La Fiducie ouverte aux personnes physiques et aux avocats !

La Fiducie tait attendue de longue date dans notre pays, celui-ci restant lun des derniers ne pas disposer dune institution fiduciaire sur le continent europen. Le risque tant alors de voir ses oprateurs conomiques ou financiers se tourner hors de nos frontires afin de mettre en place des restructurations ou des projets mobilisant leurs capitaux. Le lgislateur a dans un premier temps remdi (timidement) cette carence avec la loi n2007-211 du 19 fvrier 2007 instituant la fiducie, dfinie aux articles 2011 et suivants du Code civil comme tant lopration par laquelle un ou plusieurs constituants transfrent des biens, des droits ou des srets, ou un ensemble de biens, de droits ou de srets, prsents ou futurs, un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant spars de leur patrimoine propre, agissent dans un but dtermin au profit dun ou plusieurs bnficiaires . Pour mmoire, la fiducie est un contrat synallagmatique comportant deux obligations principales : Tout dabord le constituant transfre le droit de proprit quil dtient sur un bien un tiers appel fiduciaire. Rciproquement, le fiduciaire sengage dune part grer ce bien et dautre part le restituer, soit au constituant soit un autre bnficiaire pralablement dsign par lui une chance prcise (date ou vnement). Le bnficiaire nest pas partie au contrat, il se trouve dans une situation semblable au tiers bnficiaire dune stipulation pour autrui. Le constituant transfre donc les biens au fiduciaire qui en acquiert la pleine proprit ; la marge de manuvre alors laisse au fiduciaire se trouve dlimite par le contrat de fiducie. A noter quest clairement consacr le principe de neutralit fiscale aux diffrentes tapes de la fiducie. Originairement, les commentateurs avaient unanimement soulign les imperfections et les insuffisances de la loi de 2007, tout en saluant cependant larrive de cette rforme comme une opportunit saisir 1. Parmi les critiques formules alors, figurait la limitation de la fiducie aux seules personnes morales, et plus prcisment aux seules socits soumises limpt sur les socits (I.S.). Par ailleurs, il tait aussi reproch que le fiduciaire ne pouvait tre quun tablissement bancaire, une compagnie dassurances ou un tablissement dinvestissement. De leur ct, les praticiens appelaient aussi de leurs vux llargissement de la porte de cette Rforme, par exemple en autorisant les professions juridiques rglementes, au premier rang desquelles les Avocats, parmi les catgories ligibles la fonction de fiduciaire. Ils ont t entendus puisque cet largissement a t opr au terme de 18 de la LME (Loi de Modernisation de lEconomie n2008-776 du 4 aot 2008). A compter du 1er janvier 2009 les personnes physiques ainsi que les personnes morales non soumises lI.S. peuvent dsormais constituer une fiducie, et les avocats peuvent avoir la qualit de fiduciaire2. Cest ensuite sur le fondement de cet article 18 de la LME qua t prise lOrdonnance n2009-112 du 30 janvier 2009, compltant les nouvelles dispositions de 2008. Ces dernires organisent donc entre autres les modalits dexercice des fonctions de fiduciaire par les avocats : La loi prvoit que la responsabilit inhrente lactivit de fiducie psera exclusivement sur lavocat fiduciaire. Celui-ci devra en consquence contracter une assurance R.C. spcifique et justifier dune garantie financire en cas de mise en jeu de sa responsabilit professionnelle du chef de cette activit. La loi prvoit galement que le contrat de fiducie prendra fin de plein droit lorsque le fiduciaire ne pourra plus exercer sa profession davocat, cest-dire en cas dinterdiction temporaire, de radiation ou domission du tableau. Par ailleurs, il convient de souligner ici que les obligations dontologiques, notamment lies au secret professionnel, ont t amnages pour permettre lavocat fiduciaire de se conformer aux obligations dclaratives et de contrles lies lexercice de cette activit. Ces obligations sont en effet destines prvenir les risques dvasion fiscale et de blanchiment de fonds. regretter toutefois que le lgislateur nait pas accd la demande du CNB qui souhaitait que les lments de patrimoine transmis lavocat fiduciaire transitent par la CARPA. lappui de ce refus il aurait t allgu que le mcanisme de la fiducie, lequel opre un transfert de proprit, ntait pas compatible avec les rgles de fonctionnement de la CARPA fonde sur la notion de mandat. Les administrateurs de notre Caisse grassoise sont convis faire connatre dans ces colonnes leur sentiment ce sujet suivre dans notre prochain numro de la Veille ?

Agns PROTON Avocat au Barreau de Grasse

1 Cf par exemple commentaires du Rapporteur du texte lAssemble Nationale, Monsieur Xavier LEROUX, selon lequel linsuffisance de cette rforme nen occulte pas moins son caractre indispensable. (Rapport du 10 janvier 2007 sur www.assemble-nationale.fr) 2 La dure maximale de la fiducie a par ailleurs t porte de 33 99 ans.

N 14 - mars 2009