LA JUSTICE PNALE, ENTRE JUSTICE PUBLIQUE ET JUSTICE PRIVE ?

MICHEL VAN DE KERCHOVE Recteur honoraire et professeur mrite des Facults universitaires Saint-Louis de Bruxelles vdk@fusl.ac.be

Contrairement de nombreuses approches doctrinales traditionnelles, les organisateurs de ces journes consacres la justice publique et la justice prive ont eu la perspicacit dvoquer demble le caractre mouvant de la frontire qui les spare. Or, toute forme de mouvance, de dplacement ou de boug risque invitablement dattnuer, voire dabolir, la nettet de cette frontire et, corrlativement, la prcision des contours des deux formes de justice que cette frontire est cense sparer. Il en rsulte invitablement une impression de flou quun collgue avait trs judicieusement mise en lumire, il y a un certain temps, propos de ltat belge, en comparant celui-ci, dans sa forme complexe, un tlescope qui, mal rgl en de, comme au-del, ne donne jamais quune reprsentation sans nettet 1. Ayant personnellement plus lhabitude de manier un appareil de photo quun tlescope, je me permettrai dutiliser une autre mtaphore qui me permettra dillustrer une rflexion pistmologique prliminaire cet expos centr sur la justice pnale. Tout photographe, en effet, sait dexprience que le flou dune image peut rsulter de trois facteurs diffrents. Le premier rsulte videmment dune mauvaise mise au point et renvoie limage du tlescope mal rgl que je viens dvoquer. Il en est cependant deux autres sur lesquels je voudrais davantage attirer lattention. Lun rside dans le fait que la personne ou lobjet reprsent ont boug ou ont t dplacs au moment o la photo a t prise. Lautre rside dans le fait que le photographe a lui-mme boug. Ce que je voudrais ds lors retenir de cette mtaphore, cest que, si les flous de la justice pnale trouvent en partie leur source dans les bougs occasionns par l'volution de la ralit observe, on ne peut minimiser l'importance de la deuxime source de flou, celle qui rside dans les bougs oprs par l'observateur lui-mme au travers des changements de paradigmes utiliss pour rendre compte de cette ralit 2. La prise en considration de cette deuxime dimension du problme n'entend videmment pas abolir la premire. Elle tend simplement relativiser la part des incertitudes lie l'volution du phnomne lui-mme et reconnatre la part qui est imputable l'volution des thories qui tendent en dvelopper une certaine reprsentation. L'hypothse dfendue ici n'est donc pas que rien ne bouge dans la ralit et que seule change la reprsentation que l'on s'en fait. L'ide est que le changement se situe ces deux niveaux et que, s'il n'est pas toujours ais d'attribuer chacun d'entre eux la part exacte qui lui revient, il n'en est pas moins ncessaire de reconnatre le principe d'un tel partage. C'est ce que je tenterai brivement de faire.
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I RFLEXIONS PISTMOLOGIQUES PRLIMINAIRES : LES BOUGS DE LOBJET ET

DU SUJET

F. DELPEREE, La Belgique, tat fdral ? , dans Revue de droit public et de sciences politiques, 1972, p. 660. Pour le dveloppement de cette ide, cf. notamment Fr. TULKENS et M. VAN DE KERCHOVE, D'o viennent les flous du pnal ? Les dplacements de l'objet et du sujet , dans Politique, police et justice au bord du futur. Mlanges pour et avec Lode Van Outrive, Textes runis par Y. CARTUYVELS, Fr. DIGNEFFE, A. PIRES et Ph. ROBERT, Paris, L'Harmattan, 1998, p. 131 et s.

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cet gard, je partirai de l'hypothse qu'un des changements pistmologiques majeurs intervenus dans les dernires dcennies, et qu'on associe parfois l'closion de la pense post-moderne , rside dans la substitution du paradigme de la complexit celui de la simplicit. Pour faire bref, on peut dire, la suite d'Edgar Morin, que ce changement consiste abandonner le principe de la science classique selon lequel le rle de la connaissance est d'expliquer le visible complexe par l'invisible simple et lui substituer au contraire l'objectif de lire la complexit du rel sous l'apparence simple des phnomnes 3. Parmi les caractristiques essentielles de la complexit, jen retiendrai trois 4 l'incertitude, la rcursivit et la dialectique , dont l'application l'tude du phnomne qui nous occupe peut trouver un certain nombre dillustrations. L'incertitude constitue une premire dimension de la complexit, dont l'limination aussi radicale que possible a sans doute form le premier idal de la pense scientifique classique et de la dogmatique pnale en particulier qui consistait notamment dans l'ide selon laquelle les contours d'un phnomne seraient d'une nettet suffisante pour pouvoir l'identifier et le distinguer de manire tranche par rapport d'autres. Cette incertitude n'exclut sans doute pas la reconnaissance de cas-standards qui rentrent clairement dans l'extension d'un concept et correspondent ce qu'on peut considrer comme la notion de rfrence ou le paradigme du phnomne considr, mais il implique, en revanche, l'admission de nombreux caslimites qui, tout en ne correspondant pas, tous gards, la notion de rfrence ou au paradigme du phnomne, en possdent un certain nombre de traits essentiels et constituent ainsi une source invitable d'incertitude relative ses frontires 5. Une deuxime dimension de la complexit rside dans la rcursivit. A la simplicit des modles purement hirarchiques ou purement circulaires, on peut ainsi opposer la complexit du modle des boucles tranges ou des hirarchies enchevtres , selon l'expression de Hofstadter 6, ou encore des hirarchies inverses , selon l'expression de M. Delmas-Marty 7. A la diffrence des hirarchies pures qui tablissent des relations exclusives et continues de subordination entre les diffrents niveaux auxquels appartiennent les lments organes et normes d'un mme systme, et la lumire desquelles la pense classique a toujours analys le fonctionnement du systme juridique en gnral, et du systme pnal en particulier, les hirarchies enchevtres se caractrisent par des phnomnes paradoxaux de violation de niveaux, la faveur desquels des lments censs occuper un niveau hirarchique infrieur exercent, d'une manire rcursive, une prminence effective sur des lments censs occuper un niveau suprieur 8. Enfin, on citera encore une troisime dimension de la complexit qui rside dans la reconnaissance de relations dialectiques entre des ples que la pense classique prsente traditionnellement comme radicalement opposs et dissociables. Cest en ce sens quil convient de comprendre le fait que jaie voqu la justice pnale comme situe entre justice publique et justice prive, cest--dire non pas comme occupant une position statique mdiane ou intermdiaire entre ces deux concepts, mais comme nouant de vritables liens dynamiques dinteraction entre eux 9.
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E. MORIN, pistmologie de la complexit , dans Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, 1984, n1, p. 47. Sur l'application de ces caractristiques l'tude du phnomne juridique en gnral, cf. notamment M. VAN DE KERCHOVE et Fr. OST, Le droit ou les paradoxes du jeu, Paris, PUF, 1992, p. 115-125. 5 Concernant le dveloppement approfondi de cette ide, cf. M. VAN DE KERCHOVE, Les frontires des normes pnales , dans Normes, normes juridiques, normes pnales. Pour une sociologie des frontires, Paris, LHarmattan, 1997, t. II, p. 77 et s. 6 D. R. HOFSTADTER, Gdel, Escher, Bach. Les brins dune guirlande ternelle, trad. franaise, Paris, Interditions, 1985, p. 799. 7 M. DELMAS-MARTY, Pour un droit commun, Paris, Seuil, 1994, p. 107. 8 A ce sujet, cf. notamment Fr. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Jalons pour une thorie critique du droit, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1987, p. 213 et s. ; M. VAN DE KERCHOVE et Fr. OST, Le systme juridique entre ordre et dsordre, Paris, PUF,1988, p. 105-111. 9 A ce sujet, cf. notamment F. OST et M. VAN DE KERCHOVE, De la thorie de largumentation au paradigme du jeu. Quel entre-deux pour la pense juridique ? , dans Cham Perelman et la pense contemporaine, Textes rassembls par G. HAARSCHER, Bruxelles, BRUYLANT, 1993, p. 127 et s.

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En conclusion, si l'on ne peut minimiser l'importance des bougs intervenus dans le phnomne tudi pour expliquer le flou qui l'affecte aujourd'hui, on ne peut ignorer non plus l'importance des changements intervenus dans les paradigmes la lumire desquels ce phnomne a t tudi. On pourrait mme encore ajouter, sans dvelopper davantage cette ide, que les reprsentations, aussi thoriques soient-elles, que l'on se fait de la ralit ne sont jamais sans influence sur l'volution de la ralit elle-mme, comme le suggre le concept d effets de thorie , au sens o l'entend Bourdieu. De la mme faon, ds lors, que certains changements intervenus dans la ralit sont susceptibles de provoquer des changements de paradigmes, il apparat que certains changements de paradigmes peuvent, indirectement, susciter des changements dans la ralit. L'incertitude, la rcursivit et la dialectique se trouvent ainsi redoubles et ce redoublement ne peut que constituer une nouvelle source de flou du pnal. Cest sur la base de ces considrations prliminaires que je voudrais situer la justice pnale, en voquant successivement quatre critres possibles de dmarcation entre justice publique et justice prive : celui des agents intervenant dans la rsolution des conflits ; celui du mode dintervention ; celui de lintrt protg et, enfin, celui de la fonction remplie par la solution adopte. 1. Agents intervenant dans la rsolution des conflits Le caractre exclusivement public des agents intervenant dans la justice pnale contemporaine parat premire vue une vidence. Tant la recherche des infractions, que leur poursuite, leur condamnation et lexcution des peines prononces parat en effet confie des organes tatiques. Sans perdre tout fondement, cette affirmation doit cependant tre fondamentalement nuance. En ce qui concerne la recherche des infractions, sans doute existe-t-il souvent encore aujourdhui des dispositions qui, comme la loi belge du 29 juillet 1934, interdisent toutes milices prives ou toute autre organisation de particuliers dont l'objet est de recourir la force, ou de suppler l'arme ou la police, de s'immiscer dans leur action ou de se substituer elles . Ces dispositions, cependant, ne s'appliquent pas aux entreprises et aux services viss par la loi rglementant la scurit prive, dont on connat le dveloppement sans cesse croissant, et qui se trouvent dornavant autoriss, certaines conditions, et dans certaines limites, constater et dnoncer lexistence de certaines infractions. Par ailleurs, le rle des particuliers, au niveau des investigations, est loin dtre ngligeable sous la forme de tmoignages ainsi que de dnonciations, interventions qui peuvent tre favorises, soit en les rendant obligatoires dans certaines circonstances, soit en les rigeant en causes dexcuse permettant dattnuer, voire de supprimer la peine applicable certaines infractions. En ce qui concerne la poursuite des infractions, ensuite, si lon excepte les systmes juridiques qui consacrent un rgime daccusation prive ou daccusation populaire, il semble une fois encore que le systme daccusation dite publique quils connaissent consacre cet gard un monopole tatique. Selon la formule consacre par la loi belge du 17 avril 1878, laction pour lapplication des peines ne peut tre exerce que par les fonctionnaires auxquels elle est confie par la loi . On sait cependant quun tel monopole connat son tour des limites. Tout dabord, il existe des infractions qualifies de dlits de plainte pour lesquelles le lgislateur a subordonn le dclenchement des poursuites lexistence dune plainte de la victime. Dans de tels cas, la mise en mouvement de laction publique est donc lgalement tributaire de lattitude quadopte la personne lse par linfraction. Bien que le Ministre public demeure libre de poursuivre ou non, dans le cas o la victime porte plainte, celle-ci, inversement, dispose dun pouvoir de blocage de laction publique, au cas o elle dcide de ne pas dposer plainte ou de se dsister avant tout acte de poursuite.
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II LA JUSTICE PNALE, ENTRE JUSTICE PUBLIQUE ET JUSTICE PRIVE

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Ensuite, il convient de rappeler lexistence du mcanisme de constitution de partie civile que connaissent un certain nombre de pays comme la France ou la Belgique. Consistant dans le procd par lequel laction civile est porte devant la juridiction pnale, la particularit la plus importante de la constitution de partie civile rside dans le fait que, la diffrence de laction civile introduite devant le juge civil, elle met laction publique elle-mme en mouvement, condition que la victime dun crime ou dun dlit le fasse devant le juge dinstruction ou que la victime procde une citation directe du prvenu devant le tribunal correctionnel ou devant le tribunal de police. Elle constitue ainsi un correctif important au pouvoir du Ministre public de classer la plainte sans suite, faisant de la partie civile la fois un concurrent et un auxiliaire du Ministre public. Selon lexpression de Schuind, la partie civile agit en quelque sorte comme Ministre public en sa propre cause 10. Elle fait galement obstacle au recours des procdures extra-judiciaires de rglement de conflit, telles que la transaction pnale, la transaction administrative ou la mdiation pnale. On ajoutera que si ce rle peut tre rempli par les individus qui ont t victimes dune infraction pnale, il tend tre exerc de plus en plus souvent par des groupements ayant pour vocation la dfense dintrts collectifs et constitus en vritables Ministres publics privs . Si, traditionnellement, la lgislation belge a fortement limit les cas dans lesquels de tels groupements peuvent se constituer partie civile autrement que pour assurer lintrt propre du groupement lui-mme, prcisment parce quil risque de porter atteinte au monopole de ltat, des exceptions ont nanmoins t prvues, comme en matire de discrimination, de racisme et de xnophobie, et, en revanche cette conscration est beaucoup moins restrictive dans dautres pays comme la France 11. En ce qui concerne la rsolution du conflit, par ailleurs, il est clair quelle relve en principe de lintervention dorganes tatiques, tant dans ses modes de rglement judiciaire, si lon excepte le cas particulier des jurs de la Cour dassises, que dans ses modes de rglement extra-judiciaire quillustrent la transaction pnale, la mdiation pnale et la transaction administrative. En ce qui concerne la mdiation, cependant, on ne peut ignorer le poids des parties elles-mmes dans la conclusion de laccord intervenu entre elles, mme si celui-ci est conclu avec laide dun tiers. Par ailleurs, il nest pas impossible, de concevoir, comme cest le cas dans certains pays, que des particuliers jouent le rle de mdiateurs, soit titre individuel, soit en tant que membres dassociations fournissant ce type de prestation, avec ou sans contrle judiciaire, aboutissant ce que lon a pu appeler tantt une forme de justice dlgue , tantt une forme de justice rapproprie . Si la loi belge du 10 fvrier 1994 organisant une procdure de mdiation pnale a expressment rejet cette possibilit, afin dviter ce quon a prcisment appel une privatisation de la justice 12, une loi du 22 juin 2005 a, en revanche, introduit de nouvelles dispositions relatives une mdiation dite en rparation 13 qui a pour objectif de faciliter la communication et daider les parties parvenir delles-mmes un accord concernant les modalits et les conditions permettant lapaisement et la rparation (art.3ter nouveau de la loi du 17 avril 1978 contenant le titre prliminaire du Code de procdure pnale). Or il est prvu que, dans cette nouvelle forme de mdiation, les mdiateurs font partie dun service, ayant la forme juridique dune association sans but lucratif, qui offre de la mdiation et qui est agr par le ministre de la Justice (art. 554 C.I.cr.). Il ne sagit donc plus dun organe public, comme ctait le cas pour le Ministre public et les agents de mdiation, dans le cadre de la mdiation pnale. En ce qui concerne lexcution des peines ou mesures conscutives linfraction, enfin, sil nest pas douteux que celle-ci est assure, sur rquisition du Ministre public, sous la responsabilit du pouvoir excutif, il est important de souligner la diversit des agents privs qui peuvent se trouver lgalement associs lexcution de peines de travail, de mesures de
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Cit par J. DU JARDIN, La personne lse dans laction pnale , dans Revue de droit pnal et de criminologie, 19681969, p. 680. 11 Cf. notamment O. KUHNMUNCH, La dfense des intrts collectifs et lclatement des poursuites , dans Archives de politique criminelle, n10, 1988, p. 35 et s. 12 Rapport fait au nom de la Commission de la Justice par M. ERDMAN, Doc. parl., Snat, 1992-1993, n652/2, p. 19. 13 Expos des motifs, Doc. parl., Chambre, 2004-2005, n51- 1562/1, p. 5.

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probation, de libration conditionnelle, de travaux dintrt gnral, de formations ou de mesures rparatrices, voire mme, dans certains pays, lexcution de peines privatives de libert. 2. Modes dintervention Le caractre apparemment public de la justice pnale renvoie un deuxime critre, li son mode dintervention 14, qui est celui dune justice impose. Les organes, en principe exclusivement tatiques, sont censs adopter leurs dcisions de manire unilatrale et celles-ci simposent leurs destinataires, sans que ceux-ci soient censs jouer un rle actif et dterminant dans le droulement du procs. A fortiori, aucun consentement de leur part nest requis et aucune forme de ngociation nest concevable. Si le prvenu lui-mme peut sans doute tre considr comme partie au procs, c'est dans un sens considrablement affaibli par rapport au procs civil, le contentieux qui l'oppose la socit ayant un caractre objectif et non subjectif 15 et la place qu'il occupe tant davantage celle d'un objet d'accusation que d'un sujet de droits. Enfin, le caractre inquisitoire de la procdure pnale donne sans doute ce modle de justice impose sa forme la plus acheve: exclusivement unilatrale, la procdure est cense produire la vrit en l'absence de toute participation active du prvenu, celui-ci tant rduit tout au plus un sujet passif du procs, sans accs la parole autre qu' l'aveu 16. S'il est probable qu'aucun systme pnal n'a jamais consacr un modle de justice impose l'tat pur, il est plus vraisemblable qu'il en ait combin les traits essentiels avec ce qu'on pourrait appeler un modle de justice participative. Selon ce deuxime modle, la justice pnale perd son caractre exclusivement unilatral, en admettant, des degrs divers, la participation active d'agents privs dans le droulement du procs, qu'il s'agisse du dlinquant, de la victime ou d'une autre personne. Au niveau des poursuites, le systme de l'accusation prive manant de la victime ou de ses hritiers et de l'accusation populaire manant de tout citoyen quelconque , en constituent l'illustration par excellence. un degr moindre, cependant, le mcanisme de la constitution de partie civile, de mme que l'existence de dlits de plainte aboutissent galement reconnatre la victime un rle essentiel, qu'il s'exerce de manire positive ou ngative. Au niveau de la preuve, la conscration partielle ou totale du caractre accusatoire de la procdure, et de son corollaire le caractre contradictoire, aboutit galement assurer la participation active, non seulement, le cas chant, de l'accusateur priv, mais encore du prvenu sous la forme de l'exercice des droits de la dfense. Un troisime modle de justice pnale accentue encore le rle actif, tantt de la victime, tantt de l'auteur de l'infraction: celui d'une justice consensuelle 17. Par l, je vise un modle qui
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A ce sujet, cf. Fr. TULKENS et M. VAN DE KERCHOVE, La justice pnale : justice impose, justice participative, justice consensuelle ou justice ngocie ? , dans Droit ngoci, droit impos ?, sous la direction de Ph. GERARD, Fr. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1996, p. 529 et s. 15 Cf. notamment P. ROUBIER, Droits subjectifs et situations juridiques, Paris, 1963, p. 309 o l'auteur rappelle que l'action pnale ne tend pas la sanction de la violation d'un droit subjectif, mais la sanction de la violation d'un devoir. 16 D. SALAS, Du procs pnal. Elments pour une thorie interdisciplinaire du procs, Paris, PUF, 1992, p. 76. 17 Voy. G.J.M. CORSTENS, Consensualiteit, dans Delikt en Delinkwent, 1994, p. 8 et s. Nous tentons de distinguer ici davantage diffrents degrs de participation des particuliers au droulement du procs pnal que ne l'ont fait d'autres travaux dj publis sur la question. Cf. notamment M. CHIAVARIO, La justice ngocie : une problmatique construire, dans Archives de politique criminelle, n15, 1993, p.29 o les termes de "justice ngocie" et de "justice consensuelle" sont utiliss indiffremment; Fr. TULKENS, La justice ngocie, dans Procdures pnales d'Europe, sous la direction de M. DELMAS-MARTY, Paris, 1995, p. 55 et s., o les termes de "justice consensuelle", "justice contractuelle" et "justice ngocie" sont utiliss comme synonymes. Par ailleurs, plusieurs tudes parlent de "consensualisme", en confondant l'intervention du consentement et l'existence d'une vritable ngociation. En ce sens, cf. J. PRADEL, Le consensualisme en droit pnal compar, dans Estudo em homenagem ao Prof. Doctor Edouardo Correia, Boletin da Faculdade de direito de Coimbra, numro spcial, 1988, p. 1 et s. ; J.-P. EKEU, Consensualisme et poursuite en droit pnal compar, Paris, Cujas, 1993, p. 2-3. D'autres, enfin, parlent, en termes gnraux, d'une "contractualisation" du droit pnal. En ce sens, cf. notamment Ph. SALVAGE, Le consentement en droit pnal, dans Revue de sciences criminelles, 1991, n4, p. 699, p. 702 et 715.

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accorde une place plus ou moins importante au consentement des intresss, que ce soit sous la forme positive d'une acceptation ou sous la forme ngative d'une absence de refus. Sans doute, le mcanisme traditionnel des voies de recours judiciaires constitue-t-il dj une forme minimale de conscration d'un tel modle. L'absence d'exercice de ces voies de recours traduit en effet, dans le chef de la personne condamne ou dans le chef de la partie civile, sinon l'acceptation du jugement prononc, du moins l'absence de refus de celui-ci. Il est cependant frappant de constater que les systmes pnaux contemporains ont tendance multiplier les situations dans lesquelles un tel consentement se trouve requis 18. Ainsi le recours certaines procdures alternatives au procs pnal comme la transaction, le prononc de certaines mesures ou peines alternatives telles que la peine de travail ou les travaux d'intrt gnral, ou encore certaines dcisions relatives aux modalits de la peine telles que le sursis l'excution, la suspension de la condamnation, la probation ou la libration conditionnelle, sont-ils gnralement soumis au consentement de l'auteur de l'infraction. Enfin, un dernier modle de justice pnale ne se contente pas de reconnatre aux particuliers le pouvoir d'accepter ou de refuser des propositions dont le contenu chappe entirement leur matrise. Ce modle, qu'on peut qualifier de justice ngocie, reconnat ces mmes particuliers un pouvoir de discussion dont l'exercice est susceptible, par le biais de concessions rciproques, d'affecter au moins partiellement le contenu de ces propositions et d'aboutir ainsi un vritable accord ngoci. Si ce modle trouve dj une illustration dans certaines formes de transaction qui ne se ramnent pas de simples contrats d'adhsion , il se concrtise plus clairement encore dans l'institution des procdures de mdiation et dans celle du plea bargaining ou encore la procdure de comparution sur reconnaissance pralable de culpabilit, introduite en France en 2004. Dans ce cas, comme dans le cas prcdent, on peut parler d'une certaine forme de contractualisation de la justice pnale, tant entendu cependant que le degr d'autonomie de la volont reconnu aux particuliers diffre videmment dans les deux cas, comme il diffre dans un contrat d'adhsion par rapport un contrat de gr gr. Il est clair cependant quil ne sagit pas pour autant dune pure justice contractuelle qui lassimilerait purement et simplement une justice prive. 3. Intrt protg Un troisime critre de dmarcation possible rside dans le caractre public ou priv de lintrt protg. En ce qui concerne la justice pnale, le lgislateur na eu de cesse depuis la fin du e XVIII sicle de consacrer lide que laction publique dont la justice pnale est saisie a pour objet de punir les atteintes portes lordre social , tandis que laction civile dont la justice civile est saisie, lorsquune infraction pnale cause galement un dommage un particulier, a pour objet de statuer sur cet intrt priv. La dualit des juridictions, corrlative la dualit des intrts protgs, parat ainsi fournir une ligne de dmarcation claire. Une fois encore, cependant, la frontire perd sa nettet la lumire dau moins trois types de mcanismes. Le premier, dj cit, est celui de la constitution de partie civile. Sagissant dun procd par lequel la victime agit devant la justice pnale pour faire valoir ses droits des dommagesintrts, elle prsente la particularit de tendre la protection dun intrt priv, par une voie protectrice dun intrt public. Les auteurs ont donc, juste titre, soulign la double nature la fois publique et prive de la constitution de partie civile. On peut cependant aller plus loin et se demander dans quelle mesure le souci de protection de lintrt priv de la victime ne concide pas souvent avec le souci de dfense de lintrt public 19. Ceci est sans doute particulirement
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Cf. notamment M. VAN DE KERCHOVE, Le consentement dans le champ de la sanction pnale : porte et enjeux , dans La responsabilit et la responsabilisation dans la justice pnale, sous la direction de F. DIGNEFFE et Th. MOREAU, Bruxelles, De Boeck et Larcier, 2006, p.397 et s. 19 A cet gard, Cf. notamment M. VAN DE KERCHOVE, Lintrt la rpression et lintrt la rparation dans le procs pnal , dans Droit et intrt, sous la direction de Ph. GERARD, Fr. OST et M. VAN DE KERCHOVE, Bruxelles, Publications des Facults universitaires Saint-Louis, 1990, vol.3, p. 83 et s.

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vident lorsque la constitution de partie civile est le fait dun groupement, soucieux de protger lintrt collectif, souvent qualifi de diffus , pour la dfense duquel le groupement a t cr et o lintrt protg ne se distingue plus vritablement de lintrt public, ou, tout le mois dune de ses composantes. Si le mcanisme prcdent illustre une certaine forme de publicisation de lintrt priv de la victime, en mme temps quune forme de privatisation de laction publique, un deuxime mcanisme illustre une forme spcifique de privatisation des intrts protgs. Je songe ici tant aux pratiques du parquet quaux dispositions lgales permettant daboutir lextinction de laction publique moyennant le fait que le dommage caus la victime ait t pralablement rpar. Tel est souvent le cas pour la pratique des classements sans suite. Tel est galement le cas, lgalement, lorsque le Ministre public propose une transaction pnale ou une mdiation pnale lauteur de linfraction. Or, il est incontestable quun tel mcanisme traduise une forme paradoxale de subordination de la dfense de lintrt gnral la protection de lintrt priv de la victime ou, si lon prfre, une forme de rduction de lun lautre. On assiste ds lors, cette fois, une vritable privatisation de lintrt protg Enfin, la nouvelle forme de mdiation consacre par la loi belge du 22 juin 2005 qui est destine la rsolution des difficults rsultant dune infraction est cense se placer sur le terrain exclusivement civil de la protection des intrts de toutes les personnes impliques dans le conflit. Le fait, cependant, que la loi fasse rfrence, non pas seulement un objectif de rparation, mais aussi un objectif d apaisement qui renvoie tant au niveau de la relation entre les parties au procs quau niveau de la relation avec la socit 20 et quelle prvoie que le juge puisse tenir compte de la mdiation dans son jugement pour la fixation de la peine, montre une fois encore lincidence que la satisfaction dun intrt priv peut avoir sur la protection de lintrt public. 4. Fonction remplie par la solution adopte Un dernier critre de dmarcation rside dans la fonction essentiellement rparatrice ou rpressive remplie par la solution adopte. Ici encore, la plupart des textes lgaux adopts depuis la fin du XVIIIe sicle laissent entendre que la justice pnale statue sur laction pour lapplication des peines, cest--dire remplit une fonction spcifiquement rpressive, tandis que la justice civile statue sur laction pour la rparation du dommage caus par une infraction, cest--dire remplit une fonction spcifiquement rparatrice. On sait cependant que la dmarcation est loin dtre nette, dans la mesure o, dune part, la justice civile est susceptible de prononcer des sanctions rpressives, telles que des astreintes ou des dommages-intrts punitifs, et dautre part, la justice pnale est susceptible non seulement doctroyer des dommages-intrts rparateurs la victime, mais encore de prononcer des peines auxquelles on reconnat de plus en plus souvent une fonction au moins partiellement rparatrice. Si lon ne retient que le deuxime aspect de cette question, il est videmment possible de lillustrer tout dabord par les mmes exemples que ceux que nous avons dj voqus propos de lintrt protg, dans la mesure o ils illustrent dj le souci de rparation du dommage subi par la victime autant dans le chef du lgislateur que dans le chef du Ministre public, dans la politique effectivement adopte en matire de poursuites. Il convient cependant encore de rappeler que certaines peines, comme la peine de restitution aux Etats-Unis 21 et la sanction-rparation introduite en France par la loi du 5 mars 2007 22, ou certaines mesures alternatives comme la mdiation proprement dite remplissent une fonction clairement rparatrice, mme si elle nest pas ncessairement la seule. Quant dautres peines
Expos des motifs, Doc. parl., Chambre, 2004-2005, n51- 1562/1, p. 9. Cf. notamment B. GALAWAY, Use of restitution as a penal measure in the United States , dans The Howard Journal, vol.XXII, 1983, p. 8 et s. ; M. VAN DE KERCHOVE, Rparation et dpnalisation aux Etats-Unis , dans Droit et cultures, n32, 1996, p. 161 et s. 22 Cf. notamment M. GIACOPELLI, Libres propos sur la sanction-rparation , Dalloz, 2007, p. 1551 et s. ; C. RIBEYRE, La sanction-rparation (loi du 5 mars 2007) , RSC, 2007, p. 870 et s.
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traditionnelles comme les peines privatives de libert, ou dautres mesures comme la probation ou la libration conditionnelle, le lgislateur tend de plus en plus leur intgrer une dimension au moins partiellement rparatrice 23. Lexamen des diffrents critres de dmarcation possible entre justice publique et justice prive mamne conclure quaucun dentre eux ne permet de rduire la justice pnale lune ou lautre de ces formes de justice. Labsence de nettet dune telle dmarcation est videmment pour partie le fruit dune volution historique, dont les oscillations sont multiples, souvent fragmentaires et largement imprvisibles. Les illustrations que jai voques nauraient cependant pas eu le mme impact thorique si elles ne staient pas accompagnes en mme temps dun vritable changement de paradigme au niveau de leur reprsentation, aboutissant admettre lide mme de complexit, dans ses composantes essentielles. Si lincertitude est sans doute la dimension qui ressort le plus clairement, les deux autres dimensions voques me paraissent galement illustres. La rcursivit, en effet, ressort notamment des rapports paradoxaux qui se nouent entre particuliers et Ministre public au niveau des poursuites, de mme quentre la protection de lintrt public et de lintrt priv. De mme, lexistence de relations dialectiques se trouve bien illustre par linteraction qui se noue entre laction civile et laction publique, ainsi quentre les fonctions de rparation et de rpression remplies par les peines et mesures suscites par la commission de linfraction pnale.

CONCLUSIONS

23

Cf. Fr. TULKENS, M. VAN DE KERCHOVE, Y. CARTUYVELS et Ch. GUILLAIN, Introduction au droit pnal. Aspects juridiques et criminologiques, 9e d., Bruxelles, Kluwer, 2010, p. 557-560.

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