JUSTICE TRADITIONNELLE ET JUSTICE MODERNE DANS LAFRIQUE DES GRANDS LACS

JACQUES FIERENS Avocat au barreau de Bruxelles, Professeur extraordinaire aux Facults universitaires Notre-Dame de la Paix Namur jacques.fierens@fundp.ac.be

La destine des hommes est au Sud. Le moment est venu de donner au vieux monde cet avertissement : il faut tre un nouveau monde. Le moment est venu de faire remarquer l'Europe qu'elle a ct d'elle l'Afrique . Victor Hugo, Discours sur l'Afrique, 1879.

LAfrique a tout nous apprendre. Bien sr, elle est multiple. Les diffrences apparentes entre la mentalit dominante au Burkina Faso et en Tanzanie sont sans doute aussi prononces que celles qui ont cours au Danemark et en Italie. Des traits culturels communs sont cependant discernables, notamment entre les pays dits de la Rgion des Grands Lacs, spcialement le Rwanda, le Burundi et la Rpublique dmocratique du Congo. Surtout, outre une histoire commune, ces tats ont vcu dans un pass rcent des expriences comparables de douleur, de guerre, de recherche de la paix. Aprs, la rgion a t le thtre absurde, depuis une dcennie, de despotismes sanguinaires et souvent stupides, de lappauvrissement constant de la population au bnfice de quelques dirigeants politiques et conomiques sans scrupules, de guerres civiles qui ont fait environ quatre millions de morts dont le monde se soucie si peu quil ignore lexistence mme de ces atrocits. Le droit est revenu, dans la rgion, ltat pralchimique. Tout est faire partir de ses composantes les plus lmentaires : des femmes, des hommes, des enfants ; leau, le soleil et les maladies qui frappent l-bas plus durement que partout ailleurs ; une tradition juridique orale en dclin, des tentatives de rgulation par la rgle crite qui ne trouvent pas leur chemin ; plusieurs communauts culturelles et politiques qui voudraient se donner des normes effectives et se constituer en tats, aprs quelques sicles desclavage, de colonisation et de dictatures soutenues par lOccident. Aujourd'hui, la communaut internationale n'hsite pas adresser l'Afrique linjonction subite et cynique de raliser la dmocratie le plus vite possible. Pourtant, c'est vrai, la construction de l'tat de droit est la seule alternative la guerre et la pauvret. Ces quelques lignes voudraient montrer que lAfrique relve le dfi et que ses traditions comme ses innovations sont pleines de potentialits mconnues, que le reste du monde devrait examiner avec srieux. La souffrance des peuples et leurs efforts de justice, mme partiels, ne peuvent se contenter de recopier le droit des autres, ils sont appels le transformer. Dans la tradition occidentale, Homre dj stigmatisait avec mpris le barbare , pensant qu'il ne se dfinit pas par lui-mme, ne se donne pas de lois propres, mais adopte celles des autres ; qu'il naccde pas lautarcie, lautonomie au sens premier du mot, qui est de se donner soi-mme sa propre loi 1. Il faut redire que les Africains ne sont pas des barbares, parce que certains n'en sont pas convaincus.
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HOMRE, Odysse, IX, 112-115.

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A LE GACACA

Ainsi, une rflexion propos de la frontire mouvante entre justice publique et justice prive peut se nourrir des expriences tires de lespoir de construire la paix en puisant au confluent du droit traditionnel et du droit moderne. Il ne sagit pas de sacraliser le pass ou le prsent de lAfrique des Grands Lacs. Les innovations politiques et juridiques quelle produit ne sont pas dpourvues dambigut, loin sen faut. Le droit et les institutions quil engendre servent aussi conforter le pouvoir de ceux qui loccupent actuellement, et il ny a pas encore beaucoup de rgimes dmocratiques en Afrique. LOccident, toutefois, devrait davantage reconnatre la puissance de limagination africaine dans de multiples domaines. Deux de ceux-ci sont ceux que nous appelons la mdiation et la justice restauratrice. Le juge occidental applique le droit en tranchant, et c'est ce que les constitutions et les lois lui demandent. Toutefois, trancher fait mal et fait saigner. Les praticiens savent que les parties sortent rarement rconcilies des procs, quelles demeurent frustres, surtout si elles ont perdu, mais aussi si elles ont gagn. Le juge africain tente traditionnellement de renouer la relation sociale compromise, quitte considrer la norme en principe obligatoire comme seulement indicative. Les juristes occidentaux auraient tort de se scandaliser. Ne sont-ils pas aujourdhui la recherche de procdures de mdiation parce quils constatent que leur droit est souvent trop coupant et que la rupture de la relation sociale peut interdire desprer la fin des litiges ? Pourquoi alors ngliger lexprience dun continent qui, travers de constantes preuves, explore cette voie depuis des sicles ? La tradition est mouvante. Il ne s'agit pas d'esprer ressusciter ou exporter une normativit ou une rgulation des litiges ancienne, issue de visions du monde et de l'humain sur bien des points radicalement diffrentes des ntres, mais de considrer la possibilit d'insrer des mcanismes de mdiation dans le droit crit moderne dont l'Afrique ne pourra pas davantage se passer que le reste du monde. Nous voquerons les exemples du Gacaca au Rwanda et de lUbushingantahe au Burundi, en comparant les institutions traditionnelles et ce que tentent d'en faire le droit actuel.

1 Le GACACA traditionnel

La tradition, en Afrique des Grands Lacs, ne connat pas de distinction entre le droit priv et le droit public. Cette dichotomie est un hritage du droit romain les jurisconsultes avaient d'ailleurs intrt, pour leur scurit, au moins partir de l'Empire, se proccuper davantage de droit priv et est aujourd'hui accentue davantage par le systme universitaire franais que par d'autres. Le partage de l'ordonnancement juridique entre la sphre prive et publique prsuppose en effet lapparition de ltat, inexistant dans la tradition de l'Afrique subsaharienne. L'tat est une personne juridique distincte de la personne du chef de l'tat. Bien que l'on traduise habituellement Mwami par roi , la fonction de ce chef coutumier au Rwanda ou au Burundi tait, avant la colonisation, politique et religieuse et ne peut tre compare l'institution royale au sens forg par le Moyen Age europen, ni surtout l'exercice d'une souverainet au sens explor plus tard par un Jean Bodin. Le Mwami tait une sorte de mdium entre les vivants et les forces surnaturelles (umuaami signifie littralement celui qui est fcond ). Le droit n'tait ni priv, ni public. Il tait surtout religieux, au sens o il concernait d'abord le lien entre les hommes vivants, d'une part, les anctres et les dieux, d'autre part 2.
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Cette communication doit beaucoup la lecture de l'ouvrage de Ch. NTAMPAKA, Introduction aux systmes juridiques africains, Namur, Presses universitaires de Namur, 2005. Voy. aussi, du mme, Le retour la tradition dans le jugement du gnocide rwandais : le gacaca, justice participative , Bulletin de l'Acadmie royale des sciences d'Outremer, (Bruxelles, 2002, n 48 (4), 419-455) ; du mme encore, Le gacaca rwandais, une justice rpressive

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L'Afrique des Grands Lacs ignorait galement la sparation entre le droit civil et le droit pnal. Les actions considres comme nuisibles taient celles qui mettaient en cause l'unit de la famille ou du groupe, ce qui explique qu'une distinction entre infraction pnale et faute civile n'aurait pas eu de sens. Les conflits devaient tre rsolus pour ramener cette unit. On rapporte ainsi, au Rwanda, l'histoire d'un fils qui s'tait protg de la gifle de son pre en arrtant son bras. Le conflit avait t port devant le Mwami qui avait condamn l'enfant mort, malgr l'apparente banalit de son geste. C'est que la remise en cause de l'autorit du pre avait t juge particulirement grave, parce que la famille constituait le cadre fondamental de la protection de tous. Cette protection donne par le groupe tait la contrepartie du respect des rgles de vie en socit. Il tait donc logique que la fonction de juger soit une attribution sacre du patriarche, non lective. En principe, seul ou avec d'autres, le chef de famille rglait tous les conflits, sous rserve de son droit d'en appeler au Mwami, considr d'ailleurs comme patriarche suprme. Le gacaca traditionnel, qui signifie littralement le gazon , par allusion au fait que le dbat a lieu en quelque sorte sur la pelouse devant la maison, est encore ce jour une institution active au Rwanda. Il s'agit d'une instance de type familial ou interfamilial de prvention et de rglement des conflits 3. Son rle est avant tout celui de la conciliation des parties plutt que leur humiliation. Celle-ci en effet peut nuire tout le groupe, parce qu'elle constitue une diminution de la force vitale de ceux qui la subissent. Or, dans les reprsentations mtaphysiques, anthropologiques ou thiques propres la culture rwando-burundaise, la comprhension de tout tant et les relations qui les unissent s'expriment en force vitale des tres, variable selon les moments et les circonstances, mais appele en principe tre prserve ou augmente 4. Les sanctions prononces par les gacaca traditionnels sont des amendes , en nature plus souvent qu'en espce, des restitutions ou des ddommagements. Si l'offense est grave, l'intervention d'un purificateur est possible. Exceptionnellement, la dcision peut aller jusqu l'exclusion de la famille d'un membre insoumis, priv de ce fait galement des biens familiaux quil occupe. Cette sorte de mort civile est d'une particulire gravit. 2 Le GACACA administratif La colonisation belge du Rwanda, postrieure l'occupation allemande, a, on le sait, tabli une administration et introduit le pluralisme juridique dans lequel se dbattent toujours les tats africains. Le droit crit fut dclar en principe suprieur aux coutumes. Par ailleurs, l'influence de la culture europenne provoqua l'insistance sur les droits individuels et l'volution de l'organisation familiale vers des units plus restreintes. L'ensemble de ces transformations entrana, en cas de conflit, un recours plus systmatique de la population lautorit administrative, au dtriment du gacaca de type familial. Petit petit, le recours aux responsables administratifs s'est ainsi impos comme un pralable oblig la saisine des juridictions tablies par la Belgique, spcialement les tribunaux de canton. partir de l'indpendance et surtout aprs 1975, le gacaca devint une juridiction arbitrale sous la direction des responsables de la cellule administrative ou du secteur administratif. Elle tait comptente en matire de conflits mineurs suite des vols, des injures, la destruction de biens. Des tmoins taient entendus et un procs-verbal dress en cas de refus de conciliation, pour permettre au juge du tribunal de canton de statuer. Le gacaca administratif n'tait plus une instance de recherche des voies de retour l'harmonie sociale et familiale, mais un tribunal administratif de niveau infrieur.
participative , Actualit du droit international humanitaire. Les dossiers de la Revue de droit pnal et de criminologie (2001, 211-225). 3 Voy. F. REYNTJENS, Le gacaca ou la justice du gazon au Rwanda , Politique Africaine, n 40, dcembre 1990, p. 3141 ; du mme, Het recht van het grasveld: statelijk en niet-statelijk strafrecht in Rwanda , Liber Amicorum Jules D'Haenens, Gand, Mys & Breesch, 1993, p. 269-275. 4 Le premier avoir tent de rendre compte de cette rationalit a t P. TEMPELS, La philosophie bantoue, tr. fr. A. RUBBENS, Elisabethville, Ed. Lovania, 1945.

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3 Les juridictions GACACA contemporaines Le Rwanda n'a malheureusement pas le monopole de la violence, de la guerre civile, des crimes contre l'humanit ou des gnocides. Les vnements qui se sont drouls d'avril juillet 1994 ont cependant pris place dans un contexte dramatiquement exceptionnel. La majorit de la population avait t progressivement embrigade par le pouvoir en vue d'exterminer la minorit, jusqu' tre pousse la violence la plus abjecte et la plus extrme. Les nazis euxmmes n'avaient pas mobilis le peuple allemand dans son ensemble pour assassiner les millions de juifs qui ont pri pendant la seconde guerre mondiale, laissant cette tche des spcialistes. La spcificit rwandaise a eu pour consquence que les auteurs du gnocide sont innombrables, difficiles identifier, et que les rescaps doivent jusqu' aujourd'hui vivre au jour le jour, sur les collines, en compagnie des tueurs, except l o le gnocide a tellement bien abouti que les familles tutsi n'existent simplement plus. L'appareil judiciaire, dj bien fragile avant la guerre civile, avait t rduit nant. Au terme du gnocide et des combats, les moyens humains aussi bien que matriels faisaient compltement dfaut. La loi elle-mme tait totalement inadapte la situation. Comme dans beaucoup d'autres pays, la Convention pour la prvention et rpression du gnocide du 9 dcembre 1948, ratifie par le Rwanda, n'avait pas provoqu d'adaptation du droit interne, en sorte qu'aucune peine spcifique n'tait prvue pour la rpression des infractions qu'elle prvoit. C'est dans ce contexte que fut promulgue la loi organique du 30 aot 1996 sur l'organisation des poursuites des infractions constitutives du crime de gnocide ou de crimes contre l'humanit, commises partir du 1er octobre 1990. La loi crait des chambres spcialises au sein des tribunaux ordinaires. Les nouveaux dirigeants ayant pour la plupart vcu en Ouganda, cette lgislation tait influence par des principes de common law, comme la procdure d'aveu et le plaidoyer de culpabilit que l'on retrouvera dans le gacaca moderne. Au dualisme classique droit coutumier-droit crit s'ajoutait le dualisme civil law-common law. La tche des tribunaux tait l'vidence disproportionne par rapport aux faibles moyens disponibles. Malgr certaines pratiques imagines, comme les audiences en itinrance et les procs groups , et alors que les prisons ne cessaient de se remplir, seules 7.181 personnes furent juges en six ans. L'ide de constituer des juridictions gacaca , dj voque en 1994 mais l'poque carte, fut remise en avant 5. La loi organique n40/2000 du 26 janvier 2001 portant cration des juridictions gacaca et organisation des poursuites des infractions constitutives du crime de gnocide ou de crimes contre l'humanit, commises entre le 1er octobre 1990 et le 31 dcembre 1994, tait destine la mise en place d'une justice participative , prtendument inspire de la justice coutumire. Elle fut modifie et complte six mois plus tard par la loi organique n 33/2001 du 22 juin 2001, puis, vraisemblablement en raison des difficults de mise en uvre, et avant mme qu'un seul jugement soit prononc, rvise et remplace par la loi organique n 16/2004 du 19 juin 2004 portant organisation, comptence et fonctionnement des juridictions gacaca charges des poursuites et du jugement des infractions constitutives du crime de gnocide et d'autre crimes contre l'humanit, commises entre le 1er octobre 1990 et le 31 dcembre 1994. Pour rsumer outrageusement une lgislation complexe et un systme trs particulier, notons d'abord que les accuss sont classs en trois catgories par les juridictions gacaca de la cellule. Aux termes de l'article 51 de la loi 16/2004, Selon les actes de participation aux infractions vises larticle premier de la prsente loi organique et commises entre le 1er octobre 1990 et le 31 dcembre 1994, la personne poursuivie peut tre classe dans lune des catgories suivantes : Catgorie 1 : 1/ la personne que les actes criminels ou de participation criminelle rangent parmi les planificateurs, les organisateurs, les incitateurs, les superviseurs et les encadreurs du crime de gnocide ou des crimes contre lhumanit, ainsi que ses complices ;

5 Pour plus de dtails sur la gense du gacaca contemporain, voy. F. DIGNEFFE et J. FIERENS (ds.), Justice et gacaca. L'exprience rwandaise et le gnocide, Namur, Presses universitaires de Namur, 2003.

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2/ la personne qui, agissant en position dautorit : au niveau national, au niveau de la prfecture, au niveau de la sous-prfecture ou de la commune, au sein des partis politiques, de larme, de la gendarmerie, de la police communale, des confessions religieuses ou des milices, a commis ces infractions ou a encourag les autres les commettre, ainsi que ses complices ; 3/ le meurtrier de grand renom qui sest distingu dans le milieu o il rsidait ou partout o il est pass, cause du zle qui la caractris dans les tueries ou la mchancet excessive avec laquelle elles ont t excutes, ainsi que ses complices ; 4/ la personne qui a commis les actes de tortures quand bien mme les victimes nen seraient pas succombes, ainsi que ses complices ; 5/ la personne qui a commis linfraction de viol ou les actes de tortures sexuelles ainsi que ses complices ; 6/ la personne qui a commis les actes dgradants sur le cadavre ainsi que ses complices ; Le Procureur Gnral de la Rpublique publie, au moins deux fois par an, la liste des noms des personnes classes dans la premire catgorie lui adresse par les juridictions gacaca des cellules. Catgorie 2 : 1/ la personne que les actes criminels ou de participation criminelle rangent parmi les auteurs, coauteurs ou complices dhomicides volontaires ou datteintes graves contre les personnes ayant entran la mort, ainsi que ses complices ; 2/ la personne qui dans lintention de donner la mort, a caus des blessures ou commis dautres violences graves mais auxquelles les victimes nont pas succomb, ainsi que ses complices ; 3/ la personne ayant commis dautres actes criminels ou de participation criminelle la personne sans lintention de donner la mort, ainsi que ses complices. Catgorie 3 : La personne ayant seulement commis des infractions contre les biens. Toutefois, lauteur desdites infractions qui, la date dentre en vigueur de la prsente loi organique, a convenu soit avec la victime, soit devant lautorit publique ou en arbitrage, dun rglement lamiable, ne peut plus tre poursuivi pour les mmes faits. Dans un premier temps, quatre niveaux de juridictions avaient t crs. Seules demeurent prsent la juridiction gacaca de la cellule, la juridiction gacaca de secteur et une juridiction gacaca dappel au niveau de chaque secteur. Les personnes accuses des crimes les plus graves, viss par la catgorie 1 de l'article 51 de la loi actuelle relvent des juridictions ordinaires. La juridiction gacaca de la cellule connat en premier et en dernier ressort des affaires concernant les personnes poursuivies uniquement des infractions contre les biens. La juridiction gacaca du secteur connat de lappel form contre des jugements rendus par les juridictions gacaca de la cellule et du jugement des personnes relevant de la deuxime catgorie. La juridiction gacaca d'appel connat de lappel form contre les jugements rendus par les juridictions gacaca du secteur. Chaque juridiction est compose d'une assemble gnrale, d'un sige comprenant neuf personnes intgres faisant office de juges et d'un comit de coordination, sorte de secrtariat 6. Le rle attribu lassemble gnrale de la juridiction gacaca de la cellule doit tre soulign : il est cens faire de celle-ci une juridiction populaire et traditionnelle . L'assemble gnrale est compose de tous les habitants gs dau moins dix huit ans. Elle est notamment charge d'aider la confection de la liste des personnes qui ont t victimes du gnocide, soit qu'elles habitaient la cellule, soit qu'elles y ont t tues, ainsi que la liste des victimes qui ont vu leurs biens endommags et celle des auteurs prsums des infractions vises
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La loi organique n40/2000 du 26 janvier 2001 prvoyait un sige compos de 19 personnes intgres, qui ne se runissait valablement que si au moins 15 de ses membres taient prsents. La pratique a rapidement rvl qu'il tait souvent difficile de runir le quorum. Les juges ne sont pas rmunrs, et le temps qu'il faut consacrer la fonction considrable.

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par la loi organique. Il revient aussi la population de prsenter au niveau de la cellule les moyens de preuve et les tmoignages charge ou dcharge. La procdure est prcisment dtaille par les articles 64 70 de la loi 7. Il n'y a pas de Ministre public ni de dfenseur, avocat ou non. Chaque fois quelles en ressentent le besoin, les juridictions gacaca peuvent sassurer du concours de conseillers juridiques dsigns par le Service national charg du suivi, de la supervision et de la coordination des activits des juridictions gacaca. On peut toutefois se demander s'il existe, au Rwanda, suffisamment de juristes pour assister les milliers de juridictions ainsi cres. Participer aux activits des juridictions gacaca est une obligation. Toute personne qui omet ou refuse de tmoigner sur ce quelle a vu ou sur ce dont elle a connaissance, de mme que celle qui fait une dnonciation mensongre, est en outre poursuivie par la juridiction gacaca qui en a fait le constat. Quiconque exerce ou tente dexercer des pressions sur les tmoins ou sur les membres de la juridiction gacaca est passible dune peine demprisonnement de trois mois un an. Les accuss ont le droit de recourir la procdure daveu, de plaidoyer de culpabilit, de repentir et dexcuses. Les jugements doivent tre motivs. En ce qui concerne les peines, et sans mentionner les peines accessoires : I. A) Les prvenus relevant de la premire catgorie qui nont pas recouru valablement la procdure daveu encourent la peine de mort ou demprisonnement perptuit 8. B) Les prvenus relevant de la premire catgorie qui ont recouru valablement la procdure daveu encourent une peine demprisonnement allant de vingt cinq trente ans au maximum. II. A) Les prvenus relevant de la 2me catgorie reconnus coupables dhomicides volontaires ou datteintes graves contre les personnes ayant entran la mort, ainsi que leurs complices, ou coupables d'avoir, dans lintention de donner la mort, caus des blessures ou commis dautres violences graves mais auxquelles les victimes nont pas succomb, ainsi que leurs complices, 1/ s'ils nont pas recouru valablement la procdure daveu, encourent la peine demprisonnement allant de vingt cinq trente ans ; 2/ s'ils ont valablement prsent leurs aveux aprs que la juridiction gacaca de la cellule ait dress la liste des auteurs des infractions lies au gnocide, ils encourent une peine demprisonnement allant de douze quinze ans. La moiti de la peine est commue en prestation de travaux dintrt gnral. 3/ s'ils ont recouru valablement la procdure daveu avant que la juridiction gacaca de la cellule ait dress la liste des auteurs des infractions lies au gnocide encourent une peine demprisonnement allant de sept douze ans. La moiti de la peine est commue en prestation de travaux dintrt gnral. B) Les prvenus relevant de la 2me catgorie reconnus coupables dautres actes criminels sans lintention de donner la mort, ainsi que leurs complices, 1/ s'ils nont pas recouru valablement la procdure daveu, encourent la peine demprisonnement allant de cinq sept ans. La moiti de la peine est commue en prestation de travaux dintrt gnral. 2/ s'ils ont valablement prsent leurs aveux aprs que la juridiction gacaca de la cellule ait dress la liste des auteurs des infractions lies au gnocide, ils encourent une peine demprisonnement allant de trois cinq ans au maximum. La moiti de la peine est commue en prestation de travaux dintrt gnral. 3/ s'ils ont recouru valablement la procdure daveu avant que la juridiction gacaca de la cellule ait dress la liste des auteurs des infractions lies au gnocide encourent une
Les textes lgaux actuels peuvent tre consults l'adresse <http://www.inkiko-gacaca.gov.rw> (janvier 2007). Vingt-deux condamns mort sous l'empire de la loi organique de 1996 ont t excuts publiquement par balles, Kigali, le 24 avril 1998. Il ne semble pas que d'autres condamnations la peine capitale aient t excutes depuis.
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peine demprisonnement allant de un trois ans au maximum. La moiti de la peine est commue en prestation de travaux dintrt gnral. III. Les prvenus accuss davoir commis des infractions contre les biens, sont condamns la rparation des dommages causs aux biens dautrui. On voit notamment quel point l'aveu, le plaidoyer de culpabilit et la prsentation d'excuses publiques sont encourags. Enfin, toujours pour se limiter l'essentiel, il y a lieu de souligner comment sont choisis les juges intgres. Aux termes de l'article 14 de la loi 16/2004, Les membres des siges des juridictions gacaca sont des Rwandais intgres lus par les assembles gnrales des cellules dans lesquelles ils rsident. Est intgre, tout Rwandais remplissant les conditions suivantes : 1/ navoir pas particip au gnocide ; 2/ tre exempt desprit de divisionnisme ; 3/ navoir pas t condamn par un jugement coul en force de chose juge une peine demprisonnement de six mois au moins ; 4/ tre de bonne conduite, vie et murs ; 5/ dire toujours la vrit; 6/ tre honnte ; 7/ tre caractris par lesprit de partage de la parole. Ces dispositions montrent cette fois quel point la loi est idaliste, voire, sous certains aspects, nave. L'exprience, pour ce qu'on n'en connat, a rvl que dans de nombreux cas, des juges intgres se sont retrouvs rapidement dans la position d'accuss 9.

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B L'UBUSHINGANTAHE

1 L'Ubushingantahe traditionnel

Les bashingantahe 10, que l'on pourrait traduire trs approximativement par les notables 11 , sont traditionnellement, au Burundi, des personnes de sexe masculin exclusivement duques et investies par la communaut en tant que sages. Leur institution provient sans doute historiquement de la volont de crer un contrepouvoir celui du Mwami. Leur fonction n'avait bien sr jamais t codifie dans un texte. Selon une enqute effectue rcemment au Burundi sur le rle traditionnel qui leur est attribu, il appert que la population les charge notamment de rconcilier , de soigner le bien commun , d' tre un bon Pasteur pour tout le monde , d' empcher les animaux de dvaster les champs , de mettre de l'ordre dans les choses , de porter secours tout le monde , de ne pas dire n'importe quoi , de faire preuve de retenue ou d' tre capable de piti 12. Contrairement donc aux chefs de famille investis du rle de conciliateurs au Rwanda, travers le gacaca traditionnel, les bashingantahe sont duqus ds leur jeune ge au rle d'intermdiaires et de pacificateurs, qu'ils ne rempliront que si la population leur conserve sa confiance au terme de leur formation. 2 L'Ubushingantahe instrumentalis par le pouvoir Selon un phnomne comparable celui qui a pris place au Rwanda, la tutelle belge a fait des bashingantahe des agents de la colonisation. S'ils n'obissaient pas aux autorits de tutelle,

9 Pour plus de dtails sur le systme mis en place et des considrations critiques plus gnrales, voy. J. FIERENS, Gacaca Courts : Between Fantasy and Reality , Journal of International Criminal Justice 3 (2005), p. 896-919. 10 Le mot kirundi ubushingantahe vise le systme, les bashingantahe sont les personnes dont il va tre question. Pour une personne au singulier, on dit umushingantahe. 11 Comme on le verra, la loi fera cependant une distinction entre les bashingantahe et les notables au sens large. 12 Voy. A. NTABONA, L'institution des bashingantahe : de la tradition la modernit , dans Ph. NTAHOMBAYE, A. NTABONA, J. GAHAMA et L. KAGABO (dir.), L'institution des Bashingantahe au Burundi. Etude pluridisciplinaire, Bujumbura, 1999, p. 42-66.

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les notables taient publiquement humilis. Des jeunes ou des fonctionnaires qui n'avaient pas t investis par la population ont t dsigns bashingantahe par les Belges, uniquement parce qu'ils avaient obtenu des diplmes, ou parce qu'ils parlaient le franais ou le swahili. Aprs l'indpendance, les administrateurs communaux ont t nomms d'office bashingantahe par le nouveau pouvoir. L'institution en a t gravement affaiblie. 3 La disparition de l'Ubushingantahe de la lgislation burundaise Plus rcemment encore, selon la loi n 1/004 du 14 juillet 1987 portant rforme du code de l'organisation et de la comptence judiciaires, rcemment abroge, les notables devaient tenter de concilier les parties en conflit si les litiges leur taient soumis. L'ubushingantahe institutionnalis tait sans doute comparable une autre institution rwandaise rcemment officialise, les conciliatuers ou abunzi, dont le nom signifie littralement ceux qui rduisent la fracture , au sens orthopdique du terme 13. Les abunzi sont lus, constitus en comit de douze personnes et exercent des comptences mineures en matire civile et en matire pnale. Ils tranchent les diffrends mineurs en cas de non-conciliation. Dans une partie rejete du projet de loi burundais qui devait aboutir la loi n 1/08 du 17 mars 2005 portant code de l'organisation et de la comptence judiciaires, et qui devait reprendre en substance le systme prcdent, un conseil des notables aurait d tre institu au niveau de chaque colline. Pour tre nomm membre de ce conseil, il n'aurait pas t requis d'tre umushingantahe. Le conseil aurait t charg d'entendre les parties dans toutes les affaires civiles relevant de la comptence des tribunaux de rsidence, comparables grosso modo aux tribunaux d'instance en France ou aux justices de paix et aux tribunaux de police en Belgique. l'issue de cette procdure pralable, que le projet n'hsitait pas appeler procs , les notables ou les Bashingantahe auraient remis aux parties une copie du procs-verbal de l'instance comprenant la mention de l'identit des parties, de l'objet du litige, des tmoins entendus avec le rsum de leurs dpositions et de l'arrangement propos. Devant le tribunal, les parties auraient d se munir d'un procs-verbal contenant les opinions exprimes par le conseil. Le tribunal n'aurait pas t li par l'arrangement propos, sauf vrifier la valeur des dclarations des partis et des dpositions des tmoins. S'il s'en tait cart, il aurait cependant t tenu d'en indiquer les raisons. L'arrangement arrt par les notables ou les bashingantahe n'aurait pas t revtu de l'autorit de la chose juge ni n'aurait pu tre excut par voie force, sauf si au pralable les parties en avaient demand l'exequatur au tribunal de rsidence territorialement comptent. Le jugement d'exequatur aurait t rendu comme en matire gracieuse. Il n'aurait t susceptible ni d'opposition, ni d'appel. Il aurait pu tre attaqu par un pourvoi en cassation. L'Accord de paix dArusha du 28 aot 2000 rappelle que l'existence des Bashingantahe issus des Baganwa, des Bahutu et des Batutsi et qui taient des juges et des conseillers tous les niveaux du pouvoir constituait, entre autres lments, un facteur de cohsion du pays 14. La Constitution de transition du 1er juin 1998 avait prvu en son article 150 la cration du Conseil des Bashingantahe pour lunit nationale et la rconciliation , organe consultatif charg notamment de mener des rflexions et de donner des conseils sur toutes les questions essentielles relatives lunit, la paix et la rconciliation nationale, en particulier celles ayant trait aux missions prioritaires des institutions de transition ; de suivre rgulirement lvolution de la socit burundaise du point de vue de la question de lunit nationale et de la rconciliation ; de produire de faon priodique un rapport sur ltat de lunit nationale et de la rconciliation et de le porter la connaissance de la nation ; dmettre des propositions en vue de lamlioration de la situation de lunit nationale et de la rconciliation dans le pays ; de concevoir et dinitier les actions ncessaires en vue de rhabiliter linstitution dubushingantahe
13 Loi organique n 17/2004 du 20 juin 2004 portant organisation, comptence et fonctionnement du comit des conciliateurs. 14 Protocole n 1, art. 1er, 1.

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pour en faire un instrument de paix et de cohsion sociale ; dmettre des avis et propositions sur dautres matires intressant la nation. Le Conseil des Bashingantahe pouvait tre consult par le Prsident de la Rpublique, le Gouvernement et lAssemble Nationale. Sur sa propre initiative, il pouvait galement mettre des avis et les rendre publics. La Constitution post-transition du 20 octobre 2004 n'a pas renouvel ce Conseil. Elle se borne prciser qu'une autre instance, le Conseil national pour lunit nationale et la rconciliation, est charge notamment de concevoir et dinitier les actions ncessaires en vue de rhabiliter linstitution dubushingantahe pour en faire un instrument de paix et de cohsion nationale (art. 246). Il est probable que les rticences qui se dvoilent ainsi sont d'ordre ethnique : la majorit des bashingantahe taient et sont tutsi. Le Rwanda et le Burundi ont chacun tent, dans un contexte diffrent, de valoriser, dans leur droit crit rcent, des institutions traditionnelles qui semblent avoir fait dans le pass la preuve de leur efficacit en termes de rsolution pacifique et non judiciaire des conflits. Ces tentatives sont intervenues aprs les horreurs de la guerre civile et des gnocides. Aucun des deux tats n'a cependant aujourd'hui abouti dans cette entreprise. Le gacaca a t utilis et transform, jusqu' en tre totalement dfigur, en un ensemble d'instances charges de tenter de juger les auteurs du gnocide ou des infractions qui l'ont accompagn. On cherche en vain les traits communs l'institution traditionnelle et au gacaca contemporain, sous la seule rserve que dans les deux cas les juges ne sont pas des magistrats professionnels, ce qui constitue une ressemblance bien rduite. Le droit du gacaca moderne ne concerne que le droit pnal au sens occidental du terme, il vise des infractions trs spcifiques et en principe trs graves, il est confi des juges lus, la procdure est formalise dans les dtails, en tout cas sur papier, et semble utilis comme instrument de renforcement du pouvoir politique central. Mme du point de vue de ses objectifs propres, le gacaca actuel risque d'aboutir un chec, mais ce n'est pas ici le lieu d'en discuter 15. Le gacaca traditionnel ne recourt aucune lection. Ni le droit appliqu, ni la procdure ne sont crits et il n'a videment jamais t question, dans la tradition, d'infliger des peines au sens du droit moderne comme l'emprisonnement ou les travaux d'intrt gnral. Il semble cependant que le gacaca traditionnel puisse esprer survivre, voire ressusciter, travers ou aprs l'interminable crise politique que traverse le Pays des mille collines. En ce qui concerne l'ubushingantahe, les critiques ne concernent gure sa pertinence en tant que mode de rsolution des conflits. Les difficults rencontres tiennent aux modalits incertaines de la dsignation des bashingantahe et aux problmes de corruption qui les concernent aussi, comme toute autorit dans ces rgions o la sparation des pouvoirs n'est pas assure. Surtout, la polarisation ethnique de la vie politique au Burundi, qui est loin d'tre rsolue, empche la concrtisation de l'Accord d'Arusha qui entendait renforcer l'institution. Ces checs n'empchent pas que le gacaca traditionnel et l'ubushingantahe mritent le plus haut intrt, tant de la part de l'Occident que des pouvoirs en place au Rwanda et au Burundi. Ce n'est pas sans raison que la Dclaration de Libreville a estim que la reconnaissance et la valorisation des institutions, des mcanismes, des valeurs traditionnelles de prvention de rsolution des conflits (Bashingantahe au Burundi, gacaca au Rwanda) comme

J. FIERENS

RFLEXIONS FINALES

15 A l'heure o ces lignes sont crites, hormis les observations d'Avocat sans frontires, partielles et parfois subjectives (Monitoring des juridictions gacaca. Phase de jugement. Rapport analytique. Mars-septembre 2005, <www.asf.be>), il est malais de savoir comment se droulent les procs dans l'ensemble du pays. Les moyens d'une analyse prcise font en tout cas dfaut. Des incidents comme ceux de l'affaire Theunis ne sont gure rassurant. Le Pre Theunis, pre blanc de nationalit belge, a t apprhend en 2005 lors d'un transit l'aroport de Kigali, puis accus d'incitation au gnocide et emprisonn. Il a comparu devant une juridiction gacaca manifestement incomptente ratione temporis et class en 1re catgorie sur la base de tmoignages fantaisistes. La voie diplomatique a permis sa libration. Quant aux difficults que pose le systme au regard des droits fondamentaux et des standards internationaux de la justice impartiale, voy. J. FIERENS, Gacaca Courts : Between Fantasy and Reality , cit.

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JUSTICE TRADITIONNELLE ET JUSTICE MODERNE

patrimoine matriel et immatriel des peuples de l'Afrique centrale et de la Rgion des Grands Lacs 16. L'approche de la justice traditionnelle au Rwanda et au Burundi, et la constatation des mutations qu'elle subit, souvent dans la difficult, ont le mrite de reposer spcialement une question essentielle aussi bien pour l'Afrique que pour le reste du monde : quel est le rle du juge ? Lui revient-il de dire le droit ou de rtablir la relation sociale ? La tradition juridique europenne se heurte depuis longtemps la mme question et l'opposition culturelle mentionne plus haut, entre le juge occidental qui tranche et le juge africain qui relie, pourrait, tout compte fait, tre moins marque qu'il n'y parat. Platon et Aristote, qui l'Occident doit sa vision de la justice, ne disaient-il pas Le but auquel visent fondamentalement nos lois, c'est, nous le savons, de rendre les citoyens le plus heureux possible et, au plus haut point, amis les uns des autres17 , ou Quand les hommes sont amis, ils n'ont plus besoin de justice 18 ? Une expression est ne il y a bien longtemps au Rwanda, propos d'une cause juge avec indpendance, la preuve ayant t parfaitement administre. Par allusion un mwami demeur clbre pour son sens de la justice, qui sjournait en un lieu appel Mutakara, on dit : Ce procs a t jug comme Mutakara 19. O est donc Mutakara, en ce dbut de XXIe sicle ?

16 La Dclaration de Libreville a cltur la confrence internationale sur le dialogue interculturel et la culture de la paix en Afrique centrale dans la Rgion des Grands Lacs, tenue du 19 au 20 novembre 2003 au Gabon. 17 PLATON, Les lois, tr. fr. par L. ROBIN, Paris, Gallimard [bib. de la Pliade], 1950, V, 743c. 18 ARISTOTE, thique Nicomaque, tr. fr. J. Tricot, Paris, Librairie philosophique J. Vrin, 1979, 1155a, 27. 19 A. KAGAME, Un abrg de l'ethno-histoire du Rwanda, Butare, ditions universitaires du Rwanda, 1972, p. 123.

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