Le droit entre autonomie et ouverture: Mélanges en l’honneur de Jean-Louis Bergel

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© Groupe Larcier s.a., 2013

Éditions Bruylant

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ISBN 978-2-8027-3953-1

La collection « Penser le Droit »

La collection « Penser le Droit » a pour objet la publication d’ouvrages originaux de philosophie et de théorie du droit. Elle accueille également des traductions d’ouvrages étrangers.

La qualité scientifique des manuscrits soumis 51 publication est évaluée de manière anonyme par le comité de lecture de la collection. Les manuscrits sont envoyés au Centre Perelman de Philosophie du Droit, Université Libre de Bruxelles, CP-132, 50 av. FD. Roosevelt, B-1050 Bruxelles.

Organisation de la collection

Directeur : Prof. Benoît Frydman

Secrétaires : Profs. Gregory Lewkowicz et Arnaud Van Waeyenberge

Comité de lecture

PARUS DANS LA MÊME COLLECTION

1. Classer les droits de l‘homme, sous la direction de Emmanuelle Bribosia et Ludovic Hennebel, 2004.

2. La société civile et ses droits, sous la direction de Benoît Frydman, 2004.

3. L’auditoire universel dans l’argumentation juridique, par George C. Christie. Traduit de l’anglais (américain) et présenté par Guy Haarscher, 2005.

4. Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, par Benoît Frydman, 3e édition, 2011.

5. Philosophie de l’impôt, sous la direction de Thomas Berns, Jean-Claude Dupont, Mikhaïl Xifaras, 2006.

6. Responsabilités des entreprises et corégulation, par Thomas Berns, Pierre-François Docquir, Benoît Frydman, Ludovic Hennebel et Gregory Lewkowicz, 2006.

7. Dire le droit, faire justice, par François Ost, 2007.

8. Généalogie des savoirs juridiques contemporains. Le carrefour des lumières, sous la direction de Mikhaël Xifaras, 2007.

9. La vertu souveraine, par R. Dworkin. Traduit de l‘anglais (américain) et présenté par Jean-Fabien Spitz.

10. Juger les droits de l’homme. Europe et États-Unis face à face, par Ludovic Hennebel, Gregory Lewkowicz, Guy Haarscher et Julie Allard, 2007.

11. La prohibition de l’engagement à vie, de la condamnation du servage à la refondation du licenciement. Généalogie d’une transmutation, par Alain Renard, 2008.

12. L’Europe des cours. Loyautés et résistances, par Emmanuelle Bribosia, Laurent Scheek, Amaya Ubeda de Torres, 2010.

13. L’imaginaire en droit, sous la direction de Mathieu Doat et Gilles Darcy, 2011.

14. Le sens des lois. Histoire de l’interprétation et de la raison juridique, par Benoît Frydman, 3e édition, 2011.

15. La science du droit dons la globalisation, sous la direction de Jean-Yves Chérot et Benoît Frydman, 2012.

16. Théorie bidimensionnelle de l’argumentation juridique. Présentation et argument a fortiori, par Stefan Goltzberg, 2012.

17. Dire le droit, faire justice, 2e édition par François Ost, 2012.

18. Droit et dissimulation, sous la direction d’Agnès Cerf-Hollander, 2013.

19. La proscription en droit, sous la direction de Catherine-Amélie Chassin, 2013.

SOUSCRIPTIONS

MELANGES EN L’HONNEUR DE JEAN-LOUIS BERGEL

Atias Christian, Agrége’ des Universités. Avocat

Beltrame Pierre, Professeur émérite Université de Droit et de Science politique d’Aix-Marseille

Barberoux Gérard, Maître de conférences à la Faculté de Droit d’Aix-Marseille, Directeur du centre formation professionnelle de Notaires et de l’institut des métiers du Notariat

Bergé Jean-Sylvestre, Professeur à l’Université Jean Moulin, Lyon 3

Bergel Anne-Marie

Bout Roger, Professeur émérite de l’Université d’Aix-Marseille

Carpentier Annick, Notaire, Toulon

Centre de droit social, EA 901, Faculté de Droit et de Science politique d‘Aix-Marseille

Chantepie Gaël, Professeur à l‘Université de Lille 2

Chérot Jean-Yves, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille

Durand Philippe, Notaire, Gardanne

Erasmus Boekhandel BV

GREDIAUC, Faculté de Droit et de Science politique d‘Aix-Marseille

Guillaume Éric, Directeur Librairie Duchemin, Paris

Institut d’Études Judiciaires, Faculté de Droit et de Science politique d’Aix-Marseille

Institut des Assurances d’Aix-Marseille, IAAM, Faculté de Droit et de Science politique d’Aix-Marseille

Laboratoire « Biens, Normes, Contrats », Université d’Avignon et des Pays du Vaucluse.

Laboratoire de Droit Privé et Sciences Criminelles, LDPSC, Faculté de Droit et de Science politique d’Aix-Marseille

Laboratoire de Théorie du Droit, Faculté de Droit et de Science politique d’Aix-Marseille

Légier Gérard, Professeur à la Faculté de Droit d’Aix-Marseille

Librairie Duchemin, Paris

Miramon Agnès, Clerc de notaire, Roquebrune surArgens

Paillard Hervé, Président de la Chambre des Notaires des Alpes-Maritimes

Peisse Olivier, Avocat an Barreau de Toulon

Pichard Marc, Professeur à l’Université Paris Ouest Nanterre La Défense

Poracchia Didier, Professeur des Universités, Université d’Aix-Marseille

Salle de droit privé, Faculté de Droit et de Science politique d’Aix-Marseille

Scapel Julien, Avocat, Marseille

Snyder Francis, Professeur émérite de l’Université d’Aix-Marseille

SCP Bernard et Oran, notaire

Souyris Jean-Jacques, Maître de conférences – HDR à l’Université d’Alix-Marseille

Tranchant Laetitia, Professeur à l’Université d’Aix-Marseille

Vérignon Bernard, Notaire à Hyères – Président du Conseil Régional des Notaires de la Cour d’Appel d’Aix en Provence

Zénati Castaing Frédéric, Université Jean-Moulin de Lyon

Sommaire

Curriculum Vitae

Comité d’honneur

Avant-propos

I. Théorie du droit et Méthodologie juridique

Chapitre I. La problématique de l’interlégalité et la méthodologie juridique

Stéphane BEAULAC

Chapitre II. De la loi civile comme facteur d’intégration

Rémy CABRILLAC

Chapitre III. Le tournant méthodologique en philosophie du droit

Jean-Yves CHÉROT

Chapitre IV. Le mythe des « définitions dans la loi »

François COLONNA D’ISTRIA

Chapitre V. Le souci de la justice dans l’interprétation de la loi au Canada

Pierre-André CÔTÉ

Chapitre VI. Méthodologie juridique et théorie du droit

Miguel Angel CIURO CALDANI

Chapitre VII. Droit parlementaire et droit constitutionnel

Alain DELCAMP

Chapitre VIII. L’œuvre de la cour constitutionnelle Belge au regard de la méthodologie juridique

Paul DELNOY

Chapitre IX. Autopsie d’une polémique : la QPC, la cour de cassation et la doctrine

Pascale DEUMIER

Chapitre X. Un champ pour l’approche managériale du droit : l’opérationnalisation des normes internationales de protection des personnes

Marie-José DOMESTICI-MET

Chapitre XI. De l’intérêt pour le juriste de la pensée philosophique de Frédéric Nietzsche : le texte et l’interprétation

Raymond GASSIN

Chapitre XII. Petite contribution chinoise à la méthode comparative

Marie GORÉ

Chapitre XIII. Sur le néoconstitutionnalisme

Riccardo GUASTINI

Chapitre XIV. L’apparente simplicité de l’argument littéral

Franck HAID

Chapitre XV. Validity and the general principles of law

Dr Marzena KORDELA

Chapitre XVI. Implementation of international law in the transitional judicial practice

Leszek LESZCZYŃSKI

Chapitre XVII. Traduction ou trahison

Alain LEVASSEUR

Chapitre XVIII. La transparence, un concept émergent ?

François LICHÈRE

Chapitre XIX. L’objet mixte

Marie-Laure MATHIEU

Chapitre XX. Droit et justice sociale reconsidérée

Valentin PETEV

Chapitre XXI. Réflexions sur la sécurité juridique, à partir des souvenirs d’un européen de Stefan Zweig

Emmanuel PUTMAN

Chapitre XXII. La construction progressive d’un « droit de la peine de mort », effet vertueux de la mondialisation du droit ?

Thierry S. RENOUX

Chapitre XXIII. Le revers du principe. « DIFFÉRENCE DE NATURE (ÉGALE) DIFFÉRENCE DE RÉGIME »

Frédéric ROUVIÈRE

Chapitre XXIV. Qu’est-ce que le raisonnement juridique ?

Geoffrey SAMUEL

Chapitre XXV. Le concept d’intersubjectivité

au prisme du vocabulaire juridique

Jean-Louis SOURIOUX

Chapitre XXVI. La possibilité de critique de la constitution, en tant que source suprême du droit

Constantin M. STAMATIS

Chapitre XXVII. Pour un droit des revirements de jurisprudence

Frédéric ZENATI-CASTAING

II. Droit des biens, droit de l’urbanisme, droit de la construction

Chapitre I. Les qualités multiples en droit des biens

Christian ATIAS

Chapitre II. Le destin européen de la lex rei sitae en matière immobilière

Isabelle BARRIÈRE BROUSSE

Chapitre III. Pas de patrimoine affecté sans personne physique titulaire : le cas de l’entrepreneur individuel à responsabilité limitée

Marc BRUSCHI

Chapitre IV. Le droit de l’urbanisme à l’aune de la question prioritaire de constitutionnalité

Élise CARPENTIER

Jérôme TREMEAU

Chapitre V. La lutte contre l’insécurité en copropriété

Sylvie CIMAMONTI

Chapitre VI. Le droit immobilier : un modèle pour les contrats maritimes ? l’exemple de la construction et de la réparation navale

Philippe DELEBECQUE

Chapitre VII. L’empiètement, évolution, révolution ou soubresaut ?

Élodie GAVIN MILLAN-OOSTERLYNCK

Chapitre VIII. Les dommages intermédiaires

Hugues PÉRINET-MARQUET

Chapitre IX. Brèves remarques sur les rapports entre copropriété et volumes

Jean-Marc ROUX

Chapitre X. L’abus du droit de vote dans la copropriété

Bernard SAINTOURENS

Chapitre XI. « Nul n’est tenu de s’enrichir »

Alain SÉRIAUX

Chapitre XII. La possession en droit des biens du BGB Allemand : pouvoir de fait matériel ou notion juridique fonctionnelle ?

Hans Jürgen SONNENBERGER

Chapitre XIII. Du droit de superficie à la propriété modulaire

Laetitia TRANCHANT

Chapitre XIV. Les rapports du voisinage et des servitudes

Jean-Philippe TRICOIRE

III. Professions juridiques, droit processuel

Chapitre I. La concentration des moyens et la victime d’une infraction

Philippe BONFILS

Chapitre II. L’opposition des avocats français à la législation anti-blanchiment régissant leur profession

Marie-Luce DEMEESTER

Chapitre III. Conduite de l’avocat et loyauté procédurale – une tentative de mise à jour

Angelo DONDI

Chapitre IV. Preuve civile et vérité

Gwendoline LARDEUX

Chapitre V. L’institut d’études judiciaires d’Aix-en-Provence

Anne LEBORGNE

Chapitre VI. Les recours en annulation introduits par les particuliers devant la cour de justice de l’Union européenne : une protection juridictionnelle effective ?

Arnaud VAN WAEYENBERGE

Chapitre VII. L’interprétation des lois pénales de forme

Édouard VERNY

Curriculum Vitae

Jean-Louis BERGEL

Né le 1er août 1942 à Marseille

Marié à Anne-Marie PIERUCCI (1966)

Enfants : Sophie, née le 16 septembre 1967

Michel-Roger, né le 8 avril 1970

Études et titres universitaires

Études primaires et secondaires au Lycée Périer à Marseille (Baccalauréat 1959)

Diplôme de l’Institut d’Études Politiques d’Aix-Marseille (1963)

Licence en Droit (en 4 ans) à la Faculté de Droit d’Aix-Marseille (1964)

Certificat d’Aptitude à la Profession d’Avocat (1964)

D.E.S. de Droit Privé (1965) et de Sciences Criminelles (1966)

Doctorat d’État en Droit à l’Université d’Aix-Marseille (1970)

Diplôme de l’Université de Cambridge (G.B.) et session d’études à l’Université internationale de sciences juridiques comparées de Luxembourg

Lauréat de la Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix-Marseille et de l’Université de Toulouse

Agrégation des Facultés de Droit (1975)

Carrière

Chargé de travaux dirigés à la Faculté de Droit d’Aix-Marseille (1966-1967)

Assistant à la Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix-Marseille (1967-1971)

Chargé de cours à la Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix-Marseille (1971-1972)

Maître de Conférences Délégué à l’Université d’Aix-Marseille III (1972-1975)

Professeur au Centre Universitaire de la Réunion et Directeur de l’U.E.R. Juridique et Économique de la Réunion (1976-1979)

Professeur à la Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix-Marseille (1979-2010)

Avocat au Barreau de Marseille (1964-1970, puis 1989-2007)

Avocat honoraire depuis le 1er octobre 2007

Professeur émérite de l’Université Paul Cézanne Aix-Marseille III depuis le 1er septembre 2010

Distinctions

Commandeur de l’Ordre des Palmes Académiques

Chevalier de la Légion d’Honneur

Responsabilités universitaires

Membre du Comité consultatif des Universités de 1977 à 1980

Directeur de l’U.E.R. de Droit et de Sciences Économiques du Centre Universitaire de la Réunion (1976-1978)

Directeur de l’Institut d’Administration des Entreprises de la Réunion (1976-1978)

Directeur du Centre d’Études Judiciaires de la Réunion (1976-1978)

Directeur de l’Institut d’Études Judiciaires d’Aix-Marseille (1979-1990)

Directeur de l’Atelier Régional de Jurisprudence du Sud-Est (1987-1990)

Responsable du DESS, puis du Master 2 « Carrière notariale » (1979-2010)

Directeur de l’Institut de Formation et de Recherches sur l’Évaluation Immobilière (IFREIM), depuis sa création en 1981 jusqu’en 2002

Président du Département de Droit Privé et de Sciences Criminelles de la Faculté de Droit et de Science Politique d’Aix-Marseille (1990-1992)

Responsable de l’Atelier de Méthodologie Juridique d’Aix-Marseille, depuis sa création en 1985 jusqu’en 2010

Président de la Commission de spécialistes de Droit Privé et de Sciences Criminelles (1992 à 1998)

Directeur du Centre de Recherche et d’Études de Droit Immobilier (CREDI) (1995 2010), puis du Groupe de Recherches et d’Études en Droit de l’Immobilier, de l’Aménagement, de l’Urbanisme et de la Construction (GREDIAUC) (2003-2010)

Président du Jury du Concours Général des Facultés de droit (1995)

Co-directeur du Master 2 de Droit Immobilier privé et public, jusqu’en 2010

Membre de la commission d’évaluation des Facultés de Droit de la Communauté française en Belgique (2003)

Président du Jury du premier concours national d’agrégation de l’enseignement supérieur pour le recrutement de professeurs des universités dans les disciplines juridiques, politiques et de gestion : droit privé et sciences criminelles (2006-2007)

Directeur de l’Académie de droit d’Aix-Marseille (ADAM) depuis septembre 2010

Associations et Sociétés savantes

Président de l’Association Internationale de Méthodologie Juridique depuis sa création en 1986 jusqu’en 2010

Membre de : l’Association Internationale de Droit judiciaire, l’Association Française de Philosophie du Droit, l’Association Henri Capitant, l’Association Internationale de Droit Comparé, l’Association Française de Droit de la Construction, l’Association Française de Droit de l’Urbanisme, l’Association Internationale de Méthodologie Juridique

Professeur invité et missions à l’étranger

Professeur invité aux Université de Tubingen (RFA, 1984), Varsovie (Pologne, 1984), Laval (Québec, 1984), Louisiane (Louisiana State University, États-Unis, 1986), Mc Gill (Montréal, 1989, du Connecticut, Hartford School of Law, 2003), Chuo (Tokyo, Japon, 2008)

Conférences et rapports dans des colloques et congrès en Allemagne, Belgique, Canada, Chine, Espagne, Hongrie, Italie, Japon, Maroc, Pologne, Portugal, Russie, Suisse, Tunisie, U.S.A., Viet-Nam

Responsabilités éditoriales

Chronique « Propriété et droits réels », Revue de Droit Immobilier, depuis 1979

Responsable des Cahiers de Méthodologie Juridique d’Aix-Marseille, de 1986 à 2011

Directeur du LAMY – Droit Immobilier

Directeur scientifique de la Revue « L’essentiel – Droit de l’immobilier et urbanisme »

Participation à des propositions et projets de réformes législatives et réglementaires

Membre du groupe de travail de l’Association Capitant sur la réforme du droit des biens (réforme du livre II du Code civil sur les biens) (2006-2008)

La réforme de la copropriété (1989)

La diffusion de la fibre optique dans les immeubles (2008) 

Membre de la mission d’assistance à des réformes législatives sur la propriété en Hongrie (UE) et membre de la mission d’assistance (Conseil de l’Europe) sur la propriété en Russie (1992-1994)

TRAVAUX ET PUBLICATIONS

Ouvrages

Les servitudes de lotissement à usage d’habitation, LGDJ, 1973

Les ventes d’immeubles existants, Librairies Techniques, 1983 (et additif 1988)

Le droit des biens, PUF, Coll. « Que sais-je ? », 1983, 3e ed. 1996

Lexique de droit immobilier (en collaboration), Dalloz, 1re éd. 1989, 2e éd. 1994

Lamy Droit Immobilier (directeur de l’ouvrage), 1re édition, 1994, puis Rééditions annuelles

La propriété, Dalloz, coll. « connaissance du droit », 1994

Les biens (en collaboration), in Traité de Droit Civil, dirigé par J. Ghestin, LGDJ, 2000, 2e édition 2010

Méthodologie Juridique, PUF, coll. « Thémis », 2001

Théorie générale du droit, Dalloz, Coll. « Méthodes du droit », 1re éd. 1985, 5e éd., 2012 (ouvrage traduit en Portugais et publié au Brésil (2001), traduit en Russe et publié à Moscou (2000) (les éditeurs à l’étranger)

Ouvrages sous la direction de Jean-Louis Bergel

Les Grands Arrêts du Droit Immobilier, Dalloz, 2002

Dictionnaire des servitudes, Éditions Le Moniteur, 2003

Missions et responsabilités des professionnels de l’immobilier, Éditions Le Moniteur, 2006

Droit et déontologies professionnelles, Aix en Provence, Librairie universitaire, 1998

Le plurijuridisme, PUAM, 2005

Les contentieux immobiliers, Lextenso, coll. « Les intégrales », 2010

La vente d’immeuble à rénover, Lamy, collection « Axe droit », 2010

Les promesses de ventes d’immeubles, Lamy, collection « Axe droit » 2012

Direction des Cahiers de Méthodologie Juridique

Création et direction depuis 1986 des Cahiers de Méthodologie Juridique aux Presses Universitaires d’Aix-Marseille (Cahier spécial de la Revue de la Recherche Juridique) :

Cahiers n° 1, 1986, « Les définitions dans la loi et les textes réglementaires » (I)

Cahiers n° 2, 1987, « Les définitions dans la loi et les textes réglementaires » (II)

Cahier n° 3, 1988, « Les standards dans les divers systèmes juridiques »

Cahiers n° 4, 1989, « Les formulations d’objectifs dans les textes législatifs »

Cahiers n° 5, 1990, « Regards sur la méthodologie juridique »

Cahiers n° 6, 1991, « Les méthodes d’intégration du droit communautaire au droit français »

Cahiers n° 7, 1992, « Modes de réalisation du droit »

Cahiers n° 8, 1993, « Nature et rôle de la jurisprudence dans les systèmes juridiques »

Cahiers n° 9, 1994, « L’évaluation législative »

Cahiers n° 10, 1995, « Analogie et méthodologie juridique »

Cahiers n° 11, 1996, « Méthodologie de la recherche juridique »

Cahiers n° 12, 1997, « La législation par référence »

Cahiers n° 13, 1998, « Méthodes comparées de l’enseignement du Droit en France et à l’étranger »

Cahiers n° 14, 1999, « Les dispositions transitoires »

Cahiers n° 15, 2000, « Méthodologie juridictionnelle. La modélisation des actes de procédure et des décisions de justice »

Cahiers n° 16, 2001, « Pouvoir réglementaire et délégation de compétence normative »

Cahiers n° 17, 2002, « Justice et qualité »

Cahiers n° 18, 2003, « Les procédures d’urgence en matière judiciaire et administrative »

Cahiers n° 19, 2004, « Méthodes du Code civil : pérennité et évolutivité. Les secrets d’un bicentenaire »

Cahiers n° 20, 2005, « Rétrospective et perspectives de recherche en méthodologie juridique. Les 20 ans de l’Atelier de Méthodologie Juridique de l’Université Paul Cézanne d’Aix-Marseille »

Cahiers n° 21, 2006, « Nouvelles méthodes d’accès et diffusion informatique du droit »

Cahiers n° 22, 2008, « L’analyse économique du droit. Autour d’Ejan Mackaay »

Cahiers n° 23, 2009, « L’émergence d’une culture judiciaire européenne »

Cahiers n° 24, 2010, « Globalisation du droit et professions juridiques »

Articles

Théorie générale du droit et Méthodologie Juridique

« La loi du juge : dialogue ou duel ? », in Études offertes à Pierre Kayser, PUAM, 1979, p. 21.

« Différence de nature = différence de régime », RTDciv., 1984, p. 255.

« La relativité du droit ? », RRJ 1986, n° 3, p. 13.

« Un atelier de méthodologie juridique : pourquoi ? », Cahiers de Méth. Jur. n° 1, RRJ, 1986, n° 4, p. 13.

« La typologie des définitions du Code Civil », Cahiers de Méth. Jur. n° 1, RRJ 1986, n° 4, p. 29.

« Importance, opportunité et rôle des définitions dans les textes législatifs et réglementaires », Cahiers de Méth. Jur. n° 2, RRJ 1987, n° 4, p. 1117.

« Formalisme et procédure (l’expérience française) », in Mélanges Mitsopoulos, Athènes, 1993, tome 1, p. 33.

« Main features and methods of codification », Louisiana Law Review, vol. 48, n° 5, 1988, p. 1073.

« Informatique et légistique », D.S. 1987, I, 171.

« Le rôle des fictions dans le système juridique », McGill Law Journal, vol. 33, nos 2, 1988, 357 et s.

« Les méthodes de codification dans les pays de droit mixte », in La formation du droit national dans les pays de droit mixte, PUAM, 1989.

« Les formulations d’objectifs dans les textes législatifs. Essai de synthèse », Cahiers de Méth. Jur. n° 4, RRJ 1989, p. 975.

Voy. « Méthodologie Juridique », in Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd. 1993.

« Ébauche d’une définition de la méthodologie juridique », Cahiers de Méth. Jur. n° 5, RRJ., 1990, n° 4, p. 707.

« La découverte du sens en droit par la finalité », Revue Internationale de philosophie du droit, ARSP 1992, n° 48, pp. 67 et s.

« L’État de la recherche dans le domaine de la méthodologie juridique », in Le recours aux objectifs de la loi dans son application, Louvain-La-Neuve, Story-Scientia, 1990.

« Le raisonnement juridique dans les décisions de cour d’appel », Travaux du 9e Congrès de droit procédural, COIMBRA-LISBONNE, 1991.

« À la recherche de méthodes d’intégration du droit communautaire (en guise de synthèse) », Cahiers de Méth. Jur. n° 6, RRJ 1991, n° 4, pp. 999 et s.

« Spécificité des codes et autonomie de leur interprétation », in Le Nouveau Code Civil. Interprétation et application, Journées Maximilien Caron, Montréal, Université de Montréal, éditions Thémis, 1993, pp. 5 et s.

« Analyse macrojuridique des modes de réalisation du droit », Cahiers de Méth. Jur. n° 7, RRJ 1992, n° 4, pp. 971 et s.

« Le processus de transformation de décisions de justice en normes juridiques », Cahiers de Méth. Jur. n° 8, RRJ 1993, n° 4, pp. 1055 et s.

« Méthodes de coordination des textes et droit des transports », Droit européen des transports, 1995, Vol. 30, n° 1, pp. 13 et s.

« The drafting of the norm », in Ulrich Karpen et Paul Delnoy (eds.), Contributions to the methodology of the creation of written law, First Congress of the European Association of Legislation (EAL), Nomos, 1996.

« Le temps et le droit », conférence inaugurale, Montréal, Y. Blais, 1996.

« Appréciation méthodologique sur l’évaluation législative », Cahiers de Méth. Jur. n° 9, RRJ, 1994, n° 4, pp. 1167 et s.

« Problématique et méthode de l’évaluation législative », in Contrôle parlementaire et évaluation, Documentation française, 1995, pp. 193 et s.

« Participation of the national legislative bodies in the European legislative procedures », ROME, 1995.

« Les fonctions de l’analogie en méthodologie juridique», Cahiers de Méth. Jur. n° 10, RRJ 1995, n° 4, pp. 1079 et s.

« Esquisse d’une approche en méthodologie de la Recherche juridique », Cahiers de Méth. Jur. n° 11, RRJ 1996, pp. 1073 et s.

« Vices et Vertus de la législation par référence », Cahiers de Méth. Jur. n° 12, RRJ 1997, pp. 1209 et s.

« Du concept de déontologie à sa consécration juridique », in Droit et déontologies professionnelles, Aix en Provence, Libr. Université, 1998.

« Edmond Bertrand : in memoriam », in Le droit dans le souvenir. Liber amicorum Benoit Savelli, PUAM, 1998.

« De quelques procédés d’expression législative », in Légistique formelle et Légistique matérielle, PUAM 1999.

« L’enseignement du Droit en France, Rêve et Réalité », Cahiers de Méthodologie Juridique n° 13, RRJ 1998.

« Dispositions transitoires et méthode législative », Cahiers de Méthodologie Juridique n° 14, RRJ 1999.

« Variations sur les techniques de codification », in Aux confins du droit. Essais en l’honneur du Professeur Charles-Albert Morand, Genève, Helbing et Lichtenhahn, 2001, p. 23.

« Justice et modélisation », Cahiers de Méthodologie Juridique n° 15, RRJ 2000.

« Les phénomènes de codification, de décodification et de recodification », in Évolution des systèmes juridiques, bijuridisme et commerce international, « la collection bleue », Faculté de Droit, section de droit civil, Université d’Ottawa, Wilson et Lafleur, 2003.

« Normativité et biomédecine. Rapport de synthèse », in Brigitte Feuillet-Le Mintier (ed.), Normativité et Biomédecine, Economica, coll. « Études Juridiques », 2003, p. 283.

« La coordination des sources du droit », in Association Internationale de Méthodologie Juridique, La méthodologie de l’étude des sources du droit, PUAM 2001, p. 127.

« Notions juridiques indéterminées et logique floue », Actes du 7e Congrès de l’AIMJ (Madrid 2001).

« Pouvoir réglementaire et délégation de compétence normative », Cahiers de Méthodologie Juridique n° 16, RRJ 2001, p. 2373.

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« La méthode législative du Code civil et sa longévité », Cahiers de Méthodologie Juridique n° 19, RRJ 2004, p. 2765.

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« Aperçu comparatiste du droit de propriété », Mélanges offerts à Camille Jauffret-Spinosi, 2012.

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« L’accession différée ou matière immobilière », Études offertes du professeur Philippe Malinvaud, LexisNenis, 2007, pp. 17 et s.

« Les qualifications en copropriété des immeubles bâtis », Le quarantième anniversaire du statut de la copropriété des immeubles bâtis, Annales des loyers 2006-6, p. 840.

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« Lotissement et simples détachements de parcelles : halte à une interprétation erronée de la nouvelle définition du lotissement », BJDU mai 2008, 1/08, p. 2.

« Réformer la distinction du possessoire et du pétitoire », Mélanges en l’honneur du professeur Gilles Goubeaux, LGDJ 2009, p. 17.

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« Diversité et convergences des techniques de promotion immobilière », Droit et Patrimoine, juillet/août 2009, n° 183, pp. 77 et s.

« Achèvement, réception, livraison et garanties dues par le vendeur d’immeuble à rénover », in Jean-Louis Bergel (dir.), Vente d’immeuble à rénover, Lamy, collection « Axe droit » 2010, pp. 93 et s.

« L’impact de la loi « Grenelle II » sur la vie de l’immeuble (vente, bail et copropriété) », RDI 2011, pp. 50 et s.

Procédure

« La juridiction gracieuse en droit français », DS, 1983, I, 153.

« Juridiction gracieuse et matière contentieuse », DS, 1983, I, 165.

« Les dernières évolutions en matière de juridiction gracieuse », in Effectiver rechtsschutz und VerfassungsmaBige Ordnung, Travaux de VIIe Congrès International de Procédure, T.2, 1984, p. 115.

« Les principes généraux d’organisation et de garantie dans le système judiciaire », in État et Droit, Varsovie.

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« La force exécutoire et le recouvrement des créances » Rapport de synthèse, colloque Dijon 28/2/2008, Procédures, Août/sept. 2008 nos 8-9, p. 51.

Notes de jurisprudence

Chronique « Propriété et droits réels », puis « Foncier de la construction », à la RDI depuis 1979.

Note sous Paris, 20 février 1975, JCP 1975, II, 18151.

Note sous Renes, 7 février 1978 et Cass. Civ. III, 21 mars 1979, JCP 1979, II, 19200.

Note sous Aix en Provence, 5 décembre 1978, JCP 1980, II, 19342.

Note sous TGI, Aix en Provence, 18 janvier 1985, DS 1986, II, 289.

Note sous Cass. Ass. Plén. 7 mai 2004, Revue Lamy droit des affaires, juillet 2004.

Comité d’honneur

Christian Atias, agrégé des Facultés de droit

Miguel Angel Ciuro Caldani, professeur émérite de l’Universidad de Buenos Aires et professeur titulaire de l’Universidad Nacional de Rosario (Argentine)

Pierre-André Côté, professeur émérite à l’Université de Montréal (Canada)

Alain Delcamp, secrétaire général du Sénat

Paul Delnoy, professeur ordinaire émérite à l’Université de Liège (Belgique)

Alain Levasseur, professeur à la Louisina State University (États-Unis)

Geoffrey Samuel, professeur de Droit à l’Université du Kent, Kent school of Law (Grande-Bretagne)

Jürgen Sonnenberger, professeur émérite de la Ludwig Maximilians Universität München (Allemagne)

Comité de coordination

Jean-Yves Cherot, Sylvie Cimamonti, Laetitia Tranchant, Jérôme Trémeau, professeurs à l’Université d’Aix-Marseille

Avant-propos

Il existe une exigence première dans la pensée juridique de Jean-Louis Bergel, celle de la nécessaire confrontation des idées et des concepts, des méthodes et des constructions de la science du droit à la pratique du droit. Que cette pratique soit contradictoire ou quelle aborde des champs nouveaux où peut sembler régner une certaine indétermination du droit, Jean-Louis Bergel en appelle autant à la stabilité et à la cohérence du droit qu’à une attention aux tensions, à l’émergence de nouvelles idées et aux évolutions possibles.

Si, de longue date, Jean-Louis Bergel a ressenti l’impérieuse nécessité pratique pour les juristes d’avoir recours à la méthodologie juridique et à la théorie du droit, c’est qu’il a eu la conscience aigüe de ce qu’impliquent les évolutions du droit dans un univers de plus en plus complexe, plus internationalisé, plus technique aussi qui rendent insuffisante une approche purement dogmatique du droit fermé sur lui-même. Sa Théorie générale du droit est de bout en bout, qu’il s’agisse de la question des sources du droit, du rapport du droit à l’espace ou aux faits sociaux, des concepts et des catégories juridiques, des méthodes d’interprétation et des styles du raisonnement judiciaire, empreinte de cette exigence d’ouverture de la science du droit. Jean-Louis Bergel rappelle notamment que les concepts ne peuvent être déterminés en matière juridique qu’en fonction du droit positif et des réalités sociales et que la démarche intellectuelle qui y conduit part de l’observation de la loi, de la jurisprudence et de la pratique juridique. Ses travaux les plus récents sont encore marqués par cette méthode et cette préoccupation, qu’il s’agisse de son intérêt manifesté pour l’analyse économique à l’occasion de la discussion sur réforme du droit des biens portée par l’association Capitant ou encore de son engagement dans la définition d’un programme de recherche sur l’émergence des concepts en droit.

Les évolutions de la régulation juridique montrent avec force combien la voie que Jean-Louis Bergel a empruntée est un passage obligé dans les enseignements du droit et dans la formation des magistrats et des avocats. Jean-Louis Bergel a milité pour cela, et il a su, c’était aussi important, convaincre, faire école, rassembler et réunir autour de son exemple, de ses méthodes et de ses idées des juristes de tous les horizons, universitaires français, européens et étrangers, professionnels du droit, notaires comme avocats ou grands administrateurs publics. Il a particulièrement illustré lui-même comme civiliste, dans son travail de professeur, de chercheur, de directeur d’équipe de recherche et comme jurisconsulte cette idée de la nécessité pour les juristes d’accompagner l’évolution du droit. Il a donné une structure et une visibilité nouvelle à des champs émergents du droit comme le droit immobilier et le droit de la construction et dans ces champs montré le dépassement de la séparation entre droit public et droit privé, une approche transversale qui s’est notamment concrétisée par la création d’un laboratoire de recherches dédié à la recherche et à l’étude du droit de l’immobilier, de l’aménagement, de l’urbanisme et de la construction (le GREDIAUC), dont il fut l’initiateur et le directeur et d’un Master II Droit immobilier privé et public. Il s’est investi dans la direction et l’animation d’un Atelier de méthodologie juridique, dans la publication chaque année depuis 1986 de Cahiers de méthodologie juridique, dans le groupe de travail de l’Association Capitant sur la réforme du droit des biens. Il a créé et dirigé comme président l’Association Internationale de Méthodologie Juridique. Il a été président du premier concours d’agrégation de droit privé et sciences criminelles.

Cet ouvrage rassemble les contributions d’universitaires et de professionnels du droit qui viennent des nombreux cercles, groupes de travail et institutions qu’il a créés ou dans lesquels il a agi et qui souhaitent ainsi lui témoigner leur amitié et leur reconnaissance. Car l’ouverture et l’attention aux autres, avant de caractériser son œuvre juridique, sont d’abord la marque de sa personne même.

Ces Mélanges honorent l’engagement qui a été celui de Jean-Louis Bergel dans toutes ses actions, un engagement personnel et professionnel qui ne se laisse pas décourager et que l’on admire dans sa force de conviction.

Jean-Yves Chérot

Sylvie Cimamonti

Laetitia Tranchant

Jérôme Trémeau

I.

Théorie du droit et Méthodologie juridique

Chapitre I.

La problématique de l’interlégalité et la méthodologie juridique

Exemples canadiens d’opérationnalisation du droit international

par

Stéphane BEAULAC

Docteur en droit international (Cantab.)

Professeur titulaire à la Faculté de droit de l’Université de Montréal

1. – Introduction

Dans son opus magnum (¹), relativement à cette épistémologie du droit, sans doute mal aimée parce que somme toute insuffisamment apprivoisée (²), qu’est la méthodologie juridique, le professeur Jean-Louis Bergel consacre une section entière à la problématique de l’interlégalité, ce qu’il intitule « La coordination de règles de droit issues de systèmes juridiques différents » (³). Là, il traite notamment de l’interaction de la normativité de droit international avec le droit interne, notant au passage les outils heuristiques développés à cet égard en doctrine et en jurisprudence, à savoir les théories « dualiste » et « moniste » (⁴). Dans ce qui ressemble à une réflexion en termes de pluralisme juridique, le professeur Bergel positionne son propos en distinguant l’interlégalité entre systèmes de droit, d’une part, et l’harmonisation ou l’unification normative à l’intérieur d’une juridiction, d’autre part. Dans cette section du livre, il se concentrera sur le premier domaine (⁵) :

« Le problème que l’on s’efforcera de traiter ici est tout autre. Il consiste, en présence de deux systèmes juridiques différents qui coexistent et conservent chacun leur spécificité et leur contenu, à rechercher selon quels principes et par quels procédés on parvient à les relier, les associer et les articuler (⁶) ».

Dans le contexte contemporain, où la tendance lourde est de permettre une plus grande utilisation du droit international en droit interne, cette façon d’appréhender les questions d’interlégalité – c’est-à-dire l’épistémologie de la méthodologie juridique – est fort intéressante (⁷). En effet, lorsqu’on travaille sur la base des réalités juridiques séparées et distinctes de la sphère internationale et des ordres juridiques nationaux – ce que nous tentons de faire depuis un certain temps, insistant sur le paradigme « westphalien » en la matière (⁸) – la prémisse de travail est que nous sommes « en présence de deux systèmes juridiques différents » et qu’il est approprié de se concentrer sur la méthodologie afin de « les relier, les associer et les articuler » (dixit prof. Bergel). Il convient alors d’aborder ces questions en termes d’opérationnalisation du droit international en droit interne, à savoir les moyens par lesquels les tribunaux nationaux peuvent avoir recours à la norme internationale dans leurs activités judiciaires.

Par ailleurs, l’épistémologie de la méthodologie juridique du professeur Bergel, s’agissant de la problématique de l’interlégalité, rappelle que les tribunaux nationaux ont pour mandat, en tant que branche judiciaire de l’État, d’interpréter et d’appliquer le droit interne afin de résoudre des différents entre justiciables relevant de la juridiction de droit national (⁹). En somme, puisque chacun des « deux systèmes juridiques différents » possède des sources et repères qui lui sont propres, le pouvoir judiciaire d’un État demeure maître du jeu lorsqu’il doit déterminer, au niveau normatif, comment « les relier, les associer et les articuler » (dixit prof. Bergel). Ainsi, comme nous l’avons déjà souligné, puisque les tribunaux nationaux interprètent et appliquent le droit interne, « c’est dans la mesure où les règles constitutionnelles et autres règles internes permettent au droit international d’entrer en droit interne – et que le droit international est effectivement transformé en droit interne – que les normes issues de traités [ou autres sources de droit international] peuvent avoir un effet juridique sur l’interprétation et l’application des lois nationales par les tribunaux du pays » (¹⁰). Partant, l’interlégalité est une question de droit public interne et relève de la souveraineté nationale de l’État concerné.

Dans le court texte qui suit, nous allons discuter tour à tour de ces deux aspects de la problématique de l’interlégalité, regardant notamment l’expérience canadienne récente. Tout d’abord, nous examinerons le dernier point, quant au contexte d’utilisation au Canada de la norme internationale en droit interne (2) ; ensuite, nous verrons concrètement, quels sont les moyens par lesquels il y a opérationnalisation, par les tribunaux au pays, du droit international dans le processus de décision judiciaire (3).

2. – Le droit international et la méthodologie juridique de droit interne

Comme dans la majorité des juridictions de tradition juridique anglo-saxonne de common law, le Canada considère depuis longtemps que, peu importe la source de droit – les principales étant les traités et la coutume, des sources formelles selon l’article 38(1) du Statut de la Cour internationale de Justice – les normes internationales peuvent et devraient, en fait, lorsque les circonstances s’y prêtent, avoir une influence sur le droit interne, dans son interprétation et son application par les tribunaux du pays (¹¹). En faisant fi des quelques zélés de la cause internationaliste (¹²), on s’entend généralement ici pour dire que, à cet égard, le critère de référence au droit international en droit interne canadien est celui de l’autorité persuasive (¹³). Cette formulation nous vient du Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alta.) (¹⁴), une affaire concernant la Charte canadienne des droits et libertés, où la Cour suprême du Canada souligne que les normes internationales, sans être contraignantes, peuvent certes constituer des éléments « pertinents et persuasifs » d’interprétation (¹⁵). D’où l’affirmation que, de toute évidence, le cadre d’analyse approprié pour considérer la problématique de l’interlégalité relève de la méthodologie d’interprétation juridique.

Il s’agit en effet de la meilleure façon d’appréhender ces questions de réception du droit international en droit interne, de loin préférable à la perspective internationaliste qui est obsédée, voire obnubilée, par l’idée du caractère obligatoire du droit international (¹⁶). Comme le notait un auteur modéré, relativement aux positions des fervents disciples de la « cause » internationaliste : « Le débat sur l’application du droit international en droit canadien [est] stérilement fixé sur la question de la force obligatoire » (¹⁷). Il y a lieu, à cet égard, de réitérer un élément fondamental : suivant le paradigme dit « westphalien » (¹⁸), la réalité de droit interne est séparée et distincte de la réalité juridique internationale et, concrètement, ce qu’il revient aux tribunaux nationaux d’interpréter et d’appliquer est le droit interne, pas le droit international (¹⁹).

Il est bien ancré, au Canada notamment, que, s’agissant de son droit écrit, le Parlement délibère et adopte les lois, tandis que les cours de justice interprètent et appliquent le droit, dont les normes législatives (²⁰). Dans le cadre de cet exercice, au centre duquel se trouve la notion structurante d’intention du législateur (²¹), les tribunaux ont à leur disposition un nombre de méthodes d’interprétation (²²). Ces conventions interprétatives, en réalité, visent à donner des guides aux tribunaux dans l’exercice d’interprétation et à leur permettre, par ailleurs, de justifier le résultat interprétatif (²³). Le fameux « principe moderne » (en anglais « modern principle ») d’interprétation des lois, de l’auteur canadien Elmer A. Driedger (²⁴), s’inscrit dans cette épistémologie relative aux méthodes pouvant être utilisées afin de découvrir l’intention du législateur (²⁵). Une telle perspective méthodologique permet de mieux comprendre la problématique de l’interlégalité et de l’opérationnalisation du droit international par les tribunaux nationaux. En effet, dans un cas donné, la cour va considérer les différents arguments présentés à l’appui d’une interprétation et leur attribuera une certaine force persuasive, le cas échéant, selon les circonstances. Ce processus se fera sur la base d’une série de facteurs, notamment des considérations liées au texte de loi ou au précédent judiciaire, mais également eu égard à des facteurs d’équité et de politique judiciaire (²⁶). Cet exercice est foncièrement discrétionnaire et relève, en fait, des fonctions mêmes de la branche judiciaire de l’État, suivant les préceptes de base en théorie constitutionnelle (²⁷).

En tout état de cause, il faut résister aux prétentions d’auteurs internationalistes (²⁸), voulant que la normativité de droit international s’impose aux tribunaux nationaux. En effet, suivant les principes de méthodologie juridique, ce raisonnement est inconciliable avec la nature même de la fonction judiciaire et de l’exercice d’interprétation juridique. Voici comment nous avons déjà expliqué ce point :

« Il est illusoire de croire qu’une règle d’interprétation sera vue comme obligatoire par le tribunal et qu’un poids déterminant lui sera ainsi donné. En d’autres termes, il serait incongru d’entendre une partie à un litige soutenir devant un juge qu’il ou qu’elle doit adopter l’argument textuel ou l’argument téléologique ou l’argument historique dans son interprétation, ou qu’il ou qu’elle doit attribuer un poids particulier à l’une ou plusieurs des méthodes d’interprétation pertinentes » (²⁹).

Ces remarques sont bien évidemment applicables en ce qui concerne les arguments liés au droit international (³⁰). S’agissant de l’opérationnalisation des normes internationales en droit interne, comme dans le scénario où un texte législatif doit être interprété dans une cause, le tribunal pourra choisir d’y avoir recours ou refuser de le faire, pourra leur donner un grande force persuasive ou ne leur attribuer aucun poids, et ce, en vertu de son pouvoir discrétionnaire, bref selon les circonstances de l’espèce. Voilà la vraie nature de l’interprétation juridique et qui, impérativement, doit informer notre appréhension de la problématique de l’interlégalité (³¹).

3. – Opérationnalisation du droit international en droit interne

Examinons maintenant, à l’aide d’exemples canadiens, les deux techniques d’opérationnalisation du droit international en droit interne, démontrant par ailleurs comment l’épistémologie de la méthodologie juridique est essentielle aux questions d’interlégalité. Ils sont au nombre de deux, à savoir (3.1) l’argument d’interprétation contextuelle, d’une part, et (3.2) la présomption de conformité au droit international, d’autre part.

3.1. – Argument de contexte

La décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire Baker c. Canada (³²) confirme et, à vrai dire, élargit l’argument de contexte comme moyen d’opérationnaliser le droit international. Le litige tournait autour d’une ordonnance d’expulsion contre une dame ayant des enfants à charge, nés au pays, dont on demandait la révision judiciaire en justice. Le principal motif d’exemption, en vertu de la législation pertinente – l’article 114(2) de la Loi sur l’immigration (³³) – concernait les raisons d’ordre humanitaire, car on prétendait que l’expulsion de Mme Baker affecterait ses enfants à charge. La notion du meilleur intérêt de l’enfant est devenue le point central de l’analyse de la Cour suprême, en particulier de savoir si la Convention relative aux droits de l’enfant (³⁴) – un traité ratifié mais non mis en œuvre – énonçant ladite norme à son article 3, pourrait être utilisée dans le cadre de l’interprétation de la loi canadienne.

Suivant la thèse dualiste, cette norme internationale conventionnelle ne peut pas produire d’effet juridique en droit interne canadien puisqu’elle n’a pas été transformée au moyen d’une loi de mise en œuvre. Écrivant au nom de la majorité de la Cour suprême dans l’arrêt Baker, Madame le juge L’Heureux-Dubé ne s’en est pas tenue, toutefois, à l’orthodoxie en la matière, mais a plutôt fait montre d’audace et de leadership en raffinant l’approche applicable quant à la réception des normes issues de traités. Elle opine ainsi :

« Je suis d’accord avec l’intimé et la Cour d’appel que la Convention n’a pas été mise en vigueur [c.-à-d. mise en œuvre] par le Parlement. Ses dispositions n’ont donc aucune application directe au Canada.

Les valeurs exprimées dans le droit international des droits de la personne peuvent, toutefois, être prises en compte dans l’approche contextuelle de l’interprétation des lois et en matière de contrôle judiciaire. Comme le dit R. Sullivan, Driedger on the Construction of Statutes (3e éd. 1994), à la p. 330 :

[Traduction] [L]a législature est présumée respecter les valeurs et les principes contenus dans le droit international, coutumier et conventionnel. Ces principes font partie du cadre juridique au sein duquel une loi est adoptée et interprétée. Par conséquent, dans la mesure du possible, il est préférable d’adopter des interprétations qui correspondent à ces valeurs et à ces principes [soulignements ajoutés par le juge L’Heureux-Dubé].

D’autres pays de common law ont aussi mis en relief le rôle important du droit international des droits de la personne dans l’interprétation du droit interne (³⁵) ».

En conséquence, la majorité de la Cour, sous la plume du juge L’Heureux-Dubé, a tenu compte des valeurs et des principes sous-jacents à la norme de droit international du meilleur intérêt de l’enfant, prévue à la Convention relative aux droits de l’enfant, et ce, même si celle-ci n’a pas été mise en œuvre en droit canadien. Cette norme de traité non transformé, de concert avec d’autres instruments de « soft law » (par ex. Déclaration universelle des droits de l’homme (1948), Déclaration des droits de l’enfant (1959)) ont amené la Cour, à la majorité, à donner une portée large aux raisons d’ordre humanitaire dans la Loi sur l’immigration.

Pourquoi la décision dans l’affaire Baker est-elle considérée si importante en ce qui a trait à l’interlégalité ? En termes de méthodologie d’interprétation, parce qu’on a ainsi ouvert la porte aux normes conventionnelles non transformées, en plus de celles évidemment qui ont été mises en œuvre par voie législative en droit canadien. Le résultat net, clairement, est d’encourager davantage l’utilisation du droit international dans le processus d’interprétation et d’application du droit interne au pays (³⁶). Plus précisément, en termes méthodologiques, il est évident que le juge L’Heureux-Dubé, au nom de la majorité de la Cour suprême, entérine et avalise les propos de l’auteure Ruth Sullivan, quant au rôle du droit international en tant qu’élément du contexte d’adoption et d’application de la législation en droit interne. Le cas échéant, ces normes devraient être considérées par les tribunaux nationaux comme des facteurs pertinents et persuasifs, et ce, dans un exercice d’interprétation contextuelle de la loi nationale.

3.2. – Présomption de conformité

La seconde technique d’opérationnalisation du droit international fait appel à une présomption d’intention. Tombant dans la catégorie des arguments d’interprétation de type pragmatique, la présomption de conformité au droit international a pour fonction d’attribuer une volonté implicite au législateur national en relation avec les engagements internationaux de l’État. Il s’agit de l’une parmi plusieurs présomptions d’intention du législateur, développées en jurisprudence par les tribunaux de tradition juridique anglo-saxonne de common law, dans l’arsenal méthodologique d’interprétation juridique (³⁷). Elle invite les tribunaux à interpréter le droit interne dans le même sens que les normes de droit international liant le pays. Pour référence, aux États-Unis, on appelle cet argument d’interprétation le « Charming Betsy Rule » (³⁸), qui permet au juge de présumer que le droit interne est conforme aux obligations internationales. Le Canada a hérité de cet argument pragmatique de la Grande-Bretagne, où l’auteur Peter Maxwell écrivait ceci à son sujet : « [E]very statute is to be so interpreted and applied, as far as its language admits, as not to be inconsistent with the comity of nations, or with the established rules of international law » (³⁹).

S’agissant de cet argument interprétatif, la décision de la Chambre des Lords dans Inland Revenue (⁴⁰) est l’arrêt britannique de principe. Au Canada, la Cour suprême a fait le point pour la première fois sur le principe en 1932 dans l’affaire Arrow River (⁴¹). Plus récemment, en 1998 dans l’arrêt Succession Ordon (⁴²), les juges Iacubucci et Major en ont traité ; après avoir souligné que le droit international ne peut pas être considéré comme contraignant en droit interne, ils ont résumé ainsi la situation :

« Bien que le droit international ne lie pas le Parlement ni les législatures provinciales, le tribunal doit présumer que la législation est conçue de manière qu’elle respecte les obligations qui incombent au Canada en vertu des instruments internationaux et en sa qualité de membre de la communauté internationale. En choisissant parmi les interprétations possibles celle qu’il doit donner à une loi, le tribunal doit éviter les interprétations qui entraîneraient la violation par le Canada de telles obligations (⁴³) ».

En 2004, dans la célèbre affaire dite de « la fessée », Canadian Foundation for Children (⁴⁴), la Cour suprême a fait appel aux normes de droit international au moyen de la présomption de conformité. Dans cette cause, il fallait déterminer si l’article 43 du Code criminel canadien, qui justifie l’utilisation d’une force raisonnable par les parents ou les enseignants aux fins de discipline des enfants ou des élèves, était en violation de la Charte canadienne, soit parce qu’il souffrait d’imprécision constitutionnelle en vertu de l’article 7 Charte, soit parce qu’il constitue un traitement cruel et inusité selon l’article 12 Charte, soit parce qu’il porte atteinte au droit à l’égalité sans discrimination fondé sur l’âge aux termes de l’article 15 Charte. S’agissant du premier argument, les motifs majoritaires de la juge en chef McLachlin considèrent le problème d’interprétation eu égard à la présomption d’intention. Elle écrit : « Les lois doivent être interprétées d’une manière conforme aux obligations internationales du Canada » (⁴⁵).

En plus de clarifier l’application de la théorie de l’adoption (cf. monisme) en ce qui a trait à la réception du droit international coutumier (⁴⁶), la décision de la Cour suprême dans R. c. Hape (⁴⁷) est fort significative pour ce qui est de son opérationnalisation, à savoir via la présomption de conformité. Au centre du litige, la question de l’interprétation de l’article 32 de la Charte canadienne pour savoir si celle-ci pouvait avoir une portée extra-territoriale, en relation avec une enquête conduite à l’étranger avec la participation de la police fédérale, pour laquelle on invoquait la protection contre les fouilles, perquisitions et saisies abusives. Pour ce faire, la Cour suprême a recours au droit international relatif à la juridiction des États, de nature coutumier, afin d’identifier l’intention du constituant à l’article 32 Charte canadienne. Après avoir fait référence à l’ouvrage de Ruth Sullivan (⁴⁸), le juge LeBel exprime l’opinion suivante, pour la majorité :

« D’une part, l’organe législatif est présumé agir conformément aux obligations du Canada en tant que signataire de traités internationaux et membre de la communauté internationale. Appelé à choisir entre diverses interprétations possibles, le tribunal doit éviter celles qui emporteraient la violation de ces obligations. D’autre part, l’organe législatif est présumé respecter les valeurs et les principes du droit international coutumier et conventionnel. Le tribunal privilégie donc l’interprétation qui reflète ces valeurs et ces principes, lesquels font partie du contexte d’adoption des lois. La présomption est toutefois réfutable. La souveraineté du Parlement exige que le tribunal donne effet à une loi qui exprime l’intention non équivoque du législateur de manquer à une obligation internationale (⁴⁹) ».

La « présomption à deux volets » (dont parle le juge LeBel) fait référence aux deux techniques d’opérationnalisation du droit international en droit interne au Canada. À vrai dire, cette déclaration – mi-figue, mi-raisin, serait-on tenté de dire – embrasse non seulement un raisonnement de type présomptif, favorisant la conformité aux obligations internationales (y compris le caractère réfragable de la présomption), mais également un aspect contextuel qui renvoie en outre aux valeurs et aux principes de droit international, ce qui n’est pas sans rappeler la terminologie de l’opinion majoritaire du juge L’Heureux-Dubé dans l’arrêt Baker.

* * *

Cette dernière affaire boucle la boucle, si l’on peut dire, puisque la Cour suprême met en relation les deux principaux moyens développés en jurisprudence au Canada pour opérationnaliser le droit international en droit interne. Pour nos fins, cela confirme par ailleurs l’importance de l’épistémologie de la méthodologie juridique relativement à la problématique de l’interlégalité, un domaine qui est marqué et continuera d’être associé au dédicataire, le professeur Jean-Louis Bergel, à qui nous devons beaucoup à cet égard, notamment.

(1) J.-L.

Bergel

, Méthodologie juridique, Paris, Presses universitaires de France, 2001.

(2) On serait ici tenté d’emprunter la phrase célèbre de Marie Curie : « Dans la vie, rien n’est à craindre, tout est à comprendre ».

(3) Méthodologie juridique, supra note 1, p. 211.

(4) Ibid., pp. 213-214.

(5) Nous ferons de même.

(6) Méthodologie juridique, supra note 1, p. 212.

(7) Voy. S.

Beaulac

, « National Application of International Law : The Statutory Interpretation Perspective », 41, Annuaire canadien de droit international, 225, 2003.

(8) Voy., notamment, S.

Beaulac

, « Arrêtons de dire que les tribunaux au Canada sont liés par le droit international », 38, Revue juridique Thémis, 359, 2004 ; et S.

Beaulac

, « Thinking Outside the Westphalian Box : Dualism, Legal Interpretation and the Contextual Argument », in C. C.

Erisksen

et M.

Emberland

(dir.), The New International Law – An Anthology, Leiden, Brill Publishers, 2010, 17.

(9) S.

Beaulac

, « International Law and Statutory Interpretation : Up with Context, Down with Presumption », dans O. E.

Fitzgerald

et al. (dir.), The Globalized Rule of Law – Relationships between International and Domestic Law, Toronto, Irwin Law, 2006, 331, p. 363.

(10) S.

Beaulac

, « L’interprétation de la Charte : reconsidération de l’approche téléologique et réévaluation du rôle du droit international », 27, Supreme Court Law Review (2d) 1, 2005, p. 38.

(11) Voy., en général, W. A.

Schabas

et S.

Beaulac

, International Human Rights and Canadian Law – Legal Commitment, Implementation and the Charter, 3e éd., Toronto, Thomson Carswell, 2007.

(12) Voy., par exemple, A. de

Mestral

et E.

Fox-Decent,

« Rethinking the Relationship Between International and Domestic Law », 53, Revue de droit de McGill 573, 2008.

(13) Voy., notamment, K.

Knop

, « Here and There : International Law in Domestic Courts », 32, New York University Journal of International Law & Policy, 501, 2000.

(14) Renvoi relatif à la Public Service Employee Relations Act (Alta.), [1987] 1 R.C.S., 313.

(15) Ibid., p. 350.

(16) Voy., par exemple, J.

Brunnée

et S. J.

Toope

, « A Hesitant Embrace : The Application of International Law by Canadian Courts », 40, Annuaire canadien de droit international 3, 2002.

(17) R.

Provost

, « Le juge mondialisé : légitimité judiciaire et droit international au Canada », dans M.-C.

Belleau

et F.

Lacasse

(dir.), Claire L’Heureux-Dubé à la Cour suprême du Canada, 1987-2002, Montréal, Wilson & Lafleur, 2004, 569, p. 584 [notes infrapaginales omises].

(18) Sur l’association de cette conception à la Paix de Westphalie en 1648, voy. S.

Beaulac

, The Power of Language in the Making of International Law – The Word Sovereignty in Bodin and Vattel and the Myth of Westphalia, Leiden & Boston, Martinus Nijhoff, 2004.

(19) Cette partie, ainsi que la section suivante, empruntent du texte : S.

Beaulac

, « Interlégalité et réception du droit international en droit interne canadien et québécois », dans S. 

Beaulac

et J.-F.

Gaudreault-Desbiens

(dir.), JurisClasseur – Droit constitutionnel, Toronto, LexisNexis, 2011, c. 23.

(20) Voy. P.-A.

Côté

, coll. S.

Beaulac

et M.

Devinat

, Interprétation des lois, 4e éd., Montréal, Thémis, 2009, p. 295.

(21) Il y a une vaste littérature sur cette notion, y compris plusieurs critiques ; voy., notamment, R. N. M.

Graham

, « Good Intention », 12, Supreme Court Law Review (2d), 147, 2000.

(22) Voy. les classiques suivants : John M.

Kernochan

, « Statutory Interpretation : An Outline of Methods », [1976] Dalhousie Law Journal, 333 ; et John

Willis

, « Statutory Interpretaton in a Nutshell », (1938) 16, Revue du Barreau canadien 1.

(23) Voy. S.

Beaulac

et P.-A.

Côté

, « Driedger’s Modern Principle at the Supreme Court of Canada : Interpretation, Justification, Legitimization » 40, Revue juridique Thémis, 131, 2006.

(24) Voici le court extrait pertinent, tiré de l’ouvrage d’E. A.

Driedger

, Construction of Statutes, 2e éd., Toronto : Butterworths, 1983, p. 87, qui fait clairement consensus au pays : « Today there is only one principle or approach, namely, the words of an Act are to be read in their entire context and in their grammatical and ordinary sense harmoniously with the scheme of the Act, the object of the Act and the intention of Parliament ».

(25) Voy. L.

Lebel

, « La méthode d’interprétation moderne : le juge devant lui-même et en lui-même », dans S.

Beaulac

et M.

Devinat

(dir.), Interpretatio non cessat – Mélanges en l’honneur de Pierre-André Côté / Essays in Honour of Pierre-André Côté, Cowansville, Yvon Blais, 2011, 103.

(26) Voy., en général, S.

Beaulac

, Précis d’interprétation législative – Méthodologie générale, Charte canadienne et droit international, Markham, LexisNexis, 2008.

(27) Voy., en général, O. W.

Holmes

Jr., « The Theory of Legal Interpretation », 12, Harvard Law Review, 417, 1898-1899.

(28) Voy., par exemple, G.

van

Ert

, Using international law in Canadian Courts, 2e éd., Toronto, Irwin Law, 2008.

(29) S.

Beaulac

, « Le droit international et l’interprétation législative : oui au contexte, non à la présomption », dans O. E.

Fitzgerald

et al. (dir.), Règle de droit et mondialisation : rapports entre le droit international et le droit interne, Cowansville, Yvon Blais, 2006, 413, p. 453.

(30) Voy. M.

Kumm

, « Democratic Constitutionalism Encounters International Law : Terms of Engagement », dans S.

Choudhry

(dir.), The Migration of Constitutional Ideas, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 256, p. 278.

(31) Voy., en général, J.

Wroblewski

, « L’interprétation en droit : théorie et idéologie », 17, Archives de Philosophie du droit, 51, 1972.

(32) Baker c. Canada (Ministre de la Citoyenneté et de l’Immigration), [1999] 2 R.C.S. 817 [ci-après Baker].

(33) Loi sur l’immigration, L.R.C. 1985, c. I-2 ; maintenant la Loi sur l’immigration et la protection des réfugiés, L.C. 2001, c. 27.

(34) Convention relative aux droits de l’enfant, adoptée le 20 novembre 1989, entrée en vigueur le 2 septembre 1990, 1577 R.T.N.U. 3.

(35) Baker, supra note 32, para. 69-70 [caractères gras ajoutés par nous].

(36) Voy. S.

Beaulac

, « Legal Interpretation in Canada : Opening Up Legislative Language as a Means to Internationalisation », University of Edinburgh School of Law Working Paper Series 2010/05, 1, 2010, p. 21.

(37) Voy., à cet effet, E. A.

Driedger

, Construction of Statutes, Toronto, Butterworths, 1974, p. 137.

(38) Qui tire son nom de la cause Murray c. The Charming Betsy (1804), 6 U.S. 64. Voy., en général, G. L.

Neuman

, « International Law as a Resource in Constitutional Interpretation », 30, Harvard Journal of Law and Public Policy 177, 2006 ; C. A.

Bradley

, « The Charming Betsy Canon and Separation of Powers : Rethinking the Interpretative Role of International Law », 86, Georgetown Law Journal 479, 1998.

(39) P. B.

Maxwell

, On the Interpretation of Statutes, Londres, Sweet &