États Généraux du droit de la famille: Actualités juridiques et judiciaires de la famille en 2014

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ISBN : 978-2-8027-4854-0

Sommaire

Introduction

Marina Blitz

La protection des personnes vulnérables

Nicole Gallus

Le tribunal de la famille et le divorce

Jean-Pol Masson

L’amélioration du régime de l’obligation alimentaire : objectivisation et meilleure exécution

Alain-Charles Van Gysel

Filiation et parentalité. Trois réformes législatives aux alentours de la filiation

Jehanne Sosson

Quelques problématiques des liquidations et partages

Jean-Louis Renchon

Les relations familiales internationales – retour sur trois tendances majeures

Patrick Wautelet

Table des matières

Introduction

par

Marina Blitz

Avocat au barreau de Bruxelles

Co-présidente de la commission famille d’avocats.be

Présidente de la commission famille du CCBE

Le chemin est certes parcouru mais l’essentiel est le travail accompli et celui restant à accomplir.

Nous y sommes arrivés puisque nous nous réunissons, pour la première fois en Belgique, en États généraux du droit de la famille.

Ce projet fédérateur pour les avocats pratiquant le droit de la famille est aujourd’hui réalité.

• Cette initiative est d’abord le fruit d’une parfaite symbiose entre la commission famille d’avocats.be et celle de l’Ordre français des avocats du barreau de Bruxelles : des États généraux imaginés par des avocats pour les avocats.

Il faut en effet y voir la volonté du barreau de promouvoir les avocats pratiquant le droit de la famille, souvent considérés comme les parents pauvres de la profession.

Nous réunir pour nous informer, apprendre à mieux nous connaître, créer des synergies, échanger et partager nos réflexions et expériences issues de la pratique sont autant de vecteurs qui permettent à l’avocat familialiste de tendre à l’excellence.

Mais ces États généraux sont tout autant dédiés au droit de la famille.

Cette vaste matière recouvre toutes les composantes personnelles et patrimoniales de la famille, dont nous savons qu’elle a considérablement évolué depuis le Code civil de 1804.

Portalis disait « c’est le mariage qui forme la famille » et « la famille est la pépinière de l’État ».

Nous sommes aujourd’hui et heureusement fort loin de cette approche.

Le droit de la famille a permis en effet d’inestimables conquêtes démocratiques, en termes d’égalité et de liberté, le tout sur fond de diversité.

C’est la preuve de son dynamisme qui n’est que le reflet des modifications que la société imprime à la vie familiale.

Ce dynamisme force le praticien du droit de la famille à une permanente remise en question et mise à jour de ses connaissances juridiques.

La famille n’en reste pas moins l’un des piliers de la société.

Elle l’est dans ses composantes personnelles qui passent souvent par des recompositions familiales, des familles monoparentales ou homoparentales et dans ses composantes patrimoniales.

L’évolution de la famille intègre aussi, car nous sommes des citoyens de l’Union européenne, sinon du monde, son internationalisation qui touche à la fois au statut personnel mais également au patrimoine, comme le démontre l’important développement de la matière de la planification patrimoniale belge et internationale.

• Cette journée d’étude pluridisciplinaire n’aurait tout simplement pas été possible sans le support logistique et la collaboration scientifique de l’association interuniversitaire « Famille Et Droit », constituée par les professeurs des universités belges francophones.

Je me dois de vous livrer en synthèse les exposés de la matinée car ils constituent la colonne vertébrale des ateliers de réflexion de l’après-midi.

Ces exposés se déclinent en 6 contributions.

– La protection des personnes vulnérables, par Nicole Gallus

La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un statut de protection conforme à la dignité humaine est en vigueur depuis le 1er septembre 2014.

La réforme trouve sa source dans le constat de l’insuffisance du statut de l’administration provisoire, limitée à la seule gestion des biens, avec par ailleurs des statuts épars, variés et cloisonnés : interdiction, mise sous conseil judiciaire, minorité prolongée et administration provisoire.

La personne, définie par les articles 488/1 et 488/2 nouveaux du Code civil, retrouve par ailleurs un statut de sujet de droit, en conformité avec le droit international.

Nicole Gallus, au terme d’une analyse fouillée et exhaustive, évoque ce nouveau régime de protection aux variantes infinies qu’elle qualifie de « vêtement sur mesure ».

L’atelier qui y sera consacré sera, à coup sûr, un atelier « haute couture ».

– Le tribunal de la famille et le divorce, par Jean-Pol Masson

L’autre fil rouge de ces États généraux est l’entrée en vigueur, le 1er septembre 2014, du tribunal de la famille et de la jeunesse.

S’attachant à l’organisation judiciaire, en passant par la compétence matérielle et territoriale, l’introduction de la procédure et le mécanisme de la saisine permanente, la comparution personnelle des parties, la création du dossier familial, l’audition du mineur, les mesures d’investigation, la promotion de la médiation et la conciliation par la chambre de règlement à l’amiable, Jean-Pol Masson livre un vade mecum indispensable aux praticiens.

Il évoque aussi les nouvelles règles applicables au divorce par consentement mutuel et les dispositions de fond, notamment au sujet de la suppression de la faute sous l’angle de l’article 221 du Code civil.

Nul doute aussi que les ateliers se nourriront de ces lignes de force et de l’expérience pilote, anticipant l’entrée en vigueur de la loi du tribunal de première instance francophone de Bruxelles pour échanger sur le principe désormais consacré par le législateur d’une famille, un dossier, un juge.

– L’amélioration du régime de l’obligation alimentaire ; objectivation et meilleure exécution, par Alain-Charles Van Gysel

La contribution d’Alain-Charles Van Gysel et de son « motet à multiples voix », comme il le qualifie lui-même, chemine sur le long parcours des créances alimentaires depuis 1999 jusqu’à la réforme de la loi du 19 mars 2010, outre celle du 21 février 2003, créant le SECAL.

Face à l’empirisme et au caractère instinctif de la fixation du quantum alimentaire, il fait le point des diverses méthodes à la recherche du bon algorithme : méthode Renard et son logiciel PCA, méthode Dandoy, méthode Tremmery, celle du Gezinsbond et celle de la Ligue des familles, le tout sous le couperet, au demeurant à géométrie variable, de la Cour de cassation et de la Cour constitutionnelle.

Autre coïncidence de calendrier, ces États généraux correspondent à la mise en œuvre pratique de la commission des contributions alimentaires, issue de l’article 1332 du Code judiciaire, dont l’arrêté royal a enfin été pris, le 7 février 2014, pour définir la composition de ses membres.

Les réflexions nourries en ateliers alimenteront certainement les pistes à explorer au sujet de l’objectivation des aliments et de l’effectivité de leur recouvrement.

– Filiation et parentalité : trois réformes législatives aux alentours de la filiation, par Jehanne Sosson

La contribution s’attache ici à la métamorphose de la filiation, devenue « l’axe du droit commun de la famille ».

Le fil rouge des États généraux est présent également puisque la filiation est abordée respectivement sous l’angle de la compétence territoriale du tribunal de la famille et de la jeunesse, sur la base du principe un dossier - une famille - un juge et ses difficultés d’application, de la réforme des incapacités (reconnaissance de l’enfant par la personne protégée, établissement judiciaire de la paternité d’un enfant incapable, actions relatives à la filiation, l’autorité parentale et l’administration légale) et de la transmission du nom à l’enfant, issue de la loi du 8 mai 2014, entrée en vigueur le 1er juin 2014.

Ces États généraux seront l’occasion de réfléchir en ateliers aux grands axes de la transmission du nom dans l’objectif du principe de l’égalité entre les hommes et les femmes, la possibilité de transmettre à l’enfant un double nom, selon que la double filiation est établie simultanément ou qu’elle ne l’est pas encore.

Toujours sous le feu de l’actualité juridique, ces premiers États généraux, pourront revenir sur la loi du 5 mai 2014 établissant la filiation de la coparente, qui entrera en vigueur le 1er janvier 2015 et qui crée une présomption de « comaternité », en cas de projet parental commun par insémination artificielle.

L’atelier filiation sera dès lors l’occasion d’une réflexion prospective sur les liens du sang en relation avec les liens du sens.

– Quelques problématiques des liquidations et partages, par Jean-Louis Renchon

Tissant toujours la toile des États généraux du droit de la famille, la contribution se centre sur quelques sujets à débattre entre les praticiens de la liquidation partage, en ateliers de réflexion.

Jean-Louis Renchon aborde d’abord la question des mesures provisoires relatives aux biens des époux, sous l’empire du tribunal de la famille et de la jeunesse.

Quel sort y réserver au regard de la disparition de l’ancien article 1280 du Code judiciaire ?

Il analyse aussi l’impact d’un seul et même juge sur les mesures qualifiées urgentes ou réputées urgentes, cette fois sans limitation dans le temps, lesquelles devraient aussi comprendre les mesures provisionnelles relatives aux biens des époux.

Il épingle également les thématiques des contestations préalables de l’article 1209 § 1er du Code judiciaire, les difficultés à propos de l’inventaire, la question des récompenses en régime de communauté par l’absorption de fonds propres par le patrimoine commun, la réévaluation de celles-ci en cas de remboursement d’un emprunt propre pour l’acquisition d’un bien propre, la valeur du travail déployé par un époux au profit d’un de ces biens propres.

Ne sont pas non plus oubliées les créances entre époux séparés de biens, fondées sur l’enrichissement sans cause, les exclusions contractuelles de la théorie de l’enrichissement sans cause, sous le couvert de la clause dite « clause Grégoire », la conversion de l’usufruit du conjoint survivant et le recel successoral.

En bref, un menu copieux qui permet d’alimenter de nombreux ateliers pour les prochains États généraux.

– Les relations familiales internationales - retour sur trois tendances majeures, par Patrick Wautelet

Trois lignes de force nourrissent cette contribution au sujet du droit familial international, d’abord par la place grandissante du droit européen dans les relations internationales privées.

Rappelant le nombre impressionnant d’instruments européens : Règlement Bruxelles II bis sur la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, Règlement aliments et Règlement dit Rome III sur la loi applicable aux divorces et à la séparation de corps, l’accent est mis sur les chantiers européens que sont la possible révision du Règlement Bruxelles II bis, en cours d’évaluation par la Commission et les deux propositions de Règlement relatives, d’une part à la loi applicable, la reconnaissance d’exécution des décisions en matières de régimes matrimoniaux et, d’autre part, aux partenariats enregistrés.

L’adoption de textes distincts exclut en l’état, par la diversité des solutions retenues, un droit international privé européen unifié mais contribue néanmoins à une meilleure sécurité et prévisibilité juridiques, dans bien des situations familiales internationales, soit par le recours à des concepts communs (notion de résidence habituelle, contenu de l’exception de l’ordre public, place croissante de l’autonomie de la volonté dans le règlement des relations familiales internationales), soit par le concept de citoyenneté européenne qui restreint la liberté des États membres par rapport à leur propre droit matériel.

Par ailleurs, l’influence croissante des droits fondamentaux a conduit aussi à une nouvelle configuration juridique.

Epinglant l’évolution récente de la jurisprudence de la CEDH, notamment en matière de retour immédiat, en cas de déplacement illicite d’enfant, Patrick Wautelet revient sur l’importance de ces droits fondamentaux, notamment celui issu de l’article 8, étant le droit au respect de la vie familiale qui a tenu en échec l’automaticité mécanique dudit retour.

Cette même analyse est faite à propos d’autres arrêts de la CEDH, en matière d’adoption et de gestation pour autrui pour faire le constat que la Cour considère aujourd’hui que l’examen approfondi de l’ensemble de la situation familiale prime, par l’approche concrète de tous les paramètres de la situation familiale, l’application abstraite de la règle.

Enfin, et à méditer en atelier, la contribution se penche sur les relations entre la politique migratoire et le droit international privé qui sont liés.

C’est donc ici aussi un menu copieux à consommer sans aucune modération.

• Les États généraux du droit de la famille se devaient également d’intégrer la pluridisciplinarité.

C’est à ce titre, car nous sommes dans une démarche de complémentarité au service des justiciables, qu’ils ont associé, d’une part, les notaires, cette autre profession libérale du droit avec laquelle les avocats partagent les mêmes valeurs déontologiques et le même objectif de service de qualité au client et, d’autre part, les magistrats avec lesquels les avocats font ensemble œuvre de justice dans un État de droit, le tout de manière encore plus accentuée, depuis l’entrée en vigueur, il y a 12 jours, du tribunal de la famille et de la jeunesse.

• Mais ces États généraux n’auraient pas rempli leur objectif au service du droit de la famille, s’ils n’avaient pas intégré dans leurs réflexions d’autres intervenants du conflit familial.

Il font la place qu’ils méritent aux modes alternatifs de résolution des conflits que sont la conciliation, la médiation, le droit collaboratif car menée dans le respect des besoins et intérêts de chacun des protagonistes, cette approche consensuelle est au service du justiciable et de la justice.

• Il fallait enfin pour être complet sans réussir malheureusement à être exhaustif, tellement le chantier est vaste, associer à cette réflexion nourrie et nourricière des experts pédopsychiatres, psychologues et anthropologues pour échanger avec eux sur ce que pourrait être un « meilleur vivre ensemble ou séparément », à l’aune de l’intérêt des familles et de leurs enfants.

• En guise, non pas de conclusion à cette introduction car elle serait prématurée et présomptueuse, puisque des rapports écrits seront établis par chacun des ateliers de l’après-midi dont vous prendrez connaissance dans une prochaine livraison de e-Tribune d’avocats.be, mais de souhaits que je m’autorise à formuler en ces termes :

Le premier est que ces États généraux s’inscrivent dans la continuité et que nous puissions nous donner, de plus en plus nombreux, rendez-vous, chaque année pour échanger et réfléchir sur les nécessaires sinon inévitables évolutions du droit de la famille.

Le deuxième, en lien avec le précédent, est que nous puissions nous constituer en un véritable « barreau de la famille », reconnu comme interlocuteur à part entière des pouvoirs publics, dans une démarche de consultation et de concertation systématiques.

Le troisième est que ces États généraux permettent, par la qualité de la réflexion collective menée et les travaux réalisés, d’influer, en les anticipant, sinon en les initiant, les réformes législatives plutôt que de les subir souvent dans la précipitation qui ne contribue en rien à la paix sociétale, juridique et judiciaire.

La protection des personnes vulnérables

par

Nicole Gallus

Avocat au barreau de Bruxelles

Professeur à l’Université libre de Bruxelles (ULB)

Introduction

1. La loi du 17 mars 2013 réformant les régimes d’incapacité et instaurant un statut de protection conforme à la dignité humaine est entrée en vigueur le 1er septembre 2014 ; elle a pour objectif d’assurer une protection globale des personnes majeures incapables ¹ et plus particulièrement de trois catégories de personnes définies aux articles 488/1 et 488/2 nouveaux du Code civil, à savoir :

– Le majeur qui en raison de son état de santé est totalement ou partiellement hors d’état d’assumer lui-même, comme il se doit, sans assistance ou autre mesure de protection, fût-ce temporairement, la gestion de ses intérêts patrimoniaux ou non patrimoniaux et qui peut être placé sous protection si et dans la mesure où la protection de ses intérêts le nécessite.

On soulignera ici que les conditions requises dans le texte sont cumulatives tandis que « l’état de santé » auquel il est fait référence n’est pas défini plus précisément en raison du caractère évolutif du concept qui relève plus – in concreto –, de la compétence d’appréciation du médecin que de celle – in abstracto –, du législateur.

On notera encore que l’expression « gérer comme il se doit » correspond au concept classique en droit civil de la gestion « en bon père de famille » ².

– Le mineur pour lequel, à partir de l’âge de 17 ans accomplis, une demande de placement sous protection peut être introduite s’il est établi qu’à sa majorité, il sera dans l’état visé ci-dessus.

La personne visée ici est celle qui, avant la réforme, relevait du statut de la minorité prolongée.

L’article 183 de la loi du 25 avril 2011 portant des dispositions diverses en matière de justice et modifiant certaines dispositions relatives à la législation en matière d’incapacité et à l’instauration d’un nouveau statut de protection conforme à la dignité humaine précise que cette protection entrera en vigueur au jour où la personne protégée devient majeure ³.

– Les personnes majeures qui se trouvent dans un état de prodigalité si et dans la mesure où la protection de leurs intérêts le nécessite, la mesure ne pouvant ici être ordonnée que pour les biens et uniquement sous la forme d’une assistance ⁴.

2. Le nouvel article 1238 du Code judiciaire énonce les personnes pouvant requérir une mesure de protection judiciaire de la personne incapable. Il s’agit de la personne elle-même, de tout intéressé ou du procureur du Roi.

Lorsque la personne à protéger est une personne prodigue (C. civ., art. 488/2 nouveau), l’article 1238, alinéa 2, nouveau du Code judiciaire prévoit la personne elle-même, ses parents, son conjoint, son cohabitant légal, la personne avec laquelle elle vit maritalement, un membre de la famille proche ou le mandataire désigné dans le cadre d’une protection judiciaire du majeur prodigue.

3. Cette réforme fondamentale du droit des incapables majeurs trouve son origine dans la prise de conscience de l’insuffisance du statut de l’actuelle administration provisoire limitée à la gestion des biens, à l’exclusion de tout ce qui touche aux soins à la personne ; ces derniers supposent d’autres statuts d’incapacité dont le champ d’application est limité ⁵ ou dont la procédure est longue et complexe ⁶ et qui sont désuets, peu respectueux des droits humains.

La multiplication et la diversité de statuts différents pour répondre aux situations de vulnérabilité étaient donc critiquées depuis longtemps en raison essentiellement du manque de sécurité lié au défaut d’harmonisation des protections.

Dans cette perspective, les objectifs de la réforme sont nombreux et ambitieux.

Il y a une volonté de mettre fin à la diversité des statuts répondant aux situations de vulnérabilité, étant l’interdiction, la mise sous conseil judiciaire, la minorité prolongée et l’administration provisoire, doublée d’une volonté d’harmonisation et de création d’un statut uniformisé de protection qui soit conforme aux exigences du droit international et notamment la Recommandation R(99)4 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les principes juridiques concernant la protection des majeurs incapables adoptée le 23 février 1999, la Convention des Nations-Unies du 13 décembre 2006 relative aux droits des personnes handicapées et la Recommandation CM/Rec (2009)11 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe sur les principes concernant les procurations permanentes et les directives anticipées ayant trait à l’incapacité, adoptée le 9 décembre 2009.

4. Pour aboutir à la réalisation de ces objectifs, la réforme s’articule autour de deux lignes de force qui peuvent se définir comme suit :

– L’intégration des principes de droit international, étant la nécessité, la proportionnalité, la personnalisation et la subsidiarité de la protection ;

– L’harmonisation et la simplification de la protection par l’organisation d’un statut unique construit sur la base du modèle de l’actuelle administration provisoire élargie à la protection possible de la personne. Cette harmonisation implique l’uniformisation et donc la suppression progressive des autres statuts de protection.

Section 1. La mise en concordance du droit avec le droit international

§ 1. Les textes internationaux

5. On retiendra tout particulièrement que la Convention des Nations-Unies du 13 décembre 2006 rappelle en son article 1er le principe de l’égalité de tous les droits et libertés fondamentales en faveur des personnes handicapées, étant celles qui présentent des incapacités physiques, mentales, intellectuelles ou sensorielles durables dont l’interaction avec diverses barrières peut faire obstacle à leur pleine et effective participation à la société sur la base de l’égalité avec les autres.

À cet effet, l’article 4 définit les obligations générales des États afin de garantir le plein exercice de tous les droits et libertés de toutes les personnes handicapées, sans discrimination aucune fondée sur le handicap.

L’article 12 de la Convention énonce le principe de la reconnaissance de la personnalité juridique des personnes handicapées dans des conditions d’égalité avec les autres citoyens.

Ces personnes doivent ainsi se voir reconnaître la capacité juridique comme toute autre personne, des mesures d’accompagnement adéquates devant être prises afin de permettre aux personnes handicapées de jouir de leur capacité juridique.

De même, cet article 12 énonce plus spécifiquement le droit des personnes handicapées de posséder des biens ou d’en hériter, de contrôler leurs finances et d’avoir accès aux mêmes conditions que les autres personnes aux différentes formes de crédit financier ; l’égalité implique le droit de ces personnes à ne pas être arbitrairement privées de leurs biens.

L’article 26 de la Convention impose aux États parties de prendre les mesures efficaces et appropriées pour permettre aux personnes handicapées d’atteindre et de conserver le maximum d’autonomie, de réaliser pleinement leur potentiel physique, mental, social et professionnel et de parvenir à la pleine intégration et à la pleine participation à tous les aspects de la vie.

6. La Recommandation R(99)4 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe énonce également le principe essentiel – application du droit de mener une vie conforme à la dignité humaine – de la capacité, l’incapacité devant être l’exception.

La nécessaire protection à apporter à la problématique des personnes incapables implique dès lors qu’une priorité soit donnée à la protection extrajudiciaire ou à défaut, à une protection judiciaire individualisée, la moins invasive possible et associant la famille et l’entourage de la personne vulnérable.

Les intérêts et le bien-être de la personne doivent être privilégiés, de même qu’il échet de respecter ses souhaits et sentiments.

Sur cette base, le législateur organise notamment la préservation du cadre de vie de la personne protégée, la protection contre les abus ⁷, le souci d’associer la personne aux décisions ⁸ en lui permettant d’exprimer sa volonté dont il sera tenu compte.

Les principes directeurs de la recommandation énoncent également la nécessité d’entourer la protection des personnes incapables de garanties procédurales, ce que le législateur belge a réalisé par le recours à une procédure judiciaire contradictoire garante d’impartialité et de respect des droits de la défense.

Les règles relatives à la nécessité d’un certificat médical joint à la requête de mise sous statut de protection, à la rencontre de la personne incapable par le juge, au recours possible à l’expertise et autres mesures d’investigation correspondent également aux principes directeurs de la recommandation relatifs à la nécessité de fonder la protection sur des éléments factuels précis et reconnus.

La révisabilité de la mesure, l’organisation de recours, le mécanisme de contrôle de l’exercice de la mission de l’administration, l’exigence d’une autorisation préalable du juge de paix pour certains actes ou encore, l’interdiction de toute intervention de l’administrateur pour les actes intimement liés à la personne même de l’incapable sont également conformes aux principes directeurs de la recommandation.

7. La Recommandation CM/Rec (2009)11 du 9 décembre 2009 du Comité des ministres du Conseil de l’Europe traitant des procurations permanentes et directives anticipées ayant trait à l’incapacité précise que ce système de protection répond exactement au principe de proportionnalité et de subsidiarité et ainsi, encourage l’autodétermintation.

La loi du 17 mars 2013 fait une large application des principes directeurs de cette recommandation, en limitant toutefois la protection extrajudiciaire à la gestion patrimoniale, à l’exclusion des actes relatifs à la personne.

8. Aux termes de ces différents textes, les personnes présentant des troubles de fonctionnement doivent rester des acteurs à part entière de la société, avoir un rôle dans les processus décisionnels et conserver leur capacité dans toute la mesure du possible : la capacité est le droit commun, l’incapacité devant demeurer l’exception.

Une mesure de protection ne peut donc être prononcée que lorsqu’elle s’avère nécessaire et dans la seule mesure de ce qui est nécessaire pour la personne vulnérable elle-même ⁹.

Le législateur doit donc stimuler les possibilités et l’intégration sociale ainsi que la participation de la personne handicapée, le développement de son indépendance et de son épanouissement.

Il doit dans le même temps trouver un équilibre entre, d’une part, le respect des souhaits et de l’autonomie de la personne présentant des troubles de fonctionnement et, d’autre part, la protection de cette personne ; cette protection appropriée et efficace doit viser tant les conséquences néfastes de la vulnérabilité elle-même que celles liées aux abus possibles de tiers.

Cet équilibre implique que la mesure de protection soit personnalisée, c’est-à-dire adaptée à chaque situation particulière, la personne concernée devant se voir reconnaître un rôle approprié dans les processus décisionnels la concernant.

L’idée fondamentale est ici de rappeler que les troubles qui ont un impact sur la capacité varient considérablement d’un cas à l’autre en manière telle que l’équilibre entre autonomie et protection doit être recherché de manière distincte pour chaque situation ¹⁰.

En d’autres termes, le statut juridique d’incapacité doit correspondre le mieux possible à la situation vécue dans la réalité par la personne concernée.

9. La réalisation de ces objectifs implique ainsi la mise en œuvre de plusieurs principes fondamentaux, étant la proportionnalité et la subsidiarité.

Le principe de proportionnalité signifie qu’eu égard à la diversité des troubles affectant la capacité selon les cas d’espèce, l’équilibre doit être recherché en fonction de chaque situation particulière.

Il s’impose de prendre en considération la nature concrète des troubles, mais également l’encadrement et les soins donnés par l’entourage car cet encadrement peut rendre la protection judiciaire inutile ou moins nécessaire.

Cette exigence est exprimée par le principe de subsidiarité au terme duquel la protection la moins invasive et donc la plus respectueuse de l’autonomie doit être préférée ¹¹.

Pour des motifs identiques, la protection judiciaire par voie d’assistance sera préférée, dans la mesure du possible au regard des exigences de la protection, à la représentation ¹².

Les principes de proportionnalité et subsidiarité impliquent également que la mesure de protection doit être susceptible à tout moment d’adaptation, modification ou cessation, soit d’office, soit à la requête de la personne protégée, de sa personne de confiance, de l’administrateur, de tout intéressé ou du procureur du Roi ¹³.

De même, cette protection doit faire l’objet d’une évaluation au plus tard dans les deux ans après l’ordonnance prononçant la mesure ¹⁴.

Dans le même ordre d’idée, le juge peut à tout moment, d’office ou sur demande, remplacer l’administrateur ou modifier ses pouvoirs ¹⁵.

§ 2. L’harmonisation et la simplification de la protection

10. L’objectif est de résoudre tant la problématique de la personne vulnérable au seul plan personnel ou au seul plan patrimonial, que celle de la personne incapable de manifester une volonté non seulement au plan patrimonial, mais également pour tout ce qui touche aux décisions personnelles.

Une solution doit ainsi pouvoir être apportée aux difficultés anciennes touchant aux actes strictement personnels ou aux actes mixtes, c’est-à-dire les actes personnels présentant des effets patrimoniaux.

L’objectif se réalise par l’élaboration d’un statut unique en manière telle que les autres statuts d’incapacité applicables aux majeurs et aux mineurs prolongés deviennent sans objet et seront supprimés selon un calendrier transitoire défini par la loi ¹⁶.

Harmonisation et simplification conduisent en effet à proscrire tout système juridique dans lequel coexistent plusieurs modèles de protection dès lors que cette multiplication des régimes engendre complexité et confusion.

Le législateur entend donc construire un cadre cohérent unique que le juge – le juge de paix –, pourra moduler en fonction des situations particulières afin précisément d’assurer une protection adaptée, personnalisée.

11. Outre le rôle fondamental du juge de paix, le législateur souligne encore le rôle de tous les autres acteurs concernés : la famille, le réseau social, les services et associations ainsi que la personne de confiance qui joue un rôle d’intermédiaire veillant à ce que la personne protégée soit effectivement associée aux décisions la concernant et qui sera son porte-parole lorsque cette personne n’est pas en mesure d’exprimer elle-même une volonté.

L’harmonisation par la simplification des règles applicables apparaît comme un gage de sécurité juridique pour la personne protégée mais également pour son entourage et pour les tiers qui sont susceptibles de traiter avec la personne vulnérable.

Il s’agit ici de protéger les tiers qui contracteraient avec une personne protégée ou à protéger et qui doivent être clairement informés de son statut, mais également de protéger la personne vulnérable – et son entourage –, en leur donnant la garantie que cette personne est protégée contre ses propres actes et contre les abus de tiers.

Pour réaliser cet objectif, la loi du 17 mars 2013 construit un statut unique de protection sur base du modèle de l’administration provisoire élaboré par la loi du 18 juin 1991 déjà réformée par la loi du 3 mai 2003, en veillant à élargir son champ d’application à la protection possible de la personne.

Section 2. Les principes de base de la réforme

§ 1. Les axes de la réforme

12. L’application des principes de proportionnalité, subsidiarité, harmonisation et simplification conduit à l’élaboration d’un nouveau statut organisé autour de neuf principes de base ¹⁷ :

– Une nette distinction entre le statut de la personne majeure et le statut de la personne mineure ;

– La référence à l’actuelle administration provisoire des biens des majeurs incapables comme base du statut unique de protection, sous réserve de modification et aménagement indispensables ;

– L’attention accordée à la distinction entre les soins à la personne et la gestion des biens ;

– L’adaptation de la terminologie dans le respect des droits des personnes vulnérables ;

– La revalorisation du rôle de la personne de confiance ;

– L’association accrue de la personne handicapée au processus décisionnel dans les matières qui la concernent et en fonction de ses facultés ;

– Le rappel de la règle générale de la capacité qui constitue le droit commun, l’incapacité étant l’exception ;

– La primauté de la protection extrajudiciaire sur la protection judiciaire ;

– La définition précise des règles de droit transitoire.

D’autre part, le juge de paix a la possibilité de recueillir les renseignements utiles sur la situation familiale, morale et matérielle de la personne protégée auprès de l’entourage de celle-ci et des personnes qui se chargent des soins quotidiens de la personne ou qui l’accompagnent. Il peut également demander au procureur du Roi de prendre les mesures utiles avec l’intervention du service social compétent ou désigner un expert médecin ; il peut enfin se rendre à l’endroit où se trouve la personne et entendre toute personne apte à fournir des informations ¹⁸.

§ 2. Distinction entre le statut du majeur et le statut du mineur

13. Cette nette distinction trouve son fondement dans la différence fondamentale entre minorité et majorité.

La minorité est une période identique pour toutes les personnes, non pathologique mais liée à l’âge, limitée dans le temps et pendant laquelle la maturité se développe progressivement. Cette période s’inscrit dans un cadre spécifique d’éducation et de formation où l’aspect patrimonial est souvent subsidiaire.

La majorité est une période où la capacité est en principe entière