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Introduction au droit

Introduction au droit

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Introduction au droit

évaluations:
5/5 (1 évaluation)
Longueur:
768 pages
7 heures
Éditeur:
Sortie:
10 nov. 2015
ISBN:
9782390130673
Format:
Livre

Description

Le droit, en tant que matière complexe, nécessite un apprentissage précis des différents concepts fondamentaux.

La deuxième édition de l’ouvrage Introduction au droit a pour objet de présenter les principales spécificités des notions essentielles pour la formation de tout juriste.

Il contient, de manière successive, une présentation préalable du droit, en tant que Droit objectif, puis un exposé de la diversité et de la mise en oeuvre des droits, au sens de droits subjectifs, en développant les particularités non seulement théoriques, mais aussi pratiques de la matière juridique.

L’originalité de l’ouvrage réside dans la rédaction d’encadrés contenant, sur des thèmes jugés essentiels, plusieurs éléments d’actualité, ainsi que des développements ponctuels relatifs aux droits et libertés fondamentaux.

Ces différents éléments, mis à jour au 1er juillet 2015 des dernières évolutions législatives comme jurisprudentielles, se révèlent conformes aux attentes des étudiants en 1re année de licence de droit et ceux qui préparent les examens (comme l’entrée aux Centres régionaux de formation des avocats) et concours (tel que l’entrée à l’École nationale de la magistrature).
Éditeur:
Sortie:
10 nov. 2015
ISBN:
9782390130673
Format:
Livre

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Introduction au droit - Christophe Albiges

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En France, la collection « Paradigme » accompagne l’étudiant en droit du début de ses études jusqu’à l’accès à sa profession.

Paradigme – Manuels

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Conformes aux programmes de licence et de master, ils fournissent également une excellente préparation aux concours administratifs (catégories A et B) et aux examens professionnels (ENM, CRFPA, ENSP, EOGN, PJJ, SPIP…).

Sous la direction de François Fourment, professeur de droit privé à l’Université de Tours et Gilles Dumont, professeur de droit public à l’Université de Nantes, directeur de l’Université numérique juridique francophone.

Déjà parus :

Christian Beaudet, Introduction générale et historique à l’étude du Droit, 2000

Christian Beaudet, Institutions, vie politique et faits sociaux de 1789 à 1958, 2000

Vincent Bonnet, Droit de la famille, 4e éd., 2013

Anne-Sophie Brun-Wauthier, Régimes matrimoniaux et régimes patrimoniaux des couples non mariés, 5e éd., 2015

Marjorie Brusorio-Aillaud, Droit des obligations, 6e éd., 2015

Marjorie Brusorio-Aillaud, Droit des personnes et de la famille, 6e éd., 2015

Olivier Cachard, Droit international privé, 4e éd., 2015

Michel Drain, Relations internationales, 19e éd., 2015

François Duquesne, Droit des sociétés commerciales, 2e éd., 2015

Philippe Foillard, Finances publiques, 14e éd., 2014

Philippe Foillard, Droit administratif, 4e éd., 2015

Philippe Foillard, Droit constitutionnel et institutions politiques, 21e éd., 2015

Thierry Fossier, Droit pénal spécial – Affaires, entreprises et institutions publiques, 3e éd., 2015

François Fourment, Procédure pénale, 14e éd., 2013

Thierry Garé, Droit pénal spécial – Personnes et biens, 4e éd., 2015

Franck Héas, Droit du travail, 4e éd., 2015

Philippe Hoonakker, Procédures civiles d’exécution. Voies d’exécution, procédures de distribution, 4e éd., 2015

Dimitri Houtcieff, Droit des contrats, 2015

Olivier Le Bot, Contentieux administratif, 2e éd., 2015

Christophe Lescot, Organisations européennes : Union européenne, Conseil de l’Europe et autres organisations, 16e éd., 2015

Gérard Mémeteau, Droit des biens, 8e éd., 2015

Harald Renout, Droit pénal général, 18e éd., 2013

Florent Roemer, Contentieux fiscal, 2e éd., 2014

Marie-Christine Rouault, Droit administratif et institutions administratives, 3e éd., 2015

Philippe Strickler, Procédure civile, 6e éd., 2015

Béatrice Thomas-Tual, Droit de la fonction publique, 2015

Pour toute information sur nos fonds et nos nouveautés dans votre domaine de spécialisation, consultez nos sites web via www.larciergroup.com.

© Groupe Larcier s.a., 2015

Éditions Larcier

Espace Jacqmotte

Rue Haute, 139 - Loft 6 - 1000 Bruxelles

EAN : 978-2-39013-067-3

Cette version numérique de l’ouvrage a été réalisée par Nord Compo pour le Groupe Larcier. Nous vous remercions de respecter la propriété littéraire et artistique. Le « photoco-pillage » menace l’avenir du livre.

Liste des principales abréviations

Sommaire

Liste des principales abréviations

Introduction

PARTIE 1

Présentation du droit

Chapitre I Les fondements du droit

Chapitre II La règle de droit

Chapitre III Les sources du droit

PARTIE 2

Diversité des droits

Chapitre I La création des droits

Chapitre II La classification des droits

Chapitre III Les titulaires des droits

PARTIE 3

Mise en œuvre des droits

Chapitre I La preuve

Chapitre II Le procès

Bibliographie

Index

Table des encadrés

Introduction

1

Présentation générale. Dans l’imaginaire de chacun, la représentation du droit s’effectue sous forme de symboles – le glaive, la balance, le chêne ou le jugement rendu par Salomon ¹ –, d’activités professionnelles – le magistrat, l’avocat, le notaire ou l’huissier de justice –, de lieux – le palais de justice, la prison ou la faculté de droit –, ou encore d’étapes essentielles de la vie, réglementées par des textes – le mariage, la filiation ou le décès avec l’ouverture d’une succession. La retranscription de ces différentes représentations du droit dans les médias est constante, comme l’illustre la place essentielle conférée aux procès en matière pénale dans la presse écrite ou audiovisuelle, en particulier lors de la diffusion de comptes rendus de procès d’assises. Or, le droit ne peut et ne doit pas se limiter à une telle approche qui resterait nécessairement superficielle.

La première difficulté réside dans la définition qu’il convient de retenir du concept de « droit ». Le droit a vocation à régir, de la manière la mieux adaptée, les relations entre les hommes au sein d’une société, quelles que soient la nature et les circonstances de ces relations : dans le cadre du cercle familial, lors de l’exercice d’une activité professionnelle ou commerciale, ou encore pour la détermination des prérogatives respectives conférées à l’État et aux collectivités territoriales notamment. Quel que soit le domaine appréhendé, la matière juridique est nécessairement présente dès lors qu’existe une société, conformément à l’adage traditionnel ubi societas, ibi ius : « où il y a une société, il y a le droit ». Cette formule justifie l’affirmation selon laquelle le droit apparaît manifestement comme un outil de régulation sociale, sa finalité étant d’organiser les relations entre sujets de droit. Sa complexité est directement liée à la diversité des relations humaines concernées par les règles de droit en vigueur.

2

Appréhension du droit. Dans la vie quotidienne de chacun, les éléments qui relèvent de la matière juridique tiennent une place essentielle. À maints égards, il s’avère même impossible de se passer de droit. En dépit de son importance manifeste, il n’en demeure pas moins qu’il s’agit d’une matière délicate à appréhender, singulièrement en raison de ses différentes spécificités.

Le droit est tout d’abord fortement marqué par de nombreuses difficultés et incertitudes d’ordre terminologique. Le sens courant des mots ne correspond pas nécessairement à celui retenu par la communauté des juristes. Toute personne qui poursuit une formation de juriste ou qui souhaite exercer une activité professionnelle en lien avec la matière juridique doit nécessairement connaître et parfaitement maîtriser les significations des termes juridiques utilisés ².

Ensuite, le domaine du droit est très étendu, et ce, bien au-delà de l’approche parfois proposée. Par principe, la matière juridique ne doit pas se confondre – bien au contraire – avec la seule loi édictée et sanctionnée par les pouvoirs publics. Certes, à certaines époques, et pour certains systèmes juridiques plus particulièrement, une assimilation rigoureuse du droit à la loi s’imposait. À cet égard, la définition retenue par les auteurs favorables à l’École de l’Exégèse au XIXe siècle ³ supposait une telle assimilation du droit à la loi édictée qui s’applique au sein d’une société.

L’approche renouvelée du droit, développée au XXe siècle, a progressivement nuancé celle antérieurement privilégiée : le droit ne peut et ne doit pas se limiter à l’unique loi et plus généralement aux textes adoptés par les pouvoirs publics, comme l’illustre en particulier la place grandissante donnée aux décisions de justice. De manière corrélative au développement de l’activité judiciaire, il convient de relever, et parfois de regretter, un affaiblissement de l’influence du pouvoir législatif : la qualité de la règle de droit est contestée, la quantité de textes – illustrée par l’inflation législative – est ponctuellement déplorée, contribuant à ce que certains appellent « la crise du droit » ⁴. Il est désormais devenu indispensable de ne pas circonscrire le droit à l’unique loi, sous peine de ne pas aborder l’ensemble de la matière juridique.

3

Évolution du droit. Le droit, comme toute science humaine, ne cesse d’évoluer à plusieurs titres. Il convient de prendre en considération les innovations qui s’imposent de manière inéluctable, liées en particulier aux progrès de la science, à la création de nouvelles technologies et à l’informatisation de la société. À titre d’illustration, le droit de la filiation a nécessairement dû s’adapter en fonction des données de la science. De même, les règles de preuve se sont récemment adaptées pour prendre en compte les nouveautés inhérentes au développement de l’informatique. Face à ce mouvement, l’évolution de la matière juridique, certes indispensable, se révèle en pratique très souvent lente et parfois même vigoureusement contestée. Car, comme le soulignait déjà Georges Ripert, « tout juriste est un conservateur » ⁵. Quelle que soit l’activité professionnelle exercée en lien avec le droit – universitaire, magistrat, avocat, huissier de justice ou notaire par exemple –, des efforts d’adaptation et de renouvellement des connaissances sont nécessairement exigés.

De tels efforts doivent être accomplis en raison de l’évolution constante du droit, liée à un double mouvement.

D’une part, une place grandissante est désormais conférée à une nouvelle approche de certaines notions fortement marquées par l’influence des « droits et libertés fondamentaux » proclamés par les textes ou reconnus comme tels par le Conseil constitutionnel, au niveau interne, et par la Cour européenne des droits de l’homme, au niveau européen. Quel que soit le domaine concerné – la famille, l’entreprise ou encore l’administration – nul ne peut ignorer une telle influence qui garantit à chacun un certain nombre de prérogatives au titre des droits ou des libertés dites fondamentales. À titre d’illustration, si la propriété d’un bien est protégée par divers textes adoptés lors de l’époque révolutionnaire ou juste après, les décisions rendues par le Conseil constitutionnel et la Cour européenne des droits de l’homme assurent une protection renouvelée de ce même droit ⁶.

D’autre part, certaines classifications du droit, en particulier celles qui concernent la hiérarchie des normes ou encore les classifications des différentes matières juridiques, doivent parfois évoluer, notamment en raison de l’influence grandissante des normes supranationales. Les réformes adoptées par le législateur ou les décisions de justice rendues affectent ces différentes classifications ainsi que les raisonnements et les solutions traditionnellement privilégiés.

4

Une double acception du droit. En droit interne, l’approche retenue de la matière juridique, marquée prioritairement par les concepts du droit civil ⁷, peut s’effectuer sous deux acceptions complémentaires :

d’une part, le Droit – au singulier avec une majuscule – permet de désigner les différentes règles qui ont vocation à régir les rapports entre les hommes. Cette définition correspond au droit qualifié de Droit objectif, dont l’étude suppose que soient déterminés ses caractères et ses sources en particulier ;

d’autre part, les droits – au pluriel avec une minuscule – sont les prérogatives conférées à une personne par le Droit objectif, pour permettre à celle-ci de vivre en société. Cette deuxième acception concerne plus précisément les différents droits qualifiés de droits subjectifs. Ces derniers bénéficient d’une dimension individuelle : chaque sujet de droit peut se prévaloir de la mise en œuvre de ces droits subjectifs à l’encontre des tiers, qu’il s’agisse du droit de propriété ou du droit au respect de la vie privée, par exemple.

Cette approche de la matière juridique, selon ces deux catégories de droit (« Droit » et « droits ») a été l’occasion, pour le doyen Carbonnier, de distinguer le grand Droit et les petits droits ⁸. L’introduction à l’étude du droit peut donc être réalisée en effectuant une présentation préalable du Droit, au sens de droit objectif (Partie 1), puis en exposant la diversité des droits, en tant que droits subjectifs (Partie 2) pour lesquels existent des règles particulières qui assurent leur mise en œuvre (Partie 3).

1. Récit biblique selon lequel Salomon ordonne de partager un enfant que se disputent deux femmes : la vraie mère, renonçant à l’enfant pour ne point le sacrifier, est ainsi reconnue, J. Carbonnier, Flexible droit – Pour une sociologie du droit sans rigueur, 10e éd., Paris, L.G.D.J., 2004, pp. 434 et s.

2. Pour un apprentissage de la matière juridique en respectant les définitions, il convient de consulter les ouvrages suivants : G. CORNU (dir.), Vocabulaire juridique, 10e éd., Paris, P.U.F., 2014 ; D. ALLAND et S. RIALS (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, P.U.F.-Lamy, 2003 ; R. CABRILLAC (dir.), Dictionnaire du vocabulaire juridique, 6e éd., Paris, Litec, 2014 ; T. DEBARD et S. GUINCHARD et G. MONTAGNIER, Lexique des termes juridiques, 21e éd., Paris, Dalloz, 2013.

3. Sur la méthode d’interprétation dite de l’exégèse, voy. infra, nos 48 et s.

4. F. TERRÉ, Le droit, Paris, Flammarion, 1999, p. 88.

5. G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1955, p. 8.

6. Sur cet exemple, voy. infra, nos 288 et s.

7. La présentation retenue dans cet ouvrage aborde la matière juridique à partir d’une étude qui privilégie essentiellement le droit civil interne, approche ponctuellement complétée par des éléments relevant d’autres matières comme le droit public notamment. Sur les principales distinctions des différentes matières, voy. infra, nos 56 et s.

8. J. CARBONNIER, Flexible droit – Pour une sociologie du droit sans rigueur, op. cit., pp. 105 et s.

PARTIE 1

PRÉSENTATION DU DROIT

Chapitre I Les fondements du Droit

Chapitre II La règle de droit

Chapitre III Les sources du Droit

CHAPITRE I

Les fondements du Droit

6

Présentation. S’interroger sur les fondements du Droit demeure justifié pour mieux apprécier les caractéristiques de la règle de droit. Cette approche suppose que soient présentées les différentes doctrines qui proposent plusieurs analyses de nature philosophique ¹ (Section I) et que soit relevée la singularité de la matière par rapport à d’autres notions et d’autres domaines (Section II).

Section I

Les doctrines

7

Plan. Afin d’appréhender plus justement les fondements philosophiques du Droit, il est désormais classique de distinguer les deux conceptions traditionnellement exposées : la conception idéaliste, fondée sur le droit naturel (§ 1) et la conception positiviste qui confère une priorité aux textes (§ 2).

§ 1.   L

ES

DOCTRINES

DU

 

DROIT

NATUREL

8

Présentation générale du droit naturel. Les doctrines du droit naturel, qualifiées également de doctrines idéalistes, reposent sur l’idée fondamentale qu’au-dessus du droit positif en vigueur existe un droit immuable et idéal que personne n’a jamais établi et que nul législateur ne pourrait écarter ². Plusieurs fondements ont été proposés pour légitimer l’existence d’une telle approche de la matière juridique.

9

Le droit naturel lié à la nature des choses. Le droit naturel classique, initialement développé par les philosophes grecs Platon (427-348 av. J.-C.) et son élève Aristote (384-322 av. J.-C.), est un droit latent, non écrit, insaisissable dans sa propre constitution. Il est dit « naturel » en ce qu’il ne résulte pas d’un projet humain, de la seule observation de la réalité humaine, mais de la nature des choses, caractérisée par sa permanence. Le droit doit être conforme à un ordre naturel qui gouverne les êtres et les choses.

Pour Aristote en particulier ³, le droit doit être considéré comme un art qui permet d’atteindre le juste par l’observation de la nature. Il appartient à l’État de garantir cette justice par l’adoption de lois. Si l’application de ces dernières se révèle source d’injustices, Aristote considère que la correction de la loi s’impose avec le recours à l’équité qui permet une « heureuse rectification de la justice rigoureusement légale » ⁴. Cette approche du droit naturel est proche de la notion de justice, sous ses deux formes :

la justice commutative tend à maintenir ou à rétablir l’égalité antérieure dans les relations entre les personnes – selon une égalité arithmétique indépendante du mérite, comme pour l’évaluation des dommages et intérêts à la suite d’un dommage subi ou causé ;

la justice distributive tend à répartir les biens, les emplois, les honneurs de l’État entre les membres de la société. Il ne s’agit pas d’une répartition égalitaire car il convient de prendre en compte les mérites respectifs de chacun, selon la part prise par chacun dans la réalisation du bien commun.

La notion de « droit naturel », issue de la philosophie grecque, a ensuite été reprise par les jurisconsultes romains. Tout d’abord Cicéron (106-43 av. J.-C.) considère qu’il existe une loi universelle et éternelle, conforme à la raison divine et qui constitue le droit naturel. Celui-ci est, par essence, antérieur et supérieur au droit positif avant même la constitution de toute société. De même, Ulpien définissait la justice comme « la volonté constante et perpétuelle de rendre à chacun le droit qui lui revient », soit suum cuique tribuere. À ce titre, le droit romain opérait la distinction entre le jus civile, « le droit des citoyens », le jus gentium, « le droit des étrangers » et le jus naturale, « le droit naturel ».

Les divers écrits des jurisconsultes romains feront l’objet d’une compilation, le Corpus juris civilis, lors de la codification opérée sous Justinien, empereur romain d’Orient à partir de 527 et jusqu’en 565. Cette compilation contient trois parties ⁵ : le Code, un recueil des constitutions impériales dont une première version fut rédigée en 529 et une seconde en 534, le Digeste, promulgué en 533 et contenant l’opinion des principaux juris-consultes mis à la disposition des juristes, et enfin les Instituts, rédigés par les professeurs sous la forme de manuels et également promulgués en 533.

Ces écrits, singulièrement le Digeste, permettent une véritable compilation de l’ensemble du droit romain et seront ultérieurement analysés et commentés ⁶ par les glossateurs, au XIIe et au XIIIe siècle – à Bologne et dans le midi de la France –, et les post-glossateurs au XIVe siècle, à l’initiative de Bartole en particulier, qui enrichissent le droit romain pour constituer le jus commune. Les pays de droit écrit, dans le sud, adoptèrent cette codification romaine, alors que les pays du nord optèrent initialement pour un droit coutumier.

10

La forme religieuse du droit naturel. La référence au droit naturel, à un droit supérieur, fut renouvelée au XIIIe siècle par un théologien catholique, saint Thomas d’Aquin (1225-1274). Dans ses écrits ⁷, il distingue plusieurs lois : la loi humaine – qui correspond au droit positif, création de l’homme –, la loi naturelle – qui est universelle, intemporelle et une manifestation de la raison conformément à la nature des choses – et la loi divine – qui est exprimée par les Écritures saintes dans l’Ancien et le Nouveau Testament. Selon saint Thomas, il appartient aux hommes de respecter la loi humaine, nécessairement adaptée aux besoins selon l’époque et le lieu, par essence juste en fonction de la raison de l’homme. Cette loi humaine doit donc être conforme à la loi naturelle. Or, si cette loi humaine cesse d’être conforme à un tel impératif, si elle n’est plus considérée comme juste, elle peut ne plus être respectée, au nom de la primauté de la loi naturelle et de la loi divine.

11

La forme laïcisée du droit naturel. La laïcisation du droit a une double justification à partir du XVIe siècle : la réforme protestante rompt l’unité spirituelle et favorise l’adoption d’une analyse non religieuse du droit. De plus, à cette même époque, on constate le développement de l’individualisme qui a pour objet de lutter contre l’absolutisme monarchique. Plusieurs écoles étaient favorables à une approche du droit naturel, désormais indépendantes de toute religion :

tout d’abord l’École dite « du droit naturel » de Hugo Grotius (ou Hugo de Groot) – calviniste hollandais qui vécut au XVIIe siècle (1583-1645) – considère que le droit naturel est un ensemble de principes énoncés par la raison humaine. Il s’agit d’une conception rationaliste du droit, liée à la personne humaine et écartée de toute idée théologique. L’un des objectifs de Grotius était de réconcilier les catholiques et les protestants. La volonté de l’être humain et sa satisfaction sont considérées comme fondamentales. Le rayonnement de cette École fut manifeste également à la même époque en France, à l’initiative de Jean Domat ⁸ (1625-1696), avocat du roi au siège présidial de Clermont en Auvergne, et en Allemagne, sous l’impulsion de Samuel von Pufendorf (1632-1694). Ces auteurs proposaient des principes de droit naturel applicables quels que soient le pays et l’époque, prioritairement recentrés sur l’homme.

La conception du droit naturel revêt ensuite, au XVIIIe siècle, une connotation politique car le droit correspond davantage à un ensemble de règles voulues par le peuple qu’il ne tend à la recherche de solutions justes. C’est désormais la volonté des individus qui prime, conformément à l’approche retenue par Jean-Jacques Rousseau (1712-1778), Voltaire (1694-1778) ou Montesquieu (1689-1755) et reprise par les déclarations des droits de l’homme américaine et française.

Après un déclin, au XIXe siècle, en raison de la réaction positiviste des auteurs de cette même époque ⁹, un renouveau du droit naturel a pu être constaté, au début du XXe siècle, avec deux tendances. D’une part, une tendance rationaliste est retenue, conformément notamment à la doctrine de Rudolf Stammler, juriste allemand de la deuxième partie du XIXe siècle. Elle confère un rôle déterminant à la raison, tout en considérant que le droit naturel n’est pas immuable et doit, à l’inverse, évoluer en fonction des générations pour tendre vers un idéal. D’autre part, la tendance dite « intuitive » se réfère non plus à la raison, mais au sentiment concret de justice, sentiment parfois présent au sein du droit positif.

12

Appréciations. L’existence d’un droit naturel immuable, commun à toutes les nations, est ponctuellement considérée comme une inexactitude à l’époque contemporaine ¹⁰. Cette critique est liée au constat objectif que chaque pays a ses propres règles à un moment donné, parfois très différentes de celles des autres pays ou de celles en vigueur à une autre époque ¹¹.

Une nuance doit toutefois être apportée à cette critique car le droit naturel demeure toujours présent au sein même de certaines dispositions, dès lors non spécifiques aux droits internes. Il existe à cet égard divers textes fondamentaux qui énoncent des principes qui dépassent les frontières et les époques. Ces textes, ainsi consacrés de manière solennelle, contiennent manifestement des dispositions d’une portée à la fois universelle, immuable et intemporelle. Tel est le cas, par exemple, de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 ¹², de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948 ou encore de la Convention européenne des droits de l’homme, adoptée par le Conseil de l’Europe le 4 novembre 1950 et ratifiée par la France le 3 mai 1974.

§ 2.   L

ES

DOCTRINES

POSITIVISTES

13

Présentation générale des doctrines positivistes. Le droit positif dépend, par principe, de la volonté humaine et demeure issu d’une convention humaine et sociale. Les différentes doctrines positivistes reposent sur l’idée essentielle que le droit n’a nul besoin d’être fondé sur un ordre supérieur. Les auteurs de ces doctrines estiment que le droit qui existe dans une société, posé par la volonté humaine, est nécessairement suffisant. Il existe plusieurs formes de doctrines positivistes.

14

Le positivisme étatique. Conformément aux auteurs favorables à la doctrine dite du « positivisme étatique », le droit, d’origine étatique, doit être assimilé aux seules règles de droit en vigueur : toute règle, qu’elle soit juste ou injuste, doit, par essence, être respectée car elle est la loi.

Au XVIe siècle, Nicolas Machiavel (1469-1527), en Italie, et au XVIIe siècle, Thomas Hobbes (1588-1679), en Angleterre, considèrent le droit comme un phénomène exclusivement étatique, la souveraineté de l’État permettant d’édicter des lois nécessairement justes. Pour Thomas Hobbes en particulier ¹³, seul le législateur crée le droit, juste par définition, ce qui impose au juge de suivre la règle énoncée par le souverain conformément au principe suivant : « l’intention du législateur est toujours supposée conforme à l’équité ».

Ultérieurement, la doctrine allemande du XIXe siècle paraît, en réaction, contre le droit naturel et l’individualisme de la Révolution française avec Rudolf von Jhering (1818-1892), juriste allemand pour qui la règle de droit, nécessairement d’origine étatique, est la seule source de droit capable de trancher les litiges entre les hommes. De même, Georg Hegel (1770-1831), philosophe allemand, applique au droit son système philosophique : l’individu est la thèse, la société l’antithèse et le droit la synthèse entre l’individu et la société. Selon lui, il faut identifier « droit » et « État » selon la formule suivante : « tout ce qui est étatique est juridique et tout ce qui est juridique est étatique ».

À cette même époque en Allemagne, le philosophe Emmanuel Kant (1724-1804) est également favorable à une réduction du droit à la loi générale, égale pour tous, assortie de la sanction de l’État ¹⁴. Enfin, au début du XXe siècle, certains auteurs ont défendu une même approche positiviste du droit, en nuançant toutefois le positivisme étatique. Il en fut ainsi plus particulièrement avec deux auteurs : Raymond Carré de Malberg (1865-1935) et Hans Kelsen (1881-1973). Ce dernier établit la pyramide des normes ¹⁵, chacune tirant la force obligatoire de sa conformité avec une norme supérieure, la grundnorm.

15

Le positivisme sociologique. La conception sociologique du droit, comme la doctrine positiviste, rejette l’idée de droit naturel, sans admettre toutefois que le droit ait sa source unique dans l’État. Selon les auteurs favorables au positivisme sociologique, le droit positif est considéré comme légitime car il correspond au reflet du milieu social et des mœurs.

Pour Friedrich Carl von Savigny ¹⁶ (1779-1861), historien allemand à l’origine de l’École historique, ce « reflet du milieu social » se justifie par des considérations sentimentales, en fonction des aspirations de la conscience populaire. Le droit, en perpétuelle évolution, est essentiellement de source populaire et historique. Il repose alors, de manière prioritaire, sur la coutume, source du droit la plus proche des comportements sociaux. La loi ne doit intervenir que pour consacrer, dans un texte, une telle coutume. Selon Friedrich Carl von Savigny, de manière corrélative, la codification du droit est considérée comme une source artificielle et contraignante du droit, ce qui légitime que la codification du droit allemand n’est intervenu que tardivement par rapport aux autres pays européens.

Pour l’école française, et en particulier Auguste Comte (1798-1857), le rôle du juriste est d’observer les phénomènes sociaux afin de retenir une vision objective du droit. L’élaboration des lois doit résulter des besoins sociaux et de la conscience collective qui se manifestent dans la règle de droit, conception reprise par d’autres auteurs français, notamment Émile Durkheim (1858-1917) et Léon Duguit (1859-1928).

16

Appréciation. Tout système positiviste engendre une passivité des individus dès lors que la règle de droit a été affirmée par l’État. De plus, d’une part, ce système est réducteur : il tend à circonscrire le Droit à l’unique règle de droit, écartant par là même les autres composantes comme la coutume ou la jurisprudence, lesquelles peuvent être considérées comme créatrices de droit. D’autre part, cette passivité est potentiellement dangereuse car elle suppose que toute règle doit et devra être acceptée, même celle qui pourrait être source d’injustices.

De nos jours, le droit français favorise, en dépit de ses imperfections, le positivisme légaliste qui s’est imposé lors de la rédaction définitive du Code civil de 1804 et qui conserve toujours une « forte emprise sur le système juridique, dans lequel la loi occupe une place centrale » ¹⁷ : la force de la règle émane de l’autorité de celui qui la crée, à savoir l’État, même si la création et l’interprétation de cette règle restent influencées par le milieu social.

Section II

La singularité du Droit

17

Présentation. Selon la formule d’un auteur, « le droit règle des comportements humains, il ordonne, interdit ou autorise des actes, il les revêt d’une signification juridique » ¹⁸. En tant que science sociale, la matière juridique a vocation à régir la relation des sujets de droit au sein d’une société déterminée. Or, au-delà de cette matière, d’autres considérations interviennent pour réglementer les relations entre les hommes et imposer un comportement à tout individu. Dès lors, au-delà du droit, une pluralité d’exigences s’impose en raison d’impératifs moraux (§ 1), de règles religieuses (§ 2), de considérations d’équité (§ 3) ou, enfin, de l’influence manifeste d’autres sciences (§ 4).

§ 1.   LE DROIT ET LA MORALE

A) Contenu de la distinction

18

Objectifs, domaines et sanctions spécifiques. Différents éléments permettent de distinguer le Droit et la morale ¹⁹. En ce qui concerne les finalités poursuivies ²⁰, la morale tend prioritairement à la perfection de la personne et à son épanouissement en tant qu’homme pris individuellement. Le droit a pour objet, quant à lui, d’assurer la régulation de la société et des relations sociales, l’homme n’étant plus envisagé individuellement, mais dans ses relations collectives, avec les autres hommes ou les biens, indépendamment de toute considération d’ordre moral.

La séparation entre la morale et le droit résulte ensuite de domaines qui leur sont propres. Le droit aurait alors vocation à consacrer des règles techniques, excluant toutes considérations morales, essentiellement subjectives et incertaines ²¹.

La principale distinction entre le droit et la morale réside dans les particularités qui affectent la sanction. Celle qui concerne la morale se révèle essentiellement intérieure, par référence à la conscience de chacun – relevant nécessairement de la psychologie de l’individu. À l’inverse, le non-respect de la règle de droit est sanctionné par une mesure de nature extérieure qui résulte de l’intervention d’une autorité publique, contraignante, habilitée à sanctionner dans un cadre nécessairement organisé.

Enfin, certaines règles juridiques sont dépourvues de toute connotation morale, comme le Code de la route ou certaines mesures fiscales, par exemple.

B) Rapprochement entre le Droit et la morale

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Diversité des rapprochements. En dépit des distinctions relevées, certains rapprochements entre le Droit et la morale sont susceptibles d’être mis en évidence. Pour Georges Ripert, il n’existe pas de différence de nature entre les deux, considérant que le droit, même dans ses aspects les plus techniques, est marqué par des considérations morales. Selon une formule de Georges Ripert, qui permet de préciser la conception du droit évoquée, il demeure manifeste qu’« un juriste ne doit pas seulement être le technicien habile qui rédige ou explique avec toutes les ressources de l’esprit des textes de loi ; il doit s’efforcer de faire passer dans le droit son idéal moral » ²². De manière plus concrète, diverses manifestations de ce rapprochement peuvent être relevées :

des notions empreintes de considérations morales – comme les bonnes mœurs, l’équité, la bonne foi ou encore la loyauté – sont parfois expressément retenues par le législateur. Prédomine alors la volonté d’imposer un comportement adapté aux sujets de droit, tout en souhaitant également adoucir la rigueur de certains raisonnements juridiques afin d’assurer la conformité du droit à des exigences morales. Le doyen Cornu retenait une formule imagée en affirmant qu’« il y a de la sève morale dans le droit » ²³, illustrée par les notions évoquées. À titre d’exemple, la bonne foi est présente au sein de différentes matières, qu’il s’agisse du droit du mariage – l’article 201 du Code civil disposant que « le mariage qui a été déclaré nul produit, néanmoins, ses effets à l’égard des époux lorsqu’il a été contracté de bonne foi » –, du droit des contrats – les conventions « doivent être exécutées de bonne foi » conformément aux termes de l’article 1134, alinéa 3, du Code civil –, du droit des biens – selon l’article 549 du Code civil, « le simple possesseur ne fait les fruits siens que dans le cas où il possède de bonne foi. Dans le cas contraire, il est tenu de restituer les produits avec la chose au propriétaire qui la revendique » –, ou encore du droit de la preuve – la loyauté ayant pour mission de tempérer le principe de liberté de la preuve des faits juridiques ²⁴.

Certains principes généraux du droit ²⁵ sont également empreints de considérations morales, comme le fait de ne pas tromper son cocontractant et de respecter l’engagement initialement convenu ou encore de ne pas nuire à autrui, en s’abstenant de blesser ou de tuer. À cet égard, la matière juridique connaît actuellement un développement significatif d’une moralisation des relations qui contribue à l’introduction de considérations morales au sein du droit privé, qu’il s’agisse des relations d’affaires, du domaine de la santé ou encore des règles procédurales.

Enfin, le terme d’« éthique » est parfois privilégié à celui de « morale » pour illustrer ce mouvement qui prend désormais différentes formes. Se développent de nos jours les chartes éthiques au sein des entreprises ²⁶, le respect de règles déontologiques essentielles pour certaines activités professionnelles ou encore la présence de comités d’éthique institués par le législateur tel que le Comité consultatif national d’éthique. C’est, à propos de considérations éthiques, au cours d’une étude sur l’embryon humain que le doyen Cornu releva que si la loi de 1994 a intégré des exigences morales en réglementant certaines pratiques, « l’éthique conserve toute sa force, toute sa sève au cœur du droit positif qu’elle a inspiré et qu’elle irrigue encore en éprouvant sa valeur jusque dans son application » ²⁷.

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Un cas particulier de règle morale dotée d’une incidence juridique : l’obligation naturelle. Par principe, la règle de droit peut énoncer une obligation juridique dont l’exécution forcée peut être demandée en justice. Il s’agit d’obligations civiles qui sont celles auxquelles le droit fait référence lors de leur classification en exigence de faire, de ne pas faire ou de donner ²⁸. Or, d’autres obligations qualifiées de naturelles, en lien direct avec la conscience et la morale, sont celles dont l’exécution doit être spontanée et dont l’inexécution ne permet pas au créancier de recourir à l’exécution forcée et donc à un juge. Tel est le cas de la dette de jeu ²⁹ ou de l’obligation alimentaire entre frère et sœur, non prévue par un texte spécialement ³⁰. Celui qui accepte de payer volontairement une dette prescrite ne peut plus, ensuite, invoquer cette prescription pour obtenir un remboursement, conformément aux termes de l’article 1235, alinéa 2, du Code civil : « la répétition n’est pas admise à l’égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées ». L’exécution volontaire d’une telle obligation naturelle est possible et ne donnera pas lieu à une restitution ou à un remboursement car elle ne peut être remise en cause. Ce qui permet à cette obligation de prendre une coloration juridique, atténuée par son origine.

E1 Les règles de déontologie

Présentation générale – Les règles de déontologie ont pour objet de fixer les divers devoirs des membres d’une profession. Le recours à de tels textes correspond à la recherche d’une plus grande moralisation dans les relations professionnelles entre individus. Cette demande d’éthique conduit à l’élaboration d’une morale professionnelle, comme en matière médicale avec le Code de déontologie. Le Gouvernement n’est pas insensible à cette évolution. Il y contribue avec la constitution d’institutions empreintes de cette même idée, comme le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé. Ce Comité, créé en 1983 et réglementé aux articles L.1412-1 et suivants du Code de la santé publique, peut émettre des avis sur divers problèmes moraux dans le domaine de la santé et de la biologie, en raison des questions de société liées aux progrès de la connaissance (voy. infra, Encadré 13 pour la détermination de la portée de ces avis).

Particularités des règles de déontologie – Ces règles sont intégrées dans un Code de déontologie qui permet d’assurer, notamment, la morale professionnelle, la cohésion et la coordination des activités. De telles règles échappent, par essence, au droit étatique en raison d’une autorégulation de la profession – normes qualifiées d’endogènes –, même si l’État est parfois une source d’incitations. Le non-respect de telles règles engendre une sanction disciplinaire prononcée par l’ordre professionnel, au nom d’un « ordre public déontologique ». La difficulté réside dans la détermination de la portée de ces règles à l’égard du juge judiciaire. Une divergence a pu apparaître entre les chambres de la Cour de cassation.

Pour la Chambre commerciale, le non-respect de la règle déontologique pouvait être considéré comme une faute civile qui engendre automatiquement la mise en œuvre de la responsabilité de l’auteur de la faute (Com., 29 avril 1997, JCP, 1997, I, 4068, obs. G. Viney ; R. LIBCHABER, « Déontologie et droit étatique », RTD civ. 1998, p. 218), solution ultérieurement confirmée : « les transferts des dossiers de certains clients s’étaient effectués en méconnaissance des règles déontologiques, ce qui suffisait à établir que de tels agissements étaient constitutifs de concurrence déloyale » (Com., 22 mai 2001, no 95-14909, inédit ; Com., 12 juillet 2011, no 10-25.386, D., 2011, p. 2967, note Y. Picod ; D., 2011, p. 2782, note A. Robert). Une telle conception a été critiquée, car contraire au respect de la hiérarchie des normes, les Codes de déontologie n’émanant « ni du législateur ni d’une autre autorité étatique, mais des professionnels eux-mêmes ou de leurs représentants, c’est-à-dire de personnes privées » (G. VINEZ, obs. sous Com., 29 avril 1997, précité).

À l’inverse, les autres chambres de la Cour de cassation adoptent un raisonnement bien plus nuancé : la règle déontologique, jugée autonome, ne s’impose pas au juge et ne constitue qu’un élément, non impératif, pour apprécier le comportement des sujets de droit. À titre d’illustration, le médecin peut limiter son information en cas de pronostic grave, dans l’intérêt du patient, en fonction de l’évolution prévisible et de la personnalité du malade, (Civ. 1re, 23 mai 2000, D., 2000, somm., p. 470, obs. P. Jourdain ; JCP, 2000, II, 10342, rapp. P. Sargos). Cette solution se fonde sur l’article 42 du Code de déontologie qui prévoit que le malade peut être tenu dans « l’ignorance », sauf s’il y a un risque de contamination pour les tiers. En l’espèce, un malade atteint d’une dépression reprochait au médecin de ne pas l’avoir informé sur sa maladie pour pouvoir prétendre à une pension d’invalidité. Mais pour les juges, le médecin n’était pas tenu de donner cette information dans l’intérêt du patient, en particulier pour favoriser sa guérison, le texte invoqué ne constituant qu’une règle professionnelle, sans portée contraignante véritable.

Un mouvement inverse se développe toutefois, favorable à la reconnaissance d’une incidence normative réelle conférée aux normes déontologiques, consacrant par là-même leur juridicité. D’une part la jurisprudence tend à alourdir les contraintes de certaines professions soumises à de telles normes, comme les avocats (Civ. 1re, 23 novembre 2004, D., 2005, jur., p. 2857, note J. Moret-Bailly ; JCP, 2005, II, 10058, note T. Lamarche). D’autre part, certains auteurs sont favorables à la reconnaissance d’une telle juridicité des normes déontologiques, soit en s’imposant de manière générale (J. MORET-BAILLY, Les déontologies, PU Aix-Marseille, 2001 ; du même auteur, « Règles déontologiques et fautes civiles », D., 2002, chron., pp. 2820-2824), soit en étant circonscrites à un domaine déterminé (E. TERRIER, Déontologie médicale et droit, préf. Ch. Atias, coll. Thèse, Bordeaux, éd. des Études hospitalières, 2003, no 14 ; P. SARGOS, « La révolution éthique des codes de déontologie des professions médicales et ses conséquences juridiques et judiciaires », D., 2007, chron., p. 811). Une telle approche a toutefois été récemment écartée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui a opéré un revirement de sa jurisprudence antérieure en considérant que le manquement d’une règle déontologique n’est pas, en lui-même, constitutif d’une faute civile, dans l’hypothèse à nouveau d’un acte de concurrence déloyale. Le juge n’est donc plus lié par une disposition de nature professionnelle pour déterminer l’éventuelle faute civile constatée (Com., 10 sept. 2013, no 12-19.356, JCP, 2013, 1203, note J.-M. Brigant ; D., 2013, 2165, obs. E. Chevrier ; D., 2013, p. 2820, obs. Y. Auguet).

§ 2.   LE DROIT ET LA RELIGION

A) Distinction de principe

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Finalités différentes entre le Droit et la religion. Alors que le droit a vocation à assurer l’organisation des relations humaines, la religion suppose que soient respectés les ordres émanant de Dieu ³¹. La religion catholique, par exemple, demeure dotée d’un ensemble de règles particulières, constitutives d’un droit spécifique – appelé droit canonique – destiné à s’imposer aux croyants. Sous l’Ancien Régime, ce droit canonique réglementait certains domaines, comme celui du mariage. De plus, à partir du concordat de Bologne, signé le 18 août 1516 par François Ier, la religion catholique est considérée comme la religion d’État. Si l’article 10 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789 proclame la liberté de conscience ³², le Concordat de 1801 retient un principe d’union de l’Église et de l’État.

Contrairement à d’autres systèmes juridiques qui se fondent plus particulièrement sur les textes religieux ³³, le principe même d’une séparation de l’Église et de l’État a été proclamé en droit français par la loi du 9 décembre 1905 : selon l’article 1er de la loi, « la République assure la liberté de conscience. Elle garantit la libre expression des cultes sous les seules restrictions édictées dans l’intérêt de l’ordre public ». De plus, l’article 2 de cette même loi de 1905 prévoit que « la République ne reconnaît, ne salarie ni ne subventionne aucun culte » ³⁴. Ultérieurement, l’article 2 de la Constitution du 4 octobre 1958 a affirmé que la France est une République « indivisible, laïque, démocratique et sociale » ³⁵, formule qui garantit une neutralité de l’État vis-à-vis de toutes les religions. Enfin, la loi sanctionne pénalement, aux articles 225-1 et 225-2 du Code pénal, la discrimination fondée sur l’appartenance ou la non-appartenance vraie ou supposée à une religion.

Au niveau européen, l’article 9 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales énonce que « Toute personne a droit à la liberté de pensée, de conscience et de religion ; ce droit implique la liberté de changer de religion ou de conviction, ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rites ». Ce principe de laïcité est également affirmé aux articles 18 du Pacte international relatif aux droits civiques et politiques et 10 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne ³⁶.

B) Tempéraments à la distinction

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Rapprochements ponctuels entre le droit et la religion. Certains préceptes religieux – comme la formule « tu ne tueras point » – sont en corrélation avec la règle juridique. De plus, différents contentieux, relativement récents, ont permis d’apprécier les difficultés de mise en œuvre d’une neutralité de principe de l’État, telle qu’elle est retenue et consacrée en droit français.

Il en fut ainsi lors du litige relatif au port du foulard islamique : le Conseil d’État a considéré qu’il n’y avait pas d’interdiction de principe. Mais on ne saurait arborer des signes religieux qui par « leur nature, par les conditions dans lesquelles ils sont portés, par leur caractère ostentatoire, constitueraient un acte de provocation, de prosélytisme ou de propagande » ³⁷. Le législateur est intervenu par la loi no 2004-228 du 15 mars 2004 relative à l’application du principe de laïcité dans les écoles, collèges et lycées publics ³⁸, proclamant que dans ces différents lieux, le port de signes ou de tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit. Ultérieurement, la Cour européenne des droits de l’homme s’est prononcée lors d’un litige qui concernait la Turquie à propos du port du foulard islamique. Il a été jugé qu’une restriction à la liberté religieuse pouvait être retenue au nom du principe de laïcité, afin, en l’espèce, de respecter « le caractère laïc des établissements d’enseignement supérieur » ³⁹.

Cette même juridiction a de plus considéré, lors d’une affaire qui concernait la France, que le port de signes religieux n’était pas, en soi, incompatible avec la laïcité exigée dans un établissement scolaire, sous certaines conditions : elle a jugé que les autorités avaient justifié la mesure d’interdiction de porter le foulard, lors du cours d’éducation physique, par le respect de règles internes aux établissements scolaires telles les règles de sécurité, d’hygiène et d’assiduité, qui s’appliquent à tous les élèves sans distinctions. Cette mesure, suivie d’une expulsion définitive de l’établissement, ne paraissait pas en l’espèce excessive ⁴⁰, la requérante ayant eu la faculté de poursuivre sa scolarité dans un établissement d’enseignement à distance.

De même, la relation religion-droit fut mise à rude épreuve lorsque les juges et les pouvoirs publics durent prendre position à l’égard de mouvements sectaires. La Cour de cassation a rappelé le

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