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ACTUACIONES JUDICIALES, NOTIFICACIONES RESOLUCIONES JUDICIALES Y EL JUICIO ORDINARIO.

PROYECTO NUEVO CODIGO PROCESAL CIVIL

CRISTIAN MATURANA MIQUEL

AGOSTO 2009

CAPITULO I: LAS ACTUACIONES JUDICIALES.


I. REGLAMENTACION.
Las actuaciones judiciales se encuentran reglamentadas en el Ttulo VII del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil, que comprende los artculos 59 a 77 de ste.1

II.

CONCEPTO

Debemos recordar que el proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresivamente, con el objeto de resolver mediante un juicio de autoridad, el conflicto sometido a su decisin. En un sentido genrico, la actuacin judicial vendra a ser todo acto jurdico procesal realizado por las partes, el tribunal o terceros que conforman el proceso que ha de existir para la resolucin de un conflicto. Sin embargo, en la reglamentacin de las actuaciones judiciales el legislador slo se refiri con esa denominacin a la resoluciones y dems actos de proceso en que interviene el tribunal que conozca de la causa2 y para cuya validez se exige la correspondiente autorizacin del funcionario llamado a dar fe o certificado de su existencia3. De acuerdo con ello, las actuaciones judiciales son los actos jurdicos procesales, ms o menos solemnes, realizados por o a travs de tribunal, por las partes, los terceros o auxiliares de la administracin de justicia, de las cuales se deja testimonio en el expediente y que deben ser autorizadas por un ministro de fe.

III.- REQUISITOS GENERALES ACTUACIONES JUDICIALES.

DE

VALIDEZ

DE

LAS

El Cdigo de Procedimiento Civil contempla normas especiales para la realizacin de determinadas actuaciones judiciales (P. Ej. Las Notificaciones se regulan en el Titulo VI del Libro I y Las Resoluciones Judiciales en el ttulo XVII del Libro I). A falta de normas especiales para la realizacin de actuaciones judiciales se deben aplicar las reglas generales que se contemplan en el Ttulo VII del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Los requisitos que deben concurrir copulativamente para la validez de una actuacin judicial son los siguientes:

En adelante, cada vez que se indique un artculo sin indicar el Cdigo al cual pertenece se debe entender que corresponde al Cdigo de Procedimiento Civil. 2 Ver art 70 3 Vase art. 61 inc. 3

3 1.-Deben realizarse ante o por orden del tribunal que conoce de la causa; 2.- Deben realizarse en das y horas hbiles; 3.- Debe dejarse constancia escrita de ella en el expediente; 4.- Debe practicarse por el funcionario que indica la ley; 5.- Debe ser autorizada por el Ministro de Fe o funcionario competente. En consecuencia, pasaremos a analizar a continuacin especficamente cada uno de estos requisitos generales que deben concurrir para la realizacin vlida de una actuacin judicial. 1.-Las actuaciones judiciales deben realizarse ante o por orden del tribunal que conoce de la causa; En el procedimiento le corresponde al juez dirigir el debate, por lo que todas las actuaciones que se realizan deben ser efectuadas previa orden o ante el tribunal.4 Una actuacin judicial que se realiza por orden del tribunal ser por ejemplo el comparendo de discusin en el juicio sumario. Por otra parte, ser una actuacin judicial que se realiza ante el tribunal la rendicin de una prueba de testigos (art.365 del C.P.C.), la confesin judicial provocada o absolucin de posiciones (Art. 388 del C.P.C.), etc. Excepcionalmente, las actuaciones no se realizan ante el juez o por orden del juez que conoce de la causa en los casos en que se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe, o en que se permita al tribunal delegar sus funciones, o en que las actuaciones hayan de practicarse fuera del lugar en que se siga el juicio. La forma en la cual el tribunal delega su competencia en otros tribunales es a travs de los exhortos5, la que tiene un carcter especfico dado que el tribunal exhortado no puede ms que ordenar su cumplimiento en la forma que indique el exhorto, y no podr decretar otras gestiones que las necesarias a fin de darle curso y habilitar al juez de la causa para que resuelva lo conveniente. 2.-Las actuaciones judiciales deben realizarse en das y horas hbiles; De acuerdo a lo establecido en el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, las actuaciones judiciales deben practicarse en das y horas hbiles" "Son das hbiles los no feriados". Es decir, son das hbiles a los cuales la ley no le haya conferido el carcter de feriados (Vase la Ley 2.977 que figura en el Apndice del Cdigo Civil) o se encuentren comprendidos dentro del feriado judicial,
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Vase arts 70, 71, 72 y 73. Vase art. 71

4 que comienza el 1 de febrero de cada ao y se extiende hasta el primer da hbil de Marzo inclusive.(Art.313 del C.O.T.) "Son horas hbiles las que median entre las ocho y las veinte horas. No obstante, dicha regla general respecto de los das y horas en que deben practicarse las actuaciones judiciales puede experimentar modificaciones a travs de la habilitacin de da u horas de acuerdo a lo establecido en el artculo 60 del C.P.C. Segn ese precepto legal, "los tribunales pueden, a solicitud de parte, habilitar para la prctica de actuaciones judiciales das u horas inhbiles, cuando haya causa urgente que lo exija. Se estimarn urgentes para este caso: - Las actuaciones cuya dilacin pueda causar grave perjuicio a los interesados - Las actuaciones cuya dilacin pueda causar grave perjuicio a la buena administracin de justicia - Las actuaciones cuya dilacin pueda hacer ilusoria una actuacin judicial El tribunal apreciar la urgencia de la causa y resolver sin ulterior recurso. En materia penal, no hay das ni horas inhbiles para las actuaciones del proceso de acuerdo a lo previsto en el artculo 44 del Cdigo de Procedimiento Penal 6 y 14 del Cdigo Procesal Penal.78 Excepcionalmente, el allanamiento debe ser efectuado entre las siete y las veintiuna horas. Como contraexcepcin, el allanamiento puede efectuarse en cualquier hora por decreto fundado en los lugares y circunstancias sealadas en el inciso segundo del artculo 156 del C.P.P.En el nuevo proceso penal, el artculo 14 del Cdigo Procesal Penal prev que todos los das y horas sern hbiles para las actuaciones del procedimiento penal y no se suspendern los plazos por la interposicin de das feriados. En cuanto al horario para la realizacin del registro, se prev en el artculo 207 del mencionado Cdigo que deber hacerse en el tiempo que media entre las seis y las veintids horas; pero podr verificarse fuera de estas horas en lugares de libre acceso pblico y que se encontraren abiertos durante la noche. Asimismo, proceder en casos urgentes, cuando su ejecucin no admitiere demora. En este ltimo evento, la resolucin que autorizare la entrada y el registro deber sealar expresamente el motivo de la urgencia.
En adelante CPP En adelante NCPP 8 En adelante, cada vez que refirindonos a una materia penal se indique un artculo sin indicar el Cdigo al cual pertenece se debe entender que corresponde al Cdigo Procesal Penal.
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3.De las actuaciones judiciales debe dejarse constancia escrita en el expediente; De acuerdo a lo previsto en el artculo 29 del C.P.C., el proceso se forma con los escritos, documentos y actuaciones de toda especie que se presenten o verifiquen en el juicio. El juez debe pronunciar la sentencia de acuerdo con el mrito del proceso segn lo previsto en el artculo 160 del C.P.C., por lo que necesariamente debe dejarse constancia de las actuaciones que se practiquen en el expediente. El artculo 61 del C.P.C. se encarga de establecer la forma en que debe dejarse constancia en el proceso de las actuaciones que se realicen. Al efecto, prescribe ese precepto que de toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso, con expresin del lugar, da, mes y ao en que se verifique, de las formalidades con que se haya procedido, y de las dems indicaciones que la ley o el tribunal dispongan. A continuacin y previa lectura, firmarn todas las partes que hayan intervenido; y si alguna no sabe o se niega a hacerlo, se expresar esta circunstancia". En el nuevo proceso penal, el artculo 39, titulado Reglas generales, dispone que de las actuaciones realizadas por o ante el juez de garanta, el tribunal de juicio oral en lo penal las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema se levantar un registro en la forma sealada en el Prrafo 6 del Ttulo II del Libro I del NCPP.. En todo caso, dispone que las sentencias y dems resoluciones que pronunciare el tribunal sern registradas en su integridad. Dado que estamos ante un procedimiento oral, se dispone que el registro se efectuar por cualquier medio apto para producir fe, que permita garantizar la conservacin y la reproduccin de su contenido. En el artculo 41, titulado Registro de actuaciones ante los tribunales con competencia en materia penal se dispone que las audiencias ante los jueces con competencia en materia penal sr registrarn en forma ntegra, por cualquier medio que asegure fidelidad, como audio digital, video u otro soporte tecnolgico equivalente. En el artculo 42, titulado Valor del registro del juicio oral, se prescribe que el registro del juicio oral demostrar el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas para ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 359, en lo que corresponda. La omisin de formalidades del registro slo lo privar de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia.

El artculo 43, titulado, Conservacin de los registros, prescribe que mientras dure la investigacin o el respectivo proceso, la conservacin de los registros estar a cargo del juzgado de garanta y del tribunal de juicio oral en lo penal respectivo, de conformidad a lo previsto en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Cuando, por cualquier causa, se viere daado el soporte material del registro afectando su contenido, el tribunal ordenar reemplazarlo en todo o parte por una copia fiel, que obtendr de quien la tuviere, si no dispusiere de ella directamente. Si no existiere copia fiel, las resoluciones se dictarn nuevamente, para lo cual el tribunal reunir los antecedentes que le permitan fundamentar su preexistencia y contenido, y las actuaciones se repetirn con las formalidades previstas para cada caso. En todo caso, no ser necesario volver a dictar las resoluciones o repetir las actuaciones que sean el antecedente de resoluciones conocidas o en etapa de cumplimiento o ejecucin. Finalmente, el artculo 44,.- Examen del registro y certificaciones, dispone que salvas las excepciones expresamente previstas en la ley, los intervinientes siempre tendrn acceso al contenido de los registros. Los registros podrn tambin ser consultados por terceros cuando dieren cuenta de actuaciones que fueren pblicas de acuerdo con la ley, a menos que, durante la investigacin o la tramitacin de la causa, el tribunal restringiere el acceso para evitar que se afecte su normal substanciacin o el principio de inocencia. En todo caso, los registros sern pblicos transcurridos cinco aos desde la realizacin de las actuaciones consignadas en ellos. A peticin de un interviniente o de cualquier persona, el funcionario competente del tribunal expedir copias fieles de los registros o de la parte de ellos que fuere pertinente, con sujecin a lo dispuesto en los incisos anteriores. Adems dicho funcionario certificar si se hubieren deducido recursos en contra de la sentencia definitiva. 4.-Las actuaciones judiciales deben practicarse por el funcionario que indica la ley; La regla general, de acuerdo a lo previsto en el artculo 70 del Cdigo de Procedimiento Civil, "todas las actuaciones necesarias para la formacin del proceso se practicarn por el tribunal que conozca de la causa. " Excepcionalmente, las actuaciones judiciales no se realizarn ante el tribunal que conoce de la causa en los siguientes casos: - Cuando se encomienden expresamente por la ley a los secretarios u otros ministros de fe.

7 As por ejemplo, corresponde a los secretarios autorizar los poderes judiciales, autorizar la firma del juez estampada en la resolucin (Art 380 N 2 del C.O.T.); corresponde a los Receptores practicar las notificaciones personal o por cedula en los lugares hbiles que no sean las oficinas de los secretarios, actuar en los procesos civiles como ministros de fe en la recepcin de la prueba testimonial y absolucin de posiciones (Art.390 del C.O.T.); etc.- Cuando se permita al tribunal delegar sus funciones. As por ejemplo, la avaluacin de las costas procesales puede ser delegada por el tribunal unipersonal en el secretario y por el tribunal colegiado en uno de sus miembros de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del articulo 140 del C.P.C.; la dictacin de los decretos en los tribunales colegiados que pueden ser dictados por uno solo de sus miembros de acuerdo al art.168 del C.P.C.; la interrogacin de testigos y absolucin de posiciones en los tribunales colegiados puede ser delegada en uno de los ministros de acuerdo a lo previsto en los artculos 365 y 388 y 389 del C.P.C. respectivamente; etc.El tribunal slo puede delegar las funciones para la realizacin de la diligencia slo en los casos en que cuente con autorizacin expresa de la ley. En el nuevo proceso penal, se dispone en su artculo 35, titulado Nulidad de las actuaciones delegadas, que la delegacin de funciones en empleados subalternos para realizar actuaciones en que las leyes requirieren la intervencin del juez producir la nulidad de las mismas. - Cuando la actuacin haya de prestarse fuera del lugar en que se sigue el juicio, caso en el cual se encomienda la prctica de la actuacin a otro tribunal por medio de un exhorto de acuerdo a lo previsto en los artculos 71 y siguientes del C.P.C..-En el nuevo sistema procesal penal, se regulan las comunicaciones nacionales e internacionales en los artculos 20,21 y 22 del NCPP. 5.-Las actuaciones judiciales deben ser autorizadas por el Ministro de Fe o funcionario competente. Este requisito es esencial para la validez de la actuacin de acuerdo a lo previsto en el inciso final del artculo 61 del C.P.C., el cual seala expresamente al respecto que "la autorizacin del funcionario a quien corresponda dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin." As por ejemplo, el secretario o receptor debe certificar haber practicado una determinada notificacin (Arts. 43, 48 y 50 del C.P.C.); el secretario debe autorizar la firma que el juez estampe en una resolucin (Art. 380 N 2 del C.O.T.); el receptor debe autorizar el acta de una informacin sumaria de testigos, de una prueba testimonial o de una prueba confesional o de absolucin de posiciones rendidas en un procedimiento civil. (Art.390 del C.O.T.). En el nuevo sistema procesal penal debemos tener presente que no se contempla la existencia de secretarios del Tribunal, correspondiendo al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administracin de causas del respectivbo juzgado o tribunal autorizar el mandato judicial y efectuar las certificaciones que la ley seale expresamente.9
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Vase art. 389 G COT.

IV.- REQUISITOS ESPECIALES DE VALIDEZ RESPECTO DE ALGUNAS ACTUACIONES JUDICIALES.


Adems de los requisitos generales sealados precedentemente, es necesario para la prctica de determinadas actuaciones judiciales que se d cumplimiento a requisitos especficos para la validez de una actuacin judicial, consistiendo ellos bsicamente en el Juramento y la intervencin de Intrprete.

IV. A.-

EL JURAMENTO.

El legislador respecto de diversas actuaciones judiciales ha establecido como trmite necesario para la validez de la actuacin judicial que uno de los intervinientes preste juramento, sea acerca de decir verdad, como en el caso de los testigos (Art. 363 del C.P.C.) y de los absolventes en la confesin judicial provocada (Art. 390 del C.P.C.) o acerca de desempear un cargo con fidelidad, como los peritos (Art. 417 del C.P.C.). La forma y la frmula en que se debe tomar el juramento, salvo norma especial diversa, es la contemplada en el artculo 62 del C.P.C., el cual establece al respecto: Siempre que en una actuacin haya de tomarse juramento a alguno de los concurrentes, se le interrogar por el funcionario autorizante al tener de la siguiente frmula: "Juras por Dios decir verdad acerca de lo que se os va a preguntar?, o bien, Juras por Dios desempear fielmente el cargo que se os confa ?, segn la naturaleza de la actuacin. El interrogado deber responder: "Si juro".En el nuevo sistema procesal penal, se contempla el juramento respecto de los testigos y peritos.10

IV. B.- INTERVENCION DE INTERPRETE.


Excepcionalmente, en algunas actuaciones judiciales se requiere la intervencin de un interprete, como ocurre por ejemplo con el interrogatorio de un testigo que no entiende o habla castellano de acuerdo a lo previsto en el artculo 382 del C.P.C., o en la traduccin de instrumentos acompaados al proceso de acuerdo a lo previsto en el artculo 347 del C.P.C.Al efecto, el artculo 63 del C.P.C. establece que "cuando sea necesaria la intervencin de intrprete en una actuacin judicial, se recurrir al intrprete oficial, si lo hay; y en caso contrario, al que designe el tribunal". El artculo 1 letra d) del Decreto 738 del Ministerio de Relaciones Exteriores, publicado en el Diario Oficial de 19 de enero de 1967, establece que "el Departamento de Traductores e Interpretes de la direccin de los Servicios Centrales del Ministerio de Relaciones Exteriores tendr a su cargo las siguientes funciones:

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Vase arts 309 y 319 NCPP.

9 d) Intervenir en todas aquellas diligencias judiciales en que sea requerida la mediacin de un Intrprete Oficial, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 63 del Cdigo de Procedimiento Civil". En todo caso, "los intrpretes debern tener las condiciones requeridas para ser peritos y se les atribuir el carcter de ministros de fe. Antes de practicarse la diligencia, deber el intrprete prestar juramento para el fiel desempeo del cargo.

V.- FORMAS EN QUE SE PUEDE ORDENAR UNA ACTUACION JUDICIAL.


La prctica de las actuaciones judiciales puede ser decretada de cuatro formas distintas: Con Audiencia Con Citacin Con Conocimiento De Plano

La distincin en cuanto a la forma en que puede decretarse la prctica de una actuacin judicial tiene gran importancia para los efectos de determinar el procedimiento previo y el instante a partir del cual puede llevarse ella a cabo. En consecuencia, los dos aspectos que deben tenerse claro para diferenciar las diversas formas de decretar una actuacin judicial consisten en determinar la tramitacin que ha de darse a la solicitud y precisar el instante a partir del cual ella puede practicarse.

V. 1.- ACTUACION JUDICIAL DECRETADA CON AUDIENCIA.


Esta forma de decretar la prctica de una actuacin judicial no se encuentra expresamente contemplada en el artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante, esta forma de decretar una actuacin judicial se encuentra reconocida en nuestro ordenamiento jurdico, constituyendo el ejemplo clsico en esta materia el de la solicitud de aumento del trmino probatorio para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica, el cual debe ser decretado con audiencia de acuerdo a lo previsto en el inciso primero del artculo 336 del C.P.C..El que la prctica de una actuacin judicial se ordene con audiencia significa que el tribunal antes de decretarla debe conferir traslado por un plazo fatal de tres das a la parte que no solicit la actuacin para que exponga respecto de ella lo que estime conveniente.

10 En otras palabras, el que se ordene la realizacin de una actuacin judicial con audiencia importa que la solicitud en la cual se solicita la prctica de la actuacin judicial genera de inmediato un incidente y ella debe ser proveda "Traslado y autos". Dicha actuacin judicial slo podr llevarse a cabo una vez que se hubiere fallado por el tribunal el incidente que gener la solicitud dando lugar a ella y sea notificada esa resolucin a las partes. La apelacin que se deduzca en contra de la resolucin que dispone la actuacin no suspende la realizacin de ella, puesto que ese recurso debe ser concedido en el slo efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artculo 194 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:
Solicitud de una de las partes de una actuacin judicial
Traslado Tres das

Fallo Incidente

Notificacin

La solicitud de una actuacin judicial que debe decretarse con audiencia importa que a ella debe drsele la tramitacin de un incidente proveyendo la solicitud trasladoy que la actuacin puede efectuarse a partir de la notificacin de la resolucin que falle favorablemente el incidente dando lugar a la solicitud.

V. 2.- ACTUACION JUDICIAL DECRETADA CON CITACION.


A esta forma de disponer la prctica de una actuacin judicial se refiere el inciso primero del artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer que "siempre que se ordene o autorice una diligencia con citacin, se entender que no puede llevarse a efecto sino pasados tres das despus de la notificacin de la parte contraria, la cual tendr el derecho de oponerse o deducir observaciones dentro de dicho plazo, suspendindose en tal caso la diligencia hasta que se resuelva el incidente ". En otras palabras, ello significa que presentada una solicitud de parte para la prctica de una actuacin judicial que debe decretarse con citacin, el tribunal debe proveer el escrito en que solicita esta "Como se pide, con citacin". La contraparte tiene un plazo de tres das fatales desde la notificacin de esa resolucin para oponerse o deducir observaciones respecto de la actuacin solicitada. Dentro del plazo de esos tres das fatales la parte contraria puede asumir dos actitudes: a).No oponerse o deducir observaciones dentro de ese plazo.

En este caso, la actuacin judicial podr llevarse a cabo inmediatamente de transcurrido el plazo de tres das contados desde la notificacin de la resolucin que di lugar a su prctica al proveer la solicitud Como se pide, con citacin ".

11 b).Oponerse o deducir observaciones dentro del plazo de tres das respecto de la actuacin solicitada. En este caso, la oposicin u observaciones darn origen a un incidente y del escrito en que ellas se formulen deber darse traslado a la parte que solicit la prctica de la actuacin judicial. La actuacin judicial podr llevarse a cabo en este caso slo una vez que se haya fallado y notificado a las partes la resolucin que rechace el incidente que gener el escrito de oposicin u observaciones a la solicitud de la realizacin de la diligencia. La apelacin que se deduzca en contra de la resolucin que rechace el incidente a que dio lugar la oposicin u observaciones formuladas respecto de la actuacin solicitada no suspende la realizacin de ella, puesto que ese recurso debe ser concedido en el slo efecto devolutivo de acuerdo a lo previsto en el artculo 194 N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:
Solicitud de una de las partes de la prctica de una actuacin. Providencia: como se pide con citacin Notificacin, instante en que empieza correr el plazo de tres das para oponerse.

a-

No oposicin de la otra parte

Se lleva a cabo la diligencia, transcurrido el plazo de tres das desde la notificacin de la resolucin Como se pide, con citacin".

b.-

Oposicin de la otra parte.

Providencia : Traslado

Se evacua el traslado 3 das o rebelda.

Fallo del Incidente

Notificacin.

La solicitud de una actuacin judicial que debe decretarse con citacin importa que ella debe ser proveda de inmediato "Como se pide, con citacin"; la que puede efectuarse luego de transcurridos los tres das de notificada esa resolucin si no se deducen observaciones u oposicin por la otra parte, o luego de notificado el fallo que resuelve el incidente a que dan lugar las observaciones u oposicin que se hubiere formulado dentro de esos tres das. Como ejemplo de esta forma de decretar una actuacin judicial podemos citar el aumento del trmino probatorio para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica.(Art.336 C.P.C.).-

V.3.ACTUACION CONOCIMIENTO.

JUDICIAL

DECRETADA

CON

A esta forma de disponer la prctica de una actuacin judicial se refiere el inciso segundo del artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil, al establecer que "cuando se

12 mande proceder con conocimiento o valindose de otras expresiones anlogas, se podr llevar a efecto la diligencia desde que se ponga en noticia del contendor lo resuelto. En otras palabras, para la prctica de la actuacin no se requiere dar tramitacin alguna a la solicitud que requiere su realizacin proveyndose ella "como se pideo "como se pide con conocimientoy se podr llevar a cabo la actuacin apenas sea notificada a las partes la resolucin que la dispuso. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:
Solicitud de una de las partes de la prctica de una actuacin. Providencia: Como se pide, con conocimiento Notificacin, instante a partir del cual se puede llevar a cabo la actuacin.

V. 4. ACTUACION JUDICIAL DECRETADA DE PLANO.


Esta forma de decretar la prctica de una actuacin judicial no se encuentra expresamente contemplada en el artculo 69 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se ordena o autoriza de plano una actuacin, cuando el tribunal la decreta de inmediato, sin mayores formalidades ni espera de trminos y notificaciones. En otras palabras, la actuacin no recibe tramitacin alguna y se puede llevar a cabo de inmediato una vez ordenada por el tribunal, sin requerirse siquiera la notificacin a las partes de la resolucin que dispuso su prctica. Lo anteriormente expuesto puede esquematizarse de la siguiente manera:
Solicitud de una de las partes de la prctica de una actuacin

Providencia:
Como se pide

Debemos advertir que esta forma de decretar de plano las actuaciones judiciales no se encuentra contemplada en nuestro ordenamiento jurdico y que no sera posible darle aplicacin a menos de existir disposicin legal expresa, puesto que las actuaciones siempre deben a los menos ser ordenadas por una resolucin judicial, la que para producir efectos requiere, como regla general y salvo norma expresa especial en contrario, ser siempre notificada a las partes de acuerdo a lo previsto en el artculo 38 del C.P.C.-

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CAPITULO III. LAS NOTIFICACIONES


I.- GENERALIDADES
A.- REGLAMENTACION.Se rigen por las reglas del Ttulo VI del Libro I del C.P.C. (art.38 y sgtes.) y por las disposiciones comunes referentes a las actuaciones judiciales del Ttulo VII del Libro I del C.P.C. En el Cdigo Procesal Penal se regulan las notificaciones y citaciones judiciales en el prrafo 4 del Titulo II del Libro I, que comprende los artculos 24 a 33.11 A este respecto, es menester precisar que esos preceptos del Cdigo de Procedimiento Civil regulan normas acerca del procedimiento relativas a las notificaciones, por lo que ellas son de orden pblico e irrenunciables. Es por ello, que las partes no pueden renunciar en un contrato ni prescindir o alterar las formalidades con las que la ley ha revestido a las notificaciones judiciales. Excepcionalmente, en los juicios arbtrales se faculta a las partes para que unnimemente acuerden otra forma de notificacin distinta a la personal o por cdula. (art.629 C.P.C.). Especial importancia reviste el artculo 32 del Cdigo Procesal Penal, segn el cual en lo no previsto en dichos artculos, las notificaciones que hubieren de practicarse a los intervinientes en el procedimiento penal se regularn por las normas contempladas en el Ttulo VI del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Dicha regla reconoce una clara excepcin en el nuevo sistema procesal penal, en el cual se contempla que cualquier interviniente en el procedimiento podr proponer por s otras formas de notificacin, que el tribunal podr aceptar si, en su opinin, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensin. ( art. 31 NCPP). Es as, como en la actualidad no es de rara ocurrencia que los abogados de los intervinientes soliciten ser notificados por correo electrnico de las resoluciones que se dictan dentro de dichos procesos.12 En consecuencia, el interviniente, con las anuencia del tribunal puede acordar otra forma de notificacin (p.ej. por envi de correo por email), la que el tribunal debe aceptar si es que es suficientemente eficaz y no causa indefensin. Sin perjuicio de ello, estimamos que claramente dicha norma reconoce como limitacin la imposibilidad de alterar la forma de notificacin en la cual se ha contemplado la presencia personal de las partes, como ocurre por ejemplo respecto de la sentencia definitiva, respecto de la cual se contempla su lectura en presencia de las partes.( art. 346 del NCPP). Finalmente, debemos tener presente que a las personas que revisten carcter de imputados o testigos muchas veces se les solicita adems de su correo electrnico,
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En el Proyecto de Cdigo Procesal Civil, en adelante PNCPC, se regula las notificaciones en el Ttulo 5del titulo X del libro I, que comprende los artculos 89 a 110. En semejante sentido art. 108 PNCPC

14 tambien su numero de telefono fijo o celular para practicarle notificaciones, lo que facilita enormemente la practica de la notificacion de las resoluciones que deban efectuarsele en el proceso.

B.-

CONCEPTO.-

Etimolgicamente la expresin notificar proviene del latn notificare, derivado de notus, que significa conocido, y de facere, que quiere decir hacer. En consecuencia, notificar significa hacer conocido, poner en conocimiento o hacer conocer. Dentro de la doctrina nacional podemos destacar las siguientes definiciones: La Notificacin es la actuacin judicial que tiene por objeto poner en conocimiento de las partes una resolucin judicial. (Fernando Alessandri). La Notificacin es la actuacin judicial, efectuada en la forma establecida por la ley, que tiene por finalidad principal dar eficacia a las resoluciones judiciales y comunicar stas a las partes o terceros. (Mario Mosquera Ruiz).

C.- IMPORTANCIA
Las notificaciones judiciales son importantes desde un triple aspecto: 1.- Permiten materializar dentro del proceso el principio de la bilateralidad de la audiencia, puesto que al poner en conocimiento de las partes una resolucin judicial les posibilita ejercer respecto de estas sus derechos; en definitiva, ejercer su posibilidad a ser odo. 2.- Permiten que las resoluciones judiciales produzcan efectos. Al efecto, el art.38 del C.P.C. prescribe que "las resoluciones judicial slo producen efectos en virtud de notificacin hecha con arreglo a la ley, salvo los casos expresamente exceptuados por ella".13 Entre las excepciones que confirman esa regla general, se sealan: a) Las medidas precautorias, que pueden decretarse y llevarse a efecto sin previa notificacin (art.302 del C.P.C.). b) La resolucin que declara desierta la apelacin (art.201 del C.P.C.) y las resoluciones que se dicten en segunda instancia respecto del apelado rebelde (art.202 del C.P.C.), las que producen sus efectos desde que se dictan y sin requerirse notificacin de ellas; y c) La resolucin que ordena despachar o denegar el despacho del mandamiento de ejecucin y embargo, que produce efectos sin audiencia ni notificacin del demandado, aunque este se haya apersonado (comparecido) en el juicio (art.441 del C.P.C.).
13

En idntico sentido art. 89 PNCPC.

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d) La resolucin que ordena la suspensin de una obra nueva (art. 566 C.P.C.). En el nuevo proceso penal, se contempla en el artculo 30 del Cdigo Procesal Penal que las resoluciones dictadas en audiencias se entienden notificadas por el solo ministerio de la ley a los intervinientes que hubieren asistido o debido asistir desde que ellas se pronuncian. Al efecto, dispone ese precepto que las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entendern notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debido asistir a las mismas. De estas notificaciones se dejar constancia en el estado diario, pero su omisin no invalidar la notificacin. Los interesados podrn pedir copias de los registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirn sin demora. 3 La notificacin de una sentencia definitiva o interlocutoria a una de las partes produce el desasimiento del tribunal (art.182 del C.P.C.). El desasimiento del tribunal, uno de los ms importantes efectos que se producen respecto de las resoluciones judiciales, es el que impide al tribunal que la dict alterarla o modificarla en manera alguna una vez notificada a alguna de las partes. (art.182 C.P.C.)14 De lo expuesto, se desprende que para operar el desasimiento requiere: a) Que la resolucin tenga la naturaleza jurdica de sentencia definitiva o interlocutoria, y b) Que se hubiere notificado la resolucin a slo una cualquiera de las partes en el proceso.

D.- REQUISITOS.
Las notificaciones son una categora especial de actuaciones judiciales y como tales, salvo norma expresa en contrario, deben aplicarse las disposiciones del Ttulo VI del Libro I del C.P.C. Las notificaciones, son como en general la mayora de los actos jurdicos procesales, son actos de carcter unilateral. Ello se ratifica expresamente para las notificaciones por el art.39 del C.P.C., el cual prescribe que "para la validez de la notificacin no se requiere el consentimiento del notificado". Al respecto, agrega el art.57 de ese Cdigo, que "las diligencias de notificacin que se estampen en los procesos, no contendrn declaracin alguna del notificado, salvo que la resolucin ordene, o que por su naturaleza, requiera esa declaracin".15

14 15

En idntico sentido art. 194 PNCPC. En idntico sentido art. 89 PNCPC.

16 En consecuencia, legalmente dos seran las excepciones a la regla general de no contener la diligencia de notificacin declaracin alguna del notificado, a saber: 1) Cuando la resolucin ordene la declaracin; y 2) Cuando la resolucin, por su naturaleza, requiera tal declaracin. (P. Ej. art.417 inc.2 del C.P.C. designacin perito; art.434 N4 inc.1 del C.P.C. notificacin protesto de una letra de cambio, pagar o cheque). Al respecto, cabe recordar que el art. 57 contemplaba la posibilidad de que el notificado apelase en el acto de la notificacin de una resolucin judicial. Sin embargo, no es posible actualmente concebir en materia civil esta situacin, puesto que la apelacin debe interponerse por escrito, en el cual se deben contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y formular peticiones correctas. (art. 189). En virtud de ello, la Ley 18.882 (D.O. 20-12-89) sustituy el texto del art. 57, eliminndose la posibilidad de apelarse del fallo en el acto de la notificacin. 16 En el nuevo proceso penal, en los cuales rige el principio de la oralidad para la realizacin de las audiencias ante el juez de garanta y del juicio oral ante el tribunal oral, debemos destacar que las resoluciones que se dictan en las audiencias judiciales se entienden notificadas por el solo ministerio de la ley no slo a los intervinentes que hubieren asistido, sino tambin a los que hubieren debido asistir a las mismas, las cuales debern constar en los registros que se realizan respecto de dichas audiencias. De dichas notificaciones se deja constancia en el estado diario, pero sin que se omisin invalide la notificacin.17 La carga de poseer materialmente un documento en el cual conste el contenido de la resolucin es de los intervinientes, puesto que ellos pueden pedir copia de los registros en que constaren estas resoluciones, las que se expedirn sin demora conforme a lo previsto en el artculo 30 del Cdigo Procesal Penal. Adems, se contempla expresamente que el recurso de reposicin en contra de las resoluciones pronunciadas durante las audiencias orales deber promoverse tan pronto se dictaren y solo sern admisibles cuando no hubieren sido precedidas de debate conforme a lo previsto en el artculo 363 del NCPP.18 En cuanto a la renuncia de los recursos debemos tener presente que ellos pueden renunciarse expresamente slo una vez notificada la resolucin contra la cual procedieren segn lo establecido en el inciso 1 del art. 354.19

16

En el antiguo sistema procesal penal, debemos tener presente que el art.366 inc.3 del C.P.P. establece expresamente a propsito de la notificacin de la resolucin que deniega la libertad provisional o fija el monto de la caucin, que el reo debe apelar en el acto de la notificacin. El Ministro de fe que practique la notificacin de la resolucin interrogar al reo sobre si se conforma o apela y de su respuesta pondrn testimonio en la diligencia. En cuanto a la notificacin de la sentencia penal de primera instancia debemos tener presente que el actual inc. 2 del art. 505 del C.P.P., establece que ella debe leersele al reo, "se le dir que tiene derecho a apelar; y el que lo notifique pondr en la diligencia testimonio de que as lo hizo; y de si el reo apela o se reserva para deducir mas tarde el recurso, sin que ste pueda conformarse en ese acto con el fallo condenatorio. En consecuencia, en materia penal a diferencia de lo que ocurre en materia civil, el reo puede apelar de la resolucin al momento de la notificacin de ella acuerdo con lo prescrito en los preceptos legales citados. 17 En idntico sentido art. 90 PNCPC. 18 En idntico sentido art. 331 PNCPC. 19 En idntico sentido art. 320 PNCPC

17

E.- CLASIFICACION.
Las notificaciones pueden clasificarse fundamentalmente en cuanto a: 1.- La finalidad que se persigue con su practica y 2.- En cuanto a la forma en la que se practican

1.- EN CUANTO INMEDIATA.-

SU

OBJETIVO

FINALIDAD

Las notificaciones en cuanto al objetivo o finalidad inmediata que se persigue con su prctica pueden clasificarse en: l.- Notificacin Citacin. 2.- Notificacin Emplazamiento 3.- Notificacin Requerimiento 4.- Notificacin propiamente tal. LA CITACION es el llamamiento que se hace por el rgano jurisdiccional a una parte o tercero a fin de que comparezca al tribunal para determinado objeto en un trmino determinado, bajo apercibimiento de incurrir en las sanciones que la ley establece para este caso. Ejemplo: se cita a la parte a prestar confesin judicial provocada o absolucin de posiciones, se cita a la parte a comparendo para designar perito, se cita al testigo a declarar, etc. EL EMPLAZAMIENTO es la notificacin que se hace a las parte para que dentro de un determinado plazo haga valer sus derechos, en especial, para que conteste la demanda o comparezca a proseguir un determinado recurso. De ah que el emplazamiento conste de dos elementos: notificacin legal y transcurso del plazo. Este plazo es fatal, por lo que su slo transcurso genera por el solo ministerio de la ley la preclusin o extincin de la facultad. Ejemplo: La notificacin de la demanda, la notificacin de la resolucin que concede el recurso de apelacin. EL REQUERIMIENTO tambin es una especie de notificacin; pero por medio de l, se apercibe a una parte para que en el acto haga o no haga alguna cosa, o cumpla o no cumpla con alguna prestacin. Ejemplo, se requiere de pago al deudor en el juicio ejecutivo. Por ltimo, LA NOTIFICACION PROPIAMENTE TAL es el hecho de poner en conocimiento de las partes o de un tercero, una determinada resolucin judicial, nada ms que con el objeto de que produzca efectos legales y sin el propsito de que comparezca o se cumpla una determinada prestacin o abstencin. La regla general es que las notificaciones sean propiamente tales. Por excepcin, la notificacin reviste el carcter de citacin, de un emplazamiento o requerimiento.

2.- EN CUANTO A LA FORMA.El Ttulo VI del Libro I del C.P.C. reglamenta las siguientes especies o formas de notificacin: 1.Notificacin personal

18 2.Notificacin personal subsidiaria, notificacin personal no en persona o notificacin personal art. 44 del C.P.C. 3.4.5.6.7.8.Notificacin por cdula. Notificacin por avisos. Notificacin por el Estado Diario. Notificacin tcita. Notificacin ficta Notificaciones especiales.

II.- NOTIFICACION PERSONAL.II.1.- NOTIFICACION PERSONAL PROPIAMENTE TAL O EN PERSONA.


A.- CONCEPTO
Es aquella que consiste en entregar a quien se debe notificar, en forma personal o en persona, copia integra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado, cuando sea escrita. (art.40 del C.P.C.).

B.- REQUISITOS DE VALIDEZ. B.1.- REQUISITOS COMUNES A TODA ACTUACIN JUDICIAL.La notificacin personal debe dar cumplimiento a los requisitos comunes a toda actuacin judicial siguientes: 1.- Debe efectuarse en das hbiles (art.59 C.P.C.). 2.- Debe efectuarse en horas hbiles; 3. - Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art.61 inc.1 del C.P.C.), lo que se realiza mediante una certificacin o acta de haber efectuado la diligencia. Pasemos a continuacin a un breve anlisis de dichos requisitos. La norma general contemplada en el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, consistente en que las actuaciones judiciales deben practicarse en das y horas hbiles; siendo das hbiles los no feriados y horas hbiles las que median entre las ocho y las veinte horas, ha experimentado modificaciones respecto de la practica de la notificacin personal mediante la dictacin de la ley 19.382.-

19 1.- Debe efectuarse en das hbiles (art.59 C.P.C.). Respecto de los das hbiles para la prctica de la notificacin personal debemos tener presente que en la actualidad, a partir de la reforma introducida por la Ley 19.382, publicada en el Diario Oficial de 24 de Mayo de 1995, para la practica de la notificacin personal todos los das son hbiles para tal efecto, si ella se practica en lugares y recintos de libre acceso pblico, en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde ste ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o en cualquier recinto privado en que ste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.(Artculo 41 incisos 1 y 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.) Sin embargo, debemos tener presente que si la notificacin se realizare en un da inhbil, los plazos comenzarn a correr desde las cero horas del da hbil inmediatamente siguiente.(Art.41 primera parte del inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil.)20 Adems, si la notificacin personal se hubiere practicado fuera de la comuna donde funciona el tribunal, los plazos se aumentarn en la forma establecida en los artculos 258 y 259 ".(Art.41 segunda parte del inciso tercero del Cdigo de Procedimiento Civil.).En esta materia, debemos dejar constancia que de acuerdo con la historia de la ley 19.382, el propsito del legislador no fue establecer una ampliacin general del termino emplazamiento para todos los procedimientos de acuerdo con lo previsto en los artculos 258 y 259 del Cdigo de Procedimiento Civil, sino que contemplar que la notificacin en da inhbil no puede perjudicar al notificado en cuanto a la disminucin del plazo para comparecer que tiene de acuerdo con las reglas generales que corresponden a cada procedimiento. Al efecto, se seal expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesin 56 de 11 de Abril de 1995, al referirse al informe de la Comisin Mixta, las ideas centrales del proyecto sin que se demuestre de ellas mas que el propsito de mantener la duracin del trmino de los plazos. Al efecto se seal expresamente, que en primer lugar, se establece que cuando la notificacin se haga en das inhbiles, los plazos comenzarn a correr a contar de las cero horas del da hbil inmediatamente siguiente; de manera que no se altera la duracin del trmino de los plazos y, al mismo tiempo, no se perjudica al notificado en cuanto a que el cmputo pueda abarcar das que no son hbiles." En consecuencia, en la actualidad no cabe la habilitacin de da para la prctica de la notificacin de acuerdo a lo previsto en el art.60 del C.P.C., puesto que para esos efectos todos los das son hbiles a partir de la vigencia de la Ley 19.382 que modificara en tal sentido su artculo 41. Por otra parte, existe una expresa constancia que el cmputo del termino de emplazamiento no puede comprender das inhbiles, por lo que de efectuarse la notificacin en da inhbil, siguiendo a ste otros das inhbiles, el plazo se comienza a computar slo a partir del da hbil inmediatamente siguiente.

20

En idntico sentido art. 92 PNCPC

20 El legislador, en el inciso final del artculo 41 del C.P.C., no ha sealado los das hbiles para la prctica de la notificacin personal cuando ella se verifique en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificacin. 21 En consecuencia, en los casos en que la notificacin personal se verifique en alguno de estos lugares deber aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones judiciales contemplada en el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual son das hbiles lo no feriados. Al efecto, se seal expresamente por el Diputado Guajardo en la Sesin 56 de 11 de Abril de 1995, que en segundo trmino mantiene las normas sobre notificacin en el recinto del tribunal y contempla una situacin distinta cuando se haga en la casa, morada o lugar de trabajo del demandado. En este caso podr efectuarse en cualquier da, entre las seis y las veintids horas". 2.- Debe efectuarse en horas hbiles (art.59 C.P.C.). En relacin a las horas hbiles para la prctica de la notificacin personal, que a partir de la dictacin de la Ley 19.382, que modific el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Civil, para determinar cuales son las horas hbiles para la prctica de la notificacin personal, es preciso distinguir el lugar en que ella se verifique. b.1.Horas hbiles para la prctica de la notificacin en lugares y recintos de libre acceso pblico. b.2.Horas hbiles para la practica de la notificacin en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde ste ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o en cualquier recinto privado en que ste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe; y b.3. Horas hbiles para la prctica de la notificacin en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificacin. En efecto, para determinar cuales son las horas hbiles para la prctica de la notificacin personal es imprescindible referirnos en forma separada a cada uno de esos lugares. b.1.Horas hbiles para la prctica de la notificacin en lugares y recintos de libre acceso pblico. De acuerdo a lo previsto en inciso primero del artculo 41 del C.P.C., en los lugares y recintos de libre acceso al pblico, la notificacin personal se podr efectuar a cualquier hora, procurando causar la menor molestia al notificado.22 Excepcionalmente, en los juicios ejecutivos no podr efectuarse el requerimiento de pago en pblico y, de haberse notificado la demanda en un lugar o recinto de libre acceso al pblico se estar a lo dispuesto en el N 1 del artculo 443.
21 22

En idntico sentido art.92 inc. 4 PNCPC En idntico sentido art. 92 inc.1 PNCPC

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b.2.Horas hbiles para la practica de la notificacin en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde ste ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o en cualquier recinto privado en que ste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe; De acuerdo a lo previsto en inciso segundo del artculo 41 del C.P.C., la notificacin debe hacerse entre las seis y las veintids horas en la morada o lugar donde pernocta el notificado o en el lugar donde ste ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o en cualquier recinto privado en que ste se encuentre y al cual se permita el acceso del ministro de fe.-23 La determinacin de estas horas hbiles para la practica de la actuacin judicial notificacin personal , que difiere de las contempladas como regla general en el artculo 59 del C.P.C., es sin perjuicio de la habilitacin de hora inhbil para la prctica de la notificacin personal de acuerdo a lo previsto en el art.60 del C.P.C., b.3. Horas hbiles para la practica de la notificacin en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificacin. El legislador, en el inciso final del articulo 41 del C.P.C., no ha sealado ninguna hora hbil para la prctica de la notificacin personal cuando ella se verifique en el oficio del secretario, la casa que sirva de despacho del tribunal y la oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificacin. En consecuencia, en los casos en que la notificacin personal se verifique en alguno de estos lugares deber aplicarse la regla general contemplada para las actuaciones judiciales contemplada en el artculo 59 del Cdigo de Procedimiento Civil, de acuerdo con la cual son horas hbiles las que median entre las ocho y las veinte horas.24 En materia penal, debemos recordar que "no hay das ni horas inhbiles para las actuaciones del proceso, ni se suspenden los trminos por la interposicin de das feriados. No obstante, cuando un plazo de das concedido a las partes para recurrir o hacer uso de cualquier derecho, aunque sea trmino no fatal, venza en da feriado, se considerar ampliado el trmino hasta las doce de la noche del da siguiente hbil. (art.44 C.P.P.y 14 NCPP). 3. - Debe dejarse constancia escrita en el proceso (art.61 inc.1 del C.P.C.), lo que se realiza por el Ministro de fe mediante una certificacin o acta de haber efectuado la diligencia. Respecto de la notificacin personal, es menester "que ella se haga constar en el proceso por diligencia que suscribirn el notificado y el ministro de fe, y si el primero no puede o no quiere firmar, se dejar testimonio de este hecho en la misma diligencia. Se expresar, adems, el lugar en que se verifique el acto y la fecha con indicacin de la hora, a lo menos, aproximada(art. 43. C.P.C.).25
23 24

En idntico sentido art. 92 inc.2 PNCPC En idntico sentido arts. 92 inc. 4 y 111 PNCPC 25 En idntico sentido art. 94 PNCPC

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La Ley 19.382 sustituy el inciso segundo de este artculo 43, disponiendo en su lugar que la certificacin deber, adems, sealar la fecha, hora y lugar donde se realiz la notificacin y, de haber sido hecha en forma personal, precisar la manera o el medio con que el ministro de fe comprob la identidad de notificado." En cuanto al alcance de esta modificacin, segn lo informado por la Comisin Mixta, de lo cual se dej constancia en las actas de la Sesin 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cmara de Diputados, este no fue otro que sustituir el inciso segundo del artculo 43, exigiendo que, cuando la notificacin se hizo en forma personal, la certificacin que se realiza en el proceso del hecho de haberse practicado, precise la manera en que el ministro de fe comprob la identidad del notificado". En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artculo 25 que la notificacin deber incluir una copia ntegra de la resolucin de que se tratare, con la identificacin del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la debida informacin del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.

B.2.-- REQUISITOS PERSONAL.

PROPIOS

DE

LA

NOTIFICACIN

Los requisitos propios que deben cumplirse respecto de la notificacin personal son los siguientes: 1.- Debe efectuarse en lugar hbil (art.41 del C.P.C.). 2.- Debe efectuarse la notificacin personal por funcionario competente. 3.- Debe efectuarse la notificacin en la forma que establece la ley. Analicemos a continuacin brevemente esos requisitos. 1.- Debe efectuarse en lugar hbil (art.41 del C.P.C.). En cuanto al lugar hbil para la prctica de la notificacin personal resulta sumamente ilustrativo sealar cual fue el criterio que sobre la materia tuvieron presente los legisladores para los efectos de modificar el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al efecto, segn lo informado por la Comisin Mixta, de lo cual se dej constancia en las actas de la Sesin 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cmara de Diputados,algunos seores integrantes de la Comisin hicieron su inquietud respecto de la conveniencia de introducir enmiendas sustanciales a las normas sobre notificaciones, especficamente en cuanto a la existencia de lugares, das y horas hbiles para realizar esa alteracin judicial, que tienen relacin con la privacidad de las personas y no han experimentado modificaciones, desde su entrada en vigor, salvo la de considerar horas hbiles las que median entre las ocho y las veinte horas, en lugar de las que median entre la salida y la puesta del sol, como rezaba el primitivo artculo 59 (62) del Cdigo de Procedimiento Civil.

23 Frente a este planteamiento, los dems HH. seores miembros de la comisin observaron que, a comienzos de este siglo, el acto de la notificacin judicial de la demanda era estimado como desdoroso para quien era emplazado, por lo cual se establecieron legalmente los lugares donde deba efectuarse. Estimaron que, hoy en da, la realidad es diferente, ya que la entrega de la copia de la demanda y de la redaccin (sic resolucin) en ella recada no puede considerarse como causa de menoscabo para la persona notificada. De acuerdo con ese criterio, los legisladores procedieron a modificar el artculo 41 del Cdigo de Procedimiento Civil, estableciendo que son lugares hbiles para la prctica de la notificacin personal los siguientes: a) Los lugares y recintos de libre acceso pblico. Sobre la materia y segn lo informado por la Comisin Mixta, de lo cual se dej constancia en las actas de la Sesin 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cmara de Diputados, es menester tener presente que en ellos, la notificacin personal se podr efectuar en cualquier da y a cualquier hora, procurando causar la menor molestia posible al notificado. Tratndose del juicio ejecutivo, se prohibe el requerimiento de pago en pblico, por lo que, en caso de haberse notificado la demanda ejecutiva en alguno de estos lugares, el ministro de fe citar al emplazado para practicar el requerimiento. Se acord dejar expresa constancia que puede causarse molestia al notificado, por va de ejemplo, si se le notifica en ceremonias, matrimonios, funerales y reuniones similares, o si el receptor le da a conocer el contenido de los documentos que debe entregar a viva voz frente a terceros, puesto que, por su naturaleza, y salvo disposicin legal en contrario, el acto de notificar consiste solamente en la entrega que el receptor hace de las copias de la resolucin y de la solicitud en ella recada, sin que est autorizado para revelar su contenido. Qued constancia asimismo que, no obstante, si se practicara la notificacin causndole molestias al notificado, ello no afectar la validez de la misma, sino que dar lugar para que el afectado pueda impetrar al juez la aplicacin de medidas disciplinarias por esa falta o abuso cometida por el receptor en su conducta ministerial, en los trminos que contempla el artculo 532 del Cdigo Orgnico de Tribunales. b) La morada del notificado, esto es, la casa en la que una persona vive. c) El lugar donde pernocta el notificado. d) El lugar donde ordinariamente el notificado ejerce su industria, profesin o empleo. e) En cualquier recinto privado en que se encuentre el notificado y al cual se permita acceso al ministro de fe.26

26

En ese sentido art. 92 PNCPC

24 Sobre la materia y segn lo informado por la Comisin Mixta, de lo cual se dej constancia en las actas de la Sesin 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cmara de Diputados, en relacin con los lugares privados, tales como la morada o el lugar donde pernocta el notificado o donde ordinariamente ejerce su industria, profesin o empleo, o cualquier otro en que se permita el ingreso al ministro de fe respectivo, la notificacin podr practicarse en cualquier da, entre las seis y las veintids horas." f) El oficio del secretario, esto es la oficina donde el desempea sus funciones. g) La casa que sirve de despacho al tribunal, esto es, el edificio destinado al funcionamiento del tribunal. Excepcionalmente, los jueces no pueden ser notificados en el local en que desempean sus funciones. h) La oficina o despacho del ministro de fe que practique la notificacin. Adems, cuando la persona a quien se trata de notificar no tenga habitacin conocida en el lugar en que ha de ser notificada, el tribunal puede autorizar que la notificacin se practique en otros lugares. La circunstancia de no tener habitacin conocida en el lugar, hace procedente la habilitacin de lugar, lo que se debe acreditar con un certificado del ministro de fe, en el cual dejara constancia de haber hecho las indagaciones posibles para tal averiguacin (art.42 del C.P.C.). Este artculo para la habilitacin de lugar en el cual puede practicarse una notificacin dej de tener una real aplicacin prctica, dada la amplitud de los lugares hbiles que actualmente se contemplan para la verificacin de una notifica Excepcionalmente, en el proceso penal el secretario del tribunal se encuentra facultado para notificar al reo preso no solo en su oficio, sino que tambin en el establecimiento penal donde se halle recluido, aunque se hallare fuera de su territorio jurisdiccional.(art. 66 inc. 2 del C.P.P.). En el nuevo sistema procesal penal, se establece que las notificaciones deben ser efectuadas en los siguientes lugares: a) Al Ministerio Pblico: En sus oficinas, para lo cual deber indicar su domicilio dentro de los lmites urbanos de la ciudad en que funcionare el tribunal e informar a ste de cualquier cambio del mismo.( art. 27); b) Al imputado privado de libertad: En el establecimiento o recinto en que permaneciere, aunque ste se hallare fuera del territorio jurisdiccional del tribunal. No obstante, el tribunal, podr disponer, por resolucin fundada y de manera excepcional, que la notificacin de determinadas resoluciones al imputado privado de libertad sea practicada en el recinto en que funcione.(art. 28)27 c) A los intervinientes: en el domicilio que hubieren fijado en su primera intervencin en el procedimiento entro de los lmites urbanos del tribunal.(art. 28).
27

En idntico sentido art. 104 PNCPC

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2.- Debe efectuarse la notificacin personal por funcionario competente. Los funcionarios competentes se determinan segn el lugar en que se practique la notificacin y de acuerdo con ello puede sealarse que ellos son: a) El secretario del tribunal, slo respecto de las notificaciones personales que efecta dentro de su oficio. (art.380 N2 del C.O.T.); y b) El Receptor, respecto de las notificaciones personales que realice en los restantes lugares hbiles, pero nunca dentro de las oficinas del Secretario. (art.390 del C.O.T.). c) El Notario Pblico u Oficial de Registro Civil que exista en la localidad, en aquellos lugares en que no exista receptor judicial.(Art.58 inciso segundo del Cdigo de Procedimiento Civil, incorporado por la Ley 19.382). d) Un empleado del tribunal designado por el juez como ministro de fe ad hoc Sobre la materia y segn lo informado por la Comisin Mixta, de lo cual se dej constancia en las actas de la Sesin 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cmara de Diputados, que se agrega un inciso segundo al artculo 58, para permitir que, en los lugares donde no exista receptor judicial, la notificacin sea hecha por Notario Pblico o por Oficial de Registro Civil que exista en la localidad. Ademas, existe en todo caso la facultad del juez de designar como ministro de fe ad hoc en un empleado del tribunal para el slo efecto de practicar dicha actuacin." Al respecto, debemos tener presente adems: a) El Secretario puede delegar sus funciones en el oficial primero (art.58 inciso primero del C.P.C.); b) En caso que por ausencia, inhabilidad u otro motivo calificado, los receptores judiciales no pueden practicar la notificacin, el tribunal puede designar receptor (ad-hoc) a un empleado de la secretaria del mismo tribunal para el slo efecto que practique esa determinada actuacin (art.392 del C.O.T. e inciso segundo del artculo 58 del C.P.C.). c) Existen organismos pblicos que cuentan con funcionarios propios para la prctica de las notificaciones (P. Ej. Consejo de Defensa del Estado). d) En algunos procedimientos especiales, se posibilita que la notificacin se efecte por personas que no revisten el carcter de ministros de fe (P.j. art.705 del C.P.C.). En el antiguo procedimiento penal, se contempla una norma excepcional en cuanto al funcionario que realiza la notificacin de la resolucin en forma personal, ya que cuando el detenido o preso se encuentre en un establecimiento penal ubicado fuera del lugar o de la ciudad donde se halle el tribunal que conozca del proceso y que no se tenga servicio de traslado diario a ste, se notifican por el jefe del establecimiento penal

26 las resoluciones que deniegan la libertad provisional, concede la libertad provisional bajo fianza, o conceda la apelacin interpuesta en contra de la resolucin que deniega la libertad provisional.(Art. 66 inc. 3 del C.P.P., agregado por la Ley 19.535 de 24.11.1997) En el nuevo proceso penal, se establece que las notificaciones de las resoluciones judiciales se realizarn por los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolucin, que hubieren sido designados para cumplir esta funcin por el juez presidente del comit de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. El tribunal podr ordenar que una o ms notificaciones determinadas se practicaren por otro ministro de fe ( art. 24)28, sin perjuicio de tener presente que las notificaciones a las personas que se encuentren privadas de libertad se practiquen por un funcionario del establecimiento en que ella se encontrare y bajo la responsabilidad derl jefe del mismo. ( art 29) . 3.- Debe efectuarse la notificacin en la forma que establece la ley. En la notificacin personal, existe un enfrentamiento fsico entre el ministro de fe y la persona a quien se debe notificar. En dicho acto, el ministro de fe debe de entregar al notificado personalmente los siguientes antecedentes: 1.- Copia integra de la resolucin y 2.- Copia integra de la solicitud en que haya recado la resolucin, cuando la solicitud sea escrita (art.40 del C.P.C.).29 Adems, debe dejarse constancia en el proceso por el ministro de fe de la notificacin personal en la forma establecida en el art.43 del C.P.C., habiendose incorporado por la reforma introducida por la Ley 19.382 la exigencia de precisar en el certificado la manera o el medio con que el ministro de fe comprob la identidad del notificado. En el nuevo proceso penal, se establece respecto del contenido de la notificacin que ella debe incluir una copia ntegra de la resolucin de que se tratare, con la identificacin del proceso en el que recayere, a menos que la ley expresamente ordenare agregar otros antecedentes, o que el juez lo estimare necesario para la debida informacin del notificado o para el adecuado ejercicio de sus derechos.( art. 25 NCPP).

C.RESOLUCIONES PERSONALMENTE

QUE

DEBEN

NOTIFICARSE

En primer lugar, la notificacin personal por ser la ms completa de aquellas que establece la ley puede ser utilizada en todo caso para notificar cualquiera resolucin judicial, puesto que ella es supletoria a todas las otras que contempla la
28 29

Modificado por la Ley 20.227


En idntico sentido art. 91 PNCPC

27 ley.Al efecto, se dispone que podr usarse la notificacin personal en todo caso (art.47 inc. final del C.P.C.).30 En otras palabras, si una resolucin debe notificarse en una forma de menor entidad en cuanto a sus requisitos como lo seria la notificacion por cedula o por el estado diario, no hay inconveniente que en su lugar se practique en voluntariamente en forma personal En segundo lugar, debe siempre utilizarse la notificacin en los siguientes casos: a.- En toda gestin judicial, la primera notificacin a las partes o personas a quienes haya de afectar sus resultados debe hacerse personalmente (art.40 del C.P.C.). Al respecto, debemos tener presente que la ley nos habla de "la primera notificaciny no de la notificacin de la demanda. En consecuencia la demanda y la resolucin que en ella recaiga se notificaran personalmente al demandado slo cuando la demanda hubiere sido la primera presentacin que dio inicio al procedimiento, que ser lo normal segn lo previsto en el art.253 del C.P.C. No obstante, si el proceso se hubiere iniciado por una medida prejudicial, ella y la resolucin que sobre esta recaiga deber ser notificada personalmente por ser la primera notificacin y no la demanda que se presentara con posterioridad, la que en tal caso no se encontrar en la situacin de ser la primera notificacin. Por otra parte, la primera notificacin es personal slo respecto del sujeto pasivo y no respecto del actor, a quien slo se le notifica por el Estado Diario (art.40 inc.2 del C.P.C.). b.- Cuando la ley dispone que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos (art.47 del C.P.C.) como ocurre por ejemplo, en la notificacin de la cesin de un crdito nominativo (art.1.902 del Cd. Civil), notificacin ttulos ejecutivos a los herederos del deudor fallecido (art. 1377 del C. Civil), notificacin pago por consignacin (1603 inc. 1 C.Civil); etc. c.- La resolucin que de lugar al cumplimiento de una sentencia en contra de un tercero dentro del procedimiento incidental (art.233 inc.2 del C.O.C.). d.- Cuando los tribunales lo ordenen expresamente (art.47 del C.P.C.). 31 En tercer lugar, el legislador establece que en determinados casos puede emplearse la notificacin personal o por cdula:
En idntico sentido art. 96 PNCPC En el antiguo proceso penal, se contempla que las notificaciones que se hagan a los representantes del Ministerio Pblico y al reo preso, deben efectuarse en forma personal (art.66 C.P.P.).. Excepcionalmente, al detenido o preso en establecimientos penales ubicados fuera del lugar o de la ciudad donde se halle el tribunal que conozca del proceso y que no tengan servicio de traslado diario a ste, se les notifica por el estado diario y no en forma personal, las resoluciones que les conceden la libertad incondicional, la libertad provisional sin fianza o la resolucin que ordene cumplir la de la Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre una resolucin concerniente a la libertad.(Art. 66 inc. 3 del C.P.P., agregado por la Ley 19.535 de 24.11.1997).- Finalmente, el cmplase de la sentencia de segunda instancia se puede notificar personalmente indistintamente al condenado o a su representante.(Art. 505 inc. final , agregado por la Ley 19.215 de 17 de mayo de 1993).
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a) Las notificaciones que se hagan a terceros que no sean parte en el juicio (testigos, peritos) o a quienes no afectan sus resultados (art.56 del C.P.C.). b) Las resoluciones que se dicten en el proceso, luego de haber estado ste paralizado y sin que se hubiere dictado resolucin alguna durante un plazo superior a seis meses, debern ser notificadas personalmente o por cdula y no se consideran como notificaciones vlidas las que se hubieren hecho por el estado diario respecto de ellas. (art.52 del C.P.C.).32 En estos casos en que puede notificarse una resolucin en forma personal o por cedula, lo nomal ser que se emplee esta ltima por ser sus requisitos de menor entidad. En el nuevo proceso penal, debemos tener presente que la notificacin que se realiza al Ministerio Pblico y los intervinientes por regla general no es personal en persona, sino que por cedula conforme a lo previsto en los artculos 26, 27 y 28. La primera notificacin deber efectuarse en forma personal, como seria la que se realiza al imputado que se encuentra en libertad de la resolucin que fija la audiencia para que se formalice la investigacin en su contra. Por regla general, no es necesario notificar resolucin alguna al imputado preso, a menos que la ley establezca que debe ser notificado, ya que este debera contar con abogado defensor y en tal caso las notificaciones deben efectuarse al defensor o mandatario conforme a lo previsto en el art. 28 del NCPP. Sin perjuicio de ello, se regula adems las citaciones judiciales, las que se refieren fundamentalmente a los terceros no interesados que deben comparecer ante el tribunal. Al efecto, dispone el artculo 33 del NCPP, titulado Citaciones judiciales, que cuando fuere necesario citar a alguna persona para llevar a cabo una actuacin ante el tribunal, se le notificar la resolucin que ordenare su comparecencia. Se har saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertir que la no comparecencia injustificada dar lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pblica, que quedarn obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponrseles sanciones. Tambin se les deber indicar que, en caso de impedimento, debern comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. El tribunal podr ordenar que el imputado que no compareciere injustificadamente sea detenido o sometido a prisin preventiva hasta la realizacin de la actuacin respectiva. Tratndose de los testigos, peritos u otras personas cuya
En el antiguo sistema penal, dentro del Plenario el traslado de la acusacin de oficio al querellante particular y a los actores civiles deber notificarse personalmente o por cdula. De igual forma deber notificarse al reo de los traslados respecto de la acusacin de oficio, adhesin a la acusacin o acusacin particular del querellante y de la demanda civil (art.431 del C.P.P.).En todos estos casos, lo normal en la prctica es que dichas resoluciones se notifiquen por cdula y no personalmente por ser sta una forma de notificacin de mayor expedicin y facilidad de practicar.
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29 presencia se requiriere, podrn ser arrestados hasta la realizacin de la actuacin por un mximo de veinticuatro horas e imponrseles, adems, una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales. Si quien no concurriere injustificadamente fuere el defensor o el fiscal, se le aplicar lo dispuesto en el artculo 287. Respecto de las citaciones no judiciales, esto es aquellas que practica el ministerio publico durante una investigacin, dispone el artculo 22 del NCPP, que cuando el ministerio pblico estuviere obligado a comunicar formalmente alguna actuacin a los dems intervinientes en el procedimiento, deber hacerlo, bajo su responsabilidad, por cualquier medio razonable que resultare eficaz. Ser de cargo del ministerio pblico acreditar la circunstancia de haber efectuado la comunicacin. Si un interviniente probare que por la deficiencia de la comunicacin se hubiere encontrado impedido de ejercer oportunamente un derecho o desarrollar alguna actividad dentro del plazo establecido por la ley, podr solicitar un nuevo plazo, el que le ser concedido bajo las condiciones y circunstancias previstas en el artculo 17. Conforme al artculo 23 del NCPP, cuando en el desarrollo de su actividad de investigacin el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podr citarla por cualquier medio idneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podr ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Con todo, el fiscal no podr recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el artculo 300. Si la declaracin de dichas personas o autoridades fuere necesaria, proceder siempre previa autorizacin del juez de garanta y conforme lo establece el artculo 301.33

2.-LA NOTIFICACION PERSONAL SUBSIDIARIA; PERSONAL NO EN PERSONA O DEL ART.44 DEL C.P.C.
A.- PROCEDENCIA.
Esta forma de notificacin personal se aplica cada vez que, intentando el ministro de fe competente practicar la notificacin del art.40 (personal en persona), sta no se verifique por no haberse encontrado a la persona que se trata de notificar en su
En el antiguo proceso penal, las notificaciones que se hagan a los representantes del Ministerio Pblico y al reo preso, deben efectuarse en forma personal (art.66 C.P.P.). Excepcionalmente, al detenido o preso en establecimientos penales ubicados fuera del lugar o de la ciudad donde se halle el tribunal que conozca del proceso y que no tengan servicio de traslado diario a ste, se les notifica por el estado diario y no en forma personal, las resoluciones que les conceden la libertad incondicional, la libertad provisional sin fianza o la resolucin que ordene cumplir la de la Corte de Apelaciones que se pronuncie sobre una resolucin concerniente a la libertad.(Art. 66 inc. 3 del C.P.P., agregado por la Ley 19.535 de 24.11.1997).- Finalmente, el cmplase de la sentencia de segunda instancia se puede notificar personalmente indistintamente al condenado o a su representante.(Art. 505 inc. final , agregado por la Ley 19.215 de 17 de mayo de 1993). Dentro del Plenario el traslado de la acusacin de oficio al querellante particular y a los actores civiles deber notificarse personalmente o por cdula. De igual forma deber notificarse al reo de los traslados respecto de la acusacin de oficio, adhesin a la acusacin o acusacin particular del querellante y de la demanda civil (art.431 del C.P.P.).En todos estos casos, lo normal en la prctica es que dichas resoluciones se notifiquen por cdula y no personalmente por ser sta una forma de notificacin de mayor expedicin y facilidad de practicar.
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30 habitacin o en el lugar donde habitualmente ejerce su profesin, industria o empleo, en dos das distintos (art.44 inc.1 del C.P.C.).34

B.- PROCEDIMIENTO.
Esta notificacin personal siempre se efecta fuera del recinto del tribunal, por lo tanto, el nico funcionario competente para practicarla es el receptor, y en aquellos lugares en que no exista ste, el Notario Pblico u Oficial de Registro Civil que exista en la localidad. Teniendo en consideracin que en esta materia juega un papel importante la costumbre, el art.44 ha sido acomodado en la prctica para que ella se lleve a cabo de la siguiente manera: 1.- Bsqueda.2.- Certificacin. 3.- Solicitud de notificacin personal subsidiaria. 4.- Resolucin del Tribunal que ordene la prctica de la notificacin. 5.- Notificacin. 6.- Aviso. 7.- Acta y devolucin de expediente. Pasemos a continuacin a analizar brevemente esos trmites.1.- Bsqueda.El Ministro de fe debe buscar a la persona que se trata de notificar en su habitacin o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo, a lo menos en dos das distintos sin ser habida. Esto significa, que deben efectuarse dos bsquedas. Las bsquedas deben efectuarse en dos das distintos de la semana, segn queda de manifiesto en la historia de la ley, puesto que puede suceder que quien se trata de notificar se encuentre fuera del lugar hbil precisamente los mismos das de la semana, v.gr., todos los mircoles. 2.- Certificacin. El interesado debe requerir al receptor que estampe en el expediente un certificado de "bsquedas", en el que se consigna lo actuado por el ministro de fe, segn lo sealado precedentemente. Adems el Ministro de Fe deber certificar los siguientes hechos: a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio. Se entiende por lugar del juicio, la ciudad donde el tribunal tiene su asiento. b) Cul es la morada de la persona que se trata de notificar.
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En idntico sentido art. 95 PNCPC

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Dos eran los sentidos que se le daban a la expresin morada hasta antes de la dictacin de la ley 19.382 , uno amplio y otro restringido. En su interpretacin restringida, morada era slo el lugar donde una persona vive con su familia, un lugar donde cena, duerme y convive. En su sentido amplio, morada no slo se refiere al lugar donde uno vive o convive, sino que comprende tambin al lugar donde una persona ejerce su industria, profesin o empleo (oficio), y en general, a todo lugar donde la persona que se trata de notificar pase una parte considerable del da. Nuestra jurisprudencia haba sido categrica al entender reiteradamente que la voz "morada debe interpretarse en un sentido amplio. En la actualidad, el legislador contempla expresamente en el inciso segundo del artculo 44 del C.P.C. los lugares en los cuales cabe efectuar la notificacin personal subsidiaria o no en persona, siendo ellos la morada o el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesin u empleo. Sobre la materia y segn lo informado por la Comisin Mixta, de lo cual se dej constancia en las actas de la Sesin 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cmara de Diputados, se dej constancia que se reemplaza el artculo 44, relativo a la notificacin por cdula, disponiendo que, para acreditar que la persona se encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesin o empleo, bastar con el certificado del ministro de fe respectivo, con lo cual se elimina la actual informacin sumaria de testigos. Se puntualiza tambin que la entrega de las cdulas puede hacerse tanto en la morada del que se va a notificar como en el lugar donde ejerce su industria, profesin u empleo. En consecuencia, en la actualidad no tiene aplicacin la rendicin de informacin sumaria. En efecto, para los efectos de llevar a cabo la notificacin del artculo 44 del CPC antes de la dictacin de la Ley 19.382, era menester que previamente el tribunal ordenara mediante una resolucin judicial que se rindiera una informacin sumaria de testigos, la que era ofrecida por el demandante para ese efecto.. La informacin sumaria, de acuerdo al art. 818 del CPC., es la prueba de cualquiera especie, rendida sin notificacin ni intervencin de contradictor y sin previo sealamiento de trmino probatorio. Esta forma de acreditar hechos es propia de los actos judiciales no contenciosos y era aplicable en esta materia toda vez que an no haba comenzado el juicio, no hay conflicto y se trataba de la primera resolucin que se trata de notificar. En la prctica, el medio de prueba de ms fcil y sencilla rendicin como informacin sumaria es la de testigos. Como en la rendicin de la informacin sumaria

32 no es procedente la notificacin e intervencin de contradictor ni necesita de previo decreto judicial que fije da y hora para ella, el interesado deba concurrir con sus testigos para que declararan lo que corresponda ante el receptor. La deposicin de los testigos deba referirse a dos puntos: a) Que la persona que se trata de notificar se encuentra en el lugar del juicio y b) Cul es la morada de la persona que se trata de notificar. Los testigos que deban servir para acreditar el hecho de que el notificado se encuentra en el lugar del juicio deban ser "singulares", siendo tales los que estn de acuerdo en el hecho principal, pero que difieren en sus circunstancias esenciales. Esta categora de testigos se opone a la denominada "testigos contestes", que son los que estn de acuerdo tanto en el hecho como en sus circunstancias esenciales. Este carcter deban revestir los testigos que deban acreditar cul era la morada de la persona que se trataba de notificar. En caso de falsedad en los deposiciones de los testigos acerca de esos hechos, la notificacin adoleca de nulidad y el demandado estaba mal emplazado (arts.80,84 y 768 N9 en relacin con el art.795 N1 del CPC.). Adems, se podra perseguir la responsabilidad criminal de los testigos en un proceso criminal por el delito tipificado en el art.209 del Cdigo Penal. Al efecto, se seal expresamente por el Senador Otero en la Sesin 55 de 19 de Abril de 1995, que resulta til destacar, tambin, que la iniciativa elimina un trmite que todo el mundo conoce como el de los "jureros profesionales. O sea, cuando no se encuentra a una persona, hay que rendir una informacin sumaria de testigos para acreditar cual es su morada y si est en el rea del tribunal. Ello significa que el juez debe ordenar la informacin y que es necesario pagar a determinadas personas - por eso se llaman jureros"- para que hagan las declaraciones pertinentes. Todo ello se acaba con el presente proyecto. En lo futuro, las constancias sern hechas por el receptor, como ministro de fe, y contra ellas se ordenar la notificacin especial por cdula". 3.- Solicitud de notificacin personal subsidiaria. Es en esta parte donde la costumbre forense tiene mayor aplicacin. Una vez que el receptor ha devuelto el expediente al tribunal, incluyendo en l la certificacin antes indicada, el interesado debe presentar un escrito, solicitando que se ordene por el tribunal la prctica de la notificacin personal subsidiaria del art.44,inc.2 del CPC. Ese escrito puede sumarse de la siguiente manera: "Se ordene la notificacin del art.44, inc.2 del C.P.C., con el mrito de la certificacin efectuada por el ministro de fe.". El tribunal debe proveer Como se pide, o, practquese la notificacin de acuerdo a lo previsto en el artculo 44 del C.P.C..4.- Resolucin del Tribunal que ordene la prctica de la notificacin.

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El inc.2 del art.44 prescribe que establecido que el demandado se encuentra en el lugar del juicio y cual es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesin u empleo, ordenar el tribunal que la notificacin se haga....." Del tenor de dicho precepto legal se colige claramente que para practicarse por el Ministro de Fe la notificacin personal subsidiaria es menester que el tribunal previamente la ordene dictando una resolucin judicial para tal efecto. Adems, dado los trminos imperativos del precepto legal, acreditados los supuestos que hacen procedente la notificacin es obligatorio y no facultativo para el tribunal dictar la resolucin ordenando la prctica de la notificacin personal subsidiaria. El tribunal, si encuentra conforme la certificacin del ministro de fe, ordena practicar la notificacin sustitutiva del art.44,inc.2 CPC. 5.- Notificacin. Seala el art.44, inc.2 del C.P.C. que una vez que se hayan acreditado los dos hechos mencionados precedentemente con el certificado del ministro de fe , "ordenar el tribunal que la notificacin se haga entregando (el receptor) las copias a que se refiere el art.40 a cualquiera persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesin o empleo. Si nadie hay all, o si por cualquiera otra causa no es posible entregar dichas copias a las personas que se encuentren en esos lugares, se fijar en la puerta un aviso que d noticia de la demanda, con especificacin exacta de las partes, materia de la causa, juez que conoce en ella y de las resoluciones que se notifican ".De acuerdo a lo previsto en ese precepto se da por notificada a una persona que ni siquiera se le ha encontrado no existiendo en este caso un enfrentamiento fsico del Ministro de Fe con una persona para que se entienda perfeccionada la notificacin. La desvinculacin entre el notificadoy la persona a la que se trata de notificar, es evidente, toda vez que no es necesario notificar a la persona misma que debe serlo sino que a cualquier persona adulta que recibe del ministro de Fe las copias que el precepto indica o debe fijarla en la puerta si nadie acude a sus llamados. En el inciso final del artculo 44 se establece para facilitar la practica de esta notificacin personal subsidiaria, que en caso que la morada o el lugar donde pernocta o el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesin o empleo, se encuentre en un edificio o recinto al que no se permite el libre acceso, el aviso y las copias se entregarn al portero o encargado del edificio o recinto, dejndose testimonio expreso de esta circunstancia." Sobre la materia y segn lo informado por la Comisin Mixta, de lo cual se dejo constancia en las actas de la Sesin 54 de 4 de Abril de 1995 de la Cmara de Diputados, que por ltimo, para evitar que le sea vedado al ministro de fe el acceso a esa morada o lugar, cuando stos se encuentren en un edificio o recinto al que no est permitido el libre acceso, se establece que el aviso y las copias se entregarn al portero

34 o encargado del edificio o recinto, y se dejar testimonio de esta circunstancia en el proceso." El receptor debe dejar en la morada de la persona que se trata de notificar o en el lugar donde ejerce su industria, profesin u empleo o con el portero o encargado del edificio o recinto al que no est permitido el libre acceso, los siguientes documentos: 1 Copia ntegra de la solicitud; y 2 Copia integra de la resolucin que sobre ella haya recado (Art. 40 del C.P.C.).En la prctica y de acuerdo a lo sostenido por algunos autores, como la notificacin personal subsidiaria requiere para ser practicada de la dictacin de una resolucin previa que la ordene y sta debe ser tambin notificada; conjuntamente con las copias de la solicitud que se notifica y de la resolucin recada en ella se hace entrega tambin de copia ntegra de la solicitud de autorizacin para practicar la notificacin personal subsidiaria y de la resolucin favorable recada en ella. En el caso que nadie haya en la morada, en la prctica, estos documentos se tiran por debajo de la puerta, si es posible. 6.- Aviso. El legislador, por la Ley 18.705, modificada por la Ley 18.804, introdujo el envo de un aviso por carta certificada para asegurarse que en la notificacin del art.44; el notificado tuviera conocimiento de ella. Al respecto, se estableci que el ministro de fe deber dar aviso de la notificacin practicada al notificado conforme al art.44, dirigindole para tal efecto carta certificada por correo, en el plazo de dos das contados desde la fecha de la notificacin o desde que se reabran las oficinas de correo, si la notificacin se hubiere efectuado en domingo o festivo. La carta podr consistir en tarjeta abierta que llevar impreso el nombre y domicilio del receptor y deber indicar el tribunal, el nmero de ingreso de la causa y el nombre de las partes. La omisin en el envi de la carta no invalidar la notificacin, pero: a) Hace responsable al ministro de fe de los daos y perjuicios que se originen; y b) El tribunal, previa audiencia del afectado, deber imponerle al Ministro de fe alguna de las medidas que se sealan en los nmeros 2, 3 y 4 del art.532 del C.O.T. (art.46 del C.P.C.). 7.- Acta y devolucin de expediente. Una vez practicada la diligencia, el receptor debe levantar un acta con las menciones que indica el art.45: "La diligencia de notificacin, en el caso del artculo

35 precedente, se extender en la forma que determina el art.43, siendo obligada a subscribirla la persona que recibe las copias, si puede hacerlo, dejndose testimonio de su nombre, edad, profesin y domicilio". Adems, en ese testimonio deber expresarse el hecho del envo de la carta certificada, la fecha, la oficina de correo donde se hizo y el nmero de comprobante emitido por tal oficina. Este comprobante deber ser pegado al expediente a continuacin del testimonio". (art.46 del C.P.C.). Son excepcionalsimas las actas en que aparece la firma de la persona que ha recibido las copias indicadas. En la prctica, y por razones de evidente comodidad, se suele agregar una clusula que ha pasado a formar parte de toda diligencia de esta clase:"... entregu las copias correspondientes a una persona adulta que no quiso firmar..." Una vez que el receptor ha puesto certificado de lo por l obrado y firmada que sea el acta respectiva, debe proceder a devolver el expediente que contendr el acta mencionada a la secretaria del tribunal dentro de los dos das hbiles siguientes a la fecha en que se practic la diligencia (art.393 del C.O.T.).

III NOTIFICACION POR CEDULA


A.- CONCEPTO
Es aquella que consiste en la entrega que hace el ministro de fe en el domicilio del notificado de copia integra de la resolucin y los datos necesarios para su acertada inteligencia.

B.- REQUISITOS.
Al respecto, debemos sealar que se aplican los requisitos comunes a toda actuacin judicial y que sealamos a propsito de la notificacin personal, debiendo efectuarse en da y hora hbil, puesto que para ella no rigen las modificaciones que respecto de estas materias se contemplan slo respecto de la notificacin personal; dejarse constancia en el proceso; y ser el acta autorizada y firmada por el Ministro de Fe.) Adems, deben cumplir con los requisitos propios de la notificacin por cdula, que son: a) Debe efectuarse en lugar hbil (art.48 del C.P.C.).35 El lugar hbil para practicar la notificacin es "el domicilio del notificado". El domicilio del notificado es aquel que debe designar todo litigante en la primera gestin judicial que realice, el que debe encontrarse dentro de los lmites urbanos del lugar en que funciona el tribunal. Esta designacin se considerar subsistente mientras no haga otra la parte interesada, aunque de hecho cambie su morada".36 El inc.2 del art.49 del C.P.C. debemos entenderlo derogado orgnicamente por la eliminacin de los tribunales inferiores (jueces distrito y subdelegacin) efectuado por la Ley 18.776.
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En idntico sentido art. 97 PNCPC Vase art. 98 PNCPC

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La sancin para incumplimiento de la obligacin de designar domicilio consiste en que las resoluciones que deben practicarse por cdula, se notificaran por el estado diario respecto de las partes que no hagan la designacin de domicilio conocido y mientras sta no se haga. Esta sancin por expresa disposicin de la ley, se hace efectiva "sin necesidad de peticin de parte y sin previa orden del tribunal (art.53 del C.P.C.). La referida sancin no sera aplicable al litigante que no ha comparecido a juicio (rebelde), puesto que la exigencia de fijar domicilio que establece el art.49 del C.P.C. se refiere slo a aquellos que hubieren efectuado alguna gestin en el juicio, situacin en la cual no se encuentra el rebelde. Esta tesis ha sido compartida por la Jurisprudencia, pero no en forma unnime. Otro sector de la Jurisprudencia ha sostenido que esta sancin es aplicable tambin al rebelde, puesto que ella opera atendiendo nicamente a que no se ha fijado domicilio, puesto que la pasividad del rebelde no puede llegar a constituir un entorpecimiento para el regular desarrollo del procedimiento.37 Debemos recordar que en caso de haber designado apoderado o mandatario judicial la parte en el proceso, la notificacin por cdula deber efectuarse al primero y no a esta ltima. En el nuevo proceso penal, se establece en el artculo 26 que en caso de omisin del sealamiento del domicilio o de la comunicacin de sus cambios, o de cualquier inexactitud del mismo o de la inexistencia del domicilio indicado, las resoluciones que se dictaren se notificarn por el estado diario. Para tal efecto, los intervinientes en el procedimiento debern ser advertidos de esta circunstancia, lo que se har constar en el acta que se levantare. El mismo apercibimiento se formular al imputado que fuere puesto en libertad, a menos que ello fuere consecuencia de un sobreseimiento definitivo o de una sentencia absolutoria ejecutoriados. 2.-Debe efectuarse la notificacin por cdula por funcionario competente. Dado que la notificacin por cdula se debe efectuar en un lugar que no es el oficio del secretario, este nunca podr practicar esta notificacin. La notificacin por cdula debe ser efectuada por el receptor. En el nuevo proceso penal, son funcionarios habilitados los contemplados en el artculo 24 del Cdigo Procesal Penal, estos es, los funcionarios del tribunal que hubiere expedido la resolucin, que hubieren sido designados para cumplir esta funcin por el juez presidente del comit de jueces, a propuesta del administrador del tribunal u otro ministro de fe si existiere previa orden del tribunal. 3.- Debe efectuarse la notificacin en la forma que establece la ley.
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art. 98 PNCPC

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La notificacin se prctica por el ministro de fe entregando en el domicilio del notificado copia integra de la resolucin y los datos para su acertada inteligencia en la forma establecida en el inc.2 del art.44. (art.48, inc.1 y 2 del C.P.C.).38 La cdula se conforma por la copia ntegra de la resolucin y de los datos necesarios para su acertada inteligencia. Los datos para la acertada inteligencia (el nmero del Rol del proceso, la identificacin del proceso segn la clase de juicio y nombre de las partes, el tribunal ante el cual se sigue el proceso) generalmente en la prctica son estampados por el Receptor en el margen superior izquierdo de la copia de la resolucin que notifica. Con posterioridad a la notificacin, el Ministro de Fe "debe poner en los autos testimonio de la notificacin con expresin del da y lugar, del nombre, edad, profesin y domicilio de la persona a quien se haga la entrega". En la prctica, los receptores certifican que se ha entregado cdula en el domicilio del notificado a una persona adulta que no quiso firmar o que se fijo en la puerta de ste al no acudir nadie a sus llamados. En la actualidad, no es necesario que en la notificacin por cdula se remita carta certificada dando aviso de haberse practicado ella y que en el testimonio se deje constancia de ese hecho, puesto que la modificacin que en este sentido se introdujo por la Ley 18.705, fue dejada luego sin efecto por la Ley 18.804.

C.- RESOLUCIONES QUE DEBEN NOTIFICARSE POR CEDULA.


En la estructura del Cdigo las resoluciones que se notifican por cdula son: 1) La sentencia definitiva de primera o nica instancia (art.48, inc.1 del C.P.C.). Las sentencias definitivas de segunda instancia se notifican por el estado Diario (art. 221 del C.P.C.). 2) La resolucin que ordena la comparecencia personal de las partes (art. 48, inc. 1 del C.P.C.). 3) La resolucin que ordena recibir la causa a prueba en el juicio (art.48, inc.1 del (C.P.C.). La resolucin que recibe un incidente a prueba se notifica por el Estado Diario. (art. 323 C.P.C.). 4) Si transcurren seis meses sin que se dicte resolucin alguna en el proceso, no se considerarn como notificaciones vlidas las anotaciones en el estado diario mientras no se haga una nueva notificacin personal o por cdula (art. 52 del (C.P.C.).

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Vase art. 97 PNCPC

38 5) Las notificaciones que se practiquen a terceros que no son parte en el juicio, o a quienes no afecten sus resultados, se har personalmente o por cdula (art.56 del (C.P.C.). 6) Cuando el tribunal lo ordene expresamente o en los casos en que la ley lo establezca (art.48, inc. final, 211, inc. 2, 233, 442, 450, 595 y 629 del C.P.C.).

IV.- NOTIFICACION POR EL ESTADO DIARIO


A. CONCEPTO. La notificacin por el estado constituye una ficcin legal, ya que nunca se produce un conocimiento directo de la resolucin que se notifica. En los tres casos anteriores, la parte toma conocimiento directo del contenido de la resolucin, porque ella ntegra la notificacin; en cambio en la notificacin por el Estado Diario ella se entiende practicada por el slo hecho de incluirse en una lista la noticia de haberse dictado una resolucin en un determinado proceso. Seala el art.50, inc.1 del C.P.C. que "las resoluciones no comprendidas en los artculos precedentes se entendern notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deber formarse y fijarse diariamente en la secretara del tribunal..."39 Este inciso establece dos conclusiones de importancia: a) Que la notificacin por el estado diario es la regla general dentro de la legislacin nacional; y b) Que existe una ficcin legal completa, porque se entiende notificada una resolucin por el mero hecho de incluirse la noticia de haberse dictado sta en la lista de notificaciones. De acuerdo con lo expuesto, podemos sealar que la notificacin por el estado es aquella consistente en la inclusin de la noticia de haberse dictado una resolucin en un determinado proceso, dentro de un Estado que debe contener las menciones que establece la ley, el que debe formarse y fijarse diariamente en la secretaria del tribunal. B. RESOLUCIONES QUE SE NOTIFICAN POR EL ESTADO.

Sin perjuicio de que ESTA MANERA DE NOTIFICAR CONSTITUYE LA REGLA GENERAL EN ESTA MATERIA, existen adems casos en que especficamente se establece la notificacin de terminadas resoluciones por esta forma, produciendo sus efectos desde que se incluyen en el estado. As, v.gr.,: 1) La resolucin que recae en la primera presentacin debe notificarse por el Estado al actor (art. 40 C.P.C.). 2) Las resoluciones que, debindose notificar por cdula, no lo son por no haberse designado domicilio conocido (art. 53 del C.P.C.);
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Vase art. 99 PNCPC

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3) La resolucin que recibe la causa a prueba en los incidentes (art.323 del C.P.C.); 4) La sentencia definitiva de segunda instancia (art.221, inc.1 del C.P.C.), etc.

C. SUJETO QUE DEBE PRACTICAR LA NOTIFICACION POR EL ESTADO.


De acuerdo a lo establecido en el N 2 del art.380 del C.O.T., son funciones de los secretarios practicar las notificaciones por el Estado Diario. Concordante con ello, el inciso segundo del art.50 del C.P.C., establece que al estado "se agregar sello y firma del secretario. Adems, de acuerdo al art.58 del C.P.C. puede practicar la notificacin por el estado tambin el oficial primero de la secretaria, pero esa funcin la desempear bajo la responsabilidad del secretario. En tal caso el estado deber contener la firma del oficial primero. En el nuevo sistema procesal penal, corresponde al jefe de la unidad administrativa que tenga a su cargo la administracin de causas del respectivo juzgado o tribunal la formacin del estado diario. ( art. 389 G del COT)

D. FORMA DEL ESTADO.


El Estado significa lista, rol o relacin. De acuerdo con ello seala el art. 50, inc.2 y ss.: "Se encabezar el estado con la fecha del da en que se forme, y se mencionarn por el nmero de orden que les corresponda en el rol general, expresado en cifras y en letras, adems por los apellidos del demandante y del demandado o de los primeros que figuren con dicho carcter si son varios, todas las causas en que se haya dictado resolucin en aquel da, y el nmero de resoluciones dictadas en cada una de ellas. Se agregar el sello y firma del secretario.

E. TIEMPO DE FIJACION Y FORMA DE MANTENERSE.


El Estado debe formarse diariamente en la secretara de cada tribunal. Estos estados se mantendrn durante tres das en un lugar accesible al pblico cubiertos con vidrios o en otra forma que impida hacer alteraciones en ellos; y, encuadernados por orden riguroso de fechas, se archivarn mensualmente. De las notificaciones hechas en conformidad a este artculo, se pondr testimonio en los autos. Los errores u omisiones en dicho testimonio no invalidarn la notificacin y slo sern sancionados con multa de media unidad tributaria mensual, a peticin de parte o de oficio. La resolucin se entiende notificada el da en que ella es incluida en el Estado. Finalmente, agrega el art. 51, en concordancia con el art. 169 del C.P.C., que "para los efectos del artculo precedente, a todo proceso que se inicie se asignar un

40 nmero de orden en la primera resolucin que se dicte y con l figurar en el rol del tribunal, hasta su terminacin".

F. CARTA CERTIFICADA.
En la actualidad, no es necesario remitir aviso alguno por el secretario del tribunal dando cuenta de haberse practicado una notificacin por el Estado, al haberse ste suprimido por la Ley 18.705.

V.- NOTIFICACION POR AVISOS.A.-CONCEPTO.


La notificacin por avisos es sustitutiva de la notificacin personal del art.40 del C.P.C. o de la notificacin por cdula, y se utiliza cuando se trata de notificar a personas cuya individualidad o residencia sea difcil de determinar o que por su nmero dificulten considerablemente la prctica de la diligencia. Seala el art.54 del CPC. que "cuando haya de notificarse personalmente o por cdula a personas cuya individualidad o residencia sea difcil de determinar, o que por su nmero dificulten considerablemente la prctica de la diligencia, podr hacerse la notificacin por medio de avisos publicados en los diarios o peridicos del lugar donde se sigue la causa cabecera de la provincia, o de la capital de Regin, si all no los hay(inc.1).40

B.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA.


Los requisitos que deben concurrir para la parctica de una notificacin por avisos son: 1.- La notificacin que legalmente corresponde efectuar es una personal o por cdula; 2.- La concurrencia de las circunstancias que habilitan para solicitar esta forma de notificacin. Estas circunstancias se reducen conforme a lo previsto por el legislador a la concurrencia de a los menos una de las dos siguientes: a) se trata de notificar a una persona cuya individualidad o residencia es difcil de determinar, o b) se trata de notificar a personas que por su nmero dificultan considerablemente la prctica de la diligencia. Nuestra jurisprudencia ha resuelto que la notificacin por avisos slo es procedente cuando las personas a quienes haya de notificarse mediante este modo se

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Vase art. 101 PNCPC

41 encuentren residiendo en el territorio de la Repblica atendido el lugar en que la ley ordene efectuar las publicaciones. 3.- El tribunal debe apreciar los antecedentes con conocimiento de causa. En ningn caso el tribunal puede fallar sin ms y de plano la solicitud. En efecto, prescribe el art.54, inc.2 del C.P.C. que "para autorizar esta forma de notificacin, y para determinar los diarios o peridicos en que haya de hacerse la publicacin y el nmero de veces que deba repetirse, el cual no podr bajar de tres, proceder el tribunal con conocimiento de causa y con audiencia del ministerio pblico". Este conocimiento de causa se puede adquirir a travs de certificados de bsquedas; oficios a distintos servicios pblicos, especialmente, a Correos, Polica Internacional, Registro Civil, etc. 4.- Con los antecedentes acompaados, el tribunal debe ordenar expresamente la prctica de la notificacin. En la resolucin que se dicta el tribunal debera autorizar la notificacin por avisos, determinar los diarios en que haya de practicarse y establecer el nmero de veces que deben efectuarse las publicaciones, el cual no puede ser inferior a tres.

C.-FORMA DE REALIZARSE.La notificacin por avisos se concreta en las publicaciones que exige la ley. Estas publicaciones deben realizarse por lo menos tres veces en el diario o peridico del lugar en que se sigue el juicio y, en caso de no haberlo, se publicaran en el de la cabecera de la provincia o de la capital de la Regin si all no los hay. La ley establece que los avisos publicados contienen los mismos requisitos y menciones que se exigen para la notificacin personal y por cdula, pero si la publicacin en esta forma es muy dispendiosa, atendida la cuanta del negocio, podr disponer el tribunal que se haga en extracto redactado por el secretario.(Art.54 inc.1 del C.P.C.).Agrega el art.54, inciso final que cuando la notificacin hecha por este medio sea la primera de una gestin judicial, ser necesario adems, para su validez, que se inserte el aviso en los nmeros del Diario Oficial correspondiente en los das primero o quince de cualquier mes, o al da siguiente, si no se ha publicado en las fechas indicadas." Debemos tener presente, no por requerimiento de la ley sino por razones de seguridad jurdica, que se debe solicitar al secretario del tribunal que deje constancia de las publicaciones realizadas a travs de la certificacin correspondiente, dando con ello aplicacin a lo dispuesto en el artculo 61 del C.P.C.Lamentablemente, el legislador no seal desde qu momento la notificacin por aviso iba a producir sus efectos. A juicio del Sr. Mosquera, la notificacin producir sus efectos desde la publicacin del ltimo aviso, sea en el Diario oficial o en los otros diarios o peridicos.

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Finalmente, se ha sostenido que en la notificacin por avisos no es procedente el aumento del trmino de emplazamiento, puesto que la notificacin debe entenderse practicada en el lugar en que se publicaron los avisos, que ser el lugar en que se sigue el juicio.

VI.- NOTIFICACION TACITA


A.- CONCEPTO.La notificacin tcita o presunta es aquella que suple u opera en el caso de existir una notificacin defectuosa o ante la falta de toda notificacin de una resolucin judicial, por haberse realizado actuaciones por parte de la persona a notificar que importan un conocimiento de esa resolucin, las que no tienen por objeto reclamar de la falta o el vicio que afecta a la notificacin. Al tratar de esta materia, la ley aplica uno de los ms importantes principios formativos del procedimiento: el de la economa procesal y el de la proteccin. El legislador parte de la base de que es absurdo exigir una notificacin cuando quien va a ser notificado demuestra que ya ha tomado conocimiento de lo que se trata de notificarle. En esto consiste, precisamente la notificacin tcita o presunta: la ley le da valor de una notificacin a una actuacin de parte que no es, propiamente, una notificacin, pero que, por el acto realizado, la supone. No es procedente en este caso declarar la nulidad de la notificacin, puesto que el notificado no ha experimentado un perjuicio con la falta de notificacin o con la realizacin viciada de ella. Esta forma de notificacin produce un sano efecto: evita la nulidad de una notificacin y se aplica para suplir cualquier clase de notificacin que no se hubiere efectuado o que habindose practicado lo haya sido en forma defectuosa. Seala el art. 55 del C.P.C. que "aunque no se haya verificado notificacin alguna o se haya efectuado en otra forma que la legal, se tendr por notificada una resolucin desde que la parte a quien afecte haga en el juicio cualquiera gestin que suponga conocimiento de dicha resolucin, sin haber antes reclamado la falta o nulidad de la notificacin". Esta actuacin es un ejemplo de manifestacin tcita de voluntad.41

B.- REQUISITOS.
Estos son: 1) La existencia de una resolucin que no se ha notificado o, habindolo sido se ha efectuado en una forma distinta a la sealada por la ley. As, v.gr., no se ha notificado la demanda o se notifica una demanda por cdula, debiendo haberse notificado personalmente.

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Vase art. 102 PNCPC

43 2) La parte a quien afecta esa falta o esa nulidad de la notificacin, ha realizado en el juicio cualquiera gestin que suponga el conocimiento de la resolucin. As, v.gr., se apela de una sentencia definitiva de primera instancia que no ha sido notificada o ha sido notificada por el estado diario; se asiste a un comparendo sin haberse practicado la notificacin. 3) La parte que realiza la gestin que supone la notificacin, no reclama la nulidad o falta de notificacin en forma previa.

VII.- NOTIFICACION FICTA.


Antes de la reforma al CPC., en la prctica si se anulaba la notificacin de la demanda, se eliminaba un elemento del emplazamiento y deba notificarse nuevamente a la parte demandada. Ello no era lgico ni necesario, y apareca como obra de un mero tecnicismo jurdico, difcil de comprender para quienes no poseen los conocimientos jurdicos para comprender la extensin de los efectos que genera la nulidad. En vista de ello, el legislador introdujo un inc.2 al art.55 del C.P.C. en el cual estableci con carcter general la oportunidad en que por el slo ministerio de la ley debe entenderse notificada de una resolucin a la parte que solicita la nulidad de su notificacin cuando se da lugar a ella. Si la notificacin es declarada nula por el tribunal de primera instancia, la resolucin se entender notificada desde que se notifique la sentencia que declar la nulidad de la notificacin practicada. Si la notificacin es declarada nula por el tribunal superior, la resolucin se entender notificada desde que se notifique por el tribunal de primera instancia el "cmplasede la resolucin pronunciada por el tribunal superior que dio lugar a la nulidad.42 Respecto de esta norma debemos tener presente: a) En primer lugar, que ms que una notificacin tcita se trata de una notificacin ficta, puesto que la parte afectaba por la nulidad de la notificacin realiz una gestin destinada a impugnar sta, faltando por ello un elemento esencial para que nos encontramos ante una notificacin tcita. b) Esta notificacin ficta, opera por el slo ministerio de la ley en las oportunidades sealadas. c) Esta notificacin ficta opera respecto a toda clase de resoluciones y cualquiera haya sido la forma en que ella deba haberse notificado; d) El legislador debi haber sealado que en caso de acogerse la nulidad deba entenderse notificada no slo "la resolucin", sino que tambin la solicitud en que ella

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Vase art. 103 PNCPC

44 recay, puesto que la notificacin personal requiere que sta abarque ambos antecedentes.43 En el nuevo proceso penal no se regula la notificacin ficta, por lo podra sostenerse que deberan aplicarse las normas previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil conforme a lo previsto en el artculo 32 del Cdigo Procesal Penal.

VIII.- NOTIFICACIONES ESPECIALES


A.- MUERTE PRESUNTA.- Antes de declarar muerto presunto a una persona desaparecida, es necesario que los interesados en tal declaracin hayan practicado tres publicaciones en el Diario Oficial, corriendo ms de dos meses entre cada dos citaciones (art.81, N2 del C.C.). B.- CAMBIO DE NOMBRE.- Seala el art.2 de la Ley 17.344 que la solicitud en que se pida el cambio de nombre "deber publicarse en extracto en el Diario Oficial de las das 1 15 de cada mes, o al da siguiente hbil si dicho Diario no apareciere en las fechas indicadas". (inc.2). Los interesados tienen el plazo de treinta das fatales para oponerse a la solicitud. Ese plazo se cuenta desde la publicacin. (inc.4). C.- D.L. N2695.- Esta norma legal regla la regularizacin de la posesin de la pequea propiedad raz y la constitucin del dominio sobre ella. La tramitacin de la solicitud no es contenciosa y se sigue por la va administrativa. La resolucin que acepta la peticin debe publicarse por dos veces en un diario o peridico que la autoridad administrativa (Ministerio de Bienes Nacionales) seale, ordenando, adems, fijar carteles durante 15 das en los lugares pblicos que l determine. Esas publicaciones se hacen los das 1 15 de cada mes, o en la edicin inmediatamente siguiente si el diario o peridico no circula esos das. Los avisos y carteles deben contener en extracto la resolucin y los dems requisitos del art.11, inc.2. Los interesados pueden oponerse dentro del plazo de treinta das, contados desde la ltima publicacin del aviso. Si no lo hacen, inmediatamente se ordena la inscripcin en el Registro Conservador de Bienes Races. (arts.10 y ss.).

En el antiguo sistema procesal penal , la notificacin ficta ha sido regulada en el artculo 73 del C.P.P.. De acuerdo con ese precepto legal, nos encontramos respecto de la notificacin ficta en materia civil, con las siguientes diferencias: a.- En caso de acogerse en primera instancia la nulidad de la notificacin de una resolucin, sta se entiende practicada slo transcurridos tres das desde que se notifique por el estado la resolucin que acoge la nulidad y no con la sola notificacin de esa resolucin como acontece en materia civil. b.- La notificacin ficta no opera respecto del reo preso y el Ministerio Pblico, puesto que ellos deben ser notificados nuevamente en forma personal de la resolucin cuya notificacin se hubiere declarado nula. En el nuevo sistema procesal penal no se contempla esta forma de notificacin.

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45 D.- CEDULA DE ESPERA.- A ella se refiere el art.443 N1 del C.P.C., relativo a la notificacin del requerimiento de pago: "Este requerimiento debe hacrsele personalmente (al deudor); pero si no es habido, se proceder en conformidad al art.44, expresndose en la copia a que dicho artculo se refiere, a ms del mandamiento, la designacin del da, hora y lugar que fije el ministerio de fe para practicar el requerimiento". E.- JUICIO ARBITRAL.- En el procedimiento arbitral existen dos modalidades especiales de notificacin. Respecto del juicio arbitral, seala el art.629 del C.P.C. que las notificaciones en los juicios arbitrales pueden ser personales o por cdula, a no ser que las partes unnimemente acuerden otra forma de notificacin. As, por ejemplo, se notifican por carta certificada, por simple carta, por telegrama, por telfono, etc. En el juicio de particin de bienes, seala el art.663 del C.P.C.: "Los resultados de la particin se consignan en un Laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribucin de los bienes comunes, y en una ordenata o liquidacin, en que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin". El artculo que nos interesa, para los efectos de la notificacin, es el 664, que es del siguiente tenor: "Se entender practicada la notificacin del Laudo y Ordenata desde que se notifique a las partes el hecho de su pronunciamiento, salvo el caso previsto en el art.666. Los interesados podrn imponerse de sus resoluciones en la oficina del actuario y deducir los recursos a que haya lugar dentro del plazo de quince das". Aqu, como vemos, existe una ficcin legal, cuyo fundamento o razn de existir es muy sencillo: normalmente dichas sentencias son extraordinariamente extensas, haciendo gravosa la notificacin del texto ntegro a cada uno de los interesados". F.- NUEVO PROCESO PENAL. LIBERTAD DE LOS INTERVINIENTES PARA DETERMINAR FORMA DE NOTIFICACIONES. En el nuevo proceso penal, cualquier interviniente en el procedimiento podr proponer por s otras formas de notificacin, que el tribunal podr aceptar si, en su opinin, resultaren suficientemente eficaces y no causaren indefensin. ( art. 31 NCPP). Es as, como en las Regiones en las cuales ha comenzado a regir el nuevo sistema procesal penal no es de rara ocurrencia que muchos abogados de los intervinientes han solicitado ser notificados por correo electrnico de las resoluciones que se dictan dentro de dichos procesos.

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CAPITULO IV: LAS RESOLUCIONES JUDICIALES


A) CONCEPTO.
La resolucin judicial es el acto jurdico procesal que emana de los agentes de la jurisdiccin y mediante el cual dan curso al procedimiento, resuelven los incidentes que se promueven durante el curso de l o deciden la causa o asunto sometido a su decisin.

B) CLASIFICACION.
1).SEGN NACIONALIDAD DEL TRIBUNAL DEL CUAL EMANAN. Se clasifican en resoluciones judiciales nacionales o extranjeras. Tiene importancia para su ejecucin o cumplimiento de acuerdo a las normas previstas en el Ttulo XIX del Libro I del C.P.C. 2).SEGN LA NATURALEZA DEL NEGOCIO EN QUE SE PRONUNCIAN Se clasifican en contenciosas y no contenciosas. Tiene importancia en cuanto a los requisitos de forma, recursos y efectos. 3).SEGN LA NATURALEZA DEL ASUNTO SOMETIDO A LA DECISIN TRIBUNAL. Se clasifican en civiles y penales. Tiene importancia por el distinto rgimen jurdico a que se hallan sometidas. 4).SEGN LA INSTANCIA EN QUE SON PRONUNCIADAS Se clasifican en sentencias de nica, primera o segunda instancia. Las de segunda instancia se pueden clasificar en confirmatorias, revocatorias y modificatorias. Esta clasificacin tiene importancia en materia de recursos y en cuanto a los requisitos de forma que deben cumplir las resoluciones. 5).SEGN EL ESTADO EN QUE SE ENCUENTRAN RESPECTO A SU CUMPLIMIENTO. Se clasifican en Sentencias Firmes o Ejecutoriadas o que causan ejecutoria.

47 Sentencias firmes o ejecutoriadas. (Art.174 del C.P.C.)44 De acuerdo a ese precepto para establecer si una sentencia se encuentra firme o ejecutoriada debemos distinguir. a) Si no proceden recursos: La resolucin queda firme desde el momento en que se notifica a las partes. b) Si proceden recursos se debe subdistinguir: b.1) Si se han deducido los recursos: queda firme la resolucin desde que se notifique a las partes del decreto que ordena cumplirla. (cmplase) que pronuncia el tribunal de primera instancia. b.2) Si no se han deducido recursos: queda firme la resolucin desde que transcurran todos los plazos que la ley concede para su interposicin. Si trata de sentencia definitiva, es necesario que el secretario del tribunal certifique el hecho de no haberse interpuesto los recursos y que el plazo para ello se encuentra vencido. La sentencia firme o ejecutoriada producir accin para su cumplimiento y la excepcin de cosa juzgada (art.175, 434 N1 y 231 del C.P.C.). Sentencias que causan ejecutoria son aquellas que pueden cumplirse a pesar de existir recursos pendientes deducidos en su contra (art.231 del C.P.C.). Ejemplo tpico de esta clase de resoluciones son aquellas respecto de la cuales se ha concedido el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo y aquellas respecto de los cuales se ha deducido recurso de casacin en la forma o en el fondo y no se encuentra en los casos excepcionales en que procede la suspensin del cumplimiento del fallo (art.774 del C.P.C.). El cumplimiento que se lleve a efecto respecto de la resolucin se encuentra condicionado a que se confirme ella al fallarse del recurso. En este punto, debemos dejar en claro que nuestro legislador utiliza tambin en algunas ocasiones la expresin sentencia de trmino (P. ej. art.98 del C.P.C.). En el nuevo proceso penal, la regla general es que las sentencias causen ejecutoria dado que la interposicin de un recurso no suspende la ejecucin de la decisin, salvo que se impugnare una sentencia condenatoria o que la ley dispusiere expresamente lo contrario. ( art. 355 NCPP) Sentencia de trmino es aquella que pone fin a la ltima instancia del juicio. As, son sentencias de trmino la sentencia definitiva de nica instancia y la sentencia definitiva de segunda instancia.

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Vase art. 197 PNCPC

48 Los conceptos sentencia ejecutoriada y de trmino pueden coincidir, pero ello no siempre es as, puesto que para efectuar la clasificacin se toman puntos de referencia distintos. As por ejemplo, la resolucin dictada en segunda instancia tiene el carcter de sentencia de trmino, pero no se encontrar ejecutoriada si respecto de ella se deduce el recurso de casacin. En el nuevo sistema procesal penal, la sentencia condenatoria del tribunal de juicio oral es una sentencia de termino porque pone fin a la nica instancia, no obstante ella no se puede cumplir mientras no se encuentre ejecutoriada, lo que ocurrir si se deduce recurso de nulidad en contra de esa resolucin.( Vase artculos 355, 364, y 468 del Cdigo Procesal Penal.) 6).SEGN LA FORMA EN QUE RESUELVEN EL ASUNTO. Se clasifican en sentencias definitivas parciales y totales. Sentencia definitiva total es aquella que resuelve la totalidad de las cuestiones planteadas en el proceso. Sentencia definitiva parcial son aquellas que se pronuncian slo sobre algunas de las cuestiones planteadas en el proceso por haber llegado con antelacin al estado de fallo, reservndose la resolucin de las restantes hasta que ellas lleguen a ese estado (art.172 del C.P.C.).45 7).SEGN EL CONTENIDO DE LAS RESOLUCIONES. Se clasifican en: a) Sentencias de condena. Son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestacin, ya sea sentido positivo (dar, hacer) ya sea en sentido negativo (no hacer). En la sentencia de condena hay una labor declarativa ya que el juez va a declarar el derecho, pero adems se produce otro efecto cual es el de imponer una prestacin, siendo este el factor que la caracteriza y distingue de otros tipos de sentencia. En otras palabras, la sentencia de condena tiene dos funciones, la de declarar el derecho, pero adems se produce otro efecto cual es el de imponer una prestacin, siendo este el factor que la caracteriza y distingue a la sentencia declarativa. Si no se da cumplimiento a la prestacin contenida en ella, servir de ttulo para la ejecucin forzosa de la prestacin contenida en ella. Ejemplo tpico de esta clase de resoluciones son las de condena al pago de una indemnizacin de perjuicios. b) Sentencias constitutivas. Son aquellas a travs de las cuales se produce la constitucin, modificacin o extincin de una situacin jurdica.

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Vase art. 191 PNCPC

49 Lo que caracteriza a esta clase de sentencias es la produccin de un estado jurdico nuevo que con anterioridad a la sentencia no exista; modifica uno existente o sustituye un estado jurdico existente por otro. Ejemplo tpico de esta clase de resoluciones son las que declaran el divorcio, la nulidad de matrimonio, la separacin de bienes, etc. c) Sentencia declarativas. Son aquellas que deciden acerca de la existencia o inexistencia de una situacin jurdica. Lo que caracteriza a esta clase de resoluciones es que la actividad del tribunal se agota en la declaracin y no produce ms que ese efecto, a diferencia de las otras que adems de declarar el derecho, producen otro efecto, como el constitutivo o de condena segn el caso, Ejemplo de esta clase de sentencias son las que declaran la inexistencia de una obligacin, la falsedad de un documento, etc. d) Sentencia cautelares. Son aquellas que no suponen un pronunciamiento sobre el fondo del derecho, sino que se dedican a declarar en va sumaria una medida de seguridad. Su necesidad emana del hecho de que desde que se solicita la actividad del juez hasta que ste dicta sentencia media un lapso de tiempo en el cual pueden variar las circunstancias haciendo imposible o dificultoso cumplir el fallo que se dictar en el proceso, y tienen por ello como objeto conservar el estado de las cosas existentes al momento de solicitarse su dictacin. No tienen en nuestro derecho una calidad de figura autnoma en cuanto a ser el fin que se persigue en un proceso, sino que aparecen injertadas dentro de l. Revisten tal carcter en nuestro derecho, en cuanto a contenido de la resolucin, las sentencias que disponen una medida precautoria. Esta clasificacin reviste importancia por los diferentes efectos que producen unas y otras. Las sentencias de condena dan lugar a la va ejecutiva posterior y se constituye en mora al deudor desde la notificacin de la demanda. Las sentencias declarativas no dan origen a ejecucin posterior, su finalidad est en lograr su dictacin y el hecho declarado existir desde el momento en que se produjo su fuente u origen. En materia penal, las sentencias se clasifican en condenatorias y absolutorias. Se entiende por sentencia condenatoria aquella que determina la existencia de un delito y la participacin en el mismo de una o mas personas, imponindoles por ello una determinada pena.

50 Se entiende por sentencia absolutoria la que rechaza la pretensin punitiva estatal que se ha hecho valer en contra de una persona, por no haberse acreditado en el juicio todas las condiciones necesarias para ello. 8).SEGN SU NATURALEZA JURDICA ESTABLECIDO EN EL ART.158 DEL C.P.C. A) SENTENCIA DEFINITIVA Es sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio (art.158 inc.2 del C.P.C.). Para que una resolucin revista el carcter de sentencia definitiva es menester que concurran copulativamente los siguientes dos requisitos: i) Debe poner fin a la instancia; y ii) Debe resolver la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. La instancia es cada uno de los grados jurisdiccionales que la ley establece para que los tribunales puedan conocer y fallar los negocios sometidos a su decisin con facultad soberana para pronunciarse sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho que en ellos se suscitan. Las sentencias definitivas pueden ser de nica, primera y segunda instancia. De acuerdo con esa definicin, no tiene el carcter de sentencia definitiva aquella que se pronuncia sobre el recurso de casacin, puesto que ste no constituye una instancia. Por otra parte, las sentencias que declaran el desistimiento de la demanda, el abandono de la instancia o la prescripcin del recurso apelacin en contra de la sentencia definitiva no revisten el carcter de sentencia definitiva sino que son interlocutorias, puesto que no deciden la cuestin o asunto que ha sido objeto del juicio. B) SENTENCIAS INTERLOCUTORIAS Sentencia interlocutoria es aquella que falla un incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes, en favor de las partes (sentencia interlocutoria de primer grado o clase ) o resuelve sobre algn trmite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria (sentencia interlocutoria de segundo grado o clase ) (art.158, inc.3 del C.P.C.). Ejemplos de sentencias interlocutorias de primer grado son las resoluciones que declaran abandonado el procedimiento, aceptan el desistimiento de la demanda, etc. Ejemplos de sentencias interlocutorias de segundo grado, en materia civil, son las resoluciones que reciben la causa a prueba, la que ordena despachar mandamiento de ejecucin y embargo, y en el nuevo proceso penal, el auto de apertura de juicio oral; etc. DE ACUERDO A LO

51 Las sentencias interlocutorias se subclasifican en sentencias interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin y sentencias interlocutorias que no producen estos efectos. Esta subclasificacin se formula por el art.766 del C.P.C. para establecer la procedencia del recurso de casacin, el cual puede interponerse slo en contra de aquellas interlocutorias que ponen trmino al juicio o hacen imposible su continuacin. (Ej. Resolucin que declara el abandono del procedimiento, declara el desistimiento de la demanda). C) AUTOS46: Se encuentran definidos en el inc.4 del art.158 del C.P.C. por exclusin de los efectos que produce el fallo de un incidente respecto de las sentencias interlocutorias de primer grado. De la interpretacin conjunta de los incisos 3 y 4 del art.158 del C.P.C., podemos llegar a definir los autos como "la resolucin que recae en un incidente, sin establecer derechos permanentes en favor de las partes". El concepto de autos no puede hacerse extensivo a las sentencias interlocutorias de segundo grado, puesto que el requisito sine qua non de los autos es el fallo de un incidente, lo que no ocurre en esa otra clase de resoluciones que slo se pronuncian sobre un trmite que ha de servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria. Ejemplo de resoluciones que revisten el carcter de autos segn parte de nuestra jurisprudencia seran la que pronuncian sobre una medida precautoria, la que designa un curador interino, etc. D) DECRETO, PROVIDENCIA O PROVEDO Se encuentran definidos en el inc.5 del art.158 del C.P.C. Sin embargo, el inc.3 del art.70 del C.O.T. nos da una definicin mas precisa respecto de ellos al sealar que "se entienden por providencia de mera sustanciacin las que tienen por objeto dar curso progresivo a los autos, sin decidir ni prejuzgar ninguna cuestin debatida entre partes". La caracterstica de los decretos, providencias o provedos es que son resoluciones que slo persiguen dar curso progresivo al desarrollo del procedimiento no fallando un incidente, ni pronuncindose sobre trmite alguno que deba servir de base al pronunciamiento de una sentencia. Ejemplo de esta clase de resolucin es la que confiere traslado de la demanda al demandado; la que confiere traslado del escrito de excepciones dilatorias al demandante, etc.

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Vase art. 185 PNCPC, segn el cual no se contemplan los autos como una categora de resoluciones.

52 Esta clasificacin de las resoluciones es la que reviste mayor importancia dentro de nuestra legislacin sirviendo para determinar a va de ejemplo las siguientes materias: a) La forma de notificacin de las distintas resoluciones (art.48 y 50 del C.P.C.). b) El nmero de Ministros que deben pronunciarlas en los tribunales colegiados (art.168 del C.P.C.). c) La forma en que deben redactarse (arts.169 a 171 del C.P.C.) d) Si gozan o no de autoridad de cosa juzgada (art.175 del CPC). e) La procedencia de los distintos recursos en su contra. f) La determinacin del plazo de prescripcin del recurso de apelacin (art.211 del C.P.C.). Esta clasificacin a pesar de su trascendencia adolece de defectos, puesto que existen resoluciones dentro de nuestra legislacin que resulta imposible de encasillar en alguno de los tipos de resoluciones que ella contempla. P.ej. Resolucin que se pronuncia respecto del recurso de casacin; sobreseimiento definitivo; etc.

C.- FORMA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.


A) REQUISITOS COMUNES DE TODA RESOLUCIN De acuerdo a los arts.61 y 169 del C.P.C. toda resolucin debe cumplir con los siguientes requisitos: i) Expresar en letras el lugar y fecha en que se expide. ii) Llevar al pie la firma del juez o jueces que las dictaron o intervinieron en el acuerdo.47 iii) Llevar al pie la firma del secretario, autorizndolas. En el nuevo sistema procesal penal, se establece en el artculo 37 que las resoluciones judiciales sern suscritas por el juez o por todos los miembros del tribunal que las dictare. Si alguno de los jueces no pudiere firmar se dejar constancia del impedimento. No obstante lo anterior, bastar el registro de la audiencia respecto de las resoluciones que se dictaren en ella. B) REQUISITO DE LA PRIMERA RESOLUCION JUDICIAL Fuera de los requisitos generales, la primera resolucin debe asignar a la causa un nmero de orden, con el que figurar en el rol del tribunal hasta su terminacin (art.51 del C.P.C.).48
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Vase art. 188 PNCPC

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C) REQUISITO DE LOS DECRETOS Fuera de los requisitos generales, los decretos deben indicar el trmite que el tribunal ordena para dar curso progresivo a los autos. As, la resolucin que recae sobre la demanda debe cumplir con los requisitos comunes a toda resolucin y deber ordenar "trasladopara contestar la demanda. D) REQUISITOS INTERLOCUTORIAS DE LOS AUTOS Y SENTENCIAS

Adems de los requisitos generales, los autos y las interlocutorias de primer grado deben pronunciarse sobre la condena en costas (art. 144 del C.P.C.). Por otra parte, de acuerdo al art.171 del C.P.C. las sentencias interlocutorias y los autos, adems de la decisin del asunto controvertido (elemento obligatorio), pueden en cuanto la naturaleza del negocio lo permita, contener considerandos de hecho y de derecho que sirvan de fundamento al fallo (elemento voluntario) (art.171 del C.P.C.). La inclusin de consideraciones de hecho y de derecho en esta clase de resoluciones es una cuestin de hecho que queda entregada a la apreciacin del tribunal, no pudiendo interponer en su contra el recurso de casacin en la forma en caso de omisin. En el nuevo proceso penal, se establece con carcter obligatoria la fundamentacin de todas las resoluciones, excluyndose slo aquellas que fueren de mero trmite. Al efecto, se establece expresamente en el artculo 36 que ser obligacin del tribunal fundamentar las resoluciones que dictare, con excepcin de aquellas que se pronunciaren sobre cuestiones de mero trmite. La fundamentacin expresar sucintamente, pero con precisin, los motivos de hecho y de derecho en que se basaren las decisiones tomadas. La simple relacin de los documentos del procedimiento o la mencin de los medios de prueba o solicitudes de los intervinientes no sustituir en caso alguno la fundamentacin.49 E) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE UNICA O PRIMERA INSTANCIA.50 Estas sentencias definitivas constan de tres partes: expositiva, considerativa y resolutiva.

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Vase art. 100 PNCPC Vase art. 189 PNCPC 50 Vase arts. 190, 310 y 311 PNCPC

54 Adems de los requisitos generales de toda resolucin, estas deben cumplir con los requisitos establecidos en el art.170 del C.P.C. y en el Auto Acordado sobre la forma de las Sentencias de 30 de septiembre de 1920 contenido en el apndice de ese Cdigo. Las partes de la sentencia deben contener los siguientes aspectos: a) Parte expositiva: 1.- La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio, profesin u oficio (art.170 N1 CPC.y N1 auto acordado). 2.- La enumeracin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante y sus fundamentos y de las excepciones o defensas alegadas por el demandado (art.170 Nos.2 y 3 del C.P.C. y N2 auto acordado). 3.- Si ha sido recibida o no la causa a prueba (N3 auto acordado). 4.- Si las partes fueron citadas a or sentencia o no en lo casos previstos en la ley (N4 auto acordado). b) Parte considerativa: 1.- Las consideraciones de hecho que sirven de fundamento al fallo (art.170 N4 del C.P.C. y Nos.5, 6 y 7 del auto acordado). 2.- Las consideraciones de derecho aplicables al caso (art.170 N5 del C.P.C. y Nos.8 y 9 del auto acordado). El orden en el cual deben consignarse las consideraciones de hecho y derecho es el sealado en el N8 del auto acordado. c) Parte resolutiva: 1.- La decisin del asunto controvertido (art.170 N6 y N11 del auto acordado). Excepcionalmente, la decisin no comprende el fallo de todas las acciones y excepciones hechas valer en el juicio en los siguientes casos: i) La sentencia definitiva puede omitir la decisin de aquellas acciones o excepciones que sean incompatibles con las ya aceptadas (art.170 N6 del C.P.C. y N11 auto acordado). ii) Las declaraciones que de oficio puede hacer el tribunal respecto de asuntos en que la ley le mande o permita proceder as (art. 160 del CPC.).P.Ej.La nulidad absoluta de acuerdo al art.1.683 del CPC. Si no existiera este precepto el fallo adolecera de ultra petita (art.788 N4 del C.P.C.).

55 Adems dentro de la sentencia definitiva se debe contener la decisin de otras cuestiones suscitadas en el proceso, pero en esa parte resolucin no tiene el carcter de sentencia definitiva, sino que el de sentencia interlocutoria de primer grado. As por ejemplo, en ella se contendr: i) La apreciacin y resolucin sobre comprobacin y legalidad de las tachas deducidas en contra de los testigos que hubieran declarado en juicio (art.379 del C.P.C.). ii) Un pronunciamiento sobre la condena o absolucin al pago de costas (art.144 del C.P.C.). Complementa los requisitos generales que debe contener toda resolucin tratndose de la sentencia definitiva el N16 del auto acordado. "La sentencia terminar con la firma del juez o jueces que la hubieren dictado y del secretario, y ste expresar, antes de la suya, el nombre y apellido del juez o jueces y la calidad de propietario, interino, suplente o subrogante en virtud de la cual pronuncia el fallo. En el nuevo sistema procesal penal, el artculo 342 del Cdigo Procesal Penal se encarga de regular el contenido de la sentencia definitiva en el juicio oral; y el art, 413 regula el contenido de la sentencia definitiva en el procedimiento abreviado; F) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA INSTANCIA CONFIRMATORIAS DE LAS DE PRIMERA. Para este efecto, debemos distinguir; 1.- La sentencia de primera instancia a confirmar cumple con todos los requisitos legales. En este caso, la sentencia confirmatoria no requiere cumplir con ningn requisito especial. Deber solamente expresar la fecha y lugar en que se expida, la firma de los ministros que las dicten, la autorizacin del secretario y la declaracin de que se confirma la sentencia apelada. 2.- La sentencia de primera instancia a confirmar no cumple con uno o ms de los requisitos legales En este caso, nuestro legislador exige que la sentencia de segunda instancia contenga los mismos requisitos que las sentencias de nica o primera instancia (art.170 inc.2 del C.P.C.). Nuestros tribunales interpretando este precepto han entendido que la sentencia definitiva de segunda instancia da cumplimiento a este requisito subsanando slo el vicio cometido en la sentencia recurrida. As por ejemplo, si se omite la individualizacin precisa de las partes litigantes en la sentencia de primera, la de segunda slo deber subsanar este vicio y no contener todos los requisitos contemplados en el art.170 del C.P.C.

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Sin embargo, el tribunal de segunda instancia no puede subsanar en tal forma el vicio contenido por la de primera si sta ha dejado de fallar una excepcin opuesta en tiempo y forma con arreglo a la ley. En estas situaciones el tribunal de segunda instancia puede asumir dos actitudes: 1) Casar de oficio la sentencia y proceder este tribunal acto continuo y sin nueva vista, pero separadamente, a dictar la sentencia que corresponde con arreglo a la ley; 2) Ordenar al tribunal de primera instancia que complete la sentencia dictando resolucin sobre el punto omitido y suspender entretanto el fallo del recurso (art. 776 del C.P.C.). Excepcionalmente no recibe aplicacin el art.776 del C.P.C., cuando las acciones y excepciones no fueron resueltas por el tribunal de primera instancia por ser incompatibles con las aceptadas o cuando el vicio fuere cometido en la sentencia definitiva dictada en un juicio sumario, habindose hecho valer las acciones y excepciones en el procedimiento y existiendo solicitud de parte al tribunal de segunda para que la falle. En tales casos, el tribunal de segunda instancia se encuentra facultado para pronunciarse directamente sobre ellas. G) REQUISITOS DE LAS SENTENCIAS DEFINITIVAS DE SEGUNDA INSTANCIA MODIFICATORIAS O REVOCATORIAS DE LAS PRIMERA Para establecer la forma que deben revestir estas sentencias de segunda instancia debemos distinguir: 1.- Si la sentencia de primera instancia rene los requisitos legales. En este caso, la sentencia de segunda instancia modificatoria o revocatoria basta que haga referencia a la parte expositiva de la de primera; exponga los considerandos de hecho y de derecho que demuestran la necesidad de modificar o revocar la de primera; y termine haciendo declaracin acerca de las acciones y excepciones que constituyen el asunto controvertido (art.170 inc.final). 2.- Si la sentencia de primera instancia no rene uno ms requisitos legales. En este caso, la sentencia de segunda instancia modificatoria o revocatoria deber reunir todos los requisitos legales, esto es, deber constar de parte expositiva, considerativa y resolutiva. En las sentencias de segunda instancia si son pronunciadas por un tribunal colegiado deber expresarse la opinin del o de los miembros disconformes con la mayora y el nombre del Ministro redactor del fallo (N14 y 15 auto acordado). En el nuevo proceso penal, la decisin del conflicto concluido el juicio oral puede revestir de dos etapas, la que debe ser concluida dentro de plazos perentorios bajo apercibimiento legal y que opera por el solo ministerio de la ley de la nulidad del juicio,

57 siendo ellos: a) La comunicacin fundada de la decisin; y b) La Redaccin posterior de la sentencia definitiva y su lectura a los intervinientes. a) La comunicacin fundada de la decisin. Una vez concluida la deliberacin privada de los jueces luego de clausurado el debate del juicio oral, la sentencia definitiva que recayere en el juicio oral deber ser pronunciada en la audiencia respectiva, comunicndose la decisin relativa a la absolucin o condena del acusado por cada uno de los delitos que se le imputaren, indicando respecto de cada uno de ellos los fundamentos principales tomados en consideracin para llegar a dichas conclusiones. Excepcionalmente, cuando la audiencia del juicio se hubiere prolongado por ms de dos das y la complejidad del caso no permitiere pronunciar la decisin inmediatamente, el tribunal podr prolongar su deliberacin hasta por veinticuatro horas, hecho que ser dado a conocer a los intervinientes en la misma audiencia, fijndose de inmediato la oportunidad en que la decisin les ser comunicada. La omisin del pronunciamiento de la decisin de conformidad a lo previsto en los incisos precedentes producir la nulidad del juicio, el que deber repetirse en el ms breve plazo posible. En el caso de condena, el tribunal deber resolver sobre las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal en la misma oportunidad prevista en el inciso primero. No obstante, tratndose de circunstancias ajenas al hecho punible, el tribunal podr postergar su resolucin para el momento de la determinacin de la pena en la sentencia, debiendo indicarlo as a las partes. b) Redaccin y lectura de la sentencia definitiva. Al pronunciarse sobre la absolucin o condena el tribunal podr diferir la redaccin del fallo y, en su caso, la determinacin de la pena hasta por un plazo de cinco das, fijando la fecha de la audiencia en que tendr lugar su lectura. El transcurso de este plazo sin que hubiere tenido lugar la audiencia de lectura del fallo constituir falta grave, que deber ser sancionada disciplinariamente. Sin perjuicio de ello, se deber citar a una nueva audiencia de lectura de la sentencia, la que en caso alguno podr tener lugar despus del sptimo da desde la comunicacin de la decisin sobre absolucin o condena. Transcurrido este plazo adicional sin que se diere lectura a la sentencia se producir la nulidad del juicio, a menos que la decisin hubiere sido de absolucin del acusado. Si, siendo varios los acusados, se hubiere absuelto a alguno de ellos, la repeticin del juicio slo comprender a quienes hubieren sido condenados. El vencimiento del plazo adicional mencionado en el inciso precedente sin que se diere a conocer el fallo, sea que se produjere o no la nulidad del juicio, constituir respecto de los jueces que integraren el tribunal una nueva infraccin que deber ser sancionada disciplinariamente. .( Art. 344) Pronunciada la decisin de condena, el tribunal podr, si lo considerare necesario, citar a una audiencia con el fin de abrir debate sobre los factores relevantes para la determinacin y cumplimiento de la pena que el tribunal sealar. En todo caso,

58 la realizacin de esta audiencia no alterar los plazos previstos en el artculo anterior. (Art. 345) Una vez redactada la sentencia, se proceder a darla a conocer en la audiencia fijada al efecto, oportunidad a contar de la cual se entender notificada a todas las partes, aun cuando no asistieren a la misma.( Art. 346) Los requisitos que debe reunir la sentencia definitiva penal que se pronuncia en el juicio oral se encuentran previsto en el artculo 342 del NCPP y son los siguientes:La sentencia definitiva contendr: a) La mencin del tribunal y la fecha de su dictacin; la identificacin del acusado y la de el o los acusadores; b) La enunciacin breve de los hechos y circunstancias que hubieren sido objeto de la acusacin; en su caso, los daos cuya reparacin reclamare en la demanda civil y su pretensin reparatoria, y las defensas del acusado; c) La exposicin clara, lgica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoracin de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artculo 297.Dicho artculo 297 dispone que los tribunales apreciarn la prueba con libertad, pero no podrn contradecir los principios de la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficamente afianzados. El tribunal deber hacerse cargo en su fundamentacin de toda la prueba producida, incluso de aqulla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo. La valoracin de la prueba en la sentencia requerir el sealamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados. Esta fundamentacin deber permitir la reproduccin del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia. d) Las razones legales o doctrinales que sirvieren para calificar jurdicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y para fundar el fallo; e) La resolucin que condenare o absolviere a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos que la acusacin les hubiere atribuido; la que se pronunciare sobre la responsabilidad civil de los mismos y fijare el monto de las indemnizaciones a que hubiere lugar; f) El pronunciamiento sobre las costas de la causa, y g) La firma de los jueces que la hubieren dictado. La sentencia ser siempre redactada por uno de los miembros del tribunal colegiado, designado por ste, en tanto la disidencia o prevencin ser redactada por su

59 autor. La sentencia sealar el nombre de su redactor y el del que lo sea de la disidencia o prevencin. Los requisitos previstos en el artculo 342 son plenamente aplicables al procedimiento simplificado y al procedimiento por crimen o simple delito de accin penal privada conforme a lo establecido en los artculos 389 y 402 del Cdigo Procesal Penal. Excepcionalmente, se regulan en forma diversa los requisitos respecto de la sentencia definitiva que se pronuncia en el procedimiento abreviado en el artculo 413. D) SANCION A LA FALTA DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE FORMA. Para establecer la sancin al incumplimiento de los requisitos de forma debemos distinguir la naturaleza jurdica que reviste la resolucin en que se incurri en el vicio. i) Si se trata de un decreto o auto, deber pedirse al tribunal que dict la resolucin que subsane el vicio mediante la interposicin de un recurso de reposicin (art.181 del C.P.C.). ii) Si se trata de una sentencia interlocutoria se podr pedir que se subsane el vicio mediante la interposicin de un recurso de apelacin, puesto que las sentencias interlocutorias no deben dar cumplimiento a los requisitos del art.170 del C.P.C. En el nuevo proceso penal, procede el recurso de reposicin conforme a lo previsto en los artculos 363 y 363 del NCPP, y slo cabe el recurso de apelacin subsidiario a la reposicin en los casos en que nos encontremos ante una de las situaciones en que se contempla este recurso ( arts 362 inc. 3 y 370 NCPP) iii) Si se trata de una sentencia definitiva se podr pedir la anulacin de la sentencia mediante la interposicin del recurso de casacin en la forma (art.768 N5 en relacin con el art.170 del C.P.C). En el nuevo proceso penal, proceder el recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva dictada en el juicio oral, en el procedimiento simplificado o en el procedimiento por crimen o simple delito de accin penal privada que no diere cumplimiento a los requisitos se contemplan respecto de la parte considerativa y resolutiva del fallo en las letras c) d) o e) del artuclo 342.( Arts. 372, 374 letra e), 389, 399 y 405 del NCPP).Si se trata del incumplimiento de los requisitos en la sentencia definitiva pronunciada en el procedimiento abreviado, sera procedente el recurso de apelacin y no el recurso de nulidad conforme a lo previsto en el artculo 414 del NCPP. E) EL DESASIMIENTO DEL TRIBUNAL. El art.182 inc.1 del C.P.C. se encarga de establecer el principio del desasimiento del tribunal.51
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Vase art. 194 PNCPC

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Es el efecto que producen las sentencias definitivas e interlocutorias en virtud del cual, una vez que han sido notificadas a alguna de las partes, no pueden ser modificadas o alteradas de ninguna manera por el tribunal que las pronunci. F) LA IMPUGNACION DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES El recurso es el acto jurdico procesal de parte, realizado con la intencin de impugnar una determinada resolucin judicial. Los recursos estn ntimamente vinculados con la naturaleza de la resolucin judicial que se impugna, puesto que atendiendo a este elemento es que el legislador ha establecido la procedencia de los diversos recursos en contra de las resoluciones judiciales. Por otra parte, el establecimiento de un recurso por el legislador en contra de una determinada resolucin judicial nos va a permitir saber la naturaleza jurdica de ella. La impugnacin, elemento esencial para la definicin del recurso de acuerdo con la doctrina, puede perseguir diversos objetivos respecto de las resoluciones judiciales, siendo estos fundamentalmente los siguientes: 1.- LA ENMIENDA DE UNA RESOLUCION. Se entiende por enmienda de una resolucin judicial, la modificacin total o parcial de ella. La enmienda de una resolucin se persigue obtener por el recurrente a travs de la interposicin de los recursos siguientes: 1.- El recurso de reposicin. Procede en materia civil en contra de los autos y decretos. Excepcionalmente procede en contra de las sentencias interlocutorias que recibe la causa a prueba; declara prescrito o desierto un recurso de apelacin, siempre que se funde en un error de hecho; y la que declara inadmisible el recurso de casacin. Se interpone ante el tribunal que dict la resolucin para que lo falle el mismo. En el nuevo proceso penal, procede el recurso de reposicin en contra de decretos, autos y sentencias interlocutoras.( arts 362 y 363) 2.- El recurso de apelacin. Procede en materia civil en forma directa en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias dictadas en primera instancia. En forma subsidiaria del recurso de reposicin y para el evento de ser ste rechazado, procede en contra de los autos y decretos que ordenen trmites no establecidos en la ley o alteren la substanciacin regular del juicio.- Se interpone ante el tribunal que dict la resolucin, para que sea resuelto por el tribunal superior jerrquico. En el nuevo sistema procesal penal, son inapelables las resoluciones dictadas por un tribunal de juicio oral en lo penal ( art. 364). Las resoluciones dictas por el juez de garanta slo son apelables en los siguientes casos: a) Cuando pusieren trmino al

61 procedimiento, hicieren imposible su prosecucin o la suspendieren por ms de treinta das, y b) Cuando la ley lo sealare expresamente.(art. 370) 2.LA NULIDAD DE UNA RESOLUCION

Los recursos que persiguen en nuestro derecho la declaracin de nulidad o invalidacin de una resolucin son: l.-El recurso de casacin en la forma, persigue obtener la invalidacin de ciertas resoluciones judiciales cuando stas han sido dictadas con omisin de las formalidades legales o inciden en un procedimiento viciado. Procede en contra de las sentencias definitivas y de las sentencias interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin. Se interpone directamente ante el tribunal que dict la resolucin, para que sea resuelto por el tribunal superior jerrquico. Nunca procede en contra de los autos y decretos. 2.-El recurso de casacin en el fondo, persigue obtener la invalidacin de ciertas resoluciones judiciales dictadas con infraccin de ley, habiendo influido sta substancialmente en lo dispositivo del fallo. Procede en contra de las sentencias definitivas e interlocutorias que pongan trmino al juicio o hagan imposible su continuacin, inapelables, dictadas por Cortes de Apelaciones o tribunales arbitrales de derecho de segunda instancia, en causas que tengan la cuanta determinada por la ley. Se interpone ante el tribunal que dict la resolucin para que lo resuelva en forma exclusiva y excluyente la Excma Corte Suprema. 3.- El recurso de nulidad, persigue obtener dentro del nuevo sistema procesal penal la invalidacin del procedimiento o slo de la sentencia definitiva pronunciada por un tribunal de juicio oral o por el juez de garanta en un procedimiento simplificado o de accin penal privada, de parte del tribunal superior jerrquico establecido en la ley, basado en las causales de haber sido pronunciada dicha resolucin con infraccin substancial de los derechos y las garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados internacionales que se encuentren vigentes, por haberse efectuado una errnea aplicacin del derecho que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo o por haberse incurrido en uno de los motivos absolutos de nulidad contemplados en la ley. .( arts 372 a 374 ). Debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal no se contempla la procedencia de los recursos de casacin en la forma y en el fondo. 4.-El llamado recurso de revisin, persigue obtener que se invalide una sentencia definitiva o interlocutoria firme o ejecutoriada que ha sido ganada injustamente en los casos expresamente sealados por la ley. Se interpone directamente ante la Corte Suprema para que lo resuelva ella misma en forma exclusiva y excluyente. En el nuevo proceso penal, cabe la accin de revisin, por las causales previstas por el legislador, en contra de las sentencias firmes en que se hubiere condenado a alguien por un crimen o simple delito, sin que exista plazo para su interposicin. ( arts 473 y 474) 3.OTROS OBJETIVOS SEGUN LA NATURALEZA DEL RECURSO

62 En nuestra legislacin se encuentran contemplados una serie de otros recursos que persiguen determinados objetivos de acuerdo a la naturaleza de cada uno de ellos, a saber: 1.- El recurso de amparo, persigue con su interposicin el respeto de la garanta individual de libertad personal, solicitando el trmino o modificacin de la forma en que se ha llevado a cabo o se pretende materializar un arraigo, detencin o prisin arbitraria e ilegal. Se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que lo falle en primera instancia ella misma. 2.-El recurso de proteccin, persigue que se adopten las medidas necesarias para brindar la adecuada proteccin frente a una accin u omisin arbitraria o ilegal, que constituya una amenaza, perturbacin o privacin de alguno de los derechos que la Constitucin establece y que son procedentes de resguardar mediante ste medio. Se interpone directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva, para que lo resuelva ella en primera instancia. 3.-El recurso de inaplicabilidad, persigue que el Tribunal Constitucional en Pleno declare inaplicable por inconstitucional un determinado precepto legal en la sentencia que se debe dictar para la resolucin de un conflicto o asunto pendiente. Finalmente, tenemos el recurso de queja, el que persigue que el tribunal superior jerrquico adopte todas las medidas necesarias para poner trmino a la flagrante falta o abuso cometida por el tribunal inferior jerrquico en la dictacin de una resolucin que tenga la naturaleza de sentencia definitiva o interlocutoria, de aquellas que pongan termino al juicio o hagan imposible su continuacin, y que no sean susceptibles de recurso alguno, ordinario o extraordinario.(Art.545 del C.O.T.) El recurso de queja no tiene un objetivo especfico de enmienda o invalidacin de una resolucin, ya sea en forma total o parcial, puesto que el superior jerrquico podr adoptar esa o cualquier otra medida dependiendo de la falta o abuso cometida y de la medida que deba adoptarse para reparar sta. Si bien es cierto que actualmente la procedencia del recurso se establece en atencin a la naturaleza jurdica de la resolucin y la improcedencia de otros recursos en su contra, la causal que lo hace procedente es haberse incurrido en una falta o abuso flagrante, la que de acogerse el recurso, debe adems dar lugar a la aplicacin de una sancin disciplinaria en contra del juez o jueces que la pronunciaron.

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CAPITULO V: JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR CUANTIA.


V. I. GENERALIDADES.
I.- REGLAMENTACIN. El juicio ordinario civil de mayor cuanta se encuentra regulado en el Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, el que comprende los artculos 253 a 433 de ese cuerpo legal. II. CONCEPTO. El juicio ordinario es el procedimiento declarativo o de cognicin, de mayor cuanta, de general aplicacin, supletorio respecto de los otros procedimientos, escrito, de lato conocimiento, en el cual rige la inmediacin y la apreciacin de la prueba conforme al sistema de la prueba legal, y est destinado a resolver en primera instancia los conflictos que dentro del mismo se promuevan. III.- CARACTERSTICAS DEL JUICIO ORDINARIO CIVIL DE MAYOR CUANTA. a) Es un procedimiento declarativo o de cognicin lato sensu por oposicin a un procedimiento ejecutivo. El juicio ordinario civil se aplica para resolver los conflictos mediante la declaracin del derecho aplicable a un asunto determinado (procedimiento declarativo); la constitucin, modificacin o extincin de una situacin jurdica (procedimiento constitutivo); y la imposicin del cumplimiento de una prestacin, ya sea sentido positivo (dar, hacer) ya sea en sentido negativo (no hacer).(procedimiento de condena). b) Es un procedimiento declarativo de mayor cuanta dado que se aplica para la solucin de los conflictos de una cuanta superior a las 500 Unidades Tributarias mensuales. Los conflictos que deben ser resueltos en un procedimiento declarativo lato sensu de una cuanta inferior a 500 Unidades Tributarias mensuales y superiores a 10 Unidades Tributarias Mensuales se rigen por el procedimiento de menor cuanta, regulado en los artculos 698 a 702, que conforman el parrafo 1 del Titulo XIV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Finalmente, los conflictos que deben ser resueltos en un procedimiento declarativo lato sensu de una cuanta que no exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales se rigen por el procedimiento de minma cuanta, regulado en los artculos 702 a 726, que se comprenden en el prrafo 2 del Titulo XIV del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil.

64 c) Es el procedimiento ordinario o de aplicacin general, dado que todos los conflictos que deban ser resueltos en un juicio declarativo deben someterse a la tramitacin dentro del procedimiento ordinario (art. 2 C.P.C.), salvo que se requiera la aplicacin de un procedimiento especial, contemplado dentro o fuera del C.P.C., o fuere aplicable el procedimiento sumario por la aplicacin general contemplada en el inciso 1 del artculo 680 de ese cuerpo legal.52 d) Es el procedimiento supletorio respecto a todos los procedimientos especiales contemplados en nuestra legislacin conforme a lo previsto en el artculo 3 del C.P.C. Al efecto, dispone ese precepto que se aplicar el procedimiento ordinario en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera sea su naturaleza. As por ejemplo, los requisitos con que debe cumplir toda demanda no aparecen mencionados por el legislador al tratar cada juicio especial en particular. La demanda en todo juicio debe, pues, redactarse en la forma prescrita por el art.254 del C.P.C., ubicado en el Libro II. Las normas de la prueba testimonial del juicio ordinario se aplican en los juicios especiales, en cuanto el legislador no las haya modificado en algunos de estos ltimos. De la misma manera, las medidas precautorias y prejudiciales aparecen tratadas en el Libro II Del Juicio Ordinario- y no en cada juicio especial, las cuales, en consecuencia, se aplicarn modificadas por el procedimiento especial de que se trate.53
En esta materia debemos recordar las Reglas de descarte para determinar el procedimiento aplicable en un asunto civil contencioso, segn las cuales para determinar el procedimiento aplicable debemos aplicar las siguientes reglas: a.- Debemos determinar si el legislador ha establecido un procedimiento especial para la solucin del conflicto. El legislador, tanto en leyes especiales como en el Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, ha establecido diversos procedimientos especiales para la solucin de un conflicto. En primer lugar, es menester tener presente que el legislador normalmente al establecer la creacin de un tribunal especial contempla tambin un procedimiento especial para que ellos tramiten los asuntos que se someten a su resolucin. As por ejemplo, respecto de los juzgados de polica local creados por la Ley 15.231, se contempla un procedimiento especial ante los juzgados de polica local en la Ley 18.287 contenidas ambas en el apndice del C.O.T. ; respecto de los juzgados laborales se contemplan los procedimientos para la tramitacin de los asuntos laborales en la Ley 20.087, publicada en el Diario Oficial de 3 de enero de 2006, que sustituy el Capitulo II del Libro V del Cdigo del Trabajo, y que comenzara a regir el 1 de marzo de 2007 ; respecto de los Tribunales de Familia se contempla los procedimientos contemplados en la Ley En caso que el legislador no tenga establecido un procedimiento especial para el tribunal especial, estos debern tramitar el asunto de acuerdo con el procedimiento general aplicable segn las reglas que a continuacin se indican. Tratndose de los tribunales ordinarios, el legislador tambin ha establecido que respecto de determinados asuntos debern aplicar el procedimiento especial que ste establece para la solucin de un conflicto, ya sea en una ley especial como ocurre con el procedimiento especial para el cobro de deudas hipotecarias establecido la Ley de Bancos; o como acontece en el Libro III del Cdigo de Procedimiento por ejemplo con los interdictos posesorios, los juicios de arrendamiento, etc.- En la especie, cabe tener presente que el juicio sumario tiene una aplicacin especial como procedimiento especial en los diversos numerales que contiene el artculo 680 del C.P.C..b.- A falta de la existencia de un procedimiento especial, debemos determinar si cabe dar la aplicacin general del procedimiento sumario de acuerdo con la naturaleza de la accin deducida. En caso que no exista un procedimiento especial para la solucin del conflicto, ya sea en una ley especial o en el Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil, debemos apreciar si procede darle la aplicacin general al juicio sumario contemplada en el inciso 1 del art. 680 de C.P.P.De acuerdo con ese precepto legal, el procedimiento sumario se aplica en defecto de otra regla especial, a los casos en que la accin (pretensin) deducida requiera, por su naturaleza, tramitacin rpida para que sea eficaz. c.- A falta de procedimiento especial y no cabiendo darle aplicacin general al juicio sumario, deber aplicarse el juicio ordinario de mayor cuanta para la solucin del conflicto. El legislador regula en el Libro II del C.P.C. el Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuanta, el que debe aplicarse para la solucin de todos los conflictos en caso que no se haya establecido un procedimiento especial o sea aplicable el juicio sumario de acuerdo con la naturaleza de la pretensin hecha valer por el actor. El Juicio Ordinario Civil de Mayor Cuanta se caracteriza por ser de aplicacin general y por tener el carcter de supletorio respecto de los otros procedimientos, al tenerse que aplicar sus disposiciones a todos las gestiones, trmites y actuaciones de los otros procedimientos que no estn sometidos a una norma especial, cualquiera sea su naturaleza de conformidad a lo establecido en el artculo 3 del C.P.C... As por ejemplo, si se desea rendir una prueba testimonial, acompaar un documento o practicar la prueba pericial en un juicio sumario, de arrendamiento o interdicto posesorio, dado que no se regula la forma de rendir dichas pruebas en esos procedimientos, se debern aplicar las normas que sobre la materia se contemplan en el juicio ordinario. 53 Daro Benavente. Derecho Procesal. Juicio Ordinario y Recursos Procesales. Tercera edicin revisada y actualizada por Juan Colombo Campbell. Pgs. 11 y 12. Editorial Jurdica de Chile. Segunda Edicin.1989.
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Las normas del juicio ordinario se aplican siempre que no se opongan a las disposiciones que rigen a los juicios especiales; porque al reglamentarlo la ley slo le ha dado la estructura adecuada a la cuestin que se ventila, dejando que se tramiten por las formas comunes las que no requieran alguna tramitacin especial. As, verbigracia, en el juicio ejecutivo el Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta los ttulos ejecutivos, el plazo para oponer excepciones, las excepciones que pueden oponerse, etc., pero no reglamenta los medios de prueba, los requisitos que debe contener la demanda ejecutiva, la manera como debe rendirse la prueba testimonial, etc., todo lo cual debe hacerse en la forma establecida para el procedimiento ordinario. Este carcter supletorio del juicio ordinario se extiende an respecto al procedimiento penal por crimen o simple delito de accin penal pblica, en el cual, de acuerdo a lo establecido en el artculo 489 del Cdigo de Procedimiento Penal, " regirn en las causas criminales las disposiciones contenidas en el Ttulo V Del Termino Probatorio del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil. En el Cdigo Procesal Penal no existe una remisin a las normas que rigen el trmino probatorio contenidas en el Ttulo del Termino Probatorio del Libro II del Cdigo de Procedimiento Civil, atendida la diversidad que presenta el juicio oral, que se rige por los principios de la oralidad, concentracin, continuatividad e inmediacin, los que no reciben aplicacin en el juicio ordinario civil. Sin embargo, tratndose de la demanda civil que puede ser presentada dentro del nuevo proceso penal existe una remisin a los requisitos exigidos en el artculo 254 del Cdigo de Procedimiento Civil (art. 60 Cdigo Procesal Penal); y para determinar la procedencia y tramitacin de las medidas cautelares reales en el nuevo proceso penal existe una remisin a las normas contenidas en los Ttulos IV y V del Cdigo de Procedimiento Civil. ( art. 157 Cdigo Procesal Penal).54 Como hemos visto la aplicacin supletoria se ha ido reduciendo, dado que ella slo cabe de ser materializada cuando nos encontremos ante procedimiento de una misma naturaleza, y no ser posible en algunas materias en los cuales la regulacin de un procedimiento escrito es diversa a la que se da en un procedimiento oral, rigindose los procedimientos por ello por diversos principios. As por ejemplo, el procedimiento ordinario antes los juzgados de familia es el que tiene una aplicacin de carcter supletoria respecto de los procedimientos especiales que se contempla en la ley 19.96855, que crea los tribunales de familia.(Art. 55 Ley 19.968) La imposibilidad de aplicacin supletoria de normas de procedimientos escritos a procedimientos orales tiene un reconocimiento expreso en diversas normas de nuestro ordenamiento jurdico. Al efecto, el artculo 27 de la Ley 19.968, dispone que en todo lo no regulado por esta ley, sern aplicables las disposiciones comunes a todo procedimiento establecidas en el Cdigo de Procedimiento Civil, a menos que ellas resulten incompatibles con la
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Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005. Publicado en D. Of. de 30/8/2004

66 naturaleza de los procedimientos que esta ley establece, particularmente en lo relativo a la exigencia de oralidad. En dicho caso, el juez dispondr la forma en que se practicar la actuacin. Por otra parte, el artculo 432 del Cdigo del Trabajo, introducido por la Ley 20.087, que contempla el nuevo procedimiento oral en materia laboral, dispone que en todo lo no regulado en este Cdigo o en leyes especiales, sern aplicables supletoriamente las normas contenidas en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil, a menos que ellas sean contrarias a los principios que informan este procedimiento. En tal caso, el tribunal dispondr la forma en que se practicar la actuacin respectiva. No obstante, respecto de los procedimientos especiales establecidos en los Prrafos 6 y 7 de este Captulo II, se aplicarn supletoriamente, en primer lugar, las normas del procedimiento de aplicacin general contenidas en su Prrafo 3. En consecuencia, resulta indesmentible que se ha visto mermada la aplicacin supletoria del juicio ordinario civil, dado que las normas de ese procedimiento escrito, aun cuando sea de aplicacin general, no pueden ser aplicadas en procedimientos orales en materias en los cuales muchos de sus actuaciones y trmites se rigen por diversos principios. Lo anterior hace necesario que se dicte un nuevo procedimiento ordinario civil regido por el principio de la oralidad y con ello sea posible retornar a la plena aplicacin supletoria a los trmites de los procedimientos orales especiales que no se hayan regulado especficamente por el legislador, por poder reconocer y declarar que nuestros procedimientos han pasado a ser regidos por procedimientos ordinarios y extraordinarios regidos por los mismos principios. e) Es por esencia un procedimiento escrito, de lato conocimiento y no concentrado. Por regla general las actuaciones deben constar por escrito en el proceso, y la forma de comunicarse con el tribunal es mediante la presentacin de escritos, que deben cumplir con las formalidades del caso, segn la naturaleza del trmite, actuacin o diligencia de que se trate. Adems, es un procedimiento que no reviste un carcter concentrado y que se tramite en audiencias, sino que sus actuaciones y trmites se realizan separadamente y fuera de audiencias, contemplndose una gran variedad de posibilidades para efectuar presentaciones durante su transcurso y extensos plazos para que se hagan valer. f) En cuanto a los principios formativos del procedimiento, reciben aplicacin el principio dispositivo y de aportacin de parte, que conllevan a concentrar en las partes el impulso para el avance del proceso con la consiguiente pasividad del tribunal en la conduccin del proceso, permitindose en la practica que rija el principio de la mediacin y que las pruebas que se rinden durante su desarrollo se aprecien preferentemente conforme al sistema de la prueba legal o tasada. g) Es un procedimiento de primera instancia, porque se contempla la procedencia del recurso de apelacin respecto de la sentencia definitiva de primera instancia y de todas

67 las sentencias interlocutorias que se dictan durante la tramitacin del procedimiento, salvo regla especial diversa.(art. 45 N 2 letra a del C.O.T.56 y 187 del C.P.C.) Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil, resulta que los procesos son capaces de alcanzar una gran duracin, incluso respetando los plazos regulares que contempla la legislacin. Sencillamente lo que sucede es que este procedimiento contempla trmites y plazos, incluyendo recursos, que determinan una extensin en el tiempo del proceso, que no se corresponde con la celeridad con que se toman actualmente las decisiones en los dems mbitos de la actividad social econmica.57 Actualmente se encuentra en tramitacin un Proyecto de Nuevo Cdigo Procesal Civil ante el Congreso Nacional, en el cual se contemplan procedimientos orales para permitir la resolucin de los conflictos civiles con la celeridad y eficacia que requieren los tiempos modernos. Dichos procedimientos se rigen por el principio de contradictorio o bilateralidad de la audiencia, dispositivo, impulso del tribunal, primacia de la presentacin de partes, oralidad, publicidad, inmediacion, concentracin, continuidad, sistema de sana critca y fundamentacin de las sentencias Una vez que se logre la aprobacin de semejantes procedimientos ser verdadera y sistemicamente posible seguir considerando semejante procedimiento ordinario oral civil como supletorio de todos aquellos otros nuevos procedimiento orales que ltimamente se han contemplado en materia penal, familia y laboral. IV. ESTRUCTURA DEL JUICIO ORDINARIO. El juicio ordinario como procedimiento escrito y de lato conocimiento, no se tramita en audiencias que comprendan los diversos objetivos del proceso, sino que en diversas fases o periodos, que se componen de diversos trmites. En el juicio ordinario es posible distinguir las siguientes fases o periodos: a.- Periodo de discusin; b.- Periodo de Conciliacin obligatoria. c.- Perodo de Prueba d.- Periodo de Sentencia. El periodo de discusin comprende los trmites de presentacin de la demanda, pudiendo iniciarse en forma previa por una medida prejudicial, ya sea de carcter preparatoria, probatoria o precautoria segn el objetivo que persiga. La notificacin de la demanda. El transcurso del trmino de emplazamiento. La Contestacin de la demanda, sin perjuicio de poderse oponer y tenerse que tramitar en forma previa las excepciones dilatorias. Replica. Duplica. Si se deduce reconvencin en la contestacin de la demanda, se agrega al periodo de discusin un trmite ms como es la Duplica de la Reconvencin.58
Art. 45. Los jueces de letras conocern: 2. En primera instancia: a) De las causas civiles y de comercio cuya cuanta exceda de 10 Unidades Tributarias Mensuales. Alex Caroca Prez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pg 6. Lexis Nexos. 2003. 58 En el juicio ordinario del Proyecto de Cdigo Procesal Civil se contemplan los trmites de demanda (arts. 230 y 231) y contestacin de la demanda (arts 245 y 247), reconvencin (art. 247 y 251) y contestacin reconvencin(art. 251), sin que existan los trmites de la rplica y la dplica.Todos esos trmites se deben verificar por escrito(arts. 230,247 y 251).
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El periodo de conciliacin obligatoria. Terminado el periodo de discusin, si es admisible la transaccin, no nos encontramos ante un procedimiento ordinario que revista los caracteres de Juicio de Hacienda, y no existe un allanamiento a la demanda o aceptacin de los hechos, el tribunal debe llamar obligatoriamente a las partes para que asistan a una audiencia, en el cual le propondr las bases de arreglo para que alcancen una conciliacin, total o parcial respecto del conflicto. El periodo de prueba. No habindose alcanzado la conciliacin total respecto del conflicto promovido, este perodo se inicia con la dictacin por parte del tribunal de la resolucin en la que recibe la causa a prueba y fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales deber rendirse la prueba. Desde la ltima notificacin a las partes de la resolucin que recibe la causa a prueba, si no hubiere deducido recurso de reposicin en su contra; o notificada la resolucin que falla la ltima reposicin respecto de la resolucin que recibe la causa a prueba, si se hubiere deducido ese recurso, comienza a correr el trmino ordinario de prueba. 59 Es posible que existan trminos extraordinarios de prueba, ya sea para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica, o dentro de la Repblica pero fuera del territorio del tribunal que conoce del juicio. Adems se contempla la existencia de trminos probatorios especiales, a los cuales debe dar lugar el tribunal en las casos especiales previstos por el legislador. Terminado el trmino probatorio, sea ordinario, extraordinario, o especial, empieza a correr el plazo para que las partes formulen por escrito observaciones a la prueba rendida. Vencido este trmino, se hayan o no presentado escritos de observaciones a la prueba, el tribunal, a peticin de parte o de oficio, citar para or sentencia. Periodo de Sentencia. Se inicia con la dictacin y notificacin de la resolucin de Citacin para or sentencia. El juez, dentro del plazo previsto por la ley, puede decretar una o ms de las medidas para mejor resolver que contempla la ley. Transcurrido ese plazo, el juez debe dictar la sentencia en el plazo de 60 das y contra ella proceden los recursos legales.60

V. II.- PERIODO DE DISCUSION


En el juicio ordinario, terminado el periodo de discusin, debe celebrarse la audiencia preliminar, la que tiene como objetivos sanear los vicios procesales, llamar conciliacin, determinar el objeto del litigio, fuijando los hechos sustanciales, pertienentes y controvertidos, determinar las pruebas que deben rendirse en audiencia de juicio, con la exclusion de prueba y recepcin de la prueba anticipada que sea pertinente, decretar medidas cautelares que procesdan, fallar los incidentes y fijar la audiencia de juicio.(art. 254). Con posterioridad, se debe celebrar la audiencia de juicio, que debe regirse por los principios de bilateralidad de la audiencia, direccin de oficio por el tribunal, oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin y continuidad.(art. 259) 60 En los procedimientos orales las fases que se distinguen son: a.- Periodo de discusin, en el cual se presenta la demanda. b.- Audiencia preparatoria o preliminar. En ellas se deben resolver todas las excepciones dilatorias e incidencias de nulidad; proponer bases de conciliacin; pronunciarse sobre la admisibilidad, pertinencia y licitud de las pruebas ofrecidas, celebrar las convenciones probatorias; fijar los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos sobre los cuales deber rendirse la prueba, y determinar las pruebas ofrecidas por las partes que debern ser rendidas en la audiencia de juicio. c.- Audiencia de juicio, en la cual se deben rendir las pruebas ofrecidas por las partes y determinada la procedencia de su rendicin en la audiencia preliminar, debiendo la sentencia fundarse en ellas. d.- Sentencia.
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1.- MANERA DE INICIAR EL JUICIO.


El juicio ordinario de mayor cuanta puede iniciarse por medio de una medida prejudicial o directamente por medio de demanda, la que nunca puede faltar, ya que es la forma de hacer valer la pretensin que configura de parte del actor el conflicto que debe ser resuelto por el tribunal. Al efecto, dispone el artculo 253 del C.P.C., que todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor, sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo IV de este Libro.61

2.- LA DEMANDA.
2.1. CONCEPTO. La demanda es el acto jurdico procesal del actor, en el cual hace valer la pretensin que solicita le sea satisfecha por el demandado y que configura de su parte el conflicto cuya resolucin solicita al tribunal. La demanda se ha definido como la presentacin formal que el actor hace ante el tribunal para que ste se pronuncie sobre la accin y las pretensiones que est ejercitando. 62 El notable procesalita uruguayo Couture define la demanda como "el acto procesal introductivo de instancia por virtud de la cual el actor somete su pretensin al juez, con las formas requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable en su inters." En esta materia es menester distinguir claramente cuatro conceptos procesales distintos, pero que guardan relacin entre s, como son la accin, la demanda, el libelo y la pretensin procesal. La accin es la facultad de recurrir a la jurisdiccin, es el poder de provocar la actividad de los rganos jurisdiccionales del Estado; por lo tanto, es un concepto previo al proceso, ms amplio que l y se sita fuera de su mbito. Se trata de un supuesto de la actividad procesal cuya materializacin prctica se verifica con la presentacin de la demanda. La demanda es slo el acto material que da nacimiento a un proceso. Es la actividad procesal de iniciacin que no slo marca el comienzo cronlogico del proceso, sino que encierra dentro de s a la pretensin procesal. La pretensin procesal es la peticin fundada que formula el actor solicitando del rgano jurisdiccional una actuacin frente a una determinada persona y constituye el fundamento objetivo del proceso, la materia sobre la que recae y en torno a la cual gira el complejo de elementos que lo integran. La manera en que se plantea es contenida dentro de la demanda, que le sirve como vehculo para introducirse en el proceso. Por otra parte, la pretensin es un acto y no un derecho; en consecuencia, se diferencia

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Vase art. 230 PNCPC Benavente, El Juicio Ordinario, pg. 13.

70 claramente del derecho subjetivo material que puede servirle de fundamento y de la accin como derecho subjetivo autnomo distinto del anterior.63 El libelo era la denominacin dada antiguamente al escrito de demanda. La demanda siendo escrita, se puede llamar libelo.64 En consecuencia, en un procedimiento escrito se confunde la demanda con el libelo, dado que este ltimo no es ms que el escrito en el cual consta la demanda. En este sentido se emplea la expresin en el art. 303 N 4 al sealarnos que slo son admisibles como excepciones dilatorias: 4 La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer la demanda. En cambio, en un procedimiento oral, en que la demanda se formula de esa manera resulta impropio hablar de libelo, dado que no existe constancia escrita de la demanda. 2.2. REQUISITOS DE LA DEMANDA. La demanda debe cumplir con los requisitos y estar revestida de las formalidades que contempla la ley. La demanda al tener que presentarse por escrito debe dar cumplimiento a los requisitos de todo escrito65, sin perjuicio de contener adicionalmente las menciones requeridas para dar cumplimiento a la totalidad de los requisitos contemplados en el artculo 254. Los requisitos especiales que debe cumplir la demanda son los siguientes: a.- Requisitos especiales de la demanda que debe ser presentada a distribucin de causas. Por auto acordado de 19 de diciembre de 1988, de la I. Corte de Apelaciones de Santiago, publicado en el Diario Oficial de 21 de enero de 1989, modificado por auto acordado de 29 de Octubre de 1993, publicado en el Diario Oficial de 3 de Noviembre de 1993, dispuso que a partir del 1 de enero de 1989, en las demandas y gestiones judiciales que se presenten a esa Iltma. Corte para su distribucin a los Juzgados Civiles y del Trabajo de la jurisdiccin, se debe anteponer al texto de la suma los siguientes datos: 1) Tipo de procedimiento que corresponda al juicio. 2) Materia del pleito. 3) Nombre completo del o de los demandantes con el nmero de RUT o Cdula de Identidad Nacional de cada uno. 4) Nombre completo del abogado patrocinante, con su nmero de RUT. 5) Nombre del o de los apoderados, con el nmero de RUT o Cedula de Identidad Nacional de cada uno.
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Velasco S., Rodrigo . La pretensin en el proceso civil chileno. Couture. Vocabulario Jurdico. Pg. 383. Desalma. 2 reimpresin. Buenos Aires. 1983. Los requisitos comunes a todo escrito son los indicados en los artculos 30, 31 y 32 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo con ellos, la demanda se debe encabezar con una suma que indique su contenido o el trmite de que se trata, en este caso, "demanda" (art. 30). Por regla general, dado que la demanda y la resolucin recada en ella deber ser usualmente la primera notificacin al demandado, no es necesario acompaar copia de ella. Finalmente, la demanda si es la primera presentacin del actor deber ser patrocinada por un abogado habilitado en el ejercicio de la profesin y, adems, deber designarse apoderado habilitado para que lo represente en el juicio.

71 6) Nombre completo del o de los demandados con el nmero de RUT o Cdula de identidad si fuere conocido. b) Requisitos especiales contemplados en el artculo 254. El artculo 254 establece los requisitos que debe contener toda demanda que se presenta en juicio ordinario. 66 Atendido el carcter ordinario, de aplicacin general y supletorio del juicio ordinario, si no se indica en procedimientos especiales otros requisitos, la demanda que se presente en ellos deber dar cumplimiento a estas menciones. Las menciones que la demanda debe contener son las siguientes: 1 La designacin del tribunal ante quien se entabla la demanda. Conforme al tratamiento que debe darse a los tribunales y teniendo presente su jerarqua, deberemos dirigirnos a ellos como S. J. L." (Seor Juez Letrado), "Iltma.Corte." (Ilustrsima Corte), o "Excma. Corte" (Excelentsima Corte), etc. 2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de la representacin. El legislador exige la individualizacin precisa del actor, ls que se cumple con la indicacin de tres elementos: nombre, domicilio y profesin u oficio. Si el actor es una persona jurdica, o un incapaz, deber ademas individualizarse con esas tres menciones a su representante, y debe indicarse el ttulo de la representacin en virtud de la cual comparece, esto es, si ella es legal o convencional. Con la alusin al nombre que se efecta en el Cdigo de Procedimiento Civil se comprende el nombre propiamente dicho, stricto sensu o nombre de familia o apellidos, y el nombre propio, individual o de "pila. Debe indicarse, pues, el nombre completo del demandante y de su representante, si lo hay. La designacin del nombre tiene importancia para que el demandado sepa quin le demanda y pueda oponer las excepciones y defensas que procedan, y tambin para los efectos de la cosa juzgada, ya que es uno de los elementos debemos tener presente para determinar la concurrencia de la identidad legal de parte.67 La designacin del domicilio del demandante tiene importancia y lo exige entonces el artculo 254, N 2, para los efectos de las notificaciones. Actualmente, esta mencin no resulta tan trascendente para tal efecto, dado que la notificacin personal puede ser efectuada en cualquier lugar o recinto de libre acceso pblico.68 3 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado, es decir, la individualizacin de ste.

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Vase art. 231 PNCPC Ver art. 177 Ver art. 41

72 El nombre completo del demandado es indispensable, como en el caso del actor, para saber contra quin se dirige la demanda, para determinar su capacidad, para establecer la competencia relativa del tribunal y para apreciar los efectos de la cosa juzgada. De acuerdo con ello, si se est demandando a una persona incapaz que desea ser emplazada a travs de su representante, o a una persona jurdica, resulta indispensable sealar la individualizacin del representante y el ttulo de la personera, an cuando no se exija ello en este caso por el legislador. El sealamiento del domicilio real del demandado resulta trascendente para los efectos de facilitar la notificacin personal del demandado y especialmente para determinar la competencia relativa del tribunal69, porque si l se encuentra fuera de su territorio jurisdiccional, se podr oponer la excepcin dilatoria de incompetencia, que resultara acreditada por la confesin expresa del actor conforme a lo expresado en su demanda. Si el juicio ordinario se ha iniciado por una medida prejudicial no sera necesario volver a individualizarlo nuevamente al demandado en la demanda. Sin embargo, para evitar dificultades es preferible individualizarlo nuevamente. 4 La exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya. Este requisito se refiere a la relacin misma del pleito, puesto que est destinado a determinar los elementos configurativos de la pretensin. En primer lugar, el actor debe efectuar una exposicin clara de los hechos que configuran la pretensin. El cumplimiento de este requisito es de vital trascendencia, puesto que permite: a) b) calificar la pretensin que se ha deducido y determinar la competencia del tribunal para conocer de ella; establecer si los hechos tienen o no el carcter de controvertidos segn el reconocimiento que haga el demandado durante el curso del periodo de discusin, no siendo ellos objeto de prueba en este ltimo caso; facilita que el tribunal al recibir la causa a prueba pueda resolver acerca de la admisibilidad, pertinencia e idoneidad de la prueba ofrecida por las partes facilita al tribunal la determinacin de los hechos sustanciales pertinentes y controvertidos sobre los cuales ha de recaer la prueba en el periodo probatorio, y finalmente, facilita al tribunal la labor de establecimiento de los hechos que debe efectuar en la sentencia mediante la apreciacin de la prueba que se hubiere rendido en el proceso. la pretensin solo le corresponde introducirlos al proceso actor y jams al juez, por lo que la configuracin de la de parte; y por otro lado, solo se debern contener en la causa a prueba los hechos sustanciales, pertinentes y

c) d) e)

Los hechos que configuran mediante su afirmacin al pretensin es siempre acto resolucin que recibe la
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Si es que no se debe aplicar la regla general por no existir prorroga o no existir una regla especial diversa.

73 controvertidos que se afirmen en los escritos del periodo de discusin, por lo que no podr llegar a ser acreditado un hecho no afirmado por las partes. En consecuencia quien no afirma un hecho necesario para la eficaz configuracin de una pretensin y que permita ser acogida de acuerdo con el derecho, comienza a perder el juicio con la demanda que presenta. En segundo lugar, el actor debe indicar claramente los fundamentos de derecho y las leyes y artculos, en que se apoyan las pretensiones que se someten a la decisin del tribunal, lo que tiene por objeto facilitar al juez la calificacin jurdica de la accin. Esta exigencia se cumple expresando nicamente el actor las razones de orden jurdico que, a su juicio, justifican la declaracin del derecho sustancial reclamado. No necesita individualizar la accin por su nombre ni indicar los preceptos legales aplicables; pues esta labor la efectuar el tribunal al momento de pronunciar sentencia, aunque para la regularidad y marcha del proceso es conveniente hacerlo.70 El profesor don Hugo Pereira ensea que "no es indispensable citar artculos de textos legales; basta sealar los fundamentos de derecho. Si se cobra un crdito, indicar, por ejemplo, su origen (saldo de precio de compraventa, renta insoluta de arrendamiento, prstamo, etc.), pero no es indispensable, repetimos, indicar textos. Al respecto cabe observar la diferencia de redaccin entre el N 4 del art. 254 con el N 5 del art. 170 del C.P.C. Este ltimo s que exige para la sentencia la indicacin de los textos legales, artculos, incisos y nmeros de leyes o cdigos en que se fundamenta la sentencia". 71 La razn de esta menor exigencia radica en la aplicacin del viejo aforismo romano, que nos seala por los jueces: Dame los hechos, que yo te dar el derecho. Sin embargo, considero de real trascendencia una adecuada y mxima precisin de los fundamentos de derecho, porque con ello los abogados colaboramos con la ms justa y pronta solucin del conflicto. Si con esa labor cumplimos adecuadamente, se ver facilitada la tarea de los jueces quienes no tendran que investigar mayormente acerca del derecho, las normas, doctrina y jurisprudencia existente respecto del conflicto, limitndose solo a darle la razn a quien considere que la tiene. 5 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. En primer lugar, en cuanto a la forma en la cual puede efectuarse la peticin en la demanda, debemos recordar que el actor se encuentra facultado para formular no una peticin, sino que puede hacer valer una pluralidad de pretensiones al tribunal. Esta pluralidad puede ser hecha valer de diversas maneras: La pluralidad simple es aquella en que las diversas pretensiones reunidas se reclaman todas de modo concurrente, o sea que, para satisfacer al titular de la pretensin, debera el rgano jurisdiccional actuarlas todas frente al sujeto pasivo de la misma.
Casarino Viterbo, Mario. Derecho Procesal civil tomo IV. Pg. 29. Quinta edicin 1997. Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 30. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005.
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La pluralidad alternativa es, por el contrario, aquella en que el titular, si bien reclama dos o ms actuaciones distintas, no pide que sean realizadas una y otra, sino que la verificacin de cualquiera de ellas basta para satisfacerle. El Juez o Tribunal no podr entonces, por lo tanto, sin incurrir en incongruencia (ultrapetita), condenar al demandado, a la realizacin de todas las prestaciones debidas. La pluralidad eventual o subsidiaria es, finalmente, aquella en que el actor pide al rgano jurisdiccional, en primer trmino, una sola actuacin; pero en segundo lugar, subordinadamente, para el caso que la primera peticin sea denegada, formula otra pretensin. Por la aparente contradiccin de este planteamiento, ya que es el mismo pretendiente el que comienza imaginando su propio vencimiento, se comprenden las dudas abrigadas en torno a este caso de pluralidad. Pero realmente debe ser admitido sin vacilacin, como un correctivo al principio de preclusin procesal, que obliga a formular dentro de un momento determinado las pretensiones sobre las que haya de decidir el rgano jurisdiccional, sin posibilidades utilizables de rectificacin posterior.72 La pluralidad inicial de pretensiones se contempla expresamente en nuestro ordenamiento jurdico en el artculo 17 de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, al sealarnos que en un mismo juicio podrn entablarse dos o ms acciones con tal que no sean incompatibles. Sin embargo, podr proponerse en una misma demanda dos o ms acciones incompatibles para que sean resueltas una como subsidiaria de la otra. El hecho que justifica la acumulacin inicial de pretensiones es la sola identidad de partes entre las dos o ms pretensiones formuladas en la demanda, sin que se exija que exista adems una conexin causal entre ellas. En nuestra legislacin, se permite la formulacin de diversas pretensiones en una misma demanda, con la sola limitacin que no sean incompatibles entre s. Se estima que son incompatibles entre s todas las pretensiones que no son contradictorias entre s, esto es, que pueden ser cumplidas en forma simultnea. Dos o ms pretensiones son materialmente incompatibles cuando los efectos jurdicos o los simples efectos econmicos que tienden a producir no pueden subsistir simultneamente, sino que se oponen entre s. As son incompatibles las pretensiones en que un vendedor pide la resolucin del contrato y el pago del precio. Pero es evidente que este supuesto de incompatibilidad se refiere tan slo a la acumulacin simple, no a la alternativa, ni mucho menos a la eventual o subsidiaria, donde puede existir perfectamente esta posibilidad de simultanear. 73Si las pretensiones son incompatibles materialmente entre s, ella puede ser salvada si la peticin se formula respecto de ellas en la demanda en forma subsidiaria. Sin embargo, es menester tener presente que la pluralidad de pretensiones exige para que puedan hacerse valer simultneamente en una misma demanda que el tribunal sea competente para conocer de todas ellas y que las pretensiones deban hacerse valer y
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Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pgina. 228. Civitas.4 edicin.1998. Jaime Guasp Derecho Procesal Civil. Tomo I. Pgina. 231. Civitas.4 edicin.1998.

75 tramitarse de acuerdo a un mismo procedimiento y no una de acuerdo con un procedimiento y las otras de acuerdo con otro procedimiento. Si no concurre la competencia del tribunal y la identidad del procedimiento a aplicarse para la tramitacin de todas las pretensiones, ellas no podrn hacerse valer en forma simultnea, presentndose en este caso una incompatibilidad procesal de carcter insalvable. En segundo lugar, debemos afirmar categricamente que es la parte petitoria de la demanda en la que se contiene la pretensin que el actor hace valer ante el Tribunal y que solicita le sea satisfecha por el demandado. Las peticiones concretas de la demanda, junto con las excepciones perentorias que se opongan por el demandado en la contestacin de la demanda, determinan la competencia especfica del tribunal para la solucin del asunto, ya que slo puede pronunciarse en la sentencia definitiva sobre ellas, a menos que una disposicin especial le faculte para proceder de oficio. El tribunal tiene la obligacin de pronunciarse en la sentencia definitiva acerca de las pretensiones que el actor hace valer en la parte petitoria de la demanda. El artculo 170 nos seala en su N 6 que en la parte resolutiva o dispositiva del fallo se debe contener la decisin del asunto controvertido. Esta decisin deber comprender todas las acciones y excepciones que se hayan hecho valer en el juicio; pero podr omitirse la resolucin de aquellas que sean incompatibles con las aceptadas. La omisin del tribunal de fallar en la sentencia definitiva alguna de las pretensiones hechas valer por el actor, sin que se encuentre facultado para omitir su decisin como acontece con las que son incompatibles con las aceptadas, importa un incumplimiento a los requisitos previstos en el artculo 170, y permite por ello deducir en contra de la sentencia el recurso de casacin en la forma basado en la causal contemplada en el N 5 del artculo 768. Adems, debemos tener presente que la parte petitoria de la demanda tiene una gran trascendencia porque en ella se comprenden las pretensiones del actor y limita los poderes del juez: el juez no puede conceder ms o fuera de lo pedido en ella, dado que en tal caso la sentencia sera nula por adolecer de falta de congruencia dando lugar al vicio de ultra petita (art. 768, N 4). En otras palabras, el tribunal debe respetar la congruencia de lo debatido en el proceso y por ello no puede pronunciar una sentencia definitiva que se aparte del mrito del proceso. Este principio se encuentra claramente establecido en el artculo 160, conforme con el cual las sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio. Finalmente, debemos sealar que no es obligatorio que la demanda se presente con los documentos en que se funda, al haberse derogado el inciso 1 del artculo 255 que estableca esta obligacin respecto de los documentos fundantes.

76 Sin embargo, si el actor acompaa en forma voluntaria cualquier documento a su demanda, el plazo que tendr el demandado para impugnarlo ser el trmino de emplazamiento. Al efecto, establece actualmente el artculo 255 que los documentos acompaados a la demanda debern impugnarse dentro del trmino de emplazamiento, cualquiera sea su naturaleza.74 2.3. PROVIDENCIA QUE RECAE EN LA DEMANDA. El juez frente a la demanda presentada puede no darle curso o acogerla a tramitacin si cumple con los requisitos legales. a.- Casos en que el juez puede de oficio no dar curso a la demanda.El tribunal se encuentra facultado para no dar curso a la demanda si no cumple con algunos de los requisitos de la demanda que seala el legislador. Al efecto, establece el artculo 256 que puede el juez de oficio no dar curso a la demanda que no contenga las indicaciones ordenadas en los tres primeros nmeros del artculo 254, expresando el defecto de que adolece". Los tres primeros nmeros del art. 254 se refieren solamente a la designacin del tribunal y la individualizacin de las partes. Si el tribunal ejerce esta facultad, deber el actor deber cumplir con lo ordenado por el tribunal, presentando un escrito complementario de la demanda en el cual corrija o complemente el error u omisin en que hubiere incurrido. Si los errores u omisiones de la demanda se refieren a los nmeros 4 y 5 del artculo 254, esto es, estamos ante errores, omisiones o inexactitudes en la relacin con los hechos o los fundamentos de derecho que sirven de base a la demanda, o su parte petitoria, el tribunal no se encuentra autorizado para, de oficio, no dar curso a la demanda. En estos casos, la peticin slo puede hacerla el demandado oponiendo la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo. Existen otros casos en los cuales el tribunal puede, de oficio, no dar curso a la demanda, como son aquellos en los cuales declara su incompetencia absoluta para conocer de ella, disponiendo que debe ocurrirse en tal caso ante el tribunal que corresponda; o si no han dado cumplimiento a los requisitos del patrocinio y poder por se la primera presentacin, en cuyo caso la tendr por no presentada o dispondr que se constituya en forma el poder en el plazo que disponga bajo apercibimiento de tener la por no presentada.75 Como puede apreciarse, el control de admisibilidad de la demanda se refiere ms bien a aspectos formales, lo cual se aleja de las tendencias del derecho comparado que

74 En el juicio ordinario del PNCPC es necesario en la demanda acompaar la prueba documental y ofrecer la prueba testimonial, pericial y de otros medios de prueba. (arts 232,233 y 234) 75 Arts 1 y 2 de la Ley 18.120.

77 autorizan al juez para negar lugar a las demandas manifiestamente improponibles. As por ejemplo, en el Cdigo modelo para Iberoamrica. Una posible manifestacin de este examen de fondo de los jueces se puede encontrar en el recurso de casacin en el cual la Corte Cuprema puede declarar inadmisible el recurso por manifiesta falta de fundamento (artculo 782 inc.2).76 En el derecho comparado, nos seala Manuel Ortells que la inadmisin de la demanda por razones referidas a la previsible falta de xito de la pretensin procesal que se interpone en la misma, no parece, de entrada razonable. En efecto, si de ese modo, se impide el acceso al proceso, se corta la posibilidad de que pueda ser reconocida la razn del actor en cuanto al fondo del asunto que plantea. No obstante, esta clase de presupuesto de inadmisin - que tiene gran importancia en el derecho administrativo- (Art.51.2. y 3 LJCA) se dan tambin en el proceso civil.77 b.- Providencia que recae en la demanda para darle curso dentro del juicio ordinario. La demanda debe ser proveda por el tribunal mediante la dictacin de una resolucin de mero trmite, la que solo tiene por objeto dar curso progresivo al procedimiento. Ese decreto, providencia o provedo debe contener las siguientes enunciaciones: 1 lugar y fecha exacta; 2 a la peticin principal, por interpuesta la demanda, traslado, o simplemente traslado, 3 se proveern como correspondan los dems otroses78; 4 "deben sealarse el nmero de ingreso que se le asigna a la causa y la cuanta del juicio; y 5 debe llevar la firma del juez y del secretario. Establece el artculo 257 que admitida la demanda, se conferir traslado de ella al demandado para que la conteste. El traslado no es otra cosa que la comunicacin que se da a una de las partes litigantes de las peticiones o presentaciones de la otra para ser oda y exponer lo que estime conveniente a sus intereses dentro del plazo legal. 2.4. CASOS EN QUE LA PRESENTACIN DE UNA DEMANDA ES OBLIGATORIA PARA EL ACTOR. En el procedimiento civil, regido por el principio dispositivo, la regla general est constituida porque nadie est obligado a demandar, siendo un acto discrecional para un actor determinar si presenta una demanda y la oportunidad en que ejercer ese derecho de accionar. Excepcionalmente, en nuestra legislacin se presentan algunos casos en que es necesario presentar una demanda (demandas obligatoria), dado que si el actor no lo hace se encuentra expuesto a experimentar las consecuencias jurdicas adversas que prev el legislador. Estos casos son: 1.- Artculo 21 del Cdigo de Procedimiento Civil. 2.- La
76 77 78

Claudio Daz. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II Pg. 29.Lexis Nexis. 2004. Vase art. 236 NCPC El otros sobre patrocinio y poder ser provedo con un "tngase presente"; el otros en que se acompaa el instrumento pblico se proveer Tngase por acompaado, con citacin; etc.

78 jactancia. (Artculos 269 y siguientes). 3.- Citacin de eviccin. 4. Medida prejudicial precautoria.5 Reserva de acciones en el juicio ejecutivo. A ellos nos referiremos brevemente a continuacin. 1.- Artculo 21 del Cdigo de Procedimiento Civil. El referido precepto legal establece que si la accin ejercida por alguna persona corresponde tambin a otra u otras personas determinadas, podrn los demandados pedir que se ponga la demanda en conocimiento de las que no hayan concurrido a entablarla, quienes debern expresar en el trmino de emplazamiento si se adhieren a ella." Si dichas personas adhieren a la demanda se aplicar lo dispuesto en los artculos 12 y 13 ; si declaran su resolucin de no adherirse, caducar su derecho; y si nada dicen dentro del trmino legal, les afectar el resultado del proceso, sin nueva citacin. En este ltimo caso podrn comparecer en cualquier estado del juicio; pero respetando todo lo obrado con anterioridad." Este precepto legal se refiere a la circunstancia en que una determinada accin interpuesta en el proceso corresponda tambin a otras personas distintas a la persona que ha demandado. Este es un derecho que el legislador contempla slo en favor del demandado para que otras personas comparezcan al juicio como demandantes y reviste para l un carcter facultativo, puesto que puede hacer uso discrecionalmente de l. El fundamento de este precepto es que el demandado no tenga que sufrir la interposicin de diversas y sucesivas demandas sobre una misma materia y evitar que se dicten sentencias contradictorias. Esta solicitud del demandado de ponerse la demanda en conocimiento de las otras personas que no hubieren demandado deber formularse en el trmino para contestar la demanda y antes de evacuar ese trmite. Esta solicitud podra ser una forma de excepcin dilatoria, pero no es posible otorgarle esa naturaleza al ser vlido el procedimiento que se sigue contra el demandado. Simplemente es una facultad procesal que debe ejercitarse previamente a cualquier defensa sobre el fondo del asunto. Dicha peticin debe ser tramitada como un incidente de previo y especial pronunciamiento, por lo que se tramitar en el cuaderno principal y se suspender el procedimiento mientras el tribunal no se pronuncie acerca de la solicitud. Accedindose por el tribunal a la solicitud del demandado, ella debe ser puesta en conocimiento de las personas a quienes les corresponde la accin y no hubieren demandado, suspendindose el procedimiento hasta que la demanda sea notificada a los dems titulares de la accin para que se adhieran a la demanda dentro del trmino de emplazamiento. Las actitudes que pueden asumir los notificados de la demanda dentro del trmino de emplazamiento pueden ser las siguientes:

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1.-

Declarar que adhieren a la demanda.

En este caso pasan a adquirir el carcter de demandantes y estaremos en presencia de un litisconsorcio activo de partes, debiendo aplicarse las normas sobre designacin de procurador comn contempladas en los artculos 12 y 13 del C.P.C..2.Declarar que no se adhieren a la demanda.

En este caso caducarn los derechos del potencial demandante y se demanda con posterioridad se opondr a esa demanda la excepcin de cosa juzgada. Esta resolucin de no adherirse a la demanda importa un verdadero desistimiento a la demanda. 3.Dejar transcurrir el trmino de emplazamiento sin manifestar voluntad alguna.

En este caso, los notificados no adquieren el carcter de parte, pero tampoco pierden el derecho de comparecer posteriormente en el juicio, pero respetando todo lo obrado con posterioridad. En todo caso, sea que comparezcan o no con posterioridad durante el curso del juicio, les afectar el resultado del proceso sin nueva notificacin, por lo que la sentencia que se dicte producir respecto de ellos cosa juzgada, la que se podr oponer en el juicio posterior que ellos pretendieren iniciar mediante la interposicin de una nueva demanda. El trmino de emplazamiento contemplado en el precepto legal es el del juicio ordinario civil de mayor cuanta, cualquiera sea el procedimiento en que el demandado pretendiera ejercer este derecho. 2.- La jactancia. (Artculos 269 y siguientes). La Jactancia puede ser definida como la accin y efecto de atribuirse, por persona capaz de ser demandada, derechos propios sobre bienes de otro, o asegurar ser su acreedor. (Couture). Es la situacin en que se encuentra una persona que dice tener derecho del que no esta gozando, es decir, cuando una persona se atribuye tener un determinado derecho puede ser obligado por aquel a quien la jactancia afecta a interponer la demanda correspondiente a los derechos de que se jacta. De acuerdo a lo previsto en el artculo 270 del C.P.C. se puede deducir demanda de jactancia en los siguientes casos: - Cuando la manifestacin del jactancioso conste por escrito. - Cuando la manifestacin del jactancioso se haya hecho de viva voz, a lo menos, delante de dos personas hbiles para dar testimonio en juicio civil - Cuando una persona haya gestionado como parte un proceso criminal del cual puedan emanar acciones civiles contra el acusado, para el ejercicio de esas acciones.

80 Aquel a quien la jactancia puede afectar, puede deducir una demanda en contra del jactancioso para que se declare la obligacin de ste de demandar el derecho que dice poseer y que no est gozando. Esta accin de jactancia prescribe en el plazo de 6 meses, contados desde que tuvieron lugar los hechos en que pueda fundarse de acuerdo a lo establecido en el artculo 272 del C.P.C..Dicha demanda que se deduce en contra del jactancioso se debe someter a los trmites establecidos para el juicio sumario.(Art. 271 inc.1 del C.P.C.).En dicho procedimiento sumario, la sentencia que se dicte puede resolver dar lugar a la demanda de jactancia, en cuyo caso el jactancioso tiene el plazo de 10 das para entablar la demanda, plazo que puede ampliarse por el tribunal hasta 30 das por motivo fundado. Si el jactancioso entabla la demanda dentro del plazo, se inicia el juicio correspondiente, que se tramitar de acuerdo al procedimiento que corresponda aplicar segn la naturaleza del derecho que se haya atribuido el jactancioso. Si el jactancioso no deduce la demanda dentro de ese plazo, debe la parte interesada solicitar al tribunal declarar que el jactancioso no ser odo despus sobre el derecho que se jactaba. Esta solicitud del interesado se tramita como incidente de acuerdo a lo establecido en el inciso 2 del artculo 271. Una vez que el tribunal dicte la sentencia que declara que el jactancioso ha incurrido en el apercibimiento legal, no puede ste deducir demanda sobre el derecho que se jactaba con posterioridad. 3.- Citacin de eviccin. Uno de los elementos de la naturaleza del contrato de compraventa es la obligacin de saneamiento del vendedor, la que comprende dos objetos: amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, y responder de los defectos ocultos de sta, llamados vicios redhibitorios. En el contrato de compraventa, una de las obligaciones de la naturaleza es la de saneamiento de la eviccin por parte del vendedor, que es la privacin de la cosa vendida, por sentencia judicial, en virtud de causa anterior a la venta. Dado que el vendedor tiene la obligacin de la naturaleza de amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, el comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, debe citar al vendedor para que comparezca a defenderla. Esta facultad del comprador de citar al vendedor para que comparezca en el juicio a defenderlo respecto de las acciones judiciales deducidas en su contra destinados a privarlo de la cosa vendida por causa anterior a la venta, es la denominada citacin de eviccin que se regula en los artculos 1843 y 1844 del cdigo Civil y 584 del C.P.C. y que da lugar a la intervencin forzada de parte.-

81 El comprador para hacer efectiva la obligacin de saneamiento debe citar al vendedor para que comparezca en el juicio a defender la cosa, la que debe efectuarse antes de la contestacin de la demanda. Si el comprador no cita al vendedor, este no responder por la eviccin que se produzca. Si el comprador cita al vendedor y concurre ste al juicio, el proceso se sigue con l como parte demandada, pero conservando el comprador el derecho a intervenir en el juicio para defender sus derechos sobre la cosa. Si el vendedor citado no comparece, es responsable de la eviccin, salvo que el comprador haya dejado de oponer una defensa o excepcin propia y en virtud de ello, la sentencia fuere desfavorable y la cosa evicta. 4. Medida prejudicial precautoria. El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria se encuentra obligado a deducir se demanda en el trmino de 10 das, ampliable por el tribunal hasta 30 das por motivos fundados, contados desde que le es notificada la resolucin que se la concede La sancin que se contempla para el caso de no presentarse la demanda oportunamente consiste en el alzamiento de la medida y adicionalmente queda responsable de los perjuicios causados, considerndose doloso su procedimiento (art. 280); 5 Reserva de acciones en el juicio ejecutivo. En caso que el deudor en la oportunidad que tiene para oponer excepciones hubiere efectuado una reserva de derecho en el juicio ejecutivo se encuentra obligado a deducir demanda ordinaria en el trmino de 15 das, contados desde la fecha en que se le notifique la sentencia definitiva. La sancin consiste en que puede procederse a ejecutar dicha sentencia sin previa caucin, o quedar sta ipso facto cancelada si se ha otorgado (arts. 473 y 474). 2.5. EL RETIRO, LA MODIFICACIN Y EL DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA. En cuanto a la oportunidad y la forma de ejercer la facultad del actor de retirar, modificar o desistirse de la demanda presentada debemos distinguir tres estados: 1 Presentada la demanda y hasta antes que ella sea notificada al demandado; 2 Notificada la demanda y hasta antes de su contestacin y 3 Luego de contestada la demanda. El ejercicio de la facultad para retirar o efectuar modificaciones a la demanda y los trmites y consecuencias que ello genera depende de los estadios o etapas en que ella se ejerza como veremos a continuacin. a) 1 Presentada la demanda y hasta antes que ella sea notificada al demandado.

82 El actor puede retirar la demanda sin necesidad de presentar escrito alguno y se considerar, en este caso, como no presentada (art. 148, 1 parte). 79 El retiro de la demanda es un mero acto material en el cual el actor procede a comunicar al Secretario del Tribunal proceder a llevarse el libelo, dejndose constancia de ello en el libro de ingreso del tribunal por la parte o su mandatario judicial En consecuencia, hasta antes que la demanda sea notificada al demandado, puede el actor modificar, ampliar o restringir su demanda sin limitacin alguna, mediante un nuevo escrito. Si hubiese retirado materialmente la demanda, no existe ningn inconveniente en que presente con posterioridad una nueva demanda para hacer valer su pretensin. b). Notificada la demanda y hasta antes de su contestacin "Notificada la demanda a cualquiera de los demandados y antes de la contestacin, podr el demandante hacer en ella las ampliaciones o rectificaciones que estime convenientes. Estas modificaciones se considerarn como una demanda nueva para los efectos de su notificacin, y slo desde la fecha en que esta diligencia se practique correr el trmino para contestar la primitiva demanda" (art. 261).80 De acuerdo con esa norma, notificada la demanda y hasta antes de su contestacin, debemos concluir: 1.- Que el actor puede modificar, ampliar o restringir su demanda sin limitacin alguna. 2.- Que este escrito de modificacin se considera como una nueva demanda para los efectos de su notificacin, lo que importa que si la demanda original se notific personalmente, la nueva presentacin en que se modifica la demanda y la resolucin recaida en ella deber ser tambin notificada personalmente. 3.- Que el termino de emplazamiento comienza a correr para contestar la demanda originas y la modificacin, desde que todas esas presentaciones y las resoluciones recadas en ellas sean notificadas al demandado. A partir de la notificacin de la demanda, el actor puede presentar un escrito desistindose de ella. Sin embargo, la sola presentacin del escrito de desistimiento no pone termino al juicio, dado que debe ser tramitado como incidente, debiendo el tribunal luego de concluida su tramitacin pronunciar una resolucin acogiendo la solicitud de desistimiento presentada. Dicha resolucin es una sentencia interlocutoria que pone trmino al juicio y produce efecto de cosa juzgada. De acuerdo con ello, se debe distinguir claramente el retiro del desistimiento de la demanda.
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No se contempla el retiro de la demanda. Vase art.237 NCPC. Vase art.235 inc. 1 NCPC

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El retiro de la demanda es un acto meramente material, que no produce ningn efecto jurdico, entendindose como si la demanda no se hubiera presentado jams, permaneciendo plenamente vigente la pretensin que se hubiere hecho valer. No se requieren facultades especiales del mandatario judicial, al no considerarse un acto de disposicin. El desistimiento de la demanda es un acto jurdico de disposicin del actor respecto de la pretensin, que requiere ser tramitada como incidente y ser acogida mediante una resolucin del tribunal, que produce el trmino del juicio, produce efecto de cosa juzgada y extingue la pretensin. Requiere facultades especiales el mandatario judicial para desistirse, al considerarse un acto de disposicin. c) Luego de contestada la demanda. La regla general, es que despus de contestada la demanda, el actor no puede modificarla en forma alguna, y slo podr desistirse de ella en las condiciones y forma que establece el Ttulo XV del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Excepcionalmente, el actor se encuentra facultado, en el escrito de replica, para ampliar, adicionar o modificar la demanda, pero con las limitaciones establecidas en el artculo 312, esto es, sin que puedan alterar las que sean objeto principal del pleito.81 2.6. EFECTOS DE LA PRESENTACIN DE LA DEMANDA Por el solo hecho de su interposicin la demanda produce los siguientes efectos: 1 Queda abierta la instancia y el juez est obligado a conocer las peticiones del actor e instruir el proceso, incurriendo, en caso de no hacerlo, en responsabilidad de carcter disciplinario, civil y criminal, y especficamente incurre en el delito de denegacin de justicia.82 2 Coloca al juez en la necesidad de conocer de la demanda pudiendo de oficio no dar curso a ella cuando no contenga las indicaciones ordenadas por la ley (art. 256); puede el juez pronunciarse sobre su competencia (art. 10, inc. 2, del C.O.T.), y a juzgar oportunamente en la sentencia la accin (pretensin) deducida (art. 170, N 6). 3 Se entiende que el actor prorroga tcitamente la competencia, en los casos que esta prrroga proceda (art. 187, N 1, del C.O.T.) y queda fijada la competencia del juez con relacin al actor. 4 Fija la extensin del juicio, determinando las defensas del demandado (que no pueden referirse sino a ella), salvo el caso de reconvencin; y limita los poderes del juez, que en la sentencia slo podr referirse a lo expuesto en la demanda. 5 El actor no puede interponer nueva demanda en contra del demandado por la que persiga el mismo objeto pedido con la misma causa de pedir, pues con la presentacin y
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Vase art.235 inc. 2. NCPC Vid arts. 224, N 3, y 225, N 3, del C.P. y art. 324 del C.O.T.

84 notificacin de la primera demanda nace el estado de litispendencia, que autoriza la excepcin dilatoria del igual nombre respecto de la demanda posterior. 6 Produce efectos respecto al derecho. As por ejemplo en los juicios sobre alimentos se deben stos desde la presentacin de la demanda (art. 331 del C.C.); en el caso de las obligaciones alternativas la demanda individualiza la cosa debida cuando la eleccin es del acreedor (art. 1.502, inc. 2, del C.C.); etc.83 Se ha sostenido por algunos que la pendencia del juicio se produce desde la presentacin de la demanda.84 Si consideramos que el proceso es una relacin jurdica procesal que se traba entre demandante, demandado y tribunal no podemos aceptar esta teora, sin perjuicio que la presentacin de la demanda produzca los efectos jurdicos antes sealados, pero todo ello sometido a la condicin que el acto no retire su demanda, dado que en tal caso ellos no se producirn efecto alguno conforme al mandato legal contenido en el artculo 148 antes citado Como veremos luego, es el emplazamiento considerado como requisito de existencia, ms que de validez, el que permite determinar el instante a partir del cual se perfecciona la existencia de la relacin jurdica procesal.

3.- EL EMPLAZAMIENTO
3.1. CONCEPTO El emplazamiento se compone de dos elementos85: a.- La notificacin efectuada en forma legal de una resolucin judicial, recada en un acto de postulacin de parte, en la que se contiene un mandato para que se comparezca a hacer valer sus derechos ante el tribunal y b .- El transcurso de un termino para que se materialice esa comparecencia. No es lo mismo, ni en doctrina ni en nuestra legislacin procesal, citacin y emplazamiento, a pesar de que algunas legislaciones extranjeras les dan idntico significado. "En el antiguo derecho romano, el emplazamiento era la in ius vocatio, o sea la intimidacin que el actor haca al demandado para que compareciera ante el magistrado; la citacin era el llamado que el juez haca a las partes o a los testigos durante el trmino de prueba" 86 3.2. ELEMENTOS DEL EMPLAZAMIENTO. El emplazamiento en la primera instancia consta de dos elementos:
Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 24 y 25. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005. 84 Alex Caroca Prez. Manual de Derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pgs 88 y sgtes. Lexis Nexos. 2003. 85 Vase art.238 NCPC
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Alsina, Hugo. Tratado terico- prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, Tomo II, pg. 67.

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a.-La notificacin vlida de la demanda y de la resolucin recada en ella; y b.- El transcurso del trmino que la ley establece para que el demandado comparezca para efectuar su defensa ante el tribunal. En la segunda instancia, los elementos del emplazamiento son: a.-La notificacin vlida de la resolucin del tribunal de primera instancia que concede el recurso de apelacin para ante el tribunal de segunda instancia; y b.- El transcurso del plazo que tienen las partes para comparecer ante el tribunal de segunda instancia, y que se cuenta desde el certificado de ingreso del recurso de apelacin ante el tribunal de alzada. 3.3. NOTIFICACIN VALIDA DE LA DEMANDA 3.3.1 Forma de efectuarse. Presentada que sea la demanda, ella debe ser proveda por el tribunal, acogindola a tramitacin. La demanda, como la resolucin recada en ella, debe ser notificada a las partes. Al demandante, la resolucin recada en la demanda, se le debe notificar siempre por el Estado Diario, sin distinguir si nos encontramos o no ante la notificacin de la primera gestin recada en juicio. Al efecto, dispone el inciso 2 del art. 40 que esta notificacin se har al actor en la forma establecida en el artculo 50. Al demandado: Debemos distinguir si nos encontramos ante la primera notificacin de una resolucin recada en una gestin realizada en el juicio o no. a) Al demandado, la demanda y la providencia recada en ella debe ser notificada generalmente en forma personal, si nos encontrarnos ante la primera gestin recada en juicio. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 40 que en toda gestin judicial, la primera notificacin a las partes o personas a quienes hayan de afectar sus resultados, deber hacrseles personalmente, entregndoseles copia ntegra de la resolucin y de la solicitud en que haya recado, cuando sea escrita. b) Al demandado, la demanda y la providencia recada en ella debe ser notificada por el Estado Diario, si no nos encontrarnos ante la notificacin de la resolucin recada en la primera gestin recada en juicio. En esta caso es aplicable la notificacin por el Estado Diario que constituye la regla general conforme a lo previsto en el artculo 50, conforme con el cual las resoluciones no comprendidas en los artculos precedentes se entendern notificadas a las partes desde que se incluyan en un estado que deber formarse y fijarse diariamente en la secretara de cada tribunal con las indicaciones que el inciso siguiente expresa. Sin perjuicio de ello, el tribunal puede disponer la notificacin personal de la resolucin recada en la demanda, aun cuando no estemos ante una resolucin recada

86 en una primera gestin realizada en juicio. Al efecto, dispone el artculo 47, conforme con el cual la forma de notificacin de que tratan los artculos precedentes se emplear siempre que la ley disponga que se notifique a alguna persona para la validez de ciertos actos, o cuando los tribunales lo ordenen expresamente. Adems, debemos recordar que aun cuando el tribunal no lo haya ordenado, siempre puede emplearse la notificacin personal conforme a lo previsto en el inciso 2 del artculo 47, segn el cual ella podr, adems, usarse en todo caso. La notificacin de la resolucin recada en la demanda reviste especial trascendencia, y por ello debe ser notificada en forma legal, para que se constituya la relacin jurdica procesal que explica la naturaleza del proceso. Al efecto, nos ha sealado nuestra Excma Corte Suprema que existe juicio, relacin procesal entre las partes, desde que la demanda, presentada ante tribunal competente, ha sido vlidamente notificada al demandado. Desde ese momento nacen relaciones jurdicas de carcter procesal que vinculan a las partes entre s y a ellas con el tribunal, obligando a ste a tramitar y fallar la causa y a aqullas a aceptar y acatar todos los pronunciamientos y resoluciones emanados del juez. "Esa relacin procesal produce mltiples y complejos efectos, tanto en lo substantivo como en lo procesal; pero los efectos de este orden que se han sealado precedentemente, tienden a destacar la funcin trascendental que en la litis desempea la notificacin del demandado, pues hace nacer el vnculo que lo liga con el actor y el tribunal, el que, con respecto del demandante y el tribunal, ya se haba producido con la interposicin de la demanda".8788 3.3.2. EFECTOS QUE GENERAL LA NOTIFICACION VALIDA DE LA DEMANDA. A partir de la notificacin vlida de la demanda se configura el primer elemento del emplazamiento, y con ella se generan importantes efectos de carcter procesal y civil. 1.- De carcter procesal. a) El proceso pasa a tener existencia legal, crendose un vnculo de las partes entre s y de estas con el tribunal. De acuerdo con ello, las partes permanecen ligadas ante ese tribunal para la resolucin del conflicto y el tribunal se encuentra obligado a dictar sentencia para su resolucin, a menos de producirse un trmino anormal del procedimiento durante su tramitacin. b) A partir de la notificacin de la demanda se produce la radicacin de la competencia para el conocimiento del asunto ante el tribunal. c) A partir de la notificacin de la demanda precluye la facultad del demandante de retirar materialmente la demanda deducida ante el tribunal.

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Corte Suprema. R.D.J. Rev. Tomo XLII- II-1- Pg 113


Vase art.239 NCPC

87 El demandante, a partir de la notificacin de la demanda, slo puede desistirse de la demanda, y la resolucin que acoge el desistimiento extingue la pretensin hecha valer, pudiendo oponerse la cosa juzgada respecto de cualquier otro proceso posterior en el cual se quiera hacer valer la pretensin desistida. d) Las partes tienen la obligacin de realizar las actuaciones necesarias para que el procedimiento avance. Si las partes del proceso civil permanecen inactivas sin realizar actuaciones tiles para darle curso al procedimiento por ms de seis meses contados desde la ltima resolucin recada en una gestin til, el demandado podr solicitarle al tribunal que declare el abandono del procedimiento. El abandono del procedimiento no extingue las pretensiones que se hubieren hecho valer dentro de l, pero genera la prdida de todo lo obrado en el procedimiento, incluida la notificacin de la demanda con las trascendentales consecuencias que ello puede tener para la interrupcin civil de la prescripcin. e) La sentencia declarativa produce efectos desde que se notifica la demanda. La sentencia constitutiva produce efectos erga omnes desde que se notifica la sentencia misma. f) A partir de la notificacin de la demanda se genera el estado de litis pendencia, pudiendo el demandado oponer la excepcin dilatoria del mismo nombre en caso que el demandante pretenda con posterioridad iniciar un nuevo proceso respecto del cual concurra la triple identidad respecto de aquel que se encuentra pendiente. g) A partir de la notificacin de la demanda se generan efectos dentro del proceso, como son: 1.-La carga del demandante de llevar adelante el procedimiento so pena de que su inactividad pueda dar lugar al abandono del procedimiento a peticin del demandado; 2.-Comienza a correr el termino de emplazamiento, generndose para el demandado la carga de la defensa, la que debe ejercer dentro de los plazos fatales que establece la ley so pena de quedar en rebelda y disminuir sus posibilidades de ganar el juicio. 3.-Se genera la carga de la prueba, la que en general debe ser soportada por quien sostiene posiciones positivas. 4.-El tribunal, debe dictar las providencias para dar curso al procedimiento y una vez terminada su tramitacin proceder a dictar sentencia para la resolucin del conflicto dentro de los plazos legales. El incumplimiento de estas obligaciones posibilita la interposicin de una queja disciplinaria en contra del juez de acuerdo a lo previsto en el artculo 545 del C.O.T..2.- De carcter civil. A partir de la notificacin de la demanda, se han contemplado en el Cdigo Civil los siguientes efectos:

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a.- Se constituye en mora al deudor, puesto que la notificacin de la demanda es la interpelacin necesaria que se contempla al efecto en el artculo 1551 N 3 del C. Civ. b.- Se transforman en litigiosos los derechos para los efectos de su cesin de acuerdo a lo previsto en el artculo 1911 del C.Civ. c.- Se interrumpe civilmente la prescripcin adquisitiva y extintiva de acuerdo a lo establecido en los artculos 2.503 y 2.518 del C. Civil. d.- La prescripcin extintiva de corto tiempo se transforma en prescripcin de largo tiempo conforme a lo previsto en el artculo 2.523 del C. Civil. e.- Impide que el pago por consignacin sea calificado de suficiente por el tribunal en la gestin voluntaria, debiendo ella efectuarse en el juicio que se hubiere iniciado o se encontrare pendiente al efecto de acuerdo a lo previsto en el artculo 1.603 del C. Civil. 3.4. TRMINO DE EMPLAZAMIENTO. 3.4.1. Regulacin y Naturaleza El trmino de emplazamiento en el juicio ordinario se encuentra regulado en los artculos 258, 259 y 260.89 El trmino de emplazamiento se caracteriza por ser un plazo: a.- legal, al encontrarse establecido en la ley; b.- fatal, por estar contemplado en el Cdigo de Procedimiento Civil en favor de las partes y no del tribunal ( art.64); c.- improrrogable, por encontrarse establecido en la ley y contemplarse la prorroga solo respecto de los plazos judiciales ( arts. 67 y 68), d.- comn, porque corren para todos los demandados a la vez hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponde a los notificados (art 260), e.- discontinuos, porque son plazos de das establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil, entendindose suspendidos durante los feriados (art.66). 3.4.2. Extensin del trmino de emplazamiento. El trmino de emplazamiento se debe determinar de acuerdo con el lugar en el cual el demandado es notificado de la demanda y no a aquel en el cual tenga su domicilio, residencia o morada.

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Vase art.240 NCPC

89 Para determinar la extensin del trmino de emplazamiento debemos distinguir tres situaciones, de acuerdo con el lugar en el cual el demandado es notificado de la demanda, a saber: a) Trmino de emplazamiento para el demandado que es notificado dentro de la comuna en que funciona el tribunal Al efecto establece el artculo 258 que el trmino de emplazamiento para contestar la demanda ser de quince das si el demandado es notificado en la comuna donde funciona el tribunal. Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de Santiago y el demandado es notificado en la calle Hurfanos 1160 Oficina 780 de la Comuna de Santiago. b) Trmino de emplazamiento para el demandado que es notificado dentro del territorio jurisdiccional del tribunal, pero fuera de la comuna en que funciona el tribunal Al efecto, establece el artculo 258 que se aumentar este trmino en tres das ms si el demandado se encuentra en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que sirva de asiento al tribunal. En consecuencia, el trmino de emplazamiento para contestar la demanda ser de dieciocho das si el demandado es notificado en fuera de la comuna, pero dentro del territorio jurisdiccional del tribunal. Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de Santiago y el demandado es notificado en la calle Santa Maria N01 de la Comuna de Providencia. c) Trmino de emplazamiento para el demandado que es notificado fuera del territorio jurisdiccional que sirve de asiento al tribunal que conoce de la causa. Al efecto, establece el artculo 259 que si el demandado se encuentra en un territorio jurisdiccional diverso o fuera del territorio de la Repblica, el trmino para contestar la demanda ser de dieciocho das, y a ms el aumento que corresponda al lugar en que se encuentre. Este aumento ser determinado en conformidad a una tabla que cada cinco aos formar la Corte Suprema con tal objeto, tomando en consideracin las distancias y las facilidades o dificultades que existan para las comunicaciones. Esta tabla se formar en el mes de noviembre del ao que preceda al de vencimiento de los cinco aos indicados, para que se ponga en vigor en toda la Repblica desde el 1 de marzo siguiente; se publicar en el Diario Oficial, y se fijar a lo menos, dos meses antes de su vigencia, en los oficios de todos los secretarios de Corte y Juzgados de Letras". Por acuerdo del Pleno de la Excma Corte Suprema de 6 de Abril de 2004, publicado en el Diario Oficial de 20 de Mayo de este ao, se determin la actual Tabla de Trmino de Emplazamiento que debe regir hasta el ltimo da del mes de febrero de 2009.

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En consecuencia, el trmino de emplazamiento para contestar la demanda ser de dieciocho das mas X (nmero de das que indique la tabla de emplazamiento) si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional distinto al del tribunal que conoce el juicio dentro del pas o fuera del territorio de la Repblica. En estos casos la notificacin debe practicarse por medio de exhorto nacional o carta rogatoria internacional segn el caso, a travs del tribunal nacional o extranjero correspondiente. Ej. Si el tribunal que conoce de la demanda es el Primer Juzgado de Letras Civil de Santiago y el demandado es notificado en la calle Avda Del Mar N 1402 en la Comuna de La Serena en la IV Regin o en la calle la Gran Va N 1205 en la ciudad de Madrid en Espaa. 3.4.3.- CMPUTO DEL TRMINO DE EMPLAZAMIENTO CUANDO EXISTEN VARIOS DEMANDADOS. Dispone sobre la materia el artculo 260 que si los demandados son varios, sea que obren separada o conjuntamente, el trmino para contestar la demanda correr para todos a la vez, y se contar hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponda a los notificados". La regla legal para el caso que existan varios demandados nos indica: a.- Que se trata de un trmino comn, y en consecuencia, corre para todos a la vez b.- Que se extiende hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponde a los notificados. De acuerdo con ello, el plazo comienza a correr individualmente para cada uno desde que es notificado, pero para todos los demandados se extiende el trmino de emplazamiento hasta que termina el computo del plazo mas largo. As por ejemplo, si respecto de una demanda que conoce el Juez de Letras de Santiago, se notifican en el mismo da una persona en la Comuna de Santiago, otra en la Comuna de Providencia, y otra es notificada en Isla de Pascua, los tres demandados tendrn para contestar la demanda 18 das, ms los 16 das contemplados en la tabla de emplazamiento.90 3.4.4. EFECTOS DEL EMPLAZAMIENTO. El principal efecto del transcurso del trmino de emplazamiento es que permite que se tenga por cumplido un trmite que esencial para la validez del proceso. La notificacin vlida de la demanda genera la existencia de la relacin procesal, pero para que ella sea vlida requiere adicionalmente que se le otorgue al demandado el trmino necesario para que comparezca a defenderse.
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Vase art.241 NCPC

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Es por ello, que el emplazamiento de las partes en la forma prescrita por la ley constituye el primer trmite esencial de la primera o nica instancia en los juicios de mayor o de menor cuanta y en los juicios especiales conforme a lo prescrito en el artculo 795 N 1.91 La sancin a la infraccin al incumplimiento de los elementos del emplazamiento, que hayan causado un perjuicio al demandado, es la nulidad. De ella se puede reclamar por la va de oponer una excepcin dilatoria (Art. 303 N 6), un incidente de nulidad ( art. 83) y se llega a dictar sentencia definitiva, mediante la interposicin de un recurso de casacin en la forma. ( art. 768 N 9 en relacin con el art. 795 N 1), si es que se hubiere preparado el recurso. ( art. 769) De acuerdo con ello, se puede afirmar que notificada la demanda al demandado y transcurrido el trmino de emplazamiento, sea que dentro de l se haya producido la contestacin efectiva o ficta de la demanda por la rebelda del demandado, queda constituida vlidamente la relacin procesal. La notificacin de la demanda crea para el demandado la carga de la defensa, pudiendo dentro del trmino de emplazamiento asumir la actitud de no comparecer o de rebelda o bien reaccionar frente a la demanda compareciendo dentro del plazo legal, lo que podr hacer allanndose a la demanda; defendindose y deduciendo una reconvencin. A continuacin nos referiremos a las diversas formas en las cuales puede el demandado asumir o no la carga de la defensa en el proceso.

4.- LA DEFENSA DEL DEMANDADO.


4.1.- CONCEPTO. En sentido lato, la defensa del demandado no es ms el poder jurdico del demandado de oponerse a la pretensin que el actor ha formulado frente a l y ante el rgano jurisdicccional. Tanto el actor, mediante la accin, como el demandado mediante la excepcin o defensa, tiene un derecho al proceso. El derecho de excepcionarse o defenderse genricamente entendido corresponde a un derecho de accin genricamente entendido.

4.2. LA DEFENSA DEL DEMANDADO.


Ante la accin ejercitada por el demandante, formulando una pretensin mediante la interposicin de la demanda, el sujeto pasivo o demandado puede inaccionar o reaccionar.
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El emplazamiento en la segunda instancia tambin constituye un trmite esencial conforme a lo previsto en el N 1 del art. 800.

92 El sujeto pasivo frente a la demanda deducida en su contra hacindose valer en ella una pretensin, puede adoptar las siguientes actitudes: 1.- Rebelda o contumacia. 2.Reaccin: La reaccin puede verificarse mediante el allanamiento a la demanda, la oposicin a la pretensin y la reconvencin. La oposicin a la pretensin puede efectuarse asumiendo una defensa negativa o bien oponiendo excepciones. Las excepciones se clasifican en dilatorias, perentorias, mixtas y anmalas. Lo anterior lo podemos graficar de la siguiente forma: 1.- Rebelda o contumacia. 2.- Reaccin: 2.1. El Allanamiento a la demanda 2.2.-Oposicin a la pretensin. 2.2.1 La defensa negativa. 2.2.2. Las excepciones. a. Excepciones dilatoria b. Excepciones perentorias. c. Excepciones mixtas. d . Excepciones anmalas. 2.3. La Reconvencin. 4.2.1. LA REBELDA O CONTUMACIA. La rebelda o contumacia es aquella situacin que se produce cuando el demandado asume una actitud pasiva, mantenindose inactivo sin comparecer en el proceso. La rebelda no importa una aceptacin por parte del demandado de la pretensin hecha valer por el actor en su demanda, sino que por el contrario, implica una contestacin ficta de la demanda en la que se tienen por negados genricamente los fundamentos de la pretensin. Si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo fatal que establece la ley, denominado trmino de emplazamiento, por el solo ministerio de la ley a su transcurso precluir o se extinguir su derecho. El tribunal, de oficio o a peticin de parte, proceder a declarar precluido el derecho del demandado de contestar la demanda y conferir traslado al actor para replicar, sin necesidad de certificado previo. El trmino para contestar la demanda es un plazo fatal; por consiguiente, expira este derecho por el simple transcurso del tiempo y por el solo ministerio de la ley, sin que se requiera la declaracin de rebelda respecto de ese trmite. La preclusin de la facultad de contestar la demanda, no produce otro efecto, segn nuestra legislacin procesal, que el dar por evacuado el trmite de la contestacin.

93 Ello en ningn caso significa que el demandado se allana a la demanda, como ocurre en otras legislaciones, especialmente de races germnicas y cannicas, sino que, sencillamente, el demandado no dice nada. El juicio debe continuar en todos sus dems trmites y slo se dar lugar a la demanda si el actor justifica, tanto en el hecho como en el derecho, sus pretensiones. De acuerdo con ello, la inactividad del demandado importa que el actor deber necesariamente probar los hechos en que funda su pretensin. El artculo 318 del C.P.C., reconoce en su inciso primero est situacin al sealarnos que concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales y controvertidos sobre los cuales debe recaer.92 En la primera instancia, el demandado rebelde debe ser considerado respecto de todos los trmites, notificndole las diversas resoluciones que se dicten, y debe acusrsele las rebeldas respecto de cada trmite cuando ello sea procedente por contemplarse plazos no fatales para que realice sus actuaciones. El demandado rebelde conserva el derecho de comparecer en cualquier momento a la instancia, pero con una grave limitacin, pues debe aceptar todo lo obrado con anterioridad a su comparecencia, salvo que formule un incidente de nulidad de todo lo obrado por vicio de falta de emplazamiento en el procedimiento y ste se acoja, en cuyo caso el proceso comenzara a tramitarse nuevamente. En este evento debe tenerse presente que operar la notificacin de la demanda de acuerdo a lo previsto en el artculo 55 si es acogida la nulidad. En cambio, en segunda instancia, el apelado rebelde adquiere esta situacin por el slo ministerio de la ley si no comparece ante el tribunal de alzada dentro del plazo contemplado para ese efecto, no siendo necesario notificarle de las resoluciones que se dicten, las cuales producen sus efectos respecto del apelado rebelde desde que se pronuncien. Sin perjuicio de ello, el apelado rebelde puede comparecer en cualquier estado del recurso, pero ya no en forma personal, sino que representado por un procurador del nmero o abogado habilitado para el ejercicio de la profesin. (Arts. 202 del C.P.C. y 398 inc.2 del C.O.T.) . La extincin o preclusin del derecho a contestar la demanda por no haberse efectuado dentro del trmino de emplazamiento produce lo que los tratadistas llaman la contestacin ficta de la demanda. 4.2.2.- REACCIN. En cambio, si el demandado comparece al proceso puede asumir respecto de la pretensin hecha valer en su contra en la demanda alguna de las siguientes actitudes: allanarse a la demanda; oponerse a la pretensin y reconvenir.

4.2.2.A. EL ALLANAMIENTO.
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Vase art.242 NCPC

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El allanamiento importa un reconocimiento, aceptacin o adhesin que presta expresamente el demandado a la pretensin que ha hecho valer el actor en su demanda . Para que un mandatario judicial se allane a la demanda requiere de contar con un poder con facultad especial para ese efecto de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del art.7 del C.P.C., al sealarnos que no se entendern concedidas al procurador, sin expresa mencin, la facultad de aceptar la demanda contraria.El allanamiento, cuando es total, esto es, importa la aceptacin de todos los fundamentos de hecho y de derecho de la pretensin contenida en la demanda, no importa la terminacin del proceso en nuestro derecho, sino que slo libera al tribunal de la obligacin de recibir la causa a prueba, luego de concluido el periodo de discusin del juicio, de conformidad a lo establecido en el art.313 del C.P.P..Excepcionalmente sin embargo, en los casos en que se encuentra comprometido en el proceso un inters pblico indisponible para las partes, el allanamiento no produce el efecto de generar la omisin de los trmites de la recepcin de la causa a prueba, del trmino probatorio y de las observaciones a la prueba, como sucede v.gr. en los juicios sobre estado civil de las personal, de nulidad de matrimonio, divorcio perpetuo, etc. Sin embargo, compartimos el criterio en cuanto a que es vlido el allanamiento en los efectos patrimoniales en esta clase de juicios.93 Cuando el allanamiento es parcial, slo se genera la omisin de la prueba respecto de los fundamentos de hecho y de derecho de la demanda que son aceptados, debiendo recibirse la causa a prueba respecto del resto de los hechos sobre los cuales no hubiere recado el allanamiento del demandado. El allanamiento a la demanda puede ser expreso o tcito; lo primero ocurre cuando el demandado reconoce categricamente los hechos y el derecho invocado en la demanda; lo segundo, cuando el demandado, sin contestar la demanda, deposita la cosa o ejecuta el acto de que se le reclama.94 El allanamiento a la demanda no debe confundirse con la situacin en la cual el demandado no contradice los hechos En efecto, el demandado en la contestacin de la demanda puede reconocer los hechos afirmados por el actor en su demanda, pero desconozca las consecuencias jurdicas y en beneficio jurdico que pretende basado en el derecho. Esta es una situacin distinta al allanamiento, dado que en l se reconocen los hechos y el derecho aplicable a aquellos hechos. El reconocimiento del hecho constitutivo de la demanda no significa que la norma jurdica que invoca como fundamento de su pretensin sea la que corresponda aplicar o que tenga ella el alcance que el actor pretende. El demandado reconoce entonces el hecho, pero atribuyndole una significacin jurdica distinta. Esta situacin
Alex Caroca Prez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pg 103. Lexis Nexos. 2003. Alsina, ob.cit, tomo II, pgs. 141 y 166. Sentis Melendo, Santiago. El allanamiento a la demanda. En Estudios de Derecho Procesal en honor de Hugo Alsina. Ediar. Soc.Ann.Editores., considera que el allanamiento debe ser siempre expreso, pg. 638
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95 tambin est contemplada en el artculo 313: "....si en sus escritos (refirindose a los del demandado) no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, el tribunal mandar citar a las partes para or sentencia definitiva, una vez evacuado el traslado de la rplica".95 Tanto en el allanamiento a la demanda como cuando existe slo un reconocimiento de los hechos, de la contestacin de la demanda, se confiere traslado al demandante para que replique; una vez evacuado este trmite de la replica se confiere traslado al demandado para la dplica, y evacuado el trmite de la dplica, el tribunal debe citar inmediatamente a las partes para or sentencia definitiva. En consecuencia se omiten en este caso, los trmites de la prueba. En este caso, procede en contra de la resolucin que cita a las partes para or sentencia por estimar erradamente que existe allanamiento o aceptacin de los hechos, el recurso de apelacin conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 326.

2.2.2. B.-OPOSICIN A LA PRETENSIN.


La oposicin a la pretensin consiste en la declaracin de voluntad del demandado por la que se reclama del rgano jurisdiccional frente al actor la no actuacin de la pretensin formulada por ste. En la oposicin a la pretensin, el demandado solicita la desestimacin por parte del tribunal de la actuacin de la pretensin hecha valer por el actor. La oposicin a la pretensin puede revestir las siguientes formas:

A.- LA DEFENSA NEGATIVA.


En un sentido estricto, la defensa consiste en la contestacin de la pretensin que hace el demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho o de derecho que sirve de fundamento a la pretensin. Consiste en una mera negativa que no lleva consigo ninguna afirmacin respecto de un hecho nuevo. La alegacin o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio. 96 La contestacin de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras alegaciones o defensas y no a hacer valer excepciones en relacin con la pretensin formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaer en la parte demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un hecho nuevo que tenga por objeto destruir la pretensin hecha valer. Adems, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su resolucin en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por parte del tribunal en la parte considerativa de ste.
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Vase art.244 NCPC Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pg. 252.

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B. LAS EXCEPCIONES.
Las excepciones son aquellas peticiones que formula el demandado, basadas en elementos de hecho y de derecho que tienen por objeto corregir vicios del procedimiento o provocar una eficacia extintiva, impeditiva o invalidativa del efecto jurdico afirmado como fundamento de la pretensin. Las excepciones se clasifican en nuestro derecho en: B.1.- EXCEPCIONES DILATORIAS. b.1.1. Concepto. Las excepciones dilatorias son aquellas que se refieren a la correccin del procedimiento sin afectar el fondo de la accin (pretensin) deducida, de conformidad a lo prescrito en el N 3 del artculo 303 del C.P.C..Las excepciones dilatorias son aquellas que versan sobre vicios del procedimiento y no se refieren a la pretensin que se ha hecho valer por parte del actor. Las excepciones dilatorias entonces son las que tienen por objeto corregir vicios de procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida (art. 303, N 6). Tambin se podra decir que son las defensas de forma del demandado. Mediante ellas el demandado se abstiene de contestar la demanda, no entra al fondo de la cuestin, sino que solicita previamente que se corrijan los vicios de que a su juicio adolece el procedimiento. Es por ello que la Corte Suprema ha dicho que "las excepciones dilatorias, como su nombre lo indica, retrasan la entrada misma al pleito mientras no se subsane el defecto, pero no enerva el derecho del actor" 24 97 b.1.2.Enumeracin. Las excepciones dilatorias tienen un carcter taxativo, puesto que ellas se encuentran enumeradas en el art. 303 del C.P.C., siendo las excepciones dilatorias que especficamente indica la incompetencia, la incapacidad, falta de personera o representacin legal del demandante, la litispendencia, la ineptitud del libelo y el beneficio de excusin, pero genrico, atendido a que se pueden comprender en el nmero 6 de ese precepto legal todos los vicios del procedimiento cuya correccin es posible solicitar del tribunal por esta va, los cuales no se especifican. Al efecto, dispone ese precepto slo son admisibles como excepciones dilatorias: 6 En general las que se refieran a la correccin del procedimiento sin afectar al fondo de la accin deducida. As por ejemplo, como los casos mas comunes que se encuadran dentro de la excepcin dilatoria genrica se han sealado los de interponer una demanda de conformidad a un procedimiento distinto al que corresponde legalmente; notificar la demanda a un mandatario que carezca de la facultad de poder contestarla; falta de notificacin en la

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C. Sup., Rev. XXXI-1-80.

97 cesin de un crdito; defectos en la notificacin de la demanda; incapacidad del demandado98; etc 99 B.1.3. EXCEPCIONES DILATORIAS QUE REGULA ESPECFICAMENTE EL LEGISLADOR. B.1.3.1. LA INCOMPETENCIA DEL TRIBUNAL. Se contempla en el N 1 del artculo 303, al indicarnos que : "Slo son admisibles como excepciones dilatorias: 1 La incompetencia del tribunal ante quien se haya presentado la demanda". La competencia del tribunal es un presupuesto o requisito procesal de validez del proceso, razn por la cual se permite alegar de este vicio antes de contestarse la demanda, siendo necesario siempre que se pronuncie el tribunal a su respecto antes que las otras excepciones que se hubieren hecho valer. La incompetencia del tribunal que puede hacerse valer por esta va puede generarse por la infraccin de las reglas de la competencia absoluta y relativa, as como las infracciones que se producen respecto de las reglas generales de la competencia. La incompetencia absoluta se genera por la infraccin a las normas que regulan la cuanta, materia y fuero, que son las que determinan la jerarqua del tribunal que debe conocer del asunto, revistiendo la naturaleza de orden pblico, irrenunciables, no siendo procedente a su respecto la prorroga de la competencia. La incompetencia relativa se genera por la infraccin a las normas que regulan el elemento territorio, que determina cual tribunal dentro de la jerarqua determinada por las reglas de la competencia absoluta debe conocer del asunto. Dichas normas en la primera instancia, de los asuntos civiles contenciosos y entre tribunales de igual jerarqua, tienen la naturaleza de orden privado, siendo por ello renunciables por medio de la prorroga expresa o tcita de la competencia. No obstante que mediante la excepcin dilatoria se puede reclamar tanto de incompetencia absoluta como de la relativa, existe una importante diferencia en cuanto a la regulacin de ella respecto de la actuacin de oficio por parte del tribunal. En el caso de la incompetencia absoluta, el tribunal, de oficio, puede declararse incompetente para conocer de un proceso. Conforme a lo previsto en el inciso 4 del artculo 84, el tribunal tomar las medidas necesarias que tiendan a evitar la nulidad de los actos de procedimiento; sin perjuicio que las partes pueden alegar en cualquier tiempo, por la va de un incidente, de la incompetencia absoluta segn lo previsto en el inciso 2 del artculo 83. En cambio, en el caso de incompetencia relativa, el tribunal no puede de oficio declarar su incompetencia dado que el Cdigo Orgnico de Tribunales facultan a las partes para prorrogar la competencia al tribunal relativamente incompetente, esto es, para conferirle voluntariamente en forma expresa o tcita competencia al tribunal que naturalmente no
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Claudio Daz. Curso de Derecho Procesal Civil. Tomo II Pg. 29.Lexis Nexis. 2004 Vase art.245 PNCPC

98 tiene (arts. 181 y sigs del C.O.T.).Adicionalmente, solo el demandado puede alegar la incompetencia relativa del tribunal como excepcin dilatoria, dado que si no lo hace se produce la prorroga tcita de la competencia, sanendose con ello el vicio del cual adoleca el proceso. Se ha estimado que la excepcin de incompetencia se puede fundar en el hecho de no haberse designado previamente el juzgado por la Corte de Apelaciones respectiva en los casos que proceda la distribucin de causas. Para ello se ha tenido presente que las reglas de distribucin de causas son reglas de competencia relativa, puesto que determinan el tribunal que deba conocer de un asunto en los lugares que existan dos o ms jueces de la misma jurisdiccin y que sean asiento de Corte, y estn incluidas en el Ttulo VII del Cdigo Orgnico de Tribunales, que trata de "La Competencia". Nosotros consideramos que las normas de distribucin de causas tienen una naturaleza econmica administrativa y no revisten el carcter de normas de competencia, por lo que su infraccin puede ser fundada en el N 6 del artculo 303 y no en el N 1 de ese precepto. 100 En cuanto a si la falta de jurisdiccin del tribunal para conocer del proceso puede entenderse comprendida en el N 1 del artculo 303, se ha sealado que ello no es posible dado que la incompetencia absoluta o relativa del tribunal es una cosa muy diversa a la falta de jurisdiccin de ste. Es indudable que el artculo 303, N 1, al sealar la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal no se ha referido, adems, a la falta de jurisdiccin; porque esta excepcin -la falta de jurisdiccin- no puede tener por objeto corregir vicios de procedimiento, sino que va al fondo mismo del asunto. Si se acepta en un caso determinado la falta de jurisdiccin de los tribunales chilenos, ello significa que no puede fallarse ese caso en Chile, que los tribunales ordinarios no pueden volver a conocer de ese asunto. Y ello podra considerarse como un vicio de procedimiento, que no afectara el fondo de la accin deducida? Indudablemente que no. La oportunidad procesal para oponer la excepcin de falta de jurisdiccin es al contestar la demanda. La falta de jurisdiccin mira al fondo del asunto, a la materia misma, a la naturaleza del derecho que se ejercita y tiene como finalidad el rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de accin en el actor para presentarse ante los tribunales ordinarios de justicia. Es ella una excepcin de carcter perentorio que debe basarse en el artculo 1. La Corte Suprema ha aclarado esta cuestin al establecer: "La excepcin opuesta a una demanda fundada en la falta de jurisdiccin de los tribunales chilenos para conocer de ella, es una excepcin perentoria, puesto que conduce al rechazo absoluto y definitivo de la demanda por falta de accin en el demandante para ocurrir a los tribunales de justicia. La excepcin dilatoria de incompetencia, o simple declinatoria de jurisdiccin, slo tiene por objeto desconocer la facultad de un determinado tribunal para intervenir en el asunto de que se trata pretendiendo llevar por este medio al conocimiento de la causa ante otro tribunal que se estima competente". 101 No obstante lo sealado por el autor, sobre esta materia es menester tener especialmente presente un fallo pronunciado por la Excma Corte Suprema en el cual, analizando la falta de jurisdiccin, sostiene: " Entre los derechos fundamentales de los Estados
100 Sobre la materia Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 44. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005. 101 C. Sup., Rev. IV-II-1-581.

99 destaca el de su igualdad, y de esta igualdad deriva, a su vez, la necesidad de considerar a cada Estado exento de la jurisdiccin de cualquier otro. Es en razn de la anotada caracterstica, elevada a la categora de principio de derecho internacional, que al regularse la actividad jurisdiccional de los distintos Estados se ha establecido como lmite impuesto a ella, en relacin con los sujetos, el que determina que un Estado soberano no debe ser sometido a la potestad jurisdiccional de los tribunales de otro. Esta exencin de los Estados extranjeros de la jurisdiccin nacional se encuentra expresamente establecida en el mbito del derecho vigente en nuestro pas, por el artculo 333 del Cdigo de Derecho Internacional Privado, llamado Cdigo de Bustamante, que dispone que los jueces y tribunales de cada Estado contratante sern incompetentes para conocer de los asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los dems Estados contratantes, salvo el caso de ciertas excepciones ninguna de las cuales guarda relacin con el asunto en estudio. Que estos mismos principios restrictivos a que se ha hecho referencia, informan tambin el contenido de los artculos 22 y 31 de la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas suscrita el 18 de abril de 1961, promulgada como ley de la Repblica por Decreto Supremo N 666, de 9 de noviembre de 1967 y publicada en el Diario Oficial de 4 de marzo de 1968 que establecen, respectivamente, la inviolabilidad de los locales de una misin y la inmunidad de jurisdiccin de los agentes diplomticos. Que la demanda instaurada por el seor Abraham Senerman en los autos tramitados ante el Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de Santiago aparece, segn ya se ha visto, incuestionablemente dirigida contra el Estado de la Repblica de Cuba y con el preciso objeto de obtener la nulidad de la compraventa de un inmueble que para dicha Repblica adquiri, quien la representaba en calidad de Embajador ante nuestro pas, y esta sola circunstancia, al margen de todo otro tipo de consideraciones, permite concluir que el juez del mencionado Quinto Juzgado ha carecido de jurisdiccin para conocer de la aludida demanda y para pronunciar la sentencia de 16 de enero ltimo. De acuerdo, adems, con lo dispuesto por los artculos 86 de la Constitucin Poltica del Estado y 537, 540 y 541 del Cdigo Orgnico de Tribunales, se resuelve: A) Procediendo esta Corte de oficio se deja sin efecto la sentencia definitiva de 16 de enero del ao en curso, escrita a fojas 29, y todo lo actuado en el juicio rol N? 3397-74 del Quinto Juzgado Civil de Mayor Cuanta de Santiago seguido por don Abraham Senerman Rapaport contra don Mario Garca Inchustegui, por haber carecido ese tribunal de jurisdiccin para tramitar y fallar dicho pleito" ( Queja, 2.6.1975. R.D.J, tomo LXXII,2a parte, sec. 1, pgs. 55 y 56). De acuerdo con ello, se ha sostenido por la doctrina que la falta de jurisdiccin acarrea la inexistencia del acto, reclamable en cualquier tiempo, por la va de la simple queja ( C.P.E. art. 7; C.O.T. art. 536), incluso directamente ante la Corte Suprema. No se sanea por la ejecutoriedad del fallo que no existe, y tan slo pasa en autoridad de cosa juzgada aparente.(Francisco Hoyos H., Ob.cit.,pg 65.)102 En consecuencia, consideramos que la falta de jurisdiccin constituye un vicio que afecta al procedimiento en cuanto a su existencia, y por ello puede ser reclamado dentro del N 6 del artculo 303, dado que atenta en contra de la pronta y debida solucin de un conflicto pretender que deba ser resuelto en la sentencia definitiva, en donde no existir un pronunciamiento sobre el conflicto planteado de acogerse esta excepcin procesal de falta de jurisdiccin.
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Sobre la materia Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 45 a 47. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005.

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B.1.3.2.LA INCAPACIDAD Y FALTA DE REPRESENTACIN LEGAL DEL DEMANDANTE.

PERSONERA

Se contempla en el N 2 del artculo 303, al indicarnos que: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias: 2 La falta de capacidad del demandante, o de personera o representacin legal del que comparece en su nombre". En dicha normas se contemplan tres situaciones: 1 La Falta de capacidad, que puede ser absoluta, relativa o especial segn la regulacin de ella en las normas del derecho comn. 2 La insuficiencia o falta de representacin convencional o personera del actor, los que acontece por ejemplo cuando alguien comparece en la demanda en presentacin de otro sin poder o con un poder insuficiente; si un socio demanda por la sociedad sin que posea el uso de la razn social y administracin segn los estatutos sociales. 3 La falta de representacin legal del actor, como la que tiene el padre sobre el hijo no emancipado, el curador del demente sobre este ltimo, etc. La capacidad del actor, al igual que una suficiente representacin legal o convencional, en los casos que sea necesario, son requisitos fundamentales para que pueda producirse una relacin procesal vlida. Si el actor es incapaz o carece de personera o representacin legal suficiente, la relacin procesal que se produzca con el demandado ser nula, y la sentencia que se dicte carecer de eficacia. Por esta razn la ley autoriza al demandado para que oponga la correspondiente excepcin dilatoria consignada en el artculo 303, N 2. Tambin puede solicitar la nulidad de todo lo obrado por existir un vicio en la constitucin misma del proceso, pero en este caso deber observar lo dispuesto en los artculos 83, 84, 85 y 86, que reglamentan estos incidentes de nulidad procesal. La sentencia que niega lugar a la excepcin dilatoria de falta de personera es interlocutoria y produce los efectos de cosa juzgada, por lo que no puede el tribunal acoger la misma excepcin opuesta posteriormente como defensa Si se opone como dilatoria la excepcin de falta de personera basada no en la capacidad procesal del actor, sino en la calidad con que obra (es decir, se ataca uno de los elementos de la propia accin del demandante), sta debe rechazarse porque no es dilatoria sino de fondo. Pondremos un ejemplo para aclarar estos conceptos: A demanda a B cobrndole alimentos, basado en su calidad de hijo ilegtimo. B opone como dilatoria la de falta de personera, basndose en que A no es hijo suyo, o sea, le niega la calidad de obrar, pero no su capacidad para estar en juicio. Sin embargo, nada obsta que rechazada como excepcin dilatoria, por no ser tal, pueda oponerse posteriormente como perentoria, al contestarse la demanda 103

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C. Sup, Rev. XXXI-II-1-370.

101 Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que la falta de legitimacin es una excepcin de carcter perentoria y debe por ello hacerse valer en la contestacin de la demanda. En nuestro derecho, se ha sostenido por el profesor Juan Agustn Figueroa Y. que la falta de legitimacin activa, en atencin a que si ella es acogida en la sentencia definitiva no puede existir un pronunciamiento sobre el fondo y por razones de economa procesal, dado que no tendra sentido tramitar enteramente un proceso sin que se resuelva en definitiva el conflicto promovido, sera procedente que ella se hiciera valer como una excepcin dilatoria. La falta de legitimacin activa configurara segn su parecer las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal (art. 303 N 1 del C.P.C.) , porque si se excusa el tribunal de resolver el conflicto de fondo en caso de concurrir la falta de legitimacin para obrar, est reconociendo su falta de competencia para ello; la incapacidad del actor (art. 303 N 2 del C.P.C.), entendida la capacidad como la aptitud y suficiencia para hacer valer una pretensin, la que no concurre en el caso de la falta de legitimacin; y la dilatoria genrica del N6 del art. 303 del C.P.C., puesto que es defectuoso un procedimiento en el cual no concurre un presupuesto procesal de la accin o de la pretensin segn la posicin doctrinaria que se adopte. 104 En el derecho comparado se ha sealado que la falta de legitimacin no funciona en la mayora de los regmenes procesales como una cuestin previa (como una excepcin dilatoria) que hay que resolver liminarmente, antes de continuar el proceso, sino en el momento de la sentencia final (de mrito), pero antes de entrar al fondo. Por excepcin en algunos pases (Venezuela, Brasil, Francia) funciona como una cuestin previa. En nuestro sistema, que sigue el de la mayora, la falta de capacidad o de representacin da lugar a una excepcin dilatoria, de previo y especial pronunciamiento, como veremos al estudiar el procedimiento. En cambio, la falta de legitimacin es una defensa de fondo y se tramita y se resuelve con las dems excepciones y defensas (no dilatorias), en la sentencia definitiva. Aunque el juez, desde el punto de vista lgico, considerar previamente esta cuestin, y si las partes o alguna de ellas- carece de la necesaria legitimacin, no efectuar pronunciamiento sobre el mrito. En este sentido, la legitimacin es un presupuesto procesal (de la sentencia) de los cuales, segn la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, el propio magistrado puede relevar de oficio, aunque la parte no lo haya sealado. Es indispensable para que pueda dictarse una sentencia eficaz, la cual, naturalmente, podr ser favorable o desfavorable..105 Actualmente en la moderna doctrina procesal espaola, se nos ha sealado por uno de sus ms destacados autores Manuel Ortells Ramos, que se mantienen tesis diferentes acerca de la naturaleza jurdica de la legitimacin. Unos autores mantienen su naturaleza procesal, principalmente por la razn de que si el proceso se sigue entre partes no legitimadas y el juez lo entiende as, la sentencia no afectar a la relacin material, no ser de fondo sino meramente procesal.

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En qu momento procesal puede alegarse la falta de legitimacin activa? .Juan Agustn Figueroa Y. Departamento de Derecho Procesal. Revista de Derecho Procesal Facultad de Derecho. Universidad de Chile. N 19. Ao 1997. Enrique Vescovi. Teora general del proceso. Pg. 197.1984.Editorial Temis.

102 Otros autores cuya opinin comparto estiman que es un requisito de fondo, que integra uno de los presupuestos de la accin como derecho concreto (a una sentencia favorable), o, de otro modo dicho, es uno de los presupuestos de la estimacin de la pretensin.106 En cuanto a su tratamiento procesal se nos indica que es posible y til un tratamiento previo si de las propias afirmaciones y peticiones de la demanda y atendidas las normas legitimantes, cabe concluir que aquella no podr prosperar por falta de legitimacin. De otro modo: objeto de tratamiento a limine solo puede serlo la legitimacin en cuanto afirmada, pero no en cuanto existente. Aun de otro modo dicho: una demanda podra ser rechazada a limine por falta de legitimacin si no fuera concluyente en la afirmacin de la posicin legitimante.107 B.1.3.3. LA LITISPENDENCIA Se contempla en el N 3 del artculo 303, al indicarnos que: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias: 3 La litispendencia". Para que proceda la litispendencia es necesario que haya otro juicio, seguido entre las mismas partes y persiguiendo la misma causa y objeto. Cuatro son los requisitos o presupuestos de la litispendencia: 1 que exista un juicio pendiente, sea ante el mismo tribunal o ante otro; 2 identidad legal de personas; 3 identidad de objeto, y 4 identidad de causa de pedir. 1.- Que exista un juicio pendiente. Para que exista un juicio pendiente no es necesario que se haya trabado la litis; basta con la notificacin de la demanda, porque desde ese momento se produce la relacin procesal. La notificacin de la demanda es en todo caso un requisito fundamental. No es suficiente una simple peticin incidental en otro juicio, sino que se requiere una demanda formal; por consiguiente, no procede fundar la excepcin de litispendencia en la existencia de un incidente sobre medidas prejudiciales.108 No hay juicio pendiente por ende, no procede la litispendencia fundada en el mismo- si el juicio ha concluido por sentencia firme, aunque est pendiente la liquidacin de las costas; tampoco lo hay cuando sta ha concluido por conciliacin, por desistimiento de la demanda, por abandono del procedimiento o por transaccin. Algunas legislaciones extranjeras -y antiguamente la nuestra- exigen que el juicio pendiente debe tramitarse ante otro tribunal. Si embargo, ello no es necesario en nuestra legislacin ahora vigente, por las siguientes razones: en el Proyecto de Cdigo de Procedimiento Civil del ao 1893 apareca redactado el N 3 del articulo 293, que corresponde al 303 actual, en esta forma: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias:... 3 La litispendencia en otro tribunal competente". La Comisin Revisora suprimi la frase "en otro tribunal competente", dejando solamente "la litispendencia", como aparece actualmente, y se dej constancia en las Actas que esta excepcin procede tanto en el caso que el demandado o demandante deduzcan sus demandas ante otro tribunal o ante el mismo. Sin embargo, tratndose del juicio ejecutivo el artculo 464
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Manuel Ortells Ramos. Derecho Procesal Civil. Pg 153. Editorial Aranzadi. 6 Edicin. Septiembre 2005. Navarra. Espaa. Manuel Ortells Ramos. Derecho Procesal Civil. Pg 155. Editorial Aranzadi. 6 Edicin. Septiembre 2005. Navarra. Espaa. C. Sup, Rev. XXVI-II-1-214.

103 N3, contempla esta excepcin estableciendo la procedencia de " la litispendencia ante tribunal competente, siempre que el juicio que le da origen haya sido promovido por el acreedor, sea por va de demanda o reconvencin". 2 Identidad legal de personas. No basta que se trate de la identidad de las personas, sino que debe tratarse de una identidad legal o jurdica. No es suficiente la identidad fsica, ya que una persona fsica puede constituir, desde el punto de vista legal, dos o ms personas legales diversas; y, a la inversa, dos personas fsicas pueden constituir una sola persona legal. 3 Identidad de la cosa pedida. Cuando se habla de la cosa pedida no se trata del objeto material, sino del beneficio jurdico perseguido en el juicio. 4.- Identidad de causa de pedir. Esta identidad est constituida por las razones o motivos, hechos o fundamentos que inducen a reclamar un derecho. Es el hecho jurdico o material que sirve de fundamento al derecho que se reclama.109 En caso que no se de una relacin de identidad, sino que de conexin entre los elementos de dos procesos pendientes, podr caber pedir la acumulacin de autos conforme a lo previsto en el art.92. B.1.3.4. LA INEPTITUD DEL LIBELO Se contempla en el N 4 del artculo 303, al indicarnos que: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias:. 4 La ineptitud del libelo por razn de falta de algn requisito legal en el modo de proponer la demanda". El artculo 254 nos seala los requisitos comunes que debe cumplir toda demanda. Si la demanda no cumple con las menciones de designacin del tribunal y la individualizacin de las partes, el juez puede no acogerla a tramitacin. Si el juez no adopta esa actitud o bien la demanda no cumple con los dems requisitos que contempla el art. 254, cabe oponer la excepcin dilatoria de ineptitud del libelo. Para que esta excepcin proceda, la demanda debe ser vaga, ininteligible, falta de precisin en lo que se pide, susceptible de aplicarse a varias personas, etc.; en fin debe faltarle algunas de las menciones del artculo 254 o estar stas mal expuestas. Para que proceda la excepcin en estudio, por falta de designacin de la persona del demandado, es menester que la identificacin de ste falte de una manera absoluta o de tal modo que haga imposible su determinacin con precisin. 110
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Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 49 a 51. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005. C. de Concepcin, G.T. 1921, 1, s. 202, pg. 875.

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Aceptada la excepcin de ineptitud del libelo, el juez no puede pronunciarse sobre las excepciones de fondo opuestas, que tienen el carcter de incompatibles con la aceptacin de la primera.111 B.1.3.5. BENEFICIO DE EXCUSIN Se contempla en el N 5 del artculo 303, al indicarnos que: "Slo son admisibles como excepciones dilatorias:. 5 El beneficio de excusin ". El beneficio de excusin es el derecho del fiador en virtud del cual puede exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la misma deuda (art. 2.357 del C.C.). B.1.3.6. EXCEPCIONES MIXTAS O EXCEPCIONES PERENTORIAS QUE PUEDEN OPONERSE COMO DILATORIAS Son aquellas excepciones que no obstante tener el carcter de perentorias, el legislador posibilita al demandado hacerlas valer como excepciones dilatorias antes de la contestacin de la demanda. Las excepciones de carcter perentorio que el legislador posibilita hacerlas valer como excepciones dilatorias son las de cosa juzgada y transaccin. Formuladas las excepciones de cosa juzgada y transaccin como dilatorias el tribunal puede: a). Fallarlas luego de concluida la tramitacin del incidente que ellas generan, o b) Estimarlas que son de lato conocimiento, en cuyo caso mandar contestar la demanda y se reservar el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva. (Art. 304 Del C.P.C.). La razn de esta disposicin radica en una aplicacin del principio de la economa procesal. No tiene sentido seguir adelante con todo un proceso cuando se sabe que la demanda debe ser rechazada, pues el demandado ha opuesto las excepciones de cosa juzgada o transaccin. Es preferible permitir que se oponga antes de entrar al fondo del asunto in limite litis, para que el juez concrete el examen del proceso a esas excepciones y evite el desgaste de la actividad jurisdiccional que importaria su resolucin al termino del proceso. No obstante, se faculta al juez para reservar el fallo de esas excepciones para la sentencia definitiva y mandar contestar sobre el fondo, asl disponer el artculo 304 en su parte final dispone: "pero, si son de lato conocimiento, se mandar contestar la demanda, y se reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva".

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C. Sup, Rev. XXVI-II-1-155.

105 No es obligatorio que el demandado oponga estas excepciones in limite litis, puede oponerlas en el escrito de contestacin, pues estas excepciones son por naturaleza de fondo, y es, precisamente, en este escrito donde deben oponerse tales excepciones.112 B.1.3.6. EXCEPCIONES DILATORIAS QUE PUEDEN OPONERSE EN SEGUNDA INSTANCIA Pueden oponerse en segunda instancia las excepciones dilatorias de incompetencia del tribunal y de litispendencia, en forma de incidente (art. 305, inciso final). La jurisprudencia ha estimado que estas excepciones pueden oponerse en segunda instancia en forma de incidente, que debe ser considerado y fallado por medio de un simple auto, antes de la sentencia definitiva.113 B.1.3.7.FORMA Y OPORTUNIDAD PARA HACERLAS VALER. Las excepciones dilatorias deben hacerse valer todas en un mismo escrito, antes de la contestacin de la demanda y dentro del trmino de emplazamiento. 114 Todas en un mismo escrito, significa que si se desean formular tres excepciones dilatorias de las contempladas en el art.303, todas ellas se deben hacer valer conjuntamente, dado que si as no se hiciere con la formulacin de una planteada en el primer escrito precluir el derecho de hacer valer las restantes. Antes de la contestacin de la demanda, significa que la facultad de hacer valer las excepciones dilatorias precluira si se presenta la demanda, encontrndonos en este caso con la extincin de la facultad por la realizacin de un acto incompatible con el ejercicio del derecho. Dentro del termino de emplazamiento, significa que la excepcin dilatoria debe formularse no solo antes de contestar la demanda, sino que dentro del termino de emplazamiento, dado que atendido su carcter de fatal a su solo transcurso genera la extincin de la facultad por el slo ministerio de la ley. B.1.3.8. TRAMITACIN. Las excepciones dilatorias se tramitan como incidente, de los que revisten el carcter de previo y especial pronunciamiento, tramitndose por ello en el cuaderno principal y no en cuaderno separado, suspendiendo la tramitacin del juicio hasta su resolucin. 115 En consecuencia, hecha valer las excepciones dilatorias por el demandado, se debe conferir traslado de ellas por tres das al demandante para que responda. Vencido ese plazo, se haya o no evacuado el trmite, resolver el tribunal la cuestin, si, a su juicio, no hay necesidad de prueba. Si ella es necesaria, debe abrirse un trmino de ocho das para que dentro de l se rinda la prueba y transcurrido ste se dicta resolucin. (arts. 89, 90 y 91.)
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Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 53 y 54. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005. 113 C. Sup, Rev. XIII-II-1-403. 114 Vase art.245 NCPC 115 Vase art.254 N4 NCPC

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Las excepciones dilatorias opuestas conjuntamente deben fallarse todas a la vez, pero si entre ellas figura la de incompetencia del tribunal y se acoge, se abstendr de pronunciarse sobre las dems, lo cual se entiende sin perjuicio de que el tribunal de alzada, conociendo de la apelacin de la resolucin que dio lugar a la excepcin de incompetencia, pueda fallar las otras sin necesidad de nuevo pronunciamiento del tribunal inferior para el caso de que no d lugar a la incompetencia (art. 306 en concordancia con el 208).116 La resolucin que se pronuncia acerca de las excepciones dilatorias puede: 1 Desechar las excepciones dilatorias por ser improcedentes. En este caso, el demandado tiene el trmino de 10 das desde la notificacin de la resolucin, para contestar la demanda, el que no puede ampliarse, desde la notificacin por el Estado Diario de la resolucin conforme a las reglas generales. 2 Acoger las excepciones dilatorias. En este caso debemos distinguir: 2.1. Se puede subsanar el vicio. En este caso, el demandante debe subsanar los defectos de la demanda o el vicio que se declaro para acoger la excepcin dilatoria, y desde el momento que se pronuncia la resolucin del tribunal en que se tienen ellos por subsanados el demandado tiene el mismo plazo de 10 das para contestarla. 2.2. No se puede subsanar el vicio. Se acoja una excepcin dilatoria de aquellas que no pueden ser subsanadas por el demandante, como es la incompetencia del tribunal, en cuyo caso la resolucin pone trmino al procedimiento. En contra de la resolucin que falla las excepciones dilatorias procede el recurso de apelacin, porque se trata de una sentencia interlocutoria (art. 159, inc. 3), y la regla general es que estas resoluciones son apelables (art. 187), la que debe concederse en el solo efecto devolutivo conforme al N 2 del art. 194. En consecuencia, al concederse siempre en el solo efecto devolutivo la apelacin en contra de la resolucin que falla una excepcin dilatoria, el juicio se debe seguir tramitando en primera instancia. Esta nueva forma de conceder la apelacin respecto de una resolucin que acoja una excepcin dilatoria no resulta muy comprensible respecto de aquellas dilatorias que importan el trmino del procedimiento, puesto que carece de objeto mantener la competencia del tribunal de primera instancia en virtud del efecto devolutivo para seguir conociendo de un proceso, que se encuentra terminado en virtud de la excepcin acogida por la resolucin impugnada.

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Vase art.246 NCPC

107 La resolucin que falla las excepciones opuestas con el carcter de dilatorias, produce una vez ejecutoriada el efecto de cosa juzgada, por lo que una vez rechazadas, no pueden renovarse por va de defensa o servir de base a una nulidad procesal, por impedrselo la excepcin de cosa juzgada. Aceptando este principio la Corte Suprema ha establecido que desechada la incompetencia como excepcin dilatoria, no cabe renovarla como defensa .117 B.1.3.9. LA EXCEPCIN DILATORIA Y EL INCIDENTE DE NULIDAD Las excepciones dilatorias pueden hacerse valer, como tales excepciones, dentro del trmino de emplazamiento para contestar la demanda conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 305. Al efecto, dispone ese precepto, que las excepciones dilatorias deben oponerse todas en un mismo escrito y dentro del trmino de emplazamiento fijado por los artculos 258 a 260. Sin embargo, sta no es la nica oportunidad en que ellas se pueden hacer valer, ya que el inciso 2 del artculo 305, al remitirse a los artculos 85 y 86, est aceptando expresamente que las excepciones enumeradas en el artculo 303 puedan servir de base para plantear incidentes de la nulidad de todo lo obrado en el proceso. Al efecto, dispone el inciso 2 del art. 305, que si as no se hace, se podrn oponer en el progreso del juicio slo por va de alegacin o defensa, y se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86. Examinemos esta situacin. Para que la sentencia que dicte el juez obligue a las partes, o sea, produzca los efectos de la cosa juzgada, es preciso que haya sido dictada por un juez que tenga jurisdiccin y competencia para ello y que las partes que intervienen en el proceso se hayan sometido a su potestad, y se entiende esto ltimo, desde que queda formada la relacin procesal. En consecuencia, los elementos que intervienen en la formacin de la relacin procesal vlida son tres: el juez, las partes -que son los sujetos de la relacin procesal- y los actos procesales constitutivos de ella. El juez no slo debe tener jurisdiccin, sino que tambin debe ser competente; si no lo es no puede haber relacin procesal vlida, y por ende todo lo actuado ante l ser nulo. Las partes deben ser capaces para comparecer en juicio y si no lo son deben llenar los requisitos exigidos por las leyes para la comparecencia de incapaces: la intervencin de incapaces en la relacin procesal la vicia de nulidad. Y, finalmente, el tercer elemento que interviene en la formacin de la relacin procesal son los actos procesales constitutivos de ella y que son tres, a saber: la demanda, la resolucin del juez que ordena tenerla por presentada y que confiere traslado al demandado, y el emplazamiento, que segn lo hemos visto, est constituido por la notificacin vlida de la resolucin que recae sobre la demanda y el trmino de emplazamiento. Si falta cualquiera de los elementos que hemos indicado, no puede haber relacin procesal vlida. Si comparamos las excepciones dilatorias comprendidas en los cuatro primeros nmeros del artculo 303, veremos que ellas corresponden exactamente a los elementos o presupuestos de la relacin procesal. As, si el tribunal ante el cual se presenta la demanda es incompetente (excepcin dilatoria comprendida en el N 1), o si el demandante es incapaz o la persona que comparece a su nombre no tiene personera o representacin legal suficiente (excepcin comprendida en el N 2), o si a la demanda
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C. Sup. Rev. XXXII-II-1-167.

108 le falta algn requisito legal (excepcin comprendida en el N 4), no puede haber, en ninguno de estos casos, relacin procesal vlida y, por consiguiente, todo lo que se haya actuado en el proceso podr ser anulado; y, en este evento, esas excepciones dilatorias -la de incompetencia, falta de capacidad y personera y la de ineptitud del libeloservirn de base del incidente que se plantee para anular todo lo obrado. 118 En la actualidad, la posibilidad de alegar con posterioridad una excepcin dilatoria como incidente de nulidad es bastante limitada, puesto que el artculo 83 del Cdigo de Procedimiento Civil fue modificado por la Ley 18.705, de 24 de mayo de 1988, estableciendo actualmente que la nulidad slo podr impetrarse dentro de cinco das contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar de la nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del tribunal.

B.1.4. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA.


B.1.4.1.CONCEPTO. La contestacin de la demanda es el escrito en el cual el demandado hacer valer su defensa respecto de la pretensin hecha valer por el demandante en su contra. La contestacin de la demanda se puede presentar dentro del termino de emplazamiento derechamente, sin haber el demandado hecho valer con anterioridad excepciones dilatorias. Sin embargo, si el demandado no ha hecho valer excepciones dilatorias, la contestacin de la demanda deber ser presentada una vez desechadas las excepciones dilatorias o subsanados por el demandante los defectos que adoleca la demanda en caso de haberse acogido las excepciones dilatorias. En este caso, el plazo para contestar la demanda ser de diez das desde la notificacin de la resolucin que rechaza las excepciones dilatorias o se tienen por subsanados los defectos de ella. La contestacin de la demanda tiene mucha importancia, porque el conflicto se configura con las pretensiones hechas valer por el actor y las excepciones hechas valer por el demandado. El tribunal debe recibir la causa a prueba y fijar como hechos sustanciales y pertinentes aquellos que configuran la excepcin si ellos hubieren sido controvertidos o pudieren serlo por el actor. Finalmente, al configurarse el conflicto con las excepciones que hace valer el demandado el tribunal se encuentra obligado a pronunciarse respecto de ellas en la sentencia definitiva. B.1.4.2. FORMA Y CONTENIDO DE LA CONTESTACIN. La contestacin, al igual que la demanda, debe reunir los requisitos generales de todo escrito y los especiales contemplados expresamente en el artculo 309. Finalmente, dado
Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pags. 58 y 59. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005.
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109 que generalmente ser la contestacin de la demanda la primera presentacin que se haga en el juicio por el demandado, a menos que haya opuesto previamente excepciones dilatorias, deber dar cumplimiento a la constitucin del patrocinio y poder segn lo previsto en los artculos 1 y 2 de la Ley N 18.120 sobre Comparecencia en Juicio y 7 del C.P.C La contestacin de la demanda debe presentarse por escrito, en cual debe darse cumplimiento a los requisitos especiales sealados en el artculo 309, y que son119: 1 La designacin del tribunal ante quien se presenta. 2 El nombre, domicilio y profesin u oficio del demandado; esto es, debe individualizarse. Tiene importancia esta individualizacin del demandado, al igual que como vimos en la demanda la del actor, para los efectos de las notificaciones y de la cosa juzgada. Respecto a las notificaciones debe tenerse en cuenta que el artculo 49 dispone que todo litigante deber, en su primera gestin judicial, designar un domicilio conocido dentro de los lmites urbanos del lugar en que funcione el tribunal respectivo, y si no lo hace incurre en la sancin del artculo 53, es decir, todas las resoluciones que deben notificarse por cdula se harn por el estado diario. Este requisito debe ser cumplido por el mandatario judicial, dado que las notificaciones por cedula deben serle efectuada a l. 3 Las excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de derecho en que se apoyan. Esta disposicin, al igual que la del artculo 312, al usar la palabra "excepciones", se refiere tanto a ellas, a las excepciones strictu sensu, como a las defensas, conceptos que en substancia son diferentes. 4 La enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se sometan al fallo del tribunal Este artculo 309 es slo ordenatorio de la litis por lo cual no procede fundar en su infraccin un recurso de casacin en el fondo, ya que carece de influencia en lo dispositivo del fallo. Con la contestacin de la demanda no es obligatorio que se presenten los documentos que le sirven de fundamento. El inciso final del artculo 309 deca que : "Son tambin aplicables a la contestacin de la demanda y al demandado las disposiciones del artculo 255". Este artculo, segn lo vimos, se refera a la obligacin que tena el actor de acompaar los documentos que sirven de base a sus pretensiones. El demandado, segn resultaba de la disposicin transcrita, tena idntica obligacin, respecto de los instrumentos que le sirven de apoyo a su defensa, o sea, los documentos justificativos de la contestacin de la demanda.

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Vase arts.248 y 249 NCPC

110 En virtud de la Ley N 18.705 se suprimi el inciso final del artculo 309, por lo que en la actualidad el demandado no tiene ninguna obligacin de acompaar en la contestacin de la demanda los documentos en los cuales ella se funda.120 121 B.1.4.3. CONCEPTO EXCEPCIONES. DE DEFENSA. ALEGACIONES, DEFENSAS Y

El contenido de la contestacin se refiere a las alegaciones o defensas y a las excepciones que puede oponer el demandado a la accin del actor. Adicionalmente, tambin el demandado se puede defender atacando a su vez al demandante, mediante la reconvencin. Entre las excepciones y las defensas existen estrechas relaciones, de especie a gnero, pero que en ningn caso llegan a identificarlas. La similitud que entre ellas existe ha provocado cierta confusin tanto entre legisladores como tratadistas. Algunos han credo acertadamente segn nuestro parecer que se trata de trminos distintos y otros, por el contrario, de conceptos idnticos. En nuestra legislacin hay disposiciones que emplean indistintamente uno u otro trmino y otras que dan a cada uno un significado especial. Entre las primeras podemos citar la del artculo 170, N 3 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice: Las sentencias definitivas de primera o de nica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales, contendrn: ...3 Igual enunciacin de las excepciones o defensas alegadas por el demandado. Igual cosa sucede con el auto acordado sobre la forma de las sentencias, dictado por la Corte Suprema el 30 de septiembre de 1920, que dice: La enunciacin breve de las peticiones o acciones deducidas por el demandante e igual enunciacin de la excepciones o defensas alegadas por el demandado. Entre las disposiciones que dan a cada trmino un empleo especfico se cuenta el artculo 309 del Cdigo de Procedimiento Civil, que prescribe: "La contestacin a la demanda debe contener:...3 las excepciones que se oponen a la demanda...". Otro ejemplo en igual sentido es el artculo 464 del mismo cuerpo de leyes, que dice: La oposicin del ejecutado slo ser admisible cuando se funde en alguna de las excepciones siguientes". Pertenece tambin a la segunda categora de disposiciones a que nos hemos referido la del artculo 640 del Cdigo antes citado: "La sentencia del rbitro arbitrador contendr:...3 La misma enunciacin de la defensa alegada por el demandado".

Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 73. Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005. 121 En el juicio ordinario del PNCPC es necesario en la contestacin de la demanda acompaar la prueba documental y ofrecer la prueba testimonial, pericial y de otros medios de prueba. (arts 250)

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111 Por ltimo, citaremos la disposicin del artculo 725 del mismo Cdigo, que dice: La sentencia definitiva deber expresar:...2 La enunciacin brevsima de las peticiones del demandante y de las defensas del demandado y de sus fundamentos respectivos".122 Como puede verse, nuestro legislador emple indistintamente los trminos excepcin y defensa. 123 Sin embargo, como vimos en un sentido estricto, la defensa consiste en la contestacin de la pretensin que hace el demandado y en la que procede a negar el elemento de hecho ( alegacin) o de derecho que sirve de fundamento a la pretensin ( defensa). Consiste en una mera negativa que no lleva consigo ninguna afirmacin respecto de un hecho nuevo. La alegacin o defensa se ha definido como los motivos o razonamientos que el demandado invoca con el objeto de que se le desconozca al actor el derecho que pide sea declarado, y cuyos motivos o razonamientos puede hacerlos valer durante el progreso del juicio. 124 La contestacin de la demanda en la que el demandado se limita a formular meras alegaciones o defensas y no a hacer valer excepciones en relacin con la pretensin formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba recaer en la parte demandante, puesto que con aquellas el sujeto pasivo no introduce en el proceso un hecho nuevo que tenga por objeto destruir la pretensin hecha valer.125 Adems, el tribunal no tiene que hacerse cargo de las alegaciones o defensas para su resolucin en la parte dispositiva del fallo, sino que ellas pueden ser analizadas por parte del tribunal en la parte considerativa de ste. En cambio, la excepcin es aquel medio de defensa en la cual el demandado introduce al proceso un hecho nuevo destinado a excluir la pretensin, por tener respecto de ellas un efecto invalidativo, modificativo o extintivo. La excepcin supone que ha existido o existe la pretensin hecha valer por el actor, pero sostiene que ella es nula, se ha extinguido o se ha modificado, en todo o en parte, y por ello no debe ser satisfecha en la forma solicitada por el actor. De acuerdo con lo anterior, las excepciones dan por supuesta la existencia de la pretensin que se hecho valer en la demanda, pero le agregan un hecho invalidativo, impeditivo o extintivo. Tal es lo que acontecera por ejemplo, si el demandado, en lugar de negar simplemente su calidad de deudor, dice que pag la suma que se le cobra. En este caso reconoce la existencia de la obligacin y la de un hecho posterior que la hace ineficaz, reconocimiento que lo obliga a probar la veracidad de su aserto. La Corte de Apelaciones de Santiago dijo en una oportunidad que no deben confundirse los conceptos jurdicos excepcin y defensa, ya que si toda excepcin es defensa, no toda defensa es excepcin.
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Mndez Eyssautier, Hctor, De la Alegacin de la Prescripcin, publicado en la Rev. XLIII-I-100. Ignacio Rodrguez Papic. Procedimiento Civil. Juicio Ordinario de Mayor Cuanta. Sptima Edicin. Revisada y actualizada por el profesor Cristian Maturana Miquel. Pag. 65 y 66 . Editorial Jurdica de Chile. Mayo 2005. 124 Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pg. 252. 125 Vase art 249 PNCPC

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"La excepcin se funda particularmente en una situacin de hecho, ignorada del juez, en que se coloca el demandado para enervar la accin, y es por eso que para evitar sorpresas y desigualdades en la prueba judicial, ha de ser invocada en cierto estado del juicio, que permitiendo la discusin, d al mismo tiempo oportunas bases para la prueba que, segn el artculo 318 del Cdigo de Procedimiento Civil, ha de recaer sobre los hechos convertidos, en tanto que la defensa que mira a los requisitos de la accin, se apoya en el derecho que el juez debe conocer y tener presente para el fallo, ya que administrar justicia es aplicar la ley solamente. 126 La excepcin es la formulacin de cualquier hecho jurdico que afecte al ejercicio de la accin - excepciones dilatorias - o a la vida misma de ella - excepciones perentorias. "De consiguiente, bien puede decirse que la excepcin es la formulacin por el demandado de un hecho jurdico que tiene la virtud de impedir el nacimiento del derecho objeto de la accin, de producir la extincin del mismo o de impedir el curso de la accin. En cambio, las alegaciones o defensas consisten en la negacin del derecho del actor, acudiendo por ejemplo a razonamientos jurdicos; pero tanto las excepciones como las alegaciones constituyen las defensas del demandado; pero no toda defensa constituye una excepcin, en cambio toda excepcin constituye una defensa. Y coincidiendo con este planteamiento, Adolfo Schnke dice: " El demandado tambin puede, para su defensa, hacer manifestaciones jurdicas, pudiendo limitarse a ellas, y declarar por ejemplo, que segn su opinin, con la entrega de la carta a la portera, no haba llegado a su conocimiento todava la declaracin de voluntad en ella contenida. Semejantes manifestaciones jurdicas no obligan al Tribunal, ni lo limitan tampoco en el examen jurdico; son meras sugerencias para que se examine la situacin de hecho desde el punto de vista puesto de relieve por el demandado ( Cas. forma y fondo, 25.6.1974, R.D.J.,tomo LXXI, 2a parte,sec.1a,pg 99) Entre la defensa y la excepcin se pueden anotar las siguientes diferencias principales: a) La alegacin o defensa es la total negacin de los hechos o de los fundamentos de derecho de la pretensin; la excepcin reconoce la existencia de la pretensin, pero se niega a satisfacerla total o parcialmente atendida la existencia de un hecho invalidativo, impeditivo o extintivo; b) La alegacin o defensa no introduce un hecho nuevo al proceso; la excepcin introduce un hecho nuevo al proceso respecto de los alegados por el actor para fundamentar su pretensin ; c) La defensa se funda en la negacin de los requisitos de hecho o de derecho alegados por el actor para fundamentar su pretensin, los que el juez conoce por haber sido ya

126 C. de Santiago, Rev. XXVIII-II-2-29; citada por Mndez. En el mismo sentido, jurisprudencia de la C. Suprema: Rev. XXXI-II1-426; XXXVI-II-1-330; XXXVII-II-1-64; G.T. 1920, 2, s. 42, pg. 181; 1925, s. 27, pg. 180; todas citadas por Mndez.C. Sup. Rev.XLIII-II-18.

113 alegados por el actor; la excepcin se funda en una situacin de hecho nueva que el juez desconoce; d) La defensa niega los fundamentos de hecho o de derecho de la pretensin; la excepcin afirma la existencia de hechos nuevos invalidativos, extintivos o impeditivos de la pretensin; e) Si el demandado formula una alegacin o defensa nada tiene que probar. La carga de la prueba le corresponde al demandante, dado que no se introduce un hecho nuevo al proceso y dado que existencia de los vnculos jurdicos es excepcional y es afirmada por el actor, a ste le corresponde probar los hechos. Si el demandado formula una excepcin, le corresponde al demandado la carga de la prueba, atendido a que afirma la existencia de hechos nuevos invalidativos, extintivos o impeditivos de la pretensin, que importa un reconocimiento de la existencia de la pretensin, pero respecto de la cual se ha experimentado una modificacin posterior. f) Finalmente, el tribunal no tiene la obligacin de pronunciarse acerca de las alegaciones o defensas hechas valer por el demandado en la parte dispositiva o resolutiva de la sentencia definitiva.(Art. 170 N 6 del C.P.C.). En cambio, el tribunal tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas valer por el demandado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva, ya sea acogiendo o rechazndolas, total o parcialmente, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa para emitir ese pronunciamiento.(Art. 170 N 6 del C.P.C.) B.1.4.4.- EXCEPCIONES PERENTORIAS. Son aquellas que tienen por objeto destruir el fundamento de la pretensin e importan la introduccin al proceso de un hecho nuevo de carcter invalidativo impeditivo, o extintivo de la pretensin del actor. Nuestra Jurisprudencia ha definido la excepcin perentoria como todo ttulo o motivo jurdico que el demandado invoca para destruir, enervar y, ms propiamente dicho, para hacer ineficaz la accin del actor, como por ejemplo, la prescripcin, el pago de la deuda, etc. 127 Las excepciones perentorias normalmente se confunden con los modos de extinguir las obligaciones que se nos sealan en el Cdigo Civil, sin perjuicio de tener presente que nuestra jurisprudencia ha otorgado tambin ese carcter a excepciones de carcter procesal como sucede con la falta de jurisdiccin, la falta de legitimacin para obrar, la cosa juzgada, etc. Las excepciones perentorias no suspenden la tramitacin del proceso y ellas deben hacerse valer por parte del demandado en su escrito de contestacin de la demanda.(Art.309 del C.P.C.) La contestacin de la demanda en la que el demandado formula excepciones en relacin con la pretensin formulada en la demanda, implican que la carga de la prueba
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Corte Suprema.18.8.1964.R.D.J. T.61.Sec.1 pg. 252.

114 recaer en el demandado y no el demandante (reus in exceptione actor fit), puesto que con ellas el sujeto pasivo introduce en el proceso un hecho nuevo de carcter impeditivo, modificativo o extintivo que tiene por objeto destruir la pretensin hecha valer. Finalmente, el tribunal tiene que pronunciarse acerca de las excepciones hechas valer por el demandado en la parte dispositiva de la sentencia definitiva, debiendo contener las consideraciones de hecho y de derecho en las que se basa para emitir ese pronunciamiento.(Art. 170 N 6 del C.P.C.) B.1.4.5.- EXCEPCIONES ANMALAS. Son aquellas excepciones perentorias que el legislador posibilita al demandado para deducirlas por escrito con posterioridad a la contestacin de la demanda durante todo el curso del juicio, hasta la citacin para or sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia. (Art. 309.).128 Revisten el carcter de excepciones perentorias que anmalamente se pueden hacer valer durante el curso del juicio con posterioridad a la contestacin de la demanda las siguientes excepciones: 1.- Prescripcin (extintiva), 2.- Cosa juzgada (excepcin de), 3.- Transaccin, y 4.- Pago efectivo de la deuda, siempre que se funde en un antecedente escrito. En relacin a la prescripcin, debemos sealar que a primera vista, al no distinguir el legislador, habra que comprender a ambos tipos de prescripcin. Sin embargo, la jurisprudencia parece haberse inclinado definitivamente por considerar que slo se incluye a la prescripcin extintiva. Esto significa que la nica forma como el demandado podra hacer valer su prescripcin adquisitiva, al ser una accin propia del demandado, sera a travs de una demanda propiamente tal o de una demanda reconvencional.129 Debe tenerse en cuenta que la ley slo autoriza para alegar en cualquier estado de la causa la prescripcin, la cosa juzgada y la transaccin como excepciones, a objeto de enervar o extinguir el derecho que se ejercita en la demanda, pero no como accin, para adquirir por ese medio un ttulo de dominio; en esta ltima situacin -cuando se hacen valer como accin- slo puede representarlas en su demanda o ampliacin.130 En cuanto a la excepcin de pago, ella puede hacerse valer como excepcin anmala siempre que se funde en un antecedente escrito. En consecuencia, para que pueda ser admitida a tramitacin debe acompaarse un recibo o un escrito que de cuenta o permita acreditar el pago. Si el demandado no dispone de ese antecedente escrito, deber deducir la excepcin en la contestacin de la demanda, oportunidad en la cual no se contempla este requisito de admisibilidad para hacerla valer.
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No se contemplan en el PNCPC Alex Caroca Prez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pg 126 y 127. Lexis Nexos. 2003. 130 C. Sup, Rev. XXVII-I-1-819; XVI-II-1-216; VIII-II-1-80; XXXII-II-1-138; G.T. 1920, 1, pg. 207.
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Estas excepciones anmalas si se formulan en primera instancia, despus de recibida la causa a prueba, se tramitarn como incidentes, que pueden recibirse a prueba, si el tribunal lo estima necesario, y se reservar su resolucin para definitiva. A contrario sensu, si se oponen antes de recibirse la causa a prueba, se tramitan en igual forma que todas las excepciones, aun cuando no hayan sido opuestas en la contestacin. Si se deducen en segunda instancia, se seguir igual procedimiento, pero en tal caso el tribunal de alzada se pronunciar sobre ellas en nica instancia. El tribunal tiene amplia facultad para recibir o no a prueba los incidentes que den lugar a presentacin de tales excepciones, dados los trminos claros de ese artculo; por consiguiente, la omisin de ese trmite no puede dar lugar a un recurso de casacin en la forma fundado en los artculos 795, N2 y 800, N 5. 79. En caso de estimar el tribunal necesaria la prueba, conceder un termino especial de prueba que se regir por las normas del artculo 90 limitndose a 15 das el plazo total que establece en su inciso 3 y sin perjuicio de lo establecido en el artculo 431 ( art. 327, inc. 2) B.1.4.6.- LA RECONVENCION. B.1.4.6.a.- Concepto. La reconvencin es una contrademanda del demandado frente al demandante, que se deduce utilizando el procedimiento judicial originado por iniciativa de este ltimo. En trminos ms simples, se dice que la reconvencin es la demanda del demandado en contra del demandante, deducida en el mismo proceso, en el escrito de contestacin de la demanda. El demandado puede en el proceso no solo adoptar una actitud defensiva para los efectos de obtener el rechazo de la satisfaccin de la pretensin hecha valer frente a l, sino que adems puede adoptar una actitud agresiva haciendo valer el demandado una pretensin en contra del demandante, quien pasa a ser sujeto pasivo respecto de ella. Si el demandado deduce una reconvencin amplia el mbito objetivo del proceso, puesto que introduce una nueva pretensin en el mismo. La razn por la cual se permite al demandado deducir la reconvencin obedece a un principio de economa procesal, puesto que se permite que mediante un mismo procedimiento se resuelva tanto la pretensin del demandante hecha valer en su demanda como la pretensin del demandado hecha valer en su reconvencin.B.1.4.6.b.- Oportunidad. La oportunidad en la cual el demandado debe deducir su reconvencin es en el escrito de contestacin de la demanda.(art. 314 del C.P.C.) De acuerdo con ello, dicho escrito se sumar: En lo principal : Contesta la demanda. En el Primer otros: Deduce demanda reconvencional.

116 B.1.4.6.c.- Requisitos de admisibilidad. Los requisitos que se contemplan para que el demandado pueda deducir su reconvencin en contra del demandante en nuestro Cdigo de Procedimiento Civil son: a.- Que el tribunal tenga competencia para conocer de la reconvencin estimada como demanda.(Art. 315 del C.P.C. y 111 y 124 del C.O.T.) b.- Que la contrapretensin se encuentre sometida en su tramitacin al mismo procedimiento de la demanda y que se admita la formulacin de ella de acuerdo con el procedimiento segn el cual se tramita la demanda. Cabe hacer notar que esta segunda condicin no est establecida en forma expresa por la ley, pero ella es obvia, y ha sido aceptada plenamente por la jurisprudencia. 131 y adems de la orden de que se sustancien y fallen conjuntamente ( art. 316 inc. 1).132 Para los efectos de deducir la reconvencin no se ha contemplado por parte de nuestro legislador en el Cdigo de Procedimiento Civil un vinculo de conexin entre la demanda y contestacin de la demanda diferente a la conexin subjetiva, en cuanto a que la reconvencin slo puede ser deducida por el demandado en contra del demandante y no de un tercero.133 B.1.4.6.d. Requisitos de forma de la reconvencin Ellos estn contemplados en el artculo 314, al sealarnos que si el demandado reconviene al actor, deber hacerlo en el escrito de contestacin, sujetndose a las disposiciones de los artculos 254 y 261; y se considerar, para este efecto, como demandada la parte contra quien se deduzca la reconvencin". Del acuerdo con ello, debemos sealar que la reconvencin debe presentarse en el mismo escrito de la contestacin, y debe cumplir con los requisitos especiales de toda demanda contemplados en el artculo art. 254, pudiendo ser ampliada o rectificada en los trminos del artculo 261. 93 134 Mediante la dictacin de la Ley N 18.882 se elimina del artculo 314 la remisin al artculo 255, por lo que el demandado al reconvenir, al igual que el actor al deducir su demanda, no se encuentra obligado a acompaar los documentos fundantes de ella. B.1.4.e. Sujetos de la reconvencin. La facultad de reconvenir le corresponde a todo demandado en contra de su demandante. En consecuencia, no se puede reconvenir por el demandado a un codemandado o a un tercero.
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C. de Santiago, Rev. I-II-2-282. Alex Caroca Prez. Manual de derecho Procesal. Tomo II. Los procesos declarativos. Pg 130. Lexis Nexos. 2003. Vase art. 251 inc. 2 PNCPC. 134 Vase art. 251 inc. 1 PNCPC

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B.1.4.6.e.- Tramitacin. La reconvencin se substanciar y fallar conjuntamente con la demanda principal (art. 316 del C.P.C.), por lo que ella deber ser notificada al demandante, quien podr asumir respecto de la reconvencin las mismas actitudes que el demandado respecto de la demanda. Se pueden oponer contra ella las excepciones dilatorias indicadas en el artculo 303, las que deben proponerse dentro del trmino de seis das y todas ellas en un mismo escrito ( art. 317). Si no se oponen en ese plazo, pueden hacerse valer posteriormente slo por va de alegaciones o defensas y se estar a lo dispuesto en los artculos 85 y 86. En general, se le aplican las reglas que hemos visto anteriormente al referirnos a las excepciones dilatorias. Sin embargo rige una norma especial prevista en el inciso 2 del artculo 317 agregado por la Ley N 18.705, la que nos seala que acogida una excepcin dilatoria (opuesta por el demandante respecto de la reconvencin), el demandante reconvencional (demandado) deber subsanar los defectos de que adolezca la reconvencin dentro de los diez das siguientes a la fecha de notificacin de la resolucin que haya acogido la excepcin. Si as no lo hiciere, se tendr por no presentada la reconvencin, para todos los efectos legales, por el solo ministerio de la ley" Con esta norma se est sancionando al demandado que ha introducido al proceso una demanda reconvencional defectuosa y que no sea diligente en subsanar los vicios que la afectan, impidindose que con semejante omisin se pueda obtener la paralizacin del procedimiento. La sancin es sumamente drstica, puesto que si el demandado no subsana los vicios que afecten a su reconvencin dentro de ese plazo legal y fatal de 10 das, se tiene sta por no presentada para todos los efectos legales. Si de deduce reconvencin, el proceso slo experimenta la ampliacin de un trmite dentro del periodo de discusin, dado que evacuada la dplica respecto de la demanda y la replica de la reconvencin, debe conferirse traslado para la dplica de la reconvencin. Al efecto, el artculo 316 dispone que la reconvencin se substanciar y fallar conjuntamente con la demanda principal, sin perjuicio de lo establecido en el artculo 172. De la rplica de la reconvencin se dar traslado al demandante por seis das. No se conceder, sin embargo, en la reconvencin aumento extraordinario de trmino para rendir prueba fuera de la Repblica cuando no deba concederse en la cuestin principal.

5. LA REPLICA
1.- Oportunidad. De acuerdo con el artculo 311, a la contestacin, sea pura o simple o vaya acompaada de reconvencin, se provee "traslado". Esta resolucin debe notificarse por el estado diario.

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2.- Plazo para replicar El actor tiene el plazo fatal de seis das para replicar y hacer observaciones a la reconvencin, si la ha habido (art. 311). Transcurrido ese plazo sin que replique, se entender precluido por el solo ministerio de la ley el derecho de replicar, y el tribunal, de oficio o a peticin de parte, declarar extinguido ese derecho y conferir traslado al demandado para duplicar, sin necesidad de certificado previo. 3.- Contenido del escrito de rplica En el escrito de rplica el actor puede ampliar, adicionar o modificar las acciones que haya formulado en la demanda, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito (art. 312). La jurisprudencia ha resuelto al respecto: 1 que la rectificacin que se hace en el escrito de rplica respecto a la forma en que ocurri un accidente que ocasiona el derecho para solicitar indemnizacin, est ajustada a la ley, si no modifica la accin deducida ni los fundamentos de esa accin;135. 2 que la accin se altera cuando se cambia por otra y para operar tal cambio es menester que se abandone la anterior y se substituya por una nueva; pero si mantiene ambas, promovindose una como subsidiaria de la otra, tendiendo ambas al mismo fin perseguido en la demanda, no puede decirse que haya variacin y, por consiguiente, que no pueda ser materia de la rplica; 1363 que no hay inconveniente en que, habindose calificado un hecho jurdico en la demanda en un sentido determinado, se cambie esta calificacin jurdica en el escrito de rplica. 137 4"La circunstancia de que en la rplica se diga que se incurri en un error en la demanda al calificar como sociedad mercantil el contrato a virtud del cual se cobra una participacin, siendo que se trataba de una sociedad civil o por lo menos de otro contrato, cualquiera que sea su calificacin, por lo cual adiciona la demanda en ese sentido, no importa una modificacin que implique cambio alguno en la accin deducida, porque, permaneciendo unas mismas la cosa pedida y las personas que intervinieron en la litis, las acciones se caracterizan, individualizan o identifican por los hechos que le sirven de fundamento o causa de pedir, y tales hechos no resultan alterados o modificados por la sola circunstancia de que el actor los califique jurdicamente en la rplica en forma distinta de como los apreci en la demanda".138 4.- Providencia y notificacin El escrito de rplica se provee "traslado para duplicar" (art. 311) y esta resolucin se notifica por el estado diario.

6.- LA DPLICA
1.- Oportunidad.
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C. Sup., Rev. V-II-1-144 C. Sup., Rev. XXXVIII-II-1-223. 100 C. Sup., G.T. 1939, 2, s. 149, pg. 625.. C. de Santiago., Rev. XXXIX-II-1-41; G.T. 1930, 1, s. 72. 138 C. Suprema Rev. XXIX-II-1-167

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El demandado tiene el plazo fatal de seis das para duplicar y para hacer valer en el mismo escrito la rplica de la reconvencin, formulando sus observaciones a la contestacin de la reconvencin que el demandante haya hecho, si la ha habido. 2.- Contenido del escrito de dplica. El demandado, en la dplica, podr ampliar, adicionar o modificar las excepciones que haya formulado en la contestacin, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del pleito (art. 312). Ante la disposicin indicada, la jurisprudencia ha estimado que en el escrito de dplica se pueden adicionar y ampliar las excepciones y defensas hechas valer en el escrito de contestacin,139 pero no se pueden oponer excepciones que tiendan a enervar o a destruir la accin deducida, porque stas deben formularse antes de la contestacin de la demanda o en la contestacin misma, salvo las de prescripcin, cosa juzgada, transaccin y pago efectivo de la deuda, que pueden oponerse en cualquier momento.140 3.- Providencia y notificacin. Con estos cuatro escritos fundamentales que hemos estudiado - demanda, contestacin, rplica y dplica - se pone trmino al primer perodo del juicio ordinario, es decir, el perodo de discusin. Esto es para el caso que el escrito de contestacin haya sido puro y simple; pero en el caso que haya habido demanda reconvencional, aunque el Cdigo de Procedimiento Civil no lo dice, debe darse traslado al demandante para que evacue el trmite de la dplica de la reconvencin (art. 316, inc. 2).Al efecto, dispone ese precepto que de la rplica de la reconvencin se dar traslado al demandante por seis das.

V. III.- TRAMITE O PERIODO DE LLAMADO OBLIGATORIO O NECESARIO A CONCILIACIN.


1.- Oportunidad. Mediante la Ley 19.334, publicada en el Diario Oficial de 7 de Octubre de 1994, se introdujo a continuacin del perodo de discusin y antes de la recepcin de la causa a prueba, el trmite obligatorio o necesario del llamado a las partes a conciliacin. En la actualidad el trmite del llamado a las partes a conciliacin es obligatorio o necesario en casi todos nuestros procedimientos civiles, habindose para tal efecto modificado por la mencionada ley los artculos 262, 264, 267, 698, 788 y 795 del Cdigo de Procedimiento Civil.

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C. Sup., G.T. 1933, 2, s. 23, pg. 85. C. Sup., Rev. XXXI-II-1-29; G.T. 1932, 2, s. 59, pg. 252.

120 Al efecto establece el artculo 262 que " en todo juicio civil en que legalmente sea admisible la transaccin, con excepcin de los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Ttulos I, II, III, V y XVI del Libro III, una vez agotados los trmites de discusin y siempre que no se trate de los casos mencionados en el artculo 313, el juez llamar a las partes a conciliacin y les propondr personalmente bases de arreglo." Para tal efecto, las citar a una audiencia para un da no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de la resolucin. Con todo, en los procedimientos que contemplan una audiencia para recibir la contestacin de la demanda, se efectuar tambin en ella la diligencia de conciliacin, evacuado que sea dicho trmite." El precedente llamado a conciliacin no obsta a que el juez pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria, una vez evacuado el trmite de la contestacin de la demanda". 2.- Requisitos para que sea procedente el tramite obligatorio de llamado a conciliacin. Para que proceda este trmite obligatorio o necesario del llamado a conciliacin en un juicio civil es menester que concurran los siguientes requisitos: 1) Que se trate de un juicio civil. En general, procede el trmite obligatorio del llamado a conciliacin en todo juicio civil. Excepcionalmente, no procede el llamado a conciliacin en los juicios o procedimientos especiales de que tratan los Ttulos I ( Juicio ejecutivo en las obligaciones de dar), II ( Juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer y no hacer), III ( Derecho Legal de retencin), V ( Citacin de eviccin) y XVI ( Juicios de Hacienda) del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin perjuicio de ello, es menester tener presente que se contempla el trmite obligatorio o necesario del llamado a conciliacin en el procedimiento laboral ( art. 442 del Cdigo del Trabajo) y en el procedimiento por crimen o simple delito de accin penal privada por injuria o calumnia ( art.574 del Cdigo de Procedimiento Penal). 2) Que en el juicio civil sea legalmente admisible la transaccin. En general, se ha sealado que son susceptibles de transaccin todos los derechos o relaciones jurdicas sobre las cuales las partes tienen plena libertad de disposicin. De lo anterior, y por el contrario fluye que no se puede transigir sobre los derechos indisponibles, o sea, aquellos derechos ligados a la persona del sujeto y sustrados a su poder dispositivo; tales son: a) los derechos que por su naturaleza no pueden concebirse sino en relacin a un slo determinado sujeto ( derechos de la personalidad, de familia, etc) y b) aquellos derechos que independientemente de su naturaleza son puestos al servicio de un determinado sujeto por una norma legal

121 inderogable, de manera que sea prohibido al sujeto mismo disponer de ellos. Tampoco pueden ser objeto de transaccin bienes o derechos que por diversas razones la ley taxativamente los considera ineptos para tal efecto. 141 Los artculos 2449 a 2455 del Cdigo Civil se encargan de establecer algunos de los casos en los cuales no es admisible la transaccin. 3) Que no se trate de los casos en que no deba recibirse la causa a prueba en el procedimiento. Los casos mencionados en el artculo 313 en que no es procedente el trmite obligatorio del llamado a conciliacin para el juez son: a) si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, b) si el demandado no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio, y c) si las partes piden que se falle el pleito sin ms trmite. 3.- Procedimiento del trmite obligatorio de llamado a conciliacin. El juez debe en un juicio ordinario civil en que concurran los requisitos anteriores, evacuados los trmites del perodo de discusin, citar a las partes a una audiencia de conciliacin para un da no anterior al quinto ni posterior al decimoquinto contado desde la fecha de notificacin de la resolucin. Dicha resolucin que cita a las partes a la audiencia de conciliacin debe ser notificada por cdula, puesto que ordena la comparecencia personal de las partes. ( art. 48 ). A la audiencia de conciliacin debern concurrir las partes por s o por apoderados. No obstante, el juez podr exigir la comparecencia personal, sin perjuicio de la asistencia de sus abogados. En los procesos en que hubiere pluralidad de partes, la audiencia se llevar a efecto aunque no asistan todas. La conciliacin operar entre aquellas que la acuerden y continuar el juicio con las que no hubieren concuurrido o no hubieren aceptado la conciliacin ( art.264). En la audiencia, el juez obrar como amigable componedor y tratar de obtener un avenimiento total o parcial en el litigio ( art 263). Para tal efecto, el juez debe proponerles a las partes las bases de arreglo ( art.262 inc.1?) y las opiniones que emita no lo inhabilitan para seguir conociendo de la causa (art.263). Si las partes lo piden la audiencia se suspender hasta por media hora para deliberar. Si el tribunal lo estima necesario postergar la audiencia para dentro de tercero da, salvo que las partes acuerden un plazo mayor, y se dejar de ello constancia. A la nueva audiencia stas concurrirn sin nueva notificacin (art.265). De la conciliacin total o parcial se levantar acta, que consignar slo las especificaciones del arreglo; la cual subscribirn el juez, las partes que lo deseen y el secretario, y se estimar como sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.
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Antonio Vodanovic H. Contrato de Transaccin. Pgina 81. Editorial Ediar - Conosur Ltda.1985.

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Si se rechaza la conciliacin o no se efecta el comparendo, el secretario certificar este hecho de inmediato, y entregar los autos al juez para que ste, examinndolos por s mismo, proceda en seguida a dar cumplimiento a lo sealado en el artculo 318 ( art.268). El fracaso del llamado del juez a la conciliacin necesaria no obsta a que ste pueda, en cualquier estado de la causa, efectuar la misma convocatoria (art.262 inc. final). El llamado a conciliacin es en este caso facultativo para el tribunal, el que puede efectuarlo en cualquier estado de la causa, luego de evacuado el trmite de contestacin de la demanda. El llamado a conciliacin, en los casos que sea obligatorio de acuerdo a la ley, constituye un trmite o diligencia esencial en la primera o en la nica instancia de los juicios de mayor o menor cuanta y en los juicios especiales, cuya omisin genera la nulidad conforme a lo prescrito en los artculos 768 N 9 y 795 N2.d) Terminado el perodo de la discusin y el trmite del llamado a conciliacin obligatorio en los casos en que es procedente de acuerdo a la ley, sigue el periodo de prueba.

V.IV. PERIODO DE LA PRUEBA


1.- RECEPCIN DE LA CAUSA A PRUEBA.
De acuerdo a lo previsto en el artculo 318, terminado el periodo de discusin, y efectuado el llamado obligatorio a conciliacin en los casos en que este trmite es procedente, el tribunal procede a examinar personalmente el proceso y conforme con ello puede determinar: a.- Citar a las partes para or sentencia. El tribunal dictar la resolucin citando a las partes para or sentencia, la que es notificada a las partes por el Estado Diario, sin que proceda la recepcin de la causa a prueba y luego de terminado el periodo de discusin al no proceder el trmite del llamado obligatorio a conciliacin, en los siguientes casos: a.- Si el demandado acepta llanamente las peticiones del demandante, ( art. 313 inc. 1). b.- Si en sus escritos no contradice en materia substancial y pertinente los hechos sobre que versa el juicio. ( art. 313 inc. 1). En estos dos casos, no procede la recepcin de la causa a prueba porque en ellos no existen hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. Para que se presente esta situacin debemos encontrarnos ante un allanamiento o aceptacin total de los hechos, puesto que si fuera solamente parcial, deber recibirse la

123 causa a prueba respecto de la parte no cubierta por el allanamiento o aceptacin y respecto de la cual pueden presentarse hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. c.- Cuando las partes pidan que se falle el pleito sin ms trmite. ( art. 313 inc. 2).142 En este caso, el tribunal cita a las partes con el mrito de la peticin de las partes, independientemente que existan hechos sustanciales pertinentes y controvertidos. La resolucin que dicte el tribunal citando a las partes para or sentencia en este caso no es apelable por el mandato expreso de la ley contenido en la primera parte del inciso 1 del el artculo 326, lo que resulta plenamente justificable atendido a que no puede existir un agravio o perjuicio para las partes en este caso. En cambio, en las otras dos situaciones es posible que se deduzca el recurso de apelacin, puesto que el tribunal puede estimar erradamente que no hay hechos substanciales, pertinentes y controvertidos y, como consecuencia de ello, omita el trmite de la recepcin de la causa a prueba. Al efecto, dispone la primera parte del inciso 1 del artculo 326 que es apelable la resolucin en que explcita o implcitamente se niegue el trmite de recepcin de la causa a prueba, salvo el caso del inciso segundo del artculo 313". La apelacin deber ser concedida en el solo efecto devolutivo conforme a la regla general contemplada en el N 2 del artculo 194, sin perjuicio de poder solicitarse la orden de no innovar por el apelante al tribunal de alzada segn lo previsto en el inciso segundo del artculo 192 del Cdigo de Procedimiento Civil. Se ha sealado que en este caso no procede el recurso de reposicin porque se trata de una sentencia interlocutoria.143 b.- Recibir la causa a prueba.144 b.1. Procedencia. Luego de agotado el periodo de discusin y de haberse verificado el trmite del llamado obligatorio a conciliacin, si el juez estima que hay o pueden haber hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, debe dictar una resolucin en la cual ordena recibir la causa a prueba y fija los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba (art. 318, inc. 1). b.2.- Naturaleza jurdica. En cuanto a la naturaleza jurdica de la resolucin que recibe la causa a prueba, debemos tener presente que en la prctica se la mal denominado auto de prueba; puesto que jurdicamente se trata de una sentencia interlocutoria de la segunda clase, porque resuelve sobre un trmite que va a servir de base para el pronunciamiento de una sentencia definitiva (art. 158, inc. 3).

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Vase art. 251 inc. final PNCPC Casarino Viterbo Mario. Manual Derecho Procesal N 24. pg 81. Editorial Jurdica de Chile. 144 Vase art. 254 PNCPC

124 b.3. Contenido de la resolucin que recibe la causa a prueba. En cuanto a su contenido, la resolucin que recibe la causa a prueba tiene menciones esenciales, de la naturaleza y accidentales. Las menciones esenciales de la resolucin que recibe la causa a prueba son dos: a.- La recepcin de la causa a prueba; y b.- La fijacin de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales se debe rendir la prueba145. La primera mencin de la resolucin en que se ordena la recepcin de la causa a prueba es muy importante con ello se da cumplimiento al disponer la existencia del trmite esencial, cuya omisin general la nulidad del procedimiento.( art. 768 N 9 en relacin con el artculo 795 N 3. La segunda mencin esencial consisten en fijar los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, los que el tribunal debe extraer de los escritos que las partes han presentado durante el periodo de discusin y en los cuales han sealado los hechos que configuran las pretensiones, alegaciones o defensas, excepciones y contrapretensiones. Los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos sobre los cuales debe recaer la prueba debe fijarlos o mencionarlos el tribunal en la resolucin, no siendo posible que se cumpla con esta mencin mediante la referencia a los escritos que las partes hubieren presentado durante el periodo de discusin. El objeto de la prueba, dentro del Cdigo de Procedimiento Civil est claramente establecido en el artculo 318 de ese cuerpo legal: "Concluidos los trmites que deben preceder a la prueba, ya se proceda con la contestacin expresa del demandado o en su rebelda, el tribunal examinar por s mismo los autos y si estima que hay o puede haber controversia sobre algn hecho substancial y pertinente en el juicio, recibir la causa a prueba y fijar en la misma resolucin los hechos substanciales controvertidos sobre los cuales deber recaer. Slo podrn fijarse como puntos de pruebas los hechos substanciales controvertidos en los escritos anteriores a la resolucin que ordena recibirla" En consecuencia, la prueba que se rinda en el proceso deber recaer sobre los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. El objeto de la prueba se genera a travs de los escritos que, las partes deben presentar durante el perodo de discusin El hecho de que el objeto de la prueba se genere de los escritos presentados se comprueba del anlisis del artculo 318 del CPC, segn el cual el tribunal debe examinar los autos, expresin esta que debe tomarse como sinnima de "expediente", momento en que el examen del tribunal slo recae en los escritos del periodo de discusin, esto es, de la demanda, de la contestacin de la demanda y de los otros dos escritos (rplica y duplica), adems de los relativos a la reconvencin si se hubiere ella deducido.
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Vase art. 254 N6 PNCPC

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Excepcionalmente el legislador acepta que la prueba se rinda sobre hechos acaecidos con posterioridad al perodo de discusin, en cuyo caso tambin es trascendental la intervencin de las partes. Dice el artculo 321 del CPC: "No obstante lo dispuesto en el artculo anterior, es admisible la ampliacin de la prueba cuando dentro del trmino probatorio ocurre algn hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila. Ser tambin admisible la ampliacin a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que slo entonces han llegado a su conocimiento" Luego, como regla general los hechos que generan el objeto de la prueba son introducidos al proceso por las partes en los escritos que configuran el perodo de discusin. Segn el artculo 318 del CPC es claro que el objeto de la prueba est constituido por los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos. La legislacin nacional no los ha definido, cosa que, sin embargo, ha hecho la jurisprudencia: a) Hecho substancial: es aquel que integra en forma tan esencial el conflicto que sin su prueba no se puede adoptar resolucin alguna. b) Hecho pertinente: es aquel que, sin integrar esencialmente el conflicto, se vincula a l y es necesario para la resolucin del rgano jurisdiccional. La prueba de este hecho no es esencial para fallar el asunto, pero su prueba coadyuva a la dictacin del fallo. Lo normal es que la substancialidad y la pertinencia vayan unidas teniendo slo importancia efectuar esta distincin cuando el hecho pertinente no revista el carcter de hecho substancial. c) Hecho controvertido: es aquel respecto del cual existe discrepancia entre las partes acerca de la existencia o de la forma en que l ha acaecido. Finalmente, debemos resaltar que si el juicio se ha seguido en rebelda del demandado el juez debe recibir la causa a prueba, pues el actor debe acreditar sus pretensiones; y an ms, se ha estimado que la rebelda para los efectos de los artculos 318 y 320 importa una contestacin ficta de la demanda entendindose que el rebelde no acepta los hechos afirmados por el actor; debiendo por ello el juez recibir la causa a prueba y fijar los hechos sobre los cuales deber rendirse la prueba, cuya carga recae en este caso en el actor.146 Como consigna Couture, prueba pertinente es aquella que versa sobre las proposiciones y hechos que son verdaderamente objeto de prueba. Prueba impertinente es, por el contrario, aquella que no versa sobre las proposiciones y hechos que son objeto de determinacin. Una prueba sobre un hecho no articulado en la demanda o en la rplica por el actor, o en la contestacin y en la dplica por el demandado, es prueba
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Vase art 242 PNCPC

126 impertinente. Tambin lo es la que versa sobre hechos que han sido aceptados por el adversario. En este caso, el tribunal no debe permitir que se rinda la prueba, porque en definitiva no se encuentra autorizada por la resolucin que recibe la causa a prueba. La mencin de la naturaleza est representada por la expresin contenida en la resolucin en la que se seala que se recibe la causa a prueba por el termino establecido en la ley. Dicha mencin puede ser omitida, dado que la duracin del trmino probatorio ordinario se encuentra contemplado expresamente por el legislador. La mencin accidental est representada por la indicacin que realiza en la resolucin que recibe la causa a prueba respecto de los das en que se va a recibir la prueba testimonial. Esta mencin es accidental, dado que si no se contiene, ello no constituir un vicio de ella, pero deben las partes efectuar al tribunal la peticin de que se seale da y hora para tal efecto, puesto que adolecer de nulidad la prueba testimonial que se rindiere sin que exista fijacin de da y hora para tal efecto. b.4. Notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba La resolucin que recibe la causa a prueba se debe notificar por cdula a las partes, conforme a lo previsto en el artculo 48. La resolucin que falla la o las reposiciones deducidas en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba se notifica segn las reglas generales, siendo lo usual que ella se notifique por el Estado Diario. Sin embargo, la resolucin que recibe el incidente a prueba se notifica por el Estado Diario a las partes, conforme a la norma especial contenida en el inciso 2 del artculo 323. Al efecto, dispone ese artculo 323 que cuando haya de rendirse prueba en un incidente, la resolucin que lo ordene determinar los puntos sobre que debe recaer, y su recepcin se har en conformidad a las reglas establecidas para la prueba principal. La referida resolucin se notificar por el estado. Si las partes no impugnan el auto de prueba mediante los recursos que la ley establece, debe tenerse por aceptado y consentido por ellas con los errores y omisiones que pueda contener. b.5. Recursos que proceden contra la resolucin que recibe la causa a prueba El juez, en la sentencia interlocutoria que ordena recibir la causa a prueba, puede incurrir en diversos errores u omisiones segn el parecer de una o ms partes del proceso; como seria fijar como hechos substanciales, pertinentes y controvertidos los que en realidad no lo son; omitir otros hechos que por revestir esos caracteres deba sealar; o fijar un hecho en forma incompleta, equivoca o ininteligible.

127 Los artculos 319 y 326 se encargan de regular especialmente los recursos que autorizan a las partes para deducir en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba y del fallo de la reposicin que puedan deducir. a.- En contra de la resolucin que cita a las partes para oir sentencia, luego del periodo de discusin o del llamado a conciliacin, procede como hemos visto el recurso de apelacin, por encontramos ante un caso en que implcitamente se esta negando el trmite de reopcin de la causa a prueba.( art. 326) Excepcionalmente, no proceder el recurso de apelacin si no se hubiere recibido la causa a prueba por haberlo solicitado las partes. b.- En contra de la resolucin que recibe la causa a prueba, procede el recurso de reposicin con apelacin subsidiaria. El objetivo que se persigue con el recurso de reposicin puede ser que se: 1 Agreguen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos que no han sido contemplados por el tribunal en su resolucin (art. 319, inc. 1, 2a. parte). 2.- Eliminen uno o mas de los hechos incluidos en la resolucin, por no revestir el carcter de sustanciales, pertinentes y controvertidos; y 3.-Modifiquen sustanciales, pertinentes y controvertidos contemplados por el tribunal en su resolucin.( art. 319 inc. 1). Este recurso de reposicin presenta caractersticas especiales, que lo diferencian de las reglas generales que se contemplan respecto del recurso de reposicin en el artculo 181, por cuanto:1 Procede en contra de una sentencia interlocutoria, en circunstancias que el recurso de reposicin procede en materia civil como regla general solo contra los autos y decretos; y 2 Debe ser deducido dentro de tercero da, en circunstancias que la regla general es que el plazo para pedir reposicin es dentro del quinto da de notificada la resolucin contra la cual se recurre, si no se hacen valer nuevos antecedentes (art. 181); En contra de la resolucin que recibe la causa a prueba procede tambin el recurso de apelacin, pero jams en forma directa, sino que slo en subsidio de la reposicin y para el caso que se haya rechazado lo solicitado en ella. Esta apelacin como se deduce en subsidio de un recurso de reposicin, no es necesario fundamentarla ni formular peticiones concretas, siempre que el recurso de reposicin cumpla con ambas exigencias (Art. 189, inc. 3). El recurso de apelacin slo se concede en el efecto devolutivo (art. 319, inc.3), norma que actualmente resulta superflua y se presta a equvocos, dado que hoy esa es la regla general de concesin conforme a lo previsto en N 2 del artculo 194. El recurso de reposicin debe tramitarse en la forma prevista en el inciso segundo del artculo 319. Conforme a ese precepto el tribunal se pronunciar de plano sobre la reposicin o la tramitar como incidente.

128 El tribunal conceder el recurso de apelacin subsidiario solo en el evento en que no se haya acogido el recurso de reposicin, eliminado el agravio invocado al impugnar la resolucin que recibe la causa a prueba. No existir agravio cuando al fallarse el recurso de reposicin se satisface ntegramente el objetivo perseguido por el recurrente en su reposicin. Adems, debemos tener presente que cabe deducir recurso de apelacin directo en contra de la resolucin que acoge el recurso de reposicin. Al efecto, en la segunda parte del inciso 1 del artculo 326 se dispone que es apelable slo en el efecto devolutivo la que acoge la reposicin a que se refiere el artculo 319. 147 Si el tribunal concede el recurso de apelacin en el solo efecto devolutivo en los casos antes sealados, como la causa continua tramitndose en primera instancia, al fallarse el recurso de apelacin por el tribunal de alzada nos podemos encontrar con las siguientes situaciones: 1.- El tribunal de alzada, rechaza el recurso de apelacin y confirma la resolucin apelada, sin que por ello se modifique en manera alguna la resolucin que recibe la causa a prueba. En este caso no se presenta problema alguno, y todo lo actuado en primera instancia ser plenamente vlido y no ser necesario rendir ninguna nueva prueba por este hecho. 2 El tribunal superior modifica o agrega hechos substanciales, pertinentes y controvertidos nuevos. En este caso nos encontraremos en dificultades, puesto que en primera instancia el trmino probatorio puede haber vencido y no podra rendirse prueba sobre esos hechos. Lo que proceder ser la fijar un trmino especial de prueba, que el tribunal debe abrir por un tiempo prudencial, el que de ningn modo podr exceder de ocho das (art. 339, inc. 4). No hay que confundir este trmino especial de prueba con la ampliacin que las partes pueden pedir del trmino probatorio, materia reglamentada en los arts. 321 y 322. Esta ltima materia es independiente de la variacin que en el trmino probatorio pueda experimentar como consecuencia de concederse el recurso de apelacin modificando o agregando hechos substanciales, pertinentes y controvertidos.

2. AMPLIACIN DE LA PRUEBA.
a.- Procedencia. El objeto de la prueba establecido en la resolucin que recibe la causa a prueba puede ampliarse:

147 Actualmente resulta innecesario establecer la concesin de la apelacin en el efecto devolutivo, dado que ello es procedente segn la regla general introducida por la Ley N 18.705 en el N 2 del artculo 194 respecto de todas las sentencias interlocutorias.

129 1. A hechos nuevos substanciales ocurridos durante el probatorio y que tengan relacin con el asunto controvertido. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 321 que es admisible la ampliacin de la prueba cuando dentro del trmino probatorio ocurre algn hecho substancialmente relacionado con el asunto que se ventila. 2.- A hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, siempre que quien los aduce proceda a jurar que slo entonces han llegado a su conocimiento. Al efecto, dispone el inciso 2 del artculo 321 que ser tambin admisible la ampliacin a hechos verificados y no alegados antes de recibirse a prueba la causa, con tal que jure el que los aduce que slo entonces han llegado a su conocimiento. La ampliacin de la prueba por la ocurrencia de hechos nuevos, prevista en el artculo 321 del Cdigo de Procedimiento Civil, se refiere slo a aquellos que ocurran en primera instancia, dentro del trmino probatorio, y a hechos verificados y no alegados antes de recibirse la causa a prueba 148 b.- Tramitacin. La ampliacin de la prueba debe ser promovida por una parte efectuando la solicitud respectiva, la que se tramita conforme a las reglas de los incidentes, el que no reviste el carcter de previo y especial pronunciamiento, por lo que se tramita en cuaderno separado, sin que por ello la solicitud suspenda el trmino probatorio (art. 322, inc.2). Todos estos incidentes en lo que se persiga la ampliacin de la prueba y cuyas causas existan simultneamente, debern promoverse a la vez. Si as no fuere, la parte que los promueve despus, deber ver su solicitud rechazada de oficio por el tribunal, salvo que se trate de hechos esenciales para el fallo del juicio (art. 322, inc. 3, en relacin con el 84, inc. 2, y el 86).En otras palabras, la parte debe pedir la ampliacin de la prueba inmediatamente que tenga conocimiento de los hechos nuevos y sobre todos ellos simultneamente. Al responder al traslado de la solicitud de ampliacin, la otra parte puede tambin alegar hechos nuevos, pero siempre que renan las condiciones antes sealadas, o que tengan relacin con los que en la solicitud de ampliacin se mencionan (art. 322, inc. 1). La resolucin que da lugar a la ampliacin de la prueba sobre hechos nuevos alegados durante el trmino probatorio es inapelable (art. 326, inc. 2). c.- Efectos del acogimiento de solicitud de ampliacin. En los casos de los artculos 321 y 322, el tribunal, de estimar procedente la ampliacin de prueba, debe conceder un trmino especial de prueba que se regir por las normas del artculo 90, limitndose a 15 das el plazo total que establece en su inciso 3 y sin perjuicio de lo establecido en el artculo 431 (art. 327).

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Cas. forma 17.4.1975, R.D.J.,tomo LXXII, 2a. parte., Sec. 1a., pg. 39

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3.- REQUISITOS PARA LA PRCTICA DE UNA DILIGENCIA PROBATORIA.


Toda diligencia probatoria debe practicarse previo decreto del tribunal que conoce de la causa, notificado a las partes (art. 324). La resolucin que dispone la prctica de una diligencia probatoria es inapelable (art. 326, inc. 2). Debemos resaltar la importancia de esta norma, dado que en ella se encuentra, como se nos ha acertadamente sealado, una importante manifestacin del principio de contradiccin o bilateralidad, ya que cada medio de prueba que produzca una parte puede ser fiscalizada por la otra parte.149

4.- TRMINO PROBATORIO


A.- CONCEPTO El trmino probatorio es el periodo o espacio de tiempo que la ley seala a las partes para rendir prueba en el juicio y, particularmente, para rendir la prueba testimonial, como para ofrecer las pruebas si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su iniciacin. La principal caracterstica del trmino probatorio es su fatalidad para los efectos de ofrecer y rendir la prueba testimonial, la cual slo puede practicarse dentro de l ( Art. 340). En cambio, los instrumentos podrn presentarse en cualquier estado del juicio en primera instancia hasta el vencimiento del termino probatorio (art. 348). Concerniente a las dems pruebas, ellas slo debern solicitarse en primera instancia dentro del trmino probatorio si no hubieren sido pedidas con anterioridad a su iniciacin (art 327, inc 1). Coincidente con ello, el artculo 385 establece respecto de la absolucin de posiciones o confesin provocada que "esta diligencia se podr solicitar en cualquier estado del juicio y sin suspender por ello el procedimiento, hasta el vencimiento del trmino probatorio en primera instancia, y hasta antes de la vista de la causa en segunda". Por otra parte, el artculo 412 dispone que el reconocimiento pericial "podr decretarse de oficio en cualquier estado del juicio, pero las partes slo podrn solicitarlo dentro del trmino probatorio". B.- CARACTERSTICAS DEL TRMINO PROBATORIO 1.- Es un trmino legal, dado su duracin se encuentra establecida en la ley. Es as, como el legislador establece la duracin de 20 das del termino probatorio ordinario. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 328 que para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio tendrn las partes el trmino de veinte das.

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131 Sin embargo, tambin puede ser judicial, pues el juez est facultado en ciertos casos para sealar un trmino especial de prueba. Finalmente, puede ser convencional, pues se faculta a las partes para que de comn acuerdo restrinjan el trmino probatorio ordinario. Al efecto, dispone el inciso 2 del artculo 328 que podr, sin embargo, reducirse este trmino por acuerdo unnime de las partes. 2.- Es un trmino comn. En cuanto al momento que empieza a correr, el trmino probatorio es un trmino comn, puesto que corre para todas las partes a la vez. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 327 que todo trmino probatorio es comn para las partes 3 Es un trmino fatal. El trmino probatorio ordinario es fatal para ofrecer y rendir la prueba testimonial, para acompaar los documentos y para solicitar la realizacin de las otras diligencias probatorias. Al efecto, dispone el inciso 1 del artculo 327 que todo trmino probatorio es comn para las partes y dentro de l debern solicitar toda diligencia de prueba que no hubieren pedido con anterioridad a su iniciacin. C.- CLASIFICACIN De acuerdo a la regulacin contemplada en nuestro Cdigo de Procedimiento civil podemos distinguir tres categoras o especies de trmino probatorio: El Cdigo de Procedimiento Civil establece tres especies de trmino probatorio, a saber: a) Trmino probatorio ordinario. Constituye la regla general y est establecido por el artculo 328, inciso 1. Tiene una duracin de 20 das, salvo que las partes de comn acuerdo convengan en reducirlo (inc. 2). b) Trmino probatorio extraordinario. Este trmino probatorio puede subclasificarse en: b.1. Termino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, b.2. Termino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica. c. Trmino probatorio especial o trmino especial de prueba. en las situaciones excepcionales que especialmente se sealan.

132 En las situaciones excepcionales que especialmente se prevn por el legislador, contenidas en diversos artculos del CPC, se contempla la posibilidad de establecer trminos adicionales para rendir prueba.

D.- TRMINO PROBATORIO ORDINARIO


Constituye la regla general, est establecido por el artculo 328, inciso 1, teniendo una duracin de 20 das, salvo que las partes de comn acuerdo convengan en reducirlo (inc. 2). Las partes en relacin con el trmino probatorio ordinario tienen la facultad, de comn acuerdo, para: a) Reducir el plazo ( art. 328 inc. 1) b) Renunciar a l ( art. 313 inc. 2) c) Diferir su inicio o suspenderlo ( art. 339 )150 Durante el trmino probatorio ordinario puede rendirse toda clase de pruebas, ya sea en el territorio jurisdiccional donde se sigue el juicio como fuera de l y en cualquier parte fuera del territorio de la Repblica. Al efecto, dispone el artculo 334 que "se puede, durante el trmino ordinario, rendir prueba en cualquier parte de la Repblica y fuera de ella" .En todo caso, para rendir prueba ante otro tribunal es necesario un exhorto( arts 328, 334 y 70 y sgtes).151 Como en la mayora de los casos es insuficiente el trmino probatorio ordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio se ha contemplado la existencia del trmino probatorio extraordinario. El instante a partir del cual comienza a correr el trmino probatorio ordinario depende si las partes han deducido o no recurso de reposicin en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba: a.- Si las partes no deducen recurso de reposicin en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba. En este caso, el trmino probatorio comienza a correr desde la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba. Esta notificacin normalmente debe ser efectuada por cedula. b. Si las partes deducen recurso de reposicin en contra de la resolucin que recibe la causa a prueba. En este caso, el trmino probatorio comienza a correr desde la notificacin de la resolucin que se pronuncia acerca de la ltima reposicin si ella se hubiere deducido por las partes. Esta notificacin normalmente es efectuada por el Estado diario.

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133 La parte que quiera rendir prueba testimonial en el proceso, dentro de los cinco das siguientes a la resolucin que recibe la causa a prueba, deber presentar una minuta de los puntos sobre que piense rendir prueba de testigos, enumerados y especificados con claridad y precisin, y una nmina de los testigos de que piensa valerse, debidamente individualizados. Si se ha interpuesto recurso de reposicin, este plazo de cinco das comienza a correr desde que se notifica por el estado diario a las partes la resolucin recada sobre el ltimo recurso conforme a lo previsto en el artculo 320. Este plazo de cinco das es fatal en lo que se refiere a la lista de testigos; pues si sta no se presenta en ese plazo, la parte pierde el derecho de rendir prueba testimonial, conforme lo dispone el artculo 372, inciso 2. La jurisprudencia ha estimado reiteradamente que si no se presenta la minuta de puntos de prueba, no hay sancin alguna, porque en este caso los testigos sern interrogados al tenor de los hechos controvertidos fijados por el tribunal en la resolucin que recibe la causa a prueba. La minuta de puntos de prueba consiste en la enumeracin de las preguntas concretas y precisas que se dirigen a los testigos por la parte que los presenta. La prueba, sin embargo, debe rendirse al tenor de los hechos substanciales, pertinentes y controvertidos fijados por el tribunal en la respectiva resolucin y las minutas que deben presentar las partes nicamente tienen por objeto detallar y concretar tales hechos fijados por el tribunal. La lista o nmina de testigos debe expresar el nombre y apellido, domicilio y profesin u oficio; o sea, los testigos deben ser individualizados debidamente. Sobre la indicacin del domicilio, la jurisprudencia ha establecido que "no es aceptable la oposicin al examen de un testigo fundada en que no se indic en la lista respectiva el nmero de la calle en que viva, si no consta que con esa omisin fuera difcil o imposible su identificacin";que tratndose de testigos que residen en lugares rurales, no es necesario indicar con precisin su morada y es bastante expresar la subdelegacin en que habitan, y que la designacin del domicilio de los testigos debe hacerse con las indicaciones suficientes para identificarlos a fin de que la parte contra quien se presentan pueda tener conocimiento de si les afecta o no alguna tacha legal. Sobre la indicacin de la profesin hay jurisprudencia en el sentido de que si no hay duda sobre la identidad del testigo, puede examinarse no obstante haberse omitido su profesin en la lista respectiva. No hay inconveniente alguno que las partes presenten la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba antes que el auto de prueba les haya sido notificado por cdula, pues en este caso se estaran notificando tcitamente de esa resolucin, dado lo dispuesto en el artculo 55; pero no tienen valor alguno la lista de testigos y la minuta de puntos de prueba que han sido presentadas antes de recibirse la causa a prueba.

E.- TRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO

134 E.1. CLASIFICACIN Y DURACIN DEL TRMINO PROBATORIO EXTRAORDINARIO. El trmino probatorio extraordinario se regula en los artculos 329 y siguientes. Este trmino probatorio se clasifica en dos especies: 1) Termino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio; y 2) Termino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica. Esta distincin debe ser efectuada para determinar la manera de tramitar la solicitud para su otorgamiento como la caucin que debe rendirse, dado que ellas son diversas respecto de ellas. El trmino probatorio extraordinario corresponde al aumento de la tabla de emplazamiento, y corre inmediatamente a continuacin del trmino probatorio ordinario. Este aumento es distinto segn la distancia existente entre el lugar en donde va a rendirse la prueba en relacin con el lugar en que se encuentra ubicado el tribunal ante el cual se sigue el juicio. Al efecto, dispone el artculo 333, que todo aumento del trmino ordinario continuar corriendo despus de ste sin interrupcin y slo durar para cada localidad el nmero de das fijado en la tabla respectiva. En consecuencia, para el cmputo del termino probatorio extraordinario se cuentan los 20 das del trmino probatorio ordinario, y a continuacin, sin solucin de continuidad, se le agregan con termino probatorio extraordinario los das que corresponden segn la tabla de emplazamiento de acuerdo al lugar en que se haya de rendir la diligencia de prueba respectiva. Acogida la solicitud de trmino probatorio extraordinario, solamente podr rendirse prueba en aquellas localidades para las cuales ha sido concedido. Al efecto, dispone el artculo 335 que vencido el trmino ordinario, slo podr rendirse prueba en aquellos lugares para los cuales se haya otorgado aumento extraordinario del trmino. B.- JUICIOS EN QUE EXTRAORDINARIO. PROCEDE EL TRMINO PROBATORIO

Se contempla la procedencia del trmino probatorio extraordinario respecto del juicio ordinario de mayor cuanta en los artculos 329 y siguientes. Teniendo presente que el trmino ordinario es legal, y por ello improrrogable, solo podr preverse la existencia del termino extraordinario para los procedimientos en los cuales el legislador haya previsto expresamente su procedencia.

135 De acuerdo con ello, el trmino probatorio extraordinario es improcedente en todo procedimiento especial o extraordinario respecto del cual no se haya previsto expresamente su existencia por parte del legislador. Los procedimientos especiales en los cuales entendemos que se ha previsto la existencia del trmino probatorio extraordinario son los siguientes: 1 En el juicio ordinario de menor cuanta. En este procedimiento se prev que el trmino probatorio extraordinario no podr ser superior en total a 20 das (art. 698, N 4 en relacin con el N 2); 2.- En los incidentes. En los incidentes, se prev que cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se sigue el juicio, podr el tribunal, por motivos fundados, ampliar una sola vez el trmino por el nmero de das que estime necesarios, no excediendo en ningn caso del plazo total de treinta das, contados desde que se recibi el incidente a prueba. Las resoluciones que se pronuncien en los casos de este artculo son inapelables. 3 En el juicio sumario. En este procedimiento, por aplicarse las normas de prueba de los incidentes, se prev que el trmino probatorio extraordinario no puede exceder de 30 das (arts. 686 y 90).; 4 En los juicios de hacienda. Procede el trmino probatorio extraordinario, siempre que el juicio de hacienda se tramiten conforme a un procedimiento en que proceda este trmino. (art. 748); 5 En los juicios sobre cuentas (art. 693); 6 En los juicios sobre pago de ciertos honorarios (art. 697); 7 En los juicios seguidos ante rbitros de derecho, cuando estn conociendo de cuestiones que puedan o deban ser objeto de arbitraje y que se tramiten conforme a las reglas de los juicios en que proceda el aumento extraordinario (arts. 223, inc. 2, del C.O.T. y 628) y 8 En el juicio ejecutivo, pero el aumento no podr exceder en total de 20 das y siempre que lo pida el ejecutante (art. 468). C.- TRAMITACIN EXTRAORDINARIO. DE SOLICITUD DE TRMINO PROBATORIO

c.1. Oportunidad para presentar solicitud.

136 "El aumento extraordinario para rendir prueba deber solicitarse antes de vencido el trmino ordinario, determinando el lugar en que dicha prueba debe rendirse"(Art. 332). c.2. Forma de tramitar la solicitud y caucin. La diferenciacin entre el termino probatorio extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio; y la del termino probatorio extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica se justifica atendida a que los requisitos de admisibilidad, tramitacin y caucin a rendirse son distintas en uno y otro caso. 1.- Requisitos de solicitud. La solicitud de termino extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, lo concede el juez por el solo hecho de que se pida, "salvo que haya justo motivo para creer que se pide maliciosamente con el solo propsito de demorar el curso del juicio" (art. 330); En cambio, el aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio de la Repblica no se concede por el solo hecho de pedirlo, sino que hay que acompaar al tribunal antecedentes que hagan verosmil la existencia de medios probatorios en el extranjero o la existencia de testigos que puedan deponer sobre el asunto controvertido. Al respecto establece el artculo 331: "No se decretar el aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica sino cuando concurran las circunstancias siguientes: "1 Que del tenor de la demanda, de la contestacin o de otra pieza del expediente aparezca que los hechos a que se refieren las diligencias probatorias solicitadas han acaecido en el pas en que deban practicarse dichas diligencias, o que all existen los medios probatorios que se pretende obtener; "2 Que se determine la clase y condicin de los instrumentos de que el solicitante piensa valerse y el lugar en que se encuentran; y "3 Que, tratndose de prueba de testigos, se exprese su nombre y residencia o se justifique algn antecedente que haga presumible la conveniencia de obtener sus declaraciones". 2.- Providencia y tramitacin que recae en la solicitud de termino extraordinario. El aumento extraordinario para rendir prueba dentro de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdicional del tribunal en que se sigue el juicio, se concede con citacin. En otras palabras, la parte contraria puede oponerse dentro del trmino de la citacin, en cuyo caso se genera un incidente; y si no se opone, se rinde la prueba en el trmino extraordinario concedido por el tribunal (art. 336, inc. 1, 1a. parte). En este caso, es necesario que el tribunal dicte una resolucin fallando el incidente para que se origine el trmino probatorio extraordinario, slo cuando haya existido oposicin de la parte contraria. Si la otra parte se opone al aumento, dentro de la citacin, se

137 produce el incidente correspondiente, el que debe tramitarse en pieza separada, sin que se suspenda por ello el trmino probatorio (art. 336, inc. 2); pero no se contarn en el aumento extraordinario los das transcurridos mientras dure el incidente sobre concesin del mismo (art.336, inc. 3). El aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica se concede con audiencia (art. 336, inc. 1, 2 parte); es decir, se genera un incidente con la sola presentacin de la solicitud, debiendo por ello el tribunal dar traslado de la solicitud en que se pida el nuevo trmino a la parte contraria. En este caso, es necesario que el tribunal dicte una resolucin fallando el incidente para que se origine el trmino probatorio extraordinario, haya existido o no oposicin de la parte contraria. ) Cuando se solicita aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica, siempre se producir un incidente; y por consiguiente, no se suspenda por ello el trmino probatorio; pero no se contarn en el aumento extraordinario los das transcurridos mientras dure el incidente sobre concesin del mismo (art. 336, incs. 2 y 3). 3.- Otorgamiento de caucin. Si se solicita el trmino extraordinario para rendir prueba dentro del territorio de la Repblica, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio, no se le exige al solicitante acompaar caucin de ninguna especie para indemnizar posibles perjuicios a la contraparte. En cambio, para conceder el trmino extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica, "exigir el tribunal, para dar curso a la solicitud, que se deposite en arcas fiscales una cantidad, que no baje de medio sueldo vital ni sea superior a dos sueldos vitales, para que sirva de caucin" (art. 338, inc. 1). 4.- Sancin en que incurre el litigante temerario El inciso 2 del artculo 338 dispone que la parte que ha obtenido aumento extraordinario para rendir prueba fuera de la Repblica perder la cantidad consignada, que se mandar aplicar al Fisco, si resulta establecida en el proceso alguna de las circunstancias siguientes: 1 que no ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba pedida; 2 que los testigos sealados, en el caso del artculo 331, no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situacin de conocerlos, y 3 que los testigos o documentos no han existido nunca en el pas en que se ha pedido que se practiquen la diligencias probatorias. Adems de esta sancin, existe otra contemplada en el artculo 337, aplicable a ambos trminos extraordinarios: si la parte no rinde la prueba o rinde una impertinente, ser obligada a pagar a la otra los gastos en que sta haya incurrido para presenciar las diligencias pedidas, sea personalmente, sea por medio de mandatarios. Esta condenacin se impondr en la sentencia definitiva y podr el tribunal exonerar de ella a la parte que acredite no haberla rendido por motivos justificados.

3 TRMINO PROBATORIO ESPECIAL O ESPECIAL DE PRUEBA.

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1.- Generalidades. La regla general es que el trmino probatorio corra ininterrumpidamente y no se suspenda en caso alguno; salvo que todas las partes de comn acuerdo lo soliciten al tribunal (art. 339, inc. 1, 1a. parte). Sin embargo, pueden presentarse diversas situaciones en que no sea posible rendir la prueba sin culpa de las partes, contemplndose diversas situaciones en las cuales el tribunal puede dar lugar a trminos especiales de prueba. 2.- Termino especial de prueba del artculo 339 inciso 2. Si durante el trmino probatorio ocurre un entorpecimiento que imposibilite la recepcin de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algn lugar determinado, podr otorgarse por el tribunal un nuevo trmino especial por el nmero de das que haya durado el entorpecimiento y para rendir prueba slo en el lugar a que dicho entorpecimiento se refiera (art. 339, inc. 2). No puede usarse de este derecho si no se reclama del obstculo que impide la prueba en el momento de presentarse o dentro de los tres das siguientes (art. 339, inc. 3). La importancia de esta norma es que constituye la regla general, y puede ser aplicado en cualquier caso en que ocurra un entorpecimiento que imposibilite la recepcin de la prueba, sea absolutamente, sea respecto de algn lugar determinado, y se solicite oportunamente. El trmino especial de prueba es un trmino supletorio, pues dura el nmero de das que dure el entorpecimiento. Si el entorpecimiento que ha impedido rendir la prueba no puede atribuirse a culpa del que solicita trmino especial y tal entorpecimiento fue reclamado oportunamente, debe concederse dicho trmino especial. Un caso que imposibilitara absolutamente la recepcin de la prueba sera la recusacin del juez de la causa; y habra entorpecimiento en cuanto a un lugar determinado por una incomunicacin debida a una revolucin armada, un temporal u otro impedimento de igual gravedad. La jurisprudencia ha estimado que no se considera impedimento la dificultad para obtener copias de unos documentos. El incidente que da lugar al trmino especial se tramita en cuaderno separado (art. 339, inc. 1, 2a. parte). 3.- Termino especial de prueba del artculo 339 inciso final. (Acogimiento de apelacin subsidiaria que recibe la causa a prueba y que agrega o modifica uno o mas hechos fijados por ella). Las partes pueden impugnar la resolucin que recibe la causa a prueba deduciendo una reposicin con apelacin subsidiaria, porque el tribunal haba omitido incluir en la

139 resolucin que recibe la causa a prueba ciertos hechos substanciales, pertinentes y controvertidos. Si el tribunal de primera instancia rechaza la reposicin, pero que el superior acoge la apelacin subsidiaria y ordena agregar otros hechos substanciales, pertinentes y controvertidos, puede suceder que a ese momento haya transcurrido el trmino probatorio ordinario. El legislador dispone que en este caso el juez deber conceder un trmino especial de prueba por el nmero de das que fije prudencialmente, pero que no podr exceder de ocho. Este trmino especial tiene la particularidad de que no es necesario que la parte reclame el entorpecimiento. Con respecto a la prueba ya producida y que no est afectada por la resolucin del tribunal de alzada, tiene pleno valor (art. 339, inc. final).42 4.- Termino especial de prueba del artculo 340 inciso segundo.(Termino especial para rendicin prueba de testigos iniciada oportunamente). Este termino especial se presenta en la prueba testimonial, la que como debe rendirse dentro del trmino probatorio, para cuyos efectos es un plazo fatal, puede suceder que el examen de los testigos se haya iniciado en tiempo hbil, pero que l no haya podido concluirse por causas ajenas a la voluntad de la parte afectada. En este caso procede solicitar un trmino especial a objeto de examinar a los testigos que no alcanzaron a serlo en el trmino ordinario. El plazo especial debe ser breve y su duracin queda entregada al criterio del tribunal que lo debe fijar por una sola vez. La peticin para estos efectos debe hacerse durante el probatorio o dentro de los tres das siguientes a su vencimiento. 5.- Termino especial de prueba del artculo 340 inciso final.(Termino especial por inasistencia del juez de la causa) Siempre que el entorpecimiento que imposibilite la recepcin de la prueba sea la inasistencia del juez de la causa, deber el secretario, a peticin verbal de cualquiera de las partes, certificar el hecho en el proceso y con el mrito de este certificado fijar el tribunal nuevo da para la recepcin de la prueba". En este caso el juez debe proceder de oficio para fijar nuevo da y hora para rendir la prueba. 6.- Termino especial de prueba del artculo 376.(Prueba de tachas). La prueba de tacha de testigos, por regla general, se rinde dentro del trmino concedido para la cuestin principal. Sin embargo, segn lo dispone el artculo 376, si ste est vencido o lo que resta de l es insuficiente, el tribunal debe conceder un trmino especial para el solo efecto de rendir la prueba de tachas, trmino que no puede exceder de 10 das, pero al cual puede

140 agregrsele el aumento extraordinario que concede el artculo 329 (tabla de emplazamiento) en los casos a que l se refiere. 7.- Termino especial de prueba contemplado en los incisos 2 y 3 del artculo 402. (Prueba de error para fundamentar retractacin de confesin) La parte que ha prestado confesin en el juicio sobre hechos personales de ella, puede revocarla, si ha padecido error de hecho y ofrece justificar esa circunstancia. Tambin puede revocarla, aun cuando no haya padecido error de hecho, si los hechos confesados no son personales del confesante. En ambos casos, para acreditar esas circunstancias, el tribunal puede abrir un trmino especial de prueba, si lo estima conveniente y ha expirado el probatorio de la causa. 8.- Termino especial de prueba del artculo 159, inciso 3. ( Medidas mejor resolver) El artculo 159 autoriza al tribunal para que, slo dentro del plazo para dictar sentencia, disponga de oficio, como medidas para mejor resolver, determinadas pruebas o ciertas diligencias. Las medidas decretadas deben cumplirse dentro del plazo de 20 das contados desde la notificacin por el estado diario de la resolucin que las decreta. Vencido este plazo, las medidas no cumplidas se tendrn por no decretadas y el tribunal proceder a dictar sentencia sin ms trmite. Si en la prctica de alguna de estas medidas aparece de manifiesto la necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar sentencia, podr el tribunal abrir un trmino especial de prueba no superior a ocho das, que ser improrrogable y limitado a los puntos que el mismo tribunal designe. En este evento se aplicar lo establecido en el inciso 2 del artculo 90. Vencido el trmino de prueba, el tribunal dictar sentencia sin ms trmite. La resolucin que abre el trmino especial de prueba ser apelable en el solo efecto devolutivo.

V.V. LOS MEDIOS DE PRUEBA


SECCION I. LOS MEDIOS DE PRUEBA
1. GENERALIDADES.
A. CONCEPTO
Desde un punto de vista amplio, medio de prueba es todo elemento que se aporta al proceso, por las partes o el tribunal actuando de oficio, y que sirve para convencer al juez de la existencia de un dato procesal. Tambin puede concebirse el medio de prueba como los instrumentos, cosas o circunstancias existentes en el proceso en las cuales el juez encuentra los motivos de su conviccin frente a las proposiciones de las partes.

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En esta materia debemos tener presente, "que se ha hablado con toda razn de un "caos terminolgico" con referencia a la prueba, y para comprobarlo basta advertir que se viene hablando de elementos, fuentes, medios, materia, tema, resultado, argumentos, razones, fundamentos, etc., y que cada autor da a cada una de esas palabras un sentido diverso, de modo que al final es imposible entenderse, pues pareciera como si se estuviera hablando de idiomas diferentes. Uno de los temas que requiere de mayor clarificacin es la distincin entre el concepto de medio de prueba y de fuente de prueba. "Todas las pruebas tienen algo de extraprocesal y procesal, dado que en todas ellas existe algo previo al proceso (la fuente) y algo que se realiza en el proceso (el medio), de modo que no puede existir medio de prueba si antes no hay fuente de prueba. Las partes en sus actos de alegacin realizan afirmaciones de hechos y la prueba de esas afirmaciones no podr lograrse sino contando con algo que, preexistiendo al proceso, se introduce en ste. Conceptualmente hay que distinguir, pues, entre lo que ya existe en la realidad (fuente) y el cmo se aporta al proceso (medio) con el fin de obtener la certeza del juzgador. Desde esta perspectiva y como deca SENTS: 1) Fuente es un concepto extrajurdico, metajurdico o ajurdico, que se corresponde forzosamente con una realidad anterior al proceso y extraa al mismo; mientras que medio es un concepto jurdico y, ms especficamente, procesal. 2) La fuente existe con independencia de que llegue a realizarse o no un proceso, si bien si ste no se produce no tendr repercusiones procesales, aunque pueda tenerlas materiales; el medio se forma en el proceso, en un proceso concreto, y siempre producir efectos de esta naturaleza. 3) Las partes, antes de iniciar el proceso, buscarn las fuentes de prueba mediante una actividad de investigacin y, contando con ellas, incoarn el proceso proponiendo en l los medios para incorporar las fuentes, de modo que en ste se realiza slo una labor de verificacin. 4) Las fuentes preexisten todas al proceso, mientras que en ste slo se practican los medios; sin proceso no hay medios de prueba, pero las fuentes son independientes en su existencia y no dependen de que se realice o no proceso. 5) La fuente es lo sustantivo y material; el medio es actividad. La distincin conceptual entre fuentes y medios arranca de la constatacin de que en el proceso se realiza una actividad de verificacin, y de que para que sta sea posible tiene que existir algo con lo que verificar; ese algo no puede crearse desde la nada en el proceso, sino que tiene que preexistir al mismo. El medio de prueba es as esencialmente actividad, actuacin procesal por la que una fuente se introduce en el proceso. La distincin conceptual entre fuentes y medios tiene su reflejo en cada una de las pruebas, de modo que en todas ellas algo preexiste al proceso (fuente) y algo se realiza en el proceso (medio).

142 En concreto: 1) En el interrogatorio de parte o en la confesin judicial: La fuente es la persona y su conocimiento de los hechos, mientras que el medio es su declaracin en el proceso contestando las preguntas o absolviendo las posiciones que formula la parte contraria, pero precisamente en la forma regulada en el procedimiento y no de otra manera. 2) En la prueba documental: El documento es la fuente, y el mismo deber aportarse al proceso mediante la actividad establecida legalmente, es decir, por el medio. Esta actividad puede ser ms o menos compleja, pues cabe que consista simplemente en presentar el documento con la demanda o con la contestacin, pero tambin es posible que, si la parte contraria impugna la autenticidad del documento, se tenga que proceder a establecer la autenticidad del mismo por toda una serie de actos que son los que integran el medio. 3) En la prueba testifical: El testigo y su conocimiento de los hechos es la fuente y el testimonio, es decir, su declaracin en el proceso segn una actividad determinada por la ley es el medio. Con el testigo y el testimonio se aprecia, con mayor claridad si cabe, lo que decimos de que carece de sentido la distincin entre prueba preconstituida y prueba simple. Una persona puede tener conocimiento de un hecho, bien porque lo presenci casualmente, bien porque un determinado acto se realiz en su presencia a propsito, con el fin de que pudiera testificar en un futuro proceso si ste llegaba a realizarse, pero para los efectos del proceso lo importante es que no es el proceso mismo el que crea al testigo y su conocimiento, sino que uno y otro preexisten, de modo que incluso en esta prueba hay algo anterior al proceso. 4) En la prueba pericial: La fuente no es el perito, sino la cosa, materia o persona que se somete a la pericia, mientras que el medio es la actividad pericial y el informe. Como deca CARNELUTTI el testigo es examinado, mientras que el perito examina; o parafraseando a HLIE, el testigo es creado por la realidad de los hechos, mientras que el perito es designado en el proceso. Con todo, el de la prueba pericial es el caso menos claro de la distincin entre fuentes y medios de prueba, y lo es porque la actividad pericial no consiste realmente en introducir una fuente en el proceso, sino en conocer y apreciar una fuente que ha sido introducida en el proceso por otro medio. En la pericia existe, s, y de modo previo al proceso, la cosa, materia, lugar o persona que ha de ser examinada por el perito en el curso del proceso, pero la misma, en cuanto fuente de prueba, ha debido ser introducida en l por otro medio de prueba. Si el perito tiene que dictaminar sobre si la letra de un documento corresponde a una persona, es porque ese documento se introdujo por la prueba documental; si el perito debe dictaminar sobre la superficie de un piso, la fuente de prueba que es el piso, no es que haya sido introducida en el proceso, es que sobre l, en cuanto materialidad, recae el examen pericial. 5) En la prueba de reconocimiento judicial: La fuente es el lugar, cosa o persona reconocida, mientras que el medio es la actividad del reconocimiento.

143 Resulta as que en toda prueba hay un elemento que es la fuente y otro que es el medio, de modo que si bien pueden existir fuentes que no llegarn a aportarse a un proceso, no puede haber medios que no supongan la aportacin de una fuente al proceso o, al menos, su apreciacin.152

B. CLASIFICACION DE LOS MEDIOS DE PRUEBA


1. EN CUANTO AL CONTACTO DEL JUEZ CON LA PRUEBA A SU GENERACIN: a. PRUEBAS DIRECTAS son aquellas que permiten al tribunal formarse su conviccin por la observacin propia y directa del hecho. En ellos prima el principio formativo de la Inmediacin, al existir un contacto directo entre el Tribunal y el hecho. El nico caso en Chile de prueba directa se produce en la prctica de la inspeccin del Tribunal. b. PRUEBAS INDIRECTAS O MEDIATAS son aquellas en que el tribunal no se forma su conviccin por la observacin propia y directa del hecho, sino que a travs de otros hechos o terceros. Ej. prueba instrumenta, testimonial l y el informe de peritos. 2. EN CUANTO AL MOMENTO EN QUE SE ORIGINAN. a. PRUEBAS PRECONSTITUIDAS son aquellas que existen antes del juicio y que tienen en consecuencia una eficacia jurdica potencial. Ej. La prueba instrumental. b. PRUEBA CIRCUNSTANCIAL es aquella que nace o se produce durante el juicio. Ej. Prueba Testimonial. 3. DE ACUERDO A SU EFICACIA. a. PRUEBA PLENA es aquella que por si sola reuniendo los requisitos legales, sirve para acreditar los hechos. Ej. Confesin prestada acerca de hechos personales del confesante. b. PRUEBA SEMI PLENA es aquella que por si sola no basta acreditar los hechos; requiriendo para ello de otras pruebas. Ej. Todas aquellas que sirven de base para una presuncin judicial. 4. EN CUANTO A SU RELACIN CON EL CONFLICTO.

152 Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pginas 84 a 86. Editorial Civitas. 1996.. La prueba en el proceso civil. Pginas 109 a 110. Editorial Civitas. 2002.

144 a. PRUEBAS PERTINENTES son aquellas que guardan relacin con los hechos que configuran el conflicto que debe resolverse en el proceso y sobre los cuales debe recaer prueba en caso de haber sido ellos controvertidos por las partes. b. PRUEBAS IMPERTINENTES son aquellas que no dicen relacin con los hechos que configuran el conflicto que debe resolverse en el proceso, y sobre los cuales no debe rendirse prueba en el proceso. 5. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LOS EFECTOS QUE PRODUCEN EN EL TRIBUNAL a. PRUEBAS IDONEAS son aquellas que producen en el Tribunal la condicin de certeza respecto de los hechos que configuran el conflicto que debe resolver el tribunal. b. PRUEBAS INEFICACES son aquellas que no producen en el Tribunal la condicin de certeza respecto de los hechos que configuran el conflicto que debe resolver el tribunal.

C. DOCTRINA ACERCA DE LOS MEDIOS DE PRUEBA


Los textos legales enumeran habitualmente los medios de prueba: instrumentos, testigos, confesin, inspeccin personal del tribunal, informe de peritos y presunciones. Otro sistema que puede ser utilizado es no enumerar los medios de prueba , sino que dejar entregada su utilizacin al tribunal, correspondiendo a ste determinar no solo la procedencia de ella, sino que determinar tambin su valor probatorio. En consecuencia, existen respecto de los medios de prueba diferentes posturas o corrientes que se pueden clasificar en dos: Nmero cerrado medios de prueba y nmero abierto de los medios de prueba. Las corrientes que existen acerca de los medios de prueba son las doctrinas legalistas, analgica y discrecional. Estas doctrinas tienen por objeto resolver el problema consistente en saber si los medios de prueba que enumera el legislador pueden ser ampliados con otros que no se han contemplado por ste, pero que responden a los avances que da a da nos ofrece la ciencia creando nuevos medios destinados a facilitar la demostracin e investigacin de los hechos que configuran el conflicto en el proceso. 1. DOCTRINA LEGALISTA O DE LA PRUEBA LEGAL. En ella, el legislador procede a travs de las leyes reguladoras de la prueba a establecer en forma taxativa los medios de prueba que pueden las partes utilizar en el proceso para acreditar las afirmaciones fcticas que fundamentan la pretensin.

145 "En los sistemas de tarifa legal, el legislador limita los medios de prueba utilizables en el proceso, pues de otra manera no se podra fijar de antemano el mrito de cada uno; en este caso, el juez slo puede servirse de percepciones obtenidas de determinado modo y luego debe utilizarlas segn reglas determinadas. De este modo se produce la acumulacin de dos sistemas vinculados entre s, pero de diferente contenido: el de tarifa legal para la apreciacin de las pruebas y el de las pruebas legales, que fija taxativamente los medios admisibles en el proceso; es frecuente confundirlos y darle al primero la segunda denominacin, pero fcilmente se comprende que contemplan aspectos diversos: la regulacin del mrito de la conviccin de los medios de prueba y las clases de medios que pueden emplearse. Por este motivo es posible que en un sistema coincida el sistema de libre apreciacin, tambin llamado de sana crtica o apreciacin razonada, con el de pruebas legales que limita los medios admisibles, como en efecto ocurre en la mayora de los pases que han consagrado aqul para el proceso civil, e inclusive en el penal. 153 Quienes sustentan esta posicin sostienen que la institucin de los medios de prueba es un atributo exclusivo del legislador, y que fuera de l, nadie puede introducir dentro del sistema otros medios de demostracin de los hechos. En Chile, los artculos 1698 del Cdigo Civil; 341 del C.P.C.; 110, 111, 456 y 457 del C.P.P. sealan taxativamente los medios de prueba que pueden ser utilizados dentro del proceso, con lo cual se excluye la utilizacin de cualquier otro medio que no est establecido en la ley. La aparicin de nuevos medios por los avances tecnolgicos importa la existencia de una realidad que requiere ser reconocida por el legislador a travs de la modificacin de los textos legales que contemplan los medios de prueba, pero aquellos no podran ser reconocidos por los jueces sin que exista una reforma legal previa, al incurrirse en ese evento en una infraccin de ley. Esta situacin ha experimentado una evolucin en materia penal, puesto que el legislador ha establecido en el artculo 113 bis del Cdigo de Procedimiento Penal , agregado por la Ley 18.857 de 6 de Diciembre de 1989, que "podrn admitirse como pruebas pelculas cinematogrficas, fotografas y otros sistemas de reproduccin de la imagen y del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe.154 No obstante, an respecto de estos medios se ha establecido el sistema de la tarifa legal, puesto que el referido precepto legal establece que "estos medios podrn servir de base a presunciones o indicios.. 155En consecuencia, en el proceso penal es posible admitir los modernos medios de prueba por parte del tribunal, pero ellos nunca podrn servir por s solos para dar por acreditado un hecho al establecerse que slo podrn constituir una base sobre la cual se debe construir una presuncin o indicio. 2. SISTEMA ANALGICO.

153 154

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Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Pgina 553. Zavalia Editor. 1988 Vase art. 260 PNCPC Vase art. 266 PNCPC

146 De acuerdo con este sistema, se sostiene que la enumeracin que se efecta por el legislador respecto de los medios de prueba es taxativa en cuanto al genero, pero no en cuanto a la especie. Es por ello, que los medios de prueba creados por el avance tecnolgico sern admisibles si ellos guardan analoga o son, asimilables a los sealados por el legislador. As se seala que ser documento una fotografa, una radiografa y eventualmente una grabacin fonogrfica. Los que sustentan esta doctrina, sealan que no es necesario que se modifique la legislacin para la incorporacin como medio de prueba de aquellos elementos creados por el avance tecnolgico, sino que ello puede realizarse a travs de una interpretacin progresiva y analgica. Al respecto, el destacado procesalista uruguayo Eduardo Couture ha sealado que "la impresin dactiloscpica para suscribir documentos de alfabetos, el anlisis de la sangre en la investigacin de la paternidad, la radiografa en materia de accidentes en general y del trabajo en particular, la autopsia en los casos de envenenamiento o muerte violenta, el registro de la voz en los actos de transmisin radiotelefnica, la fotografa, la autopsia, etc, son otros tantos medios de prueba no previstos y algunos ni siquiera previsibles en el perodo de nuestra codificacin procesal. Y todos ellos han sido acogidos por la jurisprudencia porque su valor de conviccin es excepcional, justamente en los casos en que los otros medios de prueba ofrecen muy exiguos resultados. "Ante esta aparente contradiccin entre la doctrina y la vida del derecho, no parece necesaria una larga reflexin. Cuando los jueces dan ingreso a medios de prueba no previstos, a pesar del supuesto principio de indisponibilidad de ellos, es porque razones ms fuertes instan a su aceptacin. Ninguna regla positiva ni ningn principio de lgica jurdica, brindan apoyo a la afirmacin de que el juez no puede contar con ms elementos de conviccin que los que pudo conocer el legislador en el tiempo y en el lugar en que redact sus textos. Por el contrario, lo jurdico, lo lgico y hasta lo humano es lo contrario: que el juez no cierre los ojos a las nuevas ciencias de observacin que la ciencia pone, con imaginacin siempre renovada ante l. El progreso del derecho debe mantener su natural paralelismo con el progreso de la ciencia; negarlo, significa negar el fin de la ciencia y el fin del derecho. "Cuando se trata de fijar el rgimen procesal de los diversos medios de prueba no especialmente previstos, se hace necesario asimilarlos a los especialmente previstos. As, la impresin dactiloscpica, la fotografa, la radiografa, se rigen por los principios de la prueba documental; es asimismo, un documento en sentido amplio, el disco sensible en que se ha grabado una voz, un ruido o un sonido musical; la prueba hematolgica, la autopsia y la misma radiografa (en cuanto representaciones a interpretar), caen dentro del campo de la prueba pericial, etc. "Puede admitirse, pues, en conclusin, que la enumeracin de los medios de prueba no es taxativa, sino enunciativa, y que nada prohbe al juez ni a las partes acudir a medios de prueba no especialmente previstos, siempre que los sometan a las garantas generales que son caractersticas del sistema probatorio."156
156

Eduardo Couture. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Pginas 262 y 263. Ediciones Depalma. Buenos Aires

147 3. SISTEMA DE LA PRUEBA LIBRE O DISCRECIONAL De acuerdo con este sistema, la enumeracin de los medios de prueba se efecta slo con un carcter referencial. En este sistema se deja al juez en libertad para admitir u ordenar los que considere aptos para la formacin de su convencimiento.157 158 En consecuencia, se debe aceptar la utilizacin de todo nuevo medio de prueba, no por tenerse que asimilar por una interpretacin analgica a los ya existentes, sino porque se adopta una apertura dentro del sistema que permite su incorporacin en forma libre y discrecional para acreditar los hechos. En este sistema, se mantiene eso si la prohibicin de utilizar algunos medios por razones de legalidad, moral y de libertad personal. En cuanto a su forma de rendicin, se aplican analgicamente aquellas formas de produccin establecidas por la ley o se entrega al Tribunal la regulacin de la forma en que ella deber materializarse. Finalmente, la apreciacin en cuanto al valor de estos medios de prueba queda entregada al tribunal de acuerdo a las reglas de la sana crtica.159 Al respecto, debemos tener presente que sobre esta materia se ha sealado que "toda esta discusin doctrinal y jurisprudencial, se basa en el error de no distinguir entre fuentes y medios de prueba, lo que ha obligado a hacer esfuerzos intiles para hacer que la ley diga lo que no puede decir y para evitar que diga lo que nunca pretendi decir. La inutilidad proviene de que no se ha comprendido que las enumeraciones legales lo son de medios de prueba, pero no de fuentes de prueba. Si los medios de prueba son fundamentalmente actividad, esto es, si en ellos se regula la actividad que es preciso realizar para incorporar una fuente al proceso, dicho est que los medios tienen que ser siempre y necesariamente numerus clausus, por la consideracin elemental de que las nicas actividades posibles en el proceso son las reguladas en la ley, dado que la actividad jurisdiccional est sujeta al principio de legalidad, como se desprende inequvocamente del artculo 1 de la LEC. No cabe ni an imaginar cmo podra el juez realizar una actividad no prevista en la ley y, mucho menos, atribuirle facultades discrecionales para conformar el proceso segn le pareciera conveniente. Los medios de prueba son, pues, los regulados por la ley, y no hay otros. Si las fuentes de prueba son algo extrajurdico, que existe independientemente del proceso, la consecuencia ineludible es que las leyes no pueden abarcarlas todas. La pretensin del legislador de realizar una enumeracin taxativa de las fuentes de prueba sera absurda, por cuanto equivaldra a pretender detener el paso del tiempo. Cada da se inventan o se descubren nuevas fuentes y no cabe realizar de ellas una enumeracin
157

Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo I. Pgina 553. Zavalia Editor. 1988 Vase art. 260 PNCPC 159 Vase art. 266 PNCPC
158

148 cerrada que deba ser vlida para todos los tiempos; las fuentes por su propia naturaleza son indeterminadas, y si algunas de ellas han permanecido durante siglos otras han tenido una vida efmera. Los documentos, entendidos como escrito incorporado a un papel, tiene una larga historia y parece que va a tener todava algn futuro, pero el tlex, por ejemplo, surgi hace unos pocos aos y hoy prcticamente ha desaparecido, sustituido por el fax o por el correo electrnico, y no sabemos qu nos depararan los aos venideros. El verdadero problema no es, por tanto, el de saber si los medios y las fuentes son numerus clausus o apertus; lo problemtico es cmo se introduce una nueva fuente en el proceso por alguno de los medios regulados en la ley. Si la regulacin de un medio se hace legalmente pensando en una nica fuente, puede que surjan dificultades procedimentales para incorporar al proceso una nueva fuente, por lo que sera conveniente en ocasiones regular algunos medios de modo ms general."160

D. LEGISLACION POSITIVA CHILENA EN RELACION CON LOS MEDIOS DE PRUEBA


Nuestra legislacin se ha encargado de regular los diversos aspectos que dicen relacin con los medios de prueba. Es as como: 1. Se designa taxativamente los medios de prueba.(Arts 1698 del C.C., 341 del C.P.C. y 108, 110, 111 y 457 del C.P.P.)., con la excepcin contemplada en los artculos 113 y 113 bis del C.P.P..161 2. En algunos casos se establece la concurrencia obligatoria de algn medio de prueba (Art.1701 del C.Civ); y en otros se excluyen algunos medios de prueba respecto de ciertos hechos o actos.(Art.1708 C.Civ y 110 del C.P.P.)162 3. Se seala el valor probatorio de cada medio de prueba (Arts 1700 y 1706 C.Civ; 357 N* 1, 383 y 384 C.P.C.; Arts 1703 C.Civ y 399 del C.P.C.; Art 408 C.P.C.; art 425 C.P.C. ;y art.426 C.P.C. En materia penal, se sealan los valores probatorios de cada medio de prueba en los artculos 459, 464, 470, 472, 473, 474, 475, 476, 477, 478, 479, 480, 481, 484, 487, y 488 del C.P.P..) 4. Establece la forma de apreciar comparativamente la prueba por parte del tribunal en los casos contemplados en los arts.428 del CPC. y 456 del CPP.Ello no procede si es que se contempla un sistema de la sana crtica. 5. En materia civil, respecto de los medios probatorios no contemplados por el legislador en su enumeracin se incorporan dentro de los medios de prueba por aquel establecidos. As por ejemplo una fotografa puede formar parte de un informe de peritos si se incorpora dentro de ste, o tener carcter testimonial si se reconoce por un testigo en el proceso, de confesin si se reconoce en una absolucin de posiciones;
160

Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pginas 87 y 88. Editorial Civitas. 1996 Vase art. 260 PNCPC 162 Vase art. 266 inc. 2 y 3 PNCPC
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149 etc.163 Ello no procede si es que se contempla un sistema de libertad de medios de prueba y de sana crtica como ocurre en el nuevo sistema procesal civil contemplado en el PNCPC.

SECCION II. LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR 1. PRUEBA INSTRUMENTAL


A. GENERALIDADES
1. REGLAMENTACIN Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Cdigo Civil: Se refieren a esta materia los artculos 17 que establece los requisitos que debe reunir el instrumento pblico otorgado en el extranjero para tener valor en Chile; 1699 que define al instrumento pblico y la escritura pblica; 1700 y 1706 que se refieren al valor probatorio del instrumento pblico; 1701 que establece la forma de probar el contrato solemne; y 1702 a 1709 que se refieren a los instrumentos privados. b. Cdigo de Procedimiento Civil: Los arts. 342 a 355; 768 N*9 en relacin con los arts.795 N* 4 y 800 N* 2, se encargan de reglamentar los diversos aspectos procedimentales de este medio de prueba en el procedimiento civil; c. Cdigo de Procedimiento Penal: Los arts.184 a 188 se encargan de regular la forma en que se deben acompaar los documentos al procedimiento penal y los arts.477 a 480 se refieren al valor probatorio de los instrumentos pblicos y al cotejo. d.- Cdigo Procesal Penal: El art. 19 se refiere a la informacin y documentos que deben ser proporcionados al Ministerio Pblico durante la investigacin; los arts 39 a 44 se refieren al registro de las actuaciones judiciales; el art. 187 se refiere a los objetos, documentos e instrumentos que hubieren servido o hubieren estado destinados a la
163 En el nuevo sistema procesal penal, se ha establecido el sistema de la prueba libre o discrecional. En este sentido, se ha sealado respecto del nuevo sistema procesal penal, que el sistema de prueba contemplado es el de completa libertad probatoria, lo que significa como regla general que todo hecho puede ser probado por cualquier medio de prueba.163 Al efecto, se establece expresamente al efecto el artculo 295 del NCPP, titulado libertad de prueba, que todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solucin del caso sometido a enjuiciamiento podrn ser probados por cualquier medio producido e incorporado en conformidad a la ley; y el artculo 323 denominado medios de prueba no regulados expresamente establece que podrn admitirse como pruebas pelculas cinematogrficas, fotografas, fonografas, videograbaciones y otros sistemas de reproduccin de la imagen o del sonido, versiones taquigrficas y, en general, cualquier medio apto para producir fe. El tribunal determinar la forma de su incorporacin al procedimiento, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo. De acuerdo con este sistema, la enumeracin de los medios de prueba que se efecta implcitamente en el NCPPP al regular algunos de ellos en cuanto a la forma de rendirlos, tiene slo con un carcter referencial. De acuerdo con esos preceptos, en el nuevo proceso penal se deja al juez en libertad para admitir la utilizacin de los medios de prueba por las partes que considere aptos para la formacin de su convencimiento, debiendo determinar la forma de su incorporacin al procedimiento de los nos regulados por el legislador, adecundola, en lo posible, al medio de prueba ms anlogo. En el nuevo sistema procesal penal, en el artculo 276 del NCPP se contempla expresamente la prohibicin de utilizar algunos medios por razones de legalidad, moral y de libertad personal. Finalmente, la apreciacin en cuanto al valor de todos los medios de prueba queda entregada al tribunal segn el sistema de la sana crtica, conforme a lo previsto en el artculo 297 del NCPP.

150 comisin del delito: el art. 203 se refiere a las pruebas caligrficas; el art 215 se refiere a los documentos u objetos encontrados en un allanamiento sobre un hecho punible distinto del investigado; el art. 217 regula la incautacin de documentos y objetos; el art. 218 regula la retencin e incautacin de correspondencia; el art. 220 se refiere a los objetos y documentos no sometidos a incautacin; los arts 227 y 228 regulan los registros de actuaciones del ministerio pblico y la polica; los arts 259 y 263 sealan la oportunidad para sealar la prueba que se utilizar en el juicio oral; art. 279 regula la devolucin de documentos de la investigacin; el art.296 regula la oportunidad para rendir la prueba en el juicio oral; el art, 315 regula el escrito de informa pericial; el art.331 regula la lectura de declaraciones anteriores en el juicio oral; el art. 332 regula la lectura de apoyo de memoria en el juicio oral; el art. 333regula la lectura o exhibicin de documentos, objetos y otros medios en el juicio oral; y el art. 334 regula la prohibicin de lecturas de registros y documentos en el juicio oral; y .el art. 473 letra c) contempla como causal de revisin de la sentencia ejecutoriada la fundamentacin de ella en documentos que hubieren sido declarados falsos en una causa criminal. e. Cdigo Orgnico de Tribunales: Los arts.403 a 414 se refieren a las escrituras pblica; 415 a 420 se refieren a la protocolizacin; arts.421 a 425 se refieren a las copias, y autorizacin firma en instrumentos privados; 426 a 428 se refieren a la falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios notariales; los arts. 429 a 439 a los libros que deben llevar los notarios y los arts.440 a 445 a las infracciones y sanciones a los Notarios; y f. Leyes especiales: Que regulan especficamente la forma en que deben ser otorgados determinados documentos y el funcionario competente para ello. P.Ej. La Ley de Registro Civil regula la forma de otorgamiento de los certificados de nacimiento, matrimonio y defuncin.164 2. CONCEPTO165 En un sentido amplio, Documento es todo objeto normalmente escrito, en cuyo texto se consigna o representa alguna cosa apta para esclarecer un hecho o se deja constancia de una manifestacin de voluntad que produce efectos jurdicos.(Couture) Documento, en sentido amplio, es toda representacin material destinada e idnea para reproducir una cierta manifestacin del pensamiento: como una voz grabada eternamente. Como el medio comn de representacin material es la escritura, los documentos ms importantes son las escrituras (Chiovenda).
164 165

Vase arts 232,234,250,267 a 275,307 PNCPC En esta materia se ha sealado, que si ha podido decirse con razn que el proceso civil es el reino del documento, mientras que el proceso penal lo es del testigo, hay que reconocer a continuacin que lo paradjico es que no se sabe con exactitud lo que sea el documento o, por lo menos, que desde nuestro derecho positivo no es fcil precisar las fuentes de prueba que deben incorporarse al proceso por el medio de prueba que se denomina documental. Puede hacerse mencin de tres concepciones en torno a lo que sea documento: 1.- La concepcin ms amplia es la que hace coincidir documento con cosa mueble, y as documento es todo objeto que puede, por su ndole, ser llevado fsicamente a la presencia del juez. Se distingue, por tanto, entre documento, igual a cosa mueble, y monumento, o cosa que pudiendo tener utilidad probatoria no puede ser trasladada ante el juez ( Guasp). 2.La ms estricta es la que se atiende al tenor literal de la ley y exige para que pueda hablarse de documento la escritura, de modo que por documento se entiende la incorporacin de un pensamiento por signos escritos, bien usuales bien convencionales, independientemente de la materia o soporte en que estn extendidos los signos escritos ( Gmez Orbaneja) 3.- La concepcin intermedia considera como documento todo objeto material representativo de un hecho de inters para el proceso, representacin que puede obtenerse bien mediante escritura, bien por todos los dems medios representativos (fotografa , fonografa, cinematografa, planos, disquetes, etc) siendo lo importante no la grafa sino la representacin (Carnelutti y en Espaa Serra). Juan Montero Aroca. La prueba en el proceso civil. Pginas 167 y 168. Editorial Civitas. 1996.

151 En consecuencia, para los que otorgan un sentido amplio al concepto de documento, este sera toda representacin material destinada a reproducir una manifestacin del pensamiento, dentro de la cual no slo caben las representaciones escritas denominadas instrumentos que no son ms que una especie de los documentos , sino que tambin los otros documentos de carcter no instrumental como son las fotografas, pelculas, cintas magnetofnicas, discos, radiografas, electrocardiogramas, planos, cuadros, dibujos etc,. Es por ello que se ha sealado que constituye "un error identificar los documentos como los instrumentos como lo hacen ciertos autores como consecuencia de que los Cdigos de sus pases contemplan solamente los segundos (as ocurre en el C.C. de Napolen y los que se basaron en ste, como el colombiano, el chileno, el espaol, los anteriores italiano y venezolano, etc; e inclusive en algunos Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal.)"166 Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro ordenamiento jurdico el concepto de documento es sinnimo al de instrumento, puesto que slo se encarga nuestro legislador, por los antecedentes histricos mencionados, de regular slo los documentos como representaciones escritas, y no se le otorga este carcter documental a las otras formas de representaciones del pensamiento. Es as, como en el artculo 113 bis del Cdigo de Procedimiento Penal los documentos consistentes en representaciones no escritas no se regulan dentro de la prueba instrumental, sino que como medios de prueba no contemplados en la ley y que siempre llegan a tener un valor probatorio inferior a los instrumentos al servir slo de base de una presuncin judicial. Lo mismo acontece en el art. 323 del NCPP que se refiere a los medios de prueba no regulados expresamente, sin perjuicio de regir respecto de su apreciacin el sistema de la sana crtica. Por otra parte, nuestro legislador utiliza como sinnimos las expresiones de documentos e instrumentos. Es as, como por ejemplo dentro del prrafo 4 "De los documentos" del Ttulo III del Libro II Primera Parte del Cdigo de Procedimiento Penal, slo se encarga de reglamentar los instrumentos pblicos y privados en cuanto a su forma de acompaarse al proceso para que tengan eficacia; y en el prrafo 5 "De la prueba instrumental" del Titulo IV del Libro II Segunda Parte del Cdigo de Procedimiento Penal regula el valor probatorio de los instrumentos pblicos y privados . En consecuencia, considerado desde un punto de vista restrictivo el documento, ste pasa a ser sinnimo del concepto de instrumento. Desde este punto de vista restrictivo, Documento o Instrumento es todo escrito en que se consigna algo. La prueba instrumental es de gran importancia porque no merece los reparos de la prueba testimonial. Este criterio se refleja en el dicho formulado por Montesquieu: "La escritura es un testigo que difcilmente se corrompe ".

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Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II. Pg. 542

152 "Los documentos suministran una representacin permanente y relativamente segura de los hechos que pueden interesar ms tarde a un proceso o que suelen hacerse valer en las relaciones de sociedad extraprocesalmente, por lo cual es enorme su importancia como instrumento de certeza jurdica, de realizacin espontnea y pacfica de los derechos. De ah la tendencia inmemorial a exigir el escrito como prueba de ciertos actos jurdicos e inclusive como requisito para su nacimiento y validez, que en el derecho moderno ha disminuido en cuanto a lo primero y se ha acentuado para lo segundo. Las importancia del documento es consecuencia lgica de sus mltiples funciones." 167 Por otra parte, este medio de prueba es normalmente escaso porque generalmente los conflictos no quedan en un documento, salvo en el juicio ejecutivo, en el que se requiere como presupuesto la existencia de un ttulo. 3. CARACTERSTICAS La prueba documental se caracteriza por ser un medio de prueba preconstitudo, indirecto, y que produce generalmente plena prueba si se renen los requisitos que el legislador establece al efecto. Si consideramos que en la actualidad rige el sistema de la prueba legal atenuada respecto del sistema procesal civil y antiguo proceso penal, y de la sana crtica respecto del nuevo sistema procesal penal, para comprender ambos sistemas podramos definir a los documentos como el medio de prueba preconstitudo, indirecto, y que produce generalmente certeza respecto de las declaraciones escritas que en l se consignan, si se han otorgado con las solemnidades legales en el caso del instrumento pblico, o ha sido reconocido en el caso del instrumento privado. 4. CLASIFICACIN Se clasifican desde diversos puntos de vista:

a. Motivos otorgamiento
a.1. Otorgado por Va Prueba (ad-probationem) es aquel que es otorgado con el slo objeto de dar cuenta de la existencia de un acto. a.2. Otorgado por Va solemnidad (ad-solemnitatem) es aquel otorgado por las partes para generar validamente un acto o contrato. Los documentos otorgados por va de solemnidad son elementos de la esencia de los actos jurdicos. Esta clasificacin tiene gran trascendencia, puesto que la falta del documento otorgado por va de prueba no genera la nulidad del acto, sino que tan slo genera la inexistencia de este medio de prueba para acreditarlo, lo cual puede verificarse a travs de los otros medios que establece la ley. En cambio, la inexistencia o nulidad del documento otorgado por va de solemnidad no slo afecta al medio de prueba, sino que genera la nulidad del acto o contrato, el que no podr ser acreditado por ninguna de los otros establecidos por la ley (art.1701 C. Civil).
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Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba Judicial. Tomo II. Pgs. 511 y 512.

153 De all, que se ha sealado por nuestra Jurisprudencia, que el acto y el instrumento se confunden cuando este es exigido por va de solemnidad.

b. En cuanto a su relacin con el acto o contrato


b.1. Documentos fundantes son aquellos de los cuales emana la pretensin. Son aquellos que dejan constancia de las razones o motivos jurdicos que sirven de fundamento inmediato a las acciones y excepciones ejercitadas. (M. Mosquera). b.2. Documentos probatorios son aquellos que no acreditan las razones o motivos inmediatos de la pretensin o excepcin hecha valer, sino que solo pretenden justificar su existencia. A partir de la modificacin de los artculos 255 y 309 del C.P.C., esta clasificacin carece actualmente de trascendencia, puesto que todos los documentos pueden ser acompaados por las partes dentro de una misma oportunidad legal. En consecuencia, no existe en la actualidad la obligacin para el demandante y demandado de acompaar los documentos fundantes de sus acciones (pretensiones) y excepciones con la demanda y contestacin de la demanda respectivamente y la contraparte carece del derecho de forzarlo a ello en razn de la vinculacin que el documento posee con respecto a aquellas.

c. En cuanto a su naturaleza jurdica


Se clasifican en instrumentos pblicos y privados. c.1. Los instrumentos pblicos o autnticos son los autorizados con las solemnidades legales por el competente funcionario. (art.1699 Cd. Civil). c.2. Los instrumentos privados son todos los dems documentos escritos, en los cuales no concurre solemnidad alguna. Esta clasificacin reviste gran importancia desde diversos puntos de vista, siendo los de mayor trascendencia los siguientes: i) En cuanto a su valor probatorio El instrumento pblico conlleva en si una presuncin de autenticidad, por lo que corresponde la carga de la prueba para destruir su valor probatorio a la parte contra la cual se hace este valer. En cambio, los instrumentos privados no conllevan en si una presuncin de autenticidad, por lo que para tener valor probatorio se requiere que ellos sean reconocidos por la parte que lo otorg, ya sea en forma expresa o tcita, o en su defecto, que ste se verifique judicialmente. ii) En cuanto a la forma en que se acompaan al proceso

154 El legislador establece una distinta forma de acompaar los instrumentos pblicos y privados al proceso de acuerdo a lo establecido en los arts. 342 y 346 del C.P.C.

B. EL INSTRUMENTO PBLICO
1. CONCEPTO Instrumento pblico o autntico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art.1699 inc.1C.C). 2. REQUISITOS Para que nos encontremos ante un instrumento pblico es menester que concurra, de acuerdo a la definicin legal de ste, los siguientes requisitos:

a. Debe encontrarse autorizado por funcionario pblico


Respecto a este requisito debemos tener presente que no reviste el carcter de funcionario pblico aquel que se encuentra inhabilitado o suspendido en el ejercicio de sus funciones, adoleciendo los instrumentos pblicos que ellos otorguen de nulidad. Sin embargo, nuestra doctrina y jurisprudencia en virtud de la aplicacin del principio que el error comn constituye derecho (error comunis facit ius), ha sostenido que la actuacin de un funcionario pblico inhbil designado por la autoridad y que de hecho ejerce su cargo teniendo un ttulo que as lo atestigua, no vicia de nulidad los instrumentos pblicos que l haya otorgado 168

b. El funcionario pblico que lo otorga debe ser competente


El funcionario pblico es competente para otorgar un instrumento pblico siempre que concurran los siguientes requisitos: b.1. Sea aquel determinado por la ley para autorizar o dar fe de instrumento pblico. Es as, como no concurrir este requisito si un Notario otorga una partida de nacimiento, puesto que esta misin se encuentra entregada por la ley al Oficial de Registro Civil. b.2. El funcionario debe actuar dentro del territorio que la ley le hubiere fijado para desempear sus funciones. As por ejemplo, se ha sealado que no es competente el oficial de Registro Civil de la comuna de Providencia para autorizar matrimonios en la oficina de Quinta Normal.

c. Debe ser otorgado con las solemnidades legales

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Corte Suprema 3. 1. 44 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 41 Secc. 1 pg. 547

155 El legislador no ha establecido una regulacin uniforme respecto a las solemnidades legales para todos los instrumentos pblicos, sino que ellas varan de acuerdo a la diversa naturaleza de stos. Es as, como difieren las solemnidades legales que deben cumplirse respecto a un decreto, una resolucin judicial, una partida de nacimiento, una escritura pblica, etc. 3. ALGUNAS ESPECIES DE INSTRUMENTOS PUBLICOS. De acuerdo con nuestra Jurisprudencia, se ha sealado que son instrumentos que tienen el carcter de pblico los siguientes: a. b. c. d. e. Las copias autorizadas por el Secretario Municipal de documentos del archivo municipal; Los certificados de dominio vigente, de hipoteca y gravmenes y de prohibiciones e interdicciones que otorga el Conservador de Bienes Races. La copia de la demanda que el Receptor entrega al notificarla; La escritura pblica otorgada por Notario u Oficial de Registro Civil competente con las solemnidades legales; Las partidas o certificados de nacimiento, matrimonio y defuncin que otorga el Oficial de Registro Civil;

Dentro de la categora de instrumentos pblicos se encuentra una especie de l, como es la escritura pblica, la que por su significacin y especial regulacin la trataremos en forma separada.

C. LA ESCRITURA PBLICA
1. CONCEPTO La escritura pblica es el instrumento pblico o autentico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente Notario, e incorporado a su protocolo o registro pblico (art.403 del C.O.T.). Igual concepto se da por el art.1699 inc.2 del Cdigo Civil. 2. REQUISITOS Para que nos encontremos en presencia de una escritura pblica es menester que concurran copulativamente tres requisitos:

a. Que sea otorgada por Notario competente


Los Notarios son funcionarios auxiliares de la administracin de justicia, debiendo existir a lo menos uno en cada comuna o agrupacin de comunas que constituya el territorio jurisdiccional de un juzgado de letras.

156 El decreto que los nombra establece la comuna o agrupacin de comunas para las cuales es designado. En este ltimo caso, los Notarios pueden ejercer sus funciones dentro de todo el territorio del juzgado de letras en lo civil que corresponda. Ningn Notario podr ejercer funciones fuera de su respectivo territorio. (art.400 del C.O.T.). Constituye la primera funcin de los Notarios la de extender los instrumentos pblicos con arreglo a las instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes. (art.401 N1 del C.O.T.). El art.426 N1 del C.O.T. establece que no se considerar pblica o autentica la escritura pblica que no fuere autorizada por persona que no fuere notario o por notario incompetente, suspendido o inhabilitado en forma legal (art.426 del C.O.T.). Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que afecta al notario que ejerciere funciones de tal fuera del territorio para el que hubiere sido nombrado, el cual sufrir la pena de reclusin menor en cualquiera de sus grados. (art.442 del C.O.T.). Finalmente, es menester tener presente que el Notario no puede intervenir autorizando las escrituras pblicas que contengan disposiciones o estipulaciones en favor suyo, de su cnyuge, ascendientes, descendientes o hermanos. La escritura pblica que hubiere sido autorizada con este vicio adolecer de nulidad.(Art.412 N1 del COT).

b. Que sea otorgada con las solemnidades legales


Los arts.404 a 414 del C.O.T. se encargan de establecer las diversas solemnidades que deben ser cumplidas por el Notario para extender vlidamente una escritura pblica. La falta de cumplimiento de esos requisitos afecta la validez de la escritura pblica de acuerdo a lo establecido en los arts.412 y 426 Nos.3 a 6 del C.O.T.

c. La escritura pblica debe ser incorporada al protocolo o registro pblico del Notario que la extiende.
El protocolo es el libro o registro pblico que debe llevar todo Notario, el que se formar insertando las escrituras en el orden numrico que les hubiere correspondido en el repertorio. Adems, a continuacin de las escrituras, se agregan los documentos protocolizados, tambin conforme al orden numrico que les hubiere sido asignado en el repertorio. Respecto de la escritura pblica, se debe distinguir la matriz y las copias. La matriz es el documento original en el cual han estampado su firma las partes y el Notario autorizante, siendo agregado al protocolo. Adems de ello, el Notario puede otorgar a las partes tantas copias cuantas se soliciten de la escritura que se haya otorgado, pudiendo ellas ser manuscritos, dactilografiadas, impresas, fotocopias, litografas o fotograbadas.

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En ellas deber expresarse que son testimonio fiel de su original y llevaran la fecha, firma y sello del funcionario autorizante. (art.422 del C.O.T.). No se considerara pblica o autntica la escritura pblica que no est incorporada en el protocolo o que ste no pertenezca al Notario autorizante o al de quien est subrogando legalmente. (art.426 N2 del C.O.T.). En la actualidad, debemos recordar que el ttulo ejecutivo lo constituye cualquier copia autorizada de escritura pblica y no la primera copia de ella como se estableca con anterioridad (art.434 N2 C.P.C.), no existiendo adems la distincin entre primeras y segundas copias como antes se efectuaba.

D. DOCUMENTOS PROTOCOLIZADOS E INSTRUMENTOS PRIVADOS AUTORIZADOS ANTE NOTARIO.


A continuacin, nos referiremos brevemente a estas dos clases de instrumentos con el fin de dejar claramente establecido que la sola intervencin del Notario que ocurre respecto de ellos no permite otorgarle a stos el carcter de escrituras pblicas, puesto que no se dan en ellos cumplimiento a todos los requisitos sealados precedentemente para que nos encontremos en presencia de una escritura pblica. 1. DOCUMENTOS O INSTRUMENTOS PROTOCOLIZADOS. El art.415 del C.O.T. define la protocolizacin como el hecho de agregar un documento al final del registro de un notario, a pedido de quin lo solicite. La protocolizacin de un instrumento privado no lo transforma en instrumento pblico. Al respecto, nuestra Jurisprudencia ha sealado expresamente que "el instrumento privado agregado o protocolizado en una Notara con posterioridad a su otorgamiento no adquiere por esta circunstancia el valor de instrumento pblico. 169 En la prctica, la protocolizacin se realiza levantando un acta que firma el solicitante y el notario en la que se indica el contenido del documento y sus indicaciones esenciales. Esta acta es un instrumento pblico porque ha sido otorgado por un funcionario pblico; pero el instrumento privado sigue siendo privado. Mediante la protocolizacin del instrumento privado se adquiere la ventaja que ste adquiere fecha cierta (art.419 del C.O.T. y 1703 del Cd. Civil). Adems, los instrumentos relacionados en el art.420 del C.O.T. pasan a valer como instrumentos pblicos una vez protocolizados. Finalmente sirve para conservar los documentos, puesto que una vez protocolizado slo podr ser desglosado del protocolo en virtud de decreto judicial.(art.418 del COT)

169

Corte de Apelaciones de Santiago. 30. 08. 13 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 11. Sec. 2 Pg. 45.

158 2. INSTRUMENTO PRIVADO AUTORIZADO POR EL NOTARIO El hecho de estar facultados los notarios para autorizar la firma que en un documento privado se estampa no lo transforma en pblico, sino que ste sigue siendo privado. Solo nos encontramos con que el notario abona con un certificado pblico el hecho de haber autorizado la firma de la persona que indica. (art.401 N10 y 425 del C.O.T.). Nuestra Jurisprudencia ha declarado al respecto que "el hecho de que un instrumento privado est autorizado por un notario no le quita el carcter de simple instrumento privado 170 y que "el certificado mdico agregado por el incidentista para acreditar la enfermedad que le impidi concurrir a la audiencia, no tiene valor probatorio desde que se trata de un instrumento privado que no emana de la parte contra quien se hace valer, ni ha sido reconocido en juicio por el otorgante, sin que obste a ello que la firma aparezca autorizada por un notario, puesto que esa circunstancia no lo transforma en instrumento pblico. 171 En las Actas de la Comisin Mixta que revis el Proyecto del Cdigo de Procedimiento Civil, al tratarse el art.342 (335) se seal que dicha intervencin notarial no converta al instrumento en pblico y que el notario en tal caso no es ms que un testigo calificado respecto a su otorgamiento. No obstante, es menester destacar que en ciertos documentos la autorizacin de la firma del otorgante en un instrumento privado autorizado por notario produce el efecto importante que la ley le otorga mrito ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento previo (P.Ej. Art.434 N4 inc.2 del C.P.C. Letra de cambio, pagar o cheque en que la firma del obligado al pago estuviere autorizada ante Notario; contrato prenda compraventa cosas muebles a plazo art.2 Ley 4.702 y contrato prenda industrial art.27 Ley 5.687).

E. ASPECTOS PROCEDIMENTALES
1. INICIATIVA EN LA PRUEBA INSTRUMENTAL La iniciativa para rendir la prueba instrumental puede ser forzada) y del Tribunal. de parte (voluntaria o

a. Iniciativa de parte.
Se clasifica en:
a.1. Voluntaria:

Las partes en forma libre y discrecional deciden acompaar sus documentos en la oportunidad que seala la ley.
a.2.Iniciativa Forzada:

170 171

Corte de Apelaciones de Santiago. 18. 08. 51 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 48 Sec. 2. Pg 63. Corte de Apelaciones de Concepcin 16. 12. 66 T. 63. Sec. 2 Pg 171.

159 Ella se traduce en ciertos casos en que las partes soportan la carga de aportar su prueba instrumental bajo pena de producirse los efectos que la ley seala, por haber sido requeridos para ello por el tribunal, a peticin de la contraria. Los casos de iniciativa forzada de parte son: 1. Hay documentos que se han de exhibir dentro de la gestin de una medida prejudicial propiamente tal (art.273 Nos.3, 4 y 5 del C.P.C.). 2. Existe la posibilidad de una parte de exigir dentro del juicio de la contraparte o un tercero la exhibicin de documentos que se encuentran en su poder siempre y cuando tengan relacin directa con la cuestin debatida y no sean secretos y confidenciales. a.2.1. Iniciativa Forzada de Parte como Medida Prejudicial Al respecto establece el Art.273: El juicio ordinario podr prepararse, exigiendo el que pretende demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda: N3. La exhibicin de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, ttulos de propiedad u otros instrumentos pblicos o privados que por su naturaleza pueden interesar a diversas personas. N4. Exhibicin de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts.42 y 43 Cdigo de Comercio. N5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.172 La medida prejudicial contemplada en el N3 persigue preparar la demanda mediante la exhibicin de ciertos documentos pblicos o privados del futuro demandado que los tiene en su poder. La iniciativa es del futuro demandante; se dirige contra el futuro demandado y se decreta cuando a criterio del tribunal es indispensable para que el demandante pueda entrar a demandar. Esta medida se desarrolla as: se cita a Audiencia por el Tribunal para que se realice esta exhibicin; si concurre y hay exhibicin el demandante puede pedir que se le den copias (art.283 del C.P.C.) con lo cual esta en situacin de demandar. Si no concurre o se niega a exhibir los documentos el C.P.C. establece sanciones que son: *Respecto del medio de prueba no exhibido la parte pierde el derecho de hacerlo valer con posterioridad, salvo que: 1. La contraparte las haga valer en su defensa; 2. Se justifica o aparece manifiesto que no pudieron exhibirse antes; o 3. Si los documentos se refieren sobre hechos distintos a aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin. **Adems, se respecto al sujeto rebelde en efectuar la exhibicin se pueden solicitar los apremios que establece el art.276 del C.P.C. La medida del Art.273 N4 corresponde slo al futuro demandante, se dirige contra el futuro demandado y no contra terceros, siempre que el Tribunal la estime indispensable para que el demandante pueda iniciar su accin.

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Vase art 160 PNCPC

160 Se refiere a los libros de contabilidad y a los negocios en que tenga parte el solicitante, y el Cd. de Comercio slo permite la exhibicin parcial de los libros de contabilidad relativa a las partidas sealadas y slo en el lugar donde se lleva la contabilidad. Los libros de contabilidad constituyen plena prueba entre comerciantes. Las sanciones, por la no exhibicin de las partidas en que tenga negocio el solicitante, son: 1. Multas, arrestos, allanamientos 2. Siendo los libros de contabilidad instrumentos tenemos tambin que se le niega la posibilidad exhibirlos con posterioridad, si no los presenta a la solicitud, salvo los 3 casos del art.277.3.- El comerciante renuente en la exhibicin ser juzgado por lo que digan o establezcan los libros de su colitigante siempre que, estos estn bien llevados, sin admitirles prueba en contrario. (art.33 Cd. de Comercio). Tratndose del reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado (Art.273 N5), como medida prejudicial tiene las siguientes caractersticas: i)Es comn para los futuros demandados y demandantes (Arts. 273-288). ii) Se decreta a peticin de partes siempre, sin intervencin del Tribunal para calificar la procedencia de la solicitud. iii) Se refiere exclusivamente a la firma puesta en instrumento privado. En este caso el Tribunal cita a la persona que debe reconocer o negar su firma a una audiencia en la que primero prestar juramento y despus proceder al reconocimiento o denegacin de la firma. Puede ocurrir que se niegue la firma terminando all la medida prejudicial sin producir ningn efecto. Si se reconoce, el documento privado hace las veces de instrumento pblico en cuanto a su valor probatorio. El citado puede no comparecer o dar respuestas evasivas, tenindosele en tal caso por reconocida la firma a peticin de parte. El Cdigo de Procedimiento Civil hace aplicable la gestin preparatoria de reconocimiento de firma del procedimiento ejecutivo para llevar a cabo esta medida prejudicial, pero no en cuanto a los efectos que ella genera. a.2.2.. Iniciativa Forzada de Parte o Tercero dentro del juicio El art.349 del C.P.C. contempla esta situacin y ella se refiere a la facultad de una parte para solicitar la exhibicin de documentos que se encuentren en poder de la contraparte o de un tercero, siempre que digan relacin directa con la cuestin debatida y no revistan el carcter de secretos o confidenciales.173 Los gastos de exhibicin son de parte del que la pide, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de las costas. Si se rehsa la exhibicin sin justa causa, la sancin para la parte, es no poderlo hacerlo valer, sin perjuicio de multas, arrestos o allanamientos. Si el que se rehsa a exhibirlo es un tercero se le aplican multas o arrestos. Cuando la exhibicin haya de hacerse por un tercero, podr este exigir que en su propia casa u oficina se saque testimonio de los instrumentos por un ministro de f.

173

Vase arts 269 y 270 PNCPC

161 Sobre esta oportunidad, se ha sealado por la Jurisprudencia que previamente a decretar la exhibicin de instrumentos en juicio, es fundamental establecer el hecho material de la existencia del documento en poder de quien se trata de obligar a exhibirlo, para lo cual ha debido conferir traslado a la parte y, segn cual fuese su respuesta, recibir o no el incidente a prueba. Ni an reconociendo que el instrumento obra en poder de la parte, puede aceptarse de plano la solicitud, porque hay que dar oportunidad a que se manifieste y pruebe una justa causa para rehusar la exhibicin. 174

b. Iniciativa de carcter judicial


Se manifiestan a travs de las medidas para mejor resolver que son actuaciones judiciales que pueden realizar o disponer que se realicen el Tribunal de una causa cuando estima que son necesarias para la mejor resolucin de un asunto, dentro del plazo que se tiene para dictar sentencia definitiva, luego de citadas las partes para or sentencia.175 Caractersticas Generales 1. Las medidas para mejor resolver constituyen uno de los casos ms claros de aplicacin del principio de la oficialidad en materia civil. El Tribunal las decreta de oficio, sin necesidad de peticin de parte. 2. El art.159 del C.P.C. que las contempla sirve de base para estimar que el juez es un sujeto de la relacin jurdica procesal por cuanto asume el papel de una de las partes remisas, para aclarar pruebas rendidas que no hubieren sido suficientemente categricas para establecer los hechos. 3. Las medidas para mejor resolver slo pueden decretarse una vez que el juicio se encuentre en Estado de sentencia y dentro del plazo que posee para dictar sta. Ellas no pueden decretarse con anterioridad a esa oportunidad, ni tampoco luego de transcurrido el plazo para dictar sentencia, puesto que las que se dicten fuera de este plazo se tendrn por no decretadas. 4. Las medidas para mejor resolver al constituir una excepcin, el legislador las ha enumerado taxativamente en el art.159 del C.P.C. En la prctica el Tribunal decreta una o varias medidas para mejor resolver de oficio; y a pesar de decretarlas de oficio no pueden cumplirse stas sin previo conocimiento de las partes, aunque no requieran de su intervencin. Son actuaciones judiciales que se decretan con conocimiento y normalmente se notifica por el Estado Diario. Respecto de la prueba instrumental, las medidas para mejor resolver se encuentran en el art.159 N1 y 6. Art.159 N1 del C.P.C. Los Tribunales, slo dentro del plazo para dictar las sentencias, podrn dictar de oficio medidas para mejor resolver. Los que se dicten

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Corte de Apelaciones de Santiago. 15. 3. 57 Rev. T. 54 Secc. 2 Pg. 1


No se contemplan medidas para mejor resolver en el PNCPC.

162 fuera de este plazo se tendrn por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inc.1 del art.431, podrn dictar: N1 La agregacin de cualquier documentos que estimen necesario para esclarecer el derecho de los litigantes. Los trminos son bastantes amplios y se refiere a la agregacin de cualquier documento, sean pblicos o privados. Pero respecto de los privados comprende slo los que emanan de las partes y no de terceros, pues estos son inoponibles a las partes en el proceso. Esta facultad de decretar la agregacin de cualquier documento debe entenderse, que se ejercer sin vulnerar los derechos adquiridos por las partes en el curso del proceso. Mediante las medidas para mejor resolver no se puede perjudicar el efecto de preclusin que han producido algunas resoluciones y pretender sanearse actuaciones cuyo plazo de ejercicio se encuentra vencido. Ello sucedera en el caso de los documentos no acompaados en su oportunidad a pesar del apercibimiento que ha operado a requerimiento de una de las partes de acuerdo al art.349. En este caso, no podr el Tribunal traerlos a la vista como medida para mejor resolver, puesto que estara desconociendo el apercibimiento que oper durante el proceso en virtud de esa disposicin legal. "Art.159 N6 del C.P.C. "la presentacin de cualquiera otros autos que tengan relacin con el pleito. Esta medida se cumplir en conformidad a lo establecido en el inc.3 del art.37 . Debemos recordar que de acuerdo al inc.3 del art.37 esta diligencia deber cumplirse remitiendo fotocopia autorizada. No obstante, se podr remitir el expediente original por tratarse de casos urgentes, cuanto el tribunal lo estime necesario por resolucin fundada o cuando el expediente tenga ms de doscientos cincuenta fojas. "En este ltimo caso, no quedarn los autos presentados en poder del Tribunal que decrete esta medida sino el tiempo estrictamente necesario para su examen, no pudiendo exceder de ocho das si se trata de autos pendientes. La expresin "autos "se refiere a expedientes. Aqu se habla de presentacin a diferencia de la expresin agregacin utilizada en el N1. Los expedientes son instrumentos, pero el legislador ha dado respecto de ellos una norma especfica por tener ellos vida propia y por lo tanto su estada ante los tribunales que no llevan la causa debe ser transitoria y lo mas breve posible para cumplir con la medida para mejor resolver. Es as como expedientes originales en tramitacin no pueden permanecer ms de 8 das en poder del Tribunal requirente. Los expedientes que se encuentran afinados tienen un plazo prudencial que lo determina el tribunal requirente.176
176 En materia penal, en el antiguo proceso penal, el juez puede disponer la agregacin de los instrumentos al proceso no slo en la etapa de Plenario como medida para mejor resolver de acuerdo a lo previsto en el artculo 499 del C.P.P.; sino que dada la primaca del principio inquisitivo en el sumario criminal, el juez debe realizar las diligencias pertinentes para obtener que se incorporen al

163 2. LA OPORTUNIDAD LEGAL PARA RENDIR LA PRUEBA INSTRUMENTAL. En materia civil, se contemplan como oportunidad para rendir prueba instrumental las siguientes: a. En algunas ocasiones las partes pueden verse obligadas o constreidas a presentar los instrumentos con anterioridad a la iniciacin del proceso. Estos son los casos analizados de documentos acompaados o solicitados como medidas prejudiciales art.273 Nos.3, 4 y 5. b. El actor puede acompaar los documentos a la demanda, y en tal caso se tendr para objetarlos el trmino de emplazamiento. (art. 255 C.P.C.) c. La regla general, es que los documentos de cualquier especie pueden acompaarse durante el curso del juicio en cualquier estado de l, hasta el vencimiento del trmino

proceso todos los instrumentos que tengan por objeto acreditar los objetivos del sumario criminal conforme a las normas establecidas en el prrafo 3 del Ttulo III De la Comprobacin del Hecho Punible y la Averiguacin del Delincuente de la Primera Parte del Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal. Respecto de las partes, ellas pueden en el Sumario Criminal, acompaar dentro de l todos los documentos para acreditar los hechos en que basen su pretensin punitiva o defensa. En el Plenario Criminal, las partes pueden acompaar dentro del trmino probatorio todos los documentos conforme a lo previsto en el artculo 490 del Cdigo de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigacin, la audiencia de preparacin del juicio oral y el juicio oral. a.- En la etapa de investigacin, le corresponde al fiscal la direccin de la investigacin y para tal efecto podr requerir de las autoridades toda la informacin o documentos de conformidad a lo previsto en el art. 19 del NCPP. Respecto de los documentos que se encuentren en poder del imputado o de terceros podr el Fiscal recogerlos en la forma prevista en el art. 187 o proceder a su incautacin de conformidad a lo previsto en el art. 217, para lo cual se requiere de orden judicial expresa y previa del juez de garanta por mandato especfico de este ultimo precepto, que no constituye ms que una aplicacin del principio general contenido en el art. 9 del NCPP. Los otros intervinientes (art. 12NCPP)176 pueden solicitar al Fiscal que incaute determinados documentos que puedan ser de inters para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal, contemplndose expresa y especificamente esta facultad respecto del imputado en el art. 93 letra c) y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP. En caso que el Ministerio Pblico no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos intervinientes se estara infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos funcionarios dirigir la investigacin, consagrado en los arts 77 del NCPP y 3 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y cabra reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts 183 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la L.O.M..P. Al juez de garanta no le corresponde decretar diligencias de investigacin, y en particular, ordenar que se le acompaen documentos por parte de un interviniente o de un tercero, sino tan solo autorizar las solicitudes de incautacin que le formule el Fiscal de conformidad a lo previsto en los arts. 9, 70, 183 y 217 del NCPP176. La diligencia de incautacin de documentos se verificar por el Fiscal a travs de la Polica, una vez que se cuente con la autorizacin del juez de garanta, conforme a lo previsto en el art. 79 del NCPP, en relacin con los arts. 187 y 217 del NCPP. El art. 320 del NCPP demuestra el derecho de intervenir durante la investigacin los intervinientes en relacin con la prueba documental, al establecer que el juez de garanta puede durante la investigacin dar acceso a los peritos de los intervinientes a los documentos sobre los cuales ellos debern evacuar su informe. El juez de garanta acceder a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigacin, considerare necesario postergarla para proteger el xito de sta. En todo caso, los documentos que se recojan por parte del Fiscal durante la investigacin no tendrn valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296 y 340 inc.2 del N.C.P.P. b.- En la audiencia de preparacin del juicio oral, que se realiza ante el juez de garanta y en la cual deben participar el Fiscal, quien formula la acusacin, el querellante que se hubiere adherido o formulado acusacin particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompaarse como prueba durante el juicio oral. ( arts 276 y 277 letra e) del NCPP). El ofrecimiento de rendicin de prueba documental para el juicio oral debe efectuarse oportunamente y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusacin ( art259 letra f)), por el querellante en su adhesin a la acusacin o adhesin a la acusacin ( art.261 letra c)), por el actor civil en su demanda civil ( art 60).El acusado debe ofrecer su prueba documental hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia , en forma oral (art. 263 letra c). c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba documental mediante la lectura o exhibicin de documentos en la forma prevista en el art. 333 del NCPP. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendicin de una prueba documental no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relacin con ningn medio de prueba.

164 probatorio en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda instancia. (art.348 inc.1). Al respecto, debe tenerse presente tambin lo establecido en el inc.1 del art.433 del C.P.C.: "Los plazos establecidos en los arts.342 N3; 346 N3 y 347 que hubieren comenzado a correr al tiempo de la citacin para or sentencia, continuaran corriendo sin interrupcin y la parte podr, dentro de ellos, ejercer su derecho de impugnacin. De producirse sta se tramitar en cuaderno separado y se fallar en la sentencia definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el art.431. Si los documentos se acompaan en segunda instancia en el momento preciso de ser vista la causa, esta no se suspende. Sin embargo, el tribunal no puede fallarla mientras no se ha vencido plazo que tiene la contraparte para formular observaciones a esos documentos. Art.348 del C.P.C. Al efecto, el inc.2 del art.348 establece que la agregacin de los que se presenten en segunda instancia, no suspendern en ningn caso la vista de la causa; pero el tribunal no podr fallarla, sino despus de vencido el trmino de la citacin, cuando haya lugar a ella. Se ha sealado sobre la materia, que los documentos entregados en la secretara de la corte el mismo da en que se iniciaba la vista de la causa, se acompaaron en tiempo hbil.177 d. Hay casos en que pueden acompaarse documentos con posterioridad a la citacin para or sentencia en primera instancia y a la vista de la causa en segunda instancia, como son aquellos en que el Tribunal lo decreta como medida para mejor resolver.178 3. DOCUMENTOS EN LENGUA EXTRANJERA Puede ocurrir que una de las partes disponga de documentos extendidos en lengua extranjera y para acompaarlos al proceso puede optar por una de estas dos alternativas:
Corte de Apelaciones de Sup. 17. 05. 63 Revista de Derecho y Jurisprudencia 60. SEC. 1 PAG. 87 En materia penal, en el antiguo proceso penal, la prueba instrumental puede ser acompaada durante toda la etapa del Sumario Criminal. Asimismo, las partes pueden acompaar o solicitar que se mande agregar al proceso la prueba instrumental dentro del perodo probatorio del Plenario Criminal.(Arts. 479 y 490 del C.P.P.) En el nuevo proceso penal, durante la etapa de investigacin, el Fiscal puede recopilar antecedentes de oficio, o a requerimiento de los intervinientes durante todo el curso de la investigacin, previa autorizacin del juez de garanta si para ello debiere procederse a la incautacin. Durante la audiencia de preparacin del juicio oral, se determinar los documentos que deben ser presentados al juicio oral, segn el ofrecimiento que debe haberse efectuado por el Ministerio Pblico en el escrito de acusacin, por el querellante en su escrito de adhesin a la acusacin o acusacin particular, por el actor civil en su demanda y por el acusado en forma ecrita hasta antes de la audiencia o oralmente durante ella. El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba documental mediante la lectura o exhibicin de documentos en la forma prevista en el art. 333 del NCPP. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendicin de una prueba documental no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relacin con ningn medio de prueba. En cuanto al orden en que deben rendirse las pruebas en el juicio oral, se prev por el artculo 328 del NCPP que cada parte determinar el orden en que rendir su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusacin y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra. Respecto del recurso de nulidad, se contempla que en el recurso de nulidad podr producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposicin del recurso. Esta prueba se recibir en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepcin en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dar lugar a la suspensin de la audiencia.
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a. Acompaarlos sin la correspondiente traduccin, en cuyo caso el tribunal deber disponer que el instrumento se traduzca por el perito que l designe, a costa del que lo presente, sin perjuicio de lo que se resuelva a propsito de costas en la sentencia. b. Acompaarlos con su traduccin, caso en el cual esta valdr, salvo que la contraparte exija que sea revisada la traduccin dentro del plazo legal que se establece al efecto. Dispone al respecto el art.347 del C.P.C. "Los instrumentos extendidos en lengua extranjera se mandarn traducir por el perito que el tribunal designe, a costa del que los presente sin perjuicio de los que se resuelva sobre costas en la sentencia. Si al tiempo de acompaarse se agrega su traduccin, valdr esta; salvo que la parte contraria exija, dentro de seis das, que sea revisada por un perito, procedindose en tal caso como lo dispone el inciso anterior.179 4. INSTRUMENTOS QUE DEBEN SER CONSIDERADOS PUBLICOS EN JUICIO La ley no slo les da valor a los originales de los instrumentos sino que tambin a las copias de ellos de acuerdo a lo establecido en el art.342 del C.P.C. El art.342 del C.P.C. en sus cinco nmeros se encarga de sealar los diversos casos en que los documentos deben ser considerados instrumentos pblicos en juicio. Art.342 N1 Sern considerados como instrumentos pblicos en juicio, siempre que en su otorgamiento se hayan cumplido las disposiciones legales que dan este carcter: 1 Los documentos originales Son aquellos que corresponden al otorgamiento y que son suscritos por las partes y/o el funcionario pblico. 2 Las copias dadas con los requisitos que las leyes prescriben para que hagan fe respecto de toda persona, o, a lo menos, respecto de aquella contra quien se hace valer. Si se acompaa una copia y el registro o matriz ha desaparecido se puede presentar una duda acerca de la autenticidad del instrumento. Para este caso el legislador contempl el llamado Cotejo.
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En materia penal, el artculo 186 del C.P.P. se encarga de regular la forma en que deben acompaarse los instrumentos extendidos en idioma extranjero. En el nuevo proceso penal, no se regula especficamente esta materia. Sin embargo, creemos que puede utilizarse para la traduccin del documento extendido en idioma extranjero las normas de los peritos, y llegar a establecer una convencin probatoria durante la audiencia de preparacin del juicio oral en caso que no hubiere reparos respecto de la traduccin efectuada por el perito durante la investigacin. En este caso, creemos que no es aplicable la norma del art. 63 del C.P.C.no obstante la remisin genrica del artculo 52 del NCPP a a las disposiciones comunes a todo procedimiento del Libro I del C.P.C., porque ellas pugnan con el sistema de peritos que regula en nuevo sistema procesal penal.

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La expresin cotejo" tiene un doble significado, por una parte significa la confrontacin de un instrumento pblico con sus matrices o registros; y de otra supone una prueba caligrfica cuando se ha impugnado un instrumento privado por falta de autenticidad o un instrumento pblico que carezca de matriz o registro no pueda ser reconocido por el funcionario que lo expidi. En el primer caso hablamos de COTEJO INSTRUMENTAL art.344 del C.P.C. y en el segundo de COTEJO DE LETRAS (art.350, 351, 352, 353 y 354 del C.P.C.). 3 Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean objetadas como inexactas por la parte contraria dentro de los tres das siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas. Cuando el instrumento pblico consta en una copia sin mayores formalidades debe notificrsele a la contraparte el hecho de su presentacin para que formule sus observaciones dentro del plazo fatal de 3 das. Si no lo objeta dentro de este plazo, la copia adquiere valor de instrumento pblico en juicio. 4 Las copias que objetadas en el caso del nmero anterior, sean cotejadas y halladas conforme con sus originales o con otras que hagan fe respecto de la parte contraria; . La copia objetada adquiere valor de instrumento pblico si una vez realizado el Cotejo Instrumental se encuentra ella conforme con el original. El Cotejo lo realiza el funcionario que haya autorizado la copia presentada en el juicio, el secretario del tribunal o cualquier otro ministro de fe que el tribunal designe.(Art.344 C.P.C.). 5 Los testimonios que el Tribunal mande agregar durante el juicio, autorizados por su secretario u otro funcionario competente y sacados de los originales o de copias que renan las condiciones indicadas en el nmero anterior. 6.- Los documentos electrnicos suscritos mediante firma electrnica avanzada.180 La expresin testimonio esta usada en el sentido de copia. El art.342 se complementa con los arts.343 y 344 del C.P.C. El art.343 seala la forma de completar los instrumentos pblicos acompaados en juicio en forma parcial. Art.343. "Cuando las copias agregadas slo tengan una parte del instrumento original cualquiera de los interesados podr exigir que se agregue el todo o parte de lo omitido, a sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de costas.181
180 Este nmero fue agregado por el artculo 1 N1 de la Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007.Debe consultarse documentos electronicos que se trata al final del juicio ordinario. 181 En materia penal, el artculo 184 del C.P.P. se encarga de establecer los trmites que deben cumplirse para que sea eficaz un instrumento pblico en el juicio. En el nuevo proceso penal no se regula esta materia. Sin perjuicio de ello, estimamos que si cuestiona la autenticidad del documento por medio de las pruebas que se ofrecern en la audiencia de preparacin del juicio oral, deberan ser exhibidos al acusado, a los peritos o testigos durante sus declaraciones para que los reconocieren o se refirieren a su contenido conforme a lo previsto en el art.333 del NCPP.

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5. INSTRUMENTOS PUBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO Y SUS EFECTOS EN CHILE El art.17 del Cdigo Civil establece que "la forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del lugar en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probar adems segn las reglas establecidas por el Cdigo de Enjuiciamiento. La forma se refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgado y de la manera que en tales instrumentos se expresa.. En ese precepto legal se consagra el principio "lex locus regit actum "(la ley del lugar rige el acto). De acuerdo con esa regla legal para que los documentos otorgados en el extranjero tengan valor en Chile es menester que concurran dos requisitos: a. Que la forma de ellos se ajuste a la legislacin del pas donde se otorg; y b. Que se acredite la autenticidad del instrumento, esto es, el hecho de haber sido otorgado, autorizado por las personas y de la manera que en l se expresa. El legislador ha establecido tres trmites sucesivos que deben cumplirse para que los instrumentos pblicos otorgados en el extranjero tengan efecto en Chile. Estos son: 1. Legalizacin (art.345 del C.P.C). 2. Traduccin 3. Protocolizacin (art.420 del C.O.T).

a. La legalizacin
Es el trmite mediante el cual se establece la autenticidad del documento otorgado en el extranjero. Recae la legalizacin en los siguientes puntos: 1. Que en los documentos conste el carcter de pblicos 2. Que conste la verdad de las firmas de las personas que los hayan autorizado. La legalizacin se obtiene mediante el atestado de alguno de los funcionarios que seala el art.345 del C.P.C. La expresin atestado" es sinnimo de testimonio prestado por altas autoridades. La Legalizacin puede realizarse:

168 a.1. Directamente en el momento de otorgarse el instrumento en el Extranjero . Art.345 N1 La legislacin se verifica mediante el atestado de un agente diplomtico o consular chileno, acreditado en el pas de donde el instrumento procede, y cuya firma se compruebe con el respectivo certificado del Ministerio de Relaciones Exteriores. a.2. A posteriori, una vez que el documento se encuentra en Chile. Art.345 N3 "El atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el Gobierno del pas en donde se otorg el instrumento, certificndose su firma por el Ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica. a.3. El N2 contempla un caso en que no existe representacin diplomtica entre ambos pases. "El atestado de un agente diplomtico o consular de una nacin amiga acreditado en el mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto el Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que pertenezca el agente o del Ministro Diplomtico de dicho pas en Chile, y adems por el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica en ambos casos. Al respecto, se ha sealado que los instrumentos pblicos otorgados en el extranjero y que no han sido debidamente legalizados no pueden considerarse como prueba en juicio. No desvirta este principio el hecho de que hayan sido compulsados del archivo del Gobierno de Chile y de que su autenticidad no se desconociera por la parte contraria, porque el tribunal debe aplicar estrictamente los arts.342 y 345 del C.P.C.,que son preceptos de orden pblico en lo pertinente a la comprobacin de autenticidad de los instrumentos pblicos. 182

b. Traduccin.
Se vierte al castellano el instrumento otorgado en lengua extranjera, normalmente a travs del intrprete oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores.

c. Protocolizacin
Art.420 N5 del COT. "Una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos: N5 "Los instrumentos otorgados en el extranjero, las trascripciones y traducciones efectuadas por el interprete oficial o peritos nombrados al efecto por el juez competente y debidamente legalizadas que hayan servido para otorgar escrituras en Chile. La protocolizacin, se desprende de este artculo que es el trmite necesario para que los instrumentos, sin distinguir, otorgados en el extranjero produzcan efecto en Chile.

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Corte Suprema3. 05. 24. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 22 Sec. 1 Pg 953

169 Sin embargo, en fallo del 20 de agosto de 1970 de la Corte Suprema183 respecto a un recurso de casacin en el fondo por infraccin a leyes reguladoras de la prueba, estableci: 1. Que para que un instrumento pblico otorgado en el extranjero produjera efectos en Chile no se requiere de protocolizacin. Los instrumentos pblicos otorgados fuera de Chile, una vez legalizados, no exigen ninguna otra condicin formal para que hagan fe en juicio. 2. Acept la fotocopia autorizada como medio de prueba. 3. Otorg el recurso de casacin en el fondo por infraccin de las leyes reguladoras de la prueba. En ciertas circunstancias se puede otorgar instrumentos pblicos en el extranjero ante el cnsul chileno que hace las veces de Ministro de Fe al actuar como Notario. En estos casos no se requiere traduccin y legalizacin, y es discutible si se requiere o no de protocolizacin. 6.1. FORMA DE ACOMPAAR LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS AL JUICIO Los instrumentos pblicos se acompaan por las partes y se deben tener por acompaados en juicio por el tribunal con citacin de la parte contra quien se presente. Art.69 del C.P.C. No existe norma expresa que as lo seale, pero se deduce de las siguientes disposiciones: a. Art.795 N5 Que seala los trmites esenciales de primera o nica instancia, respecto de los documentos seala que el trmite esencial consiste en "La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes, con citacin. b. Art.800 N2 Que seala trmites esenciales de segunda instancia, respecto de los documentos seala que el trmite consiste en "La agregacin de los instrumentos presentados oportunamente por las partes con citacin.. Ambos artculos deben relacionarse con el art.768 N9 que seala la causal de procedencia del recurso de casacin en la forma por la omisin de trmites esenciales. c. Art.342 N 3, el cual prescribe que deben considerarse instrumento pblico en juicio las copias simples, que no sean objetadas por la parte contraria como inexactas dentro de los tres das siguientes a aquel en que se le dio conocimiento de ellas. d. Art.348 inc.2, el cual prescribe que la agregacin de documentos en segunda instancia no suspender en ningn caso la vista de la causa; pero el tribunal no podr fallarla sino despus de vencido el termino de citacin, cuando haya lugar a ella. En consecuencia, para los efectos que se tenga por acompaado un instrumento pblico al proceso es menester que la parte presente un escrito que se sumara: Acompaa
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Corte Suprema Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67. SEC. 1 PAG 326.

170 documento, con citacin. El tribunal deber dictar una resolucin disponiendo que se tenga por acompaado el documento, con citacin. Si el tribunal omite tener por agregados al proceso los instrumentos acompaados por la parte o si los tiene por agregados sin la citacin que contempla la ley para que la contraria los pueda objetar, la sentencia que se dicte adolecer de un vicio de nulidad y podr ser atacada por medio del recurso de casacin en la forma por la omisin de un trmite esencial.184 6.2 FORMA DE ACOMPAAR LOS INSTRUMENTOS ELECTRONICOS AL JUICIO Presentado un documento electronico, el Tribunal citar para el 6 das a todas las partes a una audiencia de percepcin documental. (Art. 348 bis inc. 1 del C.P.C.)185 El legislador no distingue, por lo que la audiencia ser procedente nos encontremos ante un documento electrnico pblico o privado. En caso de no contar con los medios tcnicos electrnicos necesarios para su adecuada percepcin, apercibir a la parte que present el documento con tenerlo por no presentado de no concurrir a la audiencia con dichos medios. (art. 348 bis inc. 2 del C.P.C.) En consecuencia, la resolucin en el escrito en el cual se acompae un documento electronico, debe ser Vengan las partes a una audiencia de percepcin documental respecto del documento acompaado a fojas dentro de 6 da, debiendo la parte que present el documento concurrir a dicha audiencia con los medios para proceder en esa audiencia a la adecuada percepcin del documento, bajo el apercibimiento legal contemplado en el inciso 2 del art. 348 bis del C.P.C. Si la parte que present el documento electrnico no concurre a la audiencia o no asiste con los los medios para proceder en esa audiencia a la adecuada percepcin del documento, la otra parte podr solicitar al tribunal que haga efectivo el apercibimiento legal, teniendo por no presentado el documento. En cuanto al lugar en que debe celebrarse la audiencia de percepcin, lo normal ser que ella se realice en el tribunal. Sin embargo, es posible que tratndose de documentos que no puedan ser transportados al tribunal, la audiencia tenga lugar donde estos se encuentren, a costa de la parte que los presente. (art. 348 bis inc. 3 del C.P.C.). La parte que no ha presentado el documento pueden ser objetados por falta de autenticidad e integridad.

184 En materia penal, los documentos deben ser acompaados con conocimiento de acuerdo a lo previsto en el N1 del artculo 184 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, no existe mayor formalidad para acompaar los documentos durante la etapa de investigacin que dirige el Ministerio Pblico. Sin perjuicio de ello, el Fiscal y los intervinientes pueden realizar todas las diligencias que estimen pertinentes respecto de ellos durante la etapa de investigacin. Para la realizacin de estas diligencias, se prev expresamente por el artculo 203 del NCPP que el fiscal podr solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases, a objeto de practicar las pericias caligrficas que considerare necesarias para la investigacin. Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podr solicitar al juez de garanta la autorizacin correspondiente. 185 Este artculo fue agregado por el artculo 1 N 2 de la Ley 20.217, de 12 de noviembre de 2007.

171 La ley no es clara en cuanto a la oportunidad de objetar un documento electronico pblico, como si lo es respecto del documento electronico privado. Tratndose del documento electronico privado, para los efectos del artculo 346 N3, se entender que han sido puestos en conocimiento de la parte contraria en la audiencia de percepcin. En consecuencia, la parte contraria debe ser apercibida de tener por reconocido el documento electronico en la audiencia de percepcion del documento en caso que no lo impugne por falta de autencidad o integridad dentro de 6 da a contar de esa fecha, conforme a lo previsto en el artculo 346 N3 en relacin con el inciso final del artculo 348 bis del C.P.C. Tratndose del instrumento electronico pblico, por analoga debera entenderse que la oportunidad para objetarlo es dentro de tercero da desde la audencia, porque la fecha real de percepcin se verificaria en esa oportunidad y es en ella en que cabria tenerlo por acompaado con citacin, conforme con las reglas generales de conformidad a lo previsto en el inciso tercero del artculo 348 bis..De la historia de la ley queda claro que la oportunidad para objetar el documento nace el da en que verifica la audiencia de de percepcion del documento, y que es donde debe tenerse por acompaado al proceso en forma legal, generandose la oportunidad de objetarlo segn la naturaleza del documento. En caso que el documento sea objetado, en conformidad con las reglas generales, el Tribunal podr ordenar una prueba complementaria de autenticidad,186 a costa de la parte que formula la impugnacin, sin perjuicio de lo que se resuelva sobre el pago de las costas. Para los efectos de proceder a la realizacin de la prueba complementaria de autenticidad, los peritos proceern con sujecin a lo dispuesto por los artculos 417 a 423. El resultado de la prueba complementaria de autenticidad ser suficiente para tener por reconocido o por objetado el instrumento, segn corresponda. 7. VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS. Respecto del procedimiento civil, esta materia se encuentra reglamentada por los arts. 1700 y 1706 del Cdigo Civil, los cuales prescriben al efecto: Art.1700. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en el hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes.

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Aunque el legislador no lo diga podra ser de integridad del documento electrnico

172 Las obligaciones y descargos contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes se transfieren dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular . Art.1706. El instrumento pblico o privado hace plena fe entre las partes an en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin directa con lo dispositivo del acto o contrato . Para los efectos de determinar el valor probatorio del instrumento pblico debemos distinguir si ste se hace valer respecto de uno de los otorgantes o respecto de un tercero y las materias que mediante el instrumento pretenden ser acreditadas.

a. Valor probatorio del instrumento publico respecto de los otorgantes.


Para los efectos de determinar este valor probatorio es menester que nos refiramos en forma separada a los diversos elementos que respecto de l se pueden apreciar. a.1. El hecho de haberse otorgado el instrumento. El instrumento pblico hace plena fe entre las partes respecto del hecho de haberse otorgado de acuerdo a lo previsto expresamente por el mencionado art.1700 del C.Civ. a.2. La fecha del instrumento pblico. El instrumento pblico hace plena fe, tanto respecto de las partes como de terceros, respecto de la fecha de su otorgamiento. (Art.1700 C.Civ) a.3. El hecho de haberse efectuado las declaraciones que en el instrumento pblico aparecen por el funcionario pblico y las partes. El instrumento hace plena prueba respecto de esta materia, porque ello esta atestiguado en ste por un funcionario pblico. Por otra parte, el hecho de haberse otorgado el instrumento se confunde con el hecho de haber efectuado sus otorgantes las declaraciones que en l se contienen y haberlas efectuado en la forma que en l mismo se expresa. Ello se confirma adems por lo establecido en el art. 477 del C.P.P. al establecer que "el instrumento pblico constituye prueba completa de que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas, mrito que debe tener no slo en materia penal, sino que tambin en lo civil. a.4. Veracidad de las Declaraciones Contenidas en el Instrumento Para los efectos de determinar el valor de las declaraciones contenidas en el documento es menester distinguir si ellas se efectan por el funcionario pblico o por las partes y las materias a las que ellas se refieren. a.4.1. Veracidad de las declaraciones del funcionario pblico.

173 Las declaraciones de funcionario pblico pueden versar sobre los siguientes aspectos: a.4.1.1. Declaraciones del funcionario pblico acerca de hechos propios. En este aspecto esas declaraciones producen plena fe por cuanto se refieren a hechos provenientes del funcionario pblico. Ejemplo: Declaracin del Notario de haber dado lectura al testamento abierto. a.4.1.2. Declaraciones del funcionario pblico referente a hechos que percibe por sus propios sentidos. Tambin producen plena fe las declaraciones del funcionario autorizante en que asevera hechos que percibe por sus propios sentidos. Ejemplo: Declaracin del Notario de haber firmado las partes en presencia suya o que el precio fu pagado en el acto de otorgarse la escritura; el testimonio del oficial de registro civil de haber pactado separacin total de bienes los contrayentes en el acto del matrimonio. a.4.1.3. Declaraciones del funcionario pblico, que corresponden a hechos que no son suyos ni los ha percibido l mismo, pero los ha comprobado por los medios que la ley le suministra. El Oficial de Registro Civil debe certificar la identidad del padre que recaba la inscripcin de nacimiento de un menor para reconocerlo como hijo natural de acuerdo a lo establecido en los arts 271 N*1 del C.Civ y 32 de la Ley de Registro Civil. Dicha identidad la atestigua el oficial de Registro Civil no por ser un hecho suyo y que haya podido apreciar por sus sentidos, sino porque lo debe comprobar requiriendo la cedula de identidad al requirente. a.4.1.4. Declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas. Las declaraciones que el funcionario hace confiando en el dicho de otras personas no producen plena prueba. Tales sern por ejemplo las relativas a la edad, al estado civil o la nacionalidad de las partes. a.4.1.5. Declaraciones que el funcionario hace y que importan meras apreciaciones. Tampoco hacen fe plena las declaraciones del funcionario que importan meras apreciaciones, sea porque los hechos a que se refieren no puede percibirlos por sus propios sentidos, sea porque no puede legalmente comprobarlos. Ejemplo: la declaracin del notario en que dice que el testador compareci ante l estando en su sano juicio. Todas estas aseveraciones formuladas respecto de las declaraciones del funcionario en el Libro sobre Curso de Derecho Civil basado en las Clases de don Arturo Alessandri R. y don Manuel Somarriva U., redactadas y ampliadas por don Antonio Vodanovic, han sido compartidas por nuestra Jurisprudencia.

174 As se ha declarado que "la fe pblica documentaria slo puede abarcar las declaraciones del funcionario otorgante, sea en cuanto al hecho de haberse otorgado el instrumento y las modalidades en l observadas, sea a las declaraciones sobre hechos propios del funcionario o a los que haya podido apreciar por sus propios sentidos o que ha podido comprobar por los medios que la ley le suministra, como es la identidad personal establecida mediante la cedula de identidad. Pero la fe pblica documentaria no puede comprender las apreciaciones del funcionario otorgante, como sera por ejemplo, la de que el testador se encuentra en su sano juicio; ni tampoco puede comprender las declaraciones funcionarias por las que el otorgante hace fe, a su vez, en el dicho de terceras personas, por mas que tales dichos se refieran a la nacionalidad, estado civil o domicilio de las partes. El instrumento pblico hace plena fe en cuanto a haberse efectuado las declaraciones de las partes, lo que el funcionario pudo percibir por sus propios sentidos y en cuanto a su fecha y sobre el hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en ellos se expresa; pero la fe funcionaria no puede abarcar la validez de las declaraciones de las partes que necesariamente quedan fuera de ella, y por consiguiente, al faltar aquellas a la verdad en sus declaraciones en instrumentos pblicos, no pueden violar la f pblica.187 Ello se refuerza al sealarse que "la fuerza probatoria del instrumento autntico no es la misma con respecto a todo su contenido; hay que distinguir entre las comprobaciones hechas por el funcionario pblico que lo autoriza y la verdad intrnseca de las declaraciones vertidas en l por las partes. De lo primero no puede dudarse, a menos de demostrarse que el notario es un falsario; pero puede ponerse en duda la verdad de lo segundo con solo demostrar que al notario le dijeron o hicieron creer cosas no efectivas. Para impugnar el atestado del notario sobre hechos propios o sabidos de ciencia cierta, hay que probar su falsedad; basta, en cambio, la sola prueba contraria, por los medios ordinarios, para impugnar la verdad de lo referido al notario bajo la fe ajena o de credulitatis.188 a.4.2. Veracidad de las declaraciones de las partes. En todo instrumento pblico se distinguen las declaraciones dispositivas y las simples enunciaciones. Lo dispositivo, dice Pothier, es lo que las partes han tenido en mira y lo que ha constituido el objeto del acto. Es la parte del instrumento en que se deja constancia de los elementos esenciales del hecho jurdico de que se ha querido proporcionarse prueba escrita, de suerte que no se podra suprimir algo sin destruirlo o a lo menos desnaturalizarlo. As por ejemplo sern declaraciones dispositivas en un contrato de compraventa aquellas en las cuales se manifiesta la voluntad de celebrar ese contrato, se determina la cosa, se fija el precio y su forma de pago. Las declaraciones simplemente enunciativas son las que, haciendo referencia a acontecimientos anteriores, constituyen elementos accidentales del hecho jurdico que el instrumento tiene por objeto acreditar y que por lo mismo pueden ser suprimidas sin que se modifique la sustancia del hecho jurdico. Se seala en la escritura de compraventa
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Corte de Apelaciones de Concepcin. 1. 12. 54. RDJ T. 54 Sec. 4 P. 258 Corte de Apelaciones de Santiago. 11. 09. 58. RDJ T 58. Sec. 2 Pg. 21

175 que el precio fue pagado por el comprador con dineros entregados por un tercero, declaracin que no interesar en cuanto a la procedencia de los dineros al vendedor. Finalmente, es menester sealar que dentro de las declaraciones enunciativas es menester distinguir aquellas directamente relacionadas con lo dispositivo y aquellas enunciaciones que no guardan dicha vinculacin. Esta diferenciacin se reconoce en el art. 1706 Cd. Civil, al sealarnos que el instrumento pblico hace fe respecto de las partes an en lo meramente enunciativo, con tal que tenga relacin con lo dispositivo del acto o contrato. Se seala que las enunciativas tienen relacin directa con las declaraciones dispositivas, cuando refieren hechos que contribuyen a determinar o precisar el objeto o causa de la declaracin dispositiva o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta. Ejemplo de declaracin enunciativa relacionada directamente con lo dispositivo del acto es aquella que se formula en la compraventa de que el precio fue pagado anticipadamente. El instrumento pblico hace fe del hecho de haberse formulado las declaraciones que en l se contienen, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones formuladas salvo norma expresa en contrario. Este principio la doctrina lo ha precisado sealando que el instrumento pblico hace plena fe en lo material del acto (hechos percibidos por el funcionario); pero no en lo moral (sinceridad de las declaraciones de las partes). Respecto de las declaraciones dispositivas, la Jurisprudencia ha sealado siguiendo ese criterio que el instrumento pblico en la parte dispositiva de su contenido slo hace fe en cuanto al hecho de haberse formulado las declaraciones de los interesados que lo suscriben, pero no hace fe respecto de la verdad o sinceridad de las mismas, no obstante presumirse su veracidad de acuerdo con las reglas del onus probandi; es decir, que esta presuncin de verdad dura mientras no se pruebe lo contrario.189 No obstante, parte de la doctrina no concuerda con dicho criterio, puesto que las declaraciones dispositivas contenidas en el instrumento pblico no se presumen verdaderas, sino que ellas constituyen plena prueba respecto de los declarantes en cuanto a su contenido, sea que se invoque la declaracin por una parte contra la otra, o que la haga valer un tercero contra el declarante. Para ello se basan en el art.1700 del C.Civ, el cual prescribe que el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en el hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. La razn por la cual se le otorga plena prueba a la sinceridad de las declaraciones dispositivas obedece a que son a ellas a las cuales prestan las partes su mxima atencin al otorgar un instrumento, dado que constituyen el medio para configurar el acto jurdico que pretendieron celebrar y respecto del cual se estn proveyendo de una prueba literal para su posterior prueba.
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Corte Suprema20. 03. 57 Revista de Derecho y Jurisprudencia. T. 54 SEC 1 PAG 19; Corte Suprema17. 7. 35. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 32. SEC 1. PAG. 252

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Respecto de las declaraciones enunciativas que tengan relacin directa con el acto o contrato, ellas hacen plena fe entre las partes de acuerdo al art.1706 del C.Civ. Finalmente, las declaraciones meramente enunciativas que no guarden relacin directa con el acto o contrato, ellas no hace plena prueba entre las partes. No obstante, contra la parte que la emite ella constituye una confesin extrajudicial de conformidad al art.398 del C.P.C., que reviste el carcter de presuncin grave por haber sido prestada en presencia de la parte que la invoca. La declaracin enunciativa no puede constituir prueba en favor de quien la emite, puesto que nadie puede transformar sus propios dichos en un medio de prueba en su favor.190

b. Valor probatorio del instrumento publico respecto de terceros.


El instrumento pblico tiene una fuerza probatoria absoluta en cuanto a la materialidad, puesto que sera absurdo que un solo y mismo instrumento fuese autentico para las partes y no autentico para los terceros. Es por ello que el art.1700 establece respecto al hecho de haberse otorgado, haberse formulado las declaraciones y la fecha del instrumento pblico el mrito de hacer fe respecto de todo el mundo, erga omnes, no as en cuanto a la verdad de las declaraciones que aparecen los interesados haciendo en el instrumento. Lo mismo acontece con las declaraciones que formula el funcionario pblico respecto de hechos propios, los hechos ajenos que l haya constatado con sus propios sentidos y los acreditados con los medios que establece la ley que consten en la escritura, porque en definitiva ellos forman parte de su otorgamiento. En lo que dice relacin con las declaraciones dispositivas, ellas se presumen verdaderas respecto de terceros. Ello se establece en virtud de los principios que regulan la carga de la prueba. Dado que lo normal se presume y ello es que las declaraciones que se formulen en un instrumento sean sinceras, lo excepcional es lo que requiere ser acreditado, en este caso, la simulacin en el otorgamiento del instrumento que sera lo que deberan invocar los tercero para restarle valor al instrumento en caso de falta de veracidad. El art.1700 al referirse a que el instrumento pblico no hace plena prueba respecto de los interesados, sino que slo respecto de los declarantes confundi el efecto obligatorio del acto o contrato con el efecto probatorio del instrumento. No podra interpretarse ese precepto legal en el sentido de privar al instrumento publico de todo valor probatorio respecto de terceros, puesto que ello llevara al absurdo de no

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En materia penal, el artculo 477 del C.P.P. establece que todo instrumento pblico constituye prueba completa de haber sido otorgado, de su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas. En el nuevo proceso penal, no se contempla un valor probatorio de los instrumentos pblicos, debiendo este ser determinado por el tribunal conforme al sistema de la sana critica que rige en el nuevo sistema procesal penal conforme a lo previsto en los artculos 297, 340 y 342 letra c).

177 poder las partes probar respecto de stos los actos y contratos solemnes de acuerdo a lo establecido en el art.1701 del C.Civ. En cuanto a las declaraciones enunciativas directamente ligadas con lo dispositivo tambin deben presumirse verdaderas respecto de terceros. En efecto, si dichas declaraciones se incorporan a la declaracin dispositiva que se presume verdadera, la presuncin de verdad que favorece a sta debe favorecer a aquella dada la unin que existe entre ambas. La declaracin simplemente enunciativa nunca puede tener valor probatorio en contra de un tercero. La parte que la formul no puede invocarla respecto del tercero, desde el momento que nadie puede con su dichos fabricar su propia prueba. Un tercero u otro otorgante de la escritura distinta a la parte que formul la declaracin tampoco podra invocarla en contra del tercero, puesto que se tratara de una declaracin testimonial prestada fuera del proceso que carece de todo valor probatorio. Sin embargo, un tercero si podra invocar en contra del otorgante de la escritura la declaracin enunciativa, la que en tal caso como confesin extrajudicial servira de base a una presuncin judicial para acreditar los hechos confesados de acuerdo al artculo 398 del C.P.C. 8. PRESUNCION DE AUTENTICIDAD DEL INSTRUMENTO PBLICO. El instrumento pblico por su propia definicin, dada la intervencin de un funcionario competente en su otorgamiento, podemos decir, que lleva envuelta una verdadera presuncin de autenticidad. Elementos de la Autenticidad Un instrumento pblico ser autentico cuando a su respecto concurran los siguientes elementos: 1. Que se haya otorgado realmente el instrumento por las personas que all aparecen. 2. Que se haya sido autorizado por el funcionario que se seala en el instrumento; y 3. Que las declaraciones que hubieren prestado las partes a su otorgamiento sean las que el instrumento consigna. En virtud de la presuncin de autenticidad si se acompaa al juicio instrumento pblico, la contraparte para destruirlo debe tener un papel activo. 9. LA IMPUGNACION DEL INSTRUMENTO PBLICO La impugnacin de los instrumentos pblicos es la actividad destinada a lograr la destruccin o refutacin de la fe probatoria de stos.

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Los instrumentos pblicos pueden impugnarse por tres causas: a. La nulidad del instrumento; b. La falta de autenticidad o falsedad material de ste; y c. La falsedad ideolgica o falta a la verdad en las declaraciones que l contiene.

a. Nulidad del Instrumento.


Es la sancin en que se incurre por la infraccin a alguno de los requisitos previstos para su otorgamiento por el artculo 1699 del C.Civ. En consecuencia, un instrumento pblico puede ser nulo por deficiencias en cuanto a la intervencin del funcionario competente o por omisin de alguna de las formalidades previstas por la ley en su otorgamiento. Respecto de la especie de instrumento pblico como es la escritura pblica, debemos recordar que de acuerdo a lo previsto en los artculos 1.699 del C.Civ y 403 del COT, los requisitos para su vlido otorgamiento consisten en ser otorgado por Notario competente, con las solemnidades legales e incorporado a su protocolo o registro. La omisin de cualquiera de esos requisitos genera la nulidad de la escritura de acuerdo a lo establecido en los arts.412 y 426 del COT. La omisin de cualquiera de los requisitos establecidos por la ley para el otorgamiento del instrumento pblico y de la escritura pblica se encuentra sancionada con la nulidad absoluta de ste. (Art.1.682 del C.Civ), la que una vez declarada importar privar de todo valor probatorio al instrumento, a menos que este se encuentre firmado por las partes y no constituya la solemnidad del acto o contrato. Para los efectos de probar los hechos materiales que conducen a declarar la nulidad del instrumento las partes pueden valerse de todos los medios de prueba establecidos por la ley, inclusive la prueba de testigos. Respecto de la prueba de testigos no rigen las limitaciones de los arts 1708 a 1711 del C.Civ. por tratarse de acreditar en la especie hechos materiales y no actos y contratos; y por otra parte, tampoco es aplicable la limitacin del art.429 del C.P.C. por estar establecida ella para acreditar la falta de autenticidad de la escritura pblica y no la nulidad del instrumento pblico. En todo caso es menester distinguir entre el instrumento mismo y el acto que contiene. El acto jurdico es algo abstracto que resulta de la voluntad de los otorgantes y el instrumento es lo concreto, la forma en que se materializa esa voluntad de las partes y las cosas o declaraciones sobre que versa.

179 Sin embargo, el acto y el instrumento se confunden cuando ste es exigido por va de solemnidad.191 De all, que si el instrumento pblico es solemnidad del acto y contrato, la nulidad de aquel traer consigo tambin la nulidad de ste. El art.1701 del C.Civ. dispone que el acto o contrato solemne slo puede probarse por su solemnidad. No obstante, en el caso de los contratos consensuales o reales el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra falta en la forma, valdr como instrumento privado si estuviere firmado por las partes.

b. Por Falsedad o Falta de Autenticidad.


Instrumento pblico no autentico o falso es el que no ha sido realmente otorgado; no ha sido autorizado por el funcionario u otorgado por las personas que en l se expresa; o las declaraciones que consigna no corresponden a las efectuadas por las partes al otorgarse el instrumento. Esta definicin de documento no autntico o falso se formula a contrario sensu a lo prescrito por el inc.2 del art.17 del C.Civ. respecto a los requisitos que deben concurrir para que nos encontremos en presencia de la autenticidad de un instrumento. La situacin del instrumento falso o no autentico es distinta a la del instrumento nulo. Es por ello que es posible encontrarse en presencia de un instrumento pblico autentico pero nulo como ocurrira por ejemplo con la escritura pblica otorgada por un Notario incompetente. Esta diferencia entre el documento pblico nulo y no autentico esta contemplada en los arts.704 N* 1 y 3 y 1876 del C.Civ. y 464 N* 6 y 14 del C.P.C. Al respecto, se ha sealado por nuestra Jurisprudencia que "por la sinonimia sealada no puede sostenerse que la falta de autenticidad de un documento equivalga la falsedad del mismo. Un instrumento pblico o autntico puede ser falso, sin dejar por ello de ser documento pblico o autntico, aunque falsificado, en caso de que haya sido materia de alguna de las falsedades que designan los artculos 193 y 194 del Cdigo Penal; y a la inversa, un instrumento privado puede ser verdadero, a pesar de no haber sido reconocido o autentificado, si no se ha cometido en l ninguna falsedad.192 Las partes para acreditar en el proceso la falta de autenticidad de un instrumento pblico pueden valerse de todos los medios de prueba establecido en la ley, incluida la prueba testimonial respecto de la cual no rigen las limitaciones de los arts.1708 y siguientes del Cdigo Civil por no recaer en la especie ese medio de prueba sobre actos y contratos. No obstante, tratndose de la impugnacin por falta de autenticidad de una escritura pblica, el legislador ha establecido una especial reglamentacin respecto de la prueba testimonial en el art.429 del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo con ese precepto legal, para que pueda invalidarse por falta de autenticidad una escritura pblica en virtud de una prueba testimonial es menester que concurran los siguientes requisitos:

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Corte Suprema29. 8. 58 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 55. SEC. 1 PAG 320 Corte Suprema 27. 12. 1945. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 43. Sec. 1 Pg. 337

180 1. La declaracin de cinco testigos; 2. Que todos los testigos estn contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados, que den razn de sus dichos y que sus declaraciones no hayan sido desvirtuadas por otra prueba en contrario; 3. Que los testigos acrediten que la parte que dice haber asistido personalmente al otorgamiento o el escribano o alguno de los testigos instrumentales ha fallecido con anterioridad o ha permanecido fuera del lugar en el da del otorgamiento y en los 70 das subsiguientes. Esta prueba ser apreciada por el tribunal de acuerdo con las reglas de la sana crtica. Este artculo slo se aplica a la escritura pblica y no al instrumento pblico; se refiere a la falta de autenticidad y no a la nulidad o a la impugnacin de la sinceridad de las declaraciones contenidas en la escritura; y por regla general no existen en la actualidad testigos instrumentales para el otorgamiento de la escritura pblica, salvo norma especial en contrario, como ocurre por ejemplo respecto al otorgamiento de un testamento abierto ante Notario.

c. La falta de veracidad de las declaraciones de las partes.


En este caso no nos encontramos ante una impugnacin del instrumento pblico, puesto que ste ha sido otorgado dando cumplimiento a todos los requisitos de validez y se rene todas las condiciones para considerarlo autntico. Debemos recordar que la f publica que emana del instrumento se refiere a lo material de ste y no a la verdad de las declaraciones prestadas por las partes. Cuando se impugna la verdad de las declaraciones de las partes, no se pretende sostener que ellas no se formularon, sino que aquellas contenidas en el instrumento no corresponden a la voluntad real de los otorgantes sea por error, dolo o simulacin. Los terceros que no han celebrado el acto o contrato contenido en el instrumento pblico pueden atacarlo por falsedad en las declaraciones dispositivas y enunciativas relacionadas con lo dispositivo que contiene y que se presumen verdaderas a su respecto, y para acreditarla se pueden valer de todos los medios de prueba establecidos en la ley. Respecto de las declaraciones meramente enunciativas formuladas por las partes pensamos que los terceros no tienen ningn inters en su objecin por falsedad al no tener ellas valor probatorio a su respecto. Las partes que hubieren participado en el otorgamiento del instrumento pblico pueden formular impugnacin por falsedad las declaraciones dispositivas y enunciativas que guardan relacin con lo dispositivo contenidas en el instrumento, a pesar de producir ellas plena prueba en su contra. Para ello las partes debern rendir en el proceso otras pruebas que produzcan plena prueba y que destruyan las declaraciones contenidas en el instrumento; y as ser el juez quien apreciando comparativamente las pruebas rendidas podr llegar a restar valor a las declaraciones contenidas en el

181 instrumento. Es as como la Jurisprudencia ha sealado que "el acta de matrimonio, si bien constituye un instrumento pblico, no garantiza la veracidad de lo declarado en ella por los contrayentes y los testigos de informacin, por lo cual perfectamente puede desvirtuarse lo aseverado en dicho documento mediante prueba en contrario.193 194 195 (en general, todos los fallos que dan lugar a la nulidad de matrimonio por incompetencia el oficial de Registro civil). Un caso muy trascendente es el que se refiere al art.1876 del C.Civ., el cual prescribe al efecto: "La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los arts. 1490 y 1491 . Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba alguna en contrario sino la de nulidad y falsificacin de la escritura, y slo en virtud de esta prueba habr accin contra terceros poseedores. El art.1876 citado se refiere a la accin resolutoria por falta de pago frente a terceros y slo en los casos de enajenacin de una cosa mueble bajo condicin suspensiva o resolutoria y de un inmueble en que consta la condicin en el ttulo respectivo, inscrito u otorgado por escritura pblica, habr derecho a accin contra terceros poseedores. Pero si se da en la escritura pblica por pagado el precio de venta de un inmueble, no es admisible prueba alguna para destruir esa declaracin, a menos que la escritura sea nula o falsificada. Los terceros adquirentes quedan a salvo de toda accin real en el caso de que se trata; pero esto no significa que las partes contratantes no puedan, entre ellas, probar su falta de veracidad, como podra suceder en el supuesto de celebrarse un contrato simulado o de no ser efectivo el pago. El art.1876 est destinado a proteger a los terceros adquirentes de la cosa vendida y no al comprador de ella. 196 "Sin duda que la doctrina del presente fallo fija el verdadero alcance de esta inadmisibilidad probatoria, ya que el inc.2 del art.1876 no es una excepcin al art.1700 sobre el valor probatorio del instrumento pblico en cuanto a la sinceridad de las declaraciones en l contenidas y, por lo tanto, entre las partes como por terceros puede probarse la simulacin o falta de pago del precio y accionarse, entonces, para resolver el contrato si quien lo pide es una de las partes. Una plena prueba puede destruirse con otra plena prueba. Lo que acontece, eso s, es que la inadmisibilidad tiene un alcance bien preciso: no puede probarse contra la declaracin de haberse pagado el precio, con el objeto de accionar posteriormente a la resolucin contra terceros poseedores; pero entre las partes nada lo impide. Los terceros estn a cubierto de la simulacin, salvo que se pruebe la nulidad o falsificacin de la escritura, y no puede ser de otra manera toda vez que la presuncin de

193 194 195

Corte de Apelaciones de Concepcin 27. 3. 62. Rev. Der. U. Concep. N120 Pg. 79. Corte de Apelaciones de Valpo 13. 7. 54. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Sec. 2. Pg. 59 Corte Suprema17. 5. 67. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 64. Sec 1. pg. 127 196 Corte de Apelaciones de Santiago. 11. 9. 58. Revista de Derecho y Jurisprudencia t. 58. sec. 2. Pg. 21

182 buena fe que establece el art.1491 en su favor es de derecho y su corolario lgico es el inc.2 del art.1876 del Cdigo Civil.197 Con respecto a la declaracin meramente enunciativa que hayan hecho las partes en el instrumento pblico ellas tambin pueden impugnarlas por falsas, pero en tal caso para desvirtuarlas no ser necesario rendir plena prueba al tener aquellas solo el carcter de una confesin extrajudicial. (Art.398 C.P.C.) Es importante desde el punto de vista procesal esta triple distincin, porque habitualmente se sostiene que dentro del plazo de 3 das fatales que dispone la contraparte para formular sus observaciones podra hacerlo por cualquiera de estas tres causas. A nuestro juicio dentro del termino de citacin slo se puede impugnar el instrumento por falta de autenticidad; La nulidad y simulacin se pueden impugnar a travs de un juicio ordinario de lato conocimiento y no en un procedimiento incidental. 10. PROCEDIMIENTO DE IMPUGNACION DE UN INSTRUMENTO PBLICO Existen 2 vas:

a. Por Va Principal
En este caso se inicia un juicio completo que recae sobre la nulidad; falsedad o simulacin del instrumento.

b. Por Va Incidental
Se produce cuando en el curso de un juicio se acompaa un instrumento pblico cualquiera en la forma sealada por la ley. P.Ej. escritura pblica con citacin. Dentro del plazo de 3 das la contraparte deber impugnarla, si no lo hace no podr hacerlo despus. Si lo impugna se promueve un incidente. Con esto posibilita el legislador la impugnacin por cualquiera de los tres motivos. A nuestro juicio no; slo podr impugnar por la va incidental la falta de autenticidad del instrumento pblico. Respecto de la impugnacin por simulacin o nulidad instrumento se deber hacerlo en un juicio de lato conocimiento.198199

F. LOS INSTRUMENTO PRIVADOS

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199

Emilio Rioseco Enrquez. La Prueba ante la Jurisprudencia. Instrumentos Pblicos y Privados. Ed. Jur. 1986. Pgs. 116 a 118. En el nuevo proceso penal, no se regula especficamente esta materia, pero claramente puede ser cuestionada y rendida una prueba para cuestionara la autenticidad del instrumento pblico o las declaraciones contenidas en l, y se apreciar el mrito de ella conforme a las reglas de la sana crtica.

Respecto del valor probatorio del los documentos solo se establece regla del inciso 2 del art. 266 en el PNCPC, siendo la regla general la sana critica.Las normas que rigen los instrumentos pblicos debern ser tartadas en las leyes adecuatorias al Cdigo Civil y Cdigo Orgnico de Tribunales.

183 1. CONCEPTO "Es todo escrito que deja constancia de un hecho, otorgado por los particulares sin la intervencin de funcionario pblico en el carcter de tal . Por regla general se requiere que est suscrito, es decir, sea firmado por el otorgante, para que revista el carcter de documento y tenga valor en juicio. Los arts.1701 inc.2, 1702 y 1703 del Cdigo Civil regulan el instrumento privado teniendo como presupuesto para ello el hecho de encontrarse ste firmado. Es as como se ha declarado por la Jurisprudencia que "un instrumento privado para que sea tal debe, por lo menos, ser firmado por el otorgante." 200 y que "colocar una firma en un documento significa que el suscriptor acepta su contenido." 201 Segn Ricci202, refuerza la doctrina de que el instrumento privado, para ser tal, debe estar firmado por el o los otorgantes, el inciso 2 del art.1701. Conforme a ste, el instrumento que es nulo como pblico vale como privado si estuviere firmado por las partes; ahora bien, si el documento pblico, a pesar de la intervencin del funcionario pblico y de los testigos, no puede tener valor como escritura privada por no estar firmado por las partes, evidente es la conclusin que tales firmas constituyen una formalidad esencial de la escritura privada. No obstante, los arts. 346 Nos 1 y 2 del Cdigo de Procedimiento Civil en relacin con el art.352 N*3 dan a entender que la firma no sera una exigencia esencial, bastando texto escrito. Para tal efecto es menester tener presente, que al discutirse el art.340 del Proyecto de C.P.C. del ao 1893 que corresponde al art.346 actual (que trata del reconocimiento de instrumentos privados en juicio) se dej constancia en las actas de la sesin 18 de la Comisin Mixta, que deba entenderse que eran instrumentos privados incluso los comprendidos en la enumeracin del art.1704 del C.C. que trata de varios casos de documentos privados que no necesitan de firma. En todo caso, existen excepcionalmente ciertos documentos que pueden valer como instrumentos privados, an cuando no estn firmados por las partes, siendo ellos los enumerados en los arts.1704 y 1705 del C.Civ. Finalmente, an en el caso de aceptarse la tesis de no ser de la esencia la firma del documento privado para que tenga ste tal carcter, existen claramente instrumentos privados en que su suscripcin es de la esencia para que tengan ellos existencia y validez.(P.Ej.Letra de cambio, pagar y cheque.). 2. AUTENTICIDAD Los instrumentos privados a diferencia de los instrumentos pblicos no llevan envuelta la presuncin de autenticidad. Al contrario, la situacin aqu es inversa, puesto que la parte que pretende valerse de un instrumento privado para acreditar un hecho debe probar que es autntico. El instrumento privado no hace fe por s mismo, siendo necesario para que este tenga algn valor probatorio que sea reconocido por la parte que
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202

Corte de Apelaciones de Santiago. 12. 8. 42. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 40 Sec. 2 Pg. 33 Corte Suprema 29. 11. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35. Sec. 1 Pg. 225

Ricci .Tratado de las pruebas Tomo1 N 95 pag.249

184 lo otorg o que este reconocimiento se produzca judicialmente. Mientras no sea reconocido o se pruebe que es autentico, el instrumento privado carece de todo valor probatorio. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "ningn instrumento privado, ni aun agregado por un notario al final de su protocolo con posterioridad a su otorgamiento, hace fe, ni tiene valor mientras no sea reconocido por la parte contra quien se presenta, o se haya mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley.203 3. RECONOCIMIENTO El instrumento privado adquiere valor probatorio una vez reconocido o mandado a tener por reconocido por la parte contra quien se hace valer. El art.346 del C.P.C. distingue tres clases de reconocimiento: a. Reconocimiento Expreso. b. Reconocimiento Tcito. c. Reconocimiento Judicial.

a. Reconocimiento Expreso.
Se produce cuando el otorgante del instrumento privado declara en un mismo juicio, en otro juicio o en un instrumento pblico que el instrumento privado ha emanado de l. El reconocimiento expreso se encuentra contemplado en los Nos.1 y 2 del art.346 del C.P.C. "Los instrumentos privados se tendrn por reconocidos: N1 "Cuando as lo ha declarado en juicio la persona a cuyo nombre aparece otorgado el instrumento o la parte contra quien se hace valer. N2 Cuando igual declaracin se ha hecho en un instrumento pblico o en otro juicio diverso.

b. Reconocimiento Tcito.
Es una forma de tener por reconocido un instrumento privado en un juicio desde un punto de vista prctico, y consiste en el efecto que se produce respecto de ese instrumento cuando habiendo sido puesto en conocimiento de la parte contra quin se opone, esta deja transcurrir el plazo que la ley seala, sin formular observaciones al instrumento. Art.346 N3: Los instrumentos privados se tendrn por reconocidos cuando, puestos en conocimiento de la parte contraria, no se alega su falsedad o falta de integridad dentro
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Corte de Apelaciones de Santiago. 30. 08. 1913. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 11 sec. 2. Pg. 65

185 de los seis das siguientes a su presentacin, debiendo el tribunal, para este efecto apercibir a aquella parte con el reconocimiento tcito del instrumento si nada expone dentro de dicho plazo. Los motivos para objetar el documento privado son la falta de autenticidad o falsedad, la que existir si se crea un documento privado que no existe o se altera uno ya existente; y la falta de integridad, la que existir respecto a aquellos documentos a los cuales le falte alguna de sus partes. Para que juegue este apercibimiento es menester que en el escrito que se presente se solicite en forma clara y expresa que se tenga por acompaado el documento y se tenga por reconocido si no fuere objetado de falso o falta de integridad dentro de sexto da. El tribunal deber proveer el escrito teniendo por acompaado el documento bajo el apercibimiento legal, puesto que si no indica ste no podr tenerse tcitamente por reconocido el documento. Si el documento se acompaa bajo el apercibimiento legal conjuntamente con la demanda, se tendr en ese caso para objetarlo todo el trmino de emplazamiento de acuerdo a lo establecido en el art.255 del C.P.C. Si se hubiere citado a las partes a or sentencia en primera instancia o se hubiere visto la causa, ello no impide que se puedan presentar escritos impugnando los instrumentos privados si estuviere pendiente el plazo para ello de acuerdo a lo previsto en los arts.433 inc.2 y 348 inc 2 respectivamente. Si la contraparte objeta el documento se generar el incidente correspondiente y ser el juez quien deber resolver en definitiva si es autntico o no. El reconocimiento tcito no se aplica nunca respecto del instrumento privado emanado de tercero, sino que slo respecto del instrumento privado emanado de parte. El reconocimiento expreso del instrumento privado emanado de terceros se produce mediante la concurrencia al juicio de su otorgante en calidad de testigo, reconociendo all la integridad y autenticidad del instrumento documento privado.204
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En materia penal, slo se contempla el reconocimiento expreso y el judicial respecto de los instrumentos privados, pero no opera respecto de ellos el reconocimiento tcito. Al efecto, establece el artculo 187 del C.P.P. respecto del reconocimiento expreso, que "los instrumentos privados deben ser reconocidos por las personas que los han escrito o firmado. Este reconocimiento se efectuar en la forma de una confesin o de una declaracin de testigos, segn emanare de alguna de las partes o de otra persona. Empero, si pareciere que la exhibicin de estos instrumentos a tales personas hubiere de fustrar las diligencias del sumario, se podr entretanto establecer la procedencia u origen de dichos instrumentos por declaraciones de testigos o por cualquier otro medio probatorio. Respecto del reconocimiento judicial, el artculo 188 del C.P.P. establece que "si se negare o pusiere en duda la autenticidad de un instrumento privado, el juez nombrar dos peritos calgrafos para que cotejen la letra o firma del documento con la de otro que sea realmente de la persona a quien se atribuya. En el nuevo proceso penal, se desprende de lo previsto en la ultima parte del art. 333 del NCPP que los instrumentos privados deberan ser reconocidos durante el juicio oral por el acusado, los terceros como testigos o por un perito si se hubiere acudido a l para verificar su autenticidad. Al respecto se ha sealado que todos estos medios probatorios objetos, documentos y los dems medios- deben ser exhibidos en el juicio a alguien algn testigo, perito o alguna de las partes- para que diga que efectivamente lo exhibido es aquello que se pretende que es y para que d cuenta de cmo sabe aquello. No basta que el fiscal se pare y diga aqu le voy a mostrar el arma recogida en el sitio del suceso o que la defensa diga aqu tengo un diagrama del lugar. El tribunal y la contraparte no tienen por qu aceptar que esa es el arma hallada en el sitio del suceso ni que ese diagrama refleja fielmente el sitio del suceso. La fiscala necesita que alguien idneo por ejemplo el polica que recogi el arma e el sitio del crimen- la reconozca en el juicio y explique cmo exactamente la reconoce ( por ejemplo porque la puso en una bolsa sellada de evidencia tras lo cual la rotul con las seales que la bolsa exhibe hoy en la audiencia). As tambin la defensa: deber pedir a algn testigo idneo para hablar sobre el sitio diagramado que le diga al tribunal si el dibujo representa adecuada y fielmente el lugar en cuestin. Slo una vez que ello ocurra las

186 4. ACOMPAAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS AL JUICIO La ley no seala disposiciones expresas que indiquen como se acompaan los instrumentos al juicio. En los documentos privados hay que distinguir: a. El instrumento privado emanado de tercero se acompaa con citacin, lo que se desprende de los arts.795 N4, 800 N3 y 348 inc.2, que sealan los trmites esenciales respecto de la procedencia recurso de casacin en la forma en primera y segunda instancia y la forma de acompaar los documentos. b. El instrumento privado emanado de las partes se acompaa con conocimiento y bajo apercibimiento sealado por el art.346 N3 pero pareciera que la ley hubiere incurrido en error pues la expresin "puesto en conocimiento"es sinnimo de notificacin, debiendo ser la expresin correcta con citacin y puesto en conocimiento. Ms dudoso an es si recordamos la clasificacin de las notificaciones en las que exista la notificacin con citacin. La jurisprudencia ha aceptado que los instrumentos privados se acompaen con conocimiento y bajo el apercibimiento legal contemplado en el art.346 N3 del C.P.C.. EL APERCIBIMIENTO La parte dispone de un plazo de seis das, que es fatal, para formular observaciones al documento acompaado. Si dentro del plazo de seis das no formula observaciones opera el reconocimiento tcito, quedando reconocido el documento por el slo ministerio de la ley sin necesidad que se dicte resolucin alguna para tal efecto.205

partes podrn utilizar dichos elementos como lo que alegan que son e incorporarlos al debate como prueba. Desde luego, hay documentos cuyo origen es suficientemente pblico o institucionalizado como para que no sea necesaria mayor acreditacin, por ejemplo una pgina de un diario conocido o un mapa de la gua de telefnos. Una vez que el origen del objeto o documento ha sido acreditado, las partes no solo podrn manipularlos durante el interrogatorio a los testigos y peritos, sino que podrn adems incorporarlos formalmente como prueba. Dicha incorporacin puede ser realizada prcticamente en cualquier momento; inmediatamente de establecido el origen, al terminar la parte de presentar todo su caso o bien terminada la prueba testimonial y pericial y antes de los alegatos finales.204 205 En materia penal, no se contempla una determinada ritualidad procesal para acompaar los instrumentos privados, puesto que quien los presente deber requerir que se realicen las diligencias necesarias para transformarlos en prueba testimonial o confesional de acuerdo con la calidad de la persona de quien emane el documento. En el nuevo proceso penal no se contempla ninguna ritualidad, salvo que ellos debern ser exhibidos o leidos en la audiencia del juicio oral en la forma prevista en el art. 333 y reconocidos por el acusado, los testigos o peritos. Respecto de las evidencias cuyas caractersticas impidan su presentacin material en una audiencia del juicio oral, el fiscal a cargo de la investigacin, constituido en el lugar en que tal evidencia se encontrare, podr disponer se la fotografe o se capture su imagen mediante cualquier otro medio de reproduccin de la realidad, para presentarla al juicio como prueba, respaldando tal presentacin, si fuere del caso, con declaraciones periciales o testimoniales, solucin, adems idntica a la del Cdigo italiano que, como se record autoriza la presentacin de documentos que representen hechos, personas o cosas mediante la fotografa, la cinematografa, la fonografa o cualquier otro medio... Todava ms, podr el fiscal solicitar al tribunal que se constituya en el lugar en que la evidencia se encuentra (por ejemplo, en el lugar en que estn los restos de la casa destruida por un acto criminal). Conclusivamente, entonces, hemos de resumir afirmando que si bien el ordenamiento procedimental exige que toda la evidencia se acompae materialmente al juicio oral, como condicin para que sobre ella pueda fundarse la sentencia, es tambin posible que objetos, lugares o cosas sean capturados por los medios idneos adecuados para reproducir imgenes y sean expuestos, de esa forma ante el tribunal, rgano al que adems, en el evento de ser necesario, podr constituirse en el lugar en que los hechos ocurrieron o las cosas se encuentran205

187 5. CAUSALES DE IMPUGNACION DEL DOCUMENTO PRIVADO206 Son dos las causales de impugnacin: 1. Por falta de autenticidad, es decir por no ser otorgados en la forma y por quien aparece otorgndolos. Art.17 del Cd. Civil. 2. Por falta de integridad, es decir, por no ser completos. Art.346 del C.P.C. Son las dos nicos causales de impugnacin desde el punto de vista procesal. Al efecto, se ha sealado que "impugnar un documento afirmando que las firmas que contiene no corresponden a las personas autorizadas legalmente para representar y comprometer a una sociedad, significa que no se tacha de falso dicho documento, sino que se impugna su valor o alcance. 207 La referida objecin dice relacin no con la autenticidad del documento, sino que con el efecto obligatorio de un acto y contrato y su efecto probatorio, lo que deber ser resuelto por el tribunal al momento de apreciar la prueba en la sentencia definitiva para dar por establecidos los hechos. Se entiende por algunos sectores de la doctrina, que una vez transcurrido el plazo de 6 das a peticin de parte, el Tribunal debera dictar una resolucin dando por reconocido el instrumento privado. Para estas personas el apercibimiento no producira efecto por s mismo, requiriendo de una resolucin judicial posterior. A nuestro juicio esto no es as, por cuanto el plazo es fatal y legal. Si la parte no objeta dentro de ese plazo el instrumento, este es considerado autentico e integro por el slo ministerio de la ley. Si as no fuera se estara agregando un nuevo requisito para el reconocimiento tcito que la ley, ni su contexto contempla, y adems no estaramos frente a un reconocimiento tcito, sino judicial. Sin embargo, nada obsta para que se dicte la declaracin judicial que tenga por reconocido el documento, a peticin de parte, la que slo tendr un carcter meramente declarativo. 6. RECONOCIMIENTO JUDICIAL Es aquel en que se manda por tener reconocido un instrumento privado en virtud de una resolucin judicial, fallando el incidente que se ha generado como consecuencia de su objecin por falta de autenticidad o integridad. Art.364 N4 Los instrumentos privados se tendrn por reconocidos; cuando se declare la autenticidad del instrumento por resolucin judicial

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Vase art. 249 NCPC.

Corte de Apelaciones de Concepcin. 15. 10. 79 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 76 Sec. 2 Pg. 288

188 Se produce el reconocimiento judicial cuando habiendo sido objetado por falso un documento privado acompaado, el Tribunal por una resolucin posterior establece que el instrumento es autntico. Se produce cuando acompaando instrumento privado, es objetado como falso por la contraparte, tramitndose esta objecin como incidente. Si la resolucin establece que el instrumento no es autentico se termina la prueba instrumental, no tiene valor probatorio el instrumento. Si al contrario se establece que el instrumento es autentico nos encontramos frente al caso del reconocimiento judicial, contemplando en el art.364 N4. Al efecto, debemos recordar que en la especie lo que debe acreditarse es la autenticidad del instrumento privado y que tiene la carga de la prueba la parte que presenta el instrumento privado y no aquella que lo objeta por falsedad. De all que nuestra Jurisprudencia ha declarado que "se infringe el art.1698 del C.Civ. al establecer la doctrina de que corresponde probar la falsedad de un documento privado a la parte contra quien se presenta, aunque ella no lo haya escrito o firmado.208 El art.364 N4 se refiere solo al caso de ser objetado el instrumento por falta de autenticidad y no a la integridad. Si el instrumento se objeta por falta de integridad, no es posible que desaparezca, pero se requerir para tenerlo reconocido si se hubiere objetado por falta de integridad que se falle el incidente que ella genere de acuerdo con las reglas generales de ellos. 7. VALOR PROBATORIO DEL INSTRUMENTO PRIVADO Para los efectos de establecer el valor probatorio de los instrumentos privados debemos distinguir entre aquellos que emanan de parte y aquellos que emanan de tercero.

a. Valor probatorio de los instrumentos que emanan de parte.


Si el instrumento privado emanado de parte no es reconocido o mandado tener por reconocido por alguna de las vas del art.346, no tiene valor alguno. El instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido emanado de parte tiene el mismo valor probatorio que el instrumento pblico respecto de las partes que lo hubieren reconocido o se ha mandado tener por reconocido. Al efecto, el art.1702 del C.Civ prescribe que el instrumento privado, reconocido por la parte a quien se opone, o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, tiene el valor de escritura pblica respecto de los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, y de las personas a quienes se han transferido las obligaciones y derechos de stos. Al hablar el art.1702 del C.Civ del valor del documento privado reconocido o que se ha mandado tener por reconocido en los casos y con los requisitos prevenidos por la ley, se
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Corte Suprema3. 11. 1920 Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 19. Sec. 1 Pg 500

189 refiere manifiestamente con estas ltimas palabras a la ley de procedimiento civil, ya que es esta ley la que determina, por ser materia propia de su ramo, los casos en que se debe mandar tener por reconocido el instrumento o los requisitos o circunstancias que deben concurrir al efecto. 209 Sobre la materia se ha sealado que "el documento privado judicialmente reconocido tiene igual mrito probatorio que el instrumento pblico, es decir, plena prueba entre las partes tocante al hecho de haberse otorgado por las personas y de la manera que en l se expresa, como en cuanto a la verdad de las declaraciones, pero no garantiza la sinceridad. No obstante, hay una presuncin de sinceridad de las declaraciones dispositivas, como resulta el art.429 del C.P.C.; y en cuanto a las declaraciones enunciativas hace plena prueba de su formulacin, y se asimilan a las dispositivas en el caso que seala el art.1706 del Cdigo Civil, porque se refieren a hechos que contribuyen a precisar el objeto y la causa de las disposiciones, o que extinguen en todo o parte o modifican los derechos nacidos de sta.210 Con respecto a terceros, algunos sostienen que el instrumento privado carece de todo mrito probatorio, puesto que el art.1702 se refiere slo a su valor respecto de las partes; y en consecuencia respecto de los terceros carecera de valor. Don Luis Claro Solar y A.Vodanovic piensan los contrario, puesto que establecida la autenticidad del instrumento privado su valor es el mismo respecto de las partes que terceros, sin perjuicio que stos pueden rendir prueba en contrario.

b. Valor probatorio del instrumento emanado de tercero.


Al respecto, se ha establecido por nuestra Jurisprudencia que "para que los documentos privados emanados de terceros tengan valor probatorio en juicio, es indispensable que quienes los han emitido declaren como testigos en el juicio mismo, reconocindolos en cuanto a su procedencia y dando fe de la verdad de su contenido. De esta manera el documento pasa a formar parte de la declaracin testimonial y tiene el valor que la ley atribuye a dicha prueba. Pero si no son ratificados por el otorgante en la forma sealada, carecen de todo valor probatorio.211 212 8. FECHA DEL INSTRUMENTO PRIVADO. Para establecer la fecha del instrumento privado hay que distinguir en cuanto a si ella se quiere precisar respecto de las partes o de terceros.

Corte Suprema 20. 5. 05. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 2 Sec. 1 Pg. 401 Corte de Apelaciones de Concepcin. 4. 10. 63. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 61. Sec. 2. Pg 1 Corte de Apelaciones de Santiago. 5. 12. 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 77. Sec. 2. Pg. 154 212 En materia penal, el instrumento privado reconocido por la parte que lo otorg tiene el carcter de prueba testimonial o confesional segn el caso de acuerdo a lo establecido en el artculo 478 del C.P.P.. Establece al efecto dicho precepto legal, que "los escritos privados reconocidos por el que los hizo o firm, tienen, respecto de los puntos contenidos en el artculo (el hecho de haber sido otorgado, su fecha y de que las partes han hecho las declaraciones en l consignadas), la misma fuerza probatoria que la confesin, si el reconocimiento es efectuado por el reo; o que la declaracin de testigos, en los dems casos. En el nuevo proceso penal, no se contempla un valor probatorio de los instrumentos privados, debiendo este ser determinado por el tribunal conforme al sistema de la sana critica que rige en el nuevo sistema procesal penal conforme a lo previsto en los artculos 297, 340 y 342 letra c).
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190 Respecto de las partes, el instrumento privado tiene la fecha que en l se indica, pero slo cuando se ha reconocido o mandado tener por reconocido. Respecto de terceros, el instrumento privado tendr fecha cierta desde que se produzcan algunas de las circunstancias que el art.1703 del C.Civ. establece: La fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros sino desde el fallecimiento de alguno de los que han firmado, o desde el da en que ha sido copiado en un registro pblico, o en que conste haberse presentado en juicio, o en que haya tomado razn de l, o le haya inventariado un funcionario competente, en el carcter de tal. Debemos recordar al respecto, que el art.419 del COT, ubicado dentro del prrafo de las protocolizaciones, establece al efecto que sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1703 del Cdigo Civil, la fecha de un instrumento se contar respecto de terceros desde su anotacin en el Repertorio con arreglo al presente Cdigo 9. EL COTEJO DE LETRAS.213

a. Reglamentacin.
El cotejo de letras se reglamenta en los artculos 350 a 355 del Cdigo de Procedimiento Civil.

b. Concepto.
El cotejo de letras consiste en comprobar si la letra del documento que se pone en duda es la misma que la de un documento indubitado, o sea, de un instrumento del cual no hay la menor duda de que es autntico.

c. Procedencia.
El cotejo de letras procede siempre que se niegue por la parte a quien perjudique o se ponga en duda la autenticidad de un instrumento privado o la de cualquier instrumento pblico que carezca de matriz. Si el instrumento pblico posee matriz lo que proceder ser el cotejo instrumental de acuerdo a lo previsto en el art.344 del C.P.C.

d. Procedimiento.
Si se objeta un documento privado emanado de parte por falta de autenticidad, es menester que la parte que lo presenta proceda a probar su autenticidad. En cambio, si se objeta un instrumento pblico que carece de matriz de falta de autenticidad, la parte que formula la objecin y no aquella que presenta el instrumento pblico deber solicitar el cotejo, porque a ella le corresponder probar la falsedad del instrumento. Para tal efecto podr pedir que se lleve a cabo un cotejo de letras mediante la presentacin del escrito respectivo, en el cual deber indicar el o los instrumentos indubitados con que debe ste hacerse.(Art. 351 del C.P.C.)
213

Vase art. 274 PNCPC.

191 De acuerdo a lo previsto en el art.352 del C.P.C., "se consideraran documentos indubitados para el cotejo: 1. Los instrumentos que las partes acepten como tales, de comn acuerdo; 2. Los instrumentos pblicos no tachados de apcrifos o suplantados; y 3. Los instrumentos privados cuya letra o firma haya sido reconocida conforme a los nmeros 1 y 2 del art.346. En consecuencia, de acuerdo con este ltimo nmero para el cotejo de letras slo pueden designarse los documentos privados emanados de parte reconocidos expresamente y no aquellos respecto de los cuales se hubiere verificado el reconocimiento tcito de parte o judicial de acuerdo a los Nos.3 y 4 del art.346. Para los efectos de llevar a cabo el cotejo de letras se debe proceder a designar los peritos de acuerdo con las reglas generales.(350 inc.2.), los que generalmente debern tener la especialidad de calgrafos. Adems del peritaje, el tribunal debe proceder por s mismo a la comprobacin despus de or a los peritos revisores y no tendr que sujetarse al dictamen de stos.(Art.353 del C.P.C.). De acuerdo con la Jurisprudencia el cotejo de letras practicado por los peritos carece de fuerza probatoria si el tribunal no practica, adems por s mismo, la comprobacin ordenada por el art.353. 214 En el incidente sobre autenticidad de un instrumento o sobre suplantaciones hechas en l, se admitirn como medios probatorios tanto el cotejo de letras como todos los dems medios probatorios que las leyes autoricen para acreditar el fraude.(Art.355 inc.1) El cotejo de letras no constituye por s prueba suficiente; pero podr servir de base para una presuncin judicial.(Art.354) En consecuencia, el tribunal apreciar el cotejo de letras y los dems medios de prueba que se hubieren rendido aplicando las reglas sobre apreciacin comparativa de los medios de prueba.(Art.355 inc.2).215 10. ESPECIES DE INSTRUMENTOS PRIVADOS EN EL CODIGO CIVIL. Dentro del Cdigo Civil se contempla la regulacin de los siguientes instrumentos privados:

a. Los asientos, registros y papeles domsticos.


Son todos aquellos papeles, apuntes, cuentas, etc, que sin ser constitutivos de obligaciones, ni ser instrumentos privados en el verdadero sentido jurdico, porque no
214 215

Corte de Apelaciones de Talca. 17. 10. 1910. Gaceta 1910 . 2 sem. N* 987 Pg. 571 En materia penal, se refiere al cotejo de letras el artculo 188 del C.P.P., el que nos seala que "si se negare o pusiere en duda la autenticidad de un instrumento privado, el juez nombrar dos peritos calgrafos para que cotejen la letra o firma del documento con la de otro que sea realmente de la persona a quien se atribuya. En el nuevo proceso penal, no se regula especficamente el cotejo, sin perjuicio de poder realizarse ste durante la investigacin o generarse durante la audiencia de juicio oral conforme a lo previsto en los arts. 183, 203 y 320 del NCPP.

192 estn destinados a actuar en la rbita de los negocios jurdicos, se caracterizan por dirigirse a la propia informacin y uso privado de su dueo para llevar el curso de los negocios.216 Dichos documentos se caracterizan porque interviene en ellos una sola persona, la que los firma o escribe. De acuerdo a la regulacin que efecta de ellos el art.1704 del C.Civil, ellos se caracterizan en cuanto a su valor probatorio en que: 1. Ellos estn destinados a hacer prueba en contra de las personas que los lleva y no a favor de sta; 2. Para que se produzca esta prueba es menester que ella se haga valer por una persona distinta a aquella que lleva esos documentos; 3. Estos documentos hacen prueba slo respecto de los hechos que aparezcan con toda claridad en ellos ; y 4. El mrito probatorio es indivisible, puesto que ellos harn fe tanto en lo que favorece a la persona que los hace valer en su favor como en lo que sea desfavorable a ella, favoreciendo a la persona que los lleva. Estos documentos se acompaan al juicio y para que tengan valor probatorio es menester que sean reconocidos en algunas de las formas que prev el art.346 del C.P.C.

b. Notas escritas o firmadas por el acreedor en una escritura.


El art.1705 del C.Civ se encarga de reglamentar este tipo de instrumento privado, que tampoco requiere estar firmado para que tenga valor probatorio, el cual puede consistir: a. En una nota escrita o firmada por el acreedor a continuacin, al margen o al dorso de una escritura que siempre ha estado en su poder; o b. En una nota escrita o firmada por el acreedor, a continuacin, al margen o al dorso del duplicado de una escritura, encontrndose dicho duplicado en poder del deudor. Al igual que respecto al documento anterior es menester que para que dicha nota tenga valor en juicio sea reconocida por el acreedor y deber ser acompaada al proceso en la forma prevista en el art.346 del C.P.C. Dichas notas estn destinadas a hacer prueba en contra del acreedor, una vez que se haya reconocido ella por ste. El valor probatorio de esas notas tiene un carcter indivisible, puesto que el deudor que quisiere aprovecharse de lo que en la nota le favorezca deber aceptar tambin lo que en ella le fuere desfavorable.

G. LAS CONTRAESCRITURAS.

216

Corte Suprema 16. 1. 56 Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 53. Sec. 1 Pg. 24

193 1. CONCEPTO. Esta materia se encuentra reglamentada en el art.1707 del C.Civ, el cual prescribe al efecto: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pblica, no producirn efecto contra terceros. Tampoco lo producirn las contraescrituras pblicas, cuando no se ha tomado razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud a obrado el tercero. Respecto al alcance de la contraescritura se han planteado en nuestro Derecho dos teoras, una que conceptualiza sta en un sentido restringido y otra que lo hace en un sentido amplio.

a. Sentido Restringido.
De acuerdo con esta tesis, sera contraescritura todo escrito destinado a permanecer secreto entre las partes y que contradice a estipulaciones anteriores realizadas entre ellas de una manera ostensible. Las contraescrituras seran el medio que tendran las partes de demostrar su real intencin respecto a otro acto que se ha otorgado en forma simulada. En consecuencia, solo podrn ser consideradas contraescrituras los instrumentos respecto de los cuales concurran dos requisitos: 1. Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la simulacin total o parcial de un acto o convencin ostensible. Ello sucede cuando las partes por redactar un escrito destinado a ser mostrado al pblico y que les da una falsa situacin que oculta sus verdaderas intenciones; y para constatar esta falta de sinceridad y proporcionarse una prueba de la realidad de las cosas, otorgan de una manera lo ms a menudo clandestina un segundo acto o convencin, que se llama contraescritura precisamente, porque es contraria a la escritura anterior. Por consiguiente, la contraescritura tiene por objeto reestablecer el verdadero precio de una compraventa; o bien la contraescritura tiene por objeto probar que la compraventa efectuada entre dos personas no es seria; o que se ha dado la forma de compraventa a una donacin por ejemplo. 2. La contraescritura no expresa una convencin nueva. La contraescritura para ser tal debe formar un solo todo con el acto aparente o simulado cuya falsedad establece, restableciendo su verdadero carcter y sus verdaderas clusulas. No habra, por lo mismo, contraescritura en un acto adicional en que las partes cambiaran o modificaran un acto sincero y verdadero que hubieran celebrado antes; sera en tal caso una nueva convencin que sucedera a la primera; habra ,en realidad, dos operaciones perfectamente distintas. Pedro, ha vendido a Juan por ejemplo, una

194 pareja de caballos de tiro; y resultando los caballos poco diestros, convienen por un segundo instrumento en reducir el precio a la mitad. No habra aqu una contraescritura, sino la escritura de un convenio diverso. Ordinariamente en la prctica, cuando un instrumento es modificado por otro, se ve, por la manera como las partes han calificado la convencin que en l se contiene si han hecho una contraescritura o una convencin adicional. Pero en el caso de controversia sobre el punto de saber si un escrito constituye o no una contraescritura , corresponde a los jueces del pleito resolver soberanamente esta cuestin ; puesto que para resolver la dificultad es preciso apreciar la intencin de las partes y por consiguiente se trata de una simple cuestin de hecho que escapa al control de la Corte de casacin.217

b. Sentido Amplio.
Don Arturo Alessandri Rodrguez piensa que, al revs de la legislacin francesa, la chilena considera la palabra "contraescritura "en su acepcin amplia, pues el artculo 1707 no ha restringido su alcance y habla de toda escritura privada y contraescritura pblica destinada a alterar lo pactado en otra. Luego, quedan incluidas en el concepto de contraescritura toda escritura o instrumento en el que las partes modifiquen o alteren en todo o parte, en sus elementos esenciales o accidentales, los contratos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto, sea simplemente para introducir modificaciones substanciales o de detalle. Esta opinin se sustenta tambin en antecedentes histricos, los que son analizados en el Libro sobre Curso de Derecho Civil. Parte General y los Sujetos de Derecho. Basado en las Clases de don Arturo Alessandri Rodrguez y Manuel Somarriva U.,redactadas y ampliadas por Antonio Vodanovic. H. Segunda Parte. Pgs 72 a 75. La tendencia jurisprudencial se inclina preferentemente hacia una interpretacin amplia del art.1707 y no restringida a los casos de simulacin, pudiendo al efecto consultarse La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Instrumentos Pblicos y Privados. 218 2. VALOR PROBATORIO DE LAS CONTRAESCRITURAS. Como instrumentos que son, las contraescrituras se rigen por las normas generales que rigen a los instrumentos. En consecuencia, si ella consta en una escritura pblica tendr el carcter de tal y si se extiende en un instrumento privado, ella tendr valor slo si es reconocida en algunas de las formas previstas por la ley. En cuanto a sus efectos, debemos distinguir entre las partes y los terceros. Respecto de las partes, las contraescrituras producen pleno valor probatorio y las partes debern regirse por lo que en ellas se establece por tener que primar la real intencin contractual de acuerdo a los arts.1545 y 1560 del C.Civ., a menos que ellas adolezcan de ilicitud por concurrir alguna causal de nulidad.
217 218

Luis Claro Solar. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Tomo VI Pgs. 687 a 689 Emilio Rioseco Enrquez. Pgs. 139 y sgtes

195

Respecto de terceros, las contraescrituras no producen efectos como regla general. Excepcionalmente, las contraescritura producirn efectos respecto de terceros si concurren los presupuestos que contempla el art.1707. Al efecto, debemos distinguir: a. Las contraescrituras que constan en un instrumento privado destinadas a alterar lo establecido en un instrumento pblico, no producirn efecto contra terceros; b. Las contraescrituras que constan en un instrumento pblico destinadas a alterar lo establecido en otro instrumento pblico, producirn efecto respecto de terceros siempre que concurran dos requisitos: 1. Debe tomarse nota de la contraescritura al margen de la matriz de la escritura pblica que se altera con el otorgamiento de aquella; y 2. Debe tomarse nota de la contraescritura en la copia de la escritura pblica que se altera y en cuya virtud ha actuado el tercero. No obstante, si bien es cierto que los terceros no pueden ser afectados por la contraescritura, ello no importa que stos no puedan aprovecharse de ella hacindola valer en el caso que pueda producir efectos en su favor.

2. LA PRUEBA DE CONFESION219
A. GENERALIDADES
1. REGLAMENTACION.

En los procedimientos orales se habla mas bien de declaracin de parte, no obstante que el resultado de la deposicin efectuada por una parte a travs de preguntas formuladas en audiencia y no a traves de pliegos de posiciones o preguntas, puede conducir si existe en esas declaracuiones un reconocimiento de hechos que le perjudican a encontrarnos en tal caso en presencia de una confesin. Por otra parte, la vida muestra ejemplos en los cuales la confesin no coincide con la verdad.- Muchas veces - en rigor, ms de las que podemos inmaginar- un padre confiesa haber cometido el delito imputado a un hijo. Si bien se mira, se trata de noble actitud fundada en el amor filial! Pero que, a la postre, proclama que lo confesado puede no coincidir con la realidad.El problema no se detiene all: la historia reciente muestra que en la poca dorada de la mafia conocida como cosa nostra, haba personas que por dinero- confesaban haber cometido los delitos imputados al capo mafiosi. Y esto no se presenta como hecho noble y amoroso sino como vil negocio. (La prueba judicial. Adolfo Alvarado Velloso. Pg 88 Librotecnia. julio 2009.) En consecuencia, la declaracion de parte ms que ser considerada como un medio para conducir a la verdad es apreciada como un un antecedente ms del proceso que debe ser valorado en conjunto con las dems pruebas, sin que tenga una primaca respecto de los otros medios de prueba.La declaracin de parte es una oportunidad para colaborar con el tribunal para esclarecer los hechos, pudiendo por ello ser prestada por quien est en mejor posicin de proporcionar esos antecedentes por la parte y no ser entendida como una preuba de resistencia que solo puede beneficiar siempre a la contraparte.Finalmente, dado que es prestada en audiencias donde prima la oralidad, publicidad, inmediacin, concentracin y sana critica, no cabe mas que un interrogatorio oral sobre los hechos del juicio, sin que sea posible concebir existencias de pliegos de preguntas escritas que estan en pugna con esos principios y la falta de formalidad que debe regir en las audiencias orales. Vase arts 294, 295 y 305 PNCPC.

219

196 Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Cdigo Civil: Artculo 1713, que se refiere a su valor probatorio. b. Cdigo de Procedimiento Civil: Los artculos 7 inc.2; y 385 a 402 se encargan de reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en materia civil; c. Cdigo de Procedimiento Penal: El art.110, se refiere a su valor para acreditar el delito y la participacin; los arts 318 a 341, ubicados dentro del Sumario, se encargan de reglamentar las oportunidades, deberes y procedimiento con el cual se debe llevar ella a cabo; y los arts 481 a 484 bis A, ubicados dentro del Plenario, se refieren a los requisitos que ella debe reunir para tener valor probatorio, la divisibilidad y retractacin, y la exclusin de la confesin ficta en materia penal. d.- Cdigo Procesal Penal.: art. 91 Declaraciones del imputado ante la polica; Derechos del imputado de prestar declaracin ante juez de garanta sobre los hechos materia de la investigacin ( art.93 Letra d , guardar silencio o, en caso de consentir en prestar declaracin , a no hacerlo bajo juramento ( art. 93 letra g); y no ser sometido a tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes ( art 93 letra h); art. 98 Declaracin del imputado como medio de defensa; art. 135 informacin al detenido; art. 160 Presuncin de derecho del perjuicio; art. 179 Autodenuncia; art. 193 Comparecencia del imputado ante el Ministerio Pblico; art. 194 Declaracin voluntaria del imputado; art. 195 Mtodos prohibidos; art. 196 Prolongacin excesiva de la declaracin; arts 197 y 198 Exmenes corporales; art. 220 Objetos y documentos no sometidos a incautacin; art. 222 Interceptacin de comunicaciones telefnicas; art. 225 Prohibicin de utilizacin; art. 236 Autorizacin para practicar diligencias sin conocimiento del afectado; art. 237 Suspensin condicional del procedimiento; art. 241 Procedencia de acuerdos reparatorios; art. 275 Convenciones probatorias; art.305 Principio de no autoincriminacin; art. 326 Defensa y declaracin del acusado; art. 330 Mtodos de interrogacin; art. 338 Alegato final y clausura de la audiencia del juicio oral; art. 340 Prohibicin de condenar a una persona con el slo mrito de su propia declaracin; art. 373 letra a) Causal de recurso de nulidad; art. 392 Procedimiento monitorio; art 395 Resolucin inmediata de procedimiento simplificado; art. 406 Procedimiento Abreviado; art. 454 Extradicin pasiva simplificada; art. 473 letra d)Revisin de sentencia firme.220221 2. CONCEPTO. La confesin como medio de prueba es el reconocimiento expreso o tcito que hace una de las partes en su perjuicio respecto de hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes.
220 El NCPP no utiliza la expresin confesin en ninguna parte del mismo, seguramente con el fin de poner nfasis que la declaracin del imputado es considerada como un medio que depende exclusivamente de la voluntad de ste y puede ser considerada como el ejercicio de una facultad de su parte para colaborar con el pronto termino de la investigacin que con un criterio objetivo debe ser desarrollada por el Ministerio Pblico La confesin no constituye un fin del proceso penal como ocurre en aquellos que se desarrollan conforme a un procedimiento inquisitivo, en el cual se pretende obtenerla por cualquier medio, para los efectos de obtener la verdad o certeza histrico judicial acerca de la responsabilidad del imputado en los hechos. Tenindose presente esta diversidad de concepcin, es que difiere en gran forma la regulacin de la confesin en un procedimiento acusatorio en relacin con un procedimiento inquisitivo. 221 Respecto de la confesin en el nuevo proceso penal, compartimos la afirmacin que el nuevo sistema procesal penal ha introducido un cuadro normativo tendiente a reforzar la idea de entender la declaracin del imputado como un medio de defensa, sin que ello signifique excluir la confesin como un medio apto para producir fe. Es decir, esta reina, si bien ha perdido su trono, sigue gozando de buena salud. La Confesin en el nuevo sistema procesal penal Una reina que perdi su trono? Mara Francisca Zapata Garcia. Juez de garanta de Vicua.Gaceta Jurdica. Ao 2001. Junio N 252. Pg 19.

197

Acto jurdico consistente en admitir como cierto, expresa o tcitamente, dentro o fuera de juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales para aquel que formula la declaracin. (Couture) Es la declaracin que hace una parte de la verdad de los hechos afirmados por el adversario y favorables a ste. (Chiovenda) Es un medio de prueba judicial, que consiste en una declaracin de ciencia o conocimiento, expresa, terminante y seria, hecha conscientemente, sin coacciones que destruyan la voluntariedad del acto, por quien es parte en el proceso en que ocurre o es aducida, sobre hechos personales o sobre el conocimiento de otros hechos perjudiciales a quien la hace o a su representado, segn el caso, o simplemente favorables a su contraparte en ese proceso.222 3. REQUISITOS. Los elementos o requisitos que deben concurrir para que nos encontremos en presencia de la confesin como medio de prueba son los siguientes: a. Declaracin unilateral de voluntad exenta de vicios, que emana de una de las partes del proceso. b. El reconocimiento debe recaer sobre hechos precisos y determinados, que sean trascendentes para la resolucin del conflicto; c. El reconocimiento de los hechos debe perjudicar a la parte que formula la declaracin; d. El reconocimiento debe efectuarse con la intencin consciente y dirigida del confesante de reconocer un hecho que le perjudica. 4. ANALISIS DE LOS REQUISITOS. PRIMER REQUISITO: La confesin es un acto jurdico procesal unilateral, exento de vicios, y que emana de una parte del proceso que posee capacidad para materializarlo dentro de l. La confesin es un acto jurdico unilateral, y como tal, dicha manifestacin de voluntad debe estar exenta de todo vicio para que produzca efectos en contra de la parte que la formula. En consecuencia, por las normas generales del Derecho Civil, que rigen a todo acto jurdico salvo norma expresa en contrario, adolecer de nulidad la confesin que se hubiere prestado con error, fuerza o dolo.

222

Hernando Devis Echanda. Teora General de la Prueba . Tomo I . Pgina 667

198 En el Cdigo de Procedimiento Civil, slo se ha tratado especficamente el error de hecho como un vicio que afecta a la confesin y que permite su revocacin en el art.402 del C.P.C. No obstante ello, no existe inconveniente en que la confesin sea anulada en caso de acreditarse la concurrencia del dolo o de la fuerza, y para ello no habr ms que darse aplicacin a las normas sobre la nulidad procesal, la que contempla su procedencia con una causal de carcter genrico dentro de la cual es posible subsumir estos dos vicios que pudieren afectar a la declaracin unilateral de voluntad. En todo caso, debemos hacer presente que en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal, se contempla expresamente: a. La prohibicin del empleo de la fuerza como medio para obtener la confesin en el art.481 N3 al requerir para que ella constituya prueba que sea prestada libre y concientemente y en el art.483 al permitir la retractacin de la confesin por comprobarse que ella se prest por apremio o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de la razn en el momento de practicarse la diligencia; b. El error como vicio de la confesin se contempla al permitirse la retractacin de la confesin si se comprueba inequvocamente que ella se prest por error en el art.483 citado; y c. Finalmente, se excluye el dolo y la fuerza moral como medio de obtener la confesin al prohibirse absolutamente el empleo de promesas, coaccin o amenazas para obtener que el inculpado declare la verdad, sino tambin toda pregunta capciosa o sugestiva, como sera la que tienda a suponer reconocido un hecho que el inculpado no hubiera verdaderamente reconocido.(Art.323 C.P.P.). En cuanto al dolo, se establece que no se dar valor a la confesin extrajudicial obtenida mediante la intercepcin de comunicaciones telefnicas privadas, o con el uso oculto o disimulado de micrfonos, grabadoras de la voz u otros instrumentos semejantes.(Art.484 inc. final. C.P.P.) Adems de la declaracin unilateral exenta de vicios, para que nos encontremos en presencia de la confesin es requisito sine qua non que ella emane de una de las partes en el proceso o de sus apoderados. Al respecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que la confesin judicial slo puede exigirse al litigante o a su procurador, en los casos y en la forma determinados por la ley. Por tanto, si una persona no es parte en un juicio, no puede obligrsela a prestar confesin. 223 y que la absolucin de posiciones, que el Cdigo de Procedimiento Civil tambin denominada confesin de parte, slo es susceptible de utilizarse o admitirse exclusivamente entre litigantes. Es improcedente que se llame al testigo a prestar confesin sobre los hechos en que se pretende fundar una tacha. 224 De all, se ha sealado por la doctrina que los terceros, que no son parte en el juicio, declaran como testigos; no confiesan. Pero es eficaz y procede la confesin espontnea o provocada del tercero coadyuvante (art.23 C.P.C.); excluyente (art.22 del mismo

223 224

Corte de Apelaciones de Concepcin. 26. 10. 1908. Gaceta. 1908. T. 2. N*200. Pg. 350 Corte Suprema. Queja. 9. 5. 1985. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 82 Sec. 3. Pg. 57

199 Cdigo) o independiente (Art.23 inc 3), los cuales tambin pueden exigir absolucin de posiciones a las partes.225 226 En antiguo proceso penal, debemos recordar que revisten especial importancia las declaraciones del ofendido y de los copartcipes en la accin punible, dada su mejor informacin acerca de lo ocurrido. Por eso el artculo 206 - que est dentro del prrafo que trata de las declaraciones de los testigos - dispone que se comenzar el examen por aquellos a quienes se presuma sabedores del hecho, entre los que deben contarse el ofendido, las personas de su familia y aquellas que dieron parte del delito."Y el artculo 460 coloca entre los testigos inhbiles a los "procesados por crimen o simple delito..... (n 2 ), "los cmplices del delito "(n7), "los que a juicio del tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener inters directo o indirecto"(n8) y "los denunciantes a quienes afecte directamente el hecho sobre que declaren, a menos de prestar la declaracin a solicitud del reo y en inters de su defensa"(n11). Estas disposiciones posiciones demuestran inequvocamente que el Cdigo da el nombre de testigos a esas personas que no son ajenas a los resultados de la litis y que pueden ser partes de ellas (el ofendido si interpone querella, y el inculpado que es declarado reo.)227 Finalmente, la confesin debe ser prestada por una persona capaz. Al efecto, debemos recordar que a los actos jurdicos procesales se les aplican las disposiciones que regulan los actos jurdicos del derecho comn, luego la capacidad de la persona que presta la declaracin deber determinarse a travs de la aplicacin de las normas que regulan la capacidad de goce y de ejercicio. Es as como a ttulo meramente ejemplar podemos sealar haberse declarado que la citacin al deudor a confesar deuda o a reconocer la firma en su caso, debe hacerse conforme a las reglas generales al personalmente obligado, si es capaz de comparecer en juicio, o a su representante en caso contrario, ya que la ley no limita el derecho de pedir esta comparecencia a las personas capaces de comparecer en juicio nicamente 228 y "que un menor de edad no est obligado a prestar confesin en litigio de alimentos contra su padre, sino por medio de su guardador 229 Adems, debemos tener presente las normas del ius postulandi, las que exigen la constitucin del patrocinio y poder para poder actuar en juicio salvo norma excepcional en contrario. Al respecto, debemos recordar que el mandatario judicial no puede por regla general comparecer al proceso a absolver posiciones, sino que esta es una actuacin que deber realizarla personalmente la parte, puesto que no se encuentra comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato judicial sealadas en el inciso primero del art.7 del C.P.C.. Sin embargo, el mandatario judicial podr comparecer a absolver posiciones si se le ha conferido sta facultad especial de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del
225 226 227

Corte de Apelaciones de Valdivia. 22. 12. 1910. Gaceta 1910. 2 sem. Sent. N1936. Pg. 1286 Emilio Rioseco Enrquez La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Confesin de Parte. . Pg. 10. Enrique Paillas Derecho Procesal Penal. Volumen II. Pg. 102. Editorial Jurdica de Chile 228 Corte Suprema 8. 9. 1937. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 35. sec. 1. Pg. 5 229 Corte de Apelaciones de Santiago. 25. 7. 1928. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 25. Sec. 2 Pg. 52

200 citado precepto legal y no se hubiere solicitado que sea la parte quien sea la que personalmente comparezca a absolverlas. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que aunque el litigante tenga constituido procurador con la facultad para absolver posiciones, la contraparte puede exigir que comparezca el mandante con ese objeto.230 En todo caso, sea que el mandatario judicial tenga o no conferida la facultad especial referida, ste se encuentra obligado a absolver posiciones acerca de hechos personales de l mismo. Prescribe sobre la materia el art.396 del C.P.C. que "podr exigrsele confesin al procurador de la parte sobre hechos personales de l mismo en el juicio an cuando no tenga poder para absolver posiciones.231 SEGUNDO REQUISITO: La confesin debe recaer sobre hechos precisos y determinados que sean trascendentes para la resolucin del conflicto; En primer lugar, debemos sealar que la confesin versa sobre hechos y no sobre el derecho, por lo que si ella se prestara sobre ste ltimo carecera de todo valor probatorio para limitar al tribunal respecto a de determinacin de las normas y al alcance que a ellas deber dar para la adecuada resolucin del conflicto. Al efecto, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia que "el hecho que se dieren por absueltas en forma afirmativa las posiciones puestas a la parte demandada, en que se
Corte Suprema8. 5. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34. Sec. 1. Pg. 249 En el antiguo proceso penal, debemos recordar que jams puede darse por confeso al reo, en su rebelda, ni es dable que pueda confesar por l su apoderado o representante legal.231 En el nuevo proceso penal, la declaracin del imputado es un acto voluntario de parte de ste y para asegurarse de que ella revista semejante carcter se adoptan una serie de resguardos en forma previa y coetnea a su declaracin. El principio bsico es que el imputado tiene derecho a guardar silencio, y en caso de consentir en prestar declaracin, a no hacerlo bajo juramento(art. 93 letra g)). El imputado puede ser requerido por la polica, sin orden previa de los fiscales, para acreditar su identidad en casos fundados, tales como la existencia de un indicio de que ella hubiere cometido o intentado cometer un crimen o simple delito, de que se dispusiere a cometerlo, o de que pudiere suministrar informaciones tiles para la indagacin de un crimen o simple delito. La identificacin se realizar en el lugar en que la persona se encontrare, por medio de documentos de identificacin expedidos por la autoridad pblica, como cdula de identidad, licencia de conducir o pasaporte. El funcionario policial deber otorgar a la persona facilidades para encontrar y exhibir estos instrumentos. En caso de negativa de una persona a acreditar su identidad, o si habiendo recibido las facilidades del caso no le fuere posible hacerlo, la polica la conducir a la unidad policial ms cercana para fines de identificacin. Si no le hubiere sido posible acreditar su identidad, se le darn en ese lugar facilidades para procurar una identificacin satisfactoria por otros medios distintos de los ya mencionados. Si esto ltimo no resultare posible, se ofrecer a la persona ponerla en libertad de inmediato si autorizare por escrito que se le tomen huellas digitales, las que slo podrn ser utilizadas para fines de identificacin. La facultad policial de requerir la identificacin de una persona deber ejercerse de la forma ms expedita posible. En caso alguno el conjunto de procedimientos detallados en los incisos precedentes podr extenderse por un plazo mayor de cuatro horas, transcurridas las cuales ser puesta en libertad.(art. 85) Para resguardar que el imputado preste su declaracin en forma voluntaria y consiente de su derecho de permanecer callado debe el funcionario que practica de la detencin informarle de especficamente de ese derecho ( art. 135) , el cual debe ser difundido en diversos establecimientos ( art. 136) El inculpado ante la polica solo puede prestar declaraciones con la anuencia de ste y en presencia de su defensor. Ante la ausencia del defensor, la interrogacin de la polica solo puede limitar a constatar la identidad del sujeto. En caso de ausencia del defensor y anuencia a prestar declaracin por el imputado, ellas debe efectuarse ante el fiscal, a menos que este autorice bajo su responsabilidad que el interrogatorio se efecte por la polica. art. 91Adems, el imputado puede prestar declaraciones ante el Ministerio Pblico durante la investigacin ( art.193 y 194), ante el juez de garanta ( art. 98) y en el juicio oral ( arts 330 y 338). Dado que la declaracin del imputado debe ser un acto libre y consciente, ella no puede ser obtenida mediante tortura ni a otros tratos crueles, inhumanos o degradantes ( art 93 letra h); ni mediante la degradacin de sus capacidades psquicas por medio de engao, amenaza, utilizacin de psicofrmacos, cansancio u otros ardides.( arts 195 y 196). La declaracin del imputado que se preste mediante la utilizacin de esos medios adolece de nulidad (art.160) y si la sentencia del juicio oral se hubiere pronunciado basndose en ese medio de prueba podr ser impugnada por medio del recurso de nulidad ( art 373 letra a). En cuanto a la obtencin de una confesin extrajudicial, tambin es necesario que ella se obtenga por medios que se hayan autorizado previamente por el juez de garanta (art.222 y 236), prohibindose incluso que se pueda llegar a la incautacin de ciertos documentos (art.220), sin que puedan ser utilizados esos medios que se hayan obtenido ilcitamente. ( art. 225 y 276) La declaracin del imputado es un acto personalsimo, por lo que ella siempre debe ser efectuada directamente por el imputado, y no a travs de otra persona. De all, que solo revisten el carcter de confesin la declaracin del imputado que le perjudiquen, y slo deben ser considerada como prueba testimonial a las declaraciones que se presten por otros coimputados ( art 331 letra d). Por otra parte, es menester tener presente que la confesin es un acto de parte, y debe ser considerado como tal solo al imputado o acusado, que es la persona contra quien se dirige la pretensin punitiva del Estado. De acuerdo con ello, revisten el carcter de prueba testimonial las declaraciones que efecten los funcionarios policiales, el querellante, la vctima, etc.
231 230

201 sostena que sta haba percibido rentas excesivas, no puede prevalecer sobre lo establecido en las leyes que sirven de fundamento a la sentencia, porque el cuestionario se refera a puntos de derecho que slo pueden darse por asentados a virtud del anlisis de las disposiciones legales pertinentes. En consecuencia, el fallo al no dar valor en dichos puntos a la confesin prestada en el juicio, no infringe los preceptos de los artculos 399,400 y 402 del Cdigo de Procedimiento Civil y 1713 del Cdigo Civil 232 y que "si las posiciones no se refieren a hechos controvertidos en el pleito, sino a situaciones jurdicas, el hecho de que el absolvente no haya dado respuestas categricas no lo hace incurrir en la sancin del art.394 del Cdigo de Procedimiento Civil y, por lo tanto, resulta improcedente tenerlo por confeso por lo ah afirmado. 233 En segundo lugar, debemos establecer que la confesin recae sobre hechos personales o no personales de la parte que la presta. El artculo 1713 del Cdigo Civil establece que la confesin recae sobre hechos personales de la parte, sea que la preste por s misma, por medio de un apoderado especial o de su representante legal. El Cdigo de Procedimiento Civil ampli la naturaleza de los hechos sobre los cuales puede prestarse la confesin, al establecer en el inc.2 del art.399 "que si los hechos no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producir tambin prueba la confesin. Finalmente, la confesin debe recaer en hechos precisos y determinados que sean trascendentes para la resolucin del conflicto. As lo ha reconocido expresamente nuestra Jurisprudencia al declarar "que al litigante que no compareci al segundo llamado no procede darlo por confeso de que "son efectivos todos los hechos afirmados por el actor en la demanda, pues tal articulacin contenida en el pliego de posiciones tiene caracteres de una generalidad e indeterminacin que se contraponen a la idea de una proposicin que permita al confesante afirmar o negar clara y sencillamente el hecho sobre cuya efectividad o falsedad pudiera pronunciarse, toda vez que en la demanda se afirma una serie de hechos sobre los cuales el confesante no estara en condiciones de aceptarlos o negarlos en forma explcita y absoluta.234 Finalmente, tampoco la confesin puede existir en caso que exista una declaracin que plantea hechos eventuales o hipotticos, puesto que en ese caso no existe una determinacin del hecho por parte del declarante. As lo ha tambin establecido nuestra Jurisprudencia, al declarar que el hecho de que en el escrito de contestacin haya dicho el demandado que en todo caso no procedera el pago de intereses, en caso de acogerse la demanda, sino desde la fecha en que se cancel el ltimo estado de pago, pues se trata de una obra a precio alzado, no importa una confesin o reconocimiento de la obligacin de pagar intereses desde la fecha del ltimo estado de pago, sino una situacin hipottica, en que el demandado se colocaba, sin perjuicio de mantener la que adopt desde el principio, de negar la existencia de la obligacin, fundando su negativa en el contrato mismo cuyo cumplimiento pide el demandante. 235236
232 233 234

Corte Suprema26. 5. 1964. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 61. Sec. 1 Pg. 125 Corte Suprema Queja. 6. 4. 81. Fallos del Mes. N 269. Pg. 85 Corte Suprema 30. 12. 1968. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 65. Sec. 1. Pg 405 235 Corte Suprema. 15. 12. 1924. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 25. Sec. 1. Pg. 65 236 En el nuevo proceso penal, debemos resaltar que la suspensin condicional del procedimiento, que requiere de un acuerdo entre el fiscal y el imputado, autorizado por el juez de garanta, no importa una admisin de responsabilidad o culpabilidad en los hechos, sino que nada mas que la manifestacin de voluntad del imputado de aceptar la aplicacin de esta salida alternativa. De acuerdo con

202

TERCER REQUISITO: La confesin debe recaer respecto de hechos que sean desfavorables para la parte que formula la declaracin. Este requisito es de la esencia para que nos encontremos en presencia de la confesin, siendo reconocido por todos los autores y puede ser apreciado en las diversas definiciones que de ellas se han dado. La confesin nunca existir si en ella slo se reconocen hechos en favor del que presta la declaracin, puesto que ello importara reconocer la posibilidad de crearse por ste su propia prueba. Adems, el hecho confesado no slo debe perjudicar al confesante, sino que adems beneficiar a la otra parte, puesto que slo as existir una utilidad de ella al liberarlo en ese caso de sobrellevar la carga de la prueba para establecer el hecho reconocido. Esta circunstancia ha sido establecida por nuestra Jurisprudencia al sealar que la confesin de acuerdo con los arts. 1713 del Cdigo Civil y 399 del C.P.C. hace fe en contra de quien la presta, pero no en su favor.237 CUARTO REQUISITO: La declaracin debe ser formulada con la intencin consciente y dirigida del confesante en reconocer un determinado hecho que le perjudica y favorece al contendor. Este requisito de la confesin es el que se ha denominado "animus confitenti" y consiste en la intencin consciente y dirigida del confesante en orden a reconocer un determinado hecho que le perjudica y favorece al contendor. Adquiere especial importancia este elemento tratndose de la confesin judicial espontnea y de la extrajudicial, ya que no toda declaracin de la parte puede considerarse una confesin si no concurre el factor intencional sealado. Por eso se ha resuelto que falta este requisito y que en consecuencia no comporta una confesin: expresar en el escrito de contestacin que eventualmente se pagaran intereses 238; prestar una declaracin sumarial la mujer casada antes de ser demandada civilmente 239, formular cierta declaracin al confeccionarse un inventario de los bienes que componen la herencia 240.241 5. LIMITACIONES A LA ADMISIBILIDAD DE LA CONFESION COMO MEDIO DE PRUEBA La regla general, de acuerdo a lo establecido en los arts.1713 del C.Civ y 385 del C.P.C, es que confesin se admite como medio de prueba para acreditar todos los hechos que
ello, en caso de revocacin de este beneficio, no puede ser utilizado este acuerdo en el juicio posterior que ha de seguirse para perseguir su responsabilidad. Estas medidas se han adoptado para incentivar su utilizacin dentro del nuevo sistema procesal penal.236 237 Corte Suprema14. 5. 1947. Revista de Derecho y Jurisprudencia 44. Sec. 1. Pg. 565 238 Casacin. 15. 12. 1924. . Rev. t. 25. sec. 1. pg 65 239 Casacin. 20. 7. 1978. Rev. t. 75. sec. 4. Pg. 564 240 Corte de Apelaciones de Temuco. 28. 4. 1931. Gaceta. 1931. 1 sem. N*112 Pg. 481 241 Emilio Rioseco. La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Confesin de Parte. Pgs. 30 y 31

203 configuran un conflicto, a menos que exista una disposicin legal o un principio jurdico que la excluya como medio de prueba. Los casos en que se excluye la confesin como medio de prueba son los siguientes: a. La falta de instrumento pblico no puede suplirse por otra prueba (incluida la confesin) en los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad.(Art.1701 C.Civ.) Dando aplicacin a este principio de que el acto o contrato solemne se prueba slo con su solemnidad y que la falta de ella no puede ser suplida ni siquiera por la confesin para acreditar el acto o contrato solemne, se ha declarado por nuestra Jurisprudencia, que "todo legado debe constar en un acto testamentario y siendo este ltimo siempre solemne, es manifiesto que la confesin del albacea no puede servir para dar por establecida la existencia de aquella asignacin, toda vez que la ley niega eficacia legal a la confesin para acreditar actos solemnes.242 y que "el marido, para vender voluntariamente un bien raz de la sociedad conyugal, necesita la autorizacin, consentimiento o voluntad de la mujer, la que debe otorgarla por escritura pblica y no en otra forma, siendo esta escritura pblica solemnidad del acto, y no puede ser suplida por otra prueba, ni an por la confesin.243 b. No se admite la confesin para probar una causal de divorcio perpetuo o de nulidad de matrimonio, puesto que ello importara admitir el divorcio o la nulidad de matrimonio por mutuo consentimiento no establecido en la ley. Al efecto, se ha declarado, que la confesin de parte en los juicios sobre nulidad de matrimonio no produce plena fe en contra del litigante que la presta, en cuanto con ella trata de acreditarse un hecho fundamental de la accin. Es una excepcin al art.1713 del C.C. c. En los juicios de separacin de bienes por el mal estado de los negocios del marido, la confesin de ste no hace prueba.(Art.157 C.Civ); d. No se admite el testimonio de la madre que en el juicio sobre legitimidad del hijo declare haberlo concebido en adulterio.(Art.188 inc.3 del C.Civ); e. La declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o debrsele una cosa perteneciente a la sociedad conyugal, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento.(Art.1739 inc.2 C.Civ); f. En la prelacin de crdito la confesin del marido, padre o madre de familia, o del tutor o curador fallidos, no har prueba por s sola contra los acreedores.(Art.2485 C.Civ); 7. La confesin extrajudicial verbal slo se debe tomar en cuenta en los casos en que es admisible la prueba de testigos.(Art 398 inc.1 C.P.C.).244
Corte Suprema8. 9. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 35 Sec. 1. Pg. 5 Corte de Apelaciones de Santiago. 17. 10. 1961. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 59. Sec. 1. Pg. 72 En el proceso penal, la confesin no es un medio de prueba que permita acreditar el hecho punible, el cual debe probarse por los otros medios de prueba. Art.110 del C.P.P. La participacin puede ser determinado por todos los medios de prueba incluida la confesin, siempre que ella este acorde con los datos que comprueben el hecho punible(Art.111 del C.P.P.). En otras palabras, es
243 244 242

204

6. CLASIFICACION DE LA CONFESION

a. Segn ante quin se preste


a.1. Confesin Judicial es aquella que se presta ante el tribunal que conoce de la causa o ante el tribunal exhortado en quien se hubieren delegado las facultades a travs de un exhorto.245 a.2. Confesin extrajudicial es aquella que se presta en un juicio diverso o bien fuera de un proceso. Reviste este carcter toda confesin que se preste fuera del proceso en el cual se invoca, an cuando se hubiere prestado en otro proceso ante un tribunal. Tiene importancia, puesto que ambas tienen diverso valor probatorio de acuerdo a los arts.398,399 y 400 del CPC. y 1713 del C.P.C. Igual situacin acontece en el proceso penal, conforme a lo prescrito en los artculos 481 y 484 del C.P.P. 246

b. Segn como se genera la confesin puede ser.


b.1. Espontanea es aquella que se produce sin requerimiento de parte.247 b.2. Provocada es aquella que se produce a requerimiento de parte a travs del procedimiento de la absolucin de posiciones o del tribunal en el caso de medida para mejor resolver. Tiene importancia, puesto que la confesin provocada debe ser obtenida ajustndose a las normas procedimentales que la ley establece, lo que no sucede con la espontnea que se puede prestar por la parte en cualquier escrito o actuacin.248

c. Segn como se verifica


c.1.Expresa es aquella que se verifica a travs de trminos categricos y explcitos. c.2. Tcita o Ficta es aquella que no se verifica en trminos formales y explcitos, sino que se produce en virtud de haberse dado las condiciones que la ley establece para que el tribunal la de por establecida en el procedimiento de la absolucin de posiciones..

necesario que "el cuerpo del delito (hecho punible) est legalmente comprobado por otros medios, y la confesin concuerde con las circunstancias y accidentes de aqul.(Art. 481 N 4 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, se contempla el mismo principio al establecerse que no se podr condenar a una persona con el slo mrito de su propia declaracin. ( art 340 inc. final NCPP) En el antiguo proceso penal, se considera que la confesin se ha prestado ante el juez de la causa, no slo cuando ella se verifica ante aquel cuya competencia no se hubiere puesto en duda, sino que tambin ante aquel que instruya el sumario en el caso de las primeras diligencias.(Art. 481 N1 del C.P.P.). 246 En el nuevo proceso penal, esta clasificacin carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica. 247 En el proceso penal, el artculo 488 bis del C.P.P. se refiere expresamente a la confesin espontanea respecto de la pretensin civil hecha valer en el proceso penal, al sealarnos que "el reconocimiento que las partes hicieren en sus escritos, respecto de los hechos que las perjudiquen indicados en el inciso anterior, constituir confesin. 248 En el proceso penal, se regula la confesin provocada respecto de la pretensin penal en los artculos 484 bis y 484 bis A; y respecto de la pretensin civil en el artculo 488 bis del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de la confesin judicial provocada, lo que es evidente si tenemos presente el derecho del imputado de guardar silencio.
245

205 Slo tiene importancia para los efectos de examinar los requisitos que deben reunirse para su generacin, pero ambas tienen igual valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el art.400 del CPC.249

d. Segn como se expresa.


d.1. Verbal, es aquella que se presta oralmente ante testigos. d.2. Escrita, es aquella de la cual se deja constancia en un instrumento. Tiene importancia por la forma en que ella debe ser acreditada, puesto que si es necesaria la rendicin de prueba de testigos y ella es verbal slo podr acreditarse cuando sea admisible ese medio de prueba.

e. De acuerdo a la iniciativa y finalidad


e.1. Iniciativa de parte.

e.1.1.. Como medida prejudicial propiamente tal (art.273 N* 1 C.P.C.), para los efectos de preparar la entrada al juicio. e.1.2. Como medida prejudicial probatoria (Art.284),destinada a obtener una confesin judicial provocada respecto de una persona que se teme se ausente del pas y con el fin de hacerse valer con posterioridad en un proceso declarativo, constitutivo o de condena. e.1.3. Como medio de prueba durante el curso de un juicio, con el fin de acreditar dentro del proceso hechos personales o no personales del confesante. e.1.4. Como gestin preparatoria de la va ejecutiva (Art.434 N*5), con el fin de procurarse a travs de la confesin judicial a prestarse en la gestin preparatoria de un ttulo ejecutivo que le permita con posterioridad deducir una demanda ejecutiva.
e.2. Iniciativa del tribunal.

Como medida para mejor resolver (Art 159 N* 2), para acreditar hechos que sean de influencia en la cuestin y que no resulten probados durante el curso del proceso. En el antiguo proceso penal, se contempla la posibilidad que el tribunal requiera la declaracin como medida para mejor resolver en trminos amplios y sin limitaciones en el art.499 del C.P.P.. 250

f. Segn los hechos sobre los cuales recae


Confesin acerca de hechos personales del confesante y confesin acerca de hechos no personales del confesante.
249 En el proceso penal, se contempla expresamente por el legislador que "no hay confesin ficta" (Art. 484 bis A inc. final del C.P.P.) y que "el silencio del imputado no implicar un indicio de participacin, culpabilidad o inocencia"(Art.484 inc.2 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, al haberse contemplado expresamente el derecho del imputado de guardar silencio, no cabe concebir la existencia de una confesin ficta, y constituira una forma de violar este derecho el considerar el silencio del imputado como un indicio de participacin o culpabilidad. 250 En el nuevo proceso penal no se contempla la existencia de medidas para mejor resolver.

206

Tiene importancia esta clasificacin, puesto que de acuerdo a lo previsto en los arts 1713 del C.Civ y 402 del C.P.C., nuestra Jurisprudencia ha declarado que slo cuando la confesin se refiere a un hecho personal del confesante no procede recibir prueba para acreditar lo contrario. Pero la prueba en contrario es admisible cuando la confesin se refiere a un hecho no personal, como es, respecto del albacea, el que se efectuara el testamento en un solo acto. 251

g. Segn su contenido
g.1.Confesin pura y simple, es aquella en que el confesante afirma o niega categricamente el hecho controvertido sin agregaciones o modificaciones de ninguna especie. P. Ej. Declara ser efectivo adeudar una suma de dinero recibida a ttulo de mutuo. g.2. Confesin calificada , es aquella en que el confesante reconoce categricamente el hecho controvertido, pero le agrega algn hecho o circunstancia que viene a alterar su naturaleza jurdica. P. Ej. Declara ser efectivo haber recibido una suma de dinero, pero agrega haberlos recibido a ttulo de donacin y no de mutuo. g.3. Confesin compleja, es aquella en que el confesante reconoce el hecho material acerca del cual se le interroga, pero le agrega otros hechos enteramente desligados del primero (Compleja primer grado) o bien ligados o modificatorios del mismo.(Compleja segundo grado). Un ejemplo de la confesin compleja de primer grado, sera aquel en la cual el confesante declara haber recibido a ttulo de mutuo, pero agrega haberse compensado esa deuda con otra suma de dinero adeudada por la contraria. Un ejemplo de la confesin compleja de segundo grado sera aquella en la que reconoce haber recibido una suma de dinero a ttulo de mutuo, pero agrega haberlos pagado. Esta clasificacin tiene importancia para los efectos de la divisibilidad de la confesin.252

h. Segn su divisibilidad.
h.1. Divisible, es la confesin en la cual pueden separarse de ella los hechos que perjudican al confesante de aquellos que le son desfavorables. h.2. Indivisible, es la confesin en la cual no pueden separarse de ella los hechos que perjudican al confesante de aquellos que le favorecen. La regla general en nuestro derecho es la indivisibilidad de la confesin.

Corte Suprema 23. 10. 1930. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 28. Sec. 1 Pg. 345. En el proceso penal, esta clasificacin no tiene importancia para establecer la divisibilidad de la confesin por aplicarse en esta materia la norma especial contenida en el artculo 482 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, esta clasificacin carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica.
252

251

207 Sin embargo, para determinar la posibilidad de dividir una confesin en materia civil es bsico atender a la clasificacin de ella efectuada precedentemente. La confesin pura y simple y la calificada son por naturaleza indivisibles. La compleja de primer grado es siempre divisible y la de segundo grado es divisible cuando se acredite la falsedad de las circunstancias agregadas por el confesante que modifican o alteran el hecho confesado.253

i. De acuerdo a sus efectos o valor probatorio


i.1. Confesin Eficaz es aquella que se genera en los casos que la ley la permite, produciendo efectos probatorios. i.2. Confesin Ineficaz es aquella que no produce efectos probatorios por no ser permitida por la ley.

B. LA CONFESION JUDICIAL.
1. CONCEPTO. Es aquella que se presta en el juicio en el cual ella es invocada como medio de prueba. Puede ser espontnea, esto es, aquella que se genera en cualquier escrito o actuacin que realiza una parte reconociendo la existencia de hechos que la perjudican y favorecen a su contraria. La existencia de esta clase de confesin ha sido reconocida por la Jurisprudencia, al sealar que "la confesin prestada en juicio est sujeta a diversas clasificaciones, entre las cuales figuran la confesin voluntaria y la provocada, correspondiendo la primera a la que se presta voluntariamente por las partes en alguna de las actuaciones del juicio, sin necesidad de que sean requeridas para ello por medio del procedimiento de absolucin de posiciones. 254 Sin embargo, la confesin que tiene mayor trascendencia en el proceso por la reglamentacin que se efecta respecto de ella es la confesin judicial provocada, que es aquella que se puede generar mediante el mecanismo de la absolucin de posiciones, contemplado en los arts.385 a 397 del C.P.C. El art.385 del C.P.C. reconoce a cada parte en el proceso el derecho a solicitar de su contraria que comparezca a absolver posiciones sobre hechos pertenecientes al mismo juicio, sin perjuicio de lo que decrete el tribunal como medida para mejor resolver. En consecuencia, procederemos a continuacin a estudiar el mecanismo de la confesin judicial provocada o absolucin de posiciones que contempla nuestro legislador.

253

En el proceso penal, no cabe atender a esta clasificacin de la confesin, debindose para este efecto aplicar la regla especial que al efecto contempla el artculo 482 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, esta clasificacin carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica. 254 Corte Suprema 3. 11. 1941. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 39. Sec. 1 Pg. 323

208 2. INICIATIVA. La iniciativa para que se preste la absolucin de posiciones puede ser:

a. De parte
En la iniciativa de parte, la absolucin de posiciones la pide una de las partes como medida prejudicial propiamente tal o probatoria, o dentro del proceso y una vez contestada la demanda como medio de prueba.(Art.385)

b. Del Tribunal
Se contempla esta iniciativa del tribunal en el caso de la medida para mejor resolver de Confesin.(Art.159 N*2 ). 3. OPORTUNIDAD PROCESAL. Para los efectos de determinar las oportunidades en que puede solicitarse la confesin judicial provocada, es menester tener presente que esta puede manifestarse de las siguientes maneras: a. La prueba confesional como medida prejudicial propiamente tal o medida prejudicial probatoria;. b. La prueba confesional puede ser pedida para generarse un medio de prueba en el curso de juicio; y c. La prueba confesional como medida para mejor resolver.

a. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PREJUDICIAL


Hay que distinguir dos situaciones: 1. Medida prejudicial propiamente tal segn lo establece el art.273 N* 1 del C.P.C., que es propia slo del futuro demandante y tiene por objeto preparar la entrada al juicio; y 2. Medida prejudicial probatoria de confesin, segn lo establece el art. 284 del C.P.C., que es comn al futuro demandante y futuro demandado. El fundamento de la medida es la existencia de un motivo fundado que permita temer la ausencia en breve tiempo del pas de la futura contraparte. En ambos casos, la confesin es solicitada con anterioridad a la interposicin de la demanda en el proceso y nos remitimos a lo que sealramos en clase al estudiar las medidas prejudiciales en cuanto a la forma en que ellas se llevan a cabo.

b. LA CONFESION PROVOCADA EN EL CURSO DEL PROCESO.

209 De acuerdo a lo establecido en el art.385 del C.P.C., cualquiera de las partes en el proceso puede solicitar a la contraria que comparezca a absolver posiciones durante el curso del proceso, siendo las oportunidades para ello las siguientes: 1. En primera instancia. Se puede solicitar en la primera instancia que se comparezca a absolver posiciones en cualquier estado del juicio, desde que se encuentre contestada la demanda y hasta el vencimiento del termino probatorio. Este derecho slo lo podrn ejercer las partes hasta dos veces en la primera instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante el curso del juicio podr exigirse una vez ms. 2. En segunda instancia. Se puede solicitar en la segunda instancia que se comparezca absolver posiciones en cualquier estado de sta, hasta antes de la vista de la causa. Este derecho slo lo podrn ejercer las partes una vez en la segunda instancia, pero si se alegan hechos nuevos durante su curso podr exigirse una vez mas. En todo caso, es menester hacer presente que cualquiera sea la instancia en que se ejerza este derecho, la formulacin de la solicitud que se formule para ese efecto no suspende el curso del procedimiento. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha sealado que "como la absolucin de posiciones, que puede solicitarse en cualquier estado del juicio, no suspende el curso de la causa, puede dictarse sentencia en la causa aun estando pendiente la referida diligencia. 255

c. LA PRUEBA CONFESIONAL COMO MEDIDA PARA MEJOR RESOLVER.


La oportunidad en que ella puede ser decretada es comn a la que sealramos a propsito de la prueba documental y testimonial. Para que sea procedente que el tribunal decrete la confesin judicial de cualquiera de las partes como una medida para mejor resolver es menester que de acuerdo al N* 2 del art.159 del C.P.C. concurran los siguientes requisitos: a. Que la confesin judicial recaiga sobre hechos que el tribunal considere de influencia en la cuestin, es decir, que los considere trascendentes para la adecuada resolucin del conflicto; y b. Que los hechos mencionados no se encuentren probados en el proceso. De lo expuesto, se desprende que el tribunal debe decretar la medida para mejor resolver en forma limitada y con el slo propsito de cumplir con los objetivos que le ha fijado la ley.
255

Corte de Apelaciones de Santiago 9. 5. 1912. Revista de Derecho y JurisprudenciaT. 10. Sec. 2 Pg. 427

210

De acuerdo con ello, se ha sealado que "la absolucin de posiciones decretada para mejor resolver debe indicar los puntos sobre los cuales se prestar la confesin, sin que al hacerlo sea procedente mejorar la condicin de la parte que no hizo oportuno uso de su derecho, decretando con la apariencia de esa medida una diligencia probatoria solicitada extemporneamente. 256 4. PERSONAS QUE PUEDEN SOLICITAR QUE SE ABSUELVAN POSICIONES. De acuerdo a lo establecido en el art.385 del C.P.C. todo litigante esta obligado a absolver posiciones cuando lo exija su contendor. En consecuencia, no cabe duda que tanto el demandante como el demandado pueden exigir a la parte contraria que comparezca a la presencia judicial a absolver las posiciones que se le formulen. Adems, pueden intervenir en el proceso los terceros coadyuvantes o excluyentes, pudiendo el primero solicitar posiciones a la parte contraria a la cual coadyuva y los segundos, a cualquiera de las partes al ser ambos oponentes a su pretensin dentro del proceso. 5. PERSONAS QUE DEBEN ABSOLVER POSICIONES EN EL PROCESO. Deben absolver posiciones en el proceso las partes de l de acuerdo a lo previsto en el art.385 del C.P.C., y revestirn tal carcter el demandante, el demandado, y los terceros coadyuvantes, independientes o excluyentes. Las posiciones debern ser absueltas por las partes en forma personal o a travs de sus representantes legales si fueren personas jurdicas o incapaces. Los mandatarios judiciales slo podrn absolver posiciones si se le han conferido la facultad especial para ese efecto de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del art.7 del C.P.C. y el solicitante de la diligencia no hubiere solicitado que ella se efecte con la intervencin personal de la parte. En todo caso, los mandatarios judiciales pueden ser citados a absolver posiciones acerca de hechos personales suyos en el proceso, an cuando no tengan conferida la facultad especial para absolver posiciones, de acuerdo a lo establecido en el art.396 del C.P.C.. 6. SOLICITUD PARA ABSOLVER POSICIONES. Para los efectos de que se de comienzo a la diligencia de la absolucin de posiciones es menester que la parte que desee que ella se realice presente al tribunal que conoce de la causa un escrito acompaando en un sobre las posiciones que deber absolver la parte contraria.

a. Escrito.

256

Corte Suprema Queja. 30. 5. 1969. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 66. Sec. 3. Pg. 79

211 En el escrito, la parte solicitar al tribunal : l.. Que la parte contraria comparezca personalmente a absolver posiciones. Si no se formula esta solicitud se entender que las posiciones podrn ser absueltas por la propia contraparte personalmente o a travs de su mandatario judicial si posee o se le confieren facultades especiales con posterioridad para ello ; 2. Que el tribunal reciba por s mismo la declaracin del litigante. Si se formula esta solicitud, deber el tribunal recibir por s mismo la declaracin.(Art.388 inc.2). Si no se formula esta solicitud, puede el tribunal cometer al secretario o a otro ministro de fe la diligencia de acuerdo a lo previsto en el inc.1 del art 388 del C.P.C. 3. Que se mande citar para da y hora determinados al litigante para que comparezca a absolver posiciones de acuerdo al pliego que acompaa en sobre cerrado y que solicita que se mantenga en reserva y custodia en la Secretaria del tribunal hasta el da de la diligencia. El tribunal proveer ese escrito disponiendo que se cite a absolver posiciones personalmente a la parte contraria para el da y hora que determine, mantenindose en custodia en la Secretaria del Tribunal el sobre que contiene el pliego de las posiciones y ordenar que su notificacin se practique por cedula de acuerdo a lo previsto en el art.48 del C.P.C.. Dicho escrito deber ser notificado por cedula al mandatario judicial de la parte llamada a absolver posiciones, tenga o no el apoderado conferidas facultades para ese efecto. La razn de ello radica en que el legislador estableci para el procurador la obligacin de hacer comparecer a su parte a absolver posiciones en el artculo 397 del C.P.C. Al respecto, se ha declarado que "la obligacin que afecta al procurador de hacer comparecer a su mandante a absolver posiciones no pueden restringirse al solo caso del procurador que no tiene facultades para absolverlas, ya que el art.397 del Cd. de P. Civil no hace tal distincin. As resulta tambin de la historia fidedigna del precepto."
257

En caso que la contraria no resida dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, es menester solicitarle al tribunal que decrete que la absolucin se haga a travs de un exhorto ante el tribunal o los funcionarios en que dicha parte resida de acuerdo a lo previsto en el inciso segundo del art.397 del C.P.C..

b. Sobre en el que se contiene el pliego de posiciones.


El pliego de las posiciones es la lista de preguntas que la parte que solicita la absolucin desea que sean absueltas o contestadas por la parte contraria.

257

Corte Suprema Queja. 8. 5. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34. Sec. 1. Pg. 249

212 Las posiciones o preguntas pueden ser redactadas en forma asertiva o interrogativa. No hay inconvenientes para que se contemplen en el pliego tanto preguntas asertivas como interrogativas, pudiendo referirse a hechos personales del confesante o al conocimiento que l tenga de otros hechos que no revistan ese carcter, debiendo en todo caso ellas ser redactadas en trminos claros y precisos de manera que puedan ser entendidos sin dificultad de acuerdo a lo establecido en el art.386 del C.P.C.. Las preguntas asertivas son aquellas en las cuales se afirma el acaecimiento de un hecho determinado. P.Ej. Diga el absolvente como es efectivo y le consta que el da Viernes 18 de Septiembre de 1990 se encontraba en la ciudad de Copiap. En cambio, sern preguntas interrogativas aquellas en las cuales se indaga acerca del acaecimiento de un determinado hecho. P.Ej. Diga el absolvente donde se encontraba el 18 de Septiembre de 1990. Finalmente, tambin es posible para la indagacin de un mismo hecho formular una pregunta asertiva e interrogativa. P.Ej. Diga el absolvente como es efectivo que el 18 de Septiembre de 1990 se encontraba en la ciudad de Copiap. En el evento que lo negare, diga el absolvente en que lugar se encontraba ese da. Dichas interrogaciones se hacen en un escrito firmado por el solicitante, sealndose el proceso en el cual debern ellas ser contestadas y la persona que deber comparecer a absolver las posiciones las que se enumeraran una a una y de acuerdo al orden en que se desea que ellas sean formuladas. Ese escrito que contiene las posiciones se introduce en un sobre que ser debidamente sellado y en cuya cartula se individualizar el proceso y la persona que comparecer a absolver las posiciones. Ese sobre cerrado se acompaa al escrito en el cual se pide la absolucin de posiciones, el cual se solicita que permanezca en custodia hasta el da que se fije para la absolucin de posiciones, el que slo entonces ser abierto para los efectos de formular las preguntas al absolvente que hubiere comparecido. Con ello se da cumplimiento a lo establecido en el art.387 del C.P.C., el cual prescribe que "mientras la confesin no sea prestada, se mantendrn en reserva las interrogaciones sobre que debe recaer. 7. TRIBUNAL ANTE EL CUAL SE RINDE LA ABSOLUCION DE POSICIONES. Para determinar el tribunal ante el cual se rendir la absolucin de posiciones por el absolvente, de acuerdo a la residencia que posea ste, se distinguen de acuerdo a lo prescrito en el art.397 diversas situaciones: 1. El absolvente tiene su residencia en el lugar del juicio. Conocer de la absolucin de posiciones el tribunal que sustancia el proceso. 2. El absolvente reside fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, pero dentro del territorio de la Repblica. Conocer de la absolucin de posiciones, a travs de exhorto, el tribunal del territorio jurisdiccional competente donde resida el absolvente. 3. El absolvente reside fuera del territorio de la Repblica.

213

La absolucin de posiciones deber prestarse ante el respectivo agente diplomtico o consular chileno del lugar donde reside el absolvente. El art.89 del Reglamento Consular establece al respecto, "que los funcionarios consulares tomarn las confesiones en juicio que les encarguen los tribunales de la Repblica, segn lo previsto en el inciso segundo artculo 397 del Cdigo de Procedimiento Civil. 8. OBLIGACIONES DEL ABSOLVENTE. El absolvente tiene tres obligaciones: Comparecer a la audiencia, absolver las posiciones que en ella se le formulan y decir la verdad absolviendo las posiciones que se le formulen.

a. Obligacin de comparecer.
La regla general, al igual que sucede con la prueba testimonial, es que toda persona se encuentra obligada a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver posiciones. Excepcionalmente se encuentran exentas de la obligacin de comparecer, de acuerdo a lo establecido en el art.389, las siguientes personas: 1. El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Intendentes dentro de la regin en que ejercen sus funciones, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales de estos tribunales, el Arzobispo, los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Vicarios Capitulares; 2. Los que por enfermedad o por cualquier otro impedimento calificado por el tribunal se hallen en imposibilidad de comparecer a la audiencia en que hayan de prestar la declaracin; y 3. Las mujeres, en caso que el tribunal estime prudente eximirlas de esta asistencia. De la enumeracin se puede constatar que el nmero de personas exentas de la obligacin de comparecer a absolver posiciones es menor a aquellas exentas de la obligacin para comparecer como testigos, y los funcionarios del Poder Judicial mencionados lgicamente no requieren en este caso de autorizacin previa para absolver las posiciones como sucede en el caso de la declaracin de stos como testigos. El procedimiento a travs del cual estas personas debern absolver posiciones es uniforme para todas ellas y ste consiste en que el juez se trasladar a la casa de ellas con el objeto de recibir la declaracin o comisionar para este fin al secretario. En los tribunales colegiados se comisionar para esta diligencia a alguno de los ministros del mismo o al secretario.

214 Si la persona que haya de prestar declaracin en la forma prevenida en este artculo, se encuentra fuera del territorio del tribunal que conoce de la causa, encargar ste la diligencia al juez competente de la residencia actual del litigante. El juez exhortado practicar por s mismo la diligencia o la cometer a su secretario. No se podr comisionar al secretario para tomar la confesin cuando la parte haya solicitado que se preste ante el tribunal. En consecuencia, nunca podr un absolvente eximido de la obligacin de comparecer dar respuesta a las posiciones mediante informe u oficio, como sucede con algunas de las personas eximidas de la obligacin para comparecer como testigos. A la sancin por la falta de comparecencia no referiremos al tratar el desarrollo de la audiencia de la absolucin de posiciones.

b. Obligacin de absolver las posiciones.


El art.385 establece perentoriamente que todo litigante se encuentra obligado a absolver posiciones como el procurador respecto de hechos personales suyos de acuerdo al art.396. En consecuencia, no existe en este caso alguna exencin para absolver las posiciones como acontece respecto de la declaracin testimonial. A la sancin que se establece respecto de la infraccin a esta obligacin nos referiremos al tratar el desarrollo de la audiencia de absolucin de posiciones.

c. Obligacin de decir la verdad.


En cuanto a la obligacin de decir la verdad, esta existe tambin respecto del absolvente desde el momento en que ste presta juramento de acuerdo a lo previsto en el art.390 del C.P.C.. Sin embargo, la infraccin a este deber no tiene una sancin penal, puesto que el perjurio esta configurado respecto de los testigos y no comete este delito el que miente en causa propia. En todo caso, deber ser un antecedente que el tribunal deber considerar a lo menos para los efectos de regular las costas el que se hubiere incurrido en falsedades durante el curso del proceso y podr constituir uno de los antecedentes tambin para los efectos de apreciar comparativamente las pruebas con el fin de determinar cual se encuentra ms conforme con la verdad de acuerdo a lo previsto en el art.428 del C.P.C. 9. CITACION DEL ABSOLVENTE. Como hemos sealado, la parte que quisiere generar este medio de prueba, deber presentar un escrito pidindole al tribunal que fije da y hora para la celebracin de la audiencia a la cual deber comparecer el absolvente a dar respuesta a las posiciones que se le formulan.

215 La resolucin del tribunal en la cual se da lugar a la solicitud de absolucin absoluciones fijando el da y hora de la audiencia que se llevar a cabo para ese efecto se deber notificar por cdula (Art.48) al procurador del absolvente, quien tiene la obligacin de hacerlo comparecer.(Art 397). A esta primera audiencia puede suceder que no comparezca el absolvente, en cuyo caso se certificar ese hecho por el Receptor, que es el ministro de fe competente establecido por la ley para actuar en la diligencia de la absolucin de posiciones. La inasistencia del absolvente a esta primera audiencia convocada para absolver posiciones no tiene contemplada sancin alguna en nuestra legislacin. En este caso, ser necesario que la parte interesada en que se realice la diligencia presente un nuevo escrito, en el cual solicitar que se cite por segunda vez al absolvente a absolver posiciones bajo el apercibimiento contemplado en el artculo 394 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es esencial que en el escrito en que se solicite a absolver posiciones por segunda vez ante la inasistencia del absolvente como en la resolucin en que se decreta esa segunda citacin, se establezca expresamente que ella se efecta bajo el apercibimiento contemplado en el artculo 394 del C.P.C., puesto que si nada se dice al respecto no ser posible aplicarle al absolvente que no comparece las sanciones y apercibimientos que se contemplan en ese precepto legal. Al efecto, se ha declarado que "establecido que la parte demandada no fue citada expresamente a absolver posiciones bajo el apercibimiento de darlas por absueltas en su rebelda, la resolucin que las declara absueltas en rebelda contraviene el art.393 del C.P.C." 258 Esta resolucin deber ser notificado en la misma forma y a la misma persona sealada respecto de la primera citacin. 10. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA EN LA CUAL SE ABSUELVEN LAS POSICIONES. El absolvente, frente a la citacin a absolver posiciones, puede adoptar tres actitudes: 1. Comparecer y absolver las posiciones, dando derechamente respuesta a las preguntas que se le formulan; 2. Comparecer y negarse a declarar o da respuestas evasivas respecto a las preguntas que se le formulan ; y 3. No comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para absolver posiciones. Para comprender la forma en que se materializa la absolucin de posiciones es menester que nos refiramos en consecuencia a la forma en que se desarrolla la audiencia. a. Ministro de fe encargado de autorizar la diligencia.

258

Corte Suprema Queja. 11. 9. 1944. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 42. Sec. 1. Pg. 304

216 Al igual como acontece con la prueba testimonial, el funcionario encargado de actuar como Ministro de Fe en la audiencia de absolucin de posiciones es el Receptor de acuerdo a lo previsto en el art.390 del COT, y en consecuencia nos remitimos a lo que sealramos en esa oportunidad. b. Sujetos que pueden asistir a la audiencia. Adems del ministro de fe, se deben encontrar presentes en la diligencia: 1. El juez o el secretario del tribunal si se hubiere podido comisionar a ste para que tome la diligencia de acuerdo a lo establecido en los arts .388 y 389 del C.P.C.; 2. El absolvente 3. La parte que solicit la diligencia, y su procurador y abogado.(Art.392 C.P.C.); y 4. El procurador y abogado del absolvente. Al respecto, debemos sealar que un comienzo por los trminos restrictivos del art.392 que slo se refiere a la parte que solicit la absolucin, se estim que no tenan derecho a presenciar la absolucin de posiciones el abogado y procurador del absolvente. Sin embargo, con posterioridad se ha declarado que "tanto el abogado del absolvente como del contendor que solicita la absolucin pueden comparecer asesorando a la parte en defensa de sus derechos, durante la prctica de la diligencia" 259 c. Juramento. Antes de ser interrogado el absolvente, se le prestar juramento de decir verdad bajo la misma forma establecida para los testigos. (Art.390 ). 4. Declaracin. Prestado que sea el juramento por el absolvente, se proceder a abrir el sobre en el cual se contienen las posiciones a las cuales este deber dar respuesta. Al efecto, debemos recordar que las preguntas deben ser formuladas en trminos claros y precisos de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (Art.386) y que ellas deben guardar relacin con los hechos de la causa. En consecuencia, el absolvente o su abogado podr objetar que se le formulen preguntas que no aparezcan claramente formuladas o que no guarden relacin con los hechos de la causa. En ese caso de generar un incidente el que deber ser resuelto por el tribunal para poder llevar a cabo la diligencia. Al efecto, se ha resuelto que "no puede diferirse para definitiva el pronunciamiento sobre una objecin a determinadas posiciones por ser improcedentes o impertinentes. Si se hiciere as, no habra ocasin para que se practicar la diligencia en el caso que el tribunal considerara pertinente la pregunta. 260
259 260

Corte de Apelaciones de Concepcin. 14. 11. 1933. Gaceta 1933. 2 Sem. N* 111 Pg. 390 Corte Suprema Queja. 10. 8. 1977. Fallos del Mes. N*225. Pg. 197

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Formulada la pregunta, el absolvente proceder inmediatamente a prestar la declaracin de palabra y en trminos claros y precisos. Si el confesante es sordo o sordomudo, podr escribir su confesin delante del tribunal o ministro de fe encargado de recibirla o en su caso se aplicar lo dispuesto en el artculo 382, esto es, se proceder a tomarle la declaracin a travs de un interprete. Si se trata de hechos personales, deber prestarse afirmndolos o negndolos. Podr, sin embargo, el tribunal admitir la excusa de olvido de los hechos, en casos calificados, cuando ella se funde en circunstancias verosmiles y notoriamente aceptables. En todo caso podr el confesante aadir las circunstancias necesarias para la recta y cabal inteligencia de lo declarado.(Art 391) El interrogado puede solicitar un plazo razonable para consultar sus documentos antes de responder, y el tribunal se lo otorgar siempre que haya fundamento plausible para pedirlo y lo estime indispensable o consienta en ello el contendor. La resolucin del tribunal que conceda el plazo ser inapelable.(art 394 inc. final) La parte que ha solicitado que se preste la absolucin de posiciones adems de presenciar las declaraciones, podr hacer al tribunal las observaciones que estime conducente para aclarar, explicar o ampliar las preguntas que han de dirigrsele. Puede tambin, antes que termine la diligencia y despus de prestada la declaracin, pedir que se repita si hay en las respuestas dadas algn punto obscuro o dudoso que aclarar.(Art.392). De las declaraciones que formule el absolvente deber dejarse constancia escrita, conservndose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido reducidas al menor nmero de palabras. De ellas se deber dar lectura y levantar un acta en la misma forma establecida para la prueba testimonial, la que deber ser suscrita por el Juez, el Ministro de fe, el absolvente y las dems personas que hubieren concurrido.(Art.395 C.P.C.) 11. LA CONFESION TACITA. La confesin se puede generar a travs del mecanismo de la absolucin de posiciones cuando se presenten alguna de las siguientes situaciones: a. Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y responde derechamente las posiciones que se le formulan. Sea que el absolvente comparezca a la primera o segunda citacin que se le efecta para absolver posiciones, si el reconoce en sus declaraciones frente a las preguntas que se le formulan hechos que le perjudican, nos vamos a encontrar frente a una confesin provocada , pero expresa respecto de esos hechos. En este caso no existir una confesin tcita, puesto que es la propia parte la que reconoce los hechos que le perjudican y no es el tribunal mediante la dictacin de una

218 resolucin por haber concurrido los supuestos contemplados en el art.394 del C.P.C. quien establece dicho reconocimiento. Si de las respuestas del absolvente a las preguntas que se le formulan no se desprende ningn reconocimiento expreso respecto de hechos que le perjudican, se habr llevado a cabo el mecanismo de la absolucin de posiciones, pero de ste no se generar confesin alguna como medio de prueba. b. Comparece el absolvente a la audiencia fijada por el tribunal y se niega a declarar o da respuestas evasivas. Si el absolvente concurre a declarar en la primera o segunda citacin y se niega a declarar o da respuestas evasivas frente a las preguntas que se le formulan, es procedente aplicarle las sanciones que establece el art.394 del C.P.C. La primera situacin, esto es , la negativa a declarar se producir cuando el absolvente en forma expresa o tcita adopta una actitud que importa no formular declaracin alguna para dar respuesta a las posiciones. Al efecto, se ha declarado que "el retiro del absolvente de la sala de audiencia, despus de haber sido juramentado y abierto el pliego de posiciones, constituye una negativa a responder las preguntas del pliego, por lo que es procedente aplicar la sancin del art.394 del C.P.C. 261 La segunda situacin, esto es, dar respuestas evasivas a las preguntas que se le formulan se producir cuando el absolvente con sus respuestas no contesta derechamente las preguntas que se le formulan. La respuesta es evasiva cuando tiende a evadir o huir de la pregunta que se formula. Para los efectos que le produzca la confesin tcita es menester que la parte solicite al tribunal que declare evasivas las respuestas formuladas y que el tribunal dicte una resolucin teniendo a la parte por confesa respecto de las preguntas asertivas respecto de las cuales se han dado respuestas evasivas. Al efecto, se ha declarado que slo a peticin de parte y en ningn caso de oficio, puede darse por confeso al absolvente por estimarse evasivas sus respuestas.262 Lgicamente en este caso se dar por confeso al absolvente por la resolucin que dicte el tribunal slo respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva y a las cuales se hubiere contestado en forma evasiva. Pero si las respuestas evasivas se dan respecto de preguntas formuladas en forma interrogativa, en este caso no proceder que se tenga por confeso tcitamente respecto de ellas al no contener stas ninguna afirmacin respecto de los hechos. En tal caso, recibe plena aplicacin lo establecido en el inc.2 del art.394, al sealarnos que "si no estn categricamente afirmados los hechos, podrn los tribunales imponer al litigante rebelde una multa que no baje de medio sueldo vital ni exceda de un sueldo vital o arrestos hasta por treinta das sin perjuicio de exigirle la declaracin. Si la otra parte lo solicita, podr tambin suspenderse el pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesin se preste.

261 262

Corte Suprema Queja. 11. 1. 1977 Fallos del Mes. N*218. Pg. 337 Corte Suprema 6. 9. 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Sec. 1. Pg. 428

219 c. No comparece el absolvente a la segunda citacin que se le hubiere formulado para absolver posiciones bajo el apercibimiento legal contemplado en el art. 394 del C.P.C. Para que se configure la confesin tcita en este caso es menester que concurran los siguientes requisitos: 1. Que al absolvente se le efecte una segunda citacin para absolver posiciones. Si la inasistencia del absolvente se produce en la primera citacin, esta no tiene sancin alguna. En este caso, slo se produce el efecto contemplado en el art.393 del C.P.C., esto es, "si el litigante citado para prestar declaracin no comparece, se le volver a citar bajo los apercibimientos que expresan los artculos siguientes. 2. Que la segunda citacin a absolver posiciones se le hubiere efectuado bajo el apercibimiento legal contemplado en el art.394 del C.P.C. Al efecto, el referido apercibimiento es esencial de acuerdo a lo establecido en el art.393 del C.P.C. transcrito precedentemente y segn el criterio acertado que al respecto ha manifestado nuestra jurisprudencia. Adems, se ha sealado que "no puede declararse incurso en el apercibimiento al litigante que no comparece despus de la segunda citacin, si goza de fuero por su carcter de Diputado y, en consecuencia, no est obligado a comparecer ante el tribunal. 3. Que el absolvente no hubiere comparecido a la segunda citacin a absolver posiciones; 4. Que se hubiere certificado en el proceso la no comparecencia del absolvente a esta segunda citacin a absolver posiciones; En la practica, se acostumbra que el Receptor certifique en el proceso el hecho de haber sido llamado el absolvente por segunda vez a absolver posiciones y que este no compareci. 5. Que la parte presente un escrito al tribunal solicitando que se tenga por confeso al absolvente respecto a las preguntas formuladas en forma asertiva; y Este requisito es indispensable, puesto que el artculo 394 inc.2 requiere que se le d por confeso, a peticin de parte. 6. Que el tribunal dicte una resolucin teniendo al absolvente por confeso respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva. Si las preguntas no estuvieren formuladas en forma asertiva, sino que slo en forma interrogativa proceder dar aplicacin a las sanciones previstas en el inc. 2 del art.394, esto es, multas o arrestos y suspensin pronunciamiento de la sentencia hasta que la confesin se preste, a solicitud de parte.

220

De lo expuesto, se desprende que la confesin tcita solo se producir respecto de las preguntas formuladas en forma asertiva en virtud de una resolucin del tribunal que tenga al absolvente por confeso respecto de los hechos afirmados en ellas ante la negativa de prestar declaraciones; por dar respuestas evasivas; o por no comparecer a la segunda citacin a absolver posiciones efectuada bajo el apercibimiento legal. Si las preguntas se formulan en forma interrogativa, nunca se podr generar una confesin tcita, sino que en los casos precedentemente sealados slo se podrn aplicar las medidas que establece el inc.2 del art.394 inc.2 del C.P.C.263 12. VALOR PROBATORIO DE LA CONFESION. Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesin es imprescindible atender a las diversas clasificaciones que de ellas se han efectuado por el legislador para ese efecto, debiendo por ello distinguir las siguientes especies de confesin:

a. Confesin Extrajudicial.
a.1. Confesin extrajudicial verbal

Slo ser admisible en los casos en que sea admisible la prueba de testigos y en tal caso puede ser base de una presuncin judicial.(Art.398 inc.1)
a.2. Confesin extrajudicial escrita.

Esta confesin tiene el valor de la prueba instrumental.


a.3. Confesin extrajudicial prestada en presencia de la parte que la invoca.

Se estimar siempre como presuncin grave para acreditar los hechos confesados.(Art.398 inc.2)
a.4. Confesin extrajudicial prestada ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdiccin.

Se estimar siempre como confesados.(Art.398 inc.2) Se estimar siempre como confesados.(Art.398 inc.2)

presuncin

grave

para

acreditar

los

hechos

a.5. Confesin extrajudicial prestada en otro juicio diverso.

presuncin

grave

para

acreditar

los

hechos

En los casos 2,3 y 4 en que la confesin se estima como presuncin grave, debemos tener presente que ella puede constituir plena prueba cuando a juicio de tribunal tenga caracteres de gravedad y precisin suficientes para formar su convencimiento.(Art.426 inc.2).
a.6. Confesin extrajudicial prestada en otro juicio diverso, seguido entre las mismas partes que litigan.

263 En materia penal, establece expresamente en el inciso final del artculo 484 bis A que "no hay confesin ficta en el proceso penal y lo mismo acontece en el nuevo proceso penal.

221 En este caso, podr drsele el mrito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo as.(Art.398 inc.2).

b. Confesin Judicial.
b.1. Confesin judicial expresa o tcita; espontnea o provocada.

La confesin judicial, cualquiera sea la forma en que ella se exprese, produce en el proceso los mismos efectos probatorios de acuerdo a lo prescrito en los artculos 399 y 400 del C.P.C. Para los efectos de determinar el valor probatorio de la confesin judicial, el legislador ms que atender a la forma en que ella se expresa o se produce, se preocupa de establecer los hechos acerca de los cuales ella se presta.
b.2. Confesin judicial acerca de hechos personales.

En primer lugar, debemos sealar que la confesin judicial acerca de hechos personales tiene el valor de plena prueba. El art. 399 inc. 1 del C.P.C. establece que "los tribunales apreciarn la fuerza probatoria de la confesin judicial en conformidad a lo que establece el artculo 1713 del Cdigo Civil y dems disposiciones legales. Por su parte, el inciso 1 del artculo 1713 del C.Civil prescribe que "la confesin que alguno hiciere en juicio por s, o por medio de apoderado especial, o de su representante legal, y relativa a un hecho personal de la misma parte, producir plena fe contra ella, aunque no haya un principio de prueba por escrito; salvo los casos comprendidos en el artculo 1701, inciso 1 y los dems que las leyes excepten. En segundo lugar, debemos sealar que el inciso primero del art.402 establece perentoriamente que "no se recibir prueba alguna contra los hechos personales claramente confesados por los litigantes en el juicio. "De all surge el aforismo "A confesin de parte relevo de prueba. En tercer lugar, tenemos que sealar que la confesin judicial acerca de hechos personales prima de acuerdo con lo sealado por un sector de la doctrina y jurisprudencia sobre cualquier medio de prueba, por lo que ante pruebas contradictorias para acreditar un hecho siempre habr de optarse por ella . Al efecto, se ha sealado que "la confesin del demandado no puede ser desvirtuada por las declaraciones de los testigos del mismo demandado o por otras pruebas264; la confesin del ejecutante de no haber entregado el dinero al ejecutado surte pleno efecto en su contra con arreglo al art.1713 del Cdigo Civil, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirte el hecho confesado 265; si bien el instrumento pblico hace fe contra los declarantes, no es menos cierto que la confesin que alguno hiciere en juicio relativa a un hecho personal suyo, como la falta de entrega del dinero

264 265

Corte Suprema.17.2.1938. Revista de .Derecho y Jurisprudencia. T.36. Sec.1.Pg 361 Corte de Apelaciones de Concepcin. 30. 4. 1940. Rev. U. de Concepcin. Ns 33-34 Pg. 2797

222 que ella cobra, produce plena fe en su contra, sin que ni siquiera sea permitido recibir prueba alguna que desvirte tal hecho.266. En cambio, existe otro sector de la doctrina y jurisprudencia que estima que frente a una prueba de confesin judicial acerca de hechos personales cabe no dar por acreditado el hecho que en ella se reconoce si existen otros medios probatorios de igual valor que se encuentren ms conformes con la verdad para dar por establecido otro hecho de acuerdo a lo establecido en el artculo 428 del C.P.C.. Al efecto, se ha declarado que "si la confesin judicial tcita se contrapone la prueba instrumental y la testifical, el tribunal debe preferir la que crea ms conforme con la verdad267,"La apreciacin del mrito probatorio de la confesin es de la incumbencia de los jueces del fondo; y el aceptarse un hecho contrario al confesado, desconocindose el valor de esa confesin, no constituye violacin de los arts.1713 del Cdigo Civil ni 399 del C.P.C., si los jueces al ejercitar sus facultades valorativas, no han vulnerado norma alguna que obligue a preferir la confesin sobre otras pruebas que hayan servido de base para el fallo.268
b.3. Confesin judicial acerca de hechos no personales.

El valor probatorio de la confesin judicial acerca de hechos no personales del confesante se encuentra reglamentado nicamente en el inciso segundo del art 399 del C.P.C., el que vino a llenar un vaco del art.1713 del C.Civil que no se refiri a esta materia. De acuerdo a ese precepto del C.P.C., "si los hechos confesados no son personales del confesante o de la persona a quien representa, producir tambin prueba la confesin. En consecuencia, la confesin judicial acerca de hechos no personales produce plena prueba. Sin embargo, respecto de esta confesin no recibe aplicacin el inciso primero del art.402 del C.P.C., por lo que no cabe duda que respecto de los hechos no personales sobre los cuales ella recay siempre ser posible rendir prueba en contrario, y si son de igual valor probatorio el tribunal podr optar por establecer los hechos de acuerdo con el medio que estime ms conforme con la verdad al efectuar la apreciacin comparativa de acuerdo a lo establecido en el art.428 del C.P.C.269270 13. REVOCABILIDAD DE LA CONFESION.

Corte Suprema 17. 11. 1938. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36 Sec. 1 Pg. 361 Corte Suprema Queja. 11. 11. 1944. Revista de Derecho y Jurisprudencia Sec. 1. Pg. 304 268 Corte Suprema 4. 11. 1980. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 77. Sec. 1. Pg. 114. 269 En el antiguo proceso penal, la confesin judicial del reo comprueba su participacin en el delito cuando rene todos los requisitos que al efecto contempla el artculo 481 del C.P.C.. La confesin que no se preste ante el juez de la causa contemplado en el nmero 1 del artculo 481 y en presencia del secretario, no constituir prueba completa, sino un indicio o presuncin , ms o menos grave segn las circunstancias en que se hubiere prestado y el mrito que pueda atribursele a la declaracin de aquellos que aseguren haberla presenciado.(Artculo 484 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, esta clasificacin carece de trascendencia, dado que el valor probatorio de ella debe ser determinada por el tribunal conforme a las reglas de la sana crtica.
267

266

270

En un sistema oral, en que rige la inmediacin y la sana critica corresponde al juez determinar el valor probatorio de la declaracin formulada por la parte en unin con las otras pruebas. Vase art.295 PNCPC.

223 Esta materia se encuentra reglamentada en el artculo 402 incisos segundo y tercero del Cdigo de Procedimiento Civil. De acuerdo con ese precepto legal, podemos sentar la siguiente regla general, tanto respecto de la confesin judicial acerca de hechos personales como no personales: La confesin judicial una vez prestada en juicio es irrevocable, es decir, el confesante una vez prestada la confesin no podr con posterioridad retractarse de ella o dejarla sin efecto. Excepcionalmente, el legislador permite revocar la confesin si alega haber padecido de un error de hecho y ofrece probar esa circunstancia. Dicha prueba deber ser rendida dentro del termino probatorio ordinario, y si este hubiere expirado y el tribunal lo estima necesario, podr abrir un termino especial de prueba.271 14. DIVISIBILIDAD DE LA CONFESION. El Cdigo de Procedimiento Civil establece como principio de carcter general el de la indivisibilidad de la confesin, pero no como principio absoluto. Al efecto, establece el inciso 1 del artculo 401 del C.P.C. que "en general, el mrito de la confesin no puede dividirse en perjuicio del confesante.. El principio de la indivisibilidad de la confesin consiste en que la confesin debe aceptarse ntegramente y tal como la hace el confesante, sin que sea admisible admitir una parte de ella y rechazar en su perjuicio otra parte, salvo las excepciones que autoriza la ley. La indivisibilidad de la confesin emana del principio que nadie puede obtener una prueba de su contrario, sino aceptndola como ste la ha producido, lo cual es conforme a la equidad y la buena fe. El principio de la indivisibilidad de la confesin rige tanto respecto de la confesin expresa como de la tcita, de la judicial como extrajudicial. Para los efectos de establecer el carcter de indivisibilidad o divisibilidad de la confesin en materia civil, se ha procedido a clasificarla en confesin pura y simple, calificada, y compleja, distinguindose dentro de sta en compleja de primer grado y compleja de segundo grado.

271

En el antiguo proceso penal, se establece en el artculo 483 del C.P.P. que si el reo retracta lo expuesto en su confesin, no ser odo, a menos que compruebe inequvocamente que la prest por error, apremio, o por no haberse encontrado en el libre ejercicio de su razn en el momento de practicarse la diligencia. Si la prueba se rinde durante el sumario, se substanciar en pieza separada, y sin suspender los procedimientos de la causa principal. En el nuevo proceso penal, no se regula especficamente esta situacin. Sin embargo, no cabe duda que el imputado puede retractarse de la confesin y rendir en el juicio oral todas las pruebas que estime pertinentes para destruir su mrito probatorio y acreditar los motivos que la indujeron a retractarse. De acuerdo con el sistema de apreciacin de la prueba, ser el tribunal conforme a las reglas de la sana critica quien determinar el valor probatorio de la confesin prestada, la que tendr un carcter extrajudicial y de las pruebas rendidas para desvirtuar su mrito.

224 La confesin pura y simple es aquella en que el confesante afirma o niega categricamente el hecho controvertido, sin efectuar agregaciones o modificaciones de ninguna especie. En la confesin pura y simple se reconoce la afirmacin de la parte contraria sin ninguna limitacin y agregado. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibi la suma de $ 1.000.000 a ttulo de mutuo. Contestacin. Si, es efectivo. Esta confesin se caracteriza por estar constituida por el reconocimiento de un hecho exento de agregados y modificaciones, de ah su nombre de pura y simple, siendo por ello siempre de carcter indivisible. Confesin calificada es aquella en que en confesante reconoce el hecho controvertido, pero le atribuye una distinta significacin jurdica que restringe o modifica sus efectos. La confesin calificada es siempre indivisible por cuanto slo existe en ella una calificacin del hecho confesado - motivo por el cual se le designa particularmente con el nombre de "calificada- , es decir, por medio de ella el confesante reconoce o acredita el hecho que le perjudica, pero le asigna una diverso alcance jurdico. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibi la suma de $ 1.000.000 a ttulo de mutuo. Contestacin. Si, es efectivo, pero los recib a ttulo de donacin. Al efecto, nuestra Jurisprudencia nos ha sealado que la confesin es calificada cuando el confesante reconoce el hecho, pero con modificacin que altera su naturaleza jurdica, como por ejemplo, cuando se le demanda una suma de dinero facilitada a ttulo de mutuo, y ste reconoce haber recibido el dinero pero a ttulo de donacin.272 En consecuencia, en la confesin calificada nos encontramos con que el confesante reconoce el hecho afirmado por el confesante sin que agregue la existencia de otro hecho, pero le asigna a ese hecho una diferente calificacin o naturaleza jurdica. La confesin compleja es aquella en que el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos ligados o desligados del primero, destinados a alterar sus consecuencias jurdicas. Esta confesin se clasifica en atencin al carcter de ligados o no de los hechos agregados por el confesante al hecho respecto del cual se le interroga y que reconoce, en confesin compleja de primer grado o inconexa y confesin compleja de segundo grado o conexa. La confesin compleja de primer grado o inconexa es aquella en la cual el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos desligados e independientes del primero destinados a destruir o modificar sus efectos. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibi la suma de $ 1.000.000 a ttulo de mutuo. Contestacin. Si, es efectivo, pero nada le debo por l recibi de mi parte igual suma a ttulo de mutuo, de manera que ambas obligaciones se han extinguido por compensacin.
272

Gaceta. 1936. 2 sem. pg. 552

225

En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante de dos hechos en su declaracin, pero que se encuentran desligados entre s. En efecto, la existencia de la segunda obligacin por igual ttulo y suma es un hecho desligado de la primera obligacin, puesto que esta puede nacer y subsistir, sin que sea necesario para ello que a su vez exista o no la segunda obligacin. De all, que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo del artculo 401 respecto de la confesin que "podr sin embargo, dividirse: N1 Siempre que comprenda hechos enteramente desligados entre s. Dado que la confesin compleja de primer grado o inconexa comprende hechos enteramente desligados entre s, para que se produzca la divisibilidad no requiere de prueba alguna, basta que la confesin conste de diversos hechos sin relacin alguna entre ellos. Cuando el confesante en su confesin agrega hechos diversos enteramente desligados entre s, los nuevos hechos desligados agregados debern ser probados por su parte. En consecuencia, la confesin compleja de primer grado es divisible per se, sin necesidad de que se rinda prueba alguna por aquel que quiere valerse de la confesin, recayendo la carga de la prueba para probar el hecho desligado agregado en el confesante y no en quien desea valerse de la confesin. La confesin compleja de segundo grado o conexa es aquella en la cual el confesante reconoce el hecho controvertido, pero le agrega otro u otros hechos ligados e dependientes del primero destinados a destruir o modificar sus efectos. Por ejemplo: Diga como es efectivo que recibi la suma de $ 1.000.000 a ttulo de mutuo. Contestacin. Si, es efectivo, pero nada le debo por haberle pagado esa suma en tal fecha. En este caso nos encontramos con el reconocimiento por el confesante de dos hechos en su declaracin, pero que se encuentran ligados entre s. En efecto, la existencia del pago es un hecho ligado a la primera obligacin, puesto que el pago slo puede existir de haberse originado la primera obligacin. De all, que el legislador procesal civil establezca en el inciso segundo del artculo 401 respecto de la confesin que "podr sin embargo, dividirse: N2 Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre s o que se modifiquen los unos a los otros, el contendor justifique con algn medio legal de prueba la falsedad de las circunstancias que, segn confesante, modifiquen o alteren el hecho confesado. En la confesin compleja de segundo grado o conexa la existencia de hechos ntimamente relacionados con el hecho confesado nos llevan a verificar con principio general el de la indivisibilidad de la confesin, sobretodo cuando el nuevo hecho destruye o modifica el efecto del anteriormente confesado.

226 Los jueces de la instancia son soberanos para establecer si los hechos comprendidos en la confesin son conexos o inconexos con el principal reconocido. La confesin compleja de segundo grado o conexa al comprender hechos ligados entre s, requiere para que se produzca la divisibilidad de la confesin la prueba de la falsedad de los hechos ligados que se hubieren agregado por el confesante. En consecuencia, como regla general la confesin compleja de segundo grado es indivisible, a menos de que se rinda prueba por aquel que quiere valerse de la confesin para probar la falsedad del hecho ligado agregado, recayendo la carga de la prueba para probar la falsedad del hecho ligado agregado no en el confesante, sino que en quien desea valerse de la confesin. De acuerdo con lo expuesto, podemos sealar que confesin indivisible es aquella en la cual no pueden separarse los hechos confesados, debiendo ser ella considerada ntegramente tanto en lo que favorece como perjudica al confesante. En nuestro derecho, revisten siempre el carcter de confesin indivisible la confesin pura y simple y la confesin calificada. La confesin compleja de segundo grado es indivisible como regla general, a menos que aquel que quiera valerse de la confesin pruebe la falsedad del hecho ligado agregado por el confesante. La confesin divisible es aquella en la que se contienen diversos hechos, pudiendo considerarse los que perjudican al confesante, desechndose aquellos que le favorecen. En nuestro derecho, reviste siempre el carcter de confesin divisible la confesin compleja de primer grado o inconexa. Excepcionalmente, es tambin divisible la confesin compleja de segundo grado o conexa cuando aquel que quiera valerse de la confesin pruebe la falsedad del hecho ligado agregado por el confesante.273

3. LA PRUEBA TESTIMONIAL.
a. REGLAMENTACION.

273 En materia penal, no rigen las normas antes sealadas en materia civil, por cuanto se ha regulado esta materia expresamente en el artculo 482 del C.P.P. Al efecto, establece el mencionado precepto que "si el reo confiesa su participacin en el hecho punible, pero le atribuye circunstancias que puedan eximirlo de responsabilidad o atenuar la que se le impute, y tales circunstancias no estuvieren comprobadas en el proceso, el tribunal les dar valor o no, segn corresponda, atendiendo al modo en que verosmilmente acaeceran los hechos y a los datos que arroje el proceso para apreciar los antecedentes, el carcter y la veracidad del reo y la exactitud de su exposicin. De acuerdo con ello, en el proceso penal corresponde al juez la facultad de dividir o no la confesin conforme a lastribuciones otorgadas por el legislador. La doctrina ha sealado sobre la materia que "el juez domina todo el proceso y decide si debe o no dividirse la confesin, en el caso previsto en el precepto."273 En el nuevo proceso penal, no se regula especficamente esta situacin. Sin embargo, acuerdo con el sistema de apreciacin de la prueba, ser el tribunal conforme a las reglas de la sana critica quien determinar el valor probatorio de la confesin prestada.

227 Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Cdigo Civil: Los arts.1708 a 1711 se refieren a la admisibilidad de la prueba testimonial; b. Cdigo de Procedimiento Civil: Los arts.356 a 384 se encargan de reglamentar los diversos aspectos de este medio de prueba en el procedimiento civil; y c. Cdigo de Procedimiento Penal: Los arts.189 a 201, ubicados dentro del Sumario Criminal, se encargan de regular las obligaciones de los testigos y la forma de prestar declaraciones; los arts.458 a 497, ubicados dentro del Plenario, regulan las inhabilidades de los testigos, la ratificacin de los que hubieren declarado en el sumario y su valor probatorio; y finalmente los arts.492 a 497 se refieren a las tachas de los testigos. d.- Cdigo Procesal Penal: Art. 23 Citacin del ministerio pblico; art. 33 Citaciones judiciales; art.190 Testigos ante el ministerio pblico; art. 191 Anticipacin de prueba; art. 192 anticipacin de prueba testimonial en el extranjero ; art 259 Ofrecimiento prueba de testigos en la acusacin; art 261 Ofrecimiento prueba de testigos por el querellante en la acusacin particular o adhesin a la acusacin; art 60 Ofrecimiento prueba de testigos por el actor civil en la demanda civil; Art 263Ofrecimiento de prueba de testigos por el acusado; Art. 280 Prueba anticipada durante la audiencia de preparacin del juicio oral; arts 298 a 313 Regulacin de diversos aspectos de la prueba testimonial; art. 329 Peritos y testigos en la audiencia del juicio oral; ART. 330 Mtodos de interrogacin ; Art. 331 Lectura de declaraciones anteriores en la audiencia de juicio oral; Art. 332 Lectura para apoyo de memoria en la audiencia de juicio oral; art. 336 Prueba no solicitada oportunamente y .el art. 473 letra c) contempla como causal de revisin de la sentencia ejecutoriada la fundamentacin de ella en testimonios que hubieren sido declarados falsos en una causa criminal.274

b. CONCEPTO.
El Testigo es la persona que, habiendo tenido presumiblemente conocimiento de un hecho que ha cado bajo la accin de sus sentidos, es llamado luego para prestar declaracin en juicio acerca del mismo.(Couture) El Testigo es la persona distinta de los sujetos procesales llamada a exponer al juez las propias observaciones de hechos acaecidos que tienen importancia en el pleito. (Chiovenda) Los testigos son los terceros extraos al juicio que declaran bajo juramento acerca de la verificacin de ciertos hechos que se controvierten en el proceso. (Mario Mosquera) De las definiciones dadas por la doctrina y jurisprudencia, tres son los requisitos que deben concurrir para que una persona tenga dentro del proceso el carcter de testigo: a. Debe tratarse de un tercero indiferente dentro del proceso.
274

Vase arts 276 a 288, 305,306 PNCPC

228

b. Debe declarar sobre hechos precisos. c. Debe conocer los hechos por haberlos percibido por sus propios sentidos o el dicho de otro. 1. DEBE TRATARSE DE UN TERCERO INDIFERENTE DENTRO DEL PROCESO. El propio origen etimolgico de la palabra nos demuestra este elemento esencial para que nos encontremos en presencia de un testigo. El clsico testis,-is procede etimolgicamente de un arcaico tristis, que significa literalmente "el que est como tercero, compuesto de tri- tres"y sto, stare estar, estar de pie. En su origen pues, el testigo era una persona que intervena en el juicio adems de las dos partes. (Couture) En consecuencia, no podrn ser testigos dentro de un proceso todos aquellos que tuvieren el carcter de partes, ya sea en forma originaria o derivada. Tampoco podrn intervenir los tercero interesados como testigos, como son los terceros independientes, coadyuvantes o excluyentes. Es as como la Jurisprudencia, ha declarado que "el que figura como demandado en el pleito, aunque haya enajenado los derechos a que ste se refiere, no es hbil para declarar como testigo.275 2. DEBE DECLARAR SOBRE HECHOS PRECISOS. En primer lugar, debemos dejar constancia que los testigos siempre debern declarar acerca de situaciones de carcter fctico, no pudiendo rendirse prueba testimonial sobre cuestiones de derecho. En segundo lugar, es menester que el testigo declare sobre hechos ciertos, precisos y determinados, no pudiendo ste proceder a emitir en sus declaraciones opiniones o apreciaciones, puesto que ellas correspondern efectuarlas al tribunal o a los peritos mediante el informe que se les recabe especficamente en atencin a sus conocimientos tcnicos o cientficos. Ratificando este criterio, la Jurisprudencia ha declarado que es insuficiente la prueba de testigos que no versa sobre hechos ciertos, precisos y bien determinados que hayan podido caer bajo la accin de los sentidos de quien declara, sino que se limita a hacer apreciaciones y deducciones entregadas al solo criterio o situacin personal del que las emite y que varan de un individuo a otro, prueba esta que la ley procesal no acepta C.276; no cabe convertir en informes periciales las declaraciones prestadas por facultativos en el carcter de testigos, ni los dictmenes que ellos emitieron sin forma de peritajes 277 "y "que la apreciacin que hacen los testigos del valor de la indemnizacin por dao causado con la muerte de un pariente, slo puede considerarse como simple dato ilustrativo, ya que ellos deben declarar sobre hechos producidos y no estn llamados a hacer la apreciacin del dao278.
275 276 277

Corte de Apelaciones de Santiago. 18. 6. 1913. Gaceta 1913. 1 sem. N. 400 Pg. 1252. Valpo. 4. 7. 1932. Revista de Derecho y Jurisprudencia31. SEC. 1 Pg. 462 Corte Suprema 17. 10. 1938. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36. Sec. 1 Pg 286 278 Corte de Apelaciones de Santiago. 16. 9. 1931. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 31. Sec. 1. Pg. 144

229

En el nuevo proceso penal, es posible sostener que los testigos puede declarar no slo sobre lo que hubiere presenciado a travs de sus sentidos, sino que tambin acerca de lo que el dedujere de acuerdo con sus conocimientos. Al efecto, el inciso 2 del art. 309 del NCPP dispone que todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas. 3. DEBE CONOCER LOS HECHOS POR HABERLOS PERCIBIDO POR SUS PROPIOS SENTIDOS O EL DICHO DE OTROS. La caracterstica bsica de la prueba testimonial es la percepcin sensorial del hecho sobre el cual se depone. La forma de poder demostrar al tribunal el testigo de esta percepcin sensorial es dando razn de sus dichos. Dar razn de un dicho representa sealar con precisin la causa, antecedente o motivo que sustenta la declaracin sobre los hechos aseverados y esta razn es de carcter sustancial, supuesta la naturaleza de la probanza de que se trata.279 En consecuencia, al deponer el testigo deber sealar al tribunal la forma como pudo llegar a tomar conocimiento de los hechos acerca de los cuales declara, los cuales slo podrn consistir en haber tomado personalmente conocimiento de ellos por haberlos presenciado o por el dicho de terceros o de las partes.

C. CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA TESTIMONIAL


1. Es una prueba circunstancial, no preconstituda. Se produce en el curso del pleito. 2. Respecto del problema de la Mediacin e Inmediacin. Desde el punto de vista legal, en la prueba testimonial prima la inmediacin, puesto que debiera rendirse ante y a travs del Juez. Desde el punto de vista de la prctica prima la Mediacin, puesto que la prueba se rinde ante el Receptor. El Juez acta generalmente durante la rendicin de la prueba slo para resolver los incidentes que se generen en torno a la prueba, lo cual dificulta la apreciacin que deber hacer de ella ante la falta de contacto directo con el testigo al momento de prestar declaracin.280 3. Es un medio de prueba indirecto, en el sentido que el Juez no tiene acceso al hecho que se trata de probar. El testigo declara sobre hechos ya acaecidos.

Corte de Apelaciones de Pta Arenas. 19. 6. 1963. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60. Sec. 2 Pg. 57 En el nuevo proceso penal, prima el principio de la inmediacin, dado que la prueba testimonial siempre debe ser rendida en presencia del tribunal de garanta ( prueba anticipada) o ante el tribunal de juicio oral para que tenga valor probatorio. Al efecto, el art. 35 del NCPP establece expresamente la nulidad de las actuaciones delegadas y el art 284 contempla la presencia ininterrumpida de los jueces del tribunal oral durante la audiencia.Vase arts 8,259,305 PNCPC.
280

279

230 4. Puede tener el carcter de Plena prueba o de Prueba Semi Plena segn concurran o no los requisitos legales establecidos al efecto y que debe apreciar el tribunal para su determinacin.281 282 5. Es una prueba eminentemente formalista, puesto que se encuentra reglamentada al mximo por el legislador. El Cdigo Civil no admite este medio de prueba respecto de ciertos actos o contratos 1708-1709. Por su parte, el C.P.C. establece oportunidades rgidas para presentar lista de testigos, incluso debe sealarse sobre que han de declarar los testigos, establece las causales de inhabilidad, la forma en que debe tomarse las declaraciones, sus distintos valores probatorios, etc.. D. CLASIFICACION DE LOS TESTIGOS Se puede hacer desde tres puntos de vista: 1. SEGN LA FORMA EN QUE LOS TESTIGOS CONOCIERON LOS HECHOS. a. Testigos Presenciales son aquellos que han estado fsica y mentalmente presentes en el momento en que acaecieron los hechos. b. Testigos de Odas son aquellos que conocieron los hechos a travs del dicho de una de las partes o de terceros. c. Testigos Instrumentales son aquellos que intervienen en la suscripcin de un documento acreditando la veracidad de la firma de los otorgantes de acuerdo a lo prescrito por la ley. 2. SEGN LAS CALIDADES O CIRCUNSTANCIAS SOBRE LOS HECHOS QUE DECLAREN LOS TESTIGOS. a. Testigos Contestes son aquellos que estn de acuerdo en el hecho y sus circunstancias esenciales. b. Testigos Singulares son aquellos que estn de acuerdo sobre el hecho, pero difieren sobre las circunstancias esenciales que lo rodearon. La Singularidad puede ser: Diversificativa: Los testigos declaran sobre hechos diversos, que no son excluyentes ni diversificativos entre si. Acumulativa: Los testigos declaran sobre hechos sucesivos que se complementan. Adhesitiva u Obstativa: Lo declarado por un testigo est en contraposicin a lo sealado por otro.
281 En el nuevo proceso penal, el valor de la prueba testimonial se determina de acuerdo con el sistema de la sana crtica conforme a lo previsto en los arts 297, 340 y 342 letra c)

282

Vase art.266 PNCPC

231

3. SEGN SU CAPACIDAD PARA DECLARAR EN JUICIO. a. Testigos Hbiles son aquellos que renen todos los requisitos legales para que su declaracin produzca efecto por no encontrarse afectos por una inhabilidad establecida por la ley. Constituyen la regla general, puesto que toda persona es capaz para declarar en juicio mientras la ley no establezca su inhabilidad.(art 356). b. Testigos Inhbiles son aquellos que no renen los requisitos para que su declaracin tenga valor en juicio por encontrarse afectos por una inhabilidad legal y haberse sta declarado por el tribunal. La forma de hacer valer las inhabilidades son las tachas y ellas son resueltas por regla general por el tribunal en la sentencia definitiva. La clasificacin de los testigos tiene importancia para determinar su valor probatorio. El mximo valor es el establecido respecto de dos testigos contestes, presenciales y hbiles, los cuales pueden llegar a constituir plena prueba.283

E. LIMITACIONES A LA PRUEBA TESTIMONIAL.


La prueba testimonial siempre ha sido mirada con desconfianza por parte de nuestro legislador. Ello obedece a que las declaraciones de un testigo estn condicionadas por la concurrencia de diversos factores psquicos personales del deponente que pueden contribuir a que ste en su deposicin no represente ante el tribunal los hechos que le correspondi percibir en la forma en que realmente acaecieron en la realidad. Los motivos por los cuales pueden presentarse esta anomala entre la realidad como acaecieron los hechos y la forma en que es narrada por el testigo puede deberse a mltiples motivos, como son las condiciones de observacin, la memoria para conservar una adecuada representacin de ellos; la sinceridad del deponente; etc. Por otra parte, la prueba testimonial es aquella que con mayor facilidad puede ser conseguida mediante ddivas por las partes. Basado en estos motivos es que don Andrs Bello, en el Mensaje del Cdigo Civil, nos explica la conveniencia de restringir en la mayor medida posible este medio de prueba, expresndonos al respecto: "No hay para que deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y echarse por tierra los ms legtimos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una clase infame de hombres que se labran un medio de subsistencia en la prostitucin del juramento. Algo tmidas parecern bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas a la facilidad de las transacciones, y se ha credo ms prudente aguardar otra poca en que
283 En el nuevo proceso penal, se establece expresamente que no existirn testigos inhbiles, sin perjuicio que los intervinientes podrn dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad ( art.309) debiendo determinarse el valor probatorio conforme a la sana crtica.

232 generalizado por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a ms estrechos lmites la admisibilidad de la prueba verbal . Las limitaciones que respecto de la prueba testimonial se establecieron en el Cdigo Civil fueron las siguientes: 1. No es procedente la prueba de testigos para probar un acto o contrato que haya debido consignarse por escrito. Al respecto, el art.1708 del C.Civ. establece que "No se admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito. Deben constar por escrito: a. Las obligaciones que emanan de actos y contratos solemnes cuya solemnidad consiste en el otorgamiento de un instrumento pblico o privado.(Art.1701 y 1682).; y b.Los actos o contratos que contienen la entrega a promesa de una cosa que valga ms de dos unidades tributarias.(Art.1709 inc 1). Respecto de esta ltima norma debemos tener presente que ella debe ser interpretada segn don Arturo Alessandri R. en forma amplia, por lo que se comprenden todos los actos o contratos que den lugar a una obligacin de dar, hacer o no hacer una cosa. No obstante ello, se ha dejado claramente establecido en forma reiterada por nuestra jurisprudencia que dicha limitacin no es aplicable para los efectos de acreditar por medio de la prueba testimonial los hechos naturales y los simples hechos humanos, como ocurre con los delitos y cuasidelitos. 2. No es admisible la prueba de testigos para acreditar la adicin o alteracin de lo expresado en un acto o contrato. Al efecto, el inc.2 del art.1709 establece que no ser admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere de modo alguno lo que se exprese en el acto o contrato, ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al tiempo o despus de su otorgamiento, an cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma. Estas restricciones a la prueba testimonial se aplican: 1.An cuando se limite la demanda a la suma de dos unidades tributarias si la cosa es de superior valor(Art 1710 inc 1),y 2. Cuando se demande parte o resto de un crdito de una suma inferior a dos unidades tributarias, si ella proviene de un crdito que debi haberse consignado por escrito.(Art.1710 inc 2). Excepcionalmente, en los contratos consensuales y reales se podr rendir prueba testimonial respecto del acto o contrato que haya debido consignarse por escrito, siempre que :

233

a. Exista un principio de prueba por escrito.(Art.1711 inc.1 y 2); b. Exista imposibilidad de obtener una prueba por escrito.(Art 1711 inc.3).; c. Se trate de probar el depsito de efectos del que aloja en una posada (Art.2.241 en relacin al art.2.237) o del que entra a alguna fonda, caf, casa de billar o de baos o establecimientos semejantes.(Art.2.248); y d. Se trate de casos en que la ley expresamente la admite, como ocurre con el comodato segn el art.2.175 del Cdigo Civil. Debemos hacer presente que todas estas normas sobre limitacin de la prueba, solo tienen aplicacin respecto de los actos y contratos de carcter civil , mas no respecto de los actos y contratos de carcter mercantil. De acuerdo a lo prescrito en el art.128 del Cdigo de Comercio la prueba de testigos es admisible en negocios mercantiles, cualquiera sea la cantidad que importe la obligacin que se trate de probar, salvo en los casos en que la ley exija escritura pblica.

F. LA INICIATIVA EN LA PRUEBA TESTIMONIAL


La iniciativa puede ser de Parte o de Tribunal. La iniciativa de parte es la fundamental, puesto que sin ella no puede haber prueba testimonial. La iniciativa de parte puede manifestarse a travs de las medidas prejudiciales probatorias de testigos o en el curso del juicio. La iniciativa judicial al contrario la encontramos en la medida para mejor resolver del N5 del art.159 del C.P.C. 1. Medida Prejudicial Probatoria de Testigos. En el caso de la prueba testimonial esta es una medida comn, que pueden pedir tanto el futuro demandante como el futuro demandado. Se decreta cuando existen impedimentos graves en virtud de los cuales pudiere hacerse imposible la posterior rendicin de prueba. El solicitante al pedir esta medida debe indicar los puntos sobre los cuales declara el testigo, siendo el Tribunal el que califica la procedencia de las preguntas. Al respecto, establece el artculo 286 del C.P.C. que "se podr asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones por razn de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan percibirse oportunamente. Las declaraciones versarn sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el Tribunal. Para practicar esta diligencia, se dar previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, slo cuando se halle en el lugar donde se expidi la orden o donde

234 deba tomarse la declaracin; y en los dems casos se proceder con la intervencin del defensor de ausentes . El art.288 del C.P.C. hace extensible esta medida al futuro demandado. 2. La prueba testimonial como Medida Para Mejor Resolver Art.159 N5 del C.P.C. "Los tribunales slo dentro del plazo para dictar sentencia, podrn dictar de oficio medidas para mejor resolver. Las que se dicten fuera de este plazo se tendrn por no decretadas. Sin perjuicio de lo establecido en el inciso primero del art.431, podrn dictar alguna o algunas de las siguientes medidas: La comparecencia de testigos que hayan declarado en juicio, para que aclaren o expliquen sus dichos obscuros o contradictorios. La iniciativa judicial comprende slo el art.159 N5 y tiene tres limitaciones muy importantes: 1. El juez slo puede decretar la medida para mejor resolver luego de citadas las partes para or sentencia y dentro del plazo para pronunciar sta. 2. El juez al decretar la medida para mejor resolver de la prueba testimonial slo puede exigir la presencia de testigos que ya hayan declarado en juicio. 3. El juez cita a los testigos con el slo y nico objeto que aclaren sus dichos contradictorios y obscuros. Por eso si no hay iniciativa de parte es imposible que haya prueba testimonial, puesto que el tribunal slo puede citar a los testigos que ya han comparecido y declarado en el proceso, con el slo fin de aclarar o explicar sus dichos oscuros o contradictorios.284
284 En materia penal, dentro del antiguo proceso penal el juez puede durante todo el curso del sumario citar a declarar a las personas que estime pertinentes para acreditar los objetivos de ste conforme a lo previsto en el artculo 189 del C.P.P.. Adems, en la etapa de Plenario Criminal puede citar a declarar a cualquier testigo, sin limitacin alguna, como medida para mejor resolver de acuerdo a lo previsto en el artculo 499 del C.P.P.. Adems, no podemos olvidar que cualquier juez que tenga competencia en materia penal podra interrogar a los testigos como primeras diligencias del sumario de conformidad a lo previsto en el artculo 7 del C.P.P. En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigacin, la audiencia de preparacin del juicio oral y el juicio oral. a.- En la etapa de investigacin, le corresponde al fiscal la direccin de la investigacin y es por ello que cuando en el desarrollo de su actividad de investigacin el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podr citarla por cualquier medio idneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podr ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Con todo, el fiscal no podr recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el artculo 300. Si la declaracin de dichas personas o autoridades fuere necesaria, proceder siempre previa autorizacin del juez de garanta y conforme lo establece el artculo 301.(Art. 23 NCPP). Durante la etapa de investigacin, los testigos citados por el fiscal estarn obligados a comparecer a su presencia y prestar declaracin ante el mismo, salvo aquellos exceptuados nicamente de comparecer a que se refiere el artculo 300. El fiscal no podr exigir del testigo el juramento o promesa previstos en el artculo 306. Si el testigo citado no compareciere sin justa causa o, compareciendo, se negare injustificadamente a declarar, se le impondrn, respectivamente, las medidas de apremio previstas en el inciso primero y las sanciones contempladas en el inciso segundo del artculo 299. Tratndose de testigos que fueren empleados pblicos o de una empresa del Estado, el organismo pblico o la empresa respectiva adoptar las medidas correspondientes, las que sern de su cargo si irrogaren gastos, para facilitar la comparecencia del testigo, sea que se encontrare en el pas o en el extranjero. ( Artculo 190 NCPP). La polica puede, sin recibir instrucciones previas de los fiscales identificar a los testigos y consignar las declaraciones que stos prestaren voluntariamente, tratndose de delitos flagrantes y de personas que se encuentren en el sitio del suceso. Art. 83 letra d) NCPP. Los otros intervinientes (art. 12NCPP) pueden solicitar al Fiscal que cite a declarar a determinados testigos que puedan ser de inters para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal, contemplndose expresa y especficamente esta facultad respecto

235

del imputado en el art. 93 letra c) y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP. En caso que el Ministerio Pblico no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos intervinientes se estara infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos funcionarios dirigir la investigacin, consagrado en los arts 77 del NCPP y 3 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y cabra reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts 183 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la L.O.M..P. Adems cabe tener presente que conforme a lo previsto en el art. 257del NCPP, que hasta la realizacin de la audiencia a que se refiere el artculo 249 y durante la misma, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el ministerio pblico hubiere rechazado. Si el juez de garanta acogiere la solicitud, ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijar. Podr el fiscal, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliacin del mismo plazo El juez no decretar ni renovar aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios. Vencido el plazo o su ampliacin, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrar nuevamente la investigacin y proceder en la forma sealada en el artculo 248 Al juez de garanta no le corresponde decretar de oficio que comparezcan a declarar ante l determinados testigos, sino tan slo autorizar la medida de apremio para comparecencia del testigo ante el Fiscal a declarar en caso de incomparecencia ( art. 23 inc. 1); autorizar a que se tome declaraciones a las personas que se encuentran exceptuadas de comparecer, las que sern interrogadas en el lugar en que ejercen sus funciones o en su domicilio, con excepcin de los chilenos o extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados vigentes en la materia, que lo harn por oficio, en forma voluntaria, debiendo requerirse su declaracin a travs de un oficio que se remitir por el ministerio respectivo.( art 23 inc.2) ; formular preguntas al testigo en la audiencia de prueba anticipada y que ya hubiere declarado conforme al interrogatorio efectuado por las partes, para que aclare sus dichos ( arts 329 inciso penultimo en relacin con el art.71 del NCPP) y ordenar al fiscal a peticin de alguno de los intervinentes, formulada antes o durante la audiencia en la cual se comunicar luego de cerrada la investigacin la decisin de sobreser o no perseverar en la investigacin, la realizacin de diligencias solicitadas anteriormente al fiscal por algunos de los intervinentes y que no se hubieren llevado a cabo por los motivos y en la forma en la forma prevista en el artculo 257 del NCPP. En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaracin ante el Fiscal no se encuentran exonerados de la obligacin de comparecer a declarar en el juicio oral y los testimonios que hubieren prestado ante el Fiscal no tendrn valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296 y 340 inc.2 del N.C.P.P. Excepcionalmente, las declaraciones de testigos prestadas ante el fiscal tienen valor probatorio en el juicio oral, siempre que durante el desarrollo de ste se hubiere dado lectura a los registros en que constan los testimonios, en los siguientes casos: a) Cuando constaren en registros o dictmenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal; y b) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado. (Art. 331 letras b) y c). Por otra parte, es posible que se preste declaracin ante el juez de garanta antes del juicio oral, como una verdadera medida prejudicial probatoria, en los siguientes casos: 1.- Durante el curso de la investigacin respecto de testigos que se encuentran en Chile. Al concluir la declaracin del testigo, el fiscal le har saber la obligacin que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, as como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. Si, al hacrsele la prevencin prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar del juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente. En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deber citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrn todas las facultades previstas para su participacin en la audiencia del juicio oral.( art. 191 NCPP) 2.- Durante el curso de la investigacin respecto de testigos que se encuentran en el extranjero. Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto en el inciso final del artculo 190, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que tambin se reciba su declaracin anticipadamente. Para ese efecto, se recibir la declaracin del testigo, segn resultare ms conveniente y expedito, ante un cnsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare. La peticin respectiva se har llegar, por conducto de la Corte de Apelaciones correspondiente, al Ministerio de Relaciones Exteriores para su diligenciamiento, y en ella se individualizarn los intervinientes a quienes deber citarse para que concurran a la audiencia en que se recibir la declaracin, en la cual podrn ejercer todas las facultades que les corresponderan si se tratase de una declaracin prestada durante la audiencia del juicio oral. Si se autorizare la prctica de esta diligencia en el extranjero y ella no tuviere lugar, el ministerio pblico deber pagar a los dems intervinientes que hubieren comparecido a la audiencia los gastos en que hubieren incurrido, sin perjuicio de lo que se resolviere en cuanto a costas.( art. 192 NCPP) 3.- Con motivo de una solicitud formulada durante la audiencia de preparacin de juicio oral. Durante la audiencia de preparacin del juicio oral tambin se podr solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artculo 191. Asimismo, se podr solicitar la declaracin de peritos en conformidad con las normas del Prrafo 3 del Ttulo VIII del Libro Primero, cuando fuere previsible que la persona de cuya declaracin se tratare se encontrar en la imposibilidad de concurrir al juicio oral, por alguna de las razones contempladas en el inciso segundo del artculo 191. Art.280.En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaracin ante el juez de garanta no se encuentran exonerados de la obligacin de comparecer a declarar en el juicio oral y los testimonios anteriores que hubieren prestado no tendrn valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296, 334 inc. 1 y 340 inc.2 del N.C.P.P. Excepcionalmente, las declaraciones de testigos prestadas ante el fiscal tienen valor probatorio en el juicio oral, siempre que durante el desarrollo de ste se hubiere dado lectura a los registros en que constan los testimonios, en los siguientes casos: a) Cuando se tratare de declaraciones de testigos o peritos que hubieren fallecido o cado en incapacidad fsica o mental, o estuvieren ausentes del pas, o cuya residencia se ignorare o que por cualquier motivo difcil de superar no pudieren declarar en el juicio, siempre que ellas hubieren sido recibidas por el juez de garanta en una audiencia de prueba formal, en conformidad con lo dispuesto en los artculos 191 y 280; b) Cuando constaren en registros o dictmenes que todas las partes acordaren en incorporar, con aquiescencia del tribunal;

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G. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA HACER VALER LA PRUEBA DE TESTIGOS


Existen tres oportunidades muy claras en el procedimiento civil: 1. Antes del juicio, como medida prejudicial probatoria de testigos. Art.286 del C.P.C. 2. Durante el juicio. En primera instancia slo puede rendirse prueba testimonial dentro del trmino probatorio, siempre que se cumplan las formalidades exigidas por la ley. Hay que tener presente eso si los casos de ampliacin de la prueba art.321 y la existencia de trminos especiales vinculados a la prueba testimonial 340 del CPC. En segunda instancia rige la disposicin contemplada en el art.207 del C.P.C. que hace casi prcticamente ilusoria la prueba testimonial en segunda instancia. El artculo 207 citado requiere para que proceda la prueba testimonial en segunda instancia la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos: a. Que sea decretada la prueba testimonial como medida para mejor resolver. Esta es una medida para mejor resolver distinta a aquella establecida en el art.159 del C.P.C y ser muy difcil de decretarse slo de oficio por el tribunal, a menos que alguna de las partes tome la iniciativa, puesto que slo en ese caso se podr conocer la existencia de esos testigos. b. Que no haya sido posible rendir prueba testimonial en primera instancia; y c. Que la prueba testimonial recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida; d. Que tales hechos sean a juicio del tribunal estrictamente necesarios para la acertada resolucin del juicio.

c) Cuando la no comparecencia de los testigos, peritos o coimputados fuere imputable al acusado, y d) Cuando se tratare de declaraciones realizadas por coimputados rebeldes, prestadas ante el juez de garanta. En todo caso, los registros en que consten las declaraciones prestadas ante el fiscal o juez de garanta como prueba anticipada pueden ser utilizadas durante el juicio oral, pero solo despus que se hubieren prestados las declaraciones por el testigos. Al efecto, conforme a lo previsto en el art. 332 del NCPP, slo una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado declaracin, se podr leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garanta, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. b.- En la audiencia de preparacin del juicio oral, que se realiza ante el juez de garanta y en la cual deben participar el Fiscal, quien formula la acusacin, el querellante que se hubiere adherido o formulado acusacin particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompaarse como prueba durante el juicio oral. ( arts 276 y 277 letra e) del NCPP). El ofrecimiento de rendicin de prueba testimonial para el juicio oral debe efectuarse oportunamente y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusacin ( art259 letra f)), por el querellante en su adhesin a la acusacin o adhesin a la acusacin ( art.261 letra c)), por el actor civil en su demanda civil ( art 60).El acusado debe ofrecer su prueba testimonial hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia , en forma oral (art. 263 letra c)). Adems, en la audiencia de preparacin de juicio oral se puede solicitar la rendicion de prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el inciso 1 del artculo 280 c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba testimonial, mediante el interrogatorio que deben efectuar las partes arts 329 y 330. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendicin de una prueba testimonial no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relacin con ningn medio de prueba, contemplndose su participacin solo en cuanto a poder dirigir preguntas a los testigos que hubieren declarado, para que aclaren sus dichos, conforme al interrogatorio efectuado anteriormente por las partes de las partes.

237 3. La medida para mejor resolver del art.159 N5 del C.P.C.285


Con formato: Resaltar

H. OBLIGACIONES DE LOS TESTIGOS


Los testigos tienen tres obligaciones trascendentales que nacen de la necesidad de la colaboracin con la justicia y que tienen todos los miembros de una comunidad organizada: Comparecer ante el tribunal, prestar declaracin y decir la verdad. 1. OBLIGACIN DE COMPARECER ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA. La obligacin de comparecer se encuentra establecida en el art.359 del C.P.C. "Toda persona, cualquiera que sea su estado o profesin, est obligada a declarar y a concurrir a la audiencia que el Tribunal seale con este objeto. Cuando se exija la comparecencia de un testigo a sabiendas de que es intil su declaracin, podr el tribunal imponer a la parte que la haya exigido una multa. Respecto de la obligacin de comparecer debemos tener presente: a. Los testigos que residan fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio no tienen la obligacin de comparecer. En tal caso se practicar su examen por el tribunal el territorio jurisdiccional de la residencia del testigo, a travs de un exhorto, en el cual se indicar copia de los puntos de prueba fijados.(Art.371)

285 En materia penal, los testigos pueden ser citados por el tribunal, de oficio o a peticin de parte, durante toda la fase del Sumario Criminal (art. 193 del C.P.P.);y en el Plenario Criminal, las partes pueden presentar hasta seis testigos para probar cada uno de los hechos que le convengan (Art. 458 del C.P.P.); el juez puede citar como medida para mejor resolver a los testigos que estime pertinentes (Art. 499 del C.P.P.); y en segunda instancia, es posible que se rinda prueba testimonial de acuerdo a lo establecido en los artculos 517 a 522 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, el Fiscal puede citar a declarar a testigos ante l, ya sea actuando de oficio, o a requerimiento de los intervinientes, durante todo el curso de la investigacin, previa autorizacin del juez de garanta si lo hubiere de hacer compulsivamente por falta de comparecencia o se tratare de tomar declaracin a las personas que se encuentran exentas de la obligacin de comparecer Adems, el Fiscal puede solicitar al juez de garanta que dichos testigos presten prueba anticipada ante l si concurren los requisitos que contempla la ley para tal efecto. Finalmente, el Fiscal debe reabrir la investigacin y tomar declaracin a los testigos que se hubiere requerido por algn interviniente y no lo hubiere practicado durante ella, si el juez de garanta se lo ordenare conforme a lo previsto en el art. 257. Durante la audiencia de preparacin del juicio oral, se determinarn los testigos que deben ser presentados a declarar al juicio oral, segn el ofrecimiento que debe haberse efectuado por el Ministerio Pblico en el escrito de acusacin, por el querellante en su escrito de adhesin a la acusacin o acusacin particular, por el actor civil en su demanda y por el acusado en forma escrita hasta antes de la audiencia de preparacin de juicio oral o oralmente durante ella. El juicio oral es la oportunidad para que se rinda la prueba testimonial ofrecida con anterioridad, en la forma y oportunidad prevista por la ley. Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendicin de una prueba testimonial no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP. En el juicio oral, no se contempla que el tribunal de juicio oral pueda decretar medidas para mejor resolver en relacin con ningn medio de prueba. En cuanto al orden en que deben rendirse las pruebas en el juicio oral, se prev por el artculo 328 del NCPP que cada parte determinar el orden en que rendir su prueba, correspondiendo recibir primero la ofrecida para acreditar los hechos y peticiones de la acusacin y de la demanda civil y luego la prueba ofrecida por el acusado respecto de todas las acciones que hubieren sido deducidas en su contra. Respecto del recurso de nulidad, se contempla que en el recurso de nulidad podr producirse prueba sobre las circunstancias que constituyeren la causal invocada, siempre que se hubiere ofrecido en el escrito de interposicin del recurso. Esta prueba se recibir en la audiencia conforme con las reglas que rigen su recepcin en el juicio oral. En caso alguno la circunstancia de que no pudiere rendirse la prueba dar lugar a la suspensin de la audiencia.

238 b. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a comparecer ante el tribunal para prestar declaraciones como testigos las personas indicadas en el art.361 del C.P.C. No estn obligados a comparecer a la audiencia fijada por el tribunal para prestar declaracin como testigo y podrn declarar en el domicilio que fijhen dentro del territoriuo jurisdiccional las siguientes personas: Art.361 N1: El Presidente de la Repblica, los Ministros de Estado, los Senadores y Diputados, los Subsecretarios, los Intendentes Regionales, los Gobernadores y los Alcaldes, dentro del territorio de su jurisdiccin, los jefes superiores de Servicios, los miembros de la Corte Suprema o de alguna Corte de Apelaciones, los Fiscales Judiciales de estos tribunales, los Jueces Letrados, el Fiscal Nacional y los fiscales regionales, los Oficiales Generales en servicio activo o en retiro, los Oficiales Superiores y los Oficiales Jefes; el Arzobispo y los Obispos, los Vicarios Generales, los Provisores, los Vicarios y Provicarios Capitulares; y los Prrocos, dentro del territorio de la parroquia a su cargo. Respecto de las personas comprendidas en este nmero es menester tener presente que si bien es cierto ellas no estn obligadas a comparecer si tienen las otras dos obligaciones de los testigos, la que cumplirn prestando su declaracin y debern expresar que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. Los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de stas no declararn sin previo permiso de la Corte Suprema, tratndose de algn miembro o fiscal judicial de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los dems casos. Este permiso se conceder siempre que no parezca al tribunal que slo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal presentado como testigo, una causa de recusacin.(Art.362 inc.1) Art.361 N3 Los religiosos, incluso los novicios; Art. 361 N4 Las mujeres, siempre que por su estado o posicin no puedan concurrir sin grave molestia; y Art 361 N5 Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se hallen en imposibilidad de hacerlo.286
286 En materia penal, las personas que no estn obligadas a comparecer aparecen mencionadas en el artculo 199 del C.P.P.. Adems, es menester tener presente que en materia penal "el testigo queda en cierto modo, ligado al proceso: el juez hace saber al testigo que tiene la obligacin de comparecer cuantas veces se le necesite, poner en su conocimiento cualquier cambio de domicilio o de morada que efecte dentro de los cuatro meses siguientes a su declaracin en su caso. De estas prevenciones se debe dejar constancia al final de la declaracin y al margen de la misma se anotarn los cambios de domicilio o de morada del testigo.(Art. 218 C.P.P.). 286 En el nuevo proceso penal, la obligacin de comparecer no solo rige respecto de los jueces de garanta en el caso de prueba anticipada y ante el tribunal oral, sino que tambin para ante el Fiscal durante el curso de la investigacin. Durante el curso de la investigacin, el Fiscal se encuentra facultado para citar a su presencia declarar como testigos a todas las personas que no se encuentran exentos de la obligacin de comparecer, y en caso que no lo hagan, podr ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice a conducir a dicha persona compulsivamente ante l.( arts23 y 190 NCPP). Dicha obligacin de comparecer no rige respecto de los testigos que se encuentran en el extranjero, salvo el caso previsto en el inciso final del art. 190, puesto que a ellos debe tomarse su declaracin por el fiscal en la forma prevista en el artculo 192. Tratndose de los testigos que residen fuera del territorio en que el Fiscal realiza la investigacin, ste deber tomarles declaracin en su residencia, a menos que estuviere dispuesto a pagarles anticipadamente los gastos de traslado y habitacin conforme a lo previsto en el art. 312. La obligacin de comparecer ante un tribunal que ejerza competencia en materia penal, sea que se efecte por el juez de garanta para que se preste una prueba anticipada o ante el tribunal de juicio oral, se encuentra establecida en el inciso 1 del art. 298 del NCPP segn el cual toda persona que no se encontrare legalmente exceptuada tendr la obligacin de concurrir al llamamiento judicial practicado con el fin de prestar declaracin testimonial.

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Todas estas personas que estan exentas de comparecer, han dejado de declarar por informe y deben declarar ante el tribunal. Para ese efecto, dentro de tercer da siguiente a su notificacin, las personas mencionadas propondrn al tribunal el lugar y la fecha, comprendida dentro del termino probatorio, de realizacin de la audiencia respectiva. El juez los fijar sin ms trmite si el interesado as no lo hiciere ni comunicare su renuncia al derecho que le confiere este artculo.287

La citacin judicial del testigo se debe verificar en la forma prevista en los arts 33, 281 inc. final y 299 del NCPP. De acuerdo con dichos preceptos, cuando fuere necesario citar a un testigo se le notificar la resolucin que ordenare su comparecencia, en la cual se le debe hacer saber el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Al mismo tiempo se les advertir que la no comparecencia injustificada dar lugar a que sean conducidos por medio de la fuerza pblica, que quedarn obligados al pago de las costas que causaren y que pueden imponrseles sanciones. Tambin se les deber indicar que, en caso de impedimento, debern comunicarlo y justificarlo ante el tribunal, con anterioridad a la fecha de la audiencia, si fuere posible. Dicha citacin que hace incurrir al testigo en una obligacin ineludible, le confiere tambin un derecho preferente frente a otras obligaciones. Al efecto, dispone el art. 313 del NCPP que la comparecencia del testigo a la audiencia a la que debiere concurrir, constituir siempre suficiente justificacin cuando su presencia fuere requerida simultneamente para dar cumplimiento a obligaciones laborales, educativas o de otra naturaleza y no le ocasionar consecuencias jurdicas adversas bajo circunstancia alguna. Si el testigo legalmente citado no compareciere sin justa causa, el tribunal podr : a.- Disponer su arresto hasta la realizacin de la actuacin, por un mximo de veinticuatro horas; b.- Imponerles el pago de una multa de hasta quince unidades tributarias mensuales; y c.- Imponerles el pago de las costas provocadas por su inasistencia. Respecto de la obligacin de comparecer debemos tener presente: a. Los testigos que se encuentren en el extranjero no tienen la obligacin de comparecer, puesto que a ellos se les debe tomar la prueba anticipada conforme a lo previsto en los arts 192 y 280 del NCPP , la cual podr tener valor en el juicio oral conforme a lo establecido en la letra a) del art. 331. b. Los testigos que residan dentro del pas, pero fuera del territorio jurisdiccional del tribunal en que se sigue el juicio no tienen la obligacin de comparecer, a menos que se le pague anticipadamente los gastos de traslado y habitacin conforme a lo establecido en el inciso 1 del art. 312 del NCPP.. c. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a comparecer ante el tribunal para prestar declaraciones como testigos las personas indicadas en el art.300 del NCPP y que son : a) El Presidente de la Repblica y los ex Presidentes; los Ministros de Estado; los Senadores y Diputados; los miembros de la Corte Suprema; los integrantes del Tribunal Constitucional; el Contralor General de la Repblica y el Fiscal Nacional; b) Los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, el General Director de Carabineros de Chile y el Director General de la Polica de Investigaciones de Chile; c) Los chilenos o extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, y d) Los que, por enfermedad grave u otro impedimento calificado por el tribunal, se hallaren en imposibilidad de hacerlo. Respecto de las personas enumeradas en las letras a), b) y d) debemos tener presente lo siguiente: a.- Ellas pueden renunciar a su derecho a no comparecer, y en tal caso debern concurrir y restar declaracin conforme a las reglas generales. b.- Se entender que dichas personas no tienen el derecho a no comparecer y debern prestar declaracin ante el tribunal oral conforme a las reglas generales, cuando habiendo efectuado el llamamiento un tribunal de juicio oral en lo penal, la unanimidad de los miembros de la sala, por razones fundadas, estimare necesaria su concurrencia ante el tribunal. c.- Dichas personas sern interrogadas en el lugar en que ejercieren sus funciones o en su domicilio. A tal efecto, propondrn oportunamente la fecha y el lugar correspondientes. Si as no lo hicieren, los fijar el tribunal. En caso de inasistencia del testigo, se aplicarn las normas generales, esto es, deber concurrir a declarar ante el tribunal. d.- A la audiencia ante el tribunal tendrn siempre derecho a asistir los intervinientes. El tribunal podr calificar las preguntas que se dirigieren al testigo, teniendo en cuenta su pertinencia con los hechos y la investidura o estado del deponente. e.- Respecto de estas personas, si bien es cierto que por regla general no estn obligadas a comparecer, ellas si tienen las otras dos obligaciones de los testigos, la que cumplirn prestando su declaracin conforme a las reglas generales en el lugar hbil que indiquen y debern expresar que lo hacen en virtud del juramento que la ley exige a los testigos. f.- En el nuevo proceso penal no se contempla que los miembros y fiscales de las Cortes y los jueces letrados que ejerzan sus funciones en el asiento de stas no declararn sin previo permiso de la Corte Suprema, tratndose de algn miembro o fiscal de este tribunal, o de la respectiva Corte de Apelaciones en los dems casos y que este permiso se conceder siempre que no parezca al tribunal que slo se trata de establecer, respecto del juez o fiscal presentado como testigo, una causa de recusacin. Respecto de las personas comprendidas en la letra c), esto es, los chilenos o extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados vigentes, debemos tener presente las siguientes reglas especiales: a.- Ellas declaran por medio de informes escritos, que deben dirigir al tribunal dando respuestas a las preguntas que se le hubieren formulado, b.- Para ellas es voluntario consentir en prestar la declaracin; c.- Para que presten declaracin, se les dirigir un oficio respetuoso, por medio del ministerio respectivo, en el cual deberan contenerse las preguntas que todos los intervinientes del proceso estime pertinente formularles. 287 El inciso segundo del art. 361 fue agregado por el artculo 2 de la Ley 19,806, de 31 de mayo de 2002.

240 Sin embargo, no estan obligados a declarar ni concurrir a la audiencia judicial los chilenos o los extranjeros que gocen en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia. Art. 362 inc. 1 Estas personas declararan por informe, si consintieren a ello voluntariamente. Al efecto, se les dirigir un oficio respetuoso, por medio del Ministerio respectivo. Art. 362 inc. 2 2. LA OBLIGACIN DE DECLARAR EN JUICIO Esta obligacin se encuentra contemplada en el art.359 del C.P.C.: Toda persona, cualquiera sea su estado o profesin, est obligada a declarar en la audiencia que el tribunal seale con ese objeto. Excepcionalmente, no se encuentran obligadas a declarar las personas contempladas en el art.360 del C.P.C., exencin que se establece por razones de secreto profesional, parentesco e incriminacin en un delito. De acuerdo a ese precepto legal, no sern obligados a declarar: N1 Secreto Profesional. Los eclesisticos, abogados, escribanos, procuradores, mdicos y matronas, sobre hechos que se les hayan comunicado confidencialmente con ocasin de su estado, profesin u oficio. Debemos hacer presente que para estas personas el eximirse de prestar declaraciones no constituye slo un derecho, sino que tambin un deber, puesto que la violacin del secreto profesional importa la comisin de un delito. Al efecto, el inciso 2 del art.247 del Cdigo Penal establece que incurrirn en las penas de reclusin menor en su grado mnimo a medio y multa los que, ejerciendo alguna de las profesiones que requieran ttulo, revelen secretos que por razn de ella se les hubiere confiado. Los motivos por los cuales se ha consagrado el secreto profesional como una excusa legal para declarar han sido diversos a lo largo del tiempo. "El secreto profesional ha sido reconocido como una excusa legal del deber de testimonial, desde los tiempos clsicos de Grecia y Roma, con diferentes modalidades: como un derecho del profesional de abstenerse de relevarlo, como un derecho del cliente sin cuya autorizacin no es posible el testimonio, o como un deber social que no puede ser excusado por el cliente ni por el juez." 288 Respecto de los abogados, el secreto profesional se encuentra reglamentado en los artculos 10 a 12 del Cdigo de Etica Profesional, los cuales prescriben al efecto: "Artculo 10. Secreto Profesional. Guardar el secreto profesional constituye un deber y un derecho del abogado. Es hacia los clientes un deber que perdura en lo absoluto, an despus de que les haya dejado de prestar sus servicios; y es un derecho del abogado ante los jueces, pues no podra aceptar que se le hagan confidencias, si supiese que podra ser obligado a revelarlas. Llamado a declarar como testigo, debe el letrado concurrir a la citacin, y con toda
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241 independencia de criterio, negarse a contestar las preguntas que lo lleven a violar el secreto profesional o lo expongan a ello. Artculo 11. Alcance de la obligacin de guardar el secreto. La obligacin de guardar el secreto profesional abarca las confidencias hechas por terceros al abogado, en razn de su ministerio, y las que sean consecuencia de plticas para realizar una transaccin que fracas. El secreto cubre tambin las confidencias de los colegas. El abogado, sin consentimiento previo del confidente, no puede aceptar ningn asunto relativo a un secreto que se le confi por motivo de su profesin, ni utilizarlo en su propio beneficio. Artculo 12 Extincin de la obligacin de guardar el secreto profesional. El abogado que es objeto de un acusacin de parte de su cliente o de otro abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusador o terceros le hubieren confiado, si mira directamente a su defensa. Cuando un cliente comunica a su abogado la intencin de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional. El abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro. Respecto de los mdicos y profesiones anlogas, el secreto mdico se remonta tambin a la antigedad clsica y se encuentra enunciado en el famoso juramento de Hipcrates. El antiguo derecho lo reconoci, y despus de la revolucin Francesa se le otorg all la calidad de deber, cuya violacin extraprocesal se sanciona penalmente. En el derecho moderno se acepta generalmente como excusa del deber de testimoniar, salvo cuando la ley exige al mdico informar a las autoridades los hechos considerados como delitos. Sin embargo, en Inglaterra no ha sido reconocida esta excusa por la Jurisprudencia y en los Estados Unidos de Norteamrica se regula el punto de deferente manera en las legislaciones estatales.289 Respecto de los eclesisticos, el secreto profesional para estas personas fue reconocido en Francia y otros pases europeos desde antes de la Revolucin y se garantiz con sanciones eclesisticas y civiles. En el derecho moderno est consagrado, con algunas excepciones, como la de Inglaterra a partir de la reforma, an cuando en la prctica los jueces se abstienen generalmente de imponer sanciones a quienes se niegan a declarar por este motivo o las aplican caso simblicamente. 290 Finalmente, pensamos que la enumeracin de las profesiones se realiza a modo meramente ejemplar, debiendo por ello mediante una interpretacin progresiva incorporarse dentro de ella a todas las profesiones creadas con posterioridad a la dictacin del Cdigo y en cuyo ejercicio se reconoce el deber del secreto profesional, como es la de periodista. N2 Parentesco. Las personas expresadas en los Nos 1, 2 y 3 del art.358, esto es, el cnyuge y los parientes legtimos hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando haya

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242 reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles; y los pupilos por sus guardadores y viceversa. N3 Los que son interrogados acerca de hechos que afecten al honor el testigo o de las personas mencionadas en el nmero anterior, o que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el declarante o cualquiera de las personas referidas. Debemos hacer presente que para todas esas personas eximidas de la obligacin de declarar no existe la exencin de la obligacin de comparecer, por lo que si son citadas por el tribunal a prestar declaracin, ellas debern comparecer a la audiencia de prueba testimonial y en la presencia del juez invocar su exencin de declarar para los efectos de negarse a prestar declaracin. El tribunal, una vez hecha valer la exencin de declarar por la persona amparada por el beneficio, debe proceder a reconocer ella y eximirlo de prestar la deposicin para la cual fue citado. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "un abogado no puede ser obligado a revelar un acto confidencial cuya realizacin le habra encomendado su patrocinado, aunque en el desempeo de su comisin confidencial hubiere actuado personalmente. Procede dejar sin efecto por la va de la queja, porque infringe el art.360 N1 del C.P.C., la resolucin que obliga a declarar a un abogado sobre esos hechos, desestimando la oposicin formulada por el mismo abogado, hecha valer en la audiencia a que, como testigo se le cit.291 292
Corte Suprema. 13. 5. 54. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 54 Sec. 1. Pg. 28 En materia penal, las personas que no estn obligadas a declarar se contemplan en el artculo 201 del C.P.P. En el nuevo proceso penal, se encuentran exentas de la obligacin de declarar, sin perjuicio de poseer la obligacin de comparecer ante el tribunal para hacer valer esta excusa , las personas que se indican y por los motivos siguientes: a.- Parentesco ( art 302 NCPP) No estarn obligados a declarar el cnyuge o el conviviente del imputado, sus ascendientes o descendientes, sus parientes colaterales hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, su pupilo o su guardador, su adoptante o adoptado. Si se tratare de personas que, por su inmadurez o por insuficiencia o alteracin de sus facultades mentales, no comprendieren el significado de la facultad de abstenerse, se requerir la decisin del representante legal o, en su caso, de un curador designado al efecto. Si el representante interviniere en el procedimiento, se designar un curador, quien deber resguardar los intereses del testigo. La sola circunstancia de que el testigo fuere menor de edad no configurar necesariamente alguna de las situaciones previstas en la primera parte de este inciso. Las personas comprendidas en este artculo debern ser informadas acerca de su facultad de abstenerse, antes de comenzar cada declaracin. El testigo podr retractar en cualquier momento el consentimiento que hubiere dado para prestar su declaracin. Tratndose de las personas mencionadas en el inciso segundo de este artculo, la declaracin se llevar siempre a cabo en presencia del representante legal o curador. b.- Secreto profesional ( art. 303 NCPP) Tampoco estarn obligadas a declarar aquellas personas que, por su estado, profesin o funcin legal, como el abogado, mdico o confesor, tuvieren el deber de guardar el secreto que se les hubiere confiado, pero nicamente en lo que se refiriere a dicho secreto. Las personas comprendidas en el inciso anterior no podrn invocar la facultad all reconocida cuando se las relevare del deber de guardar secreto por aquel que lo hubiere confiado. Los testigos comprendidos en las letra a y b precedentes debern comparecer a la presencia judicial y explicar los motivos de los cuales surgiere la facultad de abstenerse que invocaren. El tribunal podr considerar como suficiente el juramento o promesa que los mencionados testigos prestaren acerca de la veracidad del hecho fundante de la facultad invocada. Dichos testigos estarn obligados a declarar respecto de los dems imputados con quienes no estuvieren vinculados de alguna de las maneras all descritas, a menos que su declaracin pudiere comprometer a aqullos con quienes existiere dicha relacin.( art. 304 NCPP) c.- No autoincriminacin ( art. 305 NCPP). Todo testigo tendr el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecucin penal por un delito. El testigo tendr el mismo derecho cuando, por su declaracin, pudiere incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artculo 302, inciso primero. El testigo que no comparezca siendo citado por el tribunal, o que compareciendo se niegue sin justa causa a declarar, puede ser compelido mediante la fuerza a presentarse al tribunal y apercibido con arrestos si se niega a declarar hasta que deponga de acuerdo a lo previsto en el art.380 del C.P.C. En materia penal, se contempla el mismo principio en el artculo 189 del C.P.P.. Ello es sin perjuicio de la responsabilidad penal que puede afectar al testigo rebelde, la que se encuentra tipificada como falta en el art.494 N12 del Cdigo Penal.
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3. OBLIGACIN DE DECIR LA VERDAD. Como una garanta de la veracidad del testimonio, se suela exigir el requisito del juramento previo; es un requisito formal para el debido cumplimiento del aspecto sustancial o de fondo de declarar todo lo que se sabe y nada ms que esto, tal como se cree que es verdad. Esta obligacin es de la esencia de la prueba testimonial y a ello se compromete el testigo antes de prestar su declaracin prestando el juramento que contempla el art.363 del C.P.C. Al efecto, establece el citado artculo, que "antes de examinar a cada testigo, se le har prestar juramento al tenor de la formula siguiente : Juras por Dios decir la verdad acerca de lo que se os va a preguntar ?. El interrogado responder : Si juro., conforme a lo dispuesto en el artculo 62". En materia penal, se refiere al juramento el artculo 203 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, se seala que todo testigo, antes de comenzar su declaracin, prestar juramento o promesa de decir verdad sobre lo que se le preguntare, sin ocultar ni aadir nada de lo que pudiere conducir al esclarecimiento de los hechos. El tribunal, si lo estimare necesario, instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligacin de ser veraz, as como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio en causa criminal. Excepcionalmente, no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de dieciocho aos, ni a aquellos de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados. Se har constar en el registro la omisin del juramento o promesa y las causas de ello. "En el derecho contemporneo se rechaza la inclusin de formulas religiosas en el juramento de los testigos, porque debe respetarse la libertad de conciencia y, adems, la finalidad correctiva no se modifica." 293 Si el testigo falta a la verdad en sus declaraciones, contraviniendo el juramento prestado, comete el delito de falso testimonio en causa civil, tipificado en el art.209 del Cdigo Penal. Al delito de falso testimonio en el proceso penal se refieren los artculos 206 a 208 del Cdigo Penal. No obstante es menester distinguir la declaracin falsa de la equivocada. Esta no implica perjurio, cualquiera sea su causa e inclusive cuando signifique una crasa ignorancia o descuido inexcusable. La buena fe del testigo debe presumirse, pero no la verdad de su declaracin, es decir, la correspondencia de lo narrado con la realidad,

En el nuevo proceso penal, se contempla como sancin respecto del testigo que compareciendo se niega a declarar la sancin con las penas que establece el inciso segundo del artculo 240 del C.P.C., esto es, reclusin menor en su grado medio a mximo. Creemos que en forma previa al arresto que proceder efectuar respecto de ese testigo en la misma audiencia al encontrarnos ante un delito flagrante, debe ser previamente apremiado por el tribunal en tal sentido.( art. 299 inc. 2 NCPP). 293 Hernando Devis Echandia. Teora General de la Prueba Tomo II. Pgina 61

244 porque lo ltimo depende de las circunstancias objetivas y subjetivas. Mucho menos puede ser sancionable el error en los juicios, apreciaciones o deducciones del testigo.294

I. DERECHOS DE LOS TESTIGOS


Los dos derechos generales que poseen los testigos, respecto de cualquier procedimiento, son: 1. QUE SE LE CITE PARA PRESTAR DECLARACIN PARA UN DA PRECISO Y DETERMINADO. De acuerdo a lo sealado, el testigo tiene la obligacin de comparecer a declarar. Como contrapartida a ello, nuestra Jurisprudencia ha establecido que la citacin para el testigo debe ser efectuada para un da y hora precisa y determinado. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "para que los testigos puedan cumplir con la obligacin de comparecer, o les afecten, en caso contrario, las penas con que la ley sanciona su inasistencia, el juez debe determinar el da y la hora de las audiencias destinadas a su examen y no sealar, por ejemplo, los dos ltimos das del probatorio, pues no es resorte de los testigos examinar el proceso y resolver cuando sern esos das. 295 296 2. QUE SE LE PAGUEN LOS GASTOS QUE LE IMPORTA SU COMPARECENCIA POR LA PERSONA QUE LO PRESENTA. El art.381 del C.P.C. contempla el derecho de los testigos para requerir de la parte que los presenta el gasto de su comparecencia. Pueden reclamar este pago en un plazo de 20 das desde que se les toma la declaracin. Si transcurre el plazo sin que soliciten el pago se entiende que se renuncia a l. En caso de desacuerdo, estos gastos sern regulados por el tribunal sin forma de juicio y sin ulterior recurso.297
Hernando Devis Echandia. Teora General de la Prueba Tomo II. Pgina 55 Corte de Apelaciones de Concepcin. 8. 6. 1903. G. 1903. 1 sem. N*1. 054. Pg. 1. 113 En materia penal, se refieren a la citacin de los testigos los artculos 193 a 200 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, el artculo 33 del NCPP seala que se har saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Tratndose de los testigos citados al juicio oral, la determinacin del da en el cual deben concurrir fluye de lo dispuesto en el art. 281 del NCPP. 297 En materia penal, se refiere a este derecho de los testigos el artculo 220 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, se regula este derecho de los testigos en el artculo 312, de acuerdo con el cual el testigo que careciere de medios suficientes o viviere solamente de su remuneracin, tendr derecho a que la persona que lo presentare le indemnice la prdida que le ocasionare su comparecencia para prestar declaracin y le pague, anticipadamente, los gastos de traslado y habitacin, si procediere. Se entender renunciado este derecho si no se ejerciere en el plazo de veinte das, contado desde la fecha en que se prestare la declaracin. En caso de desacuerdo, estos gastos sern regulados por el tribunal a simple requerimiento del interesado, sin forma de juicio y sin ulterior recurso. Tratndose de testigos presentados por el ministerio pblico, o por intervinientes que gozaren de privilegio de pobreza, la indemnizacin ser pagada anticipadamente por el Fisco y con este fin, tales intervinientes debern expresar en sus escritos de acusacin o contestacin el nombre de los testigos a quien debiere efectuarse el pago y el monto aproximado a que el mismo alcanzar. Lo prescrito en este artculo se entender sin perjuicio de la resolucin que recayere acerca de las costas de la causa.
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J. CAPACIDAD PARA SER TESTIGO En el procedimiento civil, si bien toda persona est obligada a comparecer y declarar el juicio, no todas pueden ser testigos. La regla general es que todos son hbiles, salvo aquellos que la ley declare inhbiles para ser testigos en juicio. Art.356 del C.P.C. El legislador distingue dos clases de inhabilidades: Inhabilidad Absoluta y Relativa. 1. INHABILIDAD ABSOLUTA En el caso de la inhabilidad absoluta todas las personas comprendidas en alguno de esos casos no pueden declarar en ninguna clase de juicio. Los motivos por los cuales se establecen estas inhabilidades obedecen a falta de capacidad mental para percibir los hechos sobre los cuales recae el testimonio o de comunicar estos al tribunal (Nos 1 a 5 del art.357), y la concurrencia de antecedentes que hagan dudar de la buena fe u honestidad del testigo (Ns 6 a 9 del art.357) Las inhabilidades absolutas se contemplan en el Art.357 del C.P.C., el cual prescribe al efecto: No son hbiles para declarar como testigos:

Adems, es menester tener presente que en el proceso penal, el testigo posee adems otros dos importantes derechos: a. En el antiguo proceso penal, el testigo puede requerir la reserva de su identidad respecto de terceros hasta el trmino del sumario criminal, prohibicin que debe ser declarada por el tribunal a solicitud de cualquier testigo que se consigne en un parte policial o que se presente voluntariamente a Carabineros de Chile, a la Polica de Investigaciones o al tribunal conforme a lo previsto actualmente en el artculo 189, derecho que le fue reconocido a los testigos mediante la Ley 19.077. En el nuevo proceso penal, durante la investigacin, el Fiscal puede decretar la reserva respecto de las declaraciones de un testigo hasta por el plazo de 40 das conforme a lo previsto en el artculo 182 del NCPP. Respecto de la prueba anticipada que se rinda ante el juez de garanta ( arts 192 y 280) como ante el tribunal oral, se contempla solo la facultad de omitir la indicacin del domicilio, quedando en tal caso prohibida la divulgacin de su identidad. Al efecto, dispone el art.307 en sus incisos 2 y 3 que Si existiere motivo para temer que la indicacin pblica de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podr autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia. Si el testigo hiciere uso de dicho derecho, quedar prohibida la divulgacin, en cualquier forma, de su identidad o de antecedentes que condujeren a ella. Dicha prohibicin es de carcter excepcional y no rige por ello de pleno derecho, por lo que el tribunal deber decretarla expresamente. La infraccin a esta norma ser sancionada con la pena que establece el inciso segundo del artculo 240 del Cdigo de Procedimiento Civil, tratndose de quien proporcionare la informacin. En caso que la informacin fuere difundida por algn medio de comunicacin social, adems se impondr a su director una multa de diez a cincuenta ingresos mnimos mensuales. Por otra parte, conforme a lo previsto en el art. 289 del NCPP, para cautelar en mejor forma al testigo, por razones de intimidad, honor o seguridad, podr la parte que presenta al testigo, solicitar que se restrinja la publicidad de la audiencia en la que este declare, mediante la adopcin por parte del tribunal de alguna de las siguientes medidas: a) Impedir el acceso u ordenar la salida de personas determinadas de la sala donde se efectuare la audiencia; b) Impedir el acceso del pblico en general u ordenar su salida para la prctica de pruebas especficas, y c) Prohibir al fiscal, a los dems intervinientes y a sus abogados que entreguen informacin o formulen declaraciones a los medios de comunicacin social durante el desarrollo del juicio. b.Requerir del tribunal, en casos graves y calificados, que se dispongan medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo, las que pueden durar el tiempo razonable que el tribunal disponga y pueden ser renovadas cuantas veces fueren necesarias, todo ello conforme a lo previsto actualmente en el artculo 189, derecho que le fue reconocido a los testigos mediante la Ley 19.077. En el nuevo proceso penal, se establece como una de las funciones del Ministerio Pblico la de proteger a los testigos (Arts.1, 17 letra f, 44 L.O.M.P. Sobre la materia, dispone expresamente el art. 308 del NCPP, que el tribunal, en casos graves y calificados, podr disponer medidas especiales destinadas a proteger la seguridad del testigo que lo solicitare. Dichas medidas durarn el tiempo razonable que el tribunal dispusiere y podrn ser renovadas cuantas veces fuere necesario. De igual forma, el ministerio pblico, de oficio o a peticin del interesado, adoptar las medidas que fueren procedentes para conferir al testigo, antes o despus de prestadas sus declaraciones, la debida proteccin.

246 1. Los menores de 14 aos. Podrn sin embargo aceptarse sus declaraciones sin previo juramento y estimarse como base para una presuncin cuando tengan discernimiento suficiente; 2. Los que hallen en interdiccin por causa de demencia. 3. Los que al tiempo de declarar, o al verificarse los hechos sobre que declaran se hallen privados de la razn por ebriedad o por otra causa. 4. Los que carecen del sentido necesario para percibir los hechos declarados al tiempo de verificarse estos. 5. Los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. 6. Los que en el mismo juicio hayan sido cohechados, o hayan cohechado o intentado cohechar a otros, an cuando no se les haya procesado criminalmente. 7. Los vagos sin ocupacin u oficio conocido. Al efecto, nuestra Jurisprudencia ha declarado que "la circunstancia de que el testigo se encontraba sin trabajo, es decir, cesante, al tiempo de prestar declaracin, no lo constituye en vago sin ocupacin u oficio, razn por la cual no le afecta la tacha del N7 del art.357 del C.P.C" 298 8. Los que en concepto de el tribunal sean indignos de fe por haber sido condenados por delitos; y La Jurisprudencia al respecto ha sealado que "no es tacha legal el estar procesado o acusado 299" y que los que hayan sido condenados por robo son indignos de fe como testigos 300 ". 9. Los que hagan profesin de testificar en juicio. 2. INHABILIDAD RELATIVA Las personas comprendidas en los casos de inhabilidad relativa puede declarar en todos los juicios, salvo en aquellos que la ley los declare inhbiles para declarar. Los motivos por los cuales se establecen estas inhabilidades obedecen a razones de parentesco, dependencia, inters en el pleito y amistad o enemistad. Las causales de inhabilidad relativa se encuentran contempladas en el Art.358 del C.P.C., el cual prescribe al efecto que: "Son tambin inhbiles para declarar: 1. El cnyuge y los parientes legtimos hasta el 4 grado de consaguinidad y 2 de afinidad de la parte que los presenta como testigos301;

Corte de Apelaciones de Santiago. 17. 12. 59. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 56. Sec. 2. Pg. 128 Corte de Apelaciones de Valdivia. 11. 6. 1913. G. 1913. 1er Sem. N516. Pg. 1682 Corte Suprema25. 10. 1911. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 10. Sec. 1, Pg. 111 301 Vase Ley 19.585de 26 de octubre de 1998, que reemplaz el rgimen de filiacin por el de filiacin matrimonial y extramatrimonial
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247 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos, cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su declaracin302; Respecto de estas causales de parentesco se ha declarado por la Jurisprudencia que no puede invocarse la tacha por parentesco si es la parte contraria la que invoca sus dichos, y en cualquier evento la misma ley faculta al testigo para negarse a declarar en razn de su parentesco 303 y la inhabilidad para declarar en juicio en razn de parentesco, rige tambin respecto de los testigos que estn ligados por tal vnculo con las personas naturales que tienen la representacin de la persona jurdica que los presenta a declarar.304 3. Los pupilos por sus guardadores y viceversa; 4. Los criados domsticos o dependientes para la parte que los presente. Se entender por dependiente para los efectos de este artculo el que preste habitualmente servicios retribuidos al que lo haya presentado por testigo, aunque no viva en su casa. 5. Los trabajadores y labradores dependientes de la persona que exige su testimonio. 6. Los que a juicio del Tribunal carezcan de la imparcialidad necesaria para declarar por tener en pleito inters directo o indirecto. La Jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que el inters que debe servir de fundamento a la tacha debe ser pecuniario, estimable en dinero, cierto y material. 7. Los que tengan ntima amistad con la persona que los presenta o enemistad respecto de la persona contra quien declaren. La amistad o enemistad debern ser manifestadas por hechos graves que el Tribunal calificar segn las circunstancias. Las inhabilidades que menciona este artculo no podrn hacerse valer cuando la parte a cuyo favor se hallan establecidas, presente como testigos a las mismas personas a quienes podran aplicarse dichas tachas.305

Vase Ley 19.585de 26 de octubre de 1998, que reemplaz el rgimen de filiacin por el de filiacin matrimonial y extramatrimonial 303 Corte de Apelaciones de Santiago 4. 7. 1940. G 1940. 2 sem. Sent. 90 Pg. 414 304 Corte de Apelaciones de Santiago. 15. 12. 1937. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 36. Sec. 2. Pg. 25 305 En materia penal, en el antiguo procedimiento penal , todas las inhabilidades que pueden hacerse valer respecto de los testigos se contemplan en el artculo 460 del C.P.P., sin distinguirse entre inhabilidades absolutas y relativas. En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de inhabilidades, por lo que toda persona puede prestar declaracin vlidamente, sin perjuicio que se pondere el valor de su testimonio conforme a las reglas de la sana critica para la formacin de la conviccin del tribunal, el que deber ser fundamentado en la sentencia. Al efecto, dispone el art. 309 del NCPP en su inciso 1 que en el procedimiento penal no existirn testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrn dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad.

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248 3. PARALELO ENTRE LA INHABILIDAD ABSOLUTA Y RELATIVA. La distincin entre inhabilidad absoluta y relativa no reviste mayor importancia en lo que se refiere a la determinacin del valor probatorio de las declaraciones por cuanto la ley otorga a ambas el mismo efecto, cual es de privar de valor a las declaraciones de los testigos inhbiles en el caso de ser acogida la tacha a travs de la cual se hizo valer. No obstante, la distincin entre las inhabilidades absolutas y relativas tiene importancia para los siguientes efectos: 1. Para determinar la forma y el momento en que el tribunal puede pronunciarse acerca de la inhabilidad. El Juez tiene la facultad de repeler de oficio, sin necesidad de tomarle declaracin, an sin que se haga valer tacha alguna por las partes, al testigo que adolezca de alguna notoria inhabilidad absoluta Art.375 del C.P.C. En la practica ello se traduce en que antes de que el testigo preste su declaracin, la contraparte lo tacha. Si el Tribunal aprecia que es una inhabilidad absoluta, puede acogerla siempre que el testigo aparezca notoriamente comprendido dentro de ella e impedir que preste declaracin. En el caso que se formule una tacha por una causal de inhabilidad relativa por la parte, aunque sea esta notoria, se le deber tomar declaracin al testigo y se pronunciara el tribunal respecto a esa tacha en la sentencia definitiva. Adems, el tribunal no se encuentra facultado para acoger de oficio una inhabilidad relativa, sin perjuicio de la facultad que tiene para apreciar el valor probatorio de la declaracin al determinar los hechos en la sentencia definitiva. 2. La purga de las tachas. Las causales de inhabilidad absoluta no se purgan, cualquiera sea la actitud que las partes hayan tenido dentro del proceso. En cambio, la inhabilidad relativa puede purgarse, y esto se produce cuando ambas partes presentan testigos afectos a las mismas inhabilidades de lo previsto en el inciso final del art.358. 3. Las inhabilidades relativas son renunciables. Las inhabilidades absolutas no son renunciables por las partes y el tribunal puede siempre repeler de oficio la declaracin de los testigos que se encuentren notoriamente afectos a una causal de inhabilidad absoluta. Las inhabilidades relativas pueden ser expresamente renunciadas de hacerse valer por las partes. Adems existir una renuncia tcita en el caso de no hacerse ella valer por la parte en la oportunidad legal o en el evento de la purga de ellas.306

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En el antiguo procesal penal no existe esta distincin respecto de las inhabilidades, y en el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de inhabilidades.

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K. FORMA DE MATERIALIZAR LA INICIATIVA DE PARTE PARA RENDIR LA PRUEBA TESTIMONIAL


1. PRESENTACION DE LA LISTA DE TESTIGOS Y LA MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA. Dentro del procedimiento civil, existe una doble carga para la parte que desea rendir prueba testimonial dentro del proceso: l. Presentacin de una lista de testigos, en la cual se contenga la individualizacin de las personas que van a declarar. 2. Sealar los puntos sobre los que van a declarar las personas individualizadas. La regla general es que deben presentarse dentro de los 5 das siguientes a la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba. Sin embargo, si se ha presentado recurso de reposicin respecto de la resolucin que ha recibido la causa a prueba, este plazo de 5 das se cuenta desde la notificacin por el Estado de la resolucin que se pronuncia sobre la ltima reposicin.(Art.320 del C.P.C.) Debemos hacer presente que en los incidentes (art. 90 CPC)y en el juicio sumario (Art. 684 CPC) por remisin expresa a la norma que rige la rendicin de prueba en los incidentes, debe ser presentada por las partes dentro de los 2 primeros das del trmino probatorio. En las querellas posesorias, el querellante debe incluir en la presentacin de su querella la lista de testigos ( art. 551 inc.2 C.P.C.) y el querellado debe presentar su lista de testigos por lo menos antes de las doce del da que preceda al designado para la audiencia ( art. 554 inc.1 C.P.C.) sin que se puedan examinar testigos que no estn mencionados en dichas listas, salvo acuerdo expreso de las partes. En el juicio de mnima cuanta, la lista de testigos debe ser presentada en la audiencia de contestacin o dentro de los tres das siguientes a la notificacin de la resolucin que reciba la causa a prueba.( art. 716 C.P.C. Respecto de la oportunidad para presentar la lista de testigos debemos tener presente las siguientes situaciones: 1. La lista de testigos se presenta antes del inicio del plazo para su presentacin, esto es, en el juicio ordinario antes de comenzar a correr los cinco primeros das del termino probatorio. La Jurisprudencia no tiene un criterio uniforme respecto a las consecuencias que se generaran respecto a la presentacin de esa lista de testigos antes de la oportunidad establecida por la ley. Segn algunos fallos, la lista de testigos presentada antes de que comience a correr el plazo para su presentacin no tiene valor, y en consecuencia, no podra prestarse prueba testimonial.

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Al efecto se ha sealado, que "el uso de la expresin dentro de "los cinco das, hace que la presentacin anticipada sea tan extempornea como la que se hace despus de vencido el plazo 307 y que no valen las minutas de puntos de prueba y de testigos que fueren presentadas antes de recibirse la causa a prueba.308 En cambio, otros fallos han sostenido que es vlida la lista de testigos que se presenta antes de que hubiere comenzado a correr el plazo para su presentacin. Al efecto se ha sealado, que "aun cuando la lista de testigos se hubiera presentado antes de que comenzara a correr el probatorio, su presentacin habra sido oportuna, por lo que sanciona el artculo 64 del C.P.C. con la extincin del derecho para cuyo ejercicio se concede plazo fatal, es para el caso que tal ejercicio no ocurra antes del vencimiento del plazo309 y que la circunstancia de que el demandado presente su lista de testigos antes de empezar a correr el plazo que la ley seala al efecto, no perjudica al demandado, sino que por el contrario, le permite disponer de mayor tiempo para preparar su defensa. Lo que el legislador ha querido, al limitar el trmino de la presentacin de la lista de testigos y minuta de puntos de prueba, ha sido que no se haga despus de su vencimiento, precisamente para que la parte contraria no sufra menoscabo en el ejercicio de su derecho de fiscalizacin. 310 En consecuencia, si una parte ha presentado su lista de testigos dentro de los cinco das siguientes a la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba, y ella u otra parte deduce recurso de reposicin en contra de esa resolucin, para evitar toda polmica al respecto debera reiterar la presentacin de la lista dentro de los cinco das siguientes a la notificacin por el estado de la resolucin que se pronuncia acerca de la ltima reposicin. 2. La lista de testigos se presenta transcurrido el plazo establecido en la ley. En esta materia no se presenta discrepancia alguna. El plazo para presentar la lista de testigos es fatal, por lo que la lista presentada una vez transcurrido ste se debe tener por no presentada por haberse extinguido o precludo la facultad de acuerdo a lo establecido en el art.64 del C.P.C.311
Corte Suprema. 24. 10. 36. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34 Sec. 1. pg 32 Corte de Apelaciones de Concepcin. 2. 5. 28. G. 1928. 1 sem. N176. Pg. 778. y Corte Suprema. 24. 10. 1936. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 34. Sec. 1. Pg 32 309 Corte Suprema 4. 7. 1966. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 63. Sec. 1. Pg. 249 310 Corte de Apelaciones de Santiago. 11. 10. 63. Revista de Derecho y Jurisprudencia 1963. T. 61. Sec. 2 Pg 8 311 En materia penal, dentro del antiguo proceso penal, durante la fase de Sumario Criminal, corresponde al juez determinar los testigos que corresponde citar a declarar y la oportunidad para hacerlo, por ser ste a quien corresponde dirigir la investigacin, teniendo las partes un carcter de coadyuvantes de ste en la proposicin de la prueba. En el Plenario Criminal, la oportunidad que tienen las partes para presentar la lista de los testigos es en los escritos principales que conforman el perodo de discusin (Arts 429 y 450 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, debemos distinguir tres etapas o fases: la investigacin, la audiencia de preparacin del juicio oral y el juicio oral. a.- En la etapa de investigacin, le corresponde al fiscal la direccin de la investigacin y es por ello que cuando en el desarrollo de su actividad de investigacin el fiscal requiriere la comparecencia de una persona, podr citarla por cualquier medio idneo. Si la persona citada no compareciere, el fiscal podr ocurrir ante el juez de garanta para que lo autorice a conducirla compulsivamente a su presencia. Con todo, el fiscal no podr recabar directamente la comparecencia personal de las personas o autoridades a que se refiere el artculo 300. Si la declaracin de dichas personas o autoridades fuere necesaria, proceder siempre previa autorizacin del juez de garanta y conforme lo establece el artculo 301.(Art. 23 NCPP). Los otros intervinientes (art. 12NCPP) pueden solicitar al Fiscal que cite a declarar a determinados testigos que puedan ser de inters para el cumplimiento de los objetivos del proceso penal, contemplndose expresa y especficamente esta facultad respecto del imputado en el art. 93 letra c) y del querellante en el art.113 letra e) del N.C.P.P y de todos los intervinientes en el art. 183 del NCPP.
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2. REQUISITOS QUE DEBE CUMPLIR LA LISTA DE TESTIGOS. La parte que desee valerse de la prueba testimonial debe presentar una lista de testigos, en la que debe expresar el Nombre y Apellido, Domicilio, Profesin u Oficio de ellos. La indicacin del domicilio deber contener los datos necesarios a juicio del juzgado, para establecer la identificacin del testigo.(art.320 inc. final). Para los testigos que deben declarar en el extranjero, tambin debe precisarse la nacin, ciudad y domicilio. 312 Si un testigo esta mal individualizado la contraparte puede oponerse a que ese testigo declare. Se conoce como inhabilidad general. Al efecto, se ha declarado que "no debe
En caso que el Ministerio Pblico no diere cumplimiento a esas diligencias solicitadas por esos intervinientes se estara infringiendo expresamente el principio de objetividad con el cual deben esos funcionarios dirigir la investigacin, consagrado en los arts 77 del NCPP y 3 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico y cabra reclamar de la negativa o negligencia del Fiscal adjunto en realizar esas diligencias ante el Fiscal Regional conforme a lo previsto en los arts 183 del NCPP y 32 letra b) y 33 de la L.O.M..P. Adems cabe tener presente que conforme a lo previsto en el art. 257del NCPP, que hasta la realizacin de la audiencia a que se refiere el artculo 249 y durante la misma, los intervinientes podrn reiterar la solicitud de diligencias precisas de investigacin que oportunamente hubieren formulado durante la investigacin y que el ministerio pblico hubiere rechazado. Si el juez de garanta acogiere la solicitud, ordenar al fiscal reabrir la investigacin y proceder al cumplimiento de las diligencias, en el plazo que le fijar. Podr el fiscal, en dicho evento y por una sola vez, solicitar ampliacin del mismo plazo. El juez no decretar ni renovar aquellas diligencias que en su oportunidad se hubieren ordenado a peticin de los intervinientes y no se hubieren cumplido por negligencia o hecho imputable a los mismos, ni tampoco las que fueren manifiestamente impertinentes, las que tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos y notorios ni, en general, todas aquellas que hubieren sido solicitadas con fines puramente dilatorios. Vencido el plazo o su ampliacin, o aun antes de ello si se hubieren cumplido las diligencias, el fiscal cerrar nuevamente la investigacin y proceder en la forma sealada en el artculo 248. Por otra parte, es posible que se preste declaracin ante el juez de garanta antes del juicio oral, como una verdadera medida prejudicial probatoria, en los siguientes casos: 1.- Durante el curso de la investigacin respecto de testigos que se encuentran en Chile. Al concluir la declaracin del testigo, el fiscal le har saber la obligacin que tiene de comparecer y declarar durante la audiencia del juicio oral, as como de comunicar cualquier cambio de domicilio o de morada hasta esa oportunidad. Si, al hacrsele la prevencin prevista en el inciso anterior, el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia del juicio oral, por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad fsica o mental, o algn otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar del juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente. En los casos previstos en el inciso precedente, el juez deber citar a todos aquellos que tuvieren derecho a asistir al juicio oral, quienes tendrn todas las facultades previstas para su participacin en la audiencia del juicio oral.( art. 191 NCPP) 2.- Durante el curso de la investigacin respecto de testigos que se encuentran en el extranjero. Si el testigo se encontrare en el extranjero y no pudiere aplicarse lo previsto en el inciso final del artculo 190, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que tambin se reciba su declaracin anticipadamente. Para ese efecto, se recibir la declaracin del testigo, segn resultare ms conveniente y expedito, ante un cnsul chileno o ante el tribunal del lugar en que se hallare. 3.- Con motivo de una solicitud formulada durante la audiencia de preparacin de juicio oral. Durante la audiencia de preparacin del juicio oral tambin se podr solicitar la prueba testimonial anticipada conforme a lo previsto en el artculo 191. En todo caso, por regla general, los testigos que hubieren prestado declaracin ante el juez de garanta no se encuentran exonerados de la obligacin de comparecer a declarar en el juicio oral y los testimonios anteriores que hubieren prestado no tendrn valor probatorio dentro del juicio oral conforme a lo previsto en los arts 296, 334 inc. 1 y 340 inc.2 del N.C.P.P. b.- En la audiencia de preparacin del juicio oral, que se realiza ante el juez de garanta y en la cual deben participar el Fiscal, quien formula la acusacin, el querellante que se hubiere adherido o formulado acusacin particular, el actor civil que hubiere deducido demanda civil y el acusado con su defensor; se determinan cuales son los documentos que pueden acompaarse como prueba durante el juicio oral. ( arts 276 y 277 letra e) del NCPP). El ofrecimiento de rendicin de prueba testimonial para el juicio oral debe efectuarse oportunamente y en forma previa a la audiencia del juicio oral por el Fiscal en su acusacin ( art259 letra f)), por el querellante en su adhesin a la acusacin o adhesin a la acusacin ( art.261 letra c)), por el actor civil en su demanda civil ( art 60).El acusado debe ofrecer su prueba testimonial hasta la vspera del inicio de la audiencia de preparacin del juicio oral, por escrito, o al inicio de la audiencia, en forma oral (art. 263 letra c)). Si se ofreciere en dicha oportunidad la rendicin de prueba testimonial, la solicitud deber contener una lista de testigos, individualizndolos con nombre, apellidos, profesin y domicilio o residencia, salvo en el caso previsto en el inciso segundo del artculo 307, y sealando, adems, los puntos sobre los que habrn de recaer sus declaraciones. ( art. 259 inc. 2) c.- El juicio oral es la oportunidad para que se debe rendir la prueba testimonial, mediante el interrogatorio que deben efectuar las partes.( arts 329 y 330.) Excepcionalmente, el tribunal de juicio oral puede autorizar la rendicin de una prueba testimonial no ofrecida oportunamente en conformidad a lo previsto en el art.336 del NCPP.
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Corte de Apelaciones de Santiago. 29. 3. 1905. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 2. Sec. 2. pg. 116

252 examinarse al testigo cuya identidad se le desconoce expresamente, si al ir a declarar da un nombre y residencia diversos de los que aparecen en la lista respectiva .313 Esta mala individualizacin en la lista de los testigos impedir que ellos presten declaracin siempre que ella se base en motivos serios que hagan difcil o imposible su individualizacin. Una omisin u error en las menciones de la lista que no impida individualizar al testigo no constituye un impedimento para que se le tome declaracin segn un criterio uniforme de la Jurisprudencia. As podemos sealar a ttulo meramente ejemplar, que se ha declarado: "No es aceptable la oposicin al examen de un testigo fundada en que no se indic en la lista respectiva el nmero de la calle en que viva, si no consta que con esta omisin fuera difcil o imposible su identificacin.314; "cuando se trata de testigos domiciliados en territorios rurales, basta para la designacin de domicilios la expresin del nombre del fundo o lugar y de la subdelegacin o comuna a que pertenecen 315;"no es necesario indicar en las listas de testigos que los domicilios de stos corresponden a calles de la ciudad donde se sigue el juicio 316 317 3. EFECTOS DE LA PRESENTACION DE LA LISTA DE TESTIGOS Debemos hacer presente que no existe limitacin en cuanto al nmero de los testigos que pueden incluirse en la lista, puesto que ella se establece slo respecto a los testigos que efectivamente la parte presentar a declarar en el proceso. En todo caso, slo pueden declarar las personas sealadas en la lista de testigos de acuerdo a lo establecido en el inciso segundo del art.372 del C.P.C.. En consecuencia, si no se presenta la lista de testigos no habr prueba testimonial en el proceso.318 4. ANTE QUIEN SE PRESENTA LA LISTA DE TESTIGOS Y TRIBUNAL ANTE EL CUAL DECLARAN La lista de testigos debe presentarse ante el tribunal que conoce de la causa y normalmente ante ese mismo tribunal declaran los testigos.

Corte de Apelaciones de Valdivia 18. 5. 1924. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 24. Sec. 2. Pg. 11 Corte Suprema3. 3. 1928. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 26. Sec. 1. Pg. 89 Corte de Apelaciones de Santiago. 8. 9. 1927 G. 1927. 2 sem. N* 191. Pg. 778 316 Corte de Apelaciones de La Serena 23. . 12. 1919. G. 1919. 2 sem. N* 161. Pg. 703. 317 En el proceso penal, nos remitimos a lo sealado en el punto anterior. 318 En materia penal, para que las partes puedan rendir prueba testimonial dentro del perodo probatorio del Plenario Criminal es menester que acompaen la lista de testigos en los escritos que conforman el perodo de discusin.(Arts 429 y 450 del C.P.P.). Existe dos excepciones a esta regla general en el art.372 del C.P.C. 1. El tribunal puede admitir a otros testigos no contemplados en la lista en casos muy calificados y siempre que jure la parte que confeccion la lista que no tuvo conocimiento de ellos al momento de su presentacin. 2. Tambin pueden deponer testigos no contemplados en la lista si las partes se ponen de acuerdo en ello. La oportunidad y la forma de presentar la lista de testigos varia segn el tipo de procedimiento. En el nuevo proceso penal, los hechos y los testigos que en definitiva declararan en el juicio oral se determinan por el juez de garanta en el auto de apertura del juicio oral, luego de hacer escuchado a las partes, y haber podido ejercer las facultades de exclusin de prueba contempladas en el artculo 276 y considerar las convenciones probatorias que pudieren haber convenido las partes. ( art 275).
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253 Si han de declarar testigos que residen fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa, se practicar su examen por el tribunal que corresponda, a quien se remitir copia de los puntos de prueba fijados. El examen se practicar segn las reglas generales, pudiendo las partes hacerse representar por encargados en conformidad al artculo 73.(Art.371 del C.P.C.) Al respecto, cabe formular las siguientes observaciones: a. La residencia del testigo es la que determina cual es el tribunal al que deber remitirse el exhorto para su examen. No obstante, no existe inconveniente para que la parte que presente al testigo lo haga ante el tribunal que conoce de la causa y omita la tramitacin del exhorto. b. En el exhorto debera contemplarse no slo la solicitud y la resolucin que da lugar a l, sino que tambin fotocopia autorizada de los principales escritos del perodo de discusin, de la resolucin que recibe la causa a prueba, de la lista de testigos y de la minuta de puntos de prueba, porque ello le permitir resolver al tribunal exhortado con los antecedentes suficientes cualquiera incidencia que se presente durante la rendicin de la prueba testimonial. c. An cuando no es necesario de acuerdo a lo previsto en el inciso final del art.71 del C.P.C., sera conveniente que en el exhorto se estableciera expresamente la facultad para el tribunal exhortado de fijar la o las audiencias en las cuales se rendir la prueba testimonial. d. Se ha resuelto que para la validez de las diligencias probatorias ante el juez exhortado, la ley slo exige que se practiquen previo decreto del juez exhortante notificado a las partes, de suerte que stas deben apersonarse ante el tribunal exhortado de un modo expreso y de esa manera proceder a su respecto la notificacin de las resoluciones que se dicten por ste. 319 No obstante, excepcionalmente en las querellas posesorias no procede el interrogatorio por exhorto de los testigos, puesto que no se podr en ningn caso hacer el examen de los testigos por otro tribunal que el que conozca la querella.(Arts 559 y 568 C.P.C.) 320 5. MINUTA DE PUNTOS DE PRUEBA

Corte Suprema Queja. 7. 6. 1983. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 80. Sec. 1 Pg. 38 En materia penal, se refieren a la situacin de los testigos que residen en un lugar distinto de aquel en que tiene su territorio el tribunal que instruye el proceso o que se encuentren en el extranjero los artculos 198 y 199 del Cdigo de Procedimiento Penal. Excepcionalmente, pero tratndose de testigos que residen en nuestro territorio, pero en un lugar distinto al del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del proceso penal, no se contempla su interrogatorio a travs de exhorto, sino que "si el juez de la causa estima necesario or por s mismo al testigo para la comprobacin del delito, el reconocimiento de la persona del delincuente o para otro objeto igualmente importante, puede ordenar por auto motivado que el testigo comparezca ante l." (Art. 198 inc.2 del C.P.P.) En el nuevo proceso penal, rige el principio de la oralidad, publicidad, inmediacin y de la sana critica, por lo que los testigos deben ser interrogados por el juez de garanta y el tribunal oral competente, sin que sea admisible la rendicin de prueba testimonial por exhorto, con la excepcin de los testigos residentes en el extranjero, quienes pueden ser interrogados en el lugar en que se encuentren durante la investigacin conforme a lo previsto en el art.192 del N.C.P.C., pudiendo el registro de esa declaracin ser leda en el juicio oral( art 331 letra a) .Creemos que dentro de esta excepcin se encuentran tambin los chilenos y extranjeros que gozaren en el pas de inmunidad diplomtica, en conformidad a los tratados vigentes sobre la materia, dado que ellos declaran por medio de informe y en forma voluntaria conforme a lo previsto en los arts 300 letra c) y 301 inciso final.
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254 La resolucin que recibe la causa a prueba fija los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, teniendo las partes la posibilidad de desglosarlo en puntos de prueba sobre los que se rendir la prueba testimonial.321 6. SANCION POR LA NO PRESENTACION DE LA MINUTA Esta materia ha suscitado discusiones por cuanto si la no presentacin de la lista de testigos acarrea la no rendicin de la prueba testimonial, y siendo iguales las normas que se refieren a la presentacin de la lista de testigos y minuta de puntos de prueba (art.320 del C.P.C. inc. final) la sancin debiera ser la no rendicin de la prueba testimonial. Sin embargo, la Jurisprudencia en este ltimo tiempo ha declarado que la sancin por la no presentacin de la Minuta de puntos de prueba es que los testigos declaran sobre los hechos que fija la resolucin que recibe la causa a prueba, sin desglosarlo en puntos.322

L. AUDIENCIA EN QUE SE RINDE LA PRUEBA TESTIMONIAL


Es indispensable que las partes sepan cuando debe rendirse la prueba testimonial, debiendo para ello el Tribunal fijar da y hora para la realizacin de las audiencias destinadas al efecto. El art.369 del C.P.C. establece que "el tribunal, atendido el nmero de testigos y el de los puntos de prueba, sealar una o mas audiencias para el examen de los que se encuentren dentro del departamento, hoy su territorio jurisdiccional, pese a no haberse actualizado su texto por la Ley 18.969. La audiencia para recibir la prueba testimonial se puede fijar sealando, el da y la hora, en la misma resolucin que recibe la causa a prueba o en una resolucin posterior. Si se procede a travs del exhorto es el Tribunal exhortado el que fijara el da y hora para la rendicin de la prueba testimonial. En todo caso, nuestra Jurisprudencia ha sealado que "la designacin de da y hora para el examen de los testigos es un trmite esencial y de ella debe darse conocimiento oportuno a las partes para que puedan ejercer las acciones inherentes a la defensa de sus derechos.323; y que "las declaraciones de los testigos presentados en das distintos de los sealados como audiencias especiales al efecto, carecen de mrito probatorio aunque se hayan rendido dentro del trmino probatorio.324

321 En materia penal, la minuta de interrogatorio se debe comprender en los escritos que configuran el perodo de discusin en el Plenario Criminal (Arts.429 y 450 del C.P.P.), teniendo presente en todo caso que los hechos sobre los cuales deben deponer los testigos son los que se mencionan en el artculo 466 del Cdigo de Procedimiento Penal.. En el sumario Criminal no es menester acompaar minuta de interrogatorio para que depongan los testigos, puesto que ellos son interrogados por el juez de acuerdo a lo previsto en el artculo 193 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, estimamos que la presentacin de la minuta sobre los puntos en que va a recaer la declaracin de los testigos adems de la lista de testigos que debe presentarse por el Fiscal, el querellante, el actor civil y el acusado en la forma y oportunidad establecida en la ley es un requisito esencial, atendido a que el juez de garanta debe efectuar un control no slo sobre la oportunidad, sino que adems sobre la pertinencia, utilidad y licitud de la prueba ofrecida por las partes, el que se manifiesta en el pronunciamiento del auto de apertura del juicio oral. ( arts 259, 261, 60, 263, 276, y 277 letras d) y ,e) y f). 322 En el nuevo proceso penal, puede consultarse la letra precendente. 323 Corte de Apelaciones de Talca. 7. 7. 1911. G. 1911. 2 Sem. N* 672. Pg. 1119 324 Corte de Apelaciones de Talca. 17. 10. 1910. G. 1910. 2 sem. N987. Pg. 970

255 Si las partes no tiene seguridad que los testigos concurran a declarar es conveniente asegurar la comparecencia del testigo, lo que se logra a travs de la citacin judicial que para estos efectos tiene extraordinaria importancia, puesto que si no comparece el testigo citado judicialmente estamos frente a un caso de impedimento de prueba testimonial, lo que autoriza solicitar para su rendicin un termino probatorio especial. Esta es una forma indirecta de vencer la fatalidad de termino probatorio ordinario para rendir la prueba testimonial. Si el testigo no es citado judicialmente y no comparece, se ha estimado que ello no constituye un impedimento para los efectos de solicitar un termino especial de prueba. El art.380 del C.P.C. reglamenta la citacin judicial: 1. Puede solicitarse la citacin judicial del testigo al presentarse la lista de testigos o con posterioridad, pero hasta antes de la Audiencia de Prueba. 2. El Tribunal debe decretar siempre la citacin judicial. 3. El citado judicialmente que no comparezca puede ser arrestado, e incluso mantenerse el arresto hasta que no preste declaracin sin motivo justificado.(art 380 C.P.C.) 4. Respecto del citado que no comparece puede llegar a tipificarse el delito de no colaboracin con la justicia.325

M. SISTEMAS DE DECLARACION
Para los efectos de prestar declaracin los testigos se conocen los siguientes sistemas: 1. Sistema de la Libre expresin, en el cual los testigos pueden declarar libremente todo lo que saben respecto de los hechos. 2. Sistema de la Declaracin dirigida, en el cual los testigos declaran al tenor de las preguntas que les son formuladas por el tribunal o las partes. 3. Sistema eclctico o mixto, en el cual los testigos declaran libremente todo lo que saben sobre los hechos, y luego son interrogados por el tribunal y las partes. En el procedimiento civil se aplica el sistema de la declaracin dirigida, puesto que los testigos no deponen libremente sobre lo que ellos conocen, sino que deben limitarse a

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En materia penal, la forma de citacin de los testigos aparece regulada en los artculos 194 a 197 del Cdigo de Procedimiento Penal. En el Plenario Criminal, el juez debe en la resolucin que recibe la causa a prueba fijar una o ms audiencias dentro del probatorio para recibir las declaraciones de las partes, de testigos o peritos. Las partes del juicio deben ser notificadas con un da de anticipacin a lo menos, para que por s o por medio de procurador puedan concurrir al acto.(Art. 453 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, el artculo 33 del NCPP seala que se har saber a los citados el tribunal ante el cual debieren comparecer, su domicilio, la fecha y hora de la audiencia, la identificacin del proceso de que se tratare y el motivo de su comparecencia. Tratndose de los testigos citados al juicio oral, la determinacin del da en el cual deben concurrir fluye de lo dispuesto en el art. 281 del NCPP, correspondindole al los funcionarios auxiliares del tribunal oral ( Oficiales de Administracin de causas) efectuar la citacin directamente, a travs de terceros autorizados o mediante exhorto ( Arts. 24 y sgtes).

256 dar respuesta a las preguntas que les formulan el juez y las partes.(Arts.365 a 367 del C.P.C.)326

N. MATERIALIZACION DE LA PRUEBA TESTIMONIAL


Para la materializacin de la prueba testimonial se deben seguir los siguientes trmites: 1. Contratacin del Receptor para que actu como Ministro de Fe. De acuerdo al art.390 del COT corresponde a los Receptores actuar como ministro de fe en los juicios civiles en la recepcin de la prueba testimonial y en la diligencia de absolucin de posiciones. En el evento que no pueda contactarse a ningn Receptor para que acte como ministro de fe en la recepcin de la prueba testimonial, es posible solicitarle al tribunal que designe a un empleado de la secretara de ste para que actu como receptor ad-hoc. Sin embargo, debemos advertir que esta facultad no la poseen los juzgados de letras dependientes de la Corte de Apelaciones de Santiago a partir de la dictacin de la ley 18.969.(Art.392 COT). Finalmente, es necesario dejar establecido que el Secretario del tribunal no tiene intervencin alguna respecto de la diligencia de la prueba testimonial y jams puede suplir al Receptor respecto de las funciones que la ley le ha asignado al respecto. En virtud de ello, se ha declarado que "carecen de eficacia probatoria las declaraciones de los testigos si el acta lleva la firma del secretario del tribunal y no la de la receptora que acto en la diligencia. La circunstancia de no haberse pedido que fuera declarada judicialmente nula la prueba, no es bice para que as lo decida la sentencia al ponderar los hechos probatorios.327 328 2. Juramento.

326 En el procedimiento penal antiguo , durante la fase de Sumario Criminal se aplica el sistema eclctico o mixto conforme a lo previsto en el artculo 208 del C.P.P., y respecto de los testigos de referencia se aplica el sistema de declaracin dirigida conforme a lo establecido en el artculo 209 del C.P.P.. En el Plenario Criminal, se aplica el sistema de la declaracin dirigida para el interrogatorio de los testigos conforme a lo previsto en los artculos 465 y 466 del Cdigo de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, respecto de las declaraciones que se prestan ante los Fiscales no se contempla ninguna regulacin en cuanto a la forma en que debe efectuarse el interrogatorio de los testigos, dado el carcter administrativo de ella y por no revestir dichos testimonios valor probatorio para el juicio oral. En el juicio oral o en la prueba anticipada ante el juez de garanta, respecto del interrogatorio que se efecta de los testigos, se aplica el sistema de la declaracin dirigida conforme a lo previsto en el artculo 329 inciso tercero del NCPP, segn el cual la declaracin de los testigos se sujetar al interrogatorio de las partes . En cambio, respecto del interrogatorio que se efecta de los peritos en el juicio oral o en la prueba anticipada ante el juez de garanta, se aplica el sistema de la declaracin eclctico o mixto conforme a lo previsto en el artculo 329 inciso tercero del NCPP, segn el cual los peritos debern exponer brevemente el contenido y las conclusiones de su informe, y a continuacin se autorizar que sean interrogados por las partes!. 327 Corte de Apelaciones de Concepcin. 31. 7. 1959. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 56. Sec. 2. Pg. 55 328 En el antiguo proceso penal, en materia de prueba testimonial no le cabe intervencin al Receptor, puesto que en ella debe intervenir como Ministro de Fe el secretario del tribunal conforme a lo previsto en el inciso final del artculo 216 del Cdigo de Procedimiento Penal. En el nuevo proceso penal, respecto de la declaracin de los testigos y peritos tampoco le cabe intervencin al Receptor y menos al Secretario dado que no se contempla su existencia en la estructura de los nuevos tribunales penales. Sin perjuicio de ello, de las declaraciones que presten los testigos ante el Ministerio Pblico y la Polica debe dejarse un registro, el cual no debe ser integro sino que debe contener una breve relacin de los resultados de la diligencia ( ( arts 227 y 228 del NCPP). En cambio, respecto de la declaracin de testigos y peritos ante el tribunal o de una prueba anticipada rendida ante el juez de garanta debe dejarse un registro integro por cualquier medio que asegure fidelidad ( art. 41 NCPP) y ello es de responsabilidad del funcionario del tribunal a quien le corresponda la funcin de administracin de causas ( art 25 N 4 C.O.T.).

257 Antes de examinar a cada testigo, se le har prestar juramento al tenor de acuerdo a la formula establecida en el artculo Art.363 del C.P.C. Es esencial el juramento para la declaracin de testigos, salvo el caso del art.357 N1 que se refiere a la posibilidad de declaracin de menores de 14 aos que tengan discernimiento suficiente. La omisin del juramento genera la nulidad de la testimonial rendida sin ste. Al efecto, se ha declarado que no vale como prueba testimonial la declaracin de un cura prroco, prestada en informe, sin expresar que lo hace bajo fe de juramento. 329 330 3. Orden y medidas que deber adoptar el tribunal para que declaren los testigos. Los testigos de cada parte son interrogados separada y sucesivamente, declarando primero los del demandante; sin que puedan presenciar unos las declaraciones de los otros. El tribunal debe adoptar las medidas conducentes para evitar que los testigos que vayan declarando puedan comunicarse con los que no hayan prestado declaracin.(Art.364 del C.P.C). La Jurisprudencia ha declarado que "el orden establecido por esta disposicin no significa en manera alguna, que no habiendo podido presentar el demandante sus testigos a una sesin de prueba determinada en que slo han declarado los del demandado, quede aquel privado del derecho de rendirla ms tarde, dentro del trmino probatorio. 331 Adems, el tribunal procurar tambin, en cuanto sea posible, que todos los testigos de la misma parte sean examinados en la misma audiencia.(Art 369 inc 2) En todo caso, la declaracin constituye un solo acto que no puede interrumpirse sino por causas graves y urgentes.(Art.368 C.P.C).332
329 330

Corte de Apelaciones de Valpo. 31. 3. 1915. G. 1915. 1 sem. Sem. N297. Pg. 731. En materia penal, se refiere al juramento el artculo 203 del C.P.P., y a la advertencia de ser veraz el artculo 204 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, los testigos declaran ante el Ministerio Pblico sin rendir juramento. Al efecto, dispone expresamente la parte final del inciso 1 del art. 190 del NCPP que el fiscal no podr exigir del testigo el juramento o promesa previstos en el artculo 306. En cambio, conforme a lo previsto en el art. 306 del NCPP, los testigos que declaran ante el juez de garanta en una prueba anticipada o ante el tribunal oral deben hacerlo bajo juramento o promesa de decir verdad, salvo que se trate de menores de 18 aos o de personas de quienes el tribunal sospechare que pudieren haber tomado parte en los hechos investigados, dejndose constancia de esa circunstancia en el registro. Adems, el tribunal puede si lo estimare necesario, instruir al testigo acerca del sentido del juramento o promesa y de su obligacin de ser veraz, as como de las penas con las cuales la ley castiga el delito de falso testimonio en causa criminal. 331 Corte de Apelaciones de Concepcin. 16. 12. 1940. G. 1940. 2 sem. Sent. N 145. Pg. 163. 332 En el procedimiento penal, se establece que en el Sumario Criminal los testigos sern interrogados en forma separada y secreta por el juez en presencia del secretario conforme a lo previsto en el artculo 205 , y en cuanto al orden nos seala el legislador que comenzar el examen por aquellos a quienes se presuma sabedores del hecho, entre los que debe contarse el ofendido, las personas de su familia y aquellas que dieron parte del delito conforme a lo previsto en el artculo 206 de ese cuerpo legal. En el Plenario Criminal, el legislador nos seala que "las diferentes actuaciones de prueba se practicarn en audiencia pblica, excepto cuando la publicidad fuere peligrosa para las buenas costumbres, lo cual declarar en auto especial el juez de la causa. Los jueces durante el Plenario cuidarn de sealar horas diversas para recibir la prueba en cada causa."(art 454 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, dentro del juicio oral, los testigos son interrogados luego de efectuada la presentacin de la acusacin, demanda civil si la hubiere y la defensa del acusado. En primer lugar, se debe rendir la prueba de la parte acusadora, determinando ella en el orden que rendir las diversas pruebas y de acuerdo con dicho orden determinado por ella, la oportunidad en que presentar a cada testigo. Una vez terminada la rendicin de esa prueba, le corresponder el derecho a la parte acusada en la misma forma respecto del orden de presentacin de sus pruebas y oportunidad para presentar a los diversos testigos.(Art. 328 del NCPP). Debemos tener presente que la audiencia del juicio oral conforme a sus principios generales debe ser continua ( art 282), no

258

4. Forma de prestarse la declaracin por los testigos. En primer lugar, es necesario hacer presente que de acuerdo la ley los testigos sern interrogados por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto (Art.365 C.P.C.). En la prctica, el juez generalmente no procede a interrogar al testigo, sino que las preguntas se las formula al testigo el Receptor de acuerdo a la minuta de puntos de prueba o de la resolucin que recibe la causa a prueba si no existiere aquella. En segundo lugar, es menester dejar constancia que los testigos deben responder de una manera clara y precisa a las preguntas que se les hagan, expresando la causa por qu afirman los hechos aseverados. No se les permitir llevar escrita su declaracin.(Art 367). Si el testigo no supiere el idioma castellano, ser examinado por medio de un intrprete mayor de dieciocho aos, quien prometer bajo juramento desempear bien y fielmente el cargo. Por conducto del intrprete se interrogar al testigo y se recibirn sus contestaciones, las cuales sern consignadas en el idioma del testigo, si ste no entendiere absolutamente el castellano. En tal caso, se pondr al pie de la declaracin la traduccin que de ella haga el intrprete. Si el testigo fuere sordo, las preguntas le sern dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dar por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declaracin del testigo ser recibida por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con l por medio de la lengua de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarn previamente el juramento de que trata el inciso primero."(Art.382).333 Si el testigo fuere sordo, las preguntas le sern dirigidas por escrito; y si fuere mudo, dar por escrito sus contestaciones. Si no fuere posible proceder de esta manera, la declracin del testigo ser recibida por intermedio de una o ms personas que puedan entenderse con l por medio de la lengua
interrumpida en cuanto a la presencia de los jueces del tribunal oral para que rija la inmediacin ( art. 283), pblica ( art.289) y oral ( art. 291), debiendo resolverse inmediatamente dentro de ella en ella todos los incidentes que se promuevan , sin que las resoluciones que se pronuncien respecto de ellos sean susceptibles de recurso alguno.( art. 290) Estimamos que la ausencia de un testigo legalmente citado puede dar origen a que se solicite que se tenga por evacuada la declaracin del testigo si se dieren los requisitos conforme a la lectura de registro contemplada en el art. 331 o a la suspensin del juicio oral conforme a lo previsto en el artculo 283 del NCPP, debiendo en tal caso aplicarse respecto del testigo las medidas de apremio contempladas en el art.299 para asegurar su asistencia en la fecha para la cual se ha fijado su continuacin. Finalmente, el tribunal oral debe adoptar las medidas para que asegurarse que antes de declarar, los peritos y los testigos no puedan comunicarse entre s, ni ver, or ni ser informados de lo que ocurriere en la audiencia.( art. 329 inc,. final).En la practica, se autoriza a los testigos que han declarado a retirarse del tribunal como tambin ocurre en materia civil , lo que estimamos que puede efectuarse slo si no hubiere oposicin de las partes, porque con esa medida se podra estar impidiendo que ellas puedan realizar un nuevo interrogatorio de los testigos que ya hubieren declarado en la audiencia conforme a lo previsto en el penltimo inciso del art. 329 del NCPP.
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Modificado por la Ley 19.904

259 de seas, por signos, o que comprendan a los sordos o sordomudos. Estas personas prestarn previamente juramento de desempear bien y fielmente el cargo. En tercer lugar, es menester advertir que antes de comenzar a prestar el testigo su declaracin acerca de los hechos, la parte que no presenta al testigo tienen el derecho de formularle a ste por conducto del juez, en la practica el Receptor, las preguntas de tacha, esto es, aquellas que versan sobre los datos necesarios para establecer si concurren causales que inhabiliten al testigo.(Art.366) Concluidas las preguntas de tacha, la parte que no presenta al testigo debe proceder a formular la tacha pertinente, puesto que si no lo hace precluir su derecho de hacer valer la inhabilidad con posterioridad. De la tacha formulada se conferir traslado a la parte que presenta al testigo. Esta puede adoptar dos actitudes: Pedir que se omita la declaracin del testigo y que se reemplace por la de otro testigo hbil si lo hubiere que figure en la nmina respectiva (Art.374 C.P.C.) o solicitar el rechazo de la tacha formulada, la que no impedir el examen del testigo tachado y ser resuelta en la sentencia definitiva. Slo en caso de tratarse de una tacha fundada en una inhabilidad absoluta notoria, podr el tribunal repeler de oficio la declaracin del testigo.(Arts 375 y 379 C.P.C.). En cuarto lugar, concluidas las preguntas de tacha, se haya formulado sta o no, se procede a interrogar al testigo acerca de los hechos de la causa. Comienza el interrogatorio del testigo con las preguntas que le formula el juez (en la practica, el Receptor) sobre los puntos de prueba que se hubieren fijado, pudiendo exigir tambin a los testigos que rectifiquen, esclarezcan o precisen las aseveraciones hechas. (Art.365 C.P.C.) Luego, viene el derecho para la parte que presenta al testigo de repreguntarlo, esto es, tiene derecho a dirigir, por conducto del juez (en la practica, el Receptor), las preguntas pertinentes para que el testigo aclare, complemente, rectifique, esclarezca o precise los hechos sobre los cuales se invoca su testimonio. Terminadas las repreguntas, nace el derecho para la parte que no presenta al testigo, para los efectos de formular las contrainterrogaciones por conducto del juez.(art.366 C.P.C.) Nuestra Jurisprudencia ha establecido que es un trmite esencial para la validez de la prueba testimonial reconocer a las partes el derecho para formular las repreguntas y contrainterrogaciones, puesto que se ha declarado "nula la testifical rendida sin haberse aceptado las contrainterrogaciones propuestas por el demandado civil, ya que de otra manera se producira su indefensin. Se repone el procedimiento al estado de llevarse a efecto nuevamente la prueba decretada con intervencin de la contraparte, quien podr hacer uso de todos los derechos que le concede la ley. Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas que formula el tribunal o la contraria por conducto de ste al testigo por no ser ellas procedentes; esto es, no encuadrarse dentro de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos de la causa

260 respecto de los cuales se ha presentado a declarar al testigo, o por tratarse de preguntas inductivas, porque en este caso en que el testigo se limita a afirmar o negar lo que se le seala en la pregunta no es el quien est declarando, sino que la parte a travs suyo. De la oposicin a la formulacin de la pregunta se da traslado a la otra parte, y en caso de desacuerdo respecto a su formulacin, resolver el tribunal. La resolucin que se pronuncia por el tribunal es apelable en el slo efecto devolutivo.(Art.366 inc.2). A esta oposicin a la formulacin de una pregunta se le da la tramitacin de un incidente, por lo que si en la audiencia se perdieren dos o mas incidentes por una parte se podra aplicar lo previsto en el art.88 del C.P.C. Finalmente, de todo lo obrado en la diligencia testifical se debe levantar un acta de acuerdo a lo establecido en el art.370 del C.P.C., el cual prescribe al efecto: "Las declaraciones se consignarn por escrito, conservndose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas al menor nmero posible de palabras. Despus de ledas por el Receptor en alta voz y ratificadas por el testigo, sern firmadas por el juez, el declarante, si sabe, y las partes, si tambin saben y se hallan presentes, autorizndolas un receptor, que servir tambin como actuario en las incidencias que ocurran durante la diligencia de prueba. Al respecto, se ha declarado por la Jurisprudencia que "carece de todo mrito probatorio la declaracin de los testigos que no sea autorizada por el receptor que debe actuar en la sesin de prueba, siendo ineficaz la autorizacin del secretario u otro ministro de fe. 334 335 336 . Con ello se da cabal aplicacin al art.61 inc. final del C.P.C., el cual prescribe que la autorizacin del funcionario a quien corresponde dar fe o certificado del acto es esencial para la validez de la actuacin.337
Corte de Apelaciones de Concepcin. 4. 3. 1907. G. 1907. 1er sem. N72. Pg. 163 Corte de Apelaciones de Talca. 2. 1. 1909. y 19. 6. 1909 G. 1909 Sent. Nos. 36 y 408. Pgs. 76 y 662 Corte de Apelaciones de Santiago. 15. 5. 1923. G. 1923. 1 sem. Sent. N81 Pg. 525 337 En el nuevo proceso penal, debemos tener presente, en primer lugar que los testigos no son interrogados primeramente por el juez, y si el tribunal es colegiado, por uno de sus ministros a presencia de las partes y de sus abogados, si concurren al acto como ocurre en materia civil. El juez presidente de sala del tribunal oral se debe limitar a identificar al perito o testigo y ordenar que preste juramento o promesa de decir verdad. El 307 dispone que la declaracin del testigo comenzar por el sealamiento de los antecedentes relativos a su persona, en especial sus nombres y apellidos, edad, lugar de nacimiento, estado, profesin, industria o empleo y residencia o domicilio, todo ello sin perjuicio de las excepciones contenidas en leyes especiales. Si existiere motivo para temer que la indicacin pblica de su domicilio pudiere implicar peligro para el testigo u otra persona, el presidente de la sala o el juez, en su caso, podr autorizar al testigo a no responder a dicha pregunta durante la audiencia. Luego de identificado el testigo y prestado el juramento, el testigo o perito debe sujetarse al interrogatorio de las partes, siendo efectuado en primer lugar por la que lo hubiere presentado y luego por las restantes. Luego de efectuado el interrogatorio del testigo por las partes, los miembros del tribunal oral pueden formular preguntas al testigo o perito con el fin de aclarar sus dichos.(art. 329 ). Excepcionalmente, el testigo menor de edad slo ser interrogado por el presidente de la sala, debiendo los intervinientes dirigir las preguntas por su intermedio.( art. 310) En segundo lugar, es menester advertir que no se contempla en el nuevo proceso penal que en forma previa a la declaracin del testigo se le formulen preguntas de tachas, por la sencilla razn de que este proceso no existen testigos inhbiles. ( art. 309) Sin perjuicio de ello, los intervinientes podrn dirigir al testigo, preguntas tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguno de los intervinientes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de idoneidad.( art. 309). Estas preguntas que forman parte del interrogatorio del testigo, y pueden efectuarse dentro de ste en la oportunidad que la parte estime pertinente. Las declaraciones que formula el testigo sobre esta materia son de gran relevancia, dado que deben ser consideradas por el tribunal para asignarle valor a su declaracin conforme al sistema de la sana crtica. Las partes pueden formular al testigo o perito libremente las preguntas que estimen pertinentes, pudiendo durante el curso de su declaracin exhibirle los documentos y objetos que constituyan evidencia para que los reconozcan o se refieran al conocimiento de ellos ( art. 333) Las partes no pueden formular al testigo las siguientes preguntas: a.- Preguntas engaosas, destinadas a coaccionarlo ilegtimamente o en trminos poco claros para ellos.( art,330 inc. 3). b.- Preguntas impertinentes o reiterativas. Adems, estimamos que no cabe formularle al testigo preguntas impertinentes, esto es, que no digan relacin con los hechos del juicio, o reiterativas, porque ellas no seran tiles y podran considerarse adems dilatorias respecto al desarrollo de la audiencia, principios que se encuentran claramente consagrados en el art. 276 como pruebas que deben ser excluidas del juicio oral.
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E. Nmero de testigos que puede presentar a declarar cada parte. El Cdigo de Procedimiento Civil reglamenta el nmero de testigos que debe presentar a declarar cada parte respecto de cada hecho que debe acreditarse. Se puede presentar hasta seis testigos sobre cada uno de los hechos que deben acreditarse.(Art 372 inc.1)
c.- Preguntas inductivas. Al efecto prev el art. 330 en su inciso 1, que en sus interrogatorios, las partes que hubieren presentado a un testigo o perito no podrn formular sus preguntas de tal manera que ellas sugirieren la respuesta. De acuerdo con ese precepto, debemos entender por pregunta inductiva aquella que se formula de tal manera que sugiere la respuesta al testigo. Por otra parte, debe tenerse presente que la prohibicin de formular preguntas inductivas de acuerdo con el texto del precepto solo se ha contemplado respecto de la parte que presenta al testigo, pero no respecto de la otra parte que lo contrainterroga. Al respecto se ha sealado que los testimonios y los peritajes nunca son neutrales y, de hecho, son presentados por la parte precisamente porque ellos apoyan su versin de los hechos. Siendo as, el artculo 330 prohbe que la parte que presenta al testigo o perito les dirija preguntas sugestivas ( aquellas que contienen su propia respuesta), pues en ese caso stos no estaran sino dejndose guiar por el abogado que los present y a favor de cuya parte vienen a declarar. El contrainterrogatorio, en cambio, opera sobre una lgica completamente distinta: los peritos y testigos ya han declarado frente al tribunal su versin y esa versin apoya a la contraparte ( por eso la contraparte los ha convocado al juicio). Lo que el juicio requiere del contraexaminador, entonces, es que ste sea capaz de extraer de estos testigos toda aquella informacin, versiones, detalles y matices que ellos no han aportado en el juicio deliberadamente o por un mero sesgo o desidia- y que podran perjudicar el caso de la parte por quien han venido a declarar. Si el contraexaminador hace eso, habr puesto a los jueces en mejores condiciones para evaluar dicha informacin. Esta es la razn por la cual en el contrainterrogatorio las preguntas sugestivas, lejos de estar prohibidas, son el instrumento por excelencia del contraexaminador. Se trata en ese caso de testigos hostiles, que siempre estarn dispuestos a desmentir o relativizar la informacin que ste les sugiere. Ntese, entonces, que de acuerdo con el inciso 1 del artculo 330 las preguntas sugestivas estn prohibidas solo en el interrogatorio directo - el que realiza la parte que presenta al testigo o perito pero no en el contrainterrogatorio. Con este fin la redaccin final fue deliberadamente modificada respecto del artculo 364 del proyecto aprobado por la Cmara de diputados. Dicha norma no distingua, prohibiendo las preguntas sugestivas en ambos momentos.337 d.- Las preguntas que se basen en la lectura de registros de diligencias sobre declaraciones anteriores para confrontarlas con los dichos del testigo en la audiencia de juicio oral solo pueden efectuarse luego de terminado el interrogatorio. El artculo 332 del NCPP, dispone que slo una vez que el acusado o el testigo hubieren prestado declaracin, se podr leer en el interrogatorio parte o partes de sus declaraciones anteriores prestadas ante el fiscal o el juez de garanta, cuando fuere necesario para ayudar la memoria del respectivo acusado o testigo, para demostrar o superar contradicciones o para solicitar las aclaraciones pertinentes. Con los mismos objetivos, se podr leer durante la declaracin de un perito partes del informe que l hubiere elaborado. Debemos hacer presente que conforme al inciso segundo del artculo 334, no se podrn utilizar dichos registros para efectuar la pregunta de confrontacin si en stos se dieren cuenta de actuaciones o diligencias declaradas nulas, o en cuya obtencin se hubieren vulnerado garantas fundamentales. e.- Preguntas que digan relacin con una suspensin condicional del procedimiento, acuerdo reparatorio o procedimiento abreviado. El artculo 335 del NCPP, dispone que no se podr invocar, dar lectura ni incorporar como medio de prueba al juicio oral ningn antecedente que dijere relacin con la proposicin, discusin, aceptacin, procedencia, rechazo o revocacin de una suspensin condicional del procedimiento, de un acuerdo reparatorio o de la tramitacin de un procedimiento abreviado. Atendida la amplitud de esta prohibicin, entendemos que no sera procedente formular a los testigos, peritos o acusado ninguna pregunta sobre estas materias. Las partes tienen el derecho de oponerse a las preguntas que formula la otra parte al testigo o perito por contemplarse ella dentro de alguno de los conceptos antes sealado. De esa objecin se le debe conferir traslado a la otra parte, debiendo el tribunal resolver el incidente de inmediato, a menos que la parte que hubiere formulado ante la objecin se allanare a retirarla o reformularla. De la oposicin a la formulacin de la pregunta se da traslado a la otra parte, y en caso de desacuerdo respecto a su formulacin, resolver el tribunal. La resolucin que se pronuncia por el tribunal no es susceptible de recurso alguno.(Art.290). En tercer lugar, es menester dejar constancia que los testigos deben responder de una manera clara, precisa, completa y fidedigna a las preguntas que se les hagan, sin ocultar hechos, circunstancias o elementos sobre lo que declaran ( art. 298) y debe dar razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas.(Art 309 inc. 2).Las respuestas de los testigos deben ser efectuadas en forma oral, salvo quienes no pudieren hablar o no lo supieren hacer en idioma castellano quienes intervendrn por escrito o por medio de intrpretes. ( art. 291) El testigo no puede sin justa causa negarse a contestar las preguntas, a menos de encontrarse en algunas de las situaciones de parentesco, secreto profesional o autoincriminacin ya analizadas( arts 302, 303 y 305), puesto que si as lo hiciere incurre en la comisin de un delito tipificado en el artculo 299 del NCPP. Si algn testigo no entiende o no habla castellano, ser examinado por medio de interprete, conforme a lo previsto en el art. 291 inc. 3 del NCPP. Finalmente, todo lo obrado en la diligencia testifical debe ser registrado en forma integra, por cualquier medio que ofrezca fidelidad conforme a lo previsto en el artculo 41, sin que se contemple como solemnidad un levantamiento de acta y la firma de esta por parte del testigo como ocurre en el procedimiento civil y en el antiguo proceso penal, demostrando el registro de juicio oral el modo en que se hubiere desarrollado la audiencia, la observancia de las formalidades previstas en ella, las personas que hubieren intervenido y los actos que se hubieren llevado a cabo. La omisin de formalidades del registro slo lo privar de valor cuando ellas no pudieren ser suplidas con certeza sobre la base de otros elementos contenidos en el mismo o de otros antecedentes confiables que dieren testimonio de lo ocurrido en la audiencia.(art. 42 NCPP).

262 La discusin se ha presentado si el nmero mximo de testigos se refiere a cada uno de los hechos sealados en la resolucin que recibe la causa a prueba o los hechos sealados en la minuta de prueba. Nosotros creemos que se refiere a los hechos que recibe la causa a prueba (372 inc. 1); pues cada vez que la ley ha querido referirse a la minuta de puntos de prueba lo ha hecho en forma expresa. Por otra parte, nuestra Jurisprudencia ha establecido que "habiendo declarado ms de seis testigos sobre cada punto de prueba, slo procede considerar las declaraciones de los seis que primero prestaron su declaracin. 338 339 Respecto de querellas posesorias se admite solo 4 testigos art.555, por cada uno de los hechos que deben acreditarse y el art.592 lo hace aplicable a los procedimientos especiales de arrendamiento.340

. LAS SUCESIVAS OPERACIONES MENTALES QUE CONFORMAN EL TESTIMONIO Y LAS PRINCIPALES CAUSAS DE ERROR EN ESTE.
El testimonio es un dato complejo, un producto psicolgico, que interesa analizar para comprobar si est formulado correctamente. De igual manera que, para juzgar con acierto de un acto, hay que colocarse mentalmente en la situacin de su autor, as tambin se necesita, para apreciar debidamente un testimonio, comenzar por imaginarse las condiciones en que se encontraba el testigo. FLORIAN recomienda al juez que recorra, en sentido inverso, el camino del testimonio, remontndose de sus manifestaciones externas a las fuentes psicolgicas ntimas de donde mana, para reconstruir el complicado procedimiento mediante el cual es percibido el acontecimiento exterior, rememorado despus y, finalmente, traducido en la deposicin testifical Sin entregarse a la psicologa pura, resulta indispensable conocer los principales elementos psicolgicos del testimonio, o las sucesivas operaciones mentales que lo forman. Se distinguen tres principales: la percepcin, la memoria y la deposicin. LA PERCEPCIN sensible de la cosa o del hecho, que tanto difiere segn los individuos y las condiciones en las cuales se encuentra. Los testigos se hallan generalmente en una condicin negativa desfavorable, muy distinta de la de un observador: su conocimiento se produce por casualidad, involuntariamente, sin preparacin y sin inters; en consecuencia, sin mucha atencin, y ello origina una percepcin ms o menos incompleta, fragmentaria y desvada. Mucho dependen las cualidades de la percepcin de las condiciones en las cuales se forma: condiciones subjetivas, en que el individuo se encuentra en relacin con el desarrollo del suceso (estado afectivo, inters,
338 339 340

Corte de Apelaciones de Valdivia. 12. 9. 1932. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 31. Sec. 2 Pg. 1 Corte de Apelaciones de Santiago. 28. 12. 1962. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 60 Sec. 1 Pg. 163 En el proceso penal, se contempla un lmite en cuanto al nmero de testigos slo en el Plenario Criminal, establecindose que cada parte podr presentar, durante el plenario, hasta seis testigos por cada uno de los hechos que le convengan.(Art. 458 del C.P.P.). En el nuevo proceso penal, no se contempla una limitacin numrica sino que finalista respecto del nmero de testigos que pueden declarar en el juicio oral, puesto que el juez de garanta en la audiencia de preparacin del juicio oral puede si estimare que la aprobacin en los mismos trminos en que hubieren sido ofrecidas las pruebas testimonial y documental producira efectos puramente dilatorios en el juicio oral, dispondr tambin que el respectivo interviniente reduzca el nmero de testigos o de documentos, cuando mediante ellos deseare acreditar unos mismos hechos o circunstancias que no guardaren pertinencia sustancial con la materia que se someter a conocimiento del tribunal de juicio oral en lo penal.( art. 276 inc. 2)

263 disposicin mental, etc.); condiciones objetivas, en las cuales el objeto, simple o complejo, se presenta (luz, distancia, movilidad, etc.). LA MEMORIA, complejo proceso que comprende varias operaciones: en primer lugar, la conservacin de las impresiones sensibles; despus, la reproduccin de los recuerdos, su evocacin y su localizacin en el tiempo. El objeto y el modo de percepcin influyen sobre el poder amnsico de conservacin y de evocacin. El reconocimiento de los recuerdos requiere un trabajo de seleccin, de coordinacin y de interpretacin, que difiere segn el sentido crtico y el poder de juicio interno de cada uno. La impulsividad y la falta de dominio se reflejan en el testimonio: tales causas hacen que las afirmaciones sean tan pronto oscuras y ambiguas como excesivamente tajantes y rgidas. LA DEPOSICIN, o comunicacin de los recuerdos a la autoridad encargada de recogerlos: operacin final, destinada a informar al juez, ya directa o indirectamente. Esta es la fase til que actualiza las precedentes; tambin es aquella de la que se han ocupado los juristas y cuyo procedimiento ha sido reglamentado en todas partes ante las diversas jurisdicciones, particularmente con la finalidad de asegurar la veracidad del testimonio. Segn FLORIAN prcticamente constituye el momento ms importante y, al mismo tiempo, ms delicado, donde nuevas dificultades se agregan a las de la percepcin exacta y evocacin fiel; la narracin debe alcanzar el fin prctico de expresar la percepcin, para que jueces y partes se adueen y se sirvan de ella segn los fines inmediatos del proceso" Se trata esencialmente de obtener del testigo el saber mximo, al mismo tiempo que lo ms exacto posible. En la deposicin intervienen dos factores principales: de una parte, la capacidad de expresar con mayor o menor claridad las percepciones reales recibidas; y, de otra, la voluntad de reproducirlas fiel y francamente. Esos factores varan segn las personas y de acuerdo con las condiciones de la deposicin. Como observa FLORIAN, la voluntad de recordar y de relatar los recuerdos no cabra obtenerla artificialmente; las amenazas penales resultan insuficientes, y la habilidad del juez posee poco poder contra los disimulos y los rodeos de la mala voluntad del testigo. Por otro lado, actualmente se sabe que el testimonio ms sincero puede encontrarse muy perturbado o falseado por las sugestiones u otras influencias extraas que han de evitarse en cuanto quepa. En funcin de esos diversos elementos o procesos debe ser apreciado el testimonio. El defecto de uno u otro resulta suficiente para viciar de alguna manera el resultado, salvo que el testigo no pueda aportar un correctivo. Ese examen analtico de las condiciones individuales se ve ayudado por la determinacin de las condiciones genricas en las cuales encuadre cada caso y que influyan sobre el valor del testimonio. Esas condiciones se refieren, unas, a la persona del testigo; otras, al objeto del testimonio. Las primeras, que WIGMORE llama rasgos humanos genricos, se refieren a la edad, al sexo, al estado mental, a la raza, a la condicin social, al carcter moral, etctera: elementos que permiten determinar la credibilidad personal del testigo segn el gnero al cual pertenezca; pero eso no puede ser ms que aproximado. Ambas condiciones dependen de la naturaleza del hecho atestiguado: ms o menos verosmil, ms o menos fcil de percibir y retener, segn las circunstancias de tiempo, lugar, rapidez, iluminacin y otras. Constituye todo un programa al que ha de pasrsele revista.

264 Cabe considerar una tercera clase de condiciones, intermedias entre las otras dos, y concernientes a las relaciones del testigo con el hecho y con los dems testigos. Desde ese punto de vista se determina si el testigo es independiente e imparcial; o si, por el contrario, est interesado material o moralmente en el asunto, o si solamente existe alguna solidaridad con una parte, si es amigo de ella o, al revs, hostil: constituyen elementos importantes de credibilidad. Pero eso se enlaza con las condiciones subjetivas o personales en lo relativo a las disposiciones afectivas del testigo (inters, pasin, simpata, espritu de solidaridad o de partido, etctera) y a su actitud de buena o de mala voluntad para declarar la verdad (sinceridad o disimulo). En semejante materia, resulta difcil establecer distinciones tajantes; lo esencial consiste en seguir un orden definido y claro. Otra clase de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho que haya de ser probado, segun que el testigo relate lo que l mismo ha percibido (testimonio directo, ex proprus sensibus); que manifieste, por el contrario, lo que otro le ha contado (testimonio indirecto o mediato, ex auditu alieno); o, simplemente, que exponga lo odo por rumor pblico, sin precisa indicacin de procedencia (fama comn). Solamente la primera clase de testimonio hace verdadera prueba; las otras no ofrecen sino aproximaciones ms o menos comprobables. La frase de LOYSEL contina siendo verdad: El rumor va por la villa, y en un moyo de creer, no hay manera cierta de saber. La fama general no puede aportar sino un complemento: tampoco est admitida sino a falta de otra prueba y en casos excepcionales o para simples informes de moralidad. Con razn se ha desconfiado siempre del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo denominaban testimonio ex credulitate, y no lo consideraban probatorio por s mismo, en oposicin al verdadero testimonio llamado ex scientia. Analizando el testimonio de odas (hear-say-testimony), WIGMORE lo encuentra reducible a una serie doble o mltiple de aserciones intermedias, que se remontan hasta una asercin basada sobre la percepcin sensible; ahora bien, la asercin de una persona ausente no resulta generalmente digna de fe, porque carecemos de datos sobre su credibilidad testimonial, de manera que nos vemos reducidos a fundar una inferencia sobre una ltima asercin por simple conjetura, cuando no por pura imaginacin. La prueba, si prueba es, resulta tanto menos segura cuanto ms complicada sea la serie testimonial y ms larga la hilera hasta alcanzar la fuente del conocimiento, nica base seria: los testimonios intermedios escapan a todo examen, y las posibilidades de error aumentan de uno en otro. As ha podido considerarse que esta clase de prueba no entraba dentro del verdadero testimonio. Constituye asimismo una antigua e importante regla del Derecho anglonorteamericano la de prohibir a los testigos repetir los rumores del vulgo (the rule against hearsay). Se enlaza estrechamente con el principio fundamental de la oralidad del testimonio, todava ms esencial en el Derecho, fiel al sistema de la libre apreciacin de las pruebas, ha virtud del interrogatorio de los testigos por las partes, que se estima el medio mejor para descubrir los errores testificales. Aceptando esa regla (the hearsay wle) en el amplio principio as sentado, aparte los detalles absurdos y pedantes"que la entorpecen en la prctica, WIGMORE la considera como la cumbre del sistema de prueba anglonorteamericano"y el triunfo de la armona entre los datos de la ciencia y las reglas empricas del procedimiento. El peligro de esta clase de testimonios se deja sentir menos con jueces ejercitados que ante el jurado. Sin desconocerlo, nuestro Derecho, fiel al sistema de la libre apreciacin de las pruebas, ha preferido remitirse a las luces y a la prudencia del juez, segn la frmula de la jurisprudencia. Verdad es que,

265 en la vida corriente y en la historia general, estamos obligados desde luego a escuchar los rumores; pero es a falta de cosa mejor y con reservas, en tanto la cuestin que constituye su objeto no sea sometida a discusin. Aunque, como toda prueba, el testimonio debe satisfacer el principio de no contradiccin, las cualidades lgicas presentan para l bastante menos importancia que para los indicios, y ninguna resulta suficiente para proporcionar un criterio de su veracidad. Y es que no se reduce a una operacin de raciocinio y, en consecuencia, no solamente est sujeto a un vicio de lgica, sino que puede ser voluntariamente falso, lo cual lo vicia en la base; y porque, adems, cada uno de los procesos en que se descompone (percepcin, atencin, conservacin de los recuerdos, evocacin, reconocimiento, expresin, etctera) es susceptible de error. Mientras la inferencia indiciaria, relativamente sencilla en cada hecho, se reconoce como justa si se apoya en una base slida y sigue un razonamiento correcto, no se ha recorrido sino parte del camino cuando se ha sometido la inferencia testimonial a un anlisis lgico. Falta por efectuar una completa apreciacin psicolgica del hecho testifical,tanto en la relacin con el testigo como con la deposicin. En ello, la relacin de verdad entre el espritu y la cosa es indirecta, por cuanto pasa por el testigo (primer sujeto) antes de llegar al juez (segundo sujeto): el problema esencial consiste precisamente en saber si el intermediario en cuestin (el testigo) reproduce fielmente la realidad. Ahora bien, interesa analizar cmo se alcanza y cmo cabe deformar esa verdad. Resulta posible un doble mtodo: el intento de reconocer directamente la verdad por las cualidades del testigo y de su deposicin; o, bien, proceder indirectamente por la investigacin y eliminacin de errores. Por desgracia, no poseemos criterio seguro de la verdad en esta materia; voluntario o no, el error se oculta tan bien bajo la apariencia de la verdad, que no siempre resulta fcil distinguirlo: un testigo que parece seguro puede errar, as como cabe que un enfermo parezca sano. Ms fcil es descubrir un error, como una enfermedad, desde el instante en que se sospecha su existencia; pero, como las enfermedades, tambin los errores pertenecen a mltiples clases: si la verdad no tiene sino un rostro, el reverso de la verdad posee cien mil figuras y un campo indefinido"segn la expresin brillante de MONTAIGNE (Ensayos, lib. 1, captulo IX). Para reconocerlos y conseguir diagnosticarlos, interesa la clasificacin de los errores testimoniales. Al excluir los diversos errores posibles en un testimonio, se llega a la conclusin de su veracidad. Pero conviene no incurrir en omisiones. La primera distincin que ha de hacerse es la de mentiras y errores involuntarios. La mentira es constitutiva del falso testimonio penado por la ley. Es la que han tenido en cuenta principalmente los juristas. En efecto, resulta singularmente temible, porque vicia, o al menos vuelve sospechoso, todo el testimonio: qu crdito cabe conceder a un testigo mentiroso o de mala fe? Tiene poca importancia la forma en que se haya mentido: positiva, negativa o incierta; pero la primera es la ms fuerte y perniciosa; la ltima aparece atenuada y poco peligrosa. Resulta raro que las simples reticencias o denegaciones constituyan objeto de procesamiento por falso testimonio; pero cabe que sean objeto de l cuando por su naturaleza puedan extraviar verdaderamente a la justicia y si no se reducen a una oposicin a hablar o responder, constitutiva de un delito menor, la negativa a deponer. La mentira y el error involuntario revisten con frecuencia casi las mismas formas, al menos como modos intermedios o atenuados; y se encuentra que se deben a causas

266 parecidas, de naturaleza afectiva o patolgica. Cuando se trata de una simple exageracin, deformacin u omisin, no resulta siempre fcil decir si es voluntaria o no. Si un testigo afirma que tales circunstancias, estimadas por l de poco inters, le han pasado inadvertidas, cmo saber si realmente las ha percibido y las ha retenido?; o, si se est convencido de aquello, cmo probarlo? La dificultad de demostrar la mala fe o la intencin de engaar es el escollo de los procesos por falso testimonio. En efecto, incumbe siempre a la acusacin probar la mala intencin, y es normal que se presuma ms bien el error que la mentira: In dubio praesumitur testem falsum deposuisse potius per errorem et ignorantiam quam dolo, as- como lo haba proclamado FARINACIO en el Derecho romano. Existen, adems, entre esas dos categoras extremas de alteracin de la verdad, formas intermedias que la psicologa moderna ha desentraado con el nombre de seudomentiras, y que obedecen a una preocupacin insuficiente por la verdad ms que a la conciencia de engallar: se profieren por influjo de una cuestin sugestiva, o de una pasin viva, o de un exceso de imaginacin, sin hablar de las de los nios o de las de los enajenados embusteros. Algunas son proferidas con engallador acento de conviccin: el propio sujeto no discierne ya con claridad el lmite entre lo verdadero y lo falso. La primera tarea para conocer el valor de un testimonio consiste, pues, en averiguar si es sincero; si no lo es, debemos rechazarlo ms o menos completamente. Tan slo con muchas reservas cabe aceptar algunas de sus partes, cuando la mentira es suficientemente limitada; porque quien resulta capaz de mentir en un punto, lo es generalmente en los dems. Pero a esa primera labor se aade otra, cuya importancia ha sido muy ignorada: la de investigar si el testimonio es exacto, no tachado o susceptible de error. Esa misin es ms compleja que la primera, en razn de la multiplicidad de las fuentes de errores: mientras las causas de las mentiras se reducen todas, en mayor o menor grado, a la voluntad de engaar, las de los errores cuentan con las procedencias ms diversas, dependientes de la naturaleza de hecho, de la mentalidad del testigo o de las condiciones del testimonio. Por lo tanto, en ese aspecto, el examen de la declaracin testifical debe ser lo bastante completo como para eliminar las diferentes posibilidades de error que pueden presentarse incluso en los testigos concienzudos; y, desde luego, no siempre los mayores errores resultan los ms fciles de descubrir. Para abordar este doble objeto, la mentira y el error, cabe concebir un doble mtodo de crtica, y as suele procederse en la prctica; de la misma manera, los historiadores examinan sucesivamente los documentos en el aspecto de la sinceridad y en el de la exactitud. Verdad es que el diagnstico de la mentira tiene procedimientos propios, aplicables lo mismo a los testigos sospechosos que a los acusados, como el psicodiagnstico asociativo y la psicometra (expuestos ya en la primera parte). Pero los otros, como el interrogatorio, el examen de los testigos y de los testimonios, versan sobre la credibilidad del testigo y la averiguacin de los errores en general; de modo tal que resulta ms sencillo un mtodo de conjunto aplicable a las diversas clases de errores, voluntarios o no. En otro caso, estaramos expuestos a repeticiones: as, en qu categora alinear la influencia del inters, del vnculo de parentesco o del espritu de partido? Su naturaleza permite sospechar tanto de error como de mentira: el testigo interesado en la causa, pariente cercano, o solidario de una de las partes, ha de ser rechazado o fiscalizado tanto por una de esas causas como por la otra. Sabemos ya que la separacin no es tan tajante, como podra creerse, entre la mentira y el error, y que con frecuencia sus causas son las mismas. Procederemos, pues, siguiendo as a otros

267 autores, a un examen de conjunto de los testigos y de los testimonios, de acuerdo con un mtodo nico. No ofrece menos inters el conocimiento de las principales clases de error a las cuales estn expuestos los testigos. Cabe establecer diversas clasificaciones, segn el punto de vista en que uno se site. La ms til es la formable de acuerdo con la naturaleza y la fuente del error, a saber: las alucinaciones, las invenciones, las confabulaciones, las falsas interpretaciones, las confusiones y las ilusiones. a. Las alucinaciones constituyen fenmenos psicopatolgicos por los cuales las representaciones subjetivas se imponen al sujeto con el ttulo de percepciones verdaderas. Son debidas a una turbacin mental, y escapan al dominio del razonamiento. Alienados de diversas clases se encuentran sujetos a ellas: cuantos sufren crisis delirantes, de naturaleza txica, alcohlica o de otra ndole, y los que padecen psicosis sistematizada o alucinadora crnica. Experimentan sensaciones de torturas, escuchan voces perseguidoras, vislumbran fantasmas que los acosan, etctera. Tan slo en casos muy excepcionales se han podido observar alucinaciones en los sujetos normales: y es probable que se debieran a algn trastorno pasajero. De las verdaderas alucinaciones se distinguen las seudoalucinaciones, de las cuales el individuo tiene conciencia y que a veces interpreta como signos, amenazas u ocultas advertencias. Las alucinaciones resultan bastantes fciles de reconocer en un testigo, aunque slo sea por la razn del estado mental con el cual estn enlazadas. b. Las invenciones constituyen imaginarias creaciones, debidas a un defecto de dominio racional del sujeto sobre su desenfrenada imaginacin; y que, a diferencia de la mentira normal, no se exteriorizan con el fin de engaar. Tales acciones pertenecen a diversos alienados: los histricos, los delirantes imaginativos y los desequilibrados mitmanos. Caen dentro de la fabulosidad o de la mitomana; mas los simples mitmanos no delirantes no son vctimas de sus mentiras. Algunos formulan falsas denuncias, apoyadas con todo un aparato escnico: hemos conocido el caso de una joven cocinera que fu encontrada completamente atada por ella misma y que simulaba haber sido vctima de una agresin en un chalet de Royan. FARALICQ cuenta otro caso de una mujer que se arroj a un pozo y acus a un chino . En otras ocasiones, la mitomana puede ir acompaada de autoacusacin, sobre todo en los alcohlicos. Para reconocer la fantasa del relato, resulta suficiente, por regla general, la comprobacin de ciertos aspectos, reveladores de la irrealidad o de la inverosimilitud; por ejemplo, el modo de la atadura o la simulacin del robo; y tambin dirigir preguntas de detalle acerca de las seas personales y gestos del supuesto agresor. En caso necesario, cabe apelar a un psiquatra, para reconocer el estado mental del testigo sospechoso. c. Las confabulaciones integran procesos normales, pero desencadenados por un trastorno amnsico: consisten en llenar inconscientemente, por medio de representaciones subjetivas de apariencia plausible, las lagunas del recuerdo, los vacos de la memoria de los que no se da cuenta exacta el sujeto; pero por los cuales experimento una necesidad particular de colmar lo que falta. Suelen producirse como resultas de una amnesia localizada o parcial, en la decadencia senil o en las neurosis alcohlicas o traumticas, especialmente en los casos de heridas en el crneo. Constituyen un fenmeno bien conocido actualmente, sobre todo luego de las

268 observaciones de los mdicos alemanes WERNICKE y PICK. Hay que desconfiar siempre de un testigo que padezca de amnesia, y no ha de dudarse en hacer que lo reconozca un psiquatra o un competente mdico forense. Cabra citar numerosos ejemplos de ancianos que han levantado falsas acusaciones de robo sobre lagunas de su memoria. Los viejos ya dbiles o los intoxicados resultan testigos peligrosos, pero mucho menos por las defecciones de su memoria que por las elaboraciones confabuladoras consecutivas. En los heridos en el crneo, los mdicos han registrado tambin numerosos casos en que el sujeto, al no recordar las circunstancias del accidente o los golpes de que fu vctima, cree que eso ha pasado de una manera diferente a la realidad, o acusan a un inocente: se es, por ejemplo, el caso de un campesino que, atacado por un vagabundo y robado al volver de la feria, acusaba al tratante a quien haba vendido sus bueyes; es tambin el de un viejo, observado por nosotros, que, tras haber recibido de un joven un puetazo en la cara, de resultas de una discusin, y despus de haber cado sin conocimiento al suelo, no se acordaba del golpe y pretenda haber sido atacado inopinadamente por detrs y haber sido derribado. d. Las falsas interpretaciones son errores de comprensin, que deforman las percepciones y los recuerdos, de modo inconsciente y gradual, por la accin de una idea fija, de una pasin dominante o de una emocin intensa. Varias categoras de enajenados, los melanclicos, los perseguidos perseguidores y los delirantes sistemticos, llamados intrpretes, lo interpretan todo en el sentido de su delirio o de su idea fija; o sea, sencillamente, dentro del crculo que interesa a aquel delirio o a esa idea. Entre los mismos normales, la pasin y el espritu de partido provocan tambin un efecto deformador; y toda idea preconcebida, sobre todo en la base afectiva, lleva a creer que se ha visto o se ha odo aquello que se piensa, apenas sean algo defectuosas las condiciones de percepcin y de memoria: eso es lo que echa a perder al testimonio en su base. Y as se produce que los testigos depongan en sentidos diametralmente opuestos acerca de los mismos hechos, segn se declaren a favor de una u otra parte; con demasiada frecuencia se les halla divididos en dos bandos: en pro y en contra. Cuantas veces se sospeche que un testigo delira o tiene una idea fija, no se deben aceptar sus declaraciones sino despus de haberse asegurado, mediante un reconocimiento mental si ello es preciso, de que no rozan en manera alguna el crculo patolgico de sus ideas. Igualmente, cuando un testigo muestre parcialidad, es preciso realizar una seleccin de sus declaraciones o, si resulta posible, corregir esa tendencia deformadora. Las falsas interpretaciones son muy corrientes en la vida. En los juicios son tanto ms peligrosas cuanto ms apariencia verosmil tengan; no han dejado de arrastrar a errores judiciales. Veremos dos ejemplos sacados de la coleccin efectuada por dos abogados, LAILLER y VONOVEN. En 1860, un tal Chron compareci ante el tribunal de Evreux, por haber cazado en propiedad ajena. El guarda de caza afirmaba haberlo reconocido a 10 metros. Mas se averigu que se trataba de un tal Moulin, que reconoci el delito. Los dos no se parecan en absoluto. Pero el guarda haba encontrado a la perra, que llevaba en su collar el nombre y la direccin de Chron, e inmediatamente se haba persuadido de que el cazador era el propietario del animal. En el curso de una campaa electoral muy violenta, como que se sucedan por aquella poca en Crcega, el 13 de junio de 1861, a las 9 de noche, un tal Filipi fu muerto de

269 un pistoletazo. Uno de sus amigos, el seor Blasi, afirmaba haber visto disparar a Renosi. Y Renosi fu condenado. Por suerte, se logr probar muy pronto que el culpable haba sido su primo Simoni; y el proceso fu revisado. Ante la Corte de Assises del departamento del Gard, el 23 de marzo de 1883, Blasi reconoci que nicamente haba visto a Renosi cuando tena una pistola en la mano en la posicin de un hombre que hace fuego o que va a disparar. Crey, por lo tanto, que Renosi haba consumado su ademn y haba tirado: de aquello a persuadirse de haberlo visto disparar efectivamente, no haba que franquear, en su espritu, sino un paso. e. Las confusiones constituyen mezclas de representaciones, en virtud de las cuales una persona o una cosa se toma por otra, o cualidades de un objeto son atribuidas a otro. Resulta frecuente cuando una percepcin carece de claridad o es turbada por la emocin o la sorpresa, y ello puede dar lugar a graves equivocaciones. En los testigos normales son difciles de reconocer, salvo efectuar un completo examen crtico del testimonio. Pueden citarse muchsimos casos al respecto. Por ejemplo, el de un guardin de una crcel sobre el cual se arroj de improviso un temible preso, llamado Gudor: retrocedi asustado aqul y dej escapar a ste, por creer que esgrima un largo cuchillo, cuando slo tena un arenque .El subprefecto de Saumur acus a un individuo de haberle amenazado con un revlver, cuando no tena sino una pipa; y as lo declar ante el tribunal . Un testigo de la explosin producida en la calle de los Bons-Enfants en Pars, en 1892, describi la maquina explosiva como un cilindro de cobre bien provisto de tubos y tornillos; y se trataba de una simple cacerola . f. La ilusiones son errores parciales que, por el juego espontneo de la actividad imaginativa, alteran una percepcin o un recuerdo. Se presentan con modalidades muy distintas: se producen en condiciones normales, pero se exacerban con los estados patolgicos. Constituyen ligeras y transitorias desviaciones funcionales del mecanismo del conocimiento, debidas a causas diversas, pero reducibles a dos formas principales: tan pronto es el razonamiento como el mecanismo de las asociaciones el que completa y transforma o combina imgenes incompletas, oscuras o desdibujadas: la primera forma predomina en los espritus discursivos; la segunda, en los imaginativos y afectivos. Todava ms que las confusiones que integran una variedad particularmente poderosa de ellas, las ilusiones slo se reconocen luego de un completo examen crtico del testimonio. Este gnero de error resulta tan frecuente, que cabra citar mltiples ejemplos. Afortunadamente, no presenta gravedad sino cuando versa sobre circunstancias esenciales; mas lo importante en la causa no siempre coincide con lo que as le ha parecido al testigo o con aquello que ha atrado su atencin. Autores, psiclogos o prcticos han intentado pasar revista a las numerosas especies de ilusiones, sensoriales y de otra ndole, y clasificarlas. Citaremos tan slo algunos casos judiciales. Fu ilusin o tal vez confusin mezclada con falsa interpretacin, la creencia del general Mercier que el documento n. 26 del sumario secreto contra Dreyfus, sobre el cual se bas la acusacin ante el consejo de guerra de Rennes, haba figurado en el sumario comunicado secretamente al consejo de guerra de Pars, en diciembre de I894; el testigo tuvo que reconocer, el 26 de marzo de 1904, que se haba equivocado. Ilusin auditiva de carcter colectivo referida por GROSS: tres jvenes que jugaban a los bolos empezaron a pelearse con un extrao que pasaba por all; pretendan, de buena fe al

270 parecer, que ste haba empezado por dirigirles toda una serie de injurias; pues bien, era sordomudo. Veamos otro caso de ilusin negativa contado por un abogado norteamericano. Una mujer negra, que deseaba conservar el incgnito, haba alquilado una caja de caudales en un banco, y di un nombre supuesto y una falsa direccin; y ni regres ni fu encontrada. Despus de transcurridos tres aos, se la crey muerta, y el banco hizo que un cerrajero abriera la caja, en presencia de dos altos empleadas; pero slo encontraron dos trozos de un viejo peridico. Se redact un informe y se cambi la cerradura. Algunos meses despus la mujer volvi a su caja de caudales y, al no poderla abrir, reclam 825 dlares en billetes y 26 diamantes brutos. Los que haban abierto la caja, empleados muy honorables, afirmaron que nada de valor haba all dentro. La negra mont en clera y se encamin en el acto al despacho de un abogado (attorney), que decidi llevar el asunto ante un jurado. Ya all e interrogada acerca de su nombre supuesto, explic la mujer que haba temido no obtener la caja de seguridad de haber revelado su identidad; porque era peluquera de un personaje del mundo intrlope. El jurado no se atrevi a decidir. Algunos meses ms adelante, al abrir la caja del banco, por haber sido alquilada a un nuevo cliente, se hall un sobre grande bien encajado en la bisagra y bajo la tapa: y dentro de aqul se encontraron, desde luego, los billetes de banco y los diamantes. Veamos un caso de sorprendente ilusin visual de carcter emotivo, relatado por VOIVENEL: La mujer de Jansou, cuadragenaria, que viva en Caramn (departamento del Alto Garona) de un subsidio, de un trabajo irregular y de la prostitucin, muri el 22 de febrero de 1931 en su choza solitaria, y dej un hijo de 10 aos. Al encontrarse a solas con el cadver, el nio ocult la muerte a todos: continu viviendo y yendo a su trabajo como si nada hubiese ocurrido; declar a los vecinos que su madre se encontraba enferma, pero que iba mejorando, y realizaba las compras para la casa como si fueran de parte de la madre. Hasta el 30 de mayo, en que un guarda campestre penetr en la casa, a pesar de la oposicin del hijo, no se descubri el cadver. Al da siguiente, los gendarmes acudieron para iniciar las actuaciones: el nio les declar que su madre tena la cabeza en el borde de la cama. Ultimamente dijo - , hacia el 16 de mayo, quise trasladar el cadver: al moverlo, la cabeza se desprendi; pero, al ver tal cosa, no quise ya toca el cadver; recog la cabeza, la coloqu como se encuentra ahora y la tap. Efectivamente, llamado un mdico forense, el gendarme comprob en unin de aqul, ante la indicacin del nio, que la cabeza estaba colocada verticalmente en el centro de la almohada, a unos 8o centmetros detrs de la extremidad del tronco y fuera por completo del eje troncal. El certificado mdico confirmaba en ese aspecto el atestado con un diseo aclaratorio, y llegaba a la conclusin de que el crneo haba sido transportado all bastante tiempo despus de la muerte. Ahora bien, el 3 de junio el doctor Sorel, mdico forense de Toulouse, a requerimiento del fiscal, comprob, ante la estupefaccin de todos, que la cabeza estaba perfectamente unida al tronco: el cadver, agregaba, es el nico que no la ha perdido. Intent explicar esa ilusin colectiva por diversas causas: en primer trmino, la insuficiente claridad de la habitacin, pues las comprobaciones se haban realizado al anochecer; despus, la posicin del cadver, acurrucado, con las rodillas y la cabeza fuera del mismo eje; finalmente, el efecto tan macabro de aquel espectculo del cadver descompuesto del todo y rodo por las ratas, lo cual haba podido nublar las facultades de observacin.

271

Las mentiras dependen de la conciencia del testigo; las invenciones y las alucinaciones provienen de su estado mental; las confabulaciones, tambin, pero con la diferencia de que resulta suficiente un trastorno pasajero; las falsas interpretaciones se originan en su estado mental, patolgico o no, o simplemente por una pasin, una emocin e, incluso, una idea preconcebida. As, esas diversas clases de error estn enlazadas esencialmente con la personalidad del testigo, en el sentido de que slo se producen en individuos propicios. De manera diferente sucede con las confusiones e ilusiones: no dependen tan slo de las facultades y disposiciones del testigo, sino, adems, de la naturaleza de la cosa o del hecho percibido, que se prestan a ello en mayor o menor grado, y de las condiciones subjetivas y objetivas en las cuales se haya percibido y retenido: constituyen otros tantos factores que han de ser examinados para conocer el valor del testimonio. Por eso, cuando un testigo declare que, en el curso de una disputa, el acusado sac un cuchillo y amenaz con l, habr que averiguar: l. si el testigo es por s mismo digno de fe, desde los puntos de vista de la moralidad, capacidad visual, seguridad de la memoria, etctera; 2 si el culpable era fcil de reconocer y si los gestos y ademanes del sospechoso eran bien discernibles en medio de los movimientos de los antagonistas; 3 si el testigo se hallaba bien situado para observar, si sigui la escena con atencin, si no ha tenido tiempo de olvidar los detalles o si no ha dejado que le sugieran otros, etctera. Esas son las tres clases de elementos que han de ser examinadas para conocer los riesgos de error y la fidelidad probable del testigo. La importancia respectiva de los diversos elementos vara en cada caso. Si se trata, por ejemplo, de algn objeto en movimiento, difcil de reconocer o de precisar, resultar esencial conocer la aptitud particular del testigo con relacin a ello y las condiciones en las cuales haya observado. Como se ve, todo el examen del testimonio debe hacerse desde el doble punto de vista patolgico y psicolgico; puesto que todo testigo es falible y porque ciertos errores son normales. Resultara insuficiente atenerse a un examen psiquitrico aunque el testigo fuera normal: cabra reconocer que no es susceptible de alucinaciones, de invenciones, de confabulaciones y de algunas falsas interpretaciones; pero eso sera todo. Ahora bien, los otros errores posibles requieren examen ms completo. El estudio experimental del testimonio, emprendido por BINET, STERN y otros muchos psiclogos, ha puesto de relieve los coeficientes de infidelidad de los testimonios, incluso normales. Por fortuna, esa infidelidad se localiza generalmente en ciertas partes; pero los detalles pueden ser importantes: una confusin de personas basta a veces para que se acuse y hasta para condenar a un inocente. Por lo tanto, ha de intensificarse el examen, y con tanto ms detalle cuando el caso sea ms normal y menos aparente el error posible. Si el diagnstico de los errores patolgicos o de bulto resulta relativamente fcil y seguro, el de los restantes, como el de las ilusiones corrientes, lo es mucho menos: con frecuencia hay que resignarse a una simple probabilidad y completar la prueba por otros medios. Las posibilidades de error no deben perderse jams de vista. El conocimiento de la falibilidad del testimonio contrapesa la tendencia natural a creer espontneamente en la asercin ajena. Resultara excesivo adoptar una actitud escptica; pero es prudente mantener una reserva crtica. Se dice que conocer un peligro es la mitad de evitarlo. Desde luego, los prcticos no ignoran los errores del testimonio, pero ms bien en sus manifestaciones que en sus causas, caracteres y sntomas; pues bien, lo que importa es conocer esos elementos con la precisin bastante para poder establecer un diagnstico. Las experiencias y los anlisis psicolgicos han contribuido a un gran paso en tal

272 estudio, sin que resulte an decisivo. Nos han mostrado los errores cometidos en diferentes condiciones y han dado los trminos medios matemticos de falibilidad o de fidelidad Mas los resultados generales obtenidos no cabe trasladarlos tal como estn al proceso, donde los testimonios no se presentan de la misma manera y donde se trata de diagnsticos individuales: el hecho de que tal clase de testimonio, en un laboratorio, d lugar a un porcentaje de error que exceda del promedio, no permite concluir si un testimonio de igual ndole ante la justicia deber ser credo o, salvo examinar ese mismo testimonio en las particulares condiciones en que se presente. 341

O. LAS TACHAS
1. CONCEPTO. Constituyen el medio procesal de hacer valer la inhabilidad que afecta a los testigos.342 2. SUJETO ACTIVO. El sujeto activo de la tacha, aquel en cuyo beneficio est establecida y que tiene la facultad de hacerla valer o no, es la parte en contra de la cual se presentado a declarar el testigo. Se renuncia a la formulacin de la tacha en forma tcita al dejar transcurrir oportunidad procesal sin hacerla valer. La renuncia es expresa cuando, a pesar de saberse las causales de inhabilidad no se hacen valer. La inhabilidad se hace valer respecto del testigo de la contraparte y no contra la contraparte. 3. OPORTUNIDAD PARA HACER VALER LAS TACHAS Para establecer la oportunidad que se posee para formular la tacha hay que distinguir dos situaciones: 1. Testigos comprendidos en la lista de Testigos. 2. Testigos que no figuren en dicha lista, pero son admitidos a declarar cumpliendo los requisitos legales. 1er caso: Esta comprendida la oportunidad procesal para hacer valer la tacha por el perodo que media desde la presentacin de la lista y hasta antes de comenzar el testigo a prestar su declaracin.

341 342

Francois Gorphe. De la apreciacin de las pruebas. Pginas 362 y siguientes. Ediciones Europa Amrica. 1955. Debemos hacer presente que en el nuevo proceso penal las tachas no tienen ninguna aplicacin, dado que no se contemplan causales de inhabilidad de los testigos, sin perjuicio de poder atacarse el mrito probatorio de sus declaraciones por falta de imparcialidad o idoneidad, lo que debern realizar normalmente en su alegato final del juicio oral ( art. 338). Sin perjuicio de ello, el tribunal siempre es libre para determinar fundadamente el valor probatorio de la declaracin de un testigo que hubiere declarado en un juicio oral conforme a las reglas de la sana crtica.

273 En el instante en que empieza la declaracin del testigo precluye el derecho de hacer valer la tacha. En la prctica lo que se hace es tachar al testigo en la misma Audiencia de prueba. No obstante, es posible formular la tacha por medio de la presentacin de un escrito antes de la audiencia fijada para recibir la prueba testimonial. 2do caso: Respecto de los testigos admitidos a declarar sin estar contemplados en la Lista de Testigos, este plazo es mayor por cuanto no se ha tenido oportunidad y posibilidad de conocer al individuo que declara. En esta situacin el plazo para formular la tacha se amplia comprendiendo los 3 das subsiguientes al examen del testigo. Art.373 del C.P.C.343 4. FORMULACION DE LAS TACHAS En la audiencia de la prueba testimonial, antes que los testigos comiencen a prestar declaracin sobre los hechos de la causa, la parte en contra de la cual se ha presentado el testigo pueden formularle las interrogantes que estime convenientes y segn las respuestas de los testigos apreciar si respecto de ellos concurre alguna causal de inhabilidad. Con dichas respuestas o con los antecedentes que posee la parte sobre la materia, sta puede decidir hacer valer una inhabilidad de las establecidas por la ley en contra del testigo. La forma de tachar el testigo es invocando algunas causales de inhabilidad contempladas en los arts.357 y 358 del C.P.C. y sealando con claridad y precisin los hechos que la configuran.(Art.373 inc.2) Al efecto, nuestra jurisprudencia ha declarado que "es inadmisible la tacha, por falta de especificacin, si se funda por ejemplo en la causal 7 del artculo 358, sin indicar si es porque el testigo tenga amistad ntima con la parte que lo presenta o enemistad respecto de la otra parte344; "no es aceptable la tacha que se formula diciendo que el testigo es sirviente de la parte que lo presenta, sin indicar que clase de servicios presta. 345 346 5. EFECTOS DE LAS TACHAS La formulacin de la tacha puede producir los siguientes efectos:
343

En el antiguo proceso penal, para los efectos de determinar la oportunidad en que debe ser formulada la tacha debemos distinguir: Respecto de los testigos que han depuesto en el Sumario Criminal, las tachas deben ser formuladas en los escritos de acusacin y contestacin a la acusacin que conforman el perodo de discusin del Plenario Criminal; Respecto de los testigos que las partes han incluido en la lista que deben acompaar en los escritos de acusacin o contestacin a la acusacin en el Plenario Criminal, las tachas deben formularse dentro de los cinco primeros das del trmino probatorio. Respecto de los testigos cuya inhabilidad hubiere llegado a conocimiento de la parte a quien perjudica la declaracin del testigo despus de transcurrido los cinco das precedentemente mencionados, la tacha podr ser alegada hasta dos das antes de vencerse el trmino probatorio.(Art. 493 del C.P.P.). Corte de Apelaciones de Santiago. 4. 11. 1913. G. 1913. 2 Sem. N 898. Pg. 2. 612 Corte de Apelaciones de Temuco. 21. 8. 1931. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 30. Sec. 2. Pg. 27 En el antiguo proceso penal, no rige la norma relativa a que la tacha puede ser formulada en la audiencia antes de que el testigo comience a prestar su declaracin, puesto que existen contempladas otras oportunidades para hacer valer esta facultad procesal. En cuanto a la forma de formular la tacha en el proceso penal, se requiere que se indique circunstanciadamente la inhabilidad que afecta al testigo y los medios de prueba con que se pretende acreditarlas.(Art. 493 inc.2 C.P.P.).

344 345 346

274

a. Formulada la tacha y antes de que el testigo comience a prestar declaracin sobre los hechos del pleito, la parte que presenta al testigo puede solicitar que se omita la declaracin del testigo tachado, reemplazando esa declaracin por la de otro testigo de la lista. Es una facultad de la parte. Art.374 del C.P.C. b. La parte que presenta al testigo en caso de duda sobre la tacha formulada puede oponerse a ella y optar por insistir en que ste deponga, en cuyo caso se admitir que preste declaracin el testigo, quedando la tacha para ser resuelta en la sentencia definitiva. Art.375. c. El Tribunal puede repeler de oficio la declaracin de un testigo que aparezca notoriamente comprendido en alguna de las causales de inhabilidad absoluta. Art.375. Esta resolucin es apelable y se conceder en el slo efecto devolutivo. 6. TRAMITACION DE LAS TACHAS Se tramitan como incidente en el mismo acto y en forma verbal. El incidente en este caso se traduce en escuchar a la contraparte. Art.365 y 366 inc.2. Puede suceder que los hechos en que se fundan las tachas no queden reconocidas segn sean las declaraciones del testigo sobre las causales invocadas para hacerle valer. En este caso se establece una facultad para el Tribunal de otorgar la posibilidad de rendir prueba sobre tacha. La resoluciones que ordenan recibir prueba sobre las tachas opuestas son inapelables. Art.379 inc.1. Por regla general, la prueba de la tacha se rinde dentro del termino probatorio, pero si este esta vencido o lo que resta del probatorio no es un lapso de tiempo suficiente se ampliara para este solo efecto hasta complementar 10 das, pudiendo adems solicitarse aumento extraordinario para rendir prueba fuera del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce de la causa.(.Art.376.)347 7. TACHAS DE TESTIGOS DE TACHAS Puede ocurrir que se presenten testigos para probar las tachas formuladas respecto de los testigos. Respecto de estos testigos pueden ser formuladas tachas. Sin embargo, en este caso no se admitir la prueba de testigos para probar las tachas formuladas respecto de los testigos de tachas. Art.378 del C.P.C. 8. DONDE Y COMO SE RESUELVE LA TACHA Normalmente el tribunal se pronuncia sobre las causales de tachas en la parte resolutiva de la sentencia definitiva.(Art.379 inc.2).
347 En el antiguo proceso penal, se establece que el decreto que recae sobre la tacha formulada debe ser notificado a la otra parte dentro de segundo da.(Art. 494 del C.P.P.). Las diligencias con que las partes intenten acreditar o contradecir las tachas, se practicarn dentro del trmino de prueba.(Art. 495 del C.P.P.).

275

Si el tribunal acoge la tacha formulada en contra del testigo, la declaracin de ste carecer de valor. En cambio, si el tribunal rechaza la tacha deducida en contra del testigo, la declaracin del testigo tendr validez, y su valor probatorio deber determinarlo el tribunal al dar por establecidos los hechos dentro de la sentencia definitiva que pronunciar para resolver el conflicto sometido a su decisin. Si bien la resolucin de las tachas est comprendida en la sentencia definitiva, este aspecto de la resolucin no rene el carcter de tal, sino que es una sentencia interlocutoria injertada en una sentencia definitiva . Es por ello que en esta parte esa resolucin se regir por las reglas de la sentencia interlocutoria. En contra de la resolucin que resuelve la tacha no procede el recurso de casacin en la forma, puesto que es una sentencia interlocutoria que no pone termino al juicio o hace imposible su continuacin.348

P. VALOR PROBATORIO DE LA PRUEBA TESTIMONIAL


Hay que tener presente las limitaciones del art.1708 Cd. Civil al 1711 del Cd. Civil. Respecto del valor probatorio hay 3 situaciones generales y un caso especifico. 1. DECLARACIONES DE TESTIGOS MENORES DE 14 AOS. ART.357 DEL C.P.C. Pueden aceptarse sus declaraciones cuando las presten con suficiente discernimiento. En este caso, dichas declaraciones sirven de base para una presuncin judicial. 2. TESTIGOS DE ODAS Son aquellos que conocieron los hechos a travs del dicho de otra persona o de alguna de las partes. La declaracin de los testigos de odas basados en el dicho de otras personas slo pueden servir de base para una presuncin judicial. Sin embargo, estas declaraciones cuando se refieren a lo que el testigo oy decir de las partes son vlidas siempre que sirvan para esclarecer el hecho que se trata. art.383 del C.P.C. 3. DECLARACIONES DE TESTIGOS PRESENCIALES La Ley establece un valor probatorio declinante segn los requisitos que renen las declaraciones de los testigos. Esta norma esta contemplada en el art.384 del C.P.C.
348 En el antiguo proceso penal, se establece que el juez se pronunciar sobre las tachas en la sentencia definitiva (Art. 496 del C.P.P.). En todo caso, debemos tener presente que si la sentencia definitiva acoge la tacha, ello no importa como en materia civil que a la declaracin del testigo debe restrsele por el juez todo valor probatorio, puesto que "la declaracin del testigo estimado inhbil por el juez podr tener el valor que indica el artculo 464 de este Cdigo"(art. 497 del C.P.P.), es decir, la declaracin de un testigo inhbil puede llegar a tener el valor probatorio de una presuncin judicial.

276

a. N1. La declaracin de un testigo imparcial y verdico constituye una presuncin judicial, que el Tribunal apreciara de acuerdo a su gravedad y precisin. b. N2. Las declaraciones de dos o ms testigos contestes en el hecho y sus circunstancias esenciales, sin tachas, legalmente examinados y que den razn de sus dichos podrn constituir plena prueba cuando no haya sido desvirtuado por otro medio de prueba. c. N3. Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrn por cierto lo que declaren aquellos que an siendo en menor nmero, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, ms imparciales y verdicos, o por hallarse ms conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso. Contempla la hiptesis que los testigos de una parte sean contradictorios con los de la otra parte y en este caso se atender a la calidad de los testigos, a las circunstancias y al modo ms verosmil de como habran acontecido los hechos ms que al nmero de los testigos. De aqu al aforismo LOS TESTIGOS SE PESAN NO SE SUMAN d. N4. Cuando los testigos de una y otra renan iguales condiciones de ciencia, de imparcialidad y de veracidad, tendrn por cierto lo que declaren el mayor nmero; En este caso al ser iguales las calidades, ciencia, imparcialidad y veracidad se atiende al nmero de los testigos, tenindose por probados los hechos de acuerdo a lo que declaren los que son mayores en nmero. e. N5. Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias y nmero de tal modo que la sana razn no pueda inclinarse a dar ms a los unos que a los otros, tendrn igualmente por no probado el hecho; Contempla la misma hiptesis del N4 en un grado de mayor avance. Renen los testigos las mismas condiciones y nmero, teniendo en este caso el tribunal por no probados los hechos. f. N6. Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarn presentadas por stas, aprecindose el mrito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes. Contempla la hiptesis de la Adquisicin procesal. Los testigos de una misma parte son contradictorias entre s, y en tal caso los testigos de una parte que favorezcan a la contraparte se consideraran presentados por sta. Nuestra Jurisprudencia ha sealado respecto a estas normas, que "la historia fidedigna del art.384 del Cdigo de Procedimiento Civil, manifestada en las Acta de la Comisin, demuestra que los tribunales tienen amplia libertad para apreciar el mrito probatorio de las declaraciones, de tal manera que pueden desestimar no slo el dicho de uno, sino de

277 cualquier nmero de testigos, cuando no fueren dignos de fe. En la oportunidad referida se reemplaz la expresin har"por podr constituir. 349 Por otra parte, los artculos 383 y 384 utilizan expresiones como imparcialidad, gravedad, precisin, mejor fama, mas imparciales y verdicos, etc, elementos todos que requieren una apreciacin por parte de los jueces de la instancia segn las facultades que el legislador le ha otorgado para ello, no existiendo para tal efecto una norma sustentada en el sistema de la prueba legal al no ser el legislador quien se ha encargado de establecer en forma anticipada y obligatoria el valor que se le ha de dar a la testimonial. Por otra parte, el que se haya otorgado al juez de la instancia la facultad de ponderar el valor de la prueba testimonial tampoco nos conduce al sistema de la libre conviccin, sino que al sistema de la sana crtica, puesto que si bien es cierto que el juez posee la facultad de determinar en definitiva el valor de la prueba testimonial rendida, ello deber hacerlo en forma razonada y aplicando para ello las reglas de la lgica y las mximas de la experiencia. Este criterio ha sido ratificado por la Jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema como tribunal de casacin, al sealar que "el apreciar y decidir cuales de los testigos estn mejor informados de los hechos y mas conformes en sus declaraciones con la restante prueba existente en la causa, es una cuestin de hecho que ha quedado entregada por entero a los jueces del fondo y no est subordinada a la censura del tribunal de casacin.350 Respecto del valor de las declaraciones de los testigos tenemos el caso especial del art.429 que se refiere a la impugnacin de una escritura pblica por falta de autenticidad por medio de 5 testigos que renan los requisitos N2 del art.384, es decir, testigos presenciales, contestes y hbiles legalmente examinados que den razn de sus dichos. El tribunal califica estas declaraciones de acuerdo a las reglas de la sana crtica.351

4. INFORME DE PERITOS
A. REGLAMENTACION.
349 350 351

Corte Suprema29. 11. 1976. RDJ T. 73. Sec. 4. Pg. 247 Corte Suprema. 30. 12. 1967. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 64. Sec. 1. Pg. 425. En el antiguo proceso penal, respecto de la prueba testimonial se contemplan respecto de su valor probatorio las siguientes reglas: 1. No es necesario ratificar en el Plenario a los testigos del Sumario para la validez de sus declaraciones. Art. 469 del C.P.P. 2. La declaracin de dos testigos hbiles, contestes en el hecho, lugar y tiempo en que acaeci , no contradicha por otro u otros igualmente hbiles, cuya declaracin se haya prestado bajo juramento, en que el hecho haya podido caer directamente bajo la accin de los sentidos del testigo que declara y que d razn suficiente, expresando por qu y de que manera sabe lo que ha aseverado, podr ser estimada por los tribunales como demostracin suficiente de que ha existido el hecho.(Art.459 del C.P.P.) 3. La declaracin de otros testigos que no renan los requisitos exigidos por el artculo 459, se apreciarn en cuanto a su fuerza probatoria por los jueces, pudiendo llegar a constituir presunciones judiciales. Art. 464 inc.1 y 2 del C.P.P. 4. Las declaraciones de testigos de odas, sea que declaren haber odo al reo o a otra persona, pueden llegar a constituir presunciones judiciales. Art. 464 inc.3 del C.P.P.. 5. La declaracin de un testigo estimado inhbil por el juez podr tener el valor de una presuncin judicial. Art.497 del C.P.P.. 6. La declaracin de los testigos del Sumario respecto de los cuales no hubiere podido practicarse la ratificacin en el Plenario en la forma prevista en el inciso primero del artculo 470, habiendo sido ella exigida por una de las partes, podrn tener el valor de una presuncin judicial. Art. 470 inc 2 del C.P.P..351 En el nuevo proceso penal, no se contempla la existencia de testigos inhbiles ( art. 309) como ninguna norma particular respecto del valor probatorio de la prueba testimonial, por lo que ella debe ser apreciada conforme con las reglas de la sana critica ( arts 297 , 340 , 342 letra c y 374 letra e), y slo puede otorgarse valor probatorio por el tribunal de juicio oral a la prueba testimonial rendida dentro del juicio oral ( art 296 y 340 inc 2), con excepcin de los casos contemplados en el artculo 331 del NCPP.

278 Este medio de prueba se encuentra reglamentado en los siguientes cuerpos legales: a. Cdigo de Procedimiento Civil b. Cdigo de Procedimiento Penal c.- Cdigo Procesal Penal : Arts.409 a 425; y : Arts 221 a 245 y 471 a 473. : Arts.33, 139, 182 ,198, 199, 259, 280, 303, 314 a 322, 325, 329 a 333, 393, 396, 464 ,465 y 481.

B. CONCEPTO.
El informe de peritos consiste en la opinin emitida en un proceso, por una persona que posee conocimientos especiales de alguna ciencia o arte, acerca de un hecho sustancial, pertinente y controvertido o de alguna circunstancia necesaria para la adecuada resolucin de un asunto. Peritos son las personas llamadas a exponer al juez no slo sus observaciones materiales y sus impresiones personales acerca de los hechos observados, sino las inducciones que deben derivarse objetivamente de los hechos observados o tenidos como existentes. (Chiovenda) Perito es el auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una funcin pblica o de su actividad privada, es llamado a emitir parecer o dictamen sobre puntos relativos a su ciencia, arte o prctica, asesorando a los jueces en las materias ajenas a la competencia de stos.(Couture) El perito es un tercero extrao al juicio posee conocimiento especiales de alguna ciencia, tcnica o arte y que en virtud de ello le es requerida su opinin por el tribunal respecto de un hecho controvertido en el proceso o de algn punto de derecho extranjero.

C. FUNCIONES DEL PERITO.


El perito, mediante sus conocimientos profesionales, ayuda al tribunal en la estimacin de una cuestin probatoria. Esto puede suceder de tres maneras diferentes: 1.- Informa al tribunal los principios generales fundados en la experiencia - los resultados de su ciencia- (p. ej. que el estmago e intestino de un recin nacido se llenan de aire despus de aproximadamente seis horas). 2.- Comprueba hechos que nicamente pueden ser observados o que slo pueden ser comprendidos y juzgados exclusivamente en virtud de conocimientos profesionales especiales. ( p.ej. el intestino del bebe asesinado x no contiene aire). 3.- Extrae conclusiones de hechos que nicamente pueden ser averiguados en virtud de conocimientos profesionales, conforme a reglas cientficas (combinacin de 1 y 2, p.ej., por consiguiente el beb x ha sido asesinado dentro de las primeras seis horas despus del

279 nacimiento.352

D. PARALELO ENTRE EL PERITO Y EL TESTIGO.


El perito como tercero ajeno al juicio se parece al testigo, pero se diferencia de l en lo siguiente: 1. El testigo para serlo requiere no estar afectado por alguna inhabilidad. (arts.357 y 358). El perito adems de no estar afectado por alguna inhabilidad, (art.431 N1) requiere adems poseer algn conocimiento de ciencia, arte o tcnica y no estar afectado por alguna causal de implicancia o recusacin. (art.113 inc.2 del CPC.). 2. El testigo conoce los hechos con anterioridad al juicio; el perito los conoce con motivo del juicio. En este sentido se dice que los testigos no son fungibles, al no poder ser reemplazados por cualquier otra persona en cuanto al conocimiento que posee de los hechos. En cambio, los peritos son fungibles, puesto que ellos conocen de los hechos con motivo del proceso, por lo que el informe que se les requiere puede ser emitido por cualquier otra persona que posea los conocimientos cientficos o tcnicos para apreciarlos. Ello se resume como seala Carnelutti en que "el juez llama al testigo porque ya conoce un hecho, y al perito, para que lo conozca 3. El juramento que presta uno y otro es diferente. El testigo jura decir la verdad de lo que se les va a preguntar; en cambio el perito jura desempear fielmente el cargo que se le ha encomendado. 4. El testigo nunca declara acerca del derecho. En cambio, el perito puede efectuar informes acerca del derecho extranjero. 5. Finalmente, se seala que "la nota diferencial entre el testimonio y la pericia ha de buscarse no en la estructura sino en la funcin; el testigo tiene en el proceso una funcin pasiva y el perito, activa; el testigo est en el como objeto y el perito como sujeto; el testigo es examinado y el perito examina; el testigo representa lo que ha conocido con independencia de todo encargo del juez, mientras que el perito conoce por encargo de ste. El juez busca al perito, mientras que en cambio respecto del testigo se ve constreido a servirse del que encuentra."(Carnelutti). En el nuevo proceso penal, creemos que es posible distinguir claramente el testigo, el testigo perito, y el perito como tres especies distintas de medios de prueba. El testigo es quien, sin estar excluido de esa posicin por su papel procesal de otro tipo, debe dar a conocer sus percepciones sobre los hechos ante el juez por medio de una declaracin.353 Testigo perito son las personas que declaran sobre lo que ellos han observado con motivo de su conocimiento profesional especial. Por consiguiente son testigos, no
352

Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.238. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traduccin 25 edicin alemana. 2.000
Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.219. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traduccin 25 edicin alemana. 2.000.

353

280 perito. As por ejemplo, un medido declara yo examine a X el 15/1/1992 y, as, constat que estaba embarazada de 4 meses, el es un testigo perito.354 ( Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pgina 220.) El perito es aquella persona que ayuda al fiscal o al tribunal, en virtud de poseer los conocimientos de los principios de la ciencia o de las reglas del arte u oficio, para apreciar algn hecho o circunstancia relevante de una causa criminal. Ejemplo delimitativo: El ejemplo siguiente torna comprensible los papeles procesales de testigo, testigo-perito y perito: un mdico declara en el juicio oral : El 3/12/1982 por la noche, a las 22 hrs, N quien entretanto falleci, fue trado baado en sangre a mi casa por dos personas; el cont que haba sido atacado por A y que haba sido golpeado en la cabeza con un palo; haba reconocido a A con seguridad, particularmente por su voz. Luego N perdi el conocimiento. El examen demostr que la parte izquierda del crneo estall por un golpe; esa herida fue necesariamente mortal. Aqu el mdico es testigo en cuanto informas sobre observaciones propias; en cuanto indica que la cubierta del crneo estall, es testigo- perito pues esa observacin la hizo debido a su conocimiento especial-; su asercin de que la lesin ha sido mortal es un dictamen pericial. ( Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pgina 240.) En el nuevo proceso penal tanto el testigo como el testigo perito se deben regir por las normas relativas al medio de prueba testimonial, no siendo necesario que hayan emitido un informe previo a su deposicin. Al efecto, el inciso segundo del artculo 309 del NCPP establece que son testigos los que dan razn circunstanciada de los hechos sobre los cuales declara, expresando: a.- Si los hubiere presenciado (testigo presencial), b.- Si los dedujere de antecedentes que le fueren conocidos (testigo perito) y c.- Si los hubiere oido referir a otras personas (testigos de odas).

E. CARACTERISTICAS DE LA PRUEBA PERICIAL.


Es una prueba circunstancial y mediata. Circunstancial, puesto que se origina y se verifica a travs del juicio; y mediata, puesto que no hay en ella un contacto directo entre el tribunal y los hechos. Finalmente, podemos sealar que esta prueba tiene como caracterstica el ser apreciado su valor probatorio conforme a las reglas de la sana crtica en el proceso civil.

F. LA PROCEDENCIA DE LA PRUEBA PERICIAL.


La rendicin de la prueba pericial puede tener un carcter obligatorio o facultativo. Esta clasificacin en cuanto a la procedencia de la realizacin de la prueba pericial se ha reconocido por nuestra Jurisprudencia al sealarse "que es obligacin para el tribunal
354

Claus Roxin. Derecho Procesal Penal. Pgs.220. Editores del Puerto. Buenos Aires. Traduccin 25 edicin alemana. 2.000

281 decretar el nombramiento de perito cuando as lo ordena la ley o se ordene resolver en juicio prctico o previo informe de peritos, y es facultativo en los dems casos. 355 1. PROCEDENCIA OBLIGATORIA DE LA PRUEBA PERICIAL. El artculo 409 se encarga de establecer el peritaje obligatorio al sealar que "se oir informe de peritos en todos aquellos casos en que la ley as lo disponga, ya sea que se valga de esas expresiones o de otras que indiquen la necesidad de consultar opiniones periciales. Dicha procedencia obligatoria se complementa con lo prescrito en el art.410 al sealarnos que "cuando la ley ordene que se resuelva un asunto en juicio prctico o previo informe de peritos, se entendern cumplidas estas disposiciones agregando el reconocimiento y dictamen pericial en conformidad a las reglas de este prrafo, al procedimiento que corresponda usar, segn la naturaleza de la accin deducida En consecuencia, la ley puede disponer obligatoriamente la realizacin del informe pericial en forma directa o a travs de expresiones anlogas como sera a modo ejemplar la de resolverse un asunto en juicio prctico. Existen muchos casos en que debe realizarse el informe de peritos con carcter obligatorio por mandato legal, pudiendo sealar a modo ejemplar los siguientes: Arts.314, 460, 848, 855, 1335, 1998, 2002 y 2397 del Cd. Civil y arts. 347, 350, 438 N2, 571, 602, 657, 761 y 865 del C.P.C. La omisin del informe pericial dentro de un procedimiento en que este establecido con carcter obligatorio generar la nulidad de ste. La sentencia que se dicte ser nula, la que podr hacerse efectiva por la va de la casacin en la forma, fundndose el recurso en la omisin de una diligencia probatoria que acarrea la indefensin.(Benavente). Arts.768 N 9 en relacin con art.795 N*3. 2. PROCEDENCIA FACULTATIVA DE LA PRUEBA PERICIAL. La procedencia facultativa de la prueba pericial se encuentra establecida en el artculo 411 del C.P.C., al sealarse que "podr tambin orse el informe de peritos: 1. Sobre algn punto de hecho para cuya apreciacin se requieran los conocimientos especiales de alguna ciencia o arte. El efecto, debe tenerse presente que la genuina misin del perito es la de apreciar los hechos que requieran conocimientos especiales de algn arte, ciencia u oficio; por consiguiente, es inaceptable la pretensin del querellante en orden a que los peritos hagan una investigacin a fin de establecer un hecho. 356 2. Sobre algn punto de derecho referente a alguna legislacin extranjera.

355

Corte Suprema 29. 7. 1946. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 44 Sec. 1 Pg. 53 Corte Suprema 24. 7. 1951. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 48. Sec. 4. Pg. 144

356

282 Al respecto, se ha sealado que "un peritaje sobre derecho extranjero prueba la existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su interpretacin y aplicacin al testamento materia del juicio incumbe privativamente a los tribunales chilenos.357 Adems, comentando este precepto se ha expresado que "son cosas distintas la prueba del texto de la ley extranjera y la interpretacin que del mismo hace el tribunal de la causa. En general, se estima por la jurisprudencia que la prueba de la ley extranjera es un hecho de la causa, para lo cual la parte interesada recurre al informe de perito experto en el respectivo derecho (art.411 N2 del C.P.C.). 358 359 Sin embargo, el tribunal debe aplicar dicha ley de oficio, tratndose de la legislacin vigente de los Estados que ratificaron el Cdigo de Bustamante (arts.408 y 410 de ese Cdigo) y tambin en los casos en que la ley chilena se remite expresamente a la ley extranjera, ordenando su aplicacin a relaciones jurdicas que surtirn efecto en Chile.

360

362
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Pero en todo caso, la interpretacin de la ley extranjera a los hechos controvertidos en el litigio actual no es materia probatoria, ni de la competencia del perito, sino que corresponde privativamente al tribunal dentro del conocimiento y decisin de la litis. 361

Corte de Apelaciones de Temuco. 26. 11. 1968. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 67. Sec. 1 Pg. 332 Casacin. 27. 10. 1954. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 51. Pg. 531 Casacin. 16. 12. 1941. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 39. Sec. 1 Pg. 388 360 Casacin. 31. 5. 1966. Revista de Derecho y Jurisprudencia T. 63. Sec. 1. Pg. 180 361 Emilio Rioseco. La Prueba ante la Jurisprudencia. Derecho Civil y Procesal Civil. Inspeccin Personal. Informe de Peritos. Presunciones. Pgs. 28 y 29. 362 En el antiguo proceso penal, se establece que el juez pedir informe de peritos en los casos determinados por la ley, y siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia importante, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio. Los casos en los cuales se contempla por el legislador la realizacin de la prueba pericial en materia penal son l autopsia en caso de muerte (art 125), el examen de las heridas para la comprobacin de delito de lesiones(art 139), la tasacin de objetos en los delitos contra la propiedad (art 147), el cotejo de instrumento tachado de falso en los delitos de falsedad (art 150) y el cotejo de letra, firma o rbrica (art 153), revisin de traduccin de instrumentos extendidos en idioma diverso del castellano (art.186), en caso de ponerse en duda un instrumento privado (art.186), en caso de ampliacin del plazo de la detencin (art 272 bis), cuando el inculpado se niega a contestar fingindose loco, sordo o mudo (art 327). Adems, el juez puede ordenar el examen pericial en todos los casos en que sea necesario para la comprobacin del delito y la persona del delincuente conforme a lo previsto en los artculos 109 y 110 del C.P.P.. En el nuevo proceso penal, la rendicin de la prueba pericial puede tener un carcter obligatorio o facultativo. 1.- Procedencia obligatoria de la prueba pericial. El inciso 2 del artculo 314 del NCPP establece que proceder el informe de peritos: 1.- En los casos determinados por la ley; y 2.- Siempre que para apreciar algn hecho o circunstancia relevante para la causa, fueren necesarios o convenientes conocimientos especiales de alguna ciencia, arte u oficio". Los casos en los cuales se contempla por el Nuevo Cdigo Procesal Penal la realizacin de la prueba pericial son: 1.- La autopsia en caso de muerte ( art 201). Cuando hubiere motivo para sospechar que la muerte de una persona fuere el resultado de un hecho punible, el fiscal proceder, antes de la inhumacin del cadver o inmediatamente despus de su exhumacin, a practicar el reconocimiento e identificacin del difunto y a ordenar la autopsia. El cadver podr entregarse a los parientes del difunto o a quienes invocaren ttulo o motivo suficiente, previa autorizacin del fiscal, tan pronto la autopsia se hubiere practicado. 2.- La exhumacin. ( art 202). En casos calificados y cuando considerare que la exhumacin de un cadver pudiere resultar de utilidad en la investigacin de un hecho punible, el fiscal podr solicitar autorizacin judicial para la prctica de dicha diligencia. El tribunal resolver segn lo estimare pertinente, previa citacin del cnyuge o de los parientes ms cercanos del difunto. En todo caso, practicados el examen o la autopsia correspondientes se proceder a la inmediata sepultura del cadver. 3.Informe de las heridas para la comprobacin de delito de lesiones( art 200). Toda persona a cuyo cargo se encontrare un hospital u otro establecimiento de salud semejante, fuere pblico o privado, dar en el acto cuenta al fiscal de la entrada de cualquier individuo que tuviere lesiones corporales de significacin, indicando brevemente el estado del paciente y la exposicin que hicieren la o las personas que lo hubieren conducido acerca del origen de dichas lesiones y del lugar y estado en que se le hubiere encontrado. La denuncia deber consignar el estado del paciente, describir los signos externos de las lesiones e incluir las exposiciones que hicieren el afectado o las personas que lo hubieren conducido.

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G. INICIATIVA PARA RENDIR LA PRUEBA PERICIAL.


La iniciativa para rendir la prueba pericial puede ser de parte o de oficio por el tribunal. 1. INICIATIVA DE PARTE. Las partes pueden solicitar la prueba pericial en las siguientes oportunidades: a. Como medida prejudicial probatoria.(Art.281) Esta medida es comn tanto al futuro demandante y futuro demandado y el requisito especfico de procedencia es que exista peligro inminente de un dao o perjuicio o se trate de hechos que puedan fcilmente desaparecer. b. Durante el curso del juicio. De acuerdo a lo previsto en el art.412 del C.P.C., en primera instancia las partes pueden solicitar que se decrete el informe pericial slo "dentro del trmino probatorio. Decretado el informe de peritos, no se suspender por ello el procedimiento. En segunda instancia, no es procedente que las partes soliciten el informe de peritos de acuerdo a lo previsto en el art.207 del CPC. 2. INICIATIVA DEL TRIBUNAL. El tribunal procediendo de oficio puede decretar el informe pericial dentro del proceso en las siguientes oportunidades:
En ausencia del jefe del establecimiento, dar cuenta el que lo subrogare en el momento del ingreso del lesionado. El incumplimiento de la obligacin prevista en este artculo se castigar con la pena que prev el artculo 494 del Cdigo Penal. 4. Exmenes mdicos y pruebas relacionadas con los delitos previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal. (Artculo 198.) Tratndose de los delitos previstos en los artculos 361 a 367 bis y en el artculo 375 del Cdigo Penal, los hospitales, clnicas y establecimientos de salud semejantes, sean pblicos o privados, debern practicar los reconocimientos, exmenes mdicos y pruebas biolgicas conducentes a acreditar el hecho punible y a identificar a los partcipes en su comisin, debiendo conservar los antecedentes y muestras correspondientes. Se levantar acta, en duplicado, del reconocimiento y de los exmenes realizados, la que ser suscrita por el jefe del establecimiento o de la respectiva seccin y por los profesionales que los hubieren practicado. Una copia ser entregada a la persona que hubiere sido sometida al reconocimiento, o a quien la tuviere bajo su cuidado; la otra, as como las muestras obtenidas y los resultados de los anlisis y exmenes practicados, se mantendrn en custodia y bajo estricta reserva en la direccin del hospital, clnica o establecimiento de salud, por un perodo no inferior a un ao, para ser remitidos al ministerio pblico. 5.- Imputado enajenado mental.(Art.10 y 458). Cuando en el curso del procedimiento aparecieren antecedentes que permitieren presumir la inimputabilidad por enajenacin mental del imputado, el ministerio pblico o juez de garanta, de oficio o a peticin de parte, solicitar el informe psiquitrico correspondiente, explicitando la conducta punible que se investiga en relacin a ste. El juez ordenar la suspensin del procedimiento hasta tanto no se remitiere el informe requerido, sin perjuicio de continuarse respecto de los dems coimputados, si los hubiere. 6.- Imputado que cae en enajenacin mental.( art.10 y 465). Si, despus de iniciado el procedimiento, el imputado cayere en enajenacin mental, el juez de garanta decretar, a peticin del fiscal o de cualquiera de los intervinientes, previo informe psiquitrico, el sobreseimiento temporal del procedimiento hasta que desapareciere la incapacidad del imputado o el sobreseimiento definitivo si se tratare de una enajenacin mental incurable. La regla anterior slo se aplicar cuando no procediere la terminacin del procedimiento por cualquier otra causa. Si en el momento de caer en enajenacin el imputado se hubiere formalizado la investigacin o se hubiere deducido acusacin en su contra, y se estimare que corresponde adoptar una medida de seguridad, se aplicar lo dispuesto en el Prrafo 2 de este Ttulo. 7.- Pruebas caligrficas: ( art. 203). El fiscal podr solicitar al imputado que escriba en su presencia algunas palabras o frases, a objeto de practicar las pericias caligrficas que considerare necesarias para la investigacin. Si el imputado se negare a hacerlo, el fiscal podr solicitar al juez de garanta la autorizacin correspondiente. Adems, el fiscal juez puede ordenar el examen pericial en todos los casos en que sea necesario para la comprobacin del delito y la persona del delincuente conforme a lo previsto en los artculos 180 y 181 del N.C.P.P.

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a. Durante el curso del juicio. El artculo 412 del C.P.C. excepcionalmente faculta al tribunal para que el reconocimiento de peritos sea decretado de oficio en cualquier estado del juicio. En consecuencia, el tribunal para decretar el informe de peritos de oficio tiene una oportunidad ms amplia que las partes para decretarlo, puesto que ello puede hacerlo en cualquier estado del juicio y no slo dentro del trmino probatorio. b. Como medida para mejor resolver. De acuerdo a lo previsto en el art.159 N* 4 del C.P.C., los tribunales dentro del plazo para pronunciar sentencia, como medida para mejor resolver pueden decretar el informe de peritos. Excepcionalmente, esta medida para mejor resolver es apelable en el slo efecto devolutivo si es decretada por el tribunal de primera instancia.363

En el antiguo proceso penal, durante la fase de Sumario Criminal, corresponde al juez designar los peritos conforme a lo previsto en el artculo 221 por ser ste a quien corresponde dirigir la investigacin, pudiendo las partes designar a su costa peritos asociados, salvo que el tribunal estimare que con ello se pudiere perjudicar el xito de la investigacin conforme a lo establecido en el artculo 224. En el Plenario Criminal, la oportunidad que tienen las partes para presentar la lista de los peritos es en los escritos principales que conforman el perodo de discusin (Arts 429 , 450 y 471 del C.P.P.). El juez puede decretar como medida para mejor resolver informe pericial de acuerdo a lo previsto en el artculo 499 del C.P.P. En el nuevo proceso penal, se ha introducido un cambio trascendental en materia pericial respecto de la regulacin que se contemplaba respecto de ellos en el antiguo Cdigo de Procedimiento Penal. Dicha modificacin consiste en que en general, se va hacia un sistema informal de peritos, ms bien testigos peritos o testigos expertos. La parte que quiere probar un punto presenta un testigo a su costa, experto en un tema y que ha desarrollado su informe pericial del modo que estima conveniente, sin un mtodo de designacin previa y que tiene que comparecer en juicio. En ste, es interrogado sobre su credibilidad, sobre su trayectoria profesional y se le otorga la credibilidad que se estime. La ventaja de la normativa que se propone es que da status de perito a las personas tradas por las partes. Actualmente, si se lleva un experto a declarar a peticin de parte, lo inhabilitarn y desmejorar su condicin.363. ( Primer Informe Comisin Constitucin, Legislacin y Justicia de la Cmara de Diputados, prrafo informe de peritos. Artculos 226 a 238. Durante la etapa de investigacin, corresponde al fiscal y a las partes designar peritos de su confianza para la realizacin de las pericias. Para los efectos que practiquen la labor de reconocimiento los peritos, durante la etapa de investigacin o en la audiencia de preparacin del juicio oral, los intervinientes podrn solicitar del juez de garanta que dicte las instrucciones necesarias para que sus peritos puedan acceder a examinar los objetos, documentos o lugares a que se refiriere su pericia o para cualquier otro fin pertinente. El juez de garanta acceder a la solicitud, a menos que, presentada durante la etapa de investigacin, considerare necesario postergarla para proteger el xito de sta. (Artculo 320.- ) Por otra parte, el Artculo 197, titulado exmenes corporales, dispone que si fuere necesario para constatar circunstancias relevantes para la investigacin, podrn efectuarse exmenes corporales del imputado o del ofendido por el hecho punible, tales como pruebas de carcter biolgico, extracciones de sangre u otros anlogos, siempre que no fuere de temer menoscabo para la salud o dignidad del interesado. En caso de que fuere menester examinar al ofendido, el fiscal le solicitar que preste su consentimiento. De negarse, solicitar la correspondiente autorizacin al juez de garanta, exponindole las razones en que se hubiere fundado la negativa. Tratndose del imputado, el fiscal pedir derechamente la autorizacin judicial. El juez de garanta autorizar la prctica de la diligencia siempre que se cumplieren las condiciones sealadas en el inciso primero. Los peritos que deben comparecer al juicio oral se deben determinar por el fiscal en su acusacin ( art. 259 ), por el querellante en su escrito de adhesin a la acusacin del ministerio pblico o acusacin particular ( art.261. ) y por el acusado en su contestacin a la acusacin.(263 letra c ). La razn por la cual los peritos deben comparecer a declarar en el juicio oral radica en que la prueba que hubiere de servir de base a la sentencia deber rendirse durante la audiencia del juicio oral, salvas las excepciones expresamente previstas en la ley. En estos ltimos casos, la prueba deber ser incorporada en la forma establecida en el Prrafo 9 de este Ttulo. (Artculo 296 Oportunidad para la recepcin de la prueba). Este principio general, se reitera especficamente respecto de los peritos en el artculo 314, al sealar que el ministerio pblico y los dems intervinientes podrn presentar informes elaborados por peritos de su confianza y solicitar que stos fueren citados a declarar al juicio oral, acompaando los comprobantes que acreditaren la idoneidad profesional del perito. El art. 199 ratifica la libertad del fiscal para designar peritos de su confianza al establecer que en los delitos en que fuere necesaria la realizacin de exmenes mdicos para la determinacin del hecho punible, el fiscal podr ordenar que stos sean llevados a efecto por el Servicio Mdico Legal o por cualquier otro servicio mdico. Excepcionalmente sin embargo, conforme a lo previsto en el inciso 2 de ese precepto, las autopsias que el fiscal dispusiere realizar como parte de la investigacin de un hecho punible sern practicadas en las dependencias del Servicio Mdico Legal, por el legista

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H. REQUISITOS PARA SER PERITO.


Las partes, de comn acuerdo, pueden designar perito a quien estimen pertinente. En materia penal, corresponde en el sumario criminal la designacin de los peritos al juez en la forma prevista en el artculo 221 a 222 del C.P.P.. Ante la falta de acuerdo de las partes en la persona del perito, el perito que se designe por el tribunal debe cumplir con los siguientes requisitos: 1. Debe ser hbil para declarar como testigo en el mismo juicio.(Art.413 N* 1 del C.P.C. y 231 del C.P.P.) 2. Debe tener ttulo suficiente emitido por autoridad competente; salvo que la ciencia o arte que se requiere no este reglamentada por la ley o no haya en el territorio jurisdiccional a lo menos 2 personas tituladas que pueden desempear el cargo.(Art. 413 N*2 del C.P.C.); y Al respecto, cabe recordar que las Cortes de Apelaciones tienen confeccionada una lista de peritos para evacuar informes en distintas materias. En Santiago, dicha lista se encuentra en la Presidencia de la Corte de Apelaciones.364 3. Los peritos no deben ser afectados por alguna de las causales de implicancia o de recusacin establecida para los jueces y que pudieren serle aplicable.(art.113 inc. 2 del C.P.C.).365

I. PROCEDIMIENTO PARA DESIGNAR PERITO.


Los artculos 414 a 417 del C.P.C. establecen el procedimiento que ha de seguirse para la designacin del perito.
correspondiente; donde no lo hubiere, el fiscal designar el mdico encargado y el lugar en que la autopsia debiere ser llevada a cabo. Para los efectos de su investigacin, el fiscal podr utilizar los exmenes practicados con anterioridad a su intervencin, si le parecieren confiables. La necesidad de la comparecencia de los peritos al juicio oral puede verse excluida por las siguientes razones: a.- Convenciones probatorias ( art 275); b.- Exclusin de pruebas por ser impertinentes o tuvieren por objeto acreditar hechos pblicos o notorios.( art. 276). c.- El tribunal admitir los informes y citar a los peritos cuando, adems de los requisitos generales para la admisibilidad de las solicitudes de prueba, considerare que los peritos y sus informes otorgan suficientes garantas de seriedad y profesionalismo. Con todo, el tribunal podr limitar el nmero de informes o de peritos, cuando unos u otros resultaren excesivos o pudieren entorpecer la realizacin del juicio.(art.276). 364 En el antiguo proceso penal, regula la designacin de peritos los artculos 221 a 222 del C.P.P 365 En el antiguo proceso penal,, las causas de recusacin de los peritos se contemplan en el artculo 232 del C.P.P.. La razn de estos requisitos que debe reunir el perito se explican sealando que "los peritos pueden ser llamados juntamente a exponer sus observaciones y el juicio tcnico que se formen sobre ellas. Por esto, la ley rodea este medio de prueba de las mismas garantas que requiere para los testigos y para los jueces. (Chiovenda). En el nuevo proceso penal, el artculo 317 contempla la nica limitacin respecto del perito, al establecer un requisito de capacidad en cuanto a la inexistencia de vnculos de parentesco de este con el imputado. Prev ese precepto legal que no podrn desempear las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconociere la facultad de abstenerse de prestar declaracin testimonial. Al efecto, la disposicin seala que no podrn desempear las funciones de peritos las personas a quienes la ley reconoce la facultad de abstenerse de prestar declaracin testimonial. La Comisin hizo suya la idea que inspira esta regla que apunta a garantizar la imparcialidad de los peritos, estableciendo una incapacidad respecto de las personas que, por su cercana con el imputado, presumiblemente no sern objetivos.365 Fuera de esta causal del incapacidad, la regla general es la improcedencia de la inhabilitacin de los p