APRECIACIN DE LA PRUEBA EN LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL EN EL ACUERDO PLENARIO N 1-2011/CJ-116

Vctor Jimmy Arbul Martnez1

Planteamiento del Problema Examinar las reglas jurdicas que formularon los Jueces Supremos respecto de la Problemtica de la valoracin de la prueba en los delitos contra la libertad sexual. Siendo esta clase de delitos de alta incidencia en nuestro pas para efectos de prevencin y sancin de estas conductas antisociales, se plantearon afinar la apreciacin de la prueba de suyo difcil por la naturaleza misma de los delitos de violacin sexual. Como cuestin previa el sistema de valoracin probatoria que se asume es el de la sana crtica, que se sustenta en un adecuado raciocinio, que implica que los tribunales respeten las leyes del pensamiento (lgicas) y de la experiencia (leyes de la ciencia natural) y que sea completa, en el doble sentido de fundar todas y cada una de las conclusiones fcticas y de no omitir el anlisis de los elementos de prueba incorporados, exigencias con las cuales se pretende lograr que la decisin se baste a s misma, como explicacin de las conclusiones del tribunal (exigencia interna)2 Acogimiento de propuestas de la comunidad jurdica El Pleno de Jueces Supremos recepcion la propuesta del Foro de Participacin Ciudadana cuyos miembros parten de un criterio estadstico de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la Libertad Sexual de mujeres adultas y adolescentes (de 14 a 17 aos de edad), y que estiman que el motivo de tal conclusin es la errnea forma cmo se valora la prueba indiciaria. Algunos sectores de la comunidad asumen que esta apreciacin probatoria est gobernada por estereotipos de gnero en los Policas, Fiscales y Jueces y que se reflejan en Ejecutorias Supremas recadas en los Recursos de Nulidad N 2929-2001/Lima, N 4063-2008/Apurmac, y N 3085-2004/Caete.
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Abogado por la UNMSM. Con estudios de Maestra en Derecho Civil y Comercial y Maestra en Ciencias Penales en la UNMSM. Post Ttulo en Derecho Procesal Constitucional PUCP. Juez Superior (p) de la Corte del Callao. Docente de Derecho Procesal Penal - Facultad de Derecho de la UNMSM. Autor de los libros Estudio Crtico de los Precedentes Vinculantes Penales de la Corte Suprema, Abuso Sexual en Agravio de Menores, La Prueba en el Nuevo Proceso Penal y Temas de Derecho Informtico. E mail: victorarbulu@terra.com
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MAIER Julio. Derecho Procesal Penal. Editores del Puerto. Tomo I. Argentina. 1999, p. 871

Un planteamiento para resolver la fragilidad en la valoracin probatoria es la incorporacin de criterios provenientes de los artculos 70 y 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional3 como las siguientes: A. Que el consentimiento de la vctima no podr derivar: 1. De ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; 2. De ninguna palabra o conducta de la vctima cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre; 3. Del silencio o de la falta de resistencia de la vctima a la supuesta violencia sexual; 4. Ni depender de la credibilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo cuando stas pretendan fundarse en comportamiento anterior o posterior, de naturaleza sexual de la vctima o de un testigo. B. Que no se admitirn pruebas de la conducta sexual anterior o ulterior de la vctima o de un testigo. C. Que no es causal de absolucin la denominada declaracin nica y que la declaracin de la vctima constituye un elemento imprescindible para castigar conductas sexuales no consentidas. D. Que no se puede sobrevalorar la pericia mdico legal basada en la prdida de la virginidad de la vctima y en la acreditacin de violencia fsica. La Perspectiva de Gnero Este enfoque busca que en los casos de delitos sexuales, como categora especial y a partir de sus propias particularidades, se rechace la evaluacin en sede judicial cualquier prejuicio o estereotipo con base en el gnero que suponga un atentado contra la dignidad de la vctima femenina. Este criterio judicial exige, desde una perspectiva objetiva, que se lleve a cabo una adecuada apreciacin y seleccin de la prueba a fin de neutralizar la posibilidad de que se produzca algn defecto que lesione la dignidad humana y sea fuente de impunidad.4 Sobre este aspecto debemos decir que los prejuicios no slo son exclusivos del gnero, porque los estereotipos pueden darse a partir de perspectivas raciales, tnicas, econmicas, sociales, lo que en el fondo es base de la discriminacin, inaceptable para la dignidad del ser humano El Pleno de Jueces Supremos si bien reconoce a la perspectiva de gnero, tambin considera que esta no constituye el nico criterio de intervencin y regulacin del Derecho Penal y Procesal Penal. Este punto de vista en los delitos sexuales adquiere particular relevancia, en atencin a la preocupacin y conmocin que provoca el fenmeno de la violencia sexual con incidencia
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La Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional adopt con fecha 9 de septiembre de 2002 las Reglas de Procedimiento 4 Octavo considerando

mayoritaria en el sector femenino, adolescentes y nios. Este enfoque busca evitar la impunidad y las perturbaciones que se originan en la configuracin de protocolos, manuales, criterios de investigacin, servicios periciales y de imparticin de justicia. El Pleno recomienda asumir lo expuesto por la sentencia Gonzales (Campo Algodonero) de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 16 de noviembre de 2009, prrafo 502 que dice lo siguiente: La Corte ha ordenado en otros casos normalizar, conforme a los estndares internacionales, los parmetros para investigar, realizar el anlisis forense y juzgar. El Tribunal estima que en el presente caso el Estado debe, en un plazo razonable, continuar con la estandarizacin de todos sus protocolos, manuales, criterios ministeriales de investigacin, servicios periciales y de imparticin de justicia, utilizados para investigar todos los delitos que se relacionen con desapariciones, violencia sexual y homicidios de mujeres, conforme al Protocolo de Estambul, el Manual sobre la Prevencin e Investigacin Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas y los estndares internacionales de bsqueda de personas desaparecidas, con base en una perspectiva de gnero. Al respecto, se deber rendir un informe anual durante tres aos. 5 Elementos de la perspectiva de gnero El Pleno de Jueces Supremos citando a Susana Gamba6 describe cules son los componentes de la perspectiva: A. Reconocer las relaciones de poder que se dan entre los gneros, en general favorables a los varones [adultos] como grupo social, y discriminatorias para las mujeres [es de incluir nios y nias]. B. Que dichas relaciones han sido constituidas social e histricamente y son constitutivas de las personas. C. Que las mismas atraviesan todo el entramado social y se articulan con otras relaciones sociales, como las de clase, etnia, edad, preferencia sexual, etctera Las violaciones sexuales encuentran sustento en la denominada violencia de gnero que a su vez est enraizada en pautas culturales, en razn a un patrn androcntrico, comn a las diferentes culturas y sociedades. Esta violencia como postula Naciones Unidas incluye: a) la violencia (fsica, sexual y psicolgica) producida en la familia, incluyndose aqu no slo los malos tratos sino tambin la violencia relacionada
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http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_205_esp.pdf Qu es la perspectiva de gnero y los estudios de gnero? Artculo publicado en el Diccionario de estudios de Gnero y Feminismo. Editorial Biblos 2008. www.nodo50.org/mujeresred/spip.php?article1395.

con la dota, la mutilacin genital femenina o la violencia relacionada con la explotacin; b) la violencia (fsica, sexual y psicolgica) perpetrada dentro de la comunidad en general, incluyndose aqu las agresiones sexuales, el acoso o la intimidacin sexual en el mbito laboral, la trata de mujeres y la prostitucin forzada: y, c) la violencia (fsica, sexual o psicolgica) tolerada por el Estado 7 Aspectos generales sobre los delitos contra la libertad sexual | El Pleno ha considerado que los tipos penales que merecen el desarrollo jurisprudencial en este Acuerdo Plenario son los delitos de Violacin Sexual haciendo la siguiente precisin: La norma sustantiva distingue los tipos penales de violacin sexual con distinta gravedad en sus consecuencias y tratamiento, en funcin a si se protege la libertad sexual -reservada para personas mayores de edad que al momento de la ejecucin de la conducta tpica posea sus capacidades psquicas en ptimas condiciones, fuera de un estado de inconsciencia y en posibilidad de resistir la agresin sexual- o la indemnidad sexual -contra personas que no pueden consentir jurdicamente, cuando el sujeto pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental, o por su minora de edad.8 Identificacin de los problemas objeto de anlisis jurisprudencial En el Acuerdo Plenario se fijan los temas que deben ser abordados y que son los siguientes: A. Determinar si en materia del delito de violacin sexual previsto en el artculo 170 del Cdigo Penal, constituye una dilucidacin probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal la vinculada a la resistencia o no de la vctima alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente-. B. Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractacin y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las vctimas de violacin sexual debe necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicacin primigenia; y C. Precisar algunos alcances en el mbito de la corroboracin objetiva: prohibiciones y autorizaciones.

Citan a OLGA FUENTES SORIANO: El ordenamiento jurdico espaol ante la violencia de gnero. http://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/5651/1/ALT_10_09.pdf 8 Decimo segundo considerando

D. Evitacin de una victimizacin secundaria. Primer tema: irrelevancia de la resistencia de la vctima de agresin sexual El tipo penal de violacin sexual no slo consiste en el uso de violencia o vis absoluta para doblegar a la vctima sino tambin de la amenaza de un dao independiente de la apropia agresin sexual, por ejemplo quitarle la vida. De all que en esta situacin el Pleno de Jueces considera que es irrelevante la resistencia de la vctima. Esta falta de exigencia de resistencia de la vctima como un presupuesto material indispensable para la configuracin del delito de violacin sexual, encuentra explicacin racional doble: de un lado, porque el tipo penal comprende la amenaza como medio comisivo del delito; y, de otro, por la presencia de las circunstancias contextuales concretas que pueden hacer intil una resistencia de la vctima.9 La falta de resistencia puede tomarse como una manifestacin de consentimiento; pero en una interpretacin sistemtica el Pleno de Jueces amparndose en la legislacin civil seala que hay factores invalidantes de una expresin de voluntad, citando el artculo 215 del Cdigo Civil que precisa hay intimidacin cuando se inspira al (sujeto afectado) el fundado temor de sufrir un mal inminente y grave en su persona, su cnyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o en los bienes de unos y otros y el artculo 216 del mismo Cdigo que dice: para calificar la violencia o la intimidacin debe atenderse a la edad, al sexo, la condicin de la persona y a las dems circunstancias que puedan influir sobre su gravedad. Otro supuesto donde la irrelevancia de la resistencia de la vctima es palpable, se da cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto anlogo, o dicho abuso es sistemtico o continuado. Son casos en los cuales la vctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inaccin a fin de evitar un mal mayor para su integridad fsica.10 Aqu se debe determinar la existencia de una relacin de dominio del abusador con la vctima, que haga que su resistencia sea nula. Este aparente consentimiento, debe descartarse si la vctima es una persona sometida totalmente y vulnerable a las amenazas. Segundo tema: Declaracin de la vctima Valor de declaraciones no uniformes
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Decimo octavo considerando Vigsimo primer considerando

Los Jueces Supremos recuerdan que en la Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. N 3044-2004 se ha fijado como regla que al interior del proceso penal frente a dos o ms declaraciones carentes de uniformidad o persistencia -en cuanto a los hechos incriminados- por parte de un mismo sujeto procesal: coimputado, testigo vctima, testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpacin por sobre las otras de carcter exculpante; y este criterio encuentra particular y especial racionalidad en el mbito de delitos sexuales en los que es comn la existencia de una relacin parental, de subordinacin o de poder entre agente y vctima. La retractacin En los delitos de Violacin Sexual puede darse la retractacin de la versin original por la vctima. Esto pone en cuestin la credibilidad de la denunciante que puede llevar a la exculpacin del agresor; fenmeno sucede en la realidad teniendo una fuerte incidencia en el curso del proceso. Los Jueces Supremos proponen pautas para superar este obstculo en la medida que se trate de una vctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social prximo. Se debe verificar: (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva que no existan razones de peso para pensar que prest su declaracin inculpatoria movidos por razones tales como la exculpacin de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las caractersticas propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mnima corroboracin perifrica con datos de otra procedencia la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoracin probatoria, sin perjuicio de que la versin de la vctima (iii) no sea fantasiosa o increble (iv) sea coherente El requisito de uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales ha de flexibilizarse razonablemente fija como pauta el Acuerdo Plenario. Debe tenerse en cuenta que la excesiva extensin temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motiv la confesin de la vctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no es infrecuente reproches contra la vctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, as como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener econmicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensacin de remordimiento de la vctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presin ejercida sobre sta por la familia y por el

abusador, todo lo cual explica una retractacin y, por tanto, una ausencia de uniformidad. La presin familiar La persecucin de los delitos sexuales escapa de la esfera privada, y la voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervencin penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho mbito y su tratamiento es de autonoma pblica. Lo propio ocurre si el agente es tambin cercano a la vctima por motivos de confianza como un vecino, o haber tenido una relacin de autoridad como padrastro, profesor, instructor, o tambin por temor a represalias en caso de residencia prxima del agente respecto de la vctima.11 El efecto concreto de una violacin sexual es que llega a desarticular el ncleo familiar, el padre, to o padrastro que en las estadsticas son los que tienen mayor peso en cuanto a la autora12, se retiran del hogar ante la amenaza de intervencin policial, fiscal y judicial, o son echados del mismo; advirtindose que al interior de la familia se dan posiciones, la primera que cree que la agraviada ha sido vctima de violacin, la segunda de quienes consideran que miente o que no ha sido el imputado con quien tienen vinculo familiar el presunto autor. En estas circunstancias se torna intolerable la convivencia; pero tambin es el caldo de cultivo para que se imponga la impunidad con la contraparte de reunificacin familiar. Validez de la Retractacin El Pleno buscando un equilibrio tambin establece criterios para darle validez a la retractacin. Propone una evaluacin interna y externa a la versin. Desde la perspectiva interna se debe indagar: La solidez o debilidad de la declaracin incriminatoria y la corroboracin coetnea que exista. la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa. la razonabilidad de la justificacin de haber brindado una versin falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado -venganza u odio- y la accin de denunciar falsamente. Desde la perspectiva externa se debe examinar:

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Vigsimo quinto considerando Es el to el que se convierte en un potencial agresor contra las vctimas pues tenemos que en los casos examinados alcanza un 10% luego viene el padre con el 6% y en tercer lugar el padrastro con el 5%. Estos datos pueden encontrarse en un estudio realizado por el autor titulado Delitos Sexuales en Agravio de Menores en la revista Derecho Penal del Dr. Hurtado Pozo. Universit de Fribourg. http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20101207_04.pdf

Los probados contactos que haya tenido el procesado con la vctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la vctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versin La intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano econmico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la vctima se erige en la herramienta ms slida para advertir estos indicadores, al igual que la informacin que puedan proporcionar sus familiares cercanos. Comportamiento sexual de la vctima

Una de las caractersticas de los medios de prueba es la pertinencia frente al objeto de prueba establecido en el juicio. El comportamiento sexual de la vctima anterior al hecho juzgado tiene alguna pertinencia para inferir por ejemplo su credibilidad, su honorabilidad o su disponibilidad sexual? pues no. Hay que reconocer que una estrategia de defensa de los imputados es demostrar que la vctima tena por ejemplo: un comportamiento promiscuo, o una vida sexual muy agitada, incluso con el imputado. Esta es una premisa para inferir que las relaciones fueron consensuadas? Para nosotros es una premisa dbil; pero reiteramos, es un recurso recurrente para desacreditar a la vctima. Frente a esto el Acuerdo Plenario ha dispuesto: conforme lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la vctima o de un testigo no podrn inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la vctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por tanto, no puede sustentarse nicamente en la conducta de la vctima. Con razn ha sealado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: de la experiencia sexual anterior de la vctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado.13 El consentimiento El Pleno de Jueces Supremos reiteran los criterios que provienen de la aplicacin de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional que son los siguientes: A. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coaccin o el

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Vigsimo sptimo considerando

aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre. B. El consentimiento no podr inferirse de ninguna palabra o conducta de la vctima cuando sta sea incapaz de dar un consentimiento libre. C. El consentimiento no podr inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la vctima a la supuesta violencia sexual. Tercer tema: La prueba en el Derecho Penal Sexual La recoleccin de medios de prueba El Pleno reconoce que por la naturaleza del delito de violacin sexual la recoleccin de los medios de prueba no constituye una seleccin acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresin sexual, menos an su valoracin. Sujeto al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relacin con la materia que se quiere dilucidar, distinguindose estos: a) por el grado de ejecucin: la de un hecho tentado o consumado; en uno y en otro grado se puede emplear prueba directa como indiciaria. 14 En los casos de tentativa, conforme a datos objetivos inferir razonablemente que el sujeto ha tenido la intencin de violar a la vctima. b) por el objeto empleado para la penetracin: miembro viril o un objeto anlogo; o partes del cuerpo como dedos, manos. c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetracin total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia fsica, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la vctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurdicamente, el incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o retardo mental. Relevancia El medio de prueba debe ser relevante o til; significa que debe aportar informacin que pueda ser empleada para el esclarecimiento de los hechos. Se
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La Ejecutoria Suprema vinculante R. N. N 1912 2005 ha fijado reglas para establecer el indicio y son las siguientes: 1.- Este hecho ha de estar plenamente probado por los diversos medios de prueba que autoriza la ley. 2.- Deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa. 3.- Ser concomitantes esto es afines al hecho que se trata de probar. 4.-Deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia no slo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s. 5.- En funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probar pueden clasificarse en dbiles y fuertes. Los primeros nicamente tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera. De estos indicios probados, mediante una inferencia se debe probar un hecho desconocido, que es el resultado de la prueba indiciaria.

debe discriminar cada medio de prueba vinculndolo con el objeto de prueba. En esta lnea los Jueces Supremos han sealado lo siguiente: El Juez atender, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaracin de la vctima o testigo, y la adecuar a la forma y circunstancias en que se produjo la agresin sexual (unida a su necesidad aptitud para configurar el resultado del proceso- y a su idoneidad que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar-). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medi nicamente grave amenaza -en cuyo caso ni siquiera requiere algn grado de resistencia- no es exigible que el examen mdico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia fsica por parte de la vctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboracin, tal es el caso de la pericia psicolgica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputacin.15 La prueba mdico forense Esta es una prueba privilegiada en los delitos sexuales. Su validez depende de la modalidad empleada, por ejemplo para probar que fue la primera vez que la vctima tuvo relaciones sexuales ante la negativa del imputado de haber tenido acceso carnal. Es til para acreditar resistencia en delitos donde se haya empleado vis absoluta contra la vctima, con lesiones paragenitales o himeneales. Pero esta prueba no tiene pertinencia o relevancia si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetracin vaginal fue incompleta, o la agresin sexual radic en la prctica genitalica-bucal. Es absurdo admitir a trmite la referida prueba tcnica, actuarla y, menos, valorarla. Los Jueces Supremos sealan que ser la declaracin de la vctima la que, finalmente oriente la direccin de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba mdico forense como una prueba de actuacin obligatoria ante la sola mencin del tipo legal imputado.16 Esto guarda relacin con la modalidad empleada por el agente para doblegar la voluntad, si es amenaza probablemente no se encontrar huellas de forzamiento en el cuerpo de la vctima. Pertinencia y derecho a la intimidad de la vctima En el Acuerdo Plenario se examina bajo el principio de pertinencia la intromisin en la vida ntima de la vctima que es inconstitucional cuando es irrazonable, innecesaria y desproporcionada. Y se pone como ejemplo cuando se indaga genricamente sobre el comportamiento sexual o social de la vctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigacin o enjuiciamiento. Cualquier persona puede ser vctima del delito de violacin desde la persona que profesa la castidad, hasta quien en uso de su libertad sexual la desarrolla intensamente;
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Trigsimo primer considerando Trigsimo segundo considerando

incluso las que estn en el circuito comercial sexual; la esposa, la conviviente, la pareja sentimental, etc. Justificacin para la indagacin en la vida ntima de la vctima La regla expuesta, en clave de ponderacin, est limitada por la garanta genrica de defensa procesal y en el principio de contradiccin. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantas constitucionales, para proceder a la indagacin ntima de la vctima, en principio prohibida (), deber identificarse una vinculacin lgica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida ntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen slo cabra si (i) tal indagacin est dirigida a demostrar que el autor del ilcito es otra persona y no el procesado; (ii) o si como, consecuencia de impedir esa indagacin, se vulnera gravemente la garanta de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando ste trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la vctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto.17 Frente a este conflicto de derechos el Pleno de Jueces Supremos establece que en su solucin se deber superar el test de proporcionalidad, que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria de la vida ntima de la vctima al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legtimo; y, en tercer lugar, estudiar la relacin entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicar el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectacin del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T453/05, del dos de mayo de 2005].18 Los jueces supremos como conclusin afirman que buscan evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la vctima, los cuales legitimaran una gama de prejuicios de gnero, orientados a rechazar la imputacin penal con base a su comportamiento sexual. Por eso hay que ser muy cuidadosos en la admisin de medios de prueba vinculados al comportamiento sexual de la parte agraviada, de pronto puede ser pertinente para restarle credibilidad, si niega por ejemplo haber tenido relacin sentimental con una persona y se acredita que esta relacin si existi, no interesando en todo caso el vnculo sexual que es impertinente. Cuarto tema: Evitacin de la Estigmatizacin secundaria
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Trigsimo quinto considerando Ibdem

El Pleno de Jueces Supremos concibe la victimizacin primaria a aquella que se produce como consecuencia directa del crimen; y la victimizacin secundaria a la que viene constituida por los sufrimientos de las vctimas que con motivo de la investigacin del caso y corroboracin de las afirmaciones, infieran las instituciones, criminlogos, funcionarios de instituciones penitenciarias. La victimizacin terciaria es aquella que infringe la sociedad. Desde el sistema judicial se debe buscar evitar la victimizacin secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual. En el Acuerdo Plenario se formulan las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales b) Preservacin de la identidad de la vctima c) Promover y fomentar la actuacin de nica declaracin de la vctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valindose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Pblico en la utilizacin de la Cmara Gessell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradiccin de la declaracin. La publicidad como regla general, se excepciona cuando se trata de esta clase de delitos en los que prima la reserva, justamente para evitar la revictimizacin de la parte agraviada al considerar que su imagen desde una perspectiva subjetiva se deteriora frente a la comunidad Declaracin de la vctima y prueba anticipada Ante la revictimizacin secundaria de la parte agraviada tenemos que el Pleno de Jueces Supremos recomienda que en lo posible la tcnica de investigacin deber estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artculo 242.1.a) del Cdigo Procesal Penal 2004 y siguientes. La prueba anticipada responde a ciertas condiciones que hacen que su actuacin en el tiempo sea realizada antes del juicio oral. Como referencia en el derecho comparado tenemos que en la legislacin procesal de Chile se le conoce como Anticipacin de prueba y el artculo 191 del CPCH instituye que si durante la investigacin preparatoria el testigo manifestare la imposibilidad de concurrir a la audiencia principal por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad fsica o mental o algn otro obstculo semejante, el fiscal podr solicitar al juez de garanta que se reciba su declaracin anticipadamente. Las reglas para la actuacin de la prueba es que rena las mismas condiciones de contradictoriedad que el juicio oral. La diligencia es recogida en un registro fiel que puede incorporarse al debate en el juicio oral. Que si bien Baytelman y Duce sealan que esa institucin no deja de ser un menoscabo para la inmediacin y para la contradictoriedad pues obliga a la contraparte a contra examinar en una etapa

temprana, sin necesariamente tener toda la informacin que requera para ello, la aplicacin de esta prueba debe ser exigente y excepcional. 19 La actuacin de prueba anticipada es en acto pblico, pero en esta clase de delitos, es de manera privada. La audiencia es con la participacin necesaria del Fiscal y del Abogado defensor del imputado. Si no tiene abogado el imputado, se le asignar un defensor de oficio; pero este puede solicitar que se encuentre su abogado particular por lo que para no afectar su derecho al debido proceso se le reprograma la audiencia dentro de los siguientes cinco das, la misma que ser inaplazable. Las dems partes sern citadas y su asistencia es facultativa. La actuacin de los medios de pruebas debe ceirse a las reglas del juicio oral. Si la prctica del medio de prueba no concluye puede aplazarse al siguiente da hbil, excepcionalmente si requiere un plazo mayor por la naturaleza del medio de prueba el juez prudencialmente dar ms das de plazo. Lo actuado anticipadamente constar en acta. El acta y dems elementos y documentos agregados al cuaderno de prueba anticipada sern remitidos al Fiscal. Los abogados defensores tienen derecho a conocer su contenido y a obtener copia. La actuacin de la prueba anticipada para su posterior valoracin en juicio ser mediante la oralizacin del acta respectiva. Emplear anlogamente la prueba anticipada se justifica porque la irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuacin radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dado la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicolgico, as como un eventual proceso de represin psicolgica. El Pleno de Jueces Supremos establece que su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuacin (artculos 171.3 y 337.3.a NCPP)- de no existir cuestionamientos relevantes a la prctica probatoria, sea posible su incorporacin al juicio a travs de su visualizacin y debate. Declaracin de la vctima en juicio Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que as lo decida podr disponer la realizacin de un examen a la vctima en juicio cuando estime que tal declaracin o exploracin pre procesal de la vctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mnimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia vctima o cuando sta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaracin de otros testigos sea de rigor convocar a la vctima para que incorpore nueva
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ANDRS BAYTELMAN A. MAURICIO DUCE J. Litigacin Penal. Juicio Oral y Prueba. Universidad Diego Portales, Chile. 2004, p, 38

informacin o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versin; e) evitarse el contacto entre vctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera. Como antecedente tenemos a la ejecutoria suprema R.N 2543-200920 del 4 de marzo del 2010 en la que hay una serie de pautas para la proteccin del menor, tratndose de casos de abuso sexual y que se resumen as: a) La diligencia debe ser privada b) Contar con autorizacin y presencia de los padres o por lo menos uno de ellos c) Preparar al nio para la declaracin d) Evitar encuentro directo con el imputado e) Que las parte empleen un lenguaje sencillo y comprensible para que el especialista traslade las preguntas al menor f) Las preguntas sern controladas por el Tribunal antes de trasladarlas al especialista que se encontrar con el menor en una sala diferente con un acondicionamiento propio de un infante ya sea con espejo unidireccional o video conferencia g) El Tribunal controlar la idoneidad del especialista y tambin aceptar las sugerencias que este haga en aras de proteger al menor h) No se forzar intensamente la reconstruccin del recuerdo de la vctima i) La entrevista ser grabada y la duracin mxima de la entrevista ser la aconsejada por el especialista. Estas reglas son un importante aporte para estas diligencias por delitos tan graves En esta lnea de examen del Acuerdo Plenario podemos asumir que la valoracin pretende establecer si las pruebas disponibles por el juzgador apoyan alguna conclusin sobre el estatus epistmico final de los enunciados.21 En este caso el enunciado factico que se pretende probar mediante una apreciacin racional de la prueba lo resumimos en que A viol sexualmente a B empleando violencia o amenaza. Se entiende que el estatus de trnsito es considerado como el de incertidumbre. Cuando se concluye que los enunciados fcticos estn probados, significa que estos son verdaderos.22 La apreciacin de la prueba nos va a llevar a recorrer un camino y al final se arriban a conclusiones que van a tener incidencia sobre los sujetos procesales. Entre los resultados que tendrn como efecto la absolucin del imputado tenemos: 1.- La inexistencia del hecho 2.- Existencia del hecho pero no constituye delito 3.- Existencia del hecho y es delito pero el imputado no ha intervenido 4.-Los medios de prueba no son suficientes para establecer su culpabilidad 5.- Existencia de la duda sobre su culpabilidad 6.- Se prueba una causal que lo exime de responsabilidad El otro resultado implica, que el hecho punible se ha probado plenamente, y se ha establecido la intervencin del imputado de tal forma que se puede le puede declarar culpable. Aqu se ha llegado en lo que doctrina se dice un grado de certeza que como refiere el procesalista Lino Palacio se caracteriza como el
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Revista Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15. Setiembre del 2010. Lima, p. 268 TARUFFO, Michelle. La Prueba-. Marcial Pons. Madrid. 2008, p, 132 22 dem, p, 133
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estado psicolgico del juzgador en cuya virtud ste llega a abrigar la plena conviccin sobre la existencia o inexistencia del hecho incriminado y de la participacin o no del imputado en su produccin. 23

Conclusiones 1.- Introducir la perspectiva de gnero permite erradicar estereotipos y prejuicios en la valoracin de la prueba en los delitos sexuales. 2.- Probar si el agente dobleg la resistencia de la vctima no es preponderante puesto que existe violacin bajo amenaza o actos intimidatorios 3.- La retractacin debe ser examinada de tal forma que no sea por presin cuando el agente es parte del entorno familiar, o tiene una posicin de poder. 4.- La persecucin penal de los delitos sexuales es de naturaleza pblica y est por encima de la voluntad familiar que a veces por una supuesta unidad familiar buscar evitar se sancione al responsable. 5.- La prueba mdico forense debe ser pertinente al hecho que configura el delito sexual. 6.- Se debe evitar la victimizacin secundaria de la parte agraviada evitndole que repita su testimonio en varias etapas del proceso judicial. Debe aplicarse las reglas de prueba anticipada.

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PALACIO, Lino Enrique. La prueba en el Proceso Penal. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000,p.16