Roj: SAP M 7072/2012 Id Cendoj: 28079370282012100119 rgano: Audiencia Provincial Sede: Madrid Seccin: 28 N de Recurso: 343/2011 N de Resolucin: 152/2012

Procedimiento: Recurso de Apelacin Ponente: ENRIQUE GARCIA GARCIA Tipo de Resolucin: Sentencia

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28 MADRID SENTENCIA: 00152/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID Seccin 28 t6 Rollo de apelacin n 343/2011 Materia: Sociedades. Impugnacin de acuerdos sociales. rgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid Autos de origen: juicio ordinario n 781/2008 SENTENCIA N 152/2012 En Madrid, a 18 de mayo de 2012. La Seccin Vigsima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en lo mercantil, integrada por los ilustrsimos seores magistrados D. Gregorio Plaza Gonzlez, D. Enrique Garca Garca y D. Pedro Mara Gmez Snchez, ha visto en grado de apelacin, bajo el nmero de rollo 343/2011, los autos del procedimiento nmero 781/2008, provenientes del Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid, el cual fue promovido por AGENCIA DE TELEVISIN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAA SA (ATLAS) contra APROK IMAGEN SL, siendo objeto del mismo el ejercicio de acciones de impugnacin de acuerdos sociales. Han actuado en representacin y defensa de las partes, en esta segunda instancia, el Procurador D. Manuel Snchez-Puelles Gonzlez-Carvajal y la Letrada D. Julia Muoz Caas por AGENCIA DE TELEVISIN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAA SA (ATLAS) y la Procuradora D. Mara Salud Jimnez Muoz y el Letrado D. Toms Pelayo Muoz por APROK IMAGEN SL.

ANTECEDENTESDEHECHO
PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada el 19 de noviembre de 2008 por la representacin de AGENCIA DE TELEVISIN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAA SA (ATLAS) contra APROK IMAGEN SL, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de inters y alegar los fundamentos jurdicos que consideraba que apoyaban su pretensin, suplicaba que se dictase sentencia que contuviese los siguientes pronunciamientos: ".dicte sentencia estimando la anulacin del acuerdo de ampliacin de capital adoptado por la Junta General Extraordinaria Universal de APROK IMAGEN, S.L. celebrada el 13 de octubre de 2008, revocndolo y dejndolo sin efecto y condene a la demandada al pago de las costas del presente procedimiento ordinario. Con lo dems que en Derecho proceda."

SEGUNDO.- Tras seguirse el proceso por sus trmites correspondientes el Juzgado lo Mercantil n 7 de Madrid dict sentencia, con fecha 4 de diciembre de 2009 , cuyo fallo era el siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador S. Snchez Puelles en nombre y representacin de Agencia de Televisin Latinoamericana de Servicios y Noticias de Espaa, S.A., frente a Aprok Imagen, S.L. representado por el Procurador Sra. Jimnez Muoz, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora. " TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolucin a las partes litigantes, por la representacin de AGENCIA DE TELEVISIN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAA SA (ATLAS) se interpuso recurso de apelacin que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposicin al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formacin del presente rollo ante esta seccin de la Audiencia Provincial de Madrid, donde tuvieron entrada los autos con fecha 1 de junio de 2011, el cual se ha seguido con arreglo a los trmites de los de su clase. CUARTO.- La deliberacin y votacin para el fallo del asunto se realiz con fecha 17 de mayo de 2012. Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique Garca Garca, que expresa el parecer del tribunal. QUINTO.- En la tramitacin del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOSDEDERECHO
PRIMERO.- La entidad AGENCIA DE TELEVISION LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAA SA (ATLAS), en su condicin de socia de APROK IMAGEN SL, se mantiene en su voluntad de impugnar el acuerdo de ampliacin de capital adoptado en el seno de la junta general de esta ltima, celebrada el 13 de octubre de 2008. El juzgado de lo mercantil desestim su demanda al considerar que el acuerdo no fue perjudicial para la sociedad y seal adems que la demandante estara tratando de convertir indebidamente un proceso de impugnacin de acuerdos sociales en un juicio en contra del consejero delegado de APROK IMAGEN SL, sin haber ejercitado la accin oportuna para ello. Son dos los motivos que aduce la apelante para insistir en que su accin de impugnacin debera haber prosperado: 1) que la ampliacin de capital acordada, lejos de ser beneficiosa, resultaba perjudicial para el inters social, existiendo como solucin ms adecuada al problema financiero que se haba creado el compeler mediante la accin social de responsabilidad al consejero delegado para la reposicin de fondos a favor de la sociedad; y 2) que el acuerdo de ampliacin de capital habra sido adoptado con abuso de derecho por parte de la mayora social. Por su parte, la apelada, adems de oponerse a los motivos de fondo alegados de contrario, aduce que, en su opinin, la contraparte no habra cumplido un requisito de procedibilidad, al no haber hecho constar explcitamente en el acta de la junta su oposicin al acuerdo de ampliacin de capital que haba sido aprobado por mayora. Significamos que pese a que ya se hayan integrado en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, las citas legales que efectuaremos todava vienen referidas, por razones cronolgicas (principio "tempus regit actum"), a la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (Ley 2/1995, de 23 de marzo) y al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre), que son los cuerpos legales que, con las reformas correspondientes, resultan aplicables para enjuiciar los hechos objeto de este litigio. SEGUNDO.- El artculo 117.2 del TRLSA , al que se remite el artculo 56 de la LSRL , exige, en efecto, cuando pudiera tratarse de un acuerdo anulable (que fuese reputado contrario a los estatutos o lesivo para el inters social), que se hubiese hecho constar por parte del socio que hubiera estado presente en la junta general su oposicin al mismo, a fin de gozar luego de legitimacin para poder impugnarlo. Ahora bien, entendemos que para cumplir dicho requisito no es preciso el empleo durante la junta de una determinada frmula sacramental por parte del socio ( sentencias de la Sala 1 del TS de 18 de septiembre de 1998 y de 21 de febrero de 2001 ) para poner de manifiesto su discrepancia con lo decidido, bastando con que se exteriorizase, de manera clara, una postura de ste que revelase su protesta, disconformidad, disidencia o de cualquier modo su voluntad contraria frente al acuerdo que hubiese sido aprobado por la mayora.

Por lo tanto consideramos que, con independencia de la emisin del voto en contra por parte de la misma (lo que no hubiese sido bastante segn la jurisprudencia - sentencia de la Sala 1 del TS de 21 de febrero de 2001 ), las manifestaciones del representante de AGENCIA DE TELEVISIN LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAA SA (ATLAS) que aparecen vertidas en el acta de la junta, tras efectuarse la expresada votacin, con las que expuso su queja por entender que el acuerdo de ampliacin que acababa de ser aprobado supona que "la sociedad est pagando dos veces la mala gestin" o que "no acudir ni asumir ... el citado aumento", suponen una explcita manifestacin de disidencia con lo acordado que legitiman a dicha entidad para interponer ulteriormente una accin de impugnacin pretendiendo su anulacin, que a nadie ha podido sorprender en el seno de la sociedad demandada. TERCERO.- La apelante suscita como segundo motivo de su recurso una causa de impugnacin de los acuerdos sociales objeto de litigio que no plante en su demanda. Nos referimos al reproche dirigido hacia el acuerdo de ampliacin de capital de haber sido adoptado con abuso de derecho por parte de la mayora, lo que estara proscrito por el artculo 7.2 del C. Civil . Este nuevo alegato supondra un profundo cambio en la estrategia de impugnacin planteada por la recurrente, pues ya no se estara limitando a demandar por una mera causa para la anulacin del acuerdo de ampliacin de capital, en concreto, por considerarlo lesivo para el inters social. Por el contrario, estara adicionando a ello una imputacin de la comisin de una vulneracin de la ley, pues entraara una infraccin legal cometida por la junta el que al adoptar dicho acuerdo se hubiese contravenido la previsin del artculo 7 del C. Civil , que exige la actuacin de buena fe y proscribe el ejercicio abusivo del derecho, si es que la nica finalidad perseguida hubiese sido el diluir la participacin de la parte demandante en el capital social. Debemos sealar que, sin embargo, no cabe suscitar en apelacin cuestiones nuevas que debieron formularse en tiempo que permitiese su sometimiento al principio de contradiccin y correspondiente prueba (es decir, en la fase de alegaciones de la primera instancia, donde han de delimitarse los trminos del debate que constituye el objeto del proceso - artculos 399 , 400 , 412 y 426 de la LEC -, sin que resulte admisible una alteracin de la causa de pedir a lo largo del litigio, lo que se avendra mal con las garantas del derecho de defensa del artculo 24 de la Constitucin ), ya que la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (artculo 456.1 ) acoge un modelo de segunda instancia limitada o "revisio prioris instantie". Aunque el recurso de apelacin permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones distintas de las alegadas inicialmente, tanto en lo que se refiere a los hechos (questio facti) como en lo relativo a los problemas jurdicos oportunamente deducidos (questio iuris) dado que ello se opone al principio general "pendente apellatione nihil innovetur" (que impide que se susciten en la segunda instancia nuevos temas para resolver que no se plantearon a su debido tiempo en la primera). La jurisprudencia ha sealado (entre las ms recientes, sentencias de la Sala 1 del TS 95/2007, de 30 de enero y 1010/2008, de 30 de octubre ) que el concepto de pretensiones nuevas comprende no slo las que resulten totalmente independientes de las planteadas ante el tribunal "a quo", sino tambin las que suponen cualquier modo de alteracin o complementacin de las mismas. CUARTO.- En opinin de este tribunal la accin planteada, por el nico motivo impugnatorio que se esgrima en la demanda, responde a una estrategia equivocada. Lo que aqu se est impugnando es la adopcin por la junta general de APROK IMAGEN SL, celebrada el 13 de octubre de 2008, de un acuerdo de ampliacin de capital, sin prima de ninguna clase, por importe de 300.000 euros, que respondera a la necesidad de reaccionar ante una necesidad de liquidez de dicha entidad. Sin embargo, no es objeto de este proceso el revisar pretritos acuerdos de los rganos sociales, ni decisiones de su rgano de administracin que datan de ejercicios pasados, que hubiesen podido ser los causantes de esa deficiente situacin econmica, como los que en su momento llevaron a la entidad APROK IMAGEN SL a facilitar fondos a tercero o a comprometer su patrimonio con la prestacin de avales a favor de ste (en concreto, la entidad EDICIONES ESPEJO DE TINTA SL), que habran acabado convirtindola tambin a ella en deudora solidaria de los acreedores de esa otra entidad. Como tampoco es objeto de este proceso el deducir posibles responsabilidades contra el rgano de administracin de APROK IMAGEN SL por facilitar financiacin a esa tercera entidad a costa de sta, para lo que debera ejercitarse una accin distinta a aqulla que aqu constituye el objeto del proceso. No cabe derivar la nulidad del acuerdo ampliatorio objeto de este proceso por considerarlo perjudicial, tal como se pretenda en la demanda, pues ello habra de haberlo sido, segn el artculo 115.1 del TRLSA , al que se remite el artculo 56 de la LSRL , en relacin con el inters social y no con referencia al individual del socio. Como seala la jurisprudencia de la Sala 1 del TS, condensada en las sentencias de 4 de marzo de 2000 y 17 de febrero de 2002 , "con independencia de si era o no oportuna la ampliacin de capital, para que un acuerdo sea impugnable es preciso que sea lesivo para el inters social (como suma de intereses

particulares de los socios, SS. 5 julio 1986 y 19 febrero 1991 ); la existencia de un beneficio para uno o varios accionistas o un tercero; y un nexo causal entre la lesin y el beneficio ( S. 18 septiembre 1998), y en el caso de autos no se ha probado la concurrencia de estos presupuestos, sin que baste la mera alegacin ( S. 5 julio 1986, y las que cita), ni puedan servir de fundamento los eventuales perjuicios que puedan derivarse para los accionistas minoritarios, cuando adems tuvieron la posibilidad de evitarlos suscribiendo las nuevas acciones, consiguientes a la ampliacin de capital(.)" . Para que se pudiera apreciar el motivo de anulabilidad sera imprescindible, en primer lugar, que se constatase una lesin (o riesgo cierto de lesin), consecutiva al acuerdo impugnado, del inters de la sociedad (si bien reseamos que la jurisprudencia - sentencias de la Sala 1 del TS de 10 de noviembre de 2011 y de 17 de enero de 2012 - reconoce que no existe una posicin uniforme sobre lo que debera entenderse por tal, si el inters comn de todos los socios de la misma -teora contractualista- o el de la propia empresa de la que ellos son partcipes -teora institucionalista-, o incluso segn otras posturas doctrinales - monistas, dualistas, pluralistas, finalistas, en funcin del acto o acuerdo, etc). Pero tambin resultara necesario poder constatar que de ello derivara adems la obtencin de un provecho particular por parte de socios o terceros, y, finalmente, que concurriese una relacin de causalidad entre aqulla y ste. No resultara anulable, por lo tanto, en aplicacin del referido precepto legal, un acuerdo que resultase lesivo para un socio o grupo de socios si al propio tiempo no perjudicase el inters social ni generase beneficio alguno para otros socios o terceros. Como tampoco entrara dentro de la rbita de la citada norma el acuerdo perjudicial para unos socios y provechoso para otros que, sin embargo, no lesionase el inters de la sociedad. Pues bien, el esfuerzo inversor de los propios socios con el fin de incrementar los recursos propios y con ello el activo de la empresa, sin repercusin, por lo tanto, en su pasivo exigible, difcilmente podra considerarse como algo lesivo para la sociedad (cualquiera que sea la posicin doctrinal que se adopte con respecto al concepto de inters social). Como tuvimos ocasin de explicar en las sentencias de esta seccin 28 de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de diciembre de 2010 y de 27 de enero de 2012 la utilizacin o no de la frmula "con prima de emisin" para la ampliacin de capital resulta irrelevante si se contempla desde la perspectiva del inters social. No nos bastara para justificar lo contrario con aducir que la aportacin de recursos a la sociedad hubiera sido mucho ms sustanciosa si los que acudiesen al aumento hubieran tenido que abonar, adems del valor nominal de las participaciones, una prima adicional en proporcin a las reservas existentes, porque, siendo obvio que la inversin de los socios es tanto ms beneficiosa para la sociedad cuanto mayor sea la cantidad de dinero que estn dispuestos a invertir en ella, un planteamiento de esa naturaleza nos situara ante un escenario completamente diferente del enjuiciado, en concreto, aqul en el que los partcipes estuvieran dispuestos a arriesgar una cantidad muy superior a la concreta suma que, cubriendo la necesidad y las finalidades coyunturales propuestas, se hubiese juzgado suficiente por decisin mayoritaria de la junta. En definitiva, pues, aunque resulte patente que la imposicin de la prima de emisin incrementara en mayor magnitud el haber social, lo cierto es que un acuerdo menos ambicioso que, resultando conveniente para la sociedad, fuese, adems, viable porque los socios se mostrasen dispuestos a arriesgar recursos particulares invirtindolos en la sociedad en determinada cuanta, pero no en otra superior, no podra reputarse perjudicial para los intereses sociales en virtud de su mera comparacin con respecto a otro tipo de medida alternativa que, aunque potencialmente ms beneficiosa, no se hubiese juzgado necesaria (sin que el rgano judicial est llamado a fiscalizar el acierto econmico de las decisiones empresariales ni a dictaminar lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad). La modalidad del aumento de capital sin prima puede resultar perjudicial para el socio que adopte la decisin libre y personal de no acudir a la ampliacin, pero ello no comportara otra cosa que un quebranto personal del citado socio (y correlativo, en su caso, beneficio para otro socio, como consecuencia de la redistribucin en el porcentaje de participacin en una sociedad cuyo valor de mercado podra haber llegado a ser superior a la cifra del capital social), lo que es por completo insuficiente para justificar, en ausencia de lesividad social, la ineficacia jurdica del acuerdo en aplicacin del invocado artculo 115-1 "in fine" del TRLSA . QUINTO.- La apelante sostena en su demanda que, en su opinin, el perjuicio social derivara de que pudindose ejercitar la accin social de responsabilidad contra el consejero delegado, D. Artemio , para recuperar as los fondos sociales de los que se haba dispuesto para apoyar a otra entidad en la que ste tena depositados importantes intereses, no vea la necesidad de tener que plantear a los socios de APROK IMAGEN SL ninguna ampliacin de capital. Tal argumentacin, al margen de que seguira sin superar el bice de la inexistencia de perjuicio para la sociedad (que vera incrementado su activo con recursos propios merced a la ampliacin de capital; otra cosa es que de esa solucin discrepe algn socio), supone, adems, desenfocar el correcto anlisis de problemticas jurdicas que merecen tratamientos diferenciados.

Si la sociedad se enfrenta, en un momento determinado, por la razn que fuese (segn se aduce por la pretrita salida de fondos y la prestacin de elevadas fianzas a tercero), a una situacin patrimonial muy comprometida, con responsabilidades cuantiosas que afrontar ante terceros (pues como avalista resultara responsable solidaria ante ellos, es decir, deudora) y sin posibilidad de hacerlo con los recursos de que dispona en esos momentos (lo que ni tan siquiera discute la apelante, pues sobre lo que polemiza es sobre lo que habra causado ese brete), las soluciones legales vienen, segn lo que proceda o se estime ms conveniente, bien por acudir a la declaracin de concurso ( artculo 2 de la Ley Concursal , si la situacin fuese la de insolvencia), bien por la disolucin de la entidad ( artculo 104 de la LSRL , si se debiera al padecimiento de prdidas cualificadas, de modo que stas hubiesen erosionado el patrimonio de la entidad ms all de lo legalmente permitido, es decir, cuando por consecuencia de prdidas, no absorbidas por las reservas, el valor global de las partidas de activo social -patrimonio social bruto- deducidas las deudas - pasivo exigible-, hubiese quedado por debajo de la mitad de la cifra de capital social) o bien por la aportacin de medios a la misma con los que superarla (ampliacin de capital, aportaciones de socios, etc), siendo esta ltima la va decidida en este caso por la junta general (pues la ampliacin de capital puede servir para cualquier necesidad de liquidez de la empresa, siempre que los socios se muestren dispuestos a ello, aprobndolo por la mayora necesaria). Sin embargo, la accin social de responsabilidad, aun cuando tenga como efecto el contribuir a la reintegracin del patrimonio social, no constituye una medida encaminada a afrontar la solucin inmediata de situaciones de crisis empresarial, pues tiene un carcter indemnizatorio, ya que se persigue con ella el resarcir a la sociedad de los desmanes ocasionados por el rgano de administracin. La finalidad de la accin social es defender el patrimonio de la sociedad ante daos que hayan podido provocar de modo directo en l las acciones u omisiones ilegales, antiestatutarias o incumplidoras de sus deberes por parte de los administradores, siempre que hubiese mediado un nexo causal entre la conducta ilcita de stos y el dao sufrido por la entidad administrada ( sentencias de la Sala 1 del TS de 4 noviembre de 1991 , 21 de mayo de 1992 , 30 de enero de 2001 , 23 de febrero de 2004 y 21 de febrero de 2007 ). Pero planteada una situacin de crisis, el ejercicio de la accin social de responsabilidad no sera un mecanismo que permitira el eludir la toma de las medidas que de modo inmediato fuesen precisas para afrontarla y que el legislador exige que sean adoptadas con prontitud (as, el artculo 105 de la LSRL prev un plazo de dos meses, computados desde el conocimiento de la concurrencia de causa legal que as lo exige, si no se combate y supera antes la misma, para adoptar un acuerdo de disolucin social; y el artculo 5 de la LC prev el mismo plazo para acudir al concurso desde que se hubiera conocido o debido conocer el estado de insolvencia), sino un modo de que, si el ejercicio de la accin fuese, tras el seguimiento de un litigio, finalmente exitosa, pudiera en un futuro compensarse a la sociedad por el dao que su rgano de administracin le hubiese causado con anterioridad. Mas, entretanto, la sociedad deber haber encauzado la situacin de crisis planteada, no slo ante sus propios socios sino ante los terceros que se relacionan con ella, a travs de los mecanismos que para afrontarla estn previstos en la ley. stos exigen la adopcin de iniciativas con una trascendencia externa que ha de ser inmediata, lo que no se satisfara solamente con la mera puesta en marcha de procesos internos de depuracin de responsabilidad societaria. SEXTO.- En materia de costas de la segunda instancia nos atenemos a lo establecido en el n 1 del artculo 398 de la L.E.C . para los casos de desestimacin de los recursos de apelacin. Vistos los preceptos citados y dems concordantes de general y pertinente aplicacin al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

FALLO
Desestimamos el recurso de apelacin interpuesto por la representacin de AGENCIA DE TELEVISION LATINOAMERICANA DE SERVICIOS Y NOTICIAS DE ESPAA SA (ATLAS) contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2009 por el Juzgado de lo Mercantil n 7 de Madrid en el juicio ordinario n 781/2008. E imponemos a la parte apelante las costas derivadas de su recurso. As, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrsimos seores magistrados integrantes de este tribunal. PUBLICACION.- Dada y pronunciada fu la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leda por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo da de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.