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De 1 12

PRODUITS
STRUCTURS
Nature,
construction,
cot, risques,
valorisation
P. III
De 13 25
ETAT DU DROIT
Comptences
des collectivits,
information
des lus
P. VI
De 26 33
DEVOIRS
DES BANQUES
In former,
conseiller,
mettre
en garde
P. IX
De 34 41
RENGOCIATIONS
Elments mettre
en avant. Audit
juridique, ana-
lyses nancires,
risques
P. XI
De 42 50
ACTIONS DE LETAT
Bilan de la charte
Gissler.
Commission
denqute
parlementaire
P. XIII
Cahier n 53 - Mars 2012 - N
o
255 - www.courrierdesmaires.fr
QUESTI ONS
GESTION
DE LA DETTE
Les relations banques-collectivits
II Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012
Principal actionnaire : Groupe Moniteur Holding. Socit ditrice : Groupe Moniteur SAS au capital de 333 900 euros.
RCS : Paris 403 080 823 - Sige social : 17, rue dUzs 75108 Paris cedex 02. Numro de commission paritaire : 1008 T 83807 -
ISSN : 0769-3508 - Prsident/Directeur de la publication : Guillaume Prot - Directeur gnral : Olivier de la Chaise.
Impression : Imprimerie de Champagne, ZI Les Franchises, 52200 Langres - Dpt lgal : mars 2012.
Les sites et documents consulter
Les rfrences
www.amf-france.org/documents/general/8006_1.pdf
Rglement gnral de lAutorit des marchs nanciers (AMF)
www.ccomptes.fr/fr/CC/documents/RPA/12-risques-coll-terr-emprunt.pdf
Extrait du Rapport public annuel 2009 de la Cour des comptes relatif aux risques pris
par les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux en matire demprunt
www.ccomptes.fr/fr/CC/documents/RPA/R_risques-collectivites-territoriales-
etablissements-publics-locaux-en-matiere-emprunt.pdf
Extrait du Rapport public annuel 2010 de la Cour des comptes relatif aux risques pris
par les collectivits territoriales et les tablissements publics locaux en matire demprunt
www.assemblee-nationale.fr/13/rap-enq/r4030.asp
Rapport sur les produits nanciers risque souscrits par les acteurs publics locaux
(commission denqute parlementaire, 6 dcembre 2011)
www.fcl.fr
www.dal.fr
Circulaire du 25 juin 2010 nNOR/IOC/B/10/15077/C sur les produits nanciers
offerts aux collectivits territoriales et leurs tablissements publics (http://circulaire.legifrance.
gouv.fr)
Circulaire du 15 septembre 1992 nNOR/INT/B/92/00260/C (abroge par celle
du 25 juin 2010)
Code civil : articles 1108, 1109, 1116 et 1147 (notamment)
Code de la consommation : articles L.313-1 et suivants et R. 313-1 et suivants
Code montaire et nancier : articles L.533-11 et suivants et article L.533-4 ancien (avant
le 1
er
novembre 2007)
Code gnral des collectivits territoriales : articles L.2121-29, L.3211-1, L.4221-1, etc.
Rglement gnral de lAMF : articles 314-1 et suivants
Charte de bonne conduite destine garantir une distribution plus responsable
des emprunts structurs aux collectivits territoriales (signe le 7 dcembre 2009) :
www.interieur.gouv.fr/sections/a_la_une/toute_l_actualite/collectivites-locales/
charte-emprunts-toxiques/?
Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012 III


DE 1 12 LES PRODUITS STRUCTURS
GESTION DE LA DETTE :
LES RELATIONS
BANQUES-COLLECTIVITS
Par Bruno Wertenschlag, avocat associ, Fidal, Olivier Poindron, consultant, Fidal, Isabelle Kb, prsidente-directrice gnrale, FCL,
et Etienne Favre, directeur de mission, quipe march, FCL
Les tablissements bancaires ont plac auprs des collectivits de nombreux
produits structurs, en mettant en avant les vertus de la gestion active de la dette .
Ces contrats reposent sur une prise de risque considrable. Les collectivits
ont cependant des moyens daction et de recours. Paralllement, les contrats
de prt et de swap structurs sont des contrats de droit priv. A ce titre, les banques
sont soumises aux obligations que leur impose le Code civil (informer ; conseiller ;
mettre en garde). Elles ont aussi des obligations dordre dontologique lgard
de leurs clients, en particulier lorsque ceux-ci ne sont pas des professionnels
des marchs nanciers.
Quest ce quun produit
structur ?
Les produits structurs souscrits par les collectivits
sont essentiellement des contrats de prt intgrant
des produits drivs et des contrats de swap de taux
dintrts.
Ces contrats ont la particularit de faire supporter
par la collectivit un taux qui nest ni xe ni index
sur un seul taux variable (Euribor, Eonia, TAM, TAG,
etc.). Sagissant des contrats de swap, le taux pay
et/ou le taux reu peuvent tre structurs.
Cette dnition implique un panel trs large
de produits structurs allant dun risque trs modr
un risque trs important.
1
Tous les produits structurs
prsentent-ils les mmes
risques nanciers ?
Le degr de complexit et de risque dun produit
structur dpend :
de lindice servant de rfrence dans
la formule ;
de la formule de calcul du coupon ;
de la dure dexposition ;
du niveau de la barrire.
La classication issue de la charte Gissler
mesure le risque des instruments nanciers
en fonction des deux premiers critres unique-
ment (sur ce point, voir la question n 49).
Elle est cet gard trs incomplte.
Il est possible de distinguer les produits structu-
rs intermdiaires dont le risque est limit,
et les produits structurs volatils dont lexposi-
tion peut entraner le paiement dune charge
nancire importante.
Les produits volatils sont plus sensibles que
les produits intermdiaires une mme variation
de lindice de rfrence.
2
Euribor
LEuribor (Euro
interbank offered
rate) dsigne
le taux moyen
offert sur le march
interbancaire
de la zone Euro,
pour des chances
de 1 12 mois.
LUS Libor est
un quivalent
de lEuribor pour
un renancement
en dollar USD.
Eonia
European overnight
index average
(Eonia) ou, en fran-
ais, taux europen
moyen pondr
en euros (Tempe)
dsigne le taux
de renancement
des banques sur
le march interban-
caire pour une
dure de 1 jour.
Coupon
Taux dintrt pay
sur un emprunt.
Le coupon peut
tre xe, variable
ou structur.
IV Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012
DE 1 12 LES PRODUITS STRUCTURS
Comment les produits
structurs sont-ils
apparus ?
Les tablissements bancaires proposaient dj
des produits structurs aux professionnels de
la nance : assureurs, grants de fonds, banques
de rseaux, banques prives Ces produits
taient vendus dans une logique dinvestissement
pour une dure gnralement de 2 10 ans et non
pour un besoin de nancement long terme.
Dans un mme temps, les marges bancaires sur
les enveloppes proposes aux collectivits se sont
fortement rduites, entranant une baisse impor-
tante de la rentabilit de lactivit de prt aux
collectivits territoriales. Les tablissements
nanciers ont alors dvelopp une force commer-
ciale importante pour proposer de nouveaux
produits structurs aux collectivits sur des
dures particulirement longues permettant aux
banques de restaurer et daugmenter fortement
les marges bancaires. Les premires oprations
ont consist ramnager des emprunts anciens
souscrits taux xes levs an dobtenir un taux
boni proche des nouveaux taux de march.
Quels sont ce jour les
produits les plus risqus ?
Les produits les plus problmatiques sont ceux
indexs sur un taux de change ; en particulier
lorsque le coupon dpend du taux de change
entre le niveau de leuro et du franc suisse.
Le cours de change a atteint un plus bas histo-
rique 1,05 en aot. Le cot des chances,
en fonction des paramtres du contrat, tait alors
compris entre 20 % et 35 %. En septembre,
la Banque nationale suisse a dcid de soutenir
leuro face au franc suisse. Depuis, le cours
de change volue entre 1,20 et 1,24, permettant
de rduire le surcot de la charge nancire.
Au-del du surcot budgtaire, le niveau de valo-
risation de ces emprunts est trs dgrad, les
paramtres participant cette dgradation tant
la baisse violente de leuro face au franc suisse,
le levier de la formule de calcul du coupon, les
mauvaises anticipations sur le taux de change et
le niveau particulirement lev de la volatilit.
ATTENTION
Les propositions bancaires de suppression
de cette indexation impliquent une augmentation
importante du cot.
Quel est le volume
de lencours structur
dans lencours total
des collectivits ?
La commission denqute parlementaire sur les pro-
duits nanciers risque souscrits par les acteurs
publics locaux estime 23,3 milliards deuros
lencours structur plac auprs des administrations
publiques locales sur un encours global de 160,6 mil-
liards deuros. Ces chiffres corroborent ceux
prsents depuis des annes par FCL-Grer la Cit :
les encours structurs reprsentent environ 15 %
de lencours des collectivits locales en France
(sources FCL - Enqute Dette 2011).
Les produits indexs sur la pente (diffrentiel de taux
entre le 10 ans - 2 ans, par exemple) reprsentent
38 % des produits volatils, soit 2,8 % de lencours
total. Les produits indexs sur un taux de change
concernent 33 % des produits volatils soit prs de 3 %
de lencours total. Enn les produits effet cumulatif
(dits snowball ou boules de neige ), dont
la formule est particulirement dangereuse,
ne reprsentent que 2 % des produits volatils soit
moins de 0,25 % de lencours global.
Comment analyser le cot
dun produit structur ?
An danalyser le cot dun produit structur, il est
ncessaire de regarder :
le cot budgtaire du produit nancier (emprunt
ou swap) ;
la valorisation du produit.
Le cot budgtaire des produits structurs est trs
variable en fonction de lindexation. Les produits
indexs sur les taux variables Euribor et la pente
se comportent aujourdhui globalement bien, alors
que les produits indexs sur un taux de change sont
souvent trs dgrads. Les emprunts indexs sur
les taux longs trangers (notamment le CMS GBP
10 ans) entranent galement le paiement dchances
trs dgrades.
La valorisation traduit le cot anticip de lemprunt
une date donne. Une mauvaise valorisation
implique une probabilit importante de payer un taux
dgrad dans les prochaines annes.
ATTENTION
Aujourdhui, le niveau de la valorisation est mauvais
pour certains des produits structurs et est trs dgrad
pour les produits de change.
3
5
4
6
Risque
Le volume de pro-
duits structurs
ne fait aujourdhui
a priori pas peser
un risque syst-
mique sur la
situation globale
des collectivits
locales. Cependant,
la commission
denqute parle-
mentaire sur les
produits nanciers
propose que soit
rendu obligatoire
pour le gouverne-
ment le dpt,
en annexe du projet
de loi de nances,
dun rapport pr-
sentant la structure
et lvolution des
dpenses ainsi que
de ltat de la dette
des collectivits
territoriales.
Produit
de pente
Produit structur
dont le coupon
dpend dun diff-
rentiel de taux
entre un taux long
terme et un taux
court terme.
Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012 V
DE 1 12 LES PRODUITS STRUCTURS
Quelles sont les catgories
de collectivits les plus
touches par les produits
structurs ?
Le risque structur est trs ingalement rparti
entre les collectivits. En 2009, seulement 5 %
des collectivits concentrent 25 % des produits
volatils alors que 50 % des collectivits ne dispo-
sent daucun produit structur volatil.
Les collectivits moyennes (communes de moins
de 100 000 habitants) dtiennent deux fois plus
de produits structurs que les rgions ou les com-
munauts urbaines.
Les petites communes sont largement touches
par les emprunts structurs, alors quelles ne dis-
posaient pas pour la plupart des ressources
en interne pour grer ce type demprunt.
Lanciennet de lencours est galement un l-
ment important, les encours les plus anciens
ayant t plus systmatiquement cibls pour tre
ramnags en produits structurs.
Certains territoires sont plus touchs que
dautres, selon la force de frappe commerciale
des divers tablissements bancaires.
Comment grer un produit
structur ?
Il convient tout dabord didentier les risques
associs un emprunt. Lanalyse des risques
de lemprunt doit aussi tenir compte des risques
de lensemble de lencours. Ensuite, un suivi
rgulier de la valorisation du produit permettra
de mesurer le degr de sensibilit de variation
de prix en fonction des diffrentes variations
de march. Cette valorisation est un indicateur
cl du cot potentiel de lemprunt.
Lorsque le risque associ un produit structur
se matrialise, il est important de ne pas paniquer
et de ne pas agir dans la prcipitation. Les tablis-
sements proposeront toujours, dans un premier
temps, une solution qui entranera :
soit une augmentation signicative du risque
sur lencours ;
soit un paiement diffr dans le temps du sur-
cot de lemprunt.
Chacune des deux solutions entrane une fuite en
avant qui rduira fortement la souplesse de len-
cours de la collectivit sur un horizon beaucoup
plus lointain. Ds lors, il convient de sinterroger
sur une remise en cause des conventions passes.
Comment les emprunts
structurs
sont-ils construits ?
Lemprunt ou le swap portant taux structur permet,
le plus souvent, la collectivit de payer un taux xe
boni pendant une premire priode. Ce taux boni-
est infrieur au taux xe que la collectivit aurait
pu souscrire.
Pendant la deuxime priode, le taux pay est condi-
tionnel au niveau dun indice sous-jacent (un taux
dintrt, un taux de change). Le taux pay sera
alors soit le taux boni, soit un taux dgrad ; le taux
dgrad pouvant potentiellement tre trs lev.
Lemprunt structur emporte ainsi la vente dune
option nancire : la bonication du taux correspond
au prix pay par la banque pour acheter une ou plu-
sieurs option(s) la collectivit : la collectivit offre
la banque le droit de recevoir un certain montant
en fonction du niveau de lindice sous-jacent.
La vente doptions est une activit encadre (voir
points 26, 27, 28 & 30). Elle entrane une perte poten-
tielle illimite.
Dans les prts structurs, loption est intgre
lemprunt ; ceci rduit sensiblement la visibilit
de loption, mais pas le risque du produit.
La gestion du risque
mdiatique et loptimisation
nancire sont-elles
compatibles ?
La surmdiatisation de certaines affaires lies aux
produits structurs a rendu sensible la gestion active
de la dette pour certaines collectivits. Les emprunts
structurs sont largement utiliss politiquement
et sont lobjet de nombreux articles dans la presse.
Pour autant, lexposition mdiatique complique sen-
siblement les ngociations entre tablissements
bancaires et collectivits. En effet, les banques prf-
rent rester discrtes sur lavance des ngociations
pour viter toute contagion dautres collectivits.
Il est cependant possible, lorsque les marchs le per-
mettent, de passer taux xe (ou variable cap)
certains produits structurs : cette dmarche tmoi-
gnera de la volont de la collectivit de rduire
le risque global de son encours (sans ncessairement
supprimer la totalit des risques nanciers).
7
9
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10
Cap
Les prts taux
variable cap
offrent une plus
grande scurit.
En effet, la varia-
tion possible
des mensualits
est limite
( cape )
la hausse, mme
si lindice de rf-
rence senvole.
Swap
Le terme swap
(en anglais
change )
dsigne une tech-
nique dingnierie
nancire consis-
tant en un change
de taux dintrts
entre deux parties.
Lchange porte
non pas sur la dette
souscrite initiale-
ment, mais sur
son seul taux :
chaque chance,
les parties se ver-
sent mutuelle-
ment les intrts
dus sur le notion-
nel , dni
comme le capital
amortissable selon
lchancier du prt
sous-jacent.
VI Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012
DE 13 25 LTAT DU DROIT
Quest-ce que
la valori sation dun
instrument nancier ?
La valorisation ( mark to market en anglais)
dun emprunt structur ou dun swap communi-
que par un tablissement bancaire rete
la valeur de cette opration dans les comptes de
la banque. Elle devrait tre envoye par le dpar-
tement valorisation de la banque, qui est
indpendant des traders (front ofce) an dviter
tout conit dintrt. Cette valeur volue notam-
ment en fonction des variations des taux dintrt
sur les marchs nanciers et de leur volatilit.
Une valorisation suprieure au capital restant
d de lemprunt traduit un surcot par rapport
un emprunt index sur un Euribor plus marge
(la marge est indique dans la valorisation, par
dfaut elle est souvent zro). Le prix de sortie
dun encours est gal la valorisation de lem-
prunt plus la marge que ltablissement bancaire
ralise sur lopration. En revanche, si le prix de
sortie est infrieur la valorisation et que les mar-
chs ne varient pas, ceci traduit une contribution
de la banque au paiement de la soulte de sortie.
Dans quelle mesure
les collectivits locales
peuvent-elles recourir
aux produits structurs ?
La comptence gnrale des collectivits territo-
riales sinscrit dans le cadre de lintrt public
local. Ce principe, sagissant par exemple
des communes, est identi par la jurisprudence
au visa de larticle L.2121-29 du CGCT.
Sagissant du recours des produits nanciers,
deux circulaires sont venues prciser les comp-
tences des collectivits au regard de cet intrt
gnral local (la circulaire du 15 septembre 1992
nNOR/INT/B/92/00260/C et la circulaire
du 25 juin 2010 nNOR/IOC/B/10/15077/C, qui
abroge la prcdente). Ces circulaires rappellent
le principe nonc supra, les collectivits terri-
toriales ne peuvent lgalement agir que pour des
motifs dintrt gnral prsentant un caractre
local , et rappellent dans les mmes termes que
lengagement des nances des collectivits
locales dans des oprations de nature spculative
ne relve ni des comptences qui leur sont recon-
nues par la loi, ni de lintrt gnral [local].
Un retour des produits
structurs
est-il envisageable ?
Au travers de la charte Gissler (cf. point 44),
les banques semblent avoir fait leur mea culpa sur
les pratiques prvalant avant 2009, qui contrevenaient
au droit positif. Cependant, dune part, certains des
produits autoriss par la charte sont trs fortement
structurs et dangereux. Dautre part, sur les marchs
nanciers, les acteurs ont gnralement la mmoire
trs courte. Le bas niveau actuel des taux dintrt est
peu propice la commercialisation demprunts
bonis . En revanche, ds que les taux montaires
et obligataires remonteront, les charges nancires
des collectivits augmenteront sensiblement. Il est
probable que les tablissements nanciers soient alors
disponibles pour proposer des solutions permet-
tant de rduire les charges nancires court terme.
A NOTER
Sagissant des tablissements publics de sant, le dcret
n 2011-1872 du 14 dcembre 2011 les autorise recourir
aux seuls taux xes et variables, tant prcis quen cas
de taux variable, le taux doit tre cap au double du taux
nominal initial. Cest dans ce contexte que le recours aux
options et aux swaps reste autoris.
Quelle est la nature juridique
des produits nanciers
structurs souscrits
par les collectivits locales ?
Comme les swaps, les contrats de prt struc-
turs sont des contrats nanciers au sens
des articles L.211-1 et D.211-1 A du Code mon-
taire et nancier (CMF).
Les premiers sont en effet identis comme tels,
tandis que les seconds consistent en un contrat
de prt assorti de la vente doptions nancires,
instruments nanciers terme au sens
du Code montaire et nancier. La doctrine
saccorde sur ce point.
11
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12
14
Valorisation
Quelle que soit
la valorisation
dun prt ou dun
swap transmise
par une banque
dans le cadre
de la rengociation
ou de la sortie
dun produit struc-
tur, il y a lieu
de la faire vrier
par un expert
indpendant.
Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012 VII


DE 13 25 LTAT DU DROIT
Comment identier
une opration spculative
en droit public ?
En droit public, lopration spculative est lop-
ration qui ne correspond pas une opration
de couverture, au sens des critres dnis par
le Conseil national de la comptabilit, dans son
avis du 10 juillet 1987. Ces critres sont trs
proches de ceux de larticle 372-2 du plan comp-
table gnral. En particulier, le contrat doit avoir
pour effet de rduire le risque de variation
de valeur affectant llment couvert , et liden-
tication du risque couvrir doit tre effectue
en tenant compte de lensemble des crances
et dettes nancires de la collectivit locale.
Ds lors, les contrats faisant supporter un taux
fonction de lvolution dindices exotiques
(comme par exemple les produits de change ,
consistant en un pari sur lvolution
du cours de devises), en tant quils prsentent
une volatilit trs leve, et que les ressources
des collectivits locales sont par hypothse
en euro, constituent des oprations spculatives,
contraires lintrt public local.
Quelles amliorations
la circulaire du 25 juin 2010
apporte-t-elle sagissant
de linformation de
lassemble dlibrante ?
Les rdacteurs de la circulaire, conscients
de ce que le problme de la dette toxique
des collectivits locales a pu natre dun manque
de comprhension par les lus des mcanismes
mis en uvre pour dgager des marges
de manuvres (qui nen taient pas), ont sou-
hait renforcer linformation de lassemble
dlibrante dans les cas o les comptences
de la collectivit en matire demprunt et de
recours aux instruments de couverture seraient
dlgues. Lintention est louable, mais lon
relve que le dispositif propos (tablissement
dun rapport annuel sur ltat et lvolution de
la dette) nest que fortement souhaitable . Il est
vrai que le caractre contraignant de la circulaire
reste par essence limit. Cest a priori la raison de
linsertion prvue au budget primitif et au compte
administratif par larrt du 16 dcembre 2010.
Comment identier
une opration spculative
en droit priv ?
A ce jour, le caractre spculatif dun swap peut
tre dni par linterprtation a contrario dun arrt
de la Cour de cassation (Cass. com., 19 juin 2007,
n 05-22037).
Le swap par lequel la collectivit change un taux
variable contre un taux xe ne constitue pas une
opration spculative : lopration est exclusive
de spculation, parce que la collectivit est anime
par le seul souci de neutraliser lvolution du taux
dintrt stipul dans un emprunt.
A linverse, lopration de swap ne permettant
pas la collectivit de connatre la charge maximale
dintrts quelle devra supporter sur la dure
du contrat est un contrat spculatif.
A notre sens, cette dnition est appele voluer :
elle rsulte dun arrt rendu au sujet dune opration
simple, trs diffrente des contrats constituant la dette
toxique des collectivits.
Quelles diffrences entre
oprations dconseilles
et oprations interdites ?
La complexit et la diversit des contrats proposs
est telle quils ne doivent pas tre conclus
sans consulter auparavant des juristes et nanciers
spcialiss.
La circulaire du 25 juin 2010, devant clairer
les collectivits sur les contrats auxquels elles
peuvent recourir, est ce titre ambigu.
Elle rappelle linterdiction de recourir des opra-
tions spculatives, mais se rapporte la classication
tablie par la charte Gissler (cf. question 44) pour
dconseiller la conclusion des oprations nentrant
pas dans la grille que comporte cette charte. Pour-
tant nombre doprations conformes cette charte
(classication comprise entre 1A et 5E) peuvent tre
des oprations structures, susceptibles dtre quali-
es de spculatives au regard tant des critres
de droit public que de droit priv.
La contradiction apparat : si un contrat est interdit,
il ne peut tre conseill ou mme dconseill ,
mais simplement dfr par le prfet devant le tribu-
nal administratif aux ns dannulation.
15
17
16
18
Arrt du
16 dcembre
2010
Cet arrt
(JO du 23/12/2010,
p. 22566) prvoit
linsertion, au bud-
get primitif et au
compte administra-
tif, dun tat intitul
IV. - Annexes. -
Elments du bilan.
- Etat de la dette. -
Rpartition de
lencours (typolo-
gie) A2.9 .
Le modle dtat
de la dette gurant
en annexe 5
de larrt, renvoie
la classication
Gissler (ventila-
tion de lencours
par structures
et par indices
sous-jacents).
VIII Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012
DE 13 25 LTAT DU DROIT
Linformation prvue
par la circulaire du 25 juin
2010 est-elle sufsante ?
La circulaire du 25 juin 2010 tient pour acquise
la classication faite par la charte Gissler
des produits nanciers structurs conclus par
les collectivits et conseille que ladite classica-
tion soit retenue (voir lannexe 7 de la circulaire).
Cette classication prte pourtant le anc
la critique, puisque des produits potentielle-
ment dangereux napparaissent pas comme tels
(cf. questions 48 et 49).
Par ailleurs, la circulaire ne fait que rappeler
la possibilit pour les collectivits de provision-
ner les charges venir ds lapparition dun
risque avr. A notre sens, elle aurait d
conseiller de provisionner systmatiquement
la valorisation des instruments nanciers :
ces provisions permettent de faire apparatre,
un instant T, les pertes futures devant tre
gnres par les produits, au vu des anticipations
des marchs cet instant T (tant cependant
prcis quun produit toxique peut parfois
prsenter une valorisation nulle ou positive).
Les lus et agents
pouvaient-ils conclure
des contrats de prt
ou de swap structurs ?
Daprs notre exprience, un certain nombre
de contrats portant taux structur (prts
ou swaps) ont pu tre conclus sans dlgation
valable, ou en dpassement des dlgations
accordes par lassemble dlibrante.
En effet, dans un certain nombre de cas,
des contrats ont t conclus par des fonction-
naires sans habilitation valable, soit quils naient
jamais reu dlgation en la matire, soit quils
se soient vu (sub)dlguer cette comptence
par une personne qui nen avait pas le pouvoir.
Par ailleurs, nombre de contrats ont t conclus
par des reprsentants de collectivits sur le fon-
dement de dlibrations autorisant explicitement
les seuls contrats conformes la circulaire
du 15 septembre 1992, lexclusion des opra-
tions spculatives.
Les contrats ainsi conclus lont t en dpasse-
ment des dlgations accordes.
Quelles amliorations
apporter linformation
transmise lassemble
dlibrante ?
La commission denqute parlementaire propose
dimposer toutes les collectivits de tenir un dbat
annuel sur la stratgie nancire et le pilotage plu-
riannuel de lendettement, fond sur un document
prpar par lexcutif retraant lvolution de la dette,
les caractristiques des engagements pris et prsen-
tant les choix dendettement.
Dans la perspective de renforcer linformation
des assembles dlibrantes, la commission prco-
nise quune fois les oprations de gestion de dette
effectues, celles-ci fassent lobjet dune retranscrip-
tion dans les documents budgtaires et notamment
les comptes administratifs.
En outre, an de reter le niveau exact des engage-
ments souscrits par la collectivit, cette information
pourrait tre complte par lindication de la valeur
mark to market dtermine par deux organismes
tiers la demande de ltablissement prteur.
La circulaire du 25 juin
2010 modie-t-elle le rgime
des dlgations ?
La circulaire du 25 juin 2010 prcise le rgime
des dlgations applicables aux emprunts et aux ins-
truments nanciers. Il est rappel que ces matires
relvent de la comptence de lassemble dlibrante,
et que ce nest quen vertu dune dlgation de las-
semble que le maire, le prsident du conseil gnral,
etc. peuvent intervenir pour conclure de tels contrats.
Sur ces points, la circulaire napporte pas de nou-
veaut essentielle sagissant du rgime gnral
des dlgations, mais propose une prsentation claire
desdites dlgations, qui est bienvenue : nombre
de collectivits ont pu, en effet, prendre en la matire
des dlibrations confuses qui traduisaient la non-
comprhension par les lus (et par les fonctionnaires
les ayant prpares) des matires traites.
A NOTER
La commission denqute prconise que les dlgations
consenties par les assembles dlibrantes, notamment
en matire de ngociation et conclusion de contrats
de prt, prennent n ds louverture de la campagne
lectorale visant renouveler lassemble dlibrante,
soit deux semaines avant la date du scrutin.
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Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012 IX
DE 26 33 LES DEVOIRS ET OBLIGATIONS DES BANQUES
Quel est le sort
des contrats conclus
sans dlgation ?
Les contrats conclus par des lus ou des agents,
sans dlgation valable ou en dpassement
des dlgations accordes ont t conclus sans
capacit, au sens de larticle 1108 du Code civil.
Ils sont ainsi affects du vice de nullit. Cette
nullit nest pas opposable aux tiers de bonne foi
(thorie de lapparence).
Les banques ayant conclu de tels contrats avec
les collectivits locales ne pourront se prvaloir
de lapparence. Il leur revient de vrier que leurs
interlocuteurs sont valablement habilits, et que
les oprations conclues ont t autorises par las-
semble dlibrante.
En tout tat de cause, les banquiers connaissaient
trs bien la circulaire du 15 septembre 1992,
et la volont de leurs clients de sy conformer.
A cet gard, les collectivits voulant rengocier
ou dnoncer leurs contrats de dette structure
ont tout intrt auditer les dlgations et habili-
tations donnes aux lus et agents ayant ngoci
les contrats.
Quels sont les devoirs
simposant aux banques
dans le cadre
dune ngociation avec
une collectivit locale ?
Dans leurs relations avec leurs clients, les ban-
quiers sont tenus diffrentes obligations,
qui diffrent selon le type et la nature des contrats
conclus, mais aussi la nature et les comptences
de leurs clients.
Ces obligations proviennent du droit national
(Code civil) et du droit communautaire ( rgles
de bonne conduite ).
Schmatiquement, les obligations du banquier
sont dautant plus lourdes que les produits traits
sont complexes et leurs clients inexpriments.
Les obligations rsultant des droits national et
communautaire se recoupent, sans que leur arti-
culation soit clairement dnie.
Quels sont les recours
dont dispose une collectivit
lse ?
Les contrats de prt et de swaps structurs sont
des conventions de droit priv.
Les magistrats de lordre judiciaire sont comptents.
Il y a lieu de porter une attention particulire, sagis-
sant notamment des swaps, aux conventions-cadre
(AFB, FBF, ISDA) conclues avec les tablissements
bancaires, qui comportent souvent une clause attribu-
tive de juridiction, et dnissent le droit applicable
la convention (dans le cas de contrats passs avec
des banques tablies hors de France).
La collectivit pourra demander lannulation
des contrats, mais aussi des dommages et intrts
(voir ce sujet les questions 34 et 35).
Qui peut rengocier
un prt/swap structur ?
Mme si cela peut sembler vident, il faut sassurer
que les personnes (lus, agents) qui rengocient
un contrat existant sont valablement habilites.
En effet, nous avons rencontr un grand nombre
de transactions conclues sans habilitation.
A supposer que les conditions dune sortie amiable
soient runies (effort signicatif consenti par ltablis-
sement bancaire, ou plus simplement valeur trs
faible de lopration au jour de la rengociation),
il ne faudrait pas que la modication du contrat
puisse tre remise en cause ultrieurement.
Par ailleurs, les banquiers privilgient la transac-
tion, au sens de larticle 2044 du Code civil, assortie
le plus souvent de clauses de condentialit.
Dans ce dernier cas, il y aura lieu de veiller ce que
les dispositions de la transaction ne contreviennent
pas aux dispositions relatives la publicit des actes
de la collectivit.
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X Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012
DE 26 33 LES DEVOIRS ET OBLIGATIONS DES BANQUES
Que recouvre lobligation
de conseil du banquier ?
Les contrats de prt et de swap structurs sont
des contrats de droit priv.
A ce titre, les banques sont soumises aux obliga-
tions que leur impose le Code civil (article 1147).
Informer. Le banquier doit renseigner son client
sur les caractristiques concrtes du prt, cest--
dire le montant du capital emprunt, lchancier
du prt, sa dure, le taux dintrt, etc.
Conseiller. Le banquier doit livrer son client
un avis adapt aux besoins de ce dernier, ce qui
implique une apprciation en termes dopportu-
nit, pour orienter sa dcision.
Mettre en garde. Le banquier assume une obliga-
tion de mise en garde portant sur les charges
du prt, la capacit nancire du client
et le risque n de loctroi dun prt. En matire
doprations spculatives, le banquier doit infor-
mer son client des risques encourus en la matire,
hors les cas o le client en aurait dj connais-
sance (Cass. com., 5 novembre 1991, n 89 18005
arrt Buon ).
En quoi consistent
les rgles de bonne
conduite ?
En premier lieu, les PSI doivent agir dune
manire honnte , au mieux des intrts
de leurs clients . Cette obligation tait
dj nonce par lancien article L.533-4 du Code
montaire et nancier.
Les banquiers doivent aussi sassurer de la com-
ptence de leurs clients, de leur bonne
comprhension des produits nanciers proposs,
et de ladquation des produits proposs
leurs besoins ( suitability test et appropria-
teness test ).
Enn et surtout, les PSI sont tenus dapporter
leurs clients une information exacte, claire
et non trompeuse.
Les caractristiques de linformation devant tre
communiques sont prcises aux articles 314-10
et suivants du Rglement gnral de lAMF.
Les banques ont-elles
respect lobligation de mise
en garde qui pse sur elles ?
Les contrats structurs sont pour la plupart des opra-
tions spculatives. Les risques quils emportaient
ntaient pas connus des collectivits locales,
lorsquils ont t souscrits. Les collectivits navaient
ni les moyens humains (lus et agents non forms
en produits drivs), ni les moyens techniques (pas
de salles de march, pas de logiciel de pricing , etc.)
pour apprhender les caractristiques et les risques
emports par les contrats proposs. En ce sens,
ils ntaient pas des oprateurs avertis en matire
doprations spculatives. En particulier, le taux xe
boni pouvant sappliquer pendant une longue
priode masquait le caractre potentiellement nocif
des conventions portant taux structur.
En pratique, nous navons pas connaissance de cas
dans lesquels les banquiers auraient clairement mis
en garde les collectivits en leur indiquant les risques
quelles prenaient raison de la conclusion dune
opration spculative, quand bien mme il tait vi-
dent que ce risque chappait la collectivit.
Les rgles de bonne conduite
sont-elles applicables
aux relations
collectivits-banquiers ?
Les rgles de bonne conduite simposent aux ban-
quiers intervenant comme prestataires de services
dinvestissement (PSI). Ds lors que les contrats por-
tant taux structur conclus avec les collectivits
sont des contrats nanciers, les tablissements ban-
caires y sont soumis. Avant le 1
er
novembre 2007,
ces rgles taient codies larticle L.533-4 du Code
montaire et nancier (CMF), depuis le 1
er
novembre
2007 (transposition en droit franais de la directive
MIF concernant les marchs dinstruments nan-
ciers), elles sont codies aux articles L.533-11
et suivants du mme Code, et compltes par
de nombreuses dispositions du Rglement gnral
de lAutorit des marchs nanciers - RG AMF
(articles 314-1 et suivants). De ces rgles rsultent
des obligations lourdes pour les PSI, en particulier
vis--vis de leurs clients non professionnels ,
parmi lesquels les collectivits locales et leurs ta-
blissements publics.
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Mise
en garde
Une partie de la
doctrine considre
que le devoir
de mise en garde
consiste notam-
ment dconseiller
la conclusion
dun contrat empor-
tant un risque
inconsidr pour
le client.
Linformation
Linformation
relative aux instru-
ments nanciers
ne peut mettre
laccent sur les
avantages poten-
tiels dun service
dinvestissement
ou dun instrument
nancier sans indi-
quer aussi, correc-
tement et de faon
trs apparente, les
risques ventuels
correspondants
(art. 314-11,
RG AMF). En outre,
lindication des
performances pas-
ses dun instru-
ment nancier
[] ne doit pas
constituer le thme
central de linfor-
mation communi-
que (art. 314-13,
RG AMF).
Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012 XI
DE 34 41 LA RENGOCIATION DES EMPRUNTS
Les banquiers ont-
ils respect les rgles
de bonne conduite ?
Sagissant de la priode prcdant le 1
er
novembre
2007, il ne semble pas que les banquiers, qui ont
fait souscrire des collectivits des contrats leur
assurant une marge bancaire leve, au mpris
des risques encourus par leurs clients, qui
ntaient pas en mesure de comprendre la nature
et les risques des produits souscrits, se [soient
comports] avec loyaut et [aient agi] avec quit
au mieux des intrts de leurs clients , ou dune
manire gnrale, quils [aient communiqu],
dune manire approprie, les informations utiles
dans le cadre des ngociations avec leurs clients
(ancien article L.533-4 du CMF).
Aprs le 1
er
novembre 2007, les banques ont pu
commettre de nombreuses violations des rgles
de bonne conduite qui simposaient elle,
sagissant en particulier des marges caches
prleves lors de la conclusion de ces oprations.
Ces dispositions, issues du droit communautaire,
ont conduit, en Allemagne, la condamnation
dune banque sur ce fondement (cf. point 41).
Quels lments peuvent
tre mis en avant
dans une rengociation ?
Il convient de raliser un audit juridique pouss
des contrats conclus an de mesurer au mieux
les forces dont dispose la collectivit dans lop-
tique dune rengociation prcontentieuse.
Devront systmatiquement tre revus les proces-
sus de dlgation ayant men la conclusion des
contrats revue des dlibrations et dlgations
de comptence et signature (cf. question 22) ,
ainsi que les diffrents changes avec les ban-
quiers en amont et lors de la conclusion des
contrats (cf. questions 26 32).
La violation par une banque de son obligation
de mise en garde est sanctionne par lattribution
de dommages et intrts, en considration
de la perte de chance de ne pas conclure
le contrat dont elle a priv le client. Pourront
cet gard tre, par exemple, mis en regard
les gains ventuellement raliss dans le pass
et la valeur de march de lopration devant tre
rengocie, mais aussi la marge cache engran-
ge par la banque au dtriment de son client.
En quoi consistent
les principaux manquements
observs ?
Pour lessentiel, linformation fournie aux collec-
tivits pralablement la conclusion des contrats
est souvent tronque : insistance sur les seules
donnes historiques, orientes de sorte que
les produits apparaissent comme non risqus ;
pas de donnes prvisionnelles pertinentes ;
absence de stress scnario ou stress scnario biais
an que la toxicit du produit napparaisse pas.
Par ailleurs, nombre de banques ont insist
sur le concept de taux xe structur , qui na
pas de sens, dans la mesure o un taux est soit
xe, soit variable, et que le taux xe structur ,
susceptible de varier, ne peut tre considr comme
un taux xe ; tant prcis que cest sur ce seul
taux xe boni que les banques ont le plus
souvent ax leur argumentation.
Enn, le comportement de certains banquiers, dont
la politique commerciale tait particulirement agres-
sive, a pouss certaines collectivits dans le jeu
de contrats toujours plus toxiques, les menant ainsi
vers une vritable fuite en avant .
Quelles sont les sanctions
applicables aux banquiers
pour manquements leurs
obligations ?
Les manquements relevs sanalysent, sagissant
du non-respect des obligations dinformation,
de conseil et de mise en garde, en une violation
de larticle 1147 du Code civil ; ils peuvent tre sanc-
tionns par la rsiliation des contrats et lattribution
de dommages et intrts.
La violation des rgles de bonne conduite est sanc-
tionne par lattribution de dommages et intrts,
sous le double visa des articles L.533-11 et suivants
du CMF (L.533-4 ancien du mme Code avant
le 1
er
novembre 2007) et de larticle 1147 du Code
civil. Les violations au Rglement gnral de lAMF
peuvent donner lieu des poursuites devant cette
autorit.
A NOTER
Dans des cas extrmes, les pratiques commerciales
du banquier peuvent tre assimiles des manuvres
dolosives, auquel cas la nullit du contrat pour dol pourrait
tre invoque (articles 1109 et 1116 du Code civil).
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32
34
Violations
Certaines banques
se sont dlib-
rment affran-
chies, aprs
le 1
er
novembre
2007, des disposi-
tions des nouveaux
articles L.533-11
et suivants
du Code montaire
et nancier,
sagissant en par-
ticulier des tablis-
sements bancaires
ne pro posant
que des emprunts
structurs et
pas de contrats
de swap.
XII Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012
DE 34 41 LA RENGOCIATION DES EMPRUNTS
Les manquements
des banquiers
permettent-ils
de rengocier les contrats ?
Il nexiste pas ce jour de jurisprudence
en matire de dette structure des collectivits
locales lordonnance de rfr rendue
par le TGI de Paris du 24 novembre dernier
contre RBS au prot de Saint-Etienne nest pas,
par dnition, une dcision au fond.
Cela tant, dans les cas o les manquements
des banquiers sont caractriss, il peut tre
dans leur intrt de prfrer une rengociation
amiable un contentieux dont lissue est par
nature incertaine.
Ds lors, il importe, avant dentamer les ngocia-
tions, de constituer un dossier , dans le but
dtablir quels manquements pourraient tre
reprochs aux tablissements lorigine de la
conclusion de ces produits. Ce dossier viendra
complter laudit men des dlgations accordes
aux agents et lus ayant ngoci les contrats
(cf. question 22).
Quels risques
la rengociation
prsente-t-elle ?
Il faut rester particu lirement vigilant devant
les propositions de rengociation qui sont
presque toujours prsentes comme extrme-
ment urgentes et justies par ltat actuel
des marchs nanciers, alors que lobjectif pour-
suivi par les tablisse ments bancaires consiste
en ralit consolider des liens contractuels fra-
giles du fait de pratiques commerciales passes
douteuses.
ATTENTION
Certains tablissements bancaires, peu scrupuleux,
exigent que la rengociation des contrats structurs
soit faite en dehors de la prsence de tout conseil
(juridique ou nancier), sous des prtextes fallacieux
( assurer une condentialit absolue un accord
trs favorable la collectivit ). Ces pratiques doivent
alerter et conduire se rapprocher dun conseil !
De la mme faon, les rengociations conduites
sous lgide du mdiateur des emprunts toxiques
doivent faire lobjet dun accompagnement par des
avocats spcialiss, an de ne pas fragiliser la position
de la collectivit.
Labsence de remarque
ou de dfr lors du contrle
de lgalit emporte-t-elle
la validit des contrats ?
On constate sur la question des contrats nanciers
structurs des collectivits locales une absence
de raction des services prfectoraux, qui nont pas
dfr les contrats contraires lintrt public local
devant le tribunal administratif.
Si le prfet contrle la lgalit des actes qui lui sont
transmis, cela ne signie pas que les actes quil
ne dfre pas au tribunal administratif sont conclus
conformment au droit positif.
En dautres termes, les banquiers ne peuvent se rfu-
gier derrire le contrle de lgalit (non) effectu par
le prfet pour justier de leur validit.
A NOTER
La commission denqute parlementaire, ayant constat
que trop peu de contrats taient transmis au prfet,
prconise de systmatiser le contrle de lgalit pour
ltendre aux contrats conclus par les collectivits.
Comment prparer une
rengociation juridique ?
Les lments nanciers ont un poids majeur dans
largumentation de la collectivit.
Outre les audits juridiques devant tre raliss prala-
blement la rengociation (cf. questions 22 et 33),
deux analyses nancires conjointes seront menes :
prospective et rtrospective.
La premire consiste chiffrer les risques que lem-
prunt fait peser sur les nances de la collectivit.
Par exemple, un taux de scurisation de lemprunt
permettra dapprcier le cot moyen actuellement
anticip sur lencours. Ce cot pourra ventuellement
tre compar au taux xe que la collectivit aurait
pu souscrire lors de la contractualisation de lenve-
loppe. Dans le cas dun ramnagement, il pourra tre
compar avec le taux xe initial.
La seconde pourra faire apparatre les gains passs
ventuels raliss par la collectivit. Elle valuera
galement les marges ralises par ltablissement
bancaire lors de la mise en place de cet emprunt.
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Dossier
Devront systma-
tiquement tre
compils les docu-
ments commer-
ciaux remis
par les banquiers,
les contrats
conclus ainsi
que les conven-
tions-cadres
sy rapportant,
les courriers
changs avec
ces derniers, pra-
lablement, lors
et aprs la passa-
tion desdits
contrats, etc.
Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012 XIII


DE 42 50 ACTIONS DE LETAT ET PISTES DE RFORME
Un TEG erron peut-il
permettre de sortir
des emprunts structurs ?
Les dispositions du Code de la consommation
relatives au taux effectif global (TEG) doivent
tre manies avec prcaution. Les emprunts
structurs sont des emprunts taux variables.
En la matire, un exemple de TEG doit tre
donn par la banque.
La jurisprudence sanctionne constamment toute
omission ou erreur dans le calcul du TEG, mme
lorsque ce dernier est donn titre dexemple,
et quels que soient le sens et limportance de ler-
reur. La sanction apporte au TEG omis ou erron
est la substitution du taux dintrt lgal la for-
mule de taux dintrt stipule.
Ds lors, un TEG omis ou erron peut permettre
de neutraliser la toxicit du taux stipul.
A notre sens, lorsque la banque porte au contrat
un TEG fantaisiste (exemple : TEG reposant
sur la seule priode de taux boni ), elle doit
tre considre comme tant de mauvaise foi,
et sanctionne de ce fait sur le fondement de lar-
ticle 1134 alina 3 du Code civil.
Comment lEtat a-t-il
entrepris de rgler
le problme de la dette
toxique des collectivits ?
Dbut 2009, Eric Gissler, inspecteur gnral
des nances, a t charg dlaborer une charte
de bonne conduite entre les tablissements ban-
caires et les collectivits locales (dite charte
Gissler ). En dcembre 2009, Franois Fillon
a nomm Eric Gissler mdiateur, charg de faci-
liter le dialogue entre les collectivits locales
qui connaissent des difcults avec des emprunts
risque et des banques .
Une nouvelle circulaire relative aux produits
nanciers offerts aux collectivits territoriales
et leurs tablissements publics a enn t
prise le 25 juin 2010.
Le dcret n 2011-1872 du 14 dcembre 2011
(lire question 12) est venu limiter la possibi-
lit pour les tablissements publics de sant
de contracter des produits structurs.
Existe-t-il une jurisprudence
dfavorable aux collectivits
locales sur la problmatique
des emprunts structurs ?
Deux dcisions sont parfois cites, qui constitueraient
des dfaites de collectivits locales face aux
banques.
Il sagit dune part de laffaire Terville c/ Caisse
dEpargne et dautre part de laffaire Servian c/
Dexia .
Prcisons immdiatement que ces affaires ne concer-
nent pas des prts structurs, mais des prts
classiques . Il ny a ds lors pas lieu de sy attarder.
Quel est limpact ventuel
de la dcision
rendue le 22 mars 2011 ?
Le Bundesgerichtshof (Cour fdrale de justice alle-
mande, XI ZR 33/10, Deutsche Bank) a condamn
le 22 mars 2011 une banque allemande pour dfaut
de conseil et violation des rgles de bonne conduite.
La banque avait fait souscrire une entreprise
un swap structur ( snowball ), sans lui rvler
que ledit swap avait, sa souscription, une valeur
ngative.
Quoique la victime de la banque ait t une PME,
le raisonnement est transposable aux collectivits
franaises. En effet, les banques ne leur ont pas,
notre connaissance, transmis cette information
dterminante.
Non inform de la valeur de march initiale du swap,
le client du PSI (prestaire de services dinvestisse-
ment) na pas pu prendre conscience du risque
encouru. Au surplus, la valeur de march initiale
du swap et donc la marge de la banque taient
dautant plus importants que le produit vendu tait
dangereux pour le client. Ds lors, le PSI tait
en situation de conit dintrts, ce quil sest gard
de rvler son client.
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Dfaut
de conseil
Ds lors que
les dispositions
du droit allemand
convoques
obligation din-
formation et de
conseil, obligation
de communiquer
ltendue et la
nature des conits
dintrts du PSI
sont proches, voire
identiques aux dis-
positions du droit
franais (art. 1147
du Code civil et
art. L.533-10-3
du Code montaire
et nancier), cet
arrt est suscep-
tible de trouver
cho auprs
des juridictions
franaises.
Nouvelle
circulaire
Elle ne prend pas
en compte les nom-
breuses critiques
formules par
les juristes et
les reprsentants
des collectivits
territoriales pro-
pos du projet qui
la prcde, rela-
tives notamment
sa porte norma-
tive limite.
La diffrence
essentielle prsen-
te par cette
circulaire avec
le projet dorigine
concerne lanalyse
des contrats
de prts structurs,
dont le projet disait
clairement quils
taient soumis
aux prescriptions
de la directive MIF
transpose.
XIV Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012
DE 42 50 ACTIONS DE LETAT ET PISTES DE RFORME
Quapporte la charte
Gissler ?
Il est difcile didentier ce que la charte Gissler,
signe le 7 dcembre 2009, a apport au droit
positif. Par cette charte (objet juridique
non identi), les tablissements bancaires
ont entendu dnir les obligations auxquels
ils consentaient se plier, alors que :
les engagements de la charte sont plus tnus
que les obligations mises leur charge par les dis-
positifs lgaux et rglementaires (cf. questions 27,
28 et 31) ;
tant prcis que ces dispositifs sont dordre
public !
A cet gard, le caractre non rtroactif
de la charte laisse dubitatif, larticle 1147
du Code civil, comme les rgles de bonne
conduite tant antrieurs la charte
Il en est de mme du caractre de non profes-
sionnel nancier des collectivits reconnu
par les banques, qui rsulte en ralit
des articles D.533-11 et D.533-13 du Code mon-
taire et nancier.
La charte constitue toutefois un aveu des drives
passes.
Quels sont les apports
de la Commission
denqute parlementaire ?
Dans son rapport du 6 dcembre 2011, la com-
mission denqute juge ncessaire dinterdire
explicitement certaines oprations, savoir
les structures classes D et E par la charte
Gissler, et les oprations hors charte, ainsi que
les ventes doptions.
Pour ce faire, la commission relve la forte volati-
lit de ces produits, et retient quils prsentent
un caractre spculatif incompatible avec lutili-
sation des deniers publics des ns dintrt
gnral.
Par ailleurs, la commission, plutt que dnum-
rer les instruments autoriss, propose de laisser
le libre choix de leur endettement aux acteurs
locaux, tout en assortissant obligatoirement
la charge dintrts dun taux maximal ou cap-
ping . Consciente que ce capping ne garantirait
pas les personnes publiques contre toute varia-
tion de la charge dintrt, la commission propose
que sa dnition soit dtermine lissue dune
concertation entre prteurs et emprunteurs.
Quest-ce que
la classication Gissler ?
La classication (ou grille ) Gissler, issue
de la charte Gissler a t reprise dans la circulaire
du 25 juin 2010 et larrt du 16 dcembre 2010.
Cette classication doit dsormais gurer en annexe
du compte administratif.
Cette classication propose dassocier chaque
emprunt un code comprenant un chiffre (de 1 6)
et une lettre (de A F).
Le chiffre traduit la complexit de lindice servant
au calcul du coupon de lemprunt. Plus le chiffre
est lev, plus lindex de rfrence est considr
comme risqu. Le chiffre 1 est donc utilis pour
un index peu risqu, alors que le chiffre 6 exprime
une exposition sur un index risqu.
La lettre exprime le degr de complexit et de dange-
rosit de la formule de calcul du coupon.
Un emprunt taux xe est donc class A alors quun
emprunt avec un multiplicateur de 5 dans la formule
est class E.
Quel est le bilan
de la mdiation Gissler ?
Elle continue dassurer, dans des conditions oues,
des missions de mdiation . Le bilan est trs
contrast. Le mdiateur naccepte de traiter que
les dossiers dits hors charte . Ainsi, les contrats
nots 3E, 4E et 5E ne sont-ils pas examins, quand
bien mme leur toxicit est relle (cf. question 46).
Le rapport de la commission parlementaire prcise
que 102 contrats ont t ligibles la mdiation.
Seulement 44 dossiers sont aujourdhui classs, pour
les motifs suivants :
rengociations dnitives, 12 contrats ;
solutions temporaires acceptes, 13 contrats ;
solutions temporaires refuses, 2 contrats ;
sorties la suite dassignations, 14 contrats ;
sortie la demande de la collectivit, 3 contrats.
A NOTER
Le mdiateur refuse que les collectivits soient assistes
lors des rengociations , ce qui est curieux, et dangereux
pour les collectivits dont la position peut se retrouver
fragilise, ce dautant que le mdiateur nintervient
plus ds lors quune procdure judiciaire est engage.
Le mdiateur nest pas un magistrat, il nest tenu aucun
secret professionnel. Or, notre sens, une plus grande
transparence des actions du mdiateur simpose.
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Le Courrier des maires

N 255

Mars 2012 XV
DE 42 50 ACTIONS DE LETAT ET PISTES DE RFORME
Lintroduction dun plafond
(cap) sur le taux dintrt
applicable lemprunt est-
elle pertinente ?
Il parat lgitime de proposer un plafond
un cap aux emprunts indexs sur un taux
variable. Toute la question consiste connatre
sa valeur. Une valeur de cap xe 7,00 %, par
exemple, pourrait tre cohrente dans une cer-
taine situation de march et totalement incoh-
rente dans une autre. Ainsi, en 1995, le niveau
des emprunts taux xe slevait 8,00 % :
un cap 7,00 % naurait alors pas eu de sens.
La commission propose ventuellement un cap
Euribor + 3.00 %. Les propositions de nance-
ment les plus dgrades de 2011 slevant
Euribor + 3.25 %, un tel cap aurait eu pour
consquence de rduire loffre bancaire.
La dtermination du niveau du cap sera donc
dlicate et devra tenir compte du niveau des taux
court terme, long terme et des marges bancaires.
Un cap gal deux fois le taux auquel lEtat fran-
ais emprunte 10 ans (TEC 10) major par
la marge bancaire pourrait tre une alternative.
La mise en place
dun ple dassistance
est-elle souhaitable ?
La difcult majeure sera de faire converger
les intrts de la collectivit mandant ce ple
dassistance avec ceux de la banque pour
sassurer que cette gestion ne se rvle pas
nouveau contraire lintrt de la collectivit.
Quelle que soit la qualit de la gestion
de la banque, une perte sera cristallise lors
de la scurisation de lemprunt, notamment
sur les emprunts indexs sur le taux de change
EUR/CHF. Le paiement de cette perte restant
la charge de la collectivit, le vrai problme
demeure : comment payer la valeur de la soulte
de sortie ?
Pour autant, il faut relever que la mise en place
dune telle structure permettrait de rtablir un
quilibre dans le rapport de forces existant entre
collectivits et banques, lors de la rengociation
des contrats litigieux.
Ce ple dassistance devrait avoir comme corol-
laire le recentrage du rle de la mdiation
sur les produits atypiques ou fortement toxiques.
Le provisionnement
des risques
est-il envisageable ?
La commission constate que cest sans doute parce
que dans le secteur marchand , les risques pris lors
de la souscription des produits nanciers doivent tre
provisionns, que ledit secteur a t pargn par
ce phnomne. Cest pourquoi elle propose que soient
provisionns les risques nanciers des emprunts
structurs. Or, les collectivits sont tirailles entre :
le raisonnement historique en budget annuel qui
consiste ignorer ce qui se passera en anne n+1 ;
la gestion pluriannuelle qui intgre ds aujourdhui
les recettes/provisions de demain.
Le provisionnement chaque anne des variations
de march serait une rvolution pour les collectivits.
La premire anne de mise en uvre entranera
la comptabilisation dun volume massif de provisions
que les collectivits ne seront pas en mesure dabsor-
ber sur un seul exercice.
En outre, la rvaluation annuelle de ces provisions
entranera une trs forte sensibilit du compte admi-
nistratif aux variations de march.
Cette solution provoquerait probablement un coup
darrt dnitif aux emprunts et swaps structurs.
Que devient la proposition
de structure de dfaisance ?
La commission a abandonn la piste dune structure
de dfaisance , qui avait t dans un premier envisa-
ge. En effet, la mise en place dune telle structure,
garantie par lEtat, aurait un cot de capitalisation
prohibitif et induirait un risque de dresponsabilisa-
tion des parties prenantes. La commission prfre
la cration dun ple dassistance et de transaction
associant la DGCL, la DGFiP et la DGT.
Une fois investie dun mandat de gestion des em-
prunts structurs stant rvls toxiques ou pouvant
prsenter des risques sous-jacents, cette structure
pourrait engager un vritable processus de rengocia-
tion de chacune des gammes de produits. Lobjectif
est de trouver une formule permettant de convertir
chaque type de prt structur en prt classique, taux
xe ou taux variable.
A NOTER
Les banques reprendraient la gestion des risques quelles
ont fait souscrire aux acteurs publics. Pour chaque catgorie
de produits structurs, laccord global de transaction
dboucherait sur la conclusion de nouveaux contrats
respectant certains principes an que chacun des
cocontractants assume une partie de la charge nancire
due proportion de ses responsabilits.
47
49
48
50
DGCL
Direction gnrale
des collectivits
locales
DGFiP
Direction gnrale
des nances
publiques
DGT
Direction gnrale
du Trsor
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