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TEMA: LAS FORMALIDADES DEL PROCESO CIVIL

NDICE
1. 2. 3. 4. 5. FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO ...................................................................................................4 EL PROCESO COMO FENMENO CULTURAL .............................................................................................8 FORMALISMO Y ESTADO CONSTITUCIONAL ........................................................................................... 11 LA COLABORACIN EN EL PROCESO CIVIL .............................................................................................. 12 QU ENTENDEMOS POR FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES? .......................................................... 16 5.1 5.2 5.3 6. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA ........................................................................................................ 17 FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM Y AD PROBATIONEM ....................................................................... 18 PRESUNCIN IURIS TANTUM .................................................................................................................. 19

FACULTAD PARA COMPELERSE RECPROCAMENTE A CUMPLIR DETERMINADA FORMALIDAD ................. 29 6.1 6.2 6.2.1 6.2.2 6.3 6.3.1 6.3.2 FORMALIDAD DE LA MODIFICACIN DEL CONTRATO ............................................................................ 32 RGIMEN JURDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO. .................................................................... 36 Forma de los actos procesales............................................................................................................. 36 Forma del escrito ................................................................................................................................. 36 RGIMEN JURDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO ..................................................................... 37 Requisitos de fondo ............................................................................................................................. 37 Requisitos de forma............................................................................................................................. 37

7.

LAS NULIDADES DEL PROCEDIMIENTO. REQUISITOS DE FORMA, REQUISITOS DE FONDO. ....................... 38

8. LAS REGLAS PROCESALES Y SU RELACIN CON LAS FORMAS, LAS FORMALIDADES Y LOS FORMALISMOS PROCESALES ................................................................................................................................................ 38 8.1 8.2 8.3 8.4 8.5 8.6 8.7 8.8 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL .............................................................................. 39 CLASIFICACIN DE LAS REGLAS PROCESALES .......................................................................................... 39 REGLAS PROCESALES ORIGINADAS EN LA EXPERIENCIA JURDICO-PROCESAL ....................................... 40 REGLAS PROCESALES SURGIDAS DE LA CREACIN EXCLUSIVAMENTE LEGISLATIVA .............................. 41 RELACIN ENTRE FORMALIDADES, FORMALISMOS Y REGLAS PROCESALES .......................................... 42 DESARROLLO HISTRICO DEL FORMALISMO PROCESAL Y SU CONFIGURACIN ACTUAL ..................... 42 DISTINCIN ENTRE FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO PROCESAL ................................................. 43 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALIDADES PROCESALES ............................................ 44

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8.9 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALISMOS PROCESALES. SITUACIONES EN LAS QUE LA DEFENSA LA FORMALIDAD NO REPRESENTA UN FORMALISMO PROCESAL....................................................... 45 9. INOBSERVANCIA DE LAS FORMALIDADES ......................................................Error! Marcador no definido. 9.1 9.1.1 9.1.2 9.1.3 LA TACHA .....................................................................................................Error! Marcador no definido. LAS CAUSALES DE LA TACHA DOCUMENTARIA .......................................Error! Marcador no definido. QU IMPLICA LA FALSEDAD DEL DOCUMENTO.......................................Error! Marcador no definido. CMO SE PRUEBA LA FALSEDAD .............................................................Error! Marcador no definido.

9.1.4 PRUEBA DE LA TACHA EN LOS PROCESOS DE CONOCIMIENTO Y ABREVIADO ...... Error! Marcador no definido. 9.1.5 PRUEBA DE LA TACHA EN EL PROCESO SUMARSIMO Y EN LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS Error! Marcador no definido. 9.1.6 NULIDAD DEL DOCUMENTO ....................................................................Error! Marcador no definido.

9.1.7 FORMALIDADES EN ALGUNOS DOCUMENTOS, SANCIONADAS CON NULIDAD..... Error! Marcador no definido. 9.1.8 LA TACHA EN LOS PROCESOS DE EJECUCIN ..........................................Error! Marcador no definido.

10. LA FORMALIDAD EN LOS PROCESOS CIVILES ..................................................Error! Marcador no definido. 10.1 10.2 10.3 10.4 FORMALIDADES PROCESALES:.....................................................................Error! Marcador no definido. VIOLACION DE LAS FORMALIDADES PROCESALES ......................................Error! Marcador no definido. SUPUESTO DE NULIDAD EN MATERIA PROCESAL .......................................Error! Marcador no definido. LA NULIDAD DE LA INOBSERVANCIA: ..........................................................Error! Marcador no definido.

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INTRODUCCION ( CHUKI)

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Formalismo y colaboracin en el proceso civil Una introduccin al paradigma del formalismo-valorativo

Una necesaria advertencia Las lneas que a continuacin se presentan no pretenden ser ms que una introduccin, unas palabras preliminares. Y es que el tema que es objeto de estas es lo suficientemente complejo y rico para que un autor le dedique varios aos de su vida, a travs de un acucioso y permanente trabajo de investigacin. Aunque es nuestra intencin estudiar a fondo el formalismo-valorativo y el principio de colaboracin en el proceso civil (siendo este un eje conceptual de aquel) como nueva forma de ver, hacer y pensar el proceso, consideramos oportuno compartir con el lector los postulados esenciales de este nuevo paradigma. Nuestro deseo es muy sencillo: aunque sea de manera precaria, alimentar el debate y las reflexiones sobre el tema.

1. FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO

Desde sus orgenes, en todo proceso y especialmente el proceso civil ha existido un factor de suma importancia absolutamente indesligable de aquel, pues es parte de su propia esencia: nos estamos refiriendo al formalismo. Con mucha frecuencia este trmino es identificado como algo negativo o perverso, como ritos sagrados desprovistos de utilidad, que slo entorpecen la obtencin de la finalidad, cualquiera que esta sea. No obstante, esta idea es altamente equvoca. El formalismo por s mismo no es algo nocivo; por el contrario, consiste en una garanta indispensable de cualquier procedimiento, pues presupone las reglas de juego impuestas al juez, a los sujetos procesales y a los

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*Egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima. Candidato a la Maestra en Teora de la Jurisdiccin y del Proceso por la Pontificia Universidad Catlica de Ro Grande do Sul (PUCRS).Coordinador General del peridico La Ley.

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1Ya

dijo CALAMANDREI que las formas son una preziosagaranziadeidiritti e dellelibertindividuali. Asimismo, como relata CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, trad. Santiago Sents Melendo,Buenos Aires: EJEA, 1949, p. 125, pertenece a la historia la rectificacin de MONTESQUIEU, que un daatac vivamente las formalidades judiciales y ms tarde se inclin a reconocer en ellas el precio que cada ciudadano paga por su libertad.

terceros. Sin embargo, el formalismo adquiere una relevancia singular en el proceso jurisdiccional, pues aqu se discuten los derechos y valores ms relevantes de la sociedad, siendo el espacio donde los ciudadanos resuelven sus disputas en forma definitiva; por ello, ante semejantes situaciones, est claro que deben encontrarse debidamente limitados los poderes del juez, las facultades de las partes, los derechos y garantas de stas. As, el formalismo delimita el cauce y el discurrir del proceso, con el exclusivo propsito que los fines de ste sean concretados por una va ordenada y con la garanta que todos deben someterse a aquella. En consecuencia, el formalismo no viene a ser otra cosa que un medio, un instrumento del proceso que, a su vez, como hemos visto en los captulos anteriores, tambin es un instrumento. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA define el formalismo de la siguiente manera: El formalismo, o forma en sentido amplio, sin embargo, se muestra ms extenso e inclusive indispensable, al implicar la totalidad formal del proceso, comprendiendo no slo la forma, o las formalidades, sino especialmente la delimitacin de los poderes, facultades y deberes de los sujetos procesales, coordinacin de su actividad, ordenacin del procedimiento y organizacin del proceso, con miras a que sean alcanzadas sus finalidades primordiales. La forma en sentido amplio se encomienda, as, a la tarea de indicar las fronteras para el comienzo y el fin del proceso, circunscribir el material a ser formado, y establecer dentro de qu lmites deben cooperar y actuar las personas obrantes en el proceso para su desarrollo2. Asimismo, no menos importante es complementar esta definicin con dos elementos que Carlos Alberto ALVARO DE O LIVEIRA haba delineado pocas pginas atrs en su brillante trabajo. En ese sentido, es necesario entender que la forma en sentido estricto es el envoltorio del acto procesal, la manera cmo ste debe exteriorizarse; se trata, por tanto, del conjunto de signos por los cuales la voluntad se manifiesta y de los requisitos a ser observados en su celebracin3. Por su parte, advierte que parte de la doctrina identifica la forma en sentido amplio, que comprendera el medio de expresin (forma en sentido estricto) y, adems, las condiciones de lugar y tiempo en que se realiza el acto procesal4. Sin embargo, el Prof. Carlos Alberto afirma correctamente que estas son circunstancias por ello son extrnsecas al acto, que viene a ser formalidades que por delimitar los poderes de los sujetos procesales

___________________ 2Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 3031; tambin El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo, trad. Renzo CavaniBrain. En: Revista Jurdica del Per, N 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 202. En este ltimo trabajo, el autor busca refinar las ideas plasmadas en Del formalismo, dndoles mayor objetividad y practicidad, y tambin desarrolla con mayor amplitud los conceptos all lanzados. Para un desarrollo histrico del formalismo, vase a este mismo autor y a CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., pp.130148.

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3 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil,cit., p 28.4 4Ibidem, p. 28.

y organizar el proceso, integran el formalismo procesal, pero no la forma en sentido estricto5. En otras palabras, lo que debe entenderse por forma en sentido amplio es el formalismo, que a su vez comprende la forma en sentido estricto y las formalidades. De la definicin del formalismo procesal se desprende que ste presupone un orden pre establecido otorgndole previsibilidad al procedimiento, el cual debe ser respetado por todos los intervinientes del proceso, incluido, como es evidente, el Estadojuez6. De ello sedes prende, en primer lugar, que el formalismo sirve como garanta de libertad de las partes, frente al arbitrio en que pudieran incurrir los rganos que ejercen el poder estatal. Asimismo, en segundo lugar, el formalismo sirve para controlar y proteger a una parte de los eventuales excesos de la otra y viceversa. En efecto, al determinarlas reglas de juego a las que las partes deben adecuarse, si aquellas no son trasgredidas se garantiza el correcto y leal desenvolvimiento del procedimiento. Adems, es importante advertir que el formalismo viene a ser un mecanismo igualador de ambas partes, a travs de una equilibrada distribucin de poderes entre las partes (en plano normativo) y asegurando que el ejercicio de los poderes de una parte no perjudique el ejercicio de los poderes de la otra (plano fctico)7.Por lo expuesto, queda fuera de toda duda que el formalismo no entraa una negatividad; es la libertad absoluta de las formas y su opuesto, el formalismo exacerbado o exceso de formalismo, lo que es verdaderamente pernicioso para el proceso.

___________________ Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p 29. Distinguir entre forma en sentido estricto y formalidades es un punto clave para la construccin de nuestra teora (v. infra, n. 21). 6.A pesar de tratarse de una prolusin realizada en 1901, CHIOVENDA no estuvo muy lejos de esta idea del formalismo que muchas veces es perdida de vista por los operadores jurdicos: Las formas nicamente hacen posible la precisa determinacin del objeto de las controversias; al trazar el camino que las partes deben seguir, sustituyen el orden al desorden, y si esto produce retardos, evita retardos mayores; excluyen la licencia de los litigantes y el arbitrio del juez, garantizando el libre ejercicio de la defensa judicial ()( Ensayos de derecho procesal civil, II, cit., p. 126). 7. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 3135. En un ensayo posterior (El formalismo-valorativo frente al formalismo excesivo, trad. Renzo CavaniBrain. En: Revista Jurdica del Per, N 113, Lima: Normas Legales, julio 2010, p. 293) este mismo autor ensea: El formalismo procesal controla, por otro lado, los eventuales excesos de una parte en frente de la otra, actuando por consiguiente como poderoso factor de igualacin (por lo menos formal). El fenmeno ofrece dos facetas: en el plano normativo, impone una equilibrada distribucin de poderes entre las partes, bajo pena de volverse el contradictorio una sombra vana; en el plano del hecho, o sea del desarrollo concreto del procedimiento, reclama el ejercicio de poderes por el sujeto, de modo que siempre quede garantizado el ejercicio de los poderes del otro. El justo equilibro se presta, por lo tanto, para atribuir a las partes en la mismo medida, poderes, facultades y deberes, de modo que no sea idealmente diversa su posible influencia en el desenvolvimiento del procedimiento y en la actividad cognitiva del juez, faceta asaz importante de la propia garanta fundamental del contradictorio. Aunque se piense a quin un postulado lgico, no se puede dejar de reconocer que su realizacin es garantizada solamente por la forma en sentido amplio (los resaltados son del original). 8Por si ello no bastara, si el rgano judicial estuviera obligado en cada proceso a elaborar para el caso concreto, con gran desperdicio de tiempo, los propios principios con la finalidad de dar forma al

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Poder sin lmites, sin control, conduce casi inevitablemente al arbitrio la desigualdad. Y una situacin no menos dramtica se producira isla partes fueran quienes delimitaran a su gusto el procedimiento: sera casi ilusorio que se fijen poderes y deberes igualitarios, primaramos la voluntad de la parte poderosa sobre la menos poderosa, sera lcito dudar que el contradictorio, pilar fundamental de una relacin dialctica como es el proceso, sea garantizado y efectivamente cumplido9.Por su parte, el formalismo excesivo alude no slo a la estructuracin de reglas que impiden la consecucin de los fines del proceso, sino tambin a actitudes (sobre todo decisiones del juez)que tienden a privilegiar la aplicacin de normas y principios procesales pero no con miras a la obtencin de los fines del proceso, sino por el formalismo mismo. En otras palabras, el formalismo excesivo se mira a s mismo como fin, no como medio, privilegiando una rigurosa e irracional aplicacin de una regla jurdica que obstryela consecucin de los fines del proceso10. Para el tema que nos concierne, el formalismo excesivo se verifica cuando los actos procesales son invalidados por cuestiones meramente formales, sin atender al cumplimiento de la finalidad para la cual fueronrealizados11.Por cierto, podemos encontrar algunos ejemplos de ello en nuestra legislacin procesal civil. En efecto, peca de formalismo excesivo anular una resolucin jurisdiccional slo porque no est correctamente enumerada en el expediente (artculo 122 inciso 2, CPC), o desestimar el escrito de una parte porque el texto tenga mrgenes distintos a los exigidos (artculo 130 inciso 2, CPC), por poner dos casos sencillos que estn presentes en nuestra normativa, cuya problemtica ser analizada en su momento. Sin embargo, pese a todo lo dicho, es imprescindible reflexionar sobre una cuestin adicional. Si bien el formalismo sirve al proceso para que alcance sus fines, toda aquella amalgama de formas, formalidades, poderes, facultades, deberes y cargas no est prevista normativamente para que sea un saludo a la bandera. Todo ellos est all para que se cumpla.
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9.Cfr.Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 247. 10.En este punto se da la conexin entre formalismo, instrumentalidad en sentido negativo (v. supran.12.1) y el principio de instrumentalidad de las formas, que ser abordado en el siguiente captulo. 11Piensan igual Cndido Rangel DINAMARCO, La instrumentalidad del proceso, trad. Juan Jos Monroy Palacios, Lima: Communitas, 2009 , p. 459; Roberto Omar BERIZONCE, Las formas de los actos procesales: Sistemas. En: VV. AA., Estudios de nulidades procesales, Buenos Aires: Hammurabi, 1980, p. 29, y los dems autores que participan de esta obra colectiva.

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Ellos no obsta para que las reglas que consagran un formalismo excesivo sucumban, pero si el procedimiento es una garanta para las partes (seguridad jurdica), no slo es porque ya se han determinado anteladamente las normas que deben ser respetadas y cumplidas, sino principalmente porque la exigencia de su cumplimiento no ser arbitraria a una u otra parte: ser para ambas. Es claro e innegable que la estructuracin y funcionamiento del proceso debe permitir el adecuado ejercicio delos derechos y no debe traicionar los preceptos axiolgicos fundamentales, pero no se trata de pulverizar el formalismo cada vez que se quiera o se pueda12.Hay mucho ms por decir sobre el tema, pero excedera los lmites del presente trabajo, que tan solo aspira a ser una breve introduccin. Por lo pronto nos quedamos con una pregunta y una respuesta de CHIOVENDA: Por qu complicar la ley con formalidades que no slo la misma reconoce como no esenciales, sino que a menudo son intiles? No deben ser excesivas las formas, sin origurosas 13.

2. EL PROCESO COMO FENMENO CULTURAL

La leccin de Carlos Alberto ALVARO DEOLIVEIRAla cual hemos hecho nuestra va ms all que una reflexin sobre formalismo, forma y formalidades. Partiendo de la innegable idea que el proceso es un fenmeno cultural, el formalismo debe ser apreciado no slo desde el formalismo mismo, es decir, desde los poderes, facultades tcnicas establecidas, sino, en primer lugar, desde las vertientes polticas (ejercicio del poder estatal en el proceso) y axiolgicas(valores de la justicia, paz social, efectividad, seguridad)14. Esto es claro: si el formalismo representa la forma cmo se estructura y organiza un proceso, entonces est directamente influenciado por cmo el proceso sirve a la sociedad en un tiempo y lugar determinados. El proceso es parte de la experiencia histrico-cultural de un pueblo, es el fiel reflejo de sus vivencias y penurias 15.
___________________ 12. Tal como, a veces, acostumbra a hacer nuestro Tribunal Constitucional, que desde hace varios aos deja mucho que desear.

Pero lo ms grave de todo no es que altere el procedimiento legalmente previsto(porque siendo el rgano que es, admitimos que podra hacerlo) sino, como resulta algo ya frecuente, que se exceda en sus competencias. 13 Giuseppe CHIOVENDA, Ensayos de derecho procesal civil,II, cit., p. 150. 14Carlos Alberto ALVARODE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 132 y ss. 15. Pensemos en dos ejemplos que corroboran este aserto. En un antiguo estadio de la civilizacin, el hombre era un ser muy mstico por naturaleza, atribuyendo a la magia los fenmenos que no llegaba a comprender. De ah que para resolver las disputas entre los miembros de la tribu recurra al brujo o sacerdote, porque era quien posea poderes mgicos y sobrenaturales. El procedimiento de ese entonces, por tanto, era excesivamente formal: posea conjuros, invocaciones, frmulas, que si eran mal pronunciadas, se perda la causa. Entonces, la relacin entre proceso, formalismo y cultura es ms que evidente: La cultura del hombre de esa poca estaba determinada por el misticismo, la admiracin, lo mgico; por ello, el procedimiento para resolver conflictos es tambin mstico y mgico (Cfr. Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 43 44). Muchas centurias ms tarde, por influjo del Iluminismo, en Europa continental se asent la ideologa liberal que, como en casi toda la vida cultural, tuvo enormes repercusiones en el proceso. Aqu podemos ver cmo la percepcin del Estado como un mal necesario, cuyo deber primordial era abstenerse de menoscabar el libre albedro.

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En efecto, la estructura misma del proceso civil depende de los valores adoptados y, entonces, no se trata de simple adaptacin tcnica del instrumento procesal a un objetivo determinado, sino especialmente de una eleccin de naturaleza poltica, eleccin esa ligada a las formas y al objetivo de la propia administracin judicial() De ese modo, la cuestin axiolgica termina por precipitarse en el ordenamiento de cada sistema y en la propia configuracin internadle proceso, por la indubitable naturaleza de fenmeno cultural de ste y del propio derecho, haciendo que ah interfiera el conjunto demods de vida creados, aprendidos y transmitidos de generacin en generacin, entre los miembros de una determinada sociedad16. Los autores que han tomado conciencia de esta realidad han identificado diversas etapas o modelos en la evolucin del proceso civil. Como es evidente, las caractersticas de cada una de dichas etapas buscan reflejar la interaccin entre derecho procesal y cultura, ms concretamente, cmo el proceso se ve influenciado por el fenmeno cultural que abarca factores axiolgicos, polticos, sociales, etc. de determinado contexto histrico. As, segn una autorizada doctrina 17, podemos identificar cuatro periodos o fases: i) praxismo, ii) procesal ismo, iii) instrumentalismo y iv) formalismo-valorativo. El praxismorefleja la etapa prehistrica del proceso, cuando an no se hablaba de un derecho procesal, sino tan slo de procedimiento.
___________________ de los ciudadanos. Este sentimiento de sacralizacin de la libertad del individuo surgi a causa de la opresin e injusticias que generaba el Estado absolutista (Estadopolica) y, naturalmente, pari un proceso acorde a tal ideologa. El proceso liberal por tanto, promovi el individualismo que la filosofa dela poca demandaba, y le otorg a las partes el control casi absoluto del procedimiento: ellas decidan su nacimiento, paralizacin, conclusin, en fin, su desenvolvimiento interno. Y el juez? A consecuencia dela corrupcin del servicio de justicia absolutista (con ms notoriedad, los Parlamentos franceses) y de la idealizacin de la ley como instrumento perfecto de igualdad y proteccin contra el Estado, el juez qued marginado a un simple espectador de la contienda de las partes, cuya funcin era ser la bouche de la loi. En consecuencia, vase cmo el pensamiento y la ideologa (en fin, la cultura) de esta poca dio origen aun formalismo esto es, a la organizacin, estructuracin y distribucin de roles en el proceso que reflejaba perfectamente los postulados polticos y axiolgicos. 16.Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA,Do formalismo no processo civil, citado por Daniel MITIDIERO,Processo e cultura: praxismo, processualismo e formalismo em direito processual civil. En: Gnesis. Revista de direito processual civil, N 33, Curitiba: Gnesis, 2004. Las ideas expuestas en el ensayocitado constituyen la base de un trabajo posterior del Prof. MITIDIERO, evidentemente, mucho ms perfecto: Colaboracin en el proceso civil. Presupuestos sociales, lgicos y ticos, trad. Juan Jos MonroyPalacios, Lima: Communitas, 2009. 17Daniel MITIDIERO, colaboracin, cit., pp. 39 y ss., muy cercano a la propuesta de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo, cit., pp. 2023. Cabe resaltar que Cndido DINAMARCO, La instrumentalidad, cit., pp. 1931, identifica tres etapas: i) sincretismo,ii) autonomaeiii)instrumentalidad; sin embargo,como expresamente afirman los dos primeros autores, el paradigma que ellos proponen (el formalismo-valorativo) resulta una fase posterior a la que DINAMARCO desarrolla. No olvidemos que los estudios sobre la instrumentalidad se enmarcan a partir de la dcada del 70, en donde el trabajo del maestro paulista es una de las obras cumbre.

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Al ser un apndice del derecho material, exista una confusin entre ambos mbitos, la cual perdur tanto tiempo por la enorme influencia que tuvo el derecho romano, donde la figura de la actio no era otra cosa que el derecho material endiscusin18.El Procesalismo se inici con el concepto de relacin jurdica (VON BLOW19) y, particularmente, se dedic un gran esfuerzo en reelaborar el concepto de la accin, dejando atrs su mtico contenido. Sobre la nueva accin se comenzaron a forjar los instrumentos conceptual es que le serviran a la nueva ciencia. Como ya se dijo, lo que se quera era lograr la tan ansiada autonoma del derecho procesal frente al derecho material, y para ello se procur convertir al proceso en un instrumento tcnico, aislndolo deliberadamente de aquel. En efecto, paulatinamente, el proceso pas a perder su contacto con los valores sociales. Cuanto ms precisos quedaban sus conceptos, cuanto ms elaboradas sus teoras, el proceso ms se distanciaba de sus finalidades esenciales20.Una tercera fase de evolucin es el instrumentalismo, vertiente que busc reivindicar la relacin entre ambos mbitos, colocando como pauta metodolgica la concepcin teleolgica del derecho procesal y de sus categoras, cuya principal finalidad era la proteccin y efectivizaran del ordenamiento jurdico material. De ah que se habla de una relativizacin del binomio derecho-proceso, para expresar la idea de que derecho procesal y derecho material no estaban tan lejos como se pensaba; por el contrario, aquel se encuentra impregnado todo por ste 21. De lo que se trat fue no perder la autonoma alcanzada en la fase anterior, pero reorientar el proceso ya no como mera tcnica, sino principalmente como un instrumento preado de los valores axiolgicos, polticos y sociales del ordenamiento jurdico al cual sirve.

___________________ 18.Al respecto, es curioso ver cmo nuestro Cdigo Civil de 1984 an ve el derecho procesal en esta fase ,la cual fue superada en la mitad del siglo XIX. Sintomtico es, por ejemplo, que existan enunciados normativos como el artculo 2003: La caducidad extingue el derecho y la accin correspondiente. Para desgracia de los intrpretes, aqu el legislador est pensando en la Actio romana. 19. Con la obra de OskarBLOW , y a partir de aquella, el proceso deja de ser un mero procedimiento, convirtindose en la abstracta relacin jurdica que obedece a presupuestos propios de existencia y validez. La jurisdiccin asume la condicin de poder cuya vocacin no ms es la tutela de los derechos subjetivos, sino la realizacin del derecho objetivo estatal y la pacificacin de la sociedad. La accin deja de ser comprendida como un apndice del derecho material, pasando a representar un derecho pblico deir a juicio y lograr una sentencia. Se niega, por tanto, toda la perspectiva metodolgica del praxismo: elderecho judicial se convierte en derecho procesal; se pasa de una procedura, de inspiracin privatista,a un dirittoprocessuale, de velo publicstico (Daniel MITIDIERO,Colaboracin, cit., p. 45). 20. Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit., p. 46. 21. Renzo I. CAVANI BRAIN, Elementos para una teora de la ineficacia procesal. Propuesta de una nueva dogmtica del vicio y la nulidad en el proceso civil.Tesis para obtener el ttulo de abogado (trabajo indito). Cfr., tambin, a Jos Roberto Dos Santos BEDAQUE, Direito e processo. A influncia do direito material no processo, 5 ed. revisada y ampliada, So Paulo: Malheiros, 2009, pp. 19 y ss.La terminologia sobre el binomio derecho-proceso pertence a DINAMARCO , quien la emplea en incontables momentos de su obra.

En Brasil, fue propulsor de este pensamiento fue Cndido DINAMARCO, cuyo pensamiento bien puede ser resumido como Daniel MITIDIERO lo hace: Proceso como instrumento ms cercano al Pgina | 10

derecho material, de matriz constitucional y con la jurisdiccin puesta como nuevo polo metodolgico del derecho procesal civil 22. Por ltimo, tenemos al formalismo-valorativo, el cual promueve una vinculacin directa e inescindible entre el proceso y la Constitucin, que va ms all de la tutela constitucional del proceso y de la jurisdiccin constitucional, reflejando un paradigma en donde los derechos fundamentales y los valores constitucionales son el punto de llegada y de partida del derecho procesal, el cual al final del da es el derecho constitucional aplicado23. As, se habla de un formalismo-valorativo porque el proceso encierra un formalismo cuya estructuracin responde marcadamente a valores previstos en nuestra Constitucin. En efecto, el proceso est dominado por los valores justicia, participacin leal, seguridad y efectividad, base axiolgica de la cual se extraen principios, reglas y postulados para su elaboracin dogmtica, organizacin, interpretacin y aplicacin. Vale decir: del plano axiolgico al plano deontolgico24. Pero tampoco se debe ignorar que el proceso, como drama humano que es, encierra dentro de s diversas manifestaciones tales como hbitos, costumbres, smbolos, frmulas ricas de sentido, mtodos y normas de comportamiento25. En otras palabras, viendo el proceso como fenmeno cultural, se aprecia que no solo su formalismo est condicionado por los valores impregnados en la sociedad, sino tambin se advierte cmo los sujetos intervinientes (juez, partes, abogados, etc.) y sus cnones culturales ejercitan una influencia determinante en el desenvolvimiento del proceso. La influencia de la Constitucin en la forma de pensar el proceso es determinante, se trata de un paradigma que no puede dejar de ser tomado en cuenta por el procesalista de hoy en da. Por tanto, permtasenos dedicar algunas lneas adicionales a la relacin entre formalismo y Estado Constitucional y, ms adelante, referirnos a laimportancia del dilogo, la cooperacin y la participacin del juez ylas partes en el proceso, postulados propios del formalismo-valorativo.

3. FORMALISMO Y ESTADO CONSTITUCIONAL

El formalismo est intrnsecamente vinculado con las garantas constitucionales. As, como bien se ha resaltado, el principio del debido proceso legal representa la expresin constitucional del formalismo procesal; la informalidad excesiva (donde las partes corren el peligro exponerse al arbitrio y al poder del Estado) y el exceso de formalismo (donde el contenido el derecho material y la justicia

corre el riesgo de extinguirse por razones de forma) establecen sus lmites extremos.

22.Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit.,p. 48. 23 Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., pp. 137 y 138, con ladoctrina all citada. 24Daniel MITIDIERO,Colaboracin, cit., p. 62. 25 Galeno LACERDA, Processo e cultura. En: Revista de direitoprocessualcivil,citado por Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 136.

Exceso de formalismo (donde el contenido el derecho material y la justicia corre el riesgo de extinguirse por razones de forma) establecen sus lmites extremos.26.

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De ah que para arribar a una decisin justa en respeto de los derechos fundamentales, el formalismo de hoy en da no puede promover ningn tipo de arbitrariedad ni tampoco permitir que la forma se sobreponga al contenido. Esto ltimo tiene vital importancia: la aplicacin de las reglas consagradas por el formalismo no deben obstruir el camino ala obtencin de la tutela efectiva del derecho material, que se verificar mediando siempre una decisin justa. Ya hemos visto que el formalismo procesal es un espejo que refleja el fenmeno cultural de un pueblo en un contexto histrico determinado. Precisamente por esa razn, el advenimiento del Estado Constitucional y su progresivo asentamiento en el sentimiento jurdico-constitucional de hoy en da (en algunas latitudes ms acentuado que en otras, desde luego) exige que el formalismo haga suyo los postulados de aquel. De ah la enorme importancia de proteger y efectivizar los derechos fundamentales y consagrar los valores constitucionales. El Estado debe fomentar la efectiva participacin de los ciudadanos en la toma de decisiones (ejercicio del poder), no solo a travs de procedimientos electorales, sino tambin en otros mbitos como por ejemplo a nivel de procesos estatales, sean jurisdiccionales no27. Bien seala Daniel MITIDIERO que al lado de la democracia representativa, ideal propio del Estado Moderno, gana fuerza la democracia participativa, propia del Estado Contemporneo, verdadero derecho de cuarta dimensin, que incentiva a los ciudadanos a participar directamente en el manejo del poder del Estado, dando legitimidad a la normatividad construida por va hermenutica28.
___________________ 26.Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRA, Del formalismo en el proceso civil, cit., p. 183. 27. Bien indica la mejor doctrina portuguesa que el principio democrtico es uno de tipo complejo: En primer lugar, el principio democrtico acoge los ms importantes postulados de la teora democrtica rganos representativos, elecciones peridicas, pluralismo partidario, separacin de poderes. En segundo, el principios democrtico implica la estructuracin de procesos que ofrecen a los ciudadanos efectivas posibilidades de aprender la democracia, participar en los procesos de decisin, ejercer control crtico en la divergencias de opiniones, producir inputs polticos democrticos (Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional. Teoria da Constituio,6 ed. revisada, Coimbra: Livraria Almedina, 1993 , p.416). Y hablando de la Constitucin portuguesa, contina: Es en este sentido participativo que apunta el ejercicio democrtico del poder (art. 2), la participacin democrtica de los ciudadanos (art. 9.7 c), el reconocimiento constitucional de la participacin directa y activa de los ciudadanos como instrumento fundamental de la consolidacin del sistema democrtico (art.112) y la profundizacin de la democracia participativa (art. 2). 28. Daniel MITIDIERO,Colaboracin, cit., pp. 78 y 79. Por su parte, Jos Joaquim Gomes CANOTILHO, Direito Constitucional, cit., p. 43, sostiene que el esquema racional de la esta dualidad encuentra expresin jurdico-poltica adecuada en un sistema poltico normativamente conformado por una constitucin y democrticamente legitimado. En otras palabras: el Estado se concibe como Estado constitucional democrtico, porque est conformado por una ley fundamental escrita (=constitucin jurdicamenteconstitutiva de las estructuras bsicas de la justicia) y presupone un modelo de legitimacin tendencialmente reconducible a la legitimacin democrtica (las cursivas son del original).

Siguiendo a este mismo autor, el Estado Constitucional de Derecho se sostiene en su sumisin al Derecho y en la participacin social en su gestin 29. Y este ltimo factor, de superlativa importancia, con las implicancias en la sociedad a travs de la Constitucin, es determinante en la forma cmo el

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proceso debe desarrollarse, y en qu medida el principio de participacin (cuyo ncleo es el principio democrtico) impacta en el dilogo entre el juez y las partes 30.

4. LA COLABORACIN EN EL PROCESO CIVIL

Teniendo en cuenta el innegable hecho de que el proceso se ve afectado por la cultura de su tiempo, ello se ve reflejado directamente en la relacin entre el juez y las partes, lo cual es un aspecto esencial del formalismo. Por ello, es pertinente recurrir a un anlisis de esta relacin segn modelos ideales de organizacin social a travs del tiempo31, para as desembocar al tipo de dilogo (o, como tambin se dice, divisin de trabajo) entre juez y partes que el formalismo-valorativo adopta. En primer lugar se habla de un proceso en el modelo paritario de organizacin social, en donde el juez se encuentra al mismo nivel delas partes. Esta isonoma responde, desde luego, a una indeterminacin entre el individuo, la sociedad civil y el Estado, donde la jerarqua que tradicionalmente este ltimo se irroga para s se encontraba bastante atenuada. Asimismo, la forma de conduccin del proceso y la toma de decisin respondan a una racionalidad prctica, inspirada en la dialctica y en la retrica y tpica aristotlica llevada a cabo entre los contendores, caracterizada por un pensamiento problemtico y argumentativo.
___________________ 29. Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit., p. 94. 30. Aunque se habla del instrumentalismo como una fase previa al formalismo-valorativo, es preciso tener en cuenta la siguiente leccin de DINAMARCO: La participacin es la que legitima todo proceso poltico y el ejercicio del poder. Para la efectividad del proceso, colocada en trminos de valor absoluto, podra parecer ideal que el contradictorio sea invariablemente efectivo: la dialctica del proceso, que es fuente de luz sobre la verdad procurada, se expresa en la cooperacin ms intensa entre el juez y los contendores, sea para el descubrimiento de la verdad de los hechos que no son de conocimiento del primero, sea para el buen entendimiento de la causa y de sus hechos, sea para la correcta comprensin de las normas de derecho y el apropiado encuadramiento de los hechos en las categoras jurdicas adecuadas. El contradictorio, en sus ms recientes formulaciones, abarca el derecho de las partes al dilogo con el juez: no basta que aquellas tengan la facultad de una amplia participacin, es preciso que tambin ste participe intensamente, respondiendo adecuadamente a los pedidos y requerimientos de las partes, fundamentando sus decisiones y evitando sorprender a las partes con decisiones de oficio inesperadas (Lainstrumentalidad del proceso, cit., p. 493). 31 El tema expuesto a continuacin pertenece, una vez ms, a Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit., pp. 84y ss., y 131134 (esta vez apoyndose en la autoridad de Max WEBER para la formulacin del anlisis).

De esta confrontacin de razones que pugnaban por triunfar, se emita el iudicium o decisin
judicial, que ms que una imposicin consista en una solucin consensuada entre los partcipes del proceso. Y para la elaboracin del iudiciumera necesario que las partes cuenten con las mximas

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posibilidades de formular sus argumentaciones; de ah que el contradictorio fue preponderante en este modelo, que privilegi una verdadera arsdissedendi y arsoponendi et respondendi32, promoviendo la isonoma entre juez y partes tanto en el desarrollo del proceso como en el iudicium. El propsito era la obtencin de la verdad, y para ello la buena fe adquiri una gran importancia 33-34.En segundo lugar encontramos el proceso inspirado en el modelo jerrquico o asimtrico. A diferencia del modelo previamente expuesto, aqu s existe una clara diferenciacin entre individuo, sociedad y Estado, cuya verticalidad se manifest en las relaciones entre juez y partes, en donde aquel adquiri una posicin superior. El Estado, representado en el proceso por el juez, era el detentor del Derecho, y era el principal interesado en que sea aplicado en la forma que l mismo haba dispuesto. Ello se reflejaba notoriamente en la tramitacin de la causa y en su decisin. De la racionalidad prctica, que privilegiaba la dialctica y el consenso, se pas a una racionalidad terica (lgica apodctica), sustentadaen un frreo positivismo jurdico producto de la implantacin del racionalismo jurdico, que propona una ciencia jurdica cuya funcionalidad fuera la misma que la de una ciencia exacta. Con ello, desaparece la comprensin del fenmeno jurdico por medio deldilogo35, pues la decisin era producto de un silogismo judicial, en donde poco influan las argumentaciones de las partes al tener el Estado a travs del juez el control total de la aplicacin del Derecho. Ello conllev, necesaria e indefectiblemente, que la conduccin del proceso est a cargo del juzgador, e tanto que el contradictorio se redujo a una mera formalidad, dbil y con escasa importancia en la solucin. Por su parte, en el plano tico impera la buena fe subjetiva, es decir, nicamente exigible a las partes, pues era el Estado el encargado de buscar la verdad. Y as se llega al modelo informado por la cooperacin, influenciado por el nuevo papel que le toc asumir al Estado con el advenimiento de la importancia de la Constitucin en el ordenamiento
___________________ 32. Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit., pp. 106108. Las ideas anteriores vienen inclusive de la p. 101. 33. Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit., p. 124. 34. Algo que debe tenerse en cuenta es que estos modelos no responden necesariamente a una lneacronolgica en el tiempo. Si bien el modelo isonmico o paritario responde a una debilidad del Estado encuanto al afianzamiento de la jerarqua respecto del individuo, es posible rescatar experiencias histricas que esta situacin se produce a causa de la fragmentacin del poder poltico, como por ejemplo el Ordo iudiciariusmedieval italiano, referido por Daniel MITIDIERO (Colaboracin, cit., pp. 86 y 87). Por su parte, respecto del modelo jerrquico, una de las experiencias jurdicas desarrolladas es el proceso romano de la cognitivo extra ordinem, que tuvo lugar varios siglos antes del proceso italiano del Medioevo. No obstante,el modelo cooperativo s refleja una tendencia propia del Estado Constitucional Contemporneo, laevolucin mxima del Estado en la actualidad.35Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit., p. 113. As, hubo, pues, una transformacin del iudiciumenprocessus (p. 108).

Y as se llega al modelo informado por la cooperacin, influenciado por el nuevo papel que le toc asumir al Estado con el advenimiento de la importancia de la Constitucin en el ordenamiento jurdico. De esta manera, bajo la premisa de valores como la dignidad, la participacin, la solidaridad, la justicia,

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se reivindica el papel de los ciudadanos en la construccin junto al Estado de una sociedad ms democrtica, justa y solidaria. Esto se ve directamente reflejado en el proceso, en donde el rol del juez sufre un importante cambio: se vuelve isonmico en el dilogo y asimtrico en ladecisin36. En otras palabras, se rescata el valor de la dialctica ntrelos partcipes del proceso para el desarrollo de la causa y la formacin de la decisin (que vuelve a seriudicium), propicindose la participacin democrtica de quienes se vern afectados por lo que el juez resuelva, pero se mantiene la asimetra de este al momento desimponer su decisin para as lograr los valores pretendidos por el Estado Constitucional. El modelo cooperativo es una clara superacin de los otros modelos pues se deja de lado el mito que el juez no poda intervenir en la fijacin del material probatorio (modelo isonmico), as como ladea que el juez sea el principal responsable de la investigacin de la verdad (modelo asimtrico). Lo que se propugna es una autntica comunidad de trabajo, en donde el dilogo fluya de manera tal quede los aportes de los partcipes se adopte una solucin justa ilegtima. Y como es evidente, la colaboracin producto de este dilogo tan fructfero solo es posible conseguirlo a travs del contradictorio que como manifestacin del derecho al proceso justoadquiere relevancia constitucional, y que rige a lo largo de todo el procedimiento. Asimismo, en el plano de la tica, es insoslayable la concrecin de una lealtad mutua entre las partes y el juez, lo cual se manifiesta no solo en la exigencia de la buena fe subjetiva, sino tambin de la buena fe objetiva.
___________________ 36.Fredie DIDIER Jr., Fundamentos del principio de cooperacin en el derecho procesal civil portugus,trad. Christian Delgado Surez, Lima: Communitas, 2010, p. 56 comparte el criterio de Daniel MITIDIERO aqu expuesto, y agrega lo siguiente: Mientras tanto, no hay paridad en el momento de la decisin: las partes no deciden con el juez; se trata de una funcin que le es exclusiva. Se puede decir que la decisin judicial es el fruto de la actividad procesal en cooperacin, es resultado de las discusiones trabadas a lolargo de todo el arco del procedimiento; la actividad cognitiva es compartida, pero la decisin es manifestacin del poder, que es exclusivo del rgano jurisdiccional, y esto no puede ser minimizado. En este momento, se revela la necesaria asimetra entre las posiciones de las partes y del rgano jurisdiccional: la decisin jurisdiccional es esencialmente un acto de poder. Y ms adelante ( Ibdem, p.57), esclarece que asimetra significa solo que el rgano jurisdiccional tiene una funcin que le es exclusiva: la funcin de decidir, contenido del poder jurisdiccional . Respecto de la primorosa obra del profesor DIDIER, es preciso advertir que se centra en analizar el principio de la cooperacin tal como fue regulado en el artculo 266, 1 del Cdigo Procesal Civil portugus. A diferencia de Daniel M ITIDIERO y de Carlos Alberto ALVARO DE OLIVEIRAque no se centranen un ordenamiento jurdico en particular y, adems, extraen el referido principio del derecho fundamental de participacin, Fredie DIDIER Jr. busca demostrar que el principio de cooperacin es una clusula general, es decir una especie de texto normativo cuyo antecedente (hiptesis fctica) est compuesto por trminos vagos y el consecuente (efecto jurdico) es indeterminado. Hay, por lo tanto, una indeterminacin legislativa en ambos extremos de la estructura lgico normativa (Ibdem, pp. 64-65).Asimismo, del mismo autor, cfr. una til exposicin sobre este tema: Clusulas generales procesales. En: Revista Jurdica del Per, N 112, Lima: Normas Legales, junio 2010, pp. 253-261.

Pero no se crea que estos postulados solo se encuentren en abstracciones en desmedro de su incidencia prctica ni, mucho menos, que son tan solo una dulce ilusin a la que alguna experiencia jurdica an no se ha llegado. Por el contrario, el paradigma del formalismo-valorativo sirve para dar un nuevo matiz al formalismo procesal en su conjunto, pasando por su cauce todo el funcionamiento y estructuracin del proceso y, como consecuencia de ello, sus instituciones. Sin duda alguna, esto Pgina | 15

genera crticas y nuevos replanteamientos a la forma cmo se viene haciendo proceso, desdela formacin del objeto litigioso, pasando por la carga de la prueba, la invalidez procesal, los principios procesales, la motivacin de las decisiones, la impugnacin recursiva, etc. Cabe resaltar que la nocin de la cual parte el formalismo-valorativo y, sobre todo, el ideal de la cooperacin en el proceso, ha triunfado en diversas latitudes, en las cuales la promocin del dilogo y la participacin de las partes en el proceso no solo se encuentran expresamente reconocidas en la legislacin, sino que ya forma parte del modo de concebir el formalismo procesal37.De ah que la obvia pregunta cuya respuesta an es preciso forjar por la doctrina nacional sea la siguiente: ser posible que, en algn momento, el proceso civil patrio se rija bajo la perspectiva de la cooperacin y del formalismo-valorativo? Solo el tiempo lo dir.

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37.Se trata del artculo 16 del NoveauCode de ProcdureCivilefrancs, del artculo 266 del Cdigo de Proceso Civil portugus y del 139 de la Zivilprozessordenung alemana (cfr. Daniel MITIDIERO, Colaboracin, cit., pp. 9798, citas n. 274, 275 y 276)

5. QU ENTENDEMOS POR FORMA DE LOS ACTOS PROCESALES?

Es necesario partir por sealar que nuestro Sistema Procesal Civil acoge el Principio de Elasticidad de las Formas Procesales, que podramos entenderlo como el punto medio entre la libertad de las formas y el principio de la legalidad, as lo establece el Articulo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo

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Procesal Civil y regulado expresamente en el Artculo 171 del mismo cuerpo normativo, cuando en su segundo prrafo establece: Cuando la ley prescribe formalidad determinada, sin sancin de nulidad, para la realizacin de un acto procesal, este ser vlido si habindose realizado de otro modo, ha cumplido con su propsito. Primando de esta manera la finalidad del proceso por sobre la formalidad que lo rige, Continuando con el desarrollo de este tema, citaremos algunas definiciones de lo que la doctrina entiende por forma de los actos jurdicos procesales. As, para J. Monroy Glvez forma es la envoltura plstica que recubre a los actos procesales permitiendo que sean apreciados e identificados, es decir, la manifestacin externa del acto procesal que acredita la existencia y eficacia del mismo. Por su parte, Manuel Osorio la define en su Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales como: Los Requisitos externos de los actos Jurdicos. Manera o modo de proceder en la instruccin de una causa, instancia o proceso y en celebracin de un contrato o acto que deba surtir efectos legales, tramitacin y procedimiento, en contraposicin al fondo de una causa o pleito. Finalmente, Jorge Prez Urquizo seala: Las formas procesales son las normas de conducta procesal previstas en la ley tanto para el Juez, y tambin para las partes y todos los que intervienen en el proceso, estn obligados a cumplirlos. Concluyendo podemos decir que las formas o formalidades que la ley establece para la validez de un acto jurdico procesal, son la manifestacin externa del acto procesal que le dar eficacia a ese acto jurdico procesal, pero por ello no debemos confundir y subordinar los principios procesales, de elasticidad y finalidad de los actos procesales a la forma de los mismos.

5.1 PRINCIPIO DE LIBERTAD DE FORMA

Por medio de este principio las partes pueden decidir la forma que crean conveniente para manifestar su voluntad. sta tiene que ser la ms idnea para la concrecin del acto y dar a conocer exactamente su intimidad por medio de la manifestacin de la voluntad. Este principio de libertad de forma ha sido recogido por la Convencin de Viena de 1980 sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderas y tambin en los Principios Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales. Tanto en la Convencin de Viena de 1980 como en los Principios Unidroit, queda expresamente contemplado el principio de libertad de forma, por el cual no se requiriere de ningn medio especifico para la concrecin del acto, teniendo este1 Principio en ambos documentos internacionales similar propsito. El principio de libertad de forma es reconocido por muchos ordenamientos jurdicos y el Derecho Peruano no constituye la excepcin, hallndose regulado en el artculo 143 del Cdigo Civil, el cual expresa cuando la ley no designe una forma especfica para un acto jurdico, los interesados pueden usar la que juzguen conveniente. Es as que las partes pueden decidir qu forma utilizar para manifestar su voluntad y probar la existencia del acto celebrado. El principio en materia de forma contractual en el Cdigo Civil es el de plena
1

Mario Castillo Freyre, Magster y Doctor en Derecho, Abogado en ejercicio, socio del Estudio que lleva su nombre; profesor principal de Obligaciones y Contratos en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad Femenina del Sagrado Corazn. Catedrtico de las mismas materias en la Universidad de Lima. Director de la Biblioteca de Arbitraje y de Derecho de su Estudio. www.castillofreyre.com. Csar Cortez Prez, Abogado por la Universidad Seor de Sipn de Chiclayo; asistente de Ctedra del Curso de Derecho Civil I (Personas y Acto Jurdico) en la Facultad de Derecho de 1 DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Madrid: Editorial Tecnos S.A., 1999, vol. II, p. 47. 2 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El Negocio Jurdico; Lima: Editorial Jurdica Grijley E.I.R.L., 1997, segunda edicin, p. 139.

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libertad, pero la ley puede exigir el cumplimiento de determinada forma para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato.1 Como indica Lohmann,2 el artculo 143 establece, en suma, que las partes pueden convenir una formalidad determinada para la conclusin de cierto negocio. Ello obedece al principio de autonoma privada que inspira la figura negocial, segn el cual los negociantes son libres de establecer los preceptos reguladores de sus intereses, intereses que bien pueden comprender el de dotar a tales preceptos de las seguridades y garantas que proporcionan las formalidades. Asimismo, el citado autor seala que adems de poder utilizar cualquier formalidad que deseen cuando no exista formalidad legal previamente ordenada, las partes interesadas pueden tambin indicar la funcin de tales formalidades en la vida negocial. Es decir, sealar si la formalidad elegida es ad solemnitatemo ad probationem. Pueden hacerlo de manera explcita o implcita.

5.2 FORMALIDAD AD SOLEMNITATEM Y AD PROBATIONEM

La funcin de elemento constitutivo del contrato y la funcin de lmite de la prueba del contrato se han desarrollado por medio de la forma ad solemnitatemy la forma adprobationem, utilizadas ya sea por mandato imperativo de la ley o por decisin e imposicin de las partes intervinientes en el contrato, como forma de exteriorizacin de la voluntad.

Emilio Betti plantea el problema en sus justos trminos: los interesados pueden convenir en que se introduzcan requisitos de forma en un contrato para el que la ley no seale forma alguna o bien reforzar los requisitos de forma que la ley establece (as, por ejemplo, elevar al rango sustancial lo que la ley no considera como tal) .3 En nuestro Cdigo Civil encontramos establecidas dos formalidades: la formalidad ad solemnitatemy la formalidad ad probationem. En la primera, la forma solemne (forma ad solemnitatem) es requisito de validez del acto jurdico y su inobservancia invalida a ste. Se prescribe que El acto jurdico es nulo cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad, lo que se encuentra regulado en el artculo 219 inciso 6 del Cdigo Civil. Sobre el particular, Anbal Torres Vsquez manifiesta que La solemnidad vale el acto jurdico mismo; es un elemento constitutivo del acto y, por consiguiente, el nico medio probatorio de su existencia.4 La formalidad ad solemnitatemest dirigida a dotar de eficacia constitutiva al negocio. En cambio, la forma probatoria (forma ad probationem) no es requisito de validez del acto jurdico; se puede prescindir de ella sin que por eso se vea afectada la validez y eficacia del acto. La forma impuesta por la ley sin sancionar su inobservancia con la nulidad, sirve nicamente para facilitar la prueba de la existencia y del contenido del acto; tiene una funcin procesal y no sustantiva, por ser un medio probatorio y no un elemento necesario para la validez del acto.5 La formalidad ad probationemes usada para probar la existencia de un negocio de manera fehaciente. Esta formalidad consiste en documentar ya sea por un instrumento pblico o privado la manifestacin de voluntad. En ese sentido, podemos recordar el aforismo: Verba volant, scriptamanentl. Las palabras desaparecen, los escritos permanecen.2
2 3 Citado

por DEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Op. cit., vol. II, p.

51. 4 El artculo 243 del Cdigo Procesal Civil establece lo siguiente: Artculo 243.- Ineficacia por nulidad de documento.Cuando en un documento resulte manifiesta la ausencia de una formalidad esencial que la ley Pgina | 18

En doctrina se han propuesto otras clasificaciones, a entender de los autores, Ms acordes con la realidad. Una, de predicamento en sede argentina, propugna que los actos formales deben dividirse en tres clases: de solemnidad absoluta, de solemnidad relativa y de formalidad no solemne. Los primeros, son aqullos en que la forma es propiamente constitutiva, de no satisfacerse los actos son nulos o, mejor, de nulidad total. En este caso, la nulidad del negocio concluido sin observar la forma prescrita con carcter obligatorio es la nica posibilidad de garantizar la observancia de los preceptos sobre la forma, los cuales tendran slo el significado de recomendaciones no obligatorias, si el ordenamiento jurdico renunciara a ese medio. Los segundos, son aquellos en que la forma es requerida para que el acto produzca sus efectos tpicos; pero, de no observarse ella, pueden producir un efecto distinto. Ellos, segn Lpez de Zavala, estn afectados de una nulidad slo efecta. Los terceros, es decir, los formales no solemnes, son aquellos negocios en que la exigencia de la forma es impuesta ad probationem.6 Nuestro Cdigo Civil de 1984 mantiene o acoge la biparticin tradicional de ad solemnitatemy ad probationemya explicada, la cual se encuentra regulada en su artculo 144, el mismo que indica que: Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye slo un medio de prueba de la existencia del acto. Como ejemplos de actos jurdicos solemnes podemos mencionar a la donacin de bienes inmuebles o a la constitucin de hipoteca. De igual forma, son ejemplos de actos jurdicos probatorios, los contratos de suministro y mutuo.

5.3 PRESUNCIN IURIS TANTUM

El artculo 1411 del Cdigo Civil se encarga de regular la presuncin iuris tantum de formalidad en materia de contratos: Artculo 1411.- Se presume que la forma que las partes convienen adoptar anticipadamente y por escrito es requisito indispensable para la validez del acto, bajo sancin de nulidad.3

A decir de Leyva Saavedra,7 en el citado dispositivo podemos advertir dos enunciados: uno, no expresado, que reconoce a la autonoma contractual el poder de incidir no slo sobre el contenido del contrato, sino tambin sobre la forma; y otro, estatuido expressisverbis, precisa que ante la duda de la naturaleza de la forma establecida, y sin que las partes hayan aclarado el valor atribuido al requisito formal, se entiende en el sentido que (sic) la forma convenida por las partes es para la validez del contrato. prescribe bajo sancin de nulidad, aqul carece de eficacia probatoria. Esta declaracin de ineficacia podr ser de oficio o como consecuencia de una tacha fundada. 5 TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. Lima: Editorial Moreno S.A., 2001, segunda edicin, p. 313.2
3 6 LEYVA

SAAVEDRA, Jos. Forma y Formalismo Contractual. En: Revista Esden, n. 4, Lima, 2008, p. 18.

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En general, a toda exteriorizacin de la voluntad le corresponde una determinada forma.8 La voluntad interna, como bien seala Gete-Alonso, 9 se da a conocer siempre a travs de las palabras, los signos o la actuacin que realiza la persona, de donde se sigue que en realidad todas las declaraciones son formales. En palabras de Gete-Alonso y Calera, 10 cuando se habla de la forma como elemento del contrato se alude a aquel elemento de ms (plus) que exige la ley, o las partes, a la declaracin o al contrato, bien para su validez, bien para su eficacia, o para otra finalidad distinta, y que se traduce en requerir que se exprese utilizando un determinado vehculo o medio (la escritura pblica, un documento privado...). El plus que representa la forma para el contrato no siempre tiene el mismo alcance y relevancia. Seala al respecto Scognamiglio que el contrato como cualquier acto de Autorregulacin de intereses debe asumir una forma para surgir a la vida y, en tal sentido, se exige en el derecho moderno, que en principio no requiere formalidad especial para el perfeccionamiento del contrato, una indispensable correspondencia entre el momento de la celebracin del contrato y el de adopcin de la forma, para que se realice adecuadamente la autorregulacin de los intereses privados. Segn Manuel de la Puente, en lo que respecta a la forma del contrato, lo que importa es que el consentimiento sea exteriorizado con un hecho socialmente evaluado como acuerdo.4 No es sino el contenido, desde el punto de vista de su visibilidad, ya que el contenido es lo que se dice en el contrato, en tanto la forma es cmo se lo dice. Subraya De la Puente, que forma es diferente de formalidad, puesto que la formalidad es la forma que es exigida por la ley para que la declaracin de voluntad tenga determinado sentido y produzca cierto efecto. Como indica Lohmann, 12 lo que ocurre es que la redaccin de los numerales 140 y 143 se presta a confusin, pues no han querido referirse a la forma, sino a la formalidad en el sentido de ritos o solemnidades con que debe emitirse la declaracin de voluntad o que debe tener el negocio en conjunto. As, a pesar de que todo contrato para serlo debe revestir una forma, se admite en estricto sentido tcnico jurdico, que slo son formales los contratos para los cuales la ley o la voluntad de las partes exige una forma determinada, a efectos de diferenciarlos de los otros que tienen forma libre. Por lo que los contratos denominados formales, tienen que cumplir con la forma requerida por nuestro Derecho Civil. As, su inobservancia se sanciona con la nulidad del acto jurdico, lo cual se encuentra prescrito en el artculo 140 inciso 4 de nuestro Cdigo Civil. El artculo en mencin fue objeto de tratamiento por parte de la Comisin encargada del Anteproyecto de reforma del Cdigo Civil Peruano de 1984 (en adelante la Comisin), donde se pretenda que el inciso 4 diga: observancia de laformalidad que la ley establezca con carcter imperativo o bajo sancin de nulidad.

4 7 LEYVA 8 LEYVA

SAAVEDRA, Jos. Op. cit., p. 21. SAAVEDRA, Jos. La forma en el negocio jurdico y en el leasing. En: Revista de derecho y ciencia poltica, Lima, 1994-5, n. 1, p. 40. 9 GETE-ALONSO Y CALERA, Mara del Carmen. El Contrato., En: LUS PUIG, I. Ferriol. Manual de Derecho Civil. Madrid: Ediciones Jurdicas y Sociales S.A. 1998, Segunda Edicin, vol. II, p. 549. 10 GETE-ALONSO, Mara del Carmen. Op. cit., p. 549. 11 SCOGNAMIGLIO, Renato. Teora del Contrato. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 119. 12 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit. p. 132. 13 Al respecto recomendamos ver: CASTILLO FREYRE, Mario. Ni urgente, ni necesario; ms bien: defectuoso. Comentarios muy crticos al Anteproyecto oficial de Reforma del Cdigo Civil de 1984. Lima: Palestra

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Esto significa que la Comisin pretendi suprimir los actos jurdicos con formalidad ad probationem, estableciendo que en todos los supuestos en que la ley establezca una formalidad, sea o no sancionada sta con nulidad por la propia ley, si las partes no siguen dicha formalidad, el acto jurdico sera necesariamente nulo. Como bien se explic en otro trabajo, 13 pensamos que los casos de nulidad Deben estar taxativamente enumerados por la propia ley, fundamentalmente Al tratarse de la sancin ms grave que pueda merecer un acto jurdico dentro del Derecho Civil, cual es su invalidez absoluta. No creemos conveniente que el tema de las nulidades sea dejado como regla General, a la interpretacin de las partes, sobre todo, dentro de un medio jurdico donde la claridad hace falta por sobre todas las cosas. Decimos que el inciso 4 propuesto por la Comisin era contrario al principio de conservacin del contrato, en la medida de que estaba pasando a considerar nulos todos los actos jurdicos que a la luz del marco legal actual son vlidos por tener formalidad ad probationem. Entonces, en un sentido ms tcnico y preciso, el concepto de forma hace referencia a un medio concreto y determinado que el ordenamiento jurdico o la voluntad de los particulares exige para la exteriorizacin de la voluntad. La eficacia negocial se hace depender entonces de la observancia de ciertas formas, que son las nicas admitidas como modo de expresin de voluntad. La forma es aqu manera de ser del negocio, segn el conocido tpico forma datesse rei.14 Partiendo de lo expuesto, no debemos confundirnos y pensar que en la clasificacin de contratos formales y no formales slo los primeros tienen forma. Pensar algo semejante sera un grave error, pues todo contrato tiene forma, al punto de que es posible afirmar que un contrato sin forma es inconcebible. Al respecto resulta relevante recordar lo expresado por Emilio Betti: La anttesis entre los negocios formales y no formales no significa que los primeros estn dotados de forma y que los segundos estn privados de sta. El problema de la forma de los negocios (a todos los cuales les es indispensable una forma, pues sin ella no seran socialmente reconocibles) tiene otro sentido. De lo que se trata es de apreciar si, entre una pluralidad de formas igualmente idneas para hacer reconocible un determinado precepto de la autonoma privada, el derecho debe o no establecer, con carcter necesario, una forma especfica o varias formas optativas, de modo tal que un contenido preceptivo que se enunciara en forma distinta de las prescritas (por ejemplo, un testamento oral, en la actualidad) no podr producir alguno o todos los efectos legales propios de aquel tipo de negocio. 5

Son formales, precisamente, aquellos negocios cuya forma ha sido taxativamente prefijada, es decir, vinculada a la ley; son no formales, aqullos cuya forma es libre, y que pueden cumplirse, por lo tanto, en cualquier forma que la costumbre entienda como instrumento de exteriorizacin atendible y unvoco, suficiente para hacer socialmente reconocible el contenido preceptivo del caso. Y aqu se tiene que recordar una diferencia entre declaracin y comportamiento: la declaracin seala un apartamiento entre enunciacin de la estructura de intereses en juego y su actuacin en el mundo fsico; en cambio, el comportamiento seala una Compenetracin, al menos parcial, entre ellas, cuya univocidad se supone siempre.15 La forma, citando a Lpez de Zavala,16 es la exterioridad, la visibilidad del acto, abstrada de su contenido, y ningn acto tiene el carcter voluntario sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifieste.

14 DEZ-PICAZO,

Editores S.A.C. 2005, 299 pp. Luis y Antonio GULLN. Sistema de Derecho Civil. Op. cit., vol. I, p. 96.

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Vistas as las cosas, debe quedarnos claro que cuando se dice que los contratos son formales o no formales, se emplea la expresin en un sentido Especfico, llamando forma a una clase especial de forma.17. En sentido genrico, con la palabra forma se designa a cualquier manera de exteriorizar la voluntad. Se emplea el vocablo en esta acepcin cuando afirmamos que todo contrato tiene una forma. Forma, en sentido amplio o lato, es el medio de exteriorizacin de la voluntad. A travs de ella logra su exteriorizacin objetiva; es la envoltura con la cual el contrato se presenta ante la sociedad. En sentido especfico, con la palabra forma se designa a algunas maneras exteriorizantes de la voluntad. De entre todas las formas esenciales posibles se eligen algunas o la mayora de ocasiones slo una y se declara que es la que debe ser utilizada. Se trata, en estos casos, de una forma impuesta. Se entiende que, en sentido estricto, indica un modo de exteriorizacin de la voluntad requerida expresamente por ley o por las partes, para que el contrato no comprometa su validez y, por ende, su eficacia. La divisin entre contratos formales y no formales resulta, como es evidente,6 del sentido especfico del trmino forma. Tomando en consideracin el sentido especfico del vocablo, puede aseverarse que el contrato es formal cuando tiene una forma impuesta por la ley o por las partes y no formal en los dems casos, es decir, cuando presenta una forma libre.19 Dentro de tal orden de ideas, el principio del artculo 1411 es el de la libertad de forma. Esta libertad implica que la eficacia y la validez contractuales son independientes de la forma. Siguiendo a Scognamiglio20 podemos decir que la experiencia indica la aceptacin de diversas formas, de acuerdo a las exigencias prcticas, pero todas idneas para satisfacer la finalidad indicada.21 Se advierte, as, que la libertad de forma conlleva a que los particulares pueden adoptar una forma cualquiera para el contrato o acto jurdico que celebren, con tal de que la misma sea idnea para ese fin. De igual manera, podemos advertir que el ordenamiento jurdico plantea, en esta materia, una serie de lmites a la autonoma de las partes, disponiendo para ciertos actos, la adopcin de determinadas formas. En estos casos, no se pone en juego la realizacin del contrato desde el punto de vista formal, sino su adecuacin a las reglas que dicta el Cdigo para su disciplina en esta materia y, por ende, su 7
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BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la nocin de negocio jurdico. En: Teora General del Negocio Jurdico. 4 estudios fundamentales. Lima: ARA, 2001, p. 55. LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Teora de los contratos. Parte General. Buenos Aires: Vctor P. de Zavala- Editor, 1984, Op. cit., p. 194. LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Op. cit., p. 194. LEYVA SAAVEDRA, Jos. Forma y Formalismo Contractual. Op. cit., p. 18.
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LPEZ DE ZAVALA, Fernando J. Op. cit., p. 195. SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 119. Recuerda Scognamiglio que la doctrina tradicional concibe a la declaracin como la forma necesaria siempre para la existencia del acto negocial, lo que afirma la lleva a nociones equvocas de la declaracin tcita y el negocio de voluntad, para explicar lo que ocurre cuando todo se traduce en una conducta concluyente o en un comportamiento de actuacin. El citado autor precisa, por el contrario, que o se entiende por declaracin la revelacin de la autorregulacin de intereses, cualquiera sea la forma en que se realiza, identificndola as con la propia idea de forma esencial del acto, y entonces nullaquaestio, o bien se retiene su significado tcnico de acto dirigido a producir un efecto psquico en la mente del otro y, en tal caso, debe aceptarse que el acto negocial puede cumplirse tambin en otras formas (distintas de la declaracin), sin perjuicio de reconocer que la declaracin es la forma ms difundida, por ser la que corresponde mejor a la necesidad prctica ms intensa, la de hacer conocible el contenido del acto a los otros interesados. Por ello, la conducta concluyente y unvoca del sujeto en una forma idnea a dicho fin, que representa por cierto una mayor economa de esfuerzos, de la cual puede inferir cualquier Pgina | 22

validez.22 Estas limitaciones a la libertad de los contratantes se fundamentan en una serie de razones. Sconamiglio23 subraya algunas de ellas: Las razones de mayor importancia para justificar este sacrificio de la libertad contractual son, como lo sugiere la experiencia, la de llamar la atencin de las partes sobre la trascendencia y las consecuencias del contrato que van a estipular y, en consideracin a la entidad de sus efectos, la de eliminar toda incertidumbre sobre su celebracin y su contenido y sentar las bases para una adecuada publicidad. Debiendo servir a estos propsitos, las formas requeridas por el derecho moderno no consisten, como en el antiguo, principalmente en el uso de esquemas o frmulas solemnes, sino en la adopcin de un instrumento para revelar el contenido contractual al mundo exterior: forma escrita o documentacin; sin que por ello deba pensarse en que la suerte del contrato se halle estrechamente ligada a la del documento representativo. Lo que interesa, de acuerdo con la ratio de la solucin normativa, es que las partes cumplan con la carga formal; de ah que en caso de prdida o extravo del documento, se les permita suministrar la prueba de que se observ la forma prescrita en el momento de la estipulacin (la llamada reconstruccin del documento). El ordenamiento jurdico, asimismo, puede prescribir la observancia de requisitos formales determinados, con el nico objetivo de posibilitar la prueba de ciertos contratos o clusulas. El propsito, como se infiere, es simplemente sustraer tales actos de las graves incertidumbres de la prueba testimonial. Gulln Ballesteros, secundado por Puig Brutau,24 manifiesta que las formalidades contribuyen a los siguientes propsitos: Evitar que las partes acten y se obliguen impremeditadamente, por lo que se constituye en proteccin contra la precipitacin de los declarantes y garantiza madurez en la decisin. A lo cual se agrega la virtud de la forma de separar las conversaciones preliminares y actos preparatorios, de la declaracin y actos definitivos.8 Complemento de lo anterior es que las formalidades facilitan la interpretacin y ejecucin del negocio, al existir una manifestacin sensible de la voluntad y de su contenido completo. Al existir huellas de la celebracin del negocio y de la voluntad expresada, se reducen las dificultades probatorias disminuyendo litigios. Tambin como consecuencia de la formalidad, el negocio adquiere visibilidad ante terceros, por lo que a favor de ellos cumple una funcin de publicidad y de seguridad. Por ltimo, en cierto tipo de negocios, la formalidad predeterminada obedece a la necesidad de incorporar el derecho en un documento que permita su circulacin.Luis Dez-Picazo y Antonio Gulln,25 por su parte, sintetizan las finalidades prcticas que pretende cumplir el formalismo, reducindolas, bsicamente, a cinco funciones: Obtener claridad en lo que respecta a las circunstancias de la conclusin de un negocio y a las de su contenido. interesado su efectiva determinacin, habida consideracin de su incompatibilidad con una voluntad diferente. Y, segn otro orden de ideas, tanto la declaracin como la conducta concluyente y unvoca pueden ser o no actos recepticios, segn que se exija o no que el acto llegue al conocimiento de un destinatario, para la tutela de un inters especifico de ste. (SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 119).
8 22 SCOGNAMIGLIO, 23 SCOGNAMIGLIO,

Renato. Op. cit., p. 120. Renato. Op. cit., p. 120. 24 Citados por LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. Op. cit., p. 133.

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 Garantizar la prueba de su existencia. Tutelar a las partes, previnindolas contra precipitaciones y decisiones poco meditadas. Servir de vehculo para alcanzar una publicidad del negocio, haciendo que sea reconocible por los terceros. Evitar, en lo posible, las nulidades negociales por la intervencin de tcnicos (el notario en la escritura pblica, por ejemplo). Lo expuesto nos conduce a recordar lo antes mencionado, en el sentido deque los contratos formales se dividen, siguiendo a la doctrina tradicional, en aquellos que son ad probationemy aquellos otros que son ad solemnitatem. As, si el contrato carece de forma y es ad probationem, resultar ineficaz salvo, como ya sealamos, que se logre probar su existencia por otro medio, pero si es ad solemnitatemy carece de forma, entonces, resultar invlido. La forma ad substantiamo ad solemnitatemse exige, entonces, en orden a la validez del contrato, de manera que sin ella ste es nulo, puesto que la forma constituye un elemento de aqul, de aqu que tambin se le denomina como forma constitutiva o sustancial. Algunos autores incluso han llegado a calificar la forma solemne como una forma visceral, entendiendo que as como un hombre no puede concebirse sin rganos vitales o fundamentales, as tambin en ciertos supuestos la forma desempea una funcin similar a la de uno de esos rganos fundamentales. De esta manera, en la forma constitutiva, la formalidad viene a ser la sustancia del acto; sin la forma no hay declaracin negocial por ms de que la prueba ms terminante llegare a esa conclusin. No hay forma solemne si la ley no sanciona con nulidad su inobservancia (Artculo 219, inciso 6 del Cdigo Civil). En cambio, la forma ad probationemtiene por funcin permitir y facilitar la prueba de la existencia de la relacin contractual en un proceso y fuera de l. As, el contrato es vlido a pesar de que no rena una determinada forma e inclusive, a pesar del defecto formal, puede ser probado, aunque nicamente por los medios excepcionales de la confesin y el juramento26 que ofrecen plena garanta. Es de destacar, siguiendo a Gete-Alonso27 que adems de la forma ad solemnitatemy ad probationem, importante doctrina distingue tambin la denominada forma ad exercitiumo ad utilitatem, la cual es exigida para que pueda tener lugar el ejercicio de las obligaciones generadas por el contrato. El contrato es vlido y eficaz 26 El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 contemplaba la figura del juramento decisorio, como medio probatorio que consista en ofrecer como prueba la confesin de la contraparte. Esta era una prueba a la cual los litigantes casi nunca recurran, pues, en la prctica, implicaba que el proceso terminara con una sentencia que recogiese ntegramente la declaracin de la contraparte (la misma que, como es evidente, de modo muy improbable iba a favorecer a las pretensiones de aquel que ofreciera dicho juramento decisorio).9 Su obvia ausencia de uso condujo a que no se incluyera en el Cdigo Procesal Civil de 1993. 10inter partes sin necesidad de forma, pero para oponer su existencia a terceros o para la consecucin de determinados efectos, cada parte puede exigir a la otra que se cumpla la forma exigida. Este tipo de forma es la que la doctrina italiana califica como forma ad regularitatemo integrativa, y la doctrina francesa como forma complementaria, expresiones en las que se contiene la idea de forma precisa para que se despliegue la total eficacia del contrato.
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GETE-ALONSO, Mara del Carmen. El Contrato. Op. cit., p. 549.

28 GARCA AMIGO. Instituciones de derecho civil. Madrid: 1979, pp. 710 ss.; REZZNICO, Juan Carlos. Principios fundamentales de los contratos. Buenos Aires: Astrea de A. y R. De palma, 1999, p. 261.

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As, la forma en algunos supuestos persigue efectos diferentes a los descritos. En ocasiones la forma se impone para que el negocio produzca efectos frente a terceros, para que pueda ser oponible a ellos. En tal sentido, la forma repercute de una manera limitada en la eficacia negocial: los terceros no tienen que reconocer la instalacin en el mundo jurdico del negocio en cuestin si no aparece en aquella forma. Hay que recordar que la forma del contrato ha recibido algunas pinceladas negativas, entre las cuales resaltan: a) la peligrosidad de la forma documental para los contratantes inexpertos, que han de quedar atrapados en las pginas del escrito, principalmente tratndose de consumidores con escaso o nulo poder negocial; b) la incomodidad y la falta de rapidez en un mundo cada vez ms dinmico; y c) el peligro de la apariencia creada, principalmente frente a terceros.28 Recuerda De la Puente que se seala como inconveniente de los contratos formales el que stos traban la circulacin jurdica. Por nuestra parte, pensamos que ello es cierto en la medida de que siempreresultar ms fcil celebrar un contrato de manera verbal o hacerlo por cualquier otro medio que revista igual rapidez, que contratar empleando la formalidad escrita, o incluso la formalidad de la escritura pblica, que son precisamente las dos formalidades que suele establecer el Cdigo Civil Peruano para los contratos formales. No obstante ello, dudamos de que esa lentitud que se presenta al contratar Cuando se exige una formalidad determinada, se pueda comparar con las enormes ventajas que ofrece la formalidad y que el mismo De la Puente se encarga de recordar. La primera ventaja sealada por el citado profesor, es la relativa a que los contratos formales favorecen una adecuada reflexin de las partes. En tal sentido, nosotros solemos poner como ejemplo de clase, el de la donacin de un inmueble. Como se sabe, la donacin de inmuebles es un contrato formal, debiendo celebrarse por escritura pblica bajo sancin de nulidad, tal como lo establece el artculo 1625 del Cdigo Civil. Ello implica que cuando las partes, donante y donatario, se han puesto de acuerdo en que una le regale su casa a la otra, an no hay contrato, pues resulta evidente queal ser el contrato uno formal (con formalidad solemne), slo habr contrato cuandose suscriba la escritura pblica. Por tanto, tampoco habr contrato cuando las partes se pongan de acuerdo en todos y cada uno de los trminos de la minuta y la firmen. Ah tampoco habr contrato, pues lo nico que habrn hecho es cumplir con un paso previo a la suscripcin de la escritura pblica. As, reunidos en la Notara y una vez ledo por el Notario el texto completo de la escritura pblica que ha redactado, el dueo del inmueble podra decirle al otro futuro contratante que se ha arrepentido de regalarle la casa, que lo disculpe, pero que no se la va a regalar y, evidentemente, que le diga a qu monto ascienden los eventuales gastos incurridos en abogado, notario o el lucro cesante por las horas que haya podido dejar de trabajar; todo ello, relacionado con el contrato cuya celebracin estaba en marcha, es decir, que aquel contratante que decide romper las tratativas de manera deliberada, deber indemnizar al otro, en aras de la buena fe precontractual, contenida en el artculo 1362 del Cdigo Civil. Pero, lo que ser evidente es que no se podr obligar a aqul que quera regalar su casa, a que la regale si es que ha cambiado de opinin. Menos an se le podra exigir judicial o extrajudicialmente, el otorgamiento de la escritura pblica, en virtud de lo dispuesto por el artculo 1412 del Cdigo Civil, habida cuenta de que ese mecanismo slo funciona cuando ya se ha celebrado el contrato y las partes se han auto impuesto una formalidad adicional que no revista carcter solemne. La segunda ventaja mencionada por De la Puente, conste en que los contratos formales aumentan la claridad y precisin de la declaracin contractual. Convenimos con esta apreciacin, en la medida de que en los contratos formales, necesariamente las partes van a tener que traducir por escrito, de manera ordenada, todas las clusulas y estipulaciones que desean incluir en el contrato. Y, en tal

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sentido, esas partes tendrn un tiempo mayor para ingresar detalladamente en el anlisis de dichas estipulaciones, revisando borradores, puliendo ideas, perfeccionando trminos, de modo tal que el producto, es decir, el texto del contrato que terminarn celebrando, ser obviamente muchsimo ms logrado que si se hubiese tratado de un contrato verbal. La tercera ventaja sealada por De la Puente, se basa en que los contratos formales tienden a cuidar la seguridad jurdica; lo que es cierto, por cuanto la formalidad escrita otorga una mayor certeza sobre la celebracin del acto, de modo tal que las partes y terceros se sientan ms seguros sobre el contenido de los derechos y obligaciones nacidos de dicho acto. En cuarto lugar, se seala que los contratos formales dan certeza al acto, pues dotan a la declaracin de un medio duradero de conocimiento. Sin duda, esta ventaja tiene directa relacin con la anterior, y es evidente que cuando el contrato consta por escrito, ante cualquier duda sobre el contenido del acto, las partes contarn con un instrumento que les permita tomar cabal conocimiento sobre las expresiones vertidas en el contrato celebrado. En quinto lugar, De la Puente menciona como ventaja de los contratos formales el que de esta forma los contratos pueden probarse fcilmente. No cabe duda de que ante eventuales problemas que surjan de la ejecucin de los contratos, si stos no constaran por escrito, sera muy difcil para las partes probar sus puntos de vista o sus posiciones en torno al verdadero contenido de las estipulaciones contractuales. A pesar de los mltiples medios probatorios que establece el Cdigo Procesal Civil, no cabe duda de que el medio escrito en materia del texto o tenor de los contratos, es, en muchos casos, el ms eficaz, ayudando de una manera importante a las partes y a los tribunales, a demostrar no slo el tenor literal de los actos, sino en base a dicho tenor a interpretar correctamente el sentido de las expresiones contractuales. Como sexta ventaja, De la Puente seala que la forma tiene un efecto psicolgico, en el sentido de obligar ms a los contratantes. Por nuestra parte pensamos que eso es absolutamente cierto, lo que no implica que un contrato verbal no obligue de igual forma que un contrato escrito. Pero, no olvidemos la veracidad de esa vieja frase que reza que las palabras se las llevael viento; lo que, sin duda, tiene mayor vigencia en sociedades como la nuestra, en donde no existe verdaderamente culto con respecto al respeto a la palabra empeada. En ese sentido, muchas veces el tener un documento escrito donde consten en detalle todas las obligaciones asumidas por las partes, har que los contratantes recuerden permanentemente que se encuentran obligados y les sea ms difcil querer desligarse de manera indebida de las mismas, incumplindolas. Y, por ltimo, De la Puente seala como sptima ventaja de los contratos formales, el que stos facilitan el control oficial, en especial, en materia tributaria. Eso es cierto, pero no necesariamente aquellos actos formales que revisten plena validez para el Derecho Civil, revestirn las mismas consideraciones en materia tributaria, especialmente a efectos de su evaluacin por la administracin tributaria, en donde se aplica muchas veces la famosa regla de la experiencia vivida, que prima sobre diversos actos formales que se someten a su consideracin, como es el caso por citar un ejemplo recurrente y emblemtico de contratos de mutuo con fecha cierta, en donde un familiar le presta a otro una cantidad enorme de dinero, o una donacin de inmueble con fecha cierta, por la cual un hermano le regala a otro una propiedad, etc. Para la administracin tributaria todos estos actos que revisten validez y eficacia en el plano civil son ineficaces, pues se considera que los mismos constituyen figuras absolutamente tpicas, a travs de las cuales los contribuyentes buscan eludir o evadir los tributos que les corresponde pagar.

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Sin duda, este desfase con respecto a la validez y eficacia de los contratos civiles en materia tributaria, constituye uno de los puntos ms importantes del Derecho, que resultar indispensable afrontar en el futuro a efectos de que el Derecho Civil y el Derecho Tributario, en esta materia transiten por un mismo camino. Ahora bien, al amparo del principio de autonoma contractual, las partes pueden pactar, como requisito del contrato, la exigencia de determinada forma; se est entonces, en palabras de GeteAlonso, en presencia de la denominada forma voluntaria. Generalmente la manera en que su ausencia influye en el contrato depende del pacto que haya existido entre las partes. Si expresamente no se hizo depender el contrato del otorgamiento de la forma, sta no influye en la validez del mismo.29 La lectura del texto del artculo 1411 del Cdigo Civil, nos permite afirmar que el legislador ha regulado estos supuestos de forma voluntaria, recogiendo una presuncin iuris tantum. Esta misma hiptesis se encuentra expresamente prevista en el artculo 1352 del Cdigo Civil Italiano. En dicha norma se prescribe que si las partes convienen en adoptar una determinada forma para la celebracin de un contrato o de una serie de contratos sucesivos, se presume que la forma se dispuso para la validez del contrato.30 Messineo31 seala que con dicha norma el legislador italiano vino a resolver una problemtica particular que sobre la forma se haba planteado. Tal problema consista, bsicamente, en establecer el valor que adquira el pacto anterior al contrato en cuya virtud las partes convienen, verbalmente o por escrito, en que el futuro contrato, para el que la ley no requiere la forma ad solemnitatem, deba celebrarse siguiendo determinada forma. La contrariedad radica as en si la forma pactada debe considerarse como requerida ad solemnitatemo tan slo como adprobationem.11Al examinar el artculo 1352 del Cdigo Civil italiano32 norma en que Claramente se inspir nuestro legislador, Messineo33 realiza una serie de comentarios que vale la pena mencionar, ya que resultan ser aplicables a nuestro sistema legal. En primer lugar subraya que el pacto en cuestin no es un pacto preliminar en el sentido tcnico del trmino, ya que no obliga a estipular un contrato futuro, sino que nicamente obliga a observar una forma determinada si se estipula el futuro contrato, quedando libres las partes, una respecto de la otra, de estipularlo o no. Asimismo, destaca que con la frmula adoptada por el legislador idntica a la nuestra, se otorga un tratamiento genrico al referirse no a la forma escrita en especfico, sino a determinada forma. Ello significa que las partes podrn pactar que la forma sea la mera escritura privada, como el acto pblico o cualquier otra que resulte idnea para que el contrato cumpla con la finalidad que se pretende. En todo caso, es menester que el pacto relativo a la forma convencional se haya estipulado por escrito. Dicho esto, el citado autor infiere tres importantes conclusiones. La primera se centra en el carcter iuris tantum de la presuncin establecida por la norma en cuestin. As, se considera que las partes han querido una forma dada para hacer depender de ella la validez del contrato; con la consecuencia de que, si la presuncin no puede ser combatida con la prueba en contrario, si no se observa la forma establecida, el contrato es invlido.

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29 GETE-ALONSO , Mara del Carmen. Op. cit., p. 551. 30 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 123. 31 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, 1986, tomo I, p. 157. 32 Artculo 1352.- Forme convenzionali Se le partihannoconvenuto per iscritto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto, si presume che la forma siastata voluta per la validit di questo.

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Si, por el contrario, resulta, gracias a la prueba en contrario, que la forma ha sido pactada tan slo con un fin limitativo de los medios de prueba, la consecuencia, en el caso de la inobservancia de la forma, ser que quedando vlido el contrato, se excluir la prueba por testigos, salvo que el contratante, sin culpa suya, haya perdido el documento que le proporcionaba el documento escrito.12 La presuncin iuris tantum nos permite remitirnos a lo que ha sido la voluntad efectiva de las partes, por lo que recurriendo a la interpretacin de dicha voluntad se podr establecer si las partes han querido la observancia de la forma con fin constitutivo, o bien con fin limitativo de la prueba.

Como indica Messineo,34 de esta manera, la ley respeta el principio de lalibertad contractual y adems no confiere al elemento forma una funcin diversa de la carga: slo que, en este caso, es una carga que las partes se han impuesto a s mismas, en lugar de hacerlo la ley (como por lo comn ocurre). Por su parte, el tambin destacado profesor italiano Renato Scognamiglio,3513 al analizar esta norma, ha enfatizado que la misma se refiere evidentemente a la distincin entre los acuerdos dispositivos de reglas sobre la carga y los modos de la prueba, y los acuerdos dirigidos a fijar un nuevo requisito formal para la celebracin del contrato. En tal sentido, el citado autor seala que el significado de estas ltimas convenciones es bastante claro. Los contratantes no asumen ninguna obligacin relativa a la celebracin del contrato, sino que simplemente se obligan a adoptar para la estipulacin una forma preestablecida. Con este mismo criterio, podemos afirmar, siguiendo a De la Puente, que para que se presente el supuesto del artculo 1411, es necesaria la existencia de un pacto anticipado de las partes por escrito, convenio que no obliga a celebrar el contrato, pero se hace en previsin de la celebracin de dicho contrato (teniendo carcter normativo). Por su parte, Lohmann Luca de Tena36 manifiesta que Es censurable, en cambio, la presuncin que establece el numeral 1411 del que venimos hablando, en el sentido de suponer interpretativamente de la voluntad escrita por cierto presuncin juris tantum que la inobservancia de la formalidad querida por las partes constituye causal de invalidez con sancin de nulidad. En lo que concierne a la presuncin, no he logrado encontrar la razn legal por la cual el legislador opt por tan severa solucin. Ni siquiera De la Puente, tan prolijo y cuidadoso al exponer los orgenes de los preceptos que analiza, explica el por qu de la decisin. Lo lgico en relaciones jurdicas es aliviar las exigencias, y en tema de formalidades la presuncin debi ser a favor de la conservacin del negocio, o sea a favor de la formalidad ad probationem. Pero ms censurable an es considerar que las partes pueden establecer un requisito de validez bajo sancin de nulidad. Esto constituye una gruesa desviacin conceptual, porque las partes podrn, si quieren o si as resulta interpretado presuntivamente, establecer un requisito para la celebracin del futuro negocio, pero no pueden hacer calificaciones jurdicas de valor (invalidez), ni de sancin (nulidad). Lo expuesto deja en claro que la formalidad del contrato puede, entonces, originarse en un precepto o bien en un acuerdo de partes al respecto. Las partes pueden volver formales a negocios que por la ley no lo son, lo que se justifica, como no puede ser de otra manera, en su autonoma privada.
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33 MESSINEO, Francesco. Op. cit., tomo I, p. 158.

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MESSINEO, Francesco. Op. cit., tomo I, p. 159. 35 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 123. 36 LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit., p. 140.

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Las partes, sin embargo, no podran, como tambin resulta evidente atendiendo a los lmites intrnsecos de esa autonoma privada, dejar de lado las solemnidades dispuestas por el legislador ad solemnitatem, por estar de por medio el inters pblico que le otorga carcter imperativo a la norma que prescribe la formalidad. Para que la forma establecida por los contratantes acte como condicin o requisito de validez del contrato, debe expresarse el acuerdo de por escrito. De esta manera, si se celebra el contrato, dicho acto debe revestir la forma prescrita por las partes y el acuerdo previo debe constar por escrito. Segn De la Puente, se presume que la forma prevista por las partes es ad solemnitatem, a menos que lo contrario se deduzca del convenio celebrado entre ellas;siendo evidente que la forma prevista por las partes debe ser ms exigente que lalegal, pues de lo contrario, el pacto carecera de sentido.

6. FACULTAD PARA COMPELERSE RECPROCAMENTE A CUMPLIR DETERMINADA FORMALIDAD

El artculo 1412 del Cdigo Civil regula la facultad para compelerse recprocamente a cumplir determinada formalidad. El texto original de la norma se limitaba al siguiente prrafo: Artculo 1412.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pblica o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad, stas pueden compelerse recprocamente a llenar la formalidad requerida. Este artculo fue modificado por la Primera Disposicin Modificatoria del Cdigo Procesal Civil (Texto nico Ordenado del Cdigo Procesal Civil, aprobado por Resolucin Ministerial 010-93-JUS; Decreto Legislativo 768; Decreto Legislativo 767; Decreto Ley 25940; y Decreto Ley 25869; publicado en el Diario Oficial El Peruano, el da 22 de abril de 1993), precepto que dispone lo siguiente: Artculo 1412.- Se agrega el siguiente prrafo: La pretensin se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso correspondiente. Conforme seala De la Puente, la facultad para compelerse recprocamente para cumplir determinada formalidad, no se aplica a los contratos ad solemnitatem, pues si no se hubiera cumplido la forma, el contrato sera nulo. Por ello, se aplica solamente a los contratos ad probationem. No estamos plenamente de acuerdo con esa afirmacin. Concordamos con ella en el sentido de que el artculo 1412 no se aplica a los contratos solemnes, pero discrepamos en el extremo que considera que se aplica nicamente a los contratos con formalidad ad probationem. Decimos esto, por cuanto los contratos con formalidad ad probationemson aquellos en donde la formalidad si bien no sirve para la existencia del propio contrato, s constituye requisito indispensable para probar dicha existencia, de modo tal que ante el surgimiento de cualquier controversia en torno a la existencia o no del contrato celebrado, si el contratante que desea probar que el contrato s se ha celebrado, no contara con la formalidad ad probationemprescrita por la ley o auto impuesta por las partes, entonces, simplemente la consecuencia ser que no podr probar la existencia misma del contrato.

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Esta situacin nos lleva a afirmar que el artculo 1412 se aplica tanto a los contratos ad probationemcomo a aquellos contratos en donde las partes han previsto el otorgamiento de alguna formalidad adicional, pero no con carcter ad probationem, sino, por ejemplo, con la exclusiva finalidad de obtener un mejor medio probatorio en torno al propio contrato. Para ser precisos, debemos sealar que el precepto bajo anlisis se refiere a la forma ad exercitiumo ad utilitatem, la cual ya hemos mencionado. Lohmann Luca de Tena propone una interpretacin distinta a la ofrecida por De la Puente, y sustenta esta interpretacin en la existencia en el artculo de las locuciones o, que independizan las posibles diferentes situaciones.

El artculo contiene varias hiptesis:3714 a) Que por mandato de la ley deba otorgarse escritura pblica, o; b) Que por convenio que fluya del propio acto deba otorgarse escritura, o; c) Que por mandato legal deba cumplirse un requisito que no revista forma solemne prescrita legalmente, o; d) Que por convenio de las partes (el artculo no dice si en el propio contrato o convenio anterior) deba cumplirse otra formalidad (distinta de la escritura) impuesta voluntariamente bajo sancin de nulidad. Ntese que en esta hiptesis ya no hay presuncin posible; segn el artculo, la sancin de nulidad debe estar acordada por escrito. Lohmann explica su tesis manifestando que en cualquiera de tales hiptesis las partes pueden compelerse al cumplimiento de la formalidad. Tengo dos razones para creerlo as, adems de la ya dicha de poltica jurdica conforme a la cual todo vnculo jurdico debe permitir su propio perfeccionamiento sin que una de las partes pueda negarse a hacerlo alegando un inconveniente de formalidad que dicha parte ha propiciado o que ella misma no quiere cumplir. La primera de tales razones es que en el artculo 1412 encuentro cuatro hiptesis independizadas. De la Puente encuentra el ncleo del artculo en la expresin 'que no revista la forma solemne prescrita legalmente o convenida bajo sancin de nulidad', de donde se infiere que el artculo slo permite compeler a satisfacer la formalidad ad probationem. Yo pienso que no hay tal ncleo. La segunda razn es que el artculo no prohbe en lo absoluto compeler el cumplimiento de la formalidad reclamada legalmente por sancin de nulidad. Sin embargo las crticas de Lohman Luca de Tena al citado artculo no concluyen ah, pues le hace tres crticas ms, siendo stas las siguientes:

a) La referencia a que la forma solemne haya sido 'convenida por las partes por escrito bajo sancin de nulidad'. En mejor Castellano se hubiera dicho 'convenida por escrito por las partes bajo sancin de nulidad', pero eso no tiene mayor importancia. Lo importante son otras dos cosas. La primera es el error de facultar a las partes para pactar nulidades. Eso es LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. Op. cit., p. 143.

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inconcebible, porque la nulidad es una sancin reservada al ordenamiento jurdico. La segunda es que la exigencia de este convenio con indicacin de sancin no encaja con el sentido del 1411, el cual establece una presuncin. b) La frase 'otro requisito que no revista la forma solemne'. Qu es esto?. Qu otro requisito puede haber distinto a los que requiera la estructura del contrato, segn su especie, y que al mismo tiempo sea ajeno a la formalidad? c) La formalidad no se 'llena', como dice el artculo. Se cumple, se ejecuta, se realiza, se lleva a cabo, se materializa, pero no hay que 'llenarla', como si estuviera vaca.

Finalmente, Lohmann concluye su critica manifestando que en lugar de este imperfecto artculo 1412, mucho ms sano hubiera sido seguir la pauta del artculo 1185 del Cdigo Civil Argentino, segn el cual el contrato con formalidad incumplida no es contrato que genere obligaciones respecto de su contenido, pero s es vlido en cuanto produce la obligacin de formalizarlo. La fenomenologa del Derecho ensea que la forma, cuando es elevada al nivel de requisito del acto, sirve para determinar a ste el sello de la juricidad. En las sociedades primitivas no se conciben negocios importantes que no sean formales. Ms tarde, una mayor elasticidad de las apreciaciones sociales permiti que el Derecho se desvincule de las formas, y que se adopte, como criterio general, la libertad de forma. Sin embargo siempre en el Derecho moderno, el requisito de la forma necesaria tiene varias aplicaciones. Su finalidad es asegurar, contra cualquier duda, la univocidad del acto, y garantizar su seriedad en los actos de mayor relevancia, como los de Derecho familiar, los actos mortis causa, los contratos de sociedad y las transferencias inmobiliarias. Mucho se ha comentado en doctrina que en el Derecho moderno el principio de libertad formal se ve atenuado por el denominado neo formalismo. El neo formalismo supone un nexo con las exigencias formales propias del antiguo Derecho, pero ya no con el objetivo de obtener los resultados que buscaban los primitivos con el cumplimiento de la solemnidad, esto es, impresionar la mente; sino a la necesidad de afianzamiento de la seguridad en el trfico jurdico. As, aunque hoy ya se ha abandonado en general el formalismo de antao, rigiendo en su lugar y como regla la libertad de forma, se advierte la aparicin del neo formalismo. ste es distinto al antiguo formalismo, en tanto las formas tienen como mira la prueba del acto y su publicidad, pero la omisin no afecta, en principio, al acto en s. Entre las diversas razones que justifican al neo formalismo, tal cual lo hemos caracterizado, segn refiere Borda, se puede sealar como esenciales las siguientes:15 Las exigencias formales tienden a cuidar la seguridad jurdica; ello, en tanto las relaciones jurdicas se han hecho tan mltiples y complejas que se siente la necesidad de ponerles un orden y evitar inconvenientes de imprecisin y ligereza. Las normas que tienden a la publicidad y, particularmente, a los registros se han mostrado tan eficientes como necesarias para proteger a los terceros contra las confabulaciones de quienes se ponen de acuerdo para perjudicarlos anti datando actos o simulndolos.

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BORDA, Guillermo A. Manual de Contratos. Buenos Aires: Perrot, 1989, p. 96.

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 El intervencionismo estatal exige que las convenciones particulares tengan una exteriorizacin sin la cual el control oficial sera imposible; el cumplimiento de estas formalidades facilita, adems, la percepcin impositiva, porque los escribanos (notarios) actan como agentes de retencin de los impuestos y tasas. Es de destacar que la norma contenida en el artculo 1412 del Cdigo CivilPeruano es similar al artculo 1279 del Cdigo Civil Espaol. En este ltimo seindica que si la ley exigiere el otorgamiento de escritura u otra forma especial para hacer efectivas las obligaciones propias de un contrato, los contratantes podrn compelerse recprocamente a llenar aquella forma desde que hubiesen intervenido el consentimiento y dems requisitos necesarios para su validez. Como podemos advertir, tanto en la norma espaola como en la nuestra, se trata de una exigencia de forma que no afecta la validez del contrato, sino su efectividad. Los contratantes pueden exigirse privadamente el ejercicio de las obligaciones dimanadas del contrato, pero cuando intenten el ejercicio de las mismas ante una autoridad judicial, o ante terceros, o para lograr la inscripcin en un Registro Pblico de los mismos, cada parte podr compeler a la otra para que cumpla con la forma exigida.40 Por su parte, el Cdigo Civil Argentino remite a las formas de los actos jurdicos al hablar de la forma de los contratos, dado que stos son una especie de aqullos. El mencionado cuerpo legal define la forma como el conjunto de solemnidades prescriptas por la legislacin para que se forme el acto jurdico. Enumera las siguientes formas: la intervencin de testigos, la escritura, el escribano u oficial pblico o el juez del lugar. Si la ley no ha establecido formas determinadas, las partes pueden elegir las que consideren convenientes. Vistas las cosas desde esta perspectiva, resulta evidente que el supuesto regulado por el artculo 1412 del Cdigo Civil Peruano de 1984 implica la presencia de un contrato ya formado y que produce plenos efectos entre las partes. Se trata, simplemente, de satisfacer la exigencia de hacerlo conocible a terceros por medios adecuados.41 Como podemos inferir, la norma bajo estudio se encuentra ntimamente vinculada con el tema de la publicidad del contrato, el cual constituye un aspecto de gran relevancia en tanto indispensable para el desarrollo adecuado del trfico mercantil.16 Scognamiglio seala que, en general, el medio preferido es el de imponer a los contratantes el cumplimiento de una actividad subsiguiente a la celebracin del contrato, como una carga ulterior para que ste pueda ser opuesto eficazmente a terceros, carga que la ley establece principal o, exclusivamente, con el fin de publicidad. Por ltimo, convenimos con lo que seala De la Puente, en el sentido de que si el contrato cuya formalizacin se exige es de prestaciones recprocas, entonces el acreedor de la obligacin podr optar por la resolucin del contrato por incumplimiento, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 1428 del Cdigo Civil. Antes de concluir con este punto, queremos hacer mencin de que en virtud del Cdigo Procesal Civil que entr en vigencia el 28 de julio de 1993, se estableci que la pretensin a que se refiere el artculo 1412 se tramita como proceso sumarsimo, salvo que el ttulo de cuya formalidad se trate tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trmite del proceso correspondiente. GETE-ALONSO, Mara del Carmen. Op. cit., p. 550. 41 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 125. 42 SCOGNAMIGLIO, Renato. Op. cit., p. 125
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6.1 FORMALIDAD DE LA MODIFICACIN DEL CONTRATO

El artculo 1413 del Cdigo Civil se encarga de regular la formalidad que se debe seguir para la modificacin de los contratos: Artculo 1413.- Las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Segn ensea De la Puente, en criterio que compartimos, en realidad la norma se refiere a la modificacin de la relacin jurdica patrimonial creada por el contrato o de la relacin contractual creada por el mismo y no a la modificacin del propio contrato, pues ste ya no existe. No obstante ello, vamos a seguir refirindonos al tema como la modificacin delcontrato, pues ella resulta prctica habitual, y todos conocemos de qu estamos hablando. Expresa el citado profesor que si se quiere modificar el contrato, dicha modificacin deber hacerse siguiendo la misma reflexin con la que se celebr. De otro lado, por nuestra parte, quisiramos subrayar el hecho de que el artculo 1413, bajo comentario, nicamente se refiere a la formalidad que deber seguirse a efectos de modificar el contrato, pero no hace referencia a la formalidad que deber seguirse cuando las partes decidan regular o extinguir dicho contrato. Sin duda, se trata de un tema en extremo complicado, pues slo para referirnos al caso de la modificacin del contrato, debemos subrayar el hecho de que no necesariamente el precepto contenido en el artculo 1413 se aplicar siempre para la modificacin de una relacin contractual. Decimos esto, en la medida de que la norma contempla nica y exclusivamente el caso de la modificacin de la propia relacin contractual concebida de manera tradicional, es decir, que se celebre un nuevo contrato estableciendo clusulas que modifiquen lo estipulado en las del contrato que se modifica. Pero sta no es la nica manera de modificar las estipulaciones de un contrato, ya que las modificaciones de un contrato tambin podran provenir del empleo de uno de los medios de extincin de obligaciones. Nos referimos, en concreto, al caso de la novacin, medio extintivo de obligaciones a travs del cual las partes de una relacin obligatoria, que pueden ser tambin partes de una relacin contractual, se ponen de acuerdo para extinguir una obligacin sustituyndola por otra distinta, ya sea con objeto diferente o cambiando uno de sus sujetos. Sin duda, la novacin sobre todo en su aspecto objetivo constituye una manera indirecta de modificar el tenor de las estipulaciones contractuales. Ahora bien, si uno analiza en detalle el texto de los artculos que sobre el tema de la novacin contempla el Cdigo Civil, es decir, los numerales 1277 a 1287, podr comprobar que ninguna de esas normas establece formalidad alguna para la novacin. Ello revela y la doctrina coincide en este tema que para novar no se requiere seguir formalidad alguna; para novar, simple y llanamente se requiere que las partes se pongan de acuerdo, incluso de manera verbal. Esto significa que el artculo 1413 del Cdigo Civil halla excepcin en el casode la novacin de las obligaciones, va indirecta a travs de la cual, sin seguir la formalidad del contrato original, se puede modificar el contenido de las clusulas o estipulaciones del propio contrato.

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En lo que respecta a la regulacin del contrato original, como sabemos, ellase hace para establecer determinadas precisiones en lo que respecta al texto de dicho contrato, a efectos de detallar determinados rubros que no fueron materia de acuerdo, pero que no se contraponen con las clusulas pactadas en origen. Sin embargo, cabra preguntarse cul es la razn por la que los contratos regulatorios deberan seguir la misma formalidad prevista por las partes o por la ley para el contrato original.

La razn es muy simple, habida cuenta de que todas las disposiciones que formen parte de la regulacin, pasarn a integrar el contrato original o, mejor dicho, la relacin contractual creada por el contrato original. De este modo, resulta impensable que los contratos regulatorios no sigan la misma formalidad prevista para los contratos originales. Por otra parte, debemos preguntarnos si para el caso de los contratos extintivos que busquen poner trmino a los efectos del contrato original, debera o no seguirse la misma formalidad prevista por la ley o por las partes para el contrato original. Independientemente de otras consideraciones, estimamos que si las partes decidieran dejar sin efecto el contrato original, la va natural para ello sera recurrir al mutuo disenso, medio extintivo de los actos jurdicos regulados en el artculo 1313 del Cdigo Civil. El mutuo disenso es un acto tpico que, en sede de obligaciones y contratos, tiene carcter consensual. La Comisin Revisora del Cdigo Civil17 expresa, en criterio que no compartimos, que el mutuo disenso ni siquiera debe ser formal en el caso que deje sin efecto un contrato sujeto a formalidad ad-solemnitatem. Seala que en esta materia el legislador se aparta de la opinin de Francesco Messineo, quien expresa que el mutuo disenso debe revestir igual forma que el contrato originario, y deRaymundo M. Salvat.18 Segn la Comisin Revisora del Cdigo Civil, el legislador peruano hace suyo el planteamiento de Snchez Romn, que Jos Len Barandiarn recoge en su obra Comentarios al Cdigo Civil Peruano, Obligaciones, tomo II, p. 582, cuando expone lo siguiente: Ella sola, sin el consentimiento, ni se concibe ni existe, adems de que est exigida como formalidad de la perfeccin, no lo est como solemnidad de la disolucin del contrato; y sabido es que todos los requisitos de carcter formal no se suplen por interpretacin extensiva si la ley no lo establece expresamente. Por otra parte, se pregunta Snchez Romn, cmo sera posible desconocer que el mutuo disenso o acuerdo de voluntades en contrario al que dio nacimiento al contrato, constituir siempre una excepcin irresistible, opuesta que fuera a la demanda de cumplimiento de aqul? 17COMISIN REVISORA DEL CDIGO CIVIL. BIGIO CHREM, Jack. Lima: Comisin Revisora delCdigo Civil, 1998, p. 18 MESSINEO, Francesco. Op. cit., tomo II, p. 334. 45 SALVAT, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones en General. Edicin actualizada con textos de doctrina, legislacin y jurisprudencia por Enrique V. Galli. Buenos Aires: Tipogrfica Editora Argentina, 1952, tomo I, p. 256. 46 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Instituciones de Derecho Civil. El Derecho de las Obligaciones, Teora General de las Obligaciones, Lima: 1957, tomo III, pp. 388 y 389.

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Castaeda46 expresa que la ley no exige para el perfeccionamiento del mutuo disenso que se cumpla con alguna formalidad, ni aun cuando el contrato que se deja sin efecto se hubiere perfeccionado por escritura pblica. Sin embargo, es evidente que debe llenarse la misma formalidad observada en el contrato que se resida, ya que si con posterioridad al mutuo disenso quien aparece con derecho en el contrato exiliado otorg cualquier derecho a un tercero, no podra oponrsele a ste el mutuo disenso si constare en instrumento privado. Asimismo dice Castaeda, si habindose exiliado un contrato de compraventa de un inmueble que se inscribi en el Registro de la Propiedad, se omiti inscribir dicha resolucin y el comprador, procediendo de mala fe, transfiri, a ttulo oneroso, dicho inmueble a un extrao, quien cumpli con inscribir no obstante que el mutuo disenso constare en escritura pblica el derecho de propiedad adquirido por el tercero es inimpugnable, por aplicacin del artculo 1052 del Cdigo Civil (el autor se refiere al de 1936), solucin que se producira a pesar de que la transferencia se oper despus de que la venta hubiera sido resiliada, por lo que el comprador haba dejado de ser propietario. Agrega Castaeda que la resolucin extendida en documento privado es, no n obstante lo expresado, vlida, porque la ley no establece ninguna formalidad especial. Sin embargo, ella producir efectos entre las partes. Ni el Cdigo vigente, ni el derogado Cdigo de 1936, le sealan a la figura una forma definitiva, o una forma solemne para su perfeccionamiento, ni para su validez, por lo cual no estara, en principio, sujeto a formalidad alguna. No obstante lo cual, la opinin que predomina en la doctrina indica que, cuando la ley exige solemnidad para el contrato que se quiere extinguir, la misma formalidad debe seguirse para su resolucin, extincin o mutuo disenso. De esta manera si, por ejemplo, el contrato hubiera sido inscrito en los Registros Pblicos, ser necesario que su extincin se inscriba ah, principalmente a fin de que sea conocida por todos. Hemos dicho que en esta materia discrepamos de las apreciaciones de la Comisin Revisora del Cdigo Civil, por cuanto el mutuo disenso, ms all de ser un medio extintivo de la eficacia de los actos jurdicos (condicin con la que est, regulado en el Cdigo Civil Peruano), cuando versa sobre materia exclusivamente patrimonial, es un contrato, ya que se ajusta al artculo 1351 del propio Cdigo, al ser un acuerdo de dos o ms partes destinado a extinguir una relacin jurdica patrimonial. El artculo 1413 del Cdigo Civil, por su parte, prescribe que las modificaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato. Resulta evidente que este numeral es incompleto, ya que los contratos no slo pueden ser modificados por otros contratos posteriores, sino tambin regulados o extinguidos, segn la lgica que imponen los artculos 1351 y siguientes del Cdigo Civil. As, si se tratara de la modificacin de un contrato, es evidente que el tema de la formalidad estara regulado explcitamente. Pero, si estuvisemos ante un contrato extintivo (caso del mutuo disenso en materia netamente patrimonial), tendramos que aplicar por analoga el citado artculo 1413 del Cdigo Civil, pues resulta ostensible que, si para slo modificar un Contrato anterior se exige el cumplimiento de la misma formalidad, con mayor razn deber exigirse tal formalidad para su extincin, entendindose que la extincin es el grado mximo de modificacin de una relacin contractual, al extremo de que se decide variarla tan radicalmente que llega a extinguir sus efectos. Ahora bien, de manera independiente del tema del mutuo disenso, cabra preguntarse si resultara posible poner trmino a los efectos de una relacin contractual a travs de un medio distinto. La respuesta es afirmativa.

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Concretamente, podramos mencionar el tema de la transaccin, como medio extintivo de obligaciones y como va natural para solucionar asuntos dudosos o problemticos. Si una relacin contractual hubiese devenido en un asunto dudoso o litigioso, Todos sabemos que la va natural para poner fin a dicha controversia sera recurrir a una transaccin. En tal caso, la pregunta que correspondera efectuar es si se tendra que respetar la misma formalidad establecida por la ley o por las partes para la celebracin del contrato que ahora es materia de controversia. En principio, consideramos que no, habida cuenta de que la ley establece una formalidad especfica para la transaccin, en virtud de lo establecido en el artculo1304 del Cdigo Civil, norma que seala que la transaccin debe hacerse por escrito, bajo sancin de nulidad, o por peticin al juez que conoce del litigio.

6.2 RGIMEN JURDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO.

Segn el Cdigo Procesal Civil Peruano la forma de los actos procesales son de la siguiente manera:

6.2.1 Forma de los actos procesales

Artculo 119.- Forma de los actos procesales.En las resoluciones y actuaciones judiciales no se emplean abreviaturas. Las fechas y las cantidades se escriben con letras. Las referencias a disposiciones legales y a documentos de identidad pueden escribirse en nmeros. Las palabras y frases equivocadas no se borrarn, sino se anularn mediante una lnea que permita su lectura. Al final del texto se har constar la anulacin. Est prohibido interpolar o yuxtaponer palabras o frases.

6.2.2 Forma del escrito

Artculo 130.- Forma del escrito.El escrito que se presente al proceso se sujeta a las siguientes regulaciones: 1. Es escrito en mquina de escribir u otro medio tcnico; 2. Se mantiene en blanco un espacio de no menos de tres centmetros en el margen izquierdo y dos en el derecho; 3. Es redactado por un slo lado y a doble espacio; 4. Cada interesado numerar correlativamente sus escritos; 5. Se sumillar el pedido en la parte superior derecha; 6. Si el escrito tiene anexos, estos sern identificados con el nmero del escrito seguido de una letra; 7. Se usa el idioma castellano, salvo que la ley o el Juez, a pedido de las partes, autoricen el uso del quechua o del aymara;

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8. La redaccin ser clara, breve, precisa y dirigida al Juez del proceso y, de ser el caso, se har referencia al nmero de la resolucin, escrito o anexo que se cite; y

9. Si el escrito contiene otroses o frmulas similares, stos deben contener pedido Artculo 131.- Firma.Los escritos sern firmados, debajo de la fecha, por la parte, tercero legitimado o Abogado que lo presenta. Si la parte o tercero legitimado no sabe firmar, pondr su huella digital, la que ser certificada por el Auxiliar jurisdiccional respectivo.

6.3 RGIMEN JURDICO DE LAS FORMALIDADES DEL ESCRITO

En el caso Mexicano el rgimen, para los actos del proceso civil y convencional, son dos:

6.3.1 Requisitos de fondo

Todo acto debe contener: A .Lugar y municipio en que es preparado B. Fecha, da, mes y ao de las diligencias; C. Generales del requeriente, nombre, profesin, nacionalidad, domicilio, cdula, entre otras ; D .Nombre del alguacil, residencia, funciones y cdula; E. Nombre y residencia a quien va dirigido; F. Nombre de la persona a quien se le entrega copia G. Cul es el objeto del acto; H. Costo, valor; I. Firma y copia del alguacil. Estas formalidades estn previstas en el artculo 61 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es importante resaltar, que la ausencia de la firma del alguacil hace inexistente el acto, bien sea que falte en el original o en la copia.

6.3.2 Requisitos de forma

Los actos deben ser: A. Escrito, en papel 8 por 11 pulgadas; B. Numerados;

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C. Conservando un ejemplar de cada acto, para su protocolo; D. Deben ser estos actos registrados dentro de los cinco das de la fecha de la notificacin; E. Llevar libro- registro usado por el juez o presidente .La ley no exige en los actos de alguacil la indicacin de la hora, salvo en casos especiales o cuando se hacen citaciones de hora a hora.

7. LAS NULIDADES DEL PROCEDIMIENTO. REQUISITOS DE FORMA, REQUISITOS DE FONDO.

La excepcin de nulidad, es aquella que persigue la sancin de la irregularidad cometida en un acto de procedimiento. Para proponer la nulidad se precisa de ciertas condiciones que varan segn que se trate de un vicio de forma o de una irregularidad de fondo, tal y como resulta de lo establecido por los artculos 35 al 43 de la Ley No. 834 de fecha 15 de julio de 1978.Cuando la nulidad tenga por causa un vicio de forma, es preciso que el legislador haya previsto la sancin de la nulidad mediante un texto legal, como se infiere del artculo1030 del Cdigo de Procedimiento Civil. Es preciso, adems, que para que el acto que contenga un vicio de forma, sea sancionado con la nulidad, se pruebe que la irregularidad que se alega caus un perjuicio a quien la propone .Las nulidades por vicio de fondo no estn sometidas a la regla no hay nulidad sin agravio, as lo dispone el artculo 41 de la Ley 834 del 15 de julio de 1978. El artculo39 de esa ley, enumera las irregularidades que vician el fondo de los actos de procedimiento, y lo hacen susceptible de afectar su validez. Constituyen irregularidades de fondo que afectan la validez del acto segn el artculo citado: La falta de capacidad para actuar en justicia. La falta de poder de una parte o de una persona que figura en el proceso como representante, ya sea de una persona moral, ya sea de una persona afectada de una incapacidad de ejercicio. La falta de capacidad o de poder de una persona que asegura la representacin de una parte en justicia.

8. LAS REGLAS PROCESALES Y SU RELACIN CON LAS FORMAS, LAS FORMALIDADES Y LOS FORMALISMOS PROCESALES
La finalidad del proceso, en general, y del proceso civil, en particular, y su instrumentalidad con relacin al ejercicio de la funcin jurisdiccional, hacen necesaria una explicacin sobre la forma cmo el Derecho regula el proceso en funcin a dichas finalidades y sobre si existen o no de razones que lleven a calificar al derecho procesal como un derecho formal. No son pocos quienes afirman que existe una identidad entre regulacin procesal y formas, formalidades y formalismos procesales; que el derecho procesal es un derecho netamente formal; y que el conjunto de normas procesales representan slo formalismos y formalidades y, por tanto, carecen de relevancia frente al derecho sustancial. Sin embargo, los conceptos sealados responden a realidades distintas que es preciso identificar y distinguir.

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___________________________________________ MONROY GLVEZ, Juan. p. Cit., p. 112. A continuacin, explicaremos qu se entiende por derecho procesal, cul es su contenido y cmo puede ser clasificado; y cul es el papel que, histricamente, representaron las formas en el proceso y la incidencia que tienen hoy en la distincin de los conceptos de forma, formalidad y formalismo procesales. Ello nos permitir comprender cul es el rol que hoy juegan estos conceptos en la regulacin del proceso.

8.1 CONCEPTO Y CONTENIDO DEL DERECHO PROCESAL

El derecho procesal es la disciplina jurdica que tiene por objeto de estudio la realidad procesal en toda su magnitud, es decir, el proceso como abstraccin, como instrumento al servicio de la finalidad de componer un conflicto de intereses y como mecanismo de actuacin de la funcin jurisdiccional. Como toda disciplina jurdica, el derecho procesal est conformado por un conjunto de normas, principios e instituciones procesales, creadas, pensadas e ideadas para establecer una regulacin acorde con su objeto de estudio. La norma procesal es un tipo de norma jurdica que establece el modo en que los sujetos procesales (partes, terceros y rganos de auxilio judicial) deben llevar a cabo sus actuaciones y la forma en que la funcin jurisdiccional debe ser ejercida por los rganos estatales. La norma procesal se caracteriza por formar parte del derecho pblico, ser imperativa salvo ciertas excepciones reguladas expresamente en cada legislacin e instrumental. Los principios procesales son los postulados sobre los que se construye la teora procesal. Son las verdades fundantes del sistema procesal, admitidas como tales por ser evidentes, por haber sido sometidas a comprobacin y, adems, por tener una utilidad prctica para el desarrollo del proceso. Los principios procesales describen y sustentan lo que, en esencia, es el proceso, formando parte del ordenamiento aun cuando no han sido positivizados. Pertenecen a esta categora el principio de contradiccin, el principio de cosa juzgada, el principio de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley, entre otros. Por institucin procesal se entiende el conjunto de conceptos fundantes que sirven de base a la teora procesal41. Son ejemplos de instituciones procesales el litisconsorcio, lalegitimidad para obrar, la capacidad para obrar, la competencia, la acumulacin, la intervencin, la prueba, la impugnacin, la cosa juzgada, entre otros. La existencia de normas, principios e instituciones procesales valida aquella afirmacin que seala que el objeto del derecho procesal no est restringido al estudio de la norma procesal; aqul alcanza a todas las instituciones que configuran universalmente el concepto de proceso como una expresin nica y homognea42. Por este motivo, antes que denominar normas procesales a todos los elementos que conforman el derecho procesal, los denominaremos reglas procesales43, expresin que abarca las normas, los principios y las instituciones procesales.

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8.2 CLASIFICACIN DE LAS REGLAS PROCESALES

Es ampliamente reconocido que la ley, la costumbre y la jurisprudencia son fuentes de normas jurdicas45. Sin embargo, la realidad jurdica demuestra que estas fuentes llamadas tradicionalmente como formales se originan, a su vez, en el conjunto de fenmenos sociales que contribuyen a formar una norma jurdica, manifestados en circunstancias de diverso tipo como la existencia de ideales y convicciones de un grupo humano que se gestan en una poca determinada y cuya actuacin, por inercia, justifica su regulacin a travs de una norma jurdica; la adecuacin de normas extranjeras que regulan situaciones similares a las de la realidad social que las incorpora en su derecho; los intereses particulares del poder gobernante vigente en funcin de su inclinacin poltica, entre otras situaciones similares. Las reglas procesales no son ajenas a la constatacin anterior. Es objeto de este acpite desarrollar las principales circunstancias que dan origen a las reglas procesales, que son, a nuestro entender, dos: i) la experiencia jurdico-procesal desplegada en torno al proceso y desarrollada por la doctrina procesal; y ii) la creacin legislativa no originada en un desarrollo doctrinal precedente.

8.3 REGLAS PROCESALES ORIGINADAS EN LA EXPERIENCIA JURDICO-PROCESAL

La primera y principal fuente de reglas procesales es la experiencia jurdico-procesal, es decir, aquella realidad que se presenta con el desenvolvimiento del proceso y en el desarrollo de las diversas situaciones y relaciones jurdicas procesales que se materializan en datos que son estudiados para poder formar, desarrollar y producir reglas procesales. La esencia del mtodo del derecho procesal consiste en observar los datos de la realidad procesal y las conductas humanas que pertenezcan a esa categora, pues el entendimiento de esos datos da paso a la creacin de las figuras jurdicas procesales. Siendo el proceso una construccin jurdica ideada para hacer efectivas las situaciones jurdicas tuteladas por el ordenamiento jurdico, las reglas procesales no parten necesariamente como las normas de derecho sustancial del dato extrajurdico, sino que lo hacen de una experiencia jurdica, aquella que se presenta en el proceso como instrumento al servicio de una finalidad y como mecanismo de actuacin de la funcin jurisdiccional. Los hechos materia de las reglas procesales son, de este modo, aquellos que surjan en esta realidad procesal compositiva de conflictos, siendo luego estudiados para crear las consecuencias jurdicas que mejor los regulen. Lo anterior permite comprender que el cauce natural de la experiencia procesal hacia la creacin de reglas procesales es el desarrollo doctrinal, aqul que se origina en el conjunto de ideas u opiniones comnmente profesadas por la mayora de los estudiosos que han escrito sobre el proceso, su finalidad y la actividad que se desarrolle en torno a l. La doctrina construye los esquemas tericos que determinan la forma bajo la cual deben producirse reglas procesales vlidas; explican el sentido y significado de stas y establecen los modos en que pueden ser combinadas para elaborar figuras, instituciones y sistemas jurdicos. Dentro de los innumerables datos que pueden ser extrados de la

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experiencia jurdico procesal, existen algunos que son comunes a todas las manifestaciones del proceso y tienen una pretensin de universalidad, lo que hace que sean adoptados como parte de una teora general. La teora general del proceso es la disciplina que tiene por objeto el estudio de todos aquellos elementos comunes a las diversas manifestaciones del proceso, considerado como ente abstracto al servicio de la finalidad compositiva de conflictos y la eficacia plena del derecho sustancial. Teora general del proceso es, de este modo, un sistema de conceptos y principios elevados al grado mximo de generalizacin til, y condensados inductivamente a partir de la confrontacin de las diversas ramas del derecho procesal [...] Por esto mismo, tiende a la universalizacin, superadas las limitaciones espaciotemporales del derecho positivo. El contenido y alcances de la teora general del proceso evidencian que el conjunto de reglas procesales que forman parte de sta no son relativas a una legislacin procesal determinada, sino que gozan de un reconocimiento universal54 en la medida que unifican un conjunto de conceptos altamente generalizados y extrados de la experiencia misma del proceso principal fuente de datos55, para ser luego aplicadas sea cual fuese la forma en que el proceso se manifieste. En tanto la realidad jurdico-procesal gira en torno al proceso entendido como un instrumento al servicio de su finalidad y como un mecanismo de actuacin de la funcin jurisdiccional, la teora general del proceso desarrolla reglas procesales que responden adecuadamente a cada una de estas realidades. As, por ejemplo, las reglas que tienen por objeto la actuacin probatoria se desarrollan inspiradas en el proceso como mecanismo de resolucin de conflictos, mientras que las reglas sobre competencia de los rganos jurisdiccionales se desarrollan atendiendo a la funcin jurisdiccional que se desenvuelve en l.

8.4 REGLAS PROCESALES SURGIDAS DE LA CREACIN EXCLUSIVAMENTE LEGISLATIVA

La segunda fuente que da origen a las reglas procesales es la creacin estrictamente legislativa, es decir, aquella que no proviene de un desarrollo doctrinario previo realizado en torno a la realidad procesal, sino de la organizacin poltica de un Estado y de las necesidades especficas de su pueblo. A diferencia de las reglas originadas en la experiencia jurdico-procesal y recogidas por la teora general del proceso, las creaciones del legislador provienen de las demandas propias y particulares de la organizacin poltica a la que representa y, por tanto, no contienen reglas de reconocimiento universal. Las creaciones tpicas del legislador que no provienen de un desarrollo doctrinal son los modos, los plazos y las formalidades particulares, que slo existen si una legislacin les da tal existencia diferencindose de las reglas surgidas en la experiencia jurdico-procesal, que tienen vocacin de universalidad. Asimismo, estas reglas siempre sern normas procesales de obligatorio cumplimiento en el Estado emisor, a diferencia de las originadas en la experiencia procesal, que pueden no llegar a serlo. Entre las reglas surgidas de la creacin legislativa destacan los plazos de diverso tipo: el plazo para presentar una demanda, el plazo para cuestionar una decisin judicial a travs de un medio Pgina | 41

impugnatorio o el plazo para emitir un pronunciamiento judicial. Ciertamente, la cantidad de das con que cuentan los sujetos procesales no es una regla universal, sino una particular creada por decisin de un rgano legislativo determinado. Otros ejemplos de reglas procesales creadas en una legislacin particular son aquellas que sealan la forma de presentacin de los escritos, el contenido formal de los pronunciamientos judiciales, los juramentos que debe emitir un testigo antes de prestar su declaracin, entre otros.

8.5 RELACIN ENTRE FORMALIDADES, FORMALISMOS Y REGLAS PROCESALES

Conocida nuestra clasificacin de las reglas procesales basada en las circunstancias que les dan origen, corresponde desarrollar cul es el papel que, histricamente, tuvo el concepto de forma en el proceso y la incidencia que tiene hoy en la distincin de los conceptos de forma, formalidad y formalismo procesales, para aplicarlos luego a las reglas procesales segn la clasificacin expuesta y dilucidar cul es la conexin que existe entre todas ellas.

8.6 DESARROLLO HISTRICO DEL FORMALISMO PROCESAL Y SU CONFIGURACIN ACTUAL

Los orgenes del formalismo procesal se sitan en el Derecho Romano. El formalismo ms primitivo se manifest en la antigua Roma a travs de las legis actiones, acciones caracterizadas por la imposicin de frmulas verbales y ritos solemnes que daban inicio al proceso y cuyo pronunciamiento errneo por las partes tena como consecuencia la prdida de la causa. Esta rigurosidad se explicaba en la visin religiosa que imperaba en esa poca y en la finalidad de limitar conductas revoltosas e innecesarias de los litigantes, controlando tendencias prematuras a ejercer una justicia natural. El formalismo exacerbado y primitivo de las legis actiones sufri una transformacin a partir de la segunda mitad del siglo II a. de C., con el surgimiento del proceso formulario. En este periodo, la evolucin de la sociedad romana y el surgimiento de necesidades prcticas terminaron por socavar las bases del sistema formalista representado en las legis actiones, dando paso a nuevas e innumerables frmulas, menos rgidas que sus antecesoras, elaboradas para cada relacin jurdica y actuadas a travs de un proceso ms flexible que su predecesor. Esta tendencia a la flexibilizacin de las frmulas continu durante la fase del proceso de la cognitio extra ordinem, en donde los procesos comenzaron a resolverse en una sola fase, simplificndose con relacin al anterior. Con la llegada del siglo XIII, la configuracin del derecho procesal incipiente, que exista hasta ese entonces, cambi sustancialmente por la influencia del Derecho Cannico. El proceso romanocannico existente en esta poca estuvo caracterizado por el carcter privado de la jurisdiccin; el formalismo existente era un formalismo convencional, exagerado, dominado por el sistema escrito, aunque se distanciaba de los formalismos antecesores en su carcter racional, no fundamentado en cuestiones mgicas o divinas. El proceso comn-alemn es, sin embargo, el ejemplo ms acabado de formalismo racional, caracterizado por su desapego a la publicidad y oralidad y por su apego excesivo a las formas previstas en la ley, al punto tal que un error en la forma preestablecida significaba como en la legis actiones la prdida de la causa.

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Dejando atrs la fase privatista del derecho procesal, se abri paso a la llamada fase procedimentalista, en donde la sucesin de formas establecidas deba ser cumplida por los sujetos que reclamaban tutela para poder obtener sta, y deba ser observada por los rganos encargados de llevar a cabo la resolucin del conflicto . A partir de la segunda mitad del siglo XIX, el inicio del estudio cientfico del derecho procesal dio inicio, a su vez, a la fase instrumentalista, que, dejando atrs el enfoque netamente tcnico del proceso, se caracteriz por la bsqueda de su efectividad como instrumento para la realizacin del derecho objetivo. Es, sin embargo, con la relevancia que adquieren los derechos fundamentales en la segunda mitad del siglo XX, que cambia el rol que hasta ese momento haban tenido las formas en el proceso. Al asumir los derechos fundamentales un rol fundamental en la regulacin del proceso, las formas y formalidades procesales comienzan a ser defendidas siempre que no pongan en riesgo el goce efectivo de dichos derechos. La tcnica procesal pasa a ocupar un segundo plano, siendo nicamente el medio para alcanzar la finalidad del proceso. La evolucin de las formas en el proceso a lo largo de la historia evidencia que la exigencia de formalismos (frmulas rgidas y solemnes) fue disminuyendo progresivamente gracias a diversos factores como la evolucin misma de la sociedad, el inicio del estudio cientfico del proceso de modo autnomo al derecho sustancial y el inicio de una era en la que los derechos fundamentales comenzaron a jugar un rol preponderante como garanta de la limitacin de los poderes estatales y la defensa de la libertad individual. Si bien el formalismo domin gran parte del pensamiento procesal a lo largo de los siglos, hoy est siendo dejado de lado progresivamente.

8.7 DISTINCIN ENTRE FORMA, FORMALIDAD Y FORMALISMO PROCESAL

El desenvolvimiento histrico de las formas en el proceso ha sido objeto de numerosos estudios destinados a determinar la incidencia real que aquellas tienen en la realidad procesal. Estos estudios han permitido distinguir los fenmenos que pueden originarse en la realidad jurdico-procesal, denominndolos forma, formalidad y formalismo procesales. La forma de un acto es la manera como ste adquiere realidad; es el conjunto de signos mediante los cuales una voluntad se manifiesta; es el modo como un acto se exterioriza. Se dice que la realidad jurdica precisa de una forma y que todas las manifestaciones del Derecho estn sometidas a una, siendo sta garanta de certidumbre jurdica. La definicin de forma evidencia que los actos procesales no son los nicos que deben realizarse bajo la forma establecida por la ley; ciertamente, las declaraciones de voluntad tambin deben formularse bajo las formas establecidas en el derecho privado para que puedan tener efectos jurdicos. Por ello, se afirma que la forma no es un concepto limitado al derecho procesal; la forma est presente en diversos actos jurdicos, pblicos y privados y, por ende, se extiende a otras disciplinas jurdicas. La formalidad se refiere a una situacin distinta. sta representa el conjunto de condiciones de modo, lugar y tiempo bajo las cuales un acto procesal debe llevarse a cabo, de modo tal que el ejercicio de los poderes de los sujetos procesales quede debidamente delimitado. Las formalidades son las

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condiciones bajo las cuales un acto debe ser exteriorizado; es decir, no es la exteriorizacin misma es decir, la forma que adopta, sino las circunstancias bajo las cuales debe exteriorizarse el acto procesal. Forma y formalidad responden, as, a fenmenos jurdicos distintos66. Como consecuencia de esta distincin entre forma y formalidad, es posible encontrar un acto procesal que deba ser realizado en una forma especfica, pero sin estar sometido a condiciones de modo y lugar p.ej. declarar verbalmente como testigo, as como es posible estar frente a un acto procesal que, adems de manifestarse bajo la forma determinada por ley, est sometido a determinadas condiciones p.ej. declarar como testigo en una audiencia sealada para tal efecto, en un periodo de tiempo limitado y manifestando previamente un juramento a la verdad. Finalmente, el formalismo es un concepto que parte de la existencia de los anteriores y se refiere a la defensa exacerbada de las formas y las formalidades establecidas para la realizacin de los actos procesales y la exaltacin en su cumplimento riguroso. El formalismo es la atencin preponderante que se tiene sobre dichas formalidades, que puede llevar, incluso, a olvidar sus funciones y la finalidad del proceso que se pretende resguardar con aquellas. Los formalismos pueden estar contenidos en las leyes, pero tambin pueden ser fruto de la prctica procesal. La forma, la formalidad y el formalismo son conceptos que responden a realidades distintas dentro de un proceso, aunque todos ellos comparten un pasado comn que explica su existencia y justifica su distincin.

8.8 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALIDADES PROCESALES

Vistas las definiciones de formalidad procesal y de regla procesal sealadas en el acpite precedente, concluimos que ambas denominaciones no responden a un mismo fenmeno. De este modo, pueden existir reglas procesales que establezcan formalidades procesales y reglas procesales que no establezcan formalidad alguna. As, toda formalidad procesal es una regla procesal, pero no toda regla procesal comporta una formalidad procesal. Afirmar que el derecho procesal es un derecho meramente formal y que las reglas procesales que lo conforman siempre contienen formalidades es exagerar su funcin instrumental que tiene de dar eficacia a los derechos sustanciales y desconocer que, como toda disciplina jurdica, existen reglas procesales que establecen condiciones de modo y tiempo bajo las cuales deben realizarse los actos procesales, pero tambin existen aquellas que tienen un contenido distinto y, en muchos casos, propio del derecho sustancial. El proceso es un instrumento al servicio de la finalidad de hacer efectiva la tutela perseguida por todo ordenamiento jurdico. Pero el proceso no es meramente un instrumento. Como ente en s, posee materia y formas propias, independientes de la materia y forma del derecho sustancial68. De este modo, las reglas procesales no son reglas huecas, formas cuyo contenido puede ser luego hallado en el derecho sustancial; las reglas procesales tienen sus propios contenidos en funcin de su finalidad y de principios polticos, jurdicos y sociolgicos que inspiran al derecho procesal69. Tanto el derecho sustancial como el procesal poseen aspectos de fondo y de forma, por ello, las reglas procesales pueden ser productoras de formalidades procesales al regular procedimientos extrnsecos y precisar las actividades de los sujetos procesales, pero tambin pueden ser productoras de Pgina | 44

contenido sustancial como, por ejemplo, aquellas que disponen el trato igualitario de las partes, que permiten ejercer a ambas partes su derecho de defensa, o que garantizan la efectividad de la decisin que resuelve el conflicto. Nuestra clasificacin de las reglas procesales permite comprender que aquellas que son fruto de una creacin exclusivamente legislativa representan, en todos los casos, formalidades establecidas por el poder legislativo; sin embargo, aquellas surgidas de la experiencia jurdico-procesal no necesariamente lo son. Es este ltimo caso, las reglas originadas en la prctica procesal pueden representar una formalidad, pero tambin pueden contener una disposicin con un contenido acorde con su finalidad.

8.9 DIFERENCIA ENTRE REGLAS PROCESALES Y FORMALISMOS PROCESALES. SITUACIONES EN LAS QUE LA DEFENSA LA FORMALIDAD NO REPRESENTA UN FORMALISMO PROCESAL
Hemos sealado que el formalismo es la defensa exacerbada de las formalidades impuestas para la realizacin de determinados actos procesales y la exigencia de su cumplimiento sin observar la finalidad perseguida con aquellas. Existen, sin embargo, casos en los que la defensa de una formalidad garantiza la consecucin de la meta perseguida con su establecimiento y, por ello, el derecho procesal exige su observancia. En estos escenarios, no se trata de una defensa irracional de la formalidad que pueda ser acusada de formalista, en la medida que es la finalidad perseguida con ella lo que justifica la exigencia de su cumplimiento. El derecho procesal no es, por lo anterior, un derecho formalista. La injusticia de esta acusacin se origina, en primer lugar, en considerar que todas las reglas procesales establecen formalidades procesales; y, en segundo lugar, en confundir los conceptos de formalidad y formalismo y entenderlos como sinnimos de una misma realidad. Hemos explicado ya que no todas las reglas procesales contienen formalidades procesales. Sin embargo, esto es insuficiente para librar al derecho procesal del velo formalista que lo cubre injustamente. Es necesario, adems, explicar en qu casos las formalidades establecidas deben ser defendidas en el ordenamiento jurdico sin que su defensa sea acusada de formalista. Consideramos que son tres los motivos que justifican la defensa de las formalidades y que demuestran que, en determinados casos, su exigencia no es una mana perfeccionista alejada de la realidad. El primer lugar, siendo el proceso una sucesin de actos destinados a la consecucin de una finalidad, la existencia de formalidades procesales es consustancial a l. El proceso, como creacin jurdica debe, inevitablemente, estar sometido a determinadas reglas que sealen qu actos lo conforman, qu forma deben tomar estos, cundo y dnde deben ser realizados y qu tiempo deben perdurar. Sin la delimitacin de las condiciones necesarias para llevar a cabo la actividad procesal destinada a la resolucin del conflicto, las actuaciones procesales no tendran rumbo alguno y jams podran llevar a un resultado y, menos an, a la concrecin de una finalidad. El segundo lugar, las formalidades procesales estn justificadas en aquellos casos en los que tienen por objeto establecer las condiciones bajo las cuales los rganos jurisdiccionales deben ejercer la

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funcin encomendada. Siendo el rgano estatal un rgano que acta en funcin de un poder derivado de la soberana popular, se hace necesaria una regulacin de sus actuaciones que establezca cmo dichos rganos deben actuar las funciones que les han sido atribuidas, posibilitando con ello una limitacin adecuada de los poderes delegados y un control posterior de su actuacin. La ausencia de formalidades con relacin a la actuacin estatal podra ocasionar que los rganos jurisdiccionales, investidos del poder que ostenta, lleven a cabo actos arbitrarios que, sin tener lmite alguno, generen un efecto diametralmente opuesto a la finalidad perseguida mediante el proceso. Es por esta razn que se afirma que El formalismo procesal [] tiende a evitar la arbitrariedad consciente y la injusticia inconsciente, formulando reglas que limitan la libre actividad del juez, para obviar los graves peligros que dimanan del propio temperamento desarrollado sin reatos. [] Suprimir este principio es suprimir el derecho procesal y dejar librada la suerte de la justicia a la voluntad individual de un hombre, humano y falible, aunque se llame juez. Finalmente, la tercera razn que justifica la defensa de determinadas formalidades es la existencia de garantas procesales derivadas del reconocimiento del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. En este caso, la defensa de la formalidad est justificada si con ella se pretende resguardar el acceso a la jurisdiccin; el derecho de defensa; el derecho a que se emita una resolucin fundada en derecho y, adems, el derecho a que dicha decisin tenga efectividad real en el ordenamiento jurdico. Las circunstancias anotadas se desprenden de la funcin instrumental del proceso explicada en acpites anteriores78, pues vista desde una orientacin negativa, la instrumentalidad del proceso hace comprender que ste no es un fin en s mismo y, por ello, las formalidades procesales no tienen un valor absoluto, sino que deben adecuarse a las finalidades perseguidas por aqul. La armonizacin de esta perspectiva con la positiva aptitud de conducir al fin al cual sirve- posibilita el establecimiento de reglas procesales que procuren la realizacin de la funcin jurisdiccional y de todos los actos necesarios para componer el conflicto, debiendo ser observadas siempre que, con ellas, se persiga y consiga la efectividad de la tutela de las situaciones jurdicas. En consecuencia, la defensa de aquellas formalidades que no se fundamenten en los motivos antes expuestos debe ser considerada como un formalismo procesal, atendiendo a que dicha defensa no tendrn una finalidad cierta sino, ms bien, ser la defensa exacerbada de una formalidad que debe ser dejada de lado atendiendo a su funcin y a la finalidad del proceso que se pretende resguardar. Si confrontamos la distincin entre formalidad y formalismo con la clasificacin desarrollada anteriormente, comprenderemos que las formalidades nacidas de una creacin exclusivamente legislativa pueden estar justificadas o no en uno de los motivos antes expuestos; si no lo estn y aun as se defiende su aplicacin irrestricta, ello podr ser calificado como un formalismo procesal. Asimismo, aquellas formalidades que surjan de la experiencia jurdico-procesal pueden estar justificadas o no; slo en este ltimo caso representarn formalismos procesales. En base a lo anterior, se puede concluir que no toda regla procesal representa una formalidad y no toda formalidad representa un formalismo, slo lo es aqul que se distancia irracionalmente de los motivos que fundamentan la defensa del aspecto formal del proceso.

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