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V O T O
Embora a questo do desmembramento do feito tenha sido apreciada por ocasio do julgamento da Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, entendo que esta Suprema Corte precisa revisitar a matria, agora sob uma perspectiva ainda no enfrentada, de maneira a resolver no apenas a objeo aqui arguida, mas tambm para balizar futuras decises que venha a prolatar em situaes anlogas.
Ressalto, inicialmente, que no h falar, no caso, em precluso do tema, porquanto, em se tratando de matria de ordem pblica, qual seja, a competncia de um rgo
judicante, consenso entre os juristas que ela pode ser arguida, analisada ou reexaminada a qualquer tempo. Isso
porque a deciso proferida por um rgo incompetente acarreta nulidade absoluta. A possibilidade de reapreciao do tema se
Observo que, em abono dessa tese, o Cdigo de Processo Penal, em seu art. 109, estabelece que, se em qualquer fase do processo o juiz reconhecer motivo que o torne
O alcance desse dispositivo explicado por Guilherme de Souza Nucci da seguinte maneira:
(...) trata-se de possibilidade aberta pela lei ao juiz, que o primeiro a julgar sua prpria incompetncia. Por isso, se durante o processo alguma nova questo lhe permitir avaliar sua incompetncia para julgar a causa, deve reconhecer a situao, enviando os autos ao juzo cabvel (grifei)
1
Penso, competncia
como desta
assentei
acima, em
que
questo penal,
da para
Suprema
Corte,
matria
NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo de Processo Penal Comentado. 8a ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 290.
passarei a expor.
Inicio
assentando
que
art.
102,
I,
c,
da
Art.
102.
Compete
ao
Supremo
Tribunal
Federal,
precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe: I - processar e julgar, originariamente: (...) b) nas infraes penais comuns, o Presidente da Repblica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus prprios Ministros e o Procurador-Geral da Repblica; c) nas infraes os penais comuns e de nos crimes e de os responsabilidade, Ministros Estado
Comandantes da Marinha, do Exrcito e da Aeronutica, ressalvado o disposto no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do Tribunal de Contas da Unio e os chefes de misso diplomtica de carter permanente.
Como se v, o Texto Magno conferiu ao Supremo Tribunal Federal a competncia para processar e julgar
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pblicos, caso sejam eles acusados da prtica de infraes penais comuns ou de crimes de responsabilidade.
Cuida-se funo, ou
da
chamada de
por
prerrogativa
de
seja,
especial,
exercida
ratione personae, a qual, muito embora criticada por alguns, no objetiva beneficiar acima dos ou privilegiar comuns. permitir certas Ao que pessoas essa
colocando-as previso
cidados visa a
revs,
constitucional
determinados
cargos e funes pblicas de maior relevo na estrutura do Estado possam ser exercidos com a necessria independncia.
No
se
trata e sim
de em
privilgio razo na da do
de
foro,
porque cargos e
a ou no
competncia, no caso, no se estabelece por amor dos indivduos, Bueno. Ela carter, funes que eles exercem, como ensinava J. A. Pimenta est da baseada e utilidade subordinao pblica e na princpio ordem maior
independncia do Tribunal Superior como o disse, em 1874, o Supremo Tribunal de Justia (Paula Pessoa, Cdigo de Processo Criminal, p. 195, nota 1.905), o que, sob outra forma, repetiu, mais tarde, o insigne Costa Manso, ao reclamar essa competncia originria para os
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de
segundo
grau,
suprimindo
primeiro grau. Essa supresso justifica-se em virtude da que devem merecer certas funes hierarquia corresponde, tambm,
Isso assim porque o julgamento desses agentes pblicos por juzos singulares ou por rgo colegiados de instncias inferiores, populares, mais vulnerveis, ou teoricamente, poderia a presses em
polticas
miditicas
resultar
MARQUES, Jos Frederico. Elementos de direito processual Penal. Vol. 1. Atualizadores: Eduardo Reale Ferrai e Guilherme Madeira Dezem. So Paulo: Millennium Editora, 2009, p. 169-170. 3 GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro. 1o vol. 16a ed. So Paulo: Saraiva, 2000, p.46.
Seja como for, trata-se de uma competncia excepcional e, como tal, s pode ser admitida em situaes igualmente
excepcionais. Nessas hipteses aplica-se o vetusto brocardo jurdico de acordo com a qual excepciones sunt strictissimae interpretationis, ou seja, as excees interpretam-se de modo estrito. Em outras palavras, a competncia por
prerrogativa de funo s pode ser reconhecida nos casos taxativamente enumerados na Constituio, cujo rol no
Essa tambm a abalizada opinio de Carlos Maximiliano, considerado o prncipe dos hermeneutas brasileiros, o qual, apoiado nos clssicos Sutherland e Caldara, ensina que:
Interpreta-se estritamente a norma que determina os casos submetidos ao veredictum de tribunais especiais,
4
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16a ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 198.
O referido mestre explica, ainda, que: Em geral, a competncia de Direito estrito, no se presume. Entretanto, na dvida entre a comum e a especial, prevalece a primeira
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No se ignora que esta Suprema Corte vem se defrontando, em seu dia a dia, com a complexa questo de determinar a competncia para processar e julgar infraes penais
praticadas, em concurso de agentes, por detentores de foro especial e aqueles que no o possuem.
A soluo desse problema tem sido buscada - a meu ver, sem uma reflexo mais aprofundada quanto aos seus impactos constitucionais - no Cdigo de Processo Penal, no qual se l que a competncia ser prorrogada nas hipteses de conexo e continncia, assim definidas:
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. 9a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 230, nota 3. 6 Idem, ibidem, nota 5.
diverso o tempo e o lugar, ou por vrias pessoas, umas contra as outras; II se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir impunidade ou vantagem em relao a qualquer delas; III - quando a prova de uma infrao ou de qualquer de suas circunstncias elementares influir na prova de outra infrao. Art. 77. A competncia ser determinada pela continncia quando: I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma infrao; II - no caso de infrao cometida nas condies previstas nos arts. 51, 1o, 53, segunda parte, e 54 do Cdigo Penal.
art.
78,
de
seu
turno,
estabelece
as
regras
de
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras:
Como se percebe, a partir de uma interpretao literal dos citados dispositivos do CPP, no agentes englobando aqueles que detm caso de foro concurso de privativo no
Supremo Tribunal Federal e outros que dele no usufruem, a competncia para processar e julgar o feito seria, a
princpio, desta Suprema Corte, em especial tendo em conta o disposto no art. 78, III, do referido Codex.
de
ressaltar-se,
contudo,
que
prprio
Cdigo
de
Processo Penal traz excees a essas regras, como deflui da redao de seu art. 79, a seguir transcrito:
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Art.
79.
conexo
continncia
importaro
unidade de processo e julgamento, salvo: I - no concurso entre a jurisdio comum e a militar; II - no concurso entre a jurisdio comum e a do juzo de menores. 1 Cessar, em qualquer caso, a unidade do processo, se, em relao a algum corru, sobrevier o caso previsto no art. 152. 2 A unidade do processo no importar a do julgamento, se houver corru foragido que no possa ser julgado revelia, ou ocorrer a hiptese do art. 461. Mas, ateno: o julgamento conjunto de agentes acusados da prtica de ilcitos penais que tenham status processual distinto no obrigatrio, porm facultativo, segundo
Art. 80. Ser facultativa a separao dos processos quando as infraes de tempo tiverem ou de sido lugar ou praticadas diferentes, outro a em ou, circunstncias prolongar relevante, (grifei). a o
quando pelo excessivo nmero de acusados e para no lhes priso juiz provisria, reputar por motivo conveniente separao
O Supremo Tribunal Federal, levando em conta o estatudo no art. 80 do CPP em inquritos e aes penais que nele
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determinado o seu desmembramento pelos mais variados motivos, como passarei a exemplificar a seguir.
No Inq 517-QO/DF, Rel. Min. Octvio Gallotti, julgado em 8/10/1992, o Plenrio decidiu, unanimidade, que o fato isolado atribudo a certo deputado federal no apresentava vnculo de conexo com os demais indiciados, o que permitiria o desmembramento do feito. O acrdo de julgamento foi assim ementado:
FATO ISOLADO, ATRIBUDO A DEPUTADO FEDERAL, SEM VNCULO DE CONEXO COM OS IMPUTADOS AOS DEMAIS FIGURANTES DO INQURITO POLICIAL (ART. 76 DO COD. PROC. PENAL). DESMEMBRAMENTO DEFERIDO EM QUESTO DE ORDEM, A REQUERIMENTO DO MINISTRIO PBLICO FEDERAL.
Observo, por relevante, que naquele julgamento o Min. Seplveda Pertence j alertava sobre o tratamento um tanto quanto aligeirado que o STF conferia ao conceito de conexo, assentando o seguinte:
Presidente, oportunidade,
tambm
acompanho de
eminente de
11
No
Inq
559-QO/MG,
tambm
relatado
pelo
Min.
Octvio
Gallotti, e julgado em 9/12/1992, o Plenrio, por maioria de votos, assentou a necessidade de desmembramento do feito
envolvendo trs indiciados, um deles parlamentar, uma vez que, ausente a licena da Cmara dos Deputados, exigvel poca para iniciar o processamento, com a consequente
suspenso da prescrio, tornava-se conveniente a separao do processo, com base no art. 80 do CPP. Eis a ementa do julgamento:
PROCESSO A QUE RESPONDEM DEPUTADO FEDERAL, ESTANDO PENDENTE CONCESSO DE LICENA DA CMARA, JUNTAMENTE COM OUTROS RUS NO FAVORECIDOS PELA IMUNIDADE FORMAL NEM PELO FORO ESPECIAL (ARTIGO 53, 1 E 4. DA CONSTITUIO). SEPARAO DETERMINADA POR RELEVANTE MOTIVO DE CONVENINCIA (ART. 80 DO CPP), DECORRENTE DA DIFERENA DO REGIME DE PRESCRIO A QUE ESTO SUJEITOS OS ACUSADOS, VISTO ACHAR-SE O SEU PRAZO SOMENTE SUSPENSO EM RELAO AO PARLAMENTAR (ART. 53, 2 DA CONSTITUIO). REMESSA DE
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No mesmo sentido, esta Suprema Corte tambm decidiu pelo desmembramento nos feitos a seguir destacados: Inq 542-QO/DF, redator para o acrdo Min. Nri da Silveira; Inq 242-QO/DF e Inq 736-QO/MS, Rel. Min. Celso de Mello; Inq 675-QO/PB, Rel. Min. Nri da Silveira; Inq 212/DF, Rel. Min. Ilmar Galvo e Inq 1720-Qo/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence.
No Inq 1871-QO/GO, Rel. Min. Ellen Gracie, por sua vez, o Supremo optou pelo desmembramento do processo por entender que a apurao sem de crimes que exteriorizam envolvendo no tipos penais de
distintos, tribunais
qualquer e
liame, pessoas
magistrados de
diversos
detentoras
foro
INQURITO. Investigao sobre trfico de influncia e suposto esquema de venda de habeas corpus. Apurao de crimes qualquer que exteriorizam tipos penais distintos, de sem liame, envolvendo magistrados tribunais
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J no Inq 336-AgR/TO, Rel. Min. Carlos Velloso, tambm por maioria de votos, entendeu-se que, como apenas um dos 60 rus detinha foro por prerrogativa de funo, o feito deveria ser desmembrado, pois no se afigurava razovel fazer-se a instruo da ao penal nesta Suprema Corte. O acrdo
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. PENAL. CRIME DE QUADRILHA. FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO. SEPARAO DOS PROCESSOS. CPP, art. 80. NMERO EXCESSIVO DE ACUSADOS. PREJUZO DA DEFESA: INEXISTNCIA. I. - O fato de um dos corrus ser Deputado Federal no impede o desmembramento do feito com base no art. 80 do Cdigo de Processo Penal. II. - A possibilidade de separao dos processos quando conveniente relao ao instruo de penal aplicvel bando tambm em do crime quadrilha ou (art. 288
Igualmente no Inq 2.628-QO/RJ e na AP 396/RO, Rela. Min. Crmen Lcia, esta Corte assentou que, considerada a elevada quantidade de indiciados, dos feitos seria para de bom uma alvitre o
desmembramento
propiciar
tramitao
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INQURITO. DETERMINADO. 1.
QUESTO
DE
ORDEM.
VRIOS
INDICIADOS.
NECESSIDADE DE CLERE TRAMITAO DO FEITO. DESMEMBRAMENTO Alm de serem vrios indiciados, deve-se levar mais de clere ordem possvel resolvida do no feito, sobretudo de se
em considerao, para o desmembramento, a necessidade de tramitao 2. quando h risco de prescrio. Questo sentido determinar o desmembramento do feito.
Outro exemplo em que o desmembramento foi ordenado pelo Plenrio, tendo como fundamento preponderante a presena de apenas um indiciado com prerrogativa de foro, o Inq 2.443QO/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, cujo acrdo recebeu a ementa abaixo:
AO FEITO.
PENAL. 80
QUESTO CPP.
DE
ORDEM.
DESMEMBRAMENTO NA
DO
ART.
DO
APLICABILIDADE, OS FATOS NO
HIPTESE. AO
PRECEDENTES. QUESTO DE ORDEM ACOLHIDA, PARA QUE SEJAM APURADOS ACUSADO FEDERAL. 1. O presente caso conta com 10 (dez) denunciados e, na data de hoje, com 78 (setenta e oito) volumes e mais
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NESSA COM
CORTE
SOMENTE DE
IMPUTADOS
PRERROGATIVA
FORO
SUPREMO
TRIBUNAL
No Gracie,
julgamento este
do
Inq
2.051-AgR/TO,
Rela.
Min. por
Ellen ela
Tribunal
manteve
desmembramento
determinado, considerando a indicativa clara da existncia de dificuldades para o encerramento das investigaes, dado o nmero elevado de investigados, e a complexidade dos fatos objeto de apurao (...).
Naquele julgamento a Relatora, consignou, ainda, que: (...) relativamente investigao sobre possvel crime de quadrilha, esta Corte j decidiu que h
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Cito, ainda, diversos outros acrdos do rgo colegiado do Supremo Tribunal Federal em que o desmembramento foi
determinado pelos mais diversos motivos: Inq 2.548-ED-AgR/DF, Inq 2.706-AgR/BA e Inq 2.168-ED/RJ, todos de relatoria do Min. Menezes Inq Direito; 2.578/PA, Inq Inq 2.527-AgR/PB, 2.718-QO/GO e Rel. Inq Min. Ellen
Gracie;
2.471-AgR-
Insisto, pois, que o desmembramento de inquritos e de aes penais tornou-se prtica corriqueira nesta Corte, sendo as respectivas decises, inclusive, cada vez mais levadas a efeito monocraticamente pelos seus integrantes. Eis aqui
alguns exemplos: Inq 2.757/MG e Inq 2.601/RJ, Rel. Min. Celso de Mello; Inq 2.652/PR, Rel. Min. Dias Toffoli; Inq 2.280/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa; Inq 2.486/AC e Inq 2.091/RR, Rel. Min. Ayres Britto; Inq 2.239/PI e Inq 1.567/CD, Rel. Min. Seplveda Pertence.
bem
verdade -
que,
em
algumas Corte
situaes entendeu
poucas, que o
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ressalte-se
esta
Suprema
circunstncias em que o crime foi cometido estariam a revelar o fenmeno da conexo e continncia, justificando, assim, o julgamento conjunto de todos os acusados.
Esta Corte tambm indeferiu a separao dos Inquritos 2.462/RR, 2.555/RR e 2.455/RR, todos de relatoria do Min. Cezar Peluso, este ltimo assim ementado:
1. quais um
Desmembramento. prerrogativa de
Inadmissibilidade. Pluralidade reduzida de acusados, dos funo, perante Delitos razo art. 80 conexos. relevante. do CPP.
Impossibilidade de aplicao de critrio objetivo para desmembramento. Preliminar Inexistncia Aplicao rejeitada.
Precedente. Quando o nmero de acusados e a conexidade dos fatos no constituam razo relevante nem conveniente, no se procede a desmembramento de inqurito policial ou de processo de ao penal. 2. objetiva objetiva AO dos dos Se PENAL. fatos. a fatos Denncia. Possibilidade contm delituosos, Exposio de plena exposio clara clara e e defesa. plena
Recebimento.
denncia
possibilitando
Observo que, nos trs inquritos acima citados, embora apenas um dos indiciados possusse foro por prerrogativa de funo no STF, o desmembramento foi denegado. Mas os feitos cuidavam, como se viu, de situaes que no revelavam maior complexidade e que, ademais, possibilitavam aos rus a mais ampla defesa.
Tambm
na
AP
420-AgR/MG,
Rel.
Min.
Joaquim
Barbosa,
embora apenas um dos rus detivesse a prerrogativa especial, o desmembramento viu-se obstado, em julgamento cujo acrdo foi assim ementado:
AGRAVOS INDEFERIDO.
REGIMENTAIS. PREJUZO
AO
PENAL.
DESMEMBRAMENTO DO FEITO.
EXATA
COMPREENSO
RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Embora apenas um dos rus detenha prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, o desmembramento da ao penal comprometeria a prestao jurisdicional, tornando inaplicveis os precedentes da Corte no sentido do desmembramento. 2. O julgamento do ru com foro privilegiado depende da anlise das condutas imputadas aos corrus, tendo em vista a formao coletiva da vontade no sentido da prtica, em tese, criminosa. 3. Agravos regimentais desprovidos.
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Constata-se,
pois,
que
esta
Suprema
Corte,
na
grande
maioria das vezes em que foi chamada a pronunciar-se sobre o tema, tem autorizado o desmembramento, sendo essa prtica, hoje, repito, aplicada rotineiramente e de forma monocrtica. Tais decises, pelo ademais, Plenrio, vem nos sendo raros sistematicamente regimentais
confirmadas
agravos
Ainda em 01/5/2012, deferi pedido do Procurador-Geral da Repblica para remeter o Inqurito 3.430/DF, que investigava o ex-Senador Demstenes Torres, o qual teve o mandato
No posso deixar de registrar, nesse passo, que objeto da maior perplexidade, por parte daqueles que acompanham os trabalhos desta Suprema Corte, o fato de que, nalgumas
situaes em tudo semelhantes presente, tenha ela deferido o desmembramento dos feitos, contrariamente ao que ocorreu no presente processo.
Um dos casos mais emblemticos nesse sentido ocorreu no citado Inq 2.280/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa, instaurado
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Naquele feito deferiu-se o pedido de desmembramento com base nos seguintes argumentos:
No
presente
inqurito,
apenas
primeiro,
dos
quinze denunciados, detm a prerrogativa de foro prevista no art. 102, I, b, da Constituio da Repblica. Com efeito, como destacou a Procuradoria-Geral da Repblica, a hiptese de conexo e continncia, enquadrando-se nos termos dos artigos 76 a 79 do Cdigo de Processo Penal. Este Tribunal admite a prorrogao da sua competncia para processar e julgar no s o detentor da prerrogativa de foro como tambm seus corrus no detentores de foro privilegiado, com base nos referidos dispositivos legais (...). Contudo, havendo algum motivo relevante, entende-se que os processos podem ser separados, com base no que dispe o art. 80 do Cdigo de Processo Penal (...): (...) No caso em anlise, o motivo relevante que, a meu ver, autoriza o desmembramento, o nmero excessivo de acusados, dos quais somente 1 (um) o Senador da
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nmero expressivo de pessoas envolvidas. Em quase todos eles, prevaleceu a racionalidade comandada pelo art. 80 do Cdigo Dentre mencionados (...) Como se v, o inqurito denominado Mensalo (atual AP n 470) constitui um caso isolado, em que no
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de
Penal, os
que
conduziu
ao
desmembramento do processo pela Corte. outros, tambm seguintes MARCOS precedentes, VALRIO e acusados
CLUDIO MOURO:
desmembramento do processo em casos como o presente. Ao contrrio da Ao Penal n 470, que envolveu 40 acusados e os crimes de peculato, lavagem de dinheiro, formao de quadrilha, corrupo ativa, corrupo passiva, evaso de divisas e no gesto presente fraudulenta Inqurito n de instituio s h a de financeira, sem as 2.280 dos
imputao dos crimes de peculato e lavagem de dinheiro, implicaes por no intersubjetivas haver, Penal, GUEDES, esta neste defiro MARCOS crimes quadrilha, corrupo ativa e corrupo passiva. Assim, Cdigo pelos de rus inqurito, o pedido qualquer formulado e CLUDIO e excepcionalidade que impea a aplicao do art. 80 do Processo EDUARDO perante dos VALRIO o
MOURO e determino o desmembramento do processo, devendo permanecer julgamento Corte apenas ao processo crimes imputados Senador EDUARDO
AZEREDO (grifei).
Como
se
pelos
diversos no em
precedentes sentido de do
antes no
mencionados, desmembramento
decises so,
feitos
geral,
natureza
conceitualmente os casos em que o desmembramento deve ou no ocorrer, levando a um indesejvel casusmo ou reprovvel
voluntarismo decisrio.
Penso que no podemos mais tomar em linha de conta os errticos fundamentos utilizados por esta Suprema Corte para deliberar sobre essa magna questo, como por exemplo o nmero de rus com foro especial, a complexidade da causa, o risco de prescrio, etc. Por tais razes, proponho uma nova reflexo sobre a
temtica em tela, qual seja a da conexo e continncia nos julgamentos detentores de do infraes foro penais que praticadas agem, em por agentes com
privativo
concurso,
outros que no o possuem, a partir - como no poderia deixar de ser - de um confronto dessas regras com os dizeres da prpria Constituio.
O texto constitucional, como j assentei, enumera, de forma taxativa, a competncia do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar agentes pblicos acusados da prtica de crimes comuns ou de responsabilidade.
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As competncias do Supremo Tribunal Federal foram enunciadas taxativamente no Texto de 1988, motivo pelo qual nem o Poder Legislativo, mediante edio de leis ou atos normativos, nem o Poder Executivo, por meio de medidas provisrias, podero ampli-las ou restringilas. (...) Todas essas consideraes aliceram-se no princpio da taxatividade (...) o caso da Constituio Federal de 1988. luz de sua sistemtica, de o Congresso estender ou Nacional diminuir encontra-se o rol de impossibilitado constitucional das competncias do Supremo Tribunal Federal.
atribuies taxativas do Supremo Tribunal Federal (art. 102) ou do Superior Tribunal de Justia (art. 105). Ambos s podem processar e julgar os temas delimitados constitucionalmente, porque o juzo natural a que se vinculam inadmite alargamento ou diminuio de competncias 7.
J por ocasio do julgamento da citada Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, assim me manifestei:
BULOS, Uadi Lammgo. Curso de Direito Constitucional. 6a ed. So Paulo: Saraiva, 2011, p. 1293.
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Tambm o Relator desta ao penal, Min. Joaquim Barbosa, naquela ocasio, pronunciou-se em idntico sentido, segundo se observa do seguinte trecho pinado de sua manifestao:
(...) conforme os precedentes desta Corte, alguns deles proferidos em data bastante recente, apenas devem permanecer prevista em no julgamento artigo 102, perante inciso o I, Supremo alnea Tribunal b da Federal os denunciados que gozam da prerrogativa de foro Constituio Federal (grifei).
O Ministro Marco Aurlio tambm defendeu a ideia de que somente aqueles que detivessem prerrogativa de foro deveriam ser julgados pelo Supremo, conforme destaco do voto de Sua Excelncia:
(...) Adoto, hoje, uma posio que sustentarei de forma linear quanto ao desdobramento dos processos.
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Observo, inclusive, que esse posicionamento foi acolhido por esta Corte na oportunidade do julgamento da AP 351/SC, Rel. Min. Marco Aurlio, em 12/8/2004, na qual se determinou o desmembramento do inqurito com relao queles que no gozavam de prerrogativa de foro. Eis a ementa daquele
julgamento:
CRIME EMISSO DE
FINANCEIRO TTULOS O DA
LEI DVIDA ao
7.492/86 ttulos
ESTADO da
DE
PBLICA
AUSNCIA
CONFIGURAO.
Estado,
emitir
dvida
pblica e coloc-los no mercado, visando a obter recursos para o Tesouro, no atua como instituio financeira. Precedente: Inqurito n 1.690, Plenrio, relatado pelo ministro FINANCEIRO inexistncia Nacional, da Carlos de Velloso. AUSNCIA crime DENNCIA DE CRIME Uma o vez FORMALIZAO O proclamada h E a de RECEBIMENTO CONTRA Sistema SISTEMA
Financeiro
Justia
Federal,
concluir-se pela insubsistncia da denncia ofertada e respectivo recebimento. CRIME - AUSNCIA DE TIPICIDADE MANIFESTAO irrecusvel, DO MINISTRIO no PBLICO. A manifestao do do Ministrio Pblico quanto inexistncia de fato tpico desaguando arquivamento processo.
27
Ademais, como lembrou o Min. Celso de Mello, por ocasio do julgamento da Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, a conexo e a continncia so modalidades de prorrogao legal de competncia e que provocam, quando ocorrentes, a unidade de processo e de julgamento (grifei).
Como se v, trata-se, como afirmou o decano desta Suprema Corte, de uma prorrogao legal da competncia, a qual, por isso mesmo, no deve ser aplicada quando se est diante de competncia que deita razes no prprio texto constitucional. Quer dizer, a prorrogao da competncia, em razo da conexo ou da continncia, como regra, s aplicvel para aquelas outorgadas sempre, vertical. ao juzo em comum sentido ou, aos tribunais jamais inferiores, na linha
porm,
horizontal,
28
Dito de outro modo: se, verbi gratia, certo acusado ou ru deve ser julgado em determinado Tribunal Regional Federal ou perante o Superior Tribunal de Justia, no pode haver reunio do feito em que ele processado com uma ao penal a que responde outro agente, detentor de prerrogativa de foro nesta Suprema Corte. Do mesmo modo, penso, no podem ser reunidos feitos que tramitam no primeiro grau com outros que devem ter andamento em instncia superior.
Essa constatao , a meu sentir, uma decorrncia lgica da deferncia que se h de prestar ao princpio juiz natural abrigado na Carta Magna, o qual impede sejam estabelecidos critrios ou procedimentos que o anulem ou enfraqueam, seja por lei ordinria, seja por interpretao judicial, ampliando ou restringindo competncias estabelecidas
constitucionalmente.
(...) a subtrao ao juiz cuja competncia seja prevista na Constituio, dizer, o seu afastamento por
29
Esse
foi,
igualmente,
entendimento
do
Min.
Marco
Aurlio, por ocasio do julgamento do citado Inq 2.462, Rel. Min. Cezar Peluso, de cujo pronunciamento destaco o seguinte trecho:
A competncia do Supremo de direito estrito e est prevista em diploma de envergadura maior - a Constituio Federal. Normas instrumentais comuns no acarretam o aditamento a essa mesma competncia, a ponto de apanhar situaes concretas em que envolvido quem no detm a prerrogativa de foro. Alis, quanto prerrogativa de foro, vejo-a como uma exceo e, por isso mesmo, interpreto as normas que a revelam de forma estrita. H mais, verifica-se o envolvimento de cidados que teriam, constitucionalmente, direito a certos juzos naturais. E a atrao do processo para esta Corte, sem norma constitucional que a preveja, acaba por ferir de do morte juiz o meu o convencimento do o princpio
8
natural,
princpio
devido
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16a ed. So Paulo: Atlas, 2012, p. 254-255.
30
prerrogativa possibilidade
quando
normalmente possvel
condenatrio. O Supremo tambm pode errar quer na arte de proceder, quer na de julgar e, decidindo, no h a quem recorrer. Ento, inicialmente concluo que deve permanecer no Supremo apenas o processo no que envolvido aquele que, tendo alcanado a cadeira de deputado federal, passou a gozar da denominada prerrogativa de foro.
Da mesma forma manifesta-se outro respeitado doutrinador, Fernando da Costa Tourinho Filho:
(...) se houver conexo ou continncia envolvendo pessoas que devam ser processadas e julgadas pelo STF, ou STJ, ou Tribunal Regional Federal, e outras no elencadas nos arts. 102, 105 e 108 da CF? A competncia desses Tribunais vem fixada na Lei Maior. Como nesta no existe nenhuma regra explcita, ou implcita, permitindo-lhes o julgamento de outras pessoas alm daquelas ali elencadas, e no podendo a lei ordinria alterar-lhes a competncia, segue-se deva haver a disjuno dos processos. Na verdade, se a Constituio no permite a esses Tribunais o julgamento de outras pessoas, como poderia ocorrer o simultaneus processus? No se pode alterar a competncia por prerrogativa de foro fixada na Constituio a no ser por meio de emenda constitucional. possvel que a
31
competir Justia Eleitoral o processo e julgamento dos crimes eleitorais e dos comuns que lhe fossem conexos (...)
9
Ainda
em
relao
ampliao
ou
restrio
das
competncias desta Corte, por meio de lei ou de interpretao judicial, vale registrar a deciso proferida na ADI 2.797/DF, Rel. Min. Seplveda Pertecence, na qual esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade dos pargrafos acrescentados ao art. 84 do CPP pela Lei 10.628/2002.
73.(...) Em linha de princpio, no plano federal, as hipteses de competncia cvel ou criminal dos tribunais da Unio so as previstas na Constituio da Repblica, salvo quando esta mesma remeta lei a sua fixao.
FILHO, Fernando da Costa Tourinho. Manual de Processo Penal. 15a ed. So Paulo: Saraiva, 2012, p. 365-366.
32
ordinria dos juzos de primeiro grau, do que decorre que, demarcada a ltima pela Constituio, s a prpria Constituio a pode excetuar. 77. Certo, a nota de exaustividade do rol de tais competncias originrias h de ser compreendida cum grano salis: diversas tm sido, de aceitas no ponto, maior as hipteses de dos ao extrao tribunais 78. a) no pretoriana federais, competncias sem implcitas contestao
longo da Repblica. Assim, por exemplo: mbito do do Supremo mandado Tribunal, de a de conhecer apenas segurana no
originariamente
contra o ato das Mesas das Casas do Congresso Nacional, mas tambm contra os das prximas cmaras e de seus rgos fracionrios, a exemplo das comisses permanentes e de inqurito; b) corpus ainda no campo atos de da competncia de originria Estado, do Supremo Tribunal, o do conhecimento originrio de habeas contra Ministros quando relativos a extradies, e, mais recentemente, do habeas
33
Constituio. 81. competncias originrias dos tribunais federais, a lei invlida, dada a taxatividade do rol constitucional delas.
Cito, outrossim, no mesmo diapaso, o quanto assentou o Min. Marco Aurlio, por ocasio do julgamento do HC 91.273MC/RJ:
as de o
da Cabe
competncia ao da Tribunal
do o
irrestrito Sob
102
Constituio comuns,
34
infraes
penais
envergadura no
envergadura insuplantvel como so as contidas na Lei calcado pragmatismo mesmo ser refutado considerada a boa poltica judiciria,
35
No mesmo sentido, ressalto os HCs 91.174-MS/RJ, 91.347/RJ e 89.083/MS, todos de relatoria do Min. Marco Aurlio, este ltimo assim ementado:
COMPETNCIA PENAL - PRERROGATIVA DE FORO - EXTENSO CORRUS de IMPROPRIEDADE. Justia comuns est a A competncia na a do Superior Tribunal delimitada conexo e Constituio continncia.
Federal, no sofrendo alterao considerados institutos processuais Precedentes do Plenrio: Habeas Corpus n 91.273-7/RJ, acrdo divulgado no Dirio da Justia Eletrnico de 31 de janeiro de 2008, Habeas Corpus n 89.056-3/MS, acrdo veiculado no Dirio da Justia Eletrnico de 2 de outubro de 2008, ambos de minha relatoria, e Inqurito n 1.7205/RJ, acrdo publicado no Dirio da Justia de 14 de dezembro de 2001, relatado pelo ministro Seplveda Pertence. SIGILO DE DADOS - QUEBRA - INDCIOS. Embora a regra seja a privacidade, mostra-se possvel o acesso a dados sigilosos, para o efeito de inqurito ou persecuo criminais e por ordem judicial, ante indcios de prtica criminosa (grifei).
Tambm eu tenho me manifestando nesse sentido, como se observa, por exemplo, no julgamento do HC 91.224/RJ, redatora
36
O eminente
SENHOR
MINISTRO Marco
RICARDO Aurlio
Senhora de
Presidente, peo vnia divergncia para acompanhar o Ministro questo convico. Tenho uma viso muito restritiva do foro especial pelo exerccio da funo e creio que essa deciso atende melhor a esta minha perspectiva sobre o assunto, ou seja, de restringir ao mximo as pessoas que devam ter esse foro privilegiado, que possam ser julgadas em razo de sua funo perante o Supremo Tribunal Federal. O SENHOR MINISTRO MARCO AURLIO (RELATOR) - Diria mesmo que espero que o processo do mensalo seja o ltimo processo, com angularidade passiva plrima e sem se ter prerrogativa de foro, julgado por esta Corte, at mesmo diante da inviabilidade sob o ngulo da celeridade. Ento, vislumbro que h de prevalecer o princpio do juiz natural. Esses quatro a que me referi tm como juiz natural, Justia. O SENHOR MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI Sensibilizei-me por esse argumento. Estou de acordo com essa viso de Vossa Excelncia. Entendo que uma deciso nesse sentido sentido, de data venia, este contribuiria instituto, do para foro descongestionar os trabalhos desse Tribunal e milita no limitarmos privilegiado. para a ao penal, o Superior Tribunal de
37
Essa
questo
foi
enfrentada
por
diversas
vezes,
inclusive no julgamento da referida Segunda Questo de Ordem no Inq 2.245/MG, valendo lembrar as oportunas palavras que o Ministro Cezar Peluso proferiu na ocasio:
risco em de
de
decises
contraditrias de a
existe
qualquer
hiptese que
salvo quando no haja nenhuma conexo entre os fatos. Nos casos desmembramento o pressuposto inafastvel risco decises
contraditrias.
Como
se
observa,
se
receio
da
supervenincia
de
decises contraditrias fosse uma premissa legtima, a ser sempre observada, a reunio de processos no constituiria uma mera faculdade, mas, sim, uma verdadeira obrigatoriedade de unificao de feitos. De qualquer modo, eventuais
contradies em decises prolatadas por distintos juzos, sempre podem ser corrigidas pelos remdios processuais
38
Entendo,
portanto,
10
que
art. 78,
III,
do
Cdigo
de
Processo Penal
1988, no aspecto em que ele estabelece que, no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao, notadamente estiver nas hipteses em que competncia no texto
jurisdicional magno.
taxativamente
estabelecida
No por outra razo que esta Suprema Corte decidiu que a atrao de processos pela conexo e continncia no se aplicava aos casos de crimes dolosos contra a vida praticados por agentes que possuem foro por prerrogativa de funo
Art. 78. Na determinao da competncia por conexo ou continncia, sero observadas as seguintes regras: (...) III - no concurso de jurisdies de diversas categorias, predominar a de maior graduao.
39
SMULA N 721 - A COMPETNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JRI PREVALECE SOBRE O FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO ESTABELECIDO EXCLUSIVAMENTE PELA CONSTITUIO ESTADUAL. Dessa forma, como j ressaltei, o afastamento do juiz natural determinado constitucionalmente s se mostra possvel nas hipteses em que a prpria Constituio estabelece tal exceo. que as regras de competncia, em um Estado
democrtico, so estabelecidas previamente aos fatos e sempre de forma geral nos e abstrata julgamentos para ou evitar o interferncias de
autoritrias
direcionamento
Outro aspecto de extrema importncia a ser observado que o julgamento de pessoas que no possuem prerrogativa de foro no Supremo Tribunal Federal, alm de vulnerar o
princpio do juiz natural - na medida em que impede que o magistrado constitucionalmente escolhido aprecie a causa viola tambm o princpio do duplo grau de jurisdio.
Referido
princpio
integra
sistema
de
direitos
40
5 de e
Todos aos do
so
iguais natureza,
perante residentes
lei, no nos
sem aos a
qualquer
garantindo-se liberdade,
estrangeiros direito e
Pas
inviolabilidade
vida,
segurana
propriedade,
termos
LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifei).
H tambm quem extraia tal postulado das competncias conferidas pela Constituio aos distintos rgos do Poder Judicirio, julgamento inferiores. em de especial recursos no ponto em que ela prev o
provenientes
das
instncias
Carolina
Alves
de
Souza
Lima,
em
obra
especializada
O Duplo Grau de Jurisdio , no sistema jurdico brasileiro, uma garantia constitucional. Ele decorre do
41
Para o j citado processualista Vicente Greco Filho essa garantia fundamental arrima-se no seguinte fundamento:
O juiz nico gera grave risco de deciso injusta, da a necessidade do sistema recursal; mas tambm indispensvel a participao do juiz de primeiro grau, dada a sua imediatidade ao fato e a possibilidade de melhor aferio da prova. (...) Chiovenda, famoso mestre de direito processual, reconhece no duplo grau de jurisdio uma garantia para o cidado em trs aspectos: medida em que um julgamento reiterado torna, j por si, possvel a correo de erros; porque dois julgamentos so confiados a juzes diversos que apreciaro independentemente a matria; e uma vez que o segundo juiz se apresenta como mais autorizado que o primeiro
12
11
LIMA, Carolina Alves de Souza Lima. O Princpio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdio. So Paulo: Manole, 2004, p. 5. 12 GRECO FILHO, Vicente, op. cit., p. 51.
42
comungando com tal pensamento, manifesta-se contra aquilo que denomina de bolses de irrecorribilidade, assentando que eles
(...)
transgrediriam
essencial
fundamento
poltico do duplo grau, que em si mesmo projeo de um dos pilares do regime democrtico, abrindo caminho para o arbtrio do juiz
o
no
sujeito
o 13
controle
algum
(Constituio, art. 5 ., 2 )
O axioma do duplo grau de jurisdio encontra tambm arrimo na Conveno Americana de Direitos Humanos, o
denominado de Pacto de So Jos da Costa Rica, importante instrumento garantidor dos direitos fundamentais da pessoa, internalizado no Pas pelo Decreto 678/1992, o qual, em seu art. 8, 2, h, estabelece:
Artigo 8 - Garantias judiciais 1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido qualquer anteriormente penal por lei, na apurao ela, ou de na acusao formulada contra
13
DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. I. So Paulo: Malheiros, 2001, p. 240.
43
Por
esse
motivo,
muito
venho
me
manifestando
no
sentido de que o direito ao duplo grau de jurisdio tem assento constitucional, como, por exemplo, no julgamento do HC 88.420/PR, de minha relatoria, em que consignei:
Neste HC (...) busca-se o reconhecimento de outro direito, qual seja, o de interpor o ru, condenado em primeiro grau, recurso de apelao, independentemente de seu recolhimento ao crcere. (...)
44
jurisdio, expressamente prevista no art. 8, 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, incorporado ao nosso ordenamento jurdico por fora do art. 5, 2, da Carta Magna, e, de outro, a exigncia de recolher-se o ru condenado priso para que sua apelao seja processada, nos termos da regra estabelecida no art. 594 do Cdigo de Processo Penal. (...) Bem sopesada a questo, tenho para mim que o direito ao duplo grau de jurisdio tem estatura constitucional, ainda que a Carta Magna a ele no faa meno direta, como o fez a Constituio de 1824. Isso porque entendo que o direito ao due process of law, abrigado no 5, LIV, da Lei Maior, contempla a possibilidade de reviso, por tribunal superior, de sentena proferida por juzo monocrtico. Nesse sentido, compartilho da lio de Ada Pellegrini Grinover, segundo a qual um sistema de juzo nico fere o devido processo legal, que garantia inerente s instituies poltico-constitucionais de qualquer regime democrtico.
Ainda que no se adote a tese segundo a qual todos os direitos fundamentais previstos em tratados internacionais tm hierarquia constitucional, eis que tal depende da forma como so internalizados, lembro que esta Corte posicionou-se no sentido de eles possuem, no mnimo, uma natureza
Naqueles julgamentos entendeu-se insubsistente a priso civil do depositrio infiel, prevista na legislao
ordinria, em face da adeso do Brasil, sem qualquer reserva, no ano de 1992, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 11) e Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 7, 7).
Desse modo, no vejo como seja possvel admitir-se que a interpretao de normas infraconstitucionais, notadamente
daquelas que integram Cdigo de Processo Penal - instrumento cuja finalidade ltima proteger o jus libertatis do acusado diante do jus puniendi estatal derrogue a competncia
constitucional estrita fixada pela Carta Magna aos diversos rgos judicantes e, mais, permita malferir o princpio do duplo grau de jurisdio, nela abrigado e mais uma vez
acolhido, de livre e espontnea vontade, pelo Brasil, aps a promulgao daquela, quando aderiu sem reservas ao Pacto de San Jos da Costa.
Recordo,
propsito,
que
regra
comezinha
de
46
contrrio. Com efeito, no se admite que se extraia o sentido desta a partir do contedo daquelas.
A superioridade normativa da constituio implica, como se disse, o princpio da conformidade de todos os atos do poder poltico com as normas e princpios constitucionais. Em termos aproximados e tendenciais, o referido princpio pode formular-se da seguinte maneira: nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradio com outra de dignidade superior princpio da hierarquia e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade sob ou
14
com de
as
normas
princpios nulidade, da
constitucionais, anulabilidade
pena .
inexistncia,
ineficcia
princpio
constitucionalidade
No se diga, de resto, que o princpio do duplo grau pode ser validamente desconsiderado nos casos em que se apura infraes penais conexas praticadas por agentes com
14
teoria da 2003,
47
que,
como
visto,
afastamento
do
duplo
grau
de
jurisdio se d sempre em carter excepcional e em situaes restritas, ou seja, abre s apenas uma em nos casos na aos em regra que a prpria Mais cargos
Constituio
brecha relao
geral. de
especificamente,
ocupantes
pblicos sujeitos competncia penal originria da Suprema Corte que o julgamento nico e irrecorrvel, por opo dos prprios constituintes.
Essas hipteses excepcionais so assim explicadas pelos afamados processualistas Ada Pellegrini Grinover, Antnio
(...) casos h (...) em que inexiste o duplo grau de jurisdio: assim, v.g., nas hipteses de competncia originria do Supremo Tribunal Federal, especificada no art. 102, inc. I, A da Constituio. ao pode Maior Mas trata-se s de excees constitucionais Lei princpio, excepcionar tambm suas
constitucional.
15
CINTRA, Antonio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada Pellegrini & DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo. 27a ed. So Paulo: Malheiros, 2011, p. 81.
48
revs, de afastar
que tem
presses
julgamentos
pessoas que ocupam, transitoriamente, certos cargos pblicos de maior relevo, transferindo-os para a Suprema Corte.
Acresce,
ainda,
que,
neste
julgamento,
Supremo
Tribunal Federal no estar apreciando teses abstratas, como o fez, no passado recente, do nos casos de das clulas-tronco portadores de
embrionrias
humanas,
aborto
fetos
anencefalia, das cotas raciais nas universidades, da Lei da Ficha Limpa, da fidelidade partidria, do direito de greve dos servidores pblicos, da clusula de barreira dos partidos polticos, dentre outros. Na presente ao penal, ao
contrrio, os integrantes do STF vo julgar pessoas de carne e osso, as quais jamais viram, nem ouviram.
Quando um julgamento feito pelo juiz natural, como regra na primeira instncia, o magistrado, se no conhece diretamente o acusado, vive em sua comunidade. Est, de
alguma forma, mais prximo dele. Ao interrog-lo, olha-o nos olhos, procura extrair do ru a verdade, assim como o faz com
49
erro
de ser
para
do
poder que
corrigido os
segunda e
rever
aspectos
formais
substantivos do processo, pois a apelao, como se sabe, devolve ao tribunal recursal a apreciao integral da matria de fato e de direito versada nos autos.
Depois de findo o julgamento, cabe, ainda, em tese, um recurso ao Superior Tribunal de Justia, que rever o feito quanto ao cumprimento do direito federal aplicado.
Por derradeiro, existe a possibilidade, tambm em tese, caso tenham sido violados direitos fundamentais, de ajuizar um apelo extremo perante o guardio ltimo da Constituio, que precisamente esta Suprema Corte. assim que se d, na prtica, a materializao do princpio constitucional da
possibilidade
ingressar
reviso
prprio Supremo Tribunal. Isso porque o pressuposto para o ajuizamento desse tipo ao, conforme estabelece o art. 621 do Cdigo de Processo Penal, que j exista uma sentena transitada em julgado. Quer dizer, ressalvada a remota e excepcional hiptese da concesso de uma liminar na reviso criminal, os rus condenados j tero, inexoravelmente,
iniciado o cumprimento das respectivas penas. Com todos os nus que tal acarreta ao consagrado jus libertatis.
Esse
salutar
exame
reexame
dos
autos
ao
longo
de
distintas instncias jurisdicionais est sendo indevidamente sonegado aos rus deste processo, quer dizer, daqueles que no tm foro especial por prerrogativa de funo. Eles sero julgados, repito, em nica e ltima instncia nesta Casa, por pessoas que, embora dotadas como define a Constituio Federal de notvel saber jurdico e ilibada reputao, so seres humanos como outros quaisquer, e, portanto, falveis, tal qual os seus semelhantes.
mais
grave
que,
com
angusto
cronograma
de
eventual dvida que, por certo, surgir ao longo da anlise do colossal volume de documentos que neles se contm.
Como fazer, nessas condies, indago, por derradeiro, a individualizao das penas exigida pelo art. 5, XLVI, da Constituio Federal? Como, proceder esta Suprema Corte na dosimetria das sanes, no caso de eventual condenao? Qual a tcnica que empregar para examinar, dentre outras
circunstncias judiciais, a conduta social e a personalidade dos rus, mencionadas no art. 59 do Cdigo Penal, se no os conhece pessoalmente e nem tem qualquer informao acerca de sua vida extra-autos? So perguntas que, infelizmente, no querem calar.
Preocupa-me, por fim, o fato de que, se este Supremo Tribunal persistir no julgamento nico e final de rus sem prerrogativa de foro, ela estar, segundo penso, negando
vigncia ao mencionado art. 8, 2, h, do Pacto de So Jos da Costa Rica, que lhes garante, sem qualquer restrio, o
direito de recorrer, no caso de eventual condenao, a uma instncia eventual superior, reclamao insistncia perante a essa que poder ou a ensejar Corte
52
Comisso
Diante de todo o exposto, resolvo a questo de ordem para assentar que o desmembramento deste feito se mostra de rigor com relao aos a rus sem prerrogativa do Supremo de foro, devendo Federal
permanecer
sob
jurisdio
Tribunal
apenas aqueles que detm tal status processual por fora da prpria Constituio, quando mais no seja por uma questo de isonomia de tratamento em face dos acusados referidos no mencionado Inq 2.280/MG, os quais se encontram em idntica situao daqueles outros.
53