Vous êtes sur la page 1sur 127

E

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

INDICE
UNIDAD TEMTICA I EL DERECHO Y LAS NORMAS JURIDICAS Origen Etimolgico de la Palabra Derecho Concepto de Derecho La Norma Jurdica Concepto de Norma Jurdica Funcin de la Norma Jurdica Estructura de la Norma Jurdica Representacin Lgica de la Norma Jurdica Clasificacin de las Normas Jurdicas Jerarqua de las Normas Aplicacin Jerrquica de las Normas Jurdicas UNIDAD TEMTICA II INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS La Aplicacin del Derecho y la Interpretacin Definicin de Interpretacin Jurdica Objeto, Proposito y Finalidad de la Interpretacin La Tesis Objetiva y Subjetiva Clases de Interpretacin Clasificacin por los Alcances de la Interpretacin UNIDAD TEMTICA III METODOS DE INTERPRETACION DE LA NORMAS JURIDICAS Los Mtodos de la Interpretacin Mtodo Gramical Mtodo Lgico Mtodo Sistemtico Mtodo Histrico Mtodo Teolgico Mtodo Emprico Las Doctrinas de la Interpretacin La Teora de la Exegesis Teora Dogmatica Teora de la Evolucin Histrica Teora de la Libre Investigacin Cientfica Teora del Derecho Libre Teora Pura del Derecho Teora Ecolgica La Interpretacin Constitucional Mtodos de la Interpretacin Constitucional Principios de la Interpretacin Constitucional Conclusiones Generales 35 36 37 37 38 39 40 40 41 42 42 43 44 45 45 46 46 47 48
5

Pag. 7 8 10 11 11 12 12 13 14 17

21 22 24 25 27 29

x c e l e

c ia

c a

UNIDAD TEMTICA IV EL IUSNATURALISMO El Iusnaturalismo Greco - Romano EL Iusnaturalismo Cristiano La Escuela Moderna de Derecho Natural UNIDAD TEMTICA V HISTORISISMO Y POSITIVISMO Historisismo de Hegel La Escuela Histrica del Derecho Positivismo Jurdico La Teora Pura del Derecho Otras Direcciones del Pensamiento Jusfilosofico El Formalismo de Stammler y del Vecchio La Fenomenologa La Filosofa de los Valores y el Existencialismo El Pensamiento de Luis Recasens Siches y la Teora Egolgica de Carlos Cossio UNIDAD TEMTICA VI DERECHO PBLICO Y PRIVADO Generalidades Criterios Usados Como Fundamento de la Divisin Del Derecho en Pblico Y Privado Anlisis Critico Concepto de Derecho Pblico y de Derecho Privado Derecho Mixto Pblico y Privado La Tesis de un Derecho Social UNIDAD TEMTICA VII LA EVOLUCIN JURDICA DEL PER El Derecho Colonial Primeras Reformas Jurdicas y Tentativas de Codificacin Nuestro Derecho Civil Nuestro Derecho Penal Nuestro Derecho Procesal Nuestro Derecho Comercial e Industrial Caracteres Generales de la Evolucin Jurdica Peruana UNIDAD TEMTICA VIII MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACIA Meditaciones sobre la Abogaca La Abogaca
6
Fascculo No. 1

51 54 57

62 63 65 68 70 70 74 74 77

83 85 89 92 92 93

97 99 100 104 107 109 111

116 121

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Unidad Temtica I EL DERECHO Y LAS NORMAS JURDICAS


Uno de los primeros temas que estudiaremos en la presente asignatura, es el relacionado al Derecho y a las normas jurdicas. Nos ocuparemos primero del Derecho. Existen muchas y variadas definiciones y conceptos del Derecho. As mismo en el lenguaje cotidiano se tiene varias acepciones de la palabra derecho. As por ejemplo, muchas veces escuchamos decir: tengo un amigo que es bien derecho. Es este caso se est utilizando, la palabra derecho, como sinnimo de correcto. Otras veces escuchamos decir: Los ciudadanos exigen sus derechos queriendo significar de esta manera que los ciudadanos reclaman algo que legtimamente les pertenece. Nosotros tambin utilizamos esta palabra cuando decimos yo estudio derecho, aludiendo as al conjunto de disciplinas jurdicas que conforman el universo jurdico.

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante: Explica con palabras propias que es el Derecho Define que es la norma jurdica y las diferencia de los otros tipos de normas Explica la funcin y la estructura de la norma jurdica Diferencia las distintas clases de normas jurdicas y establece la aplicacin jerrquica.

ORIGEN ETIMOLGICO DE LA PALABRA DERECHO


Etimolgicamente, la palabra derecho, deriva de la voz latina directum que es el participio pasivo del verbo dirigere que quiere decir dirigir. El vocablo dirigere est constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal regere, que significa guiar, conducir, gobernar. Siendo esto as, entonces, derecho significa el modo continuo, habitual o permanente de guiar, conducir o gobernar.

x c e l e

c ia

c a

La voz latina directum, dio origen a la voz castellana derecho, sin embargo, no existi sinonimia pese a que este deriv de aquella. Si una palabra deriva de otra, es lgico que tengan un igual significado. Directum fue un trmino que los romanos reservaron para referirse a la accin procesal (directa actio). Para expresar la nocin contenida en la voz castellana derecho, utilizaron la palabra latina JUS de la que derivan: justicia, juez, jurado, jurisprudencia, judicial, jurdico, etc. La palabra JUS, tiene diferentes orgenes; algunos tratadistas sealan que deriva del nombre del dios JUPITER (Jove, Jovis: Gobernador y ordenador del universo); otros sealan que proviene de JUBEO, que equivale a mandar; tambin de JUVO, que quiere decir ayudar a proteger o de JUNGO que significa juntar, unir. Mario Alzamora, seala que para los romanos la palabra derecho signific la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a norma o leyes. (ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999, p.16)

CONCEPTO DE DERECHO
Existen diferentes y variados conceptos de derecho; as por ejemplo, Emmanuel Kant, propone que derecho es el complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el arbitrio de los dems, segn una ley universal de libertad. Para Del Vecchio, derecho es la coordinacin objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, segn un principio tico que las determine, excluyendo todo impedimento. Es la coordinacin de la libertad, bajo forma imperativa. (RAMIREZ GRONDA, Juan. Diccionario Jurdico. Buenos Aires, Editorial Claridad. 1982, p.114) Garca Maynez, seala que el: Derecho formalmente vlido es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que en determinado pas y cierta poca la autoridad poltica declara obligatoria. Derecho intrnsicamente valido es la regulacin bilateral justa de la vida de una comunidad en un momento dado. Derecho Positivo o eficaz es el conjunto de reglas bilaterales de conducta que efectivamente rigen la vida de una conducta en cierto momento de su historia. (GARCIA MAYNEZ, Eduardo. En Revista Jurdica de la Universidad de Puerto Rico, Vol. XXX. 1961, pp. 181-203) Como se pude apreciar, Garca Maynez divide el concepto de derecho en tres pilares fundamentales: el derecho formal, derecho intrnseco y derecho positivo. El conjunto de los tres pilares nos dan una nocin integral de derecho. Gustav Radbruch, menciona que el concepto de derecho se desprende de que:
8
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

El derecho debe tener una realidad, presentar, por ejemplo, la forma emprica de una ley o de una costumbre; dicho en otros trminos, debe ser positivo. 2. En cuanto a la materializacin de la idea del derecho, debe elevarse valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad; es decir debe ser normativo. 3. Por proponerse la realizacin de la justicia, debe regular la convivencia humana; debe tener por tanto, carcter social 4. Por virtud de la justicia a que aspira, debe establecer la igualdad para todos a cuentos afecte; debe tener, por consiguiente, carcter general. (RADBRUCH, Gustav. Introduccin a la filosofa del Derecho. Mxico. Fondo de Cultura Econmica. 1985. pp.46-52)
1.

Radbruch, en cambio seala cuatro elementos, para conceptuar el derecho: ser positivo, normativo, tener carcter social y carcter general.

El derecho emana de un poder. El Poder es la capacidad para influenciar y determinar la conducta de otros seres humanos. Hay distintos tipos de poder: poder econmico, poder ideolgico, poder poltico, poder jurdico, poder del Estado y poder constituyente. La mayor parte de las conductas habituales que estructuran nuestra vida cotidiana son expresiones del derecho. Es un producto de la actividad humana que se expresa a travs de determinadas formas normativas que regulan el desarrollo de la convivencia social. Todo est regulado y en nuestra vida realizamos una serie de comportamientos jurdicos sin advertirlo. La idea de Derecho a nivel popular se asocia a determinadas profesiones como funcionarios (jueces, policas), profesionales (abogados, notarios) instituciones o dependencias pblicas (tribunales, comisaras...). Existe un sentimiento jurdico, una idea de justicia y derecho, frente a actos que se consideran conformes o contrarios a la justicia. No existe, sin embargo, un evidente y universal sentimiento jurdico, ya que depende de la educacin, la formacin, las convicciones, la cultura y la sociedad, as como tambin depende de los perodos histricos. El Derecho establece unas normas de convivencia por que en caso contrario una comunidad humana se acabara extinguiendo. Aun as, el sentimiento sobre la Ley y
9

x c e l e

c ia

c a

el Derecho aparece como algo ajeno, que se nos impone o nos encontramos sin que dependa de una adhesin voluntaria. Nacemos en un pas con una determinada historia, tradiciones, leyes, costumbres, un ordenamiento. Un pas donde existe un derecho, una moral y unos usos sociales. El Derecho tiene una determinada dimensin coactiva, pero esta legalidad tiene una legitimacin de origen formal para ser justa: Principio de imparcialidad de su origen: voluntad mayoritaria del pueblo. Principio de imparcialidad en sus destinatarios: igualdad ante la ley. Posee un contenido bsico perfectamente delimitado.

La ley del Estado de Derecho representa la garanta de la seguridad y la libertad de los ciudadanos. Al margen de la ley todo se vuelve inseguro. Sin seguridad jurdica resulta inconcebible un ejercicio social y poltico de libertad. Protegiendo a la Ley nos protegemos a nosotros mismos. (Tomado de Enciclopedia Virtual Wikimedia)

1.1 1. Analiza los conceptos anteriores y con tus propias palabras elabora un concepto de derecho.

LA NORMA JURDICA
Se considera como norma en sentido general, al modelo de proceder, es decir es la gua, segn la cual deben de ajustarse las actuaciones o habilidades. Se dice que no existe actividad humana que no este regulada por un conjunto de normas, ya sean stas simples o complejas, pero normas al fin. Desde los orgenes de la sociedad, la norma siempre ha tenido un mensaje, orientado a controlar o modificar la conducta humana; tal es as, que existan normas en las sociedades primitivas que estaban orientadas a disuadir ciertas conductas consideradas ilcitas. (Cortar la mano al ladrn, por ejemplo). La finalidad de las normas es la convivencia en armona en una sociedad, pero la norma por s sola no basta para lograr la paz social, se necesita el altruismo en las decisiones polticas y en las decisiones personales, adems de la racionalidad en la elaboracin, interpretacin y aplicacin.

10
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

CONCEPTO DE NORMA JURIDICA


Afirma el maestro Mario Alzamora Valdez, que la norma jurdica constituye una estructura lgica que expresa el debe ser de una conducta dirigida hacia determinado valor o valores. Formalmente seala- la norma es un juicio que se traduce mediante una proposicin, su contenido est formado por los objetos que menciona. (ALZAMORA VALDEZ, Mario, Ob. Cit. P. 106) Hans Kelsen, seala que la norma jurdica tiene la forma de un juicio hipottico que expresa el enlace especfico de una situacin de hecho condicionante con una consecuencia condicionada. (KELSEN, Hans. Teora General del Estado. Ed. Labor, Barcelona 1994, p.49) De Caso y Romero, dicen que la norma jurdica no es ms que una regla de conducta obligatoria por imperativo de la convivencia social y que el Derecho no es sino el conjunto de normas obligatorias a las cuales tiene que someterse la conducta de los hombres que conviven en sociedad. (DE CASO, Ignacio y ROMERO, Francisco. Diccionario de Derecho Privado. Editorial Labor, Barcelona 1998. T-II, p. 2750).

1.2 1. Escribe tu propio concepto de norma jurdica:

FUNCIN DE LA NORMA JURDICA


La funcin de la norma jurdica consiste en regular una determinada conducta como la que se espera en la sociedad. Es decir est orientada al debe ser. As por ejemplo, existen normas jurdicas que prescriben que las personas que realizan ciertas actividades econmica deben de pagar tributos, sin embargo, no todos pagan. La regulacin de la conducta se hace a travs de mecanismos de disuasin; por ejemplo, la pena para los delitos; en este caso se espera disuadir a las personas para que no cometan ciertos actos considerados como delitos; y si alguna persona realiza el hecho delictivo, entonces se le impondr una sancin. Otro mecanismo es la premiacin o estmulos de ciertas conductas, por ejemplo, los descuentos por el pago puntual de los tributos. Se espera que los contribuyentes se sientan motivados a cumplir con sus obligaciones tributarias.
11

x c e l e

c ia

c a

ESTRUCTURA DE LA NORMA JURDICA


La norma jurdica tiene una estructura silogstica. Est conformada por tres elementos: a. EL ANTECEDENTE: El antecedente es llamado tambin, supuesto de hecho, y viene a ser la descripcin de un posible hecho, o la configuracin de una determinada conducta.
b.

EL COPULADOR JURDICO: Se le conoce tambin como operador lgico, y es un indicador de cmo se relaciona el supuesto con la consecuencia. EL CONSECUENTE: Es el efecto derivado de la realizacin de la conducta descrita en el antecedente, es decir la imposicin que hace la ley a la persona cuyos actos configuraron el supuesto de hecho.

C.

REPRESENTACIN LGICA DE LA NORMA JURDICA


La representacin lgica de la norma jurdica es la siguiente: Si p q Se lee: Si p entonces q Ejemplo: Sea p la deuda contrada por Pedro q es la obligacin de pagar la deuda Luego, el enunciado ser: Si Pedro ha contrado una deuda, entonces est obligado a pagar la deuda Supuesto de hecho P Es la condicin hipottica, contenida en la norma, para aplicarle una consecuencia, en caso se hiciera efectiva la hiptesis. - El supuesto puede contener, un hecho hipottico, situacin o relacin jurdica o contener una coercin.
12
Fascculo No. 1

Operador El operador es el nexo que relaciona la condicin normativa con la consecuencia. Este nexo puede ser una implicacin, o un operador dentico OB, y pueden ser reemplazables el uno por el otro

Consecuencia jurdica q Es la derivacin o imputacin, que hace la norma, para regular a la sociedad, la consecuencia se hace efectiva una vez que se cumpla la condicin. La consecuencia puede contener un derecho o una medida coercitiva o una coercin sancionadora.

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS


Las normas jurdicas se clasifican de la siguiente manera: A. POR EL SISTEMA AL QUE PERTENECE: a. Nacionales: Son las normas dictadas por el rgano competente de un pas y regulan las relaciones jurdicas slo en ese pas. b. Extranjeras: Aquellas que pertenecen a otro pas. POR LA FUENTE DE LA QUE EMANAN: a. Normas Legislativas: Son las promulgadas por los rganos competentes del Estado y respetando un procedimiento determinado. Estn positivizadas, es decir se encuentra escrita en un cdigo, cuerpo de leyes o de manera individual. b. Normas de Derecho Consuetudinario: Son las normas creadas por la costumbre de una determinada sociedad, no estn escritas, pero son de aceptacin general, de manera repetitiva y que las personas de dicha sociedad tienen conciencia de su obligatoriedad. c. Jurisprudenciales: Son aquellas normas que provienen de los sentencias de los tribunales en ltima instancia, tienen ciertos requisitos indispensables, por lo que deben ser observados por los rganos jurisdiccionales. d. Doctrinales: Vienen a ser las normas que se originan en las opiniones de los jurisconsultos y que orientan a los operadores jurdicos en la aplicacin del derecho. e. Normas negociables: Son las que surgen de las relaciones jurdicas patrimoniales de las personas particulares. NORMAS DE DERECHO PBLICO: Las normas de derecho pblico son aquellas que regulan las actividades del Estado, estableciendo una estructura organizativa jerrquica, funciones y competencias. NORMAS DERECHO PRIVADO: Son aquellas que sirven para regular las actividades entre personas particulares, sean stas naturales o jurdicas.

B.

C.

D.

13

x c e l e

c ia

c a

1.3

1. Escribe por lo menos un ejemplo de cada una de las clases de normas:

JERARQUA DE LAS NORMAS


Segn el constitucionalista Garca Toma, las normas del Estado Peruano tiene la siguiente jerarqua: A. NORMAS DE PRIMER NIVEL: Son las normas de mximo nivel y est constituido por: a. Constitucin Poltica del Estado: Es la Ley de leyes, denominada tambin Carta Magna. b. Las leyes Constitucionales: Son todas las leyes que el Congreso promulga para reformar la Constitucin. c. Los Tratados con Habilitacin Legislativa: Son aquellos tratados que versan sobre materia constitucional y que son incorporados como normas constitucionales una vez que sean aprobados por el Congreso.
B.

NORMAS DE SEGUNDO NIVEL: Son las leyes o normas con fuerza de ley o que tienen la condicin de ley, son: a. Leyes Orgnicas: Son aquellas promulgadas por el Congreso y estn destinadas a regular las funciones generales de los rganos del Estado. Ejemplo: Ley Orgnica del Poder Judicial. b. Leyes Ordinarias: Emanan del Poder Legislativo, de manera regular, es decir en el ejercicio ordinario de sus funciones. c. Ley de Bases: Son aquellas Leyes regulan de forma general ciertas materias, como por ejemplo la Ley de Bases de la Carrera Administrativa. d. Leyes Generales: Son las que el Congreso emite para regular algn sector, actividad o servicio. Ejemplo: Ley que Regula la Actividad Industrial. e. Leyes de Desarrollo Constitucional: Son las que estn orientadas a materializar las normas Constitucionales, as tenemos, la Ley de Descentralizacin; Las normas antimonopolios, etc. f. Normas con fuerza de Ley: Estn constituidas por todas las normas jurdicas, que an cuando no emanan del Congreso, tienen el Rango de Ley. Estas son.

14
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Los Tratados Internacionales: Son normas jurdicas que relacionan dos o ms pases. Los Decretos Legislativos: Son las normas jurdicas que emanan del Poder Ejecutivo, cuando se le ha delegado est funcin y slo en materias determinadas. Las Resoluciones Legislativas: Son normas que tienen por objeto regular casos particulares como la creacin de Centros de Enseanza, Beneficencias, etc. Reglamentos del Congreso: Regulan la organizacin interna del Parlamento. Sentencias del Tribunal Constitucional: Son las que emanan de ste rgano y que regulan la Constitucionalidad de las Leyes. Los Decretos de Urgencia: Son aquellas normas jurdicas dadas por el Poder Ejecutivo slo en casos extraordinarios y que tienen como caracterstica el hecho de ser provisionales. Normas Regionales: Emanan de un Gobierno Regional y sirven para regular las relaciones al interior de una Regin. Las Ordenanzas Municipales: Son las normas Jurdicas dadas por las Municipalidades destinadas a regular la administracin y prestacin de los servicios pblicos locales.

C. NORMAS DE TERCER NIVEL: Son aquellas normas emanadas principalmente del Poder Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales. Entre estas tenemos: a. Los Convenios Internacionales Ejecutivos: Estn constituidos por los compromisos Internacionales del Poder Ejecutivo que no necesitan ratificacin del Congreso. b. Decretos Supremos: Son aquellas normas jurdicas que regulan alguna actividad del sectorial cuya finalidad es la organizacin, funcionamiento de los servicios pblicos. Mediante los Decretos Supremos, se establecen los Estados de Excepcin, as como tambin se decretan los diversos reglamentos administrativos, ejecutivos, entre otros. c. Edictos Municipales: Mediante los Edictos municipales, se regulan los impuestos, tasas y contribuciones municipales. d. Decretos De Alcalda: Los decretos de Alcalda tienen como funcin principal la ejecucin de las ordenanzas municipales. D. NORMAS DE CUARTO NIVEL:
15

x c e l e

c ia

c a

Las normas de este nivel, son aquellas que emanan principalmente del Poder Ejecutivo y de otros rganos del Estado y que tienen como funcin resolver los casos particulares al interior de la Administracin Pblica. EN este nivel se encuentran las siguientes normas: a. Resoluciones Supremas: Son utilizadas para la remocin de funcionarios pblicos. b. Resoluciones Ministeriales: Son aquellas normas que emanan de los diferentes Ministerios. c. Resoluciones Directorales: Son aquellas normas emanadas de los altos funcionario de la Administracin Pblica y que contienen sus decisiones frente a controversias de su sector o para impulsar su respectiva gestin. d. Resoluciones de Alcalda: Son las normas mediante las cuales los Alcaldes resuelven asuntos de carcter administrativo de los vecinos de jurisdiccin. E. NORMAS DE QUINTO NIVEL: Las normas de este nivel tienen como funcin principal resolver los conflictos de intereses o la incertidumbre, ambos con relevancia jurdica, por intermedio de la autoridad competente. En este nivel se encuentran tambin las normas originadas por los particulares. As tenemos:
a. b.

c.

d.

e. f. g. h.

Ejecutorias Supremas: Son las Sentencias Expedidas por la Corte Suprema de la Repblica. Resoluciones del Tribunal Constitucional: Son el conjunto de Sentencias Expedidas por el Tribunal Constitucional en materia de Amparo, Habeas Corpus, Habeas Data y Accin de Cumplimiento. Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones: Resoluciones emanadas de ste rgano del Estado en materia electoral o consulta popular. Constituye instancia final, definitiva y no son revisables. Resoluciones de los rganos de Justicia Administrativa: Conjunto de Resoluciones expedidas por la Administracin Pblica que pueden ser cuestionadas en sede jurisdiccional, va proceso contencioso administrativo. Los Acuerdos de Sala Plena de los rganos Jurisdiccionales: son los acuerdos que deciden sobre un asunto que no es materia jurisdiccional. Convenios Colectivos del Trabajo: Son el conjunto de convenios celebrados de una parte por los trabajadores y de otra parte por los empleadores. Contratos: Son los acuerdos de voluntades entre dos o mas partes con la finalidad de crear, regular, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Testamentos: Son las manifestaciones unilaterales de parte de los testadores.

16
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

APLICACIN JERRQUICA DE LAS NORMAS JURDICAS.


Existen casos en la prctica en los cuales concurren dos (o ms) normas jurdicas en la solucin de casos concretos. Cuando se da esto, entonces se aplica una determinada norma de acuerdo a los siguientes principios: a. JERARQUA DE LAS NORMAS: Cuando concurren en un caso concreto dos o ms normas de diferente jerarqua se prefiere la de mayor jerarqua sobre la de menor jerarqua. TEMPORALIDAD DE LAS NORMAS Cuando dos o ms normas se dan sucesivamente en le tiempo y stas son susceptibles de aplicarse al caso materia de anlisis, entonces se aplica la ltima en lugar de la primera, a los hechos ocurridos desde el da siguiente de la publicacin de la ltima norma. ESPECIALIDAD DE LAS NORMAS En el caso que concurran dos normas que regulan una misma materia, en la que una regula de manera general y la otra de manera particular, se prefiere a la que regula de manera particular. COMPETENCIA DE LAS NORMAS Si se presentan dos normas que regulan una materia que es de competencia de uno de los rganos que dio la norma se prefiere aplicar la norma dada por el rgano con competencia especfica en lugar de aplicar la norma dada por el rgano que no tiene competencia especfica sobre la materia regulada. Sin embargo, puede presentare el caso de que no sea posible que con la utilizacin de los criterios de Jerarqua, Temporalidad o Especialidad se solucione un problema de incompatibilidad normativa entonces se recurre a un criterio poltico o un criterio de competencia, de la siguiente manera:

b.

c.

d.

PRIMER CASO : Si dos normas emanadas de un mismo rgano pertenecen a la misma jerarqua y fueron dadas al mismo tiempo y regulan las dos de manera especial o de manera general entonces se puede adoptar un criterio poltico a travs del cual los rganos Legislativos decidirn cual Norma prevalecer sobre la otra y en que casos.

17

x c e l e

c ia

c a

SEGUNDO CASO : Si dos normas emanadas de distintos rganos son incompatibles entre s pero pertenecen a la misma jerarqua y las dos son igualmente especiales o generales y adems de ello fueron dadas al mismo tiempo entonces se podr utilizar el criterio de competencia de la siguiente manera: La norma que haya emanado de un rgano con competencia especifica sobre la materia normada tendr preferencia sobre la norma que haya emanado de un rgano que no tiene la competencia especifica sobre la materia.

El derecho es la ciencia que regula la conducta del ser humano a travs de las normas jurdicas. La norma jurdica, es una regla de conducta de carcter obligatorio que una determinada sociedad as lo establece a travs de sus rganos especializados. La norma jurdica tiene carcter coercitivo, es decir que su cumplimiento es obligatorio: La funcin de la norma jurdica es la de regular la conducta de los seres humanos en una determinada sociedad. La estructura de la norma jurdica est compuesta por tres elementos: el antecedente, el copulador o nexo jurdico y el consecuente. Existen diversas clasificaciones de las normas jurdicas. Una de ellas establece que las normas jurdicas se clasifican en atencin al sistema que pertenecen (Nacionales y extranjeras); por la fuente de la que emanan (legislativas, de derecho consuetudinario, jurisprudenciales, doctrinales, normas negociables); normas de derecho pblico y normas de derecho privado. Las normas jurdicas tienen una determinada jerarqua. En nuestro pas la norma de mayor jerarqua es la Constitucin Poltica del Estado, le siguen las leyes constitucionales; todas stas constituyen el primer nivel jerrquico. En el segundo nivel se encuentran las normas con fuerza de ley o que tienen la condicin de ley. En el tercer nivel se encuentran las normas que emanan del Poder Ejecutivo, de los Gobiernos Regionales o Gobiernos Locales. Son normas del cuarto nivel aquellas que emanan principalmente del Poder Ejecutivo y de otros rganos del Estado y que tienen como funcin resolver los casos particulares al interior de la Administracin Pblica.

18
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

En el quinto y ltimo nivel se encuentran las normas que tienen como funcin principal resolver los conflictos de intereses o la incertidumbre jurdica, por intermedio de la autoridad competente. En este nivel se encuentran tambin las normas originadas por la voluntad de los particulares. Cuando se presenta un conflicto en la aplicacin de las normas, siempre se prefiere a la norma de mayor jerarqua.

GARCA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho. Universidad de Lima, Lima 1998. (Pgs. 37-49) ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999. (Pgs. 15-41) ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario. 1998. (Pgs. 9-34). CHAMANE ORBE, Ral. Introduccin al Derecho. Lima. Editorial Grijley. 1996. (Pgs. 20-63)

En el prximo fascculo estudiaremos sobre la interpretacin de la norma jurdica, el objeto, propsito y finalidad de la interpretacin, as como clases de interpretacin de la norma jurdica.

19

x c e l e

c ia

c a

N f A u t o e v a lu a c i n 1o r m

a t iv a

Nombre: ____________________________________________ Fecha: _________ Apellidos: ____________________________________ Semestre: __________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. Elabora una composicin de media pgina desarrollando el Tema: Qu es el Derecho?. Ten cuenta en la elaboracin el origen del derecho. 2. Pon un ejemplo y explica la estructura de la norma jurdica. Indica en el ejemplo cada uno de sus elementos. ESTRUCTURA DE LA NORMA: (Elementos)

(Ejemplo)

(Explicacin)

3.

En el siguiente caso: Frente a un derecho reclamado por un persona, concurren dos normas jurdicas de igual rango (nivel), una de ellas es una norma general y la otra una norma que regula el caso de manera particular. Si tu fueras el Juez. Cul de las dos normas aplicaras al caso? Por qu?. Fundamenta tu respuesta.

20
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

UNIDAD TEMTICA II INTERPRETACIN DE LA NORMA JURDICA


El Derecho para regular la conducta de los seres humanos en una sociedad se vale de las normas jurdicas. Sin embargo, esas normas no siempre son claras, ya que pueden tener un contenido doctrinario, tcnico o poltico. Siendo estoa as, se necesita que las normas jurdicas sean aclaradas. Este proceso de aclaracin, de desentraar su significado se denomina interpretacin de la norma jurdica que es el tema que trataremos en el presente fascculo. El AUTOR del trabajo que a continuacin presentamos es CARLOS MIGUEL FRANCO DE LA CUBA (cfdelac@hotmail.com). Nosotros solamente hemos adaptado el texto al presente fascculo.

Al finalizar el estudio del presente fascculo, el estudiante: Define que es la interpretacin de la norma jurdica Explica en que consiste el objeto, propsito y finalidad de la interpretacin jurdica Establece diferencias entre las distintas clases de interpretacin

LA APLICACIN DEL DERECHO Y LA INTERPRETACIN:


El Derecho regula la vida en sociedad aplicndose a los hechos producidos o derivados de las relaciones intersubjetivas con trascendencia jurdica. Esta regulacin se realiza a travs de la aplicacin del conjunto de normas jurdicas que constituyen el derecho objetivo y positivo. La aplicacin del Derecho debe consistir entonces en la culminacin de un proceso lgico mental que se da desde una regla general hasta la adopcin de una decisin particular. La aplicacin de las normas jurdicas se caracteriza, de este modo, como manifestacin de la vigencia del derecho. Pero el supuesto de hecho de la norma es siempre de carcter general en relacin a la descripcin del hecho al cual habr de ser aplicado, surge entonces la necesidad de subsumir adecuadamente este ltimo dentro de aqul, lo que se consigue a travs de la interpretacin.
21

x c e l e

c ia

c a

As como el lenguaje muchas veces puede no ser claro, las normas jurdicas, por tener que valerse del elemento lingstico para expresarse, no escapan a esta posibilidad, a lo que contribuye la diversidad de los hechos. La doctrina, sin embargo, es casi unnime en considerar que al interpretar no estamos solamente ante una mera posibilidad de falta de claridad en el texto de la norma, puesto que la interpretacin de las normas siempre est presente al momento de aplicar el derecho; por ms que la norma que va ser objeto de interpretacin no revista mayor complicacin para desentraar su significacin y sentido. Cabra, en todo caso, hablar de mayor o menor grado de dificultad para interpretar una norma jurdica, pero nunca de la posibilidad de prescindir de hacerlo, de tal modo que existir siempre la ineludible necesidad de la interpretacin de la norma jurdica.

DEFINICIN DE INTERPRETACIN JURDICA.


Interpretacin es la accin de interpretar. Etimolgicamente hablando, el verbo "Interpretar" proviene de la voz latina interpretare o interpretari. El Diccionario de la Lengua espaola, en el sentido que nos interesa recalcar, define la voz "interpretar" como: explicar o declarar el sentido de algo, y principalmente el de textos poco claros. Explicar, acertadamente o no, acciones, palabras o sucesos que pueden ser entendidos de varias formas. Por su parte, explica el maestro espaol Luis Dez Picazo que la locucin latina < inter-pres > procede del griego < meta fraxtes > que indica al que se coloca entre dos para hacer conocer a cada uno lo que el otro dice. En este amplio y primigenio sentido, la palabra se utiliza aun hoy para designar al traductor que permite la comunicacin entre dos personas que hablan leguajes o idiomas diferentes. Desde el punto de vista jurdico, entre los autores encontramos diversas definiciones acerca de lo que es la Interpretacin. As, Guillermo Cabanellas de Torres afirma que: "La Interpretacin jurdica por excelencia es la que pretende descubrir para s mismo (comprender) o para los dems (revelar) el verdadero pensamiento del legislador o explicar el sentido de una disposicin."sic).

22
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

En tanto, el ya clsico tratadista alemn Ludwig Enneccerus define la Interpretacin de la norma jurdica escribiendo lo siguiente: "Interpretar una norma jurdica es esclarecer su sentido y precisamente aquel sentido que es decisivo para la vida jurdica y, por tanto, tambin para la resolucin judicial. Semejante esclarecimiento es tambin concebible respecto al derecho consuetudinario, deducindose su verdadero sentido de los actos de uso, de los testimonios y del < usus fori > reconocido y continuo. Pero el objeto principal de la Interpretacin lo forman las leyes" (sic). Considerndola como toda una Teora, Marcial Rubio Correa define la Interpretacin Jurdica diciendo: "La teora de la interpretacin jurdica, ..., es la parte de la Teora General del Derecho destinada a desentraar el significado ltimo del contenido de las normas jurdicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del anlisis lgico-jurdico interno de la norma." (sic). Por su parte Ariel lvarez Gardiol da la definicin siguiente: "La Interpretacin es la tcnica que conduce a la comprensin del sentido de la norma jurdica" (sic). ngel Latorre con gran sencillez, pero muy claramente, se limita a decir que la Interpretacin es "... determinar el sentido exacto de la norma.", mientras que Mario Alzamora Valdez, refirindose al camino a seguir en la tarea de la Interpretacin de la norma jurdica, explica que para aplicar las normas a los hechos es necesario descubrir los pensamientos que encierran las palabras hasta llegar a los objetos; es a este proceso al cual el maestro sanmarquino denomina interpretacin. Nos dice adems que el intrprete toma el lenguaje como punto de partida; sigue hasta el pensamiento y de all al objeto. En buena parte de las definiciones aqu citadas, y en las que se puede encontrar de entre los muchos tratadistas que abordan este tema, se menciona a la palabra "sentido" (de la norma) como aquello que se debe encontrar, desentraar, descubrir o develar a travs de la Interpretacin jurdica. Pero es preciso entender que la referencia al vocablo "sentido" est expresada en su acepcin ms amplia, es decir, se pretende expresar no simplemente a hacia qu extremo dentro una misma direccin apunta una norma sino en general cul es el alcance y el significado cierto y cabal de la norma jurdica. En tal sentido estamos de acuerdo y nos sumamos a las palabras de nuestro maestro, el Dr. Anbal Torres Vsquez, cuando dice: "Cmo establece el intrprete el sentido de la norma?. En primer lugar, la labor del intrprete se dirige a descubrir o develar el sentido inmanente en la norma; en segundo lugar, como por lo general una norma evoca varios sentidos, selecciona o fija el sentido con el cual se obtenga la solucin ms justa del caso concreto; y en tercer lugar, si el sentido o sentidos de la norma no se adecuan a la nueva realidad social, el intrprete atribuye a la norma el significado que lo actualiza." (sic).
23

x c e l e

c ia

c a

2.1

1. 2.

Selecciona dos definiciones de autores diferentes, y escribe la idea principal: Ahora escribe tu propia definicin de interpretacin de la norma jurdica:

OBJETO, PROPSITO Y FINALIDAD DE LA INTERPRETACIN.


El objeto de una ciencia, materia o disciplina es aquello de lo que se ocupa o sobre lo que recae. As, dado que la Interpretacin se ocupa o recae sobre el derecho, resulta obvio que es el derecho el objeto de la Interpretacin. El Derecho que es objeto de la interpretacin, a su vez, puede provenir bien de una norma jurdica, de la Costumbre o de los Principios Generales del Derecho; en cualquiera de estos casos la labor interpretativa estar presente, aunque en el este trabajo nos ocupamos slo del primer caso. El propsito u objetivo de la Interpretacin (fin inmediato) es desentraar el sentido y significado del Derecho. Ludwig Enneccerus lo dice de la manera siguiente: "El objetivo de la Interpretacin es el esclarecimiento del sentido propio de una proposicin jurdica." (sic). El tema de la meta de la interpretacin ha enfrentado a los partidarios del intelectualismo y a los del voluntarismo. Los "intelectualistas" propugnan que la Interpretacin es un acto de razonamiento, una operacin lgico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurdica (interpretacin propiamente dicha). Los "voluntaristas", en cambio, entienden que la Interpretacin no se queda en lo que esta palabra podra denotar, sino que dicha tarea llega a involucrar una labor mucho ms acabada, mucho ms compleja, una labor de creacin en la que el juez podr actuar con considerables parmetros de libertad. Entre los voluntaristas destaca Hans Kelsen, quien explica que la interpretacin de la norma es un acto de creacin de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la medida que se trata de llenar el marco establecido por la norma general. Comentando respecto a estas concepciones antagnicas, Ariel lvarez Gardiol dice: "El clebre debate entre intelectualistas y voluntaristas no ha agotado a mi juicio ni con mucho, la intrincada madeja de elementos que se mueven alrededor de este complejo problema. Ni la interpretacin es un proceso que se agota en una mera tarea de inteleccin del sentido de una norma, colocada all para que el intrprete valore su significado, ni tampoco puede considerrsela mero acto de voluntad del intrprete que decide a su arbitrio, el significado correcto para el caso." (sic).
24
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Adems, la Interpretacin jurdica tiene un fin (mediato): que es, a travs de los tribunales, aplicar correctamente el Derecho a los hechos. Aunque los cientficos del derecho interpreten no con la finalidad de aplicar el derecho a un caso concreto, su labor a la larga tiende a cumplir esta finalidad, pues, como bien dice Karl Larenz, stos facilitan, en cierto modo, el trabajo a la jurisprudencia de los tribunales, al mostrar los problemas de la interpretacin y las vas para su solucin; pero aqulla somete a prueba los resultados en la confrontacin con la problemtica del caso particular y, por tanto, necesita constantemente de la Ciencia del Derecho para la verificacin.

2.2 1. Realiza un breve resumen de lo que es el objeto, el propsito y la finalidad de la interpretacin: 2. Respecto de la finalidad de la interpretacin de la norma existen dos corrientes; por cual de ellas te inclinas?. Explica por qu

LAS TESIS SUBJETIVA Y OBJETIVA


Sobre las posiciones del intelectualismo y del voluntarismo podr haber sin duda una gran discrepancia, pero podemos advertir una confusin que se acenta aun ms cuando se tiene que determinar de dnde se obtiene el sentido o significado que se debe lograr a travs de la Interpretacin. Para contestar esta pregunta encontramos dos tendencias que dan respuestas diferentes: el subjetivismo y el objetivismo. Los partidarios del Subjetivismo (que es la teora ms antigua) sostienen que para interpretar una norma debe tenerse como punto de referencia al legislador con el propsito de desentraar de su mente lo que ste quiso decir. Entienden que lo que se manda en la ley es la voluntad del legislador (mens legislatioris), quien es su autor, y que la norma jurdica slo es un medio o instrumento para expresar ese mandato; entonces el intrprete debe llegar a lo que el legislador quiso decir para interpretar correctamente la norma. Los partidarios del Objetivismo, en cambio, son de la creencia de que slo lo que aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, que una vez publicada la ley, sta se desprende de sus autores y adquiere vida y espritu propios, en consecuencia es la voluntad de la ley (mens legis) lo que debe descubrirse, porque en ella est lo objetivamente querido. Es evidente, como bien manifiesta el Profesor espaol ngel Latorre Segura, que la norma no puede tener
25

x c e l e

c ia

c a

voluntad y por ello, cuando, de acuerdo con el Objetivismo, se habla de "voluntad de la ley", est sumamente claro que esta referencia se hace nicamente en sentido metafrico. Con su gran estilo, el maestro Mario Alzamora Valdez explica que la primera teora (el subjetivismo) sostiene que la ley no puede ser entendida de otro modo que como "mandato" que es voluntad dirigida a regular las relaciones jurdicas, y que dicho mandato proviene de la mente del legislador, en tanto que la segunda (el objetivismo) se apoya en la forma como se originan las normas, en el valor de stas consideradas en s mismas, y en el carcter de los objetos culturales, para atribuir a la ley un sentido independiente de lo querido por su autor. Creemos que la norma jurdica, como creacin humana, es concebida slo en el pensamiento humano por lo que consideramos que su origen ser siempre la mente del legislador, ms all de que una vez puesta en vigencia pueda expresar por s misma y objetivamente un significado claro e inequvoco. Entendemos que de ello son conscientes los partidarios del objetivismo y por esta razn es que la teora que esbozan, no puede limitarse, como en efecto no se limita, solamente a exponer sus razones, sino que adems va ms all explicando los motivos por los que el subjetivismo no puede ni podr nunca sustentar debidamente sus puntos de vista. En tal sentido, los partidarios de la tesis objetiva fundamentalmente sostienen que determinar quin es el legislador cuya voluntad ha de ser interpretada es una tarea nada prctica, porque las personas e instituciones involucradas en la redaccin y aprobacin de una ley (en la actividad de legislar) son numerosas y constantemente cambiadas, renovadas o relevadas, lo que hace imposible determinar cul entonces ser la voluntad de legislador. Por otro lado, argumentan que las leyes suelen durar muchos aos y se transmiten hasta por generaciones, producindose as un inevitable arcasmo cuando los tribunales no deben sustraerse al espritu de su tiempo ni dejar de lado nuevas exigencias sociales, culturales, econmicas, valorativas, etc.. Por ello, concluyen los objetivistas, que al ser puesta en vigencia la ley, se despoja sta del pensamiento del legislador para ir a vivir una vida propia e independiente; se convierte en una entidad separada de su fuente directa, y esencialmente subordinada al medio social y a sus transformaciones, al que deber corresponder. De este modo, entendemos que los partidarios del objetivismo intentan decirnos que no simplemente tratan exponer la mejor tesis, sino slo la nica realista y sensatamente posible.

26
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Karl Larenz considera que a cada una de estas teoras corresponde parte de verdad y que por ello ninguna puede aceptarse sin limitaciones. Contina indicando que la verdad de la teora subjetiva es que la ley jurdica, a diferencia de la natural, es hecha por hombres y para hombres, es la expresin de una voluntad dirigida a la creacin de un orden justo; en cambio, la verdad de la teora objetiva es que una ley, tan pronto es aplicada, despliega una actividad peculiar a ella, que va ms all de lo que el legislador haba intentado.

2.3

1. Qu tesis adopta el autor? Explica por qu: 2. Por cual de las tesis te inclinas t. Fundamenta tu respuesta:

CLASES DE INTERPRETACIN
Siendo la Interpretacin una actividad humana, sta proviene de la persona, el sujeto o autor que la realiza; es decir, el intrprete. Desde tal punto de vista la Interpretacin puede ser doctrinal o cientfica, judicial o jurisprudencial y autntica o legislativa. A. LA "INTERPRETACIN DOCTRINAL": Es, como su nombre claramente lo indica, la interpretacin practicada por los doctrinarios, por los tericos, por los juristas o jurisconsultos, por los tratadistas, por los estudiosos del derecho, y en general por quienes se dedican a la ciencia del derecho; de ah que tambin se le conozca a esta Interpretacin como "cientfica". La Interpretacin doctrinal si bien se caracteriza por no ser obligatoria, sin embargo, por su carcter cientfico y por la autoridad de quienes la practican, es la que termina siendo predilecta. Ludwig Enneccerus, refirindose a la Interpretacin doctrinal o cientfica afirma que sta con frecuencia se divide en gramatical y lgica, "segn que derive sus argumentos del lenguaje (es decir, de las leyes de la gramtica y del uso del lenguaje) o de su relacin con otras leyes, del mayor valor de uno u otro resultado." (sic).

27

x c e l e

c ia

c a

B. LA INTERPRETACIN JUDICIAL Es la practicada por los jueces y tribunales para emitir sus decisiones (sentencias y dems resoluciones motivadas jurdicamente) en las cuales esta interpretacin queda plasmada. En la medida que provenga de instancias ms elevadas la interpretacin judicial, sentada en los precedentes, tender a influenciar con mayor autoridad y frecuencia. En los pases en los que existe el Recurso de Casacin la interpretacin judicial resulta obligatoria para los rganos jurisdiccionales de instancias inferiores si se emite en los trminos y condiciones legalmente exigidos. As, en nuestro pas, es el Art. 384 del Cdigo Procesal Civil el que designa a la correcta interpretacin del derecho como uno de los fines esenciales del Recurso de Casacin y es el Art. 400 el que prev cules son los requisitos y condiciones para que el precedente all sentado sea considerado como doctrina jurisprudencial que vincule a los dems rganos jurisdiccionales del Estado. C. LA INTERPRETACIN AUTNTICA Es la realizada por el propio autor de la norma; se dice tambin que es la efectuada por el legislador o, mejor dicho, por el poder legislativo, en el entendimiento de que ste es el autor de la norma y de all que a esta interpretacin se le denomine tambin "interpretacin legislativa". Pero lo importante para saber que estamos ante una interpretacin autntica es comprender que tal interpretacin ha sido hecha por el propio autor de la norma, tanto as que incluso se ha denominado Interpretacin autntica a la interpretacin realizada por el propio juez o tribunal con el propsito de dar luces sobre el significado verdadero de sus propias sentencias o resoluciones; igualmente se ha considerado interpretacin autntica a la que realizan las partes contratantes respecto del contrato que celebraron, a la efectuada por el funcionario pblico respecto del acto administrativo o norma que emiti, etc.. La Interpretacin autntica, en relacin al tiempo, puede ser: preventiva y a posteriori. La Interpretacin autntica preventiva viene ya incluida en el propio texto o cuerpo de normas del precepto a interpretar. La Interpretacin autntica a posteriori se presenta luego de la entrada en vigencia de la norma y constituye una nueva norma, porque, como dice Guillermo Cabanellas de Torres, "... carece de valor la simple opinin o comentario, con publicidad periodstica o de otra ndole." (sic). En similar sentido se pronuncia Ludwig Enneccerus al referirse a la interpretacin (a posteriori) diciendo que: "... en rigor no se trata de interpretacin, sino de una nueva ley o de un nuevo derecho consuetudinario y, en determinadas circunstancias, con la sola particularidad de haberse de aplicar como si su contenido se hallare ya implcito en la ley interpretada." (sic).
28
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

2.4

1. Explica con tus propias palabras cada una de las clases de interpretacin.

CLASIFICACIN POR LOS ALCANCES DE LA INTERPRETACIN


La Interpretacin por su alcance o extensin puede clasificarse como: Interpretacin Declarativa e Interpretacin Modificativa. Esta ltima, a su vez, puede ser Extensiva y Restrictiva. A. LA INTERPRETACIN DECLARATIVA (O ESTRICTA) Esta clase de interpretacin es tambin conocida como Interpretacin estricta, y se presenta cuando al interpretar el operador jurdico se cie a lo que dice la norma, limitndose a aplicarla a los supuestos estrictamente comprendidos en ella. El mexicano Jos Luis Hernndez Ramrez menciona que la Interpretacin Declarativa "se refera a los casos en que supuestamente se crea que las palabras reproducan fielmente el pensamiento de la regla" (sic). Como bien explica el maestro Mario Alzamora Valdez, la interpretacin declarativa es la de ms corriente uso y su objeto es el de explicar el texto de la ley. Contina diciendo que este procedimiento se emplea cuando las palabras son imprecisas u obscuras y se busca desentraar a travs de ellas la mente de la ley y la del legislador. B. LA INTERPRETACIN MODIFICATIVA: Esta Interpretacin es la que enrumba el alcance de la norma cuando, en relacin a lo que pretenda el legislador, sta ha sido expresada con excesiva estrechez, en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin extensiva, o con excesiva amplitud, en cuyo caso deber efectuarse una interpretacin restrictiva. Esta interpretacin puede ser: B.1 LA INTERPRETACIN MODIFICATIVA EXTENSIVA En esta clase de interpretacin lo que hace el operador jurdico o intrprete es extender el alcance de la norma a supuestos no comprendidos expresamente en ella, por considerar que habra sido voluntad del legislador comprender en la norma a aplicar tales supuestos.
29

x c e l e

c ia

c a

Sobre el particular, el tratadista Werner Goldschmidt dice: "Si resulta que la norma en su sentido lingstico usual se queda a la zaga de la voluntad autntica de su autor, hay que ensancharla para que llegue a alcanzar aqul." (sic). La interpretacin extensiva, explica el Profesor Mario Alzamora se da cuando los trminos de la ley expresan menos de lo que el legislador quiso decir, y se trata de averiguar cules son los verdaderos alcances de su pensamiento; contina diciendo que "ms que extensiva es esta interpretacin integrativa puesto que su objeto es referir la norma no a casos nuevos sino a aquellos que contiene virtualmente, porque si as no fuera no sera interpretacin sino creacin". (sic). Los procedimientos de interpretacin extensiva son: i) el argumento a pari, que consiste en referir al caso no previsto la misma consecuencia que al previsto por identidad de razn entre ambas hiptesis;

ii) el argumento a fortiori, se da cuando los hechos constitutivos de la hiptesis de una norma son ms claros y evidentes en situaciones no comprendidas expresamente por aquella (si la ley permite lo ms, permite lo menos; si prohbe lo ms, prohbe lo menos); el argumento a contrario, que consiste en reformular una norma a su sentido contrario, para solucionar los casos contrarios imprevistos. B.2 LA INTERPRETACIN MODIFICATIVA RESTRICTIVA: Al contrario de lo que sucede en la interpretacin extensiva, en la Interpretacin Restrictiva se restringe el alcance de la norma apartando de ella determinados supuestos que se encontraran incluidos de acuerdo con la redaccin de su texto, pero que se entiende que no fue voluntad del legislador comprenderlos dentro de ste. Alberto Trabucchi lo explica del siguiente modo: "La interpretacin restrictiva se dar cuando la interpretacin lgica restrinja el significado propio de la expresin usada por la ley; (sic).

30
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

2.5

1.

Completa el siguiente esquema:


CLASIFICACIN POR LOS ALCANCES DE LA INTERPRETACIN

2. En una hoja aparte realiza un esquema general sobre la interpretacin de la norma jurdica

La interpretacin jurdica es el proceso mental por el cual se clarifica el sentido de una norma. Existen muchas definiciones, y nos identificamos con la que da Marcial Rubio Correa: La teora de la interpretacin jurdica, es la parte de la Teora General del Derecho destinada a desentraar el significado ltimo del contenido de las normas jurdicas cuando su sentido normativo no queda claro a partir del anlisis lgico-jurdico interno de la norma."
31

x c e l e

c ia

c a

El objeto de la interpretacin es el Derecho mismo, mientras que el propsito es desentraar el sentido y significado del Derecho. Para los intelectualistas, la interpretacin es un acto de razonamiento, una operacin lgico mental destinada a revelar el significado o sentido de la norma jurdica. Para los voluntaristas, la interpretacin llega a involucrar una labor mucho ms acabada, mucho ms compleja, una labor de creacin en la que el juez podr actuar con considerables parmetros de libertad. Entre los voluntaristas destaca Hans Kelsen, quien explica que la interpretacin de la norma es un acto de creacin de una norma individual, el cual es, a su vez, un acto de voluntad en la medida que se trata de llenar el marco establecido por la norma general. El fin inmediato de la Interpretacin jurdica es, aplicar correctamente el Derecho a los hechos, a travs de los tribunales Para determinar de dnde se obtiene el sentido o significado que se debe lograr a travs de la Interpretacin, existen dos tendencias: el subjetivismo y el objetivismo. El Subjetivismo sostiene que para interpretar una norma debe tenerse en cuenta que es lo que quiso decir el legislador, por cuanto que lo que se manda en la ley es la voluntad del legislador. El Objetivismo, sostiene en cambio, que slo lo que aparece redactado en la ley es lo objetivamente dispuesto como mandato, consecuencia lo que se busca es la voluntad de la ley. Las clases de interpretacin son: a) Desde el punto de vista del intrprete: doctrinal o cientfica, judicial o jurisprudencial y autntica o legislativa. b) Por los alcances de la interpretacin: Interpretacin Declarativa e Interpretacin Modificativa. Esta ltima, a su vez, puede ser Extensiva y Restrictiva.

32
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Tipografa Sesator. Octava Edicin. Lima, Per. 1982. GARCA TOMA, Vctor. En Torno a la Interpretacin Constitucional". En Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXXVI. N 2. Junio Diciembre 1998. KELSEN, Hans. Teora Pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos Aires. Decimoctava Edicin. Buenos Aires, Argentina. 1982. LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Palestra. 1ra edicin. Lima, Per. 2003. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho Editorial Temis S.A. Segunda Edicin. Bogot, Colombia. 2001.

En el prximo fascculo trataremos de los mtodos jurdicos de interpretacin; as como las doctrinas y principios de interpretacin de la norma jurdica.

33

x c e l e

c ia

c a

N f A u t o e v a lu a c i n 2o r m

a t iv a

Nombre: _______________________________________ Fecha: _______________ Apellidos: ______________________________________ Semestre: ____________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. Qu entiendes por interpretacin jurdica? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 2. En que consiste objeto de la interpretacin jurdica? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 3. Explica la diferencia entre el propsito y la finalidad de la interpretacin jurdica. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 4. Escribe una breve sntesis sobre la tesis subjetiva y la tesis objetiva de la interpretacin jurdica. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 5. Explica en que consiste la interpretacin declarativa y la interpretacin modificativa. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

34
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

UNIDAD TEMTICA III MTODOS DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS JURDICAS

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante: Explica con palabras propias los mtodos de interpretacin de la norma jurdica. Explica y diferencia las diferentes doctrinas de la interpretacin Concepta que es la interpretacin constitucional Describe los principios de interpretacin constitucional

LOS MTODOS DE INTERPRETACIN


Con el propsito de alcanzar la significacin y el mensaje de las normas, diversos mtodos han sido propuestos y desarrollados. Entre stos tenemos los mtodos clsicos a los cuales ya haca referencia Savigny y que son: el gramatical, el lgico, el sistemtico y el histrico. Se puede considerar entre stos tambin al mtodo teleolgico que muchos autores consideran dentro del mtodo lgico. La Escuela de la Exgesis tena un procedimiento de interpretacin que durante su apogeo lleg a combinar los mtodos literal, lgico, sistemtico e histrico; tambin lo hizo el Mtodo propuesto por la Escuela Histrica; en clara muestra de que los mtodos no se aplican aisladamente por s solos, sino que se combinan en la tarea por alcanzar la misin de develar el contenido ms exacto posible de la norma. El maestro argentino Mario A. Oderigo considera que los precitados mtodos se derivan de uno slo: el mtodo Lgico, y nos dice: "Los denominados mtodos analgico, sistemtico, teleolgico e histrico que frecuentemente han sido exhibidos como independientes del mtodo lgico no representan otra cosa que variantes o formas de manifestarse este ltimo; porque todos ellos se fundamentan en los enunciados principios de la lgica, y porque desprovisto de aquellos, el mtodo denominado lgico carece de todo contenido." (sic).
35

x c e l e

c ia

c a

Existen tambin mtodos modernos que formaron teoras o doctrinas sobre la Interpretacin y que trataremos en el acpite IV conjuntamente con aquellas doctrinas y teoras surgidas de la aplicacin conjunta de los mtodos tradicionales. Veamos ahora, pues, los mtodos a desarrollar en este acpite:

MTODO GRAMATICAL.
El Mtodo Gramatical, tambin conocido Literal, es el ms antiguo y es exclusivo de las pocas anteriores a la Revolucin Francesa en que exista alguna desconfianza en el trabajo de los jueces, razn por la cual stos se encontraban obligados a ceirse al sentido literal de la ley. Consiste este Mtodo, dice Claude Du Pasquier, en deducir de las palabras mismas, de su lugar en la frase y de la sintaxis, de la misma puntuacin, el sentido exacto del artculo de que se trata. Alberto Trabucchi escribe que la Interpretacin literal se realiza de conformidad con el uso de las palabras y con la conexin de stas entre s. El referido autor critica este mtodo de interpretacin por cuanto considera que tambin el que acta en fraude de la ley observa su sentido literal y porque la obstruccin legal no es en el fondo ms que la aplicacin totalmente literal de las normas jurdicas. Este mtodo tambin ha recibido otras crticas, como las del mexicano Jos Luis Hernndez Ramrez, quien expresa: "el gramatical (el cual presenta rasgos no slo de confusin superlativa, sino errores crasos). Quienes hablan de este mtodo de interpretacin se olvidan de dos puntos fundamentales: el primero, que las palabras sueltas, aisladas, por s solas no tienen un sentido preciso e inequvocamente definido, pues ste empiezan a adquirirlo dentro del contexto de la frase; segundo, que ni siquiera la frase tiene una significacin determinada por s propia, ya que su genuina significacin la adquiere dentro del contexto real en que es emitida, dentro de los puntos de referencia del contorno o circunstancia, es decir, con referencia al motivo y adems tambin con referencia al propsito." (sic). En sntesis, con las limitaciones que pudiera tener, el Mtodo Gramatical, o Literal, es aqul por el que, mediante su utilizacin, se persigue descubrir el significado y sentido de la norma a travs del estudio y anlisis de la letra de su propio texto.

3.1 1. Escribe tu propio concepto de Mtodos de interpretacin 2. Qu opinas de la crtica que hace Jos Luis Hernndez Ramrez, al mtodo de interpretacin gramatical?
36
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

MTODO LGICO.
El Mtodo Lgico es aqul que utiliza los razonamientos de la lgica para alcanzar el verdadero significado de la norma. Para Mario Alzamora Valdez, este mtodo consiste en la descomposicin del pensamiento o las relaciones lgicas que unen sus diversas partes. En la utilizacin del Mtodo Lgico, dice Luis Dez Picazo, se habla de la existencia de una serie de reglas como: el argumento < a maiore ad minus > (el que puede lo ms puede lo menos); < a minore ad maius > (quien no puede lo menos tampoco puede lo ms); < a contrario > (la inclusin de un caso supone la exclusin de los dems); < a pari ratione > (la inclusin de un caso supone tambin la de un caso similar). Citando tres Sentencias bastante antiguas del Tribunal Supremo espaol, Manuel Garca Amigo ilustra sobre otras tantas reglas interpretativas obtenidas de la Jurisprudencia. As, comenta el profesor espaol, la Sentencia del 29-1-1891 declara que "es principio de Derecho que toda interpretacin o inteligencia que conduzca al absurdo debe rechazarse"; la Sentencia del 13-3-1906 seala que "segn principio de Derecho sancionado por constante jurisprudencia, donde la ley no distingue no cabe hacer distincin"; y la Sentencia del 14-3-1961que estima que "existiendo un precepto general y otro especial, ste ha de prevalecer sobre aqul"; etc.

MTODO SISTEMTICO.
El Mtodo Sistemtico introduce la idea de que una norma no es un mandato aislado, sino que responde al sistema jurdico normativo orientado hacia un determinado rumbo en el que, conjuntamente con otras normas, se encuentra vigente; que, por tanto, siendo parte de este sistema, y no pudiendo desafinar ni rehuir del mismo, el significado y sentido de la norma jurdica podr ser obtenido de los principios que inspiran ese sistema, principios y consiguiente significado y sentido que incluso pueden ser advertidos con mayor nitidez del contenido de otras normas del sistema. Siempre destacando por la claridad de su redaccin, el profesor Mario A. Oderigo, refirindose a este mtodo precisa que: "... si el autor de la norma no se ha limitado a sta, sino que ha formado un conjunto de normas, el intrprete supone que aqul ha querido introducir un sistema dentro del cual esa norma no desentone; y por consiguiente, si la norma en cuestin no es clara en su enunciado, no se correr ningn peligro desentraando su sentido a la luz de los principios inspiradores del sistema que la contenga." (sic).
37

x c e l e

c ia

c a

Respecto al Mtodo Sistemtico, Alberto Trabucchi sostiene que en un cierto sentido el ordenamiento jurdico se compara a un complejo organismo viviente y coordinado en sus elementos; es un todo orgnico, un sistema completo y complejo que no admite contradicciones. Explica que as, una norma jurdica que en s misma tiene un significado, puede adquirir un sentido distinto cuando se pone en relacin con las dems normas que constituyen el derecho vigente.

3.2

1. Explica con tus propias palabras en que consiste el mtodo lgico. 2. El mtodo sistemtico seala que debe interpretarse una norma jurdica, no aisladamente, sino en funcin a todo el sistema jurdico. Qu opinas tu al respecto?

MTODO HISTRICO.
Por el Mtodo Histrico se pretende interpretar la norma recurriendo a sus antecedentes, como las ideas de sus autores al concebir o elaborar los proyectos, los motivos que propiciaron la redaccin y emisin de la ley, informes, debates, etc. Mario Alzamora Valdez, quien identifica el Mtodo Histrico con el de la exgesis seguramente por tener ambos algunos rasgos de similitud, afirma que este Mtodo es aqul que tiene por objeto el estado del derecho existente sobre la materia en la poca en que la ley ha sido dada: determina el modo de accin de la ley y el cambio por ella introducido, que es precisamente lo que el elemento histrico debe esclarecer. Por su parte, Claude Du Pasquier explica que este mtodo consiste en investigar el estado de espritu en que se encontraban los autores de la ley; los motivos que los han llevado a legislar y cmo se han representado la futura aplicacin de los textos elaborados. A este efecto, se examinan los primeros proyectos de la ley que se trata y se les compara con el texto definitivo para saber en qu sentido el poder legislativo ha precisado o transformado su pensamiento. Son as estudiados las exposiciones de motivos, los mensajes del poder ejecutivo, las cartas e informes de las comisiones encargadas, debates plenarios y todo aquello que ha precedido a la aplicacin de la ley.

38
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Este mtodo, dice Karl Larenz, debe tenerse en cuenta para averiguar el sentido de la ley normativamente decisivo y, sobretodo, la intencin reguladora del legislador y las decisiones valorativas por l encontradas, as, para conseguir manifiestamente esa intencin siguen siendo pauta vinculante para el juez, incluso cuando acomoda la ley a nuevas circunstancias no previstas por el legislador, o cuando la complementa.

MTODO TELEOLGICO.
Este mtodo en su denominacin tiene el prefijo "tele" que significa fin. El Mtodo Teleolgico es, entonces, el que pretende llegar a la interpretacin de la norma a travs del fin de la misma, buscando en su espritu, que es la finalidad por la cual la norma fue incorporada al ordenamiento jurdico. Mencionan, Molitor y Schlosser, que Jhering, en su obra de dos volmenes "El Fin del Derecho" busc interpretar cada reglamentacin jurdica no de una manera aislada sino comprendiendo las motivaciones y la funcin jugada en el conjunto normativo como medio de realizacin y satisfaccin de intereses. Continan indicando que Jhering, merced a esta concepcin hasta entonces desconocida, seal al Derecho caminos completamente nuevos, que estaban perdidos para l desde el Derecho natural (Interpretacin Teleolgica). Debido al hecho de que los numerosos movimientos que caracterizaban al siglo XIX carecan, no obstante, de una escala absoluta, esta concepcin debi ejercer en principio efectos destructores y relativizadores. Algunos autores entienden que la finalidad de la norma est en su "ratio legis", es decir, en su razn de ser. Tal es el caso, por ejemplo del Jurista Claude Du Pasquier quien afirma que "segn el punto de vista en que uno se coloque, la ratio legis puede ser considerada como el fin realmente querido por el legislador en la poca de elaboracin de la ley ..." (sic), o el del profesor sanmarquino Ral Pea Cabrera, quien, comentando la Interpretacin Teleolgica, dice que si la ley es clara, basta con la interpretacin gramatical, sin embargo, puede ocurrir que la ley sea un tanto oscura, en tal caso es conveniente apuntar a la intencin de la norma, es decir considerar la "ratio legis". La captacin del espritu de la ley implica el empleo de procedimientos lgicos y valorativos.

39

x c e l e

c ia

c a

Otros autores, como ya habamos advertido, entienden por este Mtodo al Mtodo Lgico o, por lo menos, entienden al Mtodo Teleolgico como parte de aqul. El ltimo de los casos se advierte, por ejemplo, en el tratadista espaol Manuel Garca Amigo, quien, al referirse al mtodo lgico dice: "Es obvio, adems, que cuando el legislador dicta una norma, persigue un fin, a cuya obtencin encadena lgicamente el precepto. Por eso toda interpretacin debe seguir las reglas de la Lgica. Y esto es algo que se admite desde siempre, siendo unnimemente aceptado." (sic).

MTODO EMPRICO.
Este es el Mtodo atribuido a la Escuela de la Exgesis en sus inicios, el cual consista en investigar empricamente la voluntad del legislador; es decir las palabras de la ley y la intencin del legislador como hechos; el recurso a obtener todo lo concerniente a la ley como dato emprico. El profesor Ariel lvarez Gardiol precisa respecto a este mtodo lo siguiente:"El mtodo emprico postulado por la Exgesis es un recomponer los hechos efectivamente pensados por los legisladores, es un repensar algo ya pensado, segn la frmula de August Boeckh. Esta reconstruccin del pensamiento del legislador est temporalmente situada, es concreta y finita, a diferencia de la voluntad de la ley, que es por cierto intemporal. Esto ltimo persegua indudablemente consolidar una absoluta ruptura con el pasado, que permita llegar en el examen de la ley no ms all de la voluntad psicolgica del legislador." (sic).

3.3 1. Realiza una comparacin entre el mtodo histrico y el mtodo teleolgico y luego escribe sus semejanzas o diferencias: 2. Qu opinas del mtodo emprico? Por qu?

LAS DOCTRINAS DE LA INTERPRETACIN.


Existe una gama bastante variada de doctrinas o teoras sobre la Interpretacin jurdica, pero entre las ms conocidas y vinculadas o referidas a los sistemas normativos, bien para aplicarlos o para dejar de aplicarlos, tenemos las siguientes:

40
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

LA TEORA DE LA EXGESIS.
La Escuela de la Exgesis se basa en que la Interpretacin jurdica debe necesariamente consistir en la consulta de la ley como fuente nica y exclusiva del Derecho. Los exegetas sostienen que el Derecho es la ley. La interpretacin de la ley es la averiguacin de la voluntad real del legislador y toda interpretacin que no sea tal debe ser rechazada. Se ha afirmado reiteradamente que mediante la Exgesis se procede a la interpretacin del Derecho a partir de un texto legal. Ariel lvarez Gardiol, comentando sobre la Exgesis, refiere que el texto de la ley es slo la reproduccin histrica normativa de la voluntad del legislador y lo que el jurisconsulto debe aplicar, no es meramente el texto, sino ste en cuanto traduccin de la intencin de un legislador efectivo. Esta teora dio lugar a un mtodo que empez a desarrollarse en Francia a principios del siglo XIX y hasta aproximadamente el ao 1880 en que tuvo su apogeo; luego decae hasta ms o menos el ao 1900, siendo Francisco Gny quien se encarga de sepultarlo. Su desarrollo se dio sobretodo en el campo del derecho privado y particularmente en el comentario al Cdigo de Napolen de 1804. El jurista argentino Roberto J. Vernengo explica que el mtodo exegtico consista, en sus formas primitivas, en un conjunto de recetas destinadas a orientar al juez en su labor de interpretacin del texto legal, en su procesamiento de la informacin normativa de partida. Ambos elementos repertorio de recetas prcticas, confusin del derecho con la ley autorizan, nos dice, ciertas crticas sobre las tesis, expresas o tcitas, que la exgesis francesa del siglo pasado (se refiere al siglo XIX) haba sostenido sobre la ndole o naturaleza del derecho, defendiendo bajo rtulos tericos y metodolgicos, ciertas notorias ideologas polticas, conservadoras o reaccionarias. Porque, en ltima instancia, la exgesis presupone un dogma; y este dogma, un tanto blasfemo si se quiere, postula la presencia real del legislador en la ley. Para la exgesis, una norma es siempre expresin del acto de un individuo privilegiado, a saber: el legislador. E interpretar la ley consista en reconstruir fielmente lo que el autor del texto legislativo haba pretendido. Tradicionalmente esto se expresa diciendo que la exgesis se propone reconstruir la voluntad del legislador. Se supone, as, que, de alguna manera, las normas jurdicas son expresin, en el plano del lenguaje, de actos volitivos que son la manifestacin de la voluntad real del legislador.
41

x c e l e

c ia

c a

Harto conocidas, y citadas por muchos estudiosos sobre la materia, son las frases de Bugnet "yo no conozco el derecho civil" y "no enseo ms que el Cdigo de Napolen" y la de Demolombe "mi divisa, mi profesin, mi fe, es sta: los textos sobre todo.".

TEORA DOGMTICA.
La Teora Dogmtica no es reconocida por muchos autores que la tratan dentro y como la parte de la Teora Exegtica en la que predomin el racionalismo jurdico. La Dogmtica, si es que no fue una corriente de pensamiento independiente, vendra a ser algo as como la etapa de apogeo de la Exgesis que adquiri relevancia a partir de la segunda mitad del siglo XIX y que se caracteriz por su gran influencia racionalista. Se ha sostenido as que mientras los antiguos exegetas recurrieron a la investigacin mediante un mtodo emprico, es decir la recoleccin de datos empricos para determinar las palabras de la ley y la voluntad del legislador como hechos, el dogmatismo o la Exgesis ya desarrollada rechaz esta tendencia y propuso entender la ley no empricamente sino objetiva y sobretodo lgicamente, es decir como razn. Se ha dicho as que mientras la Exgesis persigue encontrar la interpretacin correcta a travs de la bsqueda de la voluntad del legislador, la Dogmtica persigue encontrar lo mismo en el propio texto de la ley.

TEORA DE LA EVOLUCIN HISTRICA.


El mtodo de evolucin histrica, sustentado por Raymond Saleilles en su "Introduccin letude du Droit civil allemand", explica el Profesor Mario Alzamora Valdez, considera que la interpretacin, en vez de buscar la voluntad subjetiva del legislador, debe perseguir el mejor modo de aplicacin de la ley conforme a su fin. La finalidad de la ley, o sea el propsito que sta se halla llamada a cumplir, contina explicando el maestro, debe adaptarse a las necesidades sociales sujetas a continuo cambio, mediante progresivas modificaciones de la interpretacin misma. Este mtodo exige que se dote a los jueces de amplias facultades y que a la vez se les seale ciertas bases objetivas. Entre estas ltimas, merecen considerarse: la analoga, la conciencia jurdica colectiva, que est sobre las apreciaciones subjetivas, y el derecho comparado que seala pautas para la evolucin del derecho nacional. Partiendo de que toda ley tiene una finalidad, esta teora intenta sostener de que es a travs de sta que la ley puede correr paralelamente al continuo cambio del tiempo, adaptndose as a la nueva realidad social y, por tanto, a las nuevas necesidades sociales.
42
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

3.4 1. Realiza un breve resumen de cada una de las tres teoras desarrolladas

TEORA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA.


Francisco Gny es quien, en medio de una fuerte y despiadada crtica contra la Exgesis, elabora la Teora de la "Libre Investigacin Cientfica", tambin llamada simplemente "Cientfica". No niega que la interpretacin debe siempre primero buscar la voluntad del legislador, pero, en caso de lagunas en la legislacin, el intrprete debe valerse de otras fuentes, como la costumbre, e incluso en la naturaleza de las cosas, mediante lo que l denomina la "libre investigacin cientfica". Con el propsito de captar la voluntad del legislador, Mario Alzamora Valdez explica que, segn esta teora, el intrprete debe recurrir en el orden siguiente: a. El mtodo gramatical, con el fin de aclarar los textos; b. Deber despus apelar a la lgica, para buscar el sentido de la ley relacionndola con otras normas dentro de un sistema; c. Si estos mtodos son insuficientes, estudiar los trabajos preparatorios de la ley, informes parlamentarios, notas de los codificadores o autores a la ley subrogada; d. Siguen a los citados procedimientos, la investigacin de otras fuentes formales (la costumbre, la autoridad y la tradicin) y, e. A falta de todo apoyo formal, para llenar las lagunas, queda el mrito de la "libre investigacin cientfica". Se denomina as libre porque se encuentra sustrada a toda autoridad positiva y cientfica porque se apoya en bases objetivas reveladas por la ciencia. Werner Goldschmidt entiende que la ms importante aportacin de Geny al tema de la Interpretacin es su distincin entre interpretacin en sentido estricto e integracin. Por eso recalca que Geny sostuvo que si bien la Interpretacin de una norma debe inspirarse en la voluntad de su autor, si no hallamos norma alguna, entonces se proceder a la integracin y a la creacin de una nueva norma que ha de ser justa.

43

x c e l e

c ia

c a

TEORA DEL DERECHO LIBRE.


Tal como su denominacin lo sugiere, esta teora propugna la total libertad del juez en la interpretacin del derecho que deber aplicar, a tal punto de poder hacer a un lado el derecho contenido en la norma jurdica (derecho positivo, ley). Es decir, segn esta teora, los jueces son independientes de las leyes y sus decisiones no deben obligatoriamente estar sujetas a stas. El propsito que conlleva el proponer a favor de los jueces estas atribuciones de total libertad e independencia respecto de la ley est dado por el anhelo de llegar a la Justicia que muchas veces se pierde o distorsiona en los mandatos normativos provenientes del derecho positivo. Esta teora, segn resea Claude Du Pasquier, surge en medio de una gran protesta contra los excesos de la abstraccin jurdica, mal que se agrav despus de la entrada en vigencia del Cdigo Civil alemn de 1900. Aparece entonces, en 1906, la obra "La Lucha por el Derecho", escrita por el Profesor Hermann Kantorowicz bajo el pseudnimo de Gnaeus Flavius. Ariel lvarez Gardiol considera que esta tesis es definitivamente un giro hacia el voluntarismo. Entiende que es adems tambin una resurreccin del derecho natural, pero recogiendo la tesis de la escuela histrica que no admite el derecho natural sino slo si detrs de l existe una voluntad, un poder y un reconocimiento. Las ideas de Kantorowicz, Ehrlich, y otros propugnadores de esta teora, son consideradas por Werner Goldschmidt como un ataque frontal contra el positivismo jurdico. El jurista alemn cita, de la obra de Kantorowicz, el extracto siguiente: "Si la ciencia del Derecho reconoce Derecho libre, la jurisprudencia no puede ya fundarse exclusivamente sobre el Derecho estatal. Si la ciencia jurdica posee fuerza creadora, la jurisprudencia no ser por ms tiempo mera servidora de la ley. Si la ciencia en cada momento tiene en cuenta lagunas, la prctica no podr resolver jurdicamente cualquier supuesto. Si la teora puede admitir valores sentimentales, no se puede ya exigir, por el otro lado, fallos enteramente fundados en razones. Si la teora reconoce el factor individual, la jurisprudencia ya no puede ser cientfica. Si en la ciencia domina la voluntad, la jurisprudencia no podr desor los afectos. En resumidas cuentas: los ideales de la legalidad, de la pasividad, de la fundamentacin racional, del carcter cientfico, de la seguridad jurdica y de la objetividad parecen incompatibles con el nuevo movimiento." (sic).

44
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Concluye su comentario Goldschmidt precisando que Kantorowicz combina tridimensionalmente la realidad social (el Derecho libre) con las normas (el Derecho estatal) y con la justicia.

TEORA PURA DEL DERECHO.


El Jurista Hans Kelsen trata el tema de la Interpretacin en el Captulo X de su obra "Teora Pura del Derecho". Para Kelsen la Interpretacin es una operacin del espritu que acompaa al proceso de creacin del derecho al pasar de la norma superior a una inferior. Segn Kelsen no slo se interpreta cuando el juez va a aplicar la ley, emitiendo as la norma individual referida al caso concreto que viene a ser su sentencia, sino tambin cuando el Poder legislativo legisla, para lo cual tiene que aplicar la Constitucin y para cuyo efecto no puede dejar de interpretar la Carta magna. Sostiene que hay tambin una interpretacin de normas individuales: sentencias judiciales, rdenes administrativas, actos jurdicos, etc. En sntesis, toda norma es interpretada en la medida en que se desciende un grado en la jerarqua del orden jurdico para su aplicacin. Kelsen acepta que toda norma, aunque slo parcialmente, determina el acto jurdico por el cual es aplicada. En la medida o parte en que no lo determina, la norma superior (debo entender la norma a interpretar) es un marco abierto a varias posibilidades (o en todo caso, siempre por lo menos habrn dos) y todo acto de aplicacin ser conforme a la norma si no se sale de este marco. Finalmente podemos mencionar, tal como ya habamos referido, que Kelsen entiende que la interpretacin es un acto de voluntad pues la creacin de la norma individual est destinada a llenar el marco libre establecido y dejado por la norma general (la norma interpretada y aplicada).

TEORA EGOLGICA.
Segn la conocida teora del Profesor argentino de Filosofa del Derecho en la Plata Carlos Cossio, no es la ley lo que se interpreta sino la conducta humana a travs de la ley. Como bien explica Ariel lvarez Gardiol, la teora de Carlos Cossio parte del concepto de que el derecho es "la libertad metafsica fenomenalizada en la experiencia", o, en menos palabras, "la conducta humana". Entiende que ste es el punto de partida de toda elaboracin de Cossio y el objeto del derecho.
45

x c e l e

c ia

c a

Werner Goldschmidt, en su comentario a esta teora, considera que la teora de Cossio tiene una doctrina sociolgica de la interpretacin, segn la cual el objeto de la interpretacin no es la norma sino la conducta por medio de la norma; la norma, dice Goldschmidt explicando la teora de Cossio, no es sino el medio, comparable al lenguaje, a travs del cual conocemos el verdadero objeto de la interpretacin que es la conducta. Lo que el autor alemn entiende es que lo que Cossio tiene en mente, cuando habla de la interpretacin de la conducta a travs de la norma, no es en realidad la interpretacin de la norma, sino su aplicacin, puesto que mientras que la interpretacin de la norma tiende un puente de la norma a la voluntad de su autor la aplicacin de la norma tiende un puente entre sta y la conducta a enjuiciar.

LA INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.
All donde una norma ha sido prevista para ser aplicada, necesariamente habr interpretacin. De ah que habindose inspirado nuestro derecho constitucional en la doctrina espaola, para la cual la Constitucin es derecho, es norma jurdica que debe ser aplicada; entonces debemos concluir que existe obviamente, con mayor razn, una interpretacin constitucional. Bien relaciona en el tiempo Csar Landa el desarrollo de los derechos fundamentales con la interpretacin, pero no debemos pasar por alto que ello se debi a que tal desarrollo se plasm en normas jurdicas, en la incorporacin de derechos constitucionales subjetivos que quedaban sujetos a aplicacin por los rganos encargados de administrar justicia constitucional.

EL MTODO DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.


Del Art. 138 de la Constitucin se establece que los jueces preferirn la aplicacin de la norma constitucional frente a cualquier otra norma en caso de incompatibilidad. El mtodo de interpretacin constitucional presupone, entonces, que toda interpretacin implementada conforme a los criterios y teoras ya desarrollados, se somete a lo establecido en la Constitucin, es decir, deber siempre preferirse la interpretacin que sea conforme o ms conforme a la Constitucin. As, si por su alcance (ya sea por ser restrictiva o extensiva) o por su fuente o por su mtodo, se llega a una interpretacin que termine transgrediendo alguna norma del texto constitucional, no quedar ms remedio que recurrir a la interpretacin que en cada caso quede como alternativa, siempre, claro est, que la elegida se someta a lo previsto en la Constitucin.
46
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Vctor Garca Toma seala que desde el punto de vista doctrinario es posible establecer cuatro tipos de interpretacin constitucional, que son: Interpretacin de la Constitucin: Es la que consiste en asignar un sentido a la Constitucin a fin de ayudar a su correcta aplicacin en la realidad. b. Interpretacin desde la Constitucin: Consiste en que obtenida una respuesta hermenutica "desde la Constitucin", se desciende a la legislacin infraconstitucional a fin de que esta ltima guarde coherencia y armona con las normas del texto constitucional. c. Interpretacin abstracta y conceptual genrica: Es aqulla que parte de comprender tericamente el texto constitucional, sin necesidad de 7ligarlo a una contingencia real en la vida poltica. Su utilizacin se lleva a cabo con un mero fin especulativo de conocimiento. d. Interpretacin especfica y concreta: Es aqulla consistente en comprender su aplicabilidad en una situacin o contingencia real, emanada de la vida poltica. Su utilizacin se lleva a cabo con un fin prctico de aplicacin de las normas.
a.

LOS PRINCIPIOS DE INTERPRETACIN CONSTITUCIONAL.


Estos Principios que, entre otros autores cita el Dr. Anbal Torres Vsquez, comnmente son aceptados como los siguientes: Principio de unidad de la Constitucin: Por este Principio, la Constitucin se interpreta como un todo o una unidad, sin considerar sus disposiciones como normas aisladas. b. Principio de la coherencia: Principio ste por el cual no deberan tener cabida las contradicciones entre las normas constitucionales. Postula la concordancia entre las distintas normas constitucionales que protejan diferentes bienes jurdicos. c. Principio de la funcionalidad: Por el que se busca el respeto a las competencias de los distintos rganos, conforme al diseo preestablecido por la Constitucin. As, ningn rgano estatal invadir el mbito competencial de otro, logrndose de esta manera un trabajo coordinado y en armona d. Principio de la eficacia: La interpretacin debe estar orientada a que se optimice la eficacia de las normas constitucionales, persiguindose as que sus fines se realicen con la mayor eficacia posible.
a.

47

x c e l e

c ia

c a

Principio in dubio pro libertate: Dado que la libertad pertenece a ser humano, tambin se utiliza la denominacin "in dubio pro homine" para referirse a este principio. Por este principio, en caso de duda, sta se dilucidar a favor de la libertad del ser humano, como garanta de la efectiva vigencia de los derechos (subjetivos) fundamentales. f. Principio de duracin de la Constitucin: Esta interpretacin persigue como objetivo esencial una Carta que tenga duracin como texto normativo y como programa poltico. g. Principio de respeto al rgimen poltico consagrado en la Constitucin: Implica que cada rgimen poltico significa una especial concepcin de la sociedad y el Estado. La interpretacin constitucional tender as a afianzar el rgimen poltico adoptado por la sociedad a travs de la propia Constitucin.
e.

CONCLUSIONES GENERALES.
1. La Interpretacin Jurdica es de vital importancia, pues el Derecho slo puede ser aplicado tras ser interpretado. Por tanto, no puede haber Derecho sin Interpretacin. La Interpretacin jurdica no slo permite la aplicacin del Derecho, sino que adems va ms all: descubre su mensaje correcta o incorrectamente; le da su verdadero significado, alcance y sentido o se lo quita; lo acerca a la Justicia o a la Injusticia. El desarrollo de tantos mtodos para interpretar la norma, o el derecho en general, demuestra que el estudio de la interpretacin nunca termina por descubrir, ni totalmente y de manera inequvoca ni satisfactoriamente, el mensaje expresado en la norma; slo aspiramos a aproximarnos lo ms posible a esta meta.

2.

3.

LVAREZ GARDIOL, Ariel: "Manual de Filosofa del Derecho". Editorial Astrea. Primera edicin. Buenos Aires, Argentina. 1979. ALZAMORA VALDEZ, Mario: "Introduccin a la Ciencia del Derecho". Tipografa Sesator. Octava Edicin. Lima, Per. 1982.

48
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

CABANELLAS DE TORRES, Guillermo: "Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual". VIII Tomos. Editorial Heliasta. Vigsimo tercera edicin. Buenos Aires, Argentina. 1994. DEL VECCHIO, Giorgio: "Filosofa del Derecho". Editorial Bosch. Novena Edicin. Barcelona, Espaa. 1980. DEL VECCHIO, Giorgio: "Los Principios Generales del Derecho". Editorial Bosch. Tercera Edicin. Barcelona, Espaa. 1978. DI IORIO, Alfredo: "Temas de Derecho Procesal". Editorial Depalma. Primera edicin. Buenos Aires, Argentina. 1985. DEZ PICAZO, Luis: "Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho". Editorial Ariel. Reimpresin de la primera edicin. Madrid, Espaa. 1975. DU PASQUIER, Claude: "Introduccin al Derecho". Editorial Jurdica Portocarrero SRL. 5 edicin. Lima, 1994. ENNECCERUS, Ludwig: "Tratado de Derecho Civil". Tomo I. Casa Editorial Bosch. Traducido de la 39 edicin alemana. Barcelona, Espaa. 1953. GARCA AMIGO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edicin. Madrid, Espaa. 1979. GARCA TOMA, Vctor: "En Torno a la Interpretacin Constitucional". En Revista del Foro. Colegio de Abogados de Lima. Ao LXXXVI. N 2. Junio Diciembre 1998. GOLDSCHMIDT, Werner: "Introduccin Filosfica al Derecho". Editorial Depalma. Sexta edicin. Buenos Aires, Argentina. 1983.

49

x c e l e

c ia

c a

A u t o e v a l u a c i N 3f o r m n

a t iv a

Nombre: _______________________________________ Fecha: _______________ Apellidos: _______________________________________ Semestre: ___________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. En una hoja aparte, realice un mapa conceptual sobre los mtodos de interpretacin 2. En que consiste la Teora de la exgesis? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 3. Explica cuales son las diferencias o semejanzas entre la Teora de la libre interpretacin cientfica y la Teora del Derecho libre. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 4. En que consiste el mtodo de interpretacin constitucional? _______________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ 5. Explique los principios de la interpretacin constitucional ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ ________________________________________________________________

50
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

UNIDAD TEMTICA IV EL IUSNATURALISMO

Al terminar el presente fascculo, el estudiante ser capaz de: Explica que es el iusnaturalismo greco romano Describe el iusnaturalismo cristiano Define el derecho natural moderno

1. EL IUSNATURALISMO GRECO-ROMANO
Frente al problema de la justificacin del derecho, el espritu humano ha adoptado tres actitudes tericas: bsqueda de un fundamento trascendente; se ha limitado al campo de los hechos sociales o histricos o, se ha apoyado en una legalidad puramente lgica. La primera actitud corresponde al iusnaturalismo o doctrina del Derecho Natural; la segunda al positivismo y al Historicismo, y la tercera al Formalismo. Tales actitudes, que representan posiciones extremas, admiten diversas variantes. La antigedad del derecho natural ha escrito Rommen al empezar una obra sobre este tema se identifica con la antigedad de la filosofa que "comienza por la admiracin: el derecho natural tambin". El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiracin a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino, ms bien, deriva de ste. La mutabilidad de las normas a travs del tiempo, y sus cambios en las distintas reas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre sus ltimos fundamentos y sobre la razn de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de Estado. Los problemas jurdicos, no fueron extraos a la inquietud de los primeros pensadores y filsofos griegos. Pitgoras (600 a J.C.) ve el universo como un todo ordenado, regido por los principios de una justicia csmica, que preside la generacin y la disolucin de los seres. Parmnides (475 a. J.C.) atribuye a la justicia el sentido de ley universal que garantiza la inmutabilidad del ser, base de la doctrina eletica.
51

x c e l e

c ia

c a

Las ideas pitagricas sobre la armona csmica (derivada de relaciones matemticas entre los diversos seres) influyeron sobre el derecho posterior. Herclito (535 a. J.C.) atribuye al logos la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. "Todas las leyes humanas se nutren del Uno Divino" dice (Fr. 114) y ese "uno divino" es el logos o el cosmos. En todas estas doctrinas aparece como elemento comn un iusnaturalismo pantesta de signo cosmolgico" que fue tambin tema de los grandes trgicos. Cuando la meditacin filosfica griega se traslada a los problemas del hombre gracias a los sofistas, aparece ntida la oposicin entre lo justo segn la naturaleza y lo justo segn la ley, pyhsis y nomos. En opinin de los sofistas (Trasmaco, Calicles, Hippias, Alcidamas) existe un derecho natural, con el que no siempre coinciden las leyes de los pueblos, ya que tales leyes responden al inters de los fuertes (Trasmaco) o son una barrera puesta por los dbiles contra aquellos (Calicles). Alcidamas proclam como principios bsicos que "la divinidad ha creado libres a todos los hombres" y que "la naturaleza no ha hecho a nadie esclavo". Scrates (498 a. J.C.) admite que existen normas de validez absoluta cuyo conocimiento lleva a la prctica del bien y de la justicia. El sabio es necesariamente virtuoso. La ciudad y las leyes positivas, constituyen realidades ticas que todo hombre debe respetar. Platn en su hermoso dilogo "Critn" presenta a Scrates, proclamando el deber absoluto de obediencia a las leyes, incluso cuando de ellas se valen los hombres para cometer una injusticia. Platn (497 a. de J.C.) contrapone la ley verdadera a la ley positiva. La primera es la idea de ley, pertenece al mundo de las ideas; la segunda es una imagen o sombra de aqulla. El gobernante debe buscar y contemplar aquella idea; de aqu que los gobernantes deban ser filsofos y los filsofos gobernantes. Segn Platn, la idea de hombre cuyo modelo es el ciudadano, se realiza a travs de la Polis, del Estado, que lo conduce mediante las leyes, a la sabidura, al bien, a la justicia y a la felicidad. Para Aristteles (384 a. de J.C.) que ha sido llamado el "padre del derecho natural" el bien consiste en la plena realizacin de la esencia de un ser. "La ley suprema de la moralidad es, pues, sta: realiza la esencia, la naturaleza; lo que es natural es al mismo tiempo lo que es moral, la esencia es inmutable". Lo justo reviste dos formas: lo justo por naturaleza y lo justo segn la ley. La ley natural se origina en lo justo por naturaleza, es universal e inmutable. La ley positiva nace de la voluntad del legislador y debe ser la expresin de la ley natural ''.
52
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

La nocin de equidad, definida por Aristteles en forma admirable, se explica por la necesaria inadecuacin que encontr entre la ley positiva y el derecho ideal. La filosofa estoica, que corresponde al ltimo perodo del pensamiento griego (siglos II a I a. de J.C.), equipara el universo a una gran ciudad (civitas mxima), reconoce la existencia de un alma del mundo que contiene las razones seminales (logos spermatikoi) que informan la realidad de la que participan todos los hombres, que por tanto, son iguales. La comn naturaleza humana est regida por un conjunto de principios ticos universales, que constituye el derecho natural. El pensamiento jurdico de los romanos recibi la influencia de la filosofa griega y en forma especial de la corriente estoica. Marco Antonio Cicern (106 a. de J.C.) recogi tales ideas. La Ciencia del Derecho, segn este notable retrico, no nace del conocimiento de la Ley de las XII Tablas ni de los edictos de los pretores, sino de la Filosofa (ex ntima philosophia). Esta nos descubre una ley natural, que tiene como fuente la razn misma y que es comn a todos los hombres y a todas las pocas. Esta ley se llama tambin ley eterna y es el derecho mismo, que no se reduce a los decretos de los prncipes ni a las simples sentencias de los jueces, porque si as fuera "el robo, el divorcio, los testamentos falsos, con tal que estn firmados, seran derecho" desde el momento de su admisin por el consentimiento y la decisin de la multitud. Cicern apela con frecuencia a la ley natural y la considera como el fundamento y la razn de ser del derecho promulgado. Otros estoicos, como Sneca, condenarn la esclavitud porque homo sacra res hominis (el hombre es sagrado para el hombre), o dirn como Epicteto que "somos miembros de un cuerpo. La naturaleza ha puesto en nosotros, que hemos nacido iguales de hombres iguales, un amor recproco y ha hecho de nosotros compaeros; nos ha infundido las ideas de la justicia y la equidad"; o como Marco Aurelio "por el hecho de ser hombre mi patria es el mundo". Los grandes juristas romanos reconocieron la existencia del derecho natural, modelo y pauta de las normas positivas. La reflexin filosfica sobre la naturaleza del hombre, de inspiracin estoica, y el conocimiento de las legislaciones de los diversos pueblos conquistados que contenan principios universales comunes, llev a reafirmar la concepcin de aquel derecho. En esta era (siglos II y III), Ulpiano extiende el concepto de derecho natural de los hombres a los animales y a los dems vivientes, como aqul prima naturalia de los estoicos, que se traduce en el instinto de conservacin.
53

x c e l e

c ia

c a

Gayo identific el derecho natural con el derecho de gentes reconocido por los romanos a todos los pueblos del mundo. Paulo, por su parte, busc un fundamento metafsico para el derecho natural y lo define como aqul quod semper bonum aequum est. Con acierto observa Carie, al referirse a esta etapa de la evolucin del pensamiento jurdico, que "Estos tres jurisconsultos explicaron el derecho natural, por consiguiente, bajo tres aspectos distintos: Ulpiano, fundndose en la naturaleza fsica del hombre, que le inspira, como a todos los seres inferiores, el instinto de la propia conservacin; Gayo, que busca preferentemente su base en el consentimiento de todos, el cual testifica la conformidad del derecho de gentes con la razn natural, dndole as una base histrica y comparativa, y, por ltimo, Paulo, que trat de darle una base metafsica e ideal".

4.1 1. 2. Explica cual es el pensamiento de Parmnides sobre la justicia: Cual es el pensamiento de los sofistas sobre el Derecho Natural?

2. EL IUSNATURALISMO CRISTIANO
La filosofa cristiana se inspir en el pensamiento griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teolgico. San Agustn (354 de J.C.) fundamenta el orden de! universo en la ley eterna (lex aeterna) que significa "razn suprema y voluntad de. Dios que manda respetar el orden natural y prohbe perturbarlo". Esta ley es para la naturaleza inanimada "necesidad ciega" y para el hombre, norma de su actividad moral escrita en su conciencia. La ley eterna constituye modelo de las leyes humanas temporales. El legislador debe basarse en ella, aunque adaptndose a las circunstancias que son por naturaleza variables. Por otra parte, en cuanto a su extensin, las leyes humanas estn limitadas slo a un sector de la conducta que es el que comprende las relaciones sociales. El ms elevado exponente del pensamiento filosfico cristiano es, sin duda, Santo Toms de Aquino (n. en 1225). Su concepcin del derecho, su teora sobre la justicia, su interpretacin del Estado, constituyen, dentro del sistema que elabor, exponentes de una clara y profunda comprensin del sentido tico de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo, segn Santo Toms, se halla gobernado por la ley eterna que
54
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

traduce la voluntad y la sabidura de Dios que rige todas las cosas del mundo. Los seres, los inanimados y los vivientes, las cosas y el hombre, estn sometidos a la ley eterna. El concepto de ley eterna abarca no slo las leyes fsicas y las biolgicas, sino aqullas que presiden los actos propios del hombre. Estas, que se hallan constituidas por "la participacin de la ley eterna en tos seres racionales" reciben el nombre de ley natural. La ley natural se expresa en una norma fundamental, que ordena al hombre obrar de acuerdo con los dictados de su naturaleza racional, y constituye el principio de las leyes humanas. Su fundamento metafsico se halla en la esencia misma del hombre, que acta en busca de un fin, de acuerdo con su naturaleza. El fin se presenta como un bien que, a su vez, es el que determina la accin. "Hay que hacer el bien y no hacer el mal" es el precepto supremo de la ley natural. Esta regla equivale al mandato que obliga al hombre a realizar su naturaleza racional. La ley natural que es la ley eterna misma inscrita en la conciencia del hombre participa de las notas de universalidad e inmutabilidad que corresponden a los preceptos de esa ley eterna. Sin embargo, Santo Toms distingue varios grados entre las normas de la ley natural. En primer trmino, la regla fundamental "hay que hacer el bien y evitar el mal" que tiene valor permanente y pleno; en segundo lugar, principios supremos evidentes que se desprenden de aqulla y que tienen el mismo valor (principia communissima quae sunt mnibus nota); y en tercer lugar, otros principios, denominados "conclusiones", conocidos slo gracias al pensamiento discursivo no exento de la posibilidad de error, que es ms frecuente en el entendimiento prctico perturbado por las pasiones, que en el terico. La universalidad y la inmutabilidad de la ley natural se refiere tan slo a los preceptos primarios, mas no a los secundarios. Estos pueden cambiar, sea por adicin o por sustraccin, por el enriquecimiento de la norma o regla misma o por cambio de la materia regida por la ley, siempre que sta siga vigente para la generalidad de los casos. La ley humana debe inspirarse en la ley natural y deja de ser tal cuando se aparta de sta. La finalidad de dicha ley es servir al bien comn y su requisito formal, es el ser promulgada por quien est legtimamente a cargo del gobierno de la ciudad. La ley humana no prescribe todas las virtudes ni prohbe todos los vicios. Se limita a la bsqueda del bien comn regulado por el principio de la justicia que es la "virtud social por excelencia". De all la nota de generalidad de la ley y su independencia frente al querer o al consentimiento de los gobernados.
55

x c e l e

c ia

c a

Santo Toms pone especial cuidado en explicar la gnesis de la ley positiva, esto es, la manera cmo deriva del derecho natural, que puede realizarse de dos modos: por va de conclusin (de los principios) y por va de determinacin (de lo genrico, comn y abstracto). El derecho de gentes (jus gentium) se genera del primer modo; el derecho civil (jus civile) del segundo. Los preceptos del primero tienen un valor que nace de ellos mismos; los de! segundo, el valor que el legislador quiera darles. El derecho positivo no puede contradecir al derecho natural. La ley injusta, por esa razn, no obliga en conciencia. Sin embargo, puede darse el caso en que haya necesidad de obedecerla, pero no por ella misma sino por otro precepto de derecho natural, que es el que ordena someter el bien particular al bien general. El pensamiento jurdico espaol de los siglos XVI y XVII sigue la tradicin jusnaturalista cristiana. El ms genuino" representante de este movimiento en el que destacan los maestros Francisco de Vitoria, Domingo de Soto, Fernando Vsquez de Menchaca, Bartolom Medina, Luis de Molina y otros es, sin duda, Francisco Surez (n. en 1548). Surez reconoce la existencia de una ley natural en la conciencia de los hombres, que abarca toda la amplitud del orden tico y constituye un cdigo nico por su universalidad y por la armoniosa organizacin de sus preceptos. La ley natural inmutable y universal en sus primeros principios, cambia en su aplicacin por las variaciones a que est sometida la materia social a que se dirige por s misma y por el arbitrio humano. Los preceptos del derecho natural asumen, por tal razn, segn el filsofo espaol, dos clases: derecho natural preceptivo, cuyo contenido es independiente de la determinacin humana; y derecho natural dominativo, o sea aquellos que provienen de nuestra libre decisin, que genera normas e instituciones que el derecho natural reconoce.

4.2

1. 2.

Qu es la lex aeterna? Cul es el pensamiento de San Agustn respecto al derecho?

56
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

3. LA ESCUELA MODERNA DE DERECHO NATURAL


Bajo los signos del individualismo, el racionalismo y el "naturalismo" naci el moderno derecho natural. Hugo Grocio (n. en 1583) es el iniciador de esa Escuela. Grocio, en su obra "De iure belli ac pacis" define el derecho natural como "el dictado de la recta razn que indica que alguna accin, por su conformidad o disconformidad con la misma naturaleza racional, tiene fealdad y necesidad moral y de consiguiente est mandada o prohibida por Dios, autor de la naturaleza". El derecho natural es inmutable y "ni an Dios lo puede cambiar" porque as como Dios no puede hacer que dos y dos no sean cuatro, as tambin que lo que es malo intrnsecamente no lo sea". Las pruebas de la existencia del derecho natural pueden ser a priori y a posteriori. Las primeras se obtienen demostrando la conformidad o disconformidad de alguna norma con la naturaleza racional y social; las segundas, observando su existencia en todos los pueblos o, por lo menos, en los de mejores costumbres. El fundamento del derecho natural se halla en la "sociabilidad humana" reconocida por la recta razn. La inviolabilidad de pactos constituye la expresin de esas condiciones de sociabilidad, de las que mediante un contrato social ha nacido el Estado. Grocio representa, en cierto modo, la transicin entre el pensamiento escolstico cristiano y el individualismo de la Edad Moderna. Con Hobbes (n. en 1588) se inicia nuevo derecho natural que atribuye exagerada importancia al "estado de naturaleza" del que derivan dos ideas: la libertad y la igualdad. Segn. Hobbes, el hombre no es un ser sociable por naturaleza, sino egosta y malvado. En ese estado vive segn su ley y sin ninguna inclinacin social; Sin embargo, por conveniencia, debe salir de tal situacin y asociarse con los dems, mediante un contrato impuesto por la ley de la conservacin que es el derecho natural. De ese pacto naci el Estado cuya funcin es proteger a los individuos mediante una voluntad omnipotente que se expresa a travs de la ley positiva. Pufendorf (n. en 1632) fue autor de un sistema eclctico que recogi todas las doctrinas jusnaturalistas.
57

x c e l e

c ia

c a

Pufendorf sostiene que el hombre es un animal sociable y no social, que en un "estado de naturaleza" goz de libertad y de igualdad con los dems, pero que para garanta de la vida en comn debi someterse a un soberano y fundar el Estado. "Tambin aqu, escribe Del Vecchio, se presenta la misma confusin en el concepto del "estado de naturaleza", bajo el cual se entiende: a) una sociedad, un perodo histrico anterior a aqul en el cual hallamos al Estado; y b) una idea de aquello en lo cual consistira la condicin del hombre sin el Estado. En el primer sentido tenemos una narracin histrica insostenible. En el segundo sentido tenemos un principio hipottico, racional". Christian Thomasio (n. en 1655) cree que la fuente del derecho natural es la "felicidad del individuo" que slo puede lograrse con una vida honesta, digna y justa (honestum, decorum, justum). La tica tiene por principio la honestidad y su mxima es: "hazte a ti mismo lo que querras que los dems se hiciesen a s mismos". La poltica tiene por principio el decoro y su mxima es: "haz a los dems aquello que querras que ellos te hicieran a ti" y el Derecho tiene por principio la justicia cuya mxima es: "no hagas a los dems aquello que querras que no te fuese hecho a ti". El Estado, ha nacido de un contrato inspirado en consideraciones utilitaristas. Segn Thomasio, que vivi en una poca de luchas religiosas, por lo cual se preocup profundamente por sobreguardar la libertad de creencia, la tica comprende el fuero interno de la conciencia, mientras que los deberes jurdicos son externos y, por tanto, exigibles coactivamente por la autoridad. El pensamiento del filsofo Rousseau (n. en 1712) cuyas ideas jurdicas y polticas tuvieron tanta influencia en la Revolucin Francesa, sigue la lnea jusnaturalista. En el "Discurso sobre el origen y los fundamentos de la desigualdad entre los hombres", Rousseau sostiene su conocida tesis que stos fueron originariamente libres e iguales y que, posteriormente, la civilizacin los corrompi. En el "Contrato Social" tuvo como propsito fundamentar la existencia de aquellas dos notas, "la libertad" y la "igualdad", que hicieron la felicidad en el estado de naturaleza, explicando mediante una hiptesis y no otro significado tiene el contrato que los individuos acordaron formar un cuerpo poltico sin renunciar por este hecho, a sus derechos individuales que "convergen en el Estado" pero ste los devuelve al ciudadano transformado en garantas.
58
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Merced al contrato social, el Estado que es una verdadera "sntesis de las libertades individuales" constituye una voluntad general que se expresa en la ley, nico poder al que se deben someter los ciudadanos. El ms elevado exponente del racionalismo fue Kant. La nocin fundamental de la doctrina kantiana sobre el derecho, es la idea de libertad. La libertad asume dos formas: libertad del arbitrio o "independencia de todo impulso sensible en cuanto a su determinacin" que es la nocin negativa de libertad y la "facultad de (a razn pura de ser prctica a s misma" que es la nocin positiva, que slo es posible por la sumisin de las mximas de toda accin a la condicin de poder servir de ley general. Las leyes de la libertad citadas se llaman morales; y cuando se reflejen en las acciones externas y en su legitimidad, se denominan jurdicas. La simple conformidad de la accin externa con las leyes jurdicas constituye su legalidad. La libertad que atae a las leyes jurdicas "no puede ser ms que la libertad en la prctica externa". De lo expuesto desprende Kant que el derecho es "el conjunto de las condiciones a travs de las cuales el arbitrio de uno puede concordar con el arbitrio de otro, segn una ley universal de libertad". Los caracteres del derecho son: su relacionalidad, es exterior a las personas (no indica ningn vnculo del arbitrio con el deseo del otro sino con el arbitrio de ste), y, no toma en cuenta la materia sino la forma. El imperativo categrico de la moral se formula de este modo: acta de tal modo que la mxima de tu accin pueda transformarse en ley universal. El principio universal del derecho dice: "Es justa toda accin que por si, o por su mxima, no es un obstculo a la conformidad del arbitrio de todos con la libertad de cada uno segn leyes universales". Sin embargo, Kant atribuye validez a priori a un principio que no es meramente formal: la persona, que, segn l, como lo hemos sealado antes, constituye fin en s misma, "un fin tal que en su lugar no puede ponerse ningn otro fin a cuyo servicio tuviera que estar como mero medio, ya que sin esto no se encontrara nada de valor absoluto; Si todo valor fuera condicionado, y por tanto causal, no podra encontrarse ningn principio prctico supremo para la "razn".
59

x c e l e

c ia

c a

En sus "Principios Metafsicos de la Doctrina del Derecho" Kant seala que'todas las proposiciones del derecho son proposiciones a priori, porque son leyes de la razn (dictamina rationis)". Tal es el fundamento del derecho natural racional. El derecho positivo, contingente y variable, deriva de aqul. 4.3

1. Cmo define Hugo Grocio el Derecho Natural? 2. Quin crea que la fuente del derecho natural es la "felicidad del individuo"?. Explica su doctrina.

GARCA AMIGO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edicin. Madrid, Espaa. 1979. GOLDSCHMIDT, Werner: "Introduccin Filosfica al Derecho". Editorial Depalma. Sexta edicin. Buenos Aires, Argentina. 1983. LARENZ, Karl: "Metodologa de la Ciencia del Derecho". Editorial Ariel. Traduccin de la 4ta. edicin alemana. Barcelona, Espaa. 1980. LATORRE SEGURA, ngel: "Introduccin al Derecho". Editorial Ariel. Sptima Edicin. Barcelona, Espaa. Septiembre de 1976. TORRES VSQUEZ, Anbal: "Introduccin al Derecho" (Teora General del Derecho). Editorial Temis S.A.. Segunda Edicin. Bogot, Colombia. 2001. RUBIO CORREA, Marcial: "El Sistema Jurdico" (Introduccin al Derecho). Fondo Editorial PUCP. Primera Edicin. Lima, Per. 1984.

EN EL PRXIMO FASCCULO TRATAREMOS SOBRE EL HISTORICISMO DE HEGEL; LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO; EL POSITIVISMO JURDICO Y SOBRE LA TEORA PURA DEL DERECHO. ESTUDIAREMOS SOBRE LAS BASES IUSFILOSFICAS DE CADA UNA DE LAS CORRIENTES SURGIDAS DURANTE EL DESARROLLO DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

60
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

N f A u t o e v a lu a c i n 4o r m

a t iv a

Nombre: ________________________________________ Fecha: ______________ Apellidos: ________________________________________ Semestre: __________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. En una hoja aparte, construye un mapa conceptual sobre el iusnaturalismo. 2. Explica de manera sinttica, en que consisti en iusnaturalismo greco romano. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ _______________________________________________________________ 3. Quines fueron los representantes del iusnaturalismo cristiano? Explica brevemente el pensamiento de cada uno de ellos. ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ _______________________________________________________________ 4. Qu opinas t de la Escuela Moderna del Derecho Natural? ________________________________________________________________ ________________________________________________________________ _______________________________________________________________

61

x c e l e

c ia

c a

UNIDAD TEMTICA V HISTORICISMO Y POSITIVISMO

Al finalizar el presente fascculo, el alumno: Explica que es el historicismo Define el Positivismo Conceptualiza la Teora pura del Derecho Relaciona las otras direcciones del pensamiento

1. EL HISTORICISMO DE HEGEL
El historicismo en el derecho representa una vigorosa reaccin, que se desarrolla desde fines del siglo XVIII, contra las abstracciones del racionalismo jusnaturalista, y contra la universalidad de los principios que haba proclamado la Revolucin Francesa. A la razn se opone, de ese modo, la historia. Las direcciones ms importantes de este movimiento, estn constituidas por el llamado historicismo filosfico cuyo exponente fue Hegel, y por la Escuela Histrica del Derecho, representada por Savigny. Diferentes las dos concepciones, tanto en su inspiracin como en su contenido y en su mtodo, representan, sin embargo, la misma actitud frente al Derecho Natural. Hegel (n. en 1770) fue un idealista absoluto en sentido objetivo. Proclam como ya Se ha visto la identidad del pensamiento con el ser, que es dinmico, que se halla en perpetuo cambio, y que slo es cognoscible mediante un sistema de conceptos que constituyen el fundamento de su mtodo dialctico. Lo absoluto para Hegel es la idea que es "en s" (reino de las verdades abstractas), "fuera de s" (naturaleza) "en si y por si" (espritu). Este ltimo se realiza como espritu subjetivo (sujeto que se sabe a si mismo) que se manifiesta en alma, conciencia y espritu; espritu objetivo (est ah, no tiene sujeto) que se realiza en el derecho, la moralidad, y la eticidad; y espritu absoluto (en s y por as) que es arte, religin revelada y filosofa. El Derecho, dice Hegel "es algo sagrado en general, slo porque es la existencia
62
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

del concepto absoluto, de la libertad autoconsciente". As concebido, como libertad consciente de s misma, el derecho se desenvuelve en la realidad mediante ese proceso a travs del cual se produce "la especificacin de lo universal" que se denomina "dialctica". La primera encarnacin de la libertad sinnimo de la voluntad es el derecho abstracto. En un segundo momento, la voluntad sale de su indeterminacin, se particulariza. El sujeto de la voluntad libre, particularizada, es la persona, que para existir debe darse una esfera exterior para su libertad que est constituida por las cosas. En cuanto al ethos objetivo, este se manifiesta en tres organizaciones: la familia, la sociedad civil y el Estado. La primera, como "sustancialidad inmediata del espritu objetivo", nace del amor. La reunin de individuos, que constituyen fines particulares en s mismos, al servicio del derecho de todos, genera la segunda forma de sociedad. La tercera, el Estado, es el grado ms alto, "es la realidad de la idea tica; es el Espritu tico en cuanto voluntad patente, clara para s misma, sustancial, que se piensa y se sabe, y que cumple lo que l sabe y como lo sabe". Para este filsofo, no existe sobre el poder de los estados una jurisdiccin humana superior. Sobre los actos de aquellos, el espritu del mundo, que en las diversas pocas ha sido representado por determinados estados, como el oriental, el griego, el romano y e! germano pronuncia su sentencia irrevocable. La idea de Estado, tiene su desarrollo dialctico a travs de la Historia Universal.

2.- LA ESCUELA HISTRICA DEL DERECHO


La llamada "Escuela Histrica del Derecho" reconoce como antecedentes las deas jurdicas de 1os sofistas griegos en la antigedad, y las de Vico en la llamada edad moderna. La referida escuela, alcanz su ms alto desarrollo en Alemania, con las obras de Federico Carlos Savigny, Jorge Federico Puchta y Gustavo Hugo. Antes, en Inglaterra, Edmundo Burke en un trabajo titulado "Reflexiones sobre la Revolucin Francesa" (1790) haba criticado duramente dicho movimiento poltico, sealando la necesidad de inspirar toda accin social en la historia, el hbito y la religin. Savigny (n. en 1779) expuso sus tesis en un opsculo titulado "De la vocacin de
63

x c e l e

c ia

c a

nuestro siglo por la legislacin y la jurisprudencia", a manera de respuesta al publicado por Thibaut, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Heidelberg, "De la necesidad de un Derecho Civil General para Alemania" en el que propugnaban una codificacin, basada en el derecho romano y en el Cdigo de Napolen para todo el pas. Savigny combati la concepcin de Thibaut porque el derecho no nace de la obra del legislador, sino de "fuerzas internas que operan silenciosamente". Segn la Escuela Histrica, el derecho como el lenguaje, como la costumbre, como la constitucin, est determinado por el "espritu del pueblo" (Volksgeist). De la misma manera que el lenguaje, que es fruto espontneo del alma popular, y no la obra de los gramticos, que slo mucho despus fijan las reglas a las que debe ser sometido, el derecho reconoce la misma fuente a la que deben acudir tos juristas y los legisladores. "En todas las naciones, deca Savigny, a las que alcanza la historia, vemos al derecho civil revestir un carcter determinado, peculiar de aquel pueblo, del mismo modo que su lengua, sus costumbres y su constitucin poltica. Todas estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, existencia aparte, sino que son tantas fuerzas y actividades del pueblo, indisolublemente unidas y que slo tericamente aparecen como atributos distintos. Lo que les hace formar un todo es la creencia universal del pueblo, el sentimiento uniforme de una necesidad ntima que excluye toda idea de origen meramente accidental o arbitrario. El derecho progresa con el progreso del pueblo, se fortalece con l y finalmente perece cuando la nacin ha perdido su personalidad". La fuente originaria del derecho es, para este movimiento, el espritu nacional que se expresa mediante la costumbre, el derecho promulgado y la doctrina. La costumbre es la fuente "formal" principal y la ms general, puesto que traduce la conciencia jurdica de la comunidad. Le sigue la legislacin mediante la cual el Estado, en cumplimiento de su misin, regula las relaciones intersubjetivas y, finalmente, la obra de los tericos, la doctrina, que recoge los elementos de las anteriores y busca su 'concordancia e integracin. Pese a que para esta escuela, todo derecho se reduce al positivo, no deja de admitir la existencia de preceptos e ideas universales, pero carentes de precisin y de fuerza obligatoria. Su valor es e! de simples principios de determinacin de la colectividad pero no el de normas vigentes en ella. Existen, ciertamente, "exigencias racionales del derecho, pero no un derecho racional", proclam Stah. En lo que se refiere a la tesis de la ntima vinculacin entre el espritu del pueblo y
64
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

el derecho nacional, el historicismo no es del todo consecuente al rendir culto exagerado al Derecho Romano, erigido por esa doctrina en verdadero derecho supranacional. A la famosa frase de Gierke "lo que queda del derecho natural, tras las estocadas de la escuela histrica, no es ms que la sombra de su altiva potencia de antao", opuso Stammler esta otra: "no son estocadas las que la Escuela Histrica ha lanzado contra el derecho natural, sino alfilerazos e injurias".

3. EL POSITIVISMO JURDICO
No la filosofa en s misma, sino un sucedneo de la filosofa segn certera frase de Larenz durante la segunda mitad del siglo XIX, fue el positivismo. El mundo se reduce para el positivista al mbito de las cosas, cada una de las cuales es una singularidad, cuyo mtodo de conocimiento es el de la experiencia sensible. Tal imagen significa que no existe nada ms all de lo percibido; que sus elementos integrantes se influyen recprocamente en virtud de la ley de la causalidad, cuyo seoro exclusivo es para el positivista "la piedra angular de su idea del mundo" y que el mtodo es el de las ciencias fsico-naturales. La Sociologa creada como disciplina cientfica autnoma por Comte, el iniciador del positivismo pretende explicar las relaciones humanas (el derecho, la moral, las costumbres) mediante leyes sociales que expresen esa "conexin causal "propia de los fenmenos de la naturaleza, que tal concepcin extendi a! mundo del hombre. En el campo de las disciplinas jurdicas, e! positivismo surgi como lgica reaccin contra las abstracciones y vaguedades del jusnaturalismo decadente, contra las incoherencias de la filosofa postkantiana y, como fruto de una necesidad de certeza de los juristas que buscaron apoyo en el mtodo de las ciencias naturales como el nico capaz de garantizar un autntico saber. En el Derecho, el positivismo reviste dos formas: analtica y sociolgica. Comn a ambas es "la tendencia a eliminar de la teora del derecho la especulacin metafsica y filosfica y a limitar el campo de la investigacin cientfica al mundo emprico" pero se diferencian en que, mientras la primera concibe el derecho como mandato de la autoridad, la segunda busca en l los factores sociales que lo integran. La ciencia jurdica positivista, infecunda en sus dos manifestaciones, no busc
65

x c e l e

c ia

c a

otra cosa "que coleccionar, registrar y clasificar datos" o la explicacin "sociolgica" de la produccin del derecho. En este campo, como en el de las otras ciencias, sobre las investigaciones particulares a que cada una de stas conduce, se situ una disciplina ms amplia, a modo de sntesis de todos los datos y conclusiones, que en el orden de los estudios jurdicos fue denominada "Teora General del Derecho" o "Enciclopedia Jurdica". La llamada "Escuela Analtica" inglesa, promovida por John Austin (n. en 1790), sostiene que el jurista debe tratar del derecho slo en tanto que es no como debe ser considerndolo como constituido por los mandatos de la autoridad: legislador o juez. L. Gumplowicz (n. en 1838) es uno de los representantes del positivismo sociolgico. Gumplowicz sostuvo que el derecho es instrumento en la lucha de clases o de razas por el poder, creado por el vencedor lo mismo que el Estado a fin de mantener su predominio. La Escuela Sociolgica, del mismo modo que el Realismo Jurdico norteamericano, puede considerarse como tendencias comprendidas dentro del positivismo sociolgico. La primera direccin, iniciada por Oliver Wender Holmes, y seguida por Benjamn Cardozo y Roscoe Pound, como sus principales representantes, propugna el estudio de las realidades actuales que influyen en la formacin de las normas, y se interesa por la actividad judicial por la labor del juez que debe basarse en los intereses y en las necesidades de la comunidad. El realismo jurdico se orienta con ms atencin, hacia el problema referente a los procesos que se siguen ante los tribunales, pero su preocupacin por los hechos le hace olvidar que stos presuponen conceptos y que, por sobre todo, existe en el derecho, una honda necesidad de valoracin. El "realismo escandinavo" se caracteriza por considerar al derecho como hecho social, por su recusacin del normativismo y por su posicin anti-metafsica. Segn el fundador de esta escuela. A. Hagestrom las normas coactivas del derecho positivo se originan en una pluralidad de factores sociales. Segn KarI Olivecrona, las normas jurdicas son "imperativos libres", dotadas de sancin, acompaadas de cierta propaganda que influyen en la conciencia de los hombres, cuya obligatoriedad descansa en la conciencia del pueblo. Alf Ross, el ms difundido, distingue la efectividad de la obligatoriedad de la norma, que radica en una aprobacin emocional. El derecho es una ciencia del ser: las normas equivalen a directrices que pretenden ejercer influencia sobre la conducta, en tanto que las leyes de la ciencia, son juicios sobre su ser, que influyen en la elaboracin de las normas. El derecho como orden social coactivo, dinmico y obligatorio a diferencia del
66
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

juego de ajedrez se funda en la naturaleza del hombre, de donde se desprende la necesidad de un derecho natural. Cabe mencionar dentro de estas tendencias con las que coincide en sus negaciones la teora marxista del derecho. El punto de partida de dicha doctrina marxista est constituido por la hiptesis que sostiene que la produccin, y las relaciones sociales que se originan en ella, son los fenmenos determinantes del derecho y del Estado. De la mencionada hiptesis se desprende claramente que, tanto el Estado como el derecho, obedecen a procesos econmicos y que significan reflejo de stos. Debe sin embargo, sealarse que en la ltima etapa de su pensamiento, Marx, lo mismo que Engels, aceptaron que entre los fenmenos econmicos y los que de ellos derivan, se dan recprocas influencias. Segn la terminologa marxista, las relaciones de produccin forman la "estructura" social sobre la cual se levante la "superestructura" poltica y jurdica. "En la produccin social que los hombres llevan a cabo escribi Marx entran en relaciones definidas que son indispensables e independientes de su voluntad; estas relaciones de produccin corresponden a un estado definido del desarrollo de sus poderes materiales de produccin. La suma total de estas relaciones de produccin constituye la estructura econmica de la sociedad, su fundamento real, sobre el cual se elevan las superestructuras jurdicas y polticas y a las cuales corresponden formas definidas de conciencia social". La finalidad del derecho y del Estado nacidos de condiciones econmicas especiales, dentro de una sociedad' dividida en clases una de las cuales est formada por una pequea minora que explota a la mayora es la de constituir una gran maquinaria coercitiva a fin de mantener el predominio de quienes se valen de ellos, de los grupos dominantes, sobre los explotados. De esta ltima afirmacin se desprende que tanto el derecho como el Estado estn condenados a desaparecer. En el "Manifiesto Comunista" se lee que: "Si el proletariado se convierte por medio de la revolucin en la clase dominante y, como tal, barre con las anteriores condiciones de produccin, habr barrido, junto con esas condiciones, las condiciones que permiten antagonismos de clases, y de las clases en general, y de este modo habr abolido su dominacin como clase". Posteriormente, la etapa del predominio del proletariado tendr que desaparecer y el Estado desaparecer tambin inevitablemente. Ir a ocupar un puesto, segn frase de Engels, en un museo de antigedades, "al lado de la rueca y del hacha de bronce". El derecho correr tambin suerte parecida. Desaparecer como expresin del
67

x c e l e

c ia

c a

pensamiento burgus y ser reemplazado por un principio cuya frmula generares sta: "a cada uno segn su capacidad, a cada uno segn sus necesidades". El positivismo puede reducirse, como muy bien lo seala Igino Peirone, a un rubro simple: "el hecho del mandamiento es justamente el manantial del derecho, o de otro modo, la esencia del derecho consiste en el mandamiento". Y si se ahonda ms an se concluye que "la fuerza coactiva de! mando es criterio de derecho, slo porque se ha preconcebido e! derecho como fuerza" ]5.

4. LA TEORA PURA DEL DERECHO


Pocos jusfilsofos tienen en nuestra poca una influencia tan profunda y tan extendida como Hans Kelsen (n. en 1881) autor de la "Teora Pura del Derecho". "La Teora Pura del Derecho, ha escrito el propio Kelsen, es una teora del Derecho positivo. Del Derecho positivo, a secas, no es de un orden jurdico especial". Esta Teora se denomina "pura" porque comprende slo el Derecho, eliminando de ese conocimiento todo lo que sea Moral, Poltica, Sociologa, Psicologa o Teologa, para considerar su objeto como es y no como debe ser, sin incursionar en ninguna ideologa ni tampoco en el problema de la justicia que constituye un "idea irracional". Pero la Ciencia Jurdica no slo debe separarse de la poltica sino tambin de la Ciencia Natural. El estudio del comportamiento de los hombres tal como se conducen, es objeto de la Sociologa (de la Sociologa Jurdica cuando se refiere a hechos comprendidos por las normas jurdicas). El estudio de las normas, del orden jurdico positivo, que seala como los hombres deben conducirse, es tarea de la Ciencia Jurdica. La distincin anotada se funda en la oposicin entre dos categoras "ser" y "debe ser" que tienen significacin metafsica y gnoseolgica. La naturaleza pertenece al mundo del ser, sus leyes son causales y explicativas; enlazan un hecho antecedente como causa con un hecho consecuente como efecto. El Derecho se inserta en el mundo del debe ser. Sus normas vinculan un hecho antecedente o condicin con un debe ser. Esta forma de enlace es la "imputacin" que no es otra que la expresin "del sentido peculiar en que son puestos en recproca conexin los hechos pertenecientes al sistema "Derecho" y no otra cosa es el debe ser con que la Teora pura del Derecho presenta al Derecho positivo; as como la expresin de la legalidad causal es el "tener que ser". Como consecuencia de esta segunda purificacin, queda eliminada tambin del
68
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

derecho toda consideracin teleolgica que corresponde al orden del ser, As llegamos al concepto central de la Ciencia del Derecho que es la norma. Ja norma no es una orden o mandato sino un juicio o proposicin hipottica que, en el caso de la norma jurdica, tiene un 'carcter coactivo. "En este punto, ha escrito Kelsen, la Teora pura del Derecho prosigue la tradicin de la teora jurdica positivista del siglo XIX. Para la consecuencia enlazada en la proposicin jurdica a una determinada condicin, es el acto coactivo estatal, esto es, la pena y la ejecucin coactiva civil o administrativa, y slo por eso la situacin de hecho condicionante es calificada como antijurdica y la condicionada como consecuencia de lo antijurdico". Las normas de derecho no se dan aisladas unas de otras sino dentro de un orden u ordenamiento jurdico, que es una estructura jerarquiza, dentro de la cual la norma inferior funda su validez en la inmediata superior y as sucesivamente hasta llegar a lo que Kelsen denomina "la norma fundamental". La norma fundamental la primera constitucin dice que ha de valer aquello que ha establecido el primer constituyente y su frmula, podra reducirse a sta: "debe realizarse la coaccin bajo las condiciones y en la forma que determinan el primer constituyente o las instancias que l ha delegado". Dicha norma fundamental, debe entenderse como supuesto necesario de toda concepcin positivista del material jurdico, pero en manera alguna como norma positiva ya que no ha sido producida ni instituida sino que es simplemente supuesta. La creacin y la aplicacin del derecho se representa para la Teora Pura con la imagen de la pirmide jurdica: cada norma significa la aplicacin de la que le precede en la jerarqua de preceptos y es a su vez fuente de produccin de la que le sigue. El derecho como orden jurdico coactivo se identifica con el Estado. Kelsen enfrenta su teora a la doctrina tradicional que contrapone Estado y Derecho, pero que a la vez considera al Estado como sujeto de deberes y facultades, como persona independiente del orden jurdico, para afirmar que el Estado no es otra cosa que la personificacin del orden jurdico nacional. Del mismo "modo, sostiene la Teora Pura, que la persona no es ms que un haz
69

x c e l e

c ia

c a

de normas que sealan deberes y derechos, y que la persona jurdica es el orden jurdico parcial al cual el orden jurdico total seala asimismo deberes y derechos, dejando a aqul la determinacin del individuo que tendr que realizarlos; el Estado es ese orden jurdico nacional que, por otra parte, imputa a un orden jurdico parcial (el Estado como persona jurdica) ciertos derechos y obligaciones. En cuanto al derecho internacional, el primado del orden jurdico estatal llevara a afirmar que sobre un Estado no cabe ningn otro orden jurdico, y que junto a l tampoco se dan otros rdenes jurdicos, lo que significa que debe admitirse, para construir jurdicamente todas las relaciones interestatales, la hiptesis del primado del orden jurdico internacional. 5.1 1. Elabora un breve resumen sobre cada una de las escuelas. 2. Realiza una comparacin entre el positivismo y la teora pura del derecho y anota tus apreciaciones:

OTRAS DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO JUSFILOSOFICO 1. EL FORMALISMO DE STAMMLER Y DEL VECCHIO


Durante la segunda mitad del siglo XIX dominaba en todos los campos de la cultura el positivismo antimetafsico. "La Teora Jurdica slo poda serlo del derecho positivo. Al lado de su interpretacin slo caba el estudio de los hechos sociales que lo circunscriban: su historia, sus causas eficientes, los fenmenos concomitantes, sus efectos en la textura real de las relaciones humanas. Junto a la jurisprudencia emprica no caba sino la consideracin sociolgica: y sta deba desenvolverse tomando como tipo las Ciencias Biolgicas. La terminologa de stas pasa casi entera al campo de las disciplinas sociales y jurdicas. Los libros de esta poca manejan con predileccin y asiduidad metforas como: Anatoma y Fisiologa jurdica, etc. La Escuela histrica del Derecho, que en su inicio fue un brote de la Metafsica romntica, degener al cabo de algunos lustros en puro empirismo; y sus ltimas derivaciones vinieron a formar las filas de la legin positiva". En medio de este cuadro surgi hacia el ao 1860, un deseo de retornar a la Filosofa, entendida como la filosofa kantiana. "Volvamos a Kant" fue la exclamacin y el inicio del renacimiento filosfico representado por el neocriticismo. Rodolfo Stammler (n. en 1856) fue el renovador de la Filosofa del Derecho dentro
70
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

de la orientacin de esa escuela. Stammler distingui la "ciencia del derecho" que ordena los datos que provienen de los ordenamientos positivos, de la Filosofa del Derecho que trata de "todo aquello que en la disquisicin jurdica puede" ser afirmado con absoluta universalidad". La Filosofa del Derecho se ocupa, pues, en primer trmino, del "concepto del derecho" que es una nocin comn a todas las consideraciones jurdicas, pero investiga adems cmo debe ser el derecho, esto es, su rectitud, la idea de justicia. Los otros temas de la Filosofa del Derecho son el estudio de las categoras derivadas del concepto de derecho y la tcnica y la prctica del Derecho, para solucionar los problemas jurdicos de acuerdo con las normas y la idea de justicia. La Filosofa del Derecho emplea el mtodo crtico que separa la materia y la forma, a fin de llegar a nociones universales, necesarias, a priori, como formas puras del pensamiento jurdico. El derecho no puede ser concebido o conocido bajo la ley de casualidad que corresponde al orden de la naturaleza, sino dentro de la ley de finalidad, esto es, del querer. El "querer" puede asumir dos formas: o corresponde a la vida interior del sujeto o se refiere a las relaciones interindividuales y, en tal caso, es "entrelazante". Este ltimo, o depende de la aceptacin de los hombres que vincula, o se impone "autrquicamente" sin contar con su voluntad. Finalmente, el querer entrelazante y autrquico puede ser arbitrario o llevar consigo una intencin de regularidad, de "invulnerabilidad". El derecho es "el querer entrelazante, autrquico e inviolable". Concebido de ese modo, como querer, el derecho es una categora mental que ordena el material jurdico segn ese mtodo que es la voluntad, que establece enlaces no de causa a efecto, sino de medio a fin. Adems del concepto del Derecho, la Filosofa se ocupa de la idea del derecho. La idea, al modo kantiano, es una estructura de la razn carente de contenido emprico que se proyecta sobre todo contenido real o posible. La idea del Derecho es la justicia que no refleja otra cosa que la nocin de rectitud aplicada al querer vinculatorio. Concebida de ese modo la justicia es una absoluta armona, de acuerdo con la cual se ordena la materia jurdica, es decir una "comunidad pura", en la que se vinculan los hombres como seres librevolentes, considerados como fines en s mismos. Slo la "comunidad pura" constituye lo absolutamente justo. La aplicacin de este mtodo a una determinada materia social, se denomina objetivamente justo 5. Existe una sola idea de justicia, pero es ilimitado el nmero de derechos justos.
71

x c e l e

c ia

c a

Los principios del Derecho justo, que debe tener presente el legislador, son: 1. Una voluntad no debe quedar a merced de lo que otro arbitrariamente disponga; 2.Toda exigencia jurdica deber ser de tal modo que en el obligado se siga viendo al prjimo; 3.Un individuo jurdicamente vinculado no debe ser nunca excluido de la comunidad por la arbitrariedad de otro; y 4.Todo poder de disposicin otorgado por el derecho slo podr excluir a los dems de tal suerte que en el excluido se siga viendo al prjimo. El ilustre pensador italiano Giorgio Del Vecchio (n. en 1878), bajo la influencia del neokantismo, ha llegado a elaborar una doctrina que significa un nuevo punto de vista sobre el Derecho Natural. Del Vecchio, reconoce que en la inmensa- variedad de fenmenos jurdicos se da una unidad que en cierta manera los comprende a todos. Si se admite lo mltiple, hay que suponer, dice, esa unidad, que se mantiene la misma a travs de toda la evolucin jurdica que seria ininteligible sin ella. En otros trminos "atribuir carcter jurdico a nociones y ordenamientos diversos, es al mismo tiempo la prueba de la existencia de una nocin unitaria". Cul es el carcter de esa nocin? Del Vecchio nos dice que no constituye una norma o precepto jurdico, porque en tal caso tendra ya un contenido que le quitara universalidad, ni tampoco es un ideal del Derecho, una determinacin de la justicia, porque tambin sera algo concreto como un contenido particular. El elemento comn que encontramos en todas las proposiciones jurdicas el concepto de derecho es meramente formal (carece de contenido), no nos dice lo que es justo o injusto en s, sino solamente "cul es el sentido sobre cualquier afirmacin sobre lo justo y lo injusto; es, en suma el signo o carcter universal de la juricidad". Esta forma lgica es anterior a todas las expresiones jurdicas, es decir, es un dato "a priori" y no emprico, y su valor y su alcance es la condicin y lmite de aquellas experiencias. El concepto de derecho se aplica a los actos del hombre, que estn gobernados por un principio tico que se traduce en un doble orden de valoraciones, que se refieren a tos dos aspectos que pueden tomar los actos que se trata de valorar, ya sea que se les considere con relacin al propio sujeto o con relacin a los otros sujetos. Al hombre como sujeto se le presentan a cada momento varias posibilidades de accin entre las que debe elegir, realizando una y omitiendo las dems. El principio tico que rige su conducta en este caso, es el deber moral. En el otro caso, la accin de un hombre puede relacionarse con la de otro. A la
72
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

accin ya no se contrapone la omisin del mismo sujeto, sino el impedimento por parte de otro u otros. "Lo que e! sujeto puede hacer no debe ser impedido por otro sujeto. El principio tico, pues, en esta forma, tiende a instituir una coordinacin objetiva del obrar, y se traduce en una serie correlativa de posibilidades e imposibilidades de contenido, con respecto a varios sujetos". Esta coordinacin tica objetiva constituye el campo del derecho". De aqu la definicin del Derecho como "la coordinacin de las acciones posibles entre varios sujetos segn el principio tico que las determina excluyendo todo impedimento". El fundamento del Derecho est constituido por la naturaleza humana. La naturaleza en general puede considerarse desde dos puntos de vista: causal y teleolgico. La casualidad mira los fenmenos como determinados necesariamente por los que les preceden. La finalidad "es una nueva perspectiva de la realidad; es la misma realidad vista desde adentro..." con un criterio metafsico para el cual aparece como "principio viviente que agita la inmensa mole del universo como sustancia" "inmune a las angustias de la casualidad" o como "razn interior" que impulsa todas las cosas. El hombre, por un lado, se halla comprendido en la naturaleza como trmino ltimo y superior de sus formaciones y de sus desenvolvimientos, pero, por otro, como sujeto que piensa, se refleja sobre ella, la contempla, la resume en s mismo y la comprende como idea suya. En este aspecto de la naturaleza humana en esta vocacin trascendental del hombre que se afirma en la conciencia de su propia libertad y de su imputabilidad se fundan la Moral y el Derecho, cuya norma es sta: "Obra no como medio o vehculo de las fuerzas de la naturaleza sino como ser autnomo con cualidades de principio y fin; no como impulsado ni arrastrado por el orden de los motivos, sino como dominador de ellos; no como perteneciente al mundo sensible, sino como partcipe del inteligible; no como individuo emprico homo phenomenom determinado por pasiones y afecciones psquicas, sino como yo racional homo noumenon independiente de ellas; obra en fin, en conciencia de la pura espontaneidad de tus determinaciones, de lo absoluto y universal de tu ser, y por lo tanto, pues, no otra cosa significa tu identidad con el ser de otro sujeto". Este supremo principio tico se convierte en principio jurdico y, como tal, se traduce en una "prerrogativa perpetua e inviolable" del hombre que debe ser tratado como persona y que implica, adems, una obligacin correlativa frente a los otros.

73

x c e l e

c ia

c a

2. LA FENOMENOLOGA
De acuerdo con las deas de Edmond HusserI, la fenomenologa jurdica representada por Adolf Reinach (1887-1971) autor de "Fundamentos apriorsticos del derecho civil", se dirige hacia el objeto del derecho en su esencia misma, renunciando a construcciones y a teoras. De acuerdo con la opinin de Reinach, el ser del derecho no es construido por el derecho positivo sino que ste lo encuentra. "Los conceptos jurdicos presentan, ciertas estructuras ontolgicas inmanentes y a priori, en el sentido que ellas constituyen el ser necesario, la presuposicin necesaria a la elaboracin de esos conceptos en el interior de un orden positivo concreto. Estas estructuras constituyen un conjunto de caracteres que deben estar presentes para que un concepto jurdico especfico pueda "ser" en tanto que tal: la propiedad, la promesa, la hipoteca, etc., presentan una eidtica objetiva a priori, independiente de los residuos psicolgicos de los sujetos, y de consideraciones axiolgicas o de prescripciones del derecho positivo". La investigacin de F. Schreier persigue la bsqueda de un a priori formal del derecho dentro de una teora jurdica pura que es "slo parte de la lgica". El derecho positivo no es el que produce los conceptos jurdicos sino que stos tienen independencia; tales objetos al igual que en Kelsen son las normas, que tienen carcter ideal, y estn constituidas por una relacin entre juicios enlazados por un debe ser. Segn Gerhart HusserI, el derecho, parte del mundo, no pertenece a lo perecedero, sino que quiere valer "de una vez para siempre". Las esencias del derecho positivo se manifiestan a travs de las posibilidades de lo real". Las normas jurdicas abstractas se temporalizan a travs de su aplicacin.

3. LA FILOSOFA DE LOS VALORES Y EL EXISTENCIALISMO


La Escuela Neokantiana de Badn, representada por Windel-band y Rickert, se proyect en la obra de los filsofos del derecho Emil Lask y Gustav Radbruch, entre otros. La obra de Lask (n. en 1875) Filosofa Jurdica, contiene una certera crtica contra las posiciones extremas representadas por el jusnaturalismo y el historicismo, en orden a la fundamentacin de una Filosofa del derecho en el valor jurdico absoluto, la justicia, atribuyendo a las ciencias del derecho tratar sobre sus modos de realizacin.
74
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

El pensamiento de Radbruch, (n. en 1878) citado con frecuencia en este libro, pertenece a esta misma direccin y su influencia es, en estos ltimos tiempos, destacada. Radbruch seala que entre el mundo de la naturaleza y el mundo de los valores, se halla el reino de la cultura en el que se ubica el Derecho. "El concepto del derecho escribe Radbruch, por tal razn es un concepto cultural, o lo que es lo mismo el concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho". Concebido el derecho de este modo, debe realizar estas cuatro exigencias: 1.Debe asumir la forma emprica de una ley o de una costumbre, es decir, debe ser positivo; 2.- Debe elevarse valorativa e imperativamente sobre el resto de la realidad, esto es, debe ser normativo; 3.- Por proponerse la realizacin de la justicia debe regular la convivencia humana, debe tener carcter social; y 4.- Por virtud de la justicia debe aspirar a la igualdad, debe ser general. La idea del derecho es la justicia que es "un valor absoluto" que para Radbruch significa lo mismo que el Bien para la Moral. Pero la justicia slo puede determinar "la forma de la ley, el que sta sea igual para todos los considerados como guales y revista, por tanto, la forma de generalidad. No puede decirnos nada, en cambio, en cuanto al contenido de tales leyes generales, valederas por igual para todos los equiparados como iguales" 23. Este contenido se obtiene gracias a otro principio que es el de "la adecuacin al fin" que debe ser tomado por el Derecho del campo de la tica. Existen tres clases de valores de acuerdo con sus soportes o exponentes, que pueden ser: 1) la personalidad individual; 2) la personalidad colectiva; y 3) la obra cultural. A estas tres clases de valores corresponden tres forman de convivencia sociedad, colectividad y comunidad y tres tipos de ideales: libertad, poder y cultura. La ciencia debe limitarse a presentar al hombre estos tres grupos de valores, para que sea l quien tome su decisin. "El relativismo como Radbruch mismo denomina a su posicin, ensea al individuo por los caminos, si no a conocer lo que debe hacer, s a saber lo que realmente quiere, es decir, lo que consecuentemente debe querer, siempre y cuando que se someta a la ley de la consecuencia de sus actos". Pero as como el carcter formal de la idea de justicia exige que sta sea complementada, para adquirir un contenido, con la de fin, del mismo modo, el relativismo a que esta ltima conduce, reclama, a su vez, para ser contrarrestado que se recurra a otro valor: la seguridad.
75

x c e l e

c ia

c a

La seguridad quiere decir "la seguridad del derecho mismo" que slo puede ser cumplida mediante su positividad, que nace de un poder que tenga la fuerza necesaria para imponer lo estatuido. Las tres ideas de valor mencionadas justicia, adecuacin al fin y seguridad se complementan mutuamente y, al mismo tiempo, se contradicen. En una segunda parte de su pensamiento, despus de las dictaduras totalitarias destruidas por la segunda guerra mundial, Radbruch consider el conflicto entre justicia y seguridad como un conflicto de la justicia consigo misma, y que "el derecho positivo injusto debe ceder paso a la justicia". Algo ms: el primado de la justicia significa una vuelta al derecho natural con el cual medir las leyes positivas injustas como actos contrarios al derecho, como desafueros en forma legal. Helmut Coing, bajo la influencia de la corriente fenomenolgica y existencialista, plantea una renovacin del derecho natural. En el derecho se presentan "situaciones fundamentales" permanentes fundadas en la constancia de actitudes del hombre y en la naturaleza de las cosas. Las relaciones humanas se hallan reguladas por un derecho natural que traduce valores, objetivos y trascendentes, que no se confunde con el orden jurdico positivo. Fechner (Rechsphilosophie) sita el fundamento del derecho en el valor y en la naturaleza de las cosas pero a travs de factores sociolgicos y de representacin. En el hombre se unifican lo orgnico regido por la causalidad, y lo espiritual por la finalidad, como estratos superpuestos. El derecho rige las relaciones sociales y est integrado por factores reales, frente a los cuales el hombre es libre; y por factores ideales (los valores: objetivos y apriorsticos). La conjuncin de dichos factores hace superar toda distincin entre idealismo y sociologismo. Segn Werner Maihofer (Rech und Sein) el hombre posee una doble naturaleza (individual y social) y desarrolla, una figura social preformada por el mundo. La interrelacin de esos factores, da lugar al nacimiento de la "naturaleza de las cosas" base del sistema normativo.

76
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

4. EL PENSAMIENTO DE LUIS RECASENS SICHES Y LA TEORA EGOLGICA DE CARLOS COSSIO


Luis Recasens Siches (n. en 1903) es, sin duda alguna, el ms ilustre jusfilsofo de habla castellana en nuestro tiempo. Influenciado por las ideas de Ortega y Gasset, ha elaborado una concepcin jurdica de notable fecundidad. Siguiendo a su maestro Ortega, reafirma Recasens Siches, que la Filosofa busca un punto de partida radical y primario, sin supuestos anteriores, sin dejar atrs implicaciones previas no resueltas, esto es autnomo. Pero tal punto de partida debe ser algo ms: instancia reguladora de todos los dems conocimientos, criterio justificativo de las otras verdades, pantnomo. Dentro de estas caractersticas, la Filosofa del Derecho "convierte lo jurdico en problemas total, es decir, lo enfoca sin partir de supuestos jurdicos previos". En la visin de Recasens Siches, el Derecho se inserta en esa realidad primaria y radical que es la vida humana. Esta constituye "nuestra propia existencia, la de cada uno; todo cuanto hacemos, deseamos, pensamos y nos ocurre". Pero al lado de la vida humana "autntica" encontramos las obras que el hombre ha realizado (utensilios, procedimientos tcnicos, cuadros, estatuas, composiciones musicales, teoras cientficas, reglas morales, ejemplos de virtud, letreros, cartas, altares, cdigos, magistraturas, formas de trato, etc.) que vienen a adquirir "una especie de consistencia objetiva" y se llaman por eso, "vida humana objetivada". Tal aspecto de la existencia constituye la cultura que es aquello "que los miembros d una determinada sociedad concreta aprenden de sus predecesores y contemporneos en esa sociedad, y lo que le aaden y modifican. Es la herencia social utilizada, revivida y modificada". El derecho pertenece a, ese mbito y "en tanto que forma objetiva de la vida humana, est constituido por un conjunto de ideas mejor diramos significaciones que constituyen reglas para la conducta humana". El Derecho se caracteriza adems, por pertenecer al aspecto de la vida humana que es lo normativo seala lo que debe ser y no lo que es o ser y a su aspecto colectivo porque es un quehacer social. Como producto de la cultura, el derecho es norma elaborada para la realizacin de valores. Por esa razn sus tres dimensiones valor, norma, hecho se dan indisolublemente unidas "en relacin esencial de implicacin". "El derecho no es valor puro, ni es una mera norma con ciertas caractersticas especiales, ni es un simple hecho social con notas particulares. El Derecho es una obra humana social con notas particulares. El Derecho es una obra humana social (hecho) de forma normativa encaminada a la realizacin de unos valores",
77

x c e l e

c ia

c a

El derecho apunta hacia determinados fines que son puestos como tales en virtud de juicios de valor. Indagar los problemas que derivan de esta cuestin, constituye el objeto de la Estimativa Jurdica cuya temtica es la siguiente: 1.- De la naturaleza de su fundamento, es decir de si ste es emprico o a priori; 2.- De si las ideas a priori son subjetivas o si son objetivas con validez necesaria; 3.Averiguar cmo se combinan los valores jurdicos con el proceso de la historia; 4.En qu consiste la idea de justicia y si existen otros valores jurdicos y, en este caso, las relaciones que guardan con aqulla; y 5.- Explorar los valores fundamentales del Derecho. Dado el carcter objetivo de la estimativa jurdica, los ideales jurdicos tienen un sentido histrico y es tambin histrica la naturaleza de la valoracin jurdica. El profesor argentino Carlos Cossio (n. en 1903) ha elaborado la llamada Teora Egolgica del Derecho, muy difundida y comentada especialmente en Amrica Latina. La Teora Egolgica sita al Derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filosofa husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones: los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafsicos. Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son reales; frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafsicos, porque estn sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo. En el mbito de los objetos culturales cabe distinguir, segn esta Teora, los objetos mundanales que son vida humana objetivada, cuyo sustrato es independiente del hombre; y los objetos egolgicos cuyo sustrato es la conducta como vida biogrfica. El derecho es objeto egolgico. En este sentido, el derecho no se define como un conjunto de normas de comportamiento sino como "vida humana viviente", como la conducta misma, o, para emplear la frmula completa de la Teora Egolgica, como "la conducta humana considerada en su interferencia intersubjetiva" que tiene por esencia la libertad. Las normas jurdicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales, son instrumentos para conocerla. "No se conoce a las normas, dice, sino que se conoce con las normas a la conducta como conducta".
78
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Las normas jurdicas que, como se han visto antes, son para esta teora, juicios disyuntivos, permanecen ajenas a toda valoracin, aunque mientan objetos valiosos, no como cualidades de la norma misma, sino de la conducta mentada. Pero la norma no juega slo ese papel sino otro dentro de esta doctrina. No slo realiza la mencin conceptual del objeto sino que adems "forma parte del sentido del objeto que ella misma mienta". En trminos ms claros an "la norma integra el objeto de que ella misma hace mencin" puesto que ese objeto es objeto cultural y, como tal, tiene un sentido que al ser "vivenciado" por la norma "sta queda integrando el propio objeto del que ella hace mencin". Los valores del derecho constituyen un "plexo axiolgico" al que apunta la conducta humana. Por otra parte, el orden jurdico constituye una plenitud hermtica y la interpretacin del derecho no se refiere a las normas sino a la conducta y tiene como instrumento la actitud emocional del intrprete.

5. EL NUEVO JUSNATURALISMO
Una de las caractersticas ms saltantes de esta poca a partir del siglo XIX es el retorno del derecho natural. No se trata de aquellos sistemas que en las centurias anteriores se llamaron "derecho natural" "basados en la sociabilidad (socialitas), o en la paz exterior, o en la bsqueda de la felicidad terrenal, o en la libertad, en suma. Como lo hizo notar Warnkoenig, desde 1780, en cada una de las Ferias del Libro de Leipzig se vean aparecer ms de ocho sistemas nuevos de derecho natural, hasta tal punto que Jean Pal, pudo decir sin exageracin, pero no sin irona, en su Siebenkas, que cada Feria y cada guerra hacan nacer un nuevo derecho natural"37. Se trata del Derecho Natural vitalizado por la philosophia perennis, que, despojado de sus imperfecciones, ha retornado ms vigoroso. Ocupa un lugar destacado entre los jusnaturalistas Vctor Carthein (n, 1845) que fundament su investigacin en principios universales e inmutables. Entre los numerosos juristas y filsofos que siguen esta corriente, pueden sealarse J. Dabin, E. Rommen, cuyas obras han sido citadas, lo mismo que Le Fur y Dlos, Renard, Maritain, Villey, Maric, etc. El derecho natural es esa "legalidad racional peculiar de la naturaleza humana" en la que radica la ley del hombre como hombre por medio de la cual ste participa de la lex aeterna. El precepto fundamental del derecho natural seala que el hombre de acuerdo con su esencia tiene que querer el bien y evitar el mal; de l derivan las dems reglas y las normas de la ley positiva.
79

x c e l e

c ia

c a

6. AFIRMACIN PERSONALISTA
La persona humana fin y no medio existe en s como una unidad, centro de sus actos, que dirige su propio destino original e insustituible. Cada hombre se realiza a travs de su vida, gracias a esa dimensin existencia! que es la libertad, para alcanzar su fin racional. En orden a la consecucin de tal fin, o para cumplir el deber de alcanzarlo, la persona est llamada a contar con un poder o facultad que le permita el empleo de los medios necesarios. Sin tal poder o facultad, el fin sera irrealizable y el hombre no podra llegar a lo que debe ser de acuerdo con su naturaleza. La persona que en su intimidad es soledad tiene una vocacin social constitutiva. A la vez que existe, coexiste con otras personas dentro del mundo. El yo y el t son inseparables; no se da un yo sino frente a un t; y un t sino con relacin a un yo. De all que la disposicin de los medios que cada hombre requiere para realizarse, implique el reconocimiento de los otros hombres, dentro del esfuerzo conjunto de todos en la tarea del bien comn, que es el marco dentro del cual se desenvuelve la vida humana en sociedad. El poder moral que nos corresponde dentro de la sociedad, sobre los medios necesarios para lograr nuestro fin racional, que implica el respeto de igual potestad perteneciente a los otros, es el derecho. La proporcin, la medida, en que debe ejercerse dicho poder, que significa el reconocimiento a cada uno de lo que es suyo, es la justicia, objeto del derecho. El derecho como ensea Santo Toms se sustenta en la naturaleza humana racional. Es el medio que dirige, dentro de la sociedad, su nsita vocacin hacia su ltimo fin. Este modo de regulacin de la vida social de la persona humana, se expresa mediante reglas a las cuales los antiguos denominaron leyes y son las normas jurdicas dentro de la terminologa moderna. Las normas, formuladas por el hombre a fin de regular la convivencia social, son juicios lgicos que se expresan mediante proposiciones, constituyen objetos culturales.
80
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

No es derecho solamente conducta social humana, ni los ideales o valores que persigue, o su objetivacin en la vida, ni menos an las normas solas provenientes del poder u originadas por factores sociales. El derecho es un poder moral de la persona, nacido de su naturaleza, y al servicio de su destino trascendente, sobre los medios que le pertenecen en orden a la consecucin de su fin racional, expresado a travs de normas que regulan su conducta en una relacin justa con los dems.

GARCA AMIGO, Manuel. "Instituciones de Derecho Civil". Editorial Revista de Derecho Privado. Primera Edicin. Madrid, Espaa. 1979. GOLDSCHMIDT, Werner: "Introduccin Filosfica al Derecho". Editorial Depalma. Sexta edicin. Buenos Aires, Argentina. 1983. LARENZ, Karl: "Metodologa de la Ciencia del Derecho". Editorial Ariel. Traduccin de la 4ta. Edicin alemana. Barcelona, Espaa. 1980. LATORRE SEGURA, ngel: "Introduccin al Derecho". Editorial Ariel. Sptima Edicin. Barcelona, Espaa. Septiembre de 1976. TORRES VSQUEZ, Anbal: "Introduccin al Derecho" (Teora General del Derecho). Editorial Temis S.A.. Segunda Edicin. Bogot, Colombia. 2001. RUBIO CORREA, Marcial: "El Sistema Jurdico" (Introduccin al Derecho). Fondo Editorial PUCP. Primera Edicin. Lima, Per. 1984.

En el prximo fascculo trataremos sobre la divisin sistemtica del Derecho en Derecho Pblico y Privado; estudiaremos sobre los criterios utilizados por la doctrina para la clasificacin en las diferentes ramas del Derecho.

81

x c e l e

c ia

c a

N f A u t o e v a lu a c i n 5o r m

a t iv a

Nombre: ___________________________________________ Fecha: ___________ Apellidos: __________________________________________ Semestre: ________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. En una hoja aparte, elabora un cuadro sinptico con los puntos tratados en el presente fascculo. 2. Define con tus propias palabras que es el formalismo de Stammler. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 3. La concepcin de Del Vecchio, difiere del formalismo de Stammler? Por qu? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 4. Cmo entiendes el Existencialismo? Fundamenta tu respuesta. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 5. En que consiste la Teora Egolgica?. Fundamenta tu respuesta. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 6. Cul es la posicin personal del maestro Mario Alzamora Valdez, respecto del tema tratado? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

82
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

UNIDAD TEMTICA VI DERECHO PBLICO Y PRIVADO

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante: Define con palabras propias que es el Derecho Pblico y el Derecho Privado Explica Los criterios utilizados para la clasificacin del Derecho Conceptualiza la Tesis del Derecho Social

1. GENERALIDADES
A menudo, con un criterio comn, elemental, distinguimos a los sujetos, bienes, acontecimiento naturales y comportamientos humanos en pblicos y privados. Si nos referimos al Estado, a las municipalidades, a los ministerios; a las universidades nacionales, a los organismos internacionales, al Presidente de la Repblica, a los Ministros de Estado, etc., decimos que son sujetos de derecho pblico; en cambio calificamos como sujetos de derecho privado a cada uno de los individuos en particular, a las asociaciones, fundaciones, comits y sociedades constituidas conforme a la ley general de sociedades. Decimos, y somos conscientes de ello, que un parque, un monumento, el Palacio de Gobierno, las carreteras, etc. son bienes pblicos; en tanto que calificamos como privados los bienes que conforman el patrimonio de los particulares. Si un cataclismo destruye una ciudad no vacilamos en sostener que se trata de una calamidad pblica; en cambio, cuando la fuerza de un ro arranca una porcin de un campo ribereo y lo lleva al de otro propietario ribereo, sabemos que slo produce consecuencias privadas. Cuando el Estado construye una represa, edifica un palacio de justicia, celebra un tratado con otro Estado, da una ley, etc., todos sabemos que se trata de actos de naturaleza pblica; sin embargo, cuando un particular otorga un testamento, compra o vende, etc., no cabe duda que stos son actos de naturaleza privada,
83

x c e l e

c ia

c a

Es ms, con un criterio tambin superficial distinguimos categoras intermedias (con elementos pblicos y privados), por ejemplo cuando hablemos de la banca asociada y en general de toda sociedad la cual partcipe tanto el Estado como los particulares, las calificamos (sin mayores indagaciones sobre su verdadera naturaleza) como empresas mixtas, Igual sucede con las distintas ramas del derecho. El estudiante que recin empieza sus estudios de derecho, sin mayor dificultad, afirma que el Derecho constitucional, el administrativo, el tributario, son ramas del derecho pblico; y no se equvoca cuando afirma que el derecho civil o el derecho comercial pertenecen al derecho privado. Entre derecho pblico y privado existe una interaccin dialctica permanente que ha determinado que unas veces se hable de una publicizacn del derecho privado fundada en el intervencionismo del Estado en la actividad privada (Ej. cuando el Estado obliga o prohbe contratar; impone o suprime prestaciones y contraprestaciones); y otras veces, en cambio, se afirma que hay una privatizacin del derecho pblico (Ej. cuando el Estado transfiere sus empresas a los particulares). A diario constatamos que tanto en el mundo capitalista como en el socialista se da esa interaccin dinmica entre ambas ramas del derecho. Por eso, la polarizacin del derecho en pblico y privado no es una verdad absoluta, sino simplemente relativa; no es ontolgica sino puramente axiolgica, esto es, depende de las mutaciones histricas de las valoraciones que se hagan de los intereses y necesidades imperantes en un determinado tiempo y lugar. Lo que hoy y aqu es pblico, maana puede ser privado y al contrario. Por ejemplo el contrato de arrendamiento de bienes urbanos, en la mayora de pases de corte capitalista, oscila entre ambos extremos: unas veces es un acto de pura autonoma privada (depende exclusivamente de la voluntad de los contratantes), y otras est regulado por normas de orden pblico que los contratantes no pueden modificar ni dejar sin efecto. Como bien sostiene COSENTINI "en la misma institucin puede haber, y hay frecuentemente, parte de Derecho privado y partes de Derecho pblico. Por ejemplo, en la tutela, si el tutor es nombrado o controlado por el Estado, las reglas a este efecto pertenecern al derecho pblico; pero en la medida en que permanece libre su gestin, habr Derecho privado. Lo mismo sucede respecto al matrimonio: en los lmites en que el representante del Estado intervenga para sancionar la unin, o solicitar la nulidad si fuera irregular, habr Derecho pblico, mientras todo lo concerniente a las relaciones en que los esposos sean los nicos jueces, y en las que no puede intervenir ningn funcionario, el Derecho ser de orden privado".

84
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Nunca ha sido fcil establecer lmites precisos entre el Derecho pblico" y privado y menos ahora que se tiende a la socializacin de este ltimo en aras de lograr un mayor bienestar colectivo. Sin duda podemos afirmar que el derecho es uno solo, pero su divisin en pblico y privado como dos dimensiones, dos ramas, dos facetas, dos aspectos o modos de considerar un solo todo: el derecho es una verdad que la realidad confirma y no podemos negar. La distincin no es puramente terica, sino de gran importancia prctica, pues de la calificacin de pblico o privado depende la determinacin del sector del ordenamiento aplicable, de los rganos de competencia que deben resolver los conflictos, etc., pero no podemos dejar de reconocer que, en unas situaciones ms que en otras, la lnea de frontera de la distincin es oscura, compleja y a veces imposible de establecer con nitidez.

2. CRITERIOS USADOS COMO FUNDAMENTO DE LA DIVISIN DEL DERECHO EN PBLICO Y PRIVADO


Los romanos consideraban como derecho pblico el referente a la organizacin de la cosa pblica (Jus publicum esto quod ad statum re romanae spectat} y como derecho privado lo referente al inters de los particulares (privatum, quod ad sin.gu.lomm tititatem pertinet). Todo lo referente a la organizacin y funcionamiento del Estado romano y de la Iglesia (organizacin poltica y religiosa), competencia y poder de sus autoridades, derechos y deberes de los particulares frente a los intereses de la comunidad fue calificado como derecho pblico; en cambio el derecho privado regulaba las relaciones entre los particulares como son: la familia romana, las herencias, la propiedad y los contratos. La clsica divisin hecha por Ulpiano permaneci como inmutable y firme por muchos siglos, hasta que surgieron nuevas concepciones que pusieron en duda la delimitacin precisa del derecho pblico y privado. Desde entonces, diversos son los criterios que se utilizan para distinguir entre derecho pblico y privado: 2.1 Por el objeto materia de la regulacin (El ente regulado) El derecho pblico es el sector del ordenamiento jurdico que regula la organizacin y funciones del Estado adems entes pblicos, sus relaciones entre ellos y con los particulares. Como el Derecho constitucional, el administrativo, el tributario, el penal, el procesal.
85

x c e l e

c ia

c a

En cambio, el Derecho privado es el sector del ordenamiento jurdico que atiende a la persona humana considerada como tal, a sus relaciones con los dems individuos, a su patrimonio, a su familia; rige las relaciones entre particulares y tambin las que interviene el Estado como ente particular, esto es, desprovisto de su facultad de imperio (Ej. cuando para el funcionamiento de uno de sus organismo toma en arrendamiento un inmueble de propiedad de un particular), como el Derecho civil, el comercial, etc. En toda relacin de Derecho pblico, uno de los sujetos, activo y pasivo, o los dos a la vez, es el Estado; en cambio en la relacin jurdica de Derecho privado, los dos sujetos son personas desprovistas de carcter oficial. En realidad este es el criterio que se ha impuesto en la divisin del derecho del mundo codificado, quiranlo o no los doctrinarios. La principal objecin que se puede formular a este criterio de distincin es que en las ramas consideradas como de derecho pblico, existen normas que regulan lo relativo a los particulares y en aquellas otras consideradas como de derecho privado existen normas de carcter pblico (de "orden pblico") que no pueden ser modificadas ni dejadas sin efecto por convenio entre los particulares. Por ej. en el Cdigo civil no solamente existen normas dispositivas (interpretativas o. supletorias) que los sujetos pueden derogar en sus actos particulares, sino que abundan las llamadas normas imperativas que los sujetos no pueden derogar en sus actos particulares. Papniano (Digesto, Lib. II, tt. XIV, 1.38) sentenci que el Derecho pblico no puede ser modificado por pactos de particulares (Jus pubcum. priua-torum. pactis matan, non potest). Tambin los individuos particulares entran en la esfera del derecho pblico como sucede con el ejercicio de los llamados derechos pblicos subjetivos. Ej. el derecho a elegir o ser elegido. Igualmente, el Estado puede actuar en la esfera del derecho privado, desprovisto de su facultad de imperio. 2.2. El criterio de la potestad de imperio El derecho pblico es uno de subordinacin, caracterizado por la desigualdad de los sujetos que intervienen en la relacin jurdica: por un lado el Estado con su facultad de imperio, de autoridad o de soberana y por el otro los particulares; el Estado impone su voluntad y los individuos se someten. En cambio el derecho privado es uno de coordinacin en el cual los sujetos estn en un plano de igualdad.

86
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Du PASQUIER sostiene que "nuestra poca relaciona al derecho pblico las reglas relativas a la organizacin del Estado, a su funcionamiento, a sus servicios pblicos. Pertenecen a este dominio todas las relaciones en las cuales intervienen en calidad oficial ya el Estado, ya uno de sus delegados (como un establecimiento administrativo); tal como una caja de seguros obligatorios en su estatuto, fija sus atribuciones, es decir, sus competencias, resuelve la situacin de los individuos haca el Estado. Hay que relacionar igualmente al derecho pblico el derecho penal. Aquel que va a votar ejerciendo sus derechos de ciudadano est regido por el derecho pblico; sucede lo mismo con el contribuyente a quien el fisco reclama el impuesto, el soldado en el cuartel, el conductor de un vehculo bajo el imperio de una circulacin reglamentada". De otro lado, este autor afirma que "el derecho privado se refiere a las relaciones de los particulares entre s, colocados en un nivel de igualdad jurdica al abrigo de toda ingerencia de una autoridad pblica. Cuando compro o vendo, cuando administro los bienes de mis hijos, cuando cerco mi fundo, cuando hago mi testamento respiro la atmsfera del derecho privado". La observacin que se faculta contra este criterio de distincin del derecho se basa en el hecho de que por la moderna organizacin de la Administracin pblica, existen entidades pblicas que no exigen la utilizacin de la potestad de imperio, pero no por eso pierden su calidad de organismos pblicos ni deja de ser el derecho pblico el que regula sus relaciones. Adems la relacin jurdica de derecho privado no siempre se establece en un plano de igualdad jurdica, sino, por el contrario, con frecuencia implica una subordinacin jerrquica como sucede con la autoridad de los padres sobre sus hijos; en las relaciones contractuales, la igualdad jurdica es puramente abstracta porque en la realidad el poderoso econmicamente se impone sobre el dbil, el ledo sobre el ignorante. De otro lado, tenemos que algunas relaciones de derecho pblico no son de subordinacin sino de coordinacin, como sucede con las relaciones establecidas entre Estados o entre entidades pblicas menores que se encuentran en pie de igualdad jurdica. 2.3. El criterio de los intereses en juego Si en la norma prima el inters general, comn, colectivo, el derecho es pblico; y si lo que prima es el inters de los particulares el derecho es privado. Aqul realiza la utilidad general y ste es de utilidad particular.

87

x c e l e

c ia

c a

El derecho privado afecta el inters particular de los individuos y es regulado a travs de la autonoma de la voluntad, mediante el acto jurdico unilateral o bilateral; vincula solamente a los sujetos que intervinieron en la celebracin del acto, aceptando sus consecuencias. En cambio el derecho pblico afecta a todos, dado que su contenido est constituido por la organizacin y funcionamiento del Estado; se funda en la voluntad general, porque solamente lo que todos quisieron puede vincular a todos ellos. Este criterio de Ulpiano sigue siendo admitido en la actualidad; en la norma de derecho pblico prima el inters general y en la norma de derecho privado prevalece el inters particular. Se combate el criterio expuesto argumentado que la mayora de las normas de derecho privado relativas a la propiedad, la familia, las obligaciones, se dictan teniendo en mira el inters general y, asimismo, muchas normas de derecho pblico como las relativas a la proteccin de la vida, la integridad fsica, la libertad, el honor de las personas, la inviolabilidad de domicilio, etc., tienden a proteger primordialmente intereses individuales. Aun cuando la norma postula un inters particular lo har siempre por estimar que es lo conveniente para el inters general. 2.4. El criterio de la naturaleza de las normas Una norma jurdica es calificada como de derecho pblico cuando no puede ser derogada por voluntad de los particulares en la realizacin de sus negocios; la voluntad particular est sometida al mandato imperativo de la norma. En cambio, la norma es de derecho privado cuando puede ser derogada o modificada por la libre iniciativa de los particulares. Como expresa DE Cossio por la naturaleza de las normas, la expresin derecho pblico es sinnima por la naturaleza de las normas, la expresin derecho pblico es sinnima de ius cogens o ius necessarium, en oposicin a la norma de derecho privado, que contiene slo ius voluntarium o ius dispositivum. Agrega este autor que "en la medida que el bien comn lo exige, se sustituye por la autoridad la autonoma privada de los particulares, y as el derecho se nos presenta en su conjunto como un sistema en que ambas tendencias se equilibran y armonizan. Claro est que esa invasin del mbito originariamente reservado a la iniciativa privada puede ser utilizada en beneficio exclusivo de una minora poderosa, convirtindose entonces la norma de derecho pblico en un instrumento de opresin, peligro difcil de evitar; pero si tales normas se orientan en principios comunitarios, esta intervencin aparecer como plenamente justificada".

88
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23
JORS-KUNKEL

hace notar que en diversos pasajes de las fuentes romanas se observa la denominacin de ius publicum para una serie de normas que actualmente son consideradas de carcter privado: "tales son las llamadas normas imperativas del Derecho Privado. Un precepto jurdico es imperativo (ius cogens) cuando su vigencia no se puede excluir por convenio entre las partes. De este tipo son las normas que limitan la libertad de los particulares, en materia de Derecho Privado, en beneficio de la comunidad". En resumen partiendo del criterio de la naturaleza, el derecho pblico es el derecho de necesidad, es un ius cogens o imperativo, o necesario, cuyas normas son de cumplimiento riguroso (necesario). En cambio, el derecho privado es un derecho de autonoma individual, en el cual la norma jurdica acta solamente como supletoria de la voluntad privada. El derecho pblico es el derecho de las normas imperativas y el derecho privado es el derecho de las normas dispositivas. Se objeta esta distincin debido a que en el derecho privado muchas normas son imperativas y en el derecho pblico existen normas cuya imperatividad no es absoluta, como las que otorgan facultades discrecionales.

3. ANLISIS CRTICO
No hay una diferencia tajante entre derecho pblico y privado, Las diferencias son simplemente conceptuales en las que slo existen punto de vista o perspectivas desde las que se puede contemplar cada relacin jurdica. Los criterios de diferenciacin antes expuestas que no son los nicos porque existen muchos otros, como el del origen de la norma, el de la relacin de necesidades y aspiraciones (las del individuo en el privado, las del orden social en el pblico), etc., no son por s solos suficientes como para delimitar las fronteras de esta suma diuisio Iuris, pero no por ello pueden ser rechazados a priori, pues la conjuncin de diversos criterios, unos ms que otros, nos permiten formarnos un concepto de esta divisin del derecho que en la vida prctica tiene repercusiones concretas y tiles. Sin embargo, doctrinariamente existen dos posiciones irreconciliables, una que sostiene que el derecho es uno solo y que no puede dividirse en pblico y privado, y la otra que afirma que el derecho pblico y el privado son dos categoras sustancialmente antitticas. KELSEN nos dice que no se ha logrado alcanzar una determinacin satisfactoria de la distincin entre el Derecho pblico y el privado, siendo la concepcin ms difundida la que establece que el Derecho privado presenta una relacin entre sujetos jurdicamente equivalentes y el pblico una relacin entre un sujeto
89

x c e l e

c ia

c a

supraordenado y otro subordinado. Al respecto, observa KELSEN, que si se mira ms de cerca el mayor valor adjudicado a ciertos sujetos respecto de otros, se pone de manifiesto que se trata de una distincin de situaciones de hecho productoras de derecho. Conviene al Estado que los hombres que constituyen sus rganos, cuenten con capacidad para obligar a los sbditos mediante una declaracin unilateral de voluntad. Ej. la orden administrativa, o sea, el rgano administrativo dicta una norma que obliga al destinatario a un comportamiento acorde con el orden. Frente a la orden administrativa se encuentra el negocio jurdico, especialmente el contrato, es decir, la norma producida mediante un contrato que obliga a los que lo concluyen a observar un comportamiento recproco. En el negocio jurdico el sujeto participa en la formacin de la norma, mientras que en la orden administrativa, el sujeto obligado no tiene ninguna participacin en la formacin de la norma. Si el derecho pblico y privado son dos mtodos de produccin jurdica, si los actos pblicos son tan actos como los negocios jurdicos privados, si la manifestacin de voluntad es en ambos casos la prosecusin de la formacin de la voluntad estatal, si la orden autoritaria y el negocio jurdico privado constituyen la individualizacin de una norma general (ley administrativa o Cdigo Civil), entonces no es paradjico que la Teora pura del Derecho desde un punto de partida universalista dirigido a todo el orden jurdico, descubra en el negocio privado, al igual que en la orden autoritaria, un acto de Estado, es decir, "una situacin fctica de produccin jurdica imputable a la unidad del orden jurdico. Con esto la Teora pura del Derecho convierte en relativa la anttesis de Derecho pblico y privado, que errneamente consideraba absoluta la ciencia jurdica tradicional". La distincin absoluta entre derecho pblico o poltico y derecho privado no tiene fundamento en el derecho positivo. "Contemplado desde el punto de vista de la funcin que tiene como parte del orden jurdico en la estructura del todo jurdico lo que llamamos "Derecho privado" es slo la forma jurdica especial de produccin econmica y de la distribucin de los productos correspondientes al orden econmico capitalista; una funcin de dominio eminentemente poltica, por tanto, A un orden econmico socialista seria adecuada otra forma jurdica, no la autnomo-democrtica que presenta el Derecho privado actual, sino -presuntamente- una forma jurdica heternomoautocrtica, que estara ms cerca de nuestro Derecho administrativo actual. Aqu ha de prescindirse de si una forma de regulacin sera ms satisfactoria y ms justa que la otra. No quiere ni puede decirlo la Teora pura del Derecho".
90
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

afirma que en sentido lato todo el derecho es pblico en consideracin a su origen, "en cuanto que todo l emana formalmente del Estado. Pero el Estado, al emitir el derecho, puede determinar relaciones entre individuo e individuo, entre sujeto y sujeto, igualmente subordinados a l; o bien pueda entrar a su vez como parte en relaciones jurdicas, manifestando y determinado en las relaciones mismas (ya sea con otros Estados, ya sea con entes colectivos menores, ya sea con individuos singulares) la soberana que le es propia. En este ltimo caso el Derecho es pblico, no porque dimane del Estado, sino porque regula la actividad de ste en cuanto a tal. Por el contrario, el primer caso, puede decirse (salvo siempre el carcter pblico en cuanto al origen) que el derecho tiene carcter privado".
DEL VECCHIO

Compartimos la opinin de MARN PREZ en el sentido de que "frente a las doctrinas dualistas, intransigentes en cuanto a la distincin tajante, hay que afirmar la unidad del derecho; frente a las doctrinas negativas -tercas mantenedoras de la unidad, casi sagrada, del derecho- hay que sostener la variedad funcional de las normas jurdicas. Y es que, tanto la realidad sociolgica como la realidad moral, orientadas hacia la justicia, se presentan como un entrecruza-miento de conductas que, superando el plano de lo individual, encarnan valores, en uno y otro caso, superiores. Toda voluntad proyectada hacia el exterior produce sus efectos con relacin a quien va dirigida, pero adems repercute en la comunidad aunque sta no se constituya en sujeto de la relacin jurdica, Derecho pblico y privado son dos categoras, dos aspectos de un solo concepto cuyas reglas se clasifican segn las dos direcciones hacia las que pueden orientarlas sus dos grandes principios informadores: Comunidad y personalidad. "El derecho pblico tiene carcter ms bsico, ya que determina la estructura poltica del Estado, pero tambin es ms adjetivo; el Derecho privado tiene ms contenido material, pero est basado en el pblico, en cuanto que aquel momento pblico del Derecho como unidad no debe faltar. El derecho privado es ms esttico, ms ntimo, est ms directamente en relacin con los mandatos del derecho natural". El derecho pblico y el privado no se encuentran yuxtapuestos, separados por fronteras rigurosas; por el contrario, se invaden, se confunden y complementan mutuamente. Se distinguen, pero no dejan de estar ntimamente ligados.

91

x c e l e

c ia

c a

6.1 1. Explica cada uno de los criterios utilizados para la divisin entre Derecho Pblico y Derecho Privado. 2. Cul es la opinin del autor al respecto?

4. CONCEPTO DE DERECHO PBLICO Y DE DERECHO PRIVADO


La dificultad para establecer una clara lnea de distincin entre derecho pblico y privado no nos impide dar una nocin general sobre cada uno de ellos. El Derecho pblico es el conjunto de normas que regulan la organizacin, actividad y fines del Estado y dems entes pblicos en s y sus relaciones entre s (relaciones entre Estados y entre entidades oficiales) y con los particulares. Derecho privado es el conjunto de normas jurdicas que establecen la esfera de actividad reconocida al individuo para la actuacin de su personalidad y de su voluntad en sus relaciones con los dems, dentro de la colectividad, para el logro de los fines que le son propios. De all que las instituciones medulares del derecho privado son la persona, su capacidad, su libertad o poder de autonoma, sus responsabilidades, sus deberes de solidaridad, sus bienes, su familia, el intercambio de bienes y servicios, etc.

5. DERECHO MIXTO PBLICO Y PRIVADO


Existe una serie de ramas jurdicas que aun debiendo su origen al derecho privado, del que se destacaron, sus normas participan muy claramente tanto del derecho pblico como del privado, es decir, tales ramas dependen tanto del derecho pblico como del privado, sin que pertenezcan a ninguna de estas dos categoras. Por Ej. el Derecho del trabajo, el econmico, el de la navegacin, el Derecho del espacio csmico, el de la energa atmica. En el Derecho del trabajo, las reglas relativas al perfeccionamiento del contrato por libre consentimiento de ambas partes contratantes son de derecho privado, mientras que la intervencin del Estado protegiendo administrativamente a los trabajadores pertenece al derecho pblico. Sin embargo, si miramos un poco en profundidad, advertimos que son pocas las armas jurdicas que pueden considerarse exclusivamente de derecho pblico o privado, porque en la mayora de ellas coexisten normas de uno y otro sector. Por ejemplo, el derecho civil considerado tradicionalmente como el derecho privado por excelencia, su contenido est dado tanto por normas de derecho privado como de derecho pblico.

92
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

6. LA TESIS DE UN DERECHO SOCIAL


Doctrinariamente se sostiene la existencia de un derecho social como una rama intermedia entre el derecho pblico y el privado, sustentndose para ello en la cada vez mayor intervencin del Estado en la economa nacional, o identificando a ese derecho social con la laboral, o con el derecho creado por los particulares que se organizan en asociaciones u otras formas de organizacin estable de personas (estatuto interno). Segn DUGUIT no se puede hablar de derechos individuales y colectivos porque ni el individuo ni la sociedad tienen derechos. Lo que tiene el individuo es una funcin social que cumplir y si no la cumple puede crear un desorden, un perjuicio a la sociedad. Los actos que realiza en cumplimiento de su misin son socialmente protegidos, mientras los actos realizados contraviniendo la misin que le incumbe sern reprimidos. La regla del derecho objetivo es a la vez realista y socialista. "Descansa en el fundamento de la estructura social, la necesidad de mantener coherentes entre si los diferentes elementos sociales por el cumplimiento de la funcin que incumbe a cada individuo, a cada grupo. Y as es como realmente una concepcin socialista del derecho sustituye a la concepcin individualista tradicional". La tesis del Derecho social como un nuevo derecho fue concretada por George GURVITCH quien distingue un Derecho Social y un derecho individual o mejor, interindividual. El primero es autnomo, de comunin, por el cual se integra de una manera objetiva cada totalidad activa, concreta y real, encarnando un valor positivo extra-temporal. PREZ LEERO dice que el Derecho social es el reconocimiento a la supremaca que sobre el Estado ha adquirido en los ltimos tiempos la Sociedad. "Todo el Derecho, el privado y el pblico, sufre un fenmeno de socializacin que cada da se agudizar, segn esa supremaca se vaya convirtiendo en poder exclusivo". Muchos autores identifican el Derecho social con el laboral (DUGUIT, CASTN, GARCA OVIEDO , etc.), aduciendo que surge de la lucha de clases y que tiene por finalidad el de mejorar las condiciones econmicas y sociales de los trabajadores. CESARINO JNIOR admite la existencia de un Derecho Social genrico y otro restringido; el primero tiene "por objeto la adaptacin de la forma jurdica y realidad social, considerando a los hombres en su individualidad concreta y como miembros de los grupos sociales diferentes del Estado y teniendo en vista,
93

x c e l e

c ia

c a

principalmente, las diferencias de situacin econmica entre ellos existentes". Mientras en el otro aspecto, "es el conjunto de principios y leyes imperativas cuyo objetivo inmediato es, teniendo en vista el bien comn, ayudar a satisfacer convenientemente las necesidades vitales, propias o de su familia, a los individuos que dependen del producto de su trabajo". Para los sostenedores de la tesis del derecho social, los derechos son para con la sociedad, no de sta, ni del individuo; la funcin del individuos es social (DUGUIT); a su vez GIERKE habra dicho "nuestro derecho privado ser social o no ser", lo que significa la destruccin del individualismo en el derecho dando paso a los intereses colectivos. Agregando a todo esto que la distincin del Derecho en pblico y privado no es absoluta de tal modo que obligue a los juristas de todos los tiempos y de todos los pueblos, entonces, es posible concluir una categora nueva, la del derecho social, que no quepa en los linderos de tal distincin. Objetando la tesis del derecho social, podemos afirmar que como ninguna otra, la teora del Derecho social ha tenido tanta difusin en tan poco tiempo, pero a su vez con opiniones tan divergentes unas de otras que hacen imposible sostener que se trate una categora ya consagrada. El adjetivo social es demasiado amplio y equvoco que ha permitido que por derecho social se entiendan cosas muy dispares. En sentido general todo derecho es social porque en la esencia de todo derecho est el regular la conducta humana en sociedad, por lo que no comprendemos cmo el Derecho pblico o el privado no puedan ser sociales. En todo caso, el Derecho social podemos entenderlo no como una nueva disciplina jurdica distinta del derecho pblico y privado, sino, por el contrario, como una nueva concepcin del derecho en general que se propone regular la coexistencia de los seres humanos en sociedad, superando la etapa del individualismo egosta y antisocial, concepcin que comprende tambin al derecho privado, reformando la propiedad, los contratos, la familia, la herencia con un sentido ms colectivo, o sea, que estas instituciones se adapten mejor a las necesidades actuales que exigen la humanizacin del derecho. Lo individual y lo social deben armonizarse para contribuir a una obra comn consistente en lograr la paz social sin explotados ni explotadores.

94
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

GARCA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho. Universidad de Lima, Lima 1998. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999. ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario. 1998. CHAMANE ORBE, Ral. Introduccin al Derecho. Lima. Editorial Grijley. 1996. LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Palestra. 1ra edicin. Lima, Per. 2003. TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho Editorial Temis S.A.. Segunda Edicin. Bogot, Colombia. 2001

En el prximo fascculo trataremos sobre la evolucin jurdica en el Per. Estudiaremos sobre las primeras codificaciones, las reformas introducidas a los primeros cuerpos legales que rigieron en nuestra legislacin; as como la evolucin en el pensamiento jurdico peruano.

95

x c e l e

c ia

c a

N f A u t o e v a lu a c i n 6o r m

a t iv a

Nombre: ________________________________________ Fecha: ______________ Apellidos: _________________________________________ Semestre: _________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. Explique en que consiste el criterio e la potestad de imperio ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 2. Qu es el criterio de los intereses en juego? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 3. Escribe tu propio concepto de Derecho Pblico y Derecho Privado ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 4. Realiza un breve comentario sobre la Tesis de un Derecho Social. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

96
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

UNIDAD TEMTICA VII LA EVOLUCIN JURDICA DEL PER

Al terminar el estudio del presente fascculo, el estudiante: Explica la evolucin jurdica del Per Distingue las diversas codificaciones desde la colonia hasta la Repblica. Relaciona la codificacin histrica con la codificacin contempornea.

EL DERECHO COLONIAL
Para apreciar el progreso jurdico del Per durante los cien aos de vida independiente, debemos recordar cul era el estado de la legislacin y de la justicia en el momento en que se proclam la Independencia. Las dos fuentes escritas del derecho colonial, las leyes de Indias y las leyes de la Metrpoli, no se hallaban codificadas, ni coordinadas. Las leyes de Indias consistan en una infinidad de cdulas reales y ordenanzas. Aunque fueron recopiladas en 1681, las disposiciones modificatorias y derogativas que se dieron con posterioridad haban producido una confusin legislativa enorme. Cosa anloga suceda con las leyes de la Metrpoli, fuente escrita supletoria del derecho colonial. La Novsima Recopilacin, la Nueva Recopilacin, el Fuero Real, el Fuero Juzgo y las Partidas eran los cuerpos legales vigentes, de modo que para resolver ciertas cuestiones jurdicas haba que remontarse desde la ltima real cdula expedida para la colonia, hasta los viejos cdigos del siglo XII. Las instituciones jurdicas especiales para la colonia eran pocas. En primer trmino, la legislacin tutelar indgena y particularmente la institucin de las Encomiendas crearon para los indios una situacin jurdica especial, anloga a la de los menores. En cuanto a la propiedad, la apropiacin de las tierras por los conquistadores hubo de sujetarse a nuevas leyes, diferentes tanto de las costumbres indgenas como de las leyes de la Metrpoli. Despus del sistema de las capitulaciones, reglamentado en la Ordenanza de Poblaciones de Felipe II, habase adoptado el
97

x c e l e

c ia

c a

sistema de las composiciones y ventas pblicas. Estas instituciones, unidas a la Encomienda, establecieron en el Per el rgimen de la propiedad individual y de la servidumbre feudal, en sustitucin al rgimen comunista de los Incas, aunque sin hacer desaparecer totalmente las antiguas comunidades de indgenas. Todo un derecho nuevo se haba creado tambin, paulatinamente, para la minera y la agricultura. El nuevo derecho minero tena su expresin en las Ordenanzas de Toledo, en las Ordenanzas Antiguas del Per y en las Ordenanzas de Nueva Espaa que se aplicaron en el Per, junto con las declaraciones de Escobedo, en 1785. Para la agricultura se haban dictado, en primer trmino las Ordenanzas de Aguas de Toledo en 1587, y luego, el Reglamento de Aguas de Saavedra para el valle de Trujillo, y el famoso Reglamento o Recopilacin de don Ambrosio Cerdn y Pontero, dado en 1793 para el valle de Lima, y aplicado despus en todo el pas. Fuera de estas excepciones, la legislacin civil, penal, procesal y comercial de la Metrpoli se aplicaba en el Per, casi ntegramente. El derecho espaol, como se sabe estaba principalmente inspirado en el Derecho Romano, con modificaciones provenientes del derecho municipal y del derecho visigtico. En relacin a su poca, era sabio y bien inspirado. Hasta cierto punto, haba sido creado por evolucin interna, y, por consiguiente, corresponda, en su pas de origen, a las necesidades sociales. Pero, por eso mismo, resultaban en muchos aspectos inadecuado para un pas nuevo diferente. El derecho colonial, propiamente dicho, trat de hacer desaparecer esa inadaptacin jurdica. Las leyes de Indias contemplaban las necesidades peculiares de la colonia y el estado social de los indgenas, sin pretender imponer un rgimen uniforme. Sin embargo, en la prctica, los resultados de esa legislacin fueron nulos a causa de la confusin legislacin y de la corrupcin judicial. Las audiencias eran los tribunales de justicia, pero tenan al mismo tiempo carcter poltico y administrativo. La altivez de los oidores y, en muchos casos, su venalidad, eran objeto de vivas quejas. Segn Jorge Juan y Antonio de Ulloa, la corrupcin llegaba al ltimo lmite del escndalo. Por otra parte, la justicia era imponente cuando la violaban los mismos funcionarios de la administracin y los hombres influyentes. En resumen, la herencia jurdica que recibimos de la colonia consista en una legislacin bien intencionada y que guardaba conformidad con las doctrinas jurdicas imperantes antes de la Revolucin Francesa; pero en la prctica esa legislacin era ilusoria, y la desigualdad y la opresin reinaban sin embozo.

98
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

7.1 a. Cmo se resolvan las cuestiones jurdicas durante la colonia? b. Cules fueron las fuentes escritas del derecho colonial?

PRIMERAS

REFORMAS

JURDICAS

TENTATIVAS

DE

CODIFICACIN
Uno de los anhelos de la Repblica fue el de tener un derecho propio, en armona con las doctrinas y los ideales nuevos. Desde las primeras constituciones polticas se incorporaron ciertas reformas jurdicas fundamentales. En el orden de los derechos personales, se reconoci la libertad individual y la de imprenta, la igualdad ante la ley, la libre peticin, la inviolabilidad de domicilio, el secreto de las cartas. En el derecho penal, se abolieron las penas infamantes y la confiscacin de bienes. En el derecho civil, se prohibi el comercio de esclavos, se abolieron las vinculaciones de dominio, declarando enajenables las propiedades de manos muertas, y se decret la disolucin de las comunidades de indgenas, como opuestas al rgimen democrtico. Las primeras tentativas de codificacin, una en 1825 y otra en 1834, fracasaron, a causa de la anarqua poltica. Cada caudillo pretenda gobernar y organizar el pas a su antojo, y no vacilaba en hacer uso de la fuerza para llegar al poder o para mantenerse en l. En semejante ambiente poltico, era natural que la vida econmica languideciera, que la educacin continuara en abandono y que la vida jurdica se estancara. El derecho colonial estaba en vigencia en lo que no se opusiera a la Constitucin y a las leyes de la Repblica. Pero constituciones y leyes se sucedan unas a otras, y agravaban la confusin legislativa que tan grande haba sido ya en la poca colonial. La Confederacin Per-Boliviana, en 1836, trajo como consecuencia la adopcin de los cdigos civil y penal dados por Santa Cruz para Bolivia. Mas, su impopularidad fue tan grande como la del rgimen poltico que los haba promulgado, y antes de que hubieran estado en vigencia dos anos, fueron derogados por el Presidente Orbegoso, quedando definitivamente descartados con la cada de Santa Cruz.

99

x c e l e

c ia

c a

Las cosas continuaron en este estado por varios aos, hasta que, en 1845, la necesidad de una nueva legislacin se hizo tan apremiante que el Congreso autoriz al Presidente de la Repblica para que nombrara una comisin codificadora, que deba presentar sus trabajos en el trmino perentorio de dos aos. La comisin fue constituida por los jurisconsultos don Manuel Prez de Tudela, don Francisco Javier Maritegui, don Manuel Lpez Lissn, don Mariano Carrera, don Jos Julio Rospigliosi, don Jos Manuel Tirado y don Jos Luis Gmez Snchez. Aunque esta comisin estaba encargada de preparar todos los cdigos, no present sino los proyectos de los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos en la misma materia, en 1847. Conforme a la ley de 29 de diciembre de 1849, fueron examinados por una comisin legislativa especial, y, al ao siguiente, el general Castilla orden su promulgacin e impresin. Pero el Congreso de 1851 mand suspender los efectos de las resoluciones anteriores en materia de Cdigos y orden que nombrara una nueva comisin para el examen y reforma de los proyectos presentado. Fueron elegidos para esa comisin: don Andrs Martnez, don Jos Luiz Gmez Snchez, don Manuel Toribio Ureta, don Pedro Glvez, don Teodoro La Rosa, don Juan Celestino Cavero y don Pedro Jos Flores. Finalmente, la ley de 29 de diciembre de 1851 dispuso la promulgacin de los Cdigos Civil y de Enjuiciamientos en materia civil, y stos se pusieron en vigencia a partir del 29 de julio de 1852.

NUESTRO DERECHO CIVIL


El plan del Cdigo de 1852 es casi idntico al del Cdigo de Napolen. La diferencia fundamental est en que nuestro cdigo incluye en el libro segundo las disposiciones relativas a los modos de adquirir la propiedad, y trata en el libro tercero nicamente de las obligaciones y contratos, mientras que el cdigo francs no trata en el libro segundo sino de los bienes y de las modificaciones de la propiedad, y se ocupa en el libro tercero de los modos de adquirir el dominio. Como observa Ral de la Grasserie, el orden de nuestro cdigo es insuficiente e inexacto, defectos que existen tambin en su modelo, el cdigo de 1804. As, en el libro de las personas incluye disposiciones de procedimiento, como las relativas a los registros de estado civil, y disposiciones sobre un contrato, como es el del matrimonio. En el libro segundo omite tratar de la propiedad literaria, dramtica, artstica e industrial.

100
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Los que mejor han estudiado las fuentes de nuestro cdigo civil, las reformas que introdujo en el rgimen preexistente, y las consecuencias sociales de algunas de ellas, han sido el doctor Pedro Oliveira y Francisco Garca Caldern. "El ms alto y al mismo tiempo cumplido elogio que cabe hacer de nuestro cdigo, dice Oliveira, es proclamar que triunf de todos los exclusivismos: de la tirana de la tradicin y de la tirana de la imitacin. No es copia servil del Cdigo Napolenico, ni mero resumen del viejo derecho de Castilla, sino obra en cierto modo original, en cuanto puede serlo un trabajo de su ndole llevado a cabo en breves das. Del cdigo francs que se haba impuesto en el mundo, se tom lo que no se hallaba dentro de la tradicin espaola, esto es el plan y el mtodo de exposicin, y las reglas relativas al dominio y a Ias obligaciones, susceptibles de trasladarse sin graves inconvenientes de un medio a otro. De las antiguas leyes espaolas, se conservaron los principios fundamentales concernientes a la familia y al rgimen sucesorio, en que no debe innovarse sino con mucha prudencia, porque forman lo caracterstico del derecho de cada pueblo... Y an en algunos puntos supera al cdigo de 1804. Basta indicar en prueba de ello, que reconoci la patria potestad de la madre y no admiti la muerte civil. Con relacin al rgimen jurdico preexistente, el Cdigo del 52 fue un notable progreso. No slo hizo desaparecer la confusin reinante en el derecho, sino que aboli instituciones que no correspondan ya a los conceptos jurdicos de la poca, e introdujo otras que contribuyeron a nuestra evolucin social. Entre las instituciones abolidas cita Oliveira los fideicomisos, los testamentos por comisario y los testamentos en comn; y entre las instituciones nuevas, el consejo de familia y los registros de estado civil. Reform, adems las normas antiguas sobre las solemnidades de los actos de ltima voluntad, la edad de la emancipacin, el rgimen de la guarda, el de la prescripcin, la herencia de los hijos ilegtimos y los contratos. No pudo emanciparse de la tradicin en cuanto al carcter religioso del matrimonio, que ya en Francia se haba secularizado. Pero mal podra censurarse este conservatismo si se toma en consideracin las ideas de la poca, que aun ahora mismo mantienen profundo arraigo en nuestro pas. Segn Garca Caldern la reforma ms importante, por sus consecuencias sociales, fue la igualdad de los hijos en la herencia.

101

x c e l e

c ia

c a

Esta disposicin significaba, en el orden poltico la condenacin de toda oligarqua de toda aristocracia de los latfundia, en el orden social la ascensin de la burguesa y del mestizaje, el debilitamiento de la tradicin familiar... Bajo el aspecto econmico, la divisin igualitaria de las sucesiones favoreci la formacin de la pequea propiedad, antes entrabada por los grandes dominios seoriales; uni las clases por la plutocracia, extendi la riqueza privada, dio ms homogeneidad a la familia; y, lo que es todava ms fecundo, esta forma de sucesin aument el nmero de hombres interesados en la fortuna colectiva, en su progreso y en su obra... El Cdigo Civil prepar la igualdad republicana y extendi el bienestar a una masa considerable de la nacin. Podran hacerse algunas atenuaciones a esta crtica optimista de nuestro cdigo. La efectividad de los benficos resultados a que alude Garca Caldern ha sido mucho menor de lo que poda esperarse. La falta de un catastro de la propiedad no permite hacer comparaciones precisas, pero es evidente que el latifundio es todava la forma tpica de la propiedad agraria peruana. Resumiendo los caracteres de la codificacin civil, dice el distinguido escritor ya citado, que sus resultados fueron contradictorios. Dio un cuadro a la actividad en perpetua anarqua, lo cual fue de gran provecho para el porvenir. Pero tena caracteres divergentes que difcilmente se armonizaban. El Cdigo favoreci el desenvolvimiento individual por la divisin igualitaria, por el fraccionamiento de la propiedad; y, al mismo tiempo, aument el poder paternal, contra la autonoma del hijo, contra la individualidad de la mujer; si se reconoci la libertad contractual, no protegi a las clases inferiores, por una vigilancia necesaria a esta misma libertad, en el contrato de trabajo y en todas las consecuencias; s defini las funciones de la vida privada, la propiedad, la familia, la sucesin, cay tambin en el formulismo. Y careci de todo carcter social en un pas sin asociacin y sin solidaridad". El criterio individualista de nuestro Cdigo Civil proviene del Cdigo de Napolen, que lo adopt en consonancia con la teora romana, renovada a fines del siglo XVIII por los economistas. Segn hemos visto, este criterio predomin desde los primeros aos de la Repblica, ya l se debi la abolicin de las vinculaciones de dominio y la supresin legal de las comunidades de indgenas, reformas anteriores al Cdigo Civil. Pero si en esa poca, el individualismo determin un progreso jurdico y social, hoy es uno de los defectos capitales de nuestro derecho civil.

102
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Las reformas implantadas por el Cdigo del 52 han sido desarrolladas por algunas leyes posteriores. Nuestras constituciones han reconocido a los extranjeros el derecho de adquirir bienes inmuebles en la Repblica. La ley de Registro de la Propiedad Inmueble, de 1888 y la ley de Bancos Hipotecarios, de 1889, han establecido las bases del crdito territorial, que est llamado a tener fecundos desenvolvimientos. La ley de 1901 declarando que las congregaciones religiosas tienen pleno dominio y administracin de sus bienes, y la ley de 1911 sobre redencin de enfiteusis han completado las primeras disposiciones constitucionales que tendan a la desvinculacin de la propiedad. El Tratado de Derecho Civil Internacional suscrito en Montevideo en 1889 ha llenado un vaco de nuestro cdigo en cuanto al derecho internacional privado. La ley de accidentes de trabajo y las dems leyes obreras han transformado el individualismo de nuestro derecho, estableciendo siquiera en ese campo reducido el nuevo criterio de la solidaridad que va extendindose a todas las actividades humanas. Para unificar de nuevo la legislacin dispersa y para darle una orientacin armnica, que tenga por idea directriz este criterio de solidaridad, llamado a renovar nuestra vida econmica languideciente, es necesaria la reforma del Cdigo Civil, tarea magna que requerir el concurso de todos los elementos intelectuales del pas, durante muchos aos. Por su misma magnitud, esta labor debe emprenderse sin demora, acumulando desde ahora materiales crticos y constructivos, hasta que llegue el momento de utilizarlos en una revisin de conjunto. La influencia del Cdigo Civil en la vida colectiva es ms trascendental que la de cualquier otro Cdigo o ley, porque es el cuadro mismo dentro del cual se desenvuelve la vida econmica del pas, As, en el Per, el problema econmico fundamental, el problema agrario, est estrechamente vinculado a la renovacin de nuestro derecho civil. Las dos reformas agrarias de la Repblica: la supresin legal de las comunidades de indgenas y la abolicin de las vinculaciones de dominio, han resultado ineficaces para modificar nuestra defectuosa organizacin econmica, que todava est fundada en el latifundio y en la explotacin inicua del indio. Probablemente, la solucin de este grave problema, en cuanto depende de las reformas jurdicas, se halla en la democratizacin de la propiedad; para la cual, a su vez, el mejor medio es su movilizacin. He ah una de las grandes reformas que nuestro futuro Cdigo Civil deber consagrar, por los medios jurdicos que las legislaciones modernas han creado.
103

x c e l e

c ia

c a

NUESTRO DERECHO PENAL


Continuando la obra codificadora de 1852, el Congreso del 53 constituy una comisin para que formulara los proyectos de cdigos Penal y de Procedimientos en materia penal, Fueron elegidos miembros de ella los senadores don Gregorio lvarez, don Pablo Crdenas y don Santiago Tvara, y los diputados don Carlos Pacheco, don Manuel Gmez Farfn, don Manuel Toribio Ureta, don Ignacio Novoa y don Gregorio Galdos. Esta comisin present sino el proyecto de Cdigo Penal. La Convencin Nacional de 1856 nombr una nueva comisin para que revisara ese proyecto y formulara el del Cdigo de Enjuiciamientos, siendo elegidos don Jos Simen Tejeda, don Jos Glvez, don Santiago Tvara, don Ignacio Noboa y Benavidez y don Toms Lama. Finalmente, la legislatura de 1861 nombr una nueva comisin Codificadora para que revisara los dos proyectos presentados, en virtud de las observaciones hechas por la Corte Suprema y de acuerdo con la Constitucin poltica vigente. El Congreso de 1862 aprob los proyectos revisados y stos se promulgaron el 1 de enero de 1863. Nuestro Cdigo Penal, a semejanza de otros cdigos latinoamericanos, tuvo como modelo casi exclusivo el Cdigo espaol de 1850. Pero la influencia francesa se ejerci a travs de ese modelo, pues el Cdigo dado por Napolen en 1810 ha sido la fuente de la mayor parte de las legislaciones europeas. Este Cdigo haba encarnado las grandes conquistas de la Revolucin Francesa, renovando las leyes penales con un criterio filosfico de justicia social. Hasta entonces el castigo estaba entregado a la arbitrariedad de jueces imbuidos de prejuicios polticos y religiosos, y las penas eran tan desproporcionadas a los delitos que la justicia revesta caracteres sombros y crueles. El Cdigo espaol de 1850 superaba notablemente a su modelo. Marc la distincin entre los dos actos preparatorios, la tentativa, el delito frustrado y el consumado; determin las causales de agravacin, atenuacin y extincin de la responsabilidad penal; quit a las penas la nota de infamia; estableci una escala graduada de las penas para modificar el castigo en relacin con las circunstancias. El plan de nuestro Cdigo es idntico al del Cdigo espaol, que est dividido tambin en tres libros, uno de disposiciones generales, y los otros dos consagrados, respectivamente, a los delitos y a las faltas y a sus penas. La estructura del Cdigo francs es diferente. Adems, el legislador espaol y el nuestro no adoptaron la distincin de crmenes y delitos del Cdigo francs.

104
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

El Cdigo del 62, en relacin a su poca, fue progresista y, sobre todo, trajo el enorme beneficio de la simplicidad y de la unidad. La justicia penal tropezaba hasta entonces con el obstculo de la confusin legislativa, y de la implicacin de muchas leyes que no guardaban armona con las nuevas ideas polticas. Su modelo, el Cdigo espaol, no reflejaba, quiz, las crticas doctrinarias que ya iniciaban la transformacin de esta rama del derecho; pero s representaba, junto con el Cdigo italiano del 53, el mayor progreso alcanzado en Europa en la legislacin penal. Ms tarde, el positivismo, particularmente la escuela criminolgica italiana, ha renovado completamente el criterio de la responsabilidad penal; los estudios sociolgicos han demostrado la necesidad de prevenir el delito ms bien que de reprimirlo; instituciones jurdicas nuevas, como la condena y la liberacin condicionales, han sido adoptadas en casi todas las legislaciones; la aplicacin mecnica de las penas ha sido sustituida por el criterio de conciencia; la penalidad infantil se ha transformado, lo mismo que el sistema penitenciario en general. En una palabra, el derecho penal se ha renovado completamente, mientras que nuestra legislacin se ha estratificado en un cdigo inspirado en las ideas de hace medio siglo, y que, por consiguiente, ahora slo podemos calificar de retrgrado y deficiente. Las leyes modificatorias no han sido muy numerosas. Como observa el doctor Martua, mientras que el legislador francs haba roto los antiguos cuadros e incorporado una serie de principios nuevos, nuestras leyes de represin haban quedado durante medio siglo inmovilizadas en sus antiguos marcos de penalidad abstracta y rgida, sin contacto con las realidades de la vida social moderna y, lo que es peor, librando por entero la seguridad de los intereses pblicos a medidas mecnicas dictadas por los jueces sin la necesaria unin entre la funcin de stos y la de la ejecucin de la pena que no debe ser ms que una prolongacin de aquella. Amantes de las reformas globales y precipitadas, nuestros legisladores no se preocuparon de observar la aplicacin de los cdigos existentes para reformarlos parcialmente y preparar la revisin total, sino que, apenas se descubrieron los defectos del nuevo cdigo, quisieron emprender su revisin. Y as, antes de que hubiera transcurrido una dcada desde su promulgacin, el Gobierno nombr dos comisiones para reformar los Cdigos Penal y de Enjuiciamientos en la misma materia. La comisin encargada del Cdigo Penal no lleg a cumplir su cometido, por lo cual, el Gobierno de 1877 design al doctor Juan Antonio Ribeyro para esa labor, y este distinguido magistrado present su proyecto en diciembre de 1878. Mas, la guerra apart del pensamiento nacional la preocupacin por las reformas jurdicas y ese proyecto qued sumido en el olvido.
105

x c e l e

c ia

c a

En 1900 se constituy otra comisin y elabor un proyecto de Cdigo Penal que corri la misma suerte que el anterior. Finalmente, la Comisin Mixta Parlamentaria constituida en 1916 present un nuevo proyecto, preparado por el doctor Vctor M. Martua, sobre el cual dictamin favorablemente la Comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados, proponiendo que dicho proyecto y el de Cdigo de Procedimientos en materia penal pasaran conjuntamente a una comisin Codificadora, y que luego el Poder Ejecutivo promulgara ambos cdigos. El proyecto del doctor Martua contiene varias innovaciones radicales, inspiradas unas en los progresos de la legislacin extranjera, otras en las necesidades propias de nuestro medio, tales como lo individualizacin de la pena, una nueva clasificacin de las penas y medidas de seguridad, el tratamiento especial de menores, la modificacin de las reglas generales de imputabilidad y de penalidad con respecto a los indgenas y a los salvajes, la condena suspensiva, la liberacin condicional, el rgimen para los reincidentes, las reglas sobre la pluralidad de delitos, la reforma penitenciaria, las colonias penales, la abolicin de la pena de muerte y su sustitucin por la de internamiento perpetuo, el rgimen de la reparacin civil y el de las multas. Estas innovaciones, como dice el dictamen de la Comisin de Legislacin de la Cmara de Diputados, estn establecidas en condiciones que nos permitirn seguramente obtener esas nuevas creaciones todos los beneficios conseguidos en las naciones que de las han incorporado ya a sus leyes escritas. El proyecto, en su parte general, est inspirado principalmente en el proyecto de cdigo penal argentino del ao 1906, uno de los ms adelantados del mundo. La Societ des Prisons de Pars alta autoridad europea en este ramo, ha juzgado elogiosamente el proyecto peruano. Por desgracia, como en nuestro pas, aun las obras de inters colectivo estn subordinadas a la gestin personal de sus iniciadores o autores, el proyecto de Cdigo Penal ha quedado olvidado apenas se alej del pas su autor. Un factor que no debemos olvidar tratndose de las reformas penales, es el sistema penitenciario. El proyecto a que nos referimos dispone la construccin de colonias penales y de establecimientos penitenciarios conforme a los sistemas modernos. Se cumplir pronto esa disposicin, aun en el caso de que se apruebe el proyecto? Apenas cabe hablar de reformas penales eficaces en un pas en el cual las crceles son lugares indescriptibles por la ausencia de los ms elementales requisitos de higiene y de seguridad.

106
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

7.2 1. Quines integraban la comisin redactora de los Cdigos Penal y de Procedimientos Penales? 2. En que modelo se bas el Cdigo Penal de 1850?

NUESTRO DERECHO PROCESAL


Los primeros cdigos de procedimientos fueron promulgados conjuntamente con los respectivos cdigos sustantivos, esto es, en 1852, el de Enjuiciamientos en materia civil, y en 1862 el de Enjuiciamientos en materia penal. La organizacin judicial, cuyos principios fundamentales haban sido ya determinados en nuestras constituciones polticas, qued establecida en conformidad con los Reglamentos de Tribunales y Jueces de Paz promulgados en 1855. Con esa legislacin, dice el doctor Romero, se hizo desaparecer la anarqua de las leyes derogables, se establecieron para el juzgamiento frmulas ms adecuadas a las exigencias de su poca, se unificaron las reglas de procedimiento y se lleg a tener una ley procesal ms conforme con nuestras instituciones polticas fundamentales. Pero esto es todo lo que puede decirse en su favor, pues el criterio de los codificadores fue demasiado conservador, y lejos de adaptar las reformas procesales, que ya la legislacin napolenica haba introducido en Francia, prefirieron atenerse a la tradicin espaola. Impregnados del formalismo caracterstico de esa legislacin, nuestros cdigos consagraron el sistema del procedimiento escrito en materia civil y penal y con sus trminos latos y sus disposiciones ambiguas dieron ancho campo al abuso de los jueces y a las sutilezas de los abogados. Por otra parte, la eficacia de la legislacin procesal, ms que la de ninguna otra, est vinculada a una organizacin judicial, y a la competencia y honorabilidad de los jueces. Y como en el Per, por desgracia, no hemos tenido ni una ni otra condicin, nuestros cdigos de procedimientos mejoraron en muy poco el estado de la justicia. Los juicios penales y civiles continuaron tan largos como en la poca colonial, promulgndose a veces por decenas de aos, durante los cuales, los litigantes veanse obligados a gastos, molestias y prdida de tiempo incontables. Las imperfecciones de la ley dieron campo a los malos abogados para amparar injusticias y para prolongar los litigios indebidamente. Y los jueces, ya por inepcia o falta de carcter, ya por venalidad, se prestaron al juego de esos intereses ilegtimos, sancionando el abuso y haciendo ilusoria la justicia.
107

x c e l e

c ia

c a

Entretanto, en Europa, la legislacin procesal haca grandes progresos, evolucionando hacia el procedimiento oral y hacia la simplificacin de las formulas gravosas e intiles. Hubo tentativas para revisar totalmente nuestras leyes procesales en 1867, en 1885 y en 1889, pero no llegaron a trmino. Hicironse, ms bien, reformas parciales, particularmente en el procedimiento civil, por medio de leyes sucesivas, tales como la de 1886 sobre designacin de domicilio y citacin en segunda instancia, las de 1899 y 1903 sobre recusaciones, las de 1897 y 1898 sobre funcionamiento de la Corte Suprema, las de 1873, 1902 y 1907 sobre juicios de desahucio, etc. Estas leyes tenan la desventaja de destruir la unidad legislativa, y no abolan los vicios fundamentales de nuestro procedimiento. Era indispensable, por tanto, una revisin total. Comprendindolo as, un grupo de jurisconsultos presidido por el doctor Luis Felipe Villarn emprendi en 1904 la preparacin de proyectos de Cdigo de Procedimientos Civiles, de Ley Orgnica del Poder Judicial y de ley del Notariado, que fueron presentados en 1908, aprobis con algunas modificaciones en 1911, y puestos en vigencia a partir del 28 de julio de 1912. A pesar de las crticas que se han hecho al Cdigo de Procedimientos Civiles, todos estn de acuerdo en que ha simplificado notablemente los trmites judiciales, ha cerrado las puertas a muchas abusos, y ha disminuido la duracin de los juicios. En una palabra, ha sido una reforma progresista y til. El procedimiento penal ha sido tambin reformado por el Cdigo de 1919, cuyo autor, el doctor Mariano H. Cornejo, era miembro de la comisin parlamentara constituida en 1915 para la revisin de nuestras leyes penales. El proyecto primitivo intentaba en el Per la institucin del Jurado, pero la opinin pblica condeno esa innovacin, que se juzgaba inapropiada a nuestro medio, y fue por eso, descartada del nuevo Cdigo. Distinguidos magistrados y jurisconsultos han sealado otros vacos y defectos de ese Cdigo, pero es evidente que ha sido una reforma impuesta por el atraso de nuestra antigua legislacin. Justificndola, deca su autor, en 1916: Los principios que inspiran nuestro procedimiento penal: procedimiento escrito, sumario inquisitorial, plenario sujeto a las corruptelas ms cnicas del tinterillaje, criterio legal en la forma ms automtica, resultan en nuestra poca verdadera anomala, fuente de clamorosas injusticias, denunciadas desde largo tiempo por la opinin pblica y por notables magistrados.

108
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

La eficacia de las reformas procesales est vinculada a una buena organizacin judicial ms que a ninguna otra condicin. La falta de aptitud, de honradez y de independencia en los jueces es la raz de todos los vicios de nuestro procedimiento judicial. Un sistema de nombramiento que asegure la seleccin y la independencia de los jueces y un buen sistema de responsabilidad judicial, sern las bases de la reforma de esta rama del Poder Pblico. La nueva Constitucin de 1919 ha suprimido la inamovilidad absoluta, estableciendo la saludable reforma de la ratificacin cada cinco aos por la Corte Suprema; pero ha conservado la perniciosa participacin del Poder Ejecutivo en los nombramientos judiciales.

7.3

1.

Por qu en materia procesal se haca ilusoria la justicia?

NUESTRO DERECHO COMERCIAL E INDUSTRIAL


Nuestro primer Cdigo de Comercio entr en vigencia el 15 de junio de 1853 y fue una adaptacin del Cdigo de Comercio espaol, de 1829, hecha por el Consejo de Estado, de acuerdo con el Tribunal de Consulado. Basta notar la diferencia entre una y otra fecha para comprender el atraso de nuestra primera legislacin en una materia tan dinmica como el comercio. Este atraso se puso en evidencia muy pronto y fue necesario recurrir a las reformas parciales. La ms importante fue la supresin, primero, de los Juzgados de Alzadas o de segunda instancia, y luego, de los Juzgados de Comercio de primera instancia. Podemos citar adems las leyes sobre agentes de cambio de 1880, sobre Bancos de 1883, sobre Bancos Hipotecarios de 1886 y 1889, sobre Cajas de Ahorros en 1868 y 1901. Slo en 1898 se pens en la reforma total que ya se impona por el enorme atraso, de nuestro cdigo. Se constituy entonces, por decreto gubernativo, una comisin compuesta de los doctores Luis Felipe Vllarn y Felipe de Osma y del seor Jos Payan, para que hiciera una adaptacin del Cdigo espaol de 1886. Tambin esta vez andbamos rezagados en cerca de veinte aos. El proyecto de dicha comisin fue sancionado por el Congreso y comenz a regir el 1 de junio de 1902.

109

x c e l e

c ia

c a

La comisin hizo las siguientes modificaciones en el Cdigo espaol: agreg los ttulos sobre rematadores o martilleros y sobre el contrato de cuenta corriente, tomndolos del cdigo argentino; sustituto la parte referente a letras de cambio con las disposiciones correspondientes al Cdigo italiano; sustituy las prescripciones sobre prensa mercantil, bancos hipotecarios y cheques con el texto de las leyes vigentes sobre esas materias. El nuevo cdigo fue un gran adelanto en relacin con el anterior, que haba quedado completamente rezagado por la transformacin de las costumbres, comerciales; pero, por la precipitacin con que se hizo la reforma, no se dio a sa todo el alcance que debi tener. Poda ya haberse previsto el aumento constante de empresas comerciales, todo lo cual impone una legislacin inspirada en los ms avanzados modelos y, sobre todo, en el criterio moderno que aspira a la objetividad de la ley comercial. Naturalmente, esa innovacin radical hubiera requerido una preparacin lenta y cuidadosa del proyecto, con el concurso de comerciantes y juristas, para no caer en el extremo de adoptar una legislacin demasiado avanzada para nuestro actual desenvolvimiento comercial. Este temor explica la timidez y el criterio conservador que predomin en los autores de nuestro Cdigo de Comercio. Mientras que en el derecho comercial hemos tenido ya dos codificaciones y en ambas la evolucin legal ha sido muy pronto sobrepasada por las transformaciones sociales, en el derecho minero y agrcola nuestra evolucin ha sido ms lenta. Las tentativas de codificacin de nuestras leyes de minera fueron numerosas: en 1837 por Santa Cruz; en 1847 por el Congreso; en 1857 en que se lleg a formular un proyecto inspirado en las Ordenanzas de Mjico que todava estaban en vigencia; en 1888 y en 1893, en que se presentaron nuevos proyectos; y en 1896, en que se encomend a la Sociedad Nacional de Minera la preparacin de un proyecto sobre la base de los dos anteriores. Finalmente, en 1900, dicha Sociedad present un segundo que fue aprobado con algunas modificaciones y comenz a regir el 1 de enero de 1901. El Cdigo satisfaca una necesidad apremiante porque la situacin de nuestro derecho minero era verdaderamente perjudicial por la incertidumbre proveniente de la confusin legislativa. Estaban en vigor las "Ordenanzas de Mjico" y todas las leyes espaolas anteriores, pero modificadas por multitud de leyes, reglamentos y resoluciones dictadas durante los ochenta aos transcurridos de nuestra vida republicana. Para acabar con esa confusin, el nuevo cdigo derog todas las leyes anteriores sobre la materia, excepto algunas, como la de 1888 sobre salitre, brax y sustancias similares. Pero, como observa el doctor Solf y Muro, a pesar de la experiencia anterior, se han expedido con posterioridad leyes, reglamentos y resoluciones que han destruido la unidad legislativa que tanto se anhelaba.
110
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Las fuentes en que se inspiraron los autores del Cdigo fueron los cdigos de Mjico, Argentina, Chile, la ley espaola de 1868, la ley francesa de 1810, que inici el perodo moderno del derecho minero, para coordinarlas y unificar nuestro sistema jurdico. Adems, hay que suplir sus enormes vacos y deficiencias y modernizarlas al comps del desenvolvimiento econmico de los ltimos aos. Son prcticamente desconocidas entre nosotros las instituciones modernas creadas para facilitar el ahorro y el crdito, para movilizar los capitales, para incrementar la produccin y para regular el consumo. Slo en el campo de la legislacin del trabajo hemos hecho un progreso considerable, iniciado por el profesor de Economa poltica de la Universidad de San Marcos de Lima, doctor Manzanilla. El crdito agrcola, las compaas annimas, el impuesto minero, por ejemplo, entre otros muchos, son aspectos de nuestra vida industrial que necesitan urgentemente una legislacin adecuada, que se inspire en las orientaciones modernas del derecho.

CARACTERES PERUANA

GENERALES

DE

LA

EVOLUCIN

JURDICA

El Per en el momento de su independencia no estaba preparado para tener un sistema jurdico propio, como no lo estaba para la vida democrtica. Nuestra composicin social heterognea por diversidades de raza, de cultura y de territorio, no haba permitido que se formara una nacionalidad estable y vigorosa, capaz de dar nacimiento a un derecho original, surgido del fondo de la vida colectiva. Nuestro derecho republicano, dice Osear Mir Quesada, no surgi como el resultado de una evolucin sociolgica interna, sino que se cre todo de una pieza, por acto artificial y puramente lgico, brotando del seno de los constituyentes formado y definido como Minerva de la cabeza de Jpiter tonante. Por falta de elementos para elaborar una legislacin propia, cuando Espaa no poda imponernos sus leyes, tuvimos que adaptar de nuestra propia voluntad esas mismas leyes o las de Francia. Los dirigentes de nuestra naciente democracia, no pudieron emanciparse de la tradicin espaola, ni era conveniente que le hubieran menospreciado, ya que la continuidad es esencial en la vida jurdica. Al mismo tiempo, las ideas y los hombres de la Revolucin Francesa inspiraron desde los primeros pasos la accin legislativa de nuestros Congresos, infundiendo en nuestras constituciones, cdigos y leyes, su liberacin poltico y su individualismo econmico. Tambin el Derecho Romano tuvo alguna influencia, aunque principalmente indirecta, a travs de los mismos cdigos franceses y espaoles, inspirados en la tradicin romancista.

111

x c e l e

c ia

c a

Estas diversas influencias no slo fueron impuestas por motivos intelectuales; estaban fundadas tambin en analogas de raza y de cultura. Por desgracia, ms que imitacin reflexiva y metdica, hubo copia servil. Nuestros codificadores fueron obligados a ello por las circunstancias. En efecto, nuestros cdigos se han preparado en un tiempo brevsimo, sin suficiente estudio y sin la colaboracin activa del Poder Judicial y de otros elementos que deben tener voz en esta clase de trabajos. Y una vez presentados, su promulgacin se ha hecho precipitadamente, sin una revisin cuidadosa, sin una coordinacin previa con las dems leyes, sin una propaganda extensa para hacerlos conocer en todo el pas. Como observa el doctor Oliveira, mientras Alemania tard cerca de treinta aos en preparar su Cdigo Civil de 1900, sorprende que el Per slo emplease dos aos en componer sus proyectos de Cdigo Civil y de Enjuiciamientos, y menos de seis meses en revisarlos. Por otra parte, carecamos de servicios estadsticos que revelaron los hechos sociales, y no tenamos especialistas que pudieran profundizar el anlisis de los modelos jurdicos para adaptarlos a nuestro medio. No se poda exigir que profesionales absorbidos por mltiples ocupaciones se consagran de un modo absoluto a la tarea de preparar nuestros cdigos y leyes, tanto ms que su labor ha sido en muchos casos gratuita e individual. Las comisiones, generalmente, slo han actuado para revisar el trabajo individual de alguno de sus miembros ms entusiasta y mejor preparado, El exotismo de nuestras leyes se agrava con el hecho de que el pueblo las ignora. La ignorancia del derecho es un fenmeno universal, pero es difcil que en algn otro pas sea mayor que en el Per, no slo por la escasa difusin de la enseanza y por los anticuados mtodos educativos, sino tambin por el atraso de la raza indgena, parte importante de la poblacin que ignora hasta el idioma mismo en que estn escritas nuestras leyes. Ms grave an que el exotismo de la ley y que su ignorancia por el pueblo, es su inefectividad, proveniente, o bien de los defectos que hacen inconveniente o imposible su aplicacin, o bien de la falta de una organizacin adecuada para hacerla cumplir. Hay leyes que nunca se cumplen porque no corresponden a ninguna necesidad o porque no satisfacen el propsito que las inspirara. Pero el verdadero mal est en el incumplimiento de las leyes por falta de voluntad o de aptitud para aplicarlas severa y prontamente. Y es lo que pasa, por desgracia, en el Per, donde a la imperfeccin y atraso de nuestras leyes se aaden los vicios de una administracin judicial ineficaz y desprestigiada.

112
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Hay cierta concatenacin entre estos tres vicios fundamentales de nuestra vida jurdica: el exotismo de la ley es la causa principal de la ignorancia en que vive el pueblo acerca de ella, y esta ignorancia, a su vez, es una de las causas de la inefectividad de las normas jurdicas que nos rigen. De ah la importancia suprema de la nacionalizacin del derecho. Segn Osear Mir Quesada, hay dos modos de llegar a ese resultado. El primer modo consiste en destruir el derecho imperante y crear otro ms en armona con las modalidades tnicas y mentales del pueblo. El segundo se limita a dar a conocer este derecho a los asociados mediante una educacin jurdica sistemtica y perseverante del pueblo(20). Sin embargo, por muy importante que sea la difusin de los conocimientos en nuestro pueblo, la verdadera nacionalizacin consiste en armonizar el derecho positivo con las necesidades sociales, de tal modo que la aplicacin de aqul sea fcil y eficaz. La observacin de la vida social y jurdica, particularmente el anlisis de la jurisprudencia y del derecho, consuetudinario, es la base primordial de las reformas jurdicas inspiradas en un criterio nacionalista. Los estudios de derecho comparado, para llegar a la comprensin del espritu de las leyes extranjeras en las cuales nos inspiramos, forman otra base importante de las reformas jurdicas. Una codificacin prudente no puede prescindir de esa doble preparacin. Y si los accidentes de nuestra vida poltica durante la centuria pasada nos han obligado a improvisar cdigos y leyes, nuestro anhelo es que las reformas jurdicas durante la nueva centuria se hagan con calma y estudio, condiciones ineludibles de toda grande obra. Cuando nuestros investigadores hayan analizado la psicologa, las costumbres, las condiciones econmicas, etc., de nuestra poblacin y cuando nuestros juristas apliquen su cultura europea a la observacin de esos hechos para formar la sociologa jurdica nacional, la tarea de los codificadores no ser difcil y veremos surgir un derecho peruano en toda la acepcin de la palabra, porque aunque no dejar de inspirarse en los principios consagrados por la sabidura de las naciones y en los adelantos alcanzados por otros pueblos, reflejar unos y otros con un matiz propio y origina diferencindose en las modalidades de su aplicacin que correspondern a las peculiaridades de nuestra cultura. Y si para entonces hemos logrado tambin dar a la funcin judicial el lustre y respeto que debe tener en toda sociedad organizada, el derecho ser una realidad viviente como la democracia. Dentro de la interdependencia de la vida social, derecho y democracia son dos cosas que se integran recprocamente as como la democracia es la primera condicin para la vida del derecho ste, a su vez, puede contribuir a salvar la democracia y a perfeccionarla. En el Per, sobre todo, bastara la recta aplicacin de las imperfectas leyes que tenemos, para liberar a la raza indgena de la opresin feudal, para morigerar las luchas polticas y personales, en una palabra, para sanear nuestro ambiente moral y fortalecer nuestro organismo econmico.
113

x c e l e

c ia

c a

ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho Editorial Club Universitario. Alicante, 1985 CHAMANE ORBE, Ral. Introduccin al Derecho . Editorial Grijley. Lima, 1996.

En el prximo fascculo trataremos sobre la profesin de la abogaca; los sinsabores propias de la carrera y de la nobleza y grandeza del Derecho.

114
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

A u t o e v a l u a c i N 7f o r m n

a t iv a

Nombre: _________________________________________ Fecha: ____________ Apellidos: _________________________________________ Semestre: _________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. Cmo se establece en el Per el rgimen de la propiedad individual y de la servidumbre feudal? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 2. Cul fue la herencia jurdica que recibimos de la colonia? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 3. Cules fueron las reformas jurdicas que se incorporaron en las primeras constituciones? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 4. Cules fueron las penas que se abolieron en el Derecho Penal? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 5. Por qu fracasaron las tentativas de codificacin de 1825 y de 1834? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ 6. Qu opina Garca Caldern de los caracteres de la codificacin civil? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

115

x c e l e

c ia

c a

UNIDAD TEMTICA VIII MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACA

Al finalizar el presente fascculo, el estudiante: Conceptualiza que es la Abogaca Explica las vicisitudes de la carrera de Derecho Aplica las meditaciones a su propia vida

MEDITACIONES SOBRE LA ABOGACA


Estas meditaciones son, como su nombre lo indica, aventuras del pensamiento a travs de las cosas que nos son familiares, para tratar de entenderlas mejor. Por debajo de la abogaca, de las togas, de los cdigos, de los grandes escritos o discursos forenses, hay otra obligacin modesta, ntima y profunda, dramticamente humana, cargada de pasiones, de intereses y de esperanza. En esta especie de abogaca subterrnea es que se hallan las cosas ms importantes que salen al mundo exterior. No slo los torrentes caudalosos de la palabra y de la inteligencia, sino tambin sus sordos impulsos y, de tanto en tanto, sus vetas de oro y sus piedras preciosas. Hay quienes creen el da de triunfo del abogado es aquel en que se le notifica la sentencia definitiva que da por victoriosa su defensa. Sin embargo, pensndolo bien, ese da no ha acontecido nada de importancia para l: simplemente, se ha cumplido su pronstico. Cuando acept el asunto, acaso algunos aos atrs, haciendo rpidamente la valoracin de su contenido de justicia y el clculo de probabilidades de su xito forense; ese da hoy olvidado, fue el da de su triunfo. Entonces tenia la libertad para decir que s o para decir que no. Dijo que s y desde ese instante la suerte qued sellada para l. Nada significa, pues, la gloria del fallo, ni siquiera la lealtad mantenida a lo largo del proceso. La verdadera virtud del abogado consiste en saber decir, que no, cuando la causa es injusta y decir que s, cuando la causa es justa. Todo lo dems, como en el Evangelio, viene por aadidura.

116
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Hay un da de prueba para el abogado. Es aquel en que se le ofrece una causa dudosa, pero cuya sola promocin alarmar al demandado, el que de inmediato se apresurar a solicitar una transaccin lucrativa. Cuntos abogados saben resistir esa tentacin? Ms vale no contestarlo. Lo cierto es que ningn abogado es plenamente tal, hasta el da en que no sabe rechazar sin aparatosidad, pero sin vacilaciones, el patrocinio de esa causa. Existe un pequeo demonio que ronda y acecha en tomo de los abogados y que cada da pone en peligro su misin: la impaciencia. La abogaca requiere muchas virtudes; como las hadas que rodearon la cuna del prncipe de Francia, requiere la virtud de poner en juego, pacientemente, todas las restantes virtudes. Paciencia para escuchar. Cada cliente cree que su conflicto constituye el centro del mundo. Reclama que se le escuche, no slo para que se comprenda su drama, sino tambin para que se sienta tal cual l lo siente. Paciencia para estudiar. No todos los asuntos son fciles; muchos demandan meses de preparacin, para poder presentarlos a travs de su forma ms segura y directa. Gran razn tena aquel agudo magistrado cuando deca que los abogados, como los hroes de la independencia, perecen en la demanda. Paciencia para soportar al adversario. El litigio, como la guerra, lo gana quien aguanta un minuto ms que el contrario. Pero la lucha la sostiene quien tiene los nervios mejor templados y sabe comprender el significado secundario de las pequeas escaramuzas. La estrategia del litigio debe planearse pensando en el triunfo final aunque para conquistarlo haya que perder ms de una guerrilla. Paciencia para esperar la justicia. Esta tarda y se hace desear; los clientes no saben siempre esperarla; incumbe al abogado tener en pie a los desfallecientes, poniendo su propia calma tonificante junto al desaliento de los otros. Y paciencia para soportar la sentencia adversa. La cosa juzgada, dice Chiovenda, es la suma preclusin; por eso tambin demanda la suma paciencia. La abogaca es una magistratura que slo puede cumplirse si se tiene fe en la justicia. Frente al fallo adverso el abogado no tiene otra palabra que: paciencia!, me he equivocado; he de tener cuidado para no equivocarme otra vez. Tambin la abogaca tiene su "fair-play". Esto no consiste slo en el comportamiento leal y correcto en la lucha, sino tambin en el respetuoso acatamiento a las decisiones del rbitro. El abogado que sigue discutiendo despus de la cosa juzgada, en nada difiere del deportista que, ya concluido el match, sigue en el campo de juego procurando una victoria que se le ha ido de las manos, contra un enemigo inexistente.
117

x c e l e

c ia

c a

Ningn abogado ha llegado a la plenitud de su ejercicio profesional, hasta que no ha llegado el da en que pueda decirle a un cliente rico: su causa es indefendible. Las causas no se dividen en chicas y grandes, sino en justa e injustas. Ningn abogado es tan pobre como para poder aceptar causas injustas porque sean grandes; ni tan rico como para rechazar causas justas porque sean chicas. Sthendal llamaba a los sesenta aos le bel age pour plader. En nuestro pas y en nuestro tiempo, los sesenta aos son le bel age pour conseler... et pour voir plaider les autres. Todo abogado a quien un hijo propone demandar a sus padres, debera acudir a su biblioteca, tomar el Dgesto, buscar en la Ley 6, tit. 4, L. 2 y leerle discretamente: Parentes naturales in ius vocare nemo potest; una est enim mnibus parentibus servando reverentia". Si luego de hacerle presente que Paulo escribi esto hace tantos, tantos siglos, y que desde entonces nada hay que haga pensar que no debe conservarse a los padres una misma reverencia, el cliente insiste... entonces convendra persuadirle de que debe procurar otro abogado. Lo mismo, con un grano de sal de poesa, est en Ulpiano: "Flio semper honesta et sanota persona patris videri deber, (Digesto, 37, 15, 9), Siempre fue la elocuencia el instrumento feliz de la abogaca. Pero en nuestro tiempo se requiere una elocuencia al revs: la elocuencia de la brevedad, de la sencillez, del estilo que va directo de la palabra hacia los conceptos. La abogaca requiere una especie de anti-elocuencia que consiste en hablar con el juez, con el cliente, con el abogado adversario, con tal sentido de intimidad que se consigna lo justo por la sola fuerza persuasiva de la sinceridad. A cunto debe ascender la remuneracin del abogado? Algunas leyes fijan porcentajes; otras delegan en los jueces esa misin; no han faltado, histricamente, algunas que nada han dicho y hasta han prohibido toda reclamacin. En Los hechos, cuando se relata la vida en comn de los primeros cristianos, se refiere que todos vendieron sus posesiones y entregaron a los apstoles su precio, a fin de que nadie adoleciera de miseria y pudiera disfrutar de la propiedad comn. Fue Ananas el que, luego de haber vendido su bien, entreg a los apstoles apenas la mitad del precio y retuvo la otra mitad para s. No has mentido a los hombres sino a Dios -le dijo Pedro-; y Ananas cay muerto en el acto. El salario del abogado debe ser aquel que entregue a la causa de la justicia el mximo posible y retenga para quien la ha logrado, tan slo lo necesario. Lo estrictamente necesario para que no haya injusticia contra quien ha logrado hacerla triunfar en bien de los otros. El honorario que lleva ms de lo razonable es perjudicial para los hombres y a la justicia.
118
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Aquel abogado enriquecido en su profesin, respetado de los jueces, admirado de sus colegas y querido por sus clientes, llam a su hijo para iniciarle en los secretos de la profesin, antes de transmitirle su estudio profesional, y emprendi con l el siguiente dilogo: Es bueno que escuches algunos consejos sobre el modo de manejarlos asuntos materiales de la abogaca. Es este un arte demasiado exquisito para envilecerlo con ellos; pero es prudente que no sucumbas por ellos. Escucha, ante todo, esta advertencia. El abogado debe ser en cierta medida el banquero de sus clientes. Los pequeos gastos del litigio deben se anticipados, porque ellos constituyen la mejor prueba de confianza por la causa que se ha aceptado. La provisin o adelanto, es una costumbre poco delicada para los clientes delicados. Y si alguna vez, te tocan clientes poco delicados a quienes debas exigir el adelanto... ms vale que no s lo exijas y te desatiendas de ellos. - Y el quebranto? El quebranto por los gastos anticipados, no excede del veinte por ciento. Si sabes ser buen administrador, recuperars el ochenta. La prdida es un peaje, no muy elevado, para transitar por los caminos de la abogaca. Pero la financiacin del litigio, no debe ir ms all de los gastos causdicos. No mezcles nunca tus intereses con los de tu cliente. No le hagas jams ningn adelanto en dinero a cuenta del resultado del litigio. Si ste se pierde, perders el dinero que es lo de menos. Pero si ste se gana y pretendes luego recobrar lo adelantado, perders la independencia, que es lo de ms. El abogado debe vivir bajo la obsesin de no dar ni el menor motivo para que el cliente puede decir por all que su patrocinante se ha quedado con una parte del litigio. - Tanto y an ms? Tanto y an ms. De asuntos de dinero, el abogado debe hablar con su cliente slo una vez: concluido el litigio, para ajustar en muy pocas palabras, las menos posibles, la recompensa del trabajo legtimo. - Y si el litigio se pierde? Si el litigio se pierde es preferible no cobrar. Es la nica manera de dar a entender que se ha sido abogado de una causa que se crey justa y que slo se defendi esa justicia imaginaria.

119

x c e l e

c ia

c a

Y cmo ajustar el salario? El salario no tiene ms que una manera de ajuste: que el cliente pague lo que pueda, como quiera y cuando quiera. Este consejo parece dado para un abogado que slo patrocine ngeles; pero no es as. La abogaca es, sustancialmente, un arte de solidaridad y de confianza; donde ellas no existen ms vale no ejercerla. El da que termina el litigio el abogado no puede transformarse, como en el triste caso del Doctor Jekll y de Mr. Hyde, de virtuoso en monstruoso; de fiel defensor en despiadado adversario. El cliente, aun se halle desconcertado por la falta de experiencia, sabe bien lo que para l ha significado el asunto. Ese es el nico valor del litigio y del que es menester no apartarse. Un error de apreciacin del abogado podra ser muy penoso y cavara un abismo entre l y su cliente. Pero esto es poner al abogado a merced del cliente! El abogado est a merced del cliente desde el primer da. Ningn abogado podra ejercer su misin si no comenzara por tener fe absoluta en el relato de su cliente. El abogado que exigiera a este algo ms que la relacin firmada a que se refiere la ley, y le reclamara desde el primer da la plena prueba de su derecho, vera escurrrsele, uno a uno, los asuntos que le son propuestos. Si est a merced del cliente en cuanto al litigio cmo no ha de estarlo en lo que se refiere a la remuneracin del litigio! Adems, no olvides nunca este consejo: el alma humana no es tan despiadada como para burlar a quien le ha servido bien y fielmente. Si alguna hubiera, ms vale dejarla ir que seguir corriendo en pos de ella. La experiencia, la larga experiencia me dice que por proceder as no se pierde dinero y en muchsimos casos se gana ms de lo que se esperaba. Y, sobre todo, queda entre el abogado y el cliente un lazo de amistad y de afecto que dura tanto como la vida. Tu dirs, hijo mo, que son stas debilidades de la vejez. Yo te dir que nada exige ms fuerza y energa que el desinters. Pero nada tiene tampoco ms generosa recompensa. No dudes jams de hacer un servicio desinteresado en la abogaca; con el andar del tiempo ser el mejor pagado. Crees t que yo he hecho m fortuna cobrando dinero? Por el contrario; te digo y te repito, que la he hecho no cobrando.

8.1 1. Pregunta a tres personas distintas que opina de los abogados y luego escribe un pequeo ensayo sobre la Abogaca.

120
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

LA ABOGACA
AUTOR: FRANCISCO CARNELUTTI (1879 1965) Qu cosa puede decimos un abogado? Nuestros antiguos resumieron: age quod ags, haz lo que sabes hacer. Y, qu sabe hacer un abogado? El abogado defiende. Yo pienso que no puedo hacer otra cosa que defender. Pero, defender a quin? Hay alguien aqu que tenga necesidad de ser defendido? No alguno, todos tienen necesidad. Si tuviera ttulo este discurso mo, l debera ser: defensa de los abogados y de la abogaca. Defensa de todos nosotros, contra quin? Contra todos, contra todos los que nos acusan. Y, quienes nos acusan? Todos: el hombre de la calle, como dicen ustedes, el hombre de la cultura y, hasta el hombre de la Iglesia. Todos nos acusan. No hay una profesin, no hay un oficio ni una misin que sea ms calumniada que la nuestra. Y no slo calumniada porque el abogado ofrece su obra en momentos crticos de la vida. Yo he ledo sobre el frontn de una casa suiza, lo siguiente: Seor, haz que en esta casa no entre nunca ni en mdico ni un abogado. Hasta cierto punto, se comprende, no es sta una acusacin injusta ni una calumnia. Pero la necesidad de defendernos comienza cuando la apreciacin de la labor del abogado, confrontada con la del mdico es en relacin ms pesimista. No precisa la mordacidad de Rabelais, ni la serle de eptetos con los que los abogados han sido calificados, desde el antiguo tiempo romano. Un gran abogado italiano, quien ha escrito un libro, ya no moderno pero siempre bello, sobre la abogaca, Jos Zanardell, ha recogido el florilegio de todas las injurias de que nosotros hemos sido objeto. Digo que no precisa la mordacidad de Rabelais, pues hasta la bondad de Alejandro Manzoni, el ms grande prosador italiano, ha cedido a una vena de malignidad cuando se ha tratado de pintar al doctor pleitista. El hombre de la calle, el hombre de la cultura, nos calumnian. Y deca, ni siquiera el hombre de la Iglesia nos ha tratado bien. Es probable que ms de uno de ustedes sepa que una vez surgi una disidencia, en el tiempo del Papa Benedicto XV, entre mdicos y abogados sobre el orden de precedencia en una procesin y que ella fue resuelta por el Pontfice -era un pontfice agudo- respondiendo: praecedant latrones, sequantur camifices -antes los ladrones, sigan los verdugos- Esto es en realidad una broma, pero existe el himno litrgico a San Ivo, patrn de los abogados, que contiene una frase que ninguno de nosotros puede olvidar: Aduocaus es non latrores miranda populo.
121

x c e l e

c ia

c a

Tenemos razn al decir que debemos defendemos contra la calumnia; la calumnia que serpentea por todas partes. Yo la he sentido serpear. Excelencia Bombieri, hasta aqu, la otra tarde en Lima, en su casa, cuando una gentil, amabilsima e inteligente seora, me hizo la acostumbrada pregunta: pero, cmo usted puede defender a un asesino, cuando sabe que es? Y tena aire de decir; as resulta una especie de cmplice del asesinato. Bien, entonces es necesario defendernos, y defender quiere decir comprender, antes que nada. Luego, el reconocimiento que yo quisiera ofrecer, es ste: buscar la manera de conocemos a nosotros mismos. Debemos reconocer que la gente de derecho ha hecho hasta ahora poco, demasiado poco, por conocerse. La gente de derecho ha evolucionado, particularmente, en los ltimos tiempos, en el campo del derecho procesal. Bien, tomen a los procesalistas franceses, a los alemanes o a los italianos. Comprobarn que la figura del abogado ha sido objeto de estudios muy superficiales. En Italia, en especial, nos hemos ocupado de definir al adversario del abogado, a aqul que nosotros llamamos el Ministerio Pblico y ustedes designan con el nombre de Fiscal. Hemos hecho sobre el Ministerio Pblico estudios profundos, pero sobre el abogado no. Al defensor le hemos concedido cualquier cosa de significado aproximado. En los libros, Chiovenda, por ejemplo, nuestro insigne Chiovenda, grande no solamente por su ingenio y por su cultura, sino por la probidad y por el escrpulo, dedica al defensor, s y no, alguna referencia, para decir qu cosa es, considerndolo un representante de la parte. Sobre todo, entendamos, que estamos tratando, por ahora, del defensor en el campo civil. El estudio debe empezar, segn mi parecer, por el campo civil, pero no debe detenerse en l, porque entonces conoceramos slo el aspecto menos interesante del defensor. En el sector civil se dice que el defensor es un representante de la parte. Representante... bella, magnfica palabra; palabra que usan los juristas y tambin los filsofos, sin tratar de penetrar dentro de ella. Uno que tiene el lugar de la parte: ello no es verdad, no es exacto: es aproximado. S tomamos la palabra representante en sentido jurdico, la definicin del defensor como un representante no es exacta; si la tomamos en sentido comn o genrico, por lo menos, la definicin no es completa.

122
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Confiemos en las palabras, esta vez: abogado.- (Se acuerda Alsina cuando en Buenos Aires yo dije que de Unamuno -buen pensador, magnfico pensador- haba dicho de s: yo soy un rompedor de palabras, y esto responde al carcter un poco rudo. Consider que sustituira la frase por otra: "yo soy un limpiador de palabras. No hay que romper las palabras, hay que limpiarlas. Entonces el divino misterio del lenguaje revela sus secretos) Abogado. Qu significa? Vocatus-ad: uno que es llamado -por qu se llama a alguien, y quin o llama?- Nosotros los juristas decimos, alta palabra que merecera ser acariciada, repulida y que revisara probablemente el misterio de la vida. Nosotros decimos que lo llama la parte... y, por qu se llama a alguno, y por qu lo llama la parte... al abogado? Por qu el enfermo llama al mdico? Lo llama para ser ayudado. Alguien, la parte en el proceso civil -empezamos a hablar del proceso civil- llama al defensor, Vocatus-ad, lo invoca. Es fcil deducir que el abogado es el asistente de la parte. Esta es la primera definicin que yo he tratado de dar, hace muchos aos. Pero, es una definicin genrica. Se impone penetrar ms; es necesario ser ms preciso. No podemos contentamos los juristas con palabras genricas; debemos ser trabajadores de precisin. Al decir que el defensor es un asistente hemos empezado a comprender, pero no hemos llevado la indagacin hasta donde se debe y es menester. En el fondo, de quin tiene necesidad la parte, en el proceso civil? Y, en el mismo campo, de qu tiene necesidad? tiene necesidad de hablar con alguien. Con quin? Con el juez; pero para hablar con l debe usar un lenguaje particular, que traduzca un lenguaje comn, emprico, en otro jurdico. Desde el principio a mi me ha parecido que la ayuda que se pido al abogado, y que ste presta o debiera prestar, es aqulla que responde al concepto, tambin ste profundo, de la interpretacin. -El abogado, en materia civil, no es un representante. Es un ayudante, un asistente, pero es un tipo de asistente que se especifica en el concepto de intrprete. Cuando he buscado -laboriosamente, grada por grada, corrigiendo cada da mis errores de ayer y cometiendo por fuerza otros, porque ninguno de nosotros puede lograr la perfeccin- tratando de acercarme a la verdad del abogado, siempre en el campo civil, he dicho que l es un intrprete -hay un artculo mo en la Revista de Derecho Procesal-y he querido hallar la figura jurdica del defensor, con miras de encuadrar el concepto especfico del intrprete en el concepto genrico de nuntius y el de la interpretacin en el concepto genrico de la nuntiatio.

123

x c e l e

c ia

c a

Los romanos conocieron al nuntus solamente en uno de sus aspectos ms estrechos: los parangonaron con la epstula. El nuntus es algo como la carta, vale decir algo que transmite materialmente la palabra. Y nosotros estamos habituados a distinguir la figura del nuntius de la figura del representante. Por consiguiente, cuando en materia civil, decimos que el abogado es, un intrprete, es decir un nuntius, empezamos a impresionar el lado caracterstico de la figura. Si fuera un representante sus palabras valdran lo que las de la parte, pero ustedes saben que las palabras del abogado no comprometen a la parte, como si fueran de ella. El abogado es un traductor. Un traductor no hace solamente la traduccin de la lengua italiana a la espaola o de la lengua espaola o mejor castellana, a la italiana. Hay tambin la traduccin del lenguaje comn o emprico al lenguaje jurdico. La figura del defensor, en el campo del proceso civil es, no exclusivamente, pero antes que nada, la figura del intrprete o del traductor. La parte tiene necesidad de alguien que hable el lenguaje tcnico del derecho, que ella desconoce. En este aspecto, yo observ una vez, hay una multiplicacin de la actividad de la parte a travs de la del defensor. Y me haba detenido aqu. Haba intuido -hay una nota en aquel artculo mo, una nota modesta- que diversa deba ser la figura del defensor al abogado, si del campo civil no se pasaba al penal. Tambin yo me haba enclavado en el campo civil, y lo he estado por varios aos, y bendigo por esto la bondad del Seor, porque no me hubiera hecho a la materia, de no haber sido primero civilista. S hubiera resultado discpulo de Ferri, me habra perdido, no logrando la situacin de jurista. He llegado a serlo porque la bondad del Seor hizo que en Padua tuviramos un ptimo profesor de derecho civil y uno psimo de derecho penal. Y yo, que tena inclinacin por ste, comprend la necesidad de estudiar el primero, y lo hice seriamente. Pero un da, la misma bondad del Seor, que nunca alabar suficientemente, hizo que el ms extrao de los casos me llevara a pasar -soy un jurista vagabundo- del campo del proceso civil al del penal, y entonces he escrito un artculo, que Uds. seguramente conocen, del que ha hablado un jurista espaol en estos das,(en el ltimo fascculo de la Revista de Derecho Procesal, Guillen, me parece que se llama).

124
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

El artculo tiene por ttulo Cenicienta; La Cenicienta y el Proceso Penal. La hermana prepotente y privilegiada, no es la ciencia del proceso penal sino la del proceso civil, a la cual, no s en el Per, pero s en Italia, todos prestan los mayores cuidados: lo que importa es el proceso civil. Los mejores magistrados son destinados a l. Cuando el magistrado es mediocre, entonces lo asignan al proceso penal. Porque los hombres estn hechos as, ya que ellos no cuidan ms que el haber y en el proceso civil se trata de plata. En el proceso penal no se decide sino sobre la libertad y es sta una cosa que interesa menos a los hombres, por cuanto muchos hablan de ella sin saber siquiera lo que la libertad significa. El proceso civil es el proceso del haber; el proceso penal es el proceso del ser. La fuerza del proceso civil es la propiedad; la fuerza del proceso penal es la libertad. Y sta no la entendemos en el sentido de ir o no a prisin, sino en el sentido de la liberacin del hombre, de su redencin, con la significacin del dominium sui, como dira el jurisconsulto romano, es decir de ser dueo de s mismo, porque la libertad no consiste en saber hacer aquello que nos gusta, sino en saber hacer aquello que no nos gusta, en saber dominarse. Y la fuerza del proceso penal, s no tuviera como est, en un estado de semibarbarie, servira verdaderamente no para quitar sino para devolver la libertad al hombre. Ahora, es en el proceso penal que la figura del defensor nos muestra su relacin con la vida, su carcter, porque tambin ah el abogado es Vocatus-ad, llamado para ayudar, pero en este campo no es ya una ayuda restringida al aspecto tcnico. Seguramente no est limitada al campo tcnico tampoco en el proceso civil, exclusivamente, pero s principalmente. En el proceso penal se transfiere al terreno moral; aqu la figura del defensor est profundamente diferenciada, tambin en su estructura, del defensor o abogado civil. La diferenciacin est en la mayor separacin entre la parte y el defensor. En el proceso civil el cordn umbilical entre la parte y el defensor no se corta nunca. En el proceso penal, s l verdaderamente se eleva a la altura debida, el cordn est cortado. Si queris la prueba: en el proceso civil no se concibe la defensa del contumaz -me parece que la contumacia se llama rebelda aqu- porque donde no existe la parte, no puede intervenir el defensor. En el proceso penal es diferente. Afortunadamente en Italia se ha resuelto el asunto en debida forma, pues si antes, con el antiguo cdigo, no se reconoca la defensa del contumaz, a quien se le imputaba la no comparecencia ante el juez, hoy, en cambio, la defensa del contumaz se admite, la que no solamente es lcita sino necesaria. Nosotros estamos separando, cada vez ms, la figura del defensor de la del imputado, al punto de conferir al primero el poder de impugnar la sentencia, independientemente de aqul, en los casos ms graves. Lo que quiere decir que el cordn umbilical ha sido cortado.
125

x c e l e

c ia

c a

Y entonces, mientras en el proceso civil el defensor est contra el juez, al lado de la parte, en el proceso penal no. Una de las cosas que ms estimo -que ustedes pueden encontrar en el primer volumen de mis lecciones sobre el proceso penal- es aqulla que se refiere a la funcin judicial, consistente en la trinidad de juzgadores. No figura en l solamente el juez que juzga, sino que existen otros dos que lo ayudan en el juzgamiento, siendo tambin ellos juzgadores, con la diferencia que proponen un juicio, juzgan para inducir y ayudar a otro a juzgar. Observad cuidadosamente el enorme inters y la necesidad de esta trinidad, en la que hay algn reflejo de la Unidad y de la Trinidad. Si queremos comprenderla debemos mirar en el espejo, dice San Pablo, en el espejo del alma humana. Ahora, qu cosa significa, no qu cosa simboliza, la trinidad de juzgadores. Significa que la verdad no se obtiene sino a travs de la duda. Y la duda se halla personificada en los dos opositores, acusador y defensor, cuya funcin es no solamente la de proponer, sino la de cultivar, de exasperar, la duda. Traigo un nuevo recuerdo de Miguel de Unamuno: en las primeras pginas de La Agona, del Cristianismo, hace l una observacin de carcter lingstico, al decir que la misma raz du existe en dubium y en duellum. Esto no lo haba yo nunca pensando antes de leer esta pgina, desatento como soy de la parentela entre la duda y el duelo, pero despus no he ejercitado mi profesin, en materia penal, sin recordarla. El juez tiene necesidad de ver que las partes, las dos partes, artificiales, no partes naturales -partes naturales en el proceso civil, partes artificiales, en el proceso penal- se combaten para lograr, a travs del relmpago de la chispa que brota del choque, la verdad divina. Ms an, el juez tiene necesidad de ver, y por qu no decirlo, de sufrir a las partes, de escandalizarse de las partes, para librarse de ser parte, porque el juez es super-parte, est sobre la parte. Pero, cmo hace un hombre, que es parte, porque el juez es parte esencialmente, para no ser parte? Este es el drama del juez. Por eso el Maestro -el nico y verdadero Maestro-, ha tratado y resuelto el problema del juicio con dos palabras absurdas, paradjicas, misteriosas, divinas: no juzguis, y luego, como es necesario juzgar, ha expresado, esto quiere decir: juzgad como desearais ser juzgados. Y, cmo quisierais ser juzgados? Quisiera ser juzgado no por un hombre, sino por alguien que sea ms que un hombre, por uno que sepa liberarse de la angustia de su pequea humanidad, por uno que sepa expoliarse de sus intereses, por uno que sepa curar sus propias pasiones, por uno que sepa dominarse a s mismo, para alcanzar esa cima, que es verdaderamente, la mayor grandeza del hombre.
126
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

Aquello lo logran el defensor y el acusador. Estos muestran lo que es la parte, su unilateridad y su miseria, a fin de que el juez pueda superarse y ser digno de ser juez. Y entonces, en esta anttesis entre el defensor y el acusador, cul es la misin del abogado? En este caso no es ya un oficio tcnico; es un oficio moral. Es un oficio de un nobleza y de una dificultad, seguramente parejas a la dificultad y nobleza del juez. Es el oficio de comprender. Nosotros los italianos tenemos una palabra, magnfica, que no existe en las otras lenguas neo-latinas: Capire: comprender se traduce al italiano por capre. Comprender al hombre... Una vez Ferri me escribi una carta. Yo estaba en el comienzo, pues apenas haba preparado mi Teora general del delito, que es uno de mis delitos, la escrib para entender algo, no para explicar a los otros. En aqulla Ferri expres: si, pero, el objeto del proceso civil es una relacin jurdica y el objeto penal es el hombre.... No hay hombre bueno que no tenga un grano de maldad; no hay hombre malo que no tenga un grano de bondad. En la Revista de la Universidad de Buenos Aires, Hernn Bentez cuenta una curiosa fbula: cuando el Seor cre al hombre, los ngeles no estuvieron conformes al principio y consideraron que Aqul haba cometido una tontera. Delegaron en un serafn, ngel muy inteligente, para que pidiera a Dios dejar sin efecto su mandato. El Seor respondi: Ah! Yo hago necedades... Y aqul; No, Majestad Divina, no decimos tal cosa, pero eso de unir una fraccin de tiempo a la eternidad nos parece un monstruo metafsico: este ente, que es mitad bestia y mitad ngel, no puede ser. El Seor pens para s: el hombre no es asunto para congresos de filosofa; el hombre es cuestin de fe en el hombre. Qu bellas palabras! Cuestin de fe en el hombre... Seguramente que si hubiera estado con alguno de aquellos hombres, cuya prisin visit, con el peor de todos, con aqul que ocupaba la celda de castigo por tiempo indefinido, algo de bueno habra encontrado en su alma. Recuerdo que yo estuve en el Sur de Italia, en Calabria, a defender a dos hermanos a quienes se imputaba la comisin de un gravsimo doble homicidio. Uno, cargado de hijos, era sindicado como autor intelectual: el otro, sin prole, ejecutor material, confeso. El primero negaba, el segundo no. Aqul era de cara torva, un magnfico tipo de calabrs, que hubiera podido se un hroe en el campo de batalla, pero que all no pareca otra cosa que un facineroso. Todos, inclusive mis colegas, estaban de acuerdo en que nada haba que hacer. Bien, cuando llegu para hablar con ellos, ese hombre, que era la imagen de la ferocidad, slo tuvo una palabra para m: Abogado, no se ocupe de mi, sino de mi hermano, a l slvelo; y no importo, soy
127

x c e l e

c ia

c a

hombre acabado. Yo he matado y debo ser castigado pues merezco el ergsculo, la pena perpetua, el internamiento, dicen aqu. Su nico sentimiento, era el bien del hermano a quien amaba. Y sta era la partcula de bien que haba en ese alma, que precisaba comprender y que era necesario hacer comprender. Habrn pensado ustedes, que el juez tiene una tarea muy difcil, que es la de comprender. Pero, cuando ha comprendido, su labor ha determinado. En cambio nosotros los abogados, al comprender no hemos concluido, empezamos. No tenemos una sino dos tareas: no slo comprender sino adems hacer comprender. Si hemos comprendido qu se trata de hacer? Surge aqu la precisa, propia y verdadera definicin del abogado, Se trata de qu? Se requiere tender un puente entre el que debe juzgar y quien debe ser juzgado. (La definicin es de San Pablo). Entonces, es noble, s o no, es grande, s o no, es difcil, s o no, es misteriosa, s o no, es calumniada, s o no, nuestra profesin? Yo afirm: se trata de construir un puente; nuestra funcin es la de mediacin, aqulla que nos elogia, nos ennoblece y nos afina. Debemos ser, por ella, contemporneamente, lo uno y lo otro, porque nosotros no podemos hacer comprender, sino buscando de comprender no slo a aqul que queremos hacer comprender, sino tambin a aqul que debe comprender. El juez puede o no tener necesidad de comprender al defensor, pero ste si tiene necesidad de comprender al juez; no slo al juzgable sino tambin al juez, y slo s comprende al uno y al otro puede construir aquel puente, que permite la comunicacin entre dos almas. Este es nuestro oficio, frente al cual la ayuda tcnica, el intrprete, el asistente tcnico del proceso civil, resulta un pobre personaje. Y frente a esto, tambin, se comprende la nobleza del proceso penal, y la funcin de la elocuencia, que ha sido siempre la voz del defensor penal, sin la cual ste no puede ejercitar su oficio. Pero, entendmonos, es necesario saber qu quiere decir la elocuencia. Ella no significa hablar, al contrario, excusen la paradoja, la elocuencia significa callar, saber callar. La virtud del discurso no est en las palabras, sino en las pausas. Maeterlinck, que no es filsofo, pero ha tenido intuiciones de artista, ha dicho que las palabras no tienen valor sino por el silencio en que estn sumergidas; y es solamente en estos silencios, que el verdadero orador sabe emplear, que ocurren aquellos contactos entre las almas, los que deberan ser el medio necesario para el proceso penal.

128
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

En el caso del doble homicidio cometido en Calabria, que he referido, en cierto momento, agotada la defensa del hermano reticente, defensa afortunadamente victoriosa, me dirig a l que estaba enjaulado como una fiera, (y decimos que el proceso penal es civil, es decir signo de civilizacin) y le dije: Ahora vengo a t para defenderte, aunque t no lo quieras. (Haba que ver a aquel hombre cmo me miraba). Y te defiendo porque te amo, y era verdad; te defiendo porque eres m hermano; te defiendo porque soy un pecador como t. Todo dicho sin propsito o artificio retrico alguno. Era de verse esta vez el rayo de sol que se pos sobre la frente de aquel hombre, al or que otro hombre lo trataba de hermano! Haba un silencio de tragedia en aquella sala! El abogado es as; de lo contrario no es digno de serlo. Su oficio es comprender y hacer comprender; de sentirse igual al justificable de alentarlo, de sentirse hermano de l; de no sentirse superior a l. Escuchad: si os presentis al delincuente con aire de fariseo, no haris nada por l ni por vosotros; ni por su alma ni por la vuestra. Es necesario que os hagis, segn el episodio evanglico, al alma del publicano. Precisa que al presentaros a l digis que no sois un ente diverso de l; slo la fortuna que hasta ahora me ha acompaado me distingue, no m mrito; pueden existir en aquella alma, malgrado su delito, tesoros de bondad, que en la ma no los hay. He ah la forma cmo vosotros os presentaris a l y as veris cmo las puertas de su alma empezarn a abrirse. Esto y no drogas las drogas!; esto y no exmenes mdico-psicolgicos; estoy no certificados del mdico. Dios lo perdone, del psiclogo experimental; aquello y no otra cosa, aquello y no cosa diversa... El modo por el cual nosotros podemos penetrar en las almas es la humildad. Debemos sentimos iguales a l. Slo a travs de esto es que nosotros lograremos realizar nuestra tarea, y todas las veces en que hayamos podido establecer la comunicacin entre el alma del imputado y la del juez, habremos alcanzado verdaderamente aquella felicidad, de la que hablaba el Decano. Ah, son momentos felices aqullos en que vemos cumplido nuestro deber! Cuando constatamos que hemos podido abrir esta alma encerrada en si misma, cuando hemos logrado hacer penetrar un rayo de luz y de bondad! Entonces el proceso penal podr alcanzar las cimas, de las cuales est an tan lejos, y, recuerden, que para ello son necesarios los abogados. He ah la respuesta para aquella seora que la otra tarde me dijo cmo poda yo defender a un asesino. Pero, qu cosa s? Es verdad, dijo que haba matado, y, por esto? Haber matado es el dao, no el delito. El delito es interior, el delito est
129

x c e l e

c ia

c a

en el espritu. Y sobre todo qu s yo de su espritu y, an ms, qu sabe l de su espritu? Mi asesino catabres no sabia el bien que posea en el alma; amaba, sin darse cuenta que amaba, sin advertir que ste era el granulo de su redencin. Un hombre tiene siempre necesidad de otro hombre que lo comprenda, y en especial, que lo pueda salvar de la desesperacin. Ustedes saben que la sabidura de la Iglesia dice que "si Judas est en el infierno; si Judas est en el infierno, porque no hay sobre ello ninguna seguridad. Ni siquiera los telogos lo saben. Si Judas est en el infierno, no ser por haber traicionado a Jess, sino por haber desesperado de la bondad de Dios. Lo que nosotros debemos infundir en estas almas es la esperanza y el sentido del bien. Comprendan que la nuestra es una misin; no se trata de un oficio. El abogado civil ganar dinero pero es poca cosa en relacin con abogado penal, si ste entiende su funcin. Y si yo he logrado comprenderlo, hacindolo comprender, porque... es curioso el espritu humano: creemos que para hacer comprender es necesario comprender. Pero la verdad es que para comprender, precisa hacer comprender. Y esto no es un juego de palabras: yo, todas las veces que entro en un aula para dictar leccin, siempre s algo menos que cuando salgo, al terminar, y, por qu? Porque el esfuerzo de hacer comprender me facilita el entendimiento: De comprender ms de lo que saba antes. Este esfuerzo est adems ah, es cuestin de mrito, quin sabe si de mrito mo o de aqullos que me escuchan, quin lo sabe! Qu sabemos nosotros de esta maravilla del pensamiento? Record el otro da, para justificar la conversacin sostenida con Ascarelli, que Hlderlin haba dicho: nosotros los hombres somos un dilogo. Me figuro que si pudiera disponer de una mquina que cogiera las radiaciones del espritu se veran hilos tensos entre cada uno de ustedes y yo por estos hilos quin sabe si alguna cosa correra de mi a ustedes o si alguna cosa correra de ustedes a m, quin lo sabe. Ciertamente que al pensar sobre vuestro oficio, yo he comprendido un poco mejor algo que no sabia sobre lo que es el abogado.

GARCA TOMA, Vctor. Introduccin al Derecho. Universidad de Lima, Lima 1998. ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Lima. Edit. EDDILI, 1999. ATIENZA, Manuel. Introduccin al Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario. 1998. CHAMANE ORBE, Ral. Introduccin al Derecho. Lima. Editorial Grijley. 1996.
130
Fascculo No. 1

x c e

le

c i a

c a

ic a

23

A u t o e v a lu a c i n 8o r m N f

a t iv a

Nombre: _______________________________________________ Fecha: _______ Apellidos: __________________________________________ Semestre: ________ Especialidad: ________________________________________________________ 1. Explica que entiendes por Abogaca. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ Cules son las virtudes que requiere la abogaca? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ Cul consideras t que debe ser el salario del abogado? ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ Comenta el significado de la palabra Vocatus ad. ______________________________________________________________ ______________________________________________________________ ______________________________________________________________

2.

3.

4.

131