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DERECHO ECONMICO

3a Edicin Actualizada
Jos Luis Zavala Ortiz Joaqun Morales Godoy

Esta obra se termin de imprimir el 24 de septiembre de 2009

Copyright 2009, Jos Luis Zavala Ortiz, Joaqun Morales Godoy. ISBN 978-956-8541-66-8 Inscripcin N 183749 Registro de Propiedad Intelectual de Chile THOMSON REUTERS PUNTOLEX Av. Lib. Bernardo OHiggins 1302, oficina 41, Santiago Mesa Central (562) 361 3400 - Fax (562) 361 3406 www.puntolex.cl Impresin: RIL Editores Diseo de portada: Mauricio Aravena Caamao Impreso en Chile Derechos Reservados

DERECHO ECONMICO

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Pg.

Presentacin .............................................................................................

CAPTULO PRIMERO ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO 1. El rol del Estado en la economa desde la perspectiva de las escuelas y modelos econmicos 1.1. El Estado en la economa liberal clsica ............................... 1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economa del bienestar ........................................................................... 1.3. El Estado en la visin neoliberal monetarista ....................... 2. Los roles del Estado en la economa desde una perspectiva abstracta 2.1. Establecer el marco legal ...................................................... 2.2. Lograrla estabilizacin macroeconmica .............................. 2.3. La asignacin ......................................................................... 2.4. La redistribucin .................................................................... 7 8 9 9 3

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Pg. 2.5. La actividad empresarial ....................................................... 2.6. La planificacin ..................................................................... 3. El Derecho Econmico 3.1. Concepto ................................................................................ 3.2. El Derecho Econmico en la clasificacin de Derecho Pblico y Privado ........................................................ 3.3. Caractersticas ....................................................................... 4. Relaciones entre la economa y el Derecho 4.1. El Derecho como instrumento de implementacin del modelo econmico .......................................................... 4.2. Anlisis econmico del Derecho ........................................... 11 10 10

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CAPTULO SEGUNDO EL ORDEN PBLICO ECONMICO 1. 2. Aspectos generales .......................................................................... Concepto 2.1. La nocin funcional ............................................................... 2.2. La nocin material ................................................................. 19 20 19

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Pg. 2.3. Orden pblico econmico constitucional .............................. 2.4. Tcnicas del orden pblico econmico ................................. 2.5. Evolucin del orden pblico econmico ............................... 3. El orden pblico econmico en su manifestacin constitucional 3.1. La subsidiariedad del Estado ................................................. 3.2. Libertad de trabajo y su proteccin ....................................... 3.3. Legalidad de los tributos ....................................................... 3.4. Equidad tributaria .................................................................. 3.5. Libertad econmica ............................................................... 3.6. La no discriminacin arbitraria ............................................. 3.7. El derecho a la propiedad ...................................................... 3.8. El derecho de propiedad ........................................................ 3.9. La seguridad legal ................................................................. 4. 5. Hiptesis sobre el orden pblico econmico .................................. El amparo econmico 5.1. Generalidades .......................................................................... 5.2. Causal ...................................................................................... 52 53 28 30 31 31 33 40 42 43 46 47 22 24 26

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Pg. 5.3. Tribunal competente .............................................................. 5.4 . Procedimiento ........................................................................ 5.5. Evolucin jurisprudencial ...................................................... 5.6. Naturaleza jurdica y compatibilidad con el recurso de proteccin .................................................................... 5.7 Diferencias con el recurso de proteccin .............................. 55 55 56

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CAPTULO TERCERO EL MERCADO DE CAPITALES 1. 2. Concepto .......................................................................................... Funciones que asume el mercado de capitales 2.1. Hace posible el ahorro........................................................... 2.2. Otra funcin del mercado de capitales es permitir distinguir unidades econmicas con dficit y unidades econmicas con supervit ........................................... 2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una funcin ms especializada en la materia ................................................................................... 2.4. Asigna eficientemente los recursos ....................................... 64 63

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Pg. 3. Mercado financiero 3.1. Concepto y regulacin ........................................................... 3.2. Caractersticas de la actividad financiera .............................. 3.3. Evolucin de la regulacin de la actividad financiera en Chile ......................................................................... 3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera .................... 3.5. Los intermediarios financieros .............................................. 3.5.1. El Banco Estado (BancoEstado) ................................. 3.5.2. Los bancos comerciales .............................................. 3.5.2.1. Concepto .................................................................. 3.5.2.2. Naturaleza jurdica ................................................... 3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco ............................................................ 3.5.2.4. Normas sobre fusin y adquisicin de los bancos ...................................................................... 3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros .......................... 3.6. Las operaciones de banco ..................................................... 3.6.1. Las operaciones tradicionales de intermediacin ......................................................................... 66 67

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Pg. a) La captacin ........................................................... b) La colocacin......................................................... c) Lmites a las colocaciones de los bancos ................. 3.6.2. Las otras operaciones .................................................. 3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de los bancos y su liquidacin forzosa .................................. 3.8. Garanta estatal a los depsitos ............................................. 3.9. El secreto y la reserva bancaria ............................................. 3.9.1. El secreto bancario ...................................................... 3.9.2. La reserva bancaria ..................................................... 4. La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras 4.1. El control bancario ................................................................ 4.2. Concepto y estructura ............................................................ 4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ....................................................... 4.4. Designacin de inspector delegado o administrador provisional ....................................................................... 4.5. Procedimiento de reclamo ..................................................... 4.6. Tipos penales ......................................................................... 116 117 89 91 99 101

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Pg. 5. El mercado de valores 5.1. Los valores ............................................................................ 5.2. Normativa aplicable .............................................................. 5.3. Conceptos de la Ley N 18.045 ............................................ 5.4. Principios ordenadores de la Ley N 18.045 ........................ 5.5. Los intermediarios de valores ............................................... 125 127 127 131 135

CAPTULO CUARTO EL BANCO CENTRAL Y EL RGIMEN MONETARIO 1. Fundamentos econmicos y jurdicos 1.1. Fundamentos econmicos: La poltica monetaria como objeto del Banco Central ............................................. 1.2. Fundamentos jurdicos .......................................................... 2. Concepto 2.1. La concepcin constitucional ................................................ 2.2. La concepcin legal ............................................................... 3. 4. Objeto del Banco Central ................................................................ Atribuciones del Banco Central ...................................................... 139 140 141 141

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Pg. 5. 6. 7. Estructura y organizacin ................................................................ Autonoma ....................................................................................... Operaciones y funciones del Banco Central 7.1. Funcin de emisin de circulante .......................................... 7.2. Fijar la poltica monetaria y crediticia .................................. 7.3. Funcin normativa en materia financiera y de mercado de capitales ............................................................. 7.4. Funcin de velar por la estabilidad del sistema financiero ............................................................................... 7.5. Funcin de agente fiscal ........................................................ 7.6. Funcin normativa y operativa en materia de cambios internacionales ............................................................... 7.7. Otras funciones ...................................................................... 8. El procedimiento de publicidad y reclamo ...................................... 150 150 141 145

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CAPTULO QUINTO LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES Y REGULACIN DEL MERCADO CAMBIARIO 1. 2. El mercado cambiario formal .......................................................... Operaciones de cambios internacionales 2.1. Concepto ................................................................................ 160 159

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Pg. 2.2. La moneda extranjera ............................................................ 2.3. Regulacin de las operaciones de cambios internacionales .............................................................................. 2.3.1. Exclusividad de operaciones en mercado cambiario formal ......................................................... 2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios internacionales ............................................................. 2.3.3. Obligacin de informar operaciones ........................... 2.4. Evolucin de la poltica cambiara ........................................ 160

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CAPTULO SEXTO LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA 1. 2. Los mercados y la libre competencia .............................................. Conductas atentatorias a la libre competencia 2.1. El monopolio ......................................................................... 2.1.1. El monopolio natural ................................................... 2.1.2. La posicin monoplica .............................................. 2.2. La posicin dominante: los oligopolios y duopolios ............ 2.3. Colusin ................................................................................. 2.4. Competencia desleal .............................................................. 168 169 170 170 171 171 167

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Pg. 3. 4. 5. 6. 7. Importancia de la estabilidad macroeconmica .............................. Evolucin de la legislacin de libre competencia en Chile ................. El D.L. N 211 y sus modificaciones .............................................. Legislacin o derecho de libre competencia? ................................ Derecho de la libre competencia predominantemente judicial? ........................................................................................... Bien jurdico protegido y objeto de la ley ....................................... Conductas infraccionales ................................................................. 172 173 174 175

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10. El Monopolio ................................................................................... 11. Tribunal de la Libre Competencia ................................................... 12. Atribuciones del Tribunal de la Libre Competencia ....................... 13. Procedimiento infraccional a) b) c) d) e) f) g) Caractersticas del procedimiento ......................................... Inicio del procedimiento y diligencias .................................. Recepcin de la causa a prueba ............................................ Medios de prueba .................................................................. Fallo ....................................................................................... Cumplimiento de las resoluciones ......................................... Cuestiones accesorias ............................................................

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Pg. 14. Las sanciones ................................................................................... 15. Impugnacin de las medidas adoptadas y de las resoluciones emitidas por el tribunal......................................................... 16. Prescripcin de las acciones ............................................................ 17. Procedimiento para ejercicio de facultades interpretativas y normativas..................................................................................... 18. Actos y contratos celebrados de conformidad a criterios o resoluciones del tribunal ............................................................... 19. Ejercicio de accin civil .................................................................. 20. Evolucin de la jurisprudencia de la Comisin Resolutiva y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia .................. 199

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CAPTULO SPTIMO RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR 1. 2. 3. 4. Generalidades .................................................................................. Definiciones legales ......................................................................... mbito de aplicacin de la ley ........................................................ Los derechos y deberes del consumidor 4.1. Derechos y deberes genricos ............................................... 4.2. Derechos especficos ............................................................. 4.3. Irrenunciabilidad de los derechos ......................................... 241 242 246 233 233 237

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Pg. 5. Las Asociaciones para la defensa de los derechos del consumidor 5.1. Concepto y objeto ................................................................. 5.2. Normativa aplicable .............................................................. 5.3. Funciones ............................................................................... 5.4. Inhabilidades ......................................................................... 5.5. Fondo concursable ................................................................. 6. Las obligaciones del proveedor 6.1. Obligaciones genricas .......................................................... 6. 2. Obligaciones especficas ....................................................... 7. Normas sobre clusulas abusivas en contratos de adhesin 7.1. Regulacin de los contratos de adhesin .............................. 7.2. Clusulas o estipulaciones en los contratos de adhesin que no producen efectos jurdicos ............................. 7.3. Arbitraje ................................................................................ 7.4. Sancin y procedimiento ....................................................... 8. Normas sobre informacin y publicidad 8.1. Normas generales .................................................................. 8.2. Normas en materia de comercio electrnico ......................... 258 259 255 250 253 246 247 248 249 250

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Pg. 8.3. Normas en materia de rotulacin .......................................... 8.4. Contenido obligatorio de la publicidad ................................. 8.5. Denuncia por publicidad falsa ............................................... 8.6. Informacin bsica ................................................................ 8.7. Informacin comprobable ..................................................... 9. Normas sobre promociones y ofertas .............................................. 260 260 261 262 262 263 264

10. Normas sobre crdito para el consumidor ....................................... 11. Normas sobre cobranzas extrajudiciales 11.1. Escala porcentual en relacin al capital adeudado o cuota vencida ...................................................................... 11.2. Informacin que el proveedor debe entregar al consumidor con respecto a las modalidades y procedimientos de cobranza ........................................................... 11.3. Procedimientos prohibidos .................................................... 11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor .................................................................................... 11.5. Aplicacin temporal de las normas incorporadas a la Ley de Proteccin del Consumidor por la Ley N 19.659 ....................................................................... 12. Normas especiales en materia de prestacin de servicios ............... 13. Normas relativas a seguridad de los productos y servicios 13.1. Obligaciones del proveedor ...................................................

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Pg. 13.2. Sanciones ............................................................................... 13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad ....................................................................................... 13.4. Responsabilidad solidaria ...................................................... 13.5. Cambio de producto .............................................................. 14. Normas sobre responsabilidad por incumplimiento 14.1. Regla general de infraccin a la ley ...................................... 14.2. Situacin del artculo 19 ........................................................ 14.3. Situaciones contempladas en el artculo 20 y que dan origen al derecho de triple opcin .................................. 14.4. Condiciones para ejercer derechos de artculos 19 y 20 ................................................................................... 15. Normas sobre sanciones a conductas infraccionales a la ley 15.1. Sancin general ..................................................................... 15.2. Sanciones especficas ............................................................ 15.3. Reglas para la aplicacin de las multas ................................. 15.4. Prescripcin ........................................................................... 16. Los intereses de los consumidores .................................................. 276 276 277 277 278 271 272 270

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Pg. 17. Los procedimientos establecidos en la ley 17.1. Procedimiento por intereses individuales .............................. 17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos ................. 18. El Servicio Nacional del Consumidor ............................................. 279 282 295

CAPTULO OCTAVO RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA 1. 2. Introduccin ..................................................................................... El Decreto Ley N 600, Estatuto de la Inversin Extranjera 2.1. Marco regulatorio .................................................................. 2.2. Concepto de inversionista extranjero .................................... 2.2.1. Se trate de personas naturales o jurdicas extranjeras o chilenos con residencia o domicilio en el exterior ................................................... a) Personas jurdicas .................................................. b) Personas naturales extranjeras ............................... c) Chilenos domiciliados o residentes fuera de Chile.............................................................. 2.2.2. Efecten transferencia de capitales extranjeros a Chile ................................................................ 2.2.3. Celebre contrato de inversin extranjera .................... 302 302 299

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Pg. 3. 4. Concepto de inversin extranjera .................................................... El contrato de inversin extranjera 4.1. Algunos comentarios sobre su carcter de contrato ley ...................................................................................... 4.2. Caractersticas del contrato de inversin extranjera ......................................................................................... 5. Derechos y obligaciones del inversionista extranjero 5.1. Derecho a remesar las utilidades lquidas y a transferir al exterior su capital y d acceso al mercado cambiarlo formal ................................................................... 5.2. Derecho a no ser discriminado .............................................. 6. Rgimen tributario 6.1. Impuestos directos ................................................................. 6.2. Impuestos indirectos .............................................................. 7. Tratamiento especial respecto de los megaproyectos 7.1. Requisitos para los megaproyectos ....................................... 7.2. Rgimen especial ................................................................... 7.3. Normas aplicables a proyectos de exportacin ..................... 7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones y circulares y de la autorizacin para llevar contabilidad en moneda extranjera ............................. 331 331 332 326 329 305

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Pg. 8. Lmite de acceso al crdito interno a los inversionistas extranjeros ....................................................................................... Cesin de derechos del contrato de inversin extranjera ................

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10. Cambio de objeto del contrato de inversin extranjera .................. 11. Normas orgnicas del D.L. N 600 11.1. Naturaleza jurdica del Comit de Inversiones Extranjeras ............................................................................. 11.2. Composicin del Comit de Inversiones Extranjeras ............... 11.3. Forma de funcionamiento del Comit ................................... 11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comit .................... 11.5. El Vicepresidente del Comit y sus atribuciones .................. 12. Inversiones que requieren de autorizacin del Comit de Inversiones Extranjeras .................................................................... 13. El Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile 13.1. Introduccin ........................................................................... 13.2. Rgimen cambiario actualmente vigente ............................... 13.3. Aspectos especficos del Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile ......................................................... 13.4. Normas aplicables ................................................................. Bibliografa ..............................................................................................

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PRESENTACIN

Esta obra constituye un esfuerzo acadmico de sus autores, consistente en presentar un panorama actualizado de las fuentes jurdicas que rigen las actividades econmicas y los mercados, desde una perspectiva cognitiva. La Obra, en su edicin actualizada, desarrolla primeramente el concepto de Derecho Econmico, en su perspectiva actual, y las relaciones entre la Economa y el Derecho, para luego analizar el Orden Pblico Econmico Constitucional en su dimensin normativa y jurisprudencial, siendo de relevancia el tratamiento de principios como el de la subsidiariedad del Estado, la libertad econmica, el derecho a la y de propiedad y la no discriminacin arbitaria. Se analiza, asimismo, la accin de amparo econmico identificando las diversas etapas de la jurisprudencia e identificando el criterio decisional vigente de dicho arbitrio. En lo que atae al marco regulatorio de la actividad financiera y del mercado de capitales, en esta edicin se incluyen las reformas al D.F.L. N 3, Ley General de Bancos, como asimismo los criterios interpretativos y fiscalizadores de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.

PRESENTACIN

El rgimen de Banco Central y la poltica monetaria y cambiaria son temticas que aborda esta obra, profundizndose en esta edicin de la misma, el tratamiento de la estructura y atribuciones de dicha entidad. Por su parte, en cuanto al rgimen de libre competencia se profundiza en esta edicin el anlisis de las estructuras de mercado, como asimismo se incluyen las modificaciones al D.F.L. N 1 que contiene el texto del D.L. N 211, y la nueva jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En cuanto al marco jurdico de proteccin del consumidor, en esta edicin, se incluyen los nuevos criterios jurisprudenciales sobre esta materia. Finalmente, en cuanto al rgimen de inversin extranjera se analizan en su texto actualizado el D.L. N 600 y el Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales. Esperamos satisfacer las necesidades de abogados y estudiantes de Derecho en esta nueva edicin de "Derecho Econmico". LOS AUTORES

DERECHO ECONMICO

CAPTULO PRIMERO ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO


1. EL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS ESCUELAS Y MODELOS ECONMICOS
El Estado, como ente abstracto y titular permanente del poder, ha asumido diversos roles en la economa. En efecto, lo que sostenemos en estas lneas no es ms que constatar que, atendidas las diversas visiones y posturas ideolgicas imperantes en el mundo, el Estado ha ido, en forma cambiante, asumiendo diversas funciones con respecto a materias econmicas. As las cosas, para nadie es un descubrimiento el hecho de que el Estado tenga una participacin significativa en el mercantilismo del siglo XVII o en la variante keynesiana del siglo XX, como tampoco que tenga un rol menos significativo en el laissez faire del liberalismo clsico o en las posturas neoliberales a partir de Hayek. Considerando las diversas posiciones de las escuela de pensamiento econmico y su manifestacin prctica en los modelos econmicos imperantes, es posible advertir la siguiente evolucin.

1.1. El Estado en la economa liberal clsica


Siempre se ha sostenido que el liberalismo econmico tiene su raz en el liberalismo poltico. Tal vez dicha apreciacin podra significar comprender las posturas filosfico-polticas como parte de una determinante de ambos sistemas (econmico y poltico), a pesar de que en muchas oportunidades la historia nos muestra la inexistencia de libertad poltica 3

CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

en pases en que el modelo econmico se basa precisamente en la libertad de emprendimiento.1 Sin perjuicio de la anterior salvedad, el modelo econmico liberal clsico se caracteriza por una arremetida notable del individualismo y el reconocimiento de una libertad que es consustancial con el hombre y que proviene de la naturaleza que el creador ha diseado. De esta forma, le queda vedado al hombre y a la autoridad alterar ese estado natural, en virtud del cual se va a producir un choque de fuerzas opuestas en intereses y que, en definitiva, se va a neutralizar dando lugar al mercado como instrumento en las operaciones de produccin y de cambio. En este escenario, al Estado no le queda ms que ser un mero observador, es decir, determinado por lo que se pas a denominar el laissez faire, debiendo abstenerse de intervenir. Adam Smith sealaba que el Estado deba asumir dicho rol en forma limitada porque el mundo econmico marcha por si mismo, movido por el inters individual, por lo que al intervenir entorpece y frena la actividad individual. Asimismo, argumentaba que aqul no est animado del inters necesario, como el individuo, porque es descuidado cuando se trata de intereses pblicos. Para Smith, el rol del Estado segn el sistema de libertad, slo tiene tres obligaciones principales que atender... La primera, proteger a la sociedad de la violencia e invasin de otras sociedades...; la segunda, poner en lo posible a cubierto de la injusticia y opresin de un miembro de la repblica a otro que lo sea tambin de la misma o la obligacin de establecer una exacta justicia entre los pueblos, y, la tercera, de mantener y erigir ciertas obras y establecimientos pblicos, a los que nunca

Un ejemplo de ello lo constituy el pensamiento fisiocrtico del siglo XVII, que propugnaba en lo poltico un poder absoluto y, en lo econmico, el mnimo intervencionismo.

DERECHO ECONMICO

pueden alcanzar ni acomodarse los intereses de los particulares o de pocos individuos, sino los de toda la sociedad en comn....2 Queda claro, entonces, que el liberalismo econmico clsico concibe a un Estado meramente observador y reducido a la seguridad externa, interna y a las obras pblicas que los privados no pudiesen desarrollar.

1.2. El Estado en el modelo keynesiano y la economa del bienestar


La Revolucin Industrial signific la poca de oro del liberalismo econmico, como tambin el advenimiento del capitalismo y el surgimiento de la nueva clase burguesa. Sin embargo, tambin implic presiones sociales de los asalariados y un cuestionamiento al individualismo a que se haba llegado al aplicar en extremo los postulados de Smith. De esta manera, surgen en Europa movimientos contrarios a lo que se pas a denominar la explotacin del hombre, especialmente a travs de organizaciones de trabajadores que exigan una regulacin del trabajo. La gran crisis econmica de la dcada de los treinta del siglo veinte es la que hace surgir nuevas voces que explicitan un rol ms activo del Estado en materia econmica, especialmente por la gran depresin que se advierte en el mercado. En dicho contexto, la figura de John Maynard Keynes aparece como el paradigma de la poca. Su punto de partida difiere de los economistas clsicos, quienes se centran en la produccin. Keynes, por el contrario, se preocupa de la crisis y advierte que sta se produce por un exceso de produccin, debido a la falta de demanda y, por ello, la teora econmica debe orientarse a determinar los factores que mantengan activa esta ltima. Para dicho objetivo, ser necesaria la

ADAM SMITH, Riqueza de las Naciones. LIV, captulo 9, final.

CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

intervencin del Estado, sustituyendo el laissez faire por un rol ms activo de fomentar y mantener la demanda y lograr el equilibrio econmico. Para Keynes el intervencionismo estatal podra provenir de las inversiones (uno de los elementos que dinamizan la demanda agregada interna). Para l es destacable la gran ventaja social que se derivara del aumento de la cantidad de capital hasta que deje de ser escaso.3 El planteamiento keynesiano supone que el Estado debe tener un doble control, sobre la moneda y la tasa de inters, utilizando el sistema tributario para lograr una mejor distribucin de la renta. Casi contemporneo de Keynes es el economista ingls A.C Pigou, quien plante la necesidad de revisar el modelo neoclsico y adoptar una poltica claramente intervencionista, orientando su esfuerzo a destacar la necesidad de que se llegue a un bienestar econmico y social a travs de la distribucin de la renta y el pleno empleo, siendo en su concepto el bienestar econmico una parte del bienestar general de la sociedad. Para Pigou el Estado, lejos de impedir o interferir con la libre competencia, debe trabajar positivamente para defenderla y protegerla, creando condiciones para su mejor funcionamiento. Para tal efecto, le corresponde crear a travs de un sistema legal medios para eliminar la competencia injusta y desleal, que recurre al dumping y el boicot.4

1.3. El Estado en la visin neoliberal monetarista


Desde Hayek, pasando por Von Mises y llegando a los neoclsicos de la dcada de los setenta, entre ellos a Friedman, es posible advertir una
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JOHN MAYNARD KEYNES, The general theory, captulo 22, pg. 325. A.C. PIGOU. La economa del bienestar, pg. 194.

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reaccin al intervencionismo estatal y una vuelta a la primaca de la libertad del hombre, que entre otras manifestaciones, se sustenta en el emprendimiento y capacidad de innovar. Desde esta perspectiva, l Estado debe redefinir su rol en la economa, siendo ste esencialmente estabilizador del ciclo econmico, lo menos regulador e interventor, dejando un amplio espacio para los agentes econmicos privados, configurndose as el Estado subsidiario. La crtica a la intervencin estatal esbozada en el modelo keynesiano es que la expansin econmica que se propugna por un mayor gasto pblico genera una serie de problemas que es posible evidenciar empricamente. As, se advierten altos niveles de inflacin inmanejables por la sobreemisin de circulante.

2. LOS ROLES DEL ESTADO EN LA ECONOMA DESDE UNA PERSPECTIVA ABSTRACTA


Hasta ahora se han descrito las diversas posiciones ideolgicas y cmo el modelo econmico liberal en sus diversas variaciones define el rol del Estado en la economa. Sin embargo, a partir de los planteamientos analizados es posible establecer que aqul puede asumir todos o algunos de los siguientes roles, ello dependiendo de la variante del modelo econmico que se est aplicando y las condiciones coyunturales de dicho modelo.

2.1. Establecer el marco legal


A este rol se le denomina generalmente fijacin de las reglas del juego o rol regulador, consistente en fijar el marco jurdico al que deben sujetarse los agentes econmicos privados y el propio Estado. Estas reglas se refieren a la propiedad y su proteccin, a las normas sobre los contra7

CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

tos (autonoma y libertad contractual), la forma jurdica de la empresa, el ejercicio de la libertad econmica, el rgimen laboral y la regulacin de la actividad econmica en general. En lo que a reglas del juego se refiere, se vislumbra una evidente evolucin desde el siglo XIX en que primaba una amplia libertad para los agentes econmicos (el denominado laissez faire), donde los conceptos de propiedad y libertad econmica eran concebidos a ultranza por las distintas legislaciones; ms bien se trataba de una concepcin dogmtica de dichos principios que impeda una matizacin de los mismos. No obstante ello, ya en el siglo XX se comienza a desarrollar respecto de la propiedad un rol o funcin social y su atomizacin en formas jurdicas destinadas a reunir gran cantidad de recursos, como lo son las sociedades annimas. Por otra parte, la libertad econmica comienza a desenvolverse dentro un marco regulatorio fijado por la ley y con ciertos lmites de inters colectivo, donde destacan las restricciones que emanan de la legislacin laboral y, posteriormente, de las normas sobre salubridad y proteccin ambiental. Cabe consignar que numerosas son las situaciones en las que se debate entre regulacin y libertad de los agentes, ya que la primera podra afectar en la esencia dicho derecho. Al respecto, se ha sostenido que el rol regulador del Estado debe considerar la generacin de un sistema de incentivos apropiados.

2.2. Lograr la estabilizacin macroeconmica


Cuando se produjo la debacle econmica y financiera de la dcada de los treinta del siglo XX, los economistas advirtieron que el ciclo no funcionaba en forma automtica, por lo que surgi la necesidad de fijar al Estado un mbito de accin en que ste es insustituible por los privados: el diseo y la aplicacin de las polticas econmicas. 8

DERECHO ECONMICO

Siguiendo a Watson, podemos sealar que la poltica econmica supone la existencia de fines y medios, algunos de carcter primario, y otros secundarios. Dicha relacin (fines-medios) logra manifestarse en forma prctica en los instrumentos y objetivos de las diversas polticas. A travs de las polticas monetaria y crediticia, cambiara y fiscal, el Estado pretende lograr que se d un ciclo econmico estable, impidiendo de esa forma el estancamiento, el desempleo y la inflacin, siendo el Banco Central el rgano que, a travs de las primeras de polticas antes aludidas, cumple con el rol de estabilizar la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

2.3. La asignacin
La tercera funcin que asume el Estado es contribuir a una asignacin socialmente deseable de los recursos. Se trata de una eleccin en cuanto a si ser el mercado, en forma exclusiva, quien va a asignar los recursos o existir una intervencin ms o menos voluntaria de parte del Estado destinada a corregir eventuales imperfecciones y distorsiones que se lleguen a producir.

2.4. La redistribucin
Una de las primeras lecciones que se aprendi del laissez faire y de la mano invisible (el Estado como mero observador) fue que la asignacin puede ser eficiente, pero ciega a la equidad. Frente a ese cuadro, las economas actuales entienden como funcin del Estado la redistribucin de la renta. La pregunta que surge es si deber el Estado evitar la inequidad en la distribucin del ingreso o permitir que el ciclo econmico se desenvuelva en forma autnoma para permitir que la riqueza vaya alcanzando a todos 9

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los que participan en l. Frente a la interrogante antes enunciada y, a pesar de la corriente predominantemente liberal en las economas mundiales, es posible advertir que el Estado asume un rol redistributivo, fundamentalmente a travs de instrumentos fiscales como las tasas progresivas a los impuestos a las personas y los tramos exentos a determinados segmentos de la renta.

2.5. La actividad empresarial


En dcadas anteriores, el Estado tena una concepcin distinta a la que est hoy en boga, ya que asuma un rol empresarial, bastando slo advertir el significativo nmero de empresas estatales existentes en la dcada de los cincuenta y sesenta. Sin embargo, como lo analizaremos en su oportunidad, el principio de la subsidiariedad y la ampliacin de la libertad econmica hacen que el Estado, a partir de la dcada de los ochenta, se desprenda de sus empresas a travs de procesos privatizadores y se establezcan una serie de restricciones para que pueda asumir una funcin empresarial, incluso de ndole constitucional.

2.6. La planificacin
En un momento dado de la evolucin del pensamiento econmico se sostuvo que el Estado deba asumir un rol directo en la economa, a travs de la elaboracin de planes que permitiesen el desarrollo. Esta funcin planificadora del Estado va ms all de una simple orientacin de los agentes econmicos, sino que a una conduccin de stos hacia objetivos claramente predefinidos en una eleccin pblica, estableciendo incentivos hacia las conductas deseadas, gravmenes e, incluso, restricciones y prohibiciones respecto de las conductas no esperadas en la definicin del plan. 10

DERECHO ECONMICO

3. EL DERECHO ECONMICO 3.1. Concepto


Como todo concepto, l se construye a base de su contenido, por lo que desde hace dcadas la doctrina se ha preguntado qu tpicos aborda el Derecho Econmico para poder dar una definicin de l: Algunos estimaron que el Derecho Econmico era el de la intervencin del Estado. De esta forma, slo los instrumentos jurdicos que regulan esa actividad estatal constituan esa disciplina. Esta concepcin est muy vinculada a la que se tuvo del Estado planificador en una economa mixta, propia de la dcada de los sesenta del siglo XX. Otra postura sostiene que el Derecho Econmico simplemente es o debe ser un derecho regulador de la actividad econmica de los agentes econmicos privados, es decir, un Derecho de la empresa. Este concepto privatista del Derecho Econmico pretende subsumirlo en el Derecho Comercial, particularmente por las tendencias generadas en el Derecho anglosajn y, en especial, por la escuela Law and Economic. Otros sostienen que el Derecho Econmico es solamente una rama especializada del Derecho Administrativo, en cuanto el Estado preserva el orden pblico econmico a travs de la administracin que persigue objetivos econmicos, ejemplo el Servicio Nacional de Aduanas, el Servicio de Impuestos Internos, el Banco Central, etc. Se sostiene por otra corriente que el Derecho Econmico es un derecho coyuntural del Estado frente a requerimientos econ11

CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

micos, ya que en l advierten una realidad engorrosa y que concuerda con lo anrquico de la legislacin econmica. Finalmente, se sostiene por una parte importante de la doctrina en nuestro pas que el Derecho Econmico es el Derecho del Orden Pblico Econmico, ya que ste es precisamente su objeto (Aimone, 1976).

Concebimos al Derecho Econmico como el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan la actividad econmica de los agentes privados y del Estado, y permiten a ste alcanzar objetivos que se ha propuesto en el diseo de sus polticas econmicas, dentro del contexto de las reglas que configuran el orden pblico econmico. El concepto antes aludido tiene dos aspectos fundamentales a considerar. En primer lugar, el carcter instrumental del Derecho Econmico, ya que se trata de una normativa aplicable a los agentes privados y el Estado, y que regula sus actividades siguiendo las lneas de la poltica econmica. Un claro ejemplo de ello es la legislacin del mercado financiero, esto es, el D.F.L. N 3, texto que reglamenta la constitucin, operaciones y funcionamiento de los bancos e instituciones financieras y crea una Superintendencia para tal efecto. Esta regulacin tiene como objetivo lograr estndares de estabilidad, transparencia y eficiencia de dicho mercado, lo que constituye un medio para cumplir un fin de la poltica econmica. Lo mismo ocurre con los acuerdos del Banco Central, los que no hacen sino poner en ejecucin objetivos de poltica monetaria o cambiara. As se aumenta o disminuye la tasa de instancia, se fija la tasa de encaje, se aplica o no la exclusividad de operaciones y restricciones al mercado cambiario formal. 12

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Sin embargo, el Derecho Econmico no se agota en lo instrumental o, dicho de otra forma, en la sola regulacin, sino que debe implementarse dentro del marco general que es el Orden Pblico Econmico, concepto que gobierna esta rama jurdica y que en cierto modo es su base de sustentacin. De esta forma, la regulacin, en caso alguno, podra afectar los principios del orden pblico econmico, tales como la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, la subsidiariedad del Estado y el derecho de propiedad de los agentes sobre los medios de produccin.

3.2. El Derecho Econmico en la clasificacin de Derecho Pblico y Privado


Una de las cuestiones que se ha intentado resolver es si el Derecho Econmico forma parte del Derecho Pblico o del Derecho Privado, o dicho de otro modo, si se est en presencia de un conjunto de principios y normas jurdicas que obedecen a una relacin entre el Estado y los particulares o principios y normas que regulan relaciones de agentes econmicos privados. Entendiendo el Derecho Econmico en una primera fase como aquel que constituye la herramienta jurdica de la intervencin del Estado en la economa (como ms adelante denominaremos orden pblico econmico funcional), no cabe duda que est dentro del mbito del Derecho Pblico. A la misma conclusin tendramos que llegar al advertir el Derecho Econmico en su visin actual y que nosotros defendemos como aquel que teniendo sus bases en el orden pblico econmico de la Constitucin Poltica de 1980 constituye un instrumento de poltica orientado al cumplimiento de objetivos que sta se ha propuesto. En este contexto seran normas de orden pblico la Ley General de Bancos, la Ley de Mercado de Valores, la normativa sobre libre competencia, las reglas sobre inversin extranjera. 13

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Sin embargo, no slo encontramos normas y principios que se acercan al Derecho Pblico. Tambin hay marcos regulatorios de relaciones entre agentes privados como ocurre, por ejemplo, en las reglas sobre proteccin del consumidor, caso en el que la relacin de consumo queda regulada e, incluso, limitada en ella la autonoma de la voluntad de las partes. Adherimos, por lo expuesto, al planteamiento de la doctrina (Witker, 1989), en el sentido que Derecho Econmico se acerca al Derecho Pblico, porque sus normas y principios son de carcter eminentemente pblico, sin perjuicio de que existen manifestaciones propias del Derecho Privado, especialmente en la regulacin de relaciones jurdicas entre agentes privados.

3.3. Caractersticas
Cuando se efecta una caracterizacin, se buscan los aspectos ms relevantes para describir conceptualmente un objeto de estudio. A continuacin, se realizar un intento por establecer las principales caractersticas del Derecho Econmico. a) Es un Derecho esencialmente dinmico Las normas que lo configuran van permanentemente evolucionando y transformndose con relacin a situaciones coyunturales o cambios en las polticas econmicas que se dan dentro de cada sistema. As, por ejemplo, la Ley General de Bancos ha tenido numerosas modificaciones en la ltima dcada, todas ellas cuyo objetivo es el perfeccionamiento del sector financiero, hacindolo ms seguro y competitivo, unido a ello objetivos de poltica econmica como la internacionalizacin de la banca. Lo mismo se observa con la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor. 14

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b) Es un Derecho instrumental Es incuestionable esta caracterstica por el hecho de que a travs de l se hacen efectivas las polticas econmicas del Estado. c) Es un Derecho configurado por una variedad jerrquica normativa Si bien en todas las ramas del Derecho existen normas de diversa jerarqua, en muchas de ellas predomina cierta categora de normas, como ocurre por ejemplo en el Derecho Civil, donde las normas con jerarqua de ley son la mayora. En el mbito del Derecho Econmico, en cambio, existe una cantidad vasta de normas de diversa jerarqua. As existen numerosas normas legales, pero, adems, nos encontramos con normas que emanan del Ejecutivo e, incluso, normas que surgen de rganos autnomos, constituyndose tal vez esta disciplina jurdica como aquella que tiene la variedad jerrquica normativa ms significativa del sistema jurdico nacional.

4. RELACIONES ENTRE ECONOMA Y EL DERECHO


La economa es una ciencia que, a travs de un conjunto de teoras y modelos, pretende explicar el funcionamiento de cualquier mercado (microeconoma) y del total de la economa considerando los mercados agregados (macroeconoma). De esta forma, el objeto, los mtodos y los instrumentos de la economa son muy diversos a los del Derecho, entendido ste como un fenmeno normativo y de casustica judicial, en que lo que predomina es un razonamiento prctico deductivo para resolver los problemas y conflictos jurdicos. 15

CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

No obstante la marcada diferencia cientfica entre la economa y el Derecho, los puntos de encuentro de ambas disciplinas son dos:

4.1. El Derecho como instrumento de implementacin del modelo econmico


El carcter utilitario del Derecho se advierte en el hecho que la economa utiliza a las normas jurdicas como medio para imponer un determinado modelo econmico, entindase una forma preestablecida de solucin de los problemas econmicos. La coercibilidad de las normas y la consecuencia negativa que ellas contienen a los incumplimientos de las conductas exigidas hacen posible que se institucionalicen los principios y reglas econmicas fundamentales. En este contexto, se asume que el Derecho est al servicio de la economa como un medio de implementacin del modelo que se asuma en cada Estado o comunidad, surgiendo as el Derecho de las Regulaciones Econmicas o Derecho Econmico. As entendemos el rgimen normativo de la propiedad privada y su proteccin, de resguardo de la libre competencia, de libertad econmica y lmite a la actividad empresarial estatal. Sin normas dichos principios fundantes del modelo econmico no seran respetados. En este contexto es frecuente advertir en normas jurdicas de contenido econmicos evidentes deficiencias de conceptos y contenidos jurdicos, lo que denota con absoluta claridad lo utilitario que es el Derecho para la economa.

4.2. Anlisis econmico del Derecho


Como el Derecho es utilitario para la economa, tambin lo es esta ltima para efectos de poder comprender el Derecho como fenmeno normativo. En efecto, las conductas descritas en las normas y las consecuencias jurdicas que ellas establecen a priori para el caso de incumplimiento, la validez y eficacia de las normas, las soluciones casusticas 16

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que adoptan los Tribunales y que mantienen en el tiempo, es posible analizarla a la luz de las teoras y enfoques econmicos, tales como la racionalidad de la eleccin, los riesgos y el riego mnimo, las reglas de incentivos y la de costo-beneficio y costo de oportunidad, entre otros. El anlisis econmico del derecho supone, entonces, utilizar las reglas y principios econmicos respecto de las conductas descritas en las normas y sus consecuencias jurdicas (sancin o premio) permitiendo incluso una ms eficiente redaccin de normas y contratos y prediccin de las conductas que asumirn los sujetos normados. En el anlisis econmico del Derecho se advierten dos etapas, que se han denominado la antigua y la nueva (Veljanoski, Cento, 1990 Economa del Derecho. Ediciones Universidad Diego Portales. Santiago. 2006.). La primera concibe un anlisis econmico de leyes (normas) que afectaban el funcionamiento del mercado, como por ejemplo las referidas a la libre competencia o las regulaciones de tarifas. La segunda concepcin tambin conocida como la nueva implica un anlisis econmico de todas las normas del ordenamiento, independiente de si son normas que regulan actividades econmicas, pudiendo llegar a los mbitos del Derecho de Familia y Derecho Penal. Sin duda alguna, es en este mbito donde adquiere relevancia el aporte del juez norteamericano (Richard Posner. Economic analysis of law. Little, Brown and Company. Boston 1968). Se ha sostenido que el anlisis econmico del Derecho incluye tesis de ndole diferente: En primer lugar est la tesis normativa que nos seala que el Derecho debe ser eficiente entendindolo como una exigencia abstracta en la creacin de toda norma jurdica; la tesis predictiva: puesto que las personas son agentes racionales y podemos utilizar la teora econmica para predecir cmo se comportarn en funcin de los incentivos y desincentivos generados por las normas jurdicas. En tercer lugar est la tesis descriptiva, segn la cual cierto sistema jurdico es eficien17

CAPTULO PRIMERO - ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMA Y DERECHO ECONMICO

te, tanto en cuanto al mercado y al gasto pblico y el rol del Estado en la administracin de Justicia, entendiendo al Derecho ms all de las normas sino que a las instituciones en su integridad y, finalmente, advertimos la tesis evolucionista que concibe el anlisis econmico como una tendencia del Derecho en cuanto a adoptar normas eficientes (Spector, Horacio. 2004. Elementos de Anlisis econmico del Derecho. Rubinzal-Cuzoni Editores. Buenos Aires. 2004).

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CAPTULO SEGUNDO EL ORDEN PBLICO ECONMICO

1. ASPECTOS GENERALES
Tal vez uno de los conceptos ms discutidos en las ltimas dcadas ha sido el de orden pblico econmico, cuestin que no es indiferente, ya que permitir precisar el contenido del Derecho Econmico. En efecto, la vinculacin entre el orden pblico econmico y la aludida disciplina jurdica surge de nuestro planteamiento de que el orden pblico econmico es la base de sustentacin de ella.

2. CONCEPTO 2.1. La nocin funcional


Uno de los conceptos que frecuentemente envuelve a las diversas disciplinas jurdicas, tanto del mbito del Derecho Privado como del Derecho Pblico, es el de orden pblico. Don Arturo Alessandri Rodrguez sostena que es el conjunto de principios morales, religiosos, polticos, sociales y econmicos sobre los cuales reposa, en un momento histrico dado, la organizacin de una sociedad y le permite a sta desenvolverse correcta y adecuadamente. El concepto de orden pblico econmico comienza a esbozarse en nuestro sistema jurdico recin en la dcada de los sesenta, al intentarse precisar el contenido del Derecho Econmico (Aimone, Enrique, 1962). En ese contexto se fue estimando que la necesaria intervencin del 19

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

Estado deba justificarse jurdicamente por una base conceptual, crendose lo que pas a denominarse el orden pblico econmico funcional. Fue as como nuestra jurisprudencia defini este concepto como el conjunto de medidas y reglas legales que dirigen la economa, organizando la produccin y distribucin de las riquezas en armona con los intereses de la sociedad (Corte Suprema, 1954). La doctrina de la dcada de los sesenta y setenta elabor definiciones de orden pblico econmico, sobre la base de una posicin ideolgica asumida activamente por los defensores del Estado planificador del desarrollo e intervencionista. Se podra sostener, entonces, que el concepto se subjetiviz en una corriente de pensamiento econmico. En este sentido, la definicin de Aramayo resume esta concepcin al sealar que el orden pblico econmico es un complejo de regulaciones legales y reglamentarias mediante las cuales el Estado preserva el bien econmico de la nacin. No puede dejar de considerarse en este orden de ideas el hecho que el concepto en anlisis, al traducirse en una mera herramienta funcional del Estado orientada a facilitar su intervencin, no tena un sustento jurdico superior e, incluso, implic la restriccin y vulneracin de derechos fundamentales.5

2.2. La nocin material


La evolucin del orden pblico econmico encuentra un hito que marca su autonoma conceptual. Este es la dictacin de la Constitucin Poltica de la Repblica de 1980, la que consagra un conjunto de principios econmicos elevados al mayor rango jurdico: el constitucional.

Merece citarse los casos de nacionalizacin de empresas producidas en el gobierno de la Unidad Popular y el uso de los denominados resquicios legales.

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DERECHO ECONMICO

Esta evolucin, sin embargo, no se produjo en forma espontnea. Los hechos acaecidos en el rgimen de la Unidad Popular llevaron a que quienes elaboraron el texto constitucional se preocuparan de consagrar en dicho cdigo poltico los principios fundamentales que se reconocieron a mediados de la dcada de los setenta y que no eran sino los que informaban el modelo econmico que hoy se conoce como neoliberal. As la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin seal que el orden pblico econmico est constituido por las normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan al bien comn. No obstante la incorporacin de los principios econmicos del modelo de mercado en la Carta del ochenta y las discusiones ideolgicas que ello pueda significar, parte de la doctrina destaca el hecho de que los principios se eleven a rango constitucional. As, el profesor Jos Luis Cea Egaa nos entrega una definicin de orden pblico econmico que, en nuestro concepto, es posible de utilizar cualquiera sea el modelo econmico al que adhiera el orden jurdico constitucional y legal en un momento dado, siendo tal vez ste el aporte ms significativo en nuestro medio a la autonoma conceptual del orden pblico econmico. El profesor Cea lo define como el conjunto de principios y normas jurdicas que organizan la economa de un pas y facultan a la autoridad para regularla en armona con los valores de la sociedad nacional formulados en la Constitucin (Cea, Jos Luis, 1988). La Jurisprudencia se ha hecho parte de esta definicin en numerosos fallos.6 No obstante que el concepto elaborado por el profesor Cea es neutro en cuanto al contenido del orden pblico econmico, el mismo autor des-

Por ejemplo, en RDJ LXXXI (1984), II parte, seccin 5, pgs. 71 y 72.

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taca que el que se extrae de la Carta de 1980 pretende institucionalizar, con rango de la mxima jerarqua jurdica, un sistema que asegure a todas las personas el respeto y promocin de los valores de libre iniciativa y apropiabilidad de bienes, de isonoma o igualdad de oportunidades, ante la ley y el trato econmico, del derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes y, en general, de la prioridad del sector privado, paralela a la subsidiariedad estatal, en el marco de la libre competencia en un mercado legalmente regulado (Cea, Jos Luis, 1992).

2.3. Orden pblico econmico constitucional


Con la dictacin de la nueva Carta Fundamental se abri una discusin acerca si el orden pblico econmico es un concepto constitucional o se encuentra en otros mbitos normativos. Sin desatender dicha discusin, podemos afirmar que el Cdigo Poltico nacional contiene una serie de preceptos que trasuntan principios del orden pblico econmico, tales como: la libertad econmica, la subsidiariedad del Estado, el derecho de propiedad y su proteccin, la no discriminacin arbitraria y otros, los que constituyen una base jurdica a partir de la cual se norma y orienta las actividades econmicas. La existencia de estos principios en forma tan ntida ha llevado a sostener la existencia del concepto de la Constitucin Econmica (Cea, Jos Luis, 1988). En este sentido, se puede sealar que existe coincidencia en el mbito del Derecho Constitucional, en cuanto a entender que el orden pblico econmico tiene su manifestacin tangible en las normas del Captulo III de la Constitucin de 1980, referidas a los derechos y garantas constitucionales; sin embargo, se advierte que va ms all de dicho captulo, ya que no se agota con aqullas al incluir limitaciones a la potestad estatal (Evans de la Cuadra, Enrique, 1986). Incluso, la historia fidedigna del establecimiento de la Carta Fundamental vigente permite advertir 22

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que la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin estim conveniente que el nuevo ordenamiento jurdico debe contemplar normas fundamentales destinadas a regular la accin del Estado en la economa y a preservar la iniciativa creadora del hombre para el desarrollo del pas, de modo que ellas conduzcan a la consecucin del bien comn (Actas oficial de la comisin de estudios de la Nueva Constitucin). Una vez aclarado que el orden pblico econmico se desarrolla como principio transversal de la Carta Fundamental, el punto de discusin se centra, a continuacin, en establecer si aqul se agota o no en dicho cdigo poltico. Sobre el particular, se ha entendido en forma casi absoluta que aqul se desarrolla en el mbito constitucional, legal y administrativo (Cea, Jos Luis, 1988), por lo que podramos sostener que es un concepto superior que envuelve el ordenamiento jurdico completo de un Estado, sin perjuicio de que sea en el mbito constitucional donde se fijan las bases estructurales que luego desarrollarn las normas legales y reglamentarias. As lo ha entendido la jurisprudencia, al sealar que el orden pblico econmico se da ms all que el mbito constitucional, incluso las normas emitidas en ejercicio de la potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo lo integran.7 Otro aspecto que merece anlisis es si los principios del orden pblico econmico que se consagran en la Constitucin del ochenta tienen correspondencia y armona con los valores de la sociedad siguiendo el concepto de orden pblico econmico del profesor Cea, ya que dicho texto surge en un rgimen autoritario y con notorios vicios de ilegitimidad de origen. La duda que surge es si en la sociedad chilena estaban internalizados, a la poca en que se dict la Constitucin, los principios de subsidiariedad del Estado, mxima proteccin al derecho de propie-

Gaceta Jurdica N 144, ao 1992, pg. 74.

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dad, libertad econmica, no discriminacin arbitraria, libertad de trabajo, en la forma que los concibe el texto constitucional. Como respuesta preliminar a dicha interrogante puede plantearse que, en trminos generales, los principios del orden pblico econmico que se desarrollan en la Constitucin Poltica de 1980, se han ido legitimando en la sociedad, lo que queda claramente demostrado por la cantidad significativa de recursos de proteccin y amparo econmico deducidos para resguardar derechos que integran dicho concepto. Asimismo, ,es posible sostener que el proceso de globalizacin econmica ha facilitado la aceptacin de estos principios y culturalmente, en gran parte, ha permitido la adopcin de ellos por la existencia de un paradigma nico en el mundo que responde a las bases de la economa de mercado. No obstante lo anterior, se advierten ciertas manifestaciones que discrepan con los principios del orden pblico econmico y que generalmente se manifiestan en cuestionamientos de grupos de influencia y de presin en el pas. As, las crticas a los sistemas de salud privada (ISAPRE), al sistema previsional (AFP) y la oposicin a la privatizacin de empresas del Estado constituyen evidencias empricas de que los principios del orden pblico econmico no se reflejan completamente en la sociedad.

2.4. Tcnicas del orden pblico econmico


Si hemos entendido el orden pblico econmico como un conjunto de principios y reglas facultativas de la regulacin de las actividades econmicas por parte de la autoridad, debemos preguntarnos cmo se manifiesta instrumentalmente dicho concepto o, dicho de otra forma qu tcnicas utiliza el orden pblico econmico? Al respecto la doctrina es coincidente, en trminos generales, en reconocer las siguientes tcnicas: a) La regulacin Como se analiz en el Captulo Primero, para la teora econmica uno de los roles del Estado en la economa es establecer el marco legal, 24

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siendo reconocida como necesaria dicha funcin a fin de permitir el adecuado funcionamiento de la economa. No obstante, escuelas de corte neoclsico sostienen que la regulacin debe ser muy sutil, ya que no debera interferir y afectar la libertad de los agentes econmicos y, por tanto, evitar ser distorsionadora. La regulacin se advierte en diversos mbitos normativos: constitucional, legal, reglamentario y normas que emanan de organismos autnomos. As, el orden pblico econmico se encuentra en el artculo 19 N 24 de la Constitucin, en las leyes que establezcan reglas generales para la restriccin de la propiedad basada en su funcin social y en los actos administrativos que, cumpliendo con el requisito de especificidad, hagan efectivas dichas restricciones. b) El control Si la tcnica principal del orden pblico econmico es la regulacin de las actividades de los agentes, necesariamente se debe contar con otra herramienta que permita constatar si aquellos estn cumpliendo con dicha reglamentacin. Surge aqu la tcnica del control, esto es, la funcin que asumen rganos estatales que fiscalizan a los diversos agentes econmicos. Cabe precisar que no todos dichos agentes son objeto de control, como, asimismo, no todos los sectores o actividades econmicas se fiscalizan. Es el Estado el que, en una decisin discrecional, evala qu agentes o sectores deben estar bajo control de cumplimiento de la regulacin. As, en nuestro sistema jurdico se advierte la existencia de Superintendencias en reas como previsin social, bancos, mercado de valores, ISAPRES, etc. c) La limitacin a la contratacin y la autonoma de la voluntad Si el orden pblico es un conjunto de principios y reglas jurdicas que permiten normar la actividad econmica, trasuntando los valores de la 25

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sociedad, no cabe duda alguna que aqul puede llegar a significar la utilizacin de instrumentos que lleguen incluso a limitar otro principio bsico de nuestro ordenamiento jurdico: la libre contratacin y la autonoma de la voluntad. En efecto, para efectos de alcanzar el cumplimiento de los principios y normas que configuran el orden pblico econmico, es posible establecer lmites a la libertad contractual y la autonoma de la voluntad. Al respecto, existen numerosos ejemplos que pueden citarse, como es el caso de la facultad que el D.L. N 211 confiere al Tribunal de la Libre Competencia para que deje sin efecto actos o contratos atentatorios a la libre competencia. Otro ejemplo en este sentido, lo constituyen las normas de la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores, que describe las clusulas que no tendrn valor jurdico en los contratos de adhesin o el lmite mximo a cobrar por concepto de gastos de cobranza extrajudicial.

2.5. Evolucin del orden pblico econmico


Anteriormente se seal que los principios y normas que configuran el orden pblico econmico no slo se encuentran en la Constitucin Poltica de 1980, sino que en todo el ordenamiento jurdico, independiente de la jerarqua de la norma de que se trate. Si bien las normas constitucionales gozan de primaca respecto de las dems, los principios en ellas establecidos son amplios y generales y han ido evolucionando en los casi veinte aos de vigencia de la Carta Fundamental. Para poder comprobar este aserto basta analizar la evolucin que ha tenido el principio de la subsidiariedad del Estado, contenido en los artculos 1 inciso tercero y 19 N 21 inciso segundo. Dichos preceptos reconocen a los agentes econmicos privados el derecho a desarrollar actividad empresarial libremente sin ms restricciones que la moral, el orden pblico y la seguridad nacional. Pues bien, el Estado va a desarrollar slo aquellas 26

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actividades econmicas que los particulares no deseen o no puedan realizar, por lo que acta en subsidio de ellos. Si se compara las actividades que desarrollaba el Estado en la dcada de los ochenta con las que lleva a cabo hoy, se advierte una evolucin en su rol subsidiario. No slo las privatizaciones realizadas en dicha dcada, sino que la incorporacin de los privados en las concesiones de obras pblicas, con cuantiosas inversiones, muestra el rol subsidiario del Estado en su mayor manifestacin. En sntesis, es evidente que el principio de la subsidiariedad, parte del orden pblico econmico, ha evolucionado sin que ello signifique la modificacin de la norma constitucional. Otro ejemplo de lo anterior lo constituye la Ley N 19.496, sobre Proteccin de los Derechos de los Consumidores. Dicho texto legal ha venido a restringir la autonoma de la voluntad en un sistema jurdico en que culturalmente prevalece la fuerza del contrato. En efecto, la citada ley describe clusulas que se tendrn por no escritas en un contrato de adhesin. Lo mismo ocurre con la limitacin de los gastos de cobranza. Era posible concebiren dcadas pasadas una restriccin tan significativa a la libertad y autonoma contractual? La respuesta ms posible es la negativa, lo que demuestra la evolucin que va teniendo el orden pblico econmico, sin la necesidad de una reforma a las normas constitucionales pertinentes.

3. EL ORDEN PBLICO ECONMICO EN SU MANIFESTACIN CONSTITUCIONAL


Segn se seal anteriormente, la doctrina ha sostenido la existencia de una Constitucin Econmica (Cea, Jos Luis, 1988) y que el orden pblico econmico si bien se manifiesta en todas las jerarquas normativas, es en la Carta Fundamental en donde tiene sus bases fundamentales. En 27

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efecto, la Constitucin de 1980 consagra una serie de principios en sus diversos captulos y, especialmente, en el captulo III, referente a los derechos y deberes constitucionales, que se analizarn a continuacin:

3.1. La subsidiariedad del Estado


Si bien explcitamente el principio de la subsidiariedad en materia econmica no se encuentra establecido en ningn artculo de la Constitucin Poltica de 1980, se extrae del inciso tercero del artculo primero de dicho texto en cuanto seala que el Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a travs de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonoma para cumplir sus propios fines especficos, como tambin del artculo 19 N 21 inciso segundo que establece la regla de que el Estado y sus organismos no podrn desarrollar o participar en actividades empresariales si no estn facultado por una ley de qurum calificado y, en caso de que tenga dicha autorizacin, deber someterse al rgimen general que regula las actividades de los agentes privados, a menos que la misma ley de qurum calificado le haga aplicable un rgimen especial. De las disposiciones antes aludidas se puede sostener que el Estado les asegura a los agentes econmicos un mbito en el cual van a desarrollar libremente sus actividades econmicas, por lo que l slo intervendr cuando los privados no deseen o no puedan desarrollarlas o, excepcionalmente, estime que l es el nico que podra llevarlas a cabo, lo que hace que este principio se denomine subsidiariedad, ya que el Estado participa en subsidio. El principio de la subsidiariedad del Estado tiene una fundamentacin filosfico-politica, que fue asumida por las autoridades que llegaron al poder despus del 11 de septiembre de 1973. En efecto, no es una casualidad que se haya incluido este principio en la Carta Fundamental, sino 28

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que ello obedece a que el constituyente recogi el planteamiento formulado en la Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, elaborado por la Junta Militar, en el que se seala que (al Estado) corresponde asumir directamente slo aquellas funciones que las sociedades intermedias o particulares no estn en condiciones de cumplir adecuadamente, ya sea porque de suyo desbordan sus posibilidades (caso de la Defensa Nacional, las labores de Polica o las Relaciones Exteriores), o porque su importancia para la colectividad no aconseja dejar entregadas a grupos particulares restringidos (caso de los servicios o empresas estratgicas o fundamentales para la nacin), o porque envuelven una coordinacin general que por su naturaleza corresponde al Estado. Del anlisis de dicha declaracin se desprende que ella no hace ms que asumir las posturas liberales clsicas de Smith y los fisicratas, quienes sostenan que el Estado no deba intervenir en la economa y, en definitiva, dejar el mbito ms amplio para los agentes privados, ya que stos deban desarrollar su capacidad emprendedora y creativa. Por su parte, la jurisprudencia ha sealado que el principio de la subisdiariedad del Estado debe entenderse como aquel que exige a aqul intervenir en la economa para ayudar a los miembros de la comunidad en el logro del progreso y el desarrollo, lo que conduce a admitir que le corresponde una funcin activa en el cumplimiento del principio de la subsidiariedad, cuando los particulares no han manifestado inters en ella o, tambin, cuando son incapaces de llevarla a cabo por el volumen de las inversiones que se requiere.8 No obstante que el Estado debiese asumir una conducta activa ante la reticencia de los privados, en la actualidad se advierte un incremento de
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Corte Suprema, sentencia del 23 de noviembre de 1995, Caso Mersa con Subsecretara de Pesca.

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CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

actividades en que estos ltimos se han incorporado y en las cuales tienen inters de hacerlo, quedando restringido para aqul slo contadas actividades de carcter estratgico. Ms an, es el mismo Estado el que ha decidido que algunas actividades no sern desarrolladas por l, a fin de que los privados se interesen en ellas, ponindose muy en boga esta poltica en el mbito de las concesiones de obras pblicas.

3.2. Libertad de trabajo y su proteccin


El nmero 16 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de 1980 consagra el principio de la libertad de trabajo de alta incidencia en el mbito de la empresa. La citada norma regula este principio de la siguiente forma: a) Toda persona es libre de contratarse o no y de elegir el empleador para quien desea prestar sus servicios Este principio tiene como contrapartida el que el empleador goza de libertad de contratacin, ya que ninguna autoridad o tercero le podr imponer contratar a un trabajador determinado, sino que es libre de hacerlo con respecto a cualquier persona que cumpla requisitos objetivos y de idoneidad, permitindose de ese modo disponer en forma libre del recurso humano. b) Se establece la imposibilidad de discriminar en la contratacin, sobre la base de elementos ajenos a la capacidad o idoneidad del trabajador En efecto, el artculo 19 N 16 de la Carta Fundamental prohibe cualquier discriminacin que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o lmites de edad para determinados casos. Algunos plantean que este principio no es ms que una simple declaracin hecha por el constituyente, ya que si se consagra la libertad de 30

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contratacin entendida en ambos sentidos, trabajador-empleador, ste es libre de decidir a quin contrata, siendo muy difcil probar la discriminacin. c) Derecho a la huelga y negociacin colectiva Eje del enfoque econmico es evitar que elementos ajenos al mercado incidan en la asignacin de recursos y en el proceso productivo, por lo que si bien la Constitucin en el artculo 19 N 16 reconoce los derechos a la negociacin colectiva y a la huelga, stos se ven muy restringidos en comparacin a como se daban en las dcadas pasadas. La actual legislacin contenida en los Libros III y IV del Cdigo del Trabajo imponen el principio de la autonoma sindical, siendo la negociacin colectiva concebida como un medio de solucin de los conflictos laborales que impide un resentimiento en la productividad de cada unidad y, a su vez, de la actividad econmica en general. As ella est circunscrita a ciertas empresas y ciertas actividades y la huelga como el lock-out (cierre temporal de la empresa por decisin del empleador) son instancias que van a operar slo cuando fracase la negociacin.

3.3. Legalidad de los tributos


Este principio, tambin conocido como reserva legal, est reglamentado en los artculos 60 N 14 y 62 N 1 de la Constitucin Poltica de la Repblica, y consiste en que slo por ley se pueden crear, modificar o extinguir tributos. No cabe duda que este principio adquiere importancia al constituirse en una garanta para los agentes econmicos, ya que otorga la certeza de que a la autoridad administrativa le est vedado imponer tributos.

3.4. Equidad tributaria


El Estado tiene mltiples fuentes de ingreso, entre las que destacan los tributos. Estos se pueden conceptualizar como las prestaciones en di31

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

nero que el Estado, en ejercicio de su poder de imperio, exige con el objeto de obtener recursos para el cumplimiento de sus fines (Zavala, Jos Luis, 1998). El artculo 19 N 20 de la Carta Fundamental acua el principio de la equidad o justicia tributaria, mxima manifestacin de la funcin redistributiva del Estado, ya que asegura a todas las personas la igual reparticin de los tributos en proporcin a las rentas o en la progresin que fije la ley y la igual reparticin de las dems cargas pblicas, como, asimismo, impide la creacin o establecimiento de tributos que sean manifiestamente desproporcionados o injustos. El principio antes aludido implica evitar que los tributos vayan a producir una inequidad entre las personas afectas a aqullos, provocando una mayor incidencia patrimonial a unos sujetos respecto de otros. Para el cumplimiento de este principio, nuestro sistema tributario utiliza dos instrumentos: Tributos con tasa progresiva, que implica que la tasa aumenta conforme aumenta, a su vez, la base imponible, esto es, siendo mayor la renta es mayor la tasa a aplicar, quedando un mnimo exento, como ocurre con el impuesto global complementario y el impuesto nico al trabajo dependiente en el D.L. N 824, Ley de Impuesto a la Renta. Crditos o exenciones a determinados contribuyentes, como, por ejemplo, lo es el tramo exento a contribuyente del impuesto global complementario y nico al trabajo dependiente antes aludidos.

Asimismo, el artculo 19 N 20 aade que los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarn al patrimonio de la Nacin y no podrn estar afectos a un destino determinado, que es que lo que la doctrina constitucional ha denominado regla de no afectacin tributaria. Sin embargo, la Constitucin establece las siguientes excepciones: 32

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La ley autorice tributos que puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. La ley autorice que los tributos que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificacin regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley seale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo.

3.5. Libertad econmica


a) Concepto Se ve consagrado este principio, de tanta importancia en el mbito del orden pblico econmico chileno, en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica, norma que seala en su inciso primero que el Estado asegura a todas las personas el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica siempre que no sea contraria a la moral, al orden pblico o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulan. Del tenor de dicho precepto es posible advertir que: La libertad econmica est reconocida a un rango constitucional, con la implicancia de que todo el ordenamiento jurdico que surge de la misma Constitucin debe sujetarse a este principio y de que toda autoridad o persona debe respetarlo. Se establecen como nicas y excepcionales limitaciones al ejercicio de la libertad econmica el respeto a la moral, el orden pblico y la seguridad nacional. La libertad econmica est destinada a desarrollarse respetando las normas legales que la regulan, lo que implica que aqulla tiene un canal de ejercicio contenido en la ley. 33

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b) mbitos de la libertad econmica Sobre el particular cabe sealar que los mbitos de la libertad econmica son: Libertad para decidir el tipo de actividad a desarrollar y el mercado en que se va insertar a competir. Libertad para decidir la forma de organizacin jurdica y econmica, incluyendo la de adaptarse a nuevas condiciones de mercado. En este mbito, se advierten ciertas excepciones en que el ordenamiento jurdico limita la libertad, como ocurre en los casos que se impone obligadamente una forma jurdica a los agentes en ciertos mercados (como el financiero en que los bancos y sociedades financieras deben ser sociedades annimas) o las limitaciones que se impusieron en materia laboral al suministro de personal a travs de la Ley N 20.123, dando lugar slo a los servicios transitorios. No deja de ser relevante, respecto de esta dimensin de la libertad econmica el criterio judicial que se ha asumido cuando el Servicio de Impuestos Internos (SII) ha impuesto exigencias que no se encuentran en la ley tributaria para autorizar el inicio de actividades. As se advierte en sentencia dictada por la Corte Suprema el 6 de octubre de 2004, recurso Rol N 4.086-2004. Tambin se ha fallado que no es posible que organismos que ejercen facultades fiscalizadoras sin norma legal que los faculte para ello impongan determinadas formas de organizacin de la empresa. As se advierte en fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago del 30 de marzo de 2004, recurso Rol N 8.725-2003, al establecerse que el derecho a desarrollar la actividad 34

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econmica importa la facultad de su titular para elegir y definir, del modo ms conveniente a su inters, la forma de ejecutar su giro empresarial, libertad que en el presente caso se ve menoscaba al impedrsele en el hecho al recurrente contratar con proveedores o externalizar la prestacin de sus servicios; pues no otro efecto se produce al sancionarlo con una infraccin por simular la contratacin de trabajadores, si antes la autoridad fiscalizadora del trabajo ha reconocido que la recurrente posee una estructura propia y separada de las empresas prestadoras de servicios y que no se observa una relacin de propiedad entre ellas. Libertad para poner trmino a la actividad La libertad econmico y de emprendimiento tambin alcanza en lo que atae a la decisin del agente econmico en cuanto a poner trmino a la actividad que desarrolla. c) Alcance de expresin normas legales que la regulan Con respecto a la expresin normas legales que la regulan que utiliza el artculo 19 N 21 inciso primero de la Constitucin, surge la duda en cuanto a si el constituyente slo entendi que a travs de la ley en sentido estricto, esto es la que es tramitada en el Parlamento, se puede regular la actividad econmica o tambin es posible realizarlo a travs de la potestad reglamentaria del Ejecutivo o de la potestad de rganos autnomos como las municipalidades y el Banco Central. Incluso hay rganos jurisdiccionales sui generis, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, que estn dotados de facultades normativas. La jurisprudencia judicial ha establecido que dicha alocucin comprende no slo los actos emanados del rgano legislativo, sino que tambin 35

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

aquellas ordenanzas, reglamentaciones y resoluciones de cualquier rgano administrativo del Estado.9 Por su parte, el Tribunal Constitucional estim en un principio que slo una ley en sentido estricto puede regular la actividad econmica (principio de legalidad absoluta)10, pasando posteriormente a un criterio en que la ley fija el marco general o bases, pudiendo el Ejecutivo a travs de la potestad reglamentaria complementar dicha normativa o ponerla en ejecucin (principio de legalidad relativa). En este ltimo caso, se deben cumplir los requisitos de determinacin y especificidad. El primero exige que los derechos que puedan ser afectados se sealen, en forma concreta, en la norma legal; y el segundo requiere que la misma indique, de manera precisa, las medidas especiales que se puedan adoptar con tal finalidad. Por ltimo, los derechos no podrn ser afectados en su esencia, ni imponerles condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio. Cumplidas que sean dichas exigencias, es posible y lcito que el Poder Ejecutivo haga uso de su potestad reglamentaria de ejecucin, pormenorizando y particularizando, en los aspectos instrumentales, la norma para hacer as posible el mandato legal.11 d) Actividad empresarial del Estado Es evidente que detrs de la norma del artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica existe una posicin ideolgica en virtud de la cual son los
9 10

Gaceta Jurdica N 211, enero de 1998.

Sentencia del Tribunal Constitucional del 21 de abril de 1992, Rol N 146 en que present requerimiento en contra de D.S. del Ministerio de Obras Pblicas N 357, publicado en el Diario Oficial de 19 de febrero de 1992, que prohibi la colocacin de carteles, avisos de propaganda o cualquiera otra forma de anuncios comerciales en los caminos pblicos.
11

Sentencia del Tribunal Constitucional del 26 de junio de 2001, requerimiento Rol N 325.

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privados los que van a participar en la economa como agentes casi exclusivos y, por tanto, se les debe asegurar la suficiente libertad y autonoma en su accionar. De esta forma, el Estado se va a mantener al margen de las actividades reservadas a los particulares, lo que queda de manifiesto en el artculo 19 N 21, inciso segundo, norma que en plena concordancia con el artculo 1 inciso tercero de la misma Carta Fundamental, seala que el Estado y sus rganos slo podrn desarrollar actividades empresariales o participar en ellas si as lo permite una ley de qurum calificado. El determinar si el Estado desarrolla actividades empresariales depender esencialmente de diferenciar si aqul est persiguiendo fines de lucro o si est acometiendo un rol subsidiario en materia econmica, supliendo una necesidad social relativa al progreso o desarrollo socioeconmico de la comunidad. De esta forma, la jurisprudencia ha precisado que la intervencin del Estado requerir una ley de qurum calificado si la actividad empresarial de que se trata es tambin objeto del inters privado; en caso contrario, cuando el Estado o alguno de sus rganos detecta la existencia de una necesidad pblica que le corresponde satisfacer, el rgano respectivo deber acometerla en calidad de servicio pblico, aun cuando la estructura que se cree al efecto pueda comportar los caracteres de empresa; en tal supuesto, al momento de calificar la actividad, lo relevante ser la actividad de servicio y no la posibilidad de lucrar con ella, aun cuando fuere posible.12 Por otra parte, se ha discutido acerca de qu significa que el Estado participe en actividades empresariales, fijando al respecto la jurisprudencia, en el recurso de amparo econmico que se ventil entre la

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RDJ XCII, segunda parte, seccin quinta, pg. 197 (Mersa con Subsecretara de Pesca).

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Asociacin Nacional de la Prensa y Metro S.A., un criterio muy amplio. En efecto, se seal en el fallo respectivo que la participacin del Estado en un determinado negocio o actividad econmica con otra persona, sea natural o jurdica, no es menester que se haga bajo la forma de un contrato de sociedad, sino basta que exista lo que se denomina en doctrina colaboracin empresarial, esto es, la cooperacin entre unidades econmicas, como sera el caso si una de las partes contribuye o facilite un bien que haga viable econmicamente el negocio.13 Tambin los tribunales han determinado necesario precisar qu se entiende por organismos del Estado, conforme reza el artculo 19 N 21, inciso segundo, de la Carta Fundamental. Al respecto, en el aludido fallo de la accin de amparo econmico entre Asociacin Nacional de la Prensa y Metro S.A., se discuti si dicha empresa, regulada por la Ley de Sociedades Annimas y, por lo tanto, dentro del sector privado es o no un organismo del Estado. Sobre el particular, el fallo seal que: 1) La Ley N 18.772 transform el servicio pblico denominado Direccin General del Metro en la sociedad annima Em-

13

Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000. Rol N 248-2000. En el mismo sentido, la Corte Suprema en los autos Rol N 328-99, Chile Express y otro con Empresa de Correos de Chile, por fallo del 17 de marzo de 1999, acogi amparo econmico, sealando que De acuerdo al artculo 2 del Decreto con Fuerza de Ley N 10, en virtud del cual se establece el objeto de la Empresa de Correos de Chile, y a los Tratados Internacionales suscritos por Chile en la materia, la Empresa de Correos de Chile no est autorizada para realizar el servicio postal de encomienda expresa y paquetera denominado Ultracom, respecto de bultos o paquetes que excedan de 33 kilos de peso y de un porte no mayor de 3 metros, con una tolerancia de 30 centmetros y su mayor dimensin no debe exceder de 2,00 metros, con una tolerancia de 10 centmetros, y que tampoco est autorizada para desarrollar actividades relacionadas con la cobranza de cuentas de consumo, recaudacin de pagos por cuenta de terceros, es decir, lo que actualmente se realiza a travs de la denominada Banca de Personas. De lo contrario, requerira una ley de qurum calificado que as lo estableciera.

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presa de Transportes de Pasajeros Metro S.A., la que puede usar el nombre de fantasa Metro S.A.. Esta ley, de qurum calificado, autoriz al Estado para desarrollar una actividad empresarial especfica, a saber, servicio pblico de transporte de pasajeros, mediante ferrocarriles urbanos y suburbanos u otros medios elctricos complementarios y servicios anexos. Dispuso tambin que la Corporacin de Fomento de la Produccin y el Fisco constituyeran la referida sociedad en proporciones de un 28% y un 72%, respectivamente, y que sta se regira por las normas que regulan las sociedades annimas abiertas. 2) Que el hecho de que Metro S.A. se haya organizado como una sociedad annima y que la rijan las normas que regulan el funcionamiento de esa clase de personas jurdicas, no debe llevar a concluir que la mencionada sociedad es una empresa privada del Estado, sino que, la ley, al darle a la organizacin encargada de administrar el transporte de pasajeros por ferrocarriles elctricos urbanos el estatuto jurdico de una sociedad annima, ha pretendido que sea administrada por un directorio, que es designado por CORFO y el Fisco, sus nicos accionistas, y que puede realizar todos los actos jurdicos necesarios, destinados al desarrollo de su giro especfico, bajo un estatuto jurdico de derecho privado, de por s el ms adecuado para intervenir en la actividad econmica, que en el caso de Metro S.A. se circunscribe al transporte de pasajeros en la forma sealada en su ley orgnica y en sus estatutos. 3) Que as, parece a esta Corte que Metro S.A. es un rgano estatal que desarrolla su actividad bajo la forma de una sociedad annima, por lo que la limitacin establecida en el inciso segundo del N 21 del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la Repblica le es aplicable plenamente y, por lo mismo, su objeto social, 39

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impuesto por una ley de qurum calificado y no por la voluntad de sus socios como ocurre en la generalidad de las sociedades, circunscribe a Metro S.A. a desarrollar slo esa actividad econmica pues, para realizar una distinta, es menester que otra ley, tambin de qurum calificado, le permita desarrollarla o participar en ella.14 Del fallo transcrito en sus considerandos ms importantes se desprende que el mximo tribunal estima que una sociedad annima, regida por el Derecho Privado, es un organismo del Estado si es controlada por ste. El artculo 19 N 21 inciso segundo seala, asimismo, que si el Estado asume funciones empresariales, sus empresas se sometern a la misma legislacin que se aplica a los agentes econmicos privados, salvo que por motivos muy especiales y calificados se permita un trato especial a sus empresas, quedando ello de manifiesto en la misma ley de qurum calificado.

3.6. La no discriminacin arbitraria


Otro de los principios del orden pblico econmico es el del artculo 19 N 22 de la Constitucin Poltica de la Repblica, consistente en que el Estado y sus organismos no pueden discriminar en forma arbitraria en favor de una actividad, sector o zona determinada. La razn por la que se incluy este principio se encuentra en la necesidad de consagrar expresamente, y en forma particular, el principio de la igualdad ante la ley en materia econmica, en atencin a que dicho principio no haba sido valorado suficientemente por los Tribunales de

14

Corte Suprema, sentencia del 31 de enero de 2000, Rol N 248-2000.

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Justicia, en lo relativo a evitar las discriminaciones injustas causadas por leyes y los actos de autoridad.15 Exige el constituyente que la discriminacin sea arbitraria y este ltimo trmino implica la ausencia de una razn o fundamento que justifique al Estado gravar o beneficiar a actividades, sectores o zonas determinadas. As lo ha entendido la jurisprudencia constitucional al sealar que por discriminacin arbitraria se ha entendido siempre una diferencia no razonable o contraria al bien comn.16 Para comprender con mayor claridad este principio es necesario efectuar ciertas precisiones, siendo la primera aquella que consiste en sostener que la discriminacin es un trato diferenciado que se efecta para un determinado sujeto o grupo. La segunda, que ella puede ser positiva o negativa, esto es, con el objeto de favorecerlo o perjudicarlo y, la tercera, es que la discriminacin prohibida por el texto constitucional es la arbitraria, esto es, carente de toda razn o fundamento. De lo expuesto precedentemente surge la interrogante en cuanto a si podra el Estado beneficiar o gravar ciertos sectores, siendo ello una discriminacin no arbitraria. A esta pregunta, la Constitucin da una respuesta en el propio artculo 19 N 22 inciso segundo, al sealar que slo en virtud de una ley y siempre que no constituya una discriminacin arbitraria, el Estado podr establecer beneficios o gravmenes en favor de un rea, sector o zona geogrfica determinada. Ejemplo de ello sera el D.F.L. N 341 que crea las zonas francas.

15

Tribunal Constitucional, fallo del 8 de abril de 1995, Rol N 28. En el mismo sentido Corte Suprema, sentencia del 5 de junio de 1986, en Revista Gaceta Jurdica N 72, pg. 22 y en sentencia del 20 de abril de 1994, en Revista Gaceta Jurdica N 166, pg. 61.
16

Tribunal Constitucional, fallo de 6 de diciembre de 1994, Rol N 203.

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3.7. El derecho a la propiedad


Se debe comenzar el estudio de este principio preguntndonos si es posible que se inicie una actividad empresarial sin saber si se est facultado para adquirir los bienes de capital y los insumos necesarios para el ejercicio de ella. Es evidente que en una economa en que prima la libertad econmica y en la que el mercado es el principal asignador de los recursos, los agentes econmicos deben tener acceso a adquirir todos los bienes que requieran para desarrollar su actividad productiva, como, asimismo, a los consumidores no se les puede establecer lmites para adquirir los productos en el mercado. Lo esbozado anteriormente constituye uno de los principios del orden pblico econmico regulado en el artculo 19 N 23 de la Carta Fundamental, donde se seala que se asegura a todas las personas la libertad (y el derecho) para adquirir toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la nacin toda. El Estado, en virtud de este principio, no puede limitar a los agentes econmicos privados la adquisicin de ninguna clase de bienes, existiendo, como debe ser lgico, la limitacin con relacin a los bienes que no estn en el comercio (por ejemplo el aire) o los bienes del Estado (fiscales y nacionales de uso pblico).17 Se establece en el inciso final del artculo 19 N 23 de la Constitucin que slo por causa de inters nacional y en virtud de una ley de qurum calificado, se podrn establecer restricciones a la adquisicin de determinados bienes por parte de los particulares. Un ejemplo de ello sera la

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El Tribunal Constitucional por sentencia de 2 de diciembre de 1996, en los autos Rol Ns. 245 y 246 ha precisado que sobre los bienes nacionales de uso pblico no es posible constituir propiedad y teniendo las playas de mar esta naturaleza, no pueden ser objeto de propiedad privada.

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restriccin del D.L. N 1939 para la adquisicin de inmuebles por nacionales de pases limtrofes en ciertas zonas del pas.

3.8. El derecho de propiedad


Se ha sostenido reiteradamente que el sistema econmico capitalista tiene como pilares fundamentales a la libertad econmica y el derecho de propiedad. As lo ha entendido la Constitucin Poltica de 1980 en su artculo 19 N 24, en cuanto reconoce a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, entendidos estos ltimos como los derechos. Se asegura la propiedad en todos sus atributos, esto es, usar, gozar y disponer. Para nuestro estudio adquiere especial relevancia el artculo 19 N 24, en los siguientes aspectos: a) Facultades y bienes sobre los cuales recae el dominio Como se seal, se reconoce y protege la propiedad sobre los bienes corporales y los derechos, como asimismo en el sentido de que los sujetos que detentan este derecho no pueden verse privados o afectados en las facultades inherentes al mismo: uso, goce y disposicin. La proteccin es muy contundente y ello por el espritu libertario de la Carta Fundamental, que parte del supuesto de que si se asegura el derecho a ejercer libremente la propiedad sobre los medios de produccin, se asegura tambin el desenvolvimiento creciente de la unidad productiva. b) Reconocimiento de la funcin social de la propiedad Al igual que la Carta de 1925, la Constitucin de 1980 viene a establecer como lmite al derecho de propiedad su funcin social que comprende 43

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

cunto exijan los intereses generales de la nacin, la seguridad nacional, la utilidad y la salubridad pblica, y la conservacin del patrimonio ambiental. Adquiere relevancia el hecho de que las limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad, en virtud de la funcin social, se deban establecer por ley al tenor de la norma constitucional en anlisis. Sobre el particular, se han generado criterios dispares en el caso que la autoridad administrativa mediante decretos restrinja o limite el derecho de propiedad en razn de su funcin social, en ejercicio de una ley. As, las restricciones a la circulacin de vehculos con o sin convertidor cataltico se han establecido en virtud de decretos supremos, fijndose desde el ao 1988 una posicin casi permanente por la Corte Suprema consistente en estimar que dichas medidas obedecen a la funcin social del derecho de propiedad, teniendo facultades el Ejecutivo para dictar los decretos supremos por el hecho de que la ley le ha conferido atribuciones para ello.18 Con respecto a la restriccin del dominio basada en la funcin social del mismo, la justicia constitucional ha evolucionado desde el principio de la reserva legal absoluta, en que slo se puede restringir por ley dicho derecho, a la reserva legal relativa, en que se entiende que la ley y el reglamento de ejecucin, siendo ambos un todo exigen el cumplimiento, de las exigencias de especificidad y determinacin. En un fallo del ao 2001, el Tribunal Constitucional rechaz el requerimiento presentado por un grupo de senadores en que se le solicitaba que declarara inconstitucional el Decreto Supremo N 20 del Ministerio

18

RDJ LXXXV, segunda parte, seccin quinta, pg. 230. Sobre funcin social de la propiedad basada en salubridad pblica vase Gaceta Jurdica N 57, 1985, pg. 67. Sobre funcin social de la propiedad basada en la conservacin del patrimonio ambiental vase Gaceta Jurdica N 29, pg. 42.

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de Transportes y Telecomunicaciones, que estableca la restriccin a la circulacin de vehculos catalticos durante los perodos de preemergencia y emergencia ambiental. El Tribunal, en un fallo sorprendente para muchos (Fermandois, Arturo; Cuevas Farren, Gustavo), rechaz el requerimiento, destacando que si bien el aludido decreto no cumpla con los requisitos antes aludidos de especificidad y determinacin y, por tanto, siendo inconstitucional, dicha declaracin significaba que se pona en riesgo otro derecho ms importante que el dominio: el derecho a la vida. c) Proteccin del dominio El inciso tercero del artculo 19 N 24 establece que nadie puede ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o inters nacional, calificada por el legislador. Esta disposicin excluye terminantemente cualquier otra forma de privacin del dominio de los agentes econmicos, tales como las nacionalizaciones, confiscaciones y otras formas utilizadas en el pasado. Tambin adquiere relevancia el hecho de que el precepto constitucional seale que el Estado no podr tomar posesin del bien expropiado sin haber pagado previamente la indemnizacin como, asimismo, que el particular afectado podr reclamar judicialmente del monto de la indemnizacin fijado administrativamente. Se debe tener presente que casi todos los cuerpos constitucionales del mundo consagran la indemnizacin frente a una expropiacin, salvo casos aislados como sucede en ciertas situaciones previstas en la Constitucin de Colombia. (Anzola Gil, Marcela). 45

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d) Dominio de las aguas y minerales En este caso el Estado, si bien se reserva el dominio o propiedad sobre las aguas y minerales, es evidente que atendida la concepcin subsidiaria que de l se da, dichos bienes corresponder explotarlos a los agentes econmicos privados, a travs del rgimen de concesiones y derechos de aprovechamiento que se regulan en los Cdigos de Minera y Aguas, respectivamente. El artculo 19 N 25 de la Constitucin establece que el Estado es dueo de esos recursos, pero que los particulares van a explotarlos con ciertos requisitos y exigencias. No obstante lo anterior, el Estado viene de todas formas a reservarse la explotacin de ciertos minerales que considera estratgicos, como el petrleo y el uranio, atendida la preservacin de la seguridad nacional.

3.9. La seguridad legal


El anlisis de los principios constitucionales del orden pblico econmico de la Constitucin Poltica de 1980 nos permite advertir que se autoriza al Estado en su potestad reguladora para que a travs de una ley limite o restrinja el ejercicio de los derechos. Sin embargo, en el ejercicio de su rol regulador el Estado no es plenamente soberano, ya que le est prohibido vulnerar la esencia de los derechos y su libre ejercicio (Cea, Jos Luis, 1992). Para ello, primeramente, el artculo 1 seala que la accin estatal siempre debe realizarse con pleno respeto de los derechos y garantas que la Constitucin establece. Por su parte, el artculo 19 N 26 asegura que las disposiciones legales debern respetar los principios y bases que se consagran en todo el artculo 19, por lo que es posible asegurar a los agentes econmicos que toda la legislacin que emane del Estado deber respetar las bases del rgimen econmico antes estudiadas, bajo sancin de inconstitucionalidad en caso de no respetarse este principio. 46

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4. HIPTESIS SOBRE EL ORDEN PBLICO ECONMICO


Si el orden pblico econmico se ubic en los preceptos de la Carta de 1980 y se desarrolla a partir de ella en el ordenamiento jurdico infraconstitucional, adquiere especial relevancia analizar, a ms de 20 aos de la entrada en vigencia de la Constitucin, la eficacia jurdica de los principios que lo involucran. Dicho esfuerzo requiere la dedicacin de un equipo investigador que recopile datos y antecedentes suficientes, en un proceso de alta rigurosidad, quedando para este anlisis slo la misin de formular las hiptesis acerca del orden pblico econmico chileno. 1 Hiptesis: Las condicionantes econmicas actuales exigen que el orden pblico econmico debe estar consagrado en la Constitucin Poltica. Esta hiptesis probablemente es la que cualquier estudioso del tema habra formulado en primer lugar. Se trata de establecer que los principios que integran el orden pblico econmico deben estar contenidos en la Constitucin Poltica de la Repblica, ello porque dichos principios adquieren un mayor grado de estabilidad jurdica y facilitan la inversin interna y externa. Las condicionantes econmicas tales como la existencia de un proceso mundial de apertura al comercio de bienes y servicios y los flujos de capital, adquieren relevancia para las economas de la regin (Latinoamrica), especialmente el ingreso de divisas desde los pases desarrollados para la ejecucin de proyectos de inversin, teniendo presente que nuestros pases tienen escaso ahorro interno. Junto a la situacin antes descrita, el nuevo paradigma que refuerza la iniciativa privada y hace que el Estado retroceda fenmeno de tipo global, sugiere reglas del juego claras en materia de propiedad privada, libertad y trato no discriminatorio. 47

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

2 Hiptesis: No slo la historia fidedigna de la Carta de 1980 es la fuente del orden pblico econmico, sino que la universalidad de sus principios. La adopcin de un paradigma econmico asumido en gran parte del orbe, a lo que se une el hecho de que algunos de los principios que conforman el orden pblico econmico constituyen derechos de contenido econmico-social, reconocidos en pactos internacionales, permite sostener que no slo la gnesis de la Carta de 1980 es la fuente del concepto en anlisis. En este contexto adquiere especial relevancia recordar los planteamientos de ilegitimidad de origen de la Constitucin de 1980 y que podran alcanzar, sin duda alguna, a los principios en anlisis. De esta forma, la necesidad de que el orden pblico econmico exista y se mantenga, proviene de normas legitimadas e introducidas en nuestro sistema jurdico al adoptarse acuerdos y pactos internacionales que reconocen los derechos que integran dicho concepto.19 3 Hiptesis. El principio del rol subsidiario del Estado no se ha internalizado por los agentes econmicos y la sociedad chilena. Anteriormente se esboz el concepto de Estado subsidiario. La hiptesis que sustentamos encuentra su fundamento en la existencia de permanentes conflictos sociales y sectoriales de los ltimos aos. As, el rgimen privado de salud, el rgimen de pensiones, los servicios bsicos de suministro, entre otros, han sido cuestionados, especialmente porque son sectores en que el Estado antes asuma un carcter monopolizador de las respectivas prestaciones.

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Basta hacer referencia al Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en vigencia en Chile desde la fecha de su publicacin, el 27 de mayo de 1989.

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Junto a lo anterior, el rol subsidiario del Estado se enmarca dentro de una definicin poltico-econmica de gasto pblico que, en su cuanta, depender de las condiciones macroeconmicas de cada momento y en las que tiene una alta incidencia el escenario internacional. Esta situacin lleva a que en muchas oportunidades el Estado carezca de recursos para prestaciones destinadas a sectores que constituyen una demanda no solvente como ocurre, por ejemplo, en materia de salud y educacin. Tambin no puede desconocerse el hecho de que el sector privado solicite subsidios y aportes monetarios al Estado, cuando se ven amenazados sus mercados o requiere alcanzar mejores resultados de competitividad. Junto a lo anterior, se advierte en los ltimos meses una cierta judicializacin en la materia, la que se manifiesta especficamente con acciones de proteccin que pretenden, a travs del resguardo de derechos fundamentales, como el derecho a la vida, que el Estado asuma su rol subsidiario en el mbito de la salud, por ejemplo. 4 Hiptesis: Permanentemente surgen conflictos con respecto a la regulacin del ejercicio de la libertad econmica. Esta hiptesis se sustenta en el hecho de que innumerables controversias, especialmente a partir de la dcada de los noventa, surgen por el choque de dos intereses: Uno, el de los agentes econmicos privados que desean ejercer sus actividades econmicas de la forma ms libre posible y, de preferencia, con mnimas restricciones. Por otra parte, se manifiesta el inters regulador del Estado en generar reglamentaciones generales y sectoriales, orientadas a corregir los desequilibrios de mercados imperfectos y salvaguardar los derechos de los consumidores. Entre las manifestaciones legislativas sobre el particular cabe destacar la Ley N 19.496 sobre Derechos de los Consumidores y las regulaciones sectoriales en materia elctrica y de telecomunicaciones. 49

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

La hiptesis antes sealada destaca la ausencia de una definicin colectiva acerca de qu actividades regular y la profundizacin de dicha regulacin, ya que sta no es totalmente cuestionada, e incluso existe consenso casi absoluto respecto de sectores como el financiero (Ley General de Bancos) y del mercado de capitales (Ley N 18.450, sobre Mercado de Valores) 5 Hiptesis: Existe una tendencia de que el derecho de propiedad sobre los medios de produccin ceda ante otros derechos de tipo colectivo y, en definitiva, al bien comn. El derecho de propiedad va cediendo frente a otros derechos esenciales. As, por lo menos, se advierte en los fallos de tribunales ordinarios de justicia, e incluso la justicia constitucional.20 Esta supremaca de derechos esenciales de primer orden por sobre el derecho de propiedad encuentra su justificacin en su funcin social, quedando an pendiente definiciones en cuanto a la forma en que se limita intrnsecamente al dominio, esto es, si se deber cumplir con la reserva legal absoluta o relativa, conforme lo preceptuado en el artculo 19 N 24 de la Carta Fundamental, en cuanto seala que Slo la ley puede establecer.... 6 Hiptesis: Se ha producido una evolucin en la forma que se conciben y se aplican los principios que conforman el orden pblico econmico. Esta hiptesis tiene su base de sustentacin en las anteriores. Si bien no se ha producido ninguna modificacin a las disposiciones constitucio20

Un ejemplo de ello lo constituye el fallo del Tribunal Constitucional antes aludido, en que rechaza el requerimiento presentado en contra del D.S. N 20 que restringe la circulacin de vehculos con convertidor cataltico en los das de emergencia y preemergencia ambiental.

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nales que consagran los principios que conforman el orden pblico econmico, se advierte que la forma de concebir dichos principios y su aplicacin ha evolucionado en los 20 aos de vigencia de la Carta de 1980. Como ejemplo de lo anterior, es posible advertir una creciente y mayor participacin del sector privado en actividades que el Estado se reservaba para s, en modalidades distintas a la privatizacin, como ha ocurrido con las concesiones viales o de aeropuertos. En este aspecto, nos encontramos con una evolucin del rol subsidiario del Estado. En lo que atae al derecho de propiedad y su funcin social, los Tribunales Superiores de Justicia han declarado en reiterados fallos la preeminencia de otros derechos constitucionales por sobre el dominio, como ocurre con el derecho a la vida y a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin, o en el fin ltimo del Estado: el bien comn. La libertad econmica se desarrolla, a partir de la dcada de los noventa, dentro de un marco regulatorio que reconoce falencias en el mercado. As, podemos citar la regulacin en materia de proteccin del consumidor y la judicializacin del Derecho de la Libre Competencia. Los casos antes expuestos no hacen sino mostrar la evolucin sustentada y la hiptesis que se plantea a continuacin. 7 Hiptesis: El orden pblico econmico tiene la suficiente flexibilidad para la adopcin de decisiones propias de una poltica econmica estructural correctiva del modelo econmico. Crticos de la institucionalidad de la Constitucin Poltica de 1980, en especial de los principios que constituyen el orden pblico econmico, centran su rechazo basndose en que aqullos seran claramente rgidos e impediran una redefinicin de poltica econmica estructural orientada a corregir eventuales desequilibrios e incoherencias en el modelo econmico. 51

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

Esta hiptesis, cuyo sustento son las seis hiptesis anteriores, plantea que los principios que conforman el orden pblico econmico incorporado en la Carta de 1980 son lo suficientemente flexibles para adoptar decisiones de poltica econmica de tipo estructural, lo que se ha evidenciado en los 20 aos de vigencia de la Constitucin, en que sin ninguna reforma a las disposiciones respectivas, se ha ido asumiendo cada uno de los principios en una ptica evolutiva y as, como ya se seal y a va de ejemplo, el Estado subsidiario del ao 2001 no es el mismo del ao 1980 y la libertad econmica de los agentes se ha ido encauzando para bien o para mal dentro de un marco regulatorio.

5. EL AMPARO ECONMICO 5.1. Generalidades


La Constitucin Poltica de la Repblica no slo consagra y reconoce los derechos constitucionales que constituyen lo que la doctrina ha denominado orden pblico econmico, sino que adems establece un medio de resguardo de dichos principios. As, el artculo 20 de la Carta Fundamental concibe el recurso de proteccin constitucional, el que s bien no es un arbitrio exclusivo de los principios del orden pblico econmico chileno, protege la libertad de trabajo (en lo tocante a la libre contratacin), la libertad econmica, la no discriminacin arbitraria, el derecho a la propiedad y el derecho de propiedad. No obstante, junto al recurso de proteccin ha surgido, a partir del ao 1990 y en el mbito legal, otro arbitrio que protege exclusivamente la libertad econmica, denominado recurso de amparo econmico. En efecto, la Ley N 18.971, publicada con fecha 10 de marzo de 1990, en su artculo nico seala que cualquier persona podr denunciar las infracciones al artculo 19 nmero 21 de la Constitucin Poltica de la 52

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Repblica, sin efectuar mayores precisiones en cuanto a qu conductas constituiran dicha infraccin, por lo que debe entenderse este medio de resguardo en un sentido amplio. La fecha en que se publica la citada ley, 10 de marzo de 1990, llev a que originalmente se postulara que la intencin del legislador de la poca fue establecer, propiamente tal, una accin que pudieran deducir los particulares, cuando el Estado y sus organismos vulneraran la limitante del artculo 19 N 21 inciso segundo, esto es, desarrollar o participar en actividades empresariales sin contar con una ley de qurum calificado que as lo autorice.

5.2. Causal
El artculo nico de la Ley N 18.971 seala que este arbitrio proceder cuando exista una infraccin al artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica del Estado. El concepto infraccin supone un acto de autoridad o de un particular que vulnera el derecho constitucional antes aludido, sin que la norma de la ley especifique de qu forma lo hace. Sin embargo, ha sido la Jurisprudencia la que ha efectuado precisiones acerca de la procedencia de la accin de amparo econmico. As se ha sealado que no procede el amparo econmico por acto de omisin. En efecto, en sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 21 de diciembre de 2000, confirmada por la Corte Suprema el 6 de marzo de 2001, autos Rol N 588-01, se expresa que cuando el legislador ha querido otorgar acciones para resguardar a los administrados frente a omisiones ilegales, lo ha hecho expresamente, como ocurre en los casos del artculo 20 de la Constitucin y 140 de la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades. No es sta la situacin de la especie, toda vez que la hiptesis protegida se circunscribe a la infraccin a la norma contenida en el Art. 19 N 21 de la Carta Fundamental, que, por no 53

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incluir expresamente la situacin omisiva, debe entenderse que la excluye, en trminos que el recurso de amparo econmico slo sera admisible respecto de la vulneracin de esa garanta constitucional por acciones ilegales del rgano correspondiente, mas no por simple omisin. No compartimos dicho criterio jurisprudencial, ya que si la Ley N 19.871 hace posible la accin de amparo econmico respecto de una infraccin, no existe ningn argumento que permita sostener que el legislador lo reserv exclusivamente para las acciones, excluyendo las omisiones. En efecto, si se trata de una infraccin, no debe desconocerse que en el mbito general del Derecho stas se pueden dar por ambas vas. Por qu razn la accin de amparo econmico debe ser slo por va de accin? Nos parece que el argumento de la interpretacin restrictiva en materia infraccional y a base de la voluntad expresa del legislador no es suficiente, ms an que aqul no ha hecho distincin alguna. En otro mbito es frecuente ver en el foro que los libelos en que se deduce el amparo econmico aluden a una conducta ilegal o arbitraria, esto es, se deduce con los mismos presupuestos del recurso de proteccin, situacin que ha sido rechazada por los tribunales. As, se ha resuelto que en el amparo econmico no se revisa la legalidad o arbitrariedad de un proceder, sino la violacin de la garanta del N 21 del artculo 19 de la Constitucin, por lo que se est en presencia de un arbitrio ms amplio en cuanto a sus presupuestos que el recurso de proteccin.21 Tambin la jurisprudencia ha precisado, con respecto a la procedencia de la accin de amparo econmico, que ella no procede cuando se trata

21

Corte Suprema, sentencia de 12 de noviembre de 2001, Rol N 3.900-01, en La Semana Jurdica N 56.

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de litigio entre socios, ya que all opera el procedimiento arbitral22 y que no es idneo para impugnar resoluciones judiciales y que no es la va para revisar actos de la Administracin dentro del mbito de sus atribuciones.23

5.3. Tribunal competente


Ser competente la Corte de Apelaciones respectiva, entendindose por tal a aqulla en que se produce la infraccin a la libertad econmica del artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental. El texto de la Ley N 18.971 seala que el actor no necesita inters actual en los hechos denunciados, lo que ha llevado a sostener que en este caso se est en presencia de accin popular, ya que no es necesario que la accin la interponga el afectado o alguien a su nombre o un tercero que deba demostrar inters.

5.4. Procedimiento
Segn el artculo nico de la citada ley, se seguir el procedimiento establecido para el recurso de amparo, sin ningn tipo de formalidad, debiendo deducirse la accin dentro de un plazo de seis meses contados desde que se hubiere producido la infraccin. El tribunal deber investigar la infraccin denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo. En contra de la sentencia definitiva proceder el recurso de apelacin en un plazo de cinco das para ante la Corte Suprema, y, en caso de no
22

Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 15 de noviembre de 2001, Rol N 176-01, aprobada por la Corte Suprema el 29 del mismo mes, en La Semana Jurdica N 58.
23

Corte de Apelaciones de San Miguel, sentencia de 8 de noviembre de 2001, Rol N 239-00, confirmada por la Corte Suprema el 28 de noviembre del mismo mes, en La Semana Jurdica N 58.

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deducirse apelacin, deber dicha sentencia elevarse en consulta al mximo tribunal.

5.5. Evolucin jurisprudencial


Al efectuar un seguimiento a las acciones de amparo econmico deducidas ante los tribunales superiores de justicia desde el ao 1990 a la fecha, es posible advertir las siguientes etapas y criterios de interpretacin: a) Primera etapa Interpretacin restrictiva del amparo econmico como medio de resguardo del artculo 19 N 21 inciso segundo, 1990-1995. En esta primera etapa, los fallos aclaran la procedencia del amparo econmico slo respecto de la infraccin a la limitante del Estado para desarrollar o participar en actividades empresariales del artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental. En este sentido se sostuvo que en el caso que se denuncia una infraccin al ejercicio de la libertad econmica (artculo 19 N 21 inciso primero) no cabe duda que el medio legal de defensa que corresponde es el recurso de proteccin ... y no el especial creado por la Ley N 18.971. En efecto, carecera de sentido que, para una situacin tan concreta de inters personal comprometido como seria el que plantea el recurrente, existiera lo que podra calificarse de accin popular. Tampoco seria racional que, si el afectado personalmente puede recurrir de proteccin slo dentro del plazo de quince das, un tercero sin inters actual disponga de un plazo de seis meses.24 En otro fallo se seal que se concluye, por tanto, que esta accin de amparo

24

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 17 de abril de 1991, amparo econmico Rol N 785-91, Gaceta Jurdica N 130, abril de 1993, pgs. 41-43.

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econmico est orientada a regular la actividad empresarial del Estado en los casos en que no existe ley de qurum calificado como ocurre en la especie.25 b) Segunda etapa Interpretacin amplia del amparo econmico como medio de resguardo de ambos incisos del artculo 19 N 21, 1995-2001. Ya en 1992 existe un fallo en que la Corte de Apelaciones de Santiago comenz a extender el mbito del amparo econmico. As se resolvi que del tenor literal (del artculo nico de la Ley N 18.971) aparece que el recurso en examen (accin de amparo econmico) ampara la garanta constitucional antes aludida, estableciendo una accin popular para denunciar las infracciones a dicho artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica y, por lo tanto, aquellas conductas que entraben o conculquen el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica dentro del marco en que dicho derecho se encuentra garantido, como tambin el desarrollo de una actividad econmica que no se encuadre en el orden moral pblico o de seguridad nacional; o bien, la infraccin de la normativa legal que regula el desarrollo de una actividad econmica.26 Sin embargo, es a partir de 1995, en que numerosos fallos contestes sientan el criterio de que el amparo econmico procede respecto de una infraccin al artculo 19 N 21 en sus ambos incisos. As se seal que de la lectura de la disposicin antes indicada (artculo nico de la Ley N 18.971) es posible concluir que se trata de una accin jurisdiccional
25

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 6 de mayo de 1992, amparo econmico Rol N 738-92. Gaceta Jurdica N 143, mayo de 1992, pgs. 63-66.
26

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 15 de junio de 1992, Rol N 2.762-91. Gaceta Jurdica N 144, 1992, pgs. 74 y siguientes.

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de carcter conservador, especial y popular, en que el actor no necesita tener inters actual en el recurso, creado con el objeto de cautelar la garanta constitucional de la libertad econmica que consagra el artculo 19 de la Constitucin en ambos incisos de su nmero 21... Del tenor literal claramente manifestado en el texto de la Ley N 18.971, aparece que el recurso ampara la garanta constitucional estableciendo accin popular para denunciar todas las infracciones a dicha norma constitucional completa, que no hace distinciones entre sus dos incisos.27 Esta tendencia se mantiene hasta la fecha. Incluso las Cortes de Apelaciones que conocen de las acciones de amparo econmico desechan las alegaciones que efectan los recurridos, sealando que este arbitrio procede slo respecto del artculo 19 N 21 inciso segundo. La doctrina plantea la conveniencia de la interpretacin amplia del artculo nico de la Ley N 18.971. As se ha sealado que es imprescindible (la interpretacin amplia de aplicacin del amparo econmico), toda vez que la libertad, y concretamente la libertad econmica, que se traduce en la libre iniciativa de los particulares, en la igualdad ante la ley y en el trato que a stos les debe ser otorgado, si bien son principios que hoy en da todo el mundo reconoce como uno de los pilares, no slo de nuestra economa, sino que para un adecuado y equitativo desarrollo de la sociedad en su conjunto, no siempre son debidamente respetados, fundamentalmente por el Estado sino tambin por los particulares, como se aprecia claramente da a da en la realidad de los hechos (Ureta, Ismael y Riesco, Ricardo, 2001).

27

Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 26 de enero de 1994, Rol N 3.899-94, Gaceta Jurdica N 177, marzo de 1995, pgs. 20 a 25; en el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia del 25 de mayo de 1996, Gaceta Jurdica N 192, julio de 1998, pgs. 29 a 36; Gaceta Jurdica N 211, enero de 1998, pg. 32.

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c) Tercera etapa Accin de amparo econmico concebida slo como declarativa. La sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, aprobada por la Corte Suprema, del 25 de septiembre de 2001, cuyo criterio ha ido ganando terreno en la jurisprudencia nacional, ha sealado que ha de concluirse que la norma nica de la Ley N 18.971 se refiere a la constatacin de una infraccin a cualquiera de los incisos del precepto constitucional al que alude: a la libertad de los particulares de ejercer actividades econmicas o a la prohibicin de que el Estado desarrolle alguna no autorizada legalmente. Agrega la sentencia que slo si se comprueba la infraccin, el fallo deber as declararlo, sin que el Tribunal quede en situacin de adoptar alguna medida al respecto, puesto que la aludida ley no lo autoriza, y conforme a lo dispuesto en el artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica, ninguna magistratura puede atribuirse otra autoridad o derechos que los que expresamente se le hayan conferido, siendo nulos los actos que as se realicen. Aade, finalmente, que de lo anterior se sigue que la sentencia definitiva en este tipo de asuntos es meramente declarativa y ha de limitarse a sealar cul es la infraccin y el modo como se ha cometido. d) Cuarta etapa Accin de amparo econmico slo procede respecto del inciso segundo artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica y es declarativo. La Tercera Sala fij un nuevo criterio de mayora de los ministros Pierry, Carreo y Oyarzn a partir de abril de 2009, (causa Rol N 501-2009, sentencia del 1 de abril de 2009), de los ministros Oyarzn, Carreo, 59

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Pierry y el abogado integrante Guillermo Ruiz Pulido (causa Rol N 1.1882009, sentencia del 16 de abril de 2009); de los ministros Carreo, Oyarzn y del abogado integrante Gorziglia (causa Rol N 1.655-2009, sentencia del 7 de mayo de 2009), consistente en que la accin slo procede respecto de la vulneracin por parte del Estado y sus organismos de la limitacin para desarrollar o participar en actividades empresariales sin ley de qurum calificado que as lo autorice y no respecto de la garanta del inciso primero del artculo 19 N 21, esto es la libertad econmico o de emprendimiento. La ministra Sonia Araneda, quien integra la Tercera Sala, en ambos fallos ha mantenido la posicin que haba fijado la Sala, consistente en que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos y que slo es declarativo. Finalmente, el ministro Haroldo Brito, en su voto de prevencin, fija su posicin de que el amparo econmico procede respecto de ambos incisos del artculo 19 N 21 de la Carta Fundamental y, adems, no tiene un carcter simplemente declarativo sino que cautelar.

5.6. Naturaleza jurdica y compatibilidad con el recurso de proteccin


Cabe tener presente que la nueva jurisprudencia de la Tercera Sala, consistente en que el amparo econmico slo procede respecto del inciso segundo del artculo 19 N 21, esto es para el caso que el Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley de qurum calificado que lo autorice.

5.7. Diferencias con el recurso de proteccin


No slo para efectos pedaggicos es necesario comparar el recurso de proteccin con la accin de amparo econmico, sino que para fines prcticos que permiten poder decidir qu accin se deduce en uno u otro caso. 60

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a) En cuanto a los derechos protegidos El recurso de proteccin resguarda una serie de derechos constitucionales que estn descritos en el artculo 20 de la Carta Fundamental. La accin de amparo econmico, por su parte, slo resguarda el derecho a la libertad econmica del artculo 19 N 21. b) En cuanto a las causales para su interposicin Tratndose del recurso de proteccin, ste proceder cuando exista un acto u omisin ilegal o arbitraria que prive, perturbe o amenace el legtimo ejercicio de los derechos constitucionales descritos en el artculo 20 de la Carta Fundamental. Tratndose del amparo econmico se debe hablar de una infraccin, que la jurisprudencia vigente sostiene que procede respecto de una infraccin al artculo 19 N 21, inciso segundo, de la Constitucin Poltica de la Repblica, esto es para el caso que el Estado y sus organismos desarrolle o participe en una actividad empresarial sin ley de qurum calificado que lo autorice. c) En cuanto a los plazos para su interposicin El recurso de proteccin se debe deducir en un plazo de 15 das desde que ces el acto ilegal o arbitrario que amenaza, priva o perturba el derecho constitucional amagado. En el caso del amparo econmico, el plazo es de 6 meses contados desde que se produjo la infraccin al artculo 19 N 21. d) En cuanto a los titulares de la accin El recurso de proteccin puede deducirse por el afectado o cualquier persona a su nombre. El amparo econmico, en cambio, se puede deducir por cualquier persona, ya que lo que se concede por el artculo nico de la Ley N 18.971 es una accin popular. 61

CAPTULO SEGUNDO - EL ORDEN PBLICO ECONMICO

e) En cuanto a la revisin de la sentencia definitiva En el recurso de proteccin una vez dictada la sentencia definitiva, podr sta ser revisada por la Corte Suprema por la va de la apelacin. En el caso del amparo econmico no slo existe el derecho para apelar, sino que la causa se eleva en consulta a la Corte Suprema.

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CAPTULO TERCERO EL MERCADO DE CAPITALES

1. CONCEPTO
Debemos partir por sealar que la nocin que se tiene del mercado de capitales es bastante ambigua. Sin embargo, y tratando de aproximarnos a l, podemos sealar que es aqul en que se coordinan la oferta y la demanda de capital financiero en sus ms variadas formas. Lo anterior implica la existencia de demanda y oferta de dicho capital, esto es, dinero y valores o activos financieros, surgiendo intermediarios especializados, regulados y controlados. El mercado de capitales, atendiendo a los agentes que en l participan y su rol y las formas que asume el capital, es posible clasificarlo en mercado financiero y mercado de valores El mercado financiero es aqul donde existen oferentes y demandantes de dinero, asignndose dicho recurso por los intermediarios bancos e instituciones financieras. Se debe hacer la salvedad de que actualmente los bancos e instituciones financieras no slo asumen el papel de intermediarios en el traslado de recursos monetarios, sino que, adems, desarrollan otras operaciones que la Ley General de Bancos les ha ido progresivamente autorizando, como, por ejemplo, la de administrador de bienes de terceros, realizar operaciones de cambios internacionales, la intermediacin de valores y otras. El mercado de valores, por su parte, es aqul en el que se ofrece y demanda todo tipo de valores mobiliarios, y la funcin principal que tiene 63

CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

es lograr que los oferentes de valores logren captar dichos recursos y, a su vez, permitir que los inversionistas tengan un amplio y variado portafolio de inversiones. En este mercado, los intermediarios son los corredores de bolsa y los agentes de valores.

2. FUNCIONES QUE ASUME EL MERCADO DE CAPITALES


Es posible advertir que el mercado de capitales asume las siguientes funciones:

2.1. Hace posible el ahorro


El ahorro no siempre es voluntariamente asumido por los agentes econmicos, sino que existen casos en que por disposicin de la ley se les impone, como ocurre en Chile con el sistema previsional del D.L. N 3.500. Desde la poca de Keynes se han esbozado los factores que hacen propender al ahorro, donde se distinguen: a) La seguridad En cuanto a la seguridad, debemos sealar que las instituciones que actan como intermediarios deben ser confiables (bancos, sociedades financieras, corredores de bolsa) como, asimismo, se deben utilizar diversos instrumentos para evitar los riesgos o abordarlos en forma inmediata, siendo un ejemplo de ello la garanta estatal a los depsitos bancarios y los requisitos que se exigen a los corredores de bolsa y agentes de valores para desarrollar dicha actividad. b) La expectativa de ganancia En cuanto a la expectativa de ganancia, se hace necesario asegurar la reajustabilidad del ahorro y una tasa de inters real. A partir de la Ley 64

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N 18.010, sobre Operaciones de Crdito en Dinero, se han creado condiciones que hacen ms atractivo el ahorro a largo plazo. En el caso del mercado de valores, la expectativa de ganancia depender esencialmente de que los valores mobiliarios y activos financieros que se transan alcancen una rentabilidad en el mercado y no sufran variaciones bruscas, para lo cual se han creado los futuros y opciones. c) Disponibilidad de los recursos En cuanto a la disponibilidad de los recursos ahorrados, es necesario precisar que los ahorrantes deben tener la posibilidad de acceder y disponer de ellos libremente, sin mayores restricciones o lmites de giros, sucediendo lo mismo con relacin a los valores de oferta pblica. d) Liquidez Consiste en la posibilidad de convertir los depsitos y valores o activos financieros, segn se trate del mercado financiero o el mercado de valores, en dinero en efectivo en el menor tiempo posible, lo que puede hacer o no atractivo ingresar al mercado respectivo. e) Tributacin La tributacin constituye un elemento decisivo para el que desee ahorrar o invertir, ya que la tasa de inters que se percibe es la que resulta despus de aplicar el impuesto que grava la rentabilidad de los capitales mobiliarios. Un rgimen de exencin tributaria a los ahorros los hace atractivos, ya que el ahorrante sabr claramente que no deber asumir el pago de una tasa impositiva porcentual sobre los intereses o rentabilidades de sus activos financieros. As, la Ley de Impuesto a la Renta contiene exenciones en el artculo 39 y un incentivo al ahorro e inversin en determinados ttulos en el artculo 57 bis letra a). 65

CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

2.2. Otra funcin del mercado de capitales es permitir distinguir unidades econmicas con dficit y unidades econmicas con supervit
El dinero e instrumentos que lo representan va desde los agentes econmicos que disponen de ellos hacia los que lo necesitan, a travs de los intermediarios especializados. As, por ejemplo, si una empresa tiene utilidades y ellas se depositan en un banco o se invierten en un fondo de inversin, dichos recursos son colocados por el banco a un tercero o invertidos por el fondo en determinados proyectos.

2.3. Tiende al surgimiento de intermediarios que asumen cada vez una funcin ms especializada en la materia
Es un mercado y al existir competitividad, los agentes deben alcanzar una eficiencia suficiente para tener una mayor participacin en el mercado.

2.4. Asigna eficientemente los recursos


Al sealarse que es una asignacin eficiente se est aludiendo a que el capital financiero se coloca respecto de aquellas actividades econmicas rentables y no aquellas que presentan altos riesgos de incumplimiento.28

3. MERCADO FINANCIERO 3.1. Concepto y regulacin


Es aquel en que confluyen los oferentes y demandantes de dinero y que se estructura formalmente a travs de intermediarios, que en forma casi
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La existencia de financiamiento para proyectos que tienen alto ndice de riesgo por parte de agentes del Mercado de Capitales es uno de los principios que se contienen en la reforma en estudio a dicho mercado.

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exclusiva son los bancos y sociedades financieras. Sin duda, el mercado financiero es aquel donde hay una participacin ms numerosa de sujetos: muchos oferentes de dinero, intermediarios especializados y muchos demandantes de dinero. Lo anterior no implica, no obstante, que sea el mercado donde ms recursos financieros se transan, ya que atendida la naturaleza de los instrumentos financieros involucrados en el mercado de valores, es en este ltimo donde se vislumbra una mayor cantidad de recursos financieros que son objeto de operaciones diariamente. El mercado financiero actualmente se encuentra regulado por el D.F.L. N 3 de 1998, que contiene el Texto Refundido, Sistematizado y Coordinado de la Ley General de Bancos. El citado texto legal deroga el antiguo D.F.L. N 252, que sufri serias modificaciones por la Ley N 19.528 del ao 1997, incorporndose en el actual D.F.L. N 3 no slo el marco regulatorio de la actividad financiera, sino que adems la estructura y atribuciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, materia que antes estaba tratada en el D.L. N 1.097. La ltima reforma al D.F.L. N 3 es la que se contiene en la Ley N 20.190.

3.2. Caractersticas de la actividad financiera


La actividad financiera tiene las siguientes caractersticas: 3.2.1. Es una actividad orientada por el Estado y, consecuencialmente, es una actividad en que la libertad de las instituciones que en ella operan aparece limitada en funcin del inters colectivo Esto se manifiesta en el hecho de que el Banco Central dispone de instrumentos de poltica monetaria, crediticia y cambiara, en virtud de los cuales se le podrn imponer determinadas conductas a los agentes financieros. De esta manera, el ente emisor puede orientarla actividad 67

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financiera a travs de diversos instrumentos, como las tasas de encaje, las tasas de inters, los open market y otros. 3.2.2. En cuanto a restringir el acceso a desarrollar la actividad propiamente tal No es una actividad libre que se desarrolle por cualquier sujeto de derecho, sino que se debe cumplir con ciertos requisitos legales y una autorizacin previa de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De esta manera, nica y exclusivamente los entes estructurados conforme a la Ley General de Bancos podrn tener como giro exclusivo la actividad bancaria, y quienes intenten desarrollarla sin cumplir con las exigencias establecidas incurrirn en una conducta que el legislador ha elevado a la categora de delito. 3.2.3. Es una actividad regulada en todos sus extremos La Ley General de Bancos, D.F.L. N 3 de 1998, regula la actividad financiera en todos sus aspectos, complementndose con las normas que emanan del Banco Central de conformidad a su ley orgnica y las disposiciones que dicta la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. De esta manera, se advierte que la regulacin de los bancos va desde la forma de constituirse hasta su funcionamiento y administracin. No deja de ser relevante la normativa que emana de la Superintendencia contenida en lo que se ha denominad Recopilacin Actualizada de Normas (RAN). 3.2.4. Actividad controlada Toda la actividad financiera est sujeta a control de parte de un rgano del Estado, siendo en nuestro pas la Superintendencia de Bancos e Ins68

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tituciones Financieras el rgano llamado a ejercer esta funcin de fiscalizacin sobre los intermediarios financieros. Cabe destacar que las facultades de la Superintendencia se han extendido, ya que la ley que la regula establece un catlogo bastante amplio de atribuciones fiscalizadoras, que van desde las visitas e inspecciones hasta la obligacin de informar en forma regular cada vez que ella lo requiera. Incluso, la ltima reforma, la de la Ley N 19.528, facult a la Superintendencia para calificar a las instituciones bajo su control con respecto a su gestin y solvencia. 3.2.5. Es una actividad de inters pblico La actividad financiera tiene un carcter pblico, ya que compromete el funcionamiento y las expectativas de crecimiento de la economa, por lo que no mira slo el inters de los agentes econmicos involucrados en el sector. De esta forma, el Banco Central, frente a situaciones de emergencia, podr otorgar crditos a los bancos comerciales por no ms de 90 das si estn en dificultades financieras o en estado de incapacidad de pago. La intervencin del Banco Central, en este caso, no es slo con el objeto de favorecer al banco, sino que evitar que el sistema financiero sufra una prdida de credibilidad.

3.3. Evolucin de la regulacin de la actividad financiera en Chile


La actividad financiera en Chile ha tenido una evolucin que muestra las reacciones del legislador frente a las sucesivas crisis que han afectado a la banca, dictndose normas destinadas a evitar que se presenten situaciones que llevaron a que ellas se produjeran y, en definitiva, constituir en la actualidad un marco regulatorio eficiente y moderno. En efecto, la banca en Chile estuvo regulada desde la dcada de los treinta por el D.F.L. N 252, denominado Ley General de Bancos, texto que se mantuvo vigente por casi setenta aos, sufriendo modificaciones que 69

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fueron fiel reflejo de los cambios de la poltica econmica que se adoptaba con respecto al sector. Hasta el ao 1976, el sector financiero se caracteriz por una regulacin que impeda su endeudamiento con la banca del exterior por sobre ciertos porcentajes del capital y careca de restricciones para que los propietarios de los bancos pudieran desviar recursos captados por ellos a empresas relacionadas y financiar a tasas preferenciales y en plazos mayores sus proyectos. Precisamente, se reform la Ley General de Bancos y se eliminaron los lmites a la contratacin de crditos con el exterior, situacin que llev a un sobreendeudamiento de la banca chilena con los bancos extranjeros, lo que a fines de la dcada de los setenta se hizo incontrolable, especialmente por el flujo de crditos que se desviaron hasta Latinoamrica por las tasas negativas en Europa y los Estados Unidos. El triple shock externo del ao 1982 (cada en los precios del cobre, alza de tasas de inters en los pases desarrollados y la crisis de la deuda) signific una incapacidad de los bancos chilenos para pagar sus deudas con la banca internacional y, por tanto, una cesacin de nuevas lneas de crdito. Esta situacin oblig al Estado a asumir como garante los pasivos de los bancos nacionales, surgiendo as la conocida deuda subordinada, que las instituciones financieras deberan pagar en algn momento. La experiencia vivida llev a las autoridades a adoptar una profunda reforma a la regulacin del mercado financiero en 1986. En efecto, se establecieron normas que restringen al otorgamiento de crditos a personas naturales y jurdicas vinculados a los propietarios de los bancos; se establecieron lmites a los bancos en cuanto a sus colocaciones, se impuso un sistema de clasificacin de los bancos conforme su cartera y recuperabilidad de los crditos y se dot de mayores facultades de fiscalizacin a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (Vergara, 1996). 70

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Esta reforma permiti que el mercado se saneara definitivamente, quedando slo pendiente la deuda subordinada, que recin en la dcada de los noventa se defini en cuanto a los plazos para pagarla. A pesar de los positivos efectos de la reforma de 1986 al mercado financiero, a comienzos de la dcada de los noventa se comenz a discutir dos aspectos fundamentales que era necesario abordar: El primero de ellos se vincula con el fenmeno de la globalizacin econmica, que tiene su manifestacin ms significativa en el flujo de capitales por el mundo, por lo que la actividad financiera se internacionaliz y los bancos chilenos quedaban excluidos de poder participar en el mercado externo, ya sea como bancos propiamente tales o prestando servicios financieros. El segundo aspecto se centr en la necesidad de ampliar el giro bancario a actividades que de hecho se hacan fundamentales para los bancos. Los planteamientos antes aludidos fueron recogidos por la autoridad y en el ao 1997 se dict la Ley N 19.528, texto que signific una reforma del D.F.L N 252 Ley General de Bancos y del D.L. N 1.097 que regulaba la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La reforma permite a los bancos, cumpliendo ciertos requisitos, constituir o efectuar aportes para constituir bancos en el exterior, e incluso desarrollar negocios tales como agentes financieros, fondos de inversin, fondos mutuos, etc. Asimismo, se facilita a los bancos desarrollar otras actividades anexas al giro principal, tales como el transporte de valores, la adquisicin de bienes para darlos en leasing, fondos mutuos, de inversin, agentes financieros, corredores de valores, entre otros. La reforma tambin establece requisitos y procedimientos distintos para la constitucin de un banco con capitales extranjeros en Chile, requirindose informacin proporcionada por rganos contralores del pas de los inversionistas. Finalmente, la Ley N 19.528 le confiere a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras una herramienta fundamental para la 71

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eficiencia y transparencia del mercado, consistente en categorizar a los bancos en cinco categoras sobre gestin y solvencia. En el ao 1998 se advirti la necesidad de coordinar, sistematizar y refundir en un solo texto las normas que regulan el mercado financiero, para lo cual se dict por el Presidente de la Repblica, previa delegacin de facultades del Congreso, el D.F.L. N 3, texto coordinado, sistematizado y refundido de la Ley General de Bancos.

3.4. Naturaleza mercantil de la actividad financiera


El Cdigo de Comercio, en su artculo 3 N 11, enumera como acto mercantil a las operaciones de banco, por lo cual no existira problema alguno para entender que dichos bancos estn dentro del concepto de comerciantes en el sentido amplio que seala el citado texto legal. La duda surge con respecto a las sociedades financieras, ya que el precepto antes citado slo se refiere a los bancos. Sobre el particular, debemos absolver esta interrogante sealando que las financieras se someten al mismo rgimen jurdico y control de los bancos, ya que ellas desarrollan actividades de intermediacin financiera, debiendo entenderse que ellas se encuentran bajo el mbito del artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio.

3.5. Los intermediarios financieros


Como se seal, no cualquier sujeto puede desarrollar la actividad de intermediacin financiera, sino que slo aquellos que por ley estn facultados para ello. En nuestro pas las instituciones que estn reguladas y autorizadas para desarrollar la actividad financiera son: 72 Bancos.

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Sucursales de Bancos Extranjeros. Banco del Estado. Cooperativas de Ahorro y Crdito.

Se debe precisar no obstante que, de hecho, hay empresas que otorgan crditos, a pesar de que su giro es el comercio de bienes, como es el caso de los establecimientos comerciales y las grandes tiendas. En este caso, si bien no asumen el rol de intermediarios financieros, si otorgan crditos y actan como oferentes de recursos financieros para la adquisicin de bienes en sus propias tiendas. Es preciso sealar que el D.F.L. N 3 contena un ttulo especial que contena reglas particulares para las sociedades financieras, el que fue derogado por el artculo 3 N 14 de la Ley N 20.190, por lo que en nuestro ordenamiento slo hay bancos. 3.5.1. El Banco del Estado (BancoEstado) El Banco del Estado es creado hacia el ao 1953, siendo actualmente regulado por el D.L. N 2.079 que fija el texto de su ley orgnica. En cuanto a su naturaleza jurdica, es una empresa autnoma, sometida al rgimen de la Ley General de Bancos y a los controles de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La Ley Orgnica del Banco del Estado seala que su objeto ser prestar servicios bancarios y financieros con el fin de favorecer el desarrollo de las actividades econmicas nacionales. En la dcada de los aos sesenta el volumen operacional del Banco del Estado era significativo, debido a que exista la denominada Cuenta nica 73

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Fiscal, en la que se centralizaban todos los recursos del Fisco. Con posterioridad, se autoriz a un significativo grupo de empresas e instituciones dependientes del Estado a separarse de dicha cuenta. 3.5.2. Los bancos 3.5.2.1. Concepto Debemos partir por sealar que en la actualidad se ha impuesto la nocin de multibanca por sobre la especializaron de los bancos que se daba en la dcada de los setenta, donde advertamos bancos de desarrollo, comerciales, hipotecarios y de fomento. El nuevo texto de la Ley General de Bancos, dado por la Ley N 19.528, define en su artculo 40 al banco como toda sociedad annima especial que autorizada en la forma prescrita por la ley y con sujecin a la misma dedique a captar y recibir en forma habitual dinero o fondos del pblica, con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita. 3.5.2.2. Naturaleza jurdica Los bancos, conforme a la Ley General de Bancos, deben constituirse como sociedades annimas especiales, debido a que tienen que cumplir los siguientes requisitos: a) La sociedad annima, por regla general, puede tener cualquier fin, siempre que sea lcito. Los bancos, segn el artculo 40 de la ley, slo pueden tener como giro el negocio de recibir dinero en depsito y darlo, a su vez, en prstamo, sea en forma de mutuo, de descuento de documentos o en cualquier otra forma y realizar las dems operaciones que les autorice la ley. 74

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b) Como toda sociedad annima se forma de acciones, que son ttulos que representan una parte alcuota del dominio de la sociedad. Sin embargo, tratndose de las sociedades annimas bancos, la Ley General de Bancos, en sus artculos 49 N 10 y 36 seala quines no pueden ser accionistas. El N 10 del artculo 49 seala que no podrn ser accionistas de un banco: el Fisco, los servicios pblicos, las instituciones fiscales, semifiscales, organismos autnomos, empresas del Estado y, en general, todos los servicios pblicos creados por ley, como sociedades o entidades pblicas o privadas en que el Estado o sus empresas tengan participacin de capital mayoritario, o en igual proporcin, representacin o participacin. El artculo 36 seala, por su parte, que por exigirlo el inters nacional ninguna persona podr adquirir directamente o a travs de terceros acciones de un banco que, por s solas o sumadas a las que posea, representen ms del 10% del capital de ste, sin previa autorizacin de la Superintendencia. En relacin con este ltimo lmite, debemos sealar que el porcentaje del 10% se establece a fin de evitar la concentracin del poder en la propiedad del banco en determinadas personas. La Superintendencia slo podr denegar la autorizacin, por resolucin fundada, si el peticionario no cumple con los requisitos de solvencia e integridad a que se refiere el artculo 28 y que analizarn ms adelante. Asimismo, la Superintendencia deber pronunciarse en un plazo mximo de quince das hbiles contado desde la fecha en que se le hayan acompaado los antecedentes necesarios para resolver acerca de las circunstancias. Si la Superintendencia no dictase una resolucin denegatoria dentro del plazo sealado, se podr requerir la aplicacin del silencio administrativo positivo en la forma sealada en la Ley N 19.880. c) En cuanto al capital Con respecto a los bancos e instituciones financieras, stos deben tener un capital mnimo. En efecto, el artculo 50 del D.F.L. N 3 seala que 75

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los bancos debern tener un patrimonio efectivo de, a lo menos, 800.000 unidades de fomento. El mismo artculo 50 agrega que si el capital pagado y reservas se redujeren de hecho a una cantidad inferior al mnimo, el banco estar obligado a completarlo dentro de un ao, plazo que el Superintendente podr ampliar por motivos calificados hasta por otro ao. Si no lo completare, se le revocar la autorizacin para funcionar. El artculo 51 consagra reglas contables en cuanto al capital. As al tiempo de otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el funcionamiento de una sucursal de banco extranjero, el capital mnimo deber estar pagado en un 50%, no existiendo plazo para enterar el saldo. Sin embargo, mientras el banco no alcance el capital mnimo de 800.000 UF, deber mantener un patrimonio efectivo no inferior al 12% de sus activos ponderados por riesgo, proporcin que se reducir al 10% cuando tenga un patrimonio efectivo de 600.000 Unidades de Fomento. Finalmente, conforme el artculo 53, slo con autorizacin previa del Superintendente, un banco podr acordar la reduccin del capital. En ningn caso se autorizar que el capital quede reducido a una cantidad inferior al mnimo legal. d) En cuanto al nombre y domicilio El artculo 42 N 1 seala que debe necesariamente utilizar el trmino banco, estando facultado para prescindir del trmino sociedad annima o S.A. El artculo 42 N 2 seala que en los estatutos del banco se deber indicar la ciudad en que se instalar su casa matriz u oficina principal, siendo ste su domicilio social. e) En cuanto a la duracin Los bancos e instituciones financieras como sociedades annimas abiertas deben tener una duracin indefinida. 76

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f) Con relacin al directorio del banco Se consagran una serie de incompatibilidades en los nmeros 5, 7 y 8 del artculo 42 de la ley, con profundas reformas de la Ley N 19.528 que elimina algunas de ellas. Del contexto de las disposiciones referidas, las incompatibilidades que se establecen respecto de los directores de banco son las siguientes: Basadas en idoneidad, ya que el nmero 5 del artculo 42 establece que no podr ser director de un banco la persona que hubiere sido condenada o estuviese procesada por delito sancionado con pena principal o accesoria de suspensin o inhabilitacin temporal o perpetua para desempear cargos u oficios pblicos. Basadas en el desempeo de cargos pblicos, a las que alude el artculo 42 N 7, quedando excluidos de esta limitacin aquellos funcionarios pblicos que desempean cargos docentes. Basadas en el vnculo de subordinacin o dependencia con el banco, ya que no podrn ser directores de un banco los trabajadores, pudiendo excepcionalmente y por un plazo no superior a 90 das, desempearse un director como gerente, ello conforme al artculo 42 N 8.

g) Con relacin al reparto de los dividendos Estamos en presencia de la distribucin de las utilidades que genera el banco que, como toda sociedad annima, se llaman dividendos y que, generalmente, les corresponde a los accionistas a prorrata de sus acciones. En esta materia existen restricciones, tales como la del artculo 56 que impide el reparto de dividendos transitorios, que se generen dentro del ejercicio sin estar aprobados el balance y los estados financieros. 77

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3.5.2.3. Requisitos y procedimientos para constituir un banco Esta temtica, tcnicamente conocida como licencia bancaria, est regulada actualmente conforme al tenor que dio la Ley N 19.528 a los artculos 27 a 32 del D.F.L. N 3, por lo que el anlisis se efectuar distinguiendo primero los requisitos para constituir un banco y luego las fases o etapas que se deben cumplir para ello: a) Requisitos Los artculos 28 y 29 consagran los requisitos para la constitucin de un banco en Chile, distinguiendo si se trata o no de un banco entre cuyos accionistas fundadores existe o no una institucin financiera constituida en el extranjero que solicite participar en forma significativa en la creacin o adquisicin de acciones de un banco chileno o establecer una sucursal de banco extranjero. Se debe precisar que la denominacin fundadores reemplaz a la de organizadores existente en la antigua ley no es anodina, sino que tiene la importancia de que quienes deseen constituir el banco no pueden delegar esa funcin en otras personas. Cabe tener presente que la ley seala que se considerarn accionistas fundadores de un banco aquellos que, adems de firmar el prospecto, tendrn una participacin significativa en su propiedad, remitindose al artculo 36, esto es aquellos que directamente o a travs de terceros, acciones de un banco que, por s solas o sumadas a las que ya posea, representen ms del 10% del capital de ste. Para efectos de analizar los requisitos se debe distinguir: a.1. Si entre los accionistas fundadores no hay instituciones financieras extranjeras, el artculo 28 exige los siguientes requisitos: Solvencia. Conforme el artculo 28 letra a) implica contar en conjunto con un patrimonio neto consolidado equivalente a la

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inversin proyectada y, cuando se reduzca a una cifra inferior, informar oportunamente de este hecho. Integridad. El artculo 28 letras b) y c) sealan los requisitos de integridad.

Consiste, en primer lugar, en no haber incurrido en conductas graves o reiteradas que puedan poner en riesgo la estabilidad de la entidad que se proponen constituir o la seguridad de sus depositantes, adems de no haber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurdicos de cualquier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prcticas financieras o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero. Tambin seala la norma que los accionistas fundadores no deben haber tomado parte en actuaciones, negociaciones o actos jurdicos de cualquier clase, contrarios a las leyes, normas o sanas prcticas financieras o mercantiles que imperan en Chile o en el extranjero. Finalmente, se consigna una descripcin casustica de situaciones de hecho y jurdicas en las que no se deben encontrar los accionistas fundadores: i) Que se trate de un fallido no rehabilitado; ii) Que en los ltimos quince aos, contados desde la fecha de solicitud de la autorizacin, haya sido director, gerente, ejecutivo principal o accionista mayoritario directamente o a travs de terceros, de una entidad bancaria, de una compaa de seguros del segundo grupo o de una Administradora de Fondos de Pensiones que haya sido declarada en liquidacin forzosa o quiebra, segn corresponda, o sometida a administracin provisional, respecto de la cual el Fisco o el Banco Central de Chile hayan incurrido en 79

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considerables prdidas. No se considerar para estos efectos la participacin de una persona por un plazo inferior a un ao; iii) Que registre protestos de documentos no aclarados en los ltimos cinco aos en nmero o cantidad considerable; iv) Que haya sido condenado o se encuentre bajo acusacin formulada en su contra por cualquiera de los siguientes delitos: Contra la propiedad o contra la fe pblica; Contra la probidad administrativa, contra la seguridad nacional, delitos tributarios, aduaneros, y los contemplados en las leyes contra el terrorismo y el lavado de activos y una serie de delitos econmicos que la propia norma describe Que se le haya aplicado, directamente o a travs de personas jurdicas, cualquiera de las siguientes medidas, siempre que los plazos de reclamacin hubieren vencido o los recursos interpuestos en contra de ellas hubiesen sido rechazados por sentencia ejecutoriada: i) Que se haya declarado su liquidacin forzosa o se hayan sometido sus actividades comerciales a administracin provisional, o ii) Que se le haya cancelado su autorizacin de operacin o existencia, o su inscripcin en cualquier registro requerido para operar o para realizar oferta pblica de valores, por infraccin legal. Requisitos de solvencia e integridad respecto de personas jurdicas El artculo 28, inciso final, indica que tratndose de una persona jurdica, los requisitos de solvencia e integridad se considerarn respecto de sus 80

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controladores, socios o accionistas mayoritarios, directores, administradores, gerentes y ejecutivos principales, a la fecha de la solicitud. Asimismo, la Superintendencia verificar el cumplimiento de estos requisitos, para lo cual podr solicitar que se le proporcionen los antecedentes que seale; y en caso de rechazo, deber justificarlo por resolucin fundada. a.2. Si se trata de instituciones extranjeras que soliciten participar en forma significativa en la creacin o adquisicin de un banco en Chile o constituir una sucursal, conforme el artculo 29, se establecen los siguientes requisitos: Que en el pas en que funciona su matriz exista una supervisin que permita vigilar adecuadamente el riesgo de sus operaciones. Se debe contar con autorizacin previa del organismo fiscalizador del pas en que est constituida la casa matriz. Sea posible el intercambio recproco de informacin relevante sobre las entidades bancarias entre los organismos de supervisin de ambos pases.

Podrn excepcionarse de las exigencias antes aludidas las sociedades de inversin o de otra naturaleza constituidas en un pas en que se apliquen las normas del Comit de Basilea, siempre que se obliguen a entregar, en la forma y oportunidad que les exija la Superintendencia, la informacin financiera confiable respecto de dichas sociedades y sus filiales, entendindose por tal la que emana de los organismos de supervisin y, si ellas no estn sujetas a supervisin o no deban entregar la antes aludida informacin, bastar slo que ella sea suscrita por auditores externos de reconocido prestigio internacional. Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 29 inciso final se remite al artculo 36 para precisar qu se entiende por participacin significativa 81

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en la creacin o adquisicin de un banco constituido en Chile, norma que establece el porcentaje del 10% o ms. b) Procedimiento Los artculos 27, 30 y 31 de la ley establecen el siguiente procedimiento para la constitucin de un banco: b.1. Confeccin de un prospecto, el que debe ir acompaado de un plan de desarrollo de negocios para los tres primeros aos. Este prospecto se presenta a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la que puede pronunciarse, conforme al artculo 30 de la ley, dentro del plazo de 180 das y resolver: Rechazar el prospecto, si los accionistas fundadores no cumplen con los requisitos antes aludidos. No pronunciarse, dentro del plazo antes sealado, caso en el cual el interesado podr solicitar que se certifique el hecho y dicho certificado servir como autorizacin. As lo seala la ley al establecer que si la Superintendencia no dictase una resolucin denegatoria dentro del plazo sealado, se podr requerir la aplicacin del silencio administrativo positivo en la forma sealada en la Ley N 19.880. En casos excepcionales y graves relativos a hechos relacionados con circunstancias que, por su naturaleza, sea inconveniente difundir pblicamente, podr suspender por una vez el pronunciamiento sobre el prospecto hasta por un plazo de 180 das adicionales al sealado en el inciso anterior. La respectiva resolucin podr omitir el todo o parte de su fundamentacin. En tal caso, los fundamentos omitidos debern darse a conocer reser82

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vadamente al Ministro de Hacienda, al Banco Central, al Consejo de Defensa del Estado, a la Unidad de Anlisis Financiero o al Ministerio Pblico, cuando corresponda. Pronunciarse favorablemente.

b.2. Certificado provisional de autorizacin Si la Superintendencia ha acogido favorablemente el prospecto, entregar un certificado provisional de autorizacin a los socios fundadores que los habilita para realizar los trmites conducentes a obtener la autorizacin de existencia de la sociedad y actos administrativos que correspondan. La ley expresamente seala que se considerar que la sociedad tiene personalidad jurdica desde el otorgamiento del certificado provisional de autorizacin para efectos de seguir adelante con la tramitacin. b.3. Constitucin de garanta Debern los socios fundadores constituir una garanta equivalente al 10% del capital de la sociedad, mediante un depsito a la orden de la Superintendencia, en alguna institucin financiera. b.4. Depsito de fondos en pago de suscripcin de acciones La ley seala que los socios fundadores estn obligados a depositar en alguna institucin financiera los fondos que reciban en pago de suscripcin de acciones. b.5. Solicitud de existencia En un plazo de 10 meses, contados desde la fecha de otorgamiento del certificado provisional de autorizacin, se deber solicitar la autoriza83

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cin de existencia, acompaando copia autorizada ya otorgada de la escritura pblica que contenga los estatutos, en la que se insertar el citado certificado de autorizacin provisional. b.6. Autorizacin de existencia Conforme con el artculo 31 de la ley, cumplidos los trmites a que se ha hecho referencia, el Superintendente comprobar la efectividad del capital y dictar una resolucin que autoriza la existencia del banco, expidiendo un certificado que acredita tal circunstancia y que contendr un extracto de los estatutos, el que se inscribir en el registro de comercio del domicilio social y se publicar en el Diario Oficial, dentro de un plazo de 60 das desde que se dict la resolucin. b.7. Autorizacin de funcionamiento El artculo 31 inciso cuarto seala que la Superintendencia, dentro del plazo de 90 das desde que se evacuaron los trmites anteriores, verificar si la entidad bancaria se encuentra preparada para iniciar sus actividades y si cuenta con recursos profesionales, tecnolgicos y procedimientos de control adecuados. Es en esta oportunidad en que la Superintendencia va a analizar el plan de desarrollo de negocios para los primeros tres aos que se acompa al prospecto. Si el banco cumple con los requisitos, dentro del plazo de 30 das, la Superintendencia dictar la autorizacin de funcionamiento, en que se fijar a la institucin un plazo no superior a un ao para que inicie sus actividades. b.8. Sucursales de bancos en otras ciudades de Chile Esta temtica se regula por el artculo 37 inciso segundo del D.F.L. N 3, que exige a los bancos, antes de abrir cualquier oficina dentro del pas, 84

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informar de ello a la Superintendencia, la que dictar normas de carcter general que contengan requisitos para acceder a dicha peticin. Es necesario hacer presente que si el banco se encuentra en alguna de las dos ltimas categoras del artculo 60 del mismo D.F.L. N 3 se requerir de autorizacin expresa para la apertura, ello debido a la situacin patrimonial del banco. 3.5.2.4. Normas sobre fusin y adquisicin de los bancos Durante aos se discuti si era necesario regular la participacin porcentual que los bancos podran tener en las colocaciones en el mercado financiero. Dicho de otra forma, si era conveniente precisar un lmite para la concentracin en la venta de crditos y facilitar as la competencia. El tema se regul en el artculo 14 de la Ley N 19.705, texto que regula las Ofertas Pblicas de Adquisicin de Acciones (OPAS), el que incorpora un artculo 35 bis al D.F.L. N 3, que seala que slo se podr proceder a la fusin de bancos, a la adquisicin de la totalidad del activo y pasivo de un banco por otro o de una parte sustancial de ellos, o a la toma de control de dos o ms bancos por una misma persona o grupo controlador, o bien a aumentar sustancialmente el control ya existente, en trminos que el banco adquirente o el grupo de bancos resultante alcancen una participacin significativa en el mercado, si los interesados cuentan con la autorizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. La ley seala que se entender que se produce un aumento sustancial en el control, cuando el controlador adquiera la mayora o los dos tercios de las acciones, en su caso. La Superintendencia podr denegar la autorizacin mediante resolucin fundada, previo informe en el mismo sentido del Consejo del Banco 85

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Central de Chile aprobado por la mayora de sus miembros en ejercicio, el que deber ser evacuado dentro del plazo de diez das hbiles desde que se solicite. La Superintendencia tendr, para condicionar la autorizacin, la facultad de exigir el cumplimiento de una o ms de las siguientes exigencias: a) Que el patrimonio efectivo de el o los bancos, segn el caso, deba ser superior al 8% de sus activos ponderados por riesgo, con un lmite de 14%. b) Que la reserva tcnica que establece el artculo 65 sea aplicable desde que los depsitos y dems sumas a que se refiere esa norma excedan de una vez y media su capital pagado y reservas. c) Que el margen de prstamos interbancarios establecido en el artculo 84, N 1) prrafo penltimo de la ley, se rebaje al 20% del patrimonio efectivo. La Superintendencia podr imponer total o parcialmente las exigencias antes sealadas mediante resolucin fundada y, asimismo, limitar su aplicacin en relacin al monto o porcentaje que contiene cada letra precedente. El plazo para resolver la solicitud es de un mximo de 60 das y las resoluciones denegatorias que dicte la Superintendencia podrn reclamarse ante la Corte de Apelaciones respectiva, conforme con el procedimiento que se analizar ms adelante. El nuevo artculo 35 bis seala que la Superintendencia determinar, mediante norma general, los elementos y antecedentes que debern considerarse para estimar cundo una participacin de mercado es significativa, incluyendo un porcentaje de participacin a partir del cual se harn aplicables las normas de dicha disposicin. 86

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3.5.3. Las sucursales de bancos extranjeros En virtud del principio de territorialidad de aplicacin de la ley consagrado en el artculo 14 del Cdigo Civil, los bancos extranjeros que deseen establecer sucursales en el pas se regirn por las leyes chilenas. La Ley General de Bancos en sus artculos 32 y 34 regula dicha materia de la siguiente forma: a) Requisitos que deben cumplir Los requisitos del artculo 29 respecto de los bancos entre cuyos accionistas fundadores existen instituciones financieras extranjeras son plenamente aplicables para el establecimiento de sucursal de un banco extranjero. b) Procedimiento Deben obtener un certificado provisional de autorizacin, para lo cual deben cumplir lo dispuesto en el artculo 27, esto es, la presentacin de un prospecto, acompaado de un plan de desarrollo de negocios por tres aos. Para obtener la autorizacin definitiva, debern acompaar todos los documentos que las leyes y reglamentos requieran para establecer una agencia de sociedad annima extranjera, conforme el ttulo XI de la Ley N 18.046, que establece las condiciones necesarias para que una sociedad annima extranjera pueda establecerse en Chile. La Superintendencia de Bancos deber, asimismo, investigar si en ellos no existe nada contrario a la legislacin chilena y si la empresa extranjera ofrece suficientes garantas para que se le otorgue la autorizacin para funcionar. 87

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La Superintendencia, si procede, va a dictar una resolucin de autorizacin de establecimiento de sucursal y aprobacin de estatutos. Esta resolucin y extracto de los estatutos certificado por la Superintendencia, se inscribir en el Registro de Comercio y se publicar en el Diario Oficial en un plazo de 60 das desde la autorizacin. En cuanto al capital mnimo para constituirse, no se exige ninguna cantidad, slo se seala que debe ofrecer suficiente garanta para constituirse en Chile. La Ley N 19.528 establece que verificada la radicacin del capital en el pas y cumplindose los requisitos de contar con recursos profesionales, tecnolgicos y de control, el Superintendente otorgara la autorizacin para funcionar. No obstante el hecho de que generalmente los bancos extranjeros desean constituir filiales en Chile para desarrollar las operaciones de captacin y colocacin, como las dems que la ley seala en el artculo 69, el artculo 33 establece que el Superintendente podr autorizara los bancos extranjeros mantener representaciones que acten como agentes de negocios de sus casas matrices, respecto de las cuales podr actuar como rgano contralor. Estas representaciones no podrn efectuar operaciones de banco. c) Estatuto jurdico aplicable Conforme lo preceptuado en el artculo 34 de la ley, los bancos extranjeros que funcionen en Chile quedarn sometidos a la legislacin chilena, a los tribunales de justicia y a la Superintendencia con los mismos derechos y obligaciones de los bancos nacionales. El capital que se asigna a la sucursal o agencias en Chile, debe estar efectivamente internado en el pas y convertido en moneda nacional conforme a alguno de los sistemas autorizados por la ley o el Banco Central de Chile. 88

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Con relacin a las deudas que estos bancos mantengan con terceros, el artculo 34 inciso final de la ley seala que los acreedores chilenos y los extranjeros domiciliados en Chile, tendrn derecho preferente sobre el activo que el banco tuviese en el pas. La reforma de la Ley N 19.528 contiene una presuncin consistente en que las operaciones entre la casa matriz y la sucursal de un banco extranjero se considerarn entre entidades independientes.

3.6. Las operaciones de banco


El artculo 69 de la Ley General de Bancos se refiere a esta materia, debiendo precisar que de una concepcin restrictiva tradicional que circunscriba la actividad bancaria slo a la intermediacin financiera, se ha pasado a una concepcin amplia que incluye una serie de otros negocios. Por lo expuesto precedentemente, haremos una clasificacin de las operaciones de bancos, distinguiendo: 3.6.1. Las operaciones tradicionales de intermediacin Esencialmente son captar y colocar dinero del o en el pblico. Ellas se pueden dar en las siguientes modalidades: a) La captacin El artculo 69 N 1 seala que constituyen operaciones de bancos las de recibir depsitos y celebrar contratos de cuentas corrientes. Esencialmente se est en presencia de dos formas de captacin de recursos: A la vista: Donde advertimos depsitos a la vista propiamente tal y las cuentas corrientes. Los depsitos a la vista son aquellos en que el banco recibe una suma de dinero, pudiendo girarse todo o parte de ella por el titular sin mayores restricciones. 89

CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

La cuenta corriente bancaria es un contrato en virtud del cual el banco se obliga a pagar a terceros fondos que el cuentacorrentista tiene disponibles en su cuenta corriente, y pagaderos a la presentacin de documentos denominados cheques. Los bancos podrn cobrar comisiones por la mantencin de cuentas corrientes, no obstante que es el cliente quien le est otorgando recursos al banco para que disponga de capacidad operacional. Cuando nos referimos a la captacin de recursos a la vista, incluimos la cuenta corriente debido a que el cliente puede disponer de esos recursos en cualquier momento y sin limitacin alguna. En el caso de las captaciones a la vista, el banco extiende un certificado de ellas. Tratndose de las captaciones por cuenta corriente, el banco dar cuenta de los abonos a ella y los recursos se mueven a travs de documentos llamados cheques. En sntesis, sea que estemos en presencia de captaciones a plazo o cuenta corriente, debe quedar respaldada documentalmente la operacin. A plazo: stas se constituyen de la misma forma que las captaciones a la vista, mediante un certificado que deja constancia de la cantidad depositada y sus condiciones de retiro. Pueden ser de diferentes plazos: mes, ao o plazos mayores o de plazo indefinido, o automticamente renovables. Estas captaciones a plazo devengan inters que es lo que mueve, por regla general, al interesado en esta operacin. Estas captaciones tambin se denominan depsitos comerciales. Captaciones de ahorro: Llamadas depsitos de ahorro, siendo una categora de los depsitos a plazo, a los cuales los bancos otorgan ciertas preferencias tales como el derecho a crditos, cuando se cumpla con los plazos y montos preestablecidos, como asimismo la ley les confiere exenciones tributarias. 90

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En estos casos, al abrir una cuenta de ahorro el banco entrega al cliente una libreta o cartilla en la que se anotan los abonos, los cargos y saldos vigentes. b) La colocacin Los recursos financieros que captan los bancos lo hacen con el objeto de colocarlos, a travs de mutuos, a personas naturales o jurdicas que los soliciten. El artculo 69 N 3 de la Ley General de Bancos seala como operaciones de bancos: las de hacer prstamos con o sin garanta. El artculo 69 N 4, por su parte, seala que los bancos podrn descontar letras de cambio, pagars y otros documentos que representen obligacin de pago. El artculo 69 N 5 indica que los bancos podrn emitir letras de crdito hipotecario. Finalmente, el artculo 69 N 7 se refiere a los crditos con garanta hipotecaria. De lo expuesto precedentemente se advierten las siguientes categoras de colocacin en el mercado financiero: b.1.Crditos simples Son aquellos en que el banco a travs de un mutuo entrega recursos a los particulares, constando ello en un pagar. Cabe tener presente que se han generado numerosos conflictos con respecto a las clusulas de aceleracin que los bancos introducen en los pagars, utilizndose en la mayora de ellos una redaccin de clusula facultativa. b.2.Crditos de sobregiro en cuenta corriente Se est en presencia del contrato de cuenta corriente, en virtud del cual el banco se ve obligado al pago de los cheques hasta el monto que el cuentacorrentista tenga depositado en su cuenta corriente. En este caso, 91

CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

si dichos fondos son insuficientes se pacta entre el banco y el cliente un crdito por el sobregiro. Muy comn es la denominada lnea de crdito, que constituye un crdito rotativo en que el banco carga a la cuenta corriente del cliente el inters por la utilizacin de la lnea en forma mensual y la amortizacin del capital prestado se efecta mensualmente o bien al trmino del plazo estipulado para el crdito. b.3.Crdito por emisin de tarjeta de crdito Se entiende por tarjeta de crdito cualquier instrumento que permita a su titular o usuario disponer de un crdito otorgado por el emisor, utilizable en la adquisicin de bienes o en el pago de servicios prestados o vendidos por las entidades afiliadas con el correspondiente emisor u operador, en virtud de convenios celebrados con estas, que importen aceptar el citado instrumento como medio de pago, sin perjuicio de las dems prestaciones complementarias que puedan otorgarse al titular o usuario. Conforme el Captulo 8-3 de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, en esta operacin se dan las siguientes reglas. Los sujetos que intervienen en esta operacin son: Banco emisor Operador, empresa que participa en el proceso de operacin de la tarjeta Tarjetahabiente, usuario y titular de la tarjeta Establecimiento asociado, el que en virtud de un contrato con el banco emisor acepta el pago por este medio.

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Entre los emisores de tarjeta (bancos) y los usuarios, tambin conocidos como tarjetahabientes, se deber suscribir un Contrato de afiliacin al sistema y uso de la tarjeta, que deber contemplar los siguientes contenidos mnimos: El plazo o condiciones de vigencia del contrato y el lmite de crdito autorizado por el perodo contratado. Las modificaciones a ese lmite debern ser informadas por escrito al titular y, si estas consisten en una disminucin del cupo pactado, en la notificacin correspondiente debern indicarse las causas objetivas en que se funda esa determinacin, las cuales debern estar previamente pactadas con el tarjetahabiente en el respectivo contrato; La fecha de emisin de estados de cuenta y de vencimiento de la respectiva obligacin de pago del titular o usuario; Las modalidades y condiciones aplicables al cobro de comisiones y/o cargos e intereses, las que podrn ser modificadas por el emisor previo aviso al titular en el estado de cuenta y en las pizarras informativas en locales del emisor; El costo de comisiones y/o cargos por mantencin de la Tarjeta, las que podrn ser modificadas previo aviso del emisor al titular; Las medidas de seguridad relacionadas con el uso de la Tarjeta y los procedimientos y responsabilidades en caso de robo, hurto, prdida, adulteracin o falsificacin de la misma; Solucin de controversias; Los requisitos y condiciones aplicables respecto del trmino del contrato, incluidas las causales de trmino unilateral del mismo; y, 93

CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

Los derechos conferidos al titular o usuario de que trata el prrafo 4 de la Ley N 19.496, en materia de normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin.

Asimismo, entre los emisores u operadores y los establecimientos asociados se suscribir otro contrato. Dicho contrato deber regular: La responsabilidad de pago a las entidades afiliadas en los plazos convenidos, por el monto de las ventas o servicios. Esta obligacin recaer sobre el emisor o en el operador cuando este la asuma directamente frente a las entidades afiliadas. Las medidas que las partes acuerden, tendientes a cautelar la integridad y certeza de los pagos efectuados por medio de dicho instrumento, as como a precaver el uso indebido de la Tarjeta, ya sea porque no se encuentra vigente o por cualquier otra causa. La obligacin del emisor u operador que haya recibido el reembolso de una transaccin realizada sin que se hayan cumplido los requisitos convenidos, de pagar al establecimiento afiliado el importe correspondiente. Si nada se dijere en el contrato respecto del ttulo o documento que autoriza al establecimiento afiliado para exigir los respectivos pagos, se entender que tiene tal carcter el comprobante de ventas y servicios emitido por el establecimiento afiliado y suscrito por el titular de la tarjeta.

Finalmente, hay un tercer contrato: entre los emisores y los operadores de las tarjetas. Los emisores de tarjetas de crdito que encarguen su administracin a un operador, suscribirn un contrato con ste, en el que se dejarn claramente establecidos los actos que constituyen dicha administracin y 94

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las obligaciones que emanan de ella y que contraen ambas partes. Adems deber especificarse en forma expresa en esos contratos que las bases de datos generadas con motivo de los procesos administrativos de las tarjetas de crdito son de exclusiva responsabilidad de los respectivos emisores u operadores en su caso y, por ende, su uso o la informacin que de ellas puede obtenerse no puede ser utilizada por terceros. Igualmente, deber dejarse establecida la responsabilidad de la empresa operadora para cautelar el oportuno procesamiento y liquidacin de los pagos y la ordenada mantencin de los archivos con el registro de las operaciones procesadas, as como de los documentos que respaldan esas transacciones. Finalmente, la RAN regula la informacin mnima que deben contener las tarjetas. As se seala que las tarjetas de crdito son intransferibles, deben emitirse a nombre del respectivo titular, con observancia de las mejores prcticas existentes en este negocio y deben contener, a lo menos, la siguiente informacin: Identificacin del emisor; Numeracin codificada de la tarjeta; Identificacin de la persona autorizada para su uso (titular de la tarjeta). En el caso que sea una persona jurdica, deber llevar el nombre o razn social de esta y la individualizacin de la persona autorizada para su uso.

b.4.Descuentos de letras de cambio La operacin de descuento consiste en la adquisicin por parte de un banco de letras de cambio o pagars, deduciendo de su valor anticipada95

CAPTULO TERCERO - EL MERCADO DE CAPITALES

mente los intereses, que corren desde la fecha de la adquisicin del documento hasta su vencimiento. As, el banco entrega al cliente el valor de la letra, deducido el inters, quien le entrega, a su vez, el documento, siendo para los bancos una operacin atractiva porque son papeles liquidables. b.5.Crditos con garanta Son aquellas colocaciones en que el banco exige a quien solicita un crdito, una garanta o caucin que puede ser la fianza o el aval, la prenda en cualquiera de sus formas jurdicas y la hipoteca. Dentro de estas colocaciones se encuentra la descrita en el artculo 69 N 7 de la ley, que consiste en un crdito amparado por garanta hipotecaria, llamado tambin clusula garanta general hipotecaria. En este caso, el banco podr ceder la garanta hipotecaria a otros bancos, sociedades financieras y entidades reguladas por leyes especiales que les permiten este tipo de inversiones. b.6.Crditos hipotecarios Debemos sealar que esta operacin est regulada en el Ttulo XIII del D.F.L. N 3, en relacin al artculo 69 N 5 del mismo texto legal. En estas operaciones, el banco acta como emisor de las letras que van a respaldar el crdito hipotecario, haciendo entrega de ellas a la empresa constructora o al vendedor, dependiendo si el inmueble es nuevo o usado. Las letras hipotecarias representan el crdito otorgado al cliente que generalmente ser del 75% del precio del inmueble, pudiendo el constructor o el vendedor, segn corresponda, conferir mandato al banco para que transfiera las letras en el mercado de valores, recibiendo por ellas dinero en efectivo. En dicho mercado aparecen interesados en es96

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tos papeles de renta fija, como son las Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) o las Compaas de Seguros, existiendo seguridad y liquidez en la inversin, pudiendo liquidarse a la par, sobre o bajo de ella, dependiendo de la demanda por estos valores. En el caso que se transe bajo la par, la diferencia deber asumirla el deudor hipotecario. En esta operacin hay mltiples actos jurdicos: un contrato de compraventa entre el deudor hipotecario y el constructor; un contrato de mutuo entre el banco y el deudor hipotecario, quien deber pagarlo en dividendos mensuales expresados en unidades de fomento y que, adems, ya pag el 25% del valor del inmueble al contado. Asimismo, existe un contrato de mandato entre el vendedor y el banco emisor de las letras. ste asume la responsabilidad de los documentos frente al tomador en el mercado de valores, de forma que si el deudor no cumple con su obligacin, el banco debe responder, teniendo eso s la garanta hipoteca por medio de la cual en el procedimiento ejecutivo especial de la Ley General de Bancos podr recuperar dichos valores. Si se pudiera caracterizar esta operacin se debera precisar que ella tiene la virtud de que el banco no pierde liquidez, ya que los recursos financieros provienen de inversionistas del mercado de valores. b.7. Mutuos hipotecarios con recursos propios Los bancos estn facultados para otorgar prstamos endosables con garanta hipotecaria, sujetos a las disposiciones contenidas en el N 7 del artculo 69 de la Ley General de Bancos. Es el Captulo 8-4 de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la que regula esta operacin, fijando las siguientes reglas: Los contratos de mutuo debern extenderse en escritura pblica que llevar clusula a la orden, de la cual se otorgar una sola copia autorizada 97

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endosable, la que ser para el banco acreedor. El mutuo y la hipoteca que lo garantice debern constar en el mismo documento. Cualquiera de las partes podr obtener del notario autorizante, copias no endosables segn lo previsto en el artculo 1 de la Ley N 19.439, las que no tendrn en caso alguno mrito para cobrar lo adeudado, sea por la va ejecutiva u ordinaria. Los prstamos podrn otorgarse para el financiamiento de viviendas o para fines generales. En el caso del financiamiento de viviendas, los prstamos slo podrn otorgarse para la adquisicin, ampliacin, reparacin o construccin de stas, siempre que, en este ltimo caso, sean otorgados al usuario final de tales inmuebles. Los prstamos no podrn otorgarse a plazos inferiores a 1 ao ni superiores a 40 aos. La propiedad entregada en garanta deber contar con seguro de incendio por el valor de tasacin del inmueble, el que se mantendr hasta la extincin del importe total de la deuda. Asimismo, el mutuario deber mantener vigente un seguro de desgravamen por un monto equivalente al saldo insoluto de la deuda. Conforme a lo establecido en el artculo 5 de la Ley N 19.439, los bancos podrn seguir un procedimiento simplificado de escrituracin de los mutuos, mediante el uso de escrituras pblicas de clusulas generales inscritas en el Registro de Hipotecas y Gravmenes del respectivo Conservador de Bienes Races. Las escrituras que se inscriban para el efecto debern contener solamente aquellas clusulas que son comunes a todos los mutuos de que se trate, es decir, no contendrn aquellas referidas a la individualizacin de los deudores, garantas, tasas de inters, plazos u otras especificaciones que son propias de un contrato en particular. Las escrituras pblicas de clusulas generales de que se trata, constituirn un contrato de adhesin, debiendo darse a conocer su con98

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tenido a la parte que lo acepte y dejarse constancia en cada mutuo de la fecha y notara en que la respectiva escritura fue otorgada, de su inscripcin y de la entrega de una copia simple al mutuario. Los prstamos que otorguen los bancos bajo esta modalidad, no podrn exceder del 80% del valor de tasacin del inmueble ofrecido en garanta. En caso de operaciones de compraventa de bienes races, dichos prstamos no debern exceder del mencionado importe o del 80% del precio de venta del respectivo inmueble, si este ltimo precio fuere inferior al valor de tasacin. c) Lmites a las colocaciones de los bancos A travs de las colocaciones, los bancos y las sociedades financieras cumplen la segunda fase de la intermediacin financiera, esto es, trasladar los recursos que reciben de los depositantes a quienes los requieren para diversos fines. Esta operacin, evidentemente, implica un riesgo para el banco, ya que es posible que dichos recursos no se recuperen y as los ahorrantes que confiaron en l se vean impedidos de rescatar las sumas depositadas, por lo que se establecen lmites a las colocaciones, dentro de los cuales vamos a distinguir a los lmites cuantitativos y lmites sustantivos. c.1. Lmites cuantitativos Los lmites cuantitativos tienden a evitar o impedir la concentracin del crdito, como asimismo a disminuir la magnitud de los riesgos que los bancos asumen en la colocacin. Estos lmites se expresan en el artculo 84 del D.F.L. N 3. Conforme con el artculo 84 N 1, queda prohibido al banco colocar en una misma persona natural o jurdica ms del 5% de patrimonio efectivo. 99

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Se exceptan de este lmite a los crditos concedidos en moneda extranjera para exportaciones, en que el lmite mximo asciende a un 10%. Incluso el lmite aumenta hasta un 25% de su patrimonio efectivo, constituyendo el exceso sobre el 5%, crditos caucionados con garantas sobre bienes corporales muebles o inmuebles y, si se trata de un crdito para exportaciones, el lmite llegar hasta el 30%. Para efectos de calcular el lmite, se debe considerar el endeudamiento de la persona con el banco, tanto con respecto a sus obligaciones directas, las indirectas y las obligaciones complementarias. Las obligaciones directas son aquellas que el sujeto tiene en forma personal con el banco, siendo l precisamente el deudor.

Las obligaciones indirectas, por su parte, son aquellas que se producen cuando la persona es socio o accionista de una sociedad que se obliga con el banco, siempre que tenga el 50% o ms de la participacin social o acciones, segn el caso. Ahora bien, si su participacin social o el nmero de acciones flucta entre un 2% y el 50% ,las obligaciones indirectas se determinarn a prorrata de su participacin o el nmero de acciones para efectos del lmite.
Las obligaciones complementarias son aquellas en que el solicitante del crdito asume en forma personal caucionar obligaciones de otro deudor. El artculo 84 N 2 consagra otro lmite, el que dice relacin con crditos a personas naturales o jurdicas vinculadas directa o indirectamente con el banco en cuanto a su propiedad o gestin. Los bancos, con relacin a dichas personas, no podrn otorgar crditos en trminos ms favorables en cuanto a plazos, tasas de inters o garantas, como, asimismo, no se podr exceder de los lmites ya analizados y, en caso alguno, podr excederse del patrimonio efectivo.

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El artculo 84 N 3 establece la prohibicin de otorgamiento, directa o indirectamente, de crditos para que un accionista pague acciones de emisin del propio banco. El artculo 84 N 4 contiene un lmite a los crditos que se otorgan a los trabajadores de los bancos. El citado precepto seala que el monto total de los crditos que un banco pueda conceder a sus trabajadores, no podr exceder de 1,5% del patrimonio efectivo de la empresa ni individualmente el 10% de dicho lmite, quedando exceptuados del lmite antes sealado los prstamos con garanta hipotecaria con el objeto de que los trabajadores adquieran una casa habitacin para su uso personal.

Expresamente se excluye la posibilidad de otorgamiento de crditos a los directores o apoderados generales ni a determinados parientes de los mismos o a sociedades en que tengan participacin. En este caso, la Superintendencia podr establecer que quedan excluidos de esta prohibicin las sociedades en que tales personas tengan una participacin que no sobrepase determinado porcentaje. La Superintendencia ha establecido como porcentaje el 5%. c.2. Lmites sustantivos Estn dados los lmites sustantivos a las colocaciones por la exigencia de solvencia del deudor, o bien el otorgamiento de ciertos documentos o garantas que respaldan o caucionan dicha colocacin. 3.6.2. Las otras operaciones Se trata de todas aquellas operaciones de bancos que el artculo 69 del D.F.L. N 3 enumera, excluidas la captacin y colocacin de recursos financieros. 101

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a) Operaciones de cobranzas, pagos, transferencias de fondos y transporte de valores Contenidas en los nmeros 8 y 27 del artculo 69 del D.F.L. N 3, se est en presencia de un servicio que presta el banco a determinadas instituciones y empresas, donde sobresale la Tesorera General de la Repblica, para percibir por y para ellas, efectuar pagos por ellas y materializarla transferencia de fondos que se haya dispuesto. Son numerosas las instituciones prestadoras de servicios de suministros de electricidad, gas, agua potable, televisin por cables que utilizan este servicio de parte del banco, siendo para aqul una operacin muy atractiva, ya que se trata de un servicio remunerado y, adems, los recursos que recibe deben ser rendidos en cuenta en algn da posterior, ganando liquidez y capacidad operacional. La Ley N 19.528 incorpor el transporte de valores como operacin dentro de este nmero, reconociendo a los bancos esta actividad como complementaria de las anteriores. b) Constituir en el pas sociedades filiales destinadas a efectuar operaciones a que alude el artculo 70 La Ley N 19.528 dio un nuevo texto al actual artculo 69 N 15, en el sentido de ampliar los giros de las sociedades filiales de los bancos y establecer exigencias cualitativas y cuantitativas a dichas organizaciones. En efecto, la citada norma enumera como giros de estas sociedades filiales a los siguientes, remitindose al artculo 70 de la misma ley: Agentes de valores, corredores de bolsa, administradoras de fondos mutuos, de inversin y de capital extranjero, securitizacin de ttulos y corretaje de seguros, excluidos los previsionales.

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Comprar y vender bienes corporales muebles o inmuebles, slo para las operaciones de arrendamiento, con o sin opcin de compra, con el objeto de otorgar financiamiento parcial o total. Factoraje, asesora financiera, custodia o transporte de valores, cobranza de crditos y prestacin de servicios financieros que la Superintendencia por normas generales permita y constituyan actividad complementaria de los bancos.

El artculo 72 de la ley establece una serie de requisitos para que se puedan constituir estas sociedades filiales. Ellos son: El banco debe cumplir con porcentajes mnimos de patrimonio efectivo. El banco no puede estar calificado en las dos ltimas categoras por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. El banco debe acompaar un estudio de factibilidad econmicofinanciero, en el que se considerar el mercado, las caractersticas de la entidad, la actividad proyectada y las condiciones en que se desenvolver de conformidad a los diversos escenarios de contingencia.

Adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes races necesarios para su funcionamiento o el de sus servicios anexos El artculo 69 N 22 y N 23 establece que los bancos podrn adquirir, conservar, edificar y enajenar bienes races que sean necesarios para su funcionamiento o el de sus servicios anexos, como pueden dar en arrendamiento la parte de los inmuebles que no est utilizando, o los bienes que requiera para su futura expansin. Asimismo, los bancos podrn 103

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adquirir bienes races por medio de cesin o de remate judicial por deudas vencidas. Con respecto a esta ltima situacin, el artculo 84 N 5 seala que los bancos debern enajenar dichos inmuebles dentro del plazo de un ao desde su adquisicin, plazo que podr extenderse a dieciocho meses, conforme a normas generales que emita la Superintendencia. Adquisiciones de bancos extranjeros con sujecin a las normas del artculo 76 y siguientes Esta materia se regula en el artculo 69 N 21, norma que se relaciona con los artculos 76 y siguientes del mismo D.F.L. N 3, con las modificaciones introducidas por la Ley N 19.528. As los bancos constituidos en Chile podrn abrir sucursales en el extranjero, invertir en acciones de bancos establecidos en el extranjero o en sociedades que tengan los giros del artculo 74, antes analizados, o servicios destinados a facilitar el cumplimiento de entidades bancarias o que por su intermedio las empresas bancarias puedan efectuar determinadas operaciones, excluidas las de captacin. Al legislador de la Ley N 19.528 le interes considerar, como elementos esenciales, la seguridad de la inversin y la fiscalizacin en el pas en que sta se va a efectuar. Por lo expuesto, se contemplan dos procedimientos para que los bancos chilenos desarrollen las operaciones en estudio, uno que llamaremos comn y, el otro, que llamaremos de corto plazo. El procedimiento comn supone que el banco debe cumplir con exigencias mnimas de patrimonio efectivo, no estar calificado por la Superintendencia en las dos ltimas categoras, acompaar un estudio econmico financiero, que en el pas en que se abre la sucursal o se 104

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efecta la inversin se den condiciones de fiscalizacin de riesgo, y si en la empresa que se proyecta participan otros socios distintos del banco con porcentaje igual o superior al 10% del capital cumplan con las exigencias del mnimo de patrimonio efectivo. La Superintendencia, en este caso, deber pronunciarse en un plazo de 90 das y si no lo hace el solicitante podr pedir que se certifique ese hecho y el certificado que se otorgue constituir autorizacin. Ahora bien, si el banco que desea abrir la sucursal o invertir en las sociedades con los giros antes aludidos, cumple con tener un patrimonio efectivo que excede en un 25% al porcentaje mnimo, est calificado en primera categora por la Superintendencia; s su participacin es mayoritaria en cuanto al capital de la institucin que se invierte y si el pas en que se invierte tiene condiciones de riesgo calificadas en primera categora, conforme metodologas y publicaciones de empresas calificadas internacionales o exista convenio con el organismo de supervisin del respectivo pas, el plazo se reducir a la mitad. El artculo 80 de la ley establece las siguientes limitaciones a las operaciones entre el banco chileno y las empresas constituidas en el extranjero en que ste participe: El banco constituido en Chile slo podr invertir hasta un 40% de su patrimonio efectivo en bancos o empresas de un mismo pas. Los depsitos, prstamos y otras acreencias, ya sea directamente o a travs de otras personas no podr exceder del 25% del patrimonio efectivo. El banco chileno tiene la obligacin de proporcionar informacin acerca del banco o empresa extranjera en que participe a la Superintendencia en la periodicidad que esta ltima le exija. 105

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Se aplican a los crditos y garantas a personas vinculadas a la propiedad o gestin del banco chileno y concedidos por el banco extranjero en que invierta, los lmites cuantitativos antes analizados.

e) Efectuar operaciones de cambios internacionales de conformidad a la ley Conforme al artculo 69 N 9 de la ley, los bancos estn facultados para efectuar operaciones de cambios internacionales, esto es, comprar y adquirir divisas, y dentro de estas facultades se hace necesario tener presente que se comprende el comprar y vender oro amonedado y en barras, formando parte del denominado Mercado Cambiario Formal. f) El otorgamiento de garantas Esta operacin tiene dos manifestaciones: La primera, a que alude el N 11 del artculo 69 del D.F.L. N 3, consistente en avalar letras de cambio y otorgar fianzas simples y solidarias, en moneda nacional, con sujecin a las normas y limitaciones que imparta la Superintendencia. La segunda, del N 13 del artculo 69 del mismo texto legal, que se refiere a las boletas bancarias de garanta de determinadas obligaciones, constituyendo una caucin muy atractiva en el mbito de las concesiones y contratos de obra pblica. La regulacin de la boleta bancaria de garanta se encuentra en el Captulo 8-11 de la Recopilacin Actualizada de Normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. 106

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Los sujetos que intervienen en esta operacin son el tomador, esto es el depositante o deudor del banco (en ese caso debe suscribir pagar). El tomador garantiza una deuda personal o de un tercero con el beneficiario Tambin participa el beneficiario, la persona natural o jurdica que est facultado para cobrar la boleta bancaria y el banco, quien emite la boleta bancaria y cobra una comisin por dicho servicio En cuanto a la naturaleza jurdica la boleta bancaria es una caucin y por tanto el beneficiario no puede endosarla, siempre es nominativa. Respecto a la forma de pago, la boleta bancaria es a la vista o a plazo. Si es a plazo, el beneficiario debera dar aviso si se estipul de esa forma, dentro de 30 das o el plazo que se fije. En cuanto al plazo puede ser determinado e indeterminado. Si es el primero, vencido el plazo caduca y no se puede cobrar. Finalmente, la boleta bancaria tendr las siguientes menciones: Nombre y firma del Banco. Nombre del beneficiario. Nombre y RUT del tomador. La obligacin que garantiza. Suma depositada. Lugar y fecha de otorgamiento. 107

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g) Aceptar y ejecutar comisiones de confianza de conformidad al Ttulo XII de la ley Cuando se alude a comisiones de confianza la referencia es al encargo que se le hace al banco para que ejecute negocios determinados, recayendo en l atendida su calidad de banco. Precisamente a estas operaciones se refiere el artculo 69 N 16 que se remite al Ttulo XII del mismo D.F.L. N 3. El artculo 86 de la ley seala que los bancos comerciales podrn asumir, mediante el establecimiento de un departamento especial, las siguientes comisiones de confianza: Aceptar mandatos generales o especiales de administracin de bienes de terceros. Constituirse en depositario, secuestre o interventor de cualquier clase de negocio. Constituirse en liquidadores de sociedades civiles y comerciales. Ser guardadores testamentarios generales conjuntos o albaceas.

h) Operaciones de agente financiero y de intermediacin de valores De conformidad al N 19 del artculo 69 y los nmeros 17 a 20 del mismo precepto, los bancos podrn desarrollar las siguientes operaciones de intermediacin de valores: Servir de agentes financieros de instituciones y empresas nacionales, extranjeras o internacionales y prestar asesora financiera, ello conforme al texto que la Ley N 19.528 da al artculo 69 N 1.

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Adquirir, conservar y enajenar, sujeto a las normas que fije el Banco Central, bonos de la deuda interna y cualquier otra clase de documentos en serie, representativos de obligaciones del Estado o de sus instituciones, segn el artculo 69 N 18. Adquirir, conservar y enajenar valores mobiliarios de renta fija, incluso letras de crdito emitidas por otros bancos, y encargarse de la emisin y garantizar la colocacin y el servicio de dichos valores mobiliarios, segn el artculo 69 N 20. Esta operacin que asume el banco se la denomina brokeer, esto es, ser un simple intermediario, pudiendo constituirse tambin en un underwriten cuando la operacin que realiza es ms compleja, especficamente si suscribe determinados documentos de terceros y asume la emisin y garantiza la colocacin de los mismos.

i) Adquirir, ceder y transferir efectos de comercio, con sujecin a las normas que acuerde el Banco Central de conformidad a su Ley Orgnica. Se consagra esta operacin en el N 4 del artculo 69. La misma norma agrega que los bancos podrn efectuar operaciones con productos derivados, tales como futuros, opciones, swaps, forwards u otros instrumentos o contratos de derivados, conforme a las normas y limitaciones que establezca el Banco Central de Chile.

3.7. Medidas para regularizar la inestabilidad financiera de los bancos y su liquidacin forzosa
En el Ttulo XV del D.F.L. N 3, texto refundido, sistematizado y coordinado de la Ley General de Bancos, se establecen mecanismos de regula109

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rizacin del funcionamiento de los bancos, frente a situaciones de falta de liquidez e insolvencia. Estos mecanismos son: a) Capitalizacin preventiva El artculo 118 de la ley seala que cuando en un banco ocurriesen hechos que afecten su situacin financiera y su directorio no hubiese normalizado tal situacin dentro del plazo de 30 das, contado desde la fecha de presentacin del estado financiero correspondiente, se proceder a convocar por aqul, dentro de quinto da hbil, a una junta de accionistas que se debe celebrar dentro de 30 das hbiles siguientes a la fecha de convocatoria, a fin de que en ella se acuerde el aumento de capital que estime necesario para su normal funcionamiento. El artculo 118, inciso cuarto, establece que se presumir que la situacin financiera del banco est afectada cuando: El capital bsico, despus de deducidas las prdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, es inferior al 3% de los activos totales de provisionales exigidos y ponderados por riesgo. El patrimonio efectivo, despus de deducidas las prdidas acumuladas durante el ejercicio que aparezcan en un estado financiero, es inferior al 8% de los activos netos de provisiones exigidos y ponderados por riesgo. Por efecto de prdidas acumuladas durante el ejercicio, que aparezcan de dos estados financieros consecutivos y se desprenda que de mantenerse el aumento proporcional de ellas en los seis meses siguientes, el banco quede en las situaciones antes descritas.

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b) Capitalizacin por el sistema financiero Si el banco no puede dar solucin a su situacin de inestabilidad financiera, es posible recurrir a otro instrumento de solucin, denominado capitalizacin de un banco por el sistema financiero, consagrado en el artculo 140 de la ley. Si bien el legislador no la consider como una de las medidas para regularizar la situacin financiera de un banco, se regula la posibilidad de que, en caso de inestabilidad financiera o insolvencia, la institucin pueda recurrir al sistema financiero y obtener crditos de otro u otros bancos e instituciones financieras, los que pueden efectuar prstamos de hasta un 25% del patrimonio efectivo, con autorizacin de la Superintendencia. Estos crditos para el banco prestatario tienen el carcter de capital. Estos crditos tienen duracin mxima de dos aos y si el banco prestatario no pagase, podr ser capitalizado previamente en caso de que se acuerde la fusin de la empresa prestataria con la prestamista o para enterar un aumento de capital acordado por la empresa prestataria, siempre que las acciones que se emitan las suscriba un tercero o para suscribir y pagar un aumento de capital, debiendo en este cas las acciones ser enajenadas en un mercado secundario formal en un plazo de 180 das, desde la fecha de la capitalizacin, a menos que se hayan repartido entre sus accionistas (banco prestatario). c) Prohibiciones del artculo 20 de la Ley General de Bancos Esta norma parte del supuesto de que una institucin financiera presenta un estado de inestabilidad financiera o administracin deficiente. En este caso, el Superintendente, por resolucin fundada, podr imponer 111

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por un plazo mximo de seis meses, renovable por una sola vez, alguna de las siguientes prohibiciones: Otorgar nuevos crditos a cualquier persona natural o jurdica, vinculada directa o indirectamente a la propiedad o gestin del banco. Renovar por ms de 180 das cualquier crdito. Alzar o limitar las garantas de los crditos vigentes. Adquirir o enajenar bienes corporales e incorporales que correspondan a su activo fijo o a sus inversiones financieras. Enajenar documentos de su cartera de colocaciones. Otorgar crditos sin garantas. Celebrar determinados actos o contratos con las personas que directa e indirectamente estn vinculados a la propiedad o gestin del banco. Otorgar nuevos prstamos o adquirir inversiones financieras. Otorgar nuevos poderes que habiliten para efectuar cualesquiera de los actos sealados en los nmeros anteriores.

d) Insolvencia y proposicin de convenios de los artculos 120 y siguientes de la Ley General de Bancos La Ley General de Bancos regula la existencia y los efectos del estadio de insolvencia de una institucin financiera. En efecto, el artculo 120 seala que los bancos slo podrn ser declarados en quiebra cuando se 112

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encuentren en liquidacin voluntaria, situacin diferente a la liquidacin forzosa que realiza la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Frente a lo anterior surge la pregunta destinada a establecer cundo se da la liquidacin voluntaria. Al respecto, el artculo 121 seala que si un banco cesa en el pago de una obligacin, el gerente dar aviso al Superintendente, quien debe determinar si la solvencia de la institucin subsiste, esto es, si es posible que pague las obligaciones futuras a base de sus futuros ingresos. Si el banco no es solvente, podr el Superintendente aplicar las medidas que le arbitre la ley, como las contempladas en el artculo 20 y que anteriormente denominamos restricciones y prohibiciones. Sobre el ltimo punto, el artculo 122 inciso segundo consagra una serie de situaciones que hacen presumir que el banco presente problemas de solvencia que comprometen el pago oportuno de las obligaciones de ste. La ley establece que el acreedor a quien el banco no pag la obligacin, podr recurrir a la Superintendencia a fin de obtener de parte de ste la declaracin de insolvencia. Sin perjuicio de lo anterior, el banco debe asumir una serie de acciones orientadas a resolver la situacin de insolvencia que lo afecte. As, el directorio del banco debe presentaren un plazo de 10 das, contados desde que se detect la falta de solvencia, una proposicin de convenio a los acreedores. Estas proposiciones de convenio, conforme el artculo 123, podrn recaer sobre: La capitalizacin total o parcial de los crditos. La ampliacin de plazos. 113

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La remisin de parte de las deudas. Cualquier otro objeto lcito relativo al pago de las deudas.

Los artculos 123 a 129 regulan en extenso la proposicin y los convenios de acreedores, materia que atendida la naturaleza de esta obra, no analizaremos. e) Liquidacin forzosa de los artculos 130 y siguientes de la Ley General de Bancos Conforme el artculo 130 de la ley, si el Superintendente establece que un banco no tiene la solvencia necesaria para continuar operando, o que la seguridad de sus depositantes u otros acreedores exige su liquidacin, o si las proposiciones de convenio hubiesen sido rechazadas, proceder a revocar la autorizacin de existencia de la empresa y la declarar en liquidacin forzosa, previo acuerdo favorable del Banco Central de Chile. Esta resolucin que dicta el Superintendente deber ser fundada y contener, adems, la designacin del liquidador, salvo que aqul asuma directamente dicho rol. Los artculos 131 a 139 de la ley regulan la liquidacin forzosa en extenso, materia que no se analizar en esta obra, atendidos sus objetivos.

3.8. La garanta estatal a los depsitos


Los artculos 144 y siguientes de la Ley General de Bancos consagran esta garanta del Estado a las obligaciones provenientes de depsitos y captaciones a plazo, mediante cuentas de ahorro o documentos nominativos o a la orden, de propia emisin de bancos e instituciones financieras. Esta garanta slo favorece a las personas naturales y cubre el 90% del monto de la obligacin, como asimismo, ninguna persona podr ser 114

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beneficiara de esta garanta por obligaciones superiores a 120 unidades de fomento en cada ao calendario.

3.9. El secreto y la reserva bancaria


3.9.1. El secreto bancario Cuando una persona realiza operaciones con un banco, ste adquiere informacin acerca de su cliente de la ms variada ndole. As por ejemplo, tiene la informacin de sus depsitos a la vista y a plazo, como de su saldo en la cuenta corriente. Tambin de sus crditos y obligaciones, junto a los cuales dispone de su estado de situacin. Podr cualquier persona obtener y enterarse de esa informacin? La respuesta a ello se encuentra en el ttulo XVI de la Ley General de Bancos, que se refiere al secreto y reserva bancaria. El secreto bancario, conforme lo expresado en el artculo 154 de la ley, es aquella figura en virtud de la cual el banco est impedido de informar a terceros acerca de las captaciones y depsitos de sus clientes. De la definicin anterior queda claramente establecido que el titular de los depsitos y la persona que haya autorizado o represente legalmente son los nicos a quienes el banco podr informar de dichas operaciones. Sin embargo, el mismo artculo 154 faculta a la justicia ordinaria y a la militar para que puedan ordenar al banco la remisin de aquellos antecedentes relativos a operaciones especficas que tengan relacin directa con el proceso sobre los depsitos o captaciones, que hayan efectuado quienes tengan el carcter de parte o inculpado o reo en esas causas, si as fuere necesario. Tambin el artculo 154, en su inciso tercero, seala que los bancos podrn dar a conocer las operaciones de captacin y depsitos en trminos agregados, esto es, no personalizados ni parcializados, para fines 115

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estadsticos o de informacin cuando exista inters pblico o general comprometido calificado por la Superintendencia. Fuera de los casos sealados anteriormente, los bancos no podrn divulgar informacin alguna acerca de las operaciones de captacin y depsitos de sus clientes, y si ello ocurriera las personas involucradas incurrirn en el delito que se tipifica en el inciso primero del artculo 154, cuya pena ser de reclusin menor en sus grados mnimo a medio. 3.9.2. La reserva bancaria Qu ocurre con las otras operaciones que no son de captacin y depsitos, como por ejemplo las colocaciones de los bancos (crditos). En este caso, la ley en el mismo artculo 154, inciso segundo seala que respecto de ellas opera la reserva bancaria, esto es, que la informacin respectiva slo se podr dar a quien muestre un inters legtimo y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes pueda ocasionar un dao patrimonial al cliente. Son aplicables a la reserva bancaria las mismas excepciones que existen respecto del secreto, esto es, la relativa a la informacin agregada que se entrega a la Superintendencia y la que pueden exigir los tribunales de justicia.

4. LA SUPERINTENDENCIA DE BANCOS E INSTITUCIONES FINANCIERAS 4.1. El control bancario


Como se ha sostenido, la actividad financiera involucra intereses que no slo miran a los particulares, sino que a la sociedad completa, razn por la cual el mercado financiero no puede quedar entregado a la buena voluntad de los intermediarios en cuanto al cumplimiento del marco 116

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regulatorio que les afecta. Surge as el control bancario, que se desarrolla por un rgano del Estado con suficientes capacidades tcnicas en la materia y que se reconoce como una necesidad para cualquier sistema financiero sano. En nuestro pas, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el rgano que ejerce una fiscalizacin y control de la banca, la que no slo se limita a la observacin del cumplimiento de normas sobre encajes, cuotas de crditos y lmites diversos, sino que llega, incluso, hasta la revisin de la calidad de la cartera de colocaciones, clasificndola en diversas categoras segn su riesgo y valor, y obligando a los bancos a efectuar provisiones y castigos cuando el riesgo de un crdito se vea mayor.

4.2. Concepto y estructura


El D.F.L. N 3, Ley General de Bancos, es el texto que refundi el antiguo D.L. N 1.097 de 1975, pasando a partir de 1998 a regular a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras. Con relacin a la estructura de este rgano, el artculo primero del citado texto legal establece que: Se trata de una institucin autnoma. Tiene personalidad jurdica propia. Tiene duracin indefinida. Se relaciona con el Presidente de la Repblica a travs del Ministro de Hacienda. Tiene su domicilio en la ciudad de Santiago. 117

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El jefe superior de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es un funcionario denominado Superintendente, designado por el Presidente de la Repblica.

4.3. Funciones de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras


Conforme lo expresan los artculos 12 y siguientes del D.F.L. N 3, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras tiene las siguientes funciones: a) Fiscalizacin Conforme al artculo 2 de la ley, corresponder a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras la fiscalizacin del Banco del Estado, las empresas bancarias, cualquiera que sea su naturaleza, y de las entidades financieras, cuyo control no est encomendado por la ley a otra institucin. Tambin conforme al mismo artculo, la Superintendencia tendr la fiscalizacin de las empresas cuyo giro sea la emisin u operacin de tarjetas de crdito o de cualquier otro sistema similar, siempre que dichos sistemas importen que el emisor u operador contraiga habitualmente obligaciones de dinero para con el pblico o ciertos sectores o grupos especficos de l. A partir de la Ley N 19.528, se han incorporado a la fiscalizacin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras a los bancos o empresas que los bancos chilenos establezcan en el extranjero, siempre que tengan el carcter de filial del banco chileno, debiendo ejercerse esta fiscalizacin en conformidad con los convenios que se haya suscrito con organismos de supervisin del pas en que se instalen. 118

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La fiscalizacin implica la utilizacin de las siguientes atribuciones, conforme al artculo 12: Velar porque las instituciones financieras cumplan con las leyes, reglamentos y cualquier otra disposicin que las rija. Ordenar que se rectifique o corrija el valor en que se encuentran contabilizadas las inversiones de las instituciones fiscalizadas, si dicho valor no corresponde al real. Examinar sin restriccin alguna y por los medios que estime del caso todos los negocios, bienes, libros, archivos, documentos y correspondencia de los bancos e instituciones financieras. Impartir instrucciones y adoptar las medidas tendientes a corregir las deficiencias que observase y las que estime necesarias para el resguardo de los depositantes u otros acreedores y del inters pblico. Visitar, con la frecuencia que estime necesaria, las instituciones sometidas a fiscalizacin. Exigir a los bancos la publicacin de sus estados de situacin al 31 de marzo, 30 de junio y 30 de septiembre de cada ao.

b) Funcin de informacin y calificacin El artculo 14 de la ley seala que la Superintendencia dar a conocer al pblico, a lo menos tres veces en el ao, informacin sobre las colocaciones e inversiones y dems activos de las instituciones fiscalizadas y su clasificacin y evaluacin conforme a su grado de recuperabilidad, debiendo la informacin comprender la de todas las entidades referidas. 119

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A partir de la Ley N 19.528, a este rgano del Estado se le ha encomendado la clasificacin de la gestin y solvencia de los bancos, a lo menos una vez al ao, por resolucin fundada la que se notificar a los bancos dentro de un plazo de cinco das de su realizacin. As, el artculo 67 de la ley, dentro del Ttulo VII, confiere a la Superintendencia la facultad de clasificar a los bancos en las siguientes cinco categoras, en relacin a su solvencia y gestin: Categora I, los que en solvencia y gestin estn en Nivel A. Categora II, los que en solvencia estn en nivel A y en gestin en nivel B; nivel B de solvencia y nivel A de gestin o en nivel B de gestin y B de solvencia. Categora III, instituciones clasificadas en nivel B de solvencia y dos o ms veces en nivel B de gestin, como asimismo las que estn en nivel A de solvencia y nivel C de gestin o en nivel B de solvencia y nivel C de gestin. Categora IV, instituciones que estn en nivel A o B de solvencia y por dos veces consecutivas en nivel C de gestin. Categora V, instituciones que estn en nivel C de solvencia, cualquiera sea su nivel de gestin.

c) Responsabilidades, sanciones y procedimiento de reclamo c.1. Sanciones a imponer El artculo 19 seala que las instituciones sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia, que incurrieren en alguna infraccin a la ley que las rige, sus leyes orgnicas, sus estatutos o a las rdenes legalmente impartidas por el Superintendente, que no tenga sealada una sancin especial, 120

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podrn ser amonestadas, censuradas o penadas con multa hasta por una cantidad equivalente a cinco mil unidades de fomento. En el caso de tratarse de infracciones reiteradas de la misma naturaleza, podr aplicarse una multa hasta de cinco veces el monto mximo antes expresado. Igualmente se podr amonestar, censurar o multar hasta por una cantidad equivalente a 1.000 unidades de fomento a los directores, gerentes y funcionarios en general que resulten responsables de las infracciones cometidas. La multa se comunicar al infractor y al gerente general de la empresa. Si se est en presencia de una de estas sanciones, el Directorio deber dar cuenta a la Junta de Accionistas ms prxima de ellas. c.2. Responsabilidad de los directores, administradores, gerentes, apoderados o empleados de una institucin financiera Por otra parte, el artculo 21 seala que los directores, administradores, gerentes, apoderados o empleados de una institucin fiscalizada que aprueben o ejecuten operaciones no autorizadas por la ley, por los estatutos o por las normas impartidas por la Superintendencia, respondern con sus bienes de las prdidas que dichas operaciones irroguen a la empresa. c.3. Forma de aplicacin de las multas y prescripcin Todas las multas que las leyes establecen y que corresponda aplicara la Superintendencia sern impuestas administrativamente por el Superintendente al infractor y debern ser pagadas dentro del plazo de diez das, contado desde que se comunique la resolucin respectiva. Las multas que aplique la Superintendencia prescribirn en el plazo de tres aos contado desde la fecha en que hubiere terminado de cometerse 121

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el hecho o de ocurrir la omisin sancionada. Este plazo ser de seis aos si se hubiere actuado con dolo y ste se presumir cuando se hayan hecho declaraciones falsas a la Superintendencia, relacionadas con los hechos cometidos. Los referidos plazos de prescripcin se suspendern desde el momento en que la Superintendencia inicie la investigacin de la que derive la aplicacin de la multa respectiva.

4.4. Designacin de inspector delegado o administrador provisional


El artculo 24 de la ley se refiere a la designacin del inspector delegado. Dicha norma establece que si una institucin financiera fiscalizada hubiere incurrido en infracciones o multas reiteradas, se mostrare rebelde para cumplir las rdenes legalmente impartidas por el Superintendente o hubiere ocurrido en ella cualquier hecho grave que haga temer por su estabilidad econmica, el Superintendente podr designarle un inspector delegado a quien le conferir las atribuciones que seale al efecto y, especialmente, le delegar la de suspender cualquier acuerdo del directorio o de los apoderados de la institucin. En los mismos eventos, podr el Superintendente, previo acuerdo del Consejo del Banco Central de Chile, haya designado o no el inspector delegado, nombrar un administrador provisional de la institucin, el que tendr todas las facultades del giro ordinario que la ley y los estatutos sealan al directorio o a quien haga sus veces y al gerente. La designacin de inspector delegado o de administrador provisional no podr tener una duracin superior a un ao. La designacin de inspector delegado podr renovarse slo por otro ao y la de administrador provisional cuantas veces el Superintendente lo estime necesario. Las resoluciones que se dicten con tal objeto sern fundadas y las renovaciones de la designacin de administrador provisional debern contar 122

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con el acuerdo previo del Consejo del Banco Central de Chile. El administrador provisional tendr los deberes y estar sujeto a las responsabilidades de los directores de sociedades annimas. En los casos en que la Superintendencia haya designado administrador provisional o liquidador a una institucin fiscalizada, podr contratar profesionales encargados de entablar las acciones judiciales destinadas a perseguir la responsabilidad penal y civil de los administradores, ejecutivos y dems personas que, a cualquier ttulo, hayan actuado en la empresa respectiva. Asimismo, podr contratar profesionales para defender de acusaciones a las personas que participen o hayan participado en la administracin provisional o en la liquidacin de la empresa.

4.5. Procedimiento de reclamo


Contra resolucin de Superintendencia que aplica una multa.

El afectado podr reclamar ante la Corte de Apelaciones correspondiente al domicilio de la empresa, salvo que ella tenga oficina en Santiago, caso en el cual ser competente la Corte de Apelaciones de Santiago. El reclamo deber formularse dentro del plazo de diez das contado desde el entero de la multa, siempre que dicho entero se haya efectuado dentro del plazo. La Corte dar traslado por seis das al Superintendente y evacuado dicho trmite o acusada la correspondiente rebelda, la Corte dictar sentencia en el trmino de treinta das sin ulterior recurso. Contra resolucin que designa inspector delegado, administrador provisional, extingue y liquida al banco.

Tambin podrn reclamarse, con sujecin al mismo procedimiento, las resoluciones de la Superintendencia que impongan las prohibiciones o limitaciones contenidas en el artculo 20 (referentes a operaciones que 123

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el banco no podr ejecutar en un plazo de seis meses); que designen inspector delegado o administrador provisional, o renueven esas designaciones; revoquen la autorizacin de existencia o resuelvan la liquidacin forzosa. En estos casos, la reclamacin deber interponerse dentro de los diez das siguientes a la fecha de comunicacin de la resolucin y deber ser suscrita por la mayora de los directores de la empresa afectada, aun cuando sus funciones hayan quedado suspendidas o terminadas por efecto de la resolucin reclamada. Por la interposicin del reclamo no se suspendern los efectos de la resolucin ni podr la Corte decretar medida alguna con ese objeto mientras se encuentre pendiente la reclamacin.

4.6. Tipos penales


La Ley General de Bancos, D.F.L. N 3, consagra diversos tipos penales destinados a proteger el mercado financiero. Las conductas prohibidas son: a) Ninguna persona natural o jurdica que no hubiera sido autorizada para ello por otra ley, podr dedicarse a giro que, en conformidad al D.F.L. N 3, corresponda a las empresas bancarias y, en especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del pblico, ya sea en depsito, mutuo o en cualquiera otra forma. b) Ninguna persona natural o jurdica que no hubiere sido autorizada por ley, podr dedicarse por cuenta propia o ajena a la corredura de dinero o de crditos representados por valores mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro ttulo de crdito. Tampoco podr poner en su local u oficina plancha o aviso que contenga, en cualquier idioma, expresiones que indiquen que se trata de un banco, de una empresa bancaria, ni podr hacer uso de membretes, carteles, ttulos, formularios, recibos, 124

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circulares o cualquier otro papel que contenga nombres u otras palabras que indiquen que los negocios a que se dedica dicha persona son de giro bancario o de intermediacin financiera. Le estar, asimismo, prohibido efectuar propaganda por la prensa u otro medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones. La misma norma seala que se presume que una persona natural o jurdica ha infringido las prohibiciones descritas anteriormente cuando tenga un local u oficina en el que, de cualquier manera, se invite al pblico a llevar dinero a cualquier ttulo o al cual se haga publicidad por cualquier medio con el mismo objeto. Quienes incurran en las conductas prohibidas sern castigados con presidio menor en sus grados medio a mximo. La Superintendencia, en este caso, pondr los antecedentes a disposicin del Ministerio Pblico, a fin de que inicie la investigacin que correspondiere. La ley se encarga de precisar que si, a consecuencia de estas actividades ilegales, el pblico recibiere prdida de cualquiera naturaleza, los responsables sern castigados como autores del delito de estafa. Asimismo, cualquier organismo pblico o privado, que tome conocimiento de alguna infraccin a lo dispuesto en este artculo, podr efectuar la denuncia correspondiente a la Superintendencia.

5. EL MERCADO DE VALORES 5.1. Los valores


Por valores se entiende todos aquellos instrumentos representativos de dinero que pueden ser transados en el Mercado de Valores y que podemos agrupar en las siguientes categoras: 125

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a) Instrumentos representativos de propiedad Estos son aquellos en que se representa una parte alcuota del capital de una compaa y, a travs de ellos, las empresas pueden reunir importantes cantidades de recursos para efectuar una inversin. Esencialmente los instrumentos representativos de propiedad son las acciones de la sociedad annima. b) Instrumentos representativos de deuda Se les llama bonos y no son sino ttulos de crdito a un plazo determinado emitidos por el Estado o una empresa, colocados en el mercado a fin de obtener recursos de los inversionistas. Aqu, el que adquiere estos ttulos no pasa a ser dueo de una parte alcuota de la sociedad, sino que los adquiere para alcanzar una rentabilidad fija. c) Instrumentos derivados Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra o venta en poca futura. Los ms conocidos son los futuros u opciones que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a precios preestablecidos en un contrato, siendo su finalidad protegerse de las fluctuaciones de precios de los valores. Es en este mercado en donde se obtienen recursos significativos provenientes del ahorro interno y externo, los que se orientan a aquellos agentes econmicos que emiten ttulos para dicho objeto. As, por ejemplo, una empresa constituida en el pas desea financiar un proyecto de ampliacin de una planta para aumentar su produccin. Para obtener financiamiento podra recurrir al mercado bancario o bien emitir papeles (acciones o bonos), a fin de obtener de personas interesadas en invertir los recursos suficientes para el proyecto respectivo. El mercado de valores, por otra parte, se caracteriza por tener dos grandes intereses en juego. Por una parte, la eficiencia para captar recursos 126

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en el interior del pas (ahorrantes locales) o en el exterior (inversionistas extranjeros), y de esta forma incidir notablemente en el ritmo de crecimiento de la economa. Por otra, se encuentra la transparencia del mercado, en virtud de la cual se logra entregar a los agentes niveles ptimos de seguridad de su inversin, ya que podrn acceder a conocer la informacin pertinente de los emisores de valores, las caractersticas de aqullos y su comportamiento en el mercado.

5.2. Normativa aplicable


La regulacin del mercado de valores se manifiesta como aquella que est orientada a lograr que se resguarden los dos grandes principios de dicho mercado: eficiencia y transparencia. En Chile, es la Ley N 18.045, con sus reformas de las Leyes Ns. 19.301, 19.389, y 19.705, el marco jurdico del mercado de valores, sin perjuicio de la aplicacin de otros cuerpos legales tales como el D.L. N 3.500 que crea el nuevo sistema de pensiones, la Ley N 18.657 que crea el fondo de inversin de capital extranjero, la Ley N 18.815 que crea los fondos de inversin y el D.L. N 1.019 del ao 1979 que crea los fondos mutuos. Sin duda alguna que la Ley N 18.045 sobre mercado de valores es el texto fundamental en esta materia, ya que viene a establecer el marco jurdico general que inspira a toda la normativa que regula este mercado, como asimismo viene a definir los mecanismos de fiscalizacin del mercado de valores y los agentes econmicos que participan en l.

5.3. Conceptos de la Ley N 18.045


La Ley N 18.045, sobre Mercado de Valores, da numerosas definiciones de conceptos muy relevantes en la materia. Ellos son: a) Valores La Ley N 18.045 establece que es cualquier ttulo transferible, incluyendo las acciones, opciones de compra y venta de acciones, bonos, 127

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debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorros, efectos de comercio y, en general, todo ttulo de crdito o de inversin (artculo 3). No se debe desconocer que la inversin, junto al consumo y el gasto constituyen los elementos que configuran la demanda agregada interna de la economa de un pas y que va a significar un comportamiento con mayor o menor dinamismo de la oferta agregada y la produccin. Este concepto engloba a cualquier ttulo que contenga una obligacin de pago en el futuro, lo que nos lleva necesariamente a aclarar que la Ley N 18.045 se aplicar slo respecto de los valores que sean de oferta pblica, quedando excluidos de su regulacin los que se emiten en transacciones privadas. b) Oferta pblica de valores De conformidad al artculo 4 de la ley, es aqulla dirigida al pblico en general o a ciertos sectores especficos o grupos de ste. La oferta pblica de valores representativos de deuda superior a un ao slo se podr efectuar mediante bonos en las condiciones que seala la ley. c) Mercado de valores secundario formal Este concepto est desarrollado en el artculo 4 bis letra a) de la ley, sealndose que es aqul en que los compradores y los vendedores estn pblica y simultneamente participando en forma directa o a travs de un agente de valores o corredores de bolsa en la determinacin de los precios de los ttulos que se transan en l, siempre que se publiquen diariamente el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a nmero de participantes, reglamentacin interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efecten, establecidas por la Superintendencia de Valores y Seguros. 128

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d) Mercado informal Si bien la ley no lo define, se puede inferir de ella que es aqul formado por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan operaciones sobre valores, pero cuyo objetivo principal no es realizar estas transacciones ms que como operaciones espordicas. e) Accionista minoritario Segn el artculo 4 bis letra d) es toda persona que por s sola o en conjunto con otras, con las que tenga acuerdo de actuacin conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director. Del concepto antes transcrito, surge que el accionista minoritario para la ley supone tres requisitos. Uno positivo, que tenga acuerdo vigente de actuacin conjunta con otros accionistas, y dos negativos: que no posea el 10% ms de las acciones con derecho a voto y no pueda designar un director de la sociedad. f) Accionista mayoritario Si bien la ley no los define, se extrae del aludido artculo 4 bis letra d) y del artculo 12 de la Ley N 18.045, disposiciones que lo conceptualizan como las personas que directamente o a travs de terceros (sean stos personas naturales o jurdica) posean el 10% o ms del capital suscrito de una sociedad, cuyas acciones se encuentren inscritas en el Registro de Valores o que a causa de una adquisicin lleguen a tener dicho porcentaje. g) Intermediarios de valores Del Ttulo VI de la Ley N 18.045 es posible conceptualizarlos como las personas naturales o jurdicas que se dedican a las operaciones de corre129

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taje de valores. Se distinguen, en este caso, a los corredores de bolsa que son los que actan como miembros de una bolsa de valores y, por otra, a los agentes de valores que son aquellos que operan fuera de la bolsa, debiendo ambos, eso s, inscribirse en los registros que al efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Los bancos tienen dentro de sus atribuciones, poder para desarrollar esta actividad, por lo cual no deben inscribirse. h) Inversionistas institucionales Importante definicin, ya que son los que comnmente vienen a colocar recursos en este mercado, adquiriendo los papeles que en l se transan. La Ley N 19.301 vino a introducir este concepto al actual artculo 4 bis letra e), sealando que son tales los bancos, sociedades financieras, compaas de seguro, entidades nacionales de reaseguro y administradoras de fondos autorizadas por la ley (pensiones, inversin de capital extranjero, inversiones, mutuos, etc.). Tienen, asimismo, dicho carcter las entidades que seale la Superintendencia de Valores y Seguros, segn normas de carcter general, y que cumplan los siguientes requisitos copulativos: El giro principal de dichas entidades sea la realizacin de inversiones financieras o en activos financieros con fondos de terceros, y El volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras caractersticas, permita calificar de relevante su participacin en el mercado.

i) Grupo empresarial El artculo 96 de la ley seala que grupo empresarial es el conjunto de entidades que presentan vnculos de tal naturaleza en su propiedad, 130

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administracin o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuacin econmica y financiera de sus integrantes est guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a ste, o que existen riesgos financieros comunes en los crditos que se les otorgan o en la adquisicin de valores que emiten. El mismo artculo 96 seala que forman parte de un mismo grupo empresarial una sociedad y su controlador, las sociedades que tienen un controlador comn y este ltimo y toda entidad que determine la Superintendencia, conforme los criterios que seala el mismo artculo. j) Bolsas de Valores Segn el artculo 38 de la Ley N 18.045, son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementacin necesaria para que puedan realizar, eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pblica y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores, que procedan, de conformidad a la ley.

5.4. Principios ordenadores de la Ley N 18.045


La Ley N 18.045 contiene una serie de principios ordenadores, cuyo anlisis nos permitir desarrollar sus instituciones, teniendo en cuenta el aporte de la Ley N 19.301 en la materia. a) Existencia de un Registro de Valores El rgano estatal encargado de la regulacin del mercado de valores es la Superintendencia de Valores y Seguros, la que lleva un registro de valores, el que es pblico y en el cual se deben inscribir: Los emisores de valores de oferta pblica. 131

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Las acciones de sociedades annimas abiertas. Los valores que sean objeto de oferta pblica. Las acciones emitidas por sociedades que voluntariamente as lo soliciten.

En mrito de lo expuesto, para efectuar oferta pblica de valores es necesario, en primer lugar, que los emisores de valores se inscriban en el citado registro, como asimismo, se deben inscribir los valores que ofertan. La exigencia de inscripcin de los emisores y los valores que emiten y ofertan, est establecida a efectos de llevar un control de la actividad y, esencialmente, cautelar el riesgo de los ttulos. Debemos concluir en esta materia, que a travs de esta obligacin que recae sobre emisores y ttulos se viene a delimitar quines y qu instrumentos se pueden transar en el mercado. b) Informacin continua y reservada Es esencial en esta materia la existencia, la calidad y la forma como se administra la informacin. De esta manera, el artculo 9 de la ley seala que el emisor que se inscribe en el registro de valores asume la obligacin de divulgar veraz, suficiente y oportunamente toda la informacin esencial respecto a s mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Conforme al actual artculo 164, los emisores deben informar oportunamente en el mercado cualquier decisin que asuman, a fin de que los agentes del mercado conozcan el estado de dichas acciones. Asimismo, se establece que las personas que, en forma directa o indirecta, posean el 10% o ms del capital suscrito de una sociedad que tiene acciones inscritas en el registro de valores y los directores y gerentes de dichas 132

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sociedades, cualquiera sea el nmero de acciones que posean, tendrn deber de informar a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores en que dichas acciones se transen, toda adquisicin o enajenacin de acciones que efecte esa sociedad, dentro de los cinco das siguientes. c) Actividades prohibidas En los artculos 52 y 53 de la Ley N 18.045 se seala qu operaciones no podrn llevarse a cabo por los agentes que participan en el Mercado de Valores, demostrndose la necesidad de evitar conductas especulativas: Transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar anticipadamente los precios. Excepcionalmente, podrn efectuarse operaciones con los objetos antes expresados, cuando se trate de llevar adelante una oferta pblica de valores nuevos o que recin se incorporan al mercado, conforme a las normas que sobre el particular emita la Superintendencia de Valores y Seguros. Se prohbe taxativamente efectuar transacciones ficticias sobre valores, ya sea en el mercado de valores o en negociaciones privadas. El artculo 53 de la ley prohbe las transacciones o induccin, o intento de induccin a la compra o venta de los valores, regidos o no por la Ley N 18.045, a travs de prcticas o artificios engaosos o fraudulentos.

En caso de conductas que transgredan dichas prohibiciones, la ley establece sanciones civiles y penales. 133

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d) Informacin en la obtencin de control El artculo 54 de la ley seala que cuando una o ms personas, directamente o a travs de sociedades filiales o coligadas, pretendan obtener el control de una sociedad annima sometida a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, deber previamente informar tal propsito al pblico en general. Esta obligacin se cumple enviando una comunicacin escrita a la Superintendencia de Valores y Seguros y a las bolsas de valores, debiendo publicarse un aviso en un diario de circulacin nacional. La transaccin deber llevarse a cabo una vez transcurridos cinco das hbiles desde la fecha de la publicacin. e) Responsabilidad y sanciones Son los artculos 55 a 63 de la Ley N 18.045, los que tratan esta materia, estableciendo las responsabilidades de aquellos que mediando dolo o culpa infringen los trminos de la ley. f) Publicidad, propaganda y difusin Se establece por la ley que la publicidad, propaganda y difusin que por cualquier medio hagan las personas vinculadas con la emisin o colocacin de valores, no podr contener declaraciones, alusiones o representaciones, que puedan inducir a error, equvocos o confusin al pblico, en relacin a naturaleza, precios, rentabilidad, rescate, liquidez, garantas y cualquier otra caracterstica de los valores. g) Registro pblico La Superintendencia de Valores y Seguros es el rgano que lleva un registro pblico de los directores, administradores y liquidadores de las entidades sujetas a fiscalizacin. 134

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h) Regulacin de los bancos e instituciones financieras La Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras es el rgano encargado de la fiscalizacin del cumplimiento de las normas de la Ley N 18.045, en relacin a los bancos e instituciones financieras, teniendo presente que la participacin de estas entidades en el mercado de valores se rige en gran parte por el D.F.L. N 3.

5.5. Los intermediarios de valores


Analizaremos en este acpite a las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores. a) Las bolsas de valores Se regulan las bolsas de valores por la Ley N 18.045 de Mercado de Valores, como tambin por la Ley N 18.046 sobre Sociedades Annimas. Podemos conceptualizarlas como las entidades que tienen como rol permitir a sus miembros los medios necesarios para que puedan realizar las transacciones de valores, mediante mecanismos continuos de subasta pblica, y para que puedan efectuar las dems actividades de intermediacin de valores, de conformidad a la ley. Las bolsas de valores se encuentran sometidas a la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros. Las Bolsas de Valores tienen un papel muy trascendente en este mercado, ya que deben reglamentar la actividad de los corredores de bolsa y garantizar la existencia de un mercado en un ambiente de equidad, competencia, orden y transparencia. b) Los corredores de bolsa Se trata de intermediarios de valores que asumen operaciones de corretaje de valores. Los corredores de bolsa son aquellos intermediarios que 135

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actan a travs de una bolsa de valores y como corredores que son, ponen en contacto a los demandantes y oferentes de los papeles. Para desarrollar su actividad requieren estar inscritos en los registros que para tal efecto lleva la Superintendencia de Valores y Seguros. Para poder actuar como corredor de bolsa se debe adquirir, a lo menos, una accin de la Bolsa de Valores. c) Los agentes de valores Son aquellos intermediarios de valores que se dedican al corretaje de los mismos y que actan fuera de la bolsa de valores, quedando bajo la fiscalizacin de la Superintendencia de Valores y Seguros, para lo cual deben encontrarse inscritos en los registros que, al efecto, lleva la citada entidad.

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1. FUNDAMENTOS ECONMICOS Y JURDICOS 1.1. Fundamentos econmicos: La poltica monetaria como objeto del Banco Central
Dentro de las polticas econmicas generales, la poltica monetaria destaca por su objetivo final de mantener la inflacin baja y estable. As se advierte la especial importancia que ha adquirido, a partir de las ltimas dcadas, alcanzar como resultado tangible en las diversas economas un control del nivel de los precios, lo que se ha denominado tendencia antiflacionista y que ha centrado el inters de las autoridades monetarias en ir reduciendo, en un horizonte de mediano plazo, la variacin que experimentan los precios. Lo anteriormente expuesto nos lleva a precisar que la poltica monetaria ha hecho someterse a sus objetivos a la poltica fiscal del Estado, ya que ste no tendr otra opcin que acotar dicho gasto dentro de los mrgenes de liquidez que la autoridad monetaria haya definido en su oportunidad. La poltica monetaria, como toda poltica econmica, est integrada de instrumentos, objetivos intermedios (variables) y un objetivo final, que analizaremos a continuacin. El objetivo final, hace algunas dcadas, estaba compuesto por lo que los economistas han denominado cuadrado mgico, esto es, el crecimien137

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to, pleno empleo, estabilidad de precios y equilibrio externo (balanza de pagos), planteamiento que fue superado en los ltimos aos, entendindose que el objetivo final de la poltica monetaria est en el control de la inflacin o, dicho de otra forma, la estabilidad de precios. Si bien el objetivo final de la poltica monetaria es uno solo, ste adquiere importancia para el cumplimiento de los otros objetivos coyunturales de la poltica econmica (crecimiento, equilibrio externo y pleno empleo), ya que una variacin de precios que sea asumida por la autoridad en un determinado porcentaje anual permitir crear las condiciones para el ahorro, la inversin y el consumo, componentes esenciales para el crecimiento del producto a base del comportamiento de una demanda agregada dinmica. Si el objetivo final de la poltica monetaria es la estabilidad de precios o control de la inflacin, ser la autoridad monetaria quien determinar dicho objetivo en una medicin tangible. As, en el caso de Chile para el ao 2009, el Banco Central fij la meta de inflacin en un rango que va entre l 2% y el 4%, siendo ptima la media, esto es el 3%. Para alcanzar el objetivo final antes aludido, la autoridad monetaria trabaja con dos variables: Una, la masa monetaria, esto es, la cantidad de dinero que circula en la economa. La otra, el tipo de cambio, esto es, el precio que se paga por la divisa (moneda extranjera de general aceptacin en las transacciones internacionales). Los indicadores cuantitativos de dichas variables se pasan a denominar objetivos intermedios. Los instrumentos, especialmente los vinculados con la variable masa monetaria, son de ndole cuantitativa y se centran en las tasas de encaje que se fijan a los depsitos y obligaciones de los bancos e instituciones financieras; las operaciones de mercado abierto, esto es, la venta y compra de papeles de propia emisin del Banco Central y de los bancos, a fin de inyectar o drenar liquidez en el mercado; el descuento y redes138

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cuento de documentos, con el mismo objetivo anterior, y la fijacin de las tasas de inters interbancaria.

1.2. Fundamentos jurdicos


Los fundamentos jurdicos del Banco Central se encuentran en la creacin de un rgano con facultades normativas que pueda poner en ejecucin sus acuerdos sin que ningn otro rgano o poder del Estado los revise. Destaca, entonces, la necesidad de contar con un Banco Central autnomo siendo las primeras manifestaciones de ella la regulacin de los Bancos Centrales de Estados Unidos (Reserva Federal) y de Alemania (Bundesbank).

2. CONCEPTO
El Banco Central es un rgano de naturaleza constitucional, ya que los artculos 108 y 109 de la Carta Fundamental lo definen como una entidad autnoma, de carcter tcnico, con patrimonio y personalidad jurdica propios.

2.1. La concepcin constitucional


La Constitucin Poltica de la Repblica en los artculos 108 y 109 dedica un captulo completo al Banco Central. El inters del constituyente fue introducir normas que aseguraran el carcter tcnico y autnomo del ente a quien se le encargaba la conduccin de la poltica monetaria, incluyendo en sta a la cambiara. As, se lleg a definir los aspectos fundamentales que podramos resumir en: a) Carcter autnomo del Banco Central, lo que se refuerza por su personalidad jurdica y patrimonio propio. 139

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b) Se encarga a una Ley Orgnica Constitucional regular su composicin, organizacin, funciones y atribuciones. Dicha ley se dict en 1989 y es la N 18.840. c) Se establece expresamente que el Banco Central slo podr efectuar operaciones con instituciones financieras, sean pblicas o privadas, y se le prohibe otorgar a ellas su garanta, ni adquirir documentos emitidos por el Estado, sus organismos o empresas. d) Se establece que ningn gasto pblico o prstamo podr financiarse con crditos directos o indirectos del Banco Central salvo que se d el caso de guerra exterior o de peligro de ella, que calificar el Consejo de Seguridad Nacional, el Banco Central podr obtener, otorgar o financiar crditos al Estado y entidades pblicas o privadas. e) Se profundiza el principio de no discriminacin arbitraria del artculo 19 N 22 de la misma Constitucin, al sealarse que el Banco Central no podr adoptar ningn acuerdo que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios en relacin a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma naturaleza.

2.2. La concepcin legal


La Ley N 18.840 constituye la Ley Orgnica del Banco Central, la que lo define en su artculo primero como un organismo autnomo, de rango constitucional, de carcter tcnico, con personalidad jurdica, patrimonio propio y duracin indefinida. En cuanto a su domicilio, la ley seala que el Banco Central tendr su domicilio en la ciudad de Santiago, pudiendo abrir o cerrar agencias, oficinas o sucursales dentro o fuera del territorio de la repblica. 140

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3. OBJETO DEL BANCO CENTRAL


El artculo tercero de la Ley N 18.840 seala que el Banco Central tendr como objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos.

4. ATRIBUCIONES DEL BANCO CENTRAL


Conforme lo seala el inciso segundo del artculo tercero de la ley, para alcanzar el cumplimiento del objetivo antes sealado, el Banco Central tendr las siguientes atribuciones: Fijar la poltica monetaria y crediticia, a fin de regular la cantidad de circulante en la economa. Fijar la poltica cambiara. Atribucin normativa en materias monetarias, crediticia, financiera y de cambios internacionales.

Con respecto a esta ltima atribucin, el Banco Central deber informar al Presidente de la Repblica y al Senado de las normas generales que emita al respecto.

5. ESTRUCTURA Y ORGANIZACIN
a) Capital inicial Como todo banco, el Banco Central tiene un capital inicial, constituido por la suma de $ 500.000.000.000 (quinientos mil millones de pesos), el que podr ser aumentado por acuerdo de la mayora del consejo del 141

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banco, mediante la capitalizacin de reservas y ajustado por correccin monetaria. b) El consejo Los artculos 6 y siguientes de la ley encargan la administracin y direccin superior del Banco Central a un rgano colegiado denominado consejo, el que est integrado por cinco miembros, designados por el Presidente de la Repblica, mediante decreto supremo expedido a travs del Ministerio de Hacienda y ratificado por el Senado. Los miembros del consejo durarn en sus cargos diez aos, pudiendo ser reelegidos y se renovarn parcialmente uno cada dos aos. El consejo ser presidido por uno de los consejeros que en dicho carcter designe el Presidente de la Repblica y durar cinco aos en su cargo, pudiendo ser reelegido. En este caso, no se requerir de autorizacin del Senado. Por su parte, el artculo 9 seala que el Consejo elegir de entre sus miembros, a la persona que se desempear como Vicepresidente del mismo y del Banco. El Vicepresidente permanecer en este cargo por el tiempo que seale el Consejo, o por el tiempo menor que le reste como consejero, y podr ser reelegido o removido por dicho rgano. En las sesiones podr participar el Ministro de Hacienda, con slo derecho a voz. La norma del artculo 19 seala que normalmente se le comunicar al Ministro previamente y por escrito, toda citacin a sesin del Consejo y la tabla de asuntos a tratar. La expresin utilizada debe entenderse como siempre ya que podra concluirse que si es normal que se le comunique podra haber casos excepcionales en que ello no ocurra y precisamente ese no fue el objetivo del legislador. La ley faculta al Ministro para que, en la misma sesin a que asista, proponga al Consejo verbalmente o por escrito la adopcin de determi142

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nados acuerdos, debiendo dicho rgano tratar tales proposiciones en la sesin siguiente, para cuyo efecto las incluir en la tabla respectiva. Incluso, el Ministro tendr el derecho de suspender, en la misma sesin a que asista, la aplicacin de cualquier acuerdo o resolucin que en ella adopte el Consejo por un plazo no superior a quince das, contado desde la fecha de la correspondiente sesin, salvo que la totalidad de los consejeros insista en su aplicacin, en cuyo caso no regir la suspensin del mismo. En el evento de que se suspendiera la aplicacin de algn acuerdo o resolucin del Consejo, el Ministro, mientras se encuentre vigente dicha suspensin, podr requerir al Presidente del Banco, con la debida anticipacin, que convoque a una sesin extraordinaria del Consejo con el objeto de tratar la materia sujeta a la medida, en cuyo caso el Presidente no podr negarse a realizar la mencionada convocatoria, debiendo tener lugar la respectiva sesin dentro de los tres das hbiles siguientes al requerimiento ante aludido. El inciso final del artculo 19 de la ley seala que en ausencia del Ministro de Hacienda, podr asistir a las sesiones del Consejo el Subsecretario del ramo con el objeto de informar a aqul acerca de lo tratado. c) Remocin de los consejeros Una de las limitaciones a la autonoma del Banco Central que se analizar ms adelante es la que se refiere a la posibilidad de que el consejo completo o alguno(s) de sus integrantes sea susceptible de remocin. As los artculos 15,16 y 17 establecen las siguientes opciones: Remocin por acusacin de uno o ms consejeros

Conforme lo preceptuado por el artculo 15, los integrantes del Consejo que infrinjan las prohibiciones del artculo 13 de la ley, consistentes en 143

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votar acuerdos que incidan en operaciones de crdito, inversiones u otros negocios en que tenga participacin l, su cnyuge o ciertas personas vinculadas por razones de parentesco por consanguinidad o afinidad, en los que tengan inters patrimonial, podrn ser acusados a la Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal que resolver por intermedio de una de sus salas en nica instancia. Tambin proceder esta acusacin cuando alguno de los integrantes del Consejo realice conductas que impliquen un abuso de su calidad de tal, con el fin de obtener para s o terceros beneficios directos o indirectos. Finalmente, el artculo 15 permite la acusacin en contra del o los integrantes del Consejo que incluyan datos inexactos u omitan inexcusablemente informacin relevante en la declaracin requerida antes de asumir sus cargos, segn lo exige el artculo 14 inciso final.29 La acusacin la podr deducir el Presidente de la Repblica, el Presidente del Banco Central o dos consejeros. Remocin del presidente del Banco Central por decisin del Presidente de la Repblica

El artculo 16 de la ley faculta al Presidente de la Repblica para destituir a aquel consejero que se desempee como presidente del consejo y, por tanto, del banco, a peticin fundada de a lo menos tres de los integrantes, en razn de incumplimiento de las polticas adoptadas o de las normas impartidas por el consejo.

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El artculo 11 de la Ley N 19.653 de 14 de diciembre de 1999, exige que los consejeros del Banco Central, antes de iniciar el ejercicio de su cargo, efecten una declaracin de sus bienes. La misma ley introdujo esta causal de acusacin.

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Para tal efecto, el Presidente de la Repblica requerir el acuerdo del Senado, el que deber ser requerido en un plazo de 30 das desde la peticin efectuada de remocin por parte de los consejeros. Remocin de alguno o todos los integrantes del Consejo del Banco Central por decisin del Presidente de la Repblica.

En este caso, segn lo dispuesto por el artculo 17, el Presidente de la Repblica requerir tambin consentimiento del Senado para remover a la totalidad o alguno de los consejeros y se podr fundar slo en el hecho de que se hubiere votado favorablemente acuerdos que impliquen un grave y manifiesto incumplimiento del objeto del banco y que ese acuerdo haya sido la causa principal y directa de un dao significativo a la economa del pas.

6. AUTONOMA
La Constitucin Poltica de 1980 contiene un ttulo especial dedicado al Banco Central, en que se le reconoce su autonoma. En la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin se determin que este rgano constitucional no fuera dependiente del Ejecutivo, razn por la cual gozara de autonoma. As, al Banco Central se le entrega la atribucin de llevar las polticas monetaria, crediticia y cambiara, para lo cual deber considerar la orientacin de la poltica econmica del Gobierno. a) Autonoma como rgano El artculo 2 de la ley seala que el Banco, en el ejercicio de sus funciones y atribuciones, se regir exclusivamente por las normas de esta ley orgnica y no le sern aplicables, para ningn efecto legal, las dispo145

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siciones generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector pblico. Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regir por las normas del sector privado. De lo expuesto, surge que el legislador orgnico constitucional excluye del sector pblico al Banco Central, ello en virtud de reconocerle una autonoma orgnica. El criterio expuesto, se advierte asimismo en las atribuciones que el artculo 18 entrega al Concejo, en cuanto podr determinar la poltica general del Banco, dictando las normas generales a las cuales deber ajustar sus operaciones, y ejercer la supervigilancia y fiscalizacin superior del mismo. Para esto ltimo, evaluar el cumplimiento de las polticas y normas generales dictadas y el desarrollo de las operaciones y actividades de la institucin (N 2) y aprobar el reglamento del personal del Banco; establecer la estructura administrativa de la institucin y la o las plantas del personal; fijar las remuneraciones y cualquier otro estipendio o beneficio del personal del Banco (N 3). b) Autonoma normativa El Consejo del Banco Central adopta acuerdos, los que se van incorporando en los compendios. Uno de ellos es el Compendio sobre Normas Financieras y el otro el Compendio de Cambios Internacionales. Estas normas de carcter general son obligatorias desde que se publican en el Diario Oficial y no existe ningn control preventivo de ellas, es decir, no son objeto de examen de constitucionalidad y legalidad por parte de la Contralora General de la Repblica u otro rgano, por lo que dichos acuerdos pasan a regir de inmediato. Un aspecto interesante de analizar es la naturaleza jurdica de los acuerdos del Banco Central, esto es, precisar qu tipo de normas son. 146

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A la inquietud antes sealada surgen variadas opciones, debiendo descartarse que sean leyes, ya que stas emanan nicamente del Legislativo, existiendo una norma expresa en la Constitucin que reserva las materias de ley. No son reglamentos ni decretos, ya que no emanan del Presidente de la Repblica, y el Banco Central no es parte de la administracin central del Estado. Pareciera ser, y esta es la nocin ms conveniente hasta ahora, que se trata de normas que emanan del ejercicio de una potestad autnoma de un rgano del Estado, aun cuando la Contralora General de la Repblica en alguna oportunidad las ha considerado, si es posible asimilarlas, a un decreto. c) Autonoma financiera Tanto la Constitucin como la ley orgnica reconocen esta autonoma financiera al establecer que el banco tiene patrimonio propio y la potestad de aprobar su propio patrimonio y capitalizar las utilidades que tenga. Tambin se le prohibe efectuar prstamos al Estado para financiar el gasto pblico (salvo en el caso excepcional de guerra). d) Autonoma funcional La Ley N 18.840 lo que ha hecho es establecer que el Banco Central tiene personalidad jurdica y patrimonio propio. Asimismo ha entregado al Consejo del Banco Central la facultad fijar las polticas monetaria y cambiara, orientadas a lograr la estabilidad de la moneda y el normal funcionamiento de los pagos internos y externos. Dicho consejo, si bien tiene una generacin de ndole poltica, ya que en su designacin participa el Presidente de la Repblica y el Senado y la prctica ha mostrado que se han dado negociaciones polticas que pre147

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tenden afianzar en el consejo las tendencias econmicas de las fuerzas polticas ms representativas del poder, una vez que los consejeros asumen sus funciones, debiesen desempearse con total prescindencia de los distintos sectores a quienes afectaran las decisiones del banco. Esta autonoma funcional del Banco Central, segn se analizar ms adelante, tiene como lmite la participacin del Ministro de Hacienda en las sesiones y la obligacin que se impone al consejo de considerar en sus acuerdos la poltica econmica general del Gobierno. d) Lmites a la autonoma La autonoma de que goza el Banco Central no es absoluta, ya que diversas disposiciones de la Ley N 18.840 constituyen limitaciones a ella, las que permiten sostener que se est en presencia de un rgano que no ejerce poder soberano independiente. Las limitaciones se concentran fundamentalmente en: El artculo 6 inciso segundo que seala que el Consejo, al adoptar sus acuerdos, deber tener presente la orientacin general de la poltica econmica del Gobierno, lo que supone que el Banco no se podr alejar, en la definicin e implementacin de la poltica monetaria y cambiaria de los objetivos y metas que el gobierno se haya propuesta en el plano fiscal, producto y empleo. La regla antes expuesta refleja la intencin del legislador de que el Banco Central cumpla con una de las exigencias que la Teora le impone a toda poltica econmica: La coherencia. En la prctica, se ha observado en los ltimos aos que el Consejo del Banco Central ha ido adaptando su poltica monetaria a 148

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las variables macroeconmicas demanda agregada, crecimiento del producto y empleo y si bien se ha puesto como meta una variacin anual del 3% de la inflacin, ello no ha impedido a los gobiernos aumentar el gasto pblico y relajar la regla de supervit estructural. La designacin de los consejeros, por parte del Presidente de la Repblica, con acuerdo del Senado y del Presidente del Consejo, tambin elegido por el Presidente de la Repblica, al tenor del artculo 7 de la ley. La facultad que la ley le entrega al Presidente de la Repblica para solicitar a la justicia la destitucin de los miembros del Consejo que han incurrido en conductas prohibidas en la propia ley. La facultad del Presidente de la Repblica de destituir, por causa justificada, previo acuerdo del Senado a la totalidad o alguno de los miembros del consejo o al Presidente del Banco. La participacin del Ministro de Hacienda en las sesiones del consejo, con derecho a voz, pudiendo proponer acuerdos e incluso suspender la aplicacin de acuerdos o resoluciones por un plazo no superior a quince das, salvo que la totalidad de los consejeros insista en su aplicacin, ello conforme al artculo 19 de la ley. La exigencia que establece el artculo 4 de la ley en cuanto el Banco deber informar al Presidente de la Repblica y al Senado respecto de las polticas y normas generales que dicte en el ejercicio de sus atribuciones. Asimismo, deber asesorar al Presidente de la Repblica, cuando ste lo solicite, en todas aquellas materias que digan relacin con sus funciones. 149

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7. OPERACIONES Y FUNCIONES DEL BANCO CENTRAL


Del contexto de la Ley N 18.840, el Banco Central asume las siguientes operaciones y funciones:

7.1. Funcin de emisin de circulante


Esta funcin del Banco Central se encuentra establecida en el prrafo segundo del ttulo III, sealando el artculo 28 que es potestad exclusiva del Banco Central el emitir billetes y acuar moneda. Asimismo, los billetes y monedas emitidos y acuados por el Banco Central sern los nicos medios de pago con poder liberatorio y de circulacin ilimitada. Sobre el particular, se debe sealar que la emisin de circulante como exclusiva potestad del Banco Central constituye un medio de seguridad respecto de la poltica monetaria, ya que le queda vedado al Ejecutivo asumir dicha atribucin. En efecto, la emisin de circulante slo proceder si existen reservas que respalden colocar dinero en el mercado, ya que si no es as, la inflacin aparece como una consecuencia casi segura. La ley consagra reglas respecto de los billetes en el artculo 32. As el Banco retirar de la circulacin los billetes o monedas en mal estado. Los billetes mutilados que conserven claramente ms de la mitad de su texto original podrn ser canjeados en el Banco por su valor nominal; si conservaren un porcentaje menor, podrn ser canjeados por su valor nominal cuando, a juicio exclusivo del Banco, se pruebe que la porcin faltante ha sido totalmente destruida. El Banco no estar obligado a canjear los billetes mutilados que no estn comprendidos en el inciso anterior.

7.2. Fijar la poltica monetaria y crediticia


La poltica monetaria y crediticia persigue regular el nivel de circulante en la economa, evitando presiones inflacionarias y, como consecuencia 150

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de ella, aumento de los precios. Son de vital importancia los instrumentos de que dispone el Banco Central para llevar a cabo la poltica monetaria y que la propia ley le entrega: a) Tasas de encaje, que en conformidad al artculo 34 N 2 de la ley, no podrn exceder del 40% de los depsitos u obligaciones a la vista ni de un 20%, en el caso de los restantes depsitos u obligaciones. El encaje consiste en una cantidad de dinero que los bancos e instituciones financieras deben mantener en caja, evidencindose de inmediato el rol instrumental del encaje, ya que a travs de l se puede disminuir o aumentar el circulante en la economa. Por regla general, el encaje debe ser en billetes y monedas de curso legal que estn disponibles o depositados a la vista en un banco, sin perjuicio de que, excepcionalmente, el encaje pueda constituirse en valores o ttulos emitidos por el Banco Central. El encaje constituye, asimismo, un medio de resguardo de los ahorrantes y depositantes, a travs del cual el banco dispone de la liquidez suficiente para cumplir dichas obligaciones. b) Las operaciones de mercado abierto. Tambin conocidas como open market, constituidas por la compra o venta de pagars reajustables. En efecto, el artculo 34 en sus nmeros 4 y 5 establece que el Banco Central podr emitir ttulos que debern contener las condiciones de la respectiva emisin, colocarlos y adquirirlos en el mercado. Asimismo, el Banco Central puede vender y comprar valores que sean emitidos por empresas bancarias y financieras. De esta forma, el Banco Central al emitir papeles con una tasa de rentabilidad atractiva puede sacar dinero del mercado, o bien, 151

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si desea darle liquidez al mercado, puede comprar papeles que emitan los bancos e instituciones financieras. c) Abrir lneas de crdito a las empresas bancarias y sociedades financieras a fin de otorgarles refinanciamiento cuando lo requieran, mediante el descuento y el redescuento de letras de cambio, pagars y otros efectos negociables, ya sea en moneda nacional o extranjera. A travs de este mecanismo, el Banco Central en forma directa participa en establecer las condiciones necesarias en el crdito bancario y liquidez de las instituciones financieras. d) Recibir y efectuar depsitos en moneda nacional o extranjera de o en las empresas bancarias y sociedades financieras. Este instrumento puede permitir, a travs de un inters atractivo, disminuir la liquidez de los bancos y, por ende, en la economa o bien, en sentido contrario, puede facilitar la liquidez de las citadas instituciones.

7.3. Funcin normativa en materia financiera y de mercado de capitales


El Banco Central es el rgano que orienta la actividad financiera, esto es, dirige dicha actividad hacia los objetivos que estime conveniente, teniendo en consideracin el cumplimiento de la poltica monetaria y crediticia. Este rol que asume el Banco Central se manifiesta en la funcin normativa que el artculo 35 de la ley le encomienda y que se traduce en: a) Dictar las normas y condiciones a que se sujetarn los bancos e instituciones financieras en cuanto a la forma en que se efectan las captaciones de recursos del pblico. 152

DERECHO ECONMICO

b) Dictar las normas a que se someten los bancos e instituciones financieras en materia de avales y fianzas en moneda extranjera. c) Dictar las normas y limitaciones referentes a las relaciones que deben existir entre las operaciones activas y pasivas de los bancos e instituciones financieras, esto es, la relacin entre la captacin y colocacin de recursos. d) Autorizar los sistemas de reajustes a que se debern someter las empresas bancarias en las operaciones de crdito de dinero en moneda nacional. Todas estas normas se compilan en el Compendio de Normas del Mercado Financiero del Banco Central.

7.4. Funcin de velar por la estabilidad del sistema financiero


Al Banco Central generalmente se le denomina el banco de los bancos, es decir, el legislador ha entendido que a l podrn recurrir las instituciones financieras cuando se encuentran en situacin de falta de liquidez. En mrito de lo expuesto, el artculo 36 de la Ley N 18.840 concede numerosas facultades al Banco Central para cautelar la estabilidad del sistema financiero, las que se justifican plenamente, atendido a que es el mismo banco quien asume el rol de orientar a dicho sector. Estas facultades son: Conceder a las empresas bancarias y sociedades financieras crditos en caso de urgencia, por un plazo no superior a noventa das, cuando stas se encuentren con problemas transitorios de falta de liquidez, pudiendo incluso adquirir de las entidades documentos de su cartera de colocaciones e inversiones. Participar en las proposiciones de convenio a los acreedores que se generen por el estado de insolvencia de un banco, estando habilitado para remitir parte de las deudas. 153

CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

7.5. Funcin de agente fiscal


El Estado como toda persona jurdica dispone de un patrimonio, en el cual existen activos y pasivos (deudas). Es evidente, y as lo demuestra la realidad econmica, que el Estado para cumplir sus fines obtiene recursos a travs de muchas vas como son los tributos, la venta de empresas, su poder sancionatorio (multas), etc. Sin embargo, una de las vas que se ha utilizado con ms frecuencia es la de obtener emprstitos de organismos internacionales o de la banca internacional, surgiendo en este caso la deuda pblica externa. En esta materia, la Ley N 18.840, en su prrafo sexto, artculo 37, confiere al Banco Central el rol de agente fiscal en la contratacin de crditos externos e internos, por lo que ser dicho ente el que asumir la gestin en esas operaciones. Por otro lado, la ley le otorga la facultad al Banco Central de contratar crditos para aquellas operaciones que sean compatibles con las finalidades del banco. Sea en uno u otro caso, el Banco Central en su calidad de agente fiscal actuar en el servicio y amortizacin de la deuda externa del Estado, ya sea directa o indirecta, debiendo el Fisco, a travs de la Tesorera General de la Repblica proveer de los fondos suficientes al banco para el cumplimiento de esta funcin. Se debe tener en consideracin, adems, que el banco podr actuar, en su carcter de agente fiscal, en la conversin y renegociacin de la deuda externa pblica, ya sea directa o indirecta.

7.6. Funcin normativa en materia de cambios internacionales


Esta funcin ser objeto de anlisis particular, en el captulo referente a las operaciones de cambios internacionales. 154

DERECHO ECONMICO

7.7. Otras funciones


El artculo 53 de la Ley N 18.840 seala que el Banco Central ser el rgano que compile y publique las principales estadsticas macroeconmicas nacionales, entre las que destacan las de carcter monetario y cambiario, de balanza de pagos y otros sistemas de contabilidad econmica y social. El artculo 57 de la ley seala, por otro lado, que el Banco Central podr adquirir a cualquier ttulo bienes races o muebles, como asimismo, mantenerlos, administrarlos o enajenarlos, funcin que debemos necesariamente entender involucrada dentro del contexto en que el banco se desenvuelve.

8. EL PROCEDIMIENTO DE PUBLICIDAD Y RECLAMO


El Banco Central est obligado a publicar determinados acuerdos o resoluciones de carcter general. Estas publicaciones las debe efectuar en el Diario Oficial y son las siguientes: a) Acuerdos o resoluciones relativos a la fijacin de tasas de encaje a empresas bancarias, sociedades financieras y las cooperativas de ahorro y crdito. b) Los acuerdos o resoluciones que digan relacin con la regulacin del sistema financiero y del mercado de capitales. c) Los acuerdos y resoluciones que impongan restricciones a las operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban realizarse a travs del mercado cambiario formal. d) Los acuerdos y resoluciones de carcter general. 155

CAPTULO CUARTO - EL BANCO CENTRAL, EL RGIMEN MONETARIO Y CAMBIARIO

e) Los acuerdos o resoluciones que a juicio del consejo del Banco Central o alguno de sus miembros requieran ser de conocimiento pblico. El artculo 67 de la Ley N 18.840 seala que la fecha de los acuerdos y resoluciones para todos los efectos legales es del da de su publicacin en el Diario Oficial, salvo que el mismo acuerdo o publicacin seale una fecha diferente. De los acuerdos, reglamentos o resoluciones, instrucciones u rdenes que emita el Banco Central que se estimen ilegales, el interesado podr recurrir ante la Corte de Apelaciones de Santiago en un plazo de 15 das hbiles, contados desde la fecha de notificacin del acuerdo, reglamento, resolucin o institucin. Al interponer el recurso se deber acompaar boleta de consignacin a la orden del tribunal equivalente al 1% del monto de operacin o del perjuicio que se reclama. La jurisprudencia ha precisado que para solicitar en juicio ordinario indemnizacin de perjuicios al Banco Central, es necesario que previamente se deduzca el reclamo conforme el artculo 67. As se ha resuelto que En el caso en examen no se ha acreditado que el Banco demandante haya deducido reclamo alguno en contra de ningn acuerdo ni resolucin del Banco Central de Chile, ni que se haya dictado sentencia dentro del procedimiento establecido en el artculo 35 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile (anterior ley), acogiendo el reclamo del banco demandante, que es el requisito que lo habilitara para demandar al Banco Central de Chile, como lo ha hecho en estos autos. Es de toda evidencia que el eventual o pretendido desconocimiento de un derecho adquirido habra sido precisamente causal de ilegalidad que permita atacar la resolucin del Banco Central de Chile que incurriera en tal vicio, y, para reclamar del mismo, habra debido el banco demandante someterse al aludido procedimiento de reclamo y sealar, con las precisiones requeridas por la Ley Orgnica Constitucional del 156

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Banco Central de Chile, las circunstancias exigidas por su artculo 36 (Consid. 10). Siendo el sealado el nico procedimiento para impugnar las decisiones del Banco Central de Chile contemplado en el artculo 35 de su Ley Orgnica entonces vigente, fluye con claridad que el banco demandante eludi la nica va dispuesta por la ley para reclamar de cualquiera pretendida ilegalidad o arbitrariedad en que a su respecto hubiere incurrido el Banco Central de Chile, tanto ms si, como se reconoce, no fueron impugnados de ilegalidad los acuerdos y sus modificaciones de que se trata (Considerando 11). En consecuencia, al resolver la sentencia materia del recurso que en la especie el demandante pudo optar por la va del juicio ordinario, con prescindencia del procedimiento especial contemplado en el artculo 35 del Decreto Ley N 1.078, de 1975, ha infringido esta ltima disposicin, con influencia sustancial en lo dispositivo del fallo (Considerando 12).30 En cuanto a la tramitacin del reclamo, la Corte dar traslado de l por 10 das hbiles al banco. Evacuado el traslado o acusada su rebelda, podr abrir un trmino probatorio, el que no podr exceder de 15 das hbiles y dictar sentencia en cuenta o previa vista de la causa en un plazo de 30 das. Del fallo de la Corte de Apelaciones se podr apelar ante la Corte Suprema, en un plazo de 5 das hbiles. Si en definitiva se rechaza la reclamacin, se perder el monto consignado, a menos que el tribunal estime que hubo motivos plausibles para reclamar.

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Sentencia de la Corte Suprema del 29 de marzo de 1995, Rol N 18.515.

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CAPTULO QUINTO LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES Y REGULACIN DEL MERCADO CAMBIARIO
1. EL MERCADO CAMBIARIO FORMAL
Siendo el principio de la libertad cambiara rector de la Ley N 18.840, la exigencia de controles de las operaciones de cambios internacionales hace necesario reconocer la existencia de un mercado cambiario. Segn lo preceptuado por el artculo 41 de la Ley Orgnica del Banco Central, el mercado cambiario formal es aquel que est constituido por las empresas bancarias y otras entidades que autorice el Banco Central a operar en la compra y venta de divisas, las que slo estarn facultadas para realizar las operaciones de cambios internacionales que aqul seale, entre las que destacan las casas de cambio, las lneas areas internacionales, algunas agencias de viajes y algunas empresas de turismo, principalmente hoteles. La ley indica que se entender que una operacin de cambios internacionales se realiza en el mercado cambiario formal, cuando se efecta por alguna de las personas o entidades que lo constituyen o a travs de alguna de ellas. Debemos precisar que la ley define al mercado cambiario formal, lo que da a entender la existencia de un mercado cambiario informal, que es aquel en que se transa la divisa fuera de las instituciones que constituyen el aludido mercado cambiario formal. Se trata, entonces, de un mercado que la ley no regula ni prohbe, ms bien es residual. 159

CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

2. OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES 2.1. Concepto


El artculo 39 de la Ley N 18.840 seala que son operaciones de cambios internacionales: a) La compra y venta de monedas extranjeras. b) Los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligacin pagadera en moneda extranjera, aunque esto no importe traslado de fondos o giros al exterior o viceversa. c) Las transferencias o transacciones en oro, siempre que ellas recaigan sobre especies de oro que por su naturaleza se presten para servir como medios de pago, aun cuando esto no importe traslado de oro hacia el exterior o del exterior hacia el pas. Las tres categoras anteriores hacen concluir que el legislador no slo ha considerado como operaciones de cambios internacionales a las que implican la entrada y salida de moneda extranjera desde y hacia al exterior, sino que tambin a los pagos que se efecten en esa moneda por convenciones entre sujetos que se encuentren en el pas.

2.2. La moneda extranjera


El artculo 39 inciso primero de la Ley N 18.840 entiende por moneda extranjera a los billetes o monedas de pases extranjeros, cualquiera sea su denominacin o caractersticas, y las letras de cambio, pagars, cartas de crdito, cheques y cualquier otro documento en que conste una obligacin pagadera en dicha moneda. 160

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Debemos precisar que la divisa es la moneda extranjera de general aceptacin y en base a la cual se realizan las transacciones internacionales.

2.3. Regulacin de las operaciones de cambios internacionales


El artculo 39 de la Ley N 18.840 seala como principio que toda persona podr efectuar libremente operaciones de cambios internacionales. Sin perjuicio de lo anterior, el Banco Central puede exigir que determinadas operaciones de cambios internacionales sean individualizadas con precisin y de manera escrita. La regulacin de las operaciones de cambios internacionales est dada por los siguientes textos legales: a) Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, donde se consignan los instrumentos de que este rgano est dotado para regular dicha materia. Lo anterior hace necesario establecer que el legislador le entreg al banco un conjunto de herramientas que le permitirn cumplir con su poltica cambiara. Dichas herramientas se denominan instrumentos de poltica cambiara, las que sern neutras y utilizables en la medida que la autoridad lo estime conveniente. b) Normas generales y dinmicas que emanan de sus acuerdos y que pasan a constituir un cuerpo sistemtico denominado Compendio de Normas de Cambios Internacionales. Este compendio no hace sino desarrollar los instrumentos de poltica cambiara que la Ley N 18.840 concede al banco. Su concepcin dinmica apunta a que frecuentemente el Banco Central va adoptando acuerdos que reforman el compendio, atendida las coyunturas que se dan en el mercado y, en general, la economa nacional. 161

CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

Analizaremos a continuacin los instrumentos que la Ley N 18.840 le entrega al Banco Central, a efectos de cumplir los objetivos de la poltica cambiara, dejando en claro que no se analizar el Compendio de Normas de Cambios Internacionales debido a su permanente evolucin y reforma. 2.3.1. Exclusividad de operaciones en el mercado cambiario formal. Los informes de exportacin e importacin El artculo 42 establece que el Banco Central podr, previo acuerdo fundado por la mayora de los consejeros, regular que las siguientes operaciones se realicen exclusivamente en el mercado cambiario formal: a) El retorno y liquidacin de las divisas que se obtengan por las exportaciones de mercaderas, dentro de los plazos que el mismo banco fije, no pudiendo ser el de retorno inferior a noventa das desde el embarque, ni el de la liquidacin inferior a diez das desde el vencimiento del plazo para retornar. b) El Banco Central tambin puede ordenar el retorno y la liquidacin al pas por medio del mercado cambiario formal de las divisas provenientes de exportaciones de servicios, saldos de fletes, comisiones y, en general, pagos por invisibles. El plazo para el retorno no podr ser inferior a noventa das desde la fecha de pago real o presente de la divisa y el de la liquidacin no podr ser inferior a diez das desde el vencimiento del plazo de retorno. El artculo 42 contiene una presuncin legal, consistente en que la fecha de pago de las divisas no podr ser posterior a 180 das del embarque de la mercadera o en que se contrajo la obligacin (tratndose de la exportacin de servicios). 162

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Evidentemente, para alcanzar el cumplimiento de los objetivos de la poltica cambiara, la autoridad ha utilizado esta obligacin de retorno y liquidacin en el mercado cambiario formal, ya que precisamente ste es el mercado que puede orientar a travs de los acuerdos que adopte. Los agentes econmicos que se ven sujetos a la obligacin precedente, cumplen con ella mediante un balance que cuente con la opinin de auditores externos, en virtud del cual se ha precedido a retornar y liquidar divisas en el perodo por el equivalente a moneda nacional de una ecuacin de pagos e ingresos internos. Hemos aludido a los dos primeros nmeros del artculo 42, en virtud de los cuales el Banco Central puede exigir el retorno y liquidacin de divisas en el mercado cambiario formal. El retorno y liquidacin son conceptos no definidos en la ley, pero si en el Compendio de Cambios Internacionales del Banco Central, el que constituye un cuerpo normativo reglamentario de las operaciones de cambios internacionales. El retorno es el acto en virtud del cual, el exportador sujeto a la reglamentacin vigente, hace llegar al pas las divisas que corresponda obtener por la respectiva operacin de exportacin. La liquidacin, por su parte, es el acto a travs del cual se transfiere las divisas por el exportador a un agente que va a pagar por ellas moneda nacional. c) Otra herramienta de poltica cambiaria es que el Banco Central puede ordenar que en el mercado cambiario formal se efecten los pagos de moneda extranjera, por concepto de importaciones y servicios a personas en el exterior. d) El Banco Central est facultado para ordenar que se efecte en el mercado cambiario formal la remesa de moneda extranjera, 163

CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

destinada a efectuar en el extranjero inversiones, aportes de capital, crditos o depsitos. Se trata esencialmente de que en el caso de remesa (envo) de recursos financieros desde Chile al exterior, por concepto de inversin o crditos, slo se puede llevar a cabo a travs del mercado cambiario formal, ello a fin de evitar fuga de capitales. e) Finalmente, el Banco Central puede exigir que a travs del mercado cambiario formal se efecte la liquidacin total o parcial de las divisas percibidas por cualquier persona residente en Chile, con ocasin de actos u operaciones realizadas dentro o fuera de Chile. Finalmente, el Banco Central puede exigir que a travs del Mercado Cambiario Formal se deba efectuar la liquidacin total o parcial de las divisas percibidas por cualquier persona residente en Chile, con ocasin de actos u operaciones realizadas dentro o fuera de Chile. Es evidente que esta facultad le permite, eventualmente, al Banco Central regular la actividad, excluyendo de cualquier operacin al mercado cambiario informal. De las resoluciones que pronuncia esta comisin, se podr reclamar ante la Corte de Apelaciones de Santiago, aplicndose el procedimiento de reclamo a los acuerdos del Banco Central antes analizado. 2.3.2. Restricciones a las operaciones de cambios internacionales El artculo 49 seala que el Banco Central podr, por acuerdo de la mayora del total de sus miembros, imponer las siguientes restricciones 164

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a fin de lograr la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del pas y por un periodo mximo de un ao: a) Obligar el retorno al pas y la liquidacin de divisas que provengan de exportaciones, servicios o cualquier pago que se efecta en moneda extranjera a personas residentes en el pas. Estamos sealando que el banco, en este caso, no impone que el retorno y liquidacin de las divisas se efecte en el Mercado Formal, sino que derechamente viene a exigir a los exportadores y a cualquier persona residente en el pas que perciban divisas del extranjero, que las retornen y las liquiden. b) Establecer tasas de encaje a los crditos, depsitos o inversiones en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior. El encaje en ningn caso podr exceder del 40% de la respectiva operacin. Es posible, segn el N 2 del artculo 49, que el banco venga en establecer normas diferentes para distintas categoras de operaciones. c) Establecer que los pagos y remesas de divisas al exterior, por concepto de servicios por pagar e inversiones, no se efecten sin previa autorizacin del Banco Central. En el caso de las importaciones, el artculo 49 N 3 seala que el Banco Central podr disponer que el acceso al mercado cambiario formal para obtener las divisas slo se haga efectivo despus de un plazo, que en ningn caso exceder de diez das desde la fecha del embarque. d) Establecer que las entidades que constituyen el mercado cambiario formal, slo podrn realizar las operaciones de cambios internacionales que el banco autorice. 165

CAPTULO QUINTO - LAS OPERACIONES DE CAMBIOS INTERNACIONALES

Esta limitacin no puede alcanzar a operaciones de cambios relacionadas con exportaciones e importaciones y los movimientos de divisas desde el exterior al pas por concepto de inversiones o crditos. e) Establecer criterios de aplicacin general, lmites a las tenencias que las empresas bancarias podrn mantener dentro o fuera del pas o moneda extranjera, o inversiones expresadas o denominadas en esa moneda. 2.3.3. Obligacin de informar operaciones La Ley N 18.840 faculta al Banco Central para exigir a quienes realicen operaciones de cambios internacionales y a los agentes del Mercado Cambiario Formal informar de dichas operaciones.

2.4. Evolucin de la poltica cambiaria


Las normas antes aludidas constituyen las reglas marco que facultan al Banco Central para poder regular el mercado cambiario. En los ltimos aos se ha ido generando una clara liberalizacin en la materia, al punto que hoy las divisas para importacin y las que retornan de exportacin no es necesario que se adquieran, retornen y liquiden, respectivamente, en el mercado cambiario formal, sino que se informe a travs de l al Banco Central. Por otra parte, no existen en el Compendio de Normas de Cambios Internacionales, Captulo III, restricciones cambiarias.

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CAPTULO SEXTO LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

1. LOS MERCADOS Y LA LIBRE COMPETENCIA


Los mercados pueden ser ms o menos perfectos, dependiendo del nmero de productores, distribuidores y consumidores y cmo pueden estos influir en los precios. Es evidente, en este anlisis, advertir que la perfeccin es una utopa y lo que corresponde asumir es que los mercados son estructuras que se deben analizar caso a caso. En la teora econmica se ha sostenido que para poder acercarse aun mercado lo ms perfecto posible, en cuanto a la competencia de los agentes econmicos, se deben cumplir los siguientes requisitos copulativos: a) Gran nmero de productores y consumidores, de manera que las decisiones de uno de ellos no produzcan efectos importantes en el mercado. b) Cierta homogeneidad de productos en el mercado, lo que es difcil de lograr debido a factores externos tales como la cobertura del producto o la publicidad. c) Una entrada y salida libre del mercado de los productores y consumidores en cuanto no existan restricciones o barreras. d) Informacin suficiente en el mercado. e) Estabilidad macroeconmica, expresada en polticas monetarias, cambiarias y fiscal responsables. f) Facilidad de traslado de los factores productivos. 167

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Independiente la estructura de los mercados se hace necesario contar con marcos regulatorios que tengan como objetivo proteger la libre competencia, esto es que los agentes econmicos no influyan en los precios ni la estructura de los mercados incurriendo en conductas abusivas que pudieran distorsionar significativamente las fuerzas naturales del mercado, esto es la oferta y demanda.

2. CONDUCTAS ATENTATORIAS A LA LIBRE COMPETENCIA


El establecer a priori las conductas que atentan a la libre competencia es inviable, ya que pudieran darse estructuras de mercado, negociaciones y operaciones que es imposible definir anticipadamente como anticompetitivas. De esta forma, se han ido desarrollando una serie de criterios con relacin a dichas estructuras, negociaciones y operaciones, que a continuacin describimos:

2.1. El monopolio
El monopolio implica la existencia de un solo oferente, o un grupo de oferentes actuando como uno solo, de bienes o servicios en un mercado. En el monopolio existe un solo vendedor o prestador, quien puede influir en el precio del producto o servicio que vender o prestar en el mercado, lo que se denomina el poder sobre el precio. Otra forma de monopolio es el cartel, organizacin creada por algunos productores para la venta en comn de su producto, lo que constituye una restriccin seria de la competencia, en especial cuando dichos agentes tienen preponderancia en el mercado. En la estructura de mercado de monopolio, los consumidores tendrn que optar por un solo bien o servicio que se oferta en el mercado, con la 168

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consecuente influencia que el nico oferente tiene en la fijacin del precio o tarifa. 2.1.1. El monopolio natural Hay una serie de consideraciones de ndole tcnico que hacen posible la existencia de un monopolio y que, en cierta medida, no hacen sino reconocer que es ms eficaz un solo oferente que varios. En este caso, se argumenta que es conveniente que exista un solo agente ya que al cubrir toda la demanda y frente a la demanda potencial los costos unitarios de produccin disminuyen. Esta estructura es lo que se denomina monopolio natural. La Comisin Resolutiva, durante su existencia, seal que existe un monopolio natural cuando las condiciones del mercado son tales que una empresa puede explotar mejor ese mercado de lo que lo haran dos o ms, lo que ocurre cuando los costos medios unitarios de produccin son decrecientes de acuerdo al aumento de la escala o volumen de produccin. As, el tamao de la empresa puede llegar a un nivel ptimo en relacin con la demanda e, incluso, a un tamao mayor que la demanda total, a un precio igual al costo medio mnimo, lo que se explica por las llamadas economas de escala. Incluso puede ocurrir que el precio del monopolio sea menor que el precio de equilibrio de empresas ms pequeas, ya que los nuevos oferentes tendran costos ms altos que el monopolista. Como en estos casos el mercado no acepta ms de una empresa, los monopolios naturales estn sujetos a regulacin por parte de la autoridad. (Resolucin N 537, 27 de enero de 1999) El monopolio natural per se no es atentatorio a la libre competencia, esto a pesar de ser un mercado imperfecto en cuanto a la concentracin en un solo agente de la oferta. Esta estructura se advierte en nuestro pas en el mercado relevante geogrfico en cada zona de los servicios sanitarios y de energa. 169

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

En estos mercados de monopolio natural, se ha optado por un rgimen legal de fijacin de precios o tarifas a los bienes o servicios que se proveen o presten por un agente econmico monopolizador de la oferta. Estas regulaciones consideran, por una parte, la rentabilidad de los agentes que concentran la oferta y el acceso a los bienes y servicios, por otra. 2.1.2. La posicin monoplica La posicin monoplica es aquella estructura en que en un mercado en el que anteriormente hubo competencia, qued un solo agente vendedor o prestador. En este caso, atendido el tipo de mercado de que se trate, los organismos estatales que fijan condiciones y regulan esta estructura, pondrn condiciones objetivas destinadas a evitar que el monopolizador abuse de su posicin, concluyndose por tanto que en este caso no hay per se una conducta atentatoria a la libre competencia. Entre nosotros, variados son los casos de duopolios que terminan en posicin monoplica y que se fijan condiciones para que la operacin de absorcin que le da origen.31

2.2. La posicin dominante: los oligopolios y duopolios


La posicin dominante supone una estructura de mercado en que uno o ms agentes concentran un porcentaje significativo de la oferta o de la demanda. En efecto, la estructura de un mercado parte desde los productores de bienes (incluidos los importadores) quienes venden sus productos en calidad de proveedores a los distribuidores, sean estos mayoristas o minoristas, quienes a su vez comercializan dichos productos, al por mayor o por menor, a los consumidores.

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Uno de esos casos fue la fusin entre las empresas VTR y Metrpolis y, anteriormente, la fusin de las lneas Lan y Ladeco.

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DERECHO ECONMICO

Respecto de los servicios es comn advertir que la estructura se reduce ya que el prestador generalmente comercializa directamente sus servicios a los consumidores, aunque es posible advertir el surgimiento de intermediarios. La posicin dominante se puede dar tanto en la relacin entre proveedores (productores) y distribuidores (comerciantes) o entre stos ltimos y los consumidores. Se entiende que se est en presencia de un oligopolio cuando hay una estructura de mercado en la que slo unos cuantos vendedores o prestadores ofrecen productos o servicios similares o idnticos. Por su parte, el duopolio se cuando hay slo dos vendedores o prestadores que ofrecen productos o servicios similares o idnticos. Los oligopolios y duopolios per se no son atentatorios a la libre competencia. En los casos en que exista abuso de estas formas de posicin dominante se estar ante conductas anticompetitivas.

2.3. Colusin
Hay otras conductas que per se son atentatorias a la libre competencia. Una de ellas es la colusin, esto es el acuerdo entre los productores (proveedores) o distribuidores (comerciantes) en fijar precios de venta o de compra, paralizar o reducir la produccin o en la asignacin de zonas o cuotas de mercado. La conducta es ilcita ya que en vez de competir se ponen de acuerdo en no hacerlo y as obtener un beneficio asegurado a costa de quienes le venden o compran, segn se trate de productores o distribuidores quienes incurran en estas prcticas.

2.4. Competencia desleal


La competencia desleal es aquella en que los agentes que participan en las fases de produccin y distribucin no respetan reglas bsicas que 171

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

permitan el libre acceso y salida del mercado de que se trate. En la prctica, son conductas en que ilcitamente se pretende alcanzar una posicin de mercado sea monoplica o dominante a travs del uso de medios no aceptados o reconocidos por el ordenamiento jurdico. Estas conductas per se son atentatorias a la libre competencia y podemos destacar entre ellas a: a) Barreras de acceso al mercado Se trata de una serie de conductas destinadas a impedir que otro agente entre al mercado y, por tanto, evitar que se transforme en una competencia seria. Las prcticas podran ser de la ms diversa ndole tales como las rebajas de precios en forma temporal, clusulas contractuales que impiden negocios u operaciones con otros agentes competidores, presiones a proveedores (productores). b) Precios predatorios Se trata de una conducta consistente en el intento de desplazar a uno o varios competidores, reduciendo los precios de venta por debajo de los costos de produccin para hacerles incurrir en prdidas y, luego, ganar una posicin dominante o monoplica en el mercado. c) Otras conductas Algunas de ellas dicen relacin con la publicidad comparativa y los abusos marcarios

3. IMPORTANCIA DE LA ESTABILIDAD MACROECONMICA


Antes se seal que una de las condiciones para la existencia de un mercado lo ms perfecto posible es la estabilidad macroeconmica. Dicha afirmacin no es meramente referencial, sino que muestra la importan172

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cia que tienen en la libre competencia de un mercado las decisiones que constituyen las polticas monetaria, cambiara y fiscal. As, por ejemplo, en una economa en que la tasa de inflacin es elevada, no cabe duda alguna que los agentes econmicos vern que los precios de los bienes y servicios que ofertan variarn permanentemente, con un incremento de sus costos por la indizacin de los insumos y de la mano de obra a la inflacin. De esta forma, existe la posibilidad cierta de que algunos productores y prestadores de servicios desaparezcan del mercado, quedando slo aquellos que pueden afrontar la crisis monetaria. De lo expuesto se puede colegir que la estabilidad macroeconmica asegura un efecto neutro en la competencia de los mercados.

4. EVOLUCIN DE LA LEGISLACIN DE LIBRE COMPETENCIA EN CHILE


La libre competencia es una materia que recin interesa al legislador chileno en la segunda mitad del siglo XX. As, la primera iniciativa legal surge en el ao 1959, cuando se dicta la Ley N 13.305. Los artculos 172, 173, 174 y 181 de este texto legal miscelneo en materia econmica definan el monopolio en forma bastante criticable, ya que lo conceptualizaban como un conjunto de conductas atentatorias a la libre competencia y que posteriormente integraron el actual artculo 2 del D.L. N 211. Este texto legal cre un organismo que asumira el rol de resguardar la libre competencia en las actividades econmicas: la Comisin Resolutiva. 173

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

5. EL D.L. N 211 Y SUS MODIFICACIONES


Al ao 1973 se advierte por las autoridades que asumieron el poder, que la Ley N 13.305 de 1959 no era suficiente para una economa en que primara la libertad econmica y la libre iniciativa privada y en que el Estado asumira un rol esencialmente regulador. Por ello, se dicta el D.L. N 211 del 22 de diciembre de 1973, texto que contiene normas de proteccin de la libre competencia (no obstante que generalmente se le denomina Ley Antimonopolios). En el ao 1979, este cuerpo legal sufre una reforma en virtud del D.L. N 2.760, lo que hizo que el Ejecutivo de aquella poca dictara el decreto supremo N 511, que contiene el texto coordinado, refundido y sistematizado del D.L. N 211. La Ley N 19.911, publicada en el Diario Oficial de 14 de noviembre de 2003, modifica sustancialmente el D.L. N 221. As se despenaliza las infracciones a la libre competencia; identifica en una enumeracin enunciativa las principales conductas en dicho sentido; elimina las Comisiones Preventivas Central y regionales, como tambin la Comisin Resolutiva y, en su reemplazo crea el Tribunal de la Libre Competencia, rgano jurisdiccional especializado, permanente y cuya atribucin se expande a la absolucin de consultas y fijacin de criterios generales que regirn a los agentes econmicos afectados, adems de ejercer funciones jurisdiccionales ante las infracciones a la ley. Para efectos de una mejor sistematizacin del D. L. N 211, se dicta el D.F.L. N 1 del ao 2005 del Ministerio de Economa que precisamente fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211. El 13 de julio de 2009, se dicta la Ley N 20.361, que introdujo modificaciones en las conductas infraccionales, organizacin del Tribunal de 174

DERECHO ECONMICO

Defensa de la Libre Competencia, sanciones y atribuciones de la Fiscala Nacional Econmica.

6. LEGISLACIN O DERECHO DE LIBRE COMPETENCIA?


Conceptualizar el Derecho no ha sido fcil. En efecto, las diversas escuelas de pensamiento jurdico han tratado de dar una nocin de Derecho desde sus diversos puntos de vista. En nuestro medio se conceptualiza al Derecho como el conjunto de normas y principios que regulan la conducta humana con el fin de lograr una convivencia pacfica y justa. Si se trata de un conjunto de normas y principios, es posible advertir que cuando aqullas y stos obedecen a criterios y reglas que los engloban en forma integral y se diferencian de las otras normas y principios componentes del resto del ordenamiento jurdico, podramos acercamos a la conceptualizacin de una disciplina o rama jurdica. As el Derecho del Trabajo, el Derecho Civil, el Derecho Penal, el Derecho Procesal, entre otros, constituyen un conjunto de normas y principios que se distinguen del resto del ordenamiento jurdico, con una ntida autonoma conceptual. Qu ocurre con la proteccin de la libre competencia? Existir un Derecho respecto de ella o ms bien se trata de una legislacin instrumentalmente aplicada a la regulacin de la misma? Esta interrogante debe ser abordada partiendo por considerar que la libre competencia es una materia que est regulada por un texto legal bastante escueto, el D.F.L. N 1, que contiene el texto refundido, coordinado y sistematizado del D.L. N 211. En base a dicha primera consideracin deberamos buscar los principios que estn inmersos en dichas normas y que es el papel propio de la 175

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dogmtica jurdica. As las cosas, tendramos que concluir que estamos frente a una legislacin que regula instrumentalmente una materia determinada, orientada ms que nada a alcanzar objetivos que estn dentro de lo que es el rol del Estado en la economa: mantener el equilibrio del ciclo econmico y las condiciones para que se d la competencia entre los agentes econmicos. El aserto antes enunciado desconoce una cuestin esencial en materia de proteccin de la libre competencia. El rol que juega y ha jugado en ella la jurisprudencia. En efecto, siempre sostenemos en las aulas al impartir el curso Derecho Econmico, que las reglas y principios jurdicos sobre proteccin de la libre competencia no estn fijadas exclusivamente en un texto legal positivo y escrito, sino que predominantemente en criterios jurisprudenciales que emanan del tribunal especial creado por la ley para dicha materia: El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Este planteamiento encuentra sustento en la opinin de quienes estn ms cercanos a la funcin que desempea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. As se ha afirmado que (el derecho) de libre competencia es aquella en que mayor parecido existe con el Derecho anglosajn, ello debido al hecho que la construccin de los principios jurdicos se ha hecho jurisprudencialmente en forma muy coherente. En general, a pesar de cambiar los miembros se mantienen los criterios. (Lorenzini, 1999) De lo relacionado hasta ahora, podemos sealar que la regulacin de la libre competencia no slo est contenida en las normas positivas del D.F.L. N 1 (D.L. N 211), sino que en el cmulo de principios y criterios jurisprudenciales adoptados y mantenidos en forma permanente por la antigua Comisin Resolutiva y hoy por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. En efecto, son muchas las materias en que se 176

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fijan reglas por aqulla, especialmente en casos o situaciones tcticas que no estaban descritas por los artculos 1 y 2 del anterior texto del D.L. N 211. La conclusin obvia a la que se arriba en este anlisis es que existe un Derecho de la Libre Competencia, con normas y principios propios que permiten distinguirlo del resto del ordenamiento jurdico.

7. DERECHO DE LA LIBRE COMPETENCIA PREDOMINANTEMENTE JUDICIAL?


De lo expuesto en el acpite anterior surge una conclusin evidente: el Derecho de la Libre Competencia es de carcter predominantemente judicial. As es, aunque sea difcil de concebir en un sistema jurdico con una cultura y percepcin del Derecho que se basa en la norma escrita como la nica, excelsa y exclusiva fuente jurdica. El Derecho de la Libre Competencia es predominantemente judicial y lo es porque el propio D.F.L. N 1 (D.L. N 211) en el actual artculo 3 establece una enumeracin enunciativa de infracciones a la libre competencia. Este tipo infraccional amplio abre al rgano jurisdiccional Tribunal de Defensa de la Libre Competencia la facultad para determinar, en cada caso, si se est en presencia de un atentado a la libre competencia. En este rol, si bien se puede advertir cierta dispersin de criterios, debido a la multiplicidad de materias y situaciones tcticas de que conoce, hay principios y reglas jurisprudenciales que mantienen cierta fijeza. As ocurre con las referidas a la propiedad intelectual, marcas y propiedad industrial; publicidad comparativa; abuso de posicin dominante; integracin vertical, entre otras. 177

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8. BIEN JURDICO PROTEGIDO Y OBJETO DE LA LEY


El bien jurdico protegido, en principio, sera la libre competencia, concepto difcil de precisar y que, generalmente, se conceptualiza como lo contraro al monopolio. De esta forma, al D.L. N 211 durante muchos aos se le denomin Ley Antimonopolios, lo que ha llevado al error de entender que el monopolio sera la nica forma de atentar contra la libre competencia, lo que como se analiz anteriormente no es efectivo ya que no siempre dicha estructura es per se una conducta ilcita. Para responder a la interrogante en cuanto a cul o cules son los bienes jurdicos protegidos, cabe acudir a la reforma que introdujo al D.L. N 211 la Ley N 19.911. El texto del mensaje del Ejecutivo pretendi hacerse cargo de la necesidad de precisar los bienes jurdicos protegidos y en el artculo 1 del proyecto (Boletn de Tramitacin N 2944-03), que no obstante no alcanz a incluirse en el texto definitivo, se precis que el objeto de dicha normativa sera promover la libre competencia a fin de lograr una eficiente asignacin de recursos y el bienestar de los consumidores. No es indiferente lo que sealaba dicha norma, ya que durante aos se ha discutido cul es, en esencia, el bien jurdico protegido por la legislacin sobre libre competencia. As se ha sostenido que la regulacin debe orientarse a impedir la concentracin econmica, porque ella per se atenta en contra del bienestar y ptimo social. En cambio, otras tendencias sostienen lo contrario, que la regulacin slo es necesaria cuando las imperfecciones del mercado generen una ineficiente asignacin de recursos. Estas diversas posturas tienen paradigmas muy marcados en las legislaciones de la Unin Europea y los Estados Unidos de Amrica. Lo que pretendi hacer el legislador chileno fue intentar asumir una posicin eclctica en este mbito, fijando como fundamento ltimo de la proteccin de la libre competencia: tanto a la eficiencia como el bien178

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estar, surgiendo la interrogante acerca de si ser posible que el Tribunal que se crea en la ley, con atribuciones incluso normativas segn se ver ms adelante, logre conciliar ambas posturas. A pesar de que, en definitiva, no se precis en el texto definitivo del nuevo D.L. N 211, hoy D.F.L. N 1, el bien jurdico protegido, la historia de su establecimiento nos evidencia la concepcin del mismo por parte del legislador, debiendo tenerse presente que toda decisin que adopten los rganos que constituyen la institucional de proteccin de la libre competencia en Chile, deber considerar los aludidos bienes jurdicos: eficiencia de los mercados y el bienestar de los consumidores. La posicin asumida por el legislador en los objetivos de la reforma al D.L. N 211, a travs de la Ley N 19.911, se ajusta plenamente al contenido del artculo 16.1.1 del Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos de Amrica, texto en que se destaca, precisamente, que la libre competencia persigue la eficiencia y el bienestar de los consumidores. Finalmente, cabe destacar que con la reforma de la Ley N 19.911 al D.L. N 211 se despenalizan las conductas atentatorias a la libre competencia, cuestin que ha generado muchas controversias, en cuanto a la eficacia de las normas en anlisis.

9. CONDUCTAS INFRACCIONALES
El artculo 3 es la norma que describe las infracciones a la libre competencia. El citado artculo, en su inciso primero, consagra un tipo infraccional genrico al sealar que el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o 179

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entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas del artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso. Lo que reconoce este inciso es una realidad palmaria que han destacado gran parte de los especialistas en libre competencia, la conveniencia de fijar tipos infraccionales genricos, debido a la vasta cantidad de hechos, actos o conductas que pueden afectarla. De esta forma, lo que se hace es consagrar la proteccin a la libre competencia, desde la fase de la tentativa, esto es, aun cuando no se produzca propiamente tal un atentado a aqulla, ello en virtud de la frase: ...o que tienda a producir dichos efectos.... Sin perjuicio que el tipo infraccional es genrico y caen en l cualquier conducta atentatoria a la libre competencia que determine el rgano jurisdiccional el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el inciso segundo del artculo 3 efecta una enumeracin en que se enuncian tres tipos de conductas atentatorias a la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos, frase esta ltima que pretende al igual de lo que ocurre en el inciso primero establecer que se sancionar incluso cuando exista tentativa. Las conductas descritas son a ttulo enunciativo, ya que se utiliza la expresin ...entre otros.... Las conductas que se enuncian son: a) Los acuerdos expresos o tcitos entre competidores, o las prcticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras con180

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diciones de comercializacin, limitar la produccin, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitacin. Lo que se pretende derechamente sancionar es la figura que generalmente se denomina cartel, esto es, el acuerdo expreso o tcito en que exista una manifestacin de voluntad o las prcticas hechos que sea posible de comprobar y que denotan la existencia de una manifestacin de voluntad destinados. Estos acuerdos o prcticas recaern sobre la fijacin de precios, las condiciones de comercializacin, lmites de produccin (con impacto en la oferta) asignaciones de zonas o cuotas de mercado y, agregando como objeto la exclusin de competidores o la alteracin del resultado de los procesos de licitacin. (incluido por la Ley N 20.361). No deja de ser relevante que respecto de esta conducta infraccional, la prueba podra ser las presunciones, en especial cuando el Fiscal Nacional Econmico, luego de investigar un mercado con los precios antes del acuerdo o prctica concertada, logra establecer que hubo un alza de los mismos, lo que constituye el hecho conocido del cual se deduce la infraccin.32 b) La explotacin abusiva por parte de un agente econmico, o un conjunto de ellos, de una posicin dominante de mercado, fijando precios de compra o de venta, imponiendo a una venta la de otro producto, asignando zonas o cuotas de mercado o imponiendo otros abusos semejantes.

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En este punto no deja de ser relevante la sentencia de la Comisin Resolutiva dictada en el caso de colusin de cadena de farmacia el 16 de mayo de 1995, Rol N 464-1994.

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Esta segunda categora de infracciones constituye lo que se ha denominado conductas abusivas de posicin de mercado, lo que claramente evidencia que nuestro legislador no ha entendido per se como atentatoria a la libre competencia la existencia de una posicin dominante o monoplica, sino que lo que es sancionado son los abusos en que se incurre. Los sujetos activos que pueden incurrir en la conducta infraccional descrita son una empresa o conjunto de empresas que tengan un controlador comn, estructura muy comn en nuestra economa en el mbito del retail y otros mercados. En este ltimo aspecto, el legislador reconoce la realidad de que las fusiones, absorciones y reorganizaciones empresariales pueden derivar en integraciones verticales u horizontales. Cuando se alude al controlador comn debe entenderse a quien tenga el control de propiedad de las empresas. El abuso puede darse en diversos aspectos, como la fijacin de precios de compra o de venta, ya sea que se de en la relacin proveedor (productor) y distribuidor, o en la relacin distribuidor consumidor; la imposicin de la venta atada esto es de un producto o servicio que el consumidor no puede dejar de adquirir sin el producto o servicio principal que impone la empresa que incurre en el abuso y la asignacin de zonas o cuotas de mercado e imponiendo, como seala la norma en anlisis, otros abusos semejantes, siendo en este ltimo concepto que se deja a la decisin del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el establecer qu otro tipo de abusos se podran dar.33
Cabe citar al respecto resolucin del TDLC del 5 de octubre de 2004, N 9/2004, Consulta Rol N 3-2004, en que se estableci que cadenas de supermercados habran incurrido en fijacin de precios de compra a proveedores, traspaso de los costos de promociones, adems de la prctica del rappel y uso de marcas propias.
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c) Las prcticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante. Esta letra gener bastante debate en la Comisin Mixta del Congreso Nacional que, en definitiva, aprob el proyecto, ya que algunos parlamentarios propusieron que se reemplazara su texto actual por el de competencia desleal, ya que en sta caban todas las conductas de esta naturaleza, como por ejemplo las barreras de acceso a mercado, publicidad comparativa que no sea objetiva y demostrable, los abusos marcarios, entre otros. An ms las prcticas predatorias son una categora de conductas que quedan dentro del concepto ms amplio de competencia desleal. Ante esta situacin, se plante una indicacin que agregaba una nueva letra, la d), precisamente competencia desleal, al que fue rechazada (Boletn de Tramitacin N 2944-03). La argumentacin que dio el Fiscal Nacional Econmico ante la Comisin de Economa del Senado es que la ley lo que hace es concebir como bien jurdico protegido a la libre competencia, siendo sta de orden pblico econmico, quedando fuera contiendas entre partes. Aadi en este debate dicha autoridad que la Comisin Resolutiva haba distinguido este tipo de conductas competencia desleal entre las que atentan contra la libre competencia y las que slo miran al inters de las partes. Se seal, asimismo, que cualquier conducta atentatoria a la libre competencia y que sea competencia desleal, si afecta el bien jurdico protegido por la ley, estar bajo el imperio de sta en virtud del tipo infraccional genrico del inciso primero del artculo 3. De lo expuesto, la infraccin enunciada se reduce a las prcticas que configuran competencia desleal, por precios u otros medios, que tienen por objetivo elemento subjetivo alcanzar o incre183

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mentar una posicin dominante. Aqu quedan las conductas, actos o hechos que suponen precios bajos los costos de produccin. No deja de ser relevante que el objetivo de la conducta, esto es lo que busca quin o quines incurren en la prctica descrita es alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante, por lo que cualquier conflicto que pudiera constituir competencia desleal sin que se d ese objetivo ser una cuestin que mira al inters de las partes y no es de orden pblico econmico, por lo que no ser sancionada.34 Como se seal con anterioridad, en esta letra se van a subsumir conductas de la ms diversa ndole que suponen de parte de los agentes econmicas el no respetar las normas legales vigentes ni prcticas comerciales aceptadas en los mercados en su competencia con los dems, tales como las consistentes en establecer barreras de acceso a mercado,35 publicidad comparativa y abusos marcarios y los dems en que la competencia desleal tenga como objetivo alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante de mercado.

10. EL MONOPOLIO
Cuando se analiza la temtica de la libre competencia surge necesariamente el monopolio, esto es, aquella figura en que existe un solo oferente en el mercado. Las razones por las que se sustenta un monopolio pueden

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Ese fue precisamente el criterio que adopt el Tribunal en sentencia del 24 de noviembre de 2004, Rol C N 27-04, en Mitani Inversiones Limitada con Coesam S.A.. En barreras de acceso a mercado cabe citar sentencia del 14 de abril de 2008, dictada por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, Rol C N 103-06 en requerimiento de la FNE contra Almacenes Pars y Falabella por la denominada Guerra de los Plasmas.
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ser tcnicas lo que supone que es eficiente la existencia de un solo oferente, aun cuando puedan otros u otros acceder al mercado. Sin embargo, el Estado puede llegar a reservar un monopolio en ciertos mercados y a ciertos agentes. La reforma al D.L. N 211 lo que hizo fue derogar el artculo 5 y reemplazar el texto del artculo 4 por el siguiente: No podrn otorgarse concesiones, autorizaciones ni actos que impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley lo autorice. Es precisamente adecuarse al principio de legalidad lo que hace esta disposicin. En el mismo sentido, los acuerdos econmicos suscritos recientemente por Chile, al abordar el captulo referente a la libre competencia, consagran este principio en cuanto sealan que las partes podrn designar monopolios y, en caso que ello ocurra y se afecten intereses de personas de la otra parte, se aplicarn reglas para minimizar o eliminar el menoscabo a los beneficios del Tratado (artculo 16.3.2, Tratado de Libre Comercio entre Chile y los Estados Unidos).

11. TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA


El objetivo de la reforma al D.L N 211 fue crear un Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que reemplazara a la Comisin Resolutiva. No obstante, en el trmite parlamentario se acord que dicho rgano tambin asumira las funciones que correspondan a las Comisiones preventivas central y regionales. El artculo 5 del D.F.L. N seala que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y sancionar los 185

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atentados a la libre competencia. El artculo 8, por su parte, seala que dicho tribunal tendr su sede en Santiago. El artculo 6 seala que el tribunal estar integrado por cinco ministros: Un abogado, que lo presidir, designado por el Presidente de la Repblica de una nmina de cinco postulantes confeccionada por la Corte Suprema mediante concurso pblico de antecedentes. Aade el precepto que slo podrn participar en el concurso quienes tengan una destacada actividad profesional o acadmica especializada en materias de libre competencia o en Derecho Comercial o Econmico, y acrediten a lo menos 10 aos de ejercicio profesional. Cuatro profesionales universitarios expertos en materias de libre competencia, dos de los cuales debern ser abogados y dos licenciados o con postgrados en ciencias econmicas. Dos integrantes, uno de cada rea profesional, sern designados por el Consejo del Banco Central previo concurso pblico de antecedentes. Los otros dos integrantes, tambin uno de cada rea profesional, sern designados por el Presidente de la Repblica, a partir de dos nminas de tres postulantes, una para cada designacin, confeccionadas por el Consejo del Banco Central, tambin mediante concurso pblico de antecedentes.

El nombramiento de los integrantes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se har efectivo por el Presidente de la Repblica mediante decreto supremo del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin suscrito, adems, por el Ministro de Hacienda. El Tribunal tendr cuatro suplentes, dos de los cuales debern ser abogados y dos licenciados o con postgrados en ciencias econmicas. El 186

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Consejo del Banco Central y el Presidente de la Repblica, en su caso, designarn cada uno dos integrantes suplentes, uno porcada rea profesional, respectivamente, conforme al procedimiento vigente para los titulares, para lo cual se podrn considerar las mismas nminas y concursos previstos para el nombramiento de los titulares. El Tribunal tendr el tratamiento de Honorable, y cada uno de sus miembros, el de Ministro. La ley seala que los concursos para proveer los cinco ministros del Tribunal debern fundarse en condiciones objetivas, pblicas, transparentes y no discriminatorias, establecidas, respectivamente, mediante un auto acordado de la Corte Suprema y un acuerdo del Consejo del Banco Central. En cuanto a la duracin en sus cargos, los integrantes titulares y suplentes del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia permanecern seis aos en sus cargos, pudiendo ser designados por nuevos perodos sucesivos, conforme al procedimiento sealado en el artculo anterior. No obstante, el Tribunal se renovar parcialmente cada dos aos. En lo que atae al funcionamiento del tribunal, conforme el artculo 9, ste ser en forma permanente y fijar sus das y horarios de sesin. En todo caso, deber sesionar en sala legalmente constituida para la resolucin de las causas, como mnimo dos das a la semana. El qurum para sesionar ser de a lo menos tres miembros, y los acuerdos se adoptarn por simple mayora, dirimiendo el voto de quien presida en caso de empate. En lo dems se estar a lo dispuesto en el Prrafo 2 del Ttulo V del Cdigo Orgnico de Tribunales, en cuanto fuere aplicable. En caso de ausencia o impedimento del Presidente del Tribunal, ste sesionar bajo la presidencia de uno de los restantes miembros titulares 187

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de acuerdo al orden de precedencia que se establezca, mediante auto acordado del Tribunal. Asimismo, por ese medio, se determinar el orden en que los suplentes reemplazarn a los integrantes titulares. En ausencia o inhabilidad de alguno de los miembros titulares, ser reemplazado preferentemente por el suplente que corresponda de la misma rea profesional. Si por cualquier impedimento el Tribunal careciere de integrantes titulares o suplentes para formar qurum, se proceder a su subrogacin por ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago, de acuerdo a lo dispuesto en el Cdigo Orgnico de Tribunales. En cuanto a las incompatibilidades, el cargo de integrante titular del Tribunal lo es con la condicin de funcionario pblico, como tambin con la de administrador, gerente o trabajador dependiente de sociedades annimas abiertas o sometidas a las reglas de estas sociedades, como asimismo, de sus matrices, filiales, coligantes o coligadas. Las personas que al momento de su nombramiento ostenten cualquiera de dichas condiciones, debern renunciar a ella. La excepcin que se establece es el ejercicio de cargos docentes, sin mayores precisiones en cuanto a la dedicacin de los mismos. La ley tambin se encarga de establecer, en el artculo 11, las causales de implicancia o recusacin para los ministros, aplicando las de los artculos 195 y 196 del Cdigo Orgnico de Tribunales. Agrega, no obstante dicha norma, que en todo caso se presume de derecho que el Ministro tambin estar inhabilitado cuando el inters en esa causa sea de su cnyuge o de sus parientes hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad; o de personas que estn^ ligados al mismo por vnculos de adopcin, o de las empresas en las cuales estas mismas personas sean sus representantes legales, mandatarios, directores, gerentes o desempeen otros cargos directivos, o posean directamente o a travs de otras personas naturales o jurdicas un porcentaje de la socie188

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dad que les permita participaren la administracin de la misma, o elegir o hacer elegir uno o ms de sus administradores. La causal invocada podr ser aceptada por el integrante afectado. En caso contrario, ser fallada de plano por el Tribunal, con exclusin de aqul, aplicndose una multa a beneficio fiscal de hasta veinte unidades tributarias mensuales al incidentista, si la implicancia o la recusacin fuere desestimada por unanimidad. En cuanto a las causales de cesacin de las funciones de los ministros, estas se consagran en el artculo 12. Ellas son: trmino del periodo legal de su designacin; renuncia voluntaria; destitucin por notable abandono de deberes e incapacidad sobreviniente. La ley slo se encarg de precisar qu se entiende por incapacidad sobreviniente, indicando que es aquella que impide al integrante ejercer el cargo por un perodo de tres meses consecutivos o de seis meses en un ao. Nada se dijo con relacin a lo que seria notable abandono de deberes. La destitucin y la incapacidad se harn efectivas por la Corte Suprema, a peticin del Presidente del Tribunal o de dos de sus miembros, sin perjuicio de las facultades disciplinarias de la Corte Suprema, ello en virtud de que el Tribunal de la Libre Competencia queda bajo la superintendencia correctiva, direccional y econmica del mximo tribunal. La resolucin que haga efectiva la destitucin deber sealar los hechos en que se funda y los antecedentes tenidos a la vista para acreditarlos. Producida la cesacin en el cargo, si el tiempo que le restare fuere superior a ciento ochenta das deber procederse al nombramiento del reemplazante de conformidad a las reglas establecidas en la propia ley para nombramientos. Salvo el caso de trmino del perodo legal de ejer189

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cicio del cargo, el reemplazante durar en el cargo el tiempo que restare del respectivo perodo. Finalmente, la remuneracin mensual de los integrantes titulares del Tribunal se regula en el artculo 10 de la ley y en el artculo 13 se contempla la Planta del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.

12. ATRIBUCIONES DEL TRIBUNAL DE LA LIBRE COMPETENCIA


Como se seal la reforma de la Ley N 19.911 elimin a las Comisiones Preventivas Regionales y Central y a la Comisin Resolutiva, que estaban reguladas en el Ttulo II, reemplazndolas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, rgano que como antes se seal tiene una naturaleza jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y econmica de la Corte Suprema y cuya funcin es prevenir, corregir y reprimir los atentados a la libre competencia. Las atribuciones del tribunal, sealadas en el artculo 18 son: 1. Conocer y resolver a solicitud de parte o del Fiscal Nacional Econmico, las situaciones que pudieren constituir infracciones a la ley. Esta funcin jurisdiccional es la que anteriormente tenia la Comisin Resolutiva y se concentra en determinar si las conductas, actos o hechos denunciados son o no atentados a la libre competencia. Cabe destacar que ante este tribunal pueden comparecer como parte un particular o el Fiscal Nacional Econmico a travs de un requerimiento. 2. Conocer y resolver a solicitud de quien tenga inters legitimo, o del Fiscal Nacional Econmico, los asuntos de carcter no contencioso so190

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bre hechos, actos o contratos existentes, as como de aquellos que se propongan ejecutar o celebrar, que puedan infringir las disposiciones del D.L. N 211, para lo cual podr fijar las condiciones que debern ser cumplidas en dichos hechos, actos o contratos. Esta funcin es la que cumplan las comisiones preventivas regionales y central. Ahora, el Tribunal asume un rol consultivo para casos concretos, determinando si los hechos, actos o contratos son o no atentatorios a la libre competencia. En este caso, quienes pueden promover el ejercicio de esta funcin del Tribunal de la Libre Competencia son las personas que tengan un inters legtimo. As puede ser quien advierte que un determinado mercado habra un acto o convencin o hecho que atente contra la ley y, sin que se deduzca una demanda, se solicita la opinin del tribunal, como tambin de quienes desean desarrollar una actividad econmica determinada y necesitan que se les precise si se afecta o no a la libre competencia.36 Tambin el Fiscal Nacional Econmico puede solicitar este pronunciamiento. 3. Con motivo de las resoluciones adoptadas en conformidad a los nmeros anteriores o a solicitud del Fiscal Nacional Econmico o de quien tenga inters legtimo, dictar resoluciones de efectos generales, de conformidad a la ley, las cuales debern considerar los agentes econmicos en los hechos, actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relacin con la libre competencia o pudieran atentar contra ella.

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Un ejemplo de este tipo de consultas es lo que se resolvi en sentencia del 8 de mayo de 2008, Rol N 65-2008, consistente en exigir a una cadena de supermercado, antes de la toma de control de otro establecimiento, autorizacin al TDLC.

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Esta facultad es definitivamente una innovacin en el sistema jurdico nacional. En efecto, si bien se ha planteado reiteradamente que el Derecho de la Libre Competencia es predominante- mente judicial, el conferir al Tribunal de la Libre Competencia la facultad de hacer extensivos los criterios referentes a la proteccin de dicho bien jurdico, que ha aplicado en un determinado caso, a todos los agentes econmicos con fuerza vinculante constituye una novedad. Por lo expuesto, estamos en presencia de una potestad normativa de los criterios que emanan de la sentencia o dictamen (si as se le llamare) que se dicte en un caso concreto, ahora, en trminos generales. La norma utiliza la expresin ...de conformidad a la ley..., lo que podra dar a entender que el ejercicio de esta potestad debiese cumplir con el marco legal respectivo, pero claro est que en materia de libre competencia dicha marco no es tal, sino que meramente genrico y es, precisamente, el Tribunal el que determinar cundo se infringe la ley. Tal vez dicha expresin se utiliz para salvaguardar en la tramitacin del proyecto de ley algn cuestionamiento de inconstitucionalidad, o lisa y llanamente para que la generacin de estas resoluciones de efectos generales se sujeten formalmente en su produccin a las normas del artculo 31 de la propia ley. En el debate parlamentario (Boletn de Tramitacin N 2944-03) existi reticencia acerca de esta atribucin del tribunal. As se seal que se trataba de una rareza esta potestad reglamentaria que se entrega al Tribunal y el extender los efectos de las resoluciones en forma general podra tener asidero, siempre que surja el criterio de un caso de que conozca y para los competidores que se encuentren en igual situacin, ya que si se ejerca en abstracto, se tomara en un seudolegislador. Cabe sealar que el ejercicio de esta atribucin se la puede solicitar al Tribunal cualquier persona que tenga inters legtimo, el Fiscal Nacional Econmico e, incluso, ser asumida de oficio. 192

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El legislador previo un procedimiento para la dictacin de estas resoluciones, ms bien precaviendo cualquier impugnacin por ausencia del debido proceso y asegurando a los que van a estar regidos por ellas, el derecho de plantear la defensa de sus intereses que se analizar ms adelante. 4. Proponer al Presidente de la Repblica, a travs del Ministro de Estado que corresponda, la modificacin o derogacin de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como tambin la dictacin de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades econmicas que se presten en condiciones no competitivas. 5. Las dems que le sealen las leyes.

13. PROCEDIMIENTO INFRACCIONAL


Los nuevos artculos 19 a 29 desarrollan el procedimiento por infracciones a la ley: a) Caractersticas del procedimiento Segn lo seala el artculo 20, el procedimiento ser escrito salvo la vista de la causa, pblico e impulsado de oficio por el Tribunal hasta su resolucin definitiva. Las partes debern comparecer representadas en la forma prevista en el artculo 1 de la Ley N 18.120, sobre comparecencia en juicio. Sin perjuicio de lo anterior, el artculo 29 establece que las normas contenidas en los Libros I y II del Cdigo de Procedimiento Civil se aplicarn 193

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supletoriamente al procedimiento, en todo aquello que no sean incompatibles con l. b) Inicio del procedimiento y diligencias El artculo 20 indica que el procedimiento podr iniciarse por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o por demanda de algn particular, la que deber ser puesta en inmediato conocimiento de la Fiscala. Como se advierte, dos son los legitimados activos para el ejercicio de la accin: el Fiscal Nacional Econmico que representa el inters de la sociedad en la defensa de la libre competencia y, el particular debiendo entenderse que lo es quin tiene inters actual en la controversia, sea afectado directamente por la conducta infraccional o que ella le vaya a afectar en forma indirecta. Si bien el legislador es amplio en cuanto a permitir el ejercicio de la accin no podra sostenerse que, en este caso, hay accin popular. Admitido el requerimiento o la demanda a tramitacin, se conferir traslado, a quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das hbiles o el trmino mayor que el Tribunal seale, que no podr exceder de treinta das. El artculo 21 seala que la notificacin del requerimiento o de la demanda, con su respectiva resolucin, ser practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copia ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la motivan. El Tribunal podr disponer que se entregue slo un extracto de estos documentos. En cuanto a las dems resoluciones, sern notificadas por carta certificada enviada al domicilio de la persona a quien se deba notificar, salvo que las partes de comn acuerdo fijen otros medios seguros para practicar la notificacin de dichas resoluciones. En el caso de que opten por 194

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medios electrnicos, la notificacin deber suscribirse mediante firma electrnica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y las sentencias definitivas debern notificarse, en todo caso, personalmente o por cdula. Se entender practicada la notificacin por carta certificada el quinto da hbil contado desde la fecha de recepcin de la misma por el respectivo servicio de correos. Segn este artculo tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica de las diligencias previstas en este Ttulo, adems del Secretario Abogado del Tribunal, las personas a quienes el Presidente designe para desempear esa funcin. c) Recepcin de la causa a prueba y conciliacin El artculo 22 establece que vencido el plazo de quince das o el trmino mayor que el Tribunal seale, sea que se hubiere evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trmite, recibir la causa a prueba por un trmino fatal y comn de veinte das hbiles. En el evento que se logre la conciliacin, el Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no atente contra la libre competencia. En este mbito cabe destacar que el procedimiento permite que personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte en l, deduzcan reclamacin en contra de la resolucin que apruebe una conciliacin, conforme lo que seala el artculo 27.37
Cabe citar con respecto a la conciliacin sentencia del TDLC del 13 de abril de 2009, Rol C N 184-08, en requerimiento de Fiscala Nacional Econmica en contra de Farmacias Ahumadas, Cruz Verde y SalcoBrand.
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CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Cabe tener presente la eficacia que podra adquirir la conciliacin como forma de quebrar el pacto de colusin (conducta descrita en la letra a) del artculo 3) al verse uno de los agentes que acord la colusin incentivado a arribar a una conciliacin con el Fiscal Nacional Econmico o el demandante. d) Medios de prueba Segn el artculo 22, inciso segundo, sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto para establecer los hechos pertinentes. Al efecto, el Tribunal podr decretar, en cualquier estado de la causa y aun despus de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos hechos que an parezcan obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias que estime convenientes. Tal como sucede en casi todos los procedimientos, las partes que deseen rendir prueba testimonial debern presentar una lista de testigos dentro del quinto da hbil contado desde que la resolucin que reciba la causa a prueba quede ejecutoriada. Por otra parte, las diligencias a que d lugar la inspeccin personal del Tribunal, la absolucin de posiciones o la recepcin de la prueba testimonial, sern practicadas ante el miembro que el Tribunal designe en cada caso. Debido a que la sede fsica del Tribunal es Santiago, la ley se pone en la situacin de actuaciones probatorias que hayan de practicarse fuera de su territorio, las que podrn ser conducidas a travs del correspondiente juez de letras, garantizando su fidelidad y rpida expedicin por cualquier medio idneo. Las dems actuaciones sern practicadas a travs del funcionario de planta del Tribunal que se designe al efecto. 196

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Finalmente, siguiendo tambin una tendencia, la ley seala que el Tribunal apreciar la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crtica, esto conforme a la lgica, las mximas de la experiencia y los conocimientos cientficos afianzados. e) Fallo El artculo 23 establece que vencido el trmino probatorio, el Tribunal as lo declarar y ordenar traer los autos en relacin, fijando da y hora para la vista. El Tribunal deber or alegatos de los abogados de las partes cuando alguna de stas lo solicite. El artculo 26 indica, por su parte, que la sentencia definitiva ser fundada, debiendo enunciar los fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia. En ella se har expresa mencin de los fundamentos de los votos de minora, si los hubiere. Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, contado desde que el proceso se encuentre en estado de fallo. f) Cumplimiento de las resoluciones Conforme lo establecido por el artculo 28, la ejecucin de las resoluciones pronunciadas en virtud de este procedimiento, corresponder directamente al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, el que contar, para tales efectos, con todas las facultades propias de un Tribunal de Justicia. Asimismo, las multas impuestas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia debern pagarse dentro de los diez das hbiles siguientes a la fecha en que quede ejecutoriada la respectiva resolucin. Si cumplido el plazo el afectado no acreditare el pago de la multa, el Tribunal deber, de oficio o a peticin de parte, y sin forma de juicio, 197

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

apremiarlo del modo establecido en el artculo 543 del Cdigo de Procedimiento Civil. g) Cuestiones accesorias El artculo 24 fija la regla general de que las cuestiones accesorias al asunto principal sern resueltas de plano, pudiendo el Tribunal dejar su resolucin para definitiva. Como excepcin se seala por el artculo 25 que el Tribunal, de oficio o a peticin de parte, podr decretar en cualquier estado del juicio o antes de su iniciacin, y por el plazo que estime conveniente, todas las medidas cautelares que sean necesarias para impedir los efectos negativos de las conductas sometidas a su conocimiento y para resguardar el inters comn. Estas medidas sern decretadas con citacin, y en caso de generarse incidente, ste se tramitar en conformidad a las reglas generales y por cuerda separada. Estas medidas sern esencialmente provisionales y se podrn modificar o dejar sin efecto en cualquier estado de la causa. Para decretarlas, el requirente deber acompaar antecedentes que constituyan a lo menos presuncin grave del derecho que se reclama o de los hechos denunciados. El Tribunal, cuando estime necesario, podr exigir caucin al actor particular para responder de los perjuicios que se originen. La resolucin que conceda o deniegue una medida cautelar se notificar por carta certificada, a menos que el Tribunal, por razones fundadas, ordene que se notifique por cdula. En caso de que la medida se haya concedido prejudicialmente, el Fiscal o el solicitante deber formalizar el requerimiento o la demanda en el plazo de veinte das hbiles o en el trmino mayor que fije el Tribunal, contado desde la notificacin de aqulla. En caso contrario, quedar sin efecto de pleno derecho. 198

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La norma en anlisis seala que las medidas podrn llevarse a efecto antes de notificar a la persona contra quien se dictan, siempre que existieren motivos graves para ello y el Tribunal as lo ordenare. En este caso, transcurridos cinco das sin que la notificacin se efecte, quedarn sin valor las diligencias practicadas. El Tribunal podr ampliar este plazo por motivo fundado. Se establece finalmente que no regir respecto de las medidas prejudiciales y precautorias que dicte el Tribunal lo establecido en los Ttulos IV y V del Libro 11 del Cdigo de Procedimiento Civil, salvo lo sealado en los artculos 273,274,275, 276, 277, 278, 284, 285, 286, 294, 296 y 297 de dicho cuerpo legal, en cuanto resultaren aplicables.

14. LAS SANCIONES


En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas, lo que supone que existe la libertad para el Tribunal de optar por las medidas que se describen en el artculo 26. Ellas son: a) Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos que sean contrarios a las disposiciones de la ley. b) Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior. c) Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil unidades tributarias anuales. Dichas multas podrn ser impuestas a la persona jurdica correspondiente, a sus direc199

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tores, administradores y a toda persona que haya intervenido en la realizacin del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a personas jurdicas, respondern solidariamente del pago de las mismas sus directores, administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo, siempre que hubieren participado en la realizacin del mismo. Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad de la conducta y la calidad de reincidente del infractor. Cabe tener presente en este anlisis la relacin entre el artculo 3 del D.F.L. N (D.L. N 211) con el encabezado del inciso segundo del artculo 26. En la primera de las disposiciones se seala que el que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convencin que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, ser sancionado con las medidas sealadas en el artculo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso, por su parte, el encabezado del artculo 26, inciso segundo seala en la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas, surgiendo la duda de si las medidas que seala la ltima norma son las nicas que podra imponer el Tribunal en la sentencia definitiva o, dicho de otro modo, podra dicho rgano imponer otras medidas sancionatorias que las que le expresa la ley. La interpretacin lgica de ambas normas podra llevar a dos resultados. El primero, entender que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia podra aplicar no solo las medidas y sanciones a que alude el artculo 26, inciso segundo, lo que significara entregarle una potestad creadora de las mismas, que no se condice con el principio de tipicidad 200

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en el plano infraccional. Ms acorde de dicho principio y las atribuciones del Tribunal es entender que lo que la parte final del artculo 3, inciso primero, quiere sealar es que el Tribunal puede adoptar las medidas que estime pertinentes en su rol consultivo.

15. IMPUGNACIN DE LAS MEDIDAS ADOPTADAS Y DE LAS RESOLUCIONES EMITIDAS POR EL TRIBUNAL
El artculo 27 indica que las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del recurso de reposicin, al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto de plano. Por su parte, ser susceptible de recurso de reclamacin, para ante la Corte Suprema, la sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se sealaron anteriormente, como tambin la que absuelva de la aplicacin de dichas medidas. Dicho recurso deber ser fundado y podr interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Este plazo se ampliar con el aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si ste fuere distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo 259 del Cdigo de Procedimiento Civil. Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de las partes. El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no proceder la suspensin de la vista de la causa por el motivo establecido en el N 5 del artculo 165 del Cdigo de Procedimiento Civil. La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo, salvo lo referido al pago de multas. Sin embargo, a peticin de parte y 201

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mediante resolucin fundada, la Sala que conozca del recurso podr suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente. Para interponer el recurso de reclamacin, en caso que se hubiere impuesto una multa, la parte sancionada deber consignar una suma de dinero equivalente al diez por ciento de la multa decretada. Sin embargo, cuando sea el Fiscal Nacional Econmico el que interponga el recurso, estar exento de este requisito. Cabe sealar que el proyecto remitido por el Ejecutivo consignaba un recurso de nulidad de Derecho, el que fue definitivamente fue desechado.

16. PRESCRIPCIN DE LAS ACCIONES


Innovando en la materia, el artculo 20, inciso cuarto, seala que las acciones contempladas en l prescriben en el plazo de dos aos, contado desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan. Dicha prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal. Agrega el inciso quinto del citado precepto que las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga. Esta prescripcin se interrumpe por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Econmico o del demandante particular. En cuanto a la suspensin de la prescripcin, ella no opera. Respecto de las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia, stas prescriben en el plazo de cuatro aos, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva. 202

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17. PROCEDIMIENTO PARA EJERCICIO DE FACULTADES INTERPRETATIVAS Y NORMATIVAS


El artculo 31 contempla el procedimiento para el ejercicio de las atribuciones a que se refieren los nmeros 2) y 3) del artculo 18, as como la emisin de los informes que le sean encomendados al Tribunal en virtud de disposiciones legales especiales, se sometern al siguiente procedimiento: 1. El decreto que ordene la iniciacin del procedimiento se publicar en el Diario Oficial y en un diario de circulacin nacional y se notificar, por oficio, a la Fiscala Nacional Econmica, a las autoridades que estn directamente concernidas y a los agentes econmicos que, a juicio exclusivo del Tribunal, estn relacionados con la materia para que, en un plazo no inferior a quince das hbiles, stos y quienes tengan inters legtimo puedan aportar antecedentes. 2. Vencido el plazo anterior, el Tribunal deber citar a una audiencia pblica, la cual se llevar a efecto dentro del plazo fatal de treinta das contado desde la notificacin, la que se practicar mediante un aviso publicado en el Diario Oficial, para que quienes hubiesen aportado antecedentes puedan manifestar su opinin. Si la materia se refiere, en especial, a una situacin regional, la notificacin tambin se practicar mediante otro aviso que se publicar en un peridico local. El Tribunal arbitrar siempre las condiciones necesarias para que todos los intervinientes puedan imponerse del expediente. 3. Si las autoridades, organismos o personas referidos en los nmeros anteriores no informaren en los plazos que el Tribunal les fijare al efecto, ste podr prescindir del informe. 203

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4. De oficio o a peticin del interesado, el Tribunal podr recabar y recibir los antecedentes que estime pertinentes. En cuanto a la impugnacin de las resoluciones o informes que dicte o emita el Tribunal, podrn ser objeto del recurso de reposicin. Por su parte, las resoluciones que fijen condiciones que deban ser cumplidas en actos o contratos podrn tambin ser objeto del recurso de reclamacin.

18. ACTOS Y CONTRATOS CELEBRADOS DE CONFORMIDAD A CRITERIOS O RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL


Con la finalidad de dar estabilidad jurdica, el artculo 32 seala que los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, no acarrearn responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolucin que haga tal calificacin. En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.

19. EJERCICIO DE ACCIN CIVIL


El artculo 30 seala que la accin de indemnizacin de perjuicios a que haya lugar con motivo de la dictacin por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia de una sentencia definitiva ejecutoriada, se interpondr ante el tribunal civil competente de conformidad a las reglas generales, y se tramitar de acuerdo al procedimiento sumario, establecido en el Libro III del Ttulo XI del Cdigo de Procedimiento Civil. 204

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El tribunal civil competente, al resolver sobre la indemnizacin de perjuicios, fundar su fallo en las conductas, hechos y calificacin jurdica de los mismos, establecidos en la sentencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dictada con motivo de la aplicacin de la presente ley.

20. EVOLUCIN DE LA JURISPRUDENCIA DE LA COMISIN RESOLUTIVA Y DEL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA LIBRE COMPETENCIA
A continuacin desarrollamos los principales criterios jurisprudenciales de la Comisin Resolutiva y del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia entre los aos 1990 y 2009, referentes a las siguientes temticas:

1.

Conductas de colusin

De las conductas enumeradas enunciativamente en el artculo 3 del D.L. N 211, la referidas a acuerdos de precios es la que mayor nmero de fallos de la Comisin Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. A continuacin se describen los principales criterios jurisprudenciales: 1.1. No son posibles ni aun en estado de necesidad financiera los acuerdos sobre precios Los acuerdos sobre precios de venta a pblico quedan comprendidos entre los hechos, actos o convenciones que tienden a impedir la libre competencia, contraviniendo la letra d) del artculo 2 del D.L. N 211 de 1973. La participacin en acuerdos de esta naturaleza no puede justificarse invocando estado de necesidad por peligro inminente de colapso financiero, toda vez que los requeridos permanecieron beneficindose de esta 205

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situacin hasta la notificacin del requerimiento de la Fiscala (Resolucin N 432 del 16 de mayo de 1998). 1.2. Acuerdo de precios que se deja sin efecto por quienes incurren en l, amerita no deducir la accin penal Se aprueba el informe del Fiscal Nacional Econmico en orden a que la decisin adoptada por la Honorable Comisin Preventiva de la VI Regin, consistente en prevenir a los denunciantes que eviten la repeticin de alzas concertadas de tarifas en los servicios de taxis colectivos urbanos en la comuna de Rengo, constituye una medida adecuada y suficiente, proporcional a la magnitud de la falta, considerando que aumentar su rigor, ejercitando la accin penal, no se aprecia como necesario cuando el acuerdo de precios fue dejado sin efecto de inmediato por quienes lo convinieron (Comisin Resolutiva, resolucin N 487 del 3 de junio de 1997). 1.3. Presuncin de concierto para alza unnime y simultnea de tarifas basada en carcter cartelizado de mercado Rechaza reclamacin interpuesta en contra de Dictamen N 128/9 del 6 de enero de 1995, de la Comisin Preventiva de la V Regin, el que se confirma en todas sus partes y establece que la circunstancia de que se produjese un alza unnime y simultnea en el precio de las tarifas de transporte de pasajeros en la V Regin hace presumir que hubo para ello concertacin por parte de los empresarios involucrados, agravado por el carcter cartelizado que dicho mercado presenta (Resolucin N 467 del 11 de junio de 1996). 1.4. Fijacin de aranceles por Colegio Profesional y la amenaza de sanciones ante su incumplimiento de parte de los asociados atenta contra la libre competencia La fijacin de aranceles por parte de un Colegio Profesional mediante un convenio, importa un acuerdo tarifario adoptado por una Asociacin Gremial, que tiende a uniformar las tarifas para la prestacin de servi206

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cios de sus afiliados. Ello restringe y entraba la libertad para pactar libremente el precio de tales servicios, como corresponde a una economa regida por los principios de libertad contractual y autonoma de la voluntad. El hecho de que el Convenio contemple la aplicacin de sanciones para quienes no acatan el tarifado oficial transforma a ste en un arancel obligatorio para sus miembros, lo cual contraviene expresamente lo dispuesto por el artculo 5 del Decreto Ley N 3.621, de 1981, que prohbe a los Colegios Profesionales fijar aranceles para sus asociados, cualesquiera que sean. Lo anterior es sin perjuicio de que un Convenio de tal naturaleza carecera de validez, de acuerdo con la legislacin comn, por contravenir objetivamente una norma prohibitiva (Resolucin N 516, del 25 de mayo de 1998). 1.5. La sugerencia o recomendacin de precios puede constituirse en atentado a la libre competencia Los acuerdos o imposiciones de precios de bienes y servicios se encuentran expresamente sancionados por el artculo 2, letra d), del Decreto Ley N 211, de 1973. Adems, la jurisprudencia reiterada de los organismos establecidos para prevenir y sancionar las conductas restrictivas de la libre competencia ha entendido que la sugerencia o recomendacin de precios, en ciertos casos, tiene la virtualidad de afectar en forma ilcita las decisiones de los agentes econmicos, de la misma forma que un acto de imposicin de precios, sea que el acto de imposicin se manifieste en forma velada o directamente (Resolucin N 545, del 4 de agosto de 1999). 1.6. Colusin de compaas que tienen posicin dominante de mercado para que proveedores no participen en evento de venta de productos al pblico En el caso sublite, se acredit que ambas compaas presionaron a sus proveedores de productos para que se desistieran de participar en una 207

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Feria organizada por las empresas afectadas para clientes del Banco, logrando que sta fracasara. Se defini como mercado relevante el de distribucin y venta minorista de productos de (lo que comprende artculos electrnicos, electrodomsticos, de computacin y lnea blanca) y el mercado relacionado de tarjetas de crdito. En particular, se describe la existencia de acuerdos de fijacin de precios de reventa entre los proveedores y sus canales de distribucin, sin que el Tribunal se pronuncie respecto de su licitud, por no ser objeto de la causa. Se consider evidencia de registros telefnicos, correos electrnicos y declaraciones de ejecutivos de ambas empresas y de sus proveedores para establecer la existencia y naturaleza de las presiones ejercidas por las empresas sancionadas. La colusin se configur por reiteradas comunicaciones entre ejecutivos de las empresas requeridas, a las que siguieron presiones coordinadas hacia sus proveedores, y al intento de involucrar en el acuerdo a una tercera multitienda (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de abril de 2008, Rol C 103-06).

2. Explotacin abusiva de una posicin dominante de mercado


Esta conducta infraccional supone la existencia de un solo agente en el mercado que concentra la oferta o de uno que tiene una participacin (porcentaje) mayoritaria en l, por lo que puede incidir significativamente mediante sus polticas de comercializacin en los dems agentes y en los precios o tarifas. La Comisin Resolutiva y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia han fijado una serie de criterios con respecto a esta materia y que podemos sintetizar en: 208

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2.1. Abusos de posicin dominante y monoplica 2.1.1. Hay abuso de posicin monoplica en falta de informacin a clientes acerca de la naturaleza del servicio Algunas resoluciones de la Comisin, reconociendo y aceptando la existencia de una posicin monoplica en el mercado, exigen que el agente nico prestador informe explcitamente el rgimen legal que regula sus tarifas y, adems, adecue sus contratos a dicho rgimen (Resolucin N 364, del 7 de enero de 1992). 2.1.2. Hay abuso de posicin dominante de parte de Asociacin Gremial que impide a uno de sus asociados seguir prestando servicios por acto arbitrario Existe abuso de posicin dominante de Asociacin Gremial de Transportes que sanciona a uno de sus integrantes por causa arbitraria y sin derecho a defenderse y le impide el ejercicio de su actividad (Resolucin N 373 del 22 de junio de 1992). 2.1.3. No hay abuso de posicin monoplica en ejercicio de atribucin legal de A.F.P. para participar en nombramiento de directores de sociedades annimas en que tengan participacin No existe abuso de posicin monoplica cuando un grupo de Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP) acumula en las votaciones de juntas de accionistas de una sociedad en que tiene acciones sus votos a favor de ciertas personas para designarlas en calidad de directores. (Resolucin N 374 del 7 de julio de 1992). 2.1.4. Existe abuso de posicin monoplica en absorcin de uno de los dos competidores por el otro que alza ostensiblemente las tarifas La Comisin Resolutiva ha sealado que en el caso de que dos agentes que compiten como nicas empresas en la prestacin de un determinado 209

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servicio y uno de ellos absorbe al otro, constituyndose en un poder monoplico, ste abusa de l si alza ostensiblemente los precios (Resolucin N 376 del 11 de agosto de 1992). 2.1.5. Es contrario a la libre competencia acuerdos de agentes que tienen participacin dominante en el mercado La Comisin estima como una conducta contraria a la libre competencia el hecho de que dos o ms laboratorios elaboradores de productos similares y sustitutos, que representan en conjunto una participacin dominante en el mercado de tales productos, celebren convenios expresos o tcitos con el objeto de coordinar su poltica de precios. Lo mismo puede decirse, en este caso, respecto de la simultaneidad y/o similitud con que ambos laboratorios fijan los precios bases de sus productos, las fechas de entrada en vigencia de sus listas de precios, y las estructuras y montos de sus descuentos por volumen (Resolucin N 397, del 21 de septiembre de 1993). 2.1.6. Abuso de posicin monoplica por falta de claridad en contratos de suministro de energa. Principio de transparencia La Comisin ha resuelto que se est en presencia de un abuso de posicin monoplica si un agente econmico que presta un servicio de suministro elctrico no redacta en forma clara y precisa los respectivos contratos, de modo que los usuarios que los suscriban sepan perfectamente cul ser el precio del suministro de energa, sus modalidades de venta, vigencia del contrato y, en general, todas las estipulaciones que resulten necesarias para una debida transparencia. El criterio antes aludido tiene plena vigencia en cuanto a lo que debe entenderse como transparencia de la informacin de un agente monoplico a sus usuarios, no obstante que las tarifas estn fijadas por la autoridad (Resolucin N 402 del 2 de noviembre de 1993). 210

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2.1.7. Abuso de posicin dominante de prestador en perjuicio de competidor de misma zona La Comisin ha sealado que el hecho de que existan dos prestadores en una misma zona explica el inters de competir entre ellos, lo que en ningn caso faculta a uno de los prestadores para abusar de su posicin dominante con respecto a su competidor y dejarlo fuera del mercado (Resolucin N 409, del 22 de marzo de 1994). 2.1.8. Sistema de tarifas que altera a la que rige, conforme normas reglamentarias sectoriales, puede facilitar el abuso de posicin dominante La Comisin ha fijado como criterio que, en el caso de existir un rgimen tarifario con reglas fijadas por la autoridad, y algunos agentes prestadores de un servicio ofertan aqul con un sistema tarifario de diferente naturaleza (por ejemplo tarifas planas), ello permite el abuso de posicin dominante en el mercado al hacer menos visible la existencia de precios depredatorios y al constituirse competencia mediante infraccin de normas en perjuicio de quien se ajusta al marco jurdico vigente (Resolucin N 492 del 29 de julio de 1997). 2.1.9. Posicin monoplica o dominante no es conducta atentatoria a la libre competencia La Comisin ha establecido que la actual legislacin (D.L. N 211) no sanciona ni prohibe la existencia de empresas que ocupen una posicin monoplica o dominante en un determinado mercado, sino que lo que se castiga en el articulado de dicho cuerpo legal son las conductas, actos y prcticas comerciales que constituyen abuso de la mencionada posicin, por lo que la integracin de empresas no constituye en s una limitacin o restriccin a la libre competencia. 211

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

Se ha fallado que en el caso de agentes econmicos que mediante fusin o absorcin se transforman en exclusivos oferentes o prestadores en el mercado y aprovechan dicha condicin para incrementar los precios, en ese caso hay abuso de posicin monoplica. Queda en evidencia que slo se tender a perseguir y sancionar como atentado a la libre competencia las conductas que signifiquen efectivamente un abuso de la posicin monoplica o dominante (Resolucin N 445 de 10 de agosto de 1995. Resolucin N 377 de 15 de septiembre de 1992). 2.1.10. Posicin dominante supone de parte de agente asegurar condiciones de igualdad de acceso al servicio que presta La Comisin ha estimado que si bien no constituye atentado a la libre competencia un aumento de la posicin dominante de un agente en el mercado, ello supone de parte de aqul otorgar igualdad de condiciones a todos los usuarios y clientes que requieran de sus servicios, atendido que toda discriminacin arbitraria importa un atentado a la libre competencia (Resolucin N 481 del 14 de enero de 1997). 2.1.11. Existe abuso de posicin monoplica de prestadora que deriva a sus usuarios para que se atiendan con instaladores asociados a Colegio Profesional, impidiendo a los dems agentes el acceso a dicha actividad La denunciada ha aprovechado las ventajas que le otorga el hecho de ser un monopolio natural en el mercado de la distribucin elctrica, derivando a sus usuarios en los casos de servicios que no le corresponde prestar para que se atendieran directamente con los instaladores asociados al Colegio Profesional. Tal conducta constituye un abuso de posicin dominante, ejecutada en perjuicio de los instaladores no afiliados al Colegio, quienes vieron 212

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entrabado su legtimo acceso al ejercicio de dicha actividad (Resolucin N 516 del 25 de mayo de 1998). 2.1.12. Existe abuso de posicin monoplica en obligacin que se impone al pblico a la compra de entradas bajo la forma de abono o paquetes para espectculos deportivos Los partidos de ftbol programados peridicamente por la Asociacin respectiva revisten el carcter de espectculos pblicos y la venta de entradas para dichos partidos es una actividad econmica, que cae bajo el mbito de aplicacin de las normas del Decreto Ley N 211, de 1973. El espectculo que se ofrece en cada oportunidad es nico e irrepetible, lo que le da a quien lo ofrece el carcter de monopolio a su respecto, condicin que le permitira abusar de su posicin monopiica. Al obligar al pblico a la compra de entradas bajo la forma de abono o paquete, esto es, incluyendo entradas que tal vez no se desea como condicin indispensable para la venta de otras, la denunciada est abusando de su posicin en el mercado. Si bien es legtimo establecer un sistema de ventas de entradas mediante la modalidad de abonos ofrecidos a todo el pblico interesado en adquirirlos, en el caso de un espectculo que se ofrece en forma monoplica no debe hacerse sobre la totalidad de la capacidad del recinto (Resolucin N 523, del 12 de agosto de 1998). 2.1.13. Hay abuso de posicin dominante en la imposicin de compra de productos con logo cedido a una sociedad relacionada El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia acogi parcialmente la demanda en contra del colegio, en cuanto se declar que ste ltimo estableci condiciones en las licitaciones de uso de su marca comercial que tuvieron por objeto y efecto favorecer la participacin de una sociedad relacionada en el mercado de confeccin y comercializacin de su 213

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

uniforme escolar distintivo, y excluir a sus competidores; abusando del derecho que le confiere la propiedad industrial respecto de su nombre e insignia (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, sentencia del 12 de marzo de 2008, Rol C N 122-06). 2.2. Fusiones, absorciones y toma de control de empresas En este mbito los criterios son: 2.2.1. Participacin accionaria en empresas que tienen posicin dominante y monoplica en mercados relacionados podra afectar la competencia La Comisin ha sealado que las caractersticas y situacin de mercados (posicin monoplica o dominante) de empresas puede perjudicar a los dems oferentes portadores de larga distancia y limita, restringe y entorpece la libre competencia. En la especie, se trata de participacin accionaria de Telefnica Espaa en CTC y en ENTEL, empresas que son dominantes y monoplicas en la telefona de corta y larga distancia al ao 1992, ya que no exista a dicha poca lo que se denomina multiportador. En el fallo existe, adems, opinin de minora que seala que la presencia accionaria en las empresas no es determinante para la libre competencia, sino que lo que interesa es el comportamiento que observan en el mercado las empresas respectivas (Resolucin N 368 del 7 de abril de 1992). 2.2.2. Se faculta la concentracin de propiedad de acciones por parte de empresa que podra configurar un esquema de integracin vertical Siguiendo el criterio de minora de la resolucin anterior, se seala que la legislacin sobre valores, sobre sociedades annimas y sobre Fondos 214

DERECHO ECONMICO

de Pensiones, y el propio estatuto de la empresa Endesa S.A., regula el fenmeno de las empresas relacionadas y controladas permitiendo que un accionista de ENDESA S.A. concentre la propiedad hasta en un 20% de las acciones de dicha empresa. El abuso en que podran incurrir tales empresas es hipottico, pues las tarifas por generacin, transmisin y distribucin de energa estn fijadas por la autoridad (Resolucin N 372 del 2 de junio de 1992). 2.2.3. La integracin vertical de empresas no necesariamente atenta a la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su desconcentracin y descentralizacin No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econmico y a la denuncia formulada, en que solicitan se disponga la desconcentracin y descentralizacin de las actividades de generacin, transmisin y distribucin de energa elctrica en el Sistema Interconectado Central, mediante la creacin de empresas con patrimonios independientes y administracin separada. La Honorable Comisin basa su resolucin en que el sector elctrico ha sido hasta hace poco uno en que la integracin vertical entre generacin, transmisin y distribucin, y la integracin horizontal entre plantas generadoras de un mismo sistema, representa la organizacin industrial ms eficiente, sumado al hecho que no se acredita en autos una conducta concreta de abuso de poder de mercado por parte de los requeridos. La Comisin fija, no obstante, instrucciones de carcter general al mercado elctrico, destinadas a aumentar su competencia y transparencia (Resolucin N 488 del 11 de junio de 1997). 215

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

2.2.4. Prevencin de reforma legal para evitar toma de control de empresa concesionaria de servicio pblico de empresa sanitaria de misma zona geogrfica La nueva legislacin que se dicte debiera evitar que las empresas concesionarias de servicios pblicos participen en empresas sanitarias que tengan un territorio comn de concesin de aqullas. Esta Comisin comparte el criterio manifestado por el Sr. Fiscal Nacional Econmico, en cuanto a la necesidad de que en el futuro no se autorice, en virtud del texto expreso de la ley, la integracin horizontal entre empresas concesionarias de servicios pblicos en una misma rea territorial, con el objeto de prevenir los riesgos de que se cometan abusos de posicin dominante por parte de las empresas que actan en los mercados elctricos, sanitarios e inmobiliarios (Resolucin N 494 del 24 de octubre de 1997). 2.2.5. Exigencia de consulta previa para la toma de control en un mercado en que agente tiene posicin dominante Se impuso la obligacin a una cadena de supermercados que tiene posicin dominante de consultar, en los trminos del artculo 31 del Decreto Ley N 211, en forma previa a su materializacin, cualquier operacin de concentracin en la industria supermercadista en que intervenga, directa o indirectamente, en los trminos del artculo 100 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores. En la especie, el fallo la consider la creciente concentracin de los mercados en los que participa la requerida, las perceptibles barreras de entrada, la posicin que la cadena aludida ocupa en esos mercados y los efectos negativos sobre la competencia que tiende a producir la toma de control de competidores por parte de la requerida, determinando que las estrategias de crecimiento de la requerida basadas en la toma de control de empresas rivales en algunos casos tiende a restringir o entorpecer en forma significativa la libre competencia, en los trminos del artculo 3, inciso primero, del Decreto Ley N 211 216

DERECHO ECONMICO

(Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de mayo de 2008, Rol C N 101-06). 2.2.6. La fusin debe considerar la estructura de mercado y tamao de la economa nacional. Retail integrado El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia decidi no aprobar la fusin de Falabella y D&S, sometida a consulta por los accionistas controladores de ambas empresas, por cuanto, en su opinin, dicha operacin no resulta compatible con la libre competencia. Los principales argumentos dados por el Tribunal para fundamentar su decisin fueron los siguientes: Que la materializacin de la operacin consultada producira un enorme cambio en la estructura del mercado, crendose una empresa que sera el actor dominante en el retail integrado y en prcticamente todos sus segmentos en tiendas por departamentos, de mejoramiento del hogar, supermercados, negocio inmobiliario y negocio financiero asociado y que adems tendra la capacidad de traspasar ese poder de mercado a otras reas de negocio de retail en que decida participar en el futuro. Que, en ese escenario, atendido el tamao de la economa chilena y la relevancia de las barreras a la entrada que existen en las diversas reas de negocios que conforman el mercado de retail integrado, es poco probable que el ingreso de un nuevo operador, de ocurrir, sea suficiente para imponer presin competitiva en un plazo razonable. Que, de aprobarse la operacin consultada, se producira una disminucin sustancial y duradera en las condiciones de competencia en un mercado que involucra parte muy relevante de las decisiones de consumo de todos los chilenos, en los trminos ya analizados, con efectos perjudiciales esperados en trminos de 217

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

bienestar en los precios, la cantidad y la calidad de los productos transados. Que, por otra parte, se ha establecido que las eficiencias y sinergias planteadas por las consultantes no fueron suficientemente acreditadas, e incluso que, si se hubiesen demostrado, no cumpliran con los requisitos mnimos para ser aceptadas en un anlisis propio del control de concentraciones, puesto que no podran compensar los riesgos anticompetitivos que generara la operacin consultada en caso de aprobarse. Que, por ltimo, el Tribunal estima que no existen condiciones o medidas de mitigacin que sean suficientes y eficaces para compensar o minimizar los riesgos para la competencia que entraa la operacin consultada (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 31 de enero de 2008, Rol N 199.2007)

2.3. Integracin vertical y horizontal Estas conductas, no necesariamente atentatorias a la libre competencia, suponen la generacin de una organizacin empresarial que participa con posicin dominante o monoplica en las diversas fases de produccin y comercializacin de un determinado producto o prestacin de un servicio. La Comisin Resolutiva en el perodo en estudio ha sentado diversos criterios, que a continuacin se desarrollan: 2.3.1. La integracin vertical de empresas no necesariamente atenta a la libre competencia, por lo que no se puede ordenar su desconcentracin y descentralizacin No ha lugar al requerimiento formulado por el Fiscal Nacional Econmico y a la denuncia de autos, en que solicitan se disponga la desconcen218

DERECHO ECONMICO

tracin y descentralizacin de las actividades de generacin, transmisin y distribucin de energa elctrica en el Sistema Interconectado Central, mediante la creacin de empresas con patrimonios independientes y administracin separada. La Honorable Comisin basa su resolucin en que el sector elctrico ha sido hasta hace poco uno en que la integracin vertical entre generacin, transmisin y distribucin, y la integracin horizontal entre plantas generadoras de un mismo sistema, representa la organizacin industrial ms eficiente, sumado al hecho de que no se acredita en autos una conducta concreta de abuso de poder de mercado por parte de los requeridos. La Comisin fija, no obstante, instrucciones de carcter general al mercado elctrico, destinadas a aumentar su competencia y transparencia (Resolucin N 488 del 11 de junio de 1997). 2.3.2. Integracin horizontal de empresas competidoras en s misma no es atentado a la libre competencia La Comisin ha precisado que la integracin vertical de empresas competidoras en un mercado en que ambas tienen participacin dominante no es en si misma una limitacin o restriccin a la libre competencia, ni que por el solo hecho de constituirse elimine o imposibilite la actividad de las empresas competidoras, actuales o futuras (Resolucin N 445 del 10 de agosto de 1995).

3.

Conductas constitutivas de competencia desleal

3.1. Barreras y restricciones de acceso a mercado Una de las conductas atentatorias a la libre competencia que no est en la enumeracin que efecta el artculo 2 del D.L. N 211 es la que se refiere a las barreras de acceso al mercado, esto es, las conductas que realizan agentes que estn presentes en un nicho o segmento de mercado e impiden el acceso a ste de otro u otros competidores. 219

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

3.1.1. No se puede utilizar organismos del D.L. N 211 para restringir acceso a mercados El utilizar las funciones o facultades de los organismos establecidos en el D.L. N 211, de 1973, para sancionar o limitar el accionar de quienes compiten con l, importa una restriccin a la libre competencia que ameritara que los autos sean puestos en conocimiento de la Comisin Resolutiva para los efectos de aplicar las sanciones que corresponden segn la normativa defensora de la libre competencia (Comisin Resolutiva, Resolucin N 473 del 12 de noviembre de 1996). 3.1.2. Negativa injustificada de prestacin de servicios a competidor, atendida la naturaleza del mercado, es atentado a la libre competencia Se acoge la peticin de la denunciante, aerolnea regional, en orden a establecer que las lneas areas nacionales deben continuar prestando sus servicios de mantencin en tierra a sus aeronaves, ya que ello importa una barrera insalvable de entrada al mercado, especialmente porque estas ltimas actuaron tcitamente coludidas (Comisin Resolucin N 479 del 31 de diciembre de 1996). 3.1.3. Negativa a incorporar a recorrido a nuevos buses en forma injustificada es atentatoria a la libre competencia La Comisin ha resuelto que la negativa de incorporar al recorrido nuevos buses que sus propietarios, socios de la Asociacin Gremial de Transportes de Microbuses y Taxibuses, haban adquirido para reemplazar los antiguos, operacin aceptada en los estatutos de la entidad, es un atentado a la libre competencia, restrictivo del acceso al mercado (Comisin Resolutiva, Resolucin N 361 del 18 de julio de 1991). 220

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3.1.4. No es posible establecer una restriccin de entrada al mercado, aunque se argumente la existencia de una barrera sanitaria La imposicin de una barrera de entrada es contraria a la libre competencia, aunque la denunciada pretenda darle el carcter de barrera sanitaria aprobada por la autoridad lo que no es efectivo, y sta es la nica facultada para establecer este tipo de restricciones en lo casos que procedan (Comisin Resolutiva, Resolucin N 512, del 8 de abril de 1998). 3.1.5. Recomendacin de asociacin empresarial a sus asociados para utilizacin de servicios podra constituir una barrera de acceso a mercado Considerar que si bien los asociados no tienen la obligacin de acatar sus comunicados, por ser libres de pertenecer o no a una organizacin empresarial, dicha entidad tiene significativa injerencia sobre el sector econmico de los supermercados que utilizan servicios de seguridad. De acuerdo con lo anterior, la influencia de dicha asociacin en la promocin de algn agente que presta ese tipo de servicios tiene la capacidad de entorpecer la libre competencia en el mercado de los sistemas de proteccin o de seguridad (Comisin Resolutiva, Resolucin N 564 de 2 de marzo de 2000). 3.1.6. Restriccin de acceso a mercado por exigencias en licitacin llamada por municipio El TDLC acogi un requerimiento en lo que se refiere a la decisin de un municipio que fij un requisito de experiencia en una licitacin, lo que implic que restringir la competencia en dicha licitacin de servicios de recoleccin, transporte, disposicin de basura y otros relacionados. Se seal, en el fallo que el municipio debera incluir en las base el requisito de experiencia relevante y no necesariamente en el rubro de recolec221

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

cin, transporte y disposicin de residuos (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 4 de noviembre de 2008, Rol CN 137-07). 3.2. Competencia desleal por uso de marcas y propiedad industrial Cuando un agente econmico registra a su nombre una marca comercial, un modelo o un invento, se entiende que lo hace con el objeto de desarrollar una actividad econmica o empresarial, lo que no obsta a que a travs de dicha conducta pueda atentar a la libre competencia por medio de impedir el acceso al mercado de otros agentes. La Comisin Resolutiva ha fijado los siguientes criterios en relacin a esta materia: 3.2.1. Es contrario a la libre competencia usar a interpsita persona para inscripcin de marca internacional sin autorizacin de su dueo, para luego, por usufructo de aqulla, impedir que otros agentes comercialicen el producto La Comisin Resolutiva confirm la opinin de la Comisin Preventiva Central, en virtud de la cual constituye un arbitrio a la libre competencia el uso de una interpsita persona para que inscriba una marca internacional sin autorizacin de su legitimo dueo extranjero, respecto de un producto que no est autorizado para fabricar en Chile, y luego en virtud de un usufructo gratuito impedir mediante acciones judiciales infundadas que otros competidores vendan en el pas esos mismos productos autnticos (Resolucin N 384 del 24 de noviembre de 1992). 3.2.2. La inexistencia de registro de envases y presentaciones comerciales impide que se pueda solicitar que sean de uso exclusivo El no haberse registrado los envases y presentaciones comerciales de las denunciantes como modelos o diseos industriales, conforme a la legislacin vigente sobre propiedad industrial, trae como consecuencia 222

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que ellos deben ser estimados de uso comn y, por lo mismo, no pueden ser reclamados como exclusivos ante los Organismos Antimonopolios (Resolucin N 410 del 5 de abril de 1994). 3.2.3. Improcedencia de que conflicto por utilizacin ilegtima de marcas-etiquetas sea conocido por Comisin Resolutiva La Comisin Resolutiva se ha formado la conviccin en cuanto a que la utilizacin ilegtima de marcas, etiquetas se encuentra reglamentada especficamente en la Ley N 19.039, sobre Propiedad Industrial, y su reglamento, y su conocimiento corresponde a los organismos jurisdiccionales que la citada ley establece, escapando as a la competencia de esta Comisin (Resolucin N 454 del 22 de enero de 1996). 3.2.4. La normativa sobre propiedad industrial no impide que la Comisin Resolutiva conozca de atentados a la libre competencia basados en el abuso de derechos sobre marcas La vigencia de la normativa sobre propiedad industrial no impide a los organismo de la defensa de la libre competencia conocer casos sobre temas marcarios que pudieren ser contrarios al funcionamiento libre del mercado. En tal sentido, la proteccin legal para el uso exclusivo de la marca, del invento o del diseo no excluye la posibilidad de que un abuso en el ejercicio de ese derecho pueda ser considerado atentatorio contra la libre competencia (Resolucin N 562 del 28 de enero de 2000. En el mismo sentido, Resolucin N 565 del 8 de marzo). 3.2.5. Ejercicio del derecho de uso exclusivo de marca en forma abusiva podra atentar contra la libre competencia La proteccin para el uso exclusivo de la marca, del invento o del modelo, en las condiciones que establece la Ley de Propiedad Industrial, 223

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

no excluye la posibilidad de que un abuso en el ejercicio de ese derecho pueda atentar contra la libre competencia y, portante, caer dentro de la esfera de los organismos antimonopolios (Resolucin N 472 del 5 de noviembre de 1996). 3.2.6. Utilizacin de logo que no se encuentra registrado atenta contra la libre Competencia La utilizacin de un logo que no encuentra registrado como marca es reprochable, puesto que induce a confusin al usuario, ya que tiende a hacer creer que los productos son los mismos (Resolucin N 475 del 12 de noviembre de 1996). 3.2.7. No puede considerarse contrario a la libre competencia el ejercicio de acciones legales para proteger propiedad intelectual inscrita en registro respectivo No puede ser considerado como atentatorio a la libre competencia el ejercicio de las acciones establecidas por la ley para proteger la propiedad intelectual, toda vez que reconoce en la especie que si bien nadie tiene el monopolio de la publicacin de la ley y cualquiera puede reproducir el texto legislativo de la forma como se publica en el Diario Oficial, est vedado el plagiar o reproducir sin autorizacin, el trabajo adicional complementario al texto legislativo desarrollado por la denunciante, que constituye una labor de creacin original inscrita en el Registro de Derechos Intelectuales y que, por tanto, goza del privilegio legal (Resolucin N 490 del 24 de junio de 1997. En el mismo sentido, Resolucin N 382 del 6 de octubre de 1992). 3.2.8. No es posible el cobro de derechos en la radiodifusin de obras musicales en porcentajes de los ingresos brutos de las empresas radiodifusoras La naturaleza jurdica de los contratos de edicin y representacin, en que la ley expresamente permite el cobro sobre la base de los ingresos 224

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brutos, es diferente de la de los contratos que tienen por objeto la radiodifusin de obras musicales y fonogramas, por lo que en estos casos el cobro debe hacerse tomando en cuenta la utilizacin efectiva de la msica. La reclamante ha hecho una aplicacin errnea e indebida de la ley, al pretender imponer desde una posicin dominante en el mercado un sistema tarifario restrictivo de la competencia, infringiendo con ello las normas del Decreto Ley N 211, de 1973 (Resolucin N 513, del 8 de abril de 1998). 3.2.9. Es contrario a la libre competencia inscribir marcas comerciales que se encuentran registradas por empresa internacional para establecer barrera de acceso a mercado Declara que las compaas han incurrido en conductas contrarias al Decreto Ley N 211, de 1973, al inscribir a su nombre la primera por cuenta de la segunda marcas comerciales que se encuentran registradas y son usadas por una empresa transnacional, desde hace varios aos y en diversos pases del mundo, con el objeto de tratar de impedir o entorpecer el ingreso de dicha empresa al mercado nacional en el rubro de supermercados. Con ello se han establecido barreras de entrada al mercado nacional a la referida empresa, competidora potencial de la denunciada, todo lo cual revela la existencia de un concierto entre las requeridas, quienes han infringido los artculos 1 y 2 letra f) del referido texto legal y debern pagar una multa a beneficio fiscal. El sistema legal sobre privilegios industriales y proteccin a los derechos de propiedad industrial no sustrae, necesariamente, a los organismos de defensa de la libre competencia del conocimiento de ciertas situaciones que pudieran ser contrarias a las normas contenidas en el Decreto Ley N 211, de 1973 (Resolucin N 543, del 9 de junio de 1999). 225

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

3.2.10. Tribunal de Defensa de la Libre Competencia no es el llamado a conocer controversias referidas a la propiedad industrial El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia carece absolutamente de competencia para resolver controversias relativas a la Propiedad Industrial cuando, a propsito de las conductas sometidas a su decisin, no se alega la existencia de hechos, actos o convenciones que puedan constituir una amenaza para la libre competencia (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 10 de julio de 2008, Rol C N 114-06) 3.2.11. Alcances respecto del ejercicio de derechos que emanan de una marca Si bien el Tribunal es competente para conocer y juzgar casos en los que pueda haberse utilizado una marca registrada como barrera a la entrada de legtimos competidores, con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante, el demandante no aleg en su demanda que las conductas imputadas al demandado fueron ejecutadas con dicho objeto, ni puede deducirse tal circunstancia de los hechos de la causa, que no fueron controvertidos por la partes. Adems, el Tribunal reiter su jurisprudencia anterior, en el sentido que la circunstancia que una persona sea titular de una determinada marca, si bien lo protege de cualquier intento de utilizarla ilegtimamente por terceros, no lo faculta para impedir que otros importen y comercialicen en el pas productos originales de la misma marca, sin perjuicio de su derecho a ejercer las acciones judiciales que estime pertinentes en defensa de sus legtimos intereses (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 18 de junio de 2008, Rol C N 142-07). 3.3. Atentados a la libre competencia basados en publicidad Si bien el nmero de infracciones deducidas en el perodo por atentados a la libre competencia que se fundan en abusos de publicidad, orientada 226

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a engaar al pblico o desacreditar la competencia, no son significativos en cuanto a nmero, se ha estimado incluirlo dentro de los criterios jurisprudenciales de la Comisin Resolutiva, atendida la potencialidad de conductas de esta naturaleza en el futuro. 3.3.1. Funcin de la publicidad La publicidad tiene como funcin informar e incentivar la competencia y es un arma licita, cuando ella se emplea con el propsito de destacar la calidad, eficiencia y otras bondades de un bien o servicio, ya que, de este modo, cumple con su misin de orientar al cliente, cuando los hechos o atributos que se comparan son veraces, objetivos y demostrables (Resolucin N 415 del 24 de mayo de 1994; resolucin N 423 del 22 de noviembre de 1994). 3.3.2. La publicidad no tiene por objetivo menoscabar el prestigio del competidor La Comisin ha resuelto que las conductas publicitarias no pueden ser engaosas, orientadas slo a menoscabar el prestigio del competidor (Resolucin N 423 del 22 de noviembre de 1994). 3.3.3. Publicidad comparativa de productos de competencia debe ser veraz, objetiva y demostrable Se previene a la denunciada que la publicidad comparativa que en el futuro efecte respecto de productos de la competencia debe ser veraz, objetiva y demostrable, tal como lo seal la Comisin Preventiva Central en su dictamen N 883/912, de 1993, la que, junto con dicha prevencin, solicit al Fiscal Nacional Econmico requiriera la aplicacin de sancin pecuniaria por infraccin al Decreto Ley N 211, de 1973, la cual en definitiva no fue impuesta (Resolucin N 381 del 6 de octubre de 1992, Resolucin N 429 de 14 de marzo de 1995). 227

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

3.3.4. Atenta a la libre competencia publicidad que induce a error, engao o confusin a los consumidores, como asimismo a desacreditar a los productos de sus competidores Es contrario a las normas del Decreto Ley N 211, de 1973, efectuar publicidad que tienda, de cualquier modo, a inducir a engao, error o confusin a los consumidores, como asimismo, a desacreditar los productos de la competencia, los que, aunque similares, no renan las mismas condiciones de calidad y pese a ello se publiciten con dichas condiciones de calidad y caractersticas a un precio inferior, no reuniendo la exigencia de transparencia para una sana competencia (Resolucin N 475 del 12 de noviembre de 1996). 3.4. Precios predatorios Los precios predatorios constituyen conductas atentatorias a la libre competencia que parten porque un agente en el mercado reduce los precios de los bienes que transa, incluso por debajo de los costos de produccin y/o comercializacin, a fin de desplazar a su competencia existente. Se estima que esta conducta puede generar serias dificultades en un mercado al configurarse una posicin monoplica o dominante. 3.4.1. Rebajas injustificadas de tarifas constituyen conducta desleal De acuerdo a los antecedentes antes expuestos, la conducta de la requerida no puede sino calificarse como competencia desleal en perjuicio de su principal competidora, la que se ha manifestado en una rebaja indiscriminada e injustificada de tarifas de pasajes areos en el tramo total Santiago-Sel-Santiago. La requerida ha pretendido justificar tal rebaja argumentando que sta corresponde al porcentaje de comisin que la lnea area le otorga por la venta de pasajes areos en el tramo antes sealado, comisin que se ha acreditado legalmente como se sea228

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l y que tampoco puede ser considerada como un antecedente vlido para fundar las mencionadas rebajas, toda vez que, y como es de pblico conocimiento, en el mercado las lneas areas ofrecen a las agencias de viajes slo el 9% de comisin sobre el valor de venta del pasaje, por lo que un monto de comisin ascendente a un 45% aparece como desmesurado y no justificado (Resolucin del 29 de marzo de 2000). 3.4.2. Rebaja de tarifas de agente por reduccin de demanda en temporada baja no constituye atentado a la libre competencia si los dems agentes tambin lo hicieron La Comisin ha declarado que no constituye atentado a la libre competencia la conducta de un agente de mercado, en la especie el de transporte areo, consistente en rebajar sus tarifas producto de la disminucin de la demanda como consecuencia del inicio de temporada baja, no concurriendo por su parte la finalidad de desplazar a la denunciante del mercado, habida consideracin de que ste es altamente competitivo y que los dems oferentes rebajaron tambin sus tarifas (Resolucin N 505 del 23 de diciembre de 1997). 3.4.3. Es atentatorio a la libre competencia la reduccin del precio de un servicio, cuyos mayores costos y menores ingresos para el prestador que lo hace se ven compensados por incremento de ingresos de la empresa matriz Al establecer la denunciada la gratuidad del servicio mvil en las comunicaciones fijo-mvil, necesariamente el trfico por concepto de estas comunicaciones se incrementara por sobre una situacin de equilibrio de mercado en condiciones de competencia, al no incluirse en la tarifa de dichas comunicaciones el costo del servicio mvil. Adems, la denunciada deba incurrir en mayores costos de inversin en su red para hacer frente a dicho aumento de consumo, dejando de percibir ingreso 229

CAPTULO SEXTO - LA PROTECCIN DE LA LIBRE COMPETENCIA

alguno por las comunicaciones fijo-mvil, lo cual no slo deterioraba sus resultados, sino que la haca inviable. Estas prdidas eran suplidas por utilidades extranormales que el aumento de trfico generaba para su matriz (empresa de telefona fija) al tarificar sta el servicio local por concepto de comunicaciones fijo-mvil por sobre su costo directo. As, al implementar el sistema Plus, la denunciada adicionalmente tendi a consolidar la posicin dominante de su empresa matriz (Resolucin N 547, del 11 de agosto de 1999). 3.4.4. No basta conducta de competencia desleal sino que es necesario que se realice con el objetivo de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante de mercado Si bien es efectivo que las conductas de las demandadas que comercializan los productos de una marca consistentes en amedrentar y amenazar a los clientes de la demandante con la confiscacin de los productos que hubieren adquirido o adquieran de dicha empresa, constituye una prctica constitutiva de competencia desleal, que est reida con la buena fe y que tiene por finalidad desviar la clientela de un rival, no se acredit que esas prcticas desleales hubieran sido realizadas por las demandadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante en el mercado relevante, ya que no se prob que las demandadas tuviesen poder de mercado, ni que pudiesen alcanzarlo por medio de la realizacin de las conductas denunciadas (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 8 de enero de 2009, Rol C N 97-06). 3.4.5. Se exige que la prctica predatoria lo sea para alcanzar una posicin dominante Si bien la demandada ejecut actos de competencia desleal en contra de la demandante, las mismas no fueron realizadas por alguien que gozaba de una posicin dominante, ni pueden ser estimadas como aptas para 230

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haber permitido a la demandada alcanzar, mantener o incrementar una posicin dominante en ninguno de los escenarios de mercado relevante posibles (Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 9 de octubre de 2007, Rol C N 109-06).

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CAPTULO SPTIMO RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

1. GENERALIDADES
El anlisis de esta temtica lo vamos a realizar conforme el texto de la Ley N 19.496 de fecha 7 de marzo de 1997, en vigencia desde el da 7 de junio de 1997 y que reemplaza a la Ley N 18.223 de 1982. La citada ley ha tenido dos reformas importantes. La primera en el ao 1999, a travs de la Ley N 19.659, que profundiz la regulacin del crdito del proveedor al consumidor y la segunda del ao 2004, Ley N 19.955, que introdujo una serie de modificaciones al mbito de aplicacin, las normas sobre clusulas ineficaces en contratos de adhesin, derecho de retracto de los consumidores, las asociaciones de consumidores, aumento de sanciones a determinadas conductas y el procedimiento para ejercicio de acciones cuando existen intereses colectivos y difusos, una verdadera innovacin en el sistema jurdico nacional.

2. DEFINICIONES LEGALES
El artculo primero de la ley contiene una serie de definiciones que pretenden aclarar conceptos que son de uso frecuente en el mbito de la proteccin del consumidor. Estas definiciones son: a) Consumidores o usuarios El artculo 1 N 1 de la Ley N 19.496 los define como la persona natural o jurdica que, en virtud de cualquier acto jurdico oneroso adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales de bienes o servicios. 233

CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

La definicin reduce el concepto de consumidor al de consumidor final. As lo ha reconocido la jurisprudencia judicial al sealar que la calidad de consumidor final depende esencialmente del servicio que se otorga. (Corte Suprema, sentencia del 18 de mayo de 2004, Rol N 5.357-03). b) Proveedores El artculo 1 N 2 de la Ley N 19.496 los define como la persona natural o jurdica, de carcter pblico o privado, que en forma habitual, desarrollan actividades de produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin o comercializacin de bienes o prestaciones de servicios a consumidores por los que se cobra un precio o tarifa. De esta definicin surge que el proveedor es un concepto amplio, ya que abarca a todo tipo de sujetos, cualquiera sea su naturaleza jurdica, siempre que en el desarrollo de la actividad de produccin, distribucin o comercializacin de bienes y de servicios acten con habitualidad y perciban el pago de una suma de dinero por ello. La reforma de la Ley N 19.955 precis, no obstante, que no se considerar proveedores a las personas que posean un ttulo profesional y ejerzan su actividad en forma independiente. c) Informacin bsica comercial Son los datos, instructivos, antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica. La reforma de Ley N 19.555 introdujo nuevos incisos al artculo 1 N 3 que abordan los siguientes aspectos: Tratndose de proveedores que reciben bienes en consignacin para su venta, stos debern agregar a la informacin bsica comercial los ante234

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cedentes relativos a su situacin financiera, incluidos los estados financieros cuando corresponda. Se complementa el concepto de informacin comercial bsica en la venta de bienes y prestacin de servicios, ya que adems de lo que dispongan otras normas legales o reglamentarias, se entiende en aquella a la identificacin del bien o servicio que se ofrece al consumidor, as como tambin los instructivos de uso y los trminos de la garanta cuando procedan. Segn el texto de la ley se exceptan los bienes ofrecidos a granel. La reforma de la Ley N 19.955 tambin se preocup de la forma cmo la informacin comercial bsica se suministra al pblico. Al respecto se seala que ella deber serlo por medios que aseguren un acceso claro, expedito y oportuno. Respecto de los instructivos de uso de los bienes y servicios cuyo uso normal represente un riesgo para la integridad y seguridad de las personas, la ley seala que ser obligatoria su entrega al consumidor conjuntamente con los bienes y servicios a que acceden. d) Publicidad El artculo 1 N 4 conceptualiza a la publicidad como la comunicacin que el proveedor dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a adquirir o contratar un bien o servicio. La Ley N 19.955 incorpor a dicha definicin la frase entendindose incorporadas al contrato las condiciones objetivas contenidas en la publicidad hasta el momento de celebrar el contrato. Dichas condiciones son las sealadas en el artculo 28, esto es: Los componentes del producto y el porcentaje en que concurren; 235

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La idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante; Las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial; El precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito, en su caso, en conformidad a la normas vigentes; Las condiciones en que opera la garanta, y Su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable.

e) Anunciante Segn el artculo 1 N 5, anunciante es el proveedor de bienes, prestador de servicios o entidad que, por medio de la publicidad, se propone ilustrar al pblico acerca de la naturaleza, caractersticas, propiedades o atributos de los bienes o servicios cuya produccin, intermediacin o prestacin constituye el objeto de su actividad, o motivarlo a su adquisicin. f) Contrato de adhesin Si bien doctrinariamente en la teora de los contratos existe un concepto de contrato de adhesin, el legislador estim conveniente definirlo, atendido el hecho de que, generalmente, en la relacin jurdica existente entre proveedor y consumidor priman actos jurdicos de esa naturaleza. Por lo expuesto, se define al contrato de adhesin como aqul cuyas clusulas han sido propuestas unilateralmente por el proveedor sin que el consumidor, para celebrarlo, pueda alterar su contenido. 236

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g) Promociones El legislador ha conceptualizado a las promociones como las prcticas comerciales, cualquiera que sea la forma como se utilice en su difusin, consistentes en el ofrecimiento al pblico en general de bienes y servicios en condiciones ms favorables que las habituales, con excepcin de aquellas que consistan en una simple rebaja de precio. La promocin queda reservada a prcticas tales como el ofrecimiento de uno o varios productos (o servicios) pagaderos en cuotas con precio contado, la exencin en el pago de una de las mensualidades en el caso de los servicios prestados como suministros, etc. h) Oferta Es la prctica comercial consistente en el ofrecimiento al pblico de bienes o servicios a precios rebajados en forma transitoria, en relacin con los habituales del respectivo establecimiento. La oferta, en el concepto antes aludido, supone tres elementos fundamentales. Primero, una rebaja de precio; segundo, dicha rebaja sea transitoria, pudiendo ser una semana o das y, tercero, se trate de rebajas con relacin a los precios del mismo proveedor.

3. MBITO DE APLICACIN DE LA LEY


Una de las materias ms complejas durante la vigencia de la Ley N 19.496 ha sido la referida a su mbito de aplicacin, esto es, a qu relaciones de consumo se aplican sus disposiciones. Sobre el particular, la Ley N 19.955 introdujo nuevos incisos al artculo 2 cuya finalidad es precisar mercados en los que las relaciones entre 237

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proveedores y consumidores estn regidas por esta ley que pasa a ser de carcter general en la materia. a) Regla general: La regla general para la aplicacin de la Ley N 19.496 es la que atae a la naturaleza jurdica de los actos para el proveedor y el consumidor. En efecto, se consigna por la citada disposicin que se sujeten a este marco regulatorio los actos que sean mercantiles para el proveedor y civiles, por su parte, para el consumidor, viniendo a hacer ms claro el principio de que slo se considera consumidor al consumidor final. b) Situaciones particulares Si bien la exigencia de un acto mixto (mercantil para el proveedor y civil para el consumidor) es la regla general para el mbito de aplicacin de la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor, el artculo 2 consagra ciertas normas particulares. As se aplicar la ley, aun cuando tuviera el carcter de acto civil para el proveedor en: La comercializacin de sepulcros o sepulturas. Actos o contratos en que el proveedor se obligue a suministrar al consumidor o usuario el uso o goce de un inmueble por perodos determinados, continuos o discontinuos, no superiores a tres meses, siempre que lo sean amueblados y para fines de descanso o turismo. La Ley N 19.955 introdujo en el mbito de aplicacin de la ley a los contratos de educacin de la enseanza bsica, media, tcnico profesional y universitaria, slo respecto del Prrafo 4 del Ttulo II; de los Prrafos 1 y 2 del Ttulo III; de los artculos

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18, 24, 26, 27 y 39 C, y respecto de la facultad del o de los usuarios para recurrir ante los tribunales correspondientes, conforme a los procedimientos que la propia ley establece, para hacer efectivos los derechos en los citados prrafos y artculos. Se precisa por la ley que no quedar sujeto a ella el derecho a recurrir ante los tribunales de justicia por la calidad de la educacin o por las condiciones acadmicas fijadas en los reglamentos internos vigentes a la poca del ingreso a la carrera o programa respectivo, los cuales no podrn ser alterados sustancialmente, en forma arbitraria, sin perjuicio de las obligaciones de dar fiel cumplimiento a los trminos, condiciones y modalidades ofrecidas por las entidades de educacin. Tambin el texto citado incorpor al mbito de la Ley de Proteccin de los Derechos del Consumidor los contratos de venta de viviendas realizadas por empresas constructoras, inmobiliarias y por los Servicios de Vivienda y Urbanizacin, en lo que no diga relacin con las normas sobre calidad contenidas en la Ley N 19.472. Finalmente, la reforma legal agreg los actos celebrados o ejecutados con ocasin de la contratacin de servicios en el mbito de la salud, con exclusin de las prestaciones de salud; de las materias relativas a la calidad de stas y su financiamiento a travs de fondos o seguros de salud; de la acreditacin y certificacin de los prestadores, sean stos pblicos o privados, individuales o institucionales y, en general, de cualquiera otra materia que se encuentre regulada en leyes.

c) Actividades excluidas de aplicacin de la ley La reforma de la Ley N 19.955 agreg el artculo 2 bis y precis las actividades que quedan excluidas de la aplicacin de la ley. Estas son la 239

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produccin, fabricacin, importacin, construccin, distribucin y comercializacin de bienes o de prestacin de servicios reguladas por leyes especiales, como por ejemplo las referidas al mercado financiero (banca), telecomunicaciones, energa y otras. Sin embargo, la pretensin del legislador de la Ley N 19.955 fue precisar aquellas reas grises en que no se sabe si se aplica la Ley N 19.496 y sus modificaciones, como texto general regulatorio de las relaciones de consumo, o normas especiales que rigen dichas relaciones en mercados especficos. As, el texto del artculo 2 bis agrega que la Ley N 19.496 se aplicar: En las materias que las leyes especiales no regulen. Por ejemplo, las normas sobre oferta y promociones de la Ley N 19.496 regiran en el mercado de las telecomunicaciones, ya que la ley que regula las relaciones entre las prestadoras y los usuarios no abordan dicha temtica. En lo relativo al procedimiento en las causas en que est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento. Esta precisin que realiza el legislador tiene como finalidad hacer aplicable, cualquiera sea el mercado y las relaciones de consumo de que se trate, el procedimiento que se incorpora en la reforma de la Ley N 19.955, sobre acciones de inters colectivo o difuso, lo que denota su inters en el uso de dichas vas para obtener compensaciones por parte de los usuarios, cualquiera sea el mercado de que se trate. En lo relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual, conforme al procedimiento que la propia ley

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establece, ante el tribunal correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el incumplimiento de una obligacin contrada por los proveedores, siempre que no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.

4. LOS DERECHOS Y DEBERES DEL CONSUMIDOR 4.1. Derechos y deberes genricos


El artculo 3 de la ley consagra un catlogo de derechos y deberes del consumidor. Estos son: a) La libre eleccin del bien o servicio. Debido a una serie de situaciones que se dieron durante la vigencia de la Ley N 19.496, la reforma de la ley N 19.955 introdujo al artculo 3 letra a) la frase el silencio no constituye aceptacin en los actos de consumo. Esta libertad implica que el consumidor podr optar sin presin alguna a la eleccin del bien que va a consumir o al servicio que va a utilizar, siendo por tanto contrarias a la ley aquellas prcticas en que el proveedor condiciona la venta de un bien o la prestacin de un servicio a la adquisicin o utilizacin por parte del consumidor de otros complementarios o anexos. b) El derecho a una informacin veraz y oportuna sobre los bienes y servicios ofrecidos, su precio, condiciones de contratacin y otras caractersticas relevantes de los mismos. Muy ligado a este derecho se encuentran las normas del prrafo 1 del Ttulo III, artculos 28 a 34, que regulan la informacin y 241

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publicidad, las que constituyen una manifestacin tangible de la proteccin de este derecho. La ley, asimismo, establece el deber del consumidor de informarse responsablemente del precio, condiciones de contratacin y caractersticas relevantes de los mismos. c) El no ser discriminado arbitrariamente por parte de proveedores de bienes y servicios. El legislador establece este derecho, partiendo de que la discriminacin es posible, siempre que no sea arbitraria, esto es, se prohibe aquella que es carente de toda justificacin racional. d) La seguridad en el consumo de bienes o servicios, la proteccin de la salud y el medio ambiente. Como contrapartida se consagra el deber de evitar los riesgos que puedan afectarles. e) El derecho a la reparacin e indemnizacin adecuada y oportuna de todos los daos materiales y morales en caso de incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas por el proveedor, y el deber de accionar de acuerdo a los medios que la ley le franquea, y f) La educacin para un consumo responsable. Como contrapartida se fija el deber de celebrar operaciones de consumo con el comercio establecido.

4.2. Derechos especficos


a) El derecho de retracto Este derecho no se encontraba contenido en el texto original de la Ley N 19.496. No obstante, una serie de situaciones tcticas que generaron 242

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reclamos de usuarios por la aplicacin de la denominada Ley del Contrato, llevaron al legislador a regular el retracto en el mbito del Derecho del Consumidor, cuestin excepcional en el sistema jurdico nacional atendidos los principios que emanan del Cdigo Civil y, en especial, del artculo 1545. Es as como la Ley N 19.955 incorpor un artculo 3 bis que seala los casos en que procede el retracto, precisando que el trmino unilateral al contrato se debe dar dentro de un plazo de diez das, contados desde la recepcin del producto o desde la contratacin del servicio y antes de la prestacin del mismo: En la compra de bienes y contratacin de servicios ofrecidos en reuniones convocadas o concertadas con dicho objetivo por el proveedor, en que el consumidor deba expresar su aceptacin dentro del mismo da de la reunin. La ley exige que el ejercicio de este derecho se haga efectivo mediante carta certificada enviada al proveedor, al domicilio que seala el contrato, expedida dentro del plazo de los diez das antes aludido. En los contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos, o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, a menos que el proveedor haya dispuesto expresamente lo contrario. La ley seala que para ello podr utilizar los mismos medios que emple para celebrar el contrato. En este caso, el plazo de diez das para ejercer el derecho de retracto se contar desde la fecha de recepcin del bien o desde la celebracin del contrato en el caso de servicios, siempre que el proveedor haya cumpli243

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do con la obligacin de remitir la confirmacin escrita, ya sea por va electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar previamente, la que deber contener una copia integra, clara y legible del contrato. En caso que el proveedor no cumpla con esta exigencia, el plazo aumentar a noventa das. La ley limita el ejercicio de este derecho cuando el bien, materia del contrato, se haya deteriorado por hecho imputable al consumidor. Tambin se pone en el caso que el precio del bien o servicio haya sido cubierto total o parcialmente con un crdito otorgado al consumidor por el proveedor o por un tercero previo acuerdo entre ste y el proveedor, estableciendo que el retracto resolver dicho crdito y, en caso de haber costos involucrados, stos sern de cargo del consumidor, cuando el crdito haya sido otorgado por un tercero. Si el consumidor ejerce el derecho de retracto, el proveedor estar obligado a devolverle las sumas abonadas, sin retencin de gastos, a la mayor brevedad posible y, en cualquier caso, antes de cuarenta y cinco das siguientes a la comunicacin del retracto. Tratndose de servicios, la devolucin slo comprender aquellas sumas abonadas que no correspondan a servicios ya prestados al consumidor a la fecha del retracto. De parte del consumidor, la ley exige que debern restituirse en buen estado los elementos originales del embalaje, como las etiquetas, certificados de garanta, manuales de uso, cajas, elementos de proteccin o su valor respectivo, previamente informado. El artculo 3 ter, incorporado por la Ley N 19.955 le otorga al consumidor el derecho de retracto en las prestaciones de servicios educacionales de nivel superior, proporcionadas por centros de formacin tcnica, institutos profesionales y universidades. As se faculta al alumno o a quien efecte el pago en su representacin para que, dentro del plazo de diez das contados desde aqul en que se 244

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complete la primera publicacin de los resultados de las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades chilenas, deje sin efecto el contrato con la respectiva institucin, sin pago alguno por los servicios educacionales no prestados. Las exigencias que se fijan por la ley para hacer efectivo el retracto son: ser alumno de primer ao de una carrera o programa de pregrado y acreditar, ante la institucin respecto de la cual se ejerce esta facultad, encontrarse matriculado en otra entidad de educacin superior. La ley se pone en el caso de trabas para el ejercicio de este derecho y seala que, en ningn caso, la institucin educacional podr retener con posterioridad a este retracto los dineros pagados ni los documentos de pago o crdito otorgados en respaldo del perodo educacional respectivo, debiendo devolverlos todos en el plazo de 10 das desde que se ejerza el derecho a retracto. En el evento de haberse otorgado mandato general para hacer futuros cobros, ste quedar revocado por el solo ministerio de la ley desde la fecha de la renuncia efectiva del alumno al servicio educacional. Incluso, se impide al prestador del servicio de negociar o endosar los documentos recibidos, antes de que se complete la primera publicacin de los resultados de las postulaciones a las universidades pertenecientes al Consejo de Rectores de las Universidades chilenas. En forma excepcional la ley permite que la institucin de educacin superior pueda retener, por concepto de costos de administracin, un monto de la matrcula, que no podr exceder al uno por ciento del arancel anual del programa o carrera. b) Derechos de artculos 19 y 20. Si bien el artculo 3 no los alude, los artculos 19 y 20 de la ley contienen otros dos derechos muy significativos para los consumidores: El derecho a la reposicin del producto o, en su defecto, a optar por la bonificacin de su valor en la compra de otro o por la 245

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devolucin del precio que haya pagado en exceso, cuando la cantidad o el contenido neto de un producto sea inferior al indicado en el envase o empaque. El que concede el artculo 20 de la ley, denominado el derecho de opcin, consistente en que el consumidor podr optar entre la reparacin gratuita del bien, su reposicin por otro bien o la devolucin de la suma pagada, sin perjuicio de la indemnizacin de perjuicios que proceda si se da cualquiera de los casos sealados por dicha norma.

c) Derecho de exigir judicialmente cumplimiento de promocin u oferta El artculo 35, inciso tercero de la ley, seala que en caso de rehusarse el proveedor al cumplimiento de lo ofrecido en la promocin u oferta, el consumidor podr requerir del juez competente que ordene su cumplimiento forzado, pudiendo ste disponer una prestacin equivalente en caso de no ser posible el cumplimiento en especie de lo ofrecido.

4.3. Irrenunciabilidad de los derechos


El artculo 4 de la ley seala que los derechos establecidos en ella son irrenunciables anticipadamente por los consumidores.

5. LAS ASOCIACIONES PARA LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR 5.1. Concepto y objeto
En el mbito del Derecho del Consumidor, el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC) no es un rgano que asuma un rol de fiscalizador en el cumplimiento de la ley por parte de los proveedores, sino que son los consumidores quienes deben hacer efectivos sus derechos, ya sea 246

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que se trate de intereses individuales, colectivos o difusos. Con dicho objeto, el legislador de la Ley N 19.496 permiti la creacin de las organizaciones para la defensa de los derechos del consumidor, las que no proliferaron como se esperaba en el periodo 1997-2004, por diversas razones, entre ellas, las referidas a lo engorroso del procedimiento de constitucin, conforme el D.S. N 110 vigente para cualquier corporacin o fundacin, a la inexistencia en aquella poca de procedimientos por intereses colectivos y difusos y a la ausencia de incentivos estatales para dichas organizaciones. Las carencias antes sealadas pretenden ser resueltas por la Ley N 19.955, la que denomina a estas entidades como asociaciones y las conceptualiza como la organizacin constituida por personas naturales o jurdicas, independientes de todo inters econmico, comercial o poltico, cuyo objetivo sea proteger, informar y educar a los consumidores y asumir la representacin y defensa de los derechos de sus afiliados y de los consumidores que as lo soliciten, todo ello con independencia de cualquier otro inters.

5.2. Normativa aplicable


Conforme la reforma de la Ley N 19.955, las asociaciones de consumidores se regirn por lo dispuesto en la Ley N 19.496 y en lo no previsto en ella por el Decreto Ley N 2.757, de 1979, del Ministerio del Trabajo. La ley slo establece normas especiales en cuanto a las causales de disolucin, ya que adems de las indicadas en el artculo 18 del aludido Decreto Ley N 2.757, de 1979, las organizaciones de consumidores pueden ser disueltas por sentencia judicial o por disposicin de la ley, a pesar de la voluntad de sus miembros. Incluso, en caso de que el juez, dentro del plazo de tres aos, declare temerarias dos o ms demandas colectivas interpuestas por una misma Asociacin de Consumidores, 247

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podr, a peticin de parte, en casos graves y calificados, decretar la disolucin de la asociacin, por sentencia fundada. En cuanto a los directores de las Asociaciones de Consumidores disueltas por sentencia judicial, la ley seala que quedarn inhabilitados para formar parte, en calidad de tales, de otras asociaciones de consumidores, durante el periodo de dos aos.

5.3. Funciones
El artculo 8 de la ley seala que las funciones que van a asumirlas organizaciones de consumidores sern: a) Difundir el conocimiento de las disposiciones de la ley. b) Informar, orientar y educar a los consumidores para el adecuado ejercicio de sus derechos y brindarles asesoras cuando lo requieran. c) Estudiar y proponer medidas encaminadas a la proteccin de los derechos de los consumidores y efectuar o apoyar investigaciones en el rea del consumo. d) Representar a sus miembros y ejercer las acciones a que se refiere esta ley en defensa de los consumidores que le entreguen mandato. Esta enumeracin es taxativa y cualquier otra actividad est fuera del objeto de las organizaciones de consumidores. Ms an, el artculo 9 prohbe determinadas actividades que si se dan, traen como efecto la cancelacin de la personalidad jurdica, tales como: 248

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desarrollar actividades lucrativas, incluir como asociados a personas jurdicas que se dediquen a actividades empresariales, percibir ayudas de empresas o agrupaciones de empresas que se dediquen a suministrar bienes o servicios, realizar publicidad o difundir comunicaciones sobre otras materias y dedicarse a actividades distintas de las sealadas en el artculo anterior.

5.4. Inhabilidades
Los artculos 10 y 11 de ley consagran una serie de inhabilidades para integrar los consejos directivos de estas organizaciones, las que se detallan a continuacin: a) El que hubiere sido declarado en quiebra culpable o fraudulenta, mientras no se alce la quiebra. b) El que hubiere sido condenado por delito contra la propiedad o por delito sancionado con pena aflictiva, por el tiempo que dure la condena. c) El que hubiere sido sancionado como reincidente de denuncia temeraria o por denuncias temerarias reiteradas, conforme el artculo 55. d) El que ejerza cargos de eleccin popular y en los consejos regionales. De estas causales, las dos primeras son muy obvias, atendido el hecho de que se quiere evitar que personas que han incurrido en dichos delitos puedan involucrarse en la administracin de estas organizaciones. No obstante, la tercera est vinculada a las conductas temerarias en que puede incurrir el denunciante de infracciones a la ley sin que exista motivo plausible para ello. 249

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5.5. Fondo concursable


La Ley N 19.955 incorpor el artculo 11 bis que crea un Fondo Concursable, destinado al financiamiento de iniciativas que las Asociaciones de Consumidores para sus actividades, con exclusin de las que se sealan en las letras d) y e) del artculo 8, esto es las referidas a representar a sus miembros y ejercer las acciones en defensa de aquellos consumidores que le otorguen el respectivo mandato y las de representar tanto el inters individual como el inters colectivo y difuso de los consumidores ante las autoridades jurisdiccionales o administrativas, mediante el ejercicio de las acciones y recursos que procedan. En cuanto a la conformacin del Fondo, ste estar compuesto por los aportes que cada ao se contemplen en el presupuesto del Servicio Nacional del Consumidor y por las donaciones que realicen para dicho efecto organizaciones sin fines de lucro nacionales o internacionales. La ley seala que un reglamento establecer la constitucin y composicin del Consejo de Administracin del Fondo, preservando la autonoma de las Asociaciones de Consumidores y de la gestin del Fondo.

6. LAS OBLIGACIONES DEL PROVEEDOR


Esta materia se regula en el prrafo III de la ley. No obstante, en el mismo texto legal existen otras obligaciones especficas.

6.1. Obligaciones genricas


a) El artculo 12 contiene la primera obligacin genrica, consistente en que todo proveedor de bienes o servicios est obligado a respetar los trminos, condiciones y modalidades, conforme a las cuales se hubiese ofrecido o convenido con el consumidor la 250

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entrega del bien o la prestacin del servicio. Este deber general persigue el cumplimiento de la oferta efectuada por el proveedor. b) Obligaciones en la formacin del consentimiento en comercio electrnico. La Ley N 19.955 incorpor el artculo 12 letra A) a la Ley N 19.496 en materia de contratos celebrados por medios electrnicos, y en aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia. El texto legal seala que el consentimiento no se entender formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequvoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos. Agrega la norma en anlisis que la sola visita del sitio de Internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligacin alguna, a menos que haya aceptado en forma inequvoca las condiciones ofrecidas por el proveedor. Otra obligacin que seala la ley que es que una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estar obligado a enviar confirmacin escrita del mismo, la que podr hacerlo por va electrnica o por cualquier medio de comunicacin que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicar previamente. Se precisa que dicha confirmacin deber contener una copia ntegra, clara y legible del contrato. c) El artculo 13 de la ley seala que los proveedores no podrn negar, en forma injustificada, la venta de bienes o prestacin de 251

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servicios en las condiciones ofrecidas, de lo cual emana que podrn negarse si hay razones que lo justifique o bien si no se trata de operaciones de su giro. d) El artculo 14, por su parte, seala que cuando con conocimiento del proveedor se expendan productos con alguna deficiencia, usados o refaccionados o cuando se ofrezcan productos en cuya fabricacin o elaboracin se hayan utilizado partes o piezas usadas, se debern informar de manera expresa las circunstancias antes mencionadas al consumidor, antes de que ste decida la operacin de compra. Ser bastante constancia el usar en los propios artculos, en sus envoltorios, en avisos o carteles visibles en sus locales de atencin al pblico las expresiones segunda seleccin, hecho con materiales usados u otras equivalentes. Se agrega por la citada disposicin que el cumplimiento de las exigencias antes sealadas eximirn al proveedor de las obligaciones derivadas del derecho de opcin que se establece en los artculos 19 y 20, sin perjuicio de aquellas que hubiera contrado el proveedor en virtud de la garanta otorgada al producto. e) La ley, en su artculo 15, se refiere a los sistemas de seguridad en los establecimientos comerciales, en cuanto ellos deben respetar la dignidad y derechos de las personas, observando un tratamiento deferente a sus clientes y excluyendo conductas vejatorias o humillantes. As, s el proveedor detecta que un consumidor est incurriendo en su local en la comisin de un delito, deber ponerlo a disposicin de la autoridad, quedndole vedada cualquier otra conducta. 252

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La jurisprudencia ha sealado que el artculo 15 de la Ley N 19.496 sobre proteccin de los derechos de los consumidores, en sus incisos primero y segundo, slo puede ser transgredido en dos formas: a) cuando el sistema de seguridad y vigilancia del establecimiento comercial atenta en s contra la dignidad de los consumidores, como lo podra ser, a va de ejemplo, la revisin personal de cada persona que sale del mismo, y b) cuando detectada la salida de algn artculo protegido por un elemento de carcter magntico o electrnico y previa comprobacin de que ello podra suponer la existencia de algn delito contra la propiedad, el personal de vigilancia no se limita a poner al supuesto infractor a disposicin de las autoridades competentes y, por el contrario, lo hace vctima de vejmenes que podran afectar injustamente su honorabilidad. Ninguna de las antedichas acciones ocurri en el caso de marras, toda vez que el sistema de seguridad y vigilancia existente en la empresa denunciada, por tratarse de elementos detectores no discriminatorios, no resulta por si atentatorio contra la dignidad de las personas y, de otra parte, por cuanto no se acredit que la activacin de la alarma electrnica fuese seguida de alguna actitud vejatoria contra el consumidor por parte del funcionario de la empresa denunciada, el cual se limit slo a solicitar a aqul la revisin de la especie que portaba, cuya legtima tenencia pudo acreditar con la sola exhibicin de la boleta de compra (Corte de Apelaciones de Antofagasta, sentencia del 26 de junio de 2000, autos Rol N 779)

6.2. Obligaciones especficas


a) Respetar el precio exhibido, publicitado o informado. b) Reposicin o cambio, cuando los productos no cumplen con las condiciones de idoneidad o calidad. c) Veracidad en la publicidad y evitar que ella induzca a error o engao sobre los componentes del bien o servicio, su idoneidad, 253

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sus caractersticas esenciales, el precio o tarifa, las condiciones de garanta, la posibilidad de ser reciclable y no daar el medio ambiente. d) Informar acerca de las bases y el tiempo de las promociones y ofertas. e) Si otorgan crdito al consumidor, tienen la obligacin de informar sobre el precio contado, la tasa de inters aplicada y la de inters moratorio, cualquier pago adicional que sea procedente cobrar, el monto, nmero y periodicidad de los pagos, el sistema de clculo de la cobranza en caso de crditos impagos. f) Cuando se prestan servicios de reparacin, utilizar componentes o repuestos nuevos y adecuados, salvo que el consumidor lo autorice a utilizarlos usados. g) Finalmente, tiene la obligacin especifica de advertir a los consumidores en el uso de los productos potencialmente peligrosos. Lo mismo opera respecto de los servicios riesgosos, caso en el cual debe adoptar medidas suficientes para resguardar la seguridad.

7. NORMAS SOBRE CLUSULAS ABUSIVAS EN CONTRATO DE ADHESIN


En la teora de los contratos, una categora de ellos es el contrato de adhesin, que se puede conceptualizar como aqul en que una de las partes establece las condiciones del contrato y la otra queda slo en condicin de aceptarlas o rechazarlas, sin que pueda negociar sobre ellas. La Ley N 19.496 se preocupa de esta materia, ya que es frecuente que en las relaciones existentes entre proveedores y consumidores se ad254

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viertan dichas formas contractuales. Al respecto, el prrafo 4 de la Ley N 19.496 tiene como epgrafe normas de equidad en las estipulaciones y en el cumplimiento de los contratos de adhesin, lo que demuestra el inters del legislador de regular esta materia y no slo ello, sino que dejar sin efecto aquellas estipulaciones de los contratos de adhesin y que se entiende que son leoninas.

7.1. Regulacin de los contratos de adhesin


El artculo 17, modificado por la Ley N 19.955, seala que los contratos de adhesin debern cumplir las siguientes exigencias: a) Los contratos de adhesin relativos a las actividades regidas por la Ley N 19.496 debern estar escritos de modo claramente legible, con un tamao de letra no inferior a 2,5 milmetros y en idioma castellano, salvo aquellas palabras de otro idioma que el uso haya incorporado al lxico. Se establece como sancin que las clusulas que no cumplan con estos requisitos no producirn efecto alguno respecto del consumidor. Como una forma de valorar la voluntad de las partes por sobre el tenor literal del contrato, la ley seala que en los contratos impresos en formularios prevalecern las clusulas que se agreguen por sobre las del formulario cuando sean incompatibles entre s. Excepcionalmente, tendrn validez los contratos redactados en idioma distinto del castellano cuando el consumidor lo acepte expresamente, mediante su firma en un documento escrito en idioma castellano anexo al contrato, y quede en su poder un ejemplar del contrato en castellano, al que se estar, en caso de dudas, para todos los efectos legales. 255

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b) El proveedor deber hacer entrega al consumidor, tan pronto firme el contrato, de un ejemplar ntegro suscrito por todas las partes.

7.2. Clusulas o estipulaciones en los contratos de adhesin que no producen efectos jurdicos
El artculo 16 de la Ley N 19.496 contiene una enumeracin taxativa de estipulaciones o clusulas que, contenidas en un contrato de adhesin, no van a producir efecto legal. Se trata de las clusulas leoninas y que, en una manifestacin de dirigismo contractual, el legislador siguiendo el principio de equidad en la relacin proveedor-consumidor deja sin efecto. a) Las que otorguen a las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar a su solo arbitrio el contrato o suspender unilateralmente su ejecucin. Queda exceptuada de esta norma, el caso en que se concede al comprador algunas de las facultades antes aludidas, en la venta por correo o a domicilio, por muestrario, usando medios audiovisuales u otros anlogos. b) Establecer incrementos de precios por servicios, accesorios, financiamiento o recargos. Se exceptan de dicha disposicin los incrementos que correspondan a prestaciones adicionales, que sean susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso y estn consignadas por separado en forma especfica. c) Pongan de cargo del consumidor los efectos de deficiencias, omisiones o errores administrativos, cuando ellos no le sean imputables. 256

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d) Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. e) Contengan limitaciones de responsabilidad frente al consumidor que puedan privar a ste de su derecho de resarcimiento frente a deficiencias que afecten la utilidad o finalidad esencial del producto o servicio. f) Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes de suscribir el contrato. g) La Ley N 19.955 introdujo una nueva letra, la g), en que se seala que no producirn efecto alguno las clusulas en contra de las exigencias de la buena fe, atendiendo para estos efectos a parmetros objetivos, que causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que para las partes se deriven del contrato. Para ello se atender a la finalidad del contrato y a las disposiciones especiales o generales que lo rigen. Si bien el legislador tuvo como finalidad, tratndose de esta letra, lograr a travs de la incorporacin de este tipo de clusulas una limitante para el abuso de derecho por parte de los proveedores, su definicin quedar entregada a lo que los tribunales sealen en los casos que se vayan a ventilar en el futuro. No obstante lo anterior, la propia norma establece una presuncin de buena fe para las clusulas de contratos que han sido revisados y autorizados por un rgano administrativo en ejecucin de sus facultades legales.

7.3. Arbitraje
La Ley N 19.955 fij nuevas normas sobre las clusulas compromisorias contenidas en contratos de adhesin. Sobre el particular establece que cuando en dichos contratos se designe un arbitro, ser obligatorio in257

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cluir una clusula que informe al consumidor de su derecho a recusarlo, conforme a lo establecido en el inciso anterior. Aade el texto del inciso final del artculo 16 que lo que se entiende sin perjuicio del derecho que tiene el consumidor de recurrir siempre ante el tribunal competente.

7.4. Sancin y procedimiento


La jurisprudencia haba sido muy vacilante con relacin a la sancin de ineficacia jurdica de las clusulas abusivas en los contratos de adhesin, ya que en algunos casos se dejaba sin efecto dichos actos jurdicos en su totalidad. La Ley N 19.955 fij un nuevo criterio al respecto en el nuevo artculo 16 letra A, al sealar que declarada la nulidad de una o varias clusulas o estipulaciones de un contrato de adhesin, por aplicacin de alguna de las normas del artculo 16, ste subsistir con las restantes clusulas, a menos que por la naturaleza misma del contrato, o atendida la intencin original de los contratantes, ello no fuere posible, debiendo en este ltimo caso, el juez declarar nulo, en su integridad, el acto o contrato. En cuanto al procedimiento a que se sujetar la tramitacin de las acciones tendientes a obtener la declaracin de nulidad de clusulas contenidas en contratos de adhesin, seala el nuevo artculo 16 B que ser el contemplado en el Ttulo IV de la ley.

8. NORMAS SOBRE INFORMACIN Y PUBLICIDAD 8.1. Normas generales


Esta materia se regula en el prrafo primero del Ttulo III de la ley, sealando el artculo 28 que el proveedor que a sabiendas o debiendo saberlo y a travs de cualquier tipo de mensaje publicitario induzca a error al consumidor en cuanto a los componentes del producto y el 258

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porcentaje en que concurren; la idoneidad del bien o servicio para los fines que se pretende satisfacer y que haya sido atribuida en forma explcita por el anunciante; las caractersticas relevantes del bien o servicio destacadas por el anunciante o que deban ser proporcionadas de acuerdo a las normas de informacin comercial; el precio del bien o la tarifa del servicio, su forma de pago y el costo del crdito en su caso, en conformidad a las normas vigentes; las condiciones en que opera la garanta, y su condicin de no producir dao al medio ambiente, a la calidad de vida y de ser reciclable o reutilizable, incurrir en infraccin y ser responsable de los perjuicios que se causen. La Ley N 19.955 agreg el nuevo artculo 28 A y que se refiere a cualquier tipo de mensaje publicitario, produce confusin en los consumidores respecto de la identidad de empresas, actividades, productos, nombres, marcas u otros signos distintivos de los competidores incurrir en infraccin a la ley. No obstante lo anterior, cabe sealar que este tipo de conductas son las que se configuran comnmente como las denominadas marcas propias en el mbito de la proteccin de la libre competencia.

8.2. Normas en materia de comercio electrnico


Una de las innovaciones de la Ley N 19.955 fue incorporar en el artculo 28 B) reglas referidas a la informacin y publicidad en el mbito del comercio electrnico. As dicha norma seala que toda comunicacin promocional o publicitaria enviada por correo electrnico deber indicar: La materia o asunto sobre el que versa. Ejemplo sera el de liquidacin de productos para el hogar. La identidad del remitente. En el mismo ejemplo anterior, el remitente del envo es la empresa XX. 259

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Contener una direccin vlida a la que el destinatario pueda solicitar la suspensin de los envos, que quedarn desde entonces prohibidos. Incorporar en el correo la frase En caso que no desee seguir recibiendo este correo, haga clic aqu.

Tambin la ley se refiere a los casos de los proveedores que dirijan comunicaciones promocionales o publicitarias a los consumidores por medio de correo postal, fax, llamados o servicios de mensajera telefnicos, debern indicar una forma expedita en que los destinatarios podrn solicitar la suspensin de las mismas. Solicitada sta, el envo de nuevas comunicaciones quedar prohibido.

8.3. Normas en materia de rotulacin


El artculo 29 de la ley se refiere a esta temtica que ha ido adquiriendo relevancia por la fiscalizacin que han realizado otros organismos, especficamente del sector salud ambiental. Es as que desde el punto de vista del Derecho del Consumidor, se establece que el proveedor que estando obligado a rotular los bienes o servicios que produzca, expenda o preste, no lo hiciere, o faltare a la verdad en la rotulacin, la ocultare o alterare, ser sancionado con multa de cinco a cincuenta unidades tributarias mensuales.

8.4. Contenido obligatorio de la publicidad


Segn el artculo 30 de la ley, los proveedores debern dar conocimiento al pblico de los precios de los bienes que expendan o de los servicios que ofrezcan, con excepcin de los que por sus caractersticas deban regularse convencionalmente. Asimismo, se establece una obligacin que en la prctica no tiende a cumplirse, consistente en que el precio deber indicarse de un modo claramente visible que permita al consumidor, de manera efectiva, el ejercicio de su derecho a eleccin, antes de formalizar o perfeccionar el acto de consumo. 260

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La misma exigencia opera respecto de los establecimientos de prestacin de servicios. Cuando se exhiban los bienes en vitrinas, anaqueles o estanteras, se deber indicar all sus respectivos precios. El monto del precio deber comprender el valor total del bien o servicio, incluidos los impuestos correspondientes. Cuando el consumidor no pueda conocer por s mismo el precio de los productos que desea adquirir, los establecimientos comerciales debern mantener una lista de sus precios a disposicin del pblico, de manera permanente y visible.

8.5. Denuncia por publicidad falsa


Los consumidores pueden denunciar la publicidad falsa. Ello se puede hacer efectivo de oficio o peticin de parte, por el Juzgado de Polica Local, para efectos de disponer la suspensin de las emisiones publicitarias cuando la gravedad de los hechos y los antecedentes acompaados lo ameriten. La ley seala que, asimismo, podr, exigir al anunciante que, a su propia costa, realice la publicidad correctiva que resulte apropiada para enmendar errores o falsedades. Por su parte, el artculo 34 consagra una medida prejudicial previa al ejercicio de la accin en los casos de publicidad falsa o engaosa, consistente en que el denunciante podr solicitar del juez competente se exija, en caso necesario, del respectivo medio de comunicacin utilizado en la difusin de los anuncios o de la correspondiente agencia de publicidad, la identificacin del anunciante o responsable de la emisin publicitaria. 261

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8.6. Informacin bsica


El artculo 32 de la ley, modificado por la Ley N 19.955, establece que la informacin bsica comercial de los servicios y de los productos de fabricacin nacional o de; procedencia extranjera, as como su identificacin, instructivos de uso y garantas, y la difusin que de ellos se haga, debern efectuarse en: Idioma castellano, En trminos comprensibles y legibles, En moneda de curso legal, y conforme al sistema general de pesos y medidas aplicables en el pas.

Lo anterior es sin perjuicio de que el proveedor o anunciante pueda incluir, adicionalmente esos mismos datos en otro idioma, unidad monetaria o de medida. La ley seala que tratndose de contratos ofrecidos por medios electrnicos o de aquellos en que se aceptare una oferta realizada a travs de catlogos, avisos o cualquier otra forma de comunicacin a distancia, el proveedor deber informar, de manera inequvoca y fcilmente accesible, los pasos que deben seguirse para celebrarlos, e informar, cuando corresponda, si el documento electrnico en que se formalice el contrato ser archivado y si ste ser accesible al consumidor. Indicar, adems, su direccin de correo postal o electrnico y los medios tcnicos que pone a disposicin del consumidor para identificar y corregir errores en el envo o en sus datos.

8.7. Informacin comprobable


El artculo 33 de la ley seala que la informacin que se consigne en los productos, etiquetas, envases, empaques o en la publicidad y difusin 262

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de los bienes y servicios deber ser susceptible de comprobacin y no contendr expresiones que induzcan a error o engao al consumidor. Expresiones tales como garantizado y garanta, slo podrn ser consignadas cuando se seale en qu consisten y la forma en que el consumidor pueda hacerlas efectivas.

9. NORMAS SOBRE PROMOCIONES Y OFERTAS


Habindose efectuado la distincin entre lo que son las promociones y ofertas al tenor del artculo 1 de la ley, el prrafo 2 del Ttulo III regula estas materias. Se establece as, por el artculo 35, que en las promociones y ofertas se deber informar al consumidor sobre las bases de las mismas y el tiempo o plazo de su duracin. La Ley N 19.955 agreg un nuevo inciso al artculo 35, consistente en que no se entender cumplida esta obligacin por el solo hecho de haberse depositado las bases en el oficio de un notario. Muy importante es la accin que se concede al consumidor por el inciso segundo del precepto en anlisis, ya que se lo faculta para requerir del juez competente el cumplimiento forzado de la promocin u oferta y si ello no es posible una prestacin equivalente, para aquellos casos en que el proveedor no cumpla lo ofrecido promocin u oferta. Si la promocin consiste en un sorteo o concurso, el artculo 36 seala que el proveedor deber informar al pblico sobre el monto o nmero de premios de aqullos y el plazo en que se podrn reclamar, como la difusin de los resultados. 263

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10. NORMAS SOBRE CRDITO PARA EL CONSUMIDOR


Los artculos 37, 38 y 39 de la ley tratan estas materias en la cual se han presentado numerosas denuncias por abusos. En efecto, es en el crdito que los proveedores dan al consumidor en donde se producen ciertas transgresiones, a marcos legales y ticos. Para solucionar este problema, la ley en la redaccin vigente que le dio la Ley N 19.955 establece que el proveedor que conceda crdito directo al consumidor deber poner a disposicin de aqul: a) El precio al contado del bien o servicio de que se trate, el que deber expresarse en tamao igual o mayor que la informacin acerca del monto de las cuotas. b) La tasa de inters que se aplique sobre los saldos de precio correspondientes y la tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento, la que deber quedar sealada en forma explcita; c) El monto de los siguientes importes, distintos a la tasa de inters: Impuestos correspondientes a la respectiva operacin de crdito. Gastos notariales. Gastos inherentes a los bienes recibidos en garanta. Seguros expresamente aceptados por el consumidor. Cualquier otro importe permitido por ley;

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d) Las alternativas de monto y nmero de pagos a efectuar y su periodicidad, e) El monto total a pagar por el consumidor en cada alternativa de crdito, correspondiendo dicho monto a la suma total de cuotas a pagar, f) La tasa de inters moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de clculo de los gastos que genere la cobranza extrajudicial de los crditos impagos, incluidos los honorarios que correspondan, y las modalidades y procedimientos de dicha cobranza. Conforme lo sealado en el artculo 38, los intereses se aplicarn solamente sobre los saldos insolutos del crdito concedido y los pagos no podrn ser exigidos por adelantado, salvo acuerdo en contrario virtud de lo dispuesto en el artculo 1, N 2, de la Ley N 19.659. La ley se pone, en el artculo 39, en el caso de los proveedores que cobren intereses por sobre el inters mximo convencional a que se refiere el artculo 6 de la Ley N 18.010, sobre operaciones de crdito en dinero, sealando que aqulla se considerar una conducta infraccional, sin perjuicio de la sancin civil que se contempla en el artculo 8 de la aludida Ley N 18.010. La sancin aplicable seria la genrica de hasta 50 Unidades Tributarias Mensuales.

11. NORMAS SOBRE COBRANZAS EXTRAJUDICIALES


La Ley N 19.659 vino a incorporar nuevos incisos al artculo 37 y los artculos 39 A y 39 B de la Ley N 19.496 conteniendo normas reguladoras de las cobranzas extrajudiciales, aplicables a las relaciones entre proveedores y consumidores, incluidas las operaciones de crdito en que intervengan los bancos y sociedades financieras. 265

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Del tenor de las disposiciones que se incorporan a la Ley de Proteccin del Consumidor, se distinguen las siguientes restricciones a las cobranzas extrajudiciales:

11.1. Escala porcentual en relacin al capital adeudado o cuota vencida


Se fija como regla general que los gastos de cobranza slo podrn cobrarse una vez transcurridos 15 das desde la mora del deudor. Una vez transcurrido dicho plazo, se aplica la siguiente escala: Obligaciones de hasta 10 UF, se aplica una tasa de 9%. Obligaciones por la parte que exceda de 10 UF hasta 50 UF, se aplica una tasa de 6% Obligaciones por la parte que exceda de 50 UF, se aplica un 3%.

11.2. Informacin que el proveedor debe entregar al consumidor con respecto a las modalidades y procedimientos de cobranza
a) Se deber informar si la cobranza la realizar el proveedor directamente o a travs de terceros y, en este ltimo caso, se identificar a los encargados; los horarios en que se efectuar y la eventual informacin sobre ella que podr proporcionarse a terceros conforme a la Ley sobre Proteccin de Datos de Carcter Personal (19.268). b) Se informar que las modalidades y procedimientos de cobranza pueden ser cambiados anualmente en el caso de operaciones de consumo a plazo que exceda un ao, siempre que no resulte ms gravoso ni oneroso para el consumidor ni se discrimine entre 266

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ellos y tales cambios se avisen con una anticipacin mnima de dos perodos de pago.

11.3. Procedimientos prohibidos


Las nuevas normas sobre proteccin de los consumidores con relacin a las cobranzas extrajudiciales contienen procedimientos prohibidos, tales como el envo al consumidor de documentos que aparenten ser, escritos judiciales; comunicaciones a terceros ajenos a la obligacin en las que d cuenta de la morosidad; visitas o llamados telefnicos a la morada del deudor durante das y horas que no sean hbiles conforme a las normas sobre actuaciones judiciales y, en general, conductas que afecten la privacidad del hogar, la convivencia normal de sus miembros ni la situacin laboral del deudor.

11.4. Pago de la deuda vencida o cuotas impagas al proveedor


El nuevo artculo 39 B establece la opcin para el consumidor que est siendo objeto de cobranza extrajudicial de pagar directamente la deuda vencida o las cuotas impagas, incluidos los gastos de cobranza que procedieren, aunque el proveedor haya encargado la cobranza a un tercero o incluso cuando ambos hayan designado en un contrato a una persona para estos efectos. Se produce como consecuencia del pago la terminacin del contrato de mandato que el proveedor otorg en favor de la empresa de cobranza, quedando aqul obligado a dar aviso de inmediato a esta ltima para que se abstenga de seguir en su gestin.

11.5. Aplicacin temporal de las normas incorporadas a la Ley de Proteccin del Consumidor por la Ley N 19.659
La Ley N 19.659 no estableci ninguna disposicin transitoria que indicara su mbito de aplicacin temporal, razn por la cual opera la regla 267

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general de que la ley entra en vigencia desde su publicacin y rige todos las conductas que caen dentro del mbito de su aplicacin. No obstante, se ha planteado por la Asociacin de Bancos e Instituciones Financieras que la ley slo opera respecto de los contratos que se perfeccionan desde su entrada en vigencia, razn por la que respecto de crditos vencidos en todo o parte y que se contrajeron con anterioridad a la ley, sta no se aplicar y quedar vigente la desregulacin que exista a dicha poca, con aplicacin slo de las normas contractuales entre las partes o las acciones que unilateralmente adopta el banco acreedor o, generalmente, las empresas de cobranza a quienes se encarga el cobro de las sumas adeudadas. La posicin de los bancos ha sido rechazada en forma unnime por los Juzgados de Polica Local, ya que hacen aplicable el principio de que las normas de la Ley N 19.496 y sus modificaciones son de orden pblico y persiguen conducir el ejercicio de la libertad econmica reconocida en el artculo 19 N 21 de la Constitucin Poltica de la Repblica.

12. NORMAS ESPECIALES EN MATERIA DE PRESTACIN DE SERVICIOS


Esta materia tratada en el prrafo cuarto del ttulo III, artculos 40 a 43. Se regulan las prestaciones de servicios, sealando que cuando se trate de reparacin de cualquier tipo de bienes se entender implcita la obligacin del prestador del servicio de emplear componentes o repuestos adecuados, vindose obligado el prestador de servicios si no cumple con esta obligacin a sustituir los componentes empleados, sin perjuicio de las indemnizaciones que correspondan. Tambin se establece que el prestador de servicios se debe hacer responsable en la boleta, recibo u otro documento, el plazo por el cual responder del servicio o reparacin efectuada. 268

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El inciso segundo de la ley, modificado por la Ley N 19.955, seala que el consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el servicio defectuoso dentro del plazo de treinta das hbiles, contado desde la fecha en que hubiere terminado la prestacin del servicio o, en su caso, se hubiere entregado el bien reparado. Aade que si el tribunal estimare procedente el reclamo, dispondr se preste nuevamente el servicio sin costo para el consumidor o en su defecto, la devolucin de lo pagado por ste al proveedor. La ley seala que para ejercer estas acciones, el consumidor deber acreditar el acto o contrato con la documentacin respectiva, salvo en casos en que el proveedor tribute bajo el rgimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podr ser acreditado mediante todos los medios de prueba que sean conducentes. Una norma muy interesante es la del artculo 42. Se trata de la situacin en que las especies entregadas al proveedor que asume la obligacin de repararlas y no son retiradas en un plazo de un ao desde que se haya otorgado el respectivo documento de recepcin del trabajo, caso en el cual dichas especies se entendern abandonadas en favor del proveedor. Por su parte, el artculo 43 seala que el proveedor que acte como intermediario en la prestacin de un servicio responder directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los servicios o terceros que resulten responsables.

13. NORMAS RELATIVAS A SEGURIDAD DE LOS PRODUCTOS Y SERVICIOS 13.1. Obligaciones del proveedor
Los artculos 44 a 49 se refieren a esta materia. As, tratndose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o inte269

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gridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes, el proveedor deber incorporar en los mismos, o en instructivos anexos en idioma espaol, las advertencias e indicaciones necesarias para que su empleo se efecte con la mayor seguridad posible. En lo que se refiere a la prestacin de servicios riesgosos, la ley indica que debern adoptarse por el proveedor las medidas que resulten necesarias para que aqulla se realice en adecuadas condiciones de seguridad, informando al usuario y a quienes pudieren verse afectados portales riesgos de las providencias preventivas que deban observarse.

13.2. Sanciones
La reforma de la Ley N 19.955 aument la sancin al incumplimiento de este deber. En efecto, se aplicar una multa de hasta setecientos cincuenta unidades tributarias mensuales.

13.3. Caso de peligro o riesgo detectado con posterioridad


La ley seala, en el artculo 46, que todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios que, con posterioridad a la introduccin de ellos en el mercado, se percate de la existencia de peligros o riesgos no previstos oportunamente, deber ponerlos, sin demora, en conocimiento de la autoridad competente para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, sin perjuicio de cumplir con las obligaciones de advertencia a los consumidores analizadas en el punto anterior.

13.4. Responsabilidad solidaria


La norma contenida en el artculo 47 establece que declarada judicialmente o determinada por la autoridad competente, la peligrosidad de un 270

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producto o servicio, o su toxicidad en niveles considerados como nocivos para la salud o seguridad de las personas, los daos o perjuicios que de su consumo provengan sern de cargo, solidariamente, del productor, importador y primer distribuidor o del prestador del servicio, en su caso. No obstante lo anterior, se eximir de la responsabilidad solidaria quien provea los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de prevencin legal o reglamentariamente establecidas y los dems cuidados y diligencias que exija la naturaleza de aqullos.

13.5. Cambio de producto


La ley seala que el proveedor de la mercanca deber, a su costa, cambiarla a los consumidores por otra inocua, de utilidad anloga y de valor equivalente. De no ser ello posible, deber restituirles lo que hubieren pagado por el bien contra la devolucin de ste en el estado en que se encuentre.

14. NORMAS SOBRE RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO


Los artculos 18 y siguientes del proyecto regulan la responsabilidad por incumplimiento de la ley.

14.1. Regla general de infraccin a la ley


El artculo 18 de la Ley N 19.496 establece como regla general que es infraccin a la ley el cobro de un precio superior al exhibido, informado o publicitado. Asimismo, el artculo 23 seala que comete infraccin a la ley el proveedor que, en la venta de un bien o en la prestacin de un 271

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servicio, actuando con negligencia, causa menoscabo al consumidor debido a fallas o deficiencias en su calidad, cantidad, identidad sustancia, procedencia, seguridad, peso o medida.

14.2. Situacin del artculo 19


El artculo 19 establece una norma que muchas veces tiende a confundirse con las situaciones del artculo 20. Se trata de la entrega que el proveedor hace de un producto en cantidad inferior a la sealada en el envase. En este caso surge una opcin para el consumidor: se le bonifique por el valor en la compra de otro producto o la devolucin del precio pagado en exceso.

14.3. Situaciones contempladas en el artculo 20 y que dan origen al derecho de triple opcin
El artculo 20 contiene una enumeracin taxativa de casos en que el consumidor tiene la opcin entre la reparacin gratuita del bien o su reposicin o devolucin de la suma pagada. Estos casos son: a) Cuando los productos sujetos a normas de seguridad o calidad de cumplimiento obligatorio no cumplan las especificaciones correspondientes. b) Cuando los materiales, partes, piezas, elementos, sustancias o ingredientes que constituyan o integren los productos no correspondan a las especificaciones que ostenten o a las menciones del rotulado. c) Cuando cualquier producto, por deficiencias de fabricacin, elaboracin, materiales, partes, piezas, elementos, sustancias, ingredientes, 272

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estructura, calidad o condiciones sanitarias, en su caso, no sea enteramente apto para el uso o consumo al que est destinado o al que el proveedor hubiese sealado en su publicidad. d) Cuando el proveedor y consumidor hubieren convenido que los productos objeto del contrato deban reunir determinadas especificaciones y esto no ocurra. e) Cuando despus de la primera vez de haberse hecho efectiva la garanta y prestado el servicio tcnico correspondiente, subsistieren las deficiencias que hagan el bien inapto para el uso y consumo que el proveedor le dio en la publicidad. f) Cuando la cosa objeto del contrato tenga defectos o vicios ocultos que imposibiliten el uso a que habitualmente se destine. g) Cuando la ley de los metales en los artculos de orfebrera, joyera y otros sea inferior a la que en ellos se indique.

14.4. Condiciones para ejercer derechos de artculos 19 y 20


a) Plazo para ejercicio de derechos y medios de prueba El artculo 21 de la ley regula el ejercicio de las opciones de los artculos 19 y 20, derechos que debern ejercerse directamente ante el proveedor en un plazo de tres meses siguientes a la fecha en que se haya recibido el producto. No obstante, si se tata de productos perecibles o que por su naturaleza estn destinados a ser usados o consumidos en plazos breves, el plazo de tres meses no se aplicar, sino el que consta en el producto o en su envoltorio o, en su defecto, el trmino mximo de siete das. Tratndose de la devolucin de la cantidad pagada, el plazo para ejercer la accin se contar desde la fecha de la correspondiente factura o bole273

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ta y no se suspender en caso alguno. Si tal devolucin se acordare una vez expirado el plazo a que se refiere el artculo 70 del decreto Ley N 825, de 1974, el consumidor slo tendr derecho a recuperar el precio neto del bien, excluidos los impuestos correspondientes. La ley seala que para ejercer estas acciones, el consumidor deber acreditar el acto o contrato con la documentacin respectiva, salvo en casos en que el proveedor tribute bajo el rgimen de renta presunta, en los cuales el acto o contrato podr ser acreditado mediante todos los medios de prueba que sean conducentes. b) Caso en que existe garanta en derecho de artculo 20 Si existe garanta, el consumidor antes de ejercer el derecho de opcin del artculo 20, deber hacerla efectiva ante quien corresponda y agotar las posibilidades que ofrece. La reforma de la Ley N 19.955 tambin alcanz esta materia al sealar que la pliza de garanta producir plena prueba si ha sido fechada y timbrada al momento de la entrega del bien. No obstante, igual efecto tendr la pliza que no haya sido fechada ni timbrada al momento de la entrega del bien, siempre que se exhiba con la correspondiente factura o boleta de venta. c) Sujeto ante quien se pueden hacer efectivos los derechos El artculo 21 distingue ante quien se pueden ejercer las opciones. As, si se trata de la del artculo 20 se podrn ejercer ante el vendedor, fabricante o importador. Cabe aadir que la Ley N 19.955 fij la regla de que el consumidor que, en el ejercicio de los derechos que contempla el artculo 20, opte por la reparacin, podr dirigirse, indistinta o conjuntamente, al vendedor, al fabricante o al importador y ejercida la opcin, el requerido no podr derivar el reclamo. 274

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En caso de que el consumidor solicite la reparacin slo al vendedor, ste gozar del derecho de resarcimiento sealado en el artculo 22 de la ley y que analiza en la letra f). Por su parte, la opcin del artculo 19 slo podr ejercerse ante el vendedor. d) Local donde se hacen efectivos los derechos La ley, con el objeto de que el ejercicio de estos derechos se hagan efectivos, seala que el vendedor, fabricante o importador, en su caso, deber responder al ejercicio de los derechos a que se refieren los artculos 19 y 20 en el mismo local donde se efectu la venta o en las oficinas o locales en que habitualmente atiende a sus clientes, no pudiendo condicionar el ejercicio de los referidos derechos a efectuarse en otros lugares o en condiciones menos cmodas para el consumidor que las que se le ofreci para efectuar la venta, salvo que ste consienta en ello. e) Responsabilidad del fabricante o importador En cuanto a las responsabilidades ante el consumidor la ley seala que sern solidariamente responsables por los perjuicios ocasionados al consumidor, el proveedor que haya comercializado el bien o producto y el importador que lo haya vendido o suministrado. Por su parte, el artculo 22 consagra reglas sobre responsabilidad del fabricante o importador, al sealar que los productos que los proveedores, siendo stos distribuidores o comerciantes, hubieren debido reponer a los consumidores y aquellos por los que devolvieron la cantidad recibida en pago, debern serles restituidos, contra su entrega, por la persona de quien los adquirieron o por el fabricante o importador, siendo asimismo de cargo de estos ltimos el resarcimiento, en su caso, de los costos 275

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de restitucin o de devolucin y de las indemnizaciones que se hayan debido pagar en virtud de sentencia condenatoria, siempre que el defecto que dio lugar a una u otra les fuere imputable.

15. NORMAS SOBRE SANCIONES A CONDUCTAS INFRACCIONALES A LA LEY 15.1. Sancin general
Salvo norma en contrario, el artculo 24 establece que las infracciones a la ley sern sancionadas con una multa de hasta 50 Unidades Tributarias Mensuales.

15.2. Sanciones especficas


La Ley N 19.955 introdujo una serie de modificaciones en materia infraccional, que se analizarn a continuacin: a) La publicidad falsa o engaosa difundida por medios de comunicacin social, en relacin a cualquiera de los elementos indicados en el artculo 28, har incurrir al infractor en una multa de hasta 750 unidades tributarias mensuales. En caso de que incida en las cualidades de productos o servicios que afecten la salud o la seguridad de la poblacin o el medio ambiente, har incurrir al anunciante infractor en una multa de hasta 1.000 unidades tributarias mensuales, La ley establece que el juez, en caso de reincidencia, podr elevar las multas antes sealadas al doble. Se considerar reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario. 276

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b) El que suspendiere, paralizare o no prestare, sin justificacin, un servicio previamente contratado y por el cual se hubiere pagado derecho de conexin, de instalacin, de incorporacin o de mantencin ser castigado con multa de hasta 150 unidades tributarias mensuales. Cuando el servicio de que trata el inciso anterior fuere de agua potable, gas, alcantarillado, energa elctrica, telfono o recoleccin de basura o elementos txicos, los responsables sern sancionados con multa de hasta 300 unidades tributarias mensuales. El proveedor no podr efectuar cobro alguno por el servicio durante el tiempo en que se encuentre interrumpido y, en todo caso, estar obligado a descontar o reembolsar al consumidor el precio del servicio en la proporcin que corresponda.

15.3. Reglas para la aplicacin de las multas


El artculo 24 seala que el juez, en caso de reincidencia, podr elevar las multas al doble y precisa que se considerar reincidente al proveedor que sea sancionado por infracciones a esta ley dos veces o ms dentro del mismo ao calendario. Asimismo, para la aplicacin de las multas, el tribunal tendr especialmente en cuenta la cuanta de lo disputado, el grado de negligencia en que haya incurrido el infractor, la gravedad del dao causado, el riesgo a que qued expuesta la vctima o la comunidad y la situacin econmica del infractor.

15.4. Prescripcin
Al tenor del artculo 26 de la ley, las acciones que persigan la responsabilidad del fabricante, productor o distribuidor por haber incurrido en 277

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una contravencin a la ley prescribe seis meses desde aqulla. Asimismo, las sanciones impuestas prescribirn en un plazo de un ao, desde que hubiere quedado a firme la sentencia condenatoria.

16. LOS INTERESES DE LOS CONSUMIDORES


Una de las materias mayormente modificadas por la Ley N 19.955 es la referente a los procedimientos. En efecto, se incorpora, por primera vez, en el sistema jurdico chileno, un procedimiento en que se hagan efectivos los intereses colectivos o difusos, en que un grupo de consumidores u otros entes autorizados por la ley persigan la responsabilidad del proveedor y, declarada la infraccin a la ley, los afectados puedan hacer efectivos sus derechos. El artculo 50 seala que el incumplimiento de las normas contenidas en la presente ley dar lugar a las acciones destinadas a sancionar al proveedor que incurra en infraccin, anular las clusulas abusivas incorporadas en los contratos de adhesin, obtener la prestacin de la obligacin incumplida, hacer cesar el acto que afecte el ejercicio de los derechos de los consumidores, a obtener la debida indemnizacin de perjuicios o la reparacin que corresponda. Aade el citado precepto que El ejercicio de las acciones puede realizarse a ttulo individual o en beneficio del inters colectivo o difuso de los consumidores. Por inters individual se entiende a las acciones que se promueven exclusivamente en defensa de los derechos del consumidor afectado. Un ejemplo de ello sera el caso del consumidor que adquiere un producto que no cumple con los fines para los cuales lo adquiri, pudiendo ejercer la opcin del artculo 20. 278

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Por su parte, son de inters colectivo las acciones que se promueven en defensa de derechos comunes a un conjunto determinado o determinable de consumidores, ligados con un proveedor por un vnculo contractual. Sera el ejemplo de una empresa prestadora de servicios de televisin por cable que en la facturacin mensual agrega un servicio no aceptado expresamente por los usuarios. Obviamente, se da la exigencia legal de haber derechos comunes, entendidos como de similar naturaleza, respecto de un conjunto determinado o determinable los usuarios y un vnculo contractual con la aludida empresa. Son de inters difuso las acciones que se promueven en defensa de un conjunto indeterminado de consumidores afectados en sus derechos. Sera el caso, por ejemplo, de una publicidad, por medios de comunicacin masiva, en que se induce a error o a engao a los consumidores.

17. PROCEDIMIENTOS ESTABLECIDOS EN LA LEY


Dependiendo del inters de que se trate, esto es, individual, colectivo o difuso, la ley consagra procedimientos para el ejercicio de los derechos por parte de los consumidores.

17.1. Procedimiento por intereses individuales


Los artculos 50 b) a 50 g) regulan el procedimiento aplicable para aquellos casos en que lo que se hace efectivos un inters individual por parte de un consumidor. a) Juez Competente Los jueces de polica local conocern de todas las acciones en que est vinculado el inters individual del consumidor, siendo competente el de 279

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la comuna en que se hubiera celebrado el contrato respectivo, se hubiere cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, a eleccin del actor. En el caso de contratos celebrados por medios electrnicos, en que no sea posible determinar lo sealado en el inciso anterior, ser juez competente aquel de la comuna en que resida el consumidor. El artculo 58 letra f), en la redaccin que le da la Ley N 19.955, consagra una instancia de conciliacin entre el proveedor y el consumidor, en que interviene el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), el que recibido el reclamo lo dar a conocer al proveedor a fin de que busque las alternativas de solucin que estime convenientes. Si se llega a un entendimiento ste se contendr en un documento que tendr la naturaleza jurdica de una transaccin extrajudicial y extinguir las acciones del consumidor para perseguir la responsabilidad del proveedor. b) Inicio del procedimiento y normas aplicables El procedimiento podr iniciarse por demanda, denuncia o querella, segn corresponda. En cuanto a las normas aplicables, la ley seala que en lo no previsto por ella se estar a lo dispuesto en la Ley N 18.287 sobre tramitacin ante los Juzgados de Polica Local y, en subsidio, a las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. En lo referido a la comparecencia, la denuncia, querella o demanda debern presentarse por escrito y no requerirn patrocinio de abogado habilitado. Las partes podrn comparecer personalmente, sin intervencin de letrado. En su comparecencia, podrn realizar todas las gestiones procesales destinadas a acreditar la infraccin y a probar su derecho, incluidas la presentacin, examen y tacha de testigos, cuya lista podr presentarse en la misma audiencia de conciliacin, contestacin y prueba. 280

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La ley consagra una presuncin para efectos de hacer eficaz los derechos del consumidor y hacer responder al proveedor. As se seala que se presume que representa a aqul, y que en tal carcter lo obliga, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o administracin por cuenta o representacin del proveedor, esto es, al representante legal de sta o bien al jefe del local donde se compr el producto o se prest el servicio. Ser obligacin de todos los proveedores exhibir en un lugar visible del local la individualizacin completa de quien cumpla la funcin de jefe del local, indicndose al menos el nombre completo y su domicilio. c) Denuncia, querella o demanda que carece de fundamento plausible El artculo 50 E de la ley seala que cuando la denuncia, querella o demanda interpuesta carezca de fundamento plausible, el juez, en la sentencia y a peticin de parte, podr declararla como temeraria. Si el tribunal realiza tal declaracin, los responsables sern sancionados con una multa de hasta 50 UTM. d) Medidas conservativas El artculo 50 F se refiere a las medidas conservativas. As se seala que si durante un procedimiento el juez tomara conocimiento de la existencia de bienes susceptibles de causar dao, ordenar su custodia en el tribunal si lo estimara necesario. En caso de que ello no fuera factible, atendida su naturaleza y caractersticas, el juez podr ordenar las pericias que permitan acreditar el estado, la calidad y la aptitud de causar dao o cualquier otro elemento relevante de los bienes o productos y dispondr las medidas que fueran necesarias para la seguridad de las personas o de los bienes. 281

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e) Procedimiento de Menor Cuanta El artculo 50 G regula este procedimiento que proceder respecto de las causas cuya cuanta, de acuerdo al monto de lo pedido, no exceda de diez unidades tributarias mensuales, las que se tramitarn en nica instancia, por lo que todas las resoluciones que se dicten en l sern inapelables. Agrega la citada norma que en las causas que se sustancien conforme este procedimiento de nica instancia, la multa impuesta por el juez no podr superar el monto de lo otorgado por la sentencia definitiva.

17.2. Procedimiento por intereses colectivos o difusos


a) Normas generales Respecto de este procedimiento rigen las mismas normas sealadas en las letras a), b), c) y d) del punto 17.1, con las siguientes salvedades: Competencia. Sern competente los tribunales ordinarios de justicia, conforme las reglas generales, para conocer de las acciones que se ejercen conforme el artculo 2 bis, esto es cuando est comprometido el inters colectivo o difuso de los consumidores o usuarios, y el derecho a solicitar indemnizacin mediante dicho procedimiento y las acciones referidas a clusulas ineficaces en contratos de adhesin, materia que a partir de la reforma de la Ley N 19.955 pasa a conocimiento de dichos tribunales. Conforme el artculo 50 C se deber comparecer con abogado patrocinante y mandatario judicial.

b) Titulares de la accin El artculo 51 de la ley, en su texto actual, seala que el procedimiento se iniciar por demanda presentada por: 282

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El Servicio Nacional del Consumidor; Una Asociacin de Consumidores constituida, a lo menos, con seis meses de anterioridad a la presentacin de la accin, y que cuente con la debida autorizacin de su asamblea para hacerlo, o Un grupo de consumidores afectados en un mismo inters, en nmero no inferior a 50 personas, debidamente individualizados.

c) Tramitacin para la admisibilidad La ley, en su artculo 51, establece que el procedimiento se sujetar a las normas del juicio sumario, con excepcin de los artculos 681, 684 y 685 del Cdigo de Procedimiento Civil y con las particularidades que se contemplan en la misma ley, las que se reducen a: Todas las pruebas que deban rendirse, se apreciarn conforme a las reglas de la sana crtica. El tribunal ordenar la notificacin al demandado y, para los efectos de lo sealado en el N 9, al Servicio Nacional del Consumidor, cuando ste no hubiera iniciado el procedimiento. Sin perjuicio de los requisitos generales de la demanda, en lo que respecta a las peticiones relativas a perjuicios, bastar sealar el dao sufrido y solicitar la indemnizacin que el juez determine, conforme al mrito del proceso, la que deber ser la misma para todos los consumidores que se encuentren en igual situacin. Agrega la ley que las indemnizaciones que se determinen en este procedimiento, no podrn extenderse al dao moral sufrido por el actor. 283

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Iniciado el juicio, cualquier legitimado activo o consumidor que se considere afectado podr hacerse parte en el mismo. Cuando se trate del Servicio Nacional del Consumidor o de una Asociacin de Consumidores, la parte demandante no requerir acreditar la representacin de consumidores determinados del colectivo en cuyo inters acta. El demandante que sea parte en un procedimiento de esta naturaleza no podr, mientras el procedimiento se encuentra pendiente, deducir demandas de inters individual fundadas en los mismos hechos. La presentacin de la demanda producir el efecto de interrumpir la prescripcin de las acciones indemnizatorias que correspondan a los consumidores afectados. Respecto de las personas que reservaren sus derechos conforme al artculo 54 C el cmputo del nuevo plazo de prescripcin se contar desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada.

En el caso que el juez estime que las actuaciones de los abogados entorpecen la marcha regular del juicio, solicitar a los legitimados activos que son parte en l que nombren un procurador comn de entre sus respectivos abogados, dentro del plazo de diez das. En subsidio, ste ser nombrado por el juez de entre los mismos abogados. Las facultades y actuaciones del procurador comn, as como los derechos de las partes representadas por l y las correspondientes al tribunal, se regirn por lo dispuesto en el Ttulo II del Libro I del Cdigo de Procedimiento Civil. Con todo, la resolucin que al efecto dicte el tribunal conforme al artculo 12 del

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Cdigo de Procedimiento Civil, se notificar por avisos, en la forma que determine el tribunal. Estos avisos sern redactados por el secretario. No obstante lo anterior, el juez podr disponer una forma distinta de notificacin en aquellos casos en que el nmero de afectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos por otro medio. El juez regular prudencialmente los honorarios del procurador comn, previa propuesta de ste, considerando las facultades econmicas de los demandantes y la cuanta del juicio. El juez fijar los honorarios en la sentencia definitiva o bien una vez definidos los miembros del grupo o subgrupo. Asimismo, el juez, de oficio o a peticin de parte y por resolucin fundada, podr revocar el mandato judicial, cuando la representacin del inters colectivo o difuso no sea la adecuada para proteger eficazmente los intereses de los consumidores o cuando exista otro motivo que justifique la revocacin. Todas las apelaciones que se concedan en este procedimiento se agregarn como extraordinarias a la tabla del da siguiente al ingreso de los autos a la respectiva Corte de Apelaciones. Las acciones cuya admisibilidad se encuentre pendiente, se acumularn de acuerdo a las reglas generales. Para estos efectos, el Servicio Nacional del Consumidor oficiar al juez el hecho de encontrarse pendiente la declaracin de admisibilidad de otra demanda por los mismos hechos. El artculo 52 se refiere a la admisibilidad y seala que corresponder al propio tribunal declararla, verificando para ello que 285

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la accin ha sido deducida por uno de los legitimados activos que la ley admite; la conducta que se persigue afecta el inters colectivo o difuso de los consumidores; la accin deducida precisa las cuestiones de hecho que afectan el inters colectivo o difuso de los consumidores y los derechos afectados; el nmero potencial de afectados justifica, en trminos de costos y beneficios, la necesidad procesal o econmica de someter su tramitacin al procedimiento especial que indica la ley para que sus derechos sean efectivamente cautelados. Respecto de la ltima exigencia, la ley seala que cualquiera sea el nmero de afectados, se entender que ella no concurre si el proceso de fabricacin, por su naturaleza, contempla un porcentaje de fallas dentro de los estndares de la industria; el proveedor pruebe mantener procedimientos de calidad en la atencin de reclamos, reparacin y devolucin de dinero en caso de productos defectuosos, sin costo para el consumidor, y las fallas o defectos no representan riesgo para la salud. Traslado al demandado. Aqul dispondr de un plazo de diez das para exponer lo que estime procedente en relacin con los requisitos de admisibilidad de la accin. La ley seala que si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, recibir a prueba la admisibilidad, la que se regir por las reglas de los incidentes. El juez se pronunciar sobre la admisibilidad de la accin dentro de los cinco das siguientes a aqul en que se efecte la presentacin del demandado o dentro de los cinco das siguientes al vencimiento del plazo para efectuar dicha presentacin y sta no se hubiere efectuado, o dentro de los cinco das siguientes al vencimiento del trmino probatorio, en su caso.

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La resolucin que se pronuncie sobre la admisibilidad de la accin ser apelable en ambos efectos. Una vez que se encuentre ejecutoriada la resolucin que declara admisible la accin, se certificar esta circunstancia en el expediente. Si es declarada inadmisible, la accin respectiva slo podr deducirse individualmente ante el juzgado competente. La ley establece que si aparecen nuevas circunstancias que justifiquen la revisin de la inadmisibilidad declarada, cualquier legitimado activo podr iniciar ante el mismo tribunal una nueva accin. d) Tramitacin una vez declarada admisible la accin El artculo 53 seala que una vez ejecutoriada la resolucin que declar admisible la accin, el tribunal ordenar al demandante que, dentro de dcimo da, mediante publicacin de al menos dos avisos en un medio de circulacin nacional, informe a los consumidores que se consideren afectados, para que se hagan parte, si lo estiman procedente. Ser el secretario del tribunal quien deba fijar el contenido del aviso, el que contendr, a lo menos, las siguientes menciones: El tribunal que en primera instancia emiti la certificacin de admisibilidad; La fecha de la certificacin; El nombre, rol nico tributario, profesin u oficio y domicilio del representante del grupo; 287

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El nombre, rol nico tributario, profesin u oficio y domicilio de la persona en contra de la cual se solicita la accin colectiva; Breve exposicin de los hechos y peticiones concretas sometidas a consideracin del tribunal, y El llamado a los afectados por los mismos hechos a hacerse parte en el juicio, expresando que los resultados del juicio empecern tambin a aquellos afectados que no se hicieran parte en l.

Desde la publicacin del aviso ninguna persona podr iniciar otro juicio en contra del demandado fundado en los mismos hechos, sin perjuicio que dentro del plazo de 30 das contados desde la publicacin el consumidor haga reserva de sus acciones, en cuyo caso no le sern oponibles los resultados del juicio y el caso del artculo 54 C, esto es, cuando los interesados hagan reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infraccin en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infraccin ya declarada en sentencia definitiva. Aquellos juicios que se encuentren pendientes contra el mismo proveedor al momento de publicarse el aviso y que se funden en los mismos hechos, debern acumularse de conformidad a lo previsto en el Cdigo de Procedimiento Civil. No obstante, se acumularn al juicio colectivo los juicios individuales. Si una o ms de las partes hubiere comparecido personalmente al juicio individual, deber designar abogado patrocinante una vez producida la acumulacin, y no proceder acumular al colectivo el juicio individual en que se haya citado a las partes para or sentencia. e) Formacin de grupos El artculo 53 letra a) seala que durante el juicio y hasta la dictacin de la sentencia definitiva inclusive, el juez podr ordenar, de acuerdo a las 288

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caractersticas que les sean comunes, la formacin de grupos y, si se justificare, de subgrupos, cuando as se declare en la sentencia definitiva. f) Conciliacin y avenimiento Conforme el artculo 53 letra b), el juez podr llamar a conciliacin cuantas veces estime necesario durante el proceso. Agrega dicha disposicin que, por su parte, el demandado podr realizar ofertas de avenimiento, las que debern ser pblicas. No obstante, a fin de precaver los intereses de los consumidores todo avenimiento, conciliacin o transaccin deber ser sometido a la aprobacin del juez, quien puede rechazarlos si los estima contrarios a derecho o arbitrariamente discriminatorios. g) Desistimiento El artculo 53 letra b) seala que en caso del desistimiento del legitimado activo, el tribunal dar traslado al Servicio Nacional del Consumidor, quien podr hacerse parte del juicio dentro de quinto da. Esta resolucin se notificar de conformidad al artculo 48 del Cdigo de Procedimiento Civil. Igual procedimiento se har en caso que el legitimado activo pierda la calidad de tal. h) Sentencia y recurso El artculo 53 letra c) establece que en la sentencia que acoja la demanda, el juez, adems de lo dispuesto en el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, deber: Declarar la forma en que tales hechos han afectado el inters colectivo o difuso de los consumidores. 289

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Declarar la responsabilidad del o los proveedores demandados en los hechos denunciados y la aplicacin de la multa o sancin que fuere procedente. Declarar la procedencia de las correspondientes indemnizaciones o reparaciones y el monto de la indemnizacin o la reparacin a favor del grupo o de cada uno de los subgrupos, cuando corresponda. Disponer la devolucin de lo pagado en exceso y la forma en que se har efectiva, en caso de tratarse de procedimientos iniciados en virtud de un cobro indebido de determinadas sumas de dinero. En el caso de productos defectuosos, se dispondr la restitucin del valor de aqullos al momento de efectuarse el pago. Disponer la publicacin de los avisos a que se refiere el inciso tercero del artculo 54, con cargo al o a los infractores.

La ley agrega que, en todo caso, el juez podr ordenar que algunas o todas las indemnizaciones, reparaciones o devoluciones que procedan respecto de un grupo o subgrupo, se efecten por el demandado sin necesidad de la comparecencia de los interesados, cuando determine que el proveedor cuenta con la informacin necesaria para individualizarlos y proceder a ellas. La ley seala que contra la sentencia definitiva proceder el recurso de apelacin, en ambos efectos. i) Efectos de la sentencia definitiva El artculo 54 seala que la sentencia ejecutoriada que declare la responsabilidad del o los demandados producir efecto erga omnes, con 290

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excepcin de aquellos procesos que no hayan podido acumularse conforme al nmero 2) del inciso final del artculo 53, esto es aquel caso en que no proceda acumular al colectivo el juicio individual en que se haya citado a las partes para or sentencia y de los casos en que se efecte la reserva de derechos. El efecto erga omnes implica que la sentencia, en cuanto a la declaracin de responsabilidad del o de los proveedores, afectar a todos los consumidores que se encuentren en la situacin tctica que se ventil en el proceso, aun cuando no se hayan hecho parte, lo que constituye una excepcin al artculo 3 del Cdigo Civil. Si se ha rechazado la demanda cualquier legitimado activo podr interponer, dentro del plazo de prescripcin de la accin, ante el mismo tribunal y valindose de nuevas circunstancias, una nueva accin, entendindose suspendida la prescripcin a su favor por todo el plazo que dur el juicio colectivo. j) Notificacin de la sentencia El artculo 54 de la ley establece que la sentencia ser dada a conocer para que todos aquellos que hayan sido perjudicados por los mismos hechos puedan reclamar el cobro de las indemnizaciones o el cumplimiento de las reparaciones que correspondan. Ello se har por avisos publicados, a lo menos en dos oportunidades distintas, en los diarios locales, regionales o nacionales que el juez determine, con un intervalo no inferior a tres ni superior a cinco das entre ellas. No obstante lo anterior, el juez podr disponer una forma distinta de dar a conocer la informacin referida en aquellos casos en que el nmero de afectados permita asegurar el conocimiento de todos y cada uno de ellos por otro medio. 291

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El artculo 54 letra A) seala que corresponder al secretario del tribunal fijar el contenido de los avisos, procurando que su texto sea claro y comprensible para los interesados. Dichos avisos contendrn, segn la norma en anlisis, a lo menos las siguientes menciones: El rol de la causa, el tribunal que la dict, la fecha de la sentencia y el nombre, profesin u oficio y domicilio del o los infractores y de sus representantes. Se presumir que conserva esa calidad y su domicilio la persona que compareci como tal en dicho proceso; Los hechos que originaron la responsabilidad del o los infractores y la forma en que ellos afectaron los derechos de los consumidores; La identificacin del grupo, si est o no dividido en subgrupos y la forma y plazo en que los interesados debern hacer efectivos sus derechos; Las instituciones donde los afectados pueden obtener informacin y orientacin, tales como el Servicio Nacional del Consumidor, las oficinas municipales de informacin al consumidor y las Asociaciones de Consumidores, entre otras.

k) Ejercicio de derechos por interesados y reserva El artculo 54 letra C) seala que los interesados debern presentarse a ejercer sus derechos establecidos en la sentencia, ante el mismo tribunal en que se tramit el juicio, dentro del plazo de noventa das corridos, contados desde el ltimo aviso. No obstante, dentro del mismo plazo, podrn hacer reserva de sus derechos, para perseguir la responsabilidad civil derivada de la infraccin 292

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en un juicio distinto, sin que sea posible discutir la existencia de la infraccin ya declarada. La ley seala que esta presentacin deber contar con patrocinio de abogado. En el nuevo juicio individual la sentencia producir plena prueba respecto de la existencia de la infraccin y del derecho del demandante a la indemnizacin de perjuicios, limitndose el nuevo juicio a la determinacin del monto de los mismos, quedando vedado a quienes ejerzan sus derechos a iniciar otra accin basada en los mismos hechos. La ley indica que quienes no efecten la reserva de derechos a que se refiere el inciso anterior, no tendrn derecho a iniciar otra accin basada en los mismos hechos. El artculo 54 letra B) seala que los interesados podrn comparecer al juicio ejerciendo sus derechos, para lo cual podr hacerlo con patrocinio de abogado o personalmente. No obstante, si se ha designado procurador comn, los interesados actuarn a travs de l. En caso contrario, se proceder a designarlo para que represente a aquellos interesados que hubieran comparecido personalmente, una vez vencido el plazo de noventa das. Cabe sealar que el artculo 54 D) establece que la presentacin que haga el interesado que hace efectivo sus derechos se limitar nicamente a hacer presente y acreditar su condicin de miembro del grupo. l) Procedimiento una vez ejercidos los derechos El artculo 54 letra E) seala que vencido el plazo de noventa das y designado el procurador comn, s corresponde, se dar traslado al demandado de las presentaciones de todos los interesados, slo para que dentro del plazo de diez das corridos controvierta la calidad de miembro del grupo de uno o ms de ellos, el que podr ampliarse, por una sola vez, a peticin de parte y por resolucin fundada, si el juez lo considera necesario. 293

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La resolucin que confiera el traslado se notificar por el estado diario. Si el juez estima que existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, abrir un trmino de prueba, que se regir por las reglas de los incidentes. Contra la resolucin que falle el incidente proceder el recurso de reposicin, con apelacin en subsidio. Una vez fallado el incidente, quedar irrevocablemente fijado el monto global de las indemnizaciones o las reparaciones que deba satisfacer el demandado. En cuanto al cumplimiento de la sentencia, el artculo 54 letra F) indica que el demandado deber efectuar las reparaciones o consignar ntegramente en la cuenta corriente del tribunal el monto de las indemnizaciones, dentro de un plazo de treinta das corridos, contado desde aqul en que se haya fallado el incidente. No obstante, como forma de mitigar efectos patrimoniales en el proveedor, especficamente cuando el monto global de la indemnizacin pueda producir, a juicio del tribunal, un detrimento patrimonial significativo, de manera tal que pudiera estimarse prximo a la insolvencia, el juez podr establecer un programa mensual de pago de indemnizaciones completas para cada demandante, reajustadas, con inters corriente, segn su fecha de pago. Incluso, la ley admite que el juez determine una forma de cumplimiento alternativo del pago. No obstante, para autorizar el pago de la indemnizacin en alguna de las formas alternativas el juez podr, dependiendo de la situacin econmica del demandado, exigir una fianza u otra forma de caucin. La ley seala finalmente que las resoluciones que dicte el juez en estos casos no sern susceptibles de recurso alguno. 294

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m) Caso de incumplimiento por parte del demandado El artculo 54 letra G) indica que si la sentencia no es cumplida por el demandado, la ejecucin se efectuar, a travs del procurador comn, en un nico procedimiento, por el monto global o por el saldo total insoluto. Asimismo, el pago que corresponda hacer en el procedimiento a cada consumidor se efectuar a prorrata de sus respectivos derechos declarados en la sentencia definitiva.

18. EL SERVICIO NACIONAL DEL CONSUMIDOR


El ttulo V de la ley, en sus artculos 57 a 60, crea el Servicio Nacional del Consumidor, servicio pblico funcionalmente descentralizado y desconcentrado territorialmente en todas las regiones del pas, con personalidad jurdica y patrimonio propio, que se relaciona con el Presidente de la Repblica a travs del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. El artculo 58 de la ley se refiere a las funciones y atribuciones del Servicio. Ellas son: a) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y dems normas que digan relacin con el consumidor, b) Difundir los derechos y deberes del consumidor, c) Realizar acciones de informacin y educacin del consumidor. d) Formular, realizar y fomentar programas de informacin y educacin al consumidor; 295

CAPTULO SPTIMO - RGIMEN DE PROTECCIN DEL CONSUMIDOR

e) Realizar, a travs de laboratorios o entidades especializadas, de reconocida solvencia, anlisis selectivos de los productos que se ofrezcan en el mercado en relacin a su composicin, contenido neto y otras caractersticas. La ley agrega que aquellos anlisis que excedan en su costo de 250 unidades tributarias mensuales, debern ser efectuados por laboratorios o entidades elegidas en licitacin pblica. En todo caso el Servicio deber dar cuenta detallada y pblica de los procedimientos y metodologa utilizada para llevar a cabo estas funciones. f) Recopilar, elaborar, procesar, divulgar y publicar informacin para facilitar al consumidor un mejor conocimiento de las caractersticas de la comercializacin de los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado. Se precisa, no obstante, que en el ejercicio de esta facultad no se podr atentar contra lo establecido en el Decreto Ley N 211, de 1973, que fija normas sobre la defensa de la libre competencia. g) Realizar y promover investigaciones en el rea del consumo. h) Llevar un registro pblico. La ley indica que los jueces de letras y de polica local debern remitir al Servicio Nacional del Consumidor copia autorizada de las sentencias definitivas que se pronuncien sobre materias de la ley y de las sentencias interlocutorias que fallen cuestiones de competencia, una vez que se encuentren ejecutoriadas. Se aade que un Reglamento determinar la forma en que ser llevado el registro de estas sentencias. i) Recibir reclamos de consumidores que consideren lesionados sus derechos y dar a conocer al proveedor respectivo el motivo 296

DERECHO ECONMICO

de inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer las alternativas de solucin que estime convenientes. La ley seala que sobre la base de la respuesta del proveedor reclamado, el Servicio Nacional del Consumidor promover un entendimiento voluntario entre las partes. El documento en que dicho acuerdo se haga constar tendr carcter de transaccin extrajudicial y extinguir, una vez cumplidas sus estipulaciones, la accin del reclamante para perseguir la responsabilidad contravencional del proveedor. j) Velar por el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias relacionadas con la proteccin de los derechos de los consumidores.

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CAPTULO OCTAVO RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

1. INTRODUCCIN
No existe duda hoy en da de la importancia que tiene la inversin extranjera para nuestro pas, la cual es uno de los pilares fundamentales en nuestra estrategia de desarrollo econmico. La experiencia chilena en materia de inversin extranjera en los ltimos veinticinco aos ha sido positiva. Desde su dictacin en 1974 a la fecha, el rgimen que ms se ha utilizado por los extranjeros para invertir en nuestro pas ha sido el establecido en el Decreto Ley N 600, Estatuto de la Inversin Extranjera, el cual hoy en da se encuentra contenido en el Decreto con Fuerza de Ley N 523, publicado en el Diario Oficial del 16 de diciembre de 1996, donde se fija su texto refundido, coordinado y sistematizado. Este rgimen ha tenido una evolucin armnica con la apertura de nuestra economa, en otras palabras, con el paso de los aos el rgimen contenido en el citado decreto ley en lo sucesivo D.L. N 600 se ha liberalizado. Un ejemplo de lo anterior se encuentra en la ltima modificacin legislativa introducida a dicho cuerpo normativo, contenida en la Ley N 19.207 de 1993, la cual redujo a un ao el plazo de permanencia en Chile de los capitales que se internen al pas al amparo de ese cuerpo legal, disminuyendo el perodo de tres aos exigidos previo a esa reforma. 299

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Desde 1974 al 2002, los inversionistas extranjeros han canalizado a travs del D.L. N 600, cifras del orden de 49,7 billones de dlares, segn estadsticas publicadas por el Comit de Inversiones Extranjeras.38 Sin embargo, al hablar de inversin extranjera en Chile, no podemos olvidar la existencia de otro mecanismo de internacin de capitales, como es el Captulo XIV del Compendio de Normas sobre Cambios Internacionales del Banco Central, el que ha canalizado entre 1974 al 2001 alrededor de 5,7 billones de dlares, segn estadsticas publicadas por el Banco Central y el Comit de Inversiones Extranjeras.39 Con relacin a ambos regmenes, debemos sealar que el D.L. N 600 de 1974 es un cuerpo legal que tiene como principal caracterstica jurdica el proveer seguridad para la inversin extranjera que se canalice a travs de l, ofreciendo modos y formas de aporte de capital extranjero ms amplias que las consagradas en el sealado Captulo XIV. As, las inversiones en bienes fsicos y tecnologa establecidas en las letras b y c del artculo 2 del referido decreto ley, demuestran el deseo del legislador en fomentar el desarrollo de nuestro pas a travs de la transferencia tecnolgica. Prueba de esta clara intencin del legislador en lo relativo a transferencia de tecnologa, se encuentra en los considerandos del original D.L. N 600 de 1974, donde se sealaba entre otras cosas la necesidad que Chile ofrezca al inversionista extranjero seguridad; la necesidad de un cuerpo orgnico de normas que promueva la inversin extranjera estimulando su desarrollo y permanencia en el pas y que caractersti-

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httpJ/www. cinver. cl/fdiJnchle/stats/2002/gt1-_2002s. htm http://wvm.foreigninvestment.cl/fdiJnchile/stats/2001/html/GT6_2001d.htm

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cas complementarias a la inversin extranjera tales como los aportes de tecnologa, asistencia tcnica y mercados externos son elementos indispensables para el desarrollo de Chile, por lo que en ese sentido era necesario legislar para obtener los beneficios de esos aportes.40 En atencin a lo anterior, somos de la idea de que el Captulo XIV es un mecanismo de internacin de capitales que desde una perspectiva econmica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversin Extranjera D.L. N 600, siendo el primero una expresin de la potestad normativa que el Banco Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales. Ms all de las garantas especificas que consagra el D. L. N 600, debemos destacar desde la perspectiva jurdica que un elemento fundamental en materia de atraccin de inversin extranjera hacia nuestro pas lo constituye una serie de garantas que el ordenamiento jurdico-econmico chileno consagra, entre las cuales cabe destacar: el derecho de propiedad privada con un alto nivel de proteccin y con reglas preestablecidas relativas a la expropiacin, la libre iniciativa econmica, la igualdad ante la ley, la no-discriminacin arbitraria y la existencia de un Banco Central autnomo e independiente, que en su obligacin constitucional de velar por la estabilidad de la moneda y el correcto funcionamiento del sistema de pagos internos y externos, adopta medidas en el mbito de sus facultades en materias de cambios internacionales que responden a criterios tcnicos y no a coyunturas de poltica contingente, todas ellas analizadas someramente en este manual. Es indudable que estos derechos consagrados constitucionalmente ms las reformas econmicas introducidas en nuestro pas en los ltimos veinte aos han generado un escenario propicio para la atraccin de

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Decreto Ley N 600 de 1974, Considerandos N 1, N 4 y N 5.

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capitales forneos. As, si bien Chile experiment un cambio institucional y poltico de gran trascendencia en el ao 1990, desde la perspectiva de la regulacin legal de la inversin extranjera, ello implic una ratificacin de la poltica econmica existente hasta la fecha por parte de las nuevas autoridades que asumieron la conduccin del pas.

2. EL DECRETO LEY N 600, ESTATUTO DE LA INVERSIN EXTRANJERA 2.1. Marco regulatorio


Como ya se seal, el rgimen de inversin extranjera de mayor uso por los inversionistas extranjeros se encuentra regulado en el D.L. N 600 de 1974, texto que sufre una serie de modificaciones en el ao 1977 y en leyes dictadas en la dcada de los noventa.

2.2. Concepto de inversionista extranjero


El artculo 1 seala que las personas naturales y jurdicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato de inversin extranjera, se regirn por las normas contenidas en el D.L. N 600. De dicha disposicin surgen como requisitos para estar en presencia de un inversionista extranjero los siguientes: 2.2.1. Se trate de personas naturales o jurdicas extranjeras o chilenos con residencia y domicilio en el exterior a) Personas jurdicas Con respecto a las personas jurdicas, s bien existen varias teoras en cuanto a la nacionalidad de dichos entes, el legislador chileno no hace 302

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distincin alguna por lo que el Comit de Inversiones Extranjeras entiende que ellas son entidades jurdicas creadas en el extranjero, independiente de quines sean sus dueos, siempre que cumpla con los requisitos del artculo 545 del Cdigo Civil. Una situacin interesante de analizar en la prctica la constituiran figuras que no estn reconocidas por nuestro ordenamiento jurdico, como es el caso del trust del Derecho anglosajn, que es un ente complejo y que se asemeja a un fondo fiduciario sin personalidad jurdica, aunque tiene representantes judiciales y extrajudiciales. El Comit, frente a situaciones como la anterior, solicita a un abogado de la plaza en que est constituida esta organizacin, que la califique como persona jurdica conforme a los requisitos del citado artculo 545 del Cdigo Civil. Para acreditar la persona jurdica ante el Comit, primeramente se deben legalizar los estatutos de la entidad y los instrumentos en que consta que est vigente y se constituy en forma legal en dicho pas (teniendo presente que generalmente las legislaciones de los pases utilizan un rgimen registral de sociedades). As, el documento oficial del Estado en que est constituida la persona jurdica se debe certificar por el cnsul de Chile y luego el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile, el que a travs de su Departamento de Legalizaciones certifica la veracidad de la firma del cnsul, para proceder a su posterior protocolizacin. Frente a esta operacin podra surgir como duda si la persona jurdica sigue vigente en el Estado en que se constituy, situacin frente a la cual no queda ms que hacer fe que se encuentra vigente a la fecha de la presentacin de la solicitud al Comit de Inversiones Extranjeras. 303

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

En cuanto al idioma en que estn redactados, tanto los estatutos como las certificaciones, el Comit ha adoptado la siguiente prctica, distinguiendo: Si se trata de los estatutos, se acepta que se entreguen protocolizados en idioma de origen, siempre que sea en francs o ingls ms una traduccin libre. Si vienen en otro idioma se exigir traduccin oficial. Si se trata de certificaciones que acreditan la sana constitucin y su vigencia, se exige la traduccin oficial ante el Ministerio de Relaciones Exteriores.

b) Personas naturales extranjeras Respecto de las personas naturales extranjeras, se exige que se acompae fotocopia autorizada ante notario de su pasaporte o de otro instrumento que acredite su nacionalidad extranjera. c) Chilenos domiciliados y residentes fuera de Chile Se exige certificacin del cnsul de Chile, en el que hace fe que dicha persona tiene domicilio y residencia en el pas y ciudad extranjera en que se emite. En caso que no se cumplan las exigencias sealadas en las letras a), b) y c), el Comit no cursa la solicitud de inversin que se le presente. 2.2.2. Efecten transferencia de capitales extranjeros a Chile Es una exigencia el que los capitales sean transferidos a Chile desde el extranjero. Esta materia se vincula con las normas cambiarias de la Ley N 18.840 (Orgnica Constitucional del Banco Central) y el Compendio de Normas de Cambios Internacionales (CNCI), que imponen que di304

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chas transferencias de capital se hagan a travs del mercado cambiario formal (MCF). 2.2.3. Celebre contrato de inversin extranjera Este contrato debe ser firmado por ambas partes. Una que es el inversionista extranjero y, la otra, el Presidente o el Vicepresidente del Comit de Inversiones Extranjeras, segn el caso, al tenor del artculo 3 del D.L. N 600. Respecto de este punto hay que destacar que tanto para la tramitacin de la solicitud de inversin extranjera como para la firma del contrato, el inversionista extranjero debe actuar representado por un mandatario domiciliado en Chile. El poder de tal mandatario puede ser otorgado en Chile o en el extranjero y en este ltimo caso, si es otorgado en idioma extranjero, debe ser legalizado, traducido oficialmente y protocolizado.

3. CONCEPTO DE INVERSIN EXTRANJERA


Al tenor del artculo 2 del D.L. N 600, los capitales que se transfieren desde el exterior a Chile, podrn internarse y valorarse de la siguiente manera...: a) Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una entidad autorizada para operar en el mercado cambiario formal, la que se efectuar al tipo de cambio ms favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de ellas. Este aporte en moneda extranjera debe cumplir las exigencias cambiaras, por lo cual su operacin de cambio debe darse a travs del MCF, al tipo de cambio ms favorable para el inversionista, teniendo presente que en Chile el tipo de cambio es de flotacin, esto es, el precio de la divisa se determina por la oferta y demanda en el mercado. 305

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Sobre este punto cabe destacar que de la lectura del literal a) del artculo 2 del D.L N 600, se concluye que siempre existe en este caso la obligacin de liquidar la moneda extranjera, es decir, debe ejecutarse a todo evento la operacin de cambio internacional desde moneda extranjera a moneda nacional. Lo anterior, y a la fecha de hoy, no es obligatorio si se opta para la internacin de la moneda extranjera por el mecanismo contenido en el Captulo XIV del Compendio de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile. En este caso y por disposicin del numeral 5 de la letra A del Captulo II de tal Compendio, hoy slo existe la obligacin de internar a travs del mercado cambiario formal y de informar por las personas intervinientes. Con todo, debemos sealar que este rgimen puede variar al ejercer el Consejo del Banco Central de Chile sus facultades en materia de cambios internacionales. Es importante sealar que el Comit de Inversiones Extranjeras en la actualidad admite a tramitacin, en el caso que la modalidad sea moneda extranjera de libre convertibilidad y/o crditos asociados, solicitudes por un monto mnimo de US$ 1 milln y US$ 25.000 en las dems modalidades de inversin. b) Bienes fsicos, en todas sus formas o estados, que se internarn conforme las normas generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambios, los que sern valorizados conforme los procedimientos generales aplicables a las importaciones. Aqu se advierte una de las caractersticas de la inversin extranjera directa (IED), consistente en que el inversionista extranjero se involucra en la administracin y gestin de su negocio, a diferencia del ingreso de 306

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capitales va Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales (CNCI) en que las inversiones pueden ser de corto plazo. La expresin se internarn conforme las normas generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambios tiene la siguiente explicacin. Cuando se produce una importacin general se est en presencia de la internacin legal de un producto a Chile para su uso o consumo, a travs de una compraventa, en la que la contraprestacin del importador es el pago del precio, lo que har en divisas que adquiere en el mercado cambiario formal (MCF). Existe, por lo tanto, una salida de divisas que se va a registrar en la cuenta corriente (partida de la balanza comercial y de la balanza de pagos). En el caso de la inversin extranjera a travs de bienes de capital, lo que se est haciendo es ingresar al pas un bien como aporte de capital, por lo que no salieron divisas del pas, por ello se llama importacin sin cobertura de cambios, ya que no existen divisas que se hayan cambiado en Chile para pagar dicho bien que se importa. Interesa establecer la importancia de la valoracin de esta capital fsico, ya que l podr ser enajenado en Chile y el precio que se pague por l lo subroga, lo que no deja de ser significativo para efectos de que el inversionista quiera repatriar el capital, ya que deber valorarlo con la respectiva incidencia tributaria por el aumento de capital (mayor valor). c) Tecnologa, cuando sea susceptible de ser capitalizada. Su valoracin se har por el Comit de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el mercado internacional, dentro de un plazo de 120 das, transcurrido el cual, si no se hace la valoracin se tendr portal la que ha estimado el aportante. No podr cederse, bajo ninguna circunstancia, la tecnologa que forme parte de la inversin extranjera en forma 307

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

separada de la empresa a la cual se haya aportado ni ser susceptible de amortizacin o depreciacin. Constituye una tarea muy difcil el precisar qu es la tecnologa, pero debe tenerse presente que ella puede ser capitalizada, esto es, alguien hace aporte de tecnologa al efectuarse una inversin extranjera. La valorizacin es difcil, ya que la tecnologa cambia drsticamente, corrindose el riesgo de que caiga en desuso y pierda su valor de mercado. d) Crditos asociados a una inversin extranjera. Las normas de carcter general, los plazos, intereses y dems modalidades de la contratacin de crditos externos, as como los recargos que puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilizacin de crdito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden, sern los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile. Aqu se est en presencia de que la inversin se hace a travs de un crdito que viene del exterior asociado a la inversin extranjera, situacin muy frecuente en los megaproyectos, atendida la envergadura de la inversin que se pretende materializar. Ser el Banco Central el que fije las condiciones a travs de normas generales, ello a fin de evitar que por medio de los crditos haya una salida significativa de capital va amortizacin de la deuda y pago de intereses. En esta materia surge una cuestin de sumo inters. Debemos recordar que por expresa disposicin del artculo 52 de la Ley N 18.840, Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, las facultades en materia de cambios internacionales que el prrafo octavo de tal ley otorga al 308

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Consejo del Banco Central de Chile, lo que en la prctica se traduce en las restricciones y limitaciones que el Banco puede aplicar en materia de cambios internacionales, se entienden sin perjuicio de las normas establecidas en el D.L. N 600. En otras palabras, las restricciones y limitaciones que el Consejo del Banco decida aplicar de conformidad a su ley orgnica, no son aplicables a las inversiones que se efecten a travs del D.L. N 600. En materia de crditos asociados a la inversin extranjera, modalidad contenida en la letra d) del artculo 2 del D.L. N 600, se genera un punto de relevancia al establecer tal norma que ...Las normas de carcter general, los plazos, intereses y dems modalidades de la contratacin de crditos externos, as como los recargos que puedan cobrarse por concepto de costo total que deba pagar el deudor por la utilizacin de crdito externo, incluyendo comisiones, impuestos y gastos de todo orden, sern los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile. Lo anterior ha sido interpretado como una norma que permite la aplicacin de las limitaciones y restricciones cambiaras que el Banco Central de Chile adopte, a los crditos asociados que se internen al pas al amparo del D.L. N 600, lo cual tiene especial relevancia respecto de la conocida limitacin del encaje, contenida en el numeral 2 del artculo 49 de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile. En otras palabras, el encaje en caso de tener una tasa efectiva, la cual por disposicin de la propia ley no puede ser superior a un 40% de la respectiva operacin, tiene plena aplicacin a los crditos asociados que se internen al pas al amparo del D.L N 600, lo cual no tiene aplicacin en el caso de que el aporte internado al pas bajo el rgimen de tal decreto ley sea moneda extranjera de libre convertibilidad. Sobre esta materia debemos recordar que el artculo 49 de la Ley Orgnica del Banco Central lo faculta para imponer, de acuerdo con el 309

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procedimiento indicado en el artculo 50 de la misma ley, varias restricciones a las operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban realizarse en el mercado cambiario formal. Estas restricciones por disposicin del artculo 50 slo pueden ser impuestas mediante acuerdo de la mayora del total de los miembros del Consejo del Banco, fundado en la circunstancia de exigirlo la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del pais, y por un plazo preestablecido que, como mximo, se extender por un ao, renovable. Dicho acuerdo podr ser objeto de veto por el Ministro de Hacienda, en cuyo caso la respectiva restriccin slo podr ser adoptada si cuenta con el voto favorable de la totalidad de los miembros del Consejo. Como ya se indic, el numeral 2 de tal artculo faculta al banco para establecer que los crditos, depsitos o inversiones en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a la obligacin de mantener un encaje. Esta facultad tiene una limitacin temporal, puesto que slo puede afectar las operaciones cuya remesa se efecte con posterioridad a la imposicin de la restriccin, y una cuantitativa que corresponde a que el encaje en ningn caso puede exceder del 40% de la respectiva operacin. Lo importante de destacar y recordar es que el banco en el caso de establecer un encaje de esta naturaleza puede afectar todo tipo de flujos, sea de entrada o salida, sin distincin alguna si es crdito, capital o inversin. Respecto de la modalidad crditos asociados, es importante destacar adems que el Comit de Inversiones Extranjeras ha establecido que toda solicitud de inversin que se presente para su aprobacin y que contenga crditos asociados como forma de aporte, debe estar acompa310

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ado obligatoriamente por un aporte en capital propio, el cual puede ser moneda extranjera de libre convertibilidad, bienes fsicos y/o tecnologa. Esta proporcin conocida como la relacin crdito/capital propio, corresponde en la actualidad a 75/25 y ha variado en el tiempo. En atencin a lo anterior, es importante sealar que el Comit de Inversiones Extranjeras a travs de su Vicepresidencia Ejecutiva, no recibe a tramitacin solicitudes de inversin extranjera que slo contengan aportes en crditos asociados. e) Capitalizacin de crditos y deudas externas, en moneda de libre convertibilidad, cuya contratacin haya sido debidamente autorizada. En el caso de crditos externos, la norma en comento se relaciona con aquellos crditos ingresados al pas con anterioridad a la operacin de capitalizacin. Tal ingreso debe haberse efectuado en conformidad a las normas cambiarias vigentes. En el caso de las deudas externas, se est en presencia de los derechos que surgen con motivo de las importaciones con cobertura de cambio. Aqu, el futuro inversionista extranjero es un proveedor de bienes de capital que son importados al pas y las condiciones de pago de dicha importacin son diferidas. Con posterioridad, el futuro inversionista capitaliza el saldo de precio a travs del D.L. N 600. Lo que est haciendo es capitalizar una deuda externa que es precisamente la suma que se deba pagar por la importacin. La capitalizacin se traduce en la incorporacin de este nuevo inversionista a una sociedad en Chile, receptora del aporte extranjero, que normalmente es la deudora original de los saldos de precio por la importacin. El aspecto ms importante de esta modalidad es que para que ella tenga lugar, deben encontrarse vigentes las coberturas de los crditos y/o deu311

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das externas que se pretende capitalizar. Esto significa que el acceso al mercado cambiario formal para adquirir divisas para pagar tales crditos y/o deudas externas exista a la fecha de la capitalizacin. f) Capitalizacin de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior La inversin efectuada probablemente generar utilidades, las que en principio podrn ser remesadas al exterior para que el inversionista disponga de ellas. El inversionista lo que podra decidir es que dichas utilidades se mantengan en Chile y se proceda a capitalizarlas, situacin que constituye una forma de inversin extranjera muy peculiar, ya que las letras a, b, c, d y e del artculo 2 de la ley suponen transferencia de capitales desde el extranjero. En este caso no se da dicha situacin, sino que el capital est en Chile, ms bien se queda. Se podra sostener que esta modalidad de inversin extranjera permitira neutralizar las diferencias y riesgos cambiarlos, no obstante que es poco comn que esta modalidad la utilicen inversionistas individuales. Con relacin a esta temtica es posible que el inversionista que efecta la inversin a travs de la capitalizacin de las utilidades en algn momento realice retiro de ellas de la sociedad (generalmente es una sociedad la que utiliza esta figura). En este caso se est en presencia de utilidades tributables, quedando el impuesto que grava las remesas (adicional) pospuesto hasta que el inversionista haga el retiro y la posterior remesa. Qu ocurre con el derecho de este inversionista de acceder al mercado cambiarlo formal (MCF). Se le dar en un 100% de esta inversin (utilidad capitalizada) o en un 65%, teniendo presente que debe ser objeto de retencin y pago el 35% por la tasa proporcional del impuesto adicional? En la prctica, el Comit de Inversiones Extranjeras reconoce y otorga los beneficios del D.L. N 600 hasta un 65% del total de las utilidades 312

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que se capitalizan en el mbito societario, lo cual, y para el caso que el inversionista estuviese acogido al rgimen de invariabilidad tributaria del artculo 7 del Decreto Ley N 600, el reconocimiento debera ser de un 58% del total de las utilidades capitalizadas. Es muy importante destacar que respecto de la modalidad de inversin extranjera D.L. N 600, capitalizacin de utilidades con derechos a ser transferidas al exterior su aprobacin debe solicitarse antes de efectuar la capitalizacin de utilidades a nivel societario, puesto que de no ser as las utilidades capitalizadas pueden quedar fuera del amparo que otorga tal decreto ley.

4. EL CONTRATO DE INVERSIN EXTRANJERA 4.1. Algunos comentarios sobre su carcter de contrato ley
El artculo 3 del D.L. N 600 seala que las autorizaciones de inversin extranjera constarn en contratos que se celebran por escritura pblica y que se suscribirn, por una parte, en representacin del Estado de Chile, el Presidente del Comit de Inversiones Extranjeras cuando la inversin requiera de un acuerdo de dicho Comit o el Vicepresidente Ejecutivo en caso contrario, y por la otra, las personas que aporten capitales extranjeros, quienes se denominarn inversionistas extranjeros para todos los efectos del D.L. N 600. En Chile existe hoy en da consenso en que la naturaleza jurdica de este contrato corresponde a la de un contrato ley. La figura jurdica del contrato ley ha sido ampliamente analizada por la doctrina y la jurisprudencia nacional, ms an s tenemos presente que el Estado de Chile como sujeto de derechos y obligaciones y con el 313

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

propsito de lograr los fines que le son pertinentes, en especial el del bien comn, puede usar distintas herramientas, entre ellas la de la contratacin. La contratacin que desarrolla el Estado debe cumplir con el principio jurdico bsico, que establece que ste o sus rganos deben estar autorizados por normas legales para contratar y que en virtud de tal acto, no podr contraer obligaciones ms all del mandato normativo. Esta idea no es ms que un reflejo de los postulados constitucionales contenidos en los artculos 6 y 7 de nuestra Constitucin. El Estado si contrata debe cumplir sus obligaciones de acuerdo a las normas del derecho pblico y supletoriamente las de derecho privado que fueren aplicables. Nada puede estar ms alejado de los fines que persigue el Estado, que el desconocer obligaciones contractuales vlidamente asumidas por ste, bajo el pretexto de que por su naturaleza se encuentra en un plano superior a las normas jurdicas de aplicacin general. Respecto del concepto de contrato ley, se han propuesto varias definiciones, entre ellas cabe destacar las siguientes: La del Consejo de Defensa del Estado, dada en 1967, que lo define como una convencin autorizada por ley entre un particular y el Estado que compromete la soberana, la que quedara limitada, ella misma o su ejercicio, por la obligacin que asume el Estado de respetar la estabilidad de un rgimen especial de franquicias, sean ellas aduaneras, tributarias, cambiaras, etc., generalmente con duracin determinada. En octubre de 1966, la Excelentsima Corte Suprema seal: las convenciones legales o contratos leyes son aquellos con los cuales el Estado, con el objeto de procurarse recursos u obtener la celebracin de proyectos o acuerdos que le beneficien, otorga franquicias a terceros que pueden 314

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consistir en liberacin de contribuciones, regulacin de tarifas, concesin de servicios u otras regalas que sirvan de compensacin al provecho que el Estado recibe de instituciones nacionales o extranjeras o de particulares. El profesor de Derecho Constitucional Enrique Evans define los contratos leyes como convenciones que, con autorizacin del legislador, celebra el Estado con uno o ms particulares, otorgndoles o reconocindoles por tiempo determinado el goce de un tratamiento especial en materias financieras, tributarias, de comercio exterior o de otra naturaleza que tenga significacin patrimonial. Sin perjuicio de que un elemento distintivo de los contratos leyes es el hecho de otorgar el Estado ciertos tratamientos favorables de ndole patrimonial a los particulares, lo cual encuentra su fundamento en el artculo 19 N 22 de nuestra Constitucin que establece la posibilidad de la discriminacin no arbitraria, su principal particularidad, a nuestro entender, est en la obligacin que contrae el Estado de mantener invariable el rgimen especial otorgado a la contraparte. Lo anterior, a nuestro entender, no implica que el Estado pierda su facultad de legislar en la materia relativa al contrato ley en el futuro; lo que el Estado debe hacer para cumplir su obligacin emanada del contrato ley, es evitar que esa nueva legislacin afecte los derechos de la contraparte del contrato ley. Es vlido sostener que la contraparte del Estado en un contrato ley integra a su patrimonio el derecho de mantener vigente la franquicia otorgada por el Estado, en los trminos y en las condiciones establecidos en la convencin. Especficamente y respecto del contrato ley que contempla el D.L. N 600, la doctrina ha expresado su entendimiento de que se trata de un contrato 315

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

ley. Es necesario sealar que existen pocos trabajos en Derecho relativos al contrato de inversin extranjera que se celebra al amparo de tal decreto ley y el nico texto de estudio existente corresponde al libro Inversin Extranjera en Chile, de Roberto Mayorga y Luis Montt.41 En la pgina 66 de la obra antes citada, sus autores sealan que el contrato de inversin extranjera ha sido denominado como contrato ley al no poder ser objeto de modificacin unilateral por parte del Estado de Chile en el ejercicio de sus derechos de Estado soberano. La doctrina, al darle esta denominacin, ha buscado expresar la idea, como ya se indic, de que tal contrato de inversin no puede ser modificado unilateralmente por el Estado de Chile ni siquiera por la va legal y que su modificacin slo puede tener lugar si hay acuerdo entre las partes contratantes, idea que ha sido pieza angular de la poltica chilena para atraer capitales extranjeros al pas. En el nivel jurisprudencial se ha reconocido el carcter de contrato ley que tiene el contrato de inversin extranjera establecido en el D.L. N 600. Con fecha 14 de mayo de 1986, en el recurso de proteccin caratulado AMATIL LTDA. con SECRETARIO EJECUTIVO DEL COMIT DE INVERSIONES EXTRANJERAS DE CHILE,42 confirmada por la Excelentsima Corte Suprema el 3 de junio de 1986, la recurrente Amatil Limited, sociedad constituida de conformidad a las leyes de Australia, en su condicin de inversionista acogido al D.L. N 600 de 1974, recurri de proteccin en contra del Secretario Ejecutivo del Comit de Inversiones

41

El libro comentado corresponde a ROBERTO MAYORGA y LUIS MONTT Inversin Extranjera en Chile, Editorial Jurdica ConoSur Ltda., Santiago, 1993.
42

Revista Chilena de Derecho y Jurisprudencia, tomo 83, segunda parte, seccin quinta, pp. 84-91.

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Extranjeras, por haberle negado su derecho a remesar al exterior el producto de la enajenacin total de las acciones que tuvo la sociedad receptora de la inversin Evercrisp Snack Productos de Chile S. A.. En el fallo de la Corte de Apelaciones se estableci la doctrina de que tratndose de un contrato entre el Estado de Chile y un inversionista extranjero, regido por el Estatuto de la Inversin Extranjera D.L. N 600, no le es dada a una de las partes el derecho a alterarlo por accin unilateral. Por ello se determin como contrario a derecho el acuerdo del Comit de Inversiones Extranjeras que pretendi imponer requisitos distintos de los pactados, como condicin para autorizar remesas de capital al exterior, vulnerndose la propiedad de los derechos que emanaban del contrato.

4.2. Caractersticas del contrato de inversin extranjera


En estos contratos se fija el plazo dentro del cual el inversionista extranjero deber efectuar la internacin de estos capitales. Este plazo no exceder de ocho aos en las inversiones mineras y de tres aos en las restantes. Con todo, el Comit de Inversiones Extranjeras, por acuerdo unnime, podr en el caso de inversiones mineras, extender el plazo hasta doce aos, cuando se requieran exploraciones previas, considerando la naturaleza y duracin estimada de stas, como asimismo, en el caso de inversiones en proyectos industriales o extractivos no mineros por montos no inferiores a US$ 50.000.000, moneda de los Estados Unidos de Amrica, o su equivalente en otras monedas extranjeras, extender al plazo hasta ocho aos cuando la naturaleza del proyecto as lo requiera. Respecto de esta norma es posible distinguir los siguientes aspectos de inters: a) Se debe otorgar por escritura pblica. Respecto de esta solemnidad del contrato, se debe precisar que la mayora de los contratos 317

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son modelos o tipos. El borrador se pone en conocimiento del inversionista y se le comunica que su solicitud de inversin extranjera ha sido aprobada, disponiendo de un plazo de seis meses para formalizar el contrato en una notara de Santiago, lo que no es indiferente, ya que en representacin del Estado la firmarn el Presidente o el Vicepresidente del Comit, los que tienen su domicilio en Santiago, razn por la cual la escritura no puede otorgarse en otra ciudad. En cuanto al contenido, esta escritura es la pieza fundamental que contendr el contrato de inversin extranjera con los respectivos derechos y obligaciones del inversionista extranjero. As, se contendr la voluntad del Estado de Chile en el sentido de que se le autorizara al inversionista extranjero para invertir hasta la suma que l haya solicitado en la solicitud presentada al Comit y que queda amparada por el D.L N 600 en la medida que se materialice la inversin. Debe precisarse que el inversionista no se obliga a internar la suma que ha solicitado, sino que va a poder invertir hasta dicha suma. En la prctica se ven situaciones muy complicadas cuando el inversionista interna al pas una suma mayor, la que no est amparada por el D.L. N 600 ni tampoco dentro del rgimen cambiarlo. Es difcil la solucin frente a un caso como el anterior, ya que el Comit de Inversiones no tendra facultades para otorgar autorizacin con efectos retroactivos. El problema se advierte en otro plano, ya que en caso de remesar dicho capital el inversionista no tiene acceso al mercado cambiado formal (MCF). b) Las partes del contrato soalas personas naturales o jurdicas que aporten capitales extranjeros, llamados inversionistas extranje318

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ros, y el Estado de Chile, representado por el Presidente del Comit o el Vicepresidente, segn se trate de una inversin que requiera o no un acuerdo de dicho comit. Para tales efectos, el artculo 16 seala que requerirn para su autorizacin acuerdo del Comit de Inversiones Extranjeras las inversiones: Cuyo valor total exceda de US$ 5.000.000 (cinco millones de dlares norteamericanos) o de su equivalente en otras monedas; Que se refieren a sectores o actividades normalmente desarrollados por el Estado y las que se efecten en servicios pblicos; Que se efecten en medios de comunicacin social, y Que se realicen por un Estado extranjero o por una persona jurdica extranjera de derecho pblico.

c) Plazos de internacin del capital. Debe precisarse que a travs del contrato de inversin extranjera, el inversionista no se obliga a internar el capital, pero si lo va a hacer, el propio contrato fijar los plazos, los que no excedern de ocho aos en las inversiones mineras y tres aos en las restantes. Podr el Comit en el caso de inversiones mineras, por acuerdo unnime, extender el plazo hasta 12 aos, cuando se requieran exploraciones previas, considerando la naturaleza y duracin estimada de stas, como asimismo ampliar el plazo hasta ocho aos cuando la naturaleza del proyecto as lo exija, si se trata de proyectos industriales o extractivos no mineros. 319

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Es recomendable solicitar el mximo de plazo posible, ya que si vence el plazo y no se ha internado el capital, el inversionista tendra dificultades para tener acceso al mercado cambiario formal (MCF) para remesar el capital y las utilidades que l genere, sin perjuicio de la infraccin cambiara en que eventualmente pudiera incurrir. En caso de que el plazo venza, se sugiere presentar una nueva solicitud y otorgar un nuevo contrato respecto de las divisas no internadas en el plazo ya extinguido.

5. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL INVERSIONISTA EXTRANJERO 5.1. Derecho a remesar las utilidades lquidas y a transferir al exterior su capital y de acceso al mercado cambiario formal
Es importante destacar que el D.L. N 600 en su artculo 4 consagra tres derechos fundamentales para la inversin extranjera. El primero es el derecho de los inversionistas extranjeros de remesar al exterior su capital; el segundo el de remesar las utilidades liquidas (que han satisfecho el impuesto que las grava) que tal capital ha generado. Estos derechos en combinacin con un tercer derecho, que es el de acceso al mercado cambiario formal para la adquisicin de divisas, constituyen uno de los aspectos fundamentales del rgimen de inversin extranjera contenido en el D.L. N 600. Debemos sealar que el D.L. N 600 establece que el rgimen cambiario a la remesa de los capitales y de las utilidades lquidas no puede ser menos favorable que el que rija para la cobertura de la generalidad de las importaciones. En materia del tipo de cambio aplicable para la transfe320

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rencia al exterior del capital y de las utilidades lquidas, el D.L. N 600 siguiendo el principio de que el tipo de cambio en el mercado cambiario formal ser el que libremente acuerden las partes intervinientes contenido en el artculo 44 de la Ley Orgnica Constitucional del Banco Central de Chile, establece que ste ser el ms favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquier entidad autorizada para operar en tal mercado. En esta materia se hace un trato diferenciado respecto de la remesa del capital y de las utilidades. En efecto, respecto del capital se establece un plazo de un ao de permanencia en el pas, contado desde la fecha de su respectivo ingreso para poder remesarlo al exterior. En el caso de las utilidades no existe plazo alguno y se podrn remesar en cualquier momento, previo cumplimiento de las obligaciones tributarias que las afecten. Existe en el D.L. N 600 un procedimiento para la remesa de capital y de utilidades, el que es muy importante, ya que le va a permitir al inversionista extranjero en ambos casos el acceso al mercado cambiario formal (MCF). En ambos casos, se deber presentar una solicitud al Comit para la remesa de ellas. Tal solicitud tiene como propsito la obtencin de un certificado que emite la Vicepresidencia Ejecutiva del Comit, en el cual se establece el monto a remesar y que habilita al inversionista extranjero para acceder al mercado cambiario formal. Presentada la solicitud, la Vicepresidencia tiene un plazo de 10 das para otorgar o denegar fundadamente el certificado. Durante este perodo, el Comit a travs de su Vicepresidencia revisa, segn sea el caso, que se haya dado cumplimiento al contrato de inversin extranjera, es321

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

pecialmente al objeto de la inversin, esto es, se cerciorar de que dicho objeto se cumpli en la ejecucin real del contrato y el cumplimiento de las obligaciones tributarias a que haya lugar. Qu ocurre si entre el contrato de inversin extranjera y la concrecin de la inversin hubo un plazo muy largo? En este mbito se entra a prcticas no regladas, tales como remitir copia de las escrituras al Comit en que se acredite que el objeto del contrato se cumpli, para facilitar a este ente pronunciarse acerca de la solicitud de remesa de utilidades. No obstante lo anterior, la prctica indica que la materializacin de la inversin, una vez internados los capitales, debe hacerse en el menor tiempo posible, ya que de lo contrario se podra sostener que el contrato de inversin extranjera no se est cumpliendo. Esta materia es de la mayor importancia, ya que si el Comit concluye que no se dio cumplimiento al objeto del contrato puede negar el acceso al mercado cambiarlo formal para la adquisicin de divisas. En materia de remesa de utilidades lquidas, el Comit frente a la solicitud revisar que ellas existan, ello mediante un balance que deber estar auditado, como asimismo, el comprobante del pago del impuesto que grava la remesa emitido por el Servicio de Impuestos Internos (Sil). As, y como ya se mencion, el Vicepresidente Ejecutivo del Comit emitir un certificado que le otorgar al inversionista el derecho de acceso al mercado cambiario formal, lo que en la prctica implicar que el inversionista acuda al Banco Central a visar dicho certificado y luego a un agente del mercado cambiario formal para solicitar la remesa. En el caso de que la remesa sea de la totalidad de capital internado, se exige el otorgamiento de una escritura de finiquito de contrato entre el 322

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Estado de Chile, representado por el Presidente o el Vicepresidente del Comit, segn el caso, y el inversionista, lo que hace extraordinariamente necesario que el mandato que el inversionista entrega a su representante implique la facultad para finiquitar.

5.2. Derecho a no ser discriminado


El artculo 9 del D.L. N 600 de 1974, establece que la inversin extranjera y las empresas en que sta participe se sujetarn tambin al rgimen jurdico comn aplicable a la inversin nacional, no pudiendo discriminarse respecto de ellas, ni directa o indirectamente, con la sola excepcin de lo dispuesto en el artculo 11.43 Para asegurar este derecho a la igualdad de rgimen y de no discriminacin, el Estatuto de la Inversin Extranjera ha establecido una accin especial que permite a los titulares de inversiones extranjeras o las empresas en cuyo capital participe la inversin extranjera solicitar la eliminacin de normas que se hayan dictado que estimen discriminatorias, siempre que no haya transcurrido un plazo superior a un ao desde la dictacin de dichas normas. El Comit de Inversiones Extranjeras, en un plazo no superior a 60 das contados desde la fecha de presentacin de la solicitud, se debe pronunciar denegando o adoptando las medidas administrativas que corresponda para eliminar la discriminacin o requiriendo a la autoridad pertinente la adopcin de stas, si dichas medidas excedieren las facultades del Comit. En caso de falta de pronunciamiento oportuno del Comit, de

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El artculo 11 del D.L. N 600 de 1974, seala que se podrn establecer fundadamente normas aplicables a las inversiones comprendidas en ese decreto ley, que limiten su acceso al crdito interno.

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CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

una resolucin denegatoria, o si no fuera imposible eliminar la discriminacin administrativamente, los titulares de inversiones extranjeras o las empresas en cuyo capital aqulla participe pueden recurrir a la justicia ordinaria, a fin de que sta declare si existe o no discriminacin, y en caso afirmativo, que corresponde aplicarle la legislacin general. De acuerdo con lo anterior, puede establecerse que la tramitacin de esta accin tiene entonces un procedimiento administrativo simple, que comprende las etapas44 de iniciativa, instruccin, decisin y ejecucin. La iniciativa consiste en la peticin del interesado que se estima agraviado por una discriminacin cuyo origen se encuentra en normas jurdicas, sean administrativas o legislativas, la que debe efectuarse dentro del sealado plazo de un ao. Durante la instruccin se allegan todos los antecedentes para que el Comit de Inversiones Extranjeras adopte una determinada resolucin, no pudiendo tardar ms de 60 das corridos desde la fecha de presentacin de la solicitud por quien se estima agraviado. Al adoptar una decisin, el Comit puede denegar la solicitud, por estimar que no existe discriminacin y, por ende, no se produce vulneracin al artculo 9 del D.L. N 600, o puede acoger la peticin, estimando que se vulnera el derecho del inversionista extranjero a no ser discriminado. Aun cuando nuestro Estatuto de Inversin Extranjera nada establece en esta materia, la decisin del Comit debiera ser notificada al peticionario, sea personalmente o por carta certificada, formas usualmente utilizadas por los servicios de la Administracin del Estado. Si se acoge la accin deducida, finalmente el Comit debe proceder a la ejecucin de las actuaciones conducentes a eliminar las normas discriminatorias, segn corresponda. Si la discriminacin proviene de nor-

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SOTO EDUARDO, Comit de Inversiones Extranjeras y Discriminacin, en Revista Chilena de Derecho, Vol. 18, N 3, 1991, pp. 497-508.

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mas administrativas (como reglamentos, circulares, instrucciones, o actos administrativos individuales) y el propio Comit puede eliminarla, deber hacerlo. En caso contrario, si no tiene atribuciones para removerla, deber requerir a la autoridad administrativa pertinente la adopcin de las medidas administrativas que eliminen esa norma jurdica discriminatoria, la dejen sin efecto o la modifiquen. La verdad es que aqu se produce una distorsin: de la lectura de la norma pareciera que el Comit tuviera atribuciones legislativas o reglamentarias, cuando en realidad ello no ocurre. Como mximo podra suponerse que posee la influencia poltica a alto nivel de los ministros que lo integran, la que podra intentar utilizarse ante el Poder Ejecutivo o Legislativo, pero sin ningn carcter vinculante. Si el Comit deniega la solicitud, no se pronuncia, o acoge la solicitud, pero la norma discriminatoria es de rango legal, nace en el inversionista el derecho de acudir a la justicia ordinaria a fin de que esta ltima declare, de modo definitivo y con fuerza de cosa juzgada, si existe o no discriminacin y, de ser efectivo que la norma impugnada presenta ese carcter discriminatorio, declarar que corresponde aplicar al peticionario la legislacin general. El artculo 9 del citado D.L. N 600, seala que se considerarn expresamente como discriminatorias las disposiciones legales o reglamentarias relativas a determinada actividad productiva,45 si llegaren a ser aplicables a la generalidad o a la mayor parte de dicha actividad productiva del pas, con excepcin de la inversin extranjera. Asimismo, tendrn esta calidad
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El mismo artculo 9, en su inciso final, seala que para estos efectos se entender por determinada actividad productiva, aqulla desarrollada por empresas que tengan igual definicin de acuerdo con las clasificaciones internacionalmente aceptadas y que produzcan bienes ubicados en igual posicin arancelaria de acuerdo al Arancel Aduanero de Chile, entendiendo por igual posicin arancelaria, aquella que no experimenta una diferencia entre productos de ms de una unidad en el ltimo dgito del Arancel.

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CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

las disposiciones legales o reglamentarias que establezcan regmenes excepcionales de carcter sectorial o zonal, si la inversin extranjera no tuviere acceso a ellas, no obstante cumplir las mismas condiciones y requisitos que para su goce se impone a la inversin nacional. Con todo, la interposicin de esta accin declarativa tambin tiene un aspecto procesal que debe ser considerado: segn sea el origen de la norma cuya discriminacin se reclama, correspondera demandar al Estado de Chile o al organismo con potestades normativas autnomas de que se trate, con las complejidades propias que supone un juicio de hacienda. Debe tenerse presente que una vez interpuesta la accin declarativa administrativa, el Comit tiene el deber de pronunciarse dentro de 60 das, denegndola o adoptando las medidas administrativas correspondientes. Legalmente no puede adoptar otra actitud distinta a las antes descritas, u omitir su pronunciamiento, dado que estara creando un procedimiento no establecido en la ley. Independiente de las criticas que se pueden formular a su utilidad prctica, cabe hacer presente que esta accin slo procede respecto de los inversionistas que hayan suscrito un contrato de inversin extranjera al amparo del sealado D.L. N 600, excluyendo atadas las efectuadas por otro medio, como el Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central.

6. RGIMEN TRIBUTARIO 6.1. Impuestos directos


En materia de impuestos directos debemos sealar que en el artculo 4 del D.L. N 600 se consagra por una parte, el derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al exterior las utilidades liquidas que originen sus capitales. Tal remesa de utilidades al exterior no est afecta a plazo alguno. 326

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Es esta remesa de utilidades la que est afecta al pago de un impuesto adicional de tasa 35%, el cual corresponde al gravamen establecido en los artculos 58 y siguientes del Ttulo IV de la Ley de Impuesto a la Renta contenida en el Decreto Ley N 824, publicado en el Diario Oficial del 31 de diciembre de 1974. Por otra parte, debemos tener presente que las utilidades liquidas devengadas que genere la empresa receptora de la inversin extranjera, estn afectas al impuesto de primera categora establecido en el artculo 19 de la Ley de Impuesto a la Renta, cuya tasa vigente a la fecha de este trabajo es de un 16,5%.42 Con todo debemos destacar que el impuesto de primera categora pagado por la empresa receptora de la inversin constituye un crdito respecto del impuesto adicional a pagar por concepto de remesa de utilidades. Debemos recordar que con relacin a las ltimas modificaciones introducidas a la Ley de la Renta, el artculo 1 transitorio de la Ley N 19.753 dispone respecto al aumento de la tasa del impuesto de primera categora para los aos calendarios 2002 y 2003, que la tasa de tal impuesto ser de 16% y de 16,5%, respectivamente, y que a contar del 1 de enero del ao 2004, sta se llevar a un 17%. Por otra parte, el artculo 7 del D.L. N 600 consagra un rgimen de invariabilidad tributaria que pretende otorgar al inversionista extranjero una seguridad de que si opta por dicho rgimen, cualesquiera sean las variaciones del rgimen general, este rgimen especial por el que opt seguir vigente hasta un plazo de 10 aos, para lo cual debe solicitar dicha invariabilidad en la solicitud de inversin extranjera. El inversionista tiene derecho a optar a esta invariabilidad con tasa del 42%, que en principio no es ninguna ventaja frente al rgimen general, razn por la cual el inversionista lo que hace es solicitarla, ya que confor327

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

me el artculo 7 tiene derecho a renunciar a dicha invariabilidad, mediante comunicacin al Comit, y pasar a estar regido por rgimen general. Lo que se ha hecho en la prctica es reinvertir las utilidades en la empresa, posponiendo el impuesto, y una vez que se decida efectuar el retiro y la remesa evaluar si a dicha fecha lo que va a pagar ser mayor o menor, sea que est en el rgimen de invariabilidad o el rgimen general. En el caso de los crditos asociados, se debe recordar que la tasa que grava a los intereses que se pagan al exterior es de un 4%, si tales crditos han sido otorgados desde el exterior por instituciones bancarias o financieras extranjeras o internacionales. Con relacin a este punto, es importante tener presente lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 59 de la Ley de la Renta en lo relativo a la aplicacin del impuesto adicional a este tipo de crditos. Con relacin al tema de impuestos directos, es necesario sealar, adems, que el artculo 4 del Decreto Ley N 600 consagra el derecho de los inversionistas extranjeros a transferir al exterior sus capitales, remesa que slo puede efectuarse una vez transcurrido un ao desde la fecha de su respectivo ingreso al pais. Respecto de esta materia, es necesario recordar que el artculo 5 del Decreto Ley N 600 dispone que las divisas necesarias para cumplir con la remesa de capital o de parte de l, slo podrn ser adquiridas con el producto de la enajenacin de las acciones o derechos representativos de la inversin extranjera, o de la enajenacin o liquidacin total o parcial de las empresas adquiridas o constituidas con dicha inversin. En cuanto a la remesa de capital; conocida en la prctica como la repatriacin del capital; debemos tener presente lo establecido en el artculo 6 del Decreto Ley N 600, el cual al respecto dispone que los recursos netos obtenidos por las enajenaciones o liquidaciones efectuadas con 328

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motivo de repatriaciones de capital, estarn exentos de toda contribucin, impuesto o gravamen, hasta por el monto de la inversin materializada, y que los excedentes sobre dicho monto materializado estarn sujetos a las reglas generales de la legislacin tributaria relativas a ganancias de capital. Con relacin a este punto debemos sealar que el artculo 58 de la Ley de la Renta en su numeral 2 dispone expresamente que estarn exceptuadas del impuesto adicional establecido en tal numeral las devoluciones de capitales internados al pas que se encuentren acogidos o que se acojan a las franquicias del D .L. N 600 de 1974, pero nicamente hasta el monto del capital efectivamente internado en Chile.

6.2. Impuestos indirectos


sta es la denominada invariabilidad accesoria del artculo 8 del D.L. N 600. Esta norma seala que los titulares de inversiones extranjeras acogidos a tal decreto ley, tendrn derecho a que en sus respectivos contratos se establezca que se les mantendr invariable, por el periodo en que demore realizar la inversin pactada, el rgimen tributario del impuesto sobre las ventas y servicios y el rgimen arancelario, aplicables a la importacin de mquinas y equipos que no se produzcan en el pas y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el nmero 10 de la letra B del artculo 12 del Decreto Ley N 825, de 1974 (Ley del Impuesto al Valor Agregado), vigentes a la fecha de celebracin del contrato. De la misma invariabilidad gozarn las empresas receptoras de la inversin extranjera, en que participen los inversionistas extranjeros, por el monto que corresponda a dicha inversin. Se trata de una invariabilidad sobre los siguientes tributos y por el perodo en que demore concretarse la inversin pactada: a) Derechos aduaneros. 329

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

b) Impuesto a las ventas y servicios, actualmente en 18% sobre el valor aduanero y los derechos ya aplicados por el Servicio Nacional de Aduanas, por la importacin de bienes de capital que se encuentran en la lista que elabora el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Se debe precisar que en el Decreto Ley N 825, artculo 12 letra b) N 10 se consagra exencin del impuesto a las ventas y servicios a la importacin de bienes de capital efectuadas por los inversionistas y las empresas receptoras por el monto de la inversin efectivamente recibida en calidad de aporte, siempre que tales bienes formen parte de un proyecto de inversin extranjera formalmente convenido con el Estado de acuerdo a las disposiciones del D.L. N 600, de 1974, o en bienes de capital que no se produzcan en Chile en calidad y cantidad suficiente, que formen parte de un proyecto similar de inversin nacional, que sea considerado de inters para el pas, circunstancias todas que sern calificadas por resolucin fundada del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin, refrendada adems por el Ministerio de Hacienda. Estos bienes de capital debern estar incluidos en una lista que el Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin fijar por decreto supremo. Se persigue que en el perodo que el inversionista va a efectuar la inversin, se mantengan los derechos aduaneros y la exencin del impuesto a las ventas y servicios (IVA), aun cuando los derechos aduaneros suban o los bienes de capital salgan de la lista que elabora el Ministerio de Economa. El fundamento de esta norma est en otorgar una garanta al inversionista extranjero y facilitar la internacin de tecnologa al pas, constituyendo claramente un caso de discriminacin positiva. 330

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7. TRATAMIENTO ESPECIAL RESPECTO DE LOS MEGAPROYECTOS


El artculo 11 bis consagra una norma que contiene reglas especiales para los megaproyectos, la que obedece a fundamentos de poltica econmica.

7.1. Requisitos para los megaproyectos


El artculo 11 bis seala que se beneficiarn con este rgimen especial las inversiones que cumplan los siguientes requisitos: a) Monto igual o superior a US$ 50.000.000 en moneda de los Estados Unidos de Amrica o su equivalente en otras monedas. b) Que tengan por objeto el desarrollo de proyectos industriales o extractivos, incluyendo los mineros. c) Que se internen en conformidad al artculo 2, esto es, que la inversin sea de cualquiera de las modalidades all expresadas y el ingreso al pas de ese capital se haga de acuerdo a la legislacin vigente (divisas, en el MCF; bienes de capital, a travs de una importacin ante el Servicio de Aduanas, etc).

7.2. Rgimen especial


Estos proyectos pueden acceder aun rgimen especial que implica los siguientes derechos: a) El plazo de 10 aos de la invariabilidad tributaria respecto de los impuestos directos podr ser aumentado en trminos compatibles con la duracin estimada del proyecto, teniendo como plazo mximo un total de 20 aos (N 1 del artculo 11 bis). 331

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

b) Invariabilidad para los inversionistas o las empresas receptoras de la inversin, a contar de la fecha de suscripcin de los contratos de inversin extranjera y mientras se mantenga vigente el plazo de 10 20 aos, segn el caso, de invariabilidad tributaria para los impuestos directos, respecto de las normas legales, resoluciones o circulares que haya emitido el Servicio de Impuestos Internos (SII) y vigentes a la fecha de suscripcin del contrato respectivo, sobre regmenes de depreciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios posteriores y gastos de organizacin y puesta en marcha (N 2 artculo 11 bis). Las materias reguladas por las resoluciones o circulares del SII son de la mayor importancia. En efecto, la depreciacin de activos adquiere relevancia con los proyectos mineros, ya que stos son de largo plazo y es distinto el uso que se les da a los bienes de capital con relacin a otros proyectos. El arrastre de prdidas a ejercicios posteriores y los gastos de organizacin y puesta en marcha son materias, que si bien estn reguladas en la Ley de Impuesto a la Renta, a travs de resoluciones y circulares, el Sil norma e interpreta, con una importante incidencia en la determinacin de la base imponible del impuesto de primera categora (renta lquida imponible). c) Resolucin del SII que autorice al inversionista extranjero o a la empresa receptora, segn el caso, a llevar contabilidad en moneda extranjera (N 2 artculo 11 bis).

7.3. Normas aplicables a proyectos de exportacin


El N 3 del artculo 11 bis seala que respecto de los proyectos que contemplen la exportacin de parte o el total de los bienes producidos, 332

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el Comit de Inversiones Extranjeras podr conceder a los inversionistas o empresas receptoras, por plazos de 10 20 aos, en los mismos supuestos que la invariabilidad tributaria directa, los siguientes derechos: a) Mantener sin variaciones las normas legales y reglamentarias vigentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato sobre el derecho de exportar libremente. b) Autorizar regmenes especiales de retorno y liquidacin de parte o del total del valor de tales exportaciones y de las indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas. Conforme a tales regmenes podr permitirse la mantencin de las correspondientes divisas en el exterior para pagar con ellas obligaciones autorizadas por el Banco Central de Chile, efectuar desembolsos que sean aceptados como gastos del proyecto para efectos tributarios en conformidad a las normas de la Ley sobre Impuesto a la Renta, o cumplir con la remesa de los capitales o las utilidades lquidas que ellos originen. La Ley Orgnica Constitucional del Banco Central, Ley N 18.840, entrega a dicha institucin una serie de instrumentos de poltica cambiara, entre los que destacan las restricciones que pueden implicar que el exportador est obligado no slo a liquidar las divisas que obtiene como productos de la exportacin en el Mercado Cambiarte Formal (MCF), sino que adems est obligado a retomar en los plazos que fije el Banco Central dichas divisas, tambin a travs del mercado cambiarlo formal (MCF). Dicha restriccin hoy no est operando, ya que la autoridad cambiara ha estimado que no es necesario imponer a los exportadores el retorno de las divisas. No obstante, en cualquier momento puede modificarse el Compendio de Normas y Cambios Internacionales del Banco Central de 333

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

Chile e imponerse dicha restriccin. Precisamente por dicha razn, el artculo 11 bis N 3 letra b) permite que el exportador pueda obtener que se le autorice a mantener fuera del pas dichas divisas al amparo de este rgimen especial de retorno para efectuar pagos obligaciones que autorice el Banco Central, incluidos desembolsos que sean gastos para efectos tributarios y remesa de capital y utilidades lquidas que ellos originen. Esta autorizacin la otorga el Comit de Inversiones Extranjeras, previo informe favorable del Banco Central de Chile. La razn de esta norma est en dar garanta a los acreedores y financistas externos del inversionista por crditos otorgados al proyecto de la inversin extranjera. Para autorizar este rgimen especial, el Comit de Inversiones Extranjeras, como ya se indic, deber contar con un informe previo favorable del Consejo del Banco Central de Chile, que establecer las modalidades especficas de operacin del mismo, as como el rgimen, forma y condiciones en que se conceder acceso al mercado de divisas para remesar al exterior capitales y utilidades. Adems, corresponder al Banco Central de Chile la fiscalizacin del cumplimiento de las estipulaciones del contrato que se refieran a estas materias. Las utilidades tributables anuales que generen, de acuerdo al respectivo balance, los establecimientos permanentes de inversionistas extranjeros o las correspondientes empresas receptoras que por cualquier concepto mantengan divisas en el exterior, se considerarn, para efectos tributarios, remesadas, distribuidas o retiradas, segn sea el caso, el 31 de diciembre de cada ao, en la parte que corresponda a las divisas que mantengan en el exterior los inversionistas. Las rentas u otros beneficios generados por las divisas, que en conformidad a la presente disposicin puedan mantenerse en el exterior, sern consideradas para todos los efectos legales como rentas de fuente chilena. 334

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Estos derechos slo podrn ejercerse una vez que la materializacin de la inversin alcance los US$ 50.000.000 o ms, segn el inciso primero del artculo 11 bis.

7.4. Renuncia a los derechos de invariabilidad de resoluciones y circulares y de la autorizacin para llevar contabilidad en moneda extranjera
Se ha sealado precedentemente, que el inversionista puede solicitar que se incorporen al contrato de inversin extranjera estipulaciones sobre la mantencin sin variaciones de las normas legales, resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vigentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato, en lo relativo a regmenes de depreciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios posteriores, gastos de organizacin y puesta en marcha. Asimismo, se podr incluir la resolucin que emita el Servicio de Impuestos Internos (SII) para que el inversionista o la empresa receptora lleve contabilidad en moneda extranjera. No obstante, ambos derechos son renunciables por una sola vez, separada e indistintamente, quedando el inversionista o la empresa receptora sujeta al rgimen comn. Si se renuncia al rgimen de invariabilidad tributaria directa del artculo 7, ella implicar la renuncia de los derechos de invariabilidad del N 2 del artculo 11 bis, con excepcin de la resolucin del Servicio de Impuestos Internos (SII) que autoriza al inversionista o empresa receptora a llevar contabilidad en moneda extranjera. Tratndose de este ltimo derecho se requiere de renuncia expresa. Con todo, el D.L. N 600 autoriza al inversionista extranjero y a la empresa receptora a renunciar por una sola vez, separada e indistintamente, a los derechos de mantener sin variaciones las normas legales, resoluciones y circulares del Servicio de Impuestos Internos (SII), vi335

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

gentes a la fecha de suscripcin del respectivo contrato, en lo relativo a regmenes de depreciacin de activos, arrastre de prdidas a ejercicios posteriores, gastos de organizacin y puesta en marcha. Si esta renuncia tiene lugar, el inversionista o la empresa receptora quedar sujeto al rgimen comn aplicable respecto del derecho renunciado, en los trminos previstos en la parte final del inciso primero del artculo 7. Si en el contrato existe ms de un inversionista acogido al rgimen de invariabilidad tributaria directa del artculo 7, la renuncia de uno de ellos provocar la renuncia de la invariabilidad de las normas legales, resoluciones y circulares del artculo 11 bis N 2 respecto de todos los inversionistas y de la empresa receptora, con excepcin de la resolucin del Servicio de Impuestos Internos (SII) que los autoriza para llevar contabilidad en moneda extranjera, la cual requiere de renuncia expresa. Con todo, el mismo D.L. N 600 respecto del punto anterior, establece que los derechos antes indicados no se entendern renunciados cuando los inversionistas extranjeros hayan pactado, en el correspondiente contrato de inversin, que dicha renuncia slo se producir cuando el o los inversionistas extranjeros que renuncien a su derecho a la invariabilidad tributaria, sean titulares de un monto superior a un porcentaje determinado de la inversin total amparada por el contrato que se encuentre efectivamente materializada a la fecha de la renuncia.

8. LMITE DE ACCESO AL CRDITO INTERNO A LOS INVERSIONISTAS EXTRANJEROS


Siempre se ha sostenido que el rgimen econmico chileno contiene escasas discriminaciones en el trato al inversionista extranjero. En el artculo 11 del D.L. N 600 encontramos una de ellas. Al efecto, tal norma seala que sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 9 (referen336

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te al trato no discriminatorio de la inversin extranjera con relacin a los inversionistas locales), podrn establecerse fundadamente normas aplicables a las inversiones extranjeras que limiten su acceso al crdito interno. Esta norma tiene como fundamento lograr que la inversin extranjera sea financiada desde el exterior, en cualquiera de las modalidades en que ella se concrete y as evitar que sea el sistema financiero del pas el que financie dicha inversin. Esta norma data del D.L. N 600 que se gener en la dcada de los setenta, teniendo presente que el ahorro interno era escaso, por lo que se pretenda el ingreso de divisas a travs de la inversin extranjera directa. En la actualidad no hay limitacin alguna vigente para que los inversionistas extranjeros accedan al mercado financiero local.

9. CESIN DE DERECHOS DEL CONTRATO DE INVERSIN EXTRANJERA


Con autorizacin previa del Vicepresidente Ejecutivo del Comit de Inversiones Extranjeras, los inversionistas podrn ceder todo o parte de los derechos que se contienen en el contrato. No obstante, la trascendencia prctica de la cesin de los derechos del contrato de inversin extranjera se encuentra en aquella situacin en que el inversionista interna el capital y an no ha transcurrido el plazo de un ao que fija el artculo 4 inciso segundo del D.L. N 600. En ese caso, el problema se centra en que el inversionista no tiene acceso al mercado cambiario formal (MCF), ya que no puede repatriar su 337

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capital desde Chile sino hasta que transcurra el plazo de un ao desde la internacin de las divisas y los bienes de capital, y de un ao desde la fecha de aporte en la escritura, tratndose de la tecnologa. Es evidente que los negocios siempre son variables y es posible que el inversionista pretenda recuperar todo o parte de la inversin efectuada, apareciendo otro inversionista extranjero interesado en ser cesionario de esta operacin. El inversionista lo que hace es una cesin de los derechos en la sociedad que ha constituido y que es la receptora de la inversin. Sin embargo, no es suficiente esta situacin, ya que se debe hacer la cesin de los derechos contenidos en el contrato de inversin extranjera. Antes de efectuar cualquier operacin se debe solicitar a la Vicepresidencia del Comit de Inversiones Extranjeras la autorizacin, debiendo acreditar el cesionario que es inversionista extranjero. Cuando el Comit procede a evaluar al inversionista cesionario y procede a autorizar la cesin de derechos, en esa oportunidad se recomienda efectuar la transferencia de los derechos societarios. Una vez autorizada la cesin de los derechos del contrato de inversin extranjera, el precio deber ser pagado fuera de Chile, ya que el inversionista cedente no tiene a la fecha acceso al mercado cambiario formal. De esta forma el proceso ideal es el siguiente: a) Autorizacin de la Vicepresidencia del Comit. b) Escritura de cesin de los derechos societarios. c) Cesin de los derechos del contrato de inversin extranjera. Debe tenerse presente que si no se ha cumplido el plazo de un ao para la remesa del capital, el cedente deber concretar la cesin con el inversionista cesionario fuera de Chile y se harn llegar al Comit los instrumentos 338

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de la cesin para que se otorgue, ahora, la escritura de cesin de los derechos del contrato de inversin extranjera, y si ella involucra el total del capital, el finiquito entre el Comit y el inversionista cedente. En el caso que el inversionista extranjero haga cesin de sus derechos societarios a un chileno, estarla en una infraccin al contrato de inversin extranjera si tal operacin se efecta antes del cumplimiento del plazo de repatriacin, puesto que no estara cumpliendo el objeto del mismo. En esta materia es menester considerar que el precio de la cesin debe ser equivalente al valor que se le asign a la inversin al internarse al pas, ya que de existir una diferencia se podra aplicar el impuesto que grava la ganancia de capital.

10. CAMBIO DE OBJETO DEL CONTRATO DE INVERSIN EXTRANJERA


Una alternativa que se le abre al inversionista extranjero es solicitar al Comit un cambio de objeto del contrato de inversin extranjera, lo que ocurrir generalmente cuando la actividad econmica para la cual fij su objeto en el contrato de inversin extranjera no le result rentable. En este caso, es necesario tener presente que el Comit de Inversiones Extranjeras no autoriza el cambio para desarrollar actividades econmicas cuyo objeto sean las inversiones, ya que se tratara de una inversin extranjera que comenz como directa y pasa a ser indirecta, burlndose las restricciones que operan respecto de esta ltima como lo es el caso del encaje. Existen otras figuras, tales como los cambios de nombre de empresa receptora de la inversin o la sociedad que recibe la remesa, lo que implica una modificacin al contrato de inversin extranjera. 339

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11. NORMAS ORGNICAS DEL D.L. N 600 11.1. Naturaleza jurdica del Comit de Inversiones Extranjeras
El artculo 12 del D.L. N 600 seala que el Comit de Inversiones Extranjeras es una persona jurdica de derecho pblico, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en la ciudad de Santiago, que se relacionar con el Presidente de la Repblica por intermedio del Ministerio de Economa, Fomento y Reconstruccin. Ser el nico organismo autorizado, en representacin del Estado de Chile, para aceptar el ingreso de capitales del exterior acogidos al presente decreto ley y para establecer los trminos y condiciones de los respectivos contratos. La representacin del Comit la asume su Presidente en los casos de que se trate de inversiones que requieran de acuerdo del Comit, segn lo dispuesto en el artculo 16; en caso contrario actuar representado por su Vicepresidente Ejecutivo. El patrimonio del Comit de Inversiones Extranjeras estar formado por: a) Los recursos otorgados anualmente por la Ley de Presupuestos del sector pblico u otras leyes generales o especiales. b) Los bienes muebles e inmuebles corporales o incorporales que adquiera a cualquier ttulo, y c) Los ingresos que perciba a cualquier ttulo.

11.2. Composicin del Comit de Inversiones Extranjeras


El artculo 13 seala que el Comit de Inversiones Extranjeras estar integrado por los siguientes miembros: a) El Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin; 340

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b) El Ministro de Hacienda; c) El Ministro de Relaciones Exteriores; d) El Ministro del ramo respectivo cuando se trate de solicitudes de inversiones vinculadas con materias que digan relacin con Ministerios no representados en este Comit; e) El Ministro de Planificacin y Cooperacin, y f) El Presidente del Banco Central de Chile. Los Ministros slo podrn ser subrogados por sus subrogantes legales.

11 .3. Forma de funcionamiento del Comit


El artculo 14 seala que el comit deber sesionar presidido por el Ministro de Economa, Fomento y Reconstruccin, en su ausencia por el Ministro de Hacienda, y siempre que asistan a lo menos tres de sus miembros. Tomar sus decisiones por mayora absoluta de los miembros integrantes y en caso de empate dirimir el voto el Presidente, debindose dejar constancia en Acta de los acuerdos adoptados. Los subrogantes podrn asistir regularmente a las sesiones del Comit con derecho a voz en ausencia del titular que subrogan.

11.4. Atribuciones de la Vicepresidencia del Comit


El artculo 15 establece que para el cumplimiento de sus atribuciones y obligaciones, el Comit de Inversiones Extranjeras dispondr de una Vicepresidencia Ejecutiva, que tendr las siguientes funciones: a) Recibir, estudiar e informar las solicitudes de inversiones extranjeras y las dems que se presenten a la consideracin del Comit; 341

CAPTULO OCTAVO - RGIMEN DE INVERSIN EXTRANJERA

b) Actuar como rgano administrativo del Comit, preparando los antecedentes y estudios que requiera; c) Cumplir funciones de informacin, registro, estadstica y coordinacin respecto a las inversiones extranjeras; d) Centralizar la informacin y el resultado del control que deban ejercer los organismos pblicos respecto de las obligaciones que contraigan los titulares de inversiones extranjeras o las empresas en que stos participen, y denunciar ante poderes y organismos pblicos competentes, los delitos o infracciones de que tome conocimiento; e) Realizar y agilizar los trmites ante los diferentes organismos que deban informar o dar su autorizacin previa para la aprobacin de las diversa solicitudes que el Comit debe resolver y para la debida materializacin de los contratos y resoluciones correspondientes, y f) Investigar en Chile o en el extranjero sobre la idoneidad y seriedad de los peticionarios o interesados.

11.5. El Vicepresidente del Comit y sus atribuciones


El artculo 15 bis seala que la administracin de la Vicepresidencia Ejecutiva del Comit de Inversiones Extranjeras corresponder al Vicepresidente Ejecutivo, quien ser el Jefe Superior del Servicio y tendr su representacin legal, judicial y extrajudicial. El cargo de Vicepresidente Ejecutivo es de exclusiva confianza del Presidente de la Repblica, ser provisto a proposicin del Comit de Inversiones Extranjeras, y su titular ejercer especialmente, las siguientes funciones: 342

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a) Cumplir y hacer cumplir los acuerdos e instrucciones del Comit de Inversiones Extranjeras y realizar los actos y funciones que ste le delegue en el ejercicio de sus atribuciones; b) Proponer al Comit de Inversiones Extranjeras el programa anual del servicio, as como cualquier otra materia que requiera el estudio o resolucin de dicho Comit; c) Preparar el proyecto de presupuesto anual del servicio para someterlo al Comit de Inversiones Extranjeras, ejecutar el que definitivamente se apruebe y proponer las modificaciones que se requieran durante su ejecucin; d) Asistir, con derecho a voz, a las sesiones del Comit de Inversiones Extranjeras y adoptar las provisiones y medidas que se requieran para su funcionamiento, actuando al efecto como ministro de fe y secretario de actas; e) Designar y contratar personal y asignarle funciones, dando cuenta de ello al Comit de Inversiones Extranjeras; f) Adquirir, enajenar y administrar toda clase de bienes y ejecutar o celebrar cualquier acto o contrato tendiente directa o indirectamente al cumplimiento de su objeto y funciones, sujetndose a los acuerdos e instrucciones del Comit de Inversiones Extranjeras y al presente decreto ley; g) Delegar parte de sus funciones, facultades y atribuciones en funcionarios de la Vicepresidencia Ejecutiva, y h) En general, dictar las resoluciones e instrucciones y ejercer las dems facultades que sean necesarias para la buena marcha de la Vicepresidencia Ejecutiva. 343

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Las facultades individualizadas precedentemente, en ausencia del Vicepresidente Ejecutivo, sern ejercidas por el Fiscal del servicio, quien lo subrogar. El Vicepresidente Ejecutivo podr solicitar de todos los servicios o empresas de los sectores pblico y privado, los informes y antecedentes que requiera para el cumplimiento de los fines del Comit.

12. INVERSIONES QUE REQUIEREN DE AUTORIZACIN DEL COMIT DE INVERSIONES EXTRANJERAS


El artculo 16 seala que requieren de autorizacin del Comit las siguientes inversiones: a) Aquellas cuyo valor exceda de US$ 5.000.000 o en su equivalente en otras monedas. b) Aquellas que se refieren a sectores o actividades normalmente desarrolladas por el Estado y las que se efecten en servicios pblicos. Un ejemplo de lo anterior sera el caso de las inversiones en el sector sanitario. c) Las que se efectan en medios de comunicacin social. Conforme con el artculo 17 del D.L. N 600, todas las otras inversiones sern autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comit, previa conformidad de su Presidente, sin que sea necesario el acuerdo de dicho Comit. No obstante, el Vicepresidente deber dar cuenta al Comit de las inversiones aprobadas por el mecanismo de la conformidad en la prxima reunin que se celebre con posterioridad a la autorizacin. 344

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13. EL CAPTULO XIV DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL DE CHILE 13.1. Introduccin
Como se indic anteriormente, el Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile es un mecanismo de internacin de capitales que, desde una perspectiva econmica, no se puede asimilar al Estatuto de la Inversin Extranjera, al ser el primero una expresin de la potestad normativa que el Banco Central de Chile tiene en materia de cambios internacionales, la cual sobre la base de antecedentes tcnicos puede ser objeto de modificaciones dentro del marco de la Ley Orgnica del Banco Central de Chile, por parte del Consejo de tal instituto emisor. Sin perjuicio de lo anterior, consideramos importante hacer algunos comentarios sobre el actual Captulo XIV, el que sin duda tambin tiene un protagonismo como mecanismo de internacin de capitales al pas.

13.2. Rgimen cambiario actualmente vigente


Desde septiembre de 1999, el objetivo nominal sobre el tipo de cambio representado en la existencia de una banda cambiara fue abandonado por el Banco Central de Chile, adoptndose un rgimen de flotacin cambiara. Esto a criterio del Banco Central de Chile confiere a la economa flexibilidad para enfrentar los shocks externos. Sin embargo, y como ya sabemos, esta flexibilidad cambiara no es sinnimo de que el Banco Central de Chile no pueda intervenir en el mercado cambiario. 345

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Los criterios anteriores se traducen en que el actual marco de restricciones y limitaciones cambiaras vigentes, es tremendamente flexible. Como consecuencia de lo anterior, el Captulo II del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile establece en el numeral 5 de su letra A que las operaciones de crditos, depsitos, inversiones y aportes de capital provenientes del exterior, las que son reguladas en el Captulo XIV del Compendio, slo estn afectas a las restricciones de que sus operaciones de cambio internacional deben efectuarse a travs del mercado cambiario formal y ser informadas por las personas intervinientes. Este entorno de flexibilidad cambiara no establece hoy en da la obligacin de liquidar la moneda extrajera a moneda nacional.

13.3. Aspectos especficos del Captulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile
Este captulo del Compendio establece las normas aplicables a las operaciones de cambios internacionales relativas a crditos, depsitos, inversiones y aportes de capital, provenientes del exterior, superiores a 10.000 dlares o su equivalente en otras monedas extranjeras y no se aplica a este tipo de operaciones realizadas por empresas bancarias, las que son reguladas bsicamente por el Captulo XIII del Compendio. El captulo en anlisis define lo que se entiende por cada uno de los tipos de operaciones que regula. Al efecto, las definiciones son la siguientes: Crditos: Cualquier acto, convencin o contrato en virtud del cual una de las partes entrega o se obliga a entregar divisas provenientes del exterior, a otra, con domicilio o residencia en Chile,

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que contrae la obligacin de restituirlas, en un momento distinto, con o sin intereses o reajustes, tales como: mutuos; lneas de crdito; descuentos o redescuentos de documentos, sea que lleven o no envuelta la responsabilidad del cedente; y crditos y sobregiros en cuentas corrientes bancarias o mercantiles. Dentro del concepto de crdito se incluyen expresamente aquellos que se obtengan mediante la colocacin, en el exterior, de bonos emitidos por personas domiciliadas o residentes en Chile, convertibles o no, pagaderos en moneda extranjera, sea que se expresen en pesos o en Unidades de Fomento; los crditos asociados referidos en la letra d) del artculo 2 del Decreto Ley N 600, de 1974; aqullos en que concurran los supuestos previstos en el N 3 del artculo 11 bis del mencionado decreto ley; los crditos y anticipos de comprador. Depsitos: Los actos, convenciones o contratos en virtud de tos cuales una parte entrega divisas provenientes del exterior, o el producto de su liquidacin en el pas a otra, domiciliada o residente en Chile, quien se hace duea de ellas a ttulo de depsito y se obliga a restituirlas en un momento distinto al de la entrega. Inversiones: Cualquier acto, convencin o contrato en virtud del cual una parte adquiere, con divisas provenientes del exterior o con el producto de su liquidacin en el pas, el dominio, o el derecho de usar, gozar, ser poseedor o mero tenedor de valores mobiliarios, efectos de comercio, acciones, derechos sociales y cualquier otra clase de ttulos o valores, o bienes races o muebles. Para esta definicin se consideran inversiones, la adquisicin de acciones de sociedades annimas abiertas o de cuotas de Fondos de Inversin, domiciliados en Chile, que tengan por objeto la conversin de aqullas o stas en ttulos representativos de las mismas, que se transen en mercados extranjeros. 347

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Aportes de Capital: Cualquier acto, convencin o contrato en virtud del cual una parte destina divisas provenientes del exterior, o el producto de su liquidacin en el pais a constituir o aumentar el capital de una persona jurdica domiciliada en Chile, como asimismo la capitalizacin en sta de obligaciones en moneda extranjera que ella haya contrado en o con el exterior.

13.4. Normas aplicables


Uno de los aspectos ms relevantes del actual Captulo XIV se refiere a que las normas aplicables a una operacin en el mbito de esta disposicin pueden ser diferentes segn el momento que se trate. Con relacin a lo anterior debemos tener presente que el Captulo XIV dispone que en el caso de ingreso de las divisas, sean stas liquidadas o no, o en el caso de la utilizacin de ellas en el extranjero, las normas aplicables sern las vigentes a tal fecha. Por otra parte, el referido captulo en el caso de pagos o remesas de divisas que corresponda efectuar con motivo de las operaciones reguladas por l, incluidos los intereses, reajustes, utilidades y dems beneficios que stas puedan generar, se regirn por las normas vigentes en la fecha en que se efecte el correspondiente pago o remesa. Lo expuesto en el prrafo anterior nos permite concluir que si el marco normativo cambiario a la fecha de repatriacin de un capital internado a travs del Captulo XIV es ms restrictivo que el que estaba vigente a la poca de internacin del mismo, primar el vigente a la fecha de la repatriacin. Un ejemplo ilustrativo de lo anterior podra ser la aplicacin de un encaje al flujo que se repatra, restriccin que no se encontraba vigente a la fecha de internacin del capital.

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