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UNIVERSIDADE DA AMAZNIA

Daniel Corra & Marcelo Fbio.

RESENHAS

BELM 2012

Daniel Corra & Marcelo Fbio

RESENHAS

Resenhas relacionadas ao captulo 4, do livro Curso de Direito Constitucional, de Gilmar Mendes e outros e captulo 5, do livro Curso de Direito constitucional contemporneo, de Luiz Roberto Barroso, conforme bibliografias citadas nas mesmas, referentes disciplina de Introduo ao Direito II, ministrada nesta turma 2DIN2 pelo respeitvel docente Jos Maria Eir Alves.

RESENHA MENDES, Gilmar Ferreira. Cap. 4, Poder Constituinte. Introduo: o valor da Constituio -uma perspectiva histrica, p.215. In: CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL / Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. - 4. ed. rev. e atual. - So Paulo: Saraiva, 2009.. ___________________________________________________________________ Daniel Vieira Corra

BRANCO inicia o captulo PODER CONSTITUINTE com uma breve introduo, conforme ttulo em epgrafe, que remonta, nessa perspectiva histrica, o nascimento da Constituio Moderna e sua luta para alcanar um grau de maturidade e

independncia encontrado atualmente no Constitucionalismo Contemporneo. O Autor apresenta duas tendncias bsicas - a da Europa Continental e dos Estados Unidos - que favorecem-nos compreenso desse fenmeno histrico, importantes para a concepo dos fundamentos jurdicos em que o Brasil se insere.O Autor salienta o ensombrecido prestgio da Constituio como norma vinculante na Europa Continental em principio do sculo XVIII, isso, segundo BRANCO, foi resultado de constantes movimentos liberais que, de certa forma, sobrepuseram as leis e o parlamento em detrimento da Constituio. O autor ajudanos a melhor compreender as ideias e conceitos que permearam o

constitucionalismo remontando-nos a 1576, ano que Jean Bodin publica sua teoria sobre o poder absoluto do rei. Nesse perodo, ao se discorrer sobre poder absoluto do rei tem-se percebido uma falha no sustentculo dessa constituio, haja vista a no participao dos sditos em qualquer deciso poltica, surge a a primeira grande ideia que est na constituio dos modernos, qual seja, a diviso dos poderes.O governo moderado do monarca s surge na Inglaterra aps 1689, perodo que sucedeu a fracassada Repblica. Perodo, tambm, em que Hobbes escreve o Leviat, onde prega o retorno da figura de um soberano, com poderes ilimitados, especificados em lei. Conforme Hobbes desejava, a restaurao da Monarquia na Inglaterra foi retomada, mas agora com feies limitadas, controlada pelo parlamento. Tais concepes polticas tiveram assento em Locke, que afirmava que o poder haveria de ser exercido para o bem geral da comunidade. Assim, Locke

foi de fundamental relevncia para a constituio dos modernos no que tange definir o poder absoluto e o moderado. Na defesa do segundo, Locke via poder legislativo e executivo como foras distintas, pertencentes a sujeitos tambm distintos. Poderia ser tentao excessiva para a fraqueza humana a possibilidade de tomar conta do poder, de modo que os mesmos que tm a misso de elaborar as leis tambm tenham nas mos o poder de execut-las(...), ratifica Locker. Com o a difuso da ideia de separao de poderes a Constituio inglesa ganha notoriedade e se refina com a obra O Espirito das Leis de Montesquieu que seguia o mesmo caminho da separao dos poderes e do poder moderado. Entretanto, outro movimento ganhava corpo, principalmente com os desdobramentos revolucionrios de Rosseau (1712-1778), qual seja, a ideia de que a soberania nasce da deciso dos indivduos.A Constituio, para Rosseau, no deveria restringir a expresso da vontade do povo soberano: uma nova viso radical de soberania popular surgia. A Revoluo Francesa j estremecia a Europa, conceitos de Liberdade, Igualdade e Fraternidade ecoavam aos quatro cantos. A constituio no poderia mais travar o homem, o povo tinha que ser soberano, tinha que ser ouvido. Surge ento um Parlamento fortalecido, e como figura representativa popular, no estava atrelado maldita Constituio e tampouco a nenhuma lei. O parlamento passa a ser o povo e sua defesa pela liberdade e propriedade, valores que no encontravam amparo no regime monrquico absolutista. As constituies seguintes (1791 e 1795) foram se amoldando a esse novo perfil, consolidando ainda a separao dos poderes, ratificando a supremacia do legislativo e diminuindo os poderes do rei, que por sua vez, se tornava uma ameaa a essa nova ordem. A Constituio deixada de lado dada a sobrevalorizao da supremacia da lei e do parlamento.Essa situao de constituio de valor jurdico de menor tomo (...) ficou em estado de latncia at as crises do Estado Liberal do final do sculo XIX e no primeiro quartel do sculo XX, perodo de duas guerras mundiais e variados conflitos que, de certa forma, impregnaram um certo horror ao totalitarismo reacendo o mpeto pela busca de solues de preservao da dignidade humana contra os abusos dos poderes estatais. Agora, a Constituio assume o seu valor mais alto e sua origem por ser o fruto do poder constituinte originrio. Na ento jovem repblica dos Estados Unidos, desde o incio do sculo XIX, a Constituio j era reconhecida como documento mximo da ordem jurdica. Perceberam, desde logo, que a proteo das minorias e a limitao dos poderes do Estado seriam pontos chaves para a

manuteno do sistema poltico. A Repblica americana se destacava tambm pelo voto popular, que elegia o executivo. Assim, a figura do Presidente no era temida quanto a do Monarca, alis, o temor americano estava focado no poder do Legislativo, dado o exemplo da Inglaterra. Desta feita, a Constituio Americana foi bem amarrada, ou melhor, precavida, dando especial ateno s minorias e estabelecendo limites. Cercada de formalidades, a Constituio se sobreps s leis e adotou instrumentos de controle jurisdicional de constitucionalidade, dando-lhe mais supremacia. Os juzes tiveram, agora, a funo de controlar a legitimidade constitucional das leis. Entretanto, essa ltima feita no se deu de forma serena. O caso Marbury Vs. Madison o exemplo que originou essa revoluo e que transformou-se em um marco no direito constitucional, isso porque foi nesse embate que se instituiu o controle de constitucionalidade. Pela primeira vez no Direito Americano era discutida a constitucionalidade das leis e bem como quem teria a palavra final sobre se essa lei ou no constitucional. Portanto, ao longo do processo histrico e evolutivo da Constituio percebe-se um emaranhado de fatos e ideias, um joguete de erros e acertos que forjou a Constituio atual, dita como moderna. O processo emprico foi fundamental para aplainar a Constituio Americana, dado as constantes observaes e vivncias dos acertos (e erros) da Constituio (no escrita) inglesa. Arraigada de costumes, a constituio inglesa sofreu dores de parto at a sua concepo (abstrata) atual, mas nem por isso, menos slida, ao contrrio, sedimentada em bases culturais, reflexos de experincias e equvocos ao longo dos sculos. A Constituio brasileira soube aproveitar-se disso tambm, tomou para si conceitos (bases) americanos e ingleses consolidados e pariu uma Constituio tida como moderna e, talvez, a mais emblemtica de todas. De qualquer forma, temos nela a base fulcral de nossa sociedade poltica que para BRANCO, esse seu valor normativo surge para o aperfeioamento do controle do poder, em prol do aprimoramento dos suportes da convivncia social e poltica. A nossa Constituio no letra morta , por si s, um ser orgnico, vivo, que se cria e se recria (interpreta), enfim, a base motriz de nosso Estado.

RESENHA II BARROSO, Luis Roberto. Captulo V - A Constitucionalizao do Direito. P. 351.In: CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONAL CONTEMPORNEO - So Paulo; Saraiva. 2009 ___________________________________________________________________ Marcelo Fbio Saldanha da Silva Santos

De utilizao relativamente recente, o termo Constitucionalizao do Direito poderse-ia empregar em diversos sentidos, porm, Barroso opta por empreg-lo no sentido mais expansivo, isto , fazendo irradiar como fora normativa sobre todas as demais normas constitucionais infraconstitucionais os valores, fins, regras e princpios contemplados na Constituio. Esta, no seu alto campo de abrangncia, abarca sob si a atuao dos trs poderes, bem como a relao entre os particulares. Explicitada de forma bem clara, Barroso busca mostrar de que forma isto se d, seno vejamos: com a constitucionalizao do direito, tanto o Executivo como o Legislativo perdem sua discricionariedade, este de legislar e aquele de atuar, devendo haver sempre fundamentao vlida para sua atuao, ainda, cabe citar o Judicirio, que passa a utiliz-la como parmetro de controle de constitucionalidade e condicionante na interpretao das normas. No que tange s relaes privadas, esta sofre o reflexo de tal constitucionalizao na sua autonomia de vontade, subordinando-se as vontades e o respeito aos direitos fundamentais. Atravs de uma anlise evolutiva empreendida pelo Direito, denota-se que o fenmeno da constitucionalizao no se deu forma homognea, tal que, se formos traar uma anlise comparativa entre as trs experincias constitucionais mais marcantes (Reino Unido, Frana e Estados Unidos), dar-se- conta que a sequncia histrica no aplicvel unanimemente. Com a ausncia de uma Constituio escrita o Reino Unido quebra paradigmas, visto que o pressuposto da constitucionalizao do direito requer a positivao das normas, fazendo vigorar uma Constituio histrica baseada nos costumes e tradies, estando assim mesmo a frente de muitos pases que detm suas Cartas Rgias positivadas. De outro lado desponta os Estados Unidos como o oposto ao sistema britnico, este sim detm uma Magna Carta escrita e com controle de constitucionalidade. Na Frana, o processo de

Constitucionalizao deu-se de forma tardia e ainda encontra-se em fase de afirmao, segundo o autor. Esta enfrenta certa resistncia para se firmar, pois vista como ameaa doutrina mais tradicional, pois, se antes o controle prvio para edio de normas e leis era exercido pelo Conselho Constitucional, agora, este passa a ser limitado de acordo com os preceitos constitucionais, tirando a discricionariedade de tal conselho para atuar a seu revel. No caso do Brasil, para Barroso (2009, p.361), a Constituio de 88 reflete uma verdadeira [...] heterognea mistura de interesses legtimos [...] que, somada a euforia constituinte da poca levou a uma Carta, mais que analtica, prolixa e corporativa, tratando em seu corpo dos principais aspectos dos ramos do direito infraconstitucional, tais como o Penal, Civil, Trabalhista, Administrativo e outros, trazendo a cada um deles inovaes antes nunca vislumbradas. Apesar de ser recente no pas, este fenmeno demonstra-se bem intenso e que, aps trilhar seus caminhos ao longo da histria, resultou para alm da supremacia formal. Se antes a Cdigo Civil era tido direito geral, precedendo a muitas reas da especializao, com o decorrer do tempo este foi envelhecendo, j no mais capaz de suprir a necessidade requerida, fazendo surgir outras leis infraconstitucionais com intuito de suprir as lacunas, deu-se assim no surgimento da descodificao do cdigo civil. nesse ambiente que a Constituio erigi como filtro constitucional, impondo o modo de interpretar todos os demais ramos do direito que, segundo Barroso (2009, p363), pode ocorrer de duas formas: Diretamente e Indiretamente: esta se d quando a pretenso se funda numa norma infraconstitucional e aquela quando for numa norma constitucional. Repercutindo sobre os Poderes estatais como dantes exposto, a Constitucionalizao do Direito [...] impe direitos e deveres negativos e positivos de atuao do Estado [...] criando modalidades de interpretao atravs do controle de constitucionalidade, buscando traar uma forma unvoca de interpretar conforme a Constituio, fato este, segundo Barroso (2009, p.365) nem uma pouco fcil, uma vez que um mesmo enunciado pode incidir sobre diferentes circunstncias. Se antigamente os cdigos dominavam, hoje as Constituies imperam, assumindo o centro dos sistemas jurdicos e impondo novos conjuntos de valores e princpios, desenvolvendo e acarretando transformaes de grandes dimenses, na qual, de acordo com Barroso (2009, p.369), merece destaque o princpio da dignidade da pessoa humana, impondo limites e atuaes positivas do Estado e a aplicabilidade dos direitos fundamentais s relaes privadas desembocando na

Constitucionalizao do Direito Civil. No campo penal, houve ntidas inovaes, tais como a reserva legal de tipificao de penas, no retroatividade da lei, devido processo legal, individualizao da pena e outras, assim, denota-se , segundo o autor, que estes funcionam como mecanismos de proteo dos direitos fundamentais. No embate entre a pretenso punitiva do Estado X direitos individuais dos acusados, todas as medidas, para tornarem-se vlidas, devem seguir os preceitos constitucionais, observando, no entanto, o princpio da razoabilidadeproporcionalidade. De forma bem clara e sucinta, Barroso (2009, p.383) define o a Constitucionalizao do Direito como irradiao dos direitos fundamentais dos valores constitucionais pelo sistema jurdico, ou seja, trata-se de uma fenmeno positivo, compatvel com o Estado Democrtico e com maior potencial de realizao dos direitos fundamentais, porm, deve-se ater para o fato de que a constitucionalizao exacerbada pode trazer consequncias negativas de natureza poltica, esvaziando o poder das maiorias e engessando a legislao ordinria e ainda trazendo ao ordenamento norma vazias e abertas, criando um deciosionismo judicial. Em sntese, nas ideias do autor, o fenmeno ora comentado apresenta-se como uma via de mo dupla, pois, de um lado esta representa a vinda Constituio das normas dos diversos ramos do direito infraconstitucional e com elas seus princpios e regaras e de outro lado a ida da Constituio, com seus valores e fins, aos diferentes ramos do direito infraconstitucional.