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Debe otorgarse la tenencia del menor a su madre si del examen psicolgico se aprecia que ste se siente ms cerca de la figura materna pero confundido respecto a la funcin de su padre en el contexto familiar, pues privarlo de ella le afectara an ms su desarrollo integral. Expediente 3420-96
Lima, seis de marzo de mil novecientos noventisiete. VISTOS; interviniendo como Vocal ponente el Seor De Pirola Romero; por sus fundamentos; de conformidad con lo opinado por la Seora Fiscal Superior, corriente a fojas doscientos cuarentisiete a fojas doscientos cuarentiocho; y, CONSIDERANDO, adems: Primero.- Que el actor no ha probado que la demandada adolezca de alteraciones mentales que le impidan atender a su menor hijo; Segundo.- Que de la "Sntesis de la Historia Clinca" de la demandada obrante de fojas noventisis a fojas noventisiete, ofrecida en parte de prueba por el actor, aparece como conclusin para la demanda en "tratarse de alteraciones de la conducta como reaccin frente al medio"; Tercero.- Que complementariamente a lo anterior, las evaluaciones psicolgicas practicadas en la demanda, no indican que se encuentre incapacitada para la tenencia y custodia de su menor hijo; Cuarto.- Que el Examen Psiquitrico de fojas ciento treintiuno a fojas ciento treinticinco diagnostica que el actor es "portador de una personalidad con rasgos de inmadurez y poca tolerancia a la frustracin", y el dictamen pericial que corre de fojas ciento setenticuatro a fojas ciento setentiocho del expediente, concluye en que don Csar Vicente Pasapera Zavaleta, "muestra personalidad ciclotmica. Se recomienda apoyo psicolgico"; Quinto.- Que el Examen Psicolgico Forense practicando en el menor Csar Daniel Pasapera Dvila, obrante de fojas ciento cuarentiocho, se aprecia que dicho menor "se siente ms cerca de la figura materna", que "a la figura paterna la prefigura como importante, dentro del contexto familiar; pero se siente confundido con respecto a su verdadera funcin"; Sexto.- Que de lo actuado se aprecia que privar a la madre de la tenencia y custodia de su menor hijo, afectara an ms el desarrollo integral del mismo, por lo que es necesario preservar el inters superior del nio, en aplicacin de lo preceptuado por el artculo Octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes; siendo esto as, CONFIRMARON la sentencia apelada obrante de fojas doscientos treinta a fojas doscientos treintids, su fecha nueve de setiembre de mil novecientos noventisis que declara infundada la demanda interpuesta por don Csar Vicente Pasapera Zavaleta a fojas cinco y siguientes, sobre Tenencia; y, los devolvieron; interviniendo la doctora Valcrcel Saldaa en aplicacin del artculo ciento cuarentinueve de la Ley Orgnica del Poder Judicial. S.S. FERREYROS PAREDES VALCARCEL SALDAA DE PIEROLA ROMERO
psicolgico nmero cero cero dos-DEM-MPC-cero cero cinco, obrante a fojas ciento sesentisiete, se ha concluido, entre otras cosas, que el demandante tiene tendencias a comportarse impulsivamente, que frente a las dificultades busca excusas y miente reiteradamente, presentando reiteradas contradicciones. Asimismo, en dicho informe, la profesional opin porque la menor Ruby Aracely Lavilla Mamani permanezca bajo la patria potestad de la madre (hoy demandada) a fin de que el vnculo familiar no se quiebre, para prevenir que a futuro presente traumas psicolgicos que daen su desarrollo integral. 2.4. Que en el informe psicolgico nmero cero cero uno-DEM-MPC-cero cero cinco, obrante a fojas ciento sesenta y cinco, se ha recomendado que ambos nios (Guillermo Edison y Ruby Aracely Lavilla Mamani) permanezcan al cuidado de su madre, para que el vnculo familiar se refuerce y no se genere mayor trauma psicolgico. 2.5. Que segn aparece del Informe Social nmero doscientos treinta y siete - cero cuatro-SS-SJEFC-PJ de fojas ciento dieciocho, la menor manifest preferir continuar viviendo con su padre, sin embargo, el A-quo consider que la menor estaba influenciada (por su padre) pues aora a su madre cuando dice que s quiere verla y que no vino a verla en navidad (considerando tercero). 2.6. En consecuencia, las sentencias expedidas por las instancias de mrito han tenido en cuenta el inters superior del nio (artculo IX del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes) y han tratado el caso como problema humano (artculo X del Ttulo Preliminar del acotado Cdigo), por lo que la resolucin impugnada no ha incurrido en la causal denunciada, deviniendo la misma en infundada; Tercero.- Cabe sealar que cuando se denuncia la inaplicacin de una norma de derecho material, sta debe referirse a que el Juzgador dej de aplicar una norma pertinente para dirimir la controversia, cuya aplicacin cambiara el sentido de la decisin de las instancias de mrito, lo que no ocurre en el presente caso, si se tiene en cuenta que las normas contenidas en el Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes son genricas y no especficas para resolver un conflicto. Por tales consideraciones y de conformidad con el Dictamen Fiscal de fojas sesentitrs del cuadernillo de casacin y en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Guillermo Williams Lavilla Rodrguez, en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas trescientos quince, su fecha veintiuno de junio del dos mil cinco, CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; as como a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Guillermo Lavilla Rodrguez en contra de Celia Leonor Maman Labra, sobre tenencia de menor; y los devolvieron. S.S. TICONA POSTIGO, CARRION LUGO, FERREIRA VILDOZOLA, PALOMINO GARCIA, HERNANDEZ PEREZ
LA APLICACIN DEL PRINCIPIO DEL INTERS SUPERIOR A EFECTOS DE LA TENENCIA DEL MENOR AN CUANDO FAVOREZCA AL CNYUGE CULPABLE DEL DIVORCIO Si bien la causal de adulterio puede haber sido imputada a uno de los cnyuges, para efectos de la tenencia lo que interesa es la permanencia convivencial que mantiene el menor con dicho cnyuge, con quien desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos normales. Esto motiva que se le asigne a ste la tenencia del menor, y la patria potestad a ambos padres.
Expediente 2992-97 CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA Demandante Demandado Asunto : Fecha : : : : : Aldo Germn Finetti Marchena. Maritza Cubas Longa. Divorcio y otros. 04 de marzo de 1998.
VISTOS; con los acompaados a la vista; interviniendo como Vocal Ponente la Doctora Cabello Matamala; y, CONSIDERANDO: Primero.- Que la presente causa se eleva a conocimiento de esta Sala en virtud del recurso impugnatorio de apelacin, interpuesto contra la resolucin obrante de fojas doscientos cincuentiuno a fojas doscientos cincuentitrs, en el extremo que declara la tenencia y patria potestad de su menor hija XXX, a favor de doa Maritza Cubas Longa; Segundo.- Que por mandato del artculo 359 del Cdigo Civil corresponde al Colegiado conocer en consulta la resolucin que declara la disolucin del vnculo matrimonial(1); Tercero.- Que respecto a la causal de divorcio invocada, sta se encuentra plenamente acreditada por la documental obrante a fojas cinco, consistente en la partida de nacimiento de la hija extramatrimonial de la cnyuge emplazada; Cuarto.- Que respecto al derecho de patria potestad y tenencia alegado por el apelante, el artculo 340 del Cdigo Civil, faculta al Juez a que confe a los hijos menores de edad al cnyuge que obtuvo la separacin o en su caso el Divorcio por causa especfica a no ser que ste adopte por el inters supremo de aquellos otra disposicin; Quinto.- Que es del caso considerar, la mayor permanencia que viene manteniendo la nia XXX de diez aos de edad, en compaa de su madre, con la cual desarrolla su vida personal, familiar y acadmica en trminos normales, lo que se encuentra ratificado en las expresiones de la nia, en la audiencia realizada en esta instancia, cuyo texto obra a fojas doscientos setentitrs; Sexto.- Que el artculo octavo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Nios y Adolescentes, dispone que en toda medida concerniente al nio y adolescente que adopte el Estado, se considerar el inters superior de ste y la proteccin de sus derechos; por estos fundamentos: APROBARON la sentencia que obra en fojas doscientos cincuentiuno o doscientos cincuentitrs, su fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventisiete, que declara disuelto el vnculo matrimonial contrado por don Aldo Germn Finetti Marchena y doa Maritza Cubas Longa, celebrado el da treinta de abril de mil novecientos ochentisiete, ante la Municipalidad Distrital de San Isidro, Provincia y Departamento de Lima, por la causal de adulterio imputable a la cnyuge; REVOCARON la mencionada sentencia en el extremo que asimismo declara que la tenencia y patria potestad de la menor XXX la ejercer su madre; REFORMNDOLA, Dispusieron que la patria potestad de dicha menor sea ejercida por ambos padres, y la tenencia por la madre; y la Aprobaron en lo dems que contiene; y, los devolvieron. S.S. SAEZ PALOMINO/TELLO GILARDI / CABELLO MATAMALA
TENENCIA DE MENOR
(Publicada: 02-08-2004) CAS. N 1426-03 LIMA. Lima, treintiuno de marzo del dos mil cuatro.LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, con el acompaado, vista la causa mil cuatrocientos veintisis - dos mil tres, en Audiencia Pblica de la fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de Casacin de fojas cuatrocientos veintisis interpuesto por Luis Akira Kanegusuku Kokuba contra la sentencia de vista de fojas cuatrocientos dieciocho, su fecha veintisiete de marzo del dos mil tres, expedida por la Sala Especializada de Familia de la Corte Superior de Justicia de Lima que confirm la sentencia apelada de fojas doscientos noventicinco de fecha once de junio del dos mil uno en cuanto a la tenencia de menor y revoc respecto del rgimen de visitas, en los seguidos por Mercedes Virginia Koo Fujimoto contra Martin Miguel Kanegusuku Kokuba y otros FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Por resolucin de sta Sala Suprema de fecha dieciocho de julio del dos mil tres, obrante a fojas veintiuno del cuadernillo de casacin, se declar procedente el recurso de casacin interpuesto por Luis Akira Kanegusuku Kokuba por las causales previstas en los incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, relativa a la aplicacin indebida de normas de derecho material y contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, al haberse declarado la procedencia del recurso de casacin por las causales previstas por los incisos primero y tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil; es necesario analizar previamente el vicio in procedendo, toda vez que si se estima fundado, la consecuencia directa es la nulidad de la recurrida, resultando innecesario todo pronunciamiento respecto a los vicios in iudicando. Segundo.- Que, el recurrente sostiene que no existe norma legal alguna que autorice a los Magistrados a otorgar un rgimen de visitas abierto, a tal punto de afectar a los propios intereses de los nios, as como el derecho que tienen a que se les respete su opinin, en el caso de autos, la menor hija del recurrente ha expresado que quiere vivir junto con su padre y sus tos paternos y que su madre la visite para salir a pasear y luego regresar a su casa, pero en este caso cabe la interrogante si regresar al Per. Tercero.- Que, analizada la sentencia de vista de fojas cuatrocientos dieciocho, se aprecia que la Sala Superior para otorgar la tenencia al recurrente ha tenido en cuenta en todo momento la opinin de la menor Carmen Mayumi Kanegusuku Koo, lo cual se evidencia en el considerando dcimo cuarto de la impugnada que seala. que se advierte que la menor permaneci mas tiempo con su padre y la familia de ste, afirmacin que se corrobora con los informes sociales de fojas doscientos cuatro y doscientos sesentisis as como de la evaluacin psicolgica de fojas ciento treintinueve, advirtindose que se encuentra integrada al hogar del padre, consecuentemente resulta de aplicacin el artculo ochenticuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes, mxime an si de la entrevista a la menor Carmen Mayumi que corre en el acta de fojas ciento veintitrs a ciento veinticinco se desprende que desea vivir al lado de su padre y que su madre la visite, por lo que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo cuatrocientos veintids del Cdigo Civil y los artculos ochentiocho y siguientes del Cdigo de los Nios y Adolescentes debe sealarse un rgimen de visitas que permita que la madre conserve las relaciones personales con su hija, y sta con su hermano. Asimismo, de esto ltimo se desprende que la Sala de Familia pretende promover en adelante la relacin que debe existir entre madre e hija, motivo por el cual es que le otorga un rgimen de visitas abierto, que si bien la Ley no lo seala de manera expresa, pero tampoco lo prohibe. Cuarto.- Que, el rgimen de visitas fijado por la Sala de Familia no afecta el inters de la menor ni vulnera su derecho a la opinin consagrado en el artculo doce de la Convencin sobre los Derechos del Nio, puesto que como ya se seal anteriormente ha sido a efectos de promover la relacin filial. Asimismo, cabe precisar que el rgimen de visitas fijado en el presente caso no es uno por el cual la menor viaje a Japn y no haya garantas de su regreso, sino que la Sala Superior, en la parte resolutiva de la recurrida, refiri que debiendo la Jueza otorgar permiso de viaje para las citadas vacaciones sin perjuicio de tomar las medidas necesarias para el retorno de la menor y su permanencia en el pas Es decir, que cuando se d el caso de realizar el viaje de visita, el recurrente deber solicitar al
Juez que le otorgue el permiso correspondiente, as como las medidas que garanticen el regreso de la menor, en tal sentido, el Colegiado ha previsto los alcances del antes citado rgimen sin vulnerar lo opinado por la menor y en salvaguarda de la misma a efectos de que siga en el seno paterno. Quinto.Que, consecuentemente no se advierte contravencin alguna al debido proceso en los trminos que seala el recurrente, por lo que el recurso por dicha causal debe ser declarado infundado. Sexto.- Que, habiendo sido desestimada la causal adjetiva es necesario analizar la denuncia sustantiva sobre aplicacin indebida del artculo noventids del Cdigo de los Nios y Adolescentes, la misma que ha sido citada por la Sala Especializada de Familia en el stimo considerando de la recurrida. Stimo.- Que, es preciso sealar que si bien en el stimo considerando de la recurrida se seala el citado artculo, el mismo al haber sido desarrollado se refiere a la facultad que tiene el Juez para otorgar la tenencia, el mismo que se encuentra previsto en el numeral ochenticuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente, lo cual evidencia que se ha producido un error numrico al haberse consignado un dispositivo distinto al que se quera citar, en tal sentido, ello no es razn suficiente para que el recurso de casacin sea amparado. Octavo.- Que, asimismo dentro de la citada causal el recurrente sostiene que se ha aplicado indebidamente el inciso c) del artculo ochenticuatro del Cdigo de los Nios y Adolescentes, ya que si bien seala un rgimen de visitas, institucin que tambin est recogida entre los artculos ochentiocho y noventiuno del mismo cuerpo legal, en ninguno de stos artculos aparece que los regmenes de visita impliquen adems un cambio de vida radical para los nios y adolescentes, aunque sea por tres meses y para ser trasladados a pases extraos. Noveno.- Que, es preciso sealarle al recurrente que cuando se invoca la causal de aplicacin indebida de normas de derecho material, ello significa que la norma sustantiva aplicada resulta impertinente para resolver la controversia. En tal sentido, como bien seala el recurrente la norma que se dice ha sido aplicada indebidamente est referida al sealamiento del rgimen de visitas por lo que si resultaba pertinente su aplicacin al caso de autos, consecuentemente, la presente denuncia deviene en infundada. Por las consideraciones anotadas y por lo expuesto por el seor Fiscal Supremo a fojas treinta: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas cuatrocientos veintisis, por Luis Akira Kanegusuku Kokuba en consecuencia: NO CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos dieciocho, su fecha veintisiete de marzo del dos mil tres CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitacin del presente recurso, as como a la multa de una Unidad de Referencia Procesal; LLAMARON severamente la atencin a los vocales superiores seores Cabello Matamala, Tello Gilardi, Torres VentociIla, por la falta de orden y claridad en la aplicacin de las normas legales; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano en los seguidos por Mercedes Virginia Koo Fujimoto contra Luis Akira Kanegusuku Kokuba sobre Tenencia de menor; y los devolvieron.- SS. ROMN SANTISTEBAN, TICONA POSTIGO, LAZARTE HUACO, RODRGUEZ ESQUECHE, EGSQUIZA ROCA