N. Rouland Antropologie Juridique de La Modernitè

Norbert ROULAND
(1991)
AUX CONFINS DU DROIT

Anthropologie juridique de la modernit
Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole Professeure la retraite de lcole Dominique-Racine de Chicoutimi, Qubec Courriel: mabergeron@videotron.ca Page web Dans le cadre de la collection: "Les classiques des sciences sociales" Site web: http://classiques.uqac.ca/ Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque Paul-mile-Boulet de l'Universit du Qubec Chicoutimi Site web: http://bibliotheque.uqac.ca/
Norbert Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernit (1991)
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Norbert ROULAND AUX CONFINS DU DROIT. Anthropologie juridique de la modernit. Paris : Les ditions Odile Jacob, 1991, 320 pp.
[Autorisation formelle accorde par lauteur le 11 janvier 2011 de diffuser cette uvre dans Les Classiques des sciences sociales et autorisation confirme par lditeur le 14 janvier 2011.] Courriel : norbert.rouland@wanadoo.fr Polices de caractres utilise : Times New Roman, 12 points. dition lectronique ralise avec le traitement de textes Microsoft Word 2008 pour Macintosh. Mise en page sur papier format : LETTRE US, 8.5 x 11. dition numrique ralise le 23 avril 2011 Chicoutimi, Ville de Saguenay, Qubec.
Norbert ROULAND (1991)
Paris : Les ditions Odile Jacob, 1991, 320 pp.

En couverture : dessin de Roland Topor. L'utilisation des livres, 1978. (Dtail).
Franois et Gauthier, mes enfants.
Du mme auteur
OUVRAGES D'ANTHROPOLOGIE Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la Baie James (Qubec, 1978, 218 p.) [puis] Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, n hors srie d'tudes Inuit, 3 (1979, 171 p.) [puis] Anthropologie juridique (Paris, PUF, coll. Droit Fondamental , 1988, 496 p.) Les colonisations juridiques, Journal of Legal Pluralism, 29 (1990), 39-136 L'Anthropologie juridique (Paris, PUF, coll. Que Sais-je ? , 1990, 125 p.) OUVRAGES D'HISTOIRE Le Conseil municipal marseillais et sa politique, de la IIe la IIIe Rpublique (18481875) (Aix-en-Provence, Edisud, 1974, 408 p.) Les Esclaves romains en temps de guerre (Bruxelles, Latomus, 1977, 106 p.) Pouvoir politique et dpendance personnelle dans lAntiquit romaine : gense et rle des relations de clientle (Bruxelles, Latomus, 1979, 658 p.) ESSAIS Rome, dmocratie impossible ? (Arles, Actes-Sud, 1981, 360 p.) ROMANS Les Lauriers de cendre (Arles, Actes-Sud, 1984, 446 p.) Soleils barbares (Arles, Actes-Sud, 1987, 469 p.)
Quatrime de couverture
NORBERT ROULAND
Comment est n ce que nous appelons le droit ? Comment les diffrentes socits rpondent-elles au mme besoin de rgulation et de justice ? Norbert Rouland nous invite un voyage la dcouverte du droit, dans toutes ses facettes, dans ses fondements et ses problmes. Au moment o s'intensifient les changes et les heurts entre cultures diffrentes, rien mieux que l'exploration de la diversit des socits et de leurs systmes de droit ne permet de s'interroger sur nos murs et nos valeurs, nos lois et nos rgles. chaque tape de ce parcours dans le temps et dans l'espace, une mme interrogation perce, plus que jamais cruciale : Africains, Asiatiques, Occidentaux peuvent-ils adhrer aux mmes normes ? Comment concilier l'exigence d'universalit et le respect des diffrences ? Norbert Rouland est professeur l'universit d'Aix-Marseille III, o il enseigne l'anthropologie juridique et l'histoire du droit. Il a accompli de nombreuses missions de recherche au Gronland, dans l'Arctique canadien et en Afrique noire pour tudier les mcanismes de rgulation des socits traditionnelles. AUX CONFINS DU DROIT ANTHROPOLOGIE MODERNIT JURIDIQUE DE LA
Albin Michel.
[p. 7 et 8]
Sommaire
CHAPITRE I : Les brumes du droit Hyperbore Un droit trs gris Flexible droit Retour aux sources Une attente de droit. CHAPITRE II : Le droit a des histoires Le mur de l'criture L'aube du droit La dynamique nolithique L'intensification du droit Les enfants d'Abraham et le droit La naissance de l'anthropologie juridique L'Afrique noire et la pluralit du droit La tradition chinoise et l'effacement du droit quoi sert l'anthropologie juridique ? CHAPITRE III : L'tat, la violence, et le droit L'tat pacificateur ? La vengeance et l'tat La vengeance sauvage , un phnomne moderne ? Le corset du droit de la vengeance Aux racines de la vengeance et de la violence Le temps des mdiateurs Les soft-justices en Amrique du Nord L'ordre ngoci en France Les risques des justices alternatives Notre droit sera-t-il traditionnel ? CHAPITRE IV : Le droit au pluriel Vers des galaxies juridiques La passion des lois L'tat, instituteur du social La socit civile dcouvert L'tat de droit et le droit de l'tat Retour la dfinition du droit Une brve histoire du pluralisme juridique Les droits cachs La dynamique des droits officiels et des droits cachs Deux affaires de pluralisme juridique : l'excision et le foulard islamique L'opinion publique et les matres penser face au pluralisme Vrais et faux problmes du pluralisme Anthropologie politique de l'tat. CHAPITRE V : Droit et valeurs Les anthropologues sous surveillance Les juristes et les vierges striles Le tout conomique Le dveloppement, une notion ethnocentriste ? Un dveloppement pluraliste La cathdrale et les lois-ftiches Le secteur juridique informel Droit fantme et flou du droit Les droits de lhomme : un cheval de Troie ? Le droit de rponse des cultures non occidentales L'Afrique, enfer des droits de l'homme ? L'Asie : la civilisation sans les droits de l'homme ? L'Inde : droits de l'homme ou de l'Univers ? L'Islam contre les droits de l'homme ? L'archipel plantaire Une recherche transculturelle des droits de l'homme Le sicle des minorits : ouvertures L'avalanche des minorits : quelques repres La Rpublique contre les minorits : des mythes aux ralits Vers la reconnaissance de droits collectifs.
CHAPITRE VI : Droit, nature, et surnature Les socits traditionnelles et l'humanisation de la nature La rupture de l'alliance Au risque de nous perdre La nouvelle alliance L'homme et l'ocan des choses Le droit est-il de ce monde ? Le droit divin Les preuves surnaturelles Les tribunaux de l'invisible L'Occident aussi Le droit orphelin Le droit et les sciences occultes Le droit et le nant. CONCLUSION : Le tombeau de Kelsen
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[p. 9]
CHAPITRE I Les brumes du droit
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Le lgislateur ne doit point perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes, et non les hommes pour les lois ; qu'elles doivent tre adaptes au caractre, aux habitudes, la situation du peuple pour lequel elles sont faites ; qu'il faut tre sobre de nouveauts en matire de lgislation, parce que s'il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la thorie nous offre, il ne l'est pas de connatre tous les inconvnients que la pratique seule peut dcouvrir. PORTALIS, Discours prliminaire prononc lors de la prsentation du projet de Code civil, an XI.
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[p. 11]
Hyperbore
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Le bimoteur effleurait les nuages, port par l'invisible tournoiement de ses hlices. Je volais vers l'Amrique. Aucune nostalgie des vnements du printemps de cette anne 1968 ne m'habitait : n'y ayant rien compris, je n'en avais conu nulle esprance. J'avais vingt ans, et j'tais tudiant. Le vol durait dj depuis plusieurs heures. L'Amrique se rapprochait, que je croyais aimer. Celle de l'Empire State Building et du Coca-Cola, de l'abondance et de la libert, de l'ivresse du premier grand voyage. Le Bien tait l'Ouest, le Mal l'Est m'avait-on appris. Il ne me drangeait en rien de le croire. Plus au sud, le temps s'apaisait dans des continents tachs de dserts, autour desquels vivaient, clairsems, des peuples misrables, dans une ternelle enfance de l'humanit. Tout le reste n'tait que mots creux. L'avion frmit en entrant dans les turbulences. Instinctivement, je jetai un coup d'il par le hublot. cet instant, le ciel s'ouvrit. Sous la blessure des nuages se formrent les images qui devaient changer toute ma vie. Nous volions au-dessus de galaxies. Les courants ornaient de broderies d'icebergs le bleu dur de la mer. Leur nacre glace ourlait l'trave des fjords. Puis ils s'assemblaient en amas lumineux dont les bras spirals les emportaient vers le long voyage qui les abolirait. L'avion perdit de l'altitude pour chapper aux turbulences qui le malmenaient. Les nuages avaient disparu. Des rivages orgueilleux, aux sommets enneigs, mergrent du lointain de la mer. Repoussant les parois de roches grises, le lent enroulement des glaciers s'en dtachait et semait d'toiles le ciel marin. Pendant quelques minutes, je connus l'ternit : le dsert venait de s'emparer de moi. Le pilote l'effaa d'un seul coup d'aile, en mettant cap au sud. L'hyperbore retournait son mystre, cdant la place la monotonie [p. 12] des flots. La carte m'apprit plus tard que nous avions survol la pointe sud du Gronland : une grande le qu'crase un gigantesque glacier. Des hommes y vivaient bien avant que les chevaux de Corts n'ouvrent la voie aux soldats cuirasss de l'Ancien Monde. Vagues souvenirs d'cole : il fallait tout apprendre, et revenir, surtout revenir vers ces terres trop vite drobes. Mais je poursuivais mes tudes de droit, et rien ne m'avait prpar une vie d'explorateur.
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J'avais craint que le droit ne m'ennuie. Il est des habits moins ternes que le costume du robin et les codes de procdure ne figurent pas parmi les livres qu'interrogent les qutes adolescentes. Le droit ne suscite gure de vocations. Mais certains professeurs illuminent leur matire. J'en rencontrai et optai pour l'histoire du droit, sans comprendre vraiment que dj, en quittant mon poque, je choisissais le voyage. Je dlaissai ainsi les charges d'officiers ministriels qu'occupaient mes parents. Sans rupture ni rvolte : elles n'taient pas dans mon caractre. Mais sans espoir de retour vers ces emplois, qui ne me convenaient pas. Je voyageais donc dans l'histoire de notre droit, mais aussi dans les livres d'ethnologie : comment ne pas conjuguer les hommes aux paysages entrevus ? D'autres horizons s'ouvraient. Ceux du Gronland, dont je foulai la terre quelques annes plus tard, avant de me tourner vers l'Arctique canadien. Mais aussi au sein du droit lui-mme. J'appris relativiser notre propre droit, ses certitudes et ses dsarrois. En gomtrie dans l'espace, la ligne droite n'est pas le plus court chemin entre deux points. Il faut souvent se confier la courbure du dtour. Mieux comprendre notre droit en s'initiant celui des socits traditionnelles : tel est le pari qui m'anime encore aujourd'hui, et m'entrane aux confins du droit. Une science peut aider tous ceux qu'attire ce voyage : l'anthropologie juridique. Objet et moyen de ce livre, elle ambitionne d'tudier les systmes juridiques enfants par les socits humaines, sans exclusive. Elle postule que toute socit connat le droit, mme si le contenu en varie, et si chacune d'entre elles n'accorde pas la mme importance la rgulation juridique. Mais nous sommes tous ns en quelque endroit : le port d'o nous partons, pour y revenir, changs. D'o les interrogations de cet ouvrage sur le droit positif, celui actuellement en vigueur en France. Il est, pense-t-on, enclos dans les codes. Leur aspect est connu, leur contenu beaucoup moins. Comment vendre les codes ? Les encarts publicitaires jouent la sobrit. Sous un Code civil, ces quelques mots, le droit de savoir . Car le droit aime, pour le profane, se parer de certitude : un ton dubitatif n'est pas de mise dans ses noncs. Mais le juriste sait bien qu'il n'en est rien. Si vous voulez lembarrasser, demandez-lui de dfinir le droit. Un de nos grands matres, le doyen G. Vedel, avouait rcemment : Voil des semaines et mme des mois que je sche laborieuse-[p. 13] ment sur la question, pourtant si apparemment innocente [...] "Qu'est-ce que le droit ?" Cet tat, dj peu glorieux, s'aggrave d'un sentiment de honte. J'ai entendu ma premire leon de droit voici plus de soixante ans ; j'ai donn mon premier cours en chaire voici plus de cinquante ; je n'ai pas cess de faire mtier de juriste tour tour ou simultanment comme avocat, comme professeur, comme auteur, comme conseil et mme comme juge. Et me voil dconcert tel un tudiant de premire anne remettant copie blanche, faute d'avoir pu rassembler les bribes de rponse qui font chapper au zro 1 .
N.B. Cet ouvrage n'est pas un manuel, ni une thse. Les notes de ses chapitres n'ont donc aucun caractre exhaustif : elles indiquent seulement quelques pistes de lecture. G. Vedel, Indfinissable mais prsent, Droits, 11 (1990), 67.
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Les professeurs, c'est connu, manquent de bon sens. Mieux vaut interroger un passant. Hlas, voil qu'il se met, ple-mle, vous parler des tribunaux et de leurs erreurs, de ceux qui toujours y chappent, mais aussi de l'esprance des droits de l'homme et de la victoire des tats de droit sur l'oppression. Quant aux gens de justice, notre Candide les dcrit la faon de Balzac : assoupis dans des bureaux dont ne voudrait pas le moindre banquier, usant d'un langage hermtique et parfois pres au gain. Tableau passiste. L'avenir, n'est-ce pas ces cabinets amricains climatiss, appareills de tous les Perfectionnements de la bureautique, qui emploient huit cents lawyers performants, travaillant parfois cent heures par semaine ... et si stresss que la profession compte deux fois plus d'alcooliques que la moyenne nationale 1 ? leur dcharge, ils ne chment gure. En Amrique, les consommateurs nhsitent plus attaquer les producteurs, mme lorsque le dommage est d un mauvais usage manifeste du produit (par exemple le fait d'appuyer une chelle mtallique sur une ligne lectrique) ; les malades citent sans atermoyer leurs mdecins devant les tribunaux. Hypertrophie des litiges, inflation des avocats : il y en a un pour trois cent cinquante-cinq Amricains. On comprend que la haute technologie innerve ce march judiciaire. Donc, des visions contradictoires. Pour un temps pargns par les divorces, querelles d'hritage et autres banqueroutes, les jeunes auraient-ils les ides plus claires ? Un rcent sondage, effectu en France en 1987 sur des adolescents de 11 18 ans 2 , apporte une rponse. Ngative. La majorit (40%) pense que le droit repose sur la menace de punition ; d'autres (30%) sur l'ducation, suivis de peu par les 27% les moins nombreux qui relient le droit au juste. Le sexe et la position sociale suggrent cependant quelques clivages. Les garons sont attachs l'aspect rpressif du droit, alors que les filles peroivent mieux son rle organisateur et prventif, partageant en cela la vision des catgories sociales plus aises. De quoi conforter dans leurs nostalgies les tenants d'un ge d'or associant le rgne des femmes, l'absence du droit, et l'abondance relative de ceux qui ont renonc l'asservissement productif. Mais cet ge n'est plus, et nous vivons en des sicles de fer. Le droit doit-il nous y enfermer davantage, ou nous en dlivrer ? Le pote Ovide et Lnine s'accordent le dnoncer. Pour le premier, [p. 14] l'ge d'or du pass ignorait le droit, les tribunaux et la rpression : tout s'y rglait par la pratique spontane de la vertu et de la bonne foi. Le second place dans le futur de la socit communiste cet ge idyllique o ... les hommes s'habitueront graduellement respecter les rgles lmentaires de la vie en socit [...] les respecter sans violence, sans contrainte, sans soumission ... . La thse d'Ovide, nous le verrons, n'est gure confirme par les enseignements de l'archologie : le droit est une trs ancienne invention. Quant Lnine, les vnements rcents laissent sceptique sur la valeur prophtique de son propos. Nos contemporains voient-ils le droit sous des couleurs plus attrayantes ?
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Cf. J.S. Stehli, tats-Unis-Stress : les avocats lchent le barreau, Le Point, 918 (avril 1990), 138. Cf. C. Kourilsky, Que reprsente le droit pour les 11-18 ans ?, Le Courrier du CNRS : Les sciences du droit, 75 (1990), 61.
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Un droit trs gris
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La svrit et la menace, l'ennui souvent, et le malheur parfois. N'associons-nous pas ces termes lorsque nous pensons au droit sans trop y rflchir ? Le droit du quotidien s'y prte aisment. C'est le code de la route qui nous confronte le plus frquemment l'univers du droit 1 . Ordres, interdictions et menaces y dominent. Les panneaux de circulation sont autant de signes juridiques qui jalonnent nos itinraires journaliers, et ceux qui enjoignent l'emportent sur ceux qui conseillent. Et que dire du droit de circuler dans un vhicule ? L'obtention du permis de conduire est un de nos modernes rites d'initiation la vie adulte. Autres rappels du droit, o apparaissent plus nettement l'tat et sa puissance tutlaire les formulaires de Scurit sociale, ceux de lURS-SAF, et les feuilles d'impts. Que par leur intermdiaire nous donnions ou recevions, l'exigence de formes et l'hermtisme du langage nous dcouragent autant qu'ils nous contraignent. Un droit qui commande et rprime. Comment s'tonner qu'il soit associ l'ide de procs ? Pour le passant de tout l'heure, qui n'est probablement jamais entr dans une salle d'audiences, le droit se confond avec les tribunaux et les avocats. Les juridictions vises sont celles de l'ordre rpressif : la justice, c'est le pnal. Le grand avocat ne saurait plaider qu'aux assises. On dchire moins facilement une vie qu'une lettre de change, et ce n'est pas demain que le juge des loyers ravira au juge d'instruction sa place dans les mdias. Quant au magistrat, trop laxiste, ne conviendrait-il pas de l'enfermer, pour les infractions particulirement graves, dans le systme des peines fixes ? L encore, l'Amrique montre la voie. Les mandatory sentences imposent au juge des peines minimales incompressibles, notamment en matire de drogue 2 . Plus de circonstances attnuantes, seulement aggravantes, et un strict tarif pnal. Cinq ans pour cinq grammes de crack ou cinq cents grammes de cocane, ou cent grammes d'hrone ou cent kilos de marijuana, ou un gramme de LSD ; dix ans minimum lorsque ces [p. 15] quantits sont multiplies par dix. L'instauration d'une sorte de logique mathmatique accrot la lgitimit de la rpression : elle est d'avance inscrite dans l'acte dlictueux. Le droit ne va-t-il pas jusqu' solliciter les couleurs pour se rendre plus impratif ? Noir est le costume des magistrats et des auxiliaires de justice, sombre celui des forces de police. Teintes qui font cho au noir du maillot de l'arbitre et de l'habit du prtre. Tous ces personnages sont l pour rappeler la rgle et, au besoin, forcer son observation. Le funbre n'est pas loin. Mais aussi le rouge, la couleur qu'affectionne
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Cf. J.P. Gridel, Le signe et le droit (Paris, LGDJ, 1979) ; N. Rouland, Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988), 139-141. Cf. A.L., La justice marteau-pilon, Le Monde (1er avril 1990), 8.
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le pouvoir (pensons aux pourpres impriale et cardinalice, aux divers tapis rouges) : les magistrats des hautes juridictions s'en revtent ; il colore la couverture de la plupart de nos codes ; il a donn son nom aux feux de circulation prescrivant l'arrt. Or l'histoire des couleurs montre que le rouge fut la plus anciennement utilise par les hommes. Dj nos anctres du palolithique saupoudraient d'ocre les cadavres de leurs dfunts. Rouge, couleur du sang, c'est--dire de la vie, en mme temps que des grandes sources lumineuses : le soleil de l'aurore, et le feu du couchant. Couleur suprme, souvent symbole de combat, il voque aussi la menace de la peine, qui peut supprimer la vie. Le droit s'impose mme notre rtine. La cause semble donc entendue : le droit, c'est au mieux un mal ncessaire. Et pourtant ... La ralit dment cette vision.
Flexible droit
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Pas plus que la sant ne se dfinit par la maladie, le droit ne se rduit au contentieux. Nous vivons la plupart des relations personnelles et sociales auxquelles le droit donne une armature sans avoir besoin de recourir aux tribunaux. La majorit des dsaccords conjugaux ou des querelles de voisinage s'teignent bien avant que le juge ne soit sollicit de les rgler ; la plupart des contrats sont normalement excuts par les parties. C'est dire que le droit fournit des modles de conduite plus qu'il ne sanctionne des comportements. Et si contentieux il y a, il n'est point majoritairement pnal. Interrogez les personnes de votre entourage qui ont eu recours la justice : il y a peu de chances qu'elles aient comparu devant les assises, ou mme en correctionnelle. La plupart des procs sont civils ou commerciaux, ce qui rassurerait le grand public, s'il le savait. Dans les prtoires, peu de portes ouvrent sur l'enfer du pnal. Et si l'on doit malgr tout y pntrer, ce n'est pas forcment pour perdre toute initiative face un inexorable chtiment. Dans la procdure anglo-saxonne, quatrevingt-dix pour cent des affaires pnales sont rgles de faon ngocie. C'est le plea bargaining : les parties parviennent une solution amiable, elles la soumettent au juge, qui le plus [p. 16] souvent se contente de l'enregistrer. Quant la peine, l'indulgence peut la dissoudre : grce prsidentielle, pardon de la loi (amnistie) ou du juge (rhabilitation et relvement, qui effacent la condamnation). Enfin, le droit peut parler autrement que par ordres et menaces pour pouvoir sappliquer. Il semble mme le faire de plus en plus frquemment : on peut se demander si son avenir n'est pas dans l'attnuation de sa fonction rpressive au profit d'un rle incitatif. Un droit qui indique plus qu'il ne prescrit : prenons quelques exemples. La dfinition de programmes n'est plus le monopole des partis politiques. Le droit a fait sienne cette technique en laborant des lois-programme, des lois-Cadre, des lois
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d'orientation (loi d'orientation agricole, lments du Code de l'urbanisme, planification des quipements sanitaires, etc.). La multiplication des standards s'inscrit dans une logique voisine. On entend par l des normes techniques, issues d'un consensus entre les parties intresses, approuves par un organisme qualifi, mais dont l'observation n'est pas strictement obligatoire. Elles constituent des rfrences, pas des rgles de conduite, ni une rglementation technique. Les biotechnologies sont aux tats-Unis et en Grande-Bretagne un champ privilgi o s'exerce ce type de normalisation. Le droit de la route lui-mme, pourtant hautement rpressif, commence donner quelques signes de reconversion. La substitution des rondspoints l'anglaise aux feux de circulation repose sur l'autodiscipline et le jugement de l'automobiliste. Les gardiens de la paix ne le menacent plus de leur bton : les insignes trop voyants du commandement se font rares (les crosses d'vques et baguettes de chefs d'orchestre tendent devenir des accessoires dsuets). Certaines expriences le traitent galement davantage en adulte. En 1986, dans quelques dpartements franais, les forces de l'ordre ont remis certains automobilistes portant la ceinture de scurit une somme d'argent d'un montant voisin de la pnalit prvue pour le dfaut de port de cet accessoire. En 1987, la ville de Lille a appliqu le mme principe des automobilistes qui avaient respect les rgles du stationnement. En avril 1990, les automobilistes coupables d'excs de vitesse dans la rgion de l'IsleJourdain (Gers) se sont vu proposer par la commission de retrait de permis le choix entre une amende et le retrait immdiat, et une sance de formation comprenant la projection d'un film vido sur les mfaits de la vitesse, ainsi que la confrence d'un mdecin sur les consquences corporelles des accidents de la route. Exprience annonciatrice. partir de 1992, les conducteurs en infraction auront le choix entre perdre quelques prcieux points de leur permis, ou suivre des stages de recyclage, anims par des psychologues et spcialistes de la scurit routire. On a mme pens conduire les auteurs d'infractions graves dans les services hospitaliers de traumatologie ... Prvention. Mais, dans ce dernier cas, sans nul doute, sanction, mme si elle est d'ordre [p. 17] essentiellement psychologique. Ce qui pourrait tre aussi une des voies de la modernisation du droit. Pour l'essentiel, nos peines ont longtemps consist dans l'amputation du patrimoine (amendes) ou dans la privation de libert (incarcration). On pourrait, dans certains cas, s'en remettre d'autres mcanismes. Par exemple les peines de substitution ou des sanctions d'ordre purement psychologique. Un exemple assez cocasse nous vient d'Espagne 1 . En 1989, trois entreprises se sont cres dans diverses rgions pour proposer leurs services aux cranciers. Leur originalit tient la nature des moyens employs, reposant sur la crainte du ridicule prouve par le dbiteur indlicat. Barcelone, la socit La Panthre rose dpche auprs de lui une employe vtue comme le fameux flin, et tenant la main un attach-case sur lequel figure l'inscription Encaissement de dettes en retard . En Andalousie, c'est un personnage habill en aristocrate du XVIIIe qui tient ce rle, jou Madrid par un homme portant l'habit et le chapeau haut de forme. Ces divers figurants ne lchent
1
Cf. M.C. Ayme, Chasseurs de fric en frac, L'vnement du jeudi (26 oct.-1er nov. 1989), 46.
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plus le dbiteur, ils le suivent son bureau, au restaurant, et dans les divers lieux o il se rend, jusqu' ce qu'excd ou humili, il finisse par cder. Cette version moderne du pilori (ou d'autres usages : en droit celtique, le crancier venait jener la porte du dbiteur) connat un taux de russite proche de quatre-vingts pour cent ... Ceci n'est qu'un exemple, sans doute difficilement gnralisable. Mais la perte de prestige social est une sanction qui peut se rvler redoutable : beaucoup de dlinquants (tous ne sont pas des criminels endurcis) supporteraient moins bien la publication de leur photo, avec les motifs de leur condamnation (ou son affichage dans leur immeuble ou leur lieu de travail, que permet d'ailleurs le Code pnal) que les classiques peines d'amende ou d'incarcration avec sursis. D'ailleurs, l'volution est nette, qui dcroche la peine de la prison. Celle-ci est individualise, grce des substituts de l'incarcration : suspension du permis de conduire, confiscation de chquier. Son excution galement : sursis, ajournement du prononc de la peine (une loi de 1975 permet qu'un an s'coule entre la dclaration de culpabilit et le prononc de la peine), libration conditionnelle. Par ailleurs, le rseau pnal n'est plus le seul distribuer des peines, signe d'un pluralisme de fait : les pnalits peuvent tre l'uvre de l'administration ou du secteur mdico-social, rsulter de pratiques de mdiation et d'arbitrage (celui-ci est trs rpandu dans la vie des affaires). Mais le droit ne perd-il pas alors une de ses qualits essentielles, la nettet ? le rendre trop flexible, ne risque-t-on pas de le laisser tordre impunment ? Ce n'est certes pas le but des thoriciens du droit flou . Comme l'crit Mireille DelmasMarty, son principal dfenseur 1 il ne faut pas confondre le flou non logique, ou le vague qui ne seraient que chaos et la logique floue, qui peut tre une condition [p. 18] d'efficacit du droit. Celle-ci suppose qu'existe au dpart une notion de rfrence prcise et spcifiable, partir de laquelle sont organises en un ensemble flou des marges d'apprciation donnant une certaine autonomie aux acteurs. Le principe de proximit se substitue alors celui d'identit, et l'espace normatif devient pluraliste. Le droit europen se structure, sous nos yeux, suivant ces concepts. Les instances communautaires dictent des normes. Chacun des tats n'est pas oblig de les appliquer telles quelles, mais de s'en rapprocher, afin qu'on parvienne de concert une harmonisation entre pratiques nationales et normes europennes. L'esprit des lois change. Il en va de mme de la justice. Dans bien des cas, le juge n'est pas le tout-puissant ordonnateur du procs, veillant scrupuleusement l'observation du droit. Il peut mme arriver que celui-ci, ou des tiers, rglent en toute lgalit des conflits en dehors des rgles du droit strict. On pntre alors dans un univers trs diffrent de celui de la justice mdiatise, friande des affaires Gregory de tout poil. Le justiciable est en effet de plus en plus sollicit de collaborer lui-mme la mise en uvre du droit et de sa sanction. Cette volution est trs sensible dans les relations familiales, o le droit affirme sa neutralit croissante l'gard des choix
1
Cf. M. Delmas-Marty, Le Flou du droit (Paris, PUF, 1986) ; Politique criminelle et droits de l'homme : vers une logique floue, RIES, 24 (1990), 1-24. Sur les sanctions psychologiques, cf. R. Ogien, Sanctions diffuses. Sarcasmes, rires, mpris, Revue franaise de sociologie, 4 (1990), 591607.
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personnels dans l'organisation de la vie prive et se fait donc plus flexible, renvoyant chaque individu sa libert et sa responsabilit : chacun son droit. La ncessaire barrire entre le concubinat et le mariage n'est pas abattue. Mais le premier (on parle plus volontiers de compagnonnage ) n'est plus objet d'opprobre et se voit reconnu certains effets, notamment par le droit de la Scurit Sociale et la jurisprudence civile. Quant aux gens maris, ils peuvent organiser leurs relations sous le signe de la communaut ou de l'autonomie en matire patrimoniale et les dissoudre en s'appuyant sur leurs fautes ou en les refoulant dans le secret de leurs regrets. La loi se dvt ici de sa familire imprativit. Elle se fait tolrante et va jusqu' prvoir sa propre ngociation. Passe encore dans la justice civile, qui ne menace pas l'ordre public. Mais le mme mouvement s'observe au pnal. Il concerne particulirement les mineurs. Le texte fondateur de leur juridiction (une ordonnance de 1945) prvoit que le juge, chaque fois qu'il en aura la possibilit, devra faire passer la voie ducative avant la voie rpressive. Concrtement, cela signifie que le magistrat ngociera l'application de la loi avec le mineur et essaiera d'obtenir son adhsion aux mesures proposes. Y concourt l'attnuation du formalisme judiciaire. Le juge reoit le mineur dans son bureau, et l'oralit, l'inter-personnalit des relations de face--face l'emportent sur l'crit. On peut l'admettre pour des mineurs, dont l'ge incite l'esprance. Mais les adultes peuvent aussi en appeler un droit pnal mou , qui leur permet, en certaines circonstances, d'chapper une sanction brutale 1 . Le contrle judiciaire, [p. 19] qui vite l'incarcration provisoire ; le sursis avec mise l'preuve, o le respect par le condamn de certaines conditions suspend l'excution de la peine ; le travail d'intrt gnral, qui ne peut tre prononc que lorsque le prvenu y consent. La victime elle-mme peut intervenir dans les processus d'amendement et de rinsertion du coupable : des expriences ont t menes au Canada, et par diverses associations d'aide aux victimes (notamment Lyon, Strasbourg et Grenoble). Leur succs est d'autant plus probable que victime et dlinquant n'entretenaient pas de relations avant le dlit, et que celui-ci n'est pas trop grave (une femme viole par son voisin acceptera difficilement de l'aider). Encore y a-t-il toujours un juge, mme s'il tend perdre la svrit du censeur. Mais il est de plus en plus concurrenc ou suppl par d'autres institutions de rglement des conflits : venues dAmrique (o elles portent le label de justice informelle ), les justices alternatives se dveloppent en France. Centres de mdiation, cliniques et boutiques du droit s'efforcent de ddramatiser les conflits, envisags sous un angle moins juridique que thrapeutique et psychologique. Plus qu' la preuve de la faute ou de la culpabilit, les mdiateurs le plus souvent des non-juristes s'attacheront rtablir la paix entre les parties en dgageant avec elles des solutions de rglement satisfaisantes, souvent base de compromis qui rendront inutile le recours la justice officielle (aux USA, grce ces pratiques, 5 10% seulement des diffrends parviennent devant les tribunaux). Ici encore, le succs
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Cf. A. Garapon, La notion d'engagement dans la justice franaise contemporaine, Droits et cultures, 13 (1987), 51-57.
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de ces procdures requiert certaines conditions. Il faut que les parties soient relativement proches (liens de voisinage, associatifs, ou parentaux) et d'un niveau socio-conomique sensiblement gal. De plus, les diffrends ne doivent pas tre graves. Le champ d'application de ces justices alternatives est-il pour autant modeste ? Tout au contraire. Notre vie quotidienne est remplie de la poussire des petits litiges : on ne va pas tous les jours aux assises, devant la Cour de Cassation ou le Conseil d'tat, divinits bien lointaines. L'tat lui-mme souhaite l'expansion de ces justices alternatives, pour dsengorger les juridictions traditionnelles, que les Franais n'affectionnent gure (80% d'entre eux les estiment trop lentes, trop compliques et trop chres 1 ). Mais elles rpondent aussi d'autres besoins. Le prononc du droit, le jugement ne sont pas des procdures indolores. Ils laissent souvent des traces, et s'ils inscrivent la norme dans les faits, ils ne favorisent pas toujours la rconciliation (combien de scnes de mnage s'enveniment parce que chacun est convaincu d'avoir raison, d'tre dans son droit ?). Or, on est parfois contraint de vivre ensemble : le cot de la rupture (divorce, dmnagement, exclusion d'un parti ou d'une autre forme d'association) est jug suprieur celui du maintien des relations. Dans tous ces cas, mieux vaut sans doute un droit ngoci qu'impos. On l'a d'ailleurs depuis longtemps compris dans d'autres domaines de la vie juridique. [p. 20] Dans le monde du travail, celui du droit social , une grande partie des relations sont auto-rgules (les parties tablissent des conventions collectives amnageant leurs rapports) ; les conflits sont davantage rgls par la ngociation, la mdiation (tout conflit social d'une certaine gravit voit la nomination par l'tat d'un mdiateur charg de le dsamorcer) que par le recours au juge. Car l'entreprise est une communaut de vie, qu'il n'est pas facile de quitter, et tout conflit social grave peut s'tendre et prendre une dimension nationale. Mieux vaut donc (r) concilier que trancher dans le vif. Et que dire des relations internationales ? La tendance du droit inciter plutt qu' punir s'y manifeste beaucoup plus frquemment qu'en droit interne : dclarations des organes de lONU, plans de l'UNESCO, programmes pour le dveloppement, etc. Ici, c'est la relative pauvret des moyens de sanction qui conduit rechercher le consensus. Quel est le sens de toutes ces expriences ? Un pari les inspire. Celui que la collaboration du justiciable assurera mieux que la sanction nue l'efficacit du droit. Quitte permettre que s'embrument nos conceptions familires du droit et de la justice : la loi ne dicte plus un texte unique, le juge pnal se sert du chtiment sans ncessairement l'appliquer. Retenons ces points : le droit gagne parfois se faire flexible, l'harmonie sociale ne passe pas forcment par ce que nous appelons la marche de la justice. Nous rejoignons ainsi des expriences anciennes. La lecture des recueils de nos coutumes mdivales montre qu'au moins jusqu'au XIIe sicle, le dsir du rtablissement de la paix sociale passe avant celui de la justice.
Cf. G. Picard-A. Morin, Petits litiges : zro pour les tribunaux, 50 millions de consommateurs, 221 (octobre 1989), 26-32.
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Les juristes classiques n'en sont pas moins rticents envers tous les phnomnes que je viens d'voquer. Ils craignent une perte de sa substance par le droit (on a souvent accus le droit international et le droit du travail de ne pas tre de vritables droits, et dnonc le droit pnal mou ). Ils voient dans l'attnuation du formalisme un danger mortel pour les garanties du justiciable. Ne les accablons pas trop vite : le droit ne doit pas se diluer l'excs, sous peine de ne plus pouvoir remplir la fonction de modle que nous souhaitons. De mme, les formes ne sont pas de vains artifices, mais des points de repres (laudience de cabinet, entretien dans le bureau du juge, est plus rassurante que le prtoire : ceux qui y sont convoqus risquent d'oublier qu'il s'agit non d'une sance de psychothrapie, mais d'une runion qui se terminera par une dcision judiciaire). Reconnaissons mme que, s'il ne provoque le sentiment d'obligation, le droit s'vapore. Mais ne surestimons pas l'efficacit des menaces et des sanctions, qui le font trop gris. Pour le rendre la socit civile, partout o c'est possible, on devrait viser ce qu'il recommande plus qu'il n'ordonne. Le droit doit tre effectif. Mais ne s'applique-t-il pas mieux et plus vite lorsque son [p. 21] observation procde de l'adhsion plutt que de la contrainte ? Carbonnier, un de nos plus grands juristes, a pu crire : Solution d'un litige, apaisement d'un conflit : faire rgner la paix entre les hommes est la fin suprme du droit, et les pacifications, les accommodements, les transactions sont du droit, bien plus certainement que tant de normes ambitieuses 1 . Le droit peut avoir besoin de la force. Il ne peut y tre rduit. L'volution qui s'amorce sous nos yeux conduit ce qu'il s'en dprenne davantage, sans jamais, probablement, pouvoir y renoncer compltement. Sur cette voie, bien des socits traditionnelles paraissent nous avoir prcds.
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Aux Clbes, archipel proche de Borno, les Toradja valorisent au plus haut point l'harmonie : il faut tout prix viter les disputes et l'anarchie. En cas de querelle grave tout spcialement conjugale la conciliation s'impose, exerce par l'assemble du village. Voici les exhortations entendues (en 1974) par une ethnologue : La parole est un remde, comme disent les Anciens. Parlez, ouvrez votre cur et l'abcs se crvera ... Oui, la parole est un remde, rconciliez-vous, expliquez-vous clairement pour que chacun de vous puisse redresser ce qui est courb, pour que vous arrtiez ce que mutuellement vous n'aimez pas afin qu'il ne soit plus question de divorce 2 . Mais la conciliation peut chouer. Dans ce cas, les poux ont le choix entre deux
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J. Carbonnier, Droit civil Introduction (Paris, PUF, 1988), 35. Cf. J. Koubi, En qute d'harmonie. Le divorce chez les Toradja, Droits et cultures, 15-16 (1988), 5-45.
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procdures de sparation. La mauvaise rupture exigeant la preuve d'une faute devant les juges coutumiers, trs mal vue par l'opinion publique. Le divorce d'or , sparation l'amiable, dans laquelle aucune question n'est pose aux conjoints sur leurs motifs : dfaut de s'entendre, mieux vaut se sparer, pourvu que ce soit sans heurt. L'assemble veille sur le partage des biens, puis l'on prononce ces mots : Qu'ils se dposent paisiblement, qu'ils redeviennent ainsi jeune homme et jeune fille. Un bout de bois est bris en deux : l'union est casse. Avant de se sparer, les ex-conjoints convient les participants un repas au cours duquel ils distribuent des cadeaux aux juges et aux tmoins pour les remercier de leur collaboration. Il a fallu attendre 1975, en France, pour que la procdure de divorce par requte conjointe permette aux poux dsireux de rompre de le faire sans avoir invoquer la faute et en amnageant eux-mmes les conditions de leur rupture, sous rserve du contrle a posteriori par le juge de leurs conventions. Cette procdure a connu un succs certain : elle est choisie dans environ la moiti des cas. Les enqutes sociologiques permettent d'affiner cette statistique : plus on se situe dans des zones urbaines, et plus on s'lve dans les catgories socio-professionnelles, [p. 22] plus le divorce par requte conjointe l'emporte sur le divorce pour faute. Nous ne sommes pas des Toradja. Mais quand le dsir d'harmonie prvaut, les distances peuvent se raccourcir ... Franchissons celles qui sparent ces contres quatoriales des tendues glaces de lArctique. Arrtons-nous sur la cte est du Gronland, Ammassalik. Les Esquimaux y vivaient en groupes de quelques dizaines, le long d'une cte hostile. Tout conflit d'une certaine importance pouvait vite devenir un danger grave pour la communaut, d'o la ncessit de le rsoudre pacifiquement. L'un des moyens souvent utiliss tait les comptitions de chants 1 . Devant la communaut rassemble, les adversaires se livraient ces duels. Chacun leur tour, ils entonnaient des chants satiriques mettant en scne leur protagoniste. Par ses rires, l'assemble les dpartageait et finissait par dsigner un vainqueur. Celui-ci pouvait tre la victime de l'acte prcdemment commis par son rival plus habile dans la satire : peu importait, le conflit tait considr comme clos, et la rconciliation devait suivre. Envolons-nous maintenant plus l'ouest, vers le Labrador : les cousins des Ammassalimiut partagent leur qute. L'tude de leur vocabulaire 2 montre qu'ils assignent aussi leur droit la mission de l'harmonie. Tout comportement excessif ou inconvenant est interprt par ceux qui en sont victimes comme une offense perturbant l'ordre social. Les termes signifiant aujourd'hui bon ou mauvais taient autrefois synonymes de ce qui existe et ce qui n'existe pas, signe du danger que contenait pour eux tout conflit. L'quilibre social primait sur la dtermination des responsabilits : aucun jugement n'tait port sur la valeur intrinsque des individus et
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Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit, 3 (1979), 80-102. Cf. L.J. Dorais, Humiliation et harmonie. L'expression du droit coutumier chez les Inuit du Labrador, Recherches amrindiennes au Qubec, XIV-4 (1984-85), 3-8.
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de leurs actes, qu'ils soient sanctionns ou non (le mot que nous traduisons par offense ou mme pch, comme les missionnaires signifie plutt incorrect, inconfortable). Quant aux sanctions psychologiques, tous les Esquimaux, du dtroit de Behring au Gronland, en faisaient usage : on dsigne le voleur par le nom de l'objet qu'il a drob ; on s'adresse au fautif en omettant de le dsigner par des termes de parent (la parent, dans ces socits, est aussi importante que pour nous la profession : on reconnat quelqu'un ses parents, comme chez nous on situe un nouveau venu en demandant ce qu'il fait dans la vie ) ; on l'affuble de sobriquets. Plus grave, on peut le soumettre des sances de blme public, ou des priodes d'ostracisme, sorte d'emprisonnement invers, qui peut aller jusqu'au bannissement. Nous revenons des peines reposant sur ce type d'isolement. Au Canada, pour viter des dlinquants les inconvnients de l'incarcration tout en les privant de libert, on les assigne demeurer chez eux, sous le contrle d'appels tlphoniques et d'metteurs qu'ils doivent constamment porter sur eux, signalant leur prsence ... Arrtons l ces exemples. Il y en aurait beaucoup d'autres, et pro-[p. 23] bablement autant en sens contraire. Car toutes les socits traditionnelles ne sont pas non violentes, portes aux spculations mtaphysiques et dbordantes de gnrosit : ne ressuscitons pas le Bon Sauvage. Il m'importe seulement de constater que certaines d'entre elles semblent rechercher des buts que nous commenons nous assigner, et utilisent pour ce faire des moyens auxquels nous pourrions rflchir. Non, bien sr, pour les transposer mcaniquement dans nos socits, mais pour nous en inspirer. En ce sens, loin de reprsenter les vestiges d'un pass lointain ou d'exotismes abolis, ces socits traditionnelles pourraient contribuer l'laboration de la post-modernit dans laquelle nous entrons. Certains tats du Tiers-Monde en ont d'ailleurs pris conscience, aprs avoir succomb dans les annes soixante au vertige des codifications l'occidentale. Leur politique lgislative repose sur l'ide que les nouvelles lois ne peuvent dans l'immdiat s'appliquer intgralement : elles reprsentent moins une obligation imprative qu'un modle de ce que pourrait tre la socit future, et sont susceptibles de ramnagements en cours de route. Il ne s'agit pas l de rveries juridiques. Des techniques existent qui permettent la mise en uvre du droit-modle : adjonction aux lois nouvelles d'un lot important de mesures transitoires ; planification juridique du droit lgislatif, accompagne de mesures ducatives et de campagnes d'information ; reconnaissance aux administrs de possibilits d'option entre diffrents statuts juridiques et juridictions ; octroi par le lgislateur au juge et l'autorit administrative de larges pouvoirs d'interprtation de la loi pour l'adapter aux besoins et aux dsirs des populations. Rigidit et imprativit, ces caractres du droit que nous croyions intangibles commencent s'attnuer. Le droit est donc moins sombre que nous le croyions. Mais l'inverse, les esprances qu'il semble par endroits faire natre sont-elles bien justifies ?
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Une attente de droit
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Un droit trop rose. Nous vivons, parat-il, le retour de l'thique. Les raisons n'y manquent pas. Mme s'ils furent l'occasion d'indiscutables avances de la connaissance, les grands systmes explicatifs du sicle coul n'ont pas tenu toutes leurs promesses. Psychanalyse et marxisme ont perdu beaucoup de leurs adeptes. L'une promettait trop, ou trop peu, et a t desservie par l'hermtisme, l'outrance et l'arrogance de certains de ses clercs et matres penser. L'autre voit aujourd'hui se dcomposer ses incarnations (malheureuses ou ncessaires ?), tandis que l'conomisme montre clairement ses limites, et que les idologies politiques semblent avoir puis leurs esprances salvatrices. Des nafs [p. 24] en concluent la fin de lHistoire . C'est prendre l'aiguillage pour le terminus. Le tout-culturel a maintenant tendance l'emporter sur l'conomique et le politique : diffrences culturelles, rencontres entre les cultures, intgration, assimilation ... La frquence des termes traduit le succs des ides. S'ajoutent cette russite le retour du sujet et celui du sens. Malheureux sujet, broy par tant de dterminismes depuis les matres du soupon ; misrable homme que, selon C. Lvi-Strauss, les sciences sociales avaient pour objet de dissoudre ... Il semble avoir aujourd'hui recouvr quelques forces : le je n'est plus illusoire, et une fois dnombres les forces qui tentent de le manipuler, il affirme son existence, veill par la sentinelle de la conscience. Il se dtermine, ayant pour confrer un sens sa vie, trac des limites, mme en pointills, entre un bien et un mal. Qu'ont voir le droit et les juristes avec tout cela ? Plus qu'on ne le croit. Tout d'abord, le droit ne se trouve plus rduit une superstructure porte par l'agitation de la production conomique, ou forme par les mensonges et dtours de la psych. Ensuite, il parachve la rsurrection du sujet. Parce qu'en proposant ou imposant des normes, en inspirant (au besoin par le rejet que ses rgles suscitent) des conduites, en fondant ou utilisant des reprsentations (le bon pre de famille. l'intrt gnral, etc.), il manifeste que l'homme demeure capable de dterminer des options et effectuer des choix, mme si ceux-ci sont largement influencs par la culture dans laquelle il vit. Sujet et culture : n'y aurait-il pas l antinomie ? C'est faon de voir. On peut certes esprer en un Homme qui, aprs s'tre affranchi de l'conomique et du politique, accderait par la force de la Raison lUniversel en brisant ses dernires entraves, celles du culturel. Je vois plutt dans le sujet et sa culture un couple ncessaire, mme si ces deux partenaires peuvent rengocier leurs rapports. Ce mnage a deux enfants. L'thique, ensemble de propositions et de rgles de conduite nes du compromis que les deux poux doivent conclure pour continuer vivre ensemble (toute socit a son ide sur le Bien et le Mal : ce qui n'empche pas que certains de ses membres en aient d'autres, et que les autres socits ne partagent pas ncessairement la sienne). Le
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droit, parce qu'il est souvent choix, et dcision sur l'essentiel, ne peut ce titre tre totalement disjoint de l'thique. Le droit et la morale ... Un vieux couple qui revt des habits neufs. Lors des premires heures de cours la facult, nos professeurs nous disaient que l'un tait l'ombre de l'autre, en prcisant tout de suite que le droit peut tre inquitable (le Code civil oblige l'auteur d'une faute, mme lgre, rparer entirement le prjudice caus, mme s'il est pauvre, et sa victime infiniment plus aise). Aujourd'hui se multiplient les appels l'aide lancs au droit et aux juristes afin qu'ils affermissent les choix moraux de nos socits. N'est-ce pas l pour eux une chance [p 25] inespre de sortir du ghetto o de noirs mirages les enfermaient ? Pour parler comme les conomistes, la demande globale de droit s'accrot. Nous allons donc en fabriquer davantage, et du meilleur. Les rcentes dcouvertes en matire mdicale augmentent notre matrise du vivant. Inquiets, certains scientifiques s'interrogent : jusqu'o aller trop loin ? Et ils demandent aux juristes (qui sigent souvent dans les diverses commissions d'thique) de rglementer. Le droit n'est videmment plus cet art de la chicane : oublis Daumier et Balzac. Il devient au contraire le protecteur de la libert et de la raison. Autre thme, l'tat de droit : l'expression connat depuis quelques annes un beau succs. Elle signifie que l'tat accepte de voir sa puissance limite par le droit, expression d'un ordre prexistant trouvant sa source dans la socit civile. Heureuse priode que la ntre : comme cent fleurs, closent nos lisires des tats de droit qui remplacent des tats autoritaires devenus des forteresses vides. L'tat de droit, d'ailleurs, ne saurait aller sans les droits de l'Homme. En Amrique latine, dans les pays dEurope centrale aujourd'hui librs, en de nombreux endroits de la plante, ils ont t ou demeurent l'arme juridique de la lutte contre l'oppression. Un homme, quelles que soient sa race, sa classe et sa culture, possde un certain nombre de droits que tout rgime, toute lgislation doivent respecter et garantir. N'est-ce pas l le plus grand message du droit, qui contient ses plus belles conqutes ? Les intellectuels eux-mmes aujourd'hui s'en proccupent. Auparavant ils avaient tendance l'ignorer : Mais comment peut-on faire de la recherche en droit ? Cette phrase, je l'ai souvent entendue ... Il faut dire que, parmi les grands matres, ceux qui avaient fait du droit dans leur jeunesse ne se souvenaient pas en avoir t illumins. Voici ce qu'en dit Claude Levi-Strauss : ...Je m'inscrivis au Droit en mme temps que je prparai la licence de philosophie ; simplement parce que c'tait si facile. Une curieuse fatalit pse sur l'enseignement du Droit. Pris entre la thologie dont, cette poque [les annes trente], son esprit le rapprochait, et le journalisme vers quoi la rcente rforme est en train de le faire basculer, on dirait qu'il lui est impossible de se situer sur un plan la fois solide et objectif : il perd une des vertus quand il essaye de conqurir ou de retenir l'autre. Objet d'tude pour le savant, le juriste me faisait penser un animal qui prtendrait montrer la lanterne magique au zoologiste. l'poque, heureusement, les examens de droit se travaillaient en quinze jours, grce des aide-mmoire appris par [p. 14] cur. Plus encore que sa strilit, la clientle
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du droit me rebutait 1 . Soyons honnte : prs de quarante ans aprs qu'il ait crit ces lignes, j'ai rencontr C. Levi-Strauss. Je l'interrogeai sur ce passage : il reconnut bien volontiers que les choses avaient pu changer. De plus en plus d'intellectuels en ont conscience : le droit n'est pas que l'avocat de l'ordre tabli et le chien de garde des patrimoines. Le philosophe [p. 26] M. Serres propose l'homme de passer un contrat naturel avec son environnement et appelle les juristes la rescousse 2 . Le CNRS reconnat enfin ! que le droit a sa place parmi les sciences humaines et s'engage lui donner plus qu'un strapontin 3 . Devons-nous, nous, les juristes, chanter victoire ? Rjouissons-nous, certes, mais sans faire trop de bruit. Car la route qu'on nous ouvre est mine. Je reviendrai plus loin sur l'tat de droit et les droits de l'Homme 4 . Mais je dois formuler tout de suite quelques mises en garde. Mieux valent les tats de droit que les dictatures qu'ils ont renverses. Mais quel est le principal producteur de ce droit cens limiter les apptits tatiques ? L'tat lui-mme. Le pouvoir rglementaire a sans cesse recul les limites de son territoire ; l'administration, craignant peu des juridictions administratives aux pouvoirs de sanction souvent illusoires, s'affranchit de plus en plus du respect des lois. Sait-on d'ailleurs que quatre-vingt-dix pour cent d'entre elles ne proviennent pas de l'initiative de nos dputs, mais sont conues et prsentes par le gouvernement, c'est--dire, concrtement, par la bureaucratie des ministres ? La loi, expression de la volont populaire : un mythe ncessaire, mais un mythe quand mme. Quant aux droits de l'Homme, il est plutt mal vu d'exprimer des rserves leur sujet. Pourtant, trop dtacher l'homme des cultures auxquelles il appartient, ne risque-t-on pas en fait de forger un Homme prtendument universel, qui ne soit que le reflet de notre propre culture, et un instrument de son expansion ? Veillons ne pas rditer les erreurs du XIXe sicle. D'autres dangers existent. Devons-nous acquiescer l'accroissement de la demande de droit ? En 1789, la Rvolution fut faite par des juristes qui adulaient la Loi, mais pensaient que quelques-unes suffiraient ordonner le nouveau corps social. Portalis, qui prsida la rdaction du Code civil, le croyait : ... le cours de la justice serait interrompu s'il ntait permis au juge de prononcer lorsque la loi a parl. Peu de causes sont susceptibles d'tre dcides par un texte prcis ; cest par les principes gnraux, par la doctrine, par la science du droit qu'on a toujours prononc sur la plupart des contestations [...] L'office de la Loi est de fixer par des grandes vues des maximes gnrales du droit, d'tablir des principes fconds en consquence et non de descendre dans le dtail des questions qui peuvent natre sur chaque matire. Dans ces conditions, on pouvait esprer que la plupart des lois fussent familires tous, d'autant plus que nombre d'entre elles reprenaient des usages ancestraux. La suite du
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C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques (Paris, Plon, 1955), 57-58. Cf. M. Serres, Le contrat naturel (F. Bourin, 1990). Cf. l'ditorial de J. Lautman, dans le dossier scientifique du Courrier du CNRS rcemment consacr au droit (op. cit. supra, n. 3). Cf. infra, pp. 135-138 ; 201-223.
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sicle n'entama pas trop cet optimisme. Pendant une grande partie du XIXe, on crut encore la permanence de quelques grands principes immuables, ceux lgus par l'cole du droit naturel, alors bien essouffle (la nature humaine s'exprime dans des droits universels : nous retrouvons aujourd'hui cette ide dans les droits de l'homme). Les lois se modi-[p. 27] fiaient peu ; elles n'taient pas trs nombreuses. C'tait rassurant. Mais l'idole familire allait changer de visage au XXe sicle : le droit a eu sa part dans la monte de l'angoisse, qui fut un des caractres de notre poque. Coup de la religion, soumis au feu des sciences positives qui insistaient sur la dtermination de l'homme par des forces qui le dpassaient, il perdit son ancrage et s'engagea dans une longue drive, mme si aujourd'hui brille plus fort le fanal de l'thique. Refltant les transformations toujours plus rapides de la socit et de l'conomie, instrument de l'emprise tatique croissante, le droit vit son contenu se modifier un rythme inconnu de nos socits (que reste-t-il du droit de la famille que j'ai appris il y a seulement vingt ans, sans parler du droit europen, qui n'tait alors pas enseign). Aujourd'hui, la moiti du droit positif a moins de trente ans. Chaque anne, l'augmentation du droit applicable se traduit par quatre kilos de textes supplmentaires bas mot dans la bibliothque de lavocat, et on peut craindre que la miniaturisation du stockage permise par les banques de donnes informatises ne facilite encore plus l'emballement de la machine. titre d'exemple ponctuel, l'anne 1978 vit la prolifration de 1250 lois et de 1308 dcrets. L'individu est forc de presque tout ignorer du droit. C'est pourquoi, dans les grands quotidiens d'information, ct des rubriques voues aux problmes sexuels, on voit couramment s'ouvrir des colonnes consacres aux conseils juridiques. Les revues de consommateurs publient aussi des guides de ce type. Tout naturellement, l'inflation du droit appelle celle des juristes. Plus on produit de droit, plus on a besoin de gens capables de l'interprter (les avocats, les notaires, mais aussi les assistantes sociales ou les secrtaires de syndicats). L'augmentation quantitative du droit s'accompagne de sa fragmentation. On voit se multiplier les rgles ponctuelles, les statuts particuliers (le droit de la scurit sociale, le droit fiscal constituent de beaux exemples). la fin, que reste-t-il du droit ? Beaucoup de rgles, bien sr, tiennent bon. Mais les signes inquitants s'accumulent 1 . Il arrive frquemment que le droit ne soit plus qu'une pellicule colle sur d'autres normes. Une comparaison vient l'esprit : celle des contrefaons de grandes marques. Si le coup d'il reste superficiel, on y croit. Mais l'usage, il faut bien dchanter. Le mme phnomne se produit lorsque, comme c'est le cas actuellement en France, le droit de la filiation s'aligne sur les faits biologiques, trop souvent confondus avec la vrit , comme s'il n'y avait pas du construit autrement dit, une activit culturelle dans toutes nos perceptions. L'union des gamtes est un moyen, parmi
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Sur ce qui va suivre, cf. les lumineuses analyses de J. Carbonnier, Flexible droit (Paris, LGDJ, 1988), 24-63, 167-177 ; du mme auteur : Essais sur les lois (Rpertoire du notariat Defrnois, 1979), 271-277. Cf. galement B. Oppetit, L'hypothse du dclin du droit, Droits, 4 (1986), 9-20 ; D. Lochak, Droit, normalit et normalisation, dans Le droit en procs (dir. J. Chevallier) (Paris, PUF, 1983), 51-77.
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dautres, de construire un enfant (nous verrons que sur ce point, les socits traditionnelles ont beaucoup nous apprendre). Le droit tend ici ne plus tre que l'cho de la biologie, ce qui n'est pas sa fonction. La mdecine pourra un jour me [p. 28] prciser combien de gnes me sont propres dans ceux de mon enfant ; c'est au droit, et ventuellement au juge, de reconnatre que mon comportement son gard est tel que je sois digne d'en tre dit le pre. Le mme danger peut rsulter de l'outil informatique. Celui-ci facilite comme jamais auparavant l'laboration de profils statistiques, qui font des moyennes les nouveaux seuils du Bien et du Mal. On aura ainsi des chiffres dfinissant le bon et le mauvais conducteur (les compagnies d'assurances s'en servent chaque jour) ; le bon et le mauvais contribuable (l'ordinateur signale automatiquement la vigilance du fisc les dclarations qui ne correspondent pas, pour chaque catgorie socioprofessionnelle, la moyenne des revenus dclars) ; le bon et le mauvais mdecin (ceux dont le montant des prescriptions dpasse de cinquante pour cent la moyenne des prescriptions de l'ensemble des mdecins du dpartement sont susceptibles d'tre dconventionns par la caisse d'assurance maladie). Outre que ces mcanismes d'valuation peuvent lgitimer le conformisme, ils oprent un transfert du pouvoir de dcision du droit d'autres sciences, dont ce n'est pas la comptence. Une moyenne est un fait mathmatique, pas une qualification juridique, et encore moins un jugement. En bref, cela ressemble du droit, mais a n'en est pas. ct de ces effets de maquillage, l'ineffectivit du droit. On a constat que, sur une route, les panneaux de signalisation sont d'autant moins observs qu'ils se succdent de prs. Quand les lois sont trop nombreuses ou trop obscures, on s'en dtache. On serait surpris si l'on cherchait savoir dans quelle mesure les actes de la pratique (c'est--dire les actes juridiques effectivement passs) sont conformes au droit officiel. Sans doute bien moins qu'on ne le croit, surtout dans le droit des affaires. Mais nous ne nous en apercevons pas, car le rvlateur, ce sont les vrifications suscites par le contentieux ou sa menace. Or la plupart des actes juridiques vivent et meurent de faon naturelle : on ne relit son contrat de mariage que lorsque le malheur s'annonce ... D'ailleurs, ne faudrait-il pas rpondre ceux qui rclament du droit que dans bien des cas l'homme parat heureux de s'en passer ? Non seulement, nous le verrons, dans les socits qui, par tradition culturelle, le valorisent moins que les ntres, mais jusque dans nos maisons. Il y a des lieux et des temps o se relche la pression du droit : le domicile, le coffre des automobiles (ne les ouvre pas qui veut) ; les dimanches, les jours de fte, les nuits, le cur de l'hiver (tous les actes d'excution n'y sont pas autoriss). Il est des relations dont, lorsqu'elles suivent un cours normal, nous choisissons la plupart du temps d'exclure le droit. Celles que nous entretenons avec notre famille, sauf en des moments exceptionnels (cration d'une entreprise, prparation d'une succession), ou avec nos amis (on hsite leur faire l'affront d'exiger un crit ou une autre garantie s'ils nous demandent de leur prter quelque argent). [p. 29] Pourquoi recourrait-on au droit pour rgler ces rapports, que d'autres principes (essentiellement l'affection) sont censs rgir ? Le juriste aujourd'hui se sent flatt qu'on le sollicite pour dfendre des causes qui enfin l'arrachent aux aspects sordides de notre existence. Promesses non tenues,
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vies brises par une faillite ou un divorce, fausses dclarations, petits larcins et grands crimes : tel est le lot des juristes spcialiss dans le contentieux. Mais il hsite quelque peu devant cette nouvelle demande de droit. Faut-il davantage lgifrer ? N'est-ce pas risquer d'aggraver le mal ? Et si le refus s'impose, sont-ce Ovide et Lnine qui ont raison : le juriste doit-il rver d'une socit sans droit ? Ce serait un singulier paradoxe. En fait, dans son principe, la rponse est simple. Le juriste doit apprendre penser le droit autrement s'il veut avoir quelque chance de rpondre aux lgitimes questions que la socit lui pose. Un droit davantage reli la morale, moins impratif, plus souple, et moins pais : voil quelques directions qu'il faudrait creuser. Elles semblent d'ailleurs s'amorcer. Il y a bien des manires d'y parvenir. Les lignes qui suivent ne prtendent nullement les illustrer toutes. Elles se limiteront mme en employer une seule : vrifier, l'aide de l'anthropologie, si les expriences juridiques des socits traditionnelles valent le dtour. Recourir aux socits dites primitives pour mieux comprendre la ntre n'est pas si trange. En 1928, le grand anthropologue F. Boas (1858-1942) s'y est dj essay, non sans bonheur, dans un ouvrage intitul L'Anthropologie et la vie moderne 1 . Les titres des chapitres sont tonnamment actuels : la race, le nationalisme, l'eugnisme, etc. Et certaines conclusions, pour l'poque, pleines de hardiesse : la continence avant le mariage est peu souhaitable, la femme est tout aussi crative que l'homme, la race ne dtermine pas la culture, le mlange des races n'a rien de nuisible, l'environnement est plus criminogne que l'hrdit, l'eugnisme peut conduire slectionner des types humains partir de critres limits une culture ou une poque ; la culture n'est pas un produit des facteurs conomiques. Arrtons l cette numration : elle prouve que les socits traditionnelles peuvent tre de bons matres penser. Les livres de Boas seront d'ailleurs brls par les nazis, ce qui est bon signe. notre tour de poser ces questions, en y en ajoutant quelques autres. Comment procder ? Nous verrons d'abord que le cheminement qui nous a conduit aux difficults actuelles provient de causes historiques qui nous sont propres : le droit a des histoires, qui ne sont pas partout les mmes. Puis nous confronterons ces expriences aux problmes que nous ressentons plus vivement l'heure actuelle et qui, tous, impliquent le droit. Une vieille, trs vieille histoire pour illustrer ces questions. C'est Platon qui nous la raconte, en faisant dialoguer Callicls et Socrate. Callicls se moque des lois, inventes selon lui par les poltrons, et adules par les niais. La force doit prvaloir sur le droit : [p. 30] Le malheur est que ce sont, je crois, les faibles et le grand nombre auxquels est dure l'institution des lois [...] Ceux que leurs semblables qui sont plus forts ou capables d'avoir le dessus, ils arrivent les pouvanter, afin de les empcher d'avoir ce dessus, et ils disent que c'est laid et injuste de l'emporter sur autrui car,
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Cf. F. Boas, Anthropology and Modern Life (Westport, Connecticut, Greenwood Press, 1928, repr. 1984).
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comme ils sont infrieurs, il leur suffit, je pense, d'avoir l'galit. Or, d'elle-mme la nature, au rebours, rvle, je pense, que ce qui est juste, c'est que celui qui vaut plus ait le dessus sur celui qui vaut moins et celui qui a une capacit suprieure, sur celui qui est davantage dpourvu de capacit. Qu'il en est ainsi, c'est d'ailleurs ce qu'elle montre en maint domaine : dans le reste du rgne animal comme dans les cits des hommes et dans leurs familles, o lon voit que le signe distinctif du juste, c'est que le suprieur commande l'infrieur et ait plus que lui. Callicls et Socrate argumentent pendant un bon moment. Finalement, Socrate lance son interlocuteur : L'homme qui est de cette sorte [celui qui ne limite pas ses dsirs] ne saurait tre cher ni aucun autre homme, ni un Dieu, incapable qu'il est de participer une communaut ; or, sans communaut, il ne saurait y avoir d'amiti [...] tu me sembles ne pas tre attentif ces considrations : il t'a chapp au contraire que l'galit gomtrique possde un grand pouvoir, chez les dieux aussi bien que chez les hommes 1 . Callicls n'a pas tort lorsqu'il affirme que le droit conduit l'homme prendre ses distances vis--vis de la nature : c'est mme ce qui le distingue des autres espces vivantes. Parfois pour le pire, mais aussi pour le meilleur : et c'est l que Socrate est dans le juste. Car si le droit peut avoir besoin de la contrainte, il n'est pas dans son essence de consacrer la loi du plus fort, mme s'il lui arrive de le faire. Il procde bien plutt de cette gomtrie particulire qui s'efforce d'accorder l'ordre la justice, sans toujours y parvenir. Et si nous nous attachons, depuis tant de sicles, dcouvrir ses rgles, c'est parce qu'elle correspond en nous un besoin qui, probablement, jamais ne s'puisera, s'opposant sans cesse cette loi du plus fort, notre part maudite.
Platon, Gorgias, 114-116 ; 208-211.
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CHAPITRE II Le droit a des histoires
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Si l'on conduit le peuple au moyen des lois et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des chtiments, le peuple cherchera viter les chtiments, mais il n'aura pas le sentiment de la honte. Si l'on conduit le peuple au moyen de la vertu et qu'on ralise la rgle uniforme l'aide des rites, le peuple acquerra le sens de la honte, et en outre deviendra meilleur. CONFUCIUS (551-479 av. J.-C.). Les lois romaines ont t tablies sur des raisons naturelles et sur les principes de l'quit ... C'est un rayon de la divinit que Dieu a communiqu aux hommes. FERRIRE (1639-1715 ap. J.-C.).
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[p. 33] L'aventurier a l'incertitude pour compagne : elle n'est pas toujours sa bienaime. l'heure o se voile l'image du droit, nous sommes tents d'interroger l'avenir en sollicitant le pass. Le droit a-t-il toujours chemin au ct de l'homme ? Docile serviteur, ou matre toujours plus exigeant ? Questions la fois naves et infiniment complexes. Elles sont pourtant lgitimes. Si le droit est un phnomne sans paisseur historique ou un instrument dalination, on peut envisager sa disparition sans crainte et mme avec plaisir. Dans le cas contraire, nous n'avons pas fini de rflchir son sujet. On peut aussi tendre ailleurs l'oreille dans l'espoir de quelque cho moins dans le pass que dans l'espace. La majeure partie de l'humanit ne partage pas la vision occidentale du droit et de sa sanction. Le recours aux avocats et aux juges pour rgler un conflit est aussi naturel pour un Amricain qu'il parat incongru un Chinois ; le musulman accole le droit la religion avec autant de rsolution que lOccidental l'en a cart. Ces expriences valent qu'on s'y arrte. En nos temps o s'accrot la lassitude des justiciables envers nos tribunaux, o redoublent les interrogations sur l'thique et la religion, le dtour peut tre fructueux. Le droit possde un long pass ; il obit dans le prsent des traditions culturelles diffrentes. En somme, il a des histoires.
Le mur de l'criture
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Bien des gens posent l'quation droit = civilisation et ne l'associent qu' certaines occurrences historiques : les droits antiques (Babylone, la Grce, le droit romain surtout), le droit occidental moderne, les droits hindou et musulman, pour se limiter aux principales. Ils ont en commun le recours l'crit, critre aussi clair que trompeur. D'abord parce que la forme crite du droit n'est nullement le gage de sa diffusion. Car encore [p. 34] faut-il savoir lire et crire, ce qui n'tait pas le lot de la majorit dans le pass, comme dans les pays en voie de dveloppement l'heure actuelle. Le droit crit risque donc de n'tre que l'instrument d'une minorit, proche du pouvoir, ou le dtenant. Au Moyen ge, on qualifie de droits savants le droit canonique et le droit romain (celui-ci s'appliquait encore cette poque) : seules les lites les connaissaient. Le reste est coutumes, que la monarchie ordonne de rdiger (en 1454) pour mieux les contrler, lorsque s'affirment avec plus de force ses ambitions centralisatrices (la France et d'autres puissances europennes firent de mme dans leurs colonies d'Afrique noire au dbut du sicle). De plus, il n'est pas toujours suffisant de lire pour comprendre. l'heure actuelle, qui rdigerait un contrat, une dclaration fiscale de quelque importance ou s'engagerait dans un procs sans consulter juristes et auxiliaires de justice ? Contrairement au prjug rpandu, les civilisations de l'crit ne sont pas ncessairement les plus juridiques. L'criture permet une mmorisation suprieure l'oralit (bien qu'elle atrophie aussi nos facults :
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l'agenda, accessoire indispensable de l'homme moderne, est un signe de cette infirmit). Mais, plus nombreuses, ces connaissances sont aussi moins accessibles. Leur matrise exige une technicit accrue : elles deviennent plus qu'avant des enjeux de pouvoir. Il faut insister sur ce point : l'criture n'est pas un simple substitut de la parole, Elle installe le discours dans la solitude en lui donnant une autonomie. Le texte se dtache en effet de son auteur : on peut y voir des sens que celui-ci n'a pas voulus, ou mme suspects ; des interprtations diffrentes peuvent tre faites suivant les poques ou les publics. crit, le texte parle tout autant dans la faon dont le reoit celui qui le lit, que dans l'intention de son auteur. D'o le rle du commentaire, de l'exgse, fondamental en droit ... et l'importance du contrle opr par les juristes sur le droit. (Naturellement, on peut retrouver ailleurs que dans le scriptural les caractres de l'crit : ainsi des discours oraux enregistrs). La tendance des scribes et des lettrs a d'ailleurs toujours t de complexifier les signes qu'ils utilisaient. D'o la difficult pour le reste de la population d'accder au savoir. La premire criture apparat Sumer vers 3300. Il faut attendre plus de deux mille ans (vers 1100 av. J.C.) pour qu'avec l'alphabet phnicien et ses vingt-deux signes phontiques se produise la simplification dcisive de l'criture (mais aux tats-Unis, l'heure actuelle, 25% de la population est incapable de se servir de textes crits pour les besoins les plus quotidiens). L'criture modifie donc le droit. Mais elle ne le cre pas. Car mme dans les civilisations o elle n'est pas inconnue, de larges fractions de la population, voire la majorit, continuent l'ignorer, sans pour autant vivre sans droit. En revanche, il est clair que l'criture est un des symptmes de la complexification d'une socit. Entendons par l la [p. 35] multiplication de ses divisions, l'accentuation des potentialits de conflits, la spcialisation du pouvoir politique. La plupart des cits et des empires ont connu l'criture, et ceux qui l'ont ignore ont moins dur que les autres (empires africains, empire Inca de l'Amrique prcolombienne). Dans le mme sens, on notera que l'criture apparat aprs le dbut des grandes mutations nolithiques, assises sur une augmentation des capacits de stockage des conomies. L'accumulation des rserves en rsultant fut une des causes majeures de l'accroissement de la hirarchisation sociale. Il est tentant de penser que l'criture en est le prolongement, dans la mesure o elle permet elle aussi un stockage, mais intellectuel. A contrario, il existe peu de raisons pour que naisse l'criture dans des socits moins divises, aux effectifs plus rduits, et o les relations ont un caractre communautaire et sont plus immdiates, comme cest le cas dans les socits traditionnelles, ou celles qui ont prcd la transition nolithique. Mais nos socits modernes peuvent elles aussi illustrer ce mcanisme : l'oral a tendance l'emporter sur l'crit dans les groupes obissant des caractristiques voisines (associations locales, amicales, communauts villageoises, bandes de jeunes, etc.). Inversement, l'crit l'emporte quand s'accroissent les distances sociales et/ou gographiques. Ce qui prouve que les cultures anciennes ou lointaines ne sont pas ncessairement moins inventives, moins intelligentes parce qu'elles ne recourent pas l'criture. Il suffit de se colleter avec les systmes de parent des Aborignes dAustralie pour revenir trs
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vite l'humilit. Mais, plus simplement, l'criture telle que nous la connaissons (car il existe des proto-critures dans certaines socits traditionnelles) n'y est pas ncessaire. Il y a peu de temps, on les qualifiait de primitives . Bien des juristes sont encore rticents y reconnatre l'existence du droit, tant ils continuent serrer le nud entre droit et criture. L'anthropologie juridique fait heureusement justice de ces prjugs. Il est aujourd'hui amplement dmontr que les socits traditionnelles peuvent, sans tre nullement gnes par l'oralit, construire des systmes juridiques tout aussi achevs que ceux des civilisations de l'criture. Mais elles ne sont pas seules avoir pratiqu l'oralit. Nous savons aujourd'hui que les premires espces humaines sont apparues il y a au moins deux millions d'annes ; la transition nolithique commence vers 9000 av. J.-C. ; l'criture apparat au quatrime millnaire avant notre re ; des codifications locales naissent en Msopotamie vers 2500 av. J.C., et le premier Code est celui de Hammourapi (1728-1686 av. J.-C.). C'est dire le poids crasant de l'oralit dans l'histoire de l'aventure humaine. Ds lors, on peut se poser la question suivante : si l'exemple des socits traditionnelles montre que le droit n'est pas li l'criture, peut-on affirmer que les socits humaines du palolithique le connaissaient dj ? Si la [p. 36] rponse est positive, alors nous saurons que l'existence du droit, pour l'essentiel, se confond avec celle de l'homme. Si elle est ngative, nous devrons reconnatre qu'il ne s'agit que d'une conqute rcente. Mais devant nous se dresse le mur de l'criture. Sa hauteur est moindre en ce qui concerne les socits traditionnelles. Sans doute de larges tranches de leur pass nous chappent-elles jamais, faute d'archives crites. Cependant, nous disposons de tmoignages de sources diverses : relations de voyages, crits de missionnaires et commerants, rapports administratifs, travaux d'ethnographes, etc. Mais pour le palolithique, toute notre rflexion semble close : ni archives, ni tmoins ne peuvent tre sollicits. Tentons nanmoins d'largir quelques lzardes. L'archologie, tout d'abord. Elle met au jour les seuls documents qui nous soient encore accessibles. Mais il ne s'agit que de vestiges matriels (habitats, ossements, fresques, spultures, dbris alimentaires) : nous devons tout interprter, et notre insertion dans des cultures industrielles, les systmes de valeurs qui en dcoulent ne constituent certainement pas les meilleurs observatoires. On peut aussi penser comparer les hommes du palolithique aux chasseurs-cueilleurs du XXe sicle : aprs tout, ne dit-on pas que ce sont les derniers hommes de l'ge de pierre ? Nous verrons que la voie est seme d'embches. Enfin reste la spculation intellectuelle dont la part s'accrot quand les indices sont rares. Nous y ferons largement appel, en nous efforant cependant de coller au maximum aux fragments de ralit parvenus jusqu' nous.
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L'aube du droit
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Le deuxime millnaire s'achve et les juristes ne parviennent toujours pas s'accorder sur une dfinition du droit. Dans les remous d'ides que suscite sa qute 1 , certains lments surnagent, sans que l'accord sur eux se fasse : rgles et pratiques de conduite obligatoires, correspondant un systme culturel et une autorit lgitime, assurant la production et la reproduction d'une socit ou d'un groupe social, et pouvant tre sanctionnes par des contraintes diverses. Ces caractres sont trop gnraux pour constituer vraiment une dfinition. ce compte, on peut mettre dans une trop grande besace des phnomnes que nous qualifions sans difficult de juridiques parce qu'ils correspondent notre ide du droit (obligation de rparer un prjudice quelconque, paiement d'une pension alimentaire, action en recherche de paternit), et d'autres qu'il nous parat exclure, alors que bien des socits les y incorporent (obligation de rendre un culte aux anctres, de recourir la vengeance sanglante, etc.). Dans ces conditions, on peut tre sceptique l'gard de toute description de l'veil du droit dans la conscience des hommes qui [p. 37] ont peupl l'immensit palolithique. vrai dire, nous ne saurons jamais quelle ide du droit propre leur culture ils pouvaient avoir, pas plus que les mots dont ils se servaient pour ventuellement l'expliciter : rien ne nous est parvenu directement des langues de ce temps. Dans ce silence ternel, nous sommes donc contraints formuler nos questions dans notre langage et selon nos propres concepts, projeter au loin nos propres ides du droit. Une chose, au moins, est certaine. Le droit appartient ce que les anthropologues nomment la culture : ce que l'homme construit partir du donn naturel, qui lui est impos. Ainsi l'espce humaine est-elle soumise un mode de reproduction sexu, avec lequel toutes les socits ont eu se dbrouiller. Mais les architectures des systmes familiaux leves sur ce fondement sont extrmement diverses. Le recours au culturel n'est pas le propre de l'homme : les socits animales, elles aussi, ont su inventer des rgles qui ne leur taient pas donnes et les sanctionner. Mais l'homme se distingue jamais de l'animal par l'ampleur de ce qu'il construit. Cette prminence de la culture fut facilite par certains traits bien connus : station verticale, utilisation de l'outil, langage. Certains animaux les connaissent aussi, mais le gnie de l'homme fut de les dvelopper un point ingal. On doit souligner l'importance extrme du langage articul : les sries de sons codes qu'il met en uvre peuvent transmettre la pense une vitesse au moins dix fois suprieure tout autre code de signaux. L'laboration et le perfectionnement du
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Pour un dernier bilan, cf. les deux tomes de la revue Droits consacrs cette question, laquelle une quarantaine d'auteurs ont tent de rpondre : Dfinir le droit, Droits, 10 (1989), 11 (1990).
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droit sont lis l'apparition et la complexification du langage : pour crer, observer, ou contester des rgles, il faut pouvoir communiquer leur sujet et grce elles. D'o la ncessit de parvenir dterminer quand l'homme a pu parler un langage du type de celui que nous utilisons. De ce moment ne date pas le droit, mais merge de faon sans doute dcisive son importance dans la rgulation sociale. Pour mieux le cerner, rappelons quelques tapes. Le premier type d'homme (Homo habilis) apparat il y a deux millions d'annes, en Afrique, d'o est issue notre espce. Un million d'annes plus tard, le cerveau humain a doubl, atteignant 1000 cm3. cette date, il part alors d'Afrique (fuyant peut-tre la mouche ts-ts) vers lAsie, o il s'teint, faute de pouvoir s'adapter la dgradation des conditions climatiques pendant les phases interglaciaires. Il y a 400 000 ans, un nouveau type d'homme, dit de Nandertal, apparat en Afrique, qu'il quitte son tour 20 000 ans plus tard, pour l'Europe de l're glaciaire. Son cerveau atteint 1800 cm3 (le ntre est de 1500 cm 3), signe d'une augmentation considrable de son potentiel intellectuel. Mais son larynx est plac trop haut dans sa gorge pour qu'il puisse parler de faon trs satisfaisante. Son locution devait tre lente, ses phrases rudimentaires : l'organe n'tait pas la hauteur du cerveau. Il disparut lui aussi il y a [p. 38] trente mille ans, faute d'avoir pu s'adapter aux modifications climatiques de la fin de l're glaciaire provoquant la rarfaction du gibier. Le caractre rudimentaire de son langage fut sans doute dterminant dans son dfaut d'adaptation : quand le milieu change, le besoin de communication s'accrot. Pendant ce temps tait apparu, 150 000 ans avant nous, toujours en Afrique, Homo sapiens sapiens, l'homme moderne. Son cerveau tait plus petit (1500 cm3) que celui de Nandertal, mais le larynx tait descendu dans sa gorge. Il y a 70000 ans, il abandonne son tour l'Afrique, et va coexister pendant des milliers d'annes avec l'homme de Nandertal. Mais il lui survit, car le rapport entre l'organe qui produit la pense et celui qui l'exprime est chez lui plus performant. On estime en effet qu'il y a environ 100 000 ans, l'Homo sapiens sapiens avait les moyens de parler un langage articul de type moderne, ce qui lui permit de s'adapter aux rapides modifications climatiques de la fin de l're glaciaire, il y a douze mille ans. Sans doute eut-il recours ce que nous nommons le droit pour inventer les nouvelles rgles ncessaires sa vie sociale et conomique, d'une part quand il quitta l'Afrique, et ensuite lorsque les glaces et le gibier reculrent sur les terres o il s'tait install. Avec le droit et la religion, nous entrons dans des domaines o l'cart semble se creuser encore davantage avec les animaux. Je dis semble , car sauf dans les mythes, reflets de sa nostalgie, l'homme ne peut que trs imparfaitement communiquer avec les animaux. Nous ne saurons jamais ce qu'ils peuvent penser des rgles de conduite propres leurs socits, ni si la douleur que certains prouvent la mort de leurs proches peut s'approcher d'une rflexion de nature mtaphysique. Au risque de nous tromper, concluons donc que ni le droit, ni la religion n'existent chez les animaux. Beaucoup de prhistoriens s'accordent considrer que l'inquitude mtaphysique et la formation des attitudes religieuses qui en rsulta constituent une tape essentielle dans le processus d'hominisation. L'inhumation des morts dans des
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spultures (souvent en position de ftus) et le dpt d'offrandes leurs cts constituent un des signes attestant ces interrogations. Ils ne se manifestent que bien tard, il y a seulement 80 000 ans. Ce n'est rien, si l'on situe deux millions d'annes les premires espces que l'on peut anatomiquement envisager comme apparentes l'homme. Cependant, rien n'empche d'imaginer que la pense mtaphysique est ne bien avant : on peut croire ou esprer en la survie tout en abandonnant le corps d'un dfunt. En tout cas, quand s'amorce la mutation nolithique, l'homme est dj religieux depuis longtemps. (Et galement artiste : les premires images du corps, surtout sexuelles et fminines, apparaissent il y a 35 000 ans.) Simple rappel de donnes connues. Mais de l'outil la mtaphysique, [p. 39] le droit est le grand oubli dans le processus d'hominisation. Or lui aussi parat avoir contribu la naissance de l'homme, peut-tre mme avant la religion. Les cosmologistes nous disent que notre univers, vieux de quinze milliards d'annes, est devenu transparent 300 000 ans aprs son commencement, la matire et le rayonnement se sparant. Ils peuvent donc esprer le voir dans son enfance. Les observateurs des socits humaines n'ont pas cette chance : le mur de l'criture se dresse seulement cinq mille ans de distance. Mais une chose est sre : lorsque, vers 3000 av. J.-C., commence pour nous l'Histoire, la famille existe, et ses formes ont dj atteint un degr d'organisation et de complexit qu'elles n'ont pas dpass depuis. Deux nouvelles catgories de documents nous permettent de le dire. D'une part, l'apparition de spultures collectives (les plus anciennes datent du cinquime millnaire avant notre re) o la disposition des morts et les caractristiques physiques de leurs ossements tmoignent de regroupements par famille. D'autre part, des donnes fournies par la linguistique. partir de langues connues, celle-ci permet de reconstituer la langue commune dont elles peuvent tre issues. Or l'tude de langues indo-europennes telles que le hittite, le grec et le sanscrit permet de supposer l'existence d'une langue originelle, datant du cinquime ou du quatrime millnaire. Les termes de parent qu'elle utilise confirment en les prcisant singulirement les enseignements des tombes : grce eux, nous en savons beaucoup plus sur la structure interne des familles auxquelles appartenaient les hommes qui les employaient. On remarque que le sexe mle est privilgi par rapport au fminin : une femme dispose de beaucoup de termes pour dsigner les membres de sa belle-famille (beau-pre, belle-mre, ce qui va de soi, mais aussi : frre du mari, sur du mari, femme d'un frre du mari), alors que le vocabulaire de l'homme concernant les parents de sa femme est beaucoup plus rduit. Signe que l'pouse est agrge la famille du mari, et non l'inverse. D'ailleurs, lorsqu'un homme se marie, on dit qu'il conduit la femme la maison . Il s'agit donc probablement d'une socit patriarcale, structure en clans patrilinaires, avec mariage virilocal. D'autres donnes terminologiques, plus techniques, permettent d'aller encore plus loin, et de supposer que les mariages s'effectuaient prfrentiellement entre cousins croiss : un homme pousera prioritairement la fille de la sur de son pre, une femme le fils du frre de sa mre. Structure fort complexe, dont je ne donne que l'armature : on la retrouve dans bon nombre de socits traditionnelles.
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Or tout ceci ne va pas de soi : rien, dans la nature, ne s'oppose ce qu'on pouse plutt son cousin parallle (fils du frre du pre) que son cousin crois (fils de la sur du pre). Autrement dit, si la famille n'est pas le propre de l'homme (certains animaux vivent en famille), c'est lui qui a invent les rapports de parent, d'essence juridique. Ceux-ci permettent de confirmer de la base naturelle, biologique, de la famille, [p. 40] ou de s'en carter. On peut ainsi soit consacrer un lien biologique (en dclarant qu'un enfant est le fils de ses gniteurs) soit instituer un lien parental entre deux individus qui n'en possdent par nature aucun (en droit franais, une fille ne peut pouser son pre adoptif). La souplesse et la varit des choix permis sont considrables. Ces principes ont t dcouverts par certaines socits pour charpenter les difices familiaux qu'elles choisirent d'riger. Je n'ai pu en donner ici qu'un trs bref aperu, mais leur technicit est telle que l'anthropologue a recours aux modles mathmatiques et l'informatique pour en dcouvrir tous les aspects. Ceci laisse supposer que la formation de ces rgles est trs antrieure la date laquelle nous reprons leur existence : des dizaines et peut-tre des centaines de milliers d'annes avant nous. Trs loin en amont de la transition nolithique. Il fallut certainement bien des ttonnements, l'exploration de beaucoup d'impasses avant que ces formules et leur efficacit ne soient dcouvertes. Cette trs lente et trs prcoce organisation de la famille autour des rapports de parent fut le berceau du droit. Celui-ci a cr l'homme, et l'homme l'a cr. Car ces normes dterminant l'orientation des alliances matrimoniales, le choix des critres de filiation et la fixation du lieu de rsidence des poux sont bien des rgles possdant les attributs des normes juridiques noncs plus haut. S'imposant sans ncessit naturelle de prfrence d'autres, elles correspondaient des valeurs culturelles (par exemple, prminence d'un sexe sur l'autre), visaient la cohrence et la perptuation du groupe et taient sans doute sanctionnes par des moyens que nous ignorons. Nous voici parvenus un premier rsultat : c'est au palolithique qu'il faut chercher l'origine de rapports de parent que nous constatons au seuil de l'Histoire ; l'invention de ces rapports supposa la mise en uvre de raisonnements et de mcanismes que nous qualifions aujourd'hui de juridiques. D'autres faits, d'une anciennet au moins gale, inclinent conclure la prcocit du droit dans l'histoire humaine : l'invention de la prohibition de l'inceste, la rgularisation de la fcondit, la domestication du feu et la division sexuelle du travail. La plupart des systmes juridiques prohibent les unions entre parents considrs comme trop proches, mme si la dfinition du degr de proximit varie beaucoup. On l'explique communment en avanant que, contraire la nature, l'union incestueuse augmenterait les risques d'apparition de dfauts gntiques. Beaucoup d'anthropologues en doutent. Ils s'appuient sur les arguments avancs par C. LviStrauss. Si l'horreur de l'inceste tait si profondment inscrite dans la nature humaine, pourquoi les diffrents droits prendraient-ils la prcaution de l'interdire avec tant de constance ? On remarque d'ailleurs que dans les [p. 41] socits peu nombreuses (comme beaucoup de socits traditionnelles, ou celles du palolithique), l'interdiction des unions entre proches parents n'a que des effets trs limits sur la
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transmission des tares gntiques. Dans une population de quatre-vingts personnes, cette prohibition (visant jusqu'aux cousins au premier degr) ne diminue que de dix quinze pour cent le nombre des porteurs de caractres rares. Enfin, on note que le recours l'explication biologique n'apparat qu'au XVIe sicle ap. J.-C. : elle ne peut gure fonder les raisonnements qui ont conduit les premires socits humaines interdire l'inceste. Il faut donc chercher dans d'autres directions, qui ne sont pas celles de la nature. La premire hypothse est d'ordre purement social. Pour C. Lvi-Strauss, la prohibition de l'inceste est la condition de toute vie en socit. On renonce pouser ses proches parents et on accepte de les donner en mariage d'autres groupes familiaux, dont on recevra son tour des conjointes. Sans ces changes, chaque groupe vivrait repli sur lui-mme, condamn plus ou moins long terme l'implosion. Tout ceci nous amne de nouveau des temps extrmement anciens : l'archologie ne nous montre l'homme qu'en socit, mme si cette socit se rduit quelques dizaines d'individus. La prohibition de l'inceste doit donc se situer trs haut dans notre histoire. Peut-tre mme au tout dbut. Car sans exclure l'explication de C. Lvi-Strauss, certains auteurs mettent l'accent sur d'autres phnomnes. Par exemple, le fait que seule de tous les primates, la femme humaine n'a pas de chaleurs et reste sexuellement attractive de faon quasi permanente. Si on ajoute que dans l'espce humaine, la maturit tardive des enfants fait coexister des individus de gnrations diffrentes capables de rapports sexuels, on comprendra que les antagonismes ns de la comptition pour les femmes auraient pu conduire la dislocation des premires socits humaines si la rgulation ne de la prohibition de l'inceste n'avait pas t institue. Grce elle, il y avait dsormais deux groupes de femmes : celles qu'on pouvait pouser, et celles auxquelles on devait renoncer, ds lors susceptibles d'changes. D'autres ncessits, d'ordre dmographique, rendaient d'ailleurs indispensable le recours l'change. Au sein d'un petit groupe, les fluctuations alatoires de la rpartition des sexes peuvent tre trs importantes : le dficit en hommes ou en femmes peut devenir un moment donn tel que le groupe, pour se reproduire, ne peut recourir qu' la polygynie ou la polyandrie ; s'en remettre la recherche des conjoints manquants par rapt dans d'autres groupes ou l'institutionnalisation de lchange, solution la plus satisfaisante. Quand fut-elle adopte ? changea-t-on d'abord des hommes ou des femmes ? Nous ne le savons pas. Notre seul point de repre se situe il y a quatre millions d'annes, quand se sparent hominiens et chimpanzs. La perte de l'strus par la femme humaine (alors que la femelle chimpanz est soumise au cycle des chaleurs) lui succde un moment indtermin, mais probablement trs ancien. [p. 42] L'autre indice est plus aisment datable : il s'agit du contrle de la fcondit. Les prhistoriens situent entre deux et un million et demi d'annes avant notre poque la date laquelle les hominiens ont trouv les moyens propres se dfendre efficacement des attaques des animaux. Ces dates correspondent l'apparition de l'Homo habilis, premire espce vritablement humaine. C'est un omnivore, mesurant 1,40 m, dont la bipdie est pratiquement la ntre. Ses outils sont nombreux et varis, ses modalits d'occupation du sol (construction d'abris,
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spcialisation de l'espace en aires de dpeage, de dbitage de galets et d'habitats) constituent les premires traces indiscutables de la conscience rflchie, de la vie sociale. Dat de 1,6 million d'annes, lHomo erectus, notre anctre direct, le suit de relativement prs (les divers genres coexistent d'ailleurs un certain temps). S'tant protgs des fauves, ces hommes durent parer d'autres difficults, moins brutales mais tout aussi proccupantes : l'augmentation des effectifs dmographiques au-del du niveau des ressources disponibles, engendre par la victoire sur les prdateurs. Des calculs prcis montrent que, sans mesure corrective, celle-ci serait devenue insupportable. Prenons une population prhistorique de 35 individus, dont le taux de natalit reste gal 3,5% par an. Supposons que les mesures de protection contre les animaux aient fait chuter le taux de mortalit de 3,5 3% : il en rsulte un accroissement de 0,5 par an. Cinq mille ans plus tard, les descendants des 35 individus atteindraient 1600 milliards, soit quatre cents fois la population actuelle de la plante ... Inutile de prciser que si la transition nolithique de toute faon trs tardive voit grossir les flux dmographiques (sur le territoire actuel de la France, la population passe de 100 000 individus en 4000 av. J.-C. un million mille ans plus tard), les rythmes observs sont sans commune mesure avec ces calculs. La guerre paraissant absente au palolithique, on ne peut lui assigner le rle de substitut aux attaques des fauves. On est donc conduit supposer que fut institue une rgulation de la fcondit. Par quels moyens ? L'infanticide certainement, mais aussi d'autres, plus subtils : retard de l'ge du mariage, tabous limitant les priodes pendant lesquelles les rapports sexuels taient licites. Autant de portes du royaume du droit ouvertes aux dbuts de l'histoire humaine. Peu importe qu'on choisisse de qualifier d'usages, coutumes, ou lois ces diverses pratiques. C'est du droit, dans la mesure o ces normes portent les caractres que nous lui attribuons, et puisque nous ne saurons jamais comment les hommes de ce temps les conceptualisaient. Le dernier indice majeur nous fait effectuer un grand saut dans le temps : de deux millions d'annes, nous passons 500 000 ans avant nous, date approximative de la matrise du feu. L'homme de Nandertal [p. 43] est encore loin, et ce n'est qu' l'Aurignacien qu'apparaissent les premires manifestations de ce que nous nommons l'art, portes un sommet par les Magdalniens (ce sont eux qui dcorrent les parois de Lascaux). Ceux-ci se situent trs prs de nous (entre 15 et 13 000 ans avant notre poque) : des quasi-contemporains. L'utilisation du feu tait pour eux une technique immmoriale. En son temps, celle-ci avait cependant produit ou acclr des mutations sociales et juridiques d'une porte considrable. Tout d'abord, la spcialisation de l'espace. Amorce par l'Homo habilis, elle s'accentua : la possibilit de reproduire volont lumire et chaleur, la mobilit qui en dcoule, impliquent une division toujours plus marque de la localisation des activits. On ne trouve plus sur les gisements le mlange intime de rsidus de charognes, d'outils et d'amnagements domestiques rudimentaires auxquels taient accoutums les Australopithques, ou mme les premiers Homo erectus. Les sites d'abattage, de dpeage, de fabrication des outils sont maintenant spars du lieu de sjour. Il n'est pas impossible nous n'en savons rien que cette spcialisation de l'espace ait accompagn la
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territorialisation de droits assimilables ceux que nous nommons proprit ou usage : la multiplication et la division de la localisation des activits conduisent fatalement leur rglementation. Car elles impliquent que certaines activits en certains lieux sont licites et point d'autres ; elles peuvent accoutumer l'ide que tel groupe plutt qu'un autre a le droit d'utiliser tel espace. Si elle n'en est pas la cause premire, la domestication du feu a aussi accentu un mcanisme dont nous ressentons toujours les effets : la division sexuelle du travail. Celle-ci existe dans toutes les socits que nous connaissons, mme si les socits occidentales modernes l'ont affaiblie, notamment par des moyens juridiques (les emplois lgalement rservs aux hommes sont fort peu nombreux, mme si en pratique il en va autrement). Elle trouve probablement son origine historique dans les modalits de recherche de la nourriture. Dans l'espce humaine, les besoins alimentaires diffrent suivant le sexe. La femme prend en charge de faon trs importante sur le plan nergtique le dveloppement du ftus. Elle doit absorber beaucoup de protides et de phosphore (d'autant plus que le phosphore a t l'lment indispensable au triplement du volume du cerveau au cours du processus volutif). L'homme chasse donc pour elle, et lui rapporte de la viande, ainsi que la moelle des os. Celui-ci a en revanche surtout besoin de graisses et d'hydrates de carbone, pour la traque du gibier. La femme y subviendra en cherchant des tubercules riches en amidon, ou en cultivant un jardin. Cette combinaison tait plus efficace que l'hypothse o chaque sexe aurait subvenu ses propres besoins : on imagine mal une femme enceinte poursuivant le gros gibier en de longues marches. [p. 44] Les perfectionnements de la chasse (il y a deux cent mille ans, l'Homo erectus put venir bout des aurochs et des lphants) durent accentuer la division du travail : activit dangereuse et de plus en plus technique, elle ne permettait pas quy fussent emmens de trs jeunes enfants. Ceux-ci taient donc confis la garde de leur mre, de surcrot charge de l'entretien du feu (l'image de la femme au foyer est sans doute la reprsentation la plus ancienne qui nous soit parvenue de ces poques). Cette division s'approfondit au cours du temps. Dans toute socit, et tout spcialement dans les communauts traditionnelles, elle marque profondment le contenu du droit. Il y a des tches masculines et d'autres fminines, diversement situes dans l'chelle des valeurs culturelles. Dans les systmes d'alliance, ce sont principalement les femmes qu'on change. De plus, si les socits modernes se caractrisent par une filiation indiffrencie (on est parent, titre gal, de ses descendants et ascendants masculins et fminins), les socits traditionnelles et celles du pass sont beaucoup plus volontiers unilinaires (en gnral patrilinaires, moins souvent matrilinaires). Enfin, les effets de cette division s'tendent la proprit mobilire. Certains objets (bijoux, parures) sont plutt fminins, d'autres (armes de chasse) masculins. (Il y a peu de temps encore, l'automobile du mari tait plus importante et prestigieuse que celle de l'pouse). Autant d'exemples attestant la complexit des rapports que l'homme des origines entretient avec la nature. La prhistoire du droit nous le montre en effet tantt la confirmant, tantt prenant ses distances avec elle. Mais une autre poque s'annonce : nous sommes la veille des grands branlements du nolithique.
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Aprs ce long chemin, que l'indigence des sources nous a contraint de parcourir si vite, faisons le compte de nos trouvailles 1 . Tout d'abord, les enseignements des spultures collectives et de la linguistique : les structures complexes qu'ils rvlent se sont formes au palolithique. La prohibition de l'inceste et le contrle de la fcondit : ils surviennent entre un et deux millions d'annes avant nous. La domestication du feu est plus tardive ( 500 000 ans), mais trs antrieure au nolithique. Il y a 100 000 ans, l'apparition du langage articul de type moderne permet l'inventivit de l'homme de perfectionner de faon sans doute dcisive les innovations juridiques accomplies antrieurement, et de procder d'autres dcouvertes dans ce domaine. Nous ne pouvons malheureusement presque rien en dire jusqu' ce que soit franchi le mur de l'criture. Mais nous devons cependant constater qu'au total, nous disposons d'une gerbe de datations trs hautes concernant des innovations dcisives dans l'histoire de l'humanit. Observons ensuite que tous ces indices attestent, aux mmes altitudes, de l'existence de ce que nous nommons le droit : Ovide avait tort, l'humanit connut trs tt le droit, [p. 45] et l'utilisa pour se perptuer. Son existence ne peut tre prouve de la mme manire que celle des pointes de flche. Pourtant, son invention n'a pas moins dtermin le fait que si longtemps aprs, nous soyons l pour en parler. On est d'autant plus irrit de ne pas en savoir davantage. Puisque les archologues ne peuvent rien nous dire de plus, pourquoi ne pas s'adresser aux ethnologues ? En astronomie, regarder loin, c'est regarder dans le pass : les socits traditionnelles du prsent ou du pass rcent ne sont-elles pas la lumire qui nous vient du palolithique et l'ethnologie un merveilleux tlescope ? L'ide est tentante. Les chasseurs-cueilleurs modernes et ceux de la prhistoire semblent prsenter bien des traits communs : mmes modes de subsistance, effectifs dmographiques modestes, prminence de la famille, absence d'criture, etc. Les Aborignes d'Australie seraient en somme des Moustriens, les Bushmen des Aurignaciens et les Esquimaux des Magdalniens : les feuillets d'archives vivantes. Et il est exact qu' tout prendre, un Esquimau du dbut de ce sicle a plus de points communs avec un Magdalnien qu'avec un Parisien ou un New-yorkais de 1991. Toute corrlation n'est pas interdite. Le raisonnement par analogie peut fonder une intuition ou des hypothses. Nous avons vu que, comme bien des socits traditionnelles, l'homme prhistorique a pu connatre le mariage prfrentiel entre cousins croiss. Mais nous ne le savons pas. Autrement dit, il ne faut pas confondre l'hypothse avec la preuve. Le constat de telle institution chez des chasseurs-
On trouvera un excellent panorama de ces questions dans C. Masset, Prhistoire de la famille, dans La Famille (A. Burguire et alii dir.), I (Paris, A. Colin, 1986), 79-97 et J. Reichholf, L'mergence de l'homme (Paris, Flammarion, 1991). On lira avec beaucoup plus de prudence, tant est grande la part de l'hypothse, J. Dauvillier, Problmes juridiques de l'poque palolithique, dans Mlanges H. Lvy-Brhl (Paris, Sirey, 1959), 351-359.
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cueilleurs modernes ne permet pas, lui seul, de l'tendre telle autre socit prhistorique. Car il y a des diffrences, capitales 1 . On peut facilement les rsumer. Au palolithique, toutes les socits humaines sont constitues de chasseurscueilleurs. Depuis le nolithique jusqu' nos jours, les chasseurs-cueilleurs voisinent avec des socits de pasteurs et d'agriculteurs : leur mode de vie n'est plus le seul ; il se maintient en opposition ou collaboration avec d'autres. Or maintien ne signifie pas reproduction l'identique durant prs de dix millnaires. Pour prserver leur mode de vie, les chasseurs-cueilleurs, au cours de l'histoire, ont t contraints de le modifier en fonction de leur insertion dans un monde devenu largement agricole et pastoral et, plus tard, industriel et urbanis. Ce maintien a pu ncessiter des guerres avec les socits voisines. Or si on entend par guerre une organisation collective et l'utilisation d'armes militaires, l'rection de fortifications dans le but de vaincre ou rsister un groupe ennemi, celle-ci parat inconnue au palolithique. (Les premiers indices certains de conflits arms sont reprables dans la ncropole de Jebel Sahaba, dans la haute valle du Nil, qui date de 10 000 av. J.-C.) Elle a donc d exiger d'importantes transformations des structures sociales et juridiques. Plus frquemment, des relations [p. 46] d'change se sont tisses entre chasseurs-cueilleurs et leveurs-agriculteurs. Ainsi, la diffrence des hommes prhistoriques, beaucoup de chasseurs-cueilleurs modernes n'ont pas d'industrie de la pierre, car le fer leur est fourni par des socits mtallurgistes voisines. Mais les emprunts ne se bornent pas la seule technologie. Dans bien des cas, les chasseurs-cueilleurs sont entrs dans une forme de dpendance conomique vis--vis de leurs voisins, dont la demande conditionne leur production. Cette subordination tend devenir culturelle : les chasseurs-cueilleurs adoptent progressivement des lments linguistiques, des systmes de parent et des classifications sociales propres leurs voisins. Quand des changes aussi intenses se produisent, la persistance d'un mode de vie fond sur la chasse et la cueillette s'apparente non une perptuation des temps palolithiques, mais l'mergence d'une conomie post-nolithique mixte, o des groupes ethniques divers exploitent de manire diffrente et complmentaire une aire territoriale o ils coexistent. Cette mixit technologique ne peut que se prolonger dans le domaine culturel et rend alatoires les comparaisons qu'on peut tre tent de faire avec la Prhistoire. Elles seraient videmment moins illgitimes dans le cas de la dcouverte de chasseurscueilleurs isols par les conditions gographiques ou leur refus du contact. On en dcouvre encore de temps autre, comme ce fut le cas pour les Tasaday, en 1971, un groupe d'environ 25 individus qui vivaient dans la jungle de l'le de Mindanao (Philippines), dans des conditions sans doute peu loignes de l'Homo erectus. Ce sont des exceptions. Dans la plupart des cas, la lumire que nous renvoient du pass les chasseurs-cueilleurs modernes est trs affaiblie par l'acculturation qu'ils ont subie, bien avant la colonisation. La transition nolithique fut pour ces socits un tournant majeur. Le temps est venu de dire en quoi elle affecta tout aussi
Cf. J. Testart, Les chasseurs-cueilleurs entre la prhistoire et l'ethnologie, dans Dossiers Histoire et Archologie, 115 (1987), 8-17.
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profondment les structures juridiques patiemment labores au cours du palolithique.
La dynamique nolithique
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Gordon Childe inventa en 1936 l'expression Rvolution nolithique . Elle est trompeuse. Elle voque l'ide d'une coupure brutale, et nous fait penser une autre rvolution, industrielle, qui s'effectua en quelques dcennies. La transition nolithique est sans doute rvolutionnaire dans ses rsultats, mais elle s'tale sur plusieurs milliers d'annes et sa chronologie n'est d'ailleurs pas la mme suivant les aires considres. Deux mille ans aprs le dernier grand reflux des glaces et le basculement du climat, les Natoufiens de Palestine et de Syrie sont les premiers peuples que nous voyons s'assembler en villages sdentaires. Il s'agissait de chasseurs-pcheurs-cueilleurs, et non d'agriculteurs. Deux mille ans [p. 47] plus tard, l'agriculture (bl et orge) et l'levage apparaissent. Encore deux mille ans et l'industrie fait ses dbuts avec la cuisson des poteries. En Amrique, la mme squence se produit un peu plus tard et le sol se met produire mas et tomates. En Chine du Sud, c'est le riz, en Afrique le mil. Sur le territoire de la France actuelle, la transition nolithique s'effectue de 6300 3700 av. J.-C. (soit une dure gale celle qui nous spare des origines de la Rome antique...). Ces importantes modifications des modes de production vont de pair avec ceux de la culture intellectuelle : on ne pense plus de la mme faon que les anciens chasseurs-cueilleurs. titre d'exemple, l'animal, omniprsent dans les figurations artistiques, s'efface au profit des tres humains, et surtout des femmes. Il n'est pas question de nier l'importance des changements survenus, dont nous sommes les produits. Il s'agit plutt de les relativiser. Les hommes du nolithique n'ont dcouvert ni le culte des morts, ni la religion, ni l'art, ni le langage, ni les rapports de parent, ni le droit. Mais ils ont dessin de nouvelles configurations dans la plupart de ces domaines. Ils ont accru l'cart cr par l'homme entre la nature et lui. On rsume souvent la transition nolithique au passage de la chasse et de la cueillette l'agriculture via l'levage. C'est ne voir qu'un aspect du problme. En ralit, le vritable changement consiste dans l'accroissement des capacits de stockage, rsultat d'une activit agricole, mais qu'ont aussi connu, la fin du palolithique, certaines socits de chasseurs-pcheurs cueilleurs, sdentaires et hirarchiss. Ceux-ci sont tout autant que les premiers agriculteurs l'origine de la transition nolithique : les ingalits sociales apparaissent chez eux avant l'invention de l'agriculture, car la possibilit du stockage favorise la constitution de surplus et leur contrle par certains groupes sociaux. Ce type d'conomie peut se raliser lorsqu'existe un cycle saisonnier marqu, permettant un cart entre le moment de la production et celui de la consommation. De tels systmes saisonniers caractrisent
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videmment certaines socits agricoles, en gnral celles qui s'adonnent la culture des crales. Socialement divises et dotes de structures tatiques centralises, les plus anciennes civilisations sont de ce type (gypte, Msopotamie, tats de l'Amrique centrale et des Andes, civilisations de la valle de l'Indus et du Fleuve jaune). En revanche, on ne rencontre pas ce type de divisions (jusqu' la colonisation) dans les socits plus galitaires, dont l'agriculture, beaucoup moins saisonnire, est fonde sur la production de tubercules (zones quatoriales, rgion forestire de l'Afrique centrale, fort amazonienne, Nouvelle-Guine et Mlansie). L'influence des cycles saisonniers marque tout autant les socits de chasseurs-pcheurscueilleurs stockeurs. Ceux-ci n'apparaissent qu' la fin du palolithique. Ils ne sont donc pas reprsentatifs de la majorit des socits de cet ge. En revanche, ils reprsentent une bonne moiti des [p. 48] chasseurs-cueilleurs observs par les ethnologues. Ils sont sdentaires, car l'existence de rserves alimentaires constitues par les stocks supprime la possibilit et la ncessit de la mobilit. Leur densit dmographique grandit, l'espacement des naissances dcrot avec la mobilit et la population croit avec l'augmentation des ressources disponibles pendant les priodes de pnurie. Or ces stockeurs (souvent des pcheurs) prsentent des caractres voisins de ceux des agriculteurs craliers : ingalit sociale entre riches et pauvres, prsence de l'esclavage. Dans ces conditions, pourquoi les premires grandes cits, les empires ne furent-ils pas fonds par des chasseurs-pcheurs-cueilleurs stockeurs ? Probablement parce que l'agriculture tait grosse d'autres possibilits, qu'elle permettait un accroissement de la production d'une tout autre ampleur. Les agriculteurs poussrent le plus loin le montage de la machinerie complexe, reposant sur la spcialisation du pouvoir politique et la division sociale, qui nous rgit aujourd'hui plus que jamais. Il reste que la transition nolithique est, dans le domaine conomique, le fruit de mutations (diversification accrue des ressources exploites, intensification de l'exploitation des ressources aquatiques et vgtales, invention de l'arc et de la flche, etc.) qui apparurent d'abord chez les derniers chasseurscueilleurs-pcheurs du palolithique, avant de produire tous leurs effets dans les socits agricoles au nolithique 1 . Elles eurent une incidence non moins importante sur les croyances 2 . L'articulation de la vie sociale selon une priodisation conomique saisonnire produit en effet des reprsentations mentales et des pratiques sociales nouvelles. Les agriculteurs durent conceptualiser une ralit a priori droutante : le passage d'un travail effet instantan (chasse-pche-cueillette) un travail effet retard de plusieurs mois (agriculture). Certains mythes furent invents pour rpondre ce besoin. Par exemple celui de la Terre-Mre, viole ou lse dans ses affections ou dans son orgueil, qui s'emporte contre les hommes, avant de s'apaiser et de permettre la vgtation de rapparatre. L'attention porte aux saisons incline aussi l'homme, travers la contemplation du ciel (le thme de l'union du Ciel
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Sur tous ces problmes, on lira avec profit A. Testart, Pourquoi les socits de chasseurs-cueilleurs sont-elles sans classe, Anthropologie et Socits, 3-1 (1979), 181-189 ; Pour une typologie des chasseurs-cueilleurs, ibid., 5-2 (1981), 177-221. Cf. le trs bel article de P. Levesque, Contribution une thorie historique de la production de la pense religieuse dans les socits du palolithique et du nolithique, Dialogues d'histoire ancienne (1981), 53-92.
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et de la Terre domine la pense des agriculteurs) pousser plus qu'auparavant sa rflexion sur la signification de l'univers, que le mythe revt d'une forme thogonique. Les premiers grands empires despotiques voient se constituer de vastes sommes thologiques. Dans le mme ordre d'ides, les spculations sur la survie s'intensifient par rapport au palolithique. Projete au niveau mtaphysique, l'ide de cycle saisonnier devient pour l'homme le gage de la rsurrection : comme la terre, il doit mourir pour renatre. Toutes les eschatologies de lge du Bronze (3000 av. J.C.) comportent la croyance en une rduplication de la vie terrestre dans l'au-del. Le culte des morts existait dj au palolithique : on les allongeait dans des tombes parfois entoures de dalles, et munies de nourriture et d'armes. [p. 49] Mais il devient plus complexe au nolithique, signe d'une attention accrue envers le sort des dfunts. En Syro-Palestine, de la fin du VIIIe celle du VIIe millnaire, le crne des dfunts est conserv tout prs de l'habitat des vivants. Les doubles inhumations se multiplient. La premire spulture est le lieu de dcomposition du cadavre ; quand celui-ci est rduit l'tat de squelette, on le transporte ailleurs : le mort est devenu un anctre 1 avec lequel on peut avoir des relations. Pour l'essentiel, notre droit ignore les morts, si ce n'est dans les manifestations de volont qu'ils ont manifestes de leur vivant 2 . Pour bien des socits anciennes et traditionnelles, le commerce avec les morts fait partie du droit vivant. Les anctres ossifient les lignages et jalonnent les rseaux de parent ; ils cautionnent l'ordre social et collaborent sa reproduction, au besoin en intervenant dans le monde des vivants (le mort qui n'est pas veng revient hanter les siens jusqu' ce que justice soit faite). Or l'laboration de tels mcanismes suppose non seulement que l'on croie la survie (c'est probablement chose faite au palolithique), mais aussi que cette survie soit active et personnelle, et que s'labore une codification des relations des dfunts avec les vivants. Les diverses formes de culte des anctres en font partie : or leur perfectionnement est insparable des nouvelles spculations sur l'univers apparues dans les socits sdentarises. Rites et pratiques s'ancrent galement dans les cycles saisonniers. Ainsi, la multiplication des offrandes. Les hommes du palolithique sacrifiaient aux puissances suprieures et pensaient que le monde terrestre et l'univers surnaturel taient unis par des liens de dpendance, voire de rciprocit. Mais cette dialectique s'accentue au nolithique. L'cart entre le travail de la terre et l'apparition de ses fruits est toujours gnrateur d'inquitude. Pour remercier les dieux d'avoir permis la vie de renatre et s'assurer de futures germinations, l'homme multiplie les offrandes. Prmisses : une partie des rcoltes est distraite de la consommation usuelle ; sacrifice : on met mort des nouveau-ns d'animaux. S'affirment alors des mcanismes fondamentaux de la pense juridique, que nous utilisons encore aujourd'hui. Ainsi de la notion d'obligation contractuelle. Pour notre droit positif, l'obligation est un lien de droit qui nous astreint une prestation envers autrui. La vie en socit en est tisse : on doit rparer le dommage caus intentionnellement ou non autrui et il faut respecter les
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Cf. N. Rouland, Les morts et le droit, paratre dans Mlanges G. Duby. Cf. supra, n. 6, et infra, p. 289 sq.
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engagements pris aux termes d'un contrat. Certains anthropologues, comme B. Malinowski, veulent mme voir dans la notion de rciprocit l'essence mme du phnomne juridique : la force qui lie groupes et individus et permet la vie sociale rsulte de rapports rciproques d'obligations. Le droit est davantage fond sur la rciprocit que sur la sanction. Or l'offrande que ralise le sacrifice relve d'une pense du type do ut des, ou quia dedisti. Elle s'insre dans un systme d'changes form par la succession des dons et contre-dons. [p. 50] Quand les hommes pensent le ciel, ils y mettent beaucoup de la terre : on peut donc supposer qu'ils inscrivirent aussi cette logique de rciprocit parmi les mortels. Transition vers des modes de production effet diffr dans le monde concret ; laboration dans l'imaginaire d'un vaste systme de reprsentations o dieux et dfunts se dvoilent aux mortels et interagissent avec eux : ces innovations sont d'une porte dcisive. Nous imaginons souvent les hommes de la prhistoire comme des brutes errantes, uniquement soumises leurs instincts. Ce qu'ils ont accompli vaut pourtant largement les progrs de la rvolution industrielle. Loin de manifester une aveugle soumission aux contraintes du milieu, ils n'ont cess d'oprer une distanciation par rapport la nature, qui vivifie les millnaires nolithiques. Or, nous l'avons vu, le droit est uvre de culture : il tient compte des donnes de la nature, mais en les qualifiant et ordonnant, en recourant aux fictions pour combler leurs lacunes ou au besoin les contrecarrer. Il creuse entre elles et lui un cart. Et cet espace que comble la pense n'est autre que le lieu o l'homme, en interprtant le visible, tente de donner un sens la vie. Malgr l'obscurit de ce pass infini l'chelle de nos existences, nous percevons de faibles signaux je les ai indiqus montrant que pratiquement ds les origines l'homme recourt au droit. Mais au nolithique, une sorte de big bang se produit : la complexification s'acclre un rythme jusqu'alors inconnu 1 . Le droit participe cette expansion.
L'intensification du droit
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Sdentarisation, augmentation de la productivit et des stocks de ressources disponibles, accroissement de la population : ce que nous percevons comme des progrs aurait pu tre pour les socits humaines les signes avant-coureurs de leur extinction. Car l'ampleur des problmes nouveaux poss par ces transformations contraignit l'homme toujours plus d'inventivit sociologique. Il et pu ne pas en
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Les socits de chasseurs-cueilleurs du palolithique ont elles aussi probablement connu des processus de complexification, notamment vers 40 000 ans avant notre re. (cf. Prehistoric Hunters-Gatherers. The Emergence of Cultural Complexity, T.D. Price J.A. Brown eds., New York-London, Academic Press, 1985). Mais ils n'aboutirent pas des effets aussi dcisifs et irrversibles que ceux produits par la transition nolithique.
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montrer suffisamment pour survivre l'inflation nolithique. Nous avons trop d'exemples de socits traditionnelles qui, confrontes la modernit par le contact avec les socits occidentales complexes, n'ont pu s'adapter et se sont effondres. Les Amrindiens, davantage que les Africains ou les Asiatiques, ont subi cette maldiction. L'ethnocide peut en tre brutal, comme pour les Indiens d'Amrique du Nord au XIXe sicle et ceux dAmazonie de nos jours, ou plus doux, comme pour les Esquimaux actuellement : la mort se trouve de toute faon au terme du processus. Une diffrence essentielle vient de l'talement chronologique des transitions. Le plus souvent, les socits traditionnelles n'ont que quelques dcennies pour s'adapter. Les hommes du nolithique dispo-[p. 51] srent de plusieurs milliers d'annes. Leurs anctres, nous le savons, avaient dj recouru au droit. Mais l'hritage n'tait plus suffisant pour grer les problmes nouveaux 1 . ct de la famille et des rapports de parent, la notion de territorialit pesait d'un poids plus important. Les hommes du palolithique avaient eux aussi une relation l'espace, mais leur nomadisme la rendait diffrente. Avec la sdentarisation, le lien entre l'homme et la terre s'intensifie : telle famille s'identifie tel lieu et dveloppe son sujet des droits qu'elle peut opposer aux autres groupes. De l natra toute la hirarchie des droits que nous connaissons : proprit, usage, succession, legs, dfinis d'abord de faon surtout communautaire. Bien que l'archologie n'ait mis jour gure de traces d'activits guerrires antrieures au nolithique, on ne peut exclure lhypothse que celles-ci aient pu exister. Car la territorialisation de droits n'implique pas ncessairement la sdentarisation du mode de vie : des chasseurs peuvent avoir dfendre les droits du groupe sur leurs parcours de chasse vis--vis d'ventuels empitements d'origine externe. Cependant, la sdentarisation a d notablement accrotre la frquence de ce type d'activits. Plus tard, les juristes en viendront faire du territoire un des attributs de l'tat. L'accent mis sur cette notion fera d'ailleurs le malheur de bien des socits traditionnelles nomades soumises la colonisation : rput bien sans matre parce qu'exploit diffremment des sdentaires, le sol et ses richesses seront accapars par le colonisateur. La famille, quant elle, ne disparat videmment pas. Mais de nouvelles formes s'laborent. Les modes de filiation bilatral et indiffrenci (on a certaines relations avec ses parents par les hommes et d'autres avec ses parents par les femmes ; ou, comme dans nos socits, les mmes avec les deux) reproduisaient d'assez prs les donnes naturelles : nous sommes tous issus d'un homme et d'une femme. Or les modes unilinaires tendent les supplanter, qu'il s'agisse de la patrilinarit (un individu n'est parent qu'avec ses ascendants ou descendants par les hommes) ou de la matrilinarit (parent par les femmes). On s'carte l de la nature pour faire face aux
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Cf. P.E.L. Smith, L'archologie d'une transformation sociale : le passage de la chasse-cueillette l'agriculture, Anthropologie et Socits, 8-1 (1984), 45-61 ; E. Adamson-Hoebel, The Law of Primitive Man (Harvard University Press, 1967), 288-333.
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consquences sociales de l'accroissement dmographique. En effet, en rejetant hors de la parent la moiti des individus auxquels chacun est li par le sang, on prvient l'effet dissolvant que pourrait avoir sur l'identit du groupe sa trop forte expansion dmographique. Or la vitalit du clan est essentielle dans une conomie agricole sdentaire : la socit restant communautaire, c'est le clan qui, travers ses reprsentants, fixe et contrle la dtermination et l'usage des droits fonciers. On s'est aussi demand si le changement de mode de production n'avait pas influ sur le statut des femmes. Au XIXe sicle, on associait volontiers le premier ge de l'agriculture au matriarcat, ide remise un [p. 52] sicle plus tard la mode par les mouvements fministes. On incline aujourd'hui un certain scepticisme, car les contre-exemples sont nombreux. On connat des socits de chasseurs-cueilleurs (par exemple les ! Kung San) o les femmes avaient un statut plus lev et l'ont perdu quand ces socits se convertirent l'agriculture. En fait, assez naturellement, le statut de la femme semble li son degr de participation directe au processus de production des richesses. Dans les socits horticoles, o elles assument une large part du travail, leur position est forte. Elle s'affaiblit avec l'intensification de l'agriculture, surtout quand celle-ci utilise la charrue (gnralement conduite par les hommes). Et l'on pourrait en dire autant, bien sr, de l'volution du statut juridique de la femme dans les socits occidentales au cours du XXe sicle. Mais, mme transforme, la famille n'est plus la seule organisatrice des rapports sociaux qui, c'est une loi partout observe, se ramifient au fur et mesure que croissent population et sdentarit. Une spcialisation se dessine entre groupes de nature diffrente (certains sont familiaux, d'autres non : socits secrtes, fraternits, groupes d'entraide conomique, classes d'ge, castes, etc.). En ce sens, on notera que les rites d'initiation des jeunes, attests ds le palolithique suprieur, semblent se multiplier au nolithique. Leur signification est toujours la mme, travers des rituels divers. On tue symboliquement des jeunes enlevs leur famille ; ceux-ci sont en fait cachs dans la brousse ou la fort o ils subissent un certain nombre d'preuves ; puis ils renaissent, transforms, comme membres de la socit. Ils appartiennent encore la famille, mais plus seulement elle (on retrouve certains de ces traits dans la pratique actuelle du bizutage). Toujours dans le sens de la complexification, la division du travail s'enrichit de critres supplmentaires au sexe et l'ge : la naissance, le statut social psent de plus en plus. Certaines tches sont considres comme indignes par rapport la position sociale du groupe auquel on appartient. La division sociale accrot galement la potentialit des conflits. On sait que la guerre n'apparat que tardivement. Nos anctres n'taient pas meilleurs que nous. Mais les conflits eurent tendance se gnraliser au nolithique en fonction de la rduction de l'espace disponible lie la sdentarit et l'augmentation de la pression dmographique. La guerre oppose des groupes nettement diffrencis (ethnies, tats, nations, etc.). Mais les conflits peuvent aussi tre internes une socit et l'anantir si elle ne trouve pas les moyens de les prvenir et de les rguler (bien des socits ont mystrieusement disparu). Chez les chasseurs-cueilleurs nomades, les conflits sont peu destructeurs, car souvent rgls par la fission et l'vitement : un des groupes antagonistes s'en va ou met fin ses relations avec l'autre, ce qui vite les
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affrontements directs. De tels recours ne sont gure possibles des agriculteurs sdentaires. Il leur [p. 53] fallut innover pour survivre. C'est sans doute dans le laboratoire nolithique que furent mises au point des formules de ritualisation des combats telles que les duels de hros (encore frquents chez Homre), conomes en vies humaines ; les sacrifices d'animaux, les comptitions de chants, qui les pargnaient compltement ; la rglementation partout atteste de la vengeance 1 , qui limitait les pertes. Rien de tout cela n'et t possible sans le recours des mcanismes d'essence juridique. Citons enfin une dernire impulsion, qui nous reconduit au cur de nos interrogations actuelles sur le droit : la spcialisation du pouvoir politique. Elle accompagne la complexification et la hirarchisation sociale. Toute socit, simple ou complexe, connat le pouvoir politique. Si elle est simple, ce pouvoir est exerc par les groupes familiaux et dans le cadre des rapports de parent, comme l'attestent un certain nombre de socits traditionnelles (toutes ne possdent pas cette configuration). La multiplication de groupes fonds sur d'autres critres que la parent n'offre gure de choix qu'entre deux possibilits : l'clatement de la socit par dispersion ou implosion ; le plus souvent, son raffermissement autour d'un organe investi, des degrs variables, du pouvoir politique. Par divers processus, les bandes sont peu peu remplaces par des tribus et des chefferies : un nouveau type de droit apparat, que nous nommons public, et qui rglemente les activits politiques et administratives, tandis que famille et parent voient leurs fonctions limites aux affaires domestiques, sans pour autant disparatre. Nous assistons ds lors un phnomne capital : la naissance de l'tat, conditionne par la cration d'un appareil spcialis de gouvernement. C'est l'aube des cits et des empires, qui sortent de la prhistoire, et se dotent de l'criture. Dans ces vastes ensembles humains, annonciateurs, long terme, des mgalopoles et des tats contemporains, les relations de face face diminuent, les distances s'accroissent entre les hommes habitant un mme territoire et soumis une mme autorit. Il leur faut inventer une nouvelle forme de communication, mmoriser des vnements dont ils ne sont plus les tmoins directs ; les dirigeants doivent se faire obir distance : l'crit rpondra tous ces besoins. Quant aux rgles de droit, elles deviennent si nombreuses et impratives que nat le besoin de les fixer : on commence composer compilations et codifications. Les premires Cits-tats voient aussi apparatre un nouveau venu : l'individu, jusqu'ici dissimul dans l'ombre des groupes. Car l'urbanisation relche les liens familiaux. Pour s'imposer, l'tat tend rduire l'autorit et les comptences des groupes qui lui sont antrieurs. sa manire, Lnine le disait lorsqu'il proclamait aprs la victoire des Bolcheviks : Le droit priv n'existe plus. Il n'y a plus, chez nous, que du droit public. (Portalis le constatait dj propos des temps rvolutionnaires.) la fin du XXe sicle, les faits ont eu raison de son enthousiasme. Mais beaucoup de socits non occidentales ont bien auparavant disjoint le droit et ltat.
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Cf. La Vengeance, sous la direction de R. Verdier, 4 vol. (Paris, Cujas, 1981-1984).
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[p. 54] Si l'criture n'est pas porteuse que de bienfaits, au moins projette-t-elle une lumire nouvelle sur cette pninsule de l'aventure humaine que nous nommons l'Histoire. Les archives vraiment exploitables dont nous disposons ne couvrent gure que 3000 ans : environ 0,15% de la dure actuelle de l'aventure humaine. C'est fort peu. Mais pourtant, en ces quelques instants, nous assistons une floraison d'ensembles juridiques, nous lisons autour du thme du droit des partitions crites un nombre de voix dont n'auraient jamais rv les plus savants contrapuntistes, et les sons qui en naissent vont du requiem la marche nuptiale, en passant par la berceuse. Nous avons conserv des traces d'environ dix mille systmes de droit : certains sont trs mutils, presque indchiffrables ; nous pouvons encore tourner les pages des codes o d'autres sont consigns. L'exubrance parat donc succder la monotonie. Pourtant, rien n'est moins sr. Notre vision, une fois de plus, est borne par le mur de l'criture. Nous ne pouvons que deviner les espaces qu'il nous cle, entrevoir les reliefs dont j'ai tent d'esquisser les lignes. Or les dcouvertes du palolithique, et les innovations des millnaires nolithiques durant lesquels l'criture, les cits et les tats n'existaient pas encore, ont d tre le rsultat d'expriences conduites en des temps et des lieux diffrents, de tentatives d'interprtation du monde dont beaucoup certainement avortrent, et quelques-unes russirent et se perpturent. De la plupart d'entre elles nous ne saurons jamais rien, pas plus que nous ne connatrons les nombreux Einstein de la machinerie sociale et juridique qui nous ont enfants. Nous n'avons probablement pas le privilge de la diversit des expriences du droit. Il faut s'en souvenir au moment o je m'apprte dplier la carte du monde que nous connaissons le mieux, celui que ceint le mur de l'criture. Trois continents juridiques mergent de l'ocan des cosmogonies et des pratiques sociales : les traditions occidentale, orientale et africaine. Je ne les dessinerai ici qu' grands traits. Leurs couleurs suffisent enchanter l'esprit. Car l'ide que l'homme se fait du droit dpend du sens qu'il donne au monde. Les enfants d'Abraham et les Africains croient un monde cr ; les Orientaux un univers cyclique et ternel 1 .
Les enfants dAbraham et le droit
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Les religions du Livre hbreux, chrtiens, musulmans sont monothistes. Pour leurs fidles, le Crateur est unique, ternel, et il n'y a d'autre histoire que celle de sa cration et de ses rapports avec cette cration laquelle il s'est rvl par tapes, et qu'il ramne peu peu en [p. 55] son sein. L'Histoire est oriente, volutive, transcende par la venue du Messie, tendue dans son attente, ou inaugure par le
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Les lignes qui suivent sont largement inspires de M. Alliot, L'anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und socialphilosophie, 24 (1983), 71-81. Cf. galement N. Rouland, Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988), 399-407.
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message du Prophte. De plus, cette orientation lui vient de l'extrieur, d'une volont divine qui pntre le monde mais en est radicalement distincte. Dieu lui-mme donne Mose sur le mont Sina les Tables de la Loi ; l'archange Gabriel dicte le Coran au Prophte et si Jsus sort du tombeau victorieux de la mort, c'est pour remonter au Ciel peu de temps aprs ( partir de la Rsurrection, son corps glorieux est d'ailleurs soustrait aux lois du monde physique). Une ide se trouve donc au centre des croyances des enfants d'Abraham : leur relation avec Dieu, les droits et devoirs qui les lient entre eux sont rgis par des normes imposes de l'extrieur par la puissance cratrice ; le monde a eu un commencement, il aura une fin ; l'homme sera jug sur ce qu'il aura fait. Prminence des normes sur les pratiques ; droit impose, impratif, sanctionn ; inluctabilit du jugement : ces caractres nous sont familiers. Ce sont eux qui commencent vaciller aujourd'hui dans les pays occidentaux. Cependant, partir de ce socle commun, les traditions monothistes divergent. Plus exactement, le droit occidental moderne se singularise par rapport aux traditions hbraque et islamique. Pour les Hbreux, la loi, donne par Dieu, est immuable : Dieu seul peut la modifier. Son adaptation aux besoins nouveaux ne peut se faire que par l'interprtation des docteurs. Lorsque David (1010-970 av. J.-C.) organisera la monarchie isralite, ces principes changeront peu : sacr, le roi doit agir suivant la loi divine ; son interprtation relve des prtres, et davantage encore des prophtes, gardiens de la morale et censeurs de l'action politique. Dans l'univers islamique, la loi se confond aussi avec la volont de Dieu, rvle aux hommes dans le Coran, manifeste par l'exemple du Prophte et de ses compagnons (Sounna), ou l'accord unanime des docteurs (Idjma). Celle-ci est d'autant plus imprative qu'au XIe sicle de notre re, la porte de l'effort est ferme : entendons par l qu'en principe, on n'aurait plus d ajouter de tentatives d'interprtation de la Loi divine celles labores durant les quatre premiers sicles de l'Hgire. La loi s'impose tous les dtenteurs du pouvoir, commencer par le Calife, vicaire de Dieu sur terre. La loi est donc sacre : elle se situe un niveau distinct des ralits communes. Cette sacralit est religieuse (car il existe du sacr non religieux : les dictatures modernes en usent couramment). Le droit occidental, lui aussi, s'est longtemps appuy sur la loi divine. L'ancien droit romain est essentiellement religieux, et les premiers juristes sont des prtres. Puis le droit romain classique se spare de la religion, avant d'y revenir sous l'empire chrtien. L'histoire du droit franais connat aussi ces oscillations. Durant le haut Moyen ge, le [p. 56] droit officiel s'inspire des prceptes chrtiens ; l'glise, qui vacille moins que le pouvoir lac, obit un droit canonique dont, travers ses juridictions, elle tend les comptences. Quant au droit pratique, celui concrtement appliqu et que nous connaissons si peu, nul doute que des croyances religieuses non chrtiennes (dites paennes , de pagani, paysans) ne continuent l'inspirer (les ordalies, que le haut clerg rprouve, en sont un maquillage chrtien). Puis, au cours d'une trs lente volution, la Raison fait son apparition comme fondement du droit. Au XVIIIe sicle, saint Thomas s'attache dmontrer qu'assise sur la Raison, la
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philosophie pr-chrtienne est dans une large mesure conforme la loi divine, ce qui contribue la renaissance du droit romain. partir de la Renaissance, le droit subira toujours plus la force d'attraction de la Raison, et s'loignera de la source divine que tant de sicles passs lui avaient assigne. Grotius, Hobbes, Locke, Rousseau, tous les thoriciens du contrat social prparent et consacrent l'limination de Dieu avant que, plus tard, d'autres philosophes proclament sa mort. Ils forgent un nouveau mythe, celui d'individus libres dans l'tat de nature qui, pour mieux protger leur libert, se runissent en socit et, conformment la Raison, dfinissent par un contrat des lois et des liberts auxquelles ils renoncent, et celles qu'ils conservent titre de droits subjectifs. De l'tat de nature aux droits individuels, l'univers juridique est fond rationnellement et possde sa cohrence en dehors de toute rfrence religieuse. D'autres auteurs (Bentham, Jhering) liminent galement Dieu, mais cartent le mythe du contrat en fondant la socit sur la seule conscience individuelle de l'utile. La Rvolution franaise consacrera cette progression. La dclaration des droits de l'homme de 1789 fait allusion la prsence et aux auspices de l'tre suprme. Mais la preuve de son inexistence ne changerait rien aux dix-sept articles qui suivent. Le Code civil de 1804 est, quant lui, a-religieux. Il ne prend pas parti sur les questions religieuses, ce qui est encore l'heure actuelle son attitude : le droit est de ce monde. Mais les hommes de 1789 le croient du monde tout entier. La dclaration des droits de l'homme est universaliste. Lac, identique pour tous parce que fond sur la Nature et la Raison universelle, le droit qu'elle inspire a vocation l'exportation. D'abord en Europe, grce aux conqutes napoloniennes ; plus tard beaucoup plus loin, par la colonisation (aujourd'hui encore, des lgislations entires d'tats d'Afrique noire sont calques sur le Code civil, et vrai dire peu appliques). Mais la place de Dieu ne restera pas vide : trs vite, ltat l'occupera et entendra lui aussi matriser le droit. la vrit, c'est ds ses origines (au milieu du Moyen ge) que l'tat franais a poursuivi ce but, travers l'identification du pouvoir lgislatif la souverainet royale et en prescrivant la mise par crit officielle des e coutumes (1454). La coupure fondamentale a pourtant bien lieu au XVIII sicle : aprs la Rvolution, [p. 57] Dieu disparat de la scne juridique. Mais celle-ci change moins qu'on ne le croit. En ralit, l'tat tente de transfrer son profit les attributs divins (ce quoi se refuse catgoriquement l'Islam). Parfois nomm Providence, il s'approprie le modle du Dieu crateur unique et tout-puissant, gouvernant le monde par ses dcrets, un monde qu'il estime avoir le mandat de transformer en utilisant la Loi, dont la Rvolution a fond le culte. Ds lors s'amorce le processus d'inflation des normes juridiques, sous lequel nous paraissons aujourd'hui prs de succomber. L'utilisation et la diffusion croissantes de l'criture renforcent son expansion, qu'assure une bureaucratie prolifrante : de 1800 1980, le nombre des fonctionnaires civils passe de 140 000 2 500 000. Paradoxalement, ce systme conu pour incruster le droit dans la socit conduit son inefficacit : la rglementation dont il est porteur est, en raison mme de son inflation, inconnue du plus grand nombre. Ce que confirme en creux la maxime : Nul n'est cens ignorer la loi . Dans les plans des rvolutionnaires, la part des hommes dans la gense du droit serait rduite au profit de celle de l'tat. Les tribunaux devraient se borner l'application de la loi, la doctrine
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la commenter. C'tait aller trop loin. Ds le milieu du XIXe sicle, la jurisprudence reprend son rle crateur et remodle des pans entiers de notre droit civil ; elle demeure la principale source du droit administratif. La doctrine, quant elle, l'ore du XXe sicle, n'accepte plus de se voir confine l'exgse des textes officiels, et adopte une attitude plus prospective, de lege ferenda, exprimant son opinion sur les rformes venir du droit existant. Pourtant, ces ractions ne semblent avoir que peu ralenti la course l'abme : l'ignorance du droit, sa volatilit, la dfiance envers les tribunaux sont bien des maux de notre temps. La conciliation et l'quit n'ont qu'un rle subsidiaire : il suffit pour s'en convaincre d'ouvrir des manuels de droit. Si aujourd'hui de plus en plus de juristes se tournent vers la philosophie, c'est en partie par dsarroi. Car on peut se demander si le glaive qui a spar le droit de la religion n'tait pas double tranchant. Si cette coupure peut viter certains excs, elle est susceptible d'en favoriser d'autres. Comme le remarque J. Carbonnier 1 , le droit partage avec la religion et la morale un pouvoir redoutable : la neutralit. Non pas, bien sr, qu'ils ne dcident jamais : c'est mme le contraire. Mais la rgle de droit peut s'approprier n'importe quelle autre rgle sociale, alors que l'inverse n'est pas vrai. Ouverte tous azimuts, la rgle de droit peut happer des techniques de fabrication, des recettes de cuisine, des rgles de composition littraire. Tout est juridicisable : les rapports d'amiti (le dpt ; ce que les juristes nomment l'entraide agricole, soit le coup de main qu'on se donne entre voisins la campagne, qu'une loi de 1962 a fait en partie entrer dans le champ du droit) ; la circulation (on est habitu au droit rgissant le dplacement des vhicules automobiles ; dans certains cas, le droit se durcit aussi [p. 58] pour les pitons, par exemple Venise o, durant les mois d't l'affluence des touristes ncessite l'instauration de sens interdits) ; la sant (certaines vaccinations sont obligatoires ; des actes chirurgicaux ligature des trompes ou circoncision interdits ; on s'interroge sur le droit pour un employeur de refuser d'embaucher un sujet sropositif, etc.). Dans bien des cas, il n'y a rien redire ces processus, qui apparaissent plutt protecteurs. Mais dans d'autres, cette facult du droit de s'appliquer tout peut devenir redoutable. Ainsi du statut des juifs sous Vichy. Rcemment tudi 2 cet exemple est particulirement significatif. Certains juristes, favorables la collaboration, approuvent quant au fond les mesures discriminatoires. D'autres, qu'animent des idaux diffrents, les rprouvent. Attitudes l'une et l'autre logiques, que peu d'individus adoptrent. Beaucoup plus intressantes sont les ractions de nombreux auteurs. Une fois promulgues les lois antijuives et la jurisprudence les concernant en voie de constitution, ceux-ci s'attachent les commenter tout comme s'il s'agissait de disserter sur l'opposabilit des effets de commerce ou les conditions de l'inscription hypothcaire. Le droit antismite devient une discipline officielle, avec ses spcialistes, ses dbats doctrinaux, et ses solutions jurisprudentielles. Dans les tables du Recueil Dalloz, une rubrique juifs s'intercale entre jugement sur requte et
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Sur l'inter-normativit du droit, cf. J. Carbonnier, Essais sur les lois (Rpertoire du notariat Defrnois, 1979), 251-270. Cf. D. Lochak, La doctrine sous Vichy ou les msaventures du positivisme, dans Les Usages sociaux du droit (dir. D. Lochak et alii, Paris, PUF, 1989), 252-285.
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jument de course . En 1943, l'honorable Semaine juridique publie un article d'E. Bertrand intitul Du contrle judiciaire du dessaisissement des juifs et de la liquidation de leurs biens. tude critique de jurisprudence . Le pire, c'est que tous les auteurs qui entrent dans ce jeu ne sont pas ncessairement antismites : ils ragissent en techniciens du droit. Dans la mme ligne, environ un sicle plus tt (en 1824), un magistrat de la Cour de cassation employait sa science qualifier juridiquement les esclaves des colons franais : L'esclave est une proprit dont on dispose son gr [...] cette proprit est mobilire, toutes les fois que l'esclave n'est pas attach la culture, mais [...] dans ce dernier cas, il devient immeuble par destination ... . Les malheureux objets de ces exgses n'avaient la plupart du temps commis d'autre dlit que d'tre juifs ou esclaves. Parfois mme, la toute-puissance du droit devient telle que la peine s'loigne du dlit, ou mme s'en dcroche 1 . Sous l'Empire romain, l'avidit de certains empereurs fait surabonder les crimes punis de confiscation. Plus prs de nous, Michel Charasse, le secrtaire d'tat au budget, menace de contrle fiscal des journalistes dont les propos lui avaient dplu. Sous l'Ancien Rgime, les besoins de la Marine en rameurs sont tels que plusieurs dits durcissent les peines, non pour accentuer la rpression de dlits punissables par les galres, mais pour assurer les effectifs de la chiourme. Aprs la guerre, et vu l'ampleur des reconstructions ncessaires, Staline adopte la mme dmarche : le Gosplan fournit aux commissaires militaires l'tat numrique des hommes emprisonner afin de trouver une main-d'uvre [p. 59] bon march pour l'excution des travaux. Le schma classique se trouve retourn : c'est la peine qui fait natre le crime, et non plus l'inverse. Arrtons l ces exemples malfiques de la puissance et de la perversion du droit. Ils montrent que celui-ci n'a pas toujours gagner se sparer de la morale et de la religion, deux brides qu'il est parfois ncessaire de faire sentir une monture trop prompte s'emballer. Concdons qu'il s'agit de cas extrmes ; oublions qu'ils furent la cause de tant de vies brises ou fauches, de corps supplicis ; conjurons le danger en nous persuadant que l'exceptionnel ne peut devenir la rgle. Il reste ce sentiment d'une trop grande pesanteur du droit, du monopole qu'en exerce l'tat, de notre impuissance le comprendre, de l'inaccessibilit de la machinerie judiciaire. Est-ce la faute Voltaire, l'aptre de la tolrance et le dfenseur de Calas ? Est-ce la faute Jean-Jacques qui crit pourtant que : Tout tat o il y a plus de lois que la mmoire de chaque citoyen n'en peut contenir est un tat mal constitu. ? En partie oui. C'est bien sur la base des ides de Nature, de Raison et de souverainet de la Loi que se sont dvelopps les maux dont souffre notre droit. Mais ces mmes ides sont l'origine d'incontestables progrs : la dmocratie, la tolrance, le progrs scientifique ... A contrario, les tats thocratiques existant l'heure actuelle ou souhaits par certains, dans lesquels la coupure entre tat, droit et religion n'existe pas, sont bien des gards encore loin de l'ge d'or. On peut en fait se demander si les pathologies du droit, dont nous avons bien conscience aujourd'hui, ne
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Cf. J. Carbonnier, La peine dcroche du dlit, dans Mlanges R. Legros (Bruxelles, d. de l'Universit de Bruxelles, 1985), 23-34.
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sont pas une maladie probablement curable de la complexification sociale et politique. En effet, nous avons vu que la complexification sociale s'accompagnait en gnral de la spcialisation du pouvoir politique, contrepoids au danger d'clatement pouvant rsulter de cette diversification. Cette spcialisation accomplie (ralise ou non sous forme tatique), le pouvoir politique peut tre tent d'accaparer la production du droit, avec les consquences que nous savons. Il y faut certaines conditions, que l'on retrouve dans le cas franais. Sociologiques : l'affaiblissement des communauts intermdiaires, contrepoids la centralisation du pouvoir. Elles continrent les aspirations de l'absolutisme : la monarchie franaise ne toucha qu'avec prudence aux privilges (privilges est prendre ici dans son sens ancien, qui n'est pas celui d'injustice, mais de statut particulier). La Rvolution voulut les abolir. Commentant le dcret du 14 juin 1791 portant suppression des matrises et des jurandes, Le Chapelier dclarait : Il n'y a plus de corporations dans l'tat ; il n'y a plus que l'intrt particulier de chaque individu et l'intrt gnral. Il n'est permis personne d'inspirer aux citoyens un intrt intermdiaire, de les sparer de la chose publique par un esprit de corporation. Dans la mme veine, on connat la phrase clbre du comte de Clermont-Tonnerre propos des juifs : Il faut tout refuser aux juifs comme nation et tout accorder [p. 60] aux juifs comme individus ; [...] il faut refuser la protection lgale au maintien des prtendues lois de leur corporation judaque ; il faut qu'ils ne fassent plus dans l'tat ni corps politique, ni ordre ; il faut qu'ils soient individuellement citoyens. Mais l'attitude du pouvoir politique vis--vis du droit dpend aussi de conditions d'ordre culturel. cet gard, le monothisme engendre bien des reprsentations, des attitudes favorables un accaparement du droit, ds lors que celui-ci s'est spar de la religion, comme cela s'est accompli dans les pays occidentaux. Car les esprits sont habitus l'ide d'un droit impratif. manant de Dieu en Islam ou de l'tat, son avatar, en Occident, le droit des enfants d'Abraham se caractrise par une objectivisation de la loi, qui existe indpendamment des hommes et leur est impose de l'extrieur (a contrario, il est intressant de constater que, selon un sondage effectu en 1990, les aspirations un droit et une justice plus consensuels concident avec une mutation de l'image de Dieu pour les chrtiens le Dieu-juge, le Dieu-Providence s'effacent au profit d'un Dieu proche des hommes et avant tout dfini par l'amour quil prouve envers eux 1 ). Les maux rsultant de ces processus sont curables. Certains thmes actuels tels que l'tat de droit (malgr ses ambiguts 2 ), la distinction entre l'tat et la socit civile, la faveur accorde aux justices alternatives indiquent des antidotes possibles.
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Cf. H. Tincq, Dieu n'est plus ce qu'il tait, Le Monde (2 nov. 1990), 10. Cf. infra, pp. 135-138.
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La naissance de l'anthropologie juridique
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Nous ne sommes pas les premiers en user. L'anthropologie juridique nous montre que d'autres cultures, africaines ou orientales, en ont avant nous dcouvert les directions. Encore fallait-il s'intresser leurs expriences. Il existe en principe une discipline juridique consacre l'tude des droits trangers : le droit compar. En fait, celui-ci s'attache surtout comparer ... les systmes occidentaux entre eux, encore que depuis quelques annes on assiste, pour d'videntes raisons, une perce du droit islamique. L'anthropologie juridique se propose d'tudier les droits des cultures non occidentales, et de revenir ensuite, avec un regard neuf, ceux des socits occidentales. Car, contrairement ce que l'on croit, il n'est pas ncessairement plus facile d'tudier sa propre socit que celle des Pygmes ou des Esquimaux. Nous sommes si immergs dans notre propre culture que bien des faons de penser, bien des normes et des comportements nous paraissent aller d'eux-mmes. Leur originalit ou leur contingence nous chappant, nous ne voyons pas qu'il s'agit d'autant de clefs tourner dans leurs verrous. En revanche, nous serons immdiatement saisis par l'tranget des comptitions de chants ou des changes de femmes chez les Esquimaux, sans [p. 61] parler des mariages avec les morts chez les Kikuyu. Et pourtant, nos baisers et serrements de mains, notre faon de placer les convives autour d'une table, la circulation dans le mtro, le libell des annonces immobilires 1 , l'importance de la dtention carcrale dans l'chelle des peines, notre dfinition du droit de proprit paratraient tout aussi tranges, voire primitives , nombre de ces socits traditionnelles. Il y a dj longtemps, Montaigne crivait que chacun appelle barbarie ce qui n'est point de son usage ... L'anthropologie juridique elle-mme n'a pas chapp cette vision rductrice. On peut lui trouver des prcdents dans l'Antiquit et l'poque moderne, ainsi que chez les auteurs et voyageurs arabes du Moyen ge. Mais elle nat vritablement la fin du XIXe sicle, en plein triomphe technologique et culturel de l'Occident : la rvolution industrielle se propage en Europe, et la colonisation s'tend en Afrique et en Asie. Les Europens de ce temps croient au progrs, la civilisation dont ils estiment que l'Occident reprsente le stade le plus avanc : l'volutionnisme domine les ides communes et les sciences sociales. Le marxisme lui-mme, invent cette poque, le manifeste bien dans sa conception d'une histoire marque par une succession de modes et rapports de production tendue vers l'instauration de la socit
Sur ces deux derniers points, cf. M. Auge, Un Ethnologue dans le mtro (Paris, Hachette, 1986) ; Domaines et Chteaux (Paris, le Seuil, 1989).
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sans classes. Les premiers anthropologues du droit 1 postulent que toutes les socits sont soumises des lois d'volution plus ou moins rigides, qui conduisent de la sauvagerie la civilisation : on passerait ainsi de l'oral l'crit, de la famille large la famille nuclaire, de la proprit collective la proprit prive, du statut au contrat, etc. Le premier auteur de cette ligne est un homme prestigieux, Sir H. SummerMaine (1822-1888). Professeur de droit Cambridge, Oxford et Londres, il est passionn par la culture indienne. Il devient vice-chancelier de lUniversit de Calcutta, conseiller du Gouverneur gnral de l'Inde, et contribue la codification du droit indien entreprise par les Britanniques. En 1861, il publie un ouvrage qui le rend clbre, L'Ancien Droit. On est cette poque fascin par les Indo-Europens. Maine cherche dans les droits indien, irlandais et germanique les traces de leur filiation commune. Ses recherches le conduisent formuler des hypothses gnrales sur la manire dont ont volu les socits qu'il connat. Elles passent d'un stade archaque, dpourvu de droit, un tat tribal, qui voit sa naissance. Puis la notion d'appartenance territoriale apparat, le droit se perfectionne avec les premires codifications. partir de l, on doit distinguer deux types de socit : les stationnaires qui, telle l'Inde, cessrent d'voluer un moment donn ; les progressives , peu nombreuses et se confondant quasiment avec les socits occidentales, qui valorisent l'individu et constituent la pointe extrme de la civilisation. C'tait faire la part belle aux puissances europennes et lgitimer de faon savante et lgante la colonisation. [p. 62] Par la suite, le flambeau passe pour longtemps aux mains des auteurs allemands. Ceux de la Revue de droit compar (dont le premier numro parat en 1878), dirige par J. Kohler, un spcialiste renomm de droit commercial, et surtout un homme profondment original, d'une curiosit inoue 2 . Sous son impulsion paraissent les premires tudes sur les droits africains, jusqu'alors dlaisss en raison de la fascination pour l'Orient. la mme poque, H.E. Post, autre savant allemand, commence une longue srie de livres, culminant avec la publication de la jurisprudence ethnologique (1893), uvre promthenne dans laquelle il s'efforce d'ordonner tous les systmes juridiques connus suivant les principes d'un volutionnisme rigide. R. Thurnwald (1869-1954) appartient la gnration suivante. C'est aussi, avec B. Malinowski (1884-1942), le premier anthropologue moderne . Jusque l, les auteurs travaillaient largement comme des historiens, sur documents, dans le calme de leur bureau. Une anecdote, au sujet de Sir James Frazer (18541941), le grand spcialiste des religions traditionnelles : un interlocuteur qui lui demandait la fin de sa vie s'il avait jamais rencontr un de ces primitifs dont il connaissait si bien les croyances, il rpondit : Jamais, Dieu merci ! Aller sur le terrain et para incongru, et et entran une perte de temps qu'pargnait le recours aux documents et aux rapports de correspondants dans les pays qu'tudiaient ces
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Cf. J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique : Bachhofen, Maine, Engels, Nomos, 1 (1974), 15-42 ; R. Verdier, Dossier H. Sumner-Maine, Droits et Cultures, 1 (1990), 149-190. Cf. G. Spendel, Josef Kobler Bild eines universal Juristen (Decker und C.F. Mller Verlag, Heidelberg, 1983).
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savants. Malheureusement, c'tait aussi se priver d'informations irremplaables : les sources de premire main. Quel spcialiste de l'Antiquit romaine, aujourd'hui, hsiterait utiliser la machine remonter le temps si elle lui tait offerte ? Car les archives utilises par nos auteurs taient dj le rsultat d'un filtrage : celui opr, mme inconsciemment, par l'il et l'esprit des voyageurs, commerants, missionnaires et administrateurs qui les avaient rdiges. R. Thurnwald dcide de se rendre compte des choses par lui-mme. De 1906 1915, il sjourne en Micronsie et Mlansie, puis en Nouvelle-Guine. B. Malinowski le suit de peu dans cette partie du monde. Brillant physicien et mathmaticien, jouissant d'une rputation d'excentrique, il se convertit l'anthropologie en lisant Frazer. De nationalit autrichienne (il est n Cracovie, qui faisait alors partie de l'Empire austro-hongrois), il est surpris par la guerre en Australie ... o les autorits veulent incarcrer ce sujet ennemi. Malinowski parvient les convaincre de lui faire passer son temps d'isolement chez les indignes australiens Mailu (1915) et aux les Trobriand (jusqu'en 1918), lieux considrs alors comme les plus primitifs qui soient. Il en reviendra avec des matriaux qui lui serviront crire toute une srie d'ouvrages devenus des classiques de la littrature anthropologique. Depuis lors, l'enqute sur le terrain est juste titre un stade essentiel de la formation d'un anthropologue. Non que le contact direct permette d'chapper tout subjectivisme : il ne peut y avoir de vision impartiale [p. 63] des phnomnes sociaux. Mais en rapprochant la source d'information de l'observateur, il lui donne les moyens de les interprter plus fidlement. L'anthropologie s'difie donc au XXe sicle sur des bases plus solides. Elle rpudie notamment les thories volutionnistes unilinaires du sicle prcdent, et se fait la fois plus rigoureuse et plus modeste. Loin d'insister sur la supriorit des cultures occidentales, les anthropologues remettent en cause la notion de progrs, montrant qu'elle fut dfinie selon des critres qui, par avance, les avantageaient. Dans les annes soixante-dix, les plus avancs d'entre eux inverseront carrment le processus en tentant de montrer que le progrs se trouve plus chez les primitifs que chez nous, ceux-ci ayant russi (notamment en Amazonie) stopper le fatal enchanement menant la division politique et sociale, source de bien des maux. Ces hypothses, aujourd'hui, convainquent moins, et on parle plus volontiers des droits de l'homme que de la philosophie politique des Yanomani. On comprend mieux ces tentatives quand on se remmore les prsupposs volutionnistes auxquels elles voulaient rpondre. Le XXe sicle voit aussi d'autres changements. L'cole d'anthropologie juridique allemande s'effondre : le trait de Versailles prive l'Allemagne de ses quelques colonies, o aurait pu continuer le travail de terrain ; son cole d'anthropologie juridique s'vanouit, en partie cause du nazisme, peu enclin l'tude des cultures des sous-hommes . Les Anglo-Saxons prennent la suite, et dominent tout ce sicle par les travaux qu'ils entreprennent en Afrique noire, en Asie et en Amrique mme (en 1941 parat Cheyenne Way, le premier livre crit conjointement par un anthropologue, E. Adamson-Hoebel, et un juriste, K. Llewellyn). L'anthropologie nord-amricaine rgne en matre sur tout le domaine, primordial, du rglement des conflits.
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Si la France compte de grands anthropologues, surtout africanistes (M. Griaule fut l'un des plus connus) et peut s'enorgueillir de l'uvre de C. Lvi-Strauss, elle s'illustra longtemps surtout par son silence en matire d'anthropologie juridique. Durkheim recourt assez souvent aux droits primitifs , mais il faut attendre le milieu du sicle pour que quelques historiens du droit (H. Lvy-Brhl 1 M. Alliot, R. Verdier, E. Le Roy ; J. Poirier faisant figure d'outsider) y fondent vraiment la discipline. Bien que trs ingalement dveloppe suivant les pays, elle reste, cette heure, fondamentalement un luxe de pays riches. Elle a cependant accumul assez de matriaux pour que nous puissions comparer l'exprience occidentale du droit celles menes en d'autres lieux. Arrtons-nous l'Afrique noire et l'Orient.
L'Afrique noire et la pluralit du droit
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L'Afrique noire n'a pas le monopole des socits traditionnelles. Celles-ci existent partout, et l'Occident lui-mme en a compt beaucoup [p. 64] jusqu' un pass rcent. Qu'entend-on exactement par l et pourquoi faut-il les distinguer des socits modernes ? Observons tout d'abord que celles-ci ne sont pas ncessairement les plus rcentes : la Rome d'Auguste, tatique, urbanise, centralise, utilisant couramment l'instrument montaire, est certainement plus moderne que la socit fodale, qu'elle prcde de neuf sicles. Le critre gographique n'est pas non plus dterminant. L'Afrique, l'Amrique prcolombienne eurent leurs empires, et en sens inverse, la fodalit europenne offre aux anthropologues des partitions dont ils connaissent beaucoup de notes. C'est plutt par le degr de complexification que passe le tranchant de la distinction. Ne le confondons surtout pas avec le degr d'volution, notion beaucoup plus subjective. Une socit moins complexe n'est pas plus simple ou plus rudimentaire qu'une socit stratification sociopolitique pousse. Elle correspond simplement des conditions et des choix d'une autre nature. Brivement, on peut envisager plusieurs niveaux cette complexification. conomique : les socits traditionnelles s'inspirent d'un idal d'autarcie, mme si certaines formes d'changes commerciaux base de troc ou mme de para-monnaies ne leur sont pas inconnues. Sociologique : la division sociale existe (ne serait-ce qu'en fonction de l'ge et du sexe), mais moins pousse que dans les socits modernes ; de plus, elle est davantage conue en termes de complmentarit que d'opposition. Politique : le pouvoir politique existe toujours, mme dans les socits o son organisation est la moins diffrencie (Indiens d'Amazonie, Esquimaux). Il repose entre les mains de leaders dont les pouvoirs sont limits, non hrditaires et davantage fonds sur le prestige et la persuasion que la coercition. Mais il ne revt pas une
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Cf. N. Rouland, H. Lvy-Brhl et l'avenir du droit, Revue de la recherche juridique et droit prospectif, 2 (1985), 510-530.
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forme tatique (il existe cependant des tats traditionnels). Culturel : les socits traditionnelles voient le changement diffremment des ntres. Leur idal consiste reproduire en l'adaptant le modle originel qui a prsid la fondation de la socit, lgitim et transmis par les anctres. D'o l'importance de la coutume. Mais celle-ci n'est pas seulement rptition, comme on le croit trop souvent. Au contraire, sa flexibilit permet les innovations qui peuvent se rvler ncessaires pour accorder le modle originel aux conditions prsentes. En ce sens, le conflit entre la coutume et la modernit n'est nullement invitable. De mme la coutume n'est pas tout entire du ct des socits traditionnelles : elle rgit toujours bien des secteurs de notre vie juridique. Quant la loi, que nos socits chrissent, on la retrouve aussi dans les socits traditionnelles, souvent sous la forme des mythes. Ceux-ci non plus ne constituent pas des corpus figs pour l'ternit : les mythes sont frquemment invents ou transforms pour rpondre aux ncessits du changement. Ressemblances et diffrences s'associent donc. Nous les voyons galement l'uvre dans la manire dont ces socits pensent le droit. Quelle vision les socits d'Afrique noire en ont-elles ? [p. 65] Cette vision dpend largement de leurs croyances religieuses : l'invisible doit expliquer le visible. Avant la Cration tait le chaos, qui ne se confondait pas avec le nant. Il contenait en puissance la cration et le crateur. Car le dieu primordial existe bien, mme s'il se soucie peu des hommes : de lui se diffrencient progressivement d'autres divinits, qui sont moins des entits indpendantes que des couples complmentaires manifestant les virtualits dont est riche le dieu primordial. Les puissances suprieures tirent du chaos le monde visible et l'humanit, trs souvent au prix de plusieurs tentatives infructueuses. Une rsurrection est mme parfois ncessaire, comme celle de Nommo chez les Dogons ou d'Osiris en gypte. Chaque homme porte en lui les principes qui animent les dieux et le monde : l'ordre et le dsordre, le bien et le mal, le juste et l'injuste. Rien n'est gagn ni promis par avance, tout est possible, y compris l'effondrement de cet univers fragile o des forces contraires interagissent constamment. L'homme se trouve donc en pril, mais il a les moyens (la parole, les rites, la divination), s'il le dsire, d'pauler les forces positives. Par ailleurs, l'existence de l'individu n'est pas ponctuelle, elle ne se rsume pas comme chez nous cet clair dans l'infini de l'Histoire. Les lments qui le composent, aprs sa mort, s'associeront autrement, et il est dj un autre tre en puissance, de mme que l'arbre est la fois l'arbre d'aujourd'hui, le feu, le tambour de commandement ou la statuette de divination de demain. Nous retrouvons ces diffrents traits dans l'organisation socio-juridique. La cration par diffrenciation progressive entrane la reconnaissance officielle de la pluralit du droit. Dans les religions abrahamiques, Dieu tire du nant tous les lments de la Cration et les soumet sa Loi (cf. le mythe de la Gense). Dans les cosmogonies africaines, diffrenciation continue et cohrence de la cration vont de pair : les diffrences rendent solidaires, la division sociale est conue en termes de complmentarit. Forgerons, chasseurs, guerriers ou griots vivent les uns par les autres. Le pouvoir politique connat lui aussi ces sortes de divisions, sparations des pouvoirs antrieures celles d'Aristote et Montesquieu : peu peu sont apparus le
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matre de la terre, ceux de la pluie, des rcoltes, de l'invisible, et le chef politique. Nul ne peut exercer son pouvoir sans l'appui des autres. Cela ne veut pas dire que les conflits sont absents de ces socits. Mais ils sont prvenus, amortis par ce systme de reprsentations qui pose autrement le problme de la justice : celle-ci se situe moins au niveau des individus (certains peuvent tre les victimes de ces structures, protectrices mais aussi, tout au moins pour nous, alinantes) que des quilibres globaux, toujours fragiles, o tout est fait pour que l'ordre se maintienne. Le partage entre le Bien et le Mal s'effectue cette hauteur, ce qui peut ne pas satisfaire nos esprits occidentaux, davantage marqus par l'individualisme. Ce souci de l'ordre conduit une autre construction, galement droutante pour le juriste occidental : le [p. 66] moindre poids des normes, entendues au sens de rgles gnrales et abstraites, dont sont remplis nos codes. En effet, l'application du droit, si elle satisfait la raison et souvent la justice, peut engendrer des dchirures longues refermer : une faillite, un divorce ne sont pas souvent choses aises. S'ils peuvent les viter en allgeant le poids de la rgle, ou mme en la rendant inoprante, les Africains n'hsiteront pas : au jugement ils prfrent souvent la conciliation. La croyance en un dieu primordial, crateur, mais qui ne se soucie gure d'imposer sa volont aux hommes, explique galement ce relatif dsintrt envers la production normative. Sur le plan juridique, le concept de diffrenciation explique la mfiance ressentie par ces socits l'gard des lgislations uniformisantes. Rien n'est plus loign de leurs ides que la fameuse phrase de l'abb Siys : Je me figure la loi au centre d'un globe immense ; tous les citoyens, sans exception, sont la mme distance et n'y occupent que des places gales. La diversit des statuts juridiques est donc la rgle. Elle varie presque l'infini, suivant le sexe, l'ge, la filiation, la caste, etc. Cette diversit recle un danger implicite : celui de la dsagrgation. Il y est par par l'tablissement incessant dalliances, notamment matrimoniales. l'heure actuelle, la plupart des tats d'Afrique noire vivent en situation de pluralisme juridique. Le droit officiel, celui des codifications calques sur les modles europens, est celui des groupes dirigeants, la majorit de la population vivant suivant d'autres droits, tantt coutumiers, tantt rcents, ignors ou partiellement reconnus par le droit officiel. Les juristes europens qualifient souvent d'anarchique cette situation. Rien n'est moins vrai : les ajustements entre ces diffrents systmes de droit, parfois vcus simultanment par les populations, demandent beaucoup de soin. De plus, ils correspondent cette tradition de pluralit du droit. Enfin, les conceptions de la dure, associes celle de la vie et de la mort. Dure plus vaste, amortissement de l'effet de coupure de la mort se retrouvent galement dans le droit. L'individu tel que le conoit l'Occident moderne n'existe pas. Mieux vaudrait employer la notion de personne pour comprendre les concepts africains. La personne repose sur des rapports dpassant l'unit abstraite reprsente par l'individu, elle rayonne au-del. Une personne, cela peut tre aussi sa famille, ses amis, certains de ses biens (cadeaux) ou mme certains lieux. Elle se dploie galement dans le temps : l'homme africain porte en lui ses anctres et il est dj sa descendance. D'o l'importance des lignages qui condensent en un axe issu du fondateur du clan (qui n'est pas ncessairement un humain, mais un animal ou, plus rarement, un vgtal),
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tous les individus qui en font partie et leur assure une immortalit collective. L'appartenance lignagre est un des piliers des droits africains : elle structure le rapport de l'homme la terre (celle-ci ne peut normalement [p. 67] s'aliner qu'entre membres du mme lignage), ses troupeaux, ainsi que les diverses modalits d'alliance matrimoniale. C'est pourquoi les lgislations occidentales, en introduisant la filiation indiffrencie, ont souvent contribu l'clatement de ces socits traditionnelles. Moins souvent par intention de leur nuire que par ignorance. Comme nous l'avons vu, bien des croyances et les coutumes qui en dcoulaient taient fort difficiles comprendre pour un Europen. L'espace qui le spare des traditions orientales est encore plus grand.
La tradition chinoise et l'effacement du droit
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On peut prendre l'exemple de la Chine et du Japon. Mais pratiquement tous les peuples d'Extrme-Orient partagent une attitude stupfiante pour l'Europen : ils ne font pas confiance au droit pour assurer l'ordre social et la justice, mme s'ils ont adopt, sous l'influence trangre, des codifications calques sur les modles occidentaux. Malgr une apparente diversit, une certaine unit philosophique les caractrise. L'Indochine croit aux enseignements du Bouddha, le Japon y superpose ceux du shintosme et la Chine associe le confucianisme ces courants. Le shintosme fut l'origine une religion animiste et, en voluant, le taosme ne fut pas hostile l'ide d'immortalit. Mais il semble que le bouddhisme et le confucianisme aient plus largement marqu l'Asie, au point de se mler par syncrtisme avec ces croyances. Du point de vue occidental, tous ces courants sont assez loigns de ce que nous avons coutume d'associer l'ide de religion : monde surnaturel diffus ou inexistant, absence de rvlation, etc. Leur relatif succs dans nos pays est d'ailleurs li l'affaiblissement de nos religions traditionnelles. Le confucianisme illustre sans doute le mieux les diffrences qui les sparent. Le rcit de la Gense dut paratre de prime abord incomprhensible aux lettrs de la Chine ancienne. Ils ne pouvaient admettre l'existence d'un dieu tirant le monde et les hommes du nant, proccup de les gouverner et mme de les aimer au point de leur sacrifier son propre fils. Car c'est un autre univers que pense la tradition chinoise. Le monde est infini dans le temps. Si on lui cherche en vain une origine de type abrahamique, il n'est pourtant pas stationnaire : il se fait et se dfait sans cesse au cours de priodes cosmiques trop vastes pour tre saisies par l'entendement humain. Le monde et l'homme sont seuls pouvoir se gouverner. Ici pas de dieu des monothistes, pas plus que de dieu primordial et lointain de type africain : le monde et l'homme doivent se gouverner eux-mmes, en respectant l'harmonie de l'univers. Cette harmonie doit rgir les rapports entre les hommes et la nature : pour rgler les vnements de la vie publique et prive, il faut se rapporter au [p. 68] cycle des
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saisons, la position des astres (d'o l'importance sociale de l'astrologie, encore l'heure actuelle). Elle doit galement s'tablir dans les relations entre les hommes : ceux-ci doivent avant tout rechercher le consensus, viter autant que possible l'ide de sanction, dont la tradition classique en Occident fait ( tort) le critre dcisif du droit. Enfin le monde trouve sa cohrence dans la conjonction des contraires (ce qui rappelle la pense africaine) : on ne peut penser la matire sans l'esprit, le rationnel sans le sensible, l'ordre sans le dsordre, le bien sans le mal, le yin sans le yang. Dans cet univers de pense, le droit n'est pas exclu, mais il constitue un mode extrmement rudimentaire de rgulation sociale. Il est, en fait, bon pour les barbares : les trangers, les criminels incorrigibles (le droit chinois est avant tout pnal). Ce qui explique le peu d'estime dont jouissent les juristes, au contraire de la socit amricaine, o le lawyer est un personnage prestigieux. Au droit et au jugement, on prfre de beaucoup le compromis et la conciliation. Il faut dissoudre plus que rsoudre les contestations, ce que risquent d'empcher les juristes si l'on recourt eux. En se rfrant des rgles abstraites, ils peuvent barrer la voie des accommodements raisonnables. Au nom de la justice, ils peuvent entraner le dsordre : par exemple en faisant supporter au dbiteur, au nom de la responsabilit civile, le paiement de dommages-intrts incompatibles avec l'tendue de ses ressources ou son rang social. Les lois ne sont pourtant pas compltement bannies. Mais elles n'ont pas ce caractre impratif, qu'elles revtent en Occident. Elles illustrent des modles de conduite dont on doit patiemment chercher s'approcher sans leur obir au pied de la lettre. Elles formulent aussi des menaces qui ont moins pour but d'tre mises excution que de dissuader ceux qui seraient tents d'adopter une conduite antisociale. Les contrats se situent l'oppos exact de la conception amricaine : rdigs en termes vasifs, ils ont pour but d'affirmer la volont d'entente des parties, non d'numrer les causes de litiges venir. L'Occidental a beaucoup de mal concevoir que concrtement les choses puissent fonctionner ainsi. C'est oublier l'importance de l'ducation et des rites. La conciliation est facilite par le fait que l'ducation habitue chacun se demander si les conflits dans lesquels il se trouve engag n'ont pas pour origine sa propre faute. De plus, suivant Confucius, chacun doit vivre selon les rites dcoulant du statut qui est le sien dans les communauts auxquelles il appartient. L'apprentissage du compromis et de la conciliation est donc tout aussi exigeant que celui des normes juridiques ; La comptition peut exister, mais elle ne doit pas s'exprimer ouvertement. Exemple : le systme des ringi. Dans les entreprises japonaises, les rapports sont comme ailleurs lus et corrigs par les responsables concerns. Chacun y appose son tampon (ringi). Les ringi ne sont pas disposs l'un au-dessus de l'autre, ni mme cte [p. 69] cte, mais en rond : impossible de distinguer une hirarchie, de voir qui a tranch, et donc de contester. Comme en Afrique, mais exprime diffremment, transparat ici la peur du dsordre. L encore, elle peut ne pas correspondre notre idal de justice. l'extrme, on pourrait mme songer que les pratiques de lavage des cerveaux, de rducation, la peine de mort avec sursis ne sont pas sans rapport avec l'exacerbation de cette exigence de conformisme.
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Car si Confucius est mort il y a quinze sicles, si sous Mao des campagnes furent dclenches contre ses enseignements, si, ds le dbut du XXe sicle, la Chine se dota de codes inspirs de l'Occident, si, au Japon, le rle du droit est devenu capital dans la formation des lites depuis l're Meiji, on note toujours la mme faveur envers le compromis, et une dfiance persistante envers le droit et les juristes. En 1957, Mao lui-mme prononce un discours o l'on discerne sans peine, sous le maquillage marxiste, les catgories de la pense traditionnelle. Pour lui, il existe deux types de contradictions. Celles internes au peuple, qui peuvent se rsoudre par la rducation, la discussion et la persuasion. Celles entre le peuple et ses ennemis que l'on doit dnouer en recourant au droit et ses sanctions par la dictature. l'heure actuelle, il y a en Chine moins de 5 000 avocats pour plus d'un milliard d'habitants (... et 723 000 aux USA). Les adversaires du marxisme rpondront que cela est d aux particularismes de la justice dans les pays communistes. L'objection semble inoprante, dans la mesure o l'on constate les mmes phnomnes au Japon. Si le contentieux a explos en France (le nombre des litiges ports devant l'ensemble des juridictions a doubl de 1976 1986), le nombre de procs reste stagnant dans ce pays (350 000 par an pour plus de 120 millions d'habitants, ce qui est peu). L'effectif des professions judiciaires est trs faible (moins de 21 000 personnes). ces chiffres s'oppose une autre ralit. Les procdures non contentieuses de conciliation sont trs nombreuses (250 000 affaires sont traites chaque anne par les seuls services spcialiss des collectivits locales). La famille continue former un monde largement impermable au droit : l'usage s'oppose la conclusion de contrats de mariage et la rdaction de testaments, on persiste parfois ne pas dclarer les unions maritales. On note enfin que si depuis la guerre la notion de droits subjectifs a progress, les traditions sont encore trs vivantes. L'individualisme n'est toujours pas de mise, comme le prouve la conception des liberts fondamentales. Les Japonais les peroivent moins comme des possibilits reconnues l'individu qu'aux membres de groupes catgoriels (le consommateur, l'usager, le malade, l'habitant) qui apparaissent comme les rpliques modernes des anciens groupes statutaires. D'ailleurs, d'aprs un sondage ralis en 1983, la pit filiale et les relations de giri (bienveillance et reconnaissance) l'emportent toujours sur les liberts. [p. 70]
quoi sert l'anthropologie juridique ?
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Le droit a des histoires : celle de l'Occident le dote d'un systme de reprsentations spcifique. Comme le Dcalogue, le droit vient d'ailleurs, d'une entit suprieure qui le dote de sa toute-puissance. L'oubli de Dieu provoque sa dpendance accrue vis--vis de l'tat qui le pare en mme temps de sa majest. Les diffrences sont nies au nom de la justice et de l'galit, l'unit tend se confondre avec l'uniformit. Des mythes en tmoignent, ceux des Lumires ou l'eschatologie de la
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socit sans classes : tous font un idal de la similitude des membres du corps social. La rgle moderne et dmocratique de la majorit arithmtique s'y adosse. La minorit, mme importante, doit s'y plier, quitte, dans certains cas, recourir la fiction d'un consensus que dment la ralit : sitt lu, le prsident de la Rpublique, chef d'une faction durant la campagne, est cens devenir le totem de tous les Franais. Ce processus, lorsqu'il s'emballe, peut conduire ltat totalitaire, il inspire aussi des expriences moins extrmes, telles que l'tat dirigiste ou Providence. Depuis une dcennie, penseurs libraux et conomistes no-classiques en font le sige, non sans quelque succs : volontiers tatiste, la gauche franaise installe au pouvoir a d renoncer bien de ses modles antrieurs (nationalisations, accentuation de la prminence de l'enseignement public sur le priv, croissance du nombre des fonctionnaires, etc.) pour tenir compte de la pression d'une partie importante de l'opinion publique, quitte se voir reprocher par certains de ses ex-thurifraires ses gnuflexions devant l'entreprise (R. Debray). Le dbat n'est certes pas tranch. La drgulation, la libert accrue donne au march, les enseignements des Chicago boys n'ont pas donn aux tats-Unis que d'heureux rsultats. Quant aux Franais, les sondages montrent que ceux-ci ne sont pas dcids tout liquider de l'tatProvidence, notamment la protection sociale. Cependant, quel que soit son rsultat, une volution des mentalits est en cours, fondamentale. D'une part la recherche du consensus a gagn du terrain par rapport au recours l'affrontement. Deux exemples. Le thme de la France unie : il fut au centre de la campagne mene par M. Mitterrand aux prsidentielles de 1988 et contribua largement son succs, mme s'il fut suivi de peu d'effets concrets ; il est demeur la rgle suivie par son ancien premier ministre, M. Rocard, dans la gestion des conflits sociaux. Les modifications des procdures de divorce ensuite : le divorce par requte conjointe (en fait, par consentement mutuel), cr en 1975, est choisi par la moiti des couples qui se sparent. Sans parler des chefs d'entreprise qui, comme M. Calvet chez Peugeot, rvent du modle la japonaise , fond lui aussi sur la conciliation. D'autre part, l'intrt nouveau port l'thique confirme galement l'obsolescence des anciens [p. 71] modles et du positivisme juridique. On admet de moins en moins qu'une norme prtende s'imposer sans se justifier ; la morale est sollicite quand on envisage d'en crer dans certains domaines (biologie). L'tat n'est plus le seul interprte de cette morale : on confie volontiers sa dfinition la socit civile et ses manations (d'o la constitution de divers comits), tandis qu'on insiste sur le fait que l'tat lui aussi doit se soumettre au droit (on devrait ajouter : l'administration, car les spcialistes s'accordent reconnatre que celle-ci s'affranchit toujours plus du respect du droit). Tous ces phnomnes expliquent que le droit s'embrume, et sont la source des caractres parfois contradictoires qu'on lui attribue. Nous vivons le recouvrement de modles les uns par les autres, sans pouvoir encore discerner ce qui en rsultera. certains de ces modles, largement issus du pass et inspirs par notre tradition culturelle, correspondent bien des aspects du droit vcus comme ngatifs. D'autres inspirent les esprances en un droit plus humain.
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Mais quoi peut donc servir l'anthropologie juridique dans tout cela ? N'est-ce pas, au pire, un catalogue de recettes o les juristes frapps d'impuissance viendraient picorer ? Au mieux, un divertissement d'esthte amoureux d'exotisme ? Mille fois non. Tout d'abord, parce que nous retrouvons l'uvre dans notre propre socit des modles observs ailleurs ou autrefois. Non pas par un effet de persistance , qui nous ramnerait l'ide d'volution, en laissant supposer que tout peut s'expliquer par l'histoire, mais en raison de la simultanit des logiques suivant lesquelles fonctionnent la plupart des individus et des socits. Les auteurs volutionnistes pensaient volontiers que les primitifs taient domins par une pense pr-logique (de mme que des juristes ont parl du pr-droit), caractrise par le raisonnement analogique, l'intuition, le mlange irrationnel des catgories, la croyance en la magie, etc. Alors que les civiliss auraient dcouvert la pense logique. Grave erreur. En fait les deux types de pense coexistent dans chaque individu, primitif ou civilis. L'Esquimau sera extrmement logique pour chasser le phoque et le caribou, ce qui ne l'empchera pas de croire que ses shamans voyagent dans la lune ou au fond de la mer ; le dirigeant d'entreprise peut faire simultanment appel aux modles prvisionnels les plus sophistiqus sur le plan conomique ... et aux sciences occultes pour recruter son personnel, sans parler de l'extraordinaire dveloppement en France de ces sciences au cours de ces dernires annes 1 . Il en va de mme des socits. Bien des pays du Tiers-Monde ont tent la greffe de modles juridiques de type socialiste ou libral venus d'Occident qui n'ont pas empch les populations de suivre des comportements inspirs par des rgles qui ont peu voir avec les droits officiels. La France n'chappe pas cette tendance : le droit enseign dans les facults, issu de ltat, [p. 72] n'est pas observ par tous. Nous aussi vivons plusieurs logiques juridiques. Dans certains cas, nous recourons au modle juridique tatique ou nous sommes contraints de le suivre : actes importants de la vie civile ou commerciale (rdaction d'un contrat de mariage ou d'un testament, cration d'une entreprise), code de la route, dclarations fiscales, infractions pnales graves, etc. Ce qui n'est pas rien. Mais tous nos agissements, par bonheur, ne sont pas encadrs par les directives de l'tat. Comme dans les socits traditionnelles, nous appartenons une multitude de groupes, dans lesquels nous occupons des statuts divers, et qui ont leurs systmes juridiques propres, que le droit tatique les reconnaisse ou non. Mais si nous vivons sans trop de mal ces appartenances multiples, nous ne nous en apercevons gure, tant est forte l'influence du droit officiel et des reprsentations sur lesquelles il s'appuie : celles d'une socit juridiquement indiffrencie, o tous les citoyens sont unis dans le respect d'un mme droit. Ce mythe est fcond et sans doute ncessaire : c'est lui qui permet aux nations et aux tats de s'difier et de persister. Mais il occulte bien des aspects de la ralit.
Cf. M. Bruschi, Le droit et les sciences occultes, Revue de la recherche juridique et droit prospectif, 1 (1991), 183-261 et 2 (1991), 491-530. C. Brun, LIrrationnel dans l'entreprise (Paris, Balland, 1989).
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Un exemple trs simple, pour commencer. Ouvrons notre carnet d'adresses. A priori, la plupart des noms qui y figurent sont ceux des personnes, amis ou relations, avec lesquelles nous avons des relations directes. Combien sont-elles ? Le plus souvent une cinquantaine : soit moins que les effectifs d'un groupe de chasseurs palolithiques. Rflchissons ensuite aux formes et la nature des relations que nous entretenons avec elles. Nous nous apercevrons vite que l'oralit et la rciprocit y jouent un grand rle, que nous qualifions de directs les rapports qui nous lient : les anthropologues appelleraient cela des relations de face--face , celles qui donnent aux droits des socits traditionnelles une bonne partie de leurs caractres spcifiques. En fait, chaque fois que l'individu agit dans le cadre d'une des communauts auxquelles il appartient, nous voyons rapparatre les modles familiers aux anthropologues. Les exemples fourmillent ; citons-en quelques-uns. La famille tout d'abord : le droit officiel n'y pntre que rarement. Lors de la formation de l'union, sous forme d'un rappel des principales dispositions lgales adress aux poux par l'officier d'tat civil. Aucun d'entre nous ne se souciera de les appliquer la lettre : tout au plus les enregistrera-t-il comme de vagues modles. Mais en cas de msentente grave, le droit se rapproche. On commence penser ses comportements et ceux de l'autre en termes juridiques (ce que je lui reproche constitue-t-il ou non une faute grave dans l'accomplissement n des obligations du mariage ?) ; et quand l'union se brise, le droit reprend ses droits, surtout dans le cas du divorce pour faute. Dans l'intervalle, la plupart des couples vivent suivant des modles diffrents : division sexuelle du travail (la loi n'y oblige point), partage des ressources suivant des modalits qui ne sont pas forcment [p. 73] celles de leur rgime matrimonial et, pour les plus sages, procdures de rglement des conflits (transaction, conciliation) o la justice est parfois sacrifie au retour de la paix des mnages. On peut aussi penser aux groupes d'amis. Leur cohsion s'efface certes au fur et mesure que leurs membres s'organisent en cellules familiales. Mais dans leur ge d'or, elles fonctionnent souvent suivant des modles qui rgissent les socits lmentaires (Pygmes, Esquimaux) : des leaders existent, mais leurs pouvoirs sont conditionnels, fortement limits par l'influence du groupe ; lorsque des dcisions importantes s'imposent, on recherche avant tout le consensus et l'unanimit. des degrs divers, les mmes tendances traversent les diffrentes formes de vie associative. Le droit interne aux diffrentes professions (mdecins, avocats, ou autres), dit disciplinaire , fait largement appel, comme les socits traditionnelles, aux sanctions d'essence psychologique, telles que le blme, ou l'ostracisme (interdiction dexercer, qui a videmment aussi des consquences conomiques). Dans les villages, de nos jours encore, bien des conflits sont rgls autrement que par le recours aux tribunaux de l'tat. Mais ces diffrentes communauts coexistent l'intrieur d'une mme socit globale. Certaines normes le permettent. Par exemple, les rgles de politesse, fondes sur le respect des statuts sociaux, la reproduction de la hirarchie existante, et la circulation de bien symboliques (cadeaux) obissant au triple impratif-donner-recevoir-rendre (faire un cadeau d'une importance telle que son destinataire n'en pourra fournir la contrepartie est une faute, ou mme un comportement agressif). Mais aussi le droit tatique, qui dicte des principes
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communs ou intervient quand le droit interne est insuffisant rsoudre les difficults prouves (rgles du divorce, mise en jeu de la responsabilit civile ou pnale en cas de faute professionnelle, intervention des juridictions dans les conflits du travail, etc.). Il est frappant de constater que les lites bureaucratiques elles-mmes, qui sont pourtant les plus proches du pouvoir d'tat et directement la source du droit qu'il engendre, fonctionnent souvent suivant ces mmes modles traditionnels . Bien sr, un code est cens les rgir : les rgles des droits constitutionnel et administratif. Mais la pratique est autre, et domine, comme dans lAfrique traditionnelle, par les principes de diversification et de complmentarit, vritables fondements des rgles non crites que chaque membre de ces lites prend soin d'observer. Les ministres peuvent passer, mais les grands corps (l'expression n'est pas innocente et exprime le fort sentiment d'identit de chacune de ces communauts) conservent chacun leurs reprsentants dans les cabinets et la tte des administrations centrales. La division du travail rgne (lingnieur des Ponts ne remplira pas les mmes tches que l'narque), mais chaque corps doit respecter les privilges de l'autre : en cas d'infraction (une direction passant indment d'un corps l'autre), le [p. 74] clan perdant engage une bataille qui conduit le plus souvent des accords de compensation. Mais il est rare que les oppositions dgnrent en conflits ouverts : les normes fondamentales sont la recherche du consensus (les commissions interministrielles uvrent en ce sens), et l'unanimit, au moins apparente. Des mnages aux corps les plus prestigieux, la rgle demeure : on lave son linge sale en famille. Mais il existe une grande diffrence entre ces deux types de communauts. Un couple peut, au prix de sa dissolution, faire rgler son conflit par une instance extrieure, le juge aux affaires matrimoniales, qui le surplombe de toute l'autorit dont il est investi. Une telle issue est beaucoup plus difficile pour les grands corps, dans la mesure o ils se situent la pointe extrme du pouvoir d'tat : il leur est trs malais de trouver une autorit extrieure susceptible de sanctionner leurs diffrends. Plus on se rapproche du pouvoir et de la source du droit, plus il est difficile d'en sortir. Tout ceci montre que l'anthropologie juridique nous permet de mieux comprendre nos propres socits : avoir vu fonctionner ailleurs certains modles permet de mieux les reprer chez soi. Sa premire utilit est donc descriptive. Elle en possde une autre, d'ordre prospectif. Les exemples donns plus haut proviennent de micro-analyses, menes partir de l'tude de groupes particuliers. Mais au niveau global, les diffrences entre les diverses traditions culturelles reprennent toute leur force : un Chinois, un Europen et un Iranien ne se font pas du droit la mme ide (ce que commencent d'ailleurs comprendre les hommes d'affaires, qui ont recours aux anthropologues 1 ). Puisque nous sentons bien que nos propres modles juridiques sont en crise, le fait que
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Deux d'entre eux ont dit un guide l'usage des managers internationaux cf. : Edward T. Hall Mildred Reed Hall, Guide du comportement dans les affaires internationales (Paris, Le Seuil, 1990), qui concerne les pays europens.
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d'autres socits aient pu vivre selon des principes parfois trs loigns des ntres, tout en tant porteuses d'une haute culture, est plutt encourageant. Certains des mcanismes auxquels elles recourent plus volontiers que nous sont d'autant plus tentants qu'ils semblent correspondre nos dsirs actuels : mdiation 1 , pluralisme juridique, consensualisme, dcentralisation, etc. Tous ces lments pourraient contribuer l'laboration d'une nouvelle dmocratie, moins primaire que celle qui repose sur le principe arithmtique majoritaire. Mais suffit-il d'installer le chef-peau-de-lopard des Nuer dans le fauteuil du prsident du tribunal de grande instance pour transformer notre justice dans le sens souhait ? L'absurdit de la question nous conduit mettre l'accent sur une difficult majeure : les conditions de rception des expriences venues d'ailleurs dans notre propre systme. Les transplantations de nos organes juridiques dans les autres socits se sont trop souvent soldes par des checs (inefficacit en Afrique noire, rejet brutal de plus en plus frquent dans les pays musulmans) pour que nous ne soyons pas trs prudents. Mme si elles le critiquent, nos socits sont habitues ltat [p. 75] et ses modes d'intervention : l'anthropologue peut proposer de l'amnager, pas de le supprimer. Elles sont aussi profondment divises sur le plan social et conomique, en dpit des mesures correctives (dix pour cent des Franais possdent cinquante pour cent du patrimoine priv) ; enfin, si l'importance de l'crit diminue face d'autres modes de communication (tlvisuels et radiophoniques), les relations que nous avons avec l'tat et le pouvoir ne sont pas de face--face (assister, chez soi, devant la tlvision, une confrence de presse du prsident de la Rpublique ne permet pas de s'entretenir avec lui ; les reprsentants de l'administration demeurent pour nous la plupart du temps anonymes : une loi leur a impos de porter sur leurs vtements un insigne o serait indique leur identit, elle ne fut jamais applique). Le contexte est donc diffrent. Une partie importante du travail des anthropologues du droit consiste donc dterminer les conditions suivant lesquelles des modles inspirs des socits traditionnelles peuvent donc tre ventuellement acclimats chez nous. Meilleure connaissance de notre propre systme, propositions de rformes : l'anthropologie juridique applique existe en France depuis une dizaine d'annes. Le Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris (dirig par M. Alliot, puis E. Le Roy) s'y emploie et a dj effectu une enqute trs complte sur la justice des mineurs, en montrant combien sa pratique la rapproche de celle des socits traditionnelles (loimodle, part importante de l'oralit, etc.). Il travaille actuellement sur l'application du modle de l'ordre ngoci ( base consensualiste, et par opposition l'ordre impos) aux relations entre l'administration franaise et ses usagers. Si elle peut contribuer aux mutations ncessaires, l'anthropologie actuelle nous permet galement de mieux prendre la mesure de nos dsirs. Consensus, conciliation, morale, pluralisme, respect du sacr et de la Nature, quel homme de bonne volont n'en rverait ? Mais Lucifer tait le plus beau des anges de Dieu. Car l'anthropologie
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Un ouvrage rcent en constate l'expansion en France au cours de la dernire dcennie : cf. J.F. Six, Le Temps des mdiateurs (Paris, Le Seuil, 1990).
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nous montre aussi, travers bien des exemples lointains, que ces souhaits peuvent concider avec des ralits moins irniques. Derrire la recherche du consensus peuvent se profiler l'harmonie aussi bien que l'ordre. Si la premire est souhaitable, le second peut tre injuste (il n'est pas trs facile, mme pour un anthropologue, de plaider le dossier des castes indiennes, ou celui du statut des femmes ou des orphelins dans nombre de socits traditionnelles). Certains redoutent qu'en France le consensualisme politico-social la mode ne dbouche sur l'instauration d'une socit deux vitesses, d'autant plus dure aux exclus que ceux-ci seraient davantage marginaliss et feraient presque figure d'intouchables modernes. Le rapprochement du droit vis--vis de l'thique n'est pas non plus sans risques, car tout dpend du contenu de cette thique. Il y eut, aprs tout, des morales nazie et stalinienne, qui engendrrent les [p. 76] droits que l'on sait. Il revient l'thique de dfinir des modles de comportement issus d'idaux, ce qu'opre la religion un degr dintensification suprieur, car elle fonde ces idaux dans la transcendance. Si l'on choisit de modeler le droit sur elle, il faudra anticiper une consquence importante, celle de son imprativit accrue : qui ne craindrait plus qu'une rgle purement positive, la norme triplement sanctionne par le droit, la morale et la religion ? On le mesure bien, dans les tats thocratiques. Inversement, la responsabilit purement juridique est souvent plus douce que celle d'ordre moral : La responsabilit morale laissait en nous le remords. La responsabilit civile met en nous l'oubli : c'est une grande libratrice 1 . Et pourtant, qu'est-ce qu'un droit, qu'une morale ou des croyances n'irriguent pas ? Une branche morte. L'anthropologie juridique, on le voit, ne donne pas de solutions toutes simples. Outil de connaissance, elle montre que le droit a des histoires, qui parfois se rejoignent, l o on l'attendait le moins. Mais en dilatant le champ de notre libert, elle sublime son exercice. Parmi les nombreuses pistes de recherche qu'elle suggre, trois me paraissent solliciter de faon plus pressante l'homme de notre temps. La premire question concerne les rapports entre le droit et l'tat. Le droit de l'tat est-il bien le meilleur rempart contre la violence ? quelles mutations le contraint la reconnaissance du pluralisme juridique ? Puis nous affronterons la question des rapports entre le droit et les valeurs. Car les mdias modernes et l'anthropologie ont en commun de faciliter la confrontation de cultures autrefois spares par la distance, et le plus souvent ignorantes les unes des autres. La construction de l'Homme s'en trouve-t-elle facilite, quelle part le droit doit-il y prendre, ou ce projet est-il par avance condamn par une irrductible multiplicit des cultures ? L'anthropologue du droit ne peut ni ne doit se drober la question que de plus en plus on lui pos 2 .
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C'est ce que remarque avec finesse J. Carbonnier, op. cit. supra n. 12, 263. Cf. N. Rouland J.-L. Harouel, L'anthropologie juridique face au jugement de valeur, Revue de la recherche juridique et droit prospectif, 1 (1991), 177-181.
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D'autres sont de tout ge. Que sommes-nous par rapport au monde vivant et inanim qui nous entoure, celui de la nature ; quelles sont nos fins dernires, et existet-il un monde invisible, celui de la surnature ? tout cela, le droit a des rponses.
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Chapitre III L'tat, la violence et le droit
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Nous qui nous croyons instruits, nous aurions besoin d'aller chez les Peuples les plus ignorants, pour apprendre d'eux le commencement de nos dcouvertes : car c'est surtout ce commencement dont nous aurions besoin ; nous l'ignorons parce qu'il y a longtemps que nous ne sommes plus les disciples de la nature. CONDILLAC, La Langue des calculs (1760).
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[p. 79] Nul ne peut tre son propre juge. Force n'est pas droit. Voies de fait sont dfendues. Personne ne peut pendre son voleur ... grens depuis l'Antiquit, ces adages du droit pnal interdisent aux victimes de redresser elles-mmes les torts qu'elles ont subis, mission rserve aux autorits judiciaires. La plupart des socits tatiques condamnent ce qui est, ailleurs, devoir sacr. La dpossession des victimes de leur vengeance est opre au nom de l'intrt public qui impose un rglement des conflits pacifique et mdiatis. Au civil, la partie lse obtiendra le paiement de dommages et intrts ou la remise en tat ; au pnal, le coupable se verra infliger des amendes, tributs pays la socit, ou mme incarcr. En fait, ces modes de rglement n'excluent pas certaines formes de violence. L'amputation parfois importante d'une partie de leur capital ou de leurs revenus (souvent amortie, il est vrai, par les contrats d'assurance), la dtention (l'individu nouvellement incarcr subit les premiers jours ce que les psychiatres nomment le choc carcral ) ne sont pas, pour ceux qui les subissent, des procds de toute douceur. Mais ils semblent le mieux prserver la socit 1 .
L'tat pacificateur ?
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Le sens commun et les juristes opposent ces mthodes modernes les poques heureusement rvolues o la primitivit des murs, l'agressivit non contenue dcimaient les familles dans d'interminables vendettas. La construction de l'tat, la multiplication de ses interventions pacificatrices assurent le triomphe de la civilisation sur la barbarie : le droit la vengeance est teint, un systme de peines lgales le remplace. Si bien que la critique actuelle de l'tat devrait au moins lui reconnatre un mrite non ngligeable : celui d'avoir fait diminuer la violence interne. Donc, l'angoisse scuritaire devrait conduire un renforcement de ses pouvoirs et de l'arsenal rpressif : le bon sens l'exige, et avec lui la [p. 80] majeure partie de l'opinion publique franaise, la droite entonnant plus volontiers le couplet. Pourtant, tout n'est pas si simple. Les socits traditionnelles offrent de nombreux exemples o l'absence d'tat n'a pas pour corollaires l'anarchie et le rgne de la violence aveugle. Nos socits elles-mmes voient aujourd'hui l'tat favoriser certains types de rglement des conflits administrs par des institutions alternatives qui se dmarquent des juridictions de droit commun. Le bon sens est peut-tre ls, mais c'est un fait : actuellement, en France comme en Amrique du Nord, la justice appartient de moins en moins aux tribunaux, alors que se dveloppe pourtant l'tat de droit.
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L'ouvrage de rfrence pour l'tude de la vengeance dans les socits occidentales et non occidentales est : La Vengeance, dir. R. Verdier, 4 vol. (Paris, Cujas, 1981-84).
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Singulier paradoxe, auquel se heurte l'quation apparemment si vidente : tat = monopole public de la sanction juridique des litiges, cense exprimer une des donnes de l'tat de civilisation. Mais n'est-ce pas faire la part trop belle l'tat ? Aprs tout, l'essentiel n'est-il pas que les conflits soient rgls de manire telle que s'ajustent les forces reprsentant l'ordre et celles qui le contestent, avec ou sans l'tat ? Souvent ncessaire, son intervention n'est pas inluctable, et il est des cas o la socit souffre moins de son effacement que de son immixtion. L'tude de socits anciennes ou lointaines nous montre que la socit n'a pas attendu l'tat pour rguler vengeance et violence. L'analyse de nos propres socits incline penser que nous le redcouvrons de faon empirique. Socits anciennes et lointaines : toutes, loin s'en faut, n'ont pas proclam l'inutilit de l'tat. Il y a des socits traditionnelles tatiques (monarchies et empires africains). Notre propre Antiquit droule bien des variations sur le thme de la Vengeance et de l'tat. Ainsi trouvons-nous dj chez Snque, il y a vingt sicles, le raisonnement condamnant la premire au nom du deuxime 1 . Pour l'auteur de La Colre, la vengeance n'est fonde que sur la haine, la pure violence, et conduit les cits leur perte. Elle est ngation de la vie en socit. Barbare, elle est aussi absurde : son effet galisateur n'est qu'un leurre pour les esprits faibles. Seule compte la peine, qui dpend moins de la gravit du dommage que de la curabilit de son auteur. la limite, si l'on tait sr de l'absence de rcidive, on ne devrait appliquer aucune peine au coupable. Notre philosophe se doute bien que les victimes ou leur famille sont a priori peu enclines une telle mansutude. C'est pourquoi il prconise une tatisation de la justice pnale et la rduction du rle de la victime dans les poursuites. Ces vues illustrent une conception possible de l'ordre social assur par une autorit centrale rfrnant les pulsions destructrices des individus ou des groupes, semble-t-il pour le bien de tous. Ajouter un mal un autre mal ne le transforme pas en bien, mieux vaut tenter d'amender le coupable pour l'empcher de nuire de nouveau. Qui plus est, les propos de Snque paraissent correspondre aux enseignements de l'Histoire. [p. 81] Lui-mme crit au premier sicle de notre re, priode pendant laquelle un empire centralisateur se substitue au rgime de la Cit ; il est de surcrot le conseiller du prince. Ltat a donc ses faveurs. Lhistoire de la France parat aussi marque par le refoulement de la vengeance. Travaillant de concert, l'glise et la monarchie commencent par la circonscrire dans le temps et l'espace : il est interdit de se venger durant certaines priodes (trve de Dieu), on ne peut soumettre n'importe qui la vengeance, l'appel au roi y met fin. Les tribunaux et ligues de la paix y veillent. Puis, la fin du Moyen ge, l'tat teint tout droit la vengeance : le droit de guerre devient monopole royal. Plus prs de nous, l'action mene en Corse par le pouvoir central tmoigne d'un souci identique. Un dit de 1768 stipule que, lorsqu'un individu aura commis un assassinat prmdit avec guet-apens en raison de vengeance ou querelle de famille, en haine transmise , il sera non seulement rou, mais sa maison
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Cf. G. Courtois, Le sens et la valeur de la vengeance chez Aristote et Snque, ibid., T. IV, 137151.
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rase et sa postrit jamais empche de postuler un emploi public. Bonaparte institue quant lui une juridiction criminelle extraordinaire dans le but de changer les murs de l'le . Durant tout le XIXe sicle, l'tat s'efforce par divers moyens de lutter contre la violence, dont le taux est effectivement beaucoup plus lev que sur le continent. Par la rpression, mais aussi la prvention (extension de l'ducation, aide apporte l'agriculture). Les rsultats ne se font pas attendre : la fin du sicle, l'ordre public est pour l'essentiel assur. L'tat l'a emport sur la vengeance, sinon sur la violence. La fonction pacificatrice de ltat moderne apparat encore plus nettement si on le compare avec la violence et la passion guerrire dont font preuve bien des socits traditionnelles dpourvues de forme tatique. On ne peut suspecter P. Clastres de vouloir dvaluer les socits traditionnelles : toute son uvre est un hymne leur intelligence politique. Pourtant, il dnonce l'aveuglement de la plupart des ethnologues devant la frquence des guerres dans les socits traditionnelles, notamment du Nouveau Monde. Pour lui, la guerre est lie la force du sentiment identitaire 1 : pour toute socit traditionnelle, l'autre est a priori un ennemi. La guerre est premire par rapport l'alliance. C'est un effet de la logique plurale : chacun ses valeurs, mais celles de lautre, si elles diffrent, provoquent plus frquemment l'agression que le respect. La guerre externe serait le reflet de l'harmonie interne : l'identification de l'autre l'ennemi renforce la cohsion sociale. Et l'on trouve sans peine dans la littrature ethnographique des confirmations des ardeurs guerrires des primitifs . En Ocanie, la moiti des vieux Arapesh interrogs par l'ethnologue Fortune avouaient avoir tu au moins un ennemi la guerre durant leur vie. W. Thesiger rapporte que les Danakils d'thiopie tenaient en plus haute considration le meurtre des ennemis, pralablement castrs par leurs soins : [p. 82] certains ornements de leurs vtements en exhibaient la comptabilit. Chez les Moussey (Cameroun-Tchad), la tombe prenait la forme d'un tumulus entour de troncs d'arbres reprsentant le nombre d'hommes et d'animaux tus par le dfunt : un mort qui ne pouvait tre crdit de ces exploits devait se contenter de la mme spulture que les femmes et les enfants. Le meurtre pouvait mme tre une condition du mariage chez les Osstes (Caucase). Le beau-pre posait toujours son futur gendre la question rituelle : Qui as-tu tu pour prtendre la main de ma fille ? Non loin de l, les Abkhaze se refusaient oublier la vengeance en prononant une phrase lapidaire : Le sang ne vieillit pas . Chez les Papous de Nouvelle-Guine rgnait un tat de tension et de suspicion permanente entre les hommes et les femmes. Chaque sexe s'identifiait l'inverse de l'autre, essentiellement ressenti comme un danger ; hommes et femmes rsidaient et mangeaient part. Les guerres taient incessantes, les captifs, la plupart du temps, tus et mangs ; sur les rives du Spik, un jeune homme devait rapporter une tte d'ennemi coupe pour pouvoir subir les rites d'initiation qui feraient de lui un adulte. L'extrme diversit linguistique de la Nouvelle-Guine confirme la force des sentiments identitaires qui inspiraient ces attitudes guerrires. On la retrouve chez les Esquimaux du dtroit de Behring :
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Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique (Paris, Le Seuil, 1980), 171-207.
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rputs souriants, ils ne dparent pas dans ce tableau. En Alaska, ils se rpartissaient en plus de vingt groupes incapables de se comprendre d'une ethnie l'autre, qui s'entre-tuaient avec une grande facilit. Le sort des vaincus tait rien moins qu'enviable : Vainqueur, on monte sur l'adversaire, ce qui est une faon symbolique de le sodomiser. Avant de couper la tte, on urine sur le visage du vaincu, on arrache ses yeux et on les coud, on lie sa langue, puis on coupe ses intestins, source de vie interne, de la vie tout court ; on jette aux chiens son cur, son foie (ou on les mange), on empale par le vagin les femmes rcalcitrantes ou trop vieilles ; on castre les hommes et on exhibe, au retour dans le village, les trophes sexuels ou les ttes 1 . Le Bon Sauvage sort assez mal en point de ces descriptions d'une violence dmesure, qui ne reprsentent qu'un faible chantillon des matriaux disponibles. Elles semblent en tout cas confirmer les thories de Clastres : l'tat empche la guerre. Les zlateurs de la modernit et l'ethnologue sont-ils enfin d'accord ? Pas du tout. Car inversement, la guerre empche l'tat, norme avantage pour Clastres, mme si le prix en est lev. En effet, la guerre permet chaque communaut de rester soude autour de ses valeurs, et de prvenir le processus fatal de division sociale. L'tat, au contraire, est le produit de cette division, conduisant la spcialisation du pouvoir politique, qu'il maximise. Il est donc logique que l'tat soit contre la guerre. Pour l'lve admiratif des Indiens Guarani, l'tat est un faux pacificateur : il teint une violence dirige vers l'extrieur par la guerre au profit d'une autre, interne, qui [p. 83] met en mouvement les engrenages de la domination et de l'exploitation l'intrieur des socits. Le Marx de la lutte des classes ne pouvait tre Guarani, mais Bakounine se serait senti l'aise chez ces Indiens. Essayons de mettre un peu d'ordre dans ces ides tourbillonnantes. En rappelant tout d'abord que l'agressivit est une composante de la nature biologique de l'homme et que tous ses aspects n'en sont pas ngatifs : matrise, sublime, elle est cratrice. Le danger rside dans la violence dont elle est grosse, qui peut conduire la guerre (affrontement externe), ou tendre parfois jusqu' la rupture les rapports internes d'une socit, en dbouchant sur des actes incontrls (dlinquance) ou rguls (vengeance). Commenons par la guerre. Existe-t-il entre elle et l'tat une si radicale antinomie ? Les recherches rcentes 2 nous la montrent comme un phnomne gnral, commun toutes les socits historiques, tatiques ou non. Certains exemples font penser que les tats peuvent se montrer aussi belliqueux que les socits traditionnelles. On estime plus de trois milliards et demi les pertes humaines dues aux diffrents conflits depuis le dbut de l'humanit (pour une population totale comprise entre soixante et cent milliards). Mais la construction des tats ne semble pas avoir frein les hcatombes. Dans la seule Europe, le volume des individus affects par la guerre passe de 0,2% aux XIIe et XIIIe sicles 8,12 dans la premire moiti du XXe, second conflit mondial non compris. La guerre n'est pas non
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J. Malaurie, Raids et esclavage dans les socits autochtones du dtroit de Behring, Inter-Nord, 13-14 (1974), 9. Cf. J. Pestieau, Guerres et paix sans tat (Montral, L'Hexagone, 1985). Les chiffres cits ici sont donns par L.V. Thomas, Anthropologie de la mort (Paris, Payot 1975), 107.
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plus un invariant de la naissance de l'tat. Dans certains cas, celui-ci apparat en dehors de tout contexte guerrier (Cit romaine antique, Mexique prcolombien) ; dans d'autres, elle est un facteur dterminant de sa croissance (Guerre de cent ans et tat franais). De plus, si pour les socits traditionnelles la guerre peut tre un effet de leur projet d'unit sociale, l'analogie de cette orientation avec le comportement des tats est facile prouver : l'histoire fourmille de cas dans lesquels ceux-ci utilisent la guerre pour prserver le maintien de l'ordre social menac par des divisions internes. Enfin, elle n'est qu'une invention rcente dans l'histoire de l'humanit : on peut esprer trouver d'autres moyens d'affirmer son identit. L'tat n'est donc pas guerrier par essence, mme s'il ne rpugne pas se servir des conflits externes. Est-il pour autant, sur le plan interne, le pacificateur tutlaire que ses partisans se plaisent peindre, et sinon un bienfait, au moins un moindre mal ? (je parle ici de l'tat libral, car pour les dictatures et rgimes autoritaires, la cause est entendue.) Autrement dit, l'tat moderne empche-t-il la violence et la vengeance des socits traditionnelles, emptres dans leur primitivit ? Lui doit-on une avance de la civilisation ?
La vengeance et l'tat
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Snque hait la vengeance et reprend les arguments de Platon sur la fonction thrapeutique du chtiment. Aristote, bien sr, les connaissait [p. 84] dj : ils ne le convainquaient pas. Pour lui, la justice consiste d'abord redresser le rapport ingal qui unit celui qui a pris un avantage celui qui a subi une perte, restaurer le droit de la victime. Elle peut tre l'agent de cette rectification. Lthique Nicomaque dit clairement que rpondre une violence par une autre n'est pas commettre une injustice : Quand, contrairement la loi, un homme cause du tort sans rpondre lui-mme un tort il agit injustement [...] un acte d'injustice est un acte fait de plein gr, avec choix et en premier lieu, car de l'aveu de tous, celui qui, parce qu'il a t prouv lui-mme, rend ce qu'il a reu ne commet pas d'injustice 1 . Le recours au juge, organe de la Cit, n'est pas exclu si les parties le dsirent. Mais le tribunal ne condamne pas le principe mme de la vengeance : il se borne examiner avec les plaignants de quel ct se situe la justice. Par ailleurs, Aristote ne se contente pas de lgitimer la vengeance. Il limite aussi, d'une manire qui scandaliserait le juriste actuel, le champ de l'ordre public. le lire, peu de dlits mettent en cause l'intrt gnral, l'essentiel reste du domaine priv : On peut accomplir deux sortes d'actes injustes et d'actes justes, soit contre un membre unique et dtermin de la communaut, soit contre la communaut ; par exemple, celui qui commet un adultre
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Aristote, thique Nicomaque, V, 15, 1138 a 7 sq. ; a 20 sq.
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ou donne des coups commet un dlit envers un membre dtermin ; celui qui refuse de faire campagne [militaire] commet un dlit envers la communaut 1 . Le droit positif de l'Antiquit s'accorde ces options philosophiques. Dans l'Athnes classique, l'action pour meurtre, l'action pour blessures avec l'intention de tuer sont des actions prives, l'initiative des familles. Les crimes publics se rsument l'insoumission militaire et aux actes sacrilges : l'exceptionnel. Plus juristes que philosophes, les Romains n'en obissent pas moins aux mmes conceptions 2 . Jusqu' la fin de la Rpublique, le droit pnal ignore le viol et le rapt. Sous Auguste, initiateur de l'tat imprial, ils sont soumis l'apprciation du juge, mais il s'agit plus d'un amnagement de la vengeance que de sa confiscation par le tribunal. Le raptor, sa victime et son pre dialoguent devant le juge ; le premier genoux, suppliant l'offense et sa famille de lui pardonner. son pre de dcider s'il exige la peine capitale, ou accepte la compensation d'un mariage dans lequel sa fille sera dispense d'apporter une dot : un vernis de public sur un rglement d'ordre priv. Le cas de l'adultre est encore plus frappant. Il y a peu de temps (jusqu'en 1975), notre droit en faisait une infraction pnale. Rome, durant toute la priode rpublicaine (quatre sicles), le droit pnal, celui qui vient de l'tat, reste silencieux : la vengeance rgne. Et sous des formes qui n'ont rien de bnin : flagellation, nez ou oreille coups, nuclation, castration, et mme sodomisation (un fantasme ?) sont rservs l'amant coupable par le mari outrag, qui peut lui-mme tuer l'pouse surprise. Aucune mdiation judiciaire n'est [p. 85] signale. Seul un pacte de rachat peut arrter la vengeance : l'adultre offre une compensation pcuniaire au mari, qui l'accepte, a priori par faiblesse (il n'ose pas se venger) ou cupidit (des juristes l'assimilent alors un proxnte). Mais l'homme d'honneur se doit de la refuser. Plus tonnant encore : les crimes de sang, en plein rgime de la Cit-tat, ne sont longtemps rgls que par la vengeance. Jusqu'aux annes 130 av. J.-C. (l'poque des Gracques, les tribuns rformateurs) fonctionne une double procdure : l'une, publique, s'applique aux complots criminels contre la Cit ; l'autre, prive, dans laquelle l'action est mene par les familles, intervient dans le cas gnral o le meurtre oppose entre eux des particuliers (sauf pour les parricides, justiciables d'une action publique). Chute du Bon Sauvage, laissai-je entendre. Avouons que les civiliss de lAntiquit ne se tirent gure mieux de l'preuve. Aristote est sans doute le plus grand penseur de l'Antiquit, et la modernit de bien de ses analyses philosophiques est encore atteste aujourd'hui. Quant aux Romains, qui oserait contester leurs qualits de juristes ? Il n'est donc pas question d'invoquer ici une quelconque primitivit pour expliquer la persistance de la vengeance dans des socits qui ont accd, et brillamment, au rgime de la Cit. La vengeance peut donc fort bien coexister avec des formes modernes de vie politique et sociale. Mais alors, pourquoi le fameux adage Personne ne peut tre son propre juge, et quand se forme-t-il ? Nous le trouvons bien des sicles plus tard, dans le code de l'empereur Justinien (celui-ci date
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Aristote, Rhtorique, I, 13, 1373 b 20 sq. Cf. Y. Thomas, Se venger au Forum. Solidarit familiale et procs criminel Rome, dans La Vengeance, op. cit., III, 75 sq.
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de 529 aprs Jsus-Christ). C'est vrai dire au dbut de l'Empire que l'tat investit le champ du rglement des conflits. Auguste donne la sanction du viol et du rapt un caractre public ; il rglemente aussi les sanctions de ladultre, tout en laissant au pre de la femme volage une large initiative dans la punition. Un peu plus tard, Snque condamnera la vengeance, tandis que s'accroit la concentration du pouvoir entre les mains de l'Empereur. Car tout est l, dans l'envahissement de la sphre prive par l'tat, qui longtemps se tint sa lisire. L'volution des reprsentations l'atteste. L'tat confisque son profit le pouvoir parental, la puissance paternelle. L'empereur se fait nommer pater patriae ; des procdures nouvelles (appel au prince, remises de peine, grce) acclimatent les esprits l'ide qu'il est source de toute justice. L'affrontement sur le Forum, typique de la priode rpublicaine, cde des mcanismes d'intgration et de soumission : la vengeance doit disparatre. Deux sicles aprs, dans les secousses des putschs militaires, natra l'tat autoritaire et dirigiste du Bas-Empire : l'empereur deviendra la loi vivante sur la terre . Beaucoup plus tard, les juristes franais du Moyen ge employs par la monarchie s'appuieront sur le droit romain imprial pour dire que Toute justice mane du roi . Que retirer de ces volutions ? Tout d'abord l'ide que la vengeance [p. 86] n'est pas inconciliable avec la modernit, qu'elle peut coexister avec des formes tatiques d'organisation du pouvoir (y compris avec des rgimes dmocratiques), et que la philosophie n'est pas indigne quand elle entreprend de l'expliquer sans toujours la condamner. Ensuite que son extinction est moins lie aux progrs de la civilisation qu' l'augmentation de l'emprise tatique sur la vie prive, laquelle peut l'extrme dboucher sur des rgimes autoritaires ou dictatoriaux. Observons aussi que la suppression de la vengeance en tant qu'institution n'est nullement synonyme de celle de la violence. Prenons des exemples plus contemporains. Les USA : voici un pays qui a la religion du droit et des procs. Certaines lawfirms emploient un millier d'avocats et organisent un vritable marketing judiciaire, poussant l'inflation de la demande de litiges afin de dvelopper l'offre ... et les profits. La lutte est d'autant plus pre que depuis une dcennie, la Cour Suprme a autoris la publicit professionnelle. Rsultat : les affiches fleurissent o l'on recommande aux citoyens de ne pas hsiter engager un procs, en s'en remettant aux bons soins de tel ou tel cabinet. Les conflits sont exacerbs. Les avocats doivent sans cesse tre agressifs, dsagrables. Le stress aidant, l'alcoolisme fait des ravages dans la profession. 35% d'entre eux souhaiteraient l'abandonner (5,5% la quittent chaque anne). La violence apparat donc au cur du monde des juristes, dans une socit conomiquement dveloppe, dote d'un tat, et d'une tradition chrtienne. Elle se manifeste aussi sous d'autres formes, bien connues : un cambriolage toutes les dix secondes, un viol toutes les six minutes, un meurtre par demi-heure. L'angoisse scuritaire, largement fonde, transparat dans certains amnagements, encore exotiques pour nous. Il existe en Californie un village entirement construit pour les retraits, le Rossmore Leisure World. On pense irrsistiblement en le voyant une ville fortifie du Bas-Empire, blottie dans des murailles leves contre les assauts des Barbares. Quatre cent cinquante hectares de
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terrain occups par des constructions individuelles, ceinturs par un rempart sparant la cit des dangers extrieurs, o une police prive patrouille jour et nuit ... La violence est telle chez les dlinquants que les autorits pnitentiaires, New York, ont mis au point des pet programs : on apporte aux dtenus des animaux (chiens, chats ou tortues) en les invitant les caresser, pour qu'ils puissent apprendre avoir une attitude douce avec autrui et s'ouvrir d'autres rapports que l'hostilit 1 . Mais l'opinion publique n'est que rarement porte une telle mansutude : les annes Reagan ont popularis le slogan Enfermez-les, et jetez la clef . Quant la vengeance, elle serait plutt en plein essor : chaque grande ville amricaine (Los Angeles est un bon exemple) a des quartiers o s'affrontent de faon sanglante des bandes rivales, et o les assassinats d'enfants ne sont pas exceptionnels. Cette fois-ci, c'est plutt le Mauvais Sauvage qui se dessine sous les traits de l'homme moderne ... [p. 87] La France parat mieux lotie. Pourtant, sur des registres plus discrets, le thme de la vengeance se fait entendre. Passons sur la presse populaire spcialise dans les affaires pnales, o il est omniprsent et connote avec la sexualit (les drames de la vengeance ). L'ide d'autodfense progresse et les vigiles privs sont plus nombreux qu'auparavant. D'aprs un sondage effectu en 1984, 60% des Franais disent qu'ils se vengeraient eux-mmes en cas d'assassinat d'un de leurs proches. Et quand cela arrive, les tribunaux sont en gnral fort indulgents et prononcent des peines de principe (emprisonnement avec sursis). Par ailleurs, tous les actes de vengeance n'mergent pas ncessairement au niveau judiciaire. Une partie d'entre eux demeure inconnue, ou leurs auteurs ne sont pas retrouvs. Mais, pour les cas moins graves, le principe d'opportunit des poursuites peut empcher que les tribunaux ne les connaissent : le parquet est juge des suites donner aux plaintes dposes. Et les victimes ? Snque leur enjoignait de s'effacer pour que les efforts de la socit se concentrent sur l'amendement du coupable. Son message inspire encore notre dramaturgie judiciaire. Observons la disposition des acteurs dans un procs d'assises 2 . L'accus est seul, loin de ses parents ou amis ventuellement prsents, isol dans un box, petit enclos surlev par rapport au public. Il est le seul personnage permanent du procs ne pas tre revtu de robe. Devant le public contenu par une barrire, le tribunal, les tmoins, le jury, la dfense et l'accusation : les vritables matres du procs, dont l'oublie dans cet espace est la victime (ou sa famille). Elle dispose certes d'une place rserve sur un banc qui la distingue du spectateur anonyme, un avocat dit de la partie civile la reprsente dans les dbats. La position, les gestes du ministre public, qui agit au nom de l'tat et de la socit disent toute la supriorit dont il dispose sur eux. Revtu d'une robe rouge (celle des avocats est d'une noire monotonie), il est install sur une estrade, au mme niveau que les juges, suprieur celui o se tient la victime. Il doit se lever pour requrir, mais
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Cf. A. Logeart, Les prisons amricaines, Vietnam intrieur : New York ranonne par ses peurs, Le Monde (2 aot 1990), 8. Cf. l'ouvrage passionnant d'A. Garapon, Lne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire (Paris, Le Centurion, 1985).
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peut poser ses questions assis. Pour demander l'application de la loi, certains substituts se contentent de taper de la main sur leur code pnal sans mme esquisser le geste de se lever. Des symboles parfaitement lisibles. On s'est mu de cet effacement des victimes. Depuis une dcennie, des tudes les concernant se multiplient, on a cr des services destins leur apporter une aide, et la chancellerie est fort sensibilise leurs problmes. Les expriences de conciliation dveloppes dans les affaires civiles et commerciales commencent tre tentes avec prudence dans le domaine pnal. Sans qu'on puisse parler d'une privatisation du conflit pnal, et encore moins d'une institutionnalisation de la vengeance, ces divers signes tmoignent d'une raction contre leur neutralisation. Persistance de la violence et de certaines formes de vengeance dans les [p. 88] socits tatiques et les rgimes dmocratiques, attention accrue porte aux victimes, indulgence frquente envers leurs actes de vengeance : la modernit est peut-tre moins radicale qu'on veut bien le dire. Et surtout, elle ne se situe pas o on le croit. Ce que l'tat moderne a radiqu, ce n'est pas la violence ni la vengeance, mais le systme vindicatoire, qui avait au moins l'avantage de les canaliser en les enserrant dans une stricte rgulation d'ordre juridique.
La vengeance sauvage , un phnomne moderne ?
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Systme vindicatoire : l'expression semble pdante. Mais elle permet de distinguer la vengeance dans les socits traditionnelles des caricatures modernes. Snque y voyait dj un sentiment dmesur, quasi animal. Plus prs de nous, R. Girard reprend le lieu commun de la vengeance sanglante enchanant les gnrations les unes aux autres dans les socits dpourvues de systmes judiciaires dignes de ce nom 1 . La plupart des juristes font chorus en opposant la vengeance immdiate, dmesure, aveugle des socits primitives, la peine tatique, mdiatise, mesure, personnalise. La vengeance serait l'envers ngatif de la peine. Par chance, les tmoignages ethnographiques sont extrmement abondants : il est donc facile de mettre l'preuve ces ides simples. La vengeance, un affrontement sanglant et dmesur contraire la civilisation ? C'est ce que pensent les Esquimaux de la cte est du Gronland. Ils croient se souvenir de vieux rcits tmoignant de ses ravages, de l'obligation de meurtre indfiniment transmise de gnration en gnration. Mais, curieusement, les donnes
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Cf. R. Girard, Des choses caches depuis la fondation du monde (Paris, Grasset, 1978), 20. En rponse, cf. R. Verdier, Le systme vindicatoire, dans La Vengeance, op. cit., T. I, 13-42.
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ethnographiques ne correspondent pas ces traditions 1 . La colonisation danoise dbute Ammassalik en 1884. Durant la dcennie suivante, on s'aperoit que la frquence des actes de vengeance sanglante ne touche que 0,76% de la population en ge de s'y livrer. Par ailleurs, la plupart du temps, la vengeance s'arrtait au premier meurtre de revanche, et n'avait donc pas de caractre hrditaire. La contradiction n'est qu'apparente. On a montr que les missionnaires danois avaient transmis leurs propres fantasmes aux Gronlandais qu'ils commencrent baptiser la fin du XIXe sicle. Ceux-ci devinrent au XXe les anciens , vhicules de la tradition. Or c'est le message du colonisateur qu'ils transmirent : le christianisme, et les administrateurs danois taient venus apporter la civilisation au Gronland, sauvant ses habitants de l'issue fatale laquelle les condamnaient la vendetta et autres coutumes barbares. En ralit, la vengeance n'tait nullement ce flau dont parlaient les Danois. Dans bien des cas susceptibles de la provoquer, elle ne se dclenchait pas. Soit par le procd de la scission, courant chez les chasseurs-pcheurs-cueilleurs : le groupe qui peut craindre la vengeance dmnage [p. 89] pour un temps variable. Ou encore en recourant des formes rituelles et pacifiques de rglement du conflit, telles que la comptition de chants, pratique sur la cte est du Gronland, mais aussi en bien d'autres endroits de l'Arctique 2 . Le gagnant est le chanteur le plus inventif, celui qui trouve les traits les plus mordants. Naturellement, le perdant peut tre celui qui est dans son droit. Solution injuste ? Peut-tre, mais elle est d'un cot social infrieur la vengeance et, d'autre part, l'habilet des avocats n'est-elle pas dterminante dans nos procs ? coutons l'un de ces chants. Au cours d'une violente dispute, Tusarpua blesse d'un coup de couteau l'pouse d'Upernq. Celui-ci entend la venger. L'affaire s'envenime : on dcide de la rgler par une comptition de chants. Le jour venu, les deux protagonistes s'affrontent, chacun s'accompagnant de son tambour : Upernq Parce que je ne peux pas oublier, je vais chanter un chant au tambour. Parce que je ne peux pas oublier, je veux avoir une revanche, parce qu'il m'a presque tu en chantant, ce dgotant, cet impudent individu. Mais je remercie certains shamans qui m'ont aid jusqu'au plus profond de mon me. Parce que je ne peux pas oublier, je vais maintenant chanter contre toi. je vais faire un chant satirique sur ton compte
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Cf. B. Sonne, The Ideology and Practice of Blood Feuds in East and West Greenland, tudes Inuit, 6-2 (1982), 21-50. Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit, 3 (1979), 80-101.
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car je suis plein de piti pour mon pouse et je voudrais protger ma pauvre pouse, ma pauvre compagne. Tu as failli lavoir, bte sauvage. Tu l'as presque dchire coups de couteau, bte sauvage. Tusarpua Mme ceux qui vivent au loin ont dit, ceux qui sont trs loin l'ouest ont dit que ce misrable Upernq, pour les gens de l'Est, pour ce petit nombre d'hommes, organiserait un festival de chants. Car il disait qu'il avait piti, car il disait qu'il voulait protger sa pauvre femme, sa femme, qui est beaucoup plus vieille que lui. Il dit que sa pauvre femme, je l'ai presque poignarde mort. Oui, c'est vrai, j'aurais aim le faire, j'aurais aim l'avoir tue, car elle est toujours mdire, [p. 90] car elle fait toujours du scandale, un point tel que je ne peux plus le supporter. Je ne pense pas qu'on l'ignorera, qu'on ignorera ton chant, ton pome, contre moi, homme isol contre moi, qui suis clibataire. Oui, c'est vrai que je suis seul, que je suis clibataire. Car je ne voudrais pas avoir une femme comme la tienne ! Et ainsi de suite, le tout pouvant durer des heures quand les adversaires sont habiles. Quittons les rivages du Gronland pour aborder ceux de la Corse, terre d'lection de la vengeance. Sans doute ne peut-on ici douter de son caractre hrditaire. Mais on insiste volontiers sur ce trait, en oubliant de mentionner qu'un dnouement pacifique n'est nullement exclu, grce l'intervention du paceru. C'est un mdiateur bnvole, personnage puissant choisi par les parties, qui s'interpose et propose des solutions pacifiques que les adversaires sont tenus d'appliquer lorsque les ngociations ont abouti. Solutions varies : bannissement, mariages avec constitutions
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de dot entre membres des familles ennemies, compensations matrielles (mais en principe, les crimes de sang ne sont pas rachetables par le versement d'argent, ce qui rappelle le proverbe caucasien : Nous ne faisons pas commerce du sang de nos frres. ) La sentence du paceru est consigne dans un trait de paix. Si l'une des parties viole ses clauses, le paceru entre en vendetta avec toute sa famille contre le rumpitore di pace. Auparavant, pour marquer l'infamie du contrevenant, il peut brler sa maison ou procder l'corage de ses chtaigniers ou de ses oliviers 1 . Mais l'action de l'tat va modifier ces mcanismes traditionnels. Depuis le XVIIIe sicle, celui-ci s'efforce de mettre fin la vendetta, au nom de l'ordre public. Non sans succs. Mais au prix de certains drapages de la vendetta. Ainsi le banditisme d'honneur tourne-t-il au brigandage. Lorsqu'au dbut du XIXe un homme commet un crime pour des raisons d'honneur, il est oblig de prendre le maquis pour chapper aux gendarmes, mais sa seule proccupation reste de se dfendre contre ses adversaires. Au cours du XIXe, la rpression se renforce ; les victimes s'appuient de plus en plus frquemment sur les forces de l'ordre ; les rgles traditionnelles limitant l'exercice de la violence tendent s'effacer : la vendetta prend un caractre sauvage , primitif, qui est, en ralit, rcent. Ces exemples (il y en aurait d'autres) appellent une interrogation. L'image que nous nous faisons communment de la vengeance dans les socits traditionnelles n'est-elle pas largement fausse ? Et surtout, ne [p. 91] faut-il pas y voir le produit d'une manipulation destine valoriser la contrainte tatique, prsente comme un progrs par rapport aux archasmes des socits dpourvues d'tat ? Bref, un tableau des origines qui ne serait qu'une vision moderne, postrieure l'instauration de l'tat, quand celui-ci s'arroge le monopole de la contrainte et de la sanction. On doit srieusement y rflchir. D'autant plus que dans toutes les socits qui pratiquent la vengeance, celle-ci n'apparat nullement comme un enchanement anarchique d'actes sanglants. Bien au contraire, le droit l'enserre comme un corset.
Le corset du droit de la vengeance
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Les socits traditionnelles n'adoptent pas toutes la mme attitude par rapport la violence. Si certaines la valorisent 2 , d'autres, au contraire, font de la paix leur idal. Pour les Esquimaux du Labrador ou les Toradja des Clbes, l'harmonie est le but premier vers lequel doit tendre l'organisation sociale ; chez les Indiens Zuni (Amrique du Nord) ou les Mbuti (chasseurs-collecteurs du Congo), l'homme vritable est celui qui sait viter les querelles. Il en va de mme de la vengeance :
1
Pour plus de dtails, cf. J. Busquet, Le droit de la vendetta et les Paci corses (Paris, Pedone, 1920). Cf. supra, pp. 83-84.
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certaines socits y sont plus portes que d'autres. Mais toutes la pratiquent en observant une rgulation qui possde les attributs du droit. Y compris celles qui hsitent le moins verser le sang pour prserver l'honneur. Je prendrai donc d'abord deux exemples parmi elles. Retour dans la Corse traditionnelle. L'entre en vendetta inaugure une srie de rites : la nourriture devient plus frugale, on supprime le vin, la nappe, les serviettes, la viande se fait rare. En cas de meurtre, la chemise sanglante du dfunt est expose dans la salle commune pour maintenir vif le dsir de laver l'offense. Au cours de la veille funbre, les proches parents du mort entonnent des exhortations la vengeance, en dansant (caracolu) autour du mort, tandis que les hommes frappent le sol avec la crosse de leurs fusils. Mais cette vengeance est slective : seuls peuvent y tre soumis les parents mles de l'offenseur, jusqu'au troisime degr inclus. Y chappent les femmes, enfants, vieillards, parents par alliance et prtres rguliers. Ainsi que ceux qui dsirent rester neutres : intention qu'ils signifient en laissant pousser cheveux et barbe, et en s'abstenant du port de toute arme. La vengeance ne peut dbuter qu'une fois certains actes d'avertissement accomplis : les serments de vengeance (terribili ghiuramenti) et la dclaration de garde ( Garde-toi, si le soleil te touche, mon plomb t'atteindra ). Aprs quoi, on peut commencer les embuscades. Le temps de la vengeance constitue une mise entre parenthse des comportements ordinaires : les hommes ne se rasent plus, les femmes s'interdisent tout rire, on ferme portes et [p. 92] fentres, on couvre les miroirs. Les justiciers se font souvent banditu (bannis) : ils prennent le maquis, habitant hors de l'espace ordinaire du village. La vengeance s'tend enfin au monde invisible : car le meurtre ralise une amputation intolrable du capital d'ancestralit . En effet, l'me d'un assassin est maudite, elle ne trouve pas le repos : c'est une me en peine , attache l'endroit o la victime du meurtre est tombe. Le revenant vient hanter les vivants en rclamant son d. Ces dfunts malheureux et menaants s'opposent aux anctres, morts normalement ou correctement vengs, qui jouent un rle bnfique envers les vivants. Les morts non vengs rclament la protection des vivants pour devenir leur tour anctres. Ceux-ci ont donc tout intrt les satisfaire. Non seulement pour mettre fin aux hantises, mais parce qu'un clan s'tend au-del de la mort et a besoin pour son prestige de disposer de lignes continues, d'un capital d'anctres. La famille victime d'un meurtre voit ce capital amoindri : elle doit faire subir au clan offenseur une amputation quivalente. Les Bdouins de Jordanie veulent aussi le repos de leurs morts. L'me du disparu, en se sparant du corps la suite d'une mort violente, se transforme en chouette qui rclame sans cesse boire le sang de son ennemi. Ils manifestent galement, jusqu' l'obsession, le souci de la parit : il s'agit moins de dtruire un ordre social et moral qu'au contraire de le restaurer. Une rglementation juridique minutieuse y veille 1 . Tout d'abord, le recours la vengeance n'a lieu qu'en cas d'atteinte grave et volontaire l'intgrit physique de la personne (le viol y est assimil) : dans tous les autres cas,
1
Cf. J. Chelhod, quilibre et parit dans la vengeance du sang chez les Bdouins de Jordanie, dans La Vengeance, op. cit. supra, T. I, 124-143.
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la composition est de rgle. Quand la vengeance s'impose, elle doit se faire dans le respect du droit. Parit sociale : si un esclave tue un homme libre, ce n'est pas lui qu'on tentera de tuer, mais son matre. Parfois la qualit sociale de la victime rend cet impratif difficile remplir : Le sang d'un mir n'a pas de prix dit le proverbe. Le quantitatif vient alors au secours du qualitatif : il faudra plusieurs hommes d'un rang moindre pour teindre la dette de sang. Le droit module galement la vengeance selon les rapports de parent. dfaut de pouvoir rpandre le sang du meurtrier lui-mme (la fuite est frquente), on pourra frapper le chef de famille ou mme un adulte parmi les agnats jusqu'au cinquime degr. Mais tous ces parents ne sont pas galement menacs. En fait, ils sont diviss suivant un ordre de vengeance qui doit tre rigoureusement suivi. Ce mcanisme vaut d'tre dcrit : En principe, le glaive du vengeur peut atteindre un adulte dans le groupe suivant : 1) grand-pre du meurtrier 2) pre et ses oncles paternels 3) meurtrier lui-mme, ses frres et ses cousins germains 4) enfants mles et ceux de ses frres [p. 93] 5) petits-fils [...] Pour nous permettre de suivre le raisonnement du droit coutumier, il convient de prciser d'abord que la responsabilit des khamsa [les cinq degrs de parent] est symbolise par une main ferme brandissant un poignard. Les cinq degrs de parent sont reprsents par les doigts de la main, qu'on carte successivement lorsqu'on fait le comput. Les parents du premier degr sont frapps avec toute la force du bras. On carte alors un doigt, pour signifier qu'il s'agit maintenant de ceux du second degr. La troisime gnration est donc menace par un couteau tenu par trois doigts, ce qui est quand mme suffisant pour donner la mort. Le danger qui pse sur la quatrime gnration est nettement moins grave, car en se servant de deux doigts seulement, on peut tout juste infliger quelques blessures. Aussi lui offre-t-on la possibilit d'chapper la vengeance, en indemnisant la parent de la victime. cet effet, elle devra donner le chameau du sommeil, ba'ir al-naum, ou sa contre-valeur en argent (soit 30 dinars pour la Jordanie), moyennant quoi elle pourra dormir en paix. La cinquime gnration n'est pas directement menace car, avec un seul doigt, le reprsentant du sang est quasiment dsarm, mais elle doit quand mme suivre d'abord le meurtrier dans son exil, comme d'ailleurs tous les membres du groupe des khamsa. Lorsque la main est entirement ouverte, l'instrument de justice tombe et, avec lui, le droit de se venger. Aussi ne peut-on aller au-del du cinquime degr. Ainsi donc, parmi les khamsa, seuls les trois premiers degrs de parent tombent sous la loi de la vengeance. Mais l'intrieur mme de ce groupe que le danger guette, la rgle des cinq degrs suivie dans le comput permet des parents plus ou moins loigns d'chapper au glaive du justicier. Le calcul se fait d'abord partir du
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meurtrier en remontant jusqu' laeul commun, al-jadd al-jmi. Puis, par voie descendante, on compte pour chaque branche le nombre des gnrations depuis le sommet jusqu' la base. La ligne directe du meurtrier est toujours dsigne au bras du vengeur mme si son dernier rejeton est un arrire-petit-fils. En revanche, une branche collatrale est pargne si, du sommet de la ligne au dernier n, il existe cinq degrs de parent. S'il n'y en a que quatre, elle paie le chameau du sommeil. C'est en ce sens que les Bdouins disent : un petit-fils peut librer son grand-pre 1 . On pourrait continuer encore longtemps l'expos du droit bdouin. Constatons que rien ici ne confirme la prsentation caricaturale de la vengeance souvent attribue aux socits traditionnelles. Un autre exemple, pris dans une socit diffrente des prcdentes, les Moundang du Tchad 2 . Si les Moundang considrent que l'offens doit prendre la lance avec ses frres , ils associent moins que les socits mditerranennes la notion de virilit des valeurs telles que l'honneur et le mpris du danger. Tenter d'chapper l'engrenage des reprsailles n'a rien de honteux, chercher la conciliation n'est pas preuve de lchet. Car ceux que la lance a spars ne sont plus frres, ils ne peuvent plus [p. 94] hriter les uns des autres ; la vengeance interdit les inter-mariages, ce qui est source de tourments dans cette socit compose de clans exogames. Le prestige vient davantage de l'ge et d'une nombreuse progniture. Par ailleurs, ces clans ne sont pas les seuls dtenteurs du pouvoir. Le systme politique Moundang est celui d'une royaut sacre : le roi est la fois chef politique hrditaire et dtenteur de fonctions rituelles et de pouvoirs magiques. Il peut jouer un certain rle par rapport la vengeance clanique, mais celui-ci demeure mineur. Le sang vers libre des forces dangereuses que seul le clan a le pouvoir de matriser : la terre o il a coul devient mauvaise, les gnies du lieu demandent rparation. En cas de meurtre, le clan de la victime dispose de seulement deux jours pour tuer le coupable ou l'un de ses frres. La solidarit entre frres (le terme est classificatoire : par frre, on peut tout aussi bien dsigner son oncle paternel que son propre germain) est relativement faible : celui qui veut viter de payer pour son parent peut lgitimement s'enfuir en quittant le village, ou s'installer auprs de familles allies, d'o de frquents flux migratoires chez les Moundang. Ce sont souvent les parents maternels chez qui l'on trouve refuge. Un proverbe dit La parent de la verge spare, celle du vagin rassemble. Ou encore Tes frres, c'est ta mort ; ton oncle maternel, c'est le vrai [le bon] parent. Les clans Moundang tant patrilinaires, les rapports de comptition pour les femmes et les biens opposent les parents par les hommes, alors que les occasions de conflits avec les utrins sont beaucoup plus rares. Que se passe-t-il si au bout de quarante-huit heures le vengeur n'a pu exercer son droit ? Le recours la divination s'impose : les anciens vont consulter le devin, qui peut leur dsigner un homme du clan du meurtrier comme objet de vengeance. En fait, il s'agit d'une mesure de prvention : on vite
1 2
Ibid., 130-131. Cf. A. Adler, La vengeance du sang chez les Moundang du Tchad, ibid., 75-89.
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ainsi que, faute de victime, la vengeance ne dgnre en guerre gnrale. Mais l encore, les dlais sont brefs : si rien ne se passe durant les deux jours qui ont suivi la consultation, les anciens des deux clans en cause doivent parvenir la conciliation. (Depuis l'poque coloniale, le roi ou ses reprsentants participent eux aussi aux rituels.) Car le sang vers a rchauff la terre : le sacrifice du buf de la plaie va la rafrachir. La famille du meurtrier apporte un buf au bord de la rivire, l o les pouses du roi viennent tirer l'eau. Un esclave royal fait avaler l'animal un poison dont on dit qu'il paralyse la main des antagonistes, rendant la violence impossible. Puis le buf est tu, et son sang recueilli dans un pot. Les grands de chacun des clans rivaux y trempent leurs mains, le reprsentant du roi indique le nombre de ttes de btail que les offenseurs devront fournir aux offenss. Cependant, le droit la vengeance n'est pas encore teint. Le rituel va lui donner une dernire occasion de se manifester. En effet, le buf sacrifi est dpec sur place, et une partie de sa viande cuite. On prsente une boulette de cette viande un enfant choisi parmi les neveux utrins de la [p. 95] victime. Son refus est signe que les gnies n'acceptent pas la rparation : la vengeance va reprendre. S'il accepte, un des parents du dfunt reoit les bufs de la compensation, et s'en sert pour payer la dot ncessaire au choix d'une pouse. Constatation importante : le prix du sang quivaut celui de la dot. la place d'un dfunt, une esprance de procration. Remarquons aussi que l'intervention royale dans le rituel, de date rcente, reste modeste : le droit de la vengeance est clanique. Cependant, le meurtrier peut se rfugier dans la maison du roi, o il chappera la vengeance. Malgr les apparences, cela n'a rien voir avec le droit d'asile mdival. Le criminel n'est ni jug, ni excus par le roi : il passe seulement sous sa domination en devenant son serviteur. Et pourtant la royaut Moundang constitue dj un systme tatique : cette monarchie hrditaire opre une spcialisation du pouvoir politique, qui est extrieur l'ensemble des units lignagres sur lesquelles il s'exerce. Les Moundang ont russi laborer un modle conjuguant systme vindicatoire, structure tatique et inexistence du droit pnal. Les Gamo d'thiopie ralisent un autre tour de force, en sens inverse. Tout leur appareil social vise refouler la vengeance, faute grave envers les puissances surnaturelles, et surtout menace mortelle pour l'unit de leur socit politique 1 . On sait que les juristes europens crditent l'tat de cette condamnation de la vengeance et lui attribuent l'invention de la justice pnale. Pourtant les Gamo ne connaissent pas l'tat, ne sont pas dots d'une organisation politique fortement diffrencie, ni d'un appareil judiciaire spcialis. Ils s'organisent, au contraire, en petites fdrations sous l'autorit d'assembles auxquelles tout homme adulte peut participer activement. Ce n'est pas l'tat, mais l'ide d'une communaut territoriale qui fonde l'unit politique Gamo. Les voisinages comportent rarement plus de cent maisonnes. Ils sont fdrs en pays, territoires qui possdent des frontires et un nom spcifiques. Ce lien territorial prvaut sur les rapports de parent, ce qui contribue expliquer le discrdit attach la vengeance. Le rglement du conflit doit tre pacifique. Les hommes honors sont ceux qui savent pacifier les querelles : cet art est un des principes
1
Cf. J. Bureau, Une socit sans vengeance : le cas des Gamo d'thiopie, ibid., 213-224.
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fondamentaux de l'ducation Gamo. Le ddommagement et la peine sont des moyens rudimentaires de mettre fin un conflit : il faut surtout liminer ses causes, et les rancunes auxquelles il a donn lieu (on les expulse d'ailleurs du ventre par des vomissements simuls). En cas de meurtre, tout est fait pour prvenir les occasions de vengeance. Les membres des lignages concerns doivent s'viter, le meurtrier est ostracis. Mais le bannissement n'est pas dfinitif. La rconciliation prime et les parents de la victime y participent. Le meurtrier et son lignage prennent les devants en envoyant leurs anciens chez le clan de la victime pour savoir s'il veut bien accepter le retour du fautif. Dans l'affirmative, un rituel marque l'effacement du conflit. Un animal est sacrifi, puis on le dpce et l'on [p. 96] pratique une ouverture dans sa peau. Le meurtrier et le plus proche parent de la victime passent alors par ce trou, pour marquer leur renaissance un ordre nouveau. Tous ces exemples montrent le caractre rudimentaire, et parfois erron, des liens classiquement tablis entre l'tat, la peine et la vengeance. Le systme vindicatoire joue plus aisment dans des socits non tatiques. Mais certaines formes dtat coexistent avec lui et n'interviennent que peu dans son fonctionnement : c'est le cas des cits athnienne et romaine, et de nombreuses monarchies dans les socits traditionnelles. Autre dmenti d'un lieu commun : celui qui lie tat et droit pnal. Certes cette association est de rgle dans les tats modernes, encore que nous la voyions sous nos yeux s'effriter 1 . Pourtant les Moundang (ils ne sont pas les seuls) ont un tat, mais pas de droit pnal. Dans de nombreuses autres socits, on trouve tout aussi bien du droit pnal, mais pas dtat. Chez les Esquimaux, rfrence oblige des socits sans tat, le meurtrier rcidiviste est soustrait au systme vindicatoire, car on considre que son obstination en fait un danger pour la socit tout entire. La communaut dcide alors sa liquidation physique, toujours effectue par ses plus proches parents. Non par sadisme, mais pour bien marquer qu'il ne s'agit pas d'un acte de revanche : nous sommes bien dans le royaume de la peine. Tout change non pas avec l'tat en gnral, mais avec une forme particulire d'tat, caractristique le plus souvent des socits modernes : celle de ltat unifi et centralis, o le pouvoir politique, fortement spcialis, s'arroge le monopole de la violence licite. Le droit pnal n'est plus dfini qu' partir de son impulsion. Le systme vindicatoire se dsagrge, la vengeance perd ses rites : elle n'est plus un mode de relation entre groupes complmentaires et antagonistes et devient le plus souvent, dans un avatar moderne, synonyme de pure violence. Y a-t-il progrs ? Oui, dans la mesure o le droit pnal moderne, lorsqu'il prohibe la peine de mort, empche le sang de couler (c'est loin d'tre partout le cas, notamment aux USA o, dans certains tats, on peut excuter des mineurs ou des individus ne jouissant pas de toutes leurs facults mentales) et en supprimant la responsabilit pnale objective, interdit que ceux qui ne sont pas l'origine du crime ou du dlit paient pour ceux qui l'ont commis. Mais non bien d'autres gards.
Cf. infra, p. 111 sq.
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D'une part, en dniant toute lgitimit la vengeance, l'tat ajoute la mutilation que font subir le crime ou le dlit la victime et ses proches, pourtant les premiers en souffrir. On ne s'tonnera donc pas de la monte des mouvements d'autodfense, ni des accusations de laxisme lances contre les tribunaux (les statistiques d'incarcration montrent qu'elles sont injustifies, mais elles correspondent une vrit psychologique). Une participation plus grande des victimes au rglement du conflit pourrait d'ailleurs ventuellement aider en supprimer [p. 97] les causes : au Canada, dans certains cas, les victimes ont accept de collaborer l'amendement des coupables. Aprs la peine, le pardon pourrait entrer plus profondment dans nos catgories juridiques. L'ethnographie des socits traditionnelles montre suffisamment que la rconciliation fait partie du bon fonctionnement du systme vindicatoire. D'autre part, l'accaparement par l'tat de la sanction pnale tmoigne d'une attitude plus gnrale : l'ignorance de la socit civile. Or celle-ci ragit. Les spcialistes du droit pnal mettent juste titre l'accent sur la diversification en cours des modes de contrle social, aboutissant une reprise en charge par la socit civile du rle de l'tat et une attnuation des caractres impratif et sanctionnateur de notre droit. On accorde toujours plus d'importance la prvention ; le style des recommandations faites aux usagers s'adoucit (les mentions du genre Il est formellement interdit de ... sont plus rares qu'auparavant). On assiste une djudiciarisation des conflits : la mdiation est la mode ; l'appel la collaboration volontaire des individus progresse dans nos institutions judiciaires 1 . ct des services organiss par l'tat, les circuits parallles d'aide aux victimes se multiplient. Enfin, on peut observer que l'tat moderne et ses laudateurs ont construit un systme de reprsentations efficace mais erron pour justifier son inflation. la justice civilise, dont il serait le seul garant, s'opposerait la barbarie sanglante des socits primitives, soumises au rgne aveugle de la vengeance, ignorant tout de la notion d'intrt public. Je pense avoir montr qu'il n'en est rien. Ces socits ont su, au contraire, inventer des mcanismes juridiques de rsolution des conflits qui, pour n'tre pas sans dfauts, n'en constituent pas moins des innovations tout aussi estimables que bien des trouvailles des socits modernes. (L'enfermement carcral se gnralise au XIXe, les punitions physiques grand spectacle disparaissant avec l'Ancien Rgime. La prison parat plus humaine : on attend d'elle plus la rducation que le chtiment. Elle vaut sans doute mieux que la roue, mais l'exprience a montr le caractre trs limit de ses vertus curatives.) En assimilant vengeance et violence, l'tat laisse penser qu'en supprimant l'une, il est le meilleur rempart contre l'autre. Si c'tait vrai, la violence devrait dcrotre au fur et mesure que progressent l'tatisation et la centralisation. Les donnes ethnographiques ouvrent un large espace au doute. Le sens de la vengeance et de la violence n'est pas ncessairement donn par la prsence ou l'absence d'tat.
Cf. infra, pp. 112-113, la notion d'engagement, et, sur ce point : A. Garapon, La notion d'engagement dans la justice franaise contemporaine, Droit et Cultures, 13 (1987), 51-57.
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Aux racines de la vengeance et de la violence
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Les socits traditionnelles n'prouvent pas moins que nous la gravit des actes qui font couler le sang. Limit dans son dploiement, le recours [p. 98] la vengeance est de toute faon interdit chaque fois qu'il conduirait l'affrontement entre membres du mme clan. En revanche, sa probabilit s'accrot au fur et mesure que grandit la distance sociale entre deux protagonistes. Dans l'tat actuel des recherches, cette rgle de distance sociale parat universelle : on ne se venge pas lorsque la relation d'identit est forte. Car la vengeance a pour but de rtablir l'galit perdue en faveur du camp adverse. Si elle frappe un parent proche, elle joue contresens, en affaiblissant le groupe. Les Massa (Cameroun-Tchad) ritualisent la prohibition en utilisant deux techniques de combat. Entre membres d'un mme clan, on n'utilise que le bton, qui n'entrane que de simples blessures ; entre membres de deux clans, on se sert de la sagaie, qui fait couler le sang et engendre la vengeance. Chez les Bdouins, un pome pr-islamique rsume admirablement ces principes : Ce sont les miens qui turent mon frre ; si je dcoche ma flche, c'est moi qu'elle atteindra. Nos propres socits ne les ignorent pas. Plus laborieusement que le pote, mais avec autant de certitude, le grand juriste du Moyen ge Philippe de Beaumanoir (1250-1296) estime impossible que deux frres entrent en guerre : Guerre ne se peut faire entre deux frres germains, ns de mme pre et mre, pour aucune sorte de contentieux, mme pas si un d'entre eux a battu ou bless l'autre. Car l'un n'a pas de parent qui ne soit aussi celle de l'autre, au mme degr ; et quiconque est aussi proche parent des deux parties, de ceux qui sont chefs de la guerre, celui-l ne doit point se mler de la guerre. Donc si deux frres ont un contentieux et si l'un fait tort l'autre, il ne se peut excuser par droit de guerre, ni aucun de ceux de son lignage qui voudraient l'aider contre son frre, comme il pourrait advenir si l'on avait moins d'affection pour l'autre 1 . Nos socits modernes n'chappent pas la rgle. La guerre civile est toujours prsente comme un mal suprieur la guerre entre trangers. D'autre part, toutes les expriences tendant favoriser les procdures de rglement des conflits reposant sur la conciliation plutt que sur le jugement montrent qu'elles aboutissent d'autant mieux que les parties possdent des liens prexistants (parentaux, affectifs, associatifs, rsidentiels, etc.) : malgr ses apparences pacifiques et la ritualisation de la violence qu'il opre, le procs est bien une sorte de guerre, en tout cas un combat.
Philippe de Beaumanoir, Les Coutumes de Beauvaisis, T. II (Paris, d. Beugnot, 1842).
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Mais alors comment les conflits l'intrieur d'un groupe doivent-ils se rsoudre ? Par divers moyens, dont la violence est exclue, ou dont ils oprent le dtournement : conciliation, mdiation, rites de purification, et trs souvent sacrifices d'animaux dans les socits traditionnelles. L'identit ou la forte proximit sont donc des facteurs qui paralysent la vengeance et subliment la violence. La centralisation tatique, l'arsenal de sanctions dont se dote l'tat [p. 99] jouentils dans le mme sens en ce qui concerne les autres conflits, ceux qui mettent en prsence des groupes diffrents ? C'est la vieille thse volutionniste, qunonnent quasiment tous les manuels de droit. L'anthropologie invite la vrifier. Le moyen est simple dans son principe, mais trs complexe dans son application. Il consiste comparer entre elles des socits possdant des degrs variables de centralisation politique, et de vrifier si un accroissement de cette centralisation correspond une diminution de la violence et de la vengeance. Deux chercheurs se sont livrs ce travail il y a vingt-cinq ans. K.F. et C.S. Otterbein ont constitu un chantillon de cinquante socits traditionnelles 1 . Les rsultats auxquels ils pensent tre parvenus infirment les ides communment admises. Les socits caractrises par un fort degr de centralisation et de complexification politique ne sont pas plus pacifiques que les autres, et n'ont pas moins recours qu'elles la vengeance : les chiffres cits indiquent mme des tendances inverses. De mme, la corrlation entre guerre externe et absence de vengeance interne n'est pas automatique : dans les socits centralises, elle se vrifie, mais dans les socits non centralises, guerre externe et vengeance interne vont de pair. Comme on s'en doute, la publication de ces rsultats provoqua la stupfaction, tant ils heurtaient les certitudes acquises. Certains s'employrent les rfuter, usant d'autres statistiques contredisant les rsultats des Otterbein 2 , ou critiquant la manire dont ils avaient construit leur chantillon 3 . Le dbat n'est pas tranch. Mais j'inclinerais volontiers en faveur des thses des Otterbein. On m'objectera que toute l'histoire de l'Europe plaide en faveur de la thse classique : la croissance tatique a valoris l'ide de paix interne ( l'extrieur, c'est autre chose ...), et dsagrg, en plusieurs sicles d'efforts, le systme vindicatoire. L'explication n'est sans doute pas si simple, et c'est attribuer trop de mrites l'tat. Car les grands phnomnes historiques (la disparition de l'Empire romain, la Rvolution industrielle, etc.) ne reposent jamais sur une seule variable et rsultent de la conjonction en faisceau de plusieurs facteurs : grandes mutations, causes complexes.
Cf. Keith F. Otterbein Charlotte Swanson Otterbein, An Eye for an Eye, a Tooth for a Tooth : A Cross-Cultural Study of Feuding, American Anthropologist, 67 (1965), 1470-1482 ; cf. galement, des mmes auteurs : Internal War : A Cross-Cultural Study, American Anthropologist, 70-2 (1968), 277-289. Cf. W.T. Masumura, Law and Violence : A Cross-Cultural Study, Journal of Anthropological Research, 33-4 (1977), 388-399. Cf. E. Adamson-Hoebel, La vengeance, Droit et Cultures, 15 (1988), 162-170.
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Les racines culturelles de la vengeance et de la violence (leur soubassement biologique rside dans l'agressivit) forment un rseau ramifi, dont la centralisation tatique n'est pas la clef de vote : tout au plus une nervure. Car les anthropologues ont mis jour des corrlations beaucoup plus fortes. Les premires se forment partir de certains types d'organisation familiale. Elles ont t dcouvertes il y a dj trente ans par certains chercheurs 1 , dont les analyses des Otterbein ont confirm les travaux. Le recours la vengeance est d'autant plus frquent que prdomine le principe de la rsidence masculine (on vit auprs de ses parents mles ou [p. 100] par les mles), que celle-ci soit celle du pre, de l'oncle ou du mari. La corrlation s'accentue si l'on ajoute ce facteur la polygamie. l'inverse, la vengeance sera d'autant moins probable que l'on se trouve dans une socit monogame, uxorilocale, matrilocale ou nolocale. Comment l'expliquer ? On sait que la plupart des socits humaines sont rgies par le principe de la domination masculine, et que les activits guerrires sont en gnral le fait des hommes. Quand l'organisation rsidentielle favorise le regroupement des individus de sexe mle par gnration, se forment des communauts d'intrts fraternels d'autant plus promptes ragir par solidarit vindicatoire aux atteintes visant l'un des leurs qu'une fois maris, les frres restent proches les uns des autres et sont unis par une communaut de vie. Cette solidarit rsidentielle augmente si ces hommes sont issus de mariages polygyniques. En effet, dans les socits polygyniques, le mariage des fils est en gnral plus tardif que dans les monogamiques. Les demi-frres sont donc duqus ensemble plus longtemps ; on suppose que leur solidarit s'en trouve renforce. On ajoutera que les comparaisons interculturelles montrent que si la patrilocalit est associe la guerre interne, la matrilocalit l'est la guerre externe. Les autres corrlations tiennent lorganisation socio-conomique. Les socits de chasseurs-cueilleurs nomades privilgient les modes pacifiques de rglement des conflits, l'inverse des agriculteurs sdentaires. Chez les premiers, les conflits portent surtout sur des problmes d'ordre familial ou concernant l'accs des biens de consommation prissables. Alors que chez les seconds, l'identification d'un individu ou d'un groupe un espace territorial, la tendance l'individualisation de la proprit engendrent des occasions supplmentaires de conflits. De plus, le nomadisme permet aux individus entre lesquels existe une opposition de la rsoudre par l'loignement plutt que par l'affrontement. Un proverbe bdouin le dit : Pour rapprocher nos curs, loignons nos tentes. Moins exacerbs, les conflits ne ncessitent pas forcment l'intervention d'une tierce personne. Celle-ci est beaucoup plus frquente chez les agriculteurs sdentaires. De mme, l'ostracisme ou la dispersion sont plus rares, car conomiquement plus difficiles mettre en uvre. D'autre part, le mode de vie des chasseurs-cueilleurs accentue la dimension communautaire des comportements. La recherche du gibier, le calendrier et l'itinraire des migrations dpendent de dcisions qui doivent tre prises en commun alors que le travail agricole est soumis des contraintes collectives d'un moindre degr de permanence. L'aspect
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Cf. h.u.e. Van Velzen W. Van Wetering, Residence, Power-Groups and Intrasocietal Aggression, International Archives of Ethnography, 49 (1960), 169-200.
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souvent vital de l'intgration au groupe permet de comprendre la frquence des sanctions socio-psychologiques, reposant sur la honte et le ridicule (blme, rprimande, moquerie, ostracisme temporaire, sances d'autocritique) chez les chasseurs-cueilleurs. Les Mbuti miment en le caricaturant le comportement du fautif. Les [p. 101] Esquimaux appellent le voleur du nom de l'objet vol ou le nomment de telle faon que ses liens avec sa famille n'apparaissent plus. l'inverse, dans les socits d'agriculteurs sdentaires, on emploiera plus volontiers des sanctions touchant la personne physique ou les biens matriels d'un individu : nous nous reconnaissons ici. Tout ceci incline mettre de srieuses rserves sur le thme de l'tat pacificateur. Au total, depuis le palolithique, la violence et la guerre semblent avoir rclam un tribut en vies humaines toujours plus important au cours de l'histoire, alors que celle-ci connaissait simultanment une multiplication des socits tatiques. Peuton objecter que, sans la rgulation tatique, les choses auraient t pires encore ? Le fonctionnement du systme vindicatoire dans beaucoup de socits traditionnelles dont certaines connaissent des tats temprs, moins exclusifs que l'tat moderne autorise penser que rien n'est moins sr. La vengeance sauvage , dmesure, demeure exceptionnelle, et constitue surtout un repoussoir fantasmatique des socits modernes. Celles-ci reviennent d'ailleurs aujourd'hui du tout-tat en matire de justice, que celle-ci soit civile ou pnale : le temps des mdiateurs semble arriv.
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Le temps des mdiateurs 1
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Tout le monde connat l'ombudsman sudois, le mdiateur de la Rpublique et autres fournisseurs de bons offices apparaissant ds que des conflits sociaux, voire internationaux, prennent quelque ampleur. Trs post-modernes , le consensus, la mdiation sont la mode. On les inscrit volontiers au crdit de la russite conomique des japonais, experts en ces matires. Pourtant, au hit parade de la mdiation, les socits traditionnelles ne seraient pas mal places. Lisons ce que les anthropologues disent par exemple du chef--peau-de-lopard : La plupart des tribus ont une population suprieure 5 000 personnes, et les plus grandes entre 30 et 45 000. Toutes les tribus sont conomiquement autonomes, possdent leurs propres pturages, ressources en eau, rserves de pche, que seuls leurs membres ont le droit d'exploiter. Chacune porte un nom qui est le symbole de son caractre distinctif. Les membres de la tribu ont le sens du patriotisme : ils sont fiers d'tre membres de leur tribu qu'ils considrent suprieure aux autres tribus [...]. La dfinition la plus simple nonce qu'une tribu est la communaut la plus tendue qui considre que tout diffrend entre ses membres doit tre rgl par arbitrage et qui doit agir de concert contre les autres communauts de mme type et contre les trangers [...]. Le droit rgne l'intrieur de la tribu et il existe un appareil destin
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C'est le titre d'un ouvrage rcemment publi sur le dveloppement de la mdiation en France : cf. J.F. Six, Le Temps des mdiateurs (Paris, Le Seuil, 1990). De faon plus gnrale, le thme des justices alternatives a suscit une norme littrature en anthropologie juridique, principalement rdige en anglais. Je ne peux donc citer ici que quelques titres : S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Harmondsworth, Penguin Books, 1979) ; The Politics of Informal Justice, R.L. Abel ed., 2 T. (New York, Academic Press, 1982) ; R.L. Abel, A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, Law and Society Review, 8-2 (1973), 217347 ; du mme auteur : Theories of Litigation in Society. Modern Dispute Institutions in Tribal Society and Tribal Dispute Institutions in Modern Society as Alternative Legal Forms, Jabrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie, VI (1980), 165-191 ; W.L. Felstiner, Influences of Social Organization on Dispute Processing, Law and Society Review, 9-1 (1974), 6394 ; P. Goffin, Le droit disciplinaire des groupes sociaux, dans Le Pluralisme juridique, J. Gilissen d. (Bruxelles, d. de l'Universit de Bruxelles, 1972),109-122 ; J.G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (Thse Universit Paris II, 1977) ; E. Servidio-Delabre, La mdiation aux tats-Unis, Archives de politique criminelle, 8 (1985), 195-199 ; J.P. BonafeSchmitt, Les justices du quotidien : les modes formels et informels de rglement des petits litiges (Thse Universit Lyon II, 1986) ; E. Le Roy, La conciliation et les modes prcontentieux de rglement des conflits, Bulletin de liaison du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, 12 (1987), 39-50.
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apaiser les diffrends qu'une obligation morale oblige rgler tt ou tard. Si un [p. 102] homme tue un autre membre de la tribu, il est possible de prvenir ou de mettre fin la vengeance par un paiement de ttes de btail. Entre diffrentes tribus, il n'existe pas de moyen permettant de rconcilier les parties spares par un diffrend et aucune compensation n'est soit offerte, soit demande [...]. Nous pensons que le systme politique opre largement au moyen de linstitution des reprsailles rglemente par un mcanisme dsign sous l'appellation de chef peau de lopard . Nous retenons ce titre, bien que le terme de chef puisse tre trompeur. Ce personnage est l'un des spcialistes exerant une fonction rituelle dans plusieurs domaines de la vie sociale nuer et dans les rapports avec le milieu naturel. Les chefs peau de lopard appartiennent certains lignages, tous les membres de ces lignages n'utilisent pas tous leurs pouvoirs rituels hrditaires. Dans la plus grande partie du pays nuer, ces lignages ne sont pas des branches de clans dominants. Lorsqu'un homme en a tu un autre, il doit immdiatement se rendre auprs du chef qui entaille son bras de manire ce que le sang puisse couler. Jusqu' ce que cette marque de Can soit faite, le meurtrier ne peut ni manger ni boire. Si, comme cela est ordinairement le cas, il craint la vengeance, il reste chez le chef, car la demeure du chef est un sanctuaire. Au cours des mois qui suivent, le chef engage les parents du meurtrier se prparer payer une compensation, afin d'viter les reprsailles et persuade les parents de la victime d'accepter la compensation. Pendant cette priode, les deux parties ne peuvent pas manger ou boire dans les mmes plats, ni manger dans la maison d'un tiers. Le chef rassemble alors le btail quarante cinquante ttes encore tout rcemment et les conduit la demeure du mari o il accomplit de nombreux sacrifices de purification et de rconciliation. Telle est la procdure qui permet de rgler les graves diffrends [...]. Cette brve description peut donner l'impression que le chef juge l'affaire et oblige accepter sa dcision. Rien n'est en fait aussi loin de la ralit. On ne demande pas au chef de prononcer un jugement ; il ne viendrait l'esprit d'aucun Nuer que c'est cela qui lui est demand. S'il apparat que par son insistance le chef force les parents du mort, au besoin en les menaant de les maudire, accepter la compensation, il est admis conventionnellement qu'il agit ainsi afin de permettre aux parents de la victime de conserver leur prestige. La reconnaissance de l'existence de liens de communaut entre les parties et par l l'obligation morale de rgler l'affaire en acceptant le paiement traditionnel et le dsir des deux cts d'viter, au moins dans limmdiat, le dveloppement de l'hostilit, sont les deux lments qui semblent avoir t rellement pris en considration Dans le strict sens du terme, les Nuer n'ont pas de droit. Personne n'est investi de fonctions lgislatives ou judiciaires. Il existe des paiements conventionnels admis au profit de personnes ayant souffert de [p. 103] certains dommages adultre commis avec l'pouse, fornication avec la fille, vol, membre bris, etc. mais
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ces paiements ne constituent pas un systme lgal, car il n'existe aucune autorit constitue et impartiale qui puisse dcider des droits ou des torts [...]. Si les Nuer n'ont pas de droit, ils manquent galement de gouvernement. Le chef peau de lopard n'est pas une autorit politique et "lHomme du btail" et autres personnes charges du rituel (spcialistes totmiques, faiseurs de pluie, possesseurs de ftiches, magiciens, devins, etc.) n'ont pas de statut ou de fonction politique. Ils peuvent toutefois devenir trs minents et inspirer de la crainte dans leur localit. Dans les villages, les hommes les plus influents sont gnralement les chefs de famille tendue, particulirement lorsqu'ils sont riches en btail, ils possdent une forte personnalit et sont membres du clan aristocratique. Cependant, ils ne possdent pas un statut ou une fonction clairement dfinis. Le Nuer, en tant que produit d'une ducation dure et galitaire, profondment dmocratique, prompt cder la violence, se considre tout aussi valable que son voisin 1 . Telle est la justice des Nuer, une population soudanaise dont la description ici rapporte constitue un classique de la littrature anthropologique. On y voit en effet fonctionner un mode de rglement des conflits en l'absence de toute forme d'tat, reposant sur le bon vouloir des parties, canalis par une srie de rites et de rgles. Bien qu'il concerne une socit hyper-traditionnelle (les Nuer reprsentent un des modles les plus achevs de socit non tatique), ce processus parat d'une trange modernit. Anticiperait-il les justices alternatives qui se multiplient en Amrique du Nord et en Europe ? Elles aussi prennent leurs distances avec l'tat, font appel la collaboration des parties et privilgient la conciliation par rapport l'application stricte d'un droit prtabli. Avant de dire si nous assistons chez nous une renaissance des justices traditionnelles, ouvrons le dossier de ces justices alternatives modernes.
Les soft justices en Amrique du Nord
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Modernes ? En fait, ce que les Amricains nomment la justice informelle dbute chez eux il y a assez longtemps (l'expression est malheureuse : ladite justice n'est pas dnue de formes, mais elles sont diffrentes de celles qu'exigent les tribunaux). Ce mouvement est n dans les annes 1880. Il commence avec la multiplication des juridictions arbitrales indpendantes des tribunaux, et concerne surtout les affaires commerciales. Dans le courant du XXe sicle, il s'tend au
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E.E. Evans-Pritchard, Les Nuer du Soudan mridional, dans Systmes politiques africains, sous la dir. de Meyer-Fortes et E.E. Evans-Pritchard (Paris, PUF, 1964), 240-241, 251-256.
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rglement des litiges mineurs, intervenant entre voisins ou individus apparents, ou ceux mettant en cause des enfants ou des adolescents. Les diffrentes juridictions qui en sont nes (Domestic Relations Courts, Small Claims [p. 104] Courts, Neighbourhood Justice Centers) doivent appliquer une justice plus sociale que lgale : elles tendent carter le formalisme, visent moins l'application stricte du droit que la restauration de la paix sociale et l'adhsion des parties au rglement du litige, envisagent davantage le conflit comme une maladie gurir qu'un mal rprimer. On reconnat l bien des caractristiques du droit dans de nombreuses socits traditionnelles. Pourquoi les tats-Unis jouent-ils ce rle d'avant-garde dans les justices alternatives ? Probablement parce qu'il s'agit d'une socit comptitive, conflictuelle, et par ailleurs hyper-judiciarise : les justices alternatives constitueraient autant de soupapes de scurit (de mme que dans ce pays les mouvements pseudo-religieux exploitant la navet de foules normes constituent la fausse monnaie dont il faut bien payer les excs d'une culture profondment matrialiste). l'heure actuelle, on estime que cinq dix pour cent seulement des diffrends aboutissent devant les tribunaux (dj surchargs, ce qui donne une ide de la potentialit conflictuelle des tats-Unis). On peut en conclure que la plupart des litiges sont rsolus soit par les parties elles-mmes, soit transigs par les lawyers, soit rgls par les diffrentes instances de justice informelle. La mdiation devient mme une discipline enseigne l'cole. Depuis une dizaine d'annes, des formateurs en mdiation se rendent dans les tablissements scolaires. Ils organisent des jeux de rles, font comprendre aux enfants qu'ils doivent compter sur eux-mmes pour rsoudre leurs conflits et non sur leurs professeurs. Autre travail des ducateurs slectionner parmi les enfants (la formation commence ds l'ge de six ans) des leaders qui seront les chefs peau de lopard en culottes courtes. La peau du flin est remplace par un tee-shirt de couleur vive, portant une inscription en grosses lettres : DIRECTEUR DE CONFLITS. Quand une bagarre menace ou clate, accompagns d'un camarade d'ge plus mr (sage prcaution), ils calment les ardeurs en demandant aux belligrants les raisons de leur dispute et en essayant de leur faire trouver ce que pourrait tre la solution pacifique de leur conflit 1 . Procds dont l'intention semble faire cho la valorisation de la conciliation qu'on trouve dans l'ducation donne dans les pays orientaux 2 . Pourtant il existe une grande diffrence. En Chine ou au Japon, cette ducation est conforme une tradition culturelle millnaire. En Amrique du Nord, elle se situe exactement l'oppos des valeurs mises en uvre dans la vie quotidienne et les relations conomiques. Dans la rue ou la cour de rcration, la tlvision, dans les activits sportives mme (le football amricain n'est pas la gymnastique chinoise) les enfants amricains sont plus souvent confronts la lutte, au conflit et la violence que plongs dans un univers consensuel. En Amrique du Nord, la mdiation, la conciliation sont les lments d'une contreculture. Ce qui ne les disqualifie pas pour autant, mais les situe dans un
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Cf. les descriptions donnes par J.F. Six, op. cit. supra n. 27. Cf. supra, pp. 70-71.
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[p. 105] contexte profondment diffrent de bien des socits non occidentales, et qui, en consquence, ne facilite pas leur mise en uvre. Petits litiges, relations daffaires, diffrends entre voisins, conflits familiaux : tels sont les terrains favoris des soft justices . Revenons sur le cas des divorces. Leur frquence, en les banalisant, aurait pu favoriser leur innocuit. Pourtant, il semble bien que la reprsentation commune du mariage soit toujours celle d'une union voulue perptuelle, mme si elle dure de plus en plus frquemment moins que la vie. Un jour viendra peut-tre o les familles mono-parentales ou recomposes seront spontanment porteuses d'autant de bonheur que les couples traditionnels (serontils alors exotiques ?). Ce n'est pas encore le cas. Sinon, comment expliquer que les divorces soient si frquemment l'occasion de drames psychologiques et affectifs, non seulement pour les ex-conjoints, mais galement pour leurs enfants ? C'est en tout cas propos du divorce que le terme de mdiation familiale est utilis pour la premire fois aux USA. Dans les annes soixante-dix. D.J. Loogler, un avocat d'Atlanta, recommande cette mthode et, pour la mettre en uvre, ouvre en 1974 un premier bureau de pratique prive de mdiation familiale, avant de publier quatre ans plus tard un ouvrage intitul Structured Mediation in Divorce Settlement. L'ide centrale en est qu'une tierce personne, impartiale et neutre, sans pouvoir dcisionnel le mdiateur doit aider les parties trouver en commun (et non de faon conflictuelle) une solution aux problmes engendrs par leur sparation : garde des enfants, rsidence, intrts financiers, etc. Les points de rfrence ne sont plus les normes (le contrat de mariage, par exemple) ou la dcision d'un juge, mais le bon vouloir des parties ; l'extinction du conflit, d'o doit natre un nouveau type de relations (quand il y a des enfants, le divorce met fin au couple, mais pas la famille) ; le charisme de chaque mdiateur. Ces ides connaissent un grand succs dans toute l'Amrique du Nord, la mesure sans doute des souffrances engendres par les dsunions. En 1980, l'tat de Californie adopte le premier une loi sur la mdiation : si les parties ne peuvent s'entendre sur la garde des enfants, elles doivent obligatoirement tre prsentes un mdiateur. Deux ans plus tard, ces mdiateurs existent dans quarante-quatre tats amricains. la mme poque, un Service de mdiation nat Qubec ; bientt la plupart des palais de justice auront leur Service de mdiation familiale . La mdiation effectue mme une perce dans le champ des affaires pnales, o son acclimatation parat a priori plus difficile, dans la mesure o la mise en jeu de l'ordre public favorise le recours au droit strict et aux solutions d'autorit. Elle s'y organise en trois cercles concentriques. Le premier est le plus proche du systme pnal : le substitut ou le juge jouent eux-mmes le rle de mdiateurs, mais uniquement dans les petits litiges, et ceux o l'intention dlictueuse est faible. Le deuxime [p. 106] est celui de la mdiation prive, mais trs dpendante des autorits judiciaires. Le tribunal peut en effet dcider de renvoyer l'affaire un centre priv de mdiation. L encore, il s'agit d'une justice du quotidien : l'objet du litige ne doit pas dpasser 1000 dollars ; en pratique il s'agit surtout d'affaires de famille et de diffrends entre voisins. Des infractions plus graves telles que le vol, la prostitution, la discrimination raciale peuvent tre traites par la mdiation du troisime cercle,
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entirement indpendante du systme pnal. Elle est mise en uvre par les Community Boards, centres de mdiation composs de bnvoles d'un quartier. L aussi, ils doivent aider les parties trouver elles-mmes la solution d'apaisement. Il s'agit vraiment d'une justice alternative : l'accord auquel on parvient n'a par lui-mme aucune valeur juridique aux yeux des tribunaux qui, si l'affaire arrive jusqu' eux, peuvent ou non l'entriner. Ici, la rfrence la notion de territoire est importante : le cadre de cette justice est le quartier. Les conciliateurs sont guids par l'ide que le conflit a un ct positif si on parvient le sublimer en agissant de faon responsable, sans s'en remettre une autorit extrieure. Si la procdure aboutit, non seulement l'harmonie sera restaure, mais la communaut des habitants du quartier aura gagn en cohsion. Mme si le contexte est diffrent, on est videmment frapp par la similitude existant entre ce raisonnement et la vision du droit partage par de nombreuses socits non occidentales 1 . La France connat-elle la mme volution ?
L'ordre ngoci en France
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On pense communment que le dveloppement de l'tat-Providence a djudiciaris de nombreux litiges. L'tat ou, plus concrtement, les services et travailleurs sociaux, les prestations sociales et allocations en aidant les victimes de certains prjudices (fonds national de garantie en matire d'assurance automobile), en venant au secours des plus dmunis (revenu minimum d'insertion), ou en protgeant ceux qui risqueraient de souffrir d'un rapport de forces trop ingalitaire (lgislation du travail) dsamorcerait un grand nombre de litiges, qui recevraient ainsi une solution non plus judiciaire, mais administrative. Pourtant, les chiffres rcents font tat d'une augmentation spectaculaire des litiges ports devant l'ensemble des juridictions. Que signifient-ils ? Le dveloppement de l'aide judiciaire joue en faveur d'un recours accru aux tribunaux. Mais on peut invoquer d'autres raisons. L'volution du niveau de vie qui, dans certains secteurs comme la consommation, favorise les litiges ; la diminution de la fiabilit des normes juridiques : les textes juridiques sont de plus en plus nombreux, parfois contradictoires et souvent mal rdigs, ce qui complique leur [p. 107] interprtation. Mais le phnomne a sans doute aussi une autre cause, plus inquitante : la destruction de certains groupes intermdiaires de la socit franaise, acclre par la mobilit gographique qu'accrotront dans le futur les moyens de dplacement grande vitesse (quel sera le cot sociologique du TGV ? Aucun expert en sciences humaines n'ayant
Cf. supra, pp. 69-71.
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[p. 108] t consult au stade des projets, on l'apprendra sur le tas). Comme nous le savons, une communaut cohrente tend rgler elle-mme ses litiges internes. Quand elle s'affaiblit, le recours une autorit extrieure s'impose. Quoi qu' en soit, les rsultats sont l : les tribunaux croulent sous le poids des litiges et les Franais n'estiment gure leur justice (58% s'en dfient, 89% la jugent inadapte aux litiges de la consommation 1 ). Interrogs en 1975, ils disaient dj leur prfrence pour une justice civile qui penche nettement du ct de la conciliation : 77,3% souhaitaient que les audiences soient conues comme une libre discussion entre les parties et le juge ; 32% dsiraient qu'elles aboutissent une rconciliation des plaideurs ; 51,9% aspiraient des procdures judiciaires plus simples, et 44,4% plus rapides. La paralysie de la machine judiciaire et les vux des Franais correspondent donc une mutation de la justice qui pourrait se raliser par la transition vers un modle qu'E. Le Roy a fort bien dcrit comme tant l'ordre ngoci 2 . L'ordre ngoci, auquel appartiennent les techniques de la conciliation, de la mdiation et de l'arbitrage, vise teindre les conflits en recherchant prioritairement le rtablissement de la paix. L'oralit, parce qu'elle peut rapprocher mieux que l'crit et correspond des relations de face face, est frquemment employe par les participants. Le droit n'est pas vacu, mais sert surtout de point de rfrence, de modle flexible adaptable aux situations concrtes (le juge des mineurs pourra, par exemple, amnager, voire suspendre son application, en change de la promesse de s'amender faite par le dlinquant). L'ordre ngoci, qui dessine peut-tre notre futur, correspond videmment aux conceptions de bien des socits non occidentales. Car notre propre tradition nous a plutt habitus l'ordre impos. Les litiges y sont rgls par les institutions judiciaires. Celles-ci s'attachent tablir les responsabilits de chacun en appliquant des rgles crites, gnrales et impersonnelles, prexistantes au conflit. Bien sr, ces modles correspondent plus des tendances qu' une restitution exacte de la ralit. Le recours au droit et aux juges peut tre utilis comme moyen de pression dans l'ordre ngoci. Inversement, l'ordre impos est susceptible de bien des adoucissements. Le juge dispose souvent d'un large pouvoir d'amodiation de la sanction ; dans la pratique il apprcie les faits, en son for intrieur, suivant l'ide qu'il se fait de l'quit, et habille son avis avec les normes juridiques qui lui semblent adquates. Le juge-machine est une fiction : de nos jours, plus de deux tiers des litiges sont tranchs en fait sans que le juge ait eu recours au droit positif de faon autre que formelle 3 . Il reste que le recours au concept d'ordre ngoci se rvle trs fcond quand on l'applique un certain nombre de procdures de rglement des conflits. On pourrait croire qu'il ne joue qu' l'extrieur des tribunaux, au sein de diverses institutions sociales, mais non judiciaires : il n'en est rien.
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Chiffres cits dans G. Picard et alii, Petits litiges zro pour les tribunaux, 50 millions de consommateurs, 221 (oct. 89), 28, 30. Cf. E. Le Roy, op. cit. supra n. 27. Cf. T. Ivainer, L'interprtation des faits en droit (Paris, LGDJ, 1988), 7.
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Le tribunal n'est souvent pas l'aropage hiratique et empourpr qu'on imagine volontiers : l'image ne correspond gure qu' la haute [p. 109] justice pnale. Il n'est pas non plus un salon de th o l'on devise agrablement. Mais depuis longtemps la justice, dans un souci d'efficacit, recourt dans certains cas aux techniques de l'ordre ngoci. Quand ils ne sont pas rgls de faon interne (ngociation, mdiation), les conflits du travail sont tranchs par des juridictions spciales, composes de reprsentants des groupes auxquels appartiennent les parties (prud'hommes). Quant aux commerants et milieux d'affaires, l'arbitrage y est fort rpandu et, dfaut, les ventuels litiges sont l aussi soumis des juridictions spciales, composes non de juristes, mais de commerants (tribunaux de commerce). Cependant, en appel et en cassation, les tribunaux tatiques prennent le relais. Mais en premire instance, on laisse ces groupes puissants (surtout influents dans le domaine conomique) une autonomie certaine dans le rglement de leurs litiges. Le droit tatique et les juges hsitent aussi de plus en plus , s'introduire dans les affaires de famille. Le droit fait l le choix du pluralisme : on peut se marier en choisissant parmi plusieurs contrats, divorcer de trois manires (le divorce par requte conjointe en fait pratiquement la chose des parties). Il incline galement suggrer des modles par l'intermdiaire de notions-cadres dfinies assez largement, qui donnent au droit un caractre flexible : danger, bon pre de famille, intrt de l'enfant, intrt de la famille. Devant les profondes mutations qu'a subies en une gnration la notion de couple, le droit se fait neutre et construit la famille davantage autour de l'enfant que de ses parents : enfant ouvrant des droits ses parents (enfant charge du droit social et fiscal), enfant crancier de ses parents (substitution de la responsabilit parentale l'autorit parentale), enfant sujet autonome de droits (dclarations des droits de l'enfant) 1 . Le souci de la protection de l'enfance apparat galement dans l'existence et le fonctionnement de juridictions spcialises dans les affaires les concernant. Les travaux accomplis par le Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris permettent d'en saisir toute l'originalit 2 . Remarquons tout d'abord que la protection judiciaire du mineur est surtout l'uvre du juge. parpills dans divers codes, des textes moins nombreux qu'on ne pourrait le supposer lui donnent un large mandat pour sauver l'enfant d'un danger, si possible avec la collaboration de la famille. La loi habilite le magistrat dterminer au cas par cas quelles obligations juridiques devra se soumettre la famille pour retourner la normalit. Les relations qu'il noue avec le mineur et ses parents sont trs personnalises. On peut dire qu'il incarne pour eux la loi, mais cette loi consiste moins dans telle ou telle disposition du droit pnal ou civil que le rappel la ralit sociale dans laquelle l'adolescent doit s'insrer : le juge vise ainsi au rtablissement de la paix. Il peut d'autant mieux y prtendre qu'il est souvent assimil un substitut
1
Cf. H. Fulchiron, Les nouvelles formes de vie familiale, dans Courrier du CNRS, 75 (avril 1990), 53. Cette tude a t ralise pour le compte du commissariat gnral du Plan et du ministre de l'ducation nationale, sous la direction d'E. Le Roy : cf. La justice des mineurs en rgion parisienne, Bulletin de liaison du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris, 9 (1985), 23220.
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parental, par le mineur mais aussi par ses parents, qui cherchent lui faire jouer un rle qu'eux-mmes n'arrivent plus remplir ou qui a t rendu vacant [p. 110] par l'histoire de la famille (absence du pre). Quand celle-ci peut encore jouer le rle de relais, la loi fait obligation au juge de recueillir son adhsion la mesure envisage (art. 375-I, al. 2 du Code civil). Car ce qui caractrise le plus le droit utilis par le juge des enfants, c'est son aspect ngoci : par exemple, la famille ne consent au placement du mineur dans un autre foyer que si le juge lui garantit la proximit de ce foyer par rapport son domicile, la rgularit des droits de visite, etc. Nous sommes l aux antipodes du modle de l'ordre impos. Tout ce contexte favorise le recours l'oralit. D'une part, elle est la rgle dans les relations de face face, comme celles qui fonctionnent dans le cabinet du juge pour enfants. D'autre part, elle a, par elle-mme, un effet crateur. En Afrique, la parole, prononce dans certaines conditions, n'est pas une simple communication, mais mobilise des forces (notamment celles du monde invisible) qui la rendent immdiatement efficiente. Or, on peut souvent observer des effets analogues dans le bureau d'un juge. Lorsque celui-ci a suffisamment de charisme, quand il concentre toute son autorit personnelle et celle de l'institution pour rappeler l'ordre de la socit ou prononcer solennellement une admonestation, il n'est pas rare de voir le mineur rempli par la mme motion qui saisit l'Africain l'vocation des forces caches. La loi et les anctres jouent le mme rle dans l'invisible. Dernire preuve que, dans tout cela, le droit impratif n'est tout au plus qu'une sentinelle : le rle des sanctions. Contrairement au juge pnal, le juge des enfants utilise rarement, en matire d'assistance ducative, l'arsenal des moyens autoritaires mis sa disposition. Tout au plus menace-t-il parfois de leur application. Mais l'essentiel est ailleurs, dans l'accord qu'il a su ngocier avec le mineur et sa famille, o la part du droit impratif est minime. L'engagement, c'est--dire la parole donne, occupe d'ailleurs une place croissante dans notre systme judiciaire 1 . Nous l'avons constat dans le divorce par requte conjointe et les mesures d'assistance ducative prises en cas de danger pour l'enfant. Mais, plus surprenant, il existe aussi au pnal, qui rsonne plus fort de l'cho de la transgression. L'assistance ducative peut aussi intervenir aprs un acte dlictueux du mineur : si celui-ci souscrit aux engagements qui lui sont proposs, il ne connatra pas la sanction pnale. Les adultes ont galement la latitude de l'carter ou de l'adoucir. En se soumettant au contrle judiciaire, qui vite l'incarcration provisoire ; en satisfaisant aux conditions dtermines par le sursis avec mise l'preuve. L'incarcration peut tre courte (remise de peine pour bonne conduite), ou, dans certains cas, remplace par des travaux d'intrt gnral si le prvenu y consent. On peut mme se demander avec A. Garapon, magistrat et anthropologue du droit, ... si l'aboutissement d'une telle volution ne serait pas lorganisation par la justice d'authentiques crmonies de rintgration pour les personnes qui ont respect leurs engagements de la mme [p. 111] manire que le procs peut tre assimil une
1
Cf. A. Garapon, La notion d'engagement dans la justice franaise contemporaine, Droit et Cultures, 13 (1987), 51-57.
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crmonie d'exclusion. Le droit ne devrait-il pas imaginer des sanctions qui ne soient pas ngatives pour encourager les engagements tenus ? 1 . Triste image, en effet, banalise par tant de films, que celle du dlinquant qui a purg sa peine et, aprs la leve d'crous, quitte au petit matin la prison, sa valise la main, marchant d'un pas hsitant dans une rue dserte ... Au-del du strotype, elle exprime bien une certaine ralit. Faut-il aller plus loin, et peut-on imaginer que le juge abdique son pouvoir en faveur de la victime ? Il y a quelques annes, dimbourg, une jeune femme chappe de peu un viol suivi d'une tentative d'assassinat. Mc Kenzie, le coupable, est jug en 1989 par un tribunal prsid par Lord Mc Cluskey. Celui-ci constate la cruaut de l'accus et dclare la stupfaction de tous : Que la victime elle-mme offre son point de vue sur la sentence appliquer son agresseur 2 . La victime demeura coite, et quelques mois plus tard, la Haute Cour de justice d'dimbourg cassait le jugement comme contraire au droit cossais. Aucun tribunal franais n'a eu ce jour l'audace dangereuse de Lord Mc Cluskey, car le pnal touche au sacr. En revanche, dans d'autres domaines, le juge dispose de moyens, sans cesse largis, de prendre ses distances avec le droit. Les parties peuvent, pour les petits litiges, recourir la conciliation judiciaire devant le tribunal d'instance ; le nouveau code de procdure civile dote le juge du pouvoir de les concilier. Il permet aussi aux justiciables de dlier en partie le juge de son obligation usuelle de statuer en droit, en lui confiant la mission de statuer en quit, comme amiable compositeur. Dans ce cadre, il peut mme formuler une solution contraire la norme juridique, s'il estime que son application aboutirait un rsultat inquitable. Une loi rcente (du 5 avril 1990) lui permet aussi de s'effacer derrire un mdiateur. Aux termes de ce texte, il peut en effet dsigner une personne de son choix comme mdiateur. Elle entendra les parties, confrontera leurs prtentions et leur proposera, dit la loi, une solution de nature les rapprocher . Enfin, il faut noter que souvent le jugement s'vanouit l'initiative des parties. Celles-ci concluent un accord dont ni le juge, ni aucun mdiateur ne sauront jamais rien, et procdent un dsistement, une demande de radiation ou un retrait de plainte. Un instant clair dans les prtoires officiels, le litige fait retour aux modes internes de rglement des conflits. Ces occurrences n'ont rien de rare :
1 2
Ibid., 56. Cf. P. Romon, Le verdict de Lord Mc Cluskey, Le Nouvel Observateur (26 oct. 1989).
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[p. 112] Rpartition des dcisions juridictionnelles et non juridictionnelles selon les types de tribunaux.
(Sources : Annuaire statistique du Ministre de la justice pour 1987 ; Rapport annuel de la Cour de Cassation pour 1987).
Juridictions Mode de rglement Dcisions rendues sur le fond Autres dcisions (dsistement, radiation, conciliation, etc.)
Tribunaux d'instance
Tribunaux de grande instance
Conseils de prud'hommes
Cour d'appel
Cour de cassation (chambres civiles) 62%
77,7%
70%
56%
71,9%
22,3%
30%
44%
28,4%
38%
L'ordre ngoci encercle les dcisions de justice, et y pntre mme de plus en plus frquemment. Mais il se dploie galement au-del. Il existe Paris, depuis quelques annes, un Institut de la mdiation moyennant quelques milliers de francs, on y apprend en quelques dizaines d'heures le mtier de mdiateur. Caen s'est ouvert en 1988 un Service de mdiation familiale. Il s'adresse aux couples ayant des enfants, maris ou non, dsireux de se sparer dans les meilleures conditions possibles. Le mdiateur les aide conclure un projet d'entente rglant les consquences de la sparation envers les enfants. Le Service propose galement des consultations aux familles recomposes (couples avec enfants de lits diffrents). Cet organisme est totalement indpendant du tribunal et de l'administration. Il s'inscrit dans le mme courant de pense que les Boutiques de droit, nes dans les annes soixante-dix. Elles organisent des contacts avec des avocats dans des lieux non judiciariss (restaurants, locaux d'associations). Elles amnagent galement des consultations collectives qui mlangent juristes et nonjuristes : les parties doivent prendre une part active la solution de leur affaire. Paris et Lyon, des Groupes divorce laborent des arrangements visant rduire au maximum l'intervention du juge et des avocats dans la procdure par requte conjointe. Plus rcemment, ces boutiques ont ajout leurs missions celle de l'aide aux victimes et aux immigrs. On entre l dans le domaine de la mdiation pnale. Les magistrats franais la considrent avec plus de mfiance que leurs homologues amricains : ils craignent que la conciliation n'touffe des [p. 113] affaires touchant l'ordre public. Autrement dit, le retrait de l'tat a des limites, mme s'il existe maintenant un march et une idologie de la mdiation.
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Car on peut distinguer deux grandes catgories au sein des justices dlgalises : celles que l'tat tolre ou encourage, celles qu'il rejette. Dans les premires on peut ranger celles des groupes secondaires et des associations (clubs, associations philanthropiques, partis politiques, syndicats, ordres professionnels, etc.) qui ont tous leurs rgles de fonctionnement et leurs procdures de sanction et d'exclusion. Une enqute mene en Belgique sur six cents de ces groupes de nature trs varie 1 a mis en lumire des traits similaires au rglement des litiges dans bien des socits traditionnelles non tatiques. L'organe disciplinaire use largement des simples recommandations ; le droit disciplinaire s'labore non partir de rgles codifies, mais au fur et mesure que se prsentent des cas d'espce, en faisant largement appel aux traditions ; la dfense est le plus souvent orale et n'est jamais assure par un individu tranger au groupe ; l'appel de la sentence devant une juridiction tatique demeure exceptionnel ; les sanctions sont souvent morales (blme) ou base d'ostracisme (suspension ou radiation) ; elles ne comportent pas de moyens d'excution force, car la pression exerce sur le contrevenant par le groupe suffit les garantir. La similitude constate avec les moyens employs par les socits acphales n'est pas l'effet du hasard. Le fonctionnement de nombre de ces groupes ne troublant en principe pas l'ordre public, l'tat les laisse s'auto-rguler. Ils rinventent alors les techniques utilises depuis longtemps par les socits a-tatiques. Cependant, il existe aussi d'autres groupes, phmres ou persistants, qui ont leur propre justice, mais dont l'tat ne peut tolrer les activits : ceux forms par les marginaux, dlinquants (les zoulous et tagueurs appartiendraient plutt aux premiers, les skinheads aux seconds), ou certaines sectes. L'ordre ngoci n'est pas ici le seul fonctionner : l'ordre impos (lavage de cerveau, passage tabac, privation de nourriture, etc.) se manifeste aussi avec vigueur dans ces groupes. On le retrouve galement, lors des priodes et moments de troubles, dans les diverses formes de justice populaire (instant-justice des ghettos sud-africains). On aurait donc tort de superposer les deux distinctions ordre impos/ordre ngoci et justice tatique/justices non tatiques : on retrouve les deux modles l'uvre au sein de chaque catgorie de justice. De mme, justices tatique et alternatives ne sont pas tanches les unes aux autres, et encore moins systmatiquement opposes. Trs souvent, quand les membres d'un groupe portent leurs litiges devant les juridictions tatiques, cela ne signifie pas qu'elles sont suprieures aux autres, mais que les rivalits l'intrieur dudit groupe sont telles que la justice interne n'a pu aboutir (cas de malfaiteurs dnonant certains des leurs la police). Paralllement, dans bien des [p. 114] cas, l'tat se dcharge volontiers du rglement de certains litiges sur des justices alternatives, ce qui l'aide dsengorger son appareil judiciaire. Mais ne risque-t-on pas d'aboutir ainsi une justice deux vitesses ? C'est un des reproches adresss aux justices alternatives.
Cf. P. Goffin, op. cit. supra n. 27.
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Les risques des justices alternatives
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Comment, a priori, ne pas sympathiser avec les objectifs que disent poursuivre les justices alternatives ? Elles sont porteuses de l'esprance d'un droit plus humain, celui dont cherchent se doter les socits post-industrielles. Mais de mme que le consensualisme politique peut engendrer une socit duale, ces pratiques peuvent conduire une justice deux vitesses, et de surcrot moins sre. Les tats-Unis disposent en la matire d'une exprience beaucoup plus longue. Or des voix s'lvent, qui mettent en doute la justification la plus couramment admise de la justice informelle : son caractre dmocratique. Le grand spcialiste de ces questions, R.L. Abel, l'accuse d'augmenter ce contre quoi elle est cense lutter, le contrle tatique, en le dissimulant sous les masques de la non-coercivit et de l'absence de formalisme. Et il est vrai qu'elle concerne surtout les groupes domins, les classes moyennes et suprieures se rservant la Haute justice tatique avec ses cots, mais aussi ses garanties. Loin d'tre bnigne, la justice informelle utiliserait simplement des moyens plus souples de domination sur les faibles (un juge jouant de l'ordre ngoci impressionnera plus facilement un individu modeste qu'un PDG ; qui sait combien de secrtes injustices, voire de chantages, cachent les divorces par requte conjointe ?) ; elle ne servirait nullement restaurer des relations communautaires, mais au contraire les dtruirait en raison de son inspiration essentiellement individualiste. En principe conue pour court-circuiter la bureaucratie judiciaire de la justice formelle, elle ne ferait quy substituer une nouvelle corporation de professionnels de la justice informelle, le conciliateur bnvole faisant figure d'image d'pinal. Et l'anthropologue de se demander si ces justices alternatives qui semblent si traditionnelles ne produisent pas le mme effet de leurre que le Canada Dry ... N'exagrons rien. Il est vrai que les justices alternatives, comme le systme vindicatoire ou le droit tatique, comportent des risques de drapage. De plus, s'il devait se confirmer qu'en France aussi elles concernent surtout les dfavoriss, il faudrait se montrer trs vigilant : le danger de manipulation pse davantage sur eux. Mais je me refuse rduire ces justices une technique douce de domination, la dernire trouvaille des classes dirigeantes. L'ordre ngoci, en ralit, est un instrument qu'on peut utiliser de diffrentes manires, et on ne voit [p. 115] pas pourquoi le systme capitaliste ne serait pas tent de s'en servir occasionnellement, ce qu'ont galement fait les rgimes du socialisme rel. Cependant il existe aussi, nous l'avons vu, de nombreuses situations dans lesquelles il n'est au service d'aucune classe dirigeante de ltat, qu'elle soit socialiste ou capitaliste (rglement des conflits familiaux, et de ceux de beaucoup de groupes secondaires).
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Mais d'autres rticences s'expriment, justice informelle ? C'est bien l le mal, soulignent les experts. Car il ne faut pas confondre le formalisme et l'exigence de formes. Le premier est strile, les secondes constituent des garanties pour les plaideurs, comme la check-list assure la scurit des passagers dans les avions. De plus les rites constituent une conduite symbolique, et comme nous ne sommes pas de purs esprits, nous avons besoin des incarnations qu'ils ralisent. Ainsi le rituel s'amplifie-t-il au fur et mesure que l'on monte dans la hirarchie des juridictions, signe de la gravit croissante des procdures. Il culmine dans la Cour d'Assises, car la loi transgresse par ceux qu'elle a mission de juger est considre comme fondamentale, ce qui explique aussi qu'il soit en gnral plus marqu dans les juridictions pnales que civiles. La dramaturgie du procs pnal est celle de l'exclusion : l'accus reconnu coupable est, des degrs divers, retranch de la socit. Il relve du sacr. En revanche, au civil, il n'y a pas d'accus et bien peu de public. Le rituel privilgie le rle des avocats. Ceux-ci reprsentent les parties : ils introduisent le conflit dans une procdure codifie de rglement visant le dsarmer, l'teindre, restaurer la continuit de l'change social. Mais, mme une fois le jugement prononc, il n'est pas dit que ce but soit toujours atteint. Se voir dclarer failli, expuls de son logement pour dfaut de paiement de loyer, ou priv du droit de garde de ses enfants, nest-ce pas aussi subir une importante amputation de son existence sociale ? L'absence de formes et de rites peut donc conduire a une perte de sens 1 . Et mme de graves malentendus, dans la mesure o, en ralit, on assiste moins une annihilation de toutes formes qu' leur remplacement par d'autres, moins palpables, beaucoup plus difficiles interprter. A. Garapon le dit avec talent : L'audience de cabinet, c'est l'audience de jugement, tenue par un juge unique, sigeant hors la salle d'audience, c'est--dire dans son bureau [...]. Au cours de ces audiences le magistrat ne porte pratiquement jamais la robe ; seul son bureau le spare des justiciables. L'audience ressemble extrieurement alors plus un entretien qu' une audience de jugement. Je ne pense pas que ces audiences sont totalement dpourvues de rituel. On attend dans des couloirs, gnralement meubls de colonnes ou de tout autre lment symbolique de l'espace judiciaire ; on voit passer des gens en robe, peut-tre mme des dtenus, menottes aux poignets ; puis on est appel d'une manire inhabituelle. On pourrait ensuite relever la disposition en arc de cercle autour du bureau du juge, le rappel [p. 116] de l'identit des personnes ou encore la prsence, insolite et muette, du greffier qui fait crpiter sa machine, auquel s'adresse le magistrat, sans qu'il ne rponde jamais. Il semble plutt qu'un autre rituel beaucoup plus dpouill, et sauvage, s'installe dans ces audiences. Cette ambiance
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Il semble qu'un danger issu de flatteries dmagogiques menace non pas le droit tel qu'il est pratiqu par les juridictions, mais le fond mme du droit positif. Ce n'est plus l'idole familire laquelle on peut dsobir avec circonspection. Cela tend devenir une vapeur qui entoure un droit casuel. Il y a une sorte de complaisance supprimer les formes, donner lillusion d'une justice paternelle et bnigne, favoriser l'arrangement plutt que le procs, le rle du conciliateur plutt que celui du juge. (P. Sanz de Alba, Sur quelques aspects de l'quit [Thse droit Aix-en-Provence, 1980], 386).
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plus intime, le contact direct avec le magistrat, la discrtion devaient favoriser une justice plus humaine et plus familiale en quelque sorte. Cela explique pourquoi une grande partie du contentieux familial est rendu sous cette forme : juge aux affaires matrimoniales, juge des tutelles, juge des enfants []. La tentation est grande alors de cacher son imperium, et de faire croire aux justiciables que la dcision qui est prise n'est pas coercitive ! En d'autres termes, le risque consiste transformer laudience, qui demeure par dfinition combat, en une sorte de conversation de salon. Les justiciables ont de plus en plus de mal faire la diffrence entre la simple audition, la conversation de courtoisie, et la dcision elle-mme 1 . L'inscurit parat s'accrotre lorsqu'on passe des procdures o tout juge est absent. L'analyse dtaille du contentieux judiciaire fait apparatre la multiplication des litiges secondaires ports devant les tribunaux : une des parties rompt l'accord obtenu sous le charme du conciliateur ou du mdiateur. La pacification a chou : son enchantement fait suite le dur retour la ralit, devant la robe noire du juge. Faut-il pour autant renoncer toutes les esprances nes des justices alternatives, s'en remettre de nouveau totalement l'tat, retourner au droit froid et aux lois de glace ? Je ne le pense pas. D'ailleurs un tel revirement serait impossible, car les mentalits ont volu. Mais nous devons nous dire que nous ne sommes quau dbut d'un long chemin qui n'est pas sans prils. Mieux vaut tenter de les entrevoir que de s'aveugler. Le droit de la post-modernit est encore largement inventer. Mais les socits traditionnelles, loin d'tre archaques, ne nous montrent-elles pas la voie ? Dans les lignes qui prcdent, nous avons souvent constat des similitudes entre leur droit et celui qu'enfantent nos socits postindustrielles. Jusquo pousser le parallle ?
A. Garapon, Lne portant des reliques. Essai sur le rituel judiciaire (Paris, Le Centurion, 1985), 187-188. Ceci explique que les professionnels de la justice soient souvent rticents l'extension des techniques de l'ordre ngoci, mme si des proccupations d'ordre corporatiste peuvent aussi influencer leur attitude. Il est frappant de constater que les juridictions elles-mmes semblent parfois ignorer des procdures simplifies de rglement des conflits nouvellement institues dans le droit de la consommation (60% des 180 tribunaux d'instance interrogs au cours d'une enqute mene par une revue de consommateurs se sont montrs dfaillants cf. G. Picard, op. cit. supra n. 32, pp. 29-30).
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Notre droit sera-t-il traditionnel ?
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Un journaliste demandait, il y a quelques annes, l'ambassadeur du Japon Paris : Comment faut-il agir dans une ngociation avec vous ? Rponse : C'est beaucoup mieux dans une conversation avec un Japonais de dire : Voici mon problme, essayez de me comprendre que d'utiliser la mthode des Amricains que je vois avec un peu de tristesse adopte aussi par les Europens savoir brandir devant vous le gros bton pour obtenir satisfaction. Naturellement, lorsqu'on a [p. 117] devant soi un colosse brandissant un gros bton, on adopte un comportement en consquence. Un rapport de forces ne peut tre bnfique pour personne 1 . La recherche du consensus n'est pas, en effet, conforme aux valeurs des socits occidentales modernes, domines par l'idologie de l'individualisme et de la comptition. La mdiation, la conciliation supposent pour russir une certaine communaut de vie, un partage des mmes objectifs. C'est pourquoi le modle ethnologique de l'ordre ngoci se trouve plus facilement dans les socits lmentaires, celles qui sont le moins divises. Dans ces socits de face face, le jugement contentieux est inexistant, ou restreint une procdure de dernier recours : il consiste alors dans l'ostracisme de l'individu jug irrcuprable. Les choses changent quand, pour des raisons diverses, dmarre le processus de complexification maximis par les socits modernes. L'accroissement de la densit sociale et dmographique favorise la multiplication des conflits. Ceux-ci changent galement de nature : ballott par la mobilit gographique, dpouill des solidarits dont l'entourent les socits traditionnelles, l'individu peut se trouver confront de puissants groupes conomiques, l'tat, ou des entreprises nationalises, face auxquels il a fort peu de dfenses. L'augmentation de la taille des units sociales (la vie au village est diffrente de celle que l'on mne dans une mgalopole ; les relations de travail ne sont pas les mmes dans un atelier artisanal ou une multinationale) entrane la diminution des relations de face face, tandis que s'affirme l'individualisme. La diffrenciation sociale se creuse avec les carts conomiques et la spcialisation du pouvoir politique. Dans ces conditions, le maintien d'une
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Cit. dans Le Point (14 sept. 1987). Cf. galement M. Deverge, Ngocier la chinoise, tudes, 3694 (oct. 1988), 305-313.
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communaut de vie et de valeurs devient difficile, et le recours aux techniques de l'ordre ngoci d'autant plus malais. Dans une socit complexe, la pente naturelle est celle du jugement et du droit impratif. Pourquoi ? Parce qu'isoles et spares, les parties peuvent moins facilement s'entendre, ou permettre un tiers dpourvu de pouvoir dcisionnel de les y aider. Elles doivent abdiquer leur dcision en la remettant dans les mains d'un juge. Paralllement s'impose le recours la normativisation. Si la transaction, le bon vouloir ne suffisent pas teindre un conflit, il faut bien se rfrer des principes prtablis, vocation imprative : le droit lgifr tend alors son emprise. Il semblerait donc que l'volution soit nette : la complexification conduirait fatalement, pour notre malheur, la victoire de l'ordre impos sur l'ordre ngoci, enfouirait dfinitivement dans le pass les socits traditionnelles. Et pourtant, des faits tels que le dveloppement des justices alternatives plaident en faveur de la thse inverse. Tout simplement parce que nous devons procder une double mise en point de nos objectifs. Tout dabord, les socits modernes sont rien moins que mono-[p. 118] lithiques. Elles se composent d'une multitude de groupes secondaires, qui forment un tissu sociologique trs serr, mme si le dessin de ses coutures se modifie (ainsi de la chute de moiti du taux de syndicalisation en France durant la dernire dcennie, alors qu'a cr l'ampleur des mouvements caritatifs). l'intrieur de ces groupes, nous retrouvons souvent des relations de face face et de style communautaire qui sont ceux des socits traditionnelles lmentaires, et un effacement corrlatif de l'ordre impos au profit de l'ordre ngoci. L'tude des justices alternatives en Amrique du Nord le montre bien : elles ne russissent que si les parties ont des liens multiples prexistants au conflit, si elles ne sont pas spares par des diffrences socioconomiques trop importantes et si elles ne cdent pas la tentation de transformer leur querelle en question de principe . On pourrait en dduire que le modle ethnologique ne vaut que pour ces agrgats, l'ordre impos revenant en force lorsqu'il s'agit d'organiser les relations ncessaires entre ces groupes secondaires, ou de lgifrer au nom de la socit tout entire. Rien n'est moins sr. Car si la cohsion d'une socit peut et doit tre mesure par des indicateurs conomiques (ingalit des revenus, rpartition des prestations sociales, volume du chmage, ...), elle repose aussi sur des reprsentations mentales, c'est-dire sur l'image qu'elle se donne d'elle-mme, travers les valeurs culturelles dominantes. Les socits d'Afrique noire sont souvent trs ingalitaires, et fort ramifies en clans, castes, classes d'ge, socits secrtes, etc. Pourtant, elles se reprsentent ces diffrences en termes de complmentarit 1 et cette vision, d'une certaine manire, transforme la ralit. La preuve en est que les tentatives d'explication marxiste de ces socits, au moyen de notions bases sur l'opposition et le conflit, ont souvent conduit des rsultats dcevants. Or, dans les socits postindustrielles, tort ou raison, la recherche et la valorisation du consensus
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tendent rendre obsolte la lutte des classes. Paralllement, l'tat et son droit propre vacuent un certain nombre de territoires occups depuis le dbut du sicle. Sous la pression de la socit civile, mais aussi sous l'effet de la paralysie de l'administration et des contraintes budgtaires. Une socit consensuelle, o la part du dirigisme tatique diminuerait (je parle surtout ici du dirigisme juridique) constituerait un terrain trs favorable l'ordre ngoci et en ce sens, les expriences des socits traditionnelles deviendraient d'actualit. Elles nous montrent en effet que le droit peut exister sans l'tat, et que celui-ci n'est nullement le seul garant de la paix : pour une socit comme pour un individu, devenir adulte, c'est apprendre se passer de ses parents. Cependant, le consensus ne peut se raliser s'il reste au stade des bonnes intentions. Et je vois deux dangers redoutables auxquels se trouvent dj confrontes nos socits post-industrielles. Le premier rside dans la persistance, voire l'accroissement, des [p. 119] disparits socio-conomiques : tout concorde pour dire qu' partir d'un certain degr, elles sont inconciliables avec l'ordre ngoci. Or l'exemple amricain montre que les annes Reagan, inspires par la drgulation et le libre jeu du march ont accru la pauprisation des milieux dfavoriss. Et l'on ne peut que craindre un accroissement de la violence d la marginalisation de ces groupes sociaux dfinitivement stigmatiss par l'instauration d'une socit duale. Autrement dit, le recul de ltat sera gros de dangers s'il n'est pas compens par de nouvelles solidarits, qu'il incombe la socit civile de dvelopper ou inventer ( cet gard, la perce des mouvements caritatifs constitue un signe encourageant). N'oublions pas que les socits traditionnelles acphales ne peuvent fonctionner qu'en raison de l'existence de fortes solidarits (en gnral modeles sur l'organisation parentale et rsidentielle). Le second pril rside dans l'preuve de la diversit. Le pluralisme se portait bien, il y a encore trs peu de temps : le respect des diffrences tait au got du jour. Les anthropologues du droit y voient mme une des clefs majeures pour la comprhension des phnomnes juridiques. Mais depuis peu, des voix de plus en plus nombreuses s'lvent, dnonant la peste communautaire , le tribalisme et le communautarisme 1 . En effet, peut-on la fois exalter les diffrences, s'abreuver aux identits, et construire une socit reposant sur la recherche de l'harmonie et le bon vouloir ? Ouvrons ce dossier, en chaussant les lunettes du droit.
Ces expressions sont cites par J. Daniel dans un de ses ditoriaux, Le Nouvel Observateur 1357 (8-14 nov. 1990), 60.
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[p. 121]
CHAPITRE IV Le droit au pluriel
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Il y a de certaines ides d'uniformit qui saisissent quelquefois les grands esprits [...] mais qui frappent infailliblement les petits. Ils y trouvent un genre de perfection qu'ils reconnaissent parce qu'il est impossible de ne pas le dcouvrir ; les mmes poids dans la police, les mmes mesures dans le commerce, les mmes lois dans l'tat, la mme religion dans toutes ses parties. Mais cela est-il toujours propos, sans exception ? [...] la grandeur du gnie ne consisterait-elle pas mieux savoir dans quels cas il faut l'uniformit, et dans quels cas il faut des diffrences ? [...] Lorsque les citoyens suivent les lois, qu'importe qu'ils suivent la mme ? MONTESQUIEU, L'Esprit des lois, XXIX 18. Le caractre social de l'homme ne s'puise pas dans l'tat, mais il se ralise dans divers groupes intermdiaires, de la famille aux groupes conomiques, sociaux, politiques et culturels, qui ont chacun leur autonomie propre. JEAN-PAUL II, Encyclique Centesimus Annus (1991).
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[p. 123] La pluralit des cultures est-elle un obstacle l'unit du genre humain ? Puis-je la fois affirmer que toutes les valeurs sont quivalentes, et vouloir combattre l'injustice ? ces questions devaient rpondre, en 1990, les candidats au baccalaurat. Elles se posent tous les citoyens. Le droit franais n'est pas spontanment port consacrer le pluralisme. L'tat rpublicain a beau s'tre rsolu il y a une dizaine d'annes la dcentralisation, celle-ci n'est ce jour qu'administrative. L'tat retient en dernire analyse le pouvoir de faire la loi : les juristes y voient depuis longtemps l'expression la plus manifeste de la souverainet. Les collectivits territoriales peuvent certes crer des normes, mais l'tat les corsette : ces normes ne peuvent qu'ajouter aux rgles tatiques et non s'y substituer, cela dans les domaines et aux conditions fixes par le droit tatique ; le juge ou l'excutif peuvent les annuler. Car nous sommes toujours influencs par des mythes labors il y a deux sicles.
Vers des galaxies juridiques
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La loi doit tre la mme pour tous, soit qu'elle protge, soit qu'elle punisse , dicte l'article 6 de la Dclaration des droits de l'homme de 1789, qui appartient notre droit positif. Une reprsentation de la socit modele sur l'image d'un corps homogne l'inspire. Paralllement, le principe d'unit de l'tat est lu strictement comme un impratif d'uniformit. Pays des droits de l'homme, accordant gnreusement le droit d'asile, la France est infiniment plus en retrait en ce qui concerne les droits des minorits 1 . Des abandons de juridiction ou des concessions de territoires, telles qu'est en train de les oprer l'tat canadien au profit des minorits amrindiennes seraient chez nous inimaginables. Et pourtant, certains faits commencent s'imposer. la fin de l'anne 1990, le gouvernement labore un statut administratif de la Corse qui, [p. 124] pour la premire fois, reconnat juridiquement l'existence d'un peuple corse. Son article premier est truff de mots qui font plir les jacobins : La Rpublique franaise garantit la communaut historique et culturelle que constitue le peuple corse, composante du peuple franais, les droits la prservation de son identit culturelle et la dfense de ses intrts conomiques et sociaux spcifiques. Plus discrtement, le droit priv subit lui aussi des injections de pluralisme, notamment l o il se rapproche le plus de la morale, dans le droit des personnes. Depuis onze ans, les mariages polygames sont reconnus par la Cour de Cassation et le Conseil d'tat ... condition qu'ils soient ceux d'immigrs qui les
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CF. D. Lochak, Les minorits et le droit public franais : du refus des diffrences la gestion des diffrences, dans Les minorits et leurs droits depuis 1789, tudes runies par A. Fenet et G. Soulier (Paris, L'Harmattan, 1989), 111-184. Certains juristes sont hostiles au pluralisme civil, au motif que placs devant un choix, la morale comme le droit se doivent de dcider : cf. C. Atias, Le mythe du pluralisme civil en lgislation, Revue de la Recherche juridique Droit prospectif, 2 (1982), 244-253.
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avaient contracts dans leur pays d'origine avant leur installation en France. Prudente, la Scurit sociale resserre les cordons de sa bourse perce en n'acceptant l'existence que d'une seule pouse. Soit, mais il s'agit dimmigrs, rpondra-t-on. Ils ne sont pas les seuls vecteurs de pluralisme juridique. Contre les traditions du Midi, fortement imprgn des conceptions individualistes et de la toute puissance du testament lgue par le droit romain, les rvolutionnaires supprimrent en 1791 tous les privilges tenant l'anesse, au sexe, la succession par lits. Il fallait manciper les jeunes (quelques annes plus tard, le Code civil tait compris comme le Code de la jeunesse ), ce qui passait par le morcellement des hritages (on appela aussi le Code la machine hacher le sol ) et contribuait pulvriser les clans aristocratiques. Paralllement, interdiction fut faite aux pres de famille d'avantager un de leurs enfants par testament. On se dfendit comme on put contre la lgislation des hommes du Nord. Par exemple en rduisant volontairement le nombre de ses enfants. Ou en jouant de certaines possibilits laisses ouvertes, comme le montrent quelques exemples actuels 1 . Le paysan aveyronnais applique toujours la rgle (coutumire) du quart : celui de ses fils qui travaille dj sur la ferme en gnral l'an reoit une part supplmentaire celle qui lui revient lgalement afin que soit prserve l'unit de l'exploitation, charge pour lui de ddommager ses frres et surs. Au pays basque, l'an est plutt avantag au moyen de donations-partages opres du vivant des parents. Chez les nobles et les bourgeois, on use volontiers du volant de scurit de la quotit disponible (la part variable de son patrimoine que chacun d'entre nous reste libre de transmettre sa guise) pour lguer au fils an la demeure ancestrale ou le chteau. Attitudes passistes et minoritaires ? Les mcanismes juridiques assurant la transmission prfrentielle des entreprises relvent largement de la mme logique. Il existe dans notre socit bien d'autres manifestations de pluralisme juridique, nous y reviendrons. Tentons brivement de dfinir le concept 2 . Dans sa version faible, celui-ci fait allusion l'existence, au sein d'une socit dtermine, de mcanismes juridiques diffrents s'appliquant des situations identiques. Par exemple le contrat commer-[p. 125] cial, o le commerant vend des marchandises suivant d'autres rgles (plus souples) que le reste des citoyens. Dans sa version forte, qui a ma prfrence, il s'inspire de l'ide que les diffrents groupes sociaux voient se croiser en leur sein de multiples ordres juridiques : le droit tatique, mais aussi celui que produisent d'autres groupes, droits qui peuvent concider ou diverger. Par exemple, le travailleur immigr est soumis dans son travail au rglement interne de l'entreprise qui l'emploie ; il utilise le droit tatique suivant lequel fonctionne la Scurit sociale dont il touche les diverses prestations ; il les redistribue l'intrieur de sa famille ventuellement suivant des critres coutumiers qui ne sont pas ceux du droit franais
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Cf. C. Rigollet, Et le droit d'anesse ?, Le Point 918 (23 avril 1990), 131. Si tous les anthropologues du droit sont d'accord sur l'existence du pluralisme juridique, ils ne sont pas parvenus s'entendre sur une dfinition unique du phnomne. CL N. Rouland, Pluralisme juridique, dans Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit, dir. A.J. Arnaud (Paris, LGDJ, 1988), 303-304 ; Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988), 83-84.
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(condition de la ou des femme[s], notamment). Autre exemple : un maffioso peut faire lgalement des placements en Bourse s'il utilise de l'argent correctement blanchi, mais il peut aussi liquider un rival en se conformant aux traditions de l'Honorable Socit. Version faible, version forte, ne sont-ce pas l qu'arguties de juristes ? Les consquences en sont trs diffrentes. La version faible est l'avantage du droit tatique : le pluralisme s'y rduit souvent des manifestations d'autonomie tolres, rgules ou encourages par lui. Mieux vaut alors parler de pluralit de mcanismes juridiques que de pluralisme juridique, lequel suppose l'existence et la rencontre de multiples ordres juridiques. La version forte peut aboutir des heurts : les lois du milieu, l'excision, la soustraction de mineurs l'autorit parentale (qu'oprent certaines sectes), les obligations contractes par les dealers de drogue sont contraires l'ordre que l'tat dfinit comme public . Pitres exemples, me direz-vous, de pluralisme juridique ? Ce sont des faits, nullement exceptionnels. On pourrait en citer d'autres, que ne fltrit pas l'infamie pnale : le droit canonique interdit toujours le divorce, le droit tatique l'admet depuis 1884 ; le premier prohibe l'avortement, le deuxime le dpnalisa en 1975 ; dans l'ancien droit, l'glise et l'tat condamnaient le prt intrt, les commerants le pratiquaient, etc. Arrtons ces numrations pour retenir la constatation essentielle. Le monisme juridique offre les avantages et autorise le repos des certitudes : quoi de plus rassurant qu'un astre unique dans un ciel fixe ? Le pluralisme, dans sa version forte, nous ouvre les portes d'un univers vertigineux, peupl de galaxies juridiques qui s'loignent les unes des autres, ou au contraire s'attirent, en mlant parfois leurs bras. La vision classique du droit serait-elle aussi dpasse que le gocentrisme ? Nous devons en tous cas nous interroger sur les raisons qui, tout particulirement en France, ont conduit ligoter le droit l'tat.
La passion des lois
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J'ai dj dit 1 l'influence du monothisme sur nos conceptions du droit. Elle n'explique videmment pas tout. D'autres pays chrtiens [p. 126] (notamment ceux de Common Law) n'ont pas autant que la France prouv la passion des lois 2 et de ltat. C'est que notre pays fut tt clair par les Lumires. Certains, comme Voltaire, n'taient pas contre le despotisme, pourvu qu'il ft clair. Espoir du, on le sait : Frdric de Prusse le chassa, en le comparant une orange dont il convenait de jeter l'corce aprs en avoir exprim le jus. Mais tous les philosophes convergent dans la
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Cf. supra, pp. 56-62. J'emprunte ce beau titre et quelques-uns des dveloppements qui suivent J. Carbonnier, Essais sur les lois (Rpertoire du notariat Defrnois, 1979), 203-223.
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dnonciation de l'tat absolutiste, dont il faut contraindre les ambitions par des constitutions, codes et lois, qu'inspirerait la Raison, et non plus la tradition. Si celle-ci est du ct de la coutume, la premire fait de la loi l'instrument de son rgne. Signe des temps, c'est d'ailleurs sous le rgne de Louis XV, quand se clt l'absolutisme et que le libralisme conomique devient au got du jour, que foisonne la littrature lgislative. Des ouvrages a vocation tout autant pdagogique que juridique s'attachent entraner les hommes hors des profondeurs sylvestres de la coutume, sous le chaud soleil des codes. Diderot dclare l'impratrice de Russie : Il faudra prescrire que dans les coles on se serve pour apprendre lire tantt du catchisme, tantt du code. Il serait mieux que ce ft le mme livre. Prudente, Catherine rpond son projet de code : Vous ne travaillez que sur le papier, qui souffre tout [...], tandis que moi, pauvre impratrice, je travaille sur la peau humaine, qui est bien autrement irritable et chatouilleuse. Mais c'est Rousseau qui manifeste avec le plus d'ardeur la passion de son temps pour les lois. N'crit-il pas dans le Contrat Social : Il faudrait des Dieux pour donner des lois aux hommes ... Ce qui ne l'empche pas de rdiger dj un code pour la Corse, jamais appliqu. Sous la Rvolution, l'affection pour la loi devient dlire amoureux. En 1790, le dput Romme (inventeur, avec d'autres, du calendrier rpublicain) ouvre au Faubourg Saint-Antoine le club des Nomophiles qu'animera la clbre Throigne de Mricourt. La mme anne, Robespierre condamne la jurisprudence ... au nom de la loi. Son ami Saint-Just a peine le temps, avant d'tre raccourci, d'crire des Institutions rpublicaines o il destine aux cits futures le rve spartiate de lois intangibles graves dans le marbre. Rabaut Saint tienne, lui aussi promis la guillotine, affirme vigoureusement : Notre histoire n'est pas notre code. Car c'est par la loi que l'homme devient matre de son propre destin, au lieu de se laisser driver sur de frles et changeantes coutumes. Celles-ci, pourtant, n'taient point voues une mort prochaine. Vingt ans seulement passent, et en Allemagne s'allume le brasier du Romantisme, raction contre les prtentions universelles de lAufklrung. Ce mouvement glorifie la coutume, expression directe de l'histoire et de la volont populaires, contre la loi, vapeur malfique dont aiment s'entourer quelques lites coupes de ce peuple et voulant faire son bonheur malgr lui. Le grand juriste allemand de ce temps, Savigny, s'efforce d'loigner d'Allemagne le Code Napolon, en lequel [p. 127] il ne voit que l'expression de la manie franaise de lgifrer. Le Code allait pourtant moins loin que ne l'avaient souhait les Lumires : aux amours les plus passionnes succdent vite les premires dceptions. Portalis et Napolon furent les modrateurs. Le rdacteur du Code civil avait publi un pamphlet contre la codification dans sa jeunesse ; il apprciait l'empirisme de Montesquieu et au cours de son exil en Allemagne, avait d subir l'influence du romantisme. Aussi ne conoit-il pas le Code comme un absolu, allant jusqu' dire qu'on ne fait pas les codes, mais qu'ils se font avec le temps ... Quant Napolon, il voluera. l'apoge de l'Empire, couronne de victoires militaires, il rve de faire du Code des Franais une lgislation universelle. Mais les peuples n'ont pas les mmes projets. En France mme, l'autoritarisme du rgime commence peser. En 1812, Napolon doit revenir de Russie en hte pour mettre fin
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la conspiration du gnral Malet. Conscience de l'impasse militaire (la terrible dfaite de Leipzig n'est qu' un an de distance), revirement idologique ? En tout cas, l'empereur change de discours : la Raison raisonnante, sa tnbreuse mtaphysique , il affirme dornavant prfrer les enseignements tirs des leons de l'histoire et de la connaissance du cur humain. Trop tard. Et surtout contradictoire. Car Napolon a bien accept le legs de la Rvolution sur un point capital : la construction d'un tat fort et centralisateur, qu'il voulait capable de compenser le dficit sociologique engendr par la promotion de l'individu. Dficit sociologique : qu'est-ce que cela signifie ? Pour le comprendre, faisons justement retour l'poque rvolutionnaire.
L'tat, instituteur du social
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Dans un ouvrage rcent qui montre fort bien la complexit du dveloppement des figures de ltat au cours de ces deux derniers sicles (tout ne se rduit pas l'alternative simpliste plus ou moins d'tat) 1 . P. Rosanvallon oppose l'tat monarchique celui qui nat de la Rvolution. Le premier serait le sommet rgulateur et organisateur d'une hirarchie articule de corps intermdiaires 2 , alors que le deuxime n'hsiterait pas bouleverser et anantir ces corps. On serait tent d'attnuer la vigueur du contraste 3 , en faisant remarquer que la monarchie absolue ne se contenta pas d'affirmer sa supriorit politique sur la noblesse, le clerg, et les diffrents corps. Elle restreignit aussi leurs comptences judiciaires (subordination des justices fodales et ecclsiastiques la justice royale) ; brida leur pouvoir lgislatif ; les soumit la pression de ses agents et de sa fiscalit (le clerg payait un impt, dguis sous l'euphmisme de don gratuit ; Louis XIV instaura la capitation, laquelle mme les nobles taient en principe astreints). Quant aux communauts urbaines, le pouvoir royal sut mater [p. 128] leurs vellits d'indpendance et uniformiser leur rgime juridique. Tant d'obstination politique et administrative ne pouvait que restreindre aussi l'existence sociale de ces corps intermdiaires : ce n'est point sans raison qu'ils hassaient les intendants du roi. Toutefois, ils restrent assez forts pour constituer le frein le plus efficace de l'absolutisme, et le roi ne toucha qu'avec prcaution et sans trop de succs aux privilges (les juristes se divisaient d'ailleurs sur la question de savoir s'il en avait le droit).
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Cf. P. Rosanvallon, L'tat en France, de 1789 nos jours (Paris, Le Seuil, 1990). Ibid., 96. En ce sens, il est inexact de prtendre comme le fait P. Rosanvallon (op. cit., 105) que l'tat absolutiste ... n'a lutt ni contre les corps intermdiaires, ni contre les particularismes locaux .
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Les fils des Lumires entendaient aller beaucoup plus loin, et faire de l'tat l'instituteur du social. Plus de corps intermdiaires, dont on entreprend trs vite l'abolition systmatique ; lacisation du droit et de la socit : ltat entend produire seul la cohsion d'une socit qu'il souhaite faite d'individus soustraits au maillage des groupes. Quant aux garanties de leurs droits, les dclarations s'en chargeront. Les corps de l'ancienne socit ne sont pas seuls faire les frais de cette passion uniformisante. Deux exemples. Le premier consiste dans le remodelage juridique du territoire. Il faut dtruire l' esprit de province et mettre fin aux archasmes rels de l'ancienne administration. Ce qui importe est l'esprit de la rforme mise en uvre ds le dbut de l'anne 1790 : le dcoupage dpartemental fractionne la France en 83 espaces de dimensions voisines, tous subdiviss en arrondissements et en districts. Le local n'est plus qu'un reflet d'une organisation nationale unitaire. En 1793, Saint-Just enrichit cette organisation d'un contenu mythique. Dans la ligne des identifications du corps humain et du corps social opres de Hobbes Rousseau, il lie les notions de territoire et de peuple en affirmant que les divisions du territoire ne sont que le reflet de celles du peuple. Second exemple, tout aussi prcoce, de lutte contre les particularismes : la langue et les mesures. Ds 1790, on cherche unifier la langue. En 1794, le fameux abb Grgoire prsente la Convention un Rapport sur la ncessit et les moyens d'anantir les patois et d'universaliser lusage de la langue franaise. L'uniformisation des poids et mesures procde de la mme dmarche unitaire : la loi du 18 germinal an III invite dans son article 1 les citoyens montrer une preuve de l'attachement l'unit et l'indivisibilit de la Rpublique, en se servant des nouvelles mesures dans les calculs et transactions commerciales . Bonaparte quant lui fait procder en 1801 par ses premiers prfets une enqute sur les usages locaux, inaugurant une ethnologie administrative 1 . Les cadres en sont malaiss, car les dcoupages dpartementaux ne correspondent pas ncessairement aux ralits gographiques et sociologiques. On s'aperoit en tout cas que, nis par le droit et l'idologie rvolutionnaires, les particularismes locaux sont encore bien vivants. En ordonnant de les recenser, Bonaparte n'entendait nullement les protger, mais au contraire mieux les connatre pour les anantir plus srement. Le destin phmre de l'Empire l'en empcha. [p. 129] Et aussi une angoisse, qui ne cesse de monter au cours des premires dcennies du XIXe sicle, partage par la plupart des publicistes et historiens de ce temps : celle de la dissolution sociale. Ils parlent tous de socit en poussire, dconstitution du social, dcomposition des liens sociaux antrieurs. En fait, on dcouvre la ncessit pressante de remplacer les anciennes solidarits par de nouveaux liens : il faut des corps modernes. Le binme tat-individus, dans sa version primitive, n'a gure dur. Mais l'tat n'a pas renonc instituer le social. Il va seulement s'y prendre autrement, en tentant d'engendrer des effets sociaux analogues aux liens produits par les corporations d'Ancien Rgime, sans du tout restaurer cellesci. P. Rosanvallon qualifie juste titre cette dmarche de rgulation no1
Cf. M.N. Bourguet, Dchiffrer la France La statistique dpartementale lpoque napolonienne (Paris, d. des Archives contemporaines, 1988).
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corporative . Ds 1802, l'tat met en place des institutions consultatives qui lui servent d'interfaces dans ses relations avec certaines professions (chambres de commerce, chambres consultatives des manufactures) ; le mouvement se poursuit par la multiplication de conseils suprieurs (de l'instruction publique, de l'agriculture, du travail, etc.) qui doivent associer les comptences prives son action. Par ce biais, la reprsentation pluraliste des groupes secondaires rapparat, une dizaine d'annes seulement aprs que son principe ait t ni. Les rgimes se succdent, mais le mouvement continue. La rvolution de fvrier 1848 institue la libert d'association, que consacrera la loi du 1er juillet 1901. Les socits de secours mutuel, nes des besoins d'une classe ouvrire en formation, sont maintenant lgalises et se multiplient sous le second Empire. Paralllement, on critique l'individualisme radical des premiers rvolutionnaires. En 1864, mile Ollivier dnonce l'anti-corporatisme de Le Chapelier : Il n'est pas vrai qu'il n'y ait que des individus, grains de poussire sans cohsion, et la puissance collective de la nation. Entre les deux, comme transition de l'un l'autre, comme moyen dviter la compression de l'individu par l'tat, existe le groupe, form par les libres rapprochements et les accords volontaires. 1 Philosophes, sociologues et juristes ressentent de plus en plus la ncessit de penser le social comme une totalit non exclusive de l'tat, mais irrductible son seul rle d'instituteur de ce social. En tmoignent les efforts de L. Bourgeois, inventeur du solidarisme ; de Durkheim, dans son grand livre De la division du travail social ; et de juristes comme Saleilles, Hauriou, Duguit. Ceux-ci sont conscients du dcalage entre l'individualisme lgal et les aspirations collectives dveloppes la fin du sicle par les progrs et la concentration de l'industrialisation. Ils laborent diverses thories, allant du solidarisme au socialisme juridiques, qui toutes mettent l'accent sur la rgulation des volonts des individus par les diffrents groupes auxquels ils appartiennent (associations professionnelles, classe sociale, etc.). Signe des temps, apparat en 1905 la notion d'abus de droit : l'exercice d'un droit, mme s'il est parfaitement reconnu, est interdit ds lors qu'il ne peut [p. 130] avoir d'autre but que de causer un dommage autrui. Ce qui remet en cause la notion de droit subjectif tout entire. Quelques annes plus tard (en 1912), E. Gounot s'attaque un autre pilier de l'individualisme, la notion d'autonomie de la volont. En filigrane dans le Code civil, elle signifie que la volont des individus suffit crer des effets de droit, notamment grce la conclusion de contrats. Or des juristes commencent crire que cette conception est incompatible avec la multiplication des associations et la progression du droit syndical. Les ides de justice et de solidarit doivent s'imposer la volont individuelle. Vaste et fondamentale volution, dont tout le XXe sicle allait se ressentir, travers la floraison des droits sociaux. On aurait pu croire que cette restauration du social, engage ds les premires annes du XIXe sicle, aurait affaibli l'tat postmonarchique, dans la mesure o elle comblait un vide qu'il avait lui-mme cr en faisant prvaloir les conceptions individualistes. Il n'en fut rien, bien au contraire. Car l'tat s'institua le protecteur et le rgulateur des nouvelles solidarits ; des groupes
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E. Ollivier, Commentaire de la loi du 15 mai 1864 sur les coalitions (Paris, 1864), 52-53.
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modernes naquirent sur les dcombres des anciens. La mme logique commande son attitude vis--vis du droit. On revint vite du culte absolu de la loi. Ds la seconde moiti du XIXe, la jurisprudence reprend son rle crateur. Aprs avoir prcis la porte des textes codifis, les tribunaux iront plus loin : ils complteront leurs dispositions, s'appuyant sur leur sens de l'quit, les notions de besoins et traditions du peuple ; ils laboreront mme des interprtations des codes opposes leur sens primitif. La doctrine secoue elle aussi le joug des codes la fin du sicle : cessant de les considrer comme des monuments indestructibles, elle suggre et propose des innovations. Mais tout ceci ne constitue nullement un prlude l'affaiblissement du monopole que ltat entend exercer sur le droit : seulement une autre faon de l'exercer. la rgulation nocorporative correspond une nouvelle gestion de la production juridique : le droit est toujours une affaire d'tat. On s'en aperoit en identifiant ses sources. Certes, les manuels de droit en distinguent plusieurs. La doctrine, c'est--dire les avis exprims par les auteurs savants. Mais ceux-ci n'ont aucune valeur juridique par eux-mmes : ils n'en acquirent que s'ils sont repris par le juge ou le lgislateur. La coutume : dans la pratique, elle peut tre plus importante que la loi, notamment dans les relations commerciales. Mais le droit officiel lui fait peu de place : elle ne peut aller contre l'ordre public, dfini par l'tat ; les juges du fond contrlent son application. La loi elle-mme dpend troitement de ltat : mme si elles sont toutes votes par le Parlement, quatre-vingt-dix pour cent d'entre elles ne proviennent pas de l'initiative des reprsentants du peuple, mais rsultent de projets labors par les ministres et l'administration. De [p. 131] plus, depuis le dbut du sicle et surtout avec l'instauration de la Ve Rpublique, elle est concurrence par la croissance du pouvoir rglementaire (dcrets, circulaires administratives, etc.), qui appartient en propre au pouvoir excutif. Les manifestations de pluralisme juridique et judiciaire auxquelles j'ai fait allusion 1 ne s'inscrivent nullement en faux contre cette tendance. Les justices internes ou alternatives tolres par ltat sont toujours susceptibles, en cas d'chec de leurs instances, d'aboutir devant les juridictions tatiques : l'autonomie n'est pas l'indpendance. C'est pourquoi dans sa version faible , le pluralisme juridique n'entame pas rellement le monopole tatique du droit : il peut n'tre que le produit d'une gestion tato-corporative 2 . Ainsi l'tat a-t-il choisi de rsoudre partir des annes cinquante le problme de la modernisation de l'agriculture en jouant la carte de la prise en charge par les professions rurales de leurs problmes, sans pour autant relcher son contrle. Ses services agricoles se font plus discrets, mais de nouveaux relais sont mis en place : diffrents fonds et associations sont crs son initiative (Fonds national de dveloppement agricole), financs par des subventions ou des taxes parafiscales. Le mme principe est appliqu la sidrurgie : ltat soulage
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Cf. supra, pp. 109-116. Cf. P. Rosanvallon, op. cit., 264-268.
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financirement ce secteur en difficult, sous condition d'une politique de restructuration dont l'excution est confie la Chambre syndicale de la sidrurgie. Le rve rvolutionnaire a donc continu, sous d'autres formes, plus souples et plus efficaces. Le sens commun, d'ailleurs, fait cho ces conceptions. Interrogez un Franais moyen : l'ide de droit, il associera spontanment les codes, les forces de l'ordre et les juridictions (pnales, de prfrence, nous le savons). On peut toutefois se demander si ces procds n'ont pas aujourd'hui atteint leurs limites.
La socit civile dcouvert
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Car plusieurs signes semblent montrer que les diffrentes instances composant la socit civile souhaitent amenuiser, sinon supprimer, le rle d'instituteur du social que l'tat entend depuis deux sicles jouer. Ce qui ne signifie pas que l'tat doit disparatre, mais plutt se modifier, apparatre davantage comme l'agent coordinateur de nouvelles solidarits : en somme un conciliateur plus qu'un rgulateur. On rejoindrait ainsi les aspirations un droit tatique davantage inspir de l'ordre ngoci et la reconnaissance d'un authentique pluralisme juridique, irrductible une seule technique de dconcentration. Les problmes auxquels doit faire face la socit franaise sont moins conomiques que culturels. Le principal consiste dans la diversification. [p. 132] Celle des modes de vie, tout d'abord. L'lvation du niveau de vie, l'affaiblissement des signes externes de l'appartenance sociale entranent une capacit accrue pour chaque mnage de construire comme il l'entend son mode de vie. la diversification de la demande rpond d'ailleurs celle de l'offre de produits de consommation et de biens d'quipement. Mme phnomne dans la presse crite, o l'on constate un trs fort dveloppement des magazines spcialiss : si on lit moins de livres, c'est aussi qu'il y a plus de journaux, et mieux cibls. Le magntoscope permet galement une programmation plus personnelle de la tlvision. La diversification est aussi religieuse. Pays de tradition chrtienne, la France est devenue multi-religieuse 1 . Plus significatif parat encore le recentrage sur le microsocial, constat par tous les sociologues 2 . Le local s'autonomise de plus en plus par rapport aux grands groupes et institutions nationales. Les diverses consciences de classes se sont estompes au profit de la croyance de plus en plus partage en l'appartenance une classe moyenne. On peroit davantage certaines consquences ngatives du progrs technologique, de moins en moins associ l'ide de bonheur ;
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Cf. La France multireligieuse, n hors srie de Tmoignage chrtien. Cf. I. Dirn, La socit franaise en tendances (Paris, PUF, 1990), 59-89 ; G. Mermet, francoscopie (Paris, Larousse, 1989), 11, 199-200.
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la dfiance envers certaines figures de l'tat et la classe politique en gnral conduit la valorisation d'univers sociaux de petite dimension : en particulier les associations, la localit et la famille. Plus de 50 000 associations ont t cres en 1987, soit environ quatre fois plus que dans les annes soixante, et dix fois plus qu'au dbut du sicle. 45% des Franais appartiennent au moins une association (il en existe entre 300 000 et 500 000). On interprte souvent la baisse du taux de syndicalisation (8 % en 1990) comme le signe prmonitoire de l'affaiblissement de la vie associative 1 . C'est une erreur. Les Franais jugeant insuffisamment oprants certains types d'associations caractre tendu (syndicats, partis politiques), privilgient celles qui entendent grer une institution ou entretenir une sociabilit locales : on cherche moins transformer le monde et la socit que son quartier ou sa commune, moins par gosme que par souci d'efficacit. La localisation des activits est devenue pour beaucoup de Franais une des dimensions essentielles de leur existence, que traduit bien le strotype de la recherche de racines . Ds 1975, les communes rurales proches d'une agglomration importante voient leur population crotre un rythme suprieur celui des grandes villes, que caractrise l'anonymat des relations sociales, l'affaiblissement des rapports de face face. La vie politique locale devient plus anime, notamment lors des lections municipales. Signe de la force des attitudes identitaires : les tentatives de fusion de communes ont largement chou, bien que la France, avec ses 36 000 communes, possde la plus petite unit politico-administrative locale. On peut aussi citer les rsultats d'un sondage effectu en 1990 dans les six dpartements de la rgion Provence-Alpes-Cte d'Azur : [p. 133] 48% des personnes interroges dclaraient avoir le sentiment d'appartenir avant tout la ville ou la commune dans lesquelles elles habitaient, 35% la France 2 . Les relations de parent, enfin, se sont la fois modifies et renforces. Elles sont plus qu'auparavant fondes sur la recherche du consensus ; les jeunes demeurent plus longtemps avec leurs parents et, une fois maris, 75% d'entre eux ont leur rsidence moins de 20 km d'une au moins de leurs familles d'origine ; les parents et grands-parents transfrent de leur vivant une partie de leur patrimoine leurs descendants (formes diverses d'assistance aux jeunes mnages). Quant l'tat, mme si, d'aprs un sondage de 1984, 41% des Franais souhaitent sa diminution , il n'est pas rejet. L'opinion publique le considre toujours comme le garant de la protection sociale et un agent important de l'intgration la socit de groupes marginaux ou dfavoriss. Mais elle rclame qu'il se retire davantage de la vie prive (mdecine, famille, informations, loisirs). Importance des groupes secondaires, inscription dans le local de nouvelles solidarits, renforcement des parentles, lassitude envers un tat trop aimant : tous ces traits rapprochent dans une certaine mesure les socits post-industrielles des socits traditionnelles chres aux anthropologues. Mais d'autres les en loignent. L'importance de la solitude 3 ( laquelle rpond justement le dveloppement de la vie
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En ce sens, cf. P. Rosanvallon, op. cit., 278. Cf. la Lettre du Conseil rgional Provence-Alpes-Cte dAzur, n 83 (hors srie, 1990), 3. Cf. G. Mermet, op. cit., 199.
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associative) : 13 millions de Franais disent l'prouver ; le nombre des solitaires (7,6 millions de clibataires parmi les individus gs de 20 ans et plus ; 1,5 million de divorcs ; 4 millions de veufs, et un nombre indtermin de personnes ne possdant pas ou peu de relations amicales) a cru plus vite que celui de la population globale ; on sait qu' Paris 48% des mnages ne comportent qu'une seule personne (contre 32% en 1954). L'ampleur, aussi, des phnomnes d'exclusion. L'intgration des immigrs maghrbins est difficile ; la criminalit apparente (connue de la police, mais ne faisant pas ncessairement l'objet d'un jugement) a augment, surtout celle contre les biens. D'autres phnomnes sont plus inquitants encore, car ils tmoignent d'une difficult vivre qui peut affecter des ensembles importants de la population. Augmentation de la consommation de la drogue ; prise d'hypnotiques et psychotropes qui fait de la France le pays qui en consomme le plus par rapport la population globale ; augmentation des suicides, trs forte chez les jeunes. Si bien qu'on peut se demander quelle tendance l'emportera : celle qui conduirait la dsagrgation, faute d'instituteurs du social (tat ou autres), ou au contraire celles qui paraissent annoncer sa ragrgation. La thorie de l'tat de droit, en dpit de ses ambiguts, parie sur ces dernires.
L'tat de droit et le droit de l'tat
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On prouve l'gard de certains concepts une crainte rvrencielle : ainsi de ltat de droit, dont tant d'vnements rcents ont assur la [p. 134] promotion. C'est en son nom que disparaissent en Europe centrale et ailleurs des rgimes autoritaires, c'est vers lui que disent tendre les socits librales avances la recherche d'un compromis entre la ncessit de l'tat et les droits de la socit civile. Car l'tat de droit se distingue des autres formes tatiques d'organisation politique par son acceptation de la limitation de ses pouvoirs par le droit. D'o la fortune du concept, une poque o l'tat dirigiste est pass de mode, et o les tats despotiques enregistrent dans le monde un recul certain. Reste savoir comment l'interprter 1 . Car on peut tout aussi bien aboutir l'exaltation du droit de ltat qu' ceux de la socit civile. Le problme est le suivant : nous sommes d'accord sur le fait que dans un tat de droit, l'tat ne peut pas faire n'importe quoi, et accepte de se voir contenu par le droit. Mais la question cruciale est : d'o vient ce droit qui limite l'tat ? De l'tat lui-mme, ou d'une autre instance ?
Cf. l'excellent rsum de J. Chevallier, sub V tat, dans Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du droit (Paris, LGDJ, 1988), 147-151.
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Certains auteurs sont pour l'auto-limitation. Le droit ne prexiste pas ltat, qui produit l'ordre juridique. Si l'tat se soumet au droit, c'est par son propre mouvement. La plupart des juristes sont favorables cette approche. Bien des historiens du droit, lorsqu'ils brossent la grande fresque conduisant des trfonds mrovingiens au soleil juridique du Code civil, soulignent les bienfaits de la croissance tatique et de son corollaire, l'unification du droit, oppose au dsordre coutumier. Pour la politologue B. Barret-Kriegel, la rdaction des coutumes, la pntration du droit romain, la succession des codifications imbiberaient de droit la socit, et le droit finirait par investir l'tat. D'o une loi d'volution : plus le droit s'amplifie et suniformise, plus la socit se dmocratise, et plus l'tat se civilise. Ces ides ne sont pas sans risques. Le principal rsulte de l'identification du droit l'tat qu'elles oprent : ltat de droit aboutit au droit de 1'tat. Pour le grand juriste G. Burdeau, l'tat est ainsi l'incarnation mme de l'ide de droit. D'ailleurs, le droit public des pays europens (surtout en Allemagne et en France) s'organisa au XIXe et au dbut du XXe sicle autour de cette exaltation de la puissance tatique. D'o une seconde approche, qui inverse le mouvement : ce droit auquel accepte de se soumettre l'tat de droit ne vient pas de lui, mais d'un principe qui lui est antrieur et suprieur. Dans le pass dj, ceux qui redoutaient la rivalit de la puissance tatique ou contestaient l'absolutisme formulrent diffremment ce principe : on invoqua d'abord Dieu, puis la Nature et l'Homme. De nos jours, l'ordre prexistant l'tat est plutt attribu la Socit, d'o la distinction entre la socit civile et l'tat. Ce qui pose problme : si la socit est la source du droit auquel se soumet l'tat, comment expliquer que, comme je l'ai indiqu, celui-ci demeure nanmoins la principale source du droit ? La thorie politique entre ici en contradiction avec le droit positif. [p. 135] Ces deux approches aboutissent donc a une impasse : soit l'tat de droit n'est limit que par lui-mme, ce qui ne constitue pas un systme de freinage trs fiable ; soit on choue trouver dans le droit positif les traces d'une hypothtique limitation extrinsque de la puissance de l'tat. Il existe cependant une issue, que suggre l'exprience anthropologique : celle du pluralisme juridique. Toutes les socits traditionnelles ou modernes, des degrs divers, sont sociologiquement plurales en ce sens qu'elles se composent de groupes secondaires, plus ou moins autonomes. Dans les deux cas, la protection de l'individu peut davantage venir de cette structure plurale que de dclarations de droits ou de garanties fournies par une autorit centrale, car ces diffrents groupes sont interdpendants les uns des autres. Mais alors que nombre de socits traditionnelles le reconnaissent ouvertement, les socits modernes le nient et, encourages par le discours dominant des juristes, ont tendance s'en remettre l'tat pour assurer la cohsion. On se heurte alors toujours au mme butoir : que le droit vienne de lui ou d'ailleurs, c'est l'tat qu'est principalement assigne sa production. Mais tout s'claire si l'on admet qu' ce pluralisme sociologique correspond invitablement un pluralisme juridique. L'tat n'est pas la seule forme d'organisation sociale. Bien des socits parfaitement viables s'en sont pass. Quant nos socits
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modernes, elles sont certes tatiques, mais en partie seulement tatises. Des groupes organiss existent, la fois au-del et en de de l'tat, et ces groupes secrtent leur propre droit, qui confirme ou infirme le droit tatique, ou s'carte de lui. Ils possdent aussi leurs propres mcanismes de sanction, leurs tribunaux , si l'on prfre. L'ordre juridique tatique n'est pas seul, comme on le croit et l'enseigne trop souvent : il surplombe des ordres juridiques infra-tatiques (ceux des groupes secondaires) ou voisine avec eux, et s'incline devant des ordres juridiques supra-tatiques (par exemple les ordres juridiques europen ou international, ou encore les codes de conduite des multinationales. Grce leur transnationalit, celles-ci jouissent d'une souverainet normative qui leur permet de ngocier avec les tats de souverain souverain, et non de sujet souverain). Le pluralisme juridique permet donc de dpasser la problmatique de l'tat de droit en affirmant que l'tat n'a le monopole de la production que du droit officiel. Pour l'anthropologue, la limitation juridique de l'tat ne peut tre issue de l'tat luimme, par l'intermdiaire d'un droit dont il conserve de toute faon la matrise. Sur le plan interne, elle vient bien de la socit, dont on doit reconnatre qu'elle produit des systmes de droit. Car si le droit tatique est le seul exister, l'tat de droit n'est qu'une illusion. Mais plus encore que la constatation de la pluralit des ordres juridiques compte celle de leur interaction : ces [p. 136] ordres ne sont pas des monades. Ils s'enchevtrent dans le fonctionnement concret des divers systmes de rgulation : un mdecin est soumis aux rgles dontologiques dictes par le Conseil de lOrdre, mais aussi aux principes gnraux de la responsabilit civile ; un dtenu continue obir aux lois du milieu tout en tant contraint d'observer celles de l'tablissement carcral. C'est partir de cette interaction que peut s'laborer un double contrle. Celui de l'tat sur les ordres infra-juridiques, qu'il tolre, encourage ou combat. Mais aussi celui qui rsulte pour l'tat de l'existence mme de ces ordres. L'anthropologie dpasse donc la vision classique de l'tat de droit, qui s'puise face au monisme juridique, et en propose une thorie pluraliste qui rend mieux compte d'une limitation de l'tat par le droit ou, plus exactement, les droits.
Retour la dfinition du droit
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Mais revient alors l'interrogation dj voque 1 : qu'est-ce que le droit ? Lancinante question, difficilement dcidable, et pourtant invitable. Car avant de parler de pluralisme juridique, encore faut-il s'assurer que les systmes de droit non tatiques ont de bonnes chances d'tre du droit.
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Il y a plus d'une dfinition dans la maison du droit, a crit J. Carbonnier, spcialiste incontest de droit positif et sociologue du droit. Ce qui incline se guider sur les dfinitions qui lui sont chres 1 pour isoler le juridique du social non juridique. De minimis non curat praetor, disait-on Rome : le droit et la justice n'interviennent dans les relations sociales qu' partir d'un certain seuil, minemment variable suivant les socits. On arrive sans trop de mal, quand un systme culturel l'exige (ce n'est pas toujours le cas), sparer le droit de la morale, la politique ou la religion. Il est plus difficile de le distinguer des murs. Appartiennent-ils au royaume du droit, la paume accompagnant les ventes de btail, les grains de riz lancs sur les maris la sortie de l'glise, la rgle qui oblige le sducteur pouser la fille sduite, les charivaris paysans, les rgles strictes que s'imposent les enfants dans leurs jeux, les conventions de concubinage que les concubins demandent parfois aux notaires de rdiger, les modes pratiques (ils peuvent s'carter des rgimes lgaux ou contractuels) de gestion de leurs biens par les poux, les coutumes locales (persistance du droit d'anesse dans le Barn) ? Des rponses plutt positives iraient dans le sens du pluralisme juridique, et inversement : car dans tous ces exemples, le droit tatique est absent, ou en lisire. On peut admettre avec J. Carbonnier que la rgle de droit est ... une rgle de conduite humaine, l'observation de laquelle la socit peut nous contraindre par une pression extrieure plus ou moins [p. 137] intense . Mais elle partage cette caractristique gnrale avec d'autres normes : bien que les rgles de politesse m'y invitent, je peux ne pas m'adresser un ministre en l'appelant Monsieur le Ministre sans tomber sous le coup de la loi. Il faut donc d'abord se pencher sur la notion de contrainte. Elle est prsente ailleurs que dans le droit : rgles de droit et de murs sont pareillement appuyes par une pression de la socit. Mais ce qui distinguerait le droit, c'est une contrainte manant d'un pouvoir organis spcialement cette fin. On pense spontanment l'tat. Mais d'autres institutions peuvent remplir ce rle, qu'il s'agisse de socits non tatiques (Anciens de clans, matres de la Terre ou de la Pluie, esprits invisibles, dfunts, etc.), ou qu'on ait affaire des groupes secondaires de socits tatiques modernes vivant plus ou moins en marge de l'tat, de son droit et de ses forces. Notons que la contrainte n'est pas ncessairement moins forte quand l'tat disparat ou se voile : les pressions exerces par un groupe social (secte) ou les impratifs religieux lorsqu'ils s'associent au droit (sans parler de la crainte des hantises infliges par les morts leurs parents vivants qui ne les ont pas vengs) peuvent tre beaucoup plus intenses qu'une sommation d'huissier. J. Carbonnier invoque galement le critre de la justiciabilit : la rgle de droit est susceptible d'un type particulier de remise en question, rsultant de l'intervention ventuelle d'un tiers dans les relations entre les parties (juge, arbitre, conciliateur, mdiateur, etc.).
1
Cf. J. Carbonnier, Il y a plus d'une dfinition dans la maison du droit, Droits, 11 (1990), 5-9 ; Sociologie juridique (Paris, A. Colin, 1972), 122-136 ; Droit civil (Introduction) (Paris, PUF, 1989), 21-22. Cf. galement l'avis d'autres civilistes : A. Weill F. Terre, Droit civil (Introduction gnrale) (Paris, Dalloz, 1979), 3-21.
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Sans doute ces critres ne sont-ils pas sans pertinence. Mais il faut les relativiser. Tout d'abord, il arrive au droit de dpasser la contrainte. Il peut consacrer des rgles sans les assortir de la sanction tatique. Notre droit positif reconnat ainsi l'existence d'obligations naturelles entre parents (un frre doit secourir sa sur dans la dtresse), mais aucune action en justice ne peut tre intente par le bnficiaire de l'obligation naturelle si celle-ci n'a pas t spontanment excute ; en revanche, quand le dbiteur de cette obligation y a satisfait, le droit considre qu'il a pay une dette, et non pas accompli un acte gratuit. De plus, le droit peut ne pas toujours s'appuyer sur la contrainte rigide, et lui prfrer les techniques de l'ordre ngoci : cela aussi bien dans des socits tatiques que non tatiques, traditionnelles que modernes. Ensuite, si ces critres de la contrainte et de la justiciabilit constituent des points de repre du droit, ce n'en sont pas des dfinitions : une rgle n'est pas juridique parce que le groupe l'affecte de ces caractres, il l'affecte de ces caractres parce qu'il la pense juridique et la qualifie ainsi. Dans le mme sens, mme si l'on admet que l'ventualit du passage la justiciabilit transforme les murs en droit, on se demande ce qui dtermine ce franchissement. Question qui nous renvoie des signes extrieurs du droit son contenu. Sociologie et anthropologie juridiques nous montrent que la [p. 138] qualification juridique peut tre gomtrie variable l'intrieur d'une mme socit (dans le mtro, la dfense de fumer procde du droit, ailleurs de la politesse ou de l'hygine) et que le sens des prescriptions juridiques peut varier suivant les socits (l'homicide peut tre preuve de virilit ou de faiblesse). Inutile, donc, de chercher l'universalit du droit directement dans ses contenus. En revanche, elle apparat mieux dans un type de dfinition fonctionnelle. Le droit, travers la diversit des expriences qu'en ont faites les socits humaines, serait ce que chaque socit, ou certains de ses groupes considrent comme indispensable sa cohrence et sa reproduction. On comprend ainsi pourquoi, des degrs divers, le droit revt les habits de la contrainte et du litige, et les raisons pour lesquelles toutes les socits ne lui donnent pas un contenu identique. Outre qu'elle s'accorde aux qualificatifs communment admis du droit tout en leur ajoutant une dimension anthropologique, cette dfinition laisse toutes ses chances au pluralisme juridique en visant galement les groupes constituant une socit globale. Est-il lgitime de le faire ? Je le pense : dans la plupart des cas, la rgulation sociale mise en uvre par ces groupes possde les attributs externes du juridique (contrainte, judiciarit) ; elle correspond galement la dfinition fonctionnelle que je viens de poser. Le pluralisme juridique a donc trait non des phnomnes infra-juridiques, mais des systmes juridiques propres aux sous-groupes d'une socit. vrai dire, beaucoup d'historiens du droit, depuis longtemps, ont constat ces phnomnes, mme s'ils ont laiss leur thorisation aux anthropologues du droit. On s'en aperoit lorsqu'on fait brivement l'histoire du pluralisme juridique.
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Une brve histoire du pluralisme juridique
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Depuis des sicles on cherche les causes de la chute de lEmpire romain. Mieux vaudrait s'interroger sur celles de son exceptionnelle longvit 1 . la fin du Ve sicle de notre re, l'Empire d'Occident n'est plus qu'un corps disloqu, trou d'phmres royaumes barbares et travers par des peuples en fuite qui ont franchi le limes. Un rve s'vanouit : la Mditerrane, depuis les confins des landes cossaises jusqu'aux ergs sahariens, non point seulement soumise aux armes, mais unie Rome en une communis patria. Unie, mais dissemblable en ses parties. Comment runir, tenir cet immense Empire, patiemment construit depuis les obscurs commencements de la cit tibrine ? Immense, il l'tait non seulement par ses dimensions, mais aussi par l'absence d'un systme de communications que permet la technologie moderne. D'o le caractre crucial de certaines questions. Niveler toutes les disparits, faire de tous des Romains par le glaive et le droit, ou au [p. 139] contraire crer une sorte d'tat fdral, irradi par l'influx nerveux de l'Urbs ? Dcentraliser au risque d'un clatement rendu fort probable par les immenses dissemblances entre les territoires et les populations, ou centraliser au pril de se briser sur ces irrductibles diffrences ? Intgration, assimilation, respect des diffrences : le dbat est ancien. Rome procde l'exploitation conomique des pays conquis et ponctionne leurs populations pour garnir ses armes. Mais elle ne cherche nullement imposer la prminence d'une quelconque race (le racisme est pratiquement inconnu dans l'Antiquit), pas plus que sa langue (elle apprend au contraire parler grec), ou ses dieux (elle accueille dans son panthon les divinits des vaincus). Quant ses lites gouvernantes jusqu'au trne imprial compris elle les ouvre largement aux hommes venus des pays conquis. Elle n'impose pas plus son droit, laissant une large autonomie aux droits locaux et nationaux : contrairement aux strotypes, l'Empire romain fut largement pluraliste. D'o son succs : les populations htroclites qui le constituent trouvent dans la rfrence politique commune Rome un point de convergence. En 143 ap. J.C., Aelius Aristide, un rhteur grec, tient non sans raison un discours enthousiaste : Mais il y a quelque chose qui, dcidment, mrite maintenant autant d'attention et d'admiration que tout le reste : je veux dire votre gnreuse et magnifique citoyennet, Romains, avec sa grandiose conception, car il n'y a rien d'quivalent dans toute l'histoire de l'humanit [...] Ni les mers, ni les terres ne sont un obstacle sur la route de la citoyennet, l'Europe et lAsie ne sont pas traites diffremment. Tous les droits sont la disposition de tous. Aucun de ceux qui mritent pouvoir ou confiance n'est tenu l'cart, mais au contraire une libre communaut a t tablie
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Cf. N. Rouland, Dcentralisation, citoyennet et clientlisme : l'exprience romaine, Cahiers Pierre-Baptiste I (Arles, Actes Sud, 1982), 156-175.
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pour toute la terre, sous la direction d'un responsable unique, garant de l'ordre du monde, qui se trouve tre le meilleur possible ; et tous se pressent, afin que chacun reoive son d, vers votre citoyennet, comme vers une commune agora. Et comme les autres cits ont leurs propres frontires et pour territoire le monde habit tout entier, cette cit (la vtre) a pour frontires et pour territoire le monde habit tout entier 1 . Cette russite est due au refus de l'uniformit. En droit priv, la rgle est la plupart du temps l'autonomie : chaque cit conserve ses lois, son droit civil. De plus, le droit pratique (dit vulgaire ) s'carte assez frquemment du droit officiel. Souvent les actes juridiques comportent des dispositions de droit romain, mal interprtes ou contredites par la suite du texte : les parties ont voulu faire romain (le prestige de Rome tait grand), elles n'y sont pas parvenues. Mais autonomie n'est pas synonyme d'indpendance : encore faut-il que les droits locaux ne heurtent pas avec trop de vigueur le droit romain. C'est possible dans de nombreux cas : Pilate, pour sauver Jsus de la crucifixion, essaie de jouer sur une coutume juive pour le faire librer, mais c'est Barrabas qui en [p. 140] bnficie. En d'autres circonstances, finalement peu nombreuses, le droit romain prime sur le droit local, au moins officiellement. Par exemple, l'empereur supprime en droit armnien l'exclusion successorale des femmes. En 285, un dit de Diocltien interdit les mariages entre frres et surs (les recensements oprs par Rome dans la province d'gypte laissent entrevoir que 15 20% des couples auraient t forms de consanguins). Mais pour l'essentiel, le droit de l'antique gypte (ainsi que sa langue et sa religion) survit aux conqutes macdonienne et romaine, mme s'il subit des retouches. Celles-ci sont souvent le fait des tribunaux : les juges provinciaux sont prts respecter le droit local, quitte parfois attnuer sa porte. Ainsi de l'aphrse, un droit issu de la toute-puissance du chef de famille, permettant un pre d'enlever sa fille au mari auquel il l'a donne pour pouse. Les juges provinciaux reconnaissent son existence, d'autant plus qu' Rome, dans le type de mariage dit sans la puissance (du mari) , la fille romaine reste soumise son pre mme une fois marie. Mais il leur parat inhumain que le droit des gyptiens aille jusqu' permettre au pre de rompre le mariage de sa fille contre le gr de celle-ci. Aussi, de 80 180 ap. J.-C., restreignent-ils la porte de l'aphrse pour enfin la supprimer. L'Empire d'Occident disparu, l'Europe connatra pendant des sicles le rgime de la personnalit des lois : chacun vivra suivant le droit de son peuple ou de son ethnie. Dans un certain nombre de royaumes barbares, on labore une double lgislation : l'une valable pour les populations romanises, davantage pntres de droit romain ; l'autre pour la minorit barbare (les Barbares furent toujours numriquement trs infrieurs aux populations romanises). La diffrence des murs pouvait tre telle que pour assurer la coexistence de peuples diffrents l'intrieur d'un mme royaume, on reconnut chacun une autonomie juridique (par exemple les Germains envisageaient le mariage comme un acte devant se drouler par tapes, alors que Romains et chrtiens le voyaient comme nous engendr par un acte unique). Puis la
1
Aelius Aristide, loge de Rome, 59-61.
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vie changea lentement les murs : les Barbares parlrent davantage le latin, beaucoup d'entre eux souhaitrent se romaniser ; les inter-mariages, d'abord proscrits, se multiplirent ; l'habitat celui des vivants comme des morts mlangea les communauts. La religion les cimenta galement. Les peuples barbares se convertirent officiellement au christianisme (en dpit de la survivance de nombreuses coutumes paennes), mais, sauf les Francs, en adoptrent la version arienne (qui mettait en doute la divinit du Christ). Longtemps, l'hrsie joua un rle identitaire : l'arianisme tait le fait des Barbares, le catholicisme celui des Romains. L'hrsie durement rprime, la religion chrtienne s'imposa. Au bout du compte, la personnalit des lois fit place leur territorialit : tous les habitants d'un mme territoire obirent un mme droit, quelles qu'aient t leurs origines ethniques. Mais le droit restait plural : les coutumes chan-[p. 141] geaient d'un territoire un autre ; seul le pouvoir central, celui des empereurs francs, dictait une lgislation applicable tout le royaume. Arrtons-nous un instant pour noter que ce furent ces diffrents rgimes d'autonomie juridique qui, paradoxalement, permirent l'unification ralise par les empires carolingiens. Si l'on avait tent d'imposer un droit uniforme des populations si diverses, le chaos et la dislocation auraient immanquablement suivi. L'intgration se ralisa pour deux raisons : sa progressivit (plusieurs sicles) ; l'existence de liens fdrateurs (le pouvoir politique imprial, le christianisme) communs tous. Au Moyen ge, le pluralisme s'amplifie. Non seulement territorial (droit coutumier) mais aussi sociologique : le droit canonique (celui des clercs), le droit de l'tat, le droit noble (celui des seigneurs), le droit des commerants, celui des serfs ne sont pas les mmes, et parfois s'opposent (un seigneur peut refuser ses serfs un droit de mariage que l'glise leur accorde). La monarchie le rduit trs lentement, mais la veille de la Rvolution, la diversit coutumire est encore grande. Puis c'est le bref triomphe des ides des Lumires, avec les consquences que j'ai dcrites. Quand la France, quelques dcennies plus tard, construira en Afrique noire une partie de son empire colonial, elle reviendra des solutions pluralistes en organisant un double systme de juridictions : celles de droit moderne, jugeant les sujets du droit franais ; celles de droit coutumier, vrai dire en tat de subordination vis--vis des premires. l'heure actuelle (depuis 1989), en Nouvelle-Caldonie, la coutume kanak est de nouveau prise en considration par les tribunaux : juste retour des choses. Comme on le voit, le monisme est une ide relativement neuve en France : dans son histoire et celle des civilisations qui l'engendrrent, le pluralisme juridique domine. On le retrouve encore aujourd'hui. Dans les droits produits par les groupes secondaires, dont j'ai dj parl. Dans les persistances de certaines tendances coutumires locales : droit d'anesse dans le Barn 1 mais aussi affection de la Corse pour l'indivision la suite d'une succession, attachement du Midi au rgime dotal jusqu'au dbut de ce sicle ; prfrence marque en Bretagne pour la sparation de corps par rapport aux autres dpartements. Mais encore, avec une ampleur insouponne, dans les commissariats de police, lieux de rpression mais aussi de
1
Cf. supra, p. 126.
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dnouement de bien des litiges : c'est eux que s'adressent d'abord l'poux abandonn, les parents de l'enfant fugueur, la femme battue, le client insatisfait d'un commerant du quartier. Et il arrive que les choses en restent l. Droit vulgaire, justice du quotidien ? Sans doute, mais droit quand mme. Sociologues et anthropologues se sont aperus de ces phnomnes plus frquemment que les juristes de facult, vous au droit noble. Ils le firent au dbut de ce sicle : si bien qu'on est frapp de constater qu'aprs tant d'annes, le pluralisme juridique paraisse aujourd'hui encore en France une ide neuve, voire dangereuse. [p. 142] Dj le grand juriste M. Hauriou (1883-1926) montrait parfaitement que des groupes organiss autres que l'tat scrtaient des systmes de droit qui leur sont propres, dictant la fois normes et sanctions. Il ne fut gure suivi par ses collgues, qui demeurrent sourds aux suggestions des anthropologues. Au dbut du sicle, Marcel Mauss et B. Malinowski, plus connus pour leurs tudes sur le don et la sexualit, noncent eux aussi l'ide que plusieurs droits peuvent interagir l'intrieur d'une mme socit. Un anthropologue du droit hollandais, injustement oubli, est vrai dire le pre du concept : ds 1901, Van Vollenhoven le formule, et durant quarante ans, ses collgues hollandais le vrifieront dans les colonies indonsiennes des Pays-Bas. Car les anthropologues envisagent d'abord le pluralisme l o il est le plus manifeste, et sur les terrains exotiques qui leur sont familiers : l o l'expansion europenne a favoris l'mergence de socits pluri-ethniques, multiraciales, de cultures fort diffrentes. Puis, en 1941, le juriste Llewellyn et l'anthropologue Adamson-Hoebel, coauteurs de Cheyenne Way, mettent l'accent sur le pluralisme des modes de rsolution des conflits l'intrieur d'une mme socit : le compromis a tendance s'imposer quand les parties appartiennent une mme unit sociale, la vengeance dans le cas contraire. Dans les annes soixante, les enqutes sur le terrain axes sur le pluralisme se multiplient, tandis qu'en France G. Balandier dveloppe l'anthropologie dynamiste, qui analyse la situation coloniale au moyen de concepts voisins de ceux utiliss par les thories du pluralisme. Mais paralllement, les sociologues et certains juristes isols taient parvenus des conclusions voisines, davantage tires des expriences des socits modernes. Tenu par beaucoup pour le vritable fondateur de la sociologie du droit, le juriste autrichien Eugne Ehrlich (1862-1923) tait spcialiste de droit romain ; mais dans les universits germaniques, les historiens du droit devaient aussi pratiquer le droit moderne, habitude dont la France aurait d davantage s'inspirer. Il fut professeur Czernowitz, en Bukovine, dans une rgion situe au carrefour de diffrentes ethnies. Le Code civil autrichien n'avait que peu refoul leurs coutumes, dont les normes voisinaient avec les siennes : un bon terrain pour que germe l'ide du pluralisme juridique. Ehrlich en conclut que le droit ne vient pas principalement de l'tat, ni des auteurs savants, ni des tribunaux, mais de la socit elle-mme, ce qui correspond nos thories actuelles de l'tat de droit. Autres ides trs modernes que devaient vrifier sur le terrain (d'abord colonial, puis europen) les anthropologues du droit : le droit ne peut se rduire au contentieux (nous l'observons la plupart du temps sans avoir besoin d'y tre contraints) ; la plupart des conflits se rsolvent sans que les parties fassent appel aux rgles de droit abstraites labores par l'tat et sanctionnes
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par ses tribunaux. Ainsi tout ce que nous attribuons au [p. 143] droit (les codes, la police, les juges, les palais de justice) n'en est-il que l'appendice : du continent, nous ne voyons que la pninsule. Malheureusement, l'ouvrage fondamental d'Ehrlich (Grundelegung der Soziologie des Rechtes) parut en 1913 : quelques mois plus tard, le temps n'tait plus aux rflexions savantes. Par la suite, l'ouvrage ne fut jamais traduit en franais ; il n'y eut d'dition anglaise qu'aux tats-Unis, en 1936. Et si les anglophones ne lisent pas les Franais, les juristes franais le leur rendent bien. Mais d'autres auteurs s'engageaient dans les mmes directions. Un juriste polonais, L. Petrazycki (1867-1931), lve la dignit du droit des systmes de normes qui concurrencent le droit officiel : rgles de jeux, codes sportifs, lois du milieu, jeux enfantins, rglements des tablissements psychiatriques, rciprocits entre amants ou amis, etc. Le sociologue G. Gurvitch (1894-1965) est son lve. Il pense aussi que le droit n'a pas besoin de l'tat pour exister et met l'accent sur le rle crateur du droit exerc par des entits telles que la fodalit, l'glise, les corporations ou les syndicats, et insiste sur le caractre communautaire du droit social qu'engendre chacun de ces groupes. Les facults de droit ignorrent trs largement ses thories. l'heure actuelle, si le pluralisme juridique ne connat en France qu'une audience rcente 1 , tardive, et ne fait nullement l'unanimit, le consensus sur ce thme est gnral dans la communaut internationale des anthropologues du droit. Ceux-ci, bien entendu, en laborent diverses thories, dont le sens conduit un cart toujours plus grand vis--vis du droit tatique : le droit est de moins en moins une affaire d'tat. Notons que, comme toujours, l'observateur influe sur l'objet observ. Si les anthropologues du droit s'enthousiasment pour cette thorie, c'est aussi parce qu'elle valorise leurs champs de recherches, et donc les lgitime. Or ceux-ci sont en qute d'un statut acadmique, surtout en Europe. Il reste qu' mes yeux comme ceux de beaucoup de mes collgues de par le monde, les thories du pluralisme juridique possdent sur le plan scientifique une indniable valeur opratoire : vraies ou fausses, suscitant l'intrt ou la rprobation, elles permettent de mieux comprendre ce qu'est le droit et comment il fonctionne, urbi et orbi. Il n'y a donc aucune raison de se priver de leurs lumires, quitte les remplacer par d'autres plus clairantes quand on aura trouv de nouveaux astres dans le ciel des ides. Pour le moment, elles suffisent faire apparatre nos yeux de nombreux droits cachs.
Cf. les Actes du colloque Le Pluralisme juridique , (Aix-en-Provence, 21-22 novembre 1991), dir. A. Seriaux N. Rouland, paratre.
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Les droits cachs
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Le chne abrite sous son ombre la souverainet et la justice : vieille imagerie qu'enfants nous avons tous contemple. Mais, en dpit de sa [p. 144] majest, il n'est qu'un arbre dont branches et racines s'entremlent d'autres sylves plus sombres. Frayons-nous un chemin. En passant d'abord par l'Afrique noire actuelle, terre ensemence par le pluralisme. la surface, les droits des dominants, qu'irrigue la sve tatique : largement imits des modles europens, ils naturalisent la lgislation de l'ancien colonisateur, ou la reprennent en y apportant quelques modifications. Puis, dans une pnombre que seules peuvent clairer des enqutes ethnographiques (en brousse, mais aussi dans bien des quartiers des grandes mtropoles africaines), nous distinguons des systmes juridiques ingalement composs de rfrences au pass et d'une modernit alternative celle dfinie par ltat. Les droits traditionnels et coutumiers forment l'ensemble des droits anciens. Les premiers sont ceux que pratiquaient les autochtones avant la colonisation europenne (droit islamique compris) : rgime dotal, ventuellement polygamie, prohibition de la cession des terres lignagres, etc. Certains points en subsistent encore, mais les migrations de population, l'impt, le travail forc, les conversions religieuses, l'option de renonciation au statut personnel ouverte par le colonisateur ont srieusement altr leur fonctionnement. Les droits coutumiers n'apparaissent qu'avec la priode d'administration coloniale, quand on prescrit la rdaction des coutumes, opration qui les transforme en profondeur en les soumettant aux catgories juridiques occidentales (on amputera ainsi le droit foncier de ses rfrences religieuses : comment admettre, comme le dit un proverbe gni, que c'est la Terre qui possde l'homme, et non l'inverse ? Le thme rapparat cependant dans nos mouvements cologistes). Les droits locaux et populaires sont eux des droits modernes. Le droit local rsulte souvent de mcanismes de rinterprtation d'institutions tatiques : l'tat post-colonial cre des entits nouvelles, que les autochtones comprennent et font fonctionner leur manire, qui n'est pas forcment celle qu'avait prvue l'administration. Le phnomne est frquent en matire de rformes foncires : sous le brillant de sigles forgs dans les bureaux climatiss des fonctionnaires et dsignant des personnes morales de droit public, on voit vite rapparatre, l'initiative des paysans, d'anciens modes d'exploitation de la terre et de rglement des litiges fonciers. Les droits populaires (ils existent aussi dans nos socits occidentales) occupent une aire tendue, au moins aussi grande que celle du droit tatique, mais difficile explorer en raison de leur caractre non officiel. Catgorie maximale du pluralisme juridique, ils se forment en dehors des instances tatiques, aussi bien en zone urbaine que rurale. Ils s'loignent galement assez souvent des droits traditionnels et de leurs solutions hrites du pass, car ils sont
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essentiellement innovants. Leon bien retenir, et rpter aux partisans volontaristes du tout-tat : le droit issu du peuple n'est pas seulement celui qu'il tire du pass, mais un droit qu'il sait aussi bien inventer que le lgislateur [p. 145] moderne (l'anthropologue sait bien que les mythes ont une histoire, se transforment et se crent toutes poques ; l'historien du droit se souvient de l'adage mdival Coutume se remue , preuve qu'elle n'est pas que la fossilisation du pass). D'ailleurs ces diffrentes catgories de droit ne sont pas tanches : telle une comte, une rgle peut passer de l'une l'autre, et un systme subir la force d'attraction de ses voisins. Les politiques d'authenticit juridique labores depuis quelques annes par certains tats africains mlangent d'ailleurs des dispositions issues du droit tatique et des droits traditionnels ou coutumiers, preuve que ces derniers peuvent aussi modifier le premier, s'opposant au mouvement inverse que nous avons trop tendance seul considrer. Mais les droits cachs s'entourent d'autres vapeurs que les parfums de l'exotisme. Dans nos propres socits, les normes et comportements de certains groupes de malfaiteurs, marginaux ou rvolts (la distinction est parfois malaise oprer) entrent aussi dans cette catgorie. Inutile de dire que les manuels de droit ne les citent jamais parmi les sources du droit. Et pourtant, bien souvent, nous y retrouvons les caractres les plus classiques du droit savant, ou de celui des gens honntes : les hors la loi peuvent avoir une loi, et des tribunaux 1 . Les malfaiteurs reproduisent mme volontiers les procdures judiciaires tatiques. Le 3 septembre 1609, Pierre de l'Estoile inscrit dans ses Registres Journaux : ...l'excution d'un voleur qui exerait la justice sur ses congnres comme prsident ou procureur gnral. Les audiences se tenaient sur un bateau, la pnalit allant de l'amende la mort . Les truands, on le sait, sont conservateurs : sils votent, c'est plutt droite. La dtention carcrale semble d'ailleurs maximiser leur mimtisme judiciaire : les tribunaux de prisonniers, vigiles du code de l'honneur qui leur est propre (les assassins de vieillards ou d'enfants sont fort mal vus par leurs codtenus), sont trs pointilleux. Sans doute parce que l'enfermement, en exacerbant les heurts potentiels dans le groupe, accrot le besoin de judiciarit. Il faut aussi faire intervenir d'autres comportements plus troubles, induits par des effets de domination. Les tudes du grand psychiatre B. Bettelheim, intern dans les camps nazis, ont montr que, soumis aux effroyables pressions que l'on sait, les dtenus reproduisaient parfois en leur sein l'ordre impos par les gardes-chiourmes, allant jusqu' imiter la dmarche, les attitudes, en un mot le style de leurs tortionnaires. Mais revenons aux lois du milieu. On sait que le fonctionnement de la Mafia en est un bon exemple. Nous allons le voir en donnant quelques dtails sur la justice applique en Calabre par l'Honorable Socit 2 . L'adhsion la Socit implique une coupure par rapport la famille d'origine, que le postulant renie par serment. Aprs quoi il affronte un adversaire dans un duel rituel et boit un peu de son sang, symbole de la naissance d'une nouvelle fraternit. Le poids des normes est d'emble [p. 146]
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Cf. J. Carbonnier, Flexible Droit (Paris, LGDJ, 1988), 339-340. Cf. N. Zagnoli, Le Tribunal d'humilit, Droits et Cultures, 11/1986, 37-78.
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considrable. Le code d'honneur dfinit d'abord un cadre gnral domin par trois fautes (tromperie, infamie, tache d'honneur), puis numre dix-sept transgressions justiciables des sanctions les plus lourdes, dites d'puration . Une autre rgle, d'ordre gnral, est tout aussi fondamentale et en gnral sanctionne par la mort : la loi du silence. L'image de la tombe revient souvent pour qualifier le secret dans lequel chaque membre doit enfouir tout ce qui concerne la Socit. Le concept d'humilit runit ces deux impratifs : obissance absolue aux normes, respect du secret. Ils ont pour but de limiter au maximum les difficults qui peuvent survenir de l'interaction de l'ordre juridique de la Mafia avec ceux d'autres institutions : les solidarits traditionnelles (notamment celles nes de la famille), et l'ordre juridique tatique. Si la loi de la Socit pouvait tre facilement transgresse, les autres ordres juridiques reprendraient vite le dessus. Le tribunal d'Humilit intervient dans les cas les plus graves. Il est compos de douze membres choisis dans l'aristocratie de la Socit, les camorristes, et prsid par le chef de la Socit. L'accus a un dfenseur, un camorriste qui s'adresse au tribunal en ces termes : ... Veillez ne pas commettre d'erreurs, car nous tous pouvons tre ngligents. Et maintenant, je vous adresse une autre prire avec une langue bien pendue, et je dis clairement que ce compagnon, je veux le librer, car il ma appel comme dfenseur, les larmes aux yeux et plein de chagrin. La Socit doit m'accorder cette grce. Acceptez tous, je vous prie [...] je parle avec toi, Tribunal sacr, en tournant dans le bon sens, et toi qui tiens la barre, considre qu' cause de toi je me trouve en ce lieu pour faire le dfenseur. Je tiens dans les mains un livret avec le calice d'honneur, repoussant tromperies, infamies et taches d'honneur. L'accus, quant lui, dclare que, s'il est reconnu coupable, il accepte par avance la sentence. La mort est bien sr prvue, mais galement d'autres sanctions, les zaccagnate, coups de couteau infligs dans le dos ignominieuse car signes de lchet) ou sur le ventre (pour les fautes plus lgres, car le coupable fait alors front). Plus grave que les zaccagnate, le tartre , sanction ignominieuse : le visage et le torse du condamn sont couverts d'un mlange d'excrments et d'urine, signe d'exclusion sociale. Ce sont l des peines d' puration . Pour les manquements aux rgles moins graves existent aussi des peines conviviales, en gnral prononces par une autre instance, le Corps de Socit. Celui-ci n'est compos que de picciotti (membres d'une dignit infrieure celle des camorristes), une sorte de tribunal d'instance. Les peines conviviales sont fondes sur l'amendement et consistent en diffrents types d'ostracisme : pendant une dure variable, le fautif sera tenu l'cart des activits de la Socit. Il est souvent pi, comme dans une mise l'preuve qui rappelle les mesures de surveillance spciale de la police, lesquelles ont pu servir de modle. Ces rgles n'appartiennent [p. 147] pas au seul XIXe sicle : elles taient encore appliques dans les annes cinquante. D'ailleurs les grandes villes modernes connaissent aussi ces phnomnes de justice et vengeance interne appliques par des bandes organises, dont les valeurs et le fonctionnement s'inscrivent directement contre l'ordre tatique. Lequel se rsigne parfois cder : dans certains quartiers, la police ne pntre pratiquement plus. En tmoigne cette description de Los Angeles :
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... enfants de l'underclass, sacrifis sur lautel du dficit budgtaire et du libralisme sauvage, se font la guerre avec des Aka 47 et des Uzi. Une guerre absurde, tribale, qui a provoqu 462 morts en 1988, Los Angeles seul. Ce n'est pas encore Beyrouth. Mais a vaut Belfast. 500 gangs se partagent les trottoirs pauvres de la ville. Toutes les ethnies ont leurs bandes. Les plus connus sont les deux gangs rivaux noirs, les Blod et les Crips. Chaque coin de rue scrte son propre gang, avec son propre langage, son code d'honneur particulier. Ils sont 80 000 se har ou s'aimer, suivant qu'ils habitent des pts de maisons diffrents ou qu'ils sont issus du mme. Les plus jeunes ont parfois 8 ans peine ... Entre home-boys, on se donne des voitures, des armes, des bijoux, de l'affection [...]. C'est trop grand, les tats-Unis, commente calmement le capitaine Lillo, de la police de Los Angeles, a ne vous donne pas une identit. C'est pourquoi c'est si important, lorganisation en communauts, la sauvegarde des traditions. On a besoin d'appartenir un groupe. C'est humain. Il vaut mieux que ce soit une ethnie qu'un gang 1
Qu'on me comprenne bien : il ne s'agit pas de justifier au nom du pluralisme juridique les assassinats en srie. Mais simplement de montrer que le phnomne juridique, et ses diffrentes manifestations de sanction ne sont pas absents des groupes ou on les attend le moins. Ce qui n'empche nullement d'estimer nuisible pour la majorit du corps social tel ou tel groupe secondaire et le droit qu'il scrte, et donc de les combattre. Il y a certaines communauts dont le rle est nocif, et d'autres positif. L'officier de police le dit d'ailleurs trs bien : les gangs de Los Angeles s'expliquent en grande partie par la perte par leurs membres de rfrences identitaires, les faisant retomber dans une sauvagerie qui n'est ni celle des origines, ni celle des socits traditionnelles. On a les solidarits qu'on peut, ou qu'on vous laisse. Cette recherche continuelle et angoisse d'une identit se retrouve dans le mouvement zoulou 2 , fond dans les annes soixante-dix New York, et maintenant implant en France, o il semble subir depuis 1988 une drive vers la dlinquance. La pratique du tag (signatures stylises apposes en divers lieux) exprime bien cette qute. coutons un de ses adeptes : Ma dfonce, c'est la bombe ! Je ne peux plus m'en passer. Taguer, c'est exister, parce qu'on a son nom partout. Mais ce que j'aime, c'est tout ce qui est dangereux, comme taguer un commissariat, une [p. 148] voiture de police, ou un pavillon de bourges. Sinon le tag n'a pas de valeur. Autrement dit, l'identit s'prouve non seulement dans la solidarit interne, mais galement vis--vis des groupes possdant d'autres valeurs : la logique de l'affrontement n'est pas loin. Les jeunes gens membres des zoulous appartiennent des ethnies en majorit originaires d'Afrique noire et de Guadeloupe. La rfrence ethnique est donc fondamentale, ce qui distingue les zoulous des blousons noirs des annes soixante o comptait l'identification aux classes sociales dfavorises. Elle se double d'une
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Cf. C. de Rudder, La fin du rve blanc, Le Nouvel Observateur (22-28 nov. 1990), 19. Cf. P. Broussard, l't zoulou, Le Monde (11 avril 1990), 1, 8 ; F. Achoune, Faut-il avoir peur des bandes ? Le Nouvel Observateur (9-15 aot 1990), 7-11 ; J. Dupuis, Le virus amricain, ibid. 1213.
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appartenance territoriale : chaque groupe son secteur, sa ligne de mtro ou de RER, sa cit. Chacun semble aussi avoir un systme normatif particulier : lors de tests d'admission, les postulants s'engagent suivre un code d'honneur et des lois internes, ventuellement pratiquer les arts martiaux et s'abstenir de consommer drogue et alcool. Ces traits poussent la segmentation des groupes zoulous, et donc des manifestations d'hostilit inter-claniques. Mais d'autres caractres leur donnent une culture (au sens anthropologique du terme) commune : culte de la musique rap, filmsmythes (Warriors, Colors, Do the Right Thing, etc.), langage particulier, objetsftiches (casquettes visire, tee-shirts l'effigie de groupes de rap amricains), tenues dominante sportive, voire paramilitaire. Dans un registre diffrent et nettement plus violent, les groupes de skin-heads (les no-nazis sont les plus connus, mais il en existe aussi des rouges ), mriteraient aussi d'tre tudis du point de vue qui est le ntre. Mais au titre des droits cachs, il existe heureusement des groupes plus paisibles, comme les communauts no-rurales 1 . Nes dans les annes soixante-huit et formes de jeunes urbains dsireux d'exprimenter la campagne de nouvelles formes de vie socio-conomique, elles ont subi en vingt ans une transformation radicale. Au dpart les caractrise la volont de non-droit : La seule rgle, c'est qu'il n'y a pas de rgle. Plus exactement, le droit rejet tait celui qui venait de l'extrieur, de l'tat ou de la socit globale. Les no-ruraux pensaient qu' l'abri de ces contraintes artificielles, un groupe s'auto-rgulait de faon spontane et harmonieuse. Mais normes et pratiques devaient malgr tout s'laborer partir de reprsentations assez cibles : partage communautaire des ressources, libert sexuelle permettant de dpasser l' gosme du couple nuclaire, droit de l'enfant la satisfaction de ses pulsions spontanes. Le mouvement connut une premire inflexion dans les annes 75-80. Beaucoup des premiers exprimentateurs regagnrent la ville. Ils furent remplacs par une seconde vague d'immigrs, moins dsireux d'inventer une nouvelle socit que de vivre davantage en accord avec la nature. Ils se proccuprent donc davantage de leurs rapports avec les autochtones, cherchant s'insrer dans les conomies locales et les rseaux de sociabilit villageoise : il s'agissait moins d'autonomie normative que de changement de systme de rfrences. [p. 149] Cependant le pluralisme juridique n'allait pas tarder se manifester. L'angoisse cologique tourmentait de plus en plus les no-ruraux du deuxime type : il fallait laborer, en milieu rural, un mode de survie collectif. Puisque le monde industrialis et urbanis allait prir, on devait se doter du plus haut degr d'autonomie sur les plans social et culturel aussi bien qu'conomique. Retour au pass, au droit traditionnel ? Oui, par certains aspects : division sexuelle du travail trs pousse (aux femmes, la maison ; aux hommes, l'extrieur) ; mariages prfrentiels favorisant les couples dont on pouvait attendre une certaine stabilit ; organisation trs prcise de la charge des enfants. Mais d'autres en taient absents : rle des notables, liens avec l'conomie
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Cf. D. Leger B. Hervieu, Le retour la nature, Au fond de la fort ... l'tat (Paris, Le Seuil, 1979) ; D. Hervieu-Leger, Communauts no-rurales en France : de la contestation familiale l'utopie d'une nouvelle famille, in Aux sources de la puissance : sociabilit et parent, dir. F. Thelamon (Publications de l'Universit de Rouen, n 148, 1989), 91-100.
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urbaine, religion chrtienne, autorit reconnue aux gens gs, etc. Il s'agissait plutt d'un phnomne innovant, de droit populaire, ax sur une reprsentation du salut consistant dans l'ajustement maximal de l'ordre social un ordre naturel. Mais la nature n'tait plus au bout du dsir : elle exigeait pour exercer son effet salvateur d'tre redcouverte, de manire volontariste, en acceptant de se soumettre des rgles prdtermines instituant des sries de hirarchies, quitte se servir de l'exprience des anciennes socits rurales, ncessaire mais pas suffisante. Tout cela dans la perspective d'un proche cataclysme cologique. Autrement dit, le principe autoritaire surplombait l'organisation communautaire. Autorit des leaders (souvent le ou les fondateurs de la communaut) jouissant d'un charisme prophtique et lgitims par leur capacit de garantir l'observance collective des lois naturelles et indiquant la voie de la rdemption. Autorit des normes institues pour y parvenir : certaines communauts furent organises en vritables para-monastres qui se dotrent d'une Rgle crite prenant sous sa coupe tous les aspects de la vie des membres, parfois isols de l'extrieur par une clture bien tangible. Pluralisme juridique, mais aussi passage en une dcennie de l'illusion du non-droit une forme de normativisation hyper-juridique. Mais le pluralisme juridique n'est-il capable d'engendrer que des univers clos, ou de qualifier les modes de contrle social propres aux marginaux et aux rebelles ?
La dynamique des droits officiels et des droits cachs

l'vidence non. Le pluralisme juridique ne dcoupe pas des ensembles statiques : il illumine des droits vivants, dont le sort diffre suivant les grandes traditions culturelles 1 . Pour mieux le comprendre, oprons deux distinctions. La premire concerne le clivage droits officiels/droits officieux (cachs). Toutes les socits ne vivent pas de la mme faon la dyna-[p. 150] mique qu'il engendre. L'Occident obit une tradition unitaire et place volontiers sa confiance dans le droit pour rgir les rapports sociaux : aussi les droits officiels y affirment-ils leur prminence, voire leur exclusivisme. L'Afrique noire admet plus facilement le pluralisme juridique (je ne parle pas ici de nombre de ses dirigeants forms l'europenne) qui rgit toujours la condition de la majeure partie de ses habitants (on va en Afrique noire de la ngation des droits officieux leur reconnaissance plus ou moins slective). L'Orient n'a, quant lui, jamais privilgi le droit dont il mprise la forme imprative et centralisatrice chre l'Occident. Les droits officiels sont donc
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Cf. N. Rouland, Les droits mixtes et les thories du pluralisme juridique, in La formation du droit national dans les pays de droit mixte (Presses de l'Universit d'Aix-Marseille III, 1989), 51-53 ; M. Chiba (ed.), Asian Indigenous Law (in Interaction with Received Law) (London-New York, Routledge and Kegan Paul, 1986) ; du mme auteur : Legal Pluralism : Toward a General Theory through Japanese Legal Culture (Toka University Press, Tokyo, 1989).
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beaucoup plus tolrants envers les droits officieux : ceux-ci modifient plus frquemment les premiers, et rsistent mieux leur emprise. Les situations de pluralisme sont vcues avec plus de facilit : les relations familiales sont encore au Japon largement traditionnelles, alors que d'autres secteurs de la vie socioconomique sont trs occidentaliss. La deuxime distinction vise non plus le caractre des droits (officiels ou cachs) mais l'origine des rgles qui les constituent. Contrairement ce qu'on pourrait croire, le droit officiel n'est pas toujours du droit reu (c'est--dire import) et les droits cachs du droit autochtone. La richesse du pluralisme juridique tient ce qu'il peut combiner diffremment les deux distinctions droits officiels/cachs, droits reus/autochtones. Notons tout d'abord qu'un mme ensemble de normes juridiques peut changer de couleurs comme un camlon. L'volution de l'gypte le montre bien. Le droit officiel, dans l'Antiquit, est d'abord pharaonique : c'est du droit officiel autochtone. Puis, avec la conqute romaine, nous avons un rgime de droits officiels mixtes, associant le droit autochtone pharaonique et le droit romain. Avant comme aprs la conqute romaine, les droits officiels voisinent avec du droit coutumier autochtone non officiel (notamment les coutumes paysannes). Puis l'Islam succde Rome : le droit islamique devient un droit officiel, d'abord reu, puis qui devient peu peu autochtone, et interagit avec les coutumes autochtones non officielles. En 1798, Bonaparte tente sans grand succs d'introduire le droit franais dans les domaines civil et pnal. Et l'heure actuelle, le droit gyptien apparat comme un mlange de droit reu et autochtone, aussi bien au niveau officiel que non officiel. Ballet plurisculaire de normes, qui n'tonnera que les retardataires. Ceux qui ne voient dans le droit que rigidit, alors que l'anthropologie nous convainc qu'il a la souplesse de la vie. Observons aussi que la dynamique droit reu/droit autochtone ne joue pas ncessairement au bnfice du premier, comme notre tradition d'imprialisme juridique nous invite trop souvent le croire. Le droit officiel peut fort bien se modifier par l'inclusion en son sein de droits autochtones. Ainsi du droit danois qui, pour le Gronland, reconnat [p. 151] certaines particularits des coutumes esquimaudes consacrant la famille large des socits traditionnelles ; du Canada, o la jurisprudence a reconnu la validit des adoptions et mariages oprs suivant le droit traditionnel des Esquimaux ; de la France o le droit romain, d'abord tolr comme coutume du Midi, finit par pntrer le droit tatique et tre reu dans tout le pays. Le pluralisme juridique largit donc considrablement notre vision du droit et l'on peroit bien la souplesse que celui-ci y gagne. Mais, appliqu nos socits modernes, n'est-il pas plein de dangers ? On s'en accommoderait plus volontiers dans les socits traditionnelles qui, certes, subissent elles aussi le dynamisme de l'histoire, mais dont les contours varient moins vite que les ntres. Assures d'une plus longue prennit de leurs clivages, elles peuvent se payer le luxe de reconnatre juridiquement leur structure sociologique plurale. On l'admettrait aussi dans des socits devant faire coexister des communauts profondment diffrentes, comme celles de l'Europe barbare, ou lAfrique coloniale. On le concevrait encore dans un
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monde o l'idologie des droits de l'homme et son universalit n'auraient pas manifest leurs effets salvateurs. Mais dans nos socits occidentales modernes, soumises au staccato des changements rapides, encore unies par des rfrences historiques, religieuses et culturelles largement communes, donner libre cours au pluralisme, l'institutionnaliser juridiquement, voir des systmes juridiques l o il ne s'agit peut-tre que de coutumes rsiduelles ou de crispations identitaires, n'est-ce pas ouvrir la bote de Pandore ? trop reconnatre et valoriser les diffrences, ne risque-t-on pas de dtruire les quilibres anciens qui ont ncessit tant de sicles, et de dissoudre les harmonies nouvelles dont nous avons tant besoin ? Beaucoup le pensent.
Deux affaires de pluralisme juridique : l'excision et le foulard islamique

la fin de l't 1989, je suis appel au tlphone par un avocat parisien qui me demande de collaborer la dfense de sa cliente. Les faits sont simples. Mahamet et Fofana Dalla sont musulmans et appartiennent la mme ethnie, les Solinke du Mali. Ils se marient en 1978 dans leur pays. Leur premier enfant nat : c'est une fille, rapidement excise. Mahamet migre en France en 1980, et trouve une place de commis la cantine de l'arogare d'Orly. Sa femme le rejoint deux ans plus tard. Un autre enfant nat, un garon, qui meurt vite. Lui succde en juin 84 Assa, une petite fille. La directrice du Centre de protection maternelle et infantile avertit Fofana du caractre illgal de l'excision en France, sans qu'il soit avr qu'elle l'ait bien compris (elle ne parle pas [p. 152] franais et une amie a d lui traduire ces propos). Six jours aprs la naissance d'Assa, deux femmes passent au domicile de Fofana et lui proposent d'exciser sa fille. Elle accepte. Quelques minutes plus tard, Assa a subi l'amputation de son clitoris et de ses petites lvres. Prise de fivre, elle doit tre hospitalise. Assa est soigne et gurie, mais la directrice du Centre de protection maternelle saisit le Procureur de la Rpublique. Se joignent bientt l'accusation diverses associations : SOS-Femmes-Alternative, Enfance et partage, Commission internationale pour l'abolition des mutilations sexuelles, Confdration pour le planning familial. Fofana est accuse de complicit de crime, de violences volontaires enfant de moins de quinze ans ayant entran une mutilation ou une amputation, infraction entranant son passage devant une Cour d'Assises. Je rflchis longuement ce cas d'anthropologie juridique applique. Quelle est l'tendue de la responsabilit de la mre ? Les arguments ne manquent pas pour montrer que l'excision, acte apparemment barbare et injustifiable, correspond un ensemble de donnes culturelles qui, pour n'tre pas les ntres, n'en sont pas moins
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relles 1 . Ampleur actuelle de ces pratiques : 70 80 millions de femmes les subissent (dont 5 sont infibules : leur sexe est cousu). On les trouve surtout en Afrique, sur toute la largeur du continent, avec des cas moins nombreux en Indonsie et en Amazonie. Leur profondeur historique est galement avre. L'ide d'inscrire sur le corps humain des marques culturelles est trs ancienne : les archologues ont retrouv pour le palolithique suprieur des instruments de tatouage, des peintures rupestres de mains aux doigts amputs. Cette inscription corporelle est une sorte d'criture : a contrario, les socits qui connaissent les critures classiques (effectues sur un support autre que le corps humain) paraissent moins mutilantes. Mais la premire mention de l'excision est nanmoins plus tardive. Elle date de l'poque ptolmaque (IIe sicle av. J.-C.) o un document judiciaire nous parle d'un procs entre un homme et une femme dont la fille ... est en ge de subir la circoncision conformment la tradition gyptienne . Plus prs de nous qui l'et cru ? Ambroise Par recommande dans certains cas l'ablation des petites lvres : leurs fonctions rectiles sont telles qu'elles peuvent devenir disgracieuses, ou faciliter l'homosexualit fminine ! Au sicle des Lumires, on s'interroge sur la vritable nature du clitoris. Pour certains mdecins, organe naturel, il doit tre conserv ; d'autres pensent au contraire qu'il constitue une anomalie ou une maladie justifiant son ablation. En 1736, Dionis condamne l'hypertrophie clitoridienne : celles qui la manifestent sont appeles des Ribaudes, parce qu'elles peuvent en abuser et se polluer avec d'autres femmes ; c'est ce qui en fait proposer l'amputation pour ter ces femmes le sujet d'une lascivit continuelle [...] cette [p. 153] opration n'est pas aussi dangereuse qu'on pourrait se l'imaginer, parce que ce n'est qu'une partie superflue qu'on ampute . Soulignons deux faits : l'association du clitoris une indcision sexuelle favorisant l'homosexualit, l'antiquit et la dispersion de ces pratiques. De cette anciennet et de leur localisation, faut-il dduire qu'elles ne sont que coutumes dpasses ou sauvages , comme le disent souvent leurs adversaires europens ? De manire gnrale, les mutilations (sexuelles ou non) ne semblent pas ncessairement lies l'ide d'volution : les gyptiens taient une haute civilisation ; la dformation crnienne existait encore en Europe il y a peu (pratique sous forme circulaire oblique, comme dans l'gypte ancienne, ou chez les Berbres, elle apparat dans notre culture au XIIIe, et se termine il y a un sicle) ; certaines socits traditionnelles (Pygmes de la fort quatoriale africaine) ne se mutilent pas, la majorit ignorent l'excision et plus encore l'infibulation. Par ailleurs, si l'excision peut tre assimile une technique de domination des hommes sur les femmes, on ne doit pas en retenir uniquement cet aspect. Bien souvent, elle est inscription sur le corps d'un statut social, dans la mesure o elle est cense fixer dfinitivement la femme dans son sexe : reprsentation expliquant que
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Cf. M. Erlich, La femme blesse. Essai sur les mutilations sexuelles fminines (Paris, L'Harmattan, 1986) ; C. Chipaux, Des mutilations, dformations, tatouages rituels et intentionnels chez l'homme, in Histoire des murs, dit. J. Poirier, I (Paris, Gallimard, 1990), 553-567.
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beaucoup de femmes elles-mmes la lgitiment. Les Dogons (Mali), dont on sait la richesse de la mythologie, l'expliquent ainsi :
L'enfant arrive au monde nanti de deux principes de sexes diffrents et thoriquement il appartient autant lun qu' lautre ; le sexe de sa personne est indiffrenci. Pratiquement, la socit, par anticipation, lui reconnat ds l'abord le sexe qu'il porte en apparence [...] Muni de ses deux mes, l'enfant poursuit sa destine. Mais ses premires annes sont marques par l'instabilit de sa personne. Tant qu'il conserve son prpuce ou son clitoris, supports du principe de sexe contraire au sexe apparent, masculinit et fminit sont de mme force. Il n'est donc pas juste de comparer l'incirconcis une femme ; il est, comme la fille non excise, la fois mle et femelle. Si cette indcision o il est quant son sexe devait durer, ltre n'aurait jamais aucun penchant pour la procration. En effet, le clitoris qu'a reu la fille est un jumeau symbolique, un pis-aller mle avec lequel elle ne saurait se reproduire et qui, au contraire, l'empcherait de s'unir un homme. De mme que Dieu a vu se dresser devant lui l'organe de la terre, de mme lhomme qui s'unirait une femme non excise serait 'piqu' et l'opportunit de sa prsence discute par l'organe qui se prtendrait son gal. L'individu, d'autre part, ne peut se conduire normalement sous une double direction. Il est ncessaire que lun des principes prenne dfinitivement le pas sur l'autre 1
Rationalisation renforce par la rfrence au mythe d'origine ? Sans doute, mais bien des peuples, occidentaux y compris, ont pens la [p. 154] manire des Dogons (Freud lui-mme n'y chappe pas) : d'essence divine, l'androgynie primordiale affirme par de trs nombreux mythes fondateurs (cf. Platon) est inscrite dans les organes gnitaux des deux sexes. L'union htrosexuelle, propre de l'homme et de son accession l'ge adulte, passe par la suppression des vestiges de l'un des deux sexes. En fait, c'est surtout avec les monothismes le judasme et lIslam que les mutilations sexuelles cessrent d'tre des rituels de diffrenciation pour devenir des marques d'appartenance religieuse pratiques la naissance. La circoncision signifie l'identit juive ou musulmane ; l'excision, en terre d'islam, tend alors devenir largement un instrument de domination masculine, prtendument impos par le Coran. Mais il semble bien que derrire tous ces montages intellectuels, on doive souvent voir la peur prouve par les hommes envers les femmes, apparemment vive dans les socits patriarcales. De manire gnrale, le sexe fminin est peru comme inesthtique, touffant. Et surtout menaant : en tmoigne le thme mythologique bien connu du vagin dent (trois cents versions en sont rpertories pour les seuls Indiens d'Amrique du Nord), qui menace l'homme de castration chaque rapport sexuel. S'y ajoute le danger supplmentaire du clitoris qui, en tat d'rection, peut, comme le croient les Dogons, piquer l'homme. Tout ceci n'est pas le propre des primitifs : il suffit d'entendre le tmoignage des psychanalystes pour tre
1
M. Griaule, Dieu d'eau (Paris, Fayard, 1983), 146, 148-149.
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convaincu que ces phobies sont aussi les ntres. Mais justement notre manire de les traiter n'est-elle pas objectivement suprieure celles que, dans l'affaire Fofana, incrimine notre justice ? Nous avons sans doute toujours peur des femmes, surtout quand elles font la preuve qu'elles peuvent aussi bien que les hommes accomplir certaines tches (serait-ce une forme moderne, au niveau fantasmatique, de leur clitorisation ?). Mais l'angoisse des hommes ne leur inflige plus ces mutilations, ce qui est un indniable avantage. Cependant le ridicule demeure de qualifier de violences volontaires enfant l'acte qu'a laiss accomplir Fofana. Car il est reli un tout autre contexte culturel, que nous pouvons refuser, mais qui ne nous dispense pas, pour apprcier sa responsabilit pnale, de situer celle-ci en fonction des contraintes culturelles dans lesquelles elle s'est exerce. Dlicat exercice de pluralisme juridique ? Oui, mais il s'apparente la libert de pense. Celle-ci est toujours valorise, car on en fait le synonyme du droit de rsistance l'oppression. Mais on se leurre en oubliant aussi qu'elle peut lgitimer des penses et des actes contraires aux ntres. C'est pourquoi je puis tout la fois refuser de condamner Fofana, et adhrer ce qu'crit C. Castoriadis sur le jugement de valeurs :
La lapidation des adultres est inacceptable pour nous, ainsi que la rsection des mains des voleurs, la pratique de l'infibulation et l'excision des fillettes ... Mon respect des cultures ne peut pas embras-[p. 155] ser cela, et un point d'interrogation surgit dans la mesure o je pense qu'il y a quand mme une certaine solidarit entre cela et le reste. L, sans doute en vertu de mes propres valeurs, c'est--dire des valeurs que je reconnais et que je choisis dans ma propre culture, le simple respect de la culture de lAutre s'arrte, j'essaye de comprendre, mais je ne respecte pas au sens que j'accepte 1 .
C'est pourquoi jai refus en fin de compte de participer la dfense de Fofana (ma rponse aurait t toute diffrente si j'avais t nomm expert par le tribunal) : de son irresponsabilit, je ne doutais gure, mais mon tmoignage aurait immanquablement t peru comme un plaidoyer en faveur de l'excision. Or, en tant qu'individu, et par rapport ma propre culture, je ne peux que la refuser. Il est des fois o l'on ne peut choisir qu'entre deux maux. Les juges franais, d'ailleurs, le savent bien. Lors d'affaires prcdentes, le parquet s'tait abstenu de poursuivre l'infraction en la qualifiant de crime, ce qui la rendait susceptible de peines moins svres. Mais c'est bien la Cour d'Assises de Paris qui jugea Fofana du 3 au 5 octobre 1989. Elle la reconnut coupable, mais, signe de son embarras, ne la condamna qu' trois ans de prison ... avec sursis. Verdict inquitable (le droit n'a pas toujours se conformer l'quit), mais raisonnable. Car tout en dchargeant, concrtement, l'accuse de l'excution de la peine, il exprimait en termes
1
C. Castoriadis, De l'utilit de la connaissance, Cahiers Vilfredo Pareto, Revue europenne des sciences sociales, 79 (1988), 99. Sur les points de vue sur l'excision de juristes et anthropologues du droit franais, cf. le dossier rserv cette question par Droit et Cultures, 20 (1990), 145-215.
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juridiques, par le prononc d'une condamnation, la conviction philosophique de C. Castoriadis qu' mon sens rien n'interdit un anthropologue de partager. Depuis, les peines se sont alourdies. La France, en ce domaine, fait cavalier seul : cette heure, aucun autre pays europen confront la question de l'excision n'a choisi la voie de la rpression. Mais en cette fin de l'anne 1989, une autre affaire fait infiniment plus de bruit dans l'opinion franaise : celle du foulard islamique . Creil, localit situe dans une ZEP (zone d'ducation prioritaire), une soixantaine de kilomtres de Paris, des adolescentes d'origine algrienne et marocaine entendent porter le voile pendant les cours, ce que leur interdisent le principal et les enseignants au nom de la lacit. L'affaire s'envenime : aux dfenseurs du droit la diffrence s'opposent ceux qui, comme le porte-parole du Grand Orient de France, dnoncent l'alination de la femme que symbolise le port du tchador. Devant certaines ractions du rabbinat (celui-ci prvient d'avance qu'il n'acceptera pas l'interdiction du port de la kippa) et face la prudence de la hirarchie catholique (le cardinal Lustiger se refuse condamner d'emble le port du foulard), A. Finkielkraut dnonce la sainte alliance des clergs et prvient que le tribalisme, sous couvert du droit la diffrence, est en train de dtruire l'ducation rpublicaine, de dsintgrer la socit franaise, la livrant de surcrot au Front National 1 . On consulte le Conseil dtat. Le 27 novembre 1989, celui-ci rend un avis plein de [p. 156] mesure contribuant une dfinition moderne de la lacit, dans une France devenue multiconfessionnelle. La libert religieuse y est dfinie de faon large, puisqu'elle peut inclure le port, l'intrieur des locaux scolaires, de signes vestimentaires d'appartenance religieuse, condition qu'ils n'impliquent pas des manifestations d'agressivit ou de proslytisme vis--vis des autres lves, ce dont restent juges les autorits de chaque tablissement scolaire. Sagesse de la Haute Assemble. Celle-ci tient compte de l'volution du concept de lacit. la fin du XIXe sicle, il incarnait la croyance la Raison et au Progrs, et dfendait la libert de pense contre les ambitions excessives d'un catholicisme souvent retardataire. Un sicle plus tard, la suite du Vatican II, celui-ci s'est profondment rform et, malgr quelques dclarations intempestives de ses hirarques, apparat, et de loin, comme le plus ouvert des trois monothismes : ce n'est donc plus l'ennemi. Par ailleurs, on est revenu de la croyance univoque en la Raison et le Progrs, et la qute du sacr se tourne de nouveau vers les expriences religieuses, qu'elles soient exotiques (dveloppement du bouddhisme en France) ou procdent d'un renouvellement du christianisme traditionnel (Renouveau charismatique). Enfin, dans le cas de l'Islam, seconde religion de France, l'identit ethnique s'est mle aux appartenances confessionnelles (peu de Franais, hormis quelques intellectuels, se sont convertis l'Islam). Il s'agit donc bien de pluralisme, qui ncessite une formulation juridique, dans la mesure o la rglementation de ltat intervient. Et l encore, c'est un droit flexible, non impratif, laissant une large facult d'interprtation aux institutions locales, que se rfre le Conseil d'tat. Il a
1
Cf. A. Finkielkraut, La sainte alliance des clergs, Le Monde (25 oct. 1989).
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toute ma prfrence, car il me semble infiniment plus civilis que l'autre, auquel nous sommes habitus. Soyons clair. Il n'y a gure que deux manires de parvenir l'unit dans des socits o s'affirme la pluri-culturalit. Soit on dcrte l'uniformit (la lacit serait alors comprise comme l'interdiction de toute manifestation d'appartenance religieuse). Ce qui peut tre ncessaire dans les cas o les diffrences sont interprtes en termes d'antagonismes plus que de complmentarits. Soit on prfre la voie plus difficile, mais infiniment moins primitive, de l'unit dans la diversit. Car voici ce que les partisans de l'uniformit veulent ou feignent d'ignorer : la diversit n'est pas ncessairement signe de dsunion ... condition qu'on le veuille, alors que l'uniformit peut y conduire. Qu'en pensent aujourd'hui les Franais ?
L'opinion publique et les matres penser face au pluralisme
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En peu d'annes, le thme du droit la diffrence a bascul. Il fut d'abord objet d'une interprtation optimiste les diffrences enri-[p. 157] chissent, la tolrance permet la communication et volontiers inscrit au catalogue des ides de gauche. Puis ses couleurs s'assombrirent. On s'avisa que les diffrences pouvaient aussi conduire l'exclusion et la haine, qu'il arrivait l'indiffrence de se dissimuler sous la tolrance : tout ce qui est plural n'est pas d'or. Paralllement, la Nouvelle Droite s'appropriait le thme, s'affichant mme dans un rle no-tiers-mondiste. Les diffrences sont telles et le respect qu'on leur doit si vident qu'il est inutile de chercher en faire notre miel. chacun ses valeurs et, probablement, son territoire : version au got du jour de l'apartheid. Le racisme biologique se mue en diffrentialisme culturel. Voil pour les ides ; que disent les sondages 1 Commenons par les systmes de valeurs. De 1981 1988, les valeurs dites communautaires (dsir d'enracinement, d'appartenance au groupe, inquitudes face l'avenir et l'tranger) passent de 56 57% ; les galitaires (galit des chances, des droits et des revenus ; attachement la redistribution sociale par le biais de l'action tatique) de 54 49% ; les personnelles (individualisme) de 27 29% ; les pragmatiques (antitatisme, esprit d'entreprise) de 34 35%. Donc, une assez grande stabilit. Seule tendance dcelable : les Franais font davantage confiance l'individu
1
Cf. I. Dirn op. cit., 351 ; G. Mermet, op. cit., 16-18 ; Le Point, 893 (30 oct. 1989) ; Le Monde (30 nov. 1989).
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ou aux groupes qu' l'tat. Cependant, la rfrence aux identits communautaires semble davantage marque par des tendances au repliement qu' la communication inter-groupale. Du moins en ce qui concerne les reprsentations des Franais l'gard des trangers. 45% des Franais pensent que la prsence d'trangers appartenant d'autres cultures est une chance pour la diversit et l'avenir de la France, 53% sont d'avis contraire. En 1975, 61% trouvaient sympathique que les trangers installs en France puissent continuer vivre un peu de la mme manire que chez eux ; ils ne sont plus que 47% en 1985. Cependant, il semble que cette tolrance moindre concerne plus les murs que la libert de pense, et plus spcialement la religion. En 1989, 58% des Franais pensaient qu'on peut tre Franais tout en tant de confession musulmane ; 56% trouvaient normal qu'on construise des mosques (mais quand on voque devant les sonds la construction d'une mosque dans leur quartier, ils y deviennent hostiles 52%) ; 55% disent qu'ils ne changeraient pas leurs enfants d'cole si celle-ci comportait plus de 50% d'enfants immigrs ; 49% ne seraient pas hostiles ce que l'un de leurs proches parents pouse une personne d'origine musulmane (37% hostiles, 14% n.s.p.). Au total, une tolrance pour le moins surprenante. Mais le pluralisme juridique parat nanmoins mal parti. Car d'autres chiffres sont trs nets : au-del des diffrences raciales, confessionnelles, qu'ils veulent bien admettre avec quelque effort, les Franais sont trs attachs la prminence du lien politique et son expression dans l'uniformit juridique. la question : Selon vous, les musulmans devraient-ils bnficier en France d'un [p. 158] statut propre leur religion pour le mariage, le divorce et la garde des enfants ou bien les lois doivent-elles tre les mmes pour tous ? , 82%, en 1989, rpondent par la ngative (11% positive, 7 n.s.p.). Les musulmans en sont d'ailleurs conscients, puisqu'ils fournissent des rponses exprimant, un degr moindre, les mmes tendances (66% de non, 27% oui, 7% n.s.p.). Autre confirmation : 71% des Franais pensent que c'est aux immigrs qui vivent en France faire des efforts pour s'adapter la socit franaise, mme s'ils ne peuvent pas pratiquer leur religion dans les mmes conditions que leur pays d'origine. Sans doute ces chiffres ne concernent-ils qu'un problme : celui de la prsence des trangers en France, spcialement les Maghrbins. Le respect de leur libert de pense y concide avec la volont de leur assimilation politique et juridique, ce qui peut d'ailleurs devenir contradictoire. Car il faut bien prendre conscience du fait qu' partir d'un certain seuil de diffrences, l'assimilation devient tout simplement impossible. Comment, par exemple, concilier les prceptes de l'Islam en matire successorale (la part des femmes est moiti moindre que celle des hommes), le mariage polygamique et la rpudiation de la Sharia avec le droit franais, attach lui l'galit successorale, l'union monogamique et l'gal accs de l'homme et de la femme au divorce ? Soit le droit franais doit cder, soit c'est au droit musulman de s'incliner. En fait, si l'on veut viter l'impasse, il n'y a qu'une seule voie, n'en dplaise l'opinion dominante : le pluralisme juridique. Dans d'autres cas o le heurt des systmes culturels est moins violent (relations parents-enfants), on pourra chercher des solutions de moyen terme, en dfinissant pour les ressortissants de culture trangre des statuts juridiques mixtes, empruntant la fois leurs droits originels et au droit franais : l'Europe, rptons-le, s'est faite ainsi.
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Mais le problme du pluralisme ne se rduit pas celui de la fixation d'un statut pour les trangers, de nationalit franaise ou non. Il va beaucoup plus loin : il concerne toute la structure sociologique de notre pays, dans laquelle les trangers ne constituent qu'un maillon de la chane. Autrement dit, comment concevoir les rapports de l'tat avec une socit plurale, doit-on continuer parler d'un droit l o il y en a plusieurs ? J'crivais dans un ouvrage paru en 1988 : Toutes les thories du pluralisme juridique ont en commun de relativiser la place de l'tat par rapport la socit, et d'affirmer qu'il existe des droits non tatiques engendrs par les groupes sociaux constitutifs de toute socit [...]. On peut se demander si, force de repousser l'tat toujours plus loin de la socit, on ne finira pas par aboutir une impasse thorique. En effet, qu'on s'en flicite ou qu'on le dplore, les tats existent et ne semblent pas prs de disparatre : cette existence a une signification que, quelle qu'elle soit, une attitude critique trop vive contribuerait tort nier. [p. 159] Sans doute n'est-il pas hasardeux de prvoir que, dans l'avenir, natront de nouvelles thories favorables ltat, en raction celles que nous venons dexposer 1 . Ce qui se produisit au cours de ces dernires annes : le spectre de la dissolution sociale revenu hanter la Rpublique sous couvert de pluralisme, des meures penser (mais oui, il y en a encore) rappellent l'tat sa mission ou le dotent de nouvelles armes contre la peste communautaire . Michel Debr se pose ainsi en farouche adversaire du pluralisme culturel et, plus encore, juridique :
... lunit et l'indivisibilit du territoire correspondent la fois dans le subconscient de la France et dans la volont franaise l'unit et l'indivisibilit de la culture, grce quoi notre nation existe. Ce rappel est d'autant plus ncessaire notre temps que des ides fausses, dont certaines sont mues en idologies, dbouchent sur des politiques contraires ce principe fondamental. Il en est ainsi lorsque la dcentralisation [...] conduit crer des entits rgionales dont certaines, par un appel irraisonn et souvent dvoy l'histoire, entendent contre la nation crer de nouvelles lgitimits [...]. Il en est ainsi lorsque, face une baisse de la natalit qui altre notre capacit d'assimilation, on ose parler d'une France multiculturelle. La Rpublique est l'expression de la tolrance, et au-del de la tolrance de lgalit entre les hommes, quelles que soient leur religion ou leur origine, mais cette tolrance ne vaut que dans l'unit de culture.
N. Rouland, Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988), 90-91. P. Delmas (Le Matre des horloges, Paris, Odile Jacob, 1991) montre ainsi que si le march est performant court terme, l'tat est plus habilit que lui contrler les processus de temps longs : il ne faut pas jouer l'un contre l'autre, mais rpartir entre eux les rles.
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Sur un ton lectoraliste, J. Chirac exprime la mme indignation 1 :

Je suis constern lorsque j'entends, depuis quelques annes, parler partout, dans les mdias, chez les intellectuels, chez un certain nombre d'hommes politiques, uniquement d'identit raciale, ethnique, culturelle qu'il conviendrait de dvelopper et d'approfondir. Jamais je n'entends tous ces gens parler de l'identit franaise [...]. Leur ambition, ces misrables, est-elle simplement de transformer notre pays en une multitude de clans et de chapelles ?
Unit politique ou pluri-culturalit : on nous somme de choisir. Venu d'un tout autre horizon (celui des milieux gauchistes), A. Finkielkraut sonne lui aussi le tocsin. Tout entichs de culture, les ethnologues ne seraient-ils pas les vecteurs d'un dterminisme aussi nocif que le racisme : ... souvenons-nous que les ethnologues ont eux-mmes emprunt au romantisme politique leur concept de culture et que l'on peut fort bien rabattre l'identit personnelle sur l'identit collective ou incarcrer les individus dans leur groupe dorigine sans pour autant invoquer les lois de l'hrdit 2 . Ils donnent ainsi des armes la Nouvelle Droite, en mme temps qu'ils inspirent la croyance de la gauche en la socit pluriculturelle, qui lui permet de se laver de tout pch d'imprialisme culturel occidental (elle en fut en effet coupable [p. 160] la fin du XIXe sicle, quand elle lgitima la colonisation franaise en soulignant qu'elle permettait aux peuples soumis d'accder la civilisation). Et A. Finkielkraut mle sa voix au lamento de Michel Debr et aux clameurs de J. Chirac : il dplore la disparition des dreyfusards, qui proclamaient jadis leur attachement des normes inconditionnes ou des valeurs universelles 3 . Qu'il se rassure, les revoil. Autre observateur talentueux des mutations actuelles, homme de gauche, J. Daniel fustige dans ses ditoriaux ... la revendication crispe d'appartenance une communaut , les diverses formes de tribalisme, et reprend les condamnations de M. Rodinson et d'autres auteurs de la peste communautaire et du communautarisme 4 . Un exemple ? P. Yonnet nous le fournit dans un article au sujet de la scandaleuse profanation du cimetire de Carpentras 5 :
Finie une religion soumise aux lois du monde qui l'entoure : Le grand rabbin a entam le processus inverse : pour lui, c'est la religion d'abord, la loi civile aprs. Il faut dfendre la puret de lenvironnement moral juif. Les femmes maries reviennent au port de la perruque (seuls leurs maris ont le droit de voir leur
1
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M. Debr, Prface R. Debbasch, Le principe rvolutionnaire d'unit et d'indivisibilit de la Rpublique (Paris, Economica, 1988), 1-2. J. Chirac a tenu les propos cits ici le 21 juin 1991 au cours de la Nuit tricolore du RPR, des Alpes-Maritimes (cf. Le Monde, 23-24 juin 1991, 7). A. Finkielkraut, La dfaite de la pense (Paris, Gallimard, 1987), 110-111. Ibid., 113. Cf. J. Daniel, Le Nouvel Observateur (8-14 nov. 1990), 60. Cf. P. Yonnet, La machine Carpentras. Histoire et sociologie d'un syndrome d'puration, Le Dbat, 61 (sept.-oct. 1990), 18-34.
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chevelure). Alors qu'un juif sur deux choisit un conjoint hors de sa communaut, les mariages mixtes, autrefois tolrs, sont systmatiquement refuss, sauf dans quelques synagogues marginales [...] La vie intra-communautaire l'emporte sur toute autre relation et les rapports de ces juifs avec les non-juifs, dans le quotidien, sont rduits au minimum et loblig. Ils ont d'ailleurs leurs magasins, des coles prives o ne sont pas admis les non-juifs, o les matires juives et religieuses ont une influence marquante face aux enseignements profanes.
P. Yonnet souligne que, comme les musulmans intgristes, les juifs orthodoxes jouent l'appartenance confessionnelle contre le droit franais. Loin d'aboutir une socit diverse, s'enrichissant de ses mutuelles diffrences comme le rvent les utopistes de la gauche des salons et du ministre de la Culture, cette idologie prpare une explosion identitaire : Ne nous le cachons pas : la radialisations, l'ethnisation des socits et du monde, c'est de la nitroglycrine pour demain. Car en s'attaquant l'unit politique et l'uniformit juridique, on ne dtruit pas seulement les liens sociaux supra-communautaires. On en renforce aussi d'autres, de mauvais augure. En raction ces cultures de lailleurs, l'identit franaise s'atrophie et se rfugie son tour dans certaines tribus : penser pluri-culturel, c'est faire voter Le Pen. Pour parer au danger, il faut faire en sorte que ce qui unit soit peru comme plus fort que ce qui divise. Et l'tat, son droit, jouent l un rle irremplaable. L'tat a toujours eu pour mission de dfendre l'unit nationale. Mais les mutations actuelles, les prils dont elles sont grosses, transforment cette ancienne vocation en bain de jouvence dans lequel P. Rosanvallon l'invite se tremper :
Dans une Europe de plus en plus fortement traverse par des [p. 161] tensions entre groupes, rgions, etc., la premire raison d'tre de l'tat assurer la paix civile et la coexistence pacifique des diffrences retrouve une actualit nouvelle. La question est la fois conomique et culturelle [...] Culturelle : produire de lidentit nationale suprieure aux diffrences (notamment religieuses). L'tat retournera Hobbes et son programme fondateur 1 .
Devant l'urgence du pril, doit-on ter ses liens au Lviathan, et traduire les ethnologues devant le tribunal de l'imposture ?
P. Rosanvallon, L'tat au tournant, LExpress (16 fvr. 1990), 61.
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Vrais et faux problmes du pluralisme
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Car ceux-ci sont mis sur la sellette. Dfendre les Indiens d'Amazonie ou les Aborignes d'Australie, qui ont le grand avantage d'tre loin, c'est bien. Rflchir sur l'existence d'un peuple corse apparat plus suspect ; travailler la dissolution de l'tat rpublicain, c'est mal. En fait, ce qui est surtout critiquable, c'est de tout mlanger. Essayons d'y voir plus clair. Tout d'abord, la notion de communaut. Employe de manire souvent polmique par les adversaires du pluralisme, elle possde en anthropologie un sens scientifique. la diffrence des modles individualiste et collectiviste qui s'affrontrent en Europe au cours du XXe sicle, le communautarisme si frquent dans les socits traditionnelles vise tablir entre le groupe et l'individu des relations quilibres : l'individu se soumet aux lois du groupe, mais il nen est pas l'esclave. La communaut peut se dfinir par un triple partage. Celui d'une mme vie : on a les mmes langues, les mmes anctres, divinits, amis et ennemis ; on vit sur les mmes espaces. Celui des mmes spcificits : loin de pratiquer le communisme primitif (sexuel ou autre) cher certains penseurs du XIXe sicle, les communauts se prsentent comme des embotages de groupes distincts et hirarchiss (hommes et femmes, clans, classes d'ge, castes, associations, etc.). Mais ces particularismes sont source de cohsion plus que de division, car reprsents en termes de complmentarit. La plupart des mythes de fondation des communauts montrent que des individus semblables ne peuvent fonder la socit politique s'ils ne se sont au pralable diffrencis, alors que nos thoriciens du contrat social pensaient au contraire que la similitude tait la condition de la constitution de la socit. Les consquences sont importantes. Au niveau social, chaque catgorie a besoin des autres : le paysan, qui n'a pas le droit de travailler le mtal, a besoin du forgeron qui, ne pouvant travailler la terre, attend sa nourriture du paysan ; le mme paysan a besoin du matre de la terre et du matre de la pluie qui ne serviraient rien sans lui ; la loi d'exogamie rend chaque lignage tributaire des autres, etc. Au niveau politique, le [p. 162] modle communautariste s'exprime par la sparation des pouvoirs. Dans chaque groupe existent non pas un pouvoir unique et suprieur aux autres, mais des pouvoirs de nature diffrente sur divers lments (lair, la terre, la mer, le feu, les eaux ...). Ces pouvoirs sont interdpendants les uns des autres, ce qui vite que, sauf en cas de crise, l'un d'entre eux puisse devenir absolu. On voit bien par l comment un modle pluraliste peut assurer l'unit sociale et politique. Partage, enfin, d'un mme champ dcisionnel : chaque communaut produit son droit, essentiellement coutumier, de faon autonome. Il est frquent que des communauts voisines dans l'espace disent chacune tout ignorer du droit des autres, ce qui surprenait les premiers observateurs occidentaux.
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Et l'individu, dans tout cela ? N'est-il pas absorb, englouti par tous ces groupes qui exerceraient sur lui une archaque oppression dont seule la modernit l'aurait dlivr ? Observons tout d'abord que mme dans nos socits, l'individu reste enserr dans divers groupes, au sein desquels il ne se sent pas forcment mal (exemple : la loi d'homogamie socio-conomique, selon laquelle nous nous marions une crasante majorit dans le mme milieu). Car si le groupe peut contraindre, il protge aussi, ce qui n'est pas ngligeable dans nos socits qui souffrent tant de la solitude. Quant aux socits traditionnelles, l'individu n'en est pas absent. Il est vrai que celui-ci n'est pas conu comme en Occident la manire d'une unit inscable : mieux vaut parler de personne, elle-mme compose de plusieurs lments, dissociables par la volont de cette personne ou d'autrui, ou encore par la mort. Ainsi les Wolof (Sngal) distinguent-ils trois principes fondamentaux : l'tre humain (nit), qui comprend : le corps (garam) et le souffle (ruu) l'esprit (rab) ; la force vitale (fit). la mort, chaque principe retourne sa source : le corps la terre, le ruu Dieu, le rab rejoint le monde invisible des anctres, le fit peut demeurer attach la ligne, d'o une ventuelle rincarnation de l'anctre. On retrouve un principe d'organisation pluraliste dans l'inscription de la personne au sein des groupes constituant la communaut. En effet, chacun au cours de sa vie passe par plusieurs groupes. En se mariant, l'homme cre un nouveau groupe, la famille conjugale, qui deviendra famille de procration. Il accdera ainsi de nouvelles responsabilits dans les lignages, dont il pourra compter au nombre des dirigeants. Mais le mariage lui fait aussi quitter la classe d'ge des cadets, et devenir par exemple forgeron ou pcheur, en mme temps que prennent fin ses ventuelles obligations de client envers un patron. C'est grce la multiplicit de ses appartenances que la personne garde une autonomie au sein de la communaut : la plupart du temps, le modle communautariste fonctionne avec les individus, et non contre eux. Illusion, m'objecteront les tenants de la modernit : sous des appa-[p. 163] rences pluralistes, les systmes que vous dcrivez sont tout aussi autoritaires que des rgimes modernes, mme si l'autorit est organise de faon pluripolaire. Car aprs tout, nous savons bien depuis Foucault que le pouvoir n'est pas qu' l'lyse : il rayonne dans toute la socit travers diverses institutions. quoi on peut rpondre que s'il en est vraiment ainsi, nos socits modernes n'chappent pas la rgle : l'individu y est aussi une illusion. D'autre part, dans les socits traditionnelles, la contestation est possible : elle est mme souvent prsente, y compris dans les formations sociales paraissant les plus galitaires. G. Balandier distingue plusieurs catgories de contestants 1 . Les rivaux, qui tentent de s'emparer d'une autorit laquelle ils n'ont pas droit : ainsi des classiques conflits entre ans et cadets, souvent rsolus grce des distorsions imposes aux gnalogies claniques. Les entrepreneurs, qui violent les rgles de rpartition des biens et services rares, afin de les capitaliser leur avantage personnel. Les novateurs religieux, nouveaux gestionnaires du sacr, qui s'imposent comme inventeurs de rituels, prophtes ou messies (les cultes messianiques accompagnent frquemment les crises provoques par le colonialisme).
1
Cf. G. Balandier, Anthropo-logiques (Paris, 1985), 271-272.
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La catgorie trs large des sorciers : pas seulement ceux qui se servent de la magie, mais en fait un grand nombre de contestataires qui ont choisi des formes d'opposition plus ou moins occultes. Toutes ces donnes permettent de renvoyer la balle dans le camp des polmistes, ceux qui veulent tout prix casser les tribus, associer les termes de communauts et d'identit ceux de monolithisme et d'exclusion, afin de conjurer ce qu'ils estiment tre les dangers du pluralisme. En tordant suffisamment les concepts, on peut toujours fabriquer de la fausse monnaie idologique. Mais les biens qu'elle permet d'acqurir ne sont gure durables. Faut-il pour autant donner aveuglment dans le tout-pluralisme ? Le pluralisme n'est pas une panace ni surtout une formule identique appliquer dans tous les cas. Il est certes bas sur la tolrance et le respect des diffrences, car on sait bien que l'imposition d'un modle unique se fait toujours au profit des plus forts. Mais, je l'ai dit 1 , il ne fonctionne pas n'importe quel prix. Tout dpend de la manire dont sont accroches les reprsentations ces diffrences. Soit les diffrences sont d'emble perues comme complmentaires (droit moderne de l'environnement et sacralit de la terre dans nombre de socits traditionnelles), soit elles sont fondes sur des principes inverses mais non proslytes (coexistence en France du mariage polygame des immigrs et monogame des Franais), ou encore ne touchant pas l'ordre public (menus spciaux dans les cantines scolaires pour les juifs et les musulmans) : dans ces cas, le pluralisme juridique est amnageable sans difficults majeures. Soit les diffrentes valeurs sont concurrentielles, ou sont perues tort ou raison comme s'excluant les unes les [p. 164] autres (port du foulard islamique Creil ; excision en France) : en ce cas, le pluralisme devient difficile, voire impossible, tout au moins long terme. Sa perptuation aboutirait en effet ce que redoutent nos polmistes : la dissolution sociale (aux premiers sicles de formation de l'Europe, la personnalit du droit a certes longtemps dur, mais en allant dans le sens d'un constant affaiblissement au bnfice des relations mixtes intercommunautaires). Dans la deuxime hypothse, on peut en effet concevoir que l'tat et son droit demeurent les producteurs d'une unit politique s'affirmant par l'uniformit juridique. Toutefois, il ne s'agit l que d'une situation prcaire : soit les diffrences continuent s'affirmer irrductiblement, et il faudra que les unes cdent aux autres ; soit elles s'attnuent d'elles-mmes, et le pluralisme n'a pas lieu d'tre ; soit elles s'alignent un niveau admissible et fertilisant, solution idale permettant la mise en uvre d'un pluralisme juridique nullement destructeur de l'unit de la socit civile. D'autre part, on remarquera que les adversaires du pluralisme fondent ad nauseam leur argumentation sur les mfaits attribus la pluriculturalit ou au multi-ethnisme. C'est ne rien dire de la dimension essentielle du pluralisme, qui transcende ce type d'opposition. Notre socit est compose d'une multitude de groupes secondaires dont
1
Cf. supra, p. 158 et N. Rouland J.-L. Harouel, L'anthropologie juridique face au jugement de valeurs, Revue de la recherche juridique et droit prospectif, 1 (1991), 177-181.
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les immigrs ne forment que quelques units. Or, sur la base du pril confessionnel ou des ncessits de l'antiracisme, on veut faire retomber la chape du droit tatique sur l'ensemble des groupes secondaires, accuss de no-corporatisme , d'gosmes de corps, et d'en vouloir toujours plus . L encore, des distinctions s'imposent. Certains de ces groupes, en effet, poursuivent des objectifs condamnables de prservation de privilges, au sens vulgaire du terme, que rien ne justifie, si ce n'est leurs intrts propres. Mais d'autres ont au contraire permis les progrs de la dmocratie, comme le souligne juste titre A. Touraine :
... la dmocratie reprsentative a toujours t renforce la fois par une forte dcentralisation du pouvoir, par un rgime parlementaire plutt que prsidentiel et a fortiori, plbiscitaire, et par l'existence de groupes d'intrts conscients et organiss, car il ne suffit pas, pour que la dmocratie soit reprsentative, qu'elle repose sur le libre choix des reprsentants ; il faut aussi que les lecteurs soient reprsentables, c'est--dire qu'il existe en amont des choix politiques une organisation autonome des acteurs sociaux. La dmocratie reprsentative qui n'a jamais t aussi solide que dans les pays o la lutte des classes, propre la socit industrielle, a t vive, o l'organisation des travailleurs en syndicats, mutuelles et coopratives, d'un ct, celle des employeurs en associations diverses, de l'autre, ont donn une base sociale solide l'opposition de la gauche et de la droite. La social-dmocratie mrite parfaitement son nom : la dmocratie y repose sur l'organisation pralable d'acteurs sociaux. La dmocratie est faible, au contraire, partout o l'tat contrle, voire mme [p. 165] constitue les acteurs sociaux, comme ce fut le cas dans presque tous les pays dAmrique latine, en particulier au Brsil ou au Mexique, o syndicats ouvriers et grandes entreprises ont t crs par 1'tat et n'ont eu que peu d'existence autonome. En France, les catgories du politique ont presque toujours domin les catgories du social. [...] l'individualisme dans le domaine politique est la contrepartie de la concentration du pouvoir et l'association de ces deux lments menace une dmocratie reprsentative qui suppose au contraire l'intgration de l'individu dans des groupes d'intrts, professionnels mais aussi rgionaux, religieux ou autres, et la suprmatie du pouvoir lgislatif et des coalitions formes entre ses lus sur le pouvoir excutif 1 .
La modernit n'est donc nullement synonyme de la ngation des groupes et de leur organisation pluraliste : c'est au contraire une description prime et dangereuse que renvoie le binme individu-tat. Mieux vaudrait d'ailleurs prciser ces termes. D'une part, distinguer entre l'individu, la personne, et le sujet. L'individu est le support biologique de la relation de socialisation qu'exprime la personne. Celle-ci se dduit des relations que nous entretenons avec nos proches, et avec les diverses communauts auxquelles nous appartenons : les socits traditionnelles, holistes, la valorisent pleinement. Les socits modernes, plus individualistes, n'ont pas supprim cette dimension relationnelle, car elles n'auraient dans ce cas plus rien d'humain. Mais elles oscillent entre le mythe de l'individu dangereux car il peut faciliter tous les
1
A. Touraine, Un nouvel ge de la politique ?, Le Magazine littraire, 264 (avril 1989), 24.
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totalitarismes et la dcouverte du sujet, catgorie qui permet d'oprer la synthse entre l'irrductible singularit de chaque tre et sa non moins irrfragable dimension sociale. C'est pourquoi reconnatre l'existence des groupes, des communauts n'est pas en soi ngateur de la modernit. Les procdures judiciaires elles-mmes l'attestent. Depuis une vingtaine d'annes s'est dveloppe l'action civile collective, voie ouverte aux groupes pour faire reconnatre leurs droits par les tribunaux. Ces groupes ne sont pas des tribus , et encore moins les maisons d'intolrance dont parle J. Julliard 1 . Au contraire, ils expriment souvent des proccupations parfaitement dmocratiques : dfense des consommateurs, de l'environnement, lutte contre le racisme, etc. D'ailleurs, de faon gnrale, nier les groupes n'est certes pas la meilleure manire de se prmunir contre leurs ventuels dvoiements : l'exprience montre que lorsque les communauts sont faibles, elles sont effectivement tentes par des formes de tribalisme, qui peuvent conduire au racisme et diverses formes d'intgrisme. C'est pourquoi le pluralisme, oppos l'uniformit, n'est nullement le fossoyeur de l'unit. Pas plus qu'il n'est par essence l'ennemi de l'tat (ce qui le distingue des thories anarchistes), mais peut constituer un rgulateur dterminant de son action. L'anthropologie politique, d'ail-[p. 166] leurs, nous claire sur le rle jou par l'tat par rapport la cohsion dont a besoin toute socit.
Anthropologie politique de l'tat
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L'anthropologie ne tmoigne pas forcment du bon vouloir des sauvages : nous avons vu que ceux-ci n'hsitent pas payer du prix de la guerre la prservation de leurs valeurs, dans la mesure o beaucoup s'estiment tre seuls les vritables hommes . Et l'on peut raisonnablement penser que, mme sous des formes plus bnignes, la prservation de l'identit peut difficilement exclure un certain degr de fermeture vis--vis des autres cultures. Cependant, la plupart des grands anthropologues, depuis Mauss et Malinowski jusqu' Lvi-Strauss ont surtout retenu l'change comme principe structurant et
1
Depuis quand ce mot [communaut] s'est-il subrepticement introduit dans le langage courant pour dsigner des groupes d'appartenance religieuse considrs comme fondamentaux et dterminants ? Il y eut un temps, celui des Lumires, celui de la Rpublique, celui de la Raison individuelle, o dire un chrtien ou un juif qu'il se dterminait comme chrtien ou comme juif et t considr comme une injure. Aujourd'hui, au nom de la fameuse diffrence , qui vhicule, c'est vrai, une partie de notre identit mais aussi le vieux fond obscur o les grandes contraintes collectives complotent avec nos petites lchets personnelles pour nous dtourner d'tre des hommes libres ; au nom, dis-je, des communauts ces grandes maisons d'intolrance, vous voil class, normalis, neutralis. (J. Julliard, Chroniques du septime jour, [Paris, Le Seuil, 1991], 115).
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condition de viabilit des socits humaines. Une fois la communication permise par le langage, les hommes se sont mis changer des conjoints et des biens, sans avoir besoin, pendant longtemps et dans de nombreux cas encore actuels, de ce que nous nommons l'tat. Car voici la leon essentielle pour le sujet qui nous occupe : l'institution du social peut tre ralise par l'tat, mais aussi sans lui, sans qu'on ait condamner par principe l'un ou l'autre mode de cette institution. Commenons par la seconde hypothse. L'anthropologie enrichit considrablement la thorie politique classique, laquelle elle s'oppose 1 . Les thoriciens du contrat social (Hobbes, Locke et Rousseau) supposent que dans l'tat de nature, les hommes finirent par prouver des difficults cohabiter. Par le biais d'un contrat social fond sur l'appel la Raison, ils inventrent la socit politique, en lui alinant des parts variables de leurs liberts originelles. Mais, la fin du XIXe, H. Sumner-Maine, le premier grand anthropologue du droit de l'poque moderne, rplique en se fondant sur les donnes historiquement constatables : l'tat de nature des philosophes est surtout le produit de leurs fantasmes ; la socit civile n'a nullement t engendre par un contrat, elle existe au plus loin que notre regard puisse se porter sous la forme d'organisations familiales patriarcales se dployant en l'absence de ltat. Pour les philosophes, le droit est naturel et la politique un artefact ; pour l'anthropologue, la politique est une donne premire, alors que les phnomnes juridiques, essentiellement pluriels, ne sont que le produit des diffrents groupes humains. L'unit politique et sociale peut donc tre assure par des mcanismes non tatiques : rapports d'changes entre les clans, cultes communs, coopration conomique, etc. Malinowski, d'ailleurs, mettra quelques dcennies plus tard l'accent sur la rciprocit des obligations comme principal fondement du droit. Impossible, ici, de ne pas voquer les [p. 167] pres de l'anarchisme. Pour Proudhon, l'tat confisque sa puissance originelle la socit, il institue des rapports de contrainte l o la loi de rciprocit prsidait aux changes. De faon plus triviale, Kropotkine se gausse des bourgeois qui considrent le peuple comme une agglomration de sauvages se mangeant le nez ds que le gouvernement ne fonctionne plus . Cependant, il se trouve que ltat est quand mme apparu. Pourquoi ? La question continue de hanter politistes et anthropologues. Pour Sumner-Maine, dont les thories seront largement reprises par la suite, les communauts originelles ont d incorporer de nouveaux arrivants dont on n'a pu assurer l'intgration par la parentalisation, mme en la faisant reposer sur des fictions (on convenait, mme si c'tait biologiquement faux, que tel individu tait rattach tel clan). partir d'un certain seuil, le principe territorial s'est impos l'organisation familiale comme trait d'union entre groupes dont l'htrognit devenait de plus en plus manifeste : c'tait le premier pas vers l'tat territorial. Pas dcisif, mais que beaucoup d'autres durent faire. Car des socits acphales aux tats modernes, l'anthropologie politique nous met en prsence de multiples formes d'tats traditionnels, dont les dirigeants s'efforcent avec plus ou moins de succs de raliser un quilibre entre leurs pouvoirs et ceux qui restent entre
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Cf. M. Abeles, Anthropologie de ltat (Paris, A. Colin, 1990), 8-59.
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les mains des autorits claniques, religieuses et rituelles. Contrairement ce que pensaient les anarchistes, l'tat n'absorbe pas toujours et partout la socit. Que retenir de tout cela ? l'heure actuelle, il n'y a pas d'explication unique la naissance de l'tat. On trouve des exemples historiques ( vrai dire majoritaires) montrant que celle-ci procde de facteurs externes (la prsence d'un tat voisin oblige modifier les quilibres en place, ne serait-ce que suite la guerre) ; mais aussi d'autres (valle du Nil, Msopotamie, Chine, Prou, Mexique) dans lesquels il est apparu sans qu'intervienne le stimulus d'autres formations tatiques prexistantes. L'tat nat alors pour amnager les rapports entre groupes sociaux ingalitaires aux intrts spars, voire divergents. Mais dans les deux ventualits apport d'lments extrieurs, accentuation de divisions internes la fonction essentielle de l'tat semble bien tre de produire de l'unit l o les mcanismes anciens n'assurent plus ou moins bien l'institution du social. Qu'en conclure, hic et nunc ? Dans un avenir prvisible, et mme si l'on pense que les tats-nations modernes sont peut-tre une des nombreuses impasses de l'volution, il est exclu que nos socits retournent des formes acphales d'organisation politique. Mais l'anthropologie nous permet de percevoir que nos socits aussi sont segmentaires, mme si cette segmentarit repose sur d'autres principes organisateurs que la solidarit parentale clanique de bien des socits traditionnelles. Le reconnatre et cesser de fulminer tout va contre le [p. 168] tribalisme ne me parat en rien faire injure la dmocratie. L'existence de groupes et de communauts n'empche nullement, comme le dmontre amplement l'anthropologie, la formation de mcanismes d'alliance leur permettant de coexister et de sunir, sans se confondre. N'oublions pas que bien souvent, les communauts les plus fermes, qui paraissent juste titre menaantes, sont un effet de l'exclusion avant d'en constituer la cause. La valorisation des particularismes communautaires ne devient dangereuse pour l'unit de ltat et de la socit que lorsqu'elle se combine avec une situation d'exclusion dans laquelle, auparavant, ltat ou la socit ont plac ou laiss glisser telle ou telle communaut. Autrement dit, l'effet boomerang. Comme l'crit P.A. Taguieff, on luttera d'autant mieux contre le racisme qu'on parlera moins de la question immigre que du sort des laisss pour compte. De manire plus gnrale, convenons aussi que groupes et communauts offrent aux individus la chaleur d'une sociabilit qu'ont dissoute les grandes machines tatiques et l'tiolement des relations de face face que provoquent les technologies modernes (ladministration de la Scurit Sociale est ncessaire, il lui manque une me que possdent davantage les rseaux d'entraide ; et l'on est atterr devant l'ampleur des infirmits de la communication que rvle le succs des messageries roses ). Ce qui n'empche nullement de faire un tri entre ces communauts : celles qui prchent l'intolrance ne peuvent avoir droit de cit, car l'intolrance empche l'alliance. Pour demeurer viables, la majeure partie des socits humaines ont jusqu'ici choisi d'changer des conjoints et des biens. nous d'inventer les nouvelles parents qu'exige notre poque. L'tat n'est nullement exclu de ce processus. Dsacralisons-le, mais en lui gardant une place dans le sanctuaire. Car constater que des socits ont t nombreuses s'en passer ne suffit pas le transformer en mannequin inerte. La
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socit, dans sa structure plurale envisage tant au niveau juridique que sociologique, doit se voir reconnatre un rle fondamental dans l'institution du social. Mais vivre sans tat n'est plus ou pas encore notre porte. Pour viter que le pluralisme ne puisse mener la dissolution sociale, l'tat doit construire le forum sur lequel pourront se rencontrer les habitants des divers quartiers de la cit. lui revient de favoriser les pratiques d'inter-connaissance par la mise en fluidit des cultures hrites ou importes (notamment par l'enseignement ... de l'anthropologie), reconnatre la socit le droit non de le supprimer, mais de cooprer avec lui. Utopie ? Convenons qu'il en fut des plus meurtrires, dont l'tat dirigiste et centralisateur a collectionn un important palmars. D'ailleurs cette utopie s'est dj ralise. Comme la lumire vivante d'un astre dj mort, elle nous vient de trs loin, porte par un texte de Cicron :
[169] Je pense qu'il y avait pour lui [Caton] comme pour tous les gens des municipes 1 , deux patries : une patrie de nature, une patrie de citoyennet [...] nous considrons comme patrie celle o nous sommes ns aussi bien que celle qui nous a accueillis. Mais il est ncessaire que celle-l l'emporte dans notre affection par laquelle le nom de Rpublique 2 est le bien commun de la cit entire. Cest pour elle que nous devons mourir, c'est elle qu'il faut nous donner tout entiers, en elle qu'il faut dposer et pour ainsi dire sanctifier tout ce qui nous appartient. Mais la patrie qui nous a enfants ne nous est gure moins douce que celle qui nous a accueillis. C'est pourquoi, jamais je n'en viendrai lui dnier absolument le nom de ma patrie, encore que lune soit plus grande et que lautre soit renferme dans la premire tant bien entendu que tout homme, quel que soit lendroit o il est n, participe la cit et la conoit comme unique 3 . Durerons-nous aussi longtemps que lEmpire ?
Les municipes sont des cits conquises par Rome, qui bnficient d'un statut d'autonomie : moyennant une participation aux charges militaires et financires communes, elles gardent leurs magistrats, leurs assembles, leurs cultes, et parfois leur langue propres. Le terme de Res publica ne dsigne pas, comme l'heure actuelle, un rgime politique dtermin, mais plutt la collectivit prise dans son individualit, en tant que sujet de rapports juridiques. Il implique l'existence d'une organisation politique (qui peut tre dmocratique ou aristocratique, mais non pas tyrannique ou dmagogique, ou oligarchique), dtermine par des rgles de droit. Cicron, Les Lois, II, 5. Signe de la permanence des droits locaux quautorisait le pluralisme romain, les coutumes autochtones rapparaissent souvent bien vivantes et supplantent le droit romain dans de nombreuses rgions de l'ancienne Gaule quand, au VIe sicle ap. J.-C., l'empire d'Occident a disparu ; cf. P. Ourliac J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit priv franais (Paris, Albin Michel, 1985), 35-36.
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[p. 171]
CHAPITRE V Droit et valeurs
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Le dveloppement ne se rduit pas la simple croissance conomique. Pour tre authentique, il doit tre intgral, c'est--dire promouvoir tout homme et tout l'homme. PAUL VI, Encyclique Populorum Progressio. Nous allons de plus en plus comprendre que non seulement les recettes de dveloppement du tiers-monde provoquaient du sousdveloppement, mais aussi que notre dveloppement matriel, technique, conomique produisait du sous-dveloppement mental, psychique, moral. Nous allons comprendre en somme que c'tait notre concept de dveloppement qui est sous-dvelopp. E. MORIN 1 .
E. Morin, L'homme domine-t-il sa plante ?, in : La Pense aujourd'hui, Le Nouvel Observateur, coll. Dossiers , 2 (1990), 45.
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[p. 173] Vertiges. Comment y chapper en inventoriant notre hritage ? Depuis le dbut de l'espce, entre soixante et cent milliards d'tres humains se sont couchs sous la terre ou sur les bchers ; nous avons conserv les traces d'environ dix mille systmes de droit ; plusieurs milliers de groupes ethniques existent en cette seule fin de sicle 1 . Et que dire du lointain futur, si l'homme y a encore une place ? Il apparat il y a seulement deux millions et demi d'annes, et notre plante ne se consumera dans l'agonie flamboyante du soleil que dans cinq milliards d'annes ... Si court que soit le chemin parcouru, la diversit des paysages enchante l'il, mais rebute la raison : quelques sicles ou ocans franchis, souvent beaucoup moins, suffisent ce que changent codes et coutumes. Que faire de tout cela ? Aux vertiges succde le dilemme. Doit-on, pour mieux comprendre, renoncer juger ? Les ethnologues conjurent leurs lecteurs de ne pas mesurer les sauvages l'aune de leurs propres valeurs, sous peine d'ethnocentrisme. Mais ils furent et demeurent nombreux passer outre ces conseils, qu'ils aient vu en eux dans le pass des primitifs , ou qu'aujourd'hui ils s'en affirment, comme M. Leiris, les avocats naturels . Et que dire des philosophes, si nombreux s'enticher de sauvages moralistes. Il y a un sicle A. Cochin, l'historien de la Rvolution, ne leur pargnait pas ses sarcasmes : Pas un auteur qui ne vous prsente son sauvage, depuis les plus gais jusqu'aux plus graves. Montesquieu a commenc avec son prince persan, Voltaire immortalise le personnage de Candide ; Buffon en fait l'analyse dans son veil dAdam, Condillac la psychologie dans le mythe de la statue ; Rousseau en a cr le rle et pass sa vieillesse jouer au sauvage dans le parc des chteaux. Pas un apprenti philosophe, vers 1770, qui n'entreprenne la rvision des lois et usages de son pays avec son Chinois et son Iroquois de confiance, comme un fils de famille voyage avec son abb. Parmi ces doctes auteurs, certains pres des droits de l'homme taient d'autant moins bien inspirs que beaucoup de vrais sauvages ne donnent pas l'exemple : pour nombre de socits traditionnelles, l'humain s'arrte leurs frontires. [p. 174] Quant au juriste et au juge, son bras arm, comment pourraient-ils s'abstenir de trancher entre le bien et le mal, de condamner ceux qui en violent les frontires ? Le juriste ne peut se soustraire l'ardente obligation de juger et de sanctionner. Et pourtant, le droit qui s'annonce dans les socits post-industrielles a-til toujours les traits de ce matre bien connu ? Plus instable dans le temps, recourant davantage qu'auparavant la persuasion, il voit sa dimension normative s'affaiblir. Les sciences sociales n'ont pas dissout l'homme, ni la morale : aujourd'hui le sujet et les valeurs reviennent en force. D'o un retour d'affection pour le droit : les chercheurs s'y intressent, les mdias le mettent en scne, les diteurs commencent rver de best-sellers. Mais en mme temps, le vent semble tourner pour les anthropologues. Si leur discipline reste la mode, ils doivent de plus en plus ter leur habit de lumire des annes soixante-dix, accuss d'avaliser par principe toutes les traditions, mme les plus dtestables, pourvu qu'elles appartiennent d'autres socits
1
Les estimations vont de quatre... vingt mille pour le chiffrage de ces groupes : Cf. J. Poirier, Histoire des Murs, I (Paris, Gallimard, 1990), xi-xii ; R. Stavenhagen, op. cit. infra, n 94.
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que la leur. En somme, des conformistes au service de sauvages pas toujours trs fiables. Et peut-tre mme des adversaires potentiels des droits de lHomme, cette prcieuse conqute de la modernit.
Les anthropologues sous surveillance
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On les avait accuss de faciliter la tche de l'administration coloniale en fournissant ses agents des modes d'emploi des populations pacifier. En fait, celle-ci tint rarement compte de leurs recherches 1 . On leur fait maintenant d'autres griefs. En 1973, C. Lvi-Strauss est reu sous la Coupole. Ds le dbut de son discours, il compare les rites indiens et ceux de nos socits. R. Aron trouve qu'il appuie trop sur ce thme 2 . Charg de la rponse, R. Caillois reproche aux ethnologues de jouer peu de frais les bons aptres : Ils [les indignes] n'ignorent pas que ces savants sont venus les tudier avec sympathie, comprhension, admiration, qu'ils ont partag leur vie. Mais la rancune leur suggre que leurs htes passagers taient d'abord l pour crire une thse, conqurir un diplme, puisqu'ils sont retourns enseigner leurs lves les coutumes tranges, primitives , qu'ils avaient observes et qu'ils ont retrouv l-bas du mme coup auto, tlphone, chauffage central, rfrigrateur, les mille commodits que la technique trane aprs soi. Ds lors, comment ne pas tre exaspr d'entendre ces bons aptres vanter les conditions de flicit rustique, d'quilibre et de sagesse simple que garantit l'analphabtisme ? veilles des ambitions neuves, les gnrations qui tudient et qui, nagure, taient tudies, n'coutent pas sans sarcasmes ces discours flatteurs o elles croient reconnatre laccent attendri des riches quand ils expliquent [p. 175] aux pauvres que largent ne fait pas le bonheur encore moins sans doute que ne le font les ressources de la civilisation industrielle. d'autres 3 . Membres du club des nantis de la technologie, les anthropologues aggraveraient leur cas en ddaignant les acquis intellectuels de la modernit. Abandonn, le concept de civilisation cr par les Lumires, s'indigne A. Finkielkraut 4 : l'humanit n'est plus qu'un miroir bris en mille cultures dont les reflets affolent la raison. Au nom de l'homme diffrent advient la mort de l'Homme 5 . Est-ce dire que toutes les cultures
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Cf. M. Panoff, Ethnologie : le deuxime souffle (Paris, Payot, 1977), 10-11. Cf. C. Lvi-Strauss D. Eribon, De prs et de loin (Paris, O. Jacob, 1988), 119. Le Monde, 28 juin 1974. Cf. A. Finkielkraut, La Dfaite de la pense (Paris, Gallimard, 1987), 69-70. Ibid., 83.
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se valent ? Mme pas : les anthropologues sont accuss de fabriquer de toutes pices un Bon Sauvage gnreux, dmocrate, cologiste, etc. 1 . Et d'oublier ce qui pourrait tre plus gnant : l'infanticide, l'esclavage, la polygamie, l'excision : Le serf doit pouvoir bnficier du knout : ce serait mutiler son tre, attenter sa dignit dhomme, bref faire preuve de racisme que de l'en priver 2 . Pervers, mais malins, les anthropologues pourraient rpondre en se rfrant la notion de totalit culturelle. Telle coutume, tel comportement pris isolment peuvent scandaliser : replacs l'intrieur de leur contexte culturel, ils prennent un sens et apparaissent normaux ceux qui les vivent. Insupportable au nord de la Mditerrane, l'excision devient au sud un rite d'intgration la vie adulte aussi ncessaire que chez nous le permis de conduire. La culture : voici bien la fausse monnaie forge par les anthropologues pour remplacer l'or de la civilisation. Pour eux, tout est culture, aussi bien les diverses manires de dfquer 3 que l'Iliade ou l'Odysse. Glissement smantique qui permet, ici encore, de neutraliser toute amorce de classification et de jugement de valeur, puisque la dvalorisation du terme autorise doter d'une culture tous les groupes humains, y compris les moins reluisants : les skin-heads ont une culture (mythes drivs du nazisme, doc-martens et autres gros btons) comme en possdaient les statuaires de Reims. La culture devient un sinistre cache-misre. Il est vrai que de nos jours l'inflation des emplois de ce terme (on parle de cultures d'opposition et de gouvernement, de culture d'entreprise) risque de conduire une trop grande dilution de son sens. Je m'en tiendrai donc celui qu'emploient les anthropologues pour rpondre aux critiques. L'apostrophe de R. Caillois mrite peu de commentaires. Les sjours sur le terrain de l'anthropologue ne sont pas des vacances rustiques. Qu'on lise, pour s'en convaincre, le journal de Malinowski o abondent dcouragements et mme rancurs envers les indignes 4 de la part d'un des plus grands anthropologues de terrain. De plus, mis part quelques illumins, les anthropologues ne ngligent pas les vidents bienfaits de la technologie moderne : ils rappellent simplement que comme l'argent, la technique est bon serviteur mais mauvais matre. [p. 176] Ils n'ont ensuite nullement dtourn le concept de culture pour les besoins de leur cause. En fait, les termes de culture et de civilisation ont connu des sens diffrents, gnrateurs d'ambiguts et malentendus. Aux XVIIIe et XIXe sicles, la civilisation exprime l'optimisme, la croyance au Progrs. Pour Condorcet, elle tend faire disparatre la guerre et les conqutes, comme l'esclavage et la misre , Guizot la voit tendre sur le monde le glorieux empire de la raison . Les classiques allemands donnaient la Kultur peu prs le mme contenu (Kulturkampf). Mais les
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Cf. P. Bruckner, Le Sanglot de l'homme blanc (Paris, Le Seuil, 1983), 188-189. A. Finkielkraut, op. cit., 129. L'exemple parat trivial. Et pourtant ... On se convaincra aisment que les rapports que l'homme entretient avec l'excrment en disent parfois long sur ses conceptions mtaphysiques en lisant C. Gaignebet M.-C. Perier, L'homme et l'excretum, in J. Poirier, op. cit. supra n. 2, 831-893. Cf. B. Malinowski, Journal d'ethnographe (Paris, Le Seuil, 1987).
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romantiques changent les rgles du jeu : la Zivilisation reste empreinte de science et de progrs, tandis que la Kultur exprime dsormais l'me profonde de la communaut, le fameux Volksgeist. D'Allemagne, la distinction entre civilisation et culture passera chez les spcialistes anglo-saxons des sciences humaines. La culture comprend ainsi un certain nombre d'ides, de croyances et de reprsentations, mais aussi des coutumes et les signes sensibles qui les expriment. En ce sens, sa dfinition n'est plus seulement culturelle, mais culturale, et se rapproche ainsi de ce qu'aujourd'hui sociologues et anthropologues y voient. Soit l'ensemble des rponses que les groupes humains apportent au problme de leur existence sociale : les reprsentations et les symboles par lesquels l'homme donne sens sa vie, la langue, le droit, les cultes, les rites, mais aussi les vtements, l'habitat, les habitudes sexuelles ou l'artisanat. Ce que nous appelons la civilisation ne serait ainsi qu'une forme de culture, datable et situable. Cette dilatation du concept infirme-t-elle la possibilit du jugement de valeur ? Nullement : je suis toujours libre de prfrer la civilisation des Lumires celle des Mlansiens, mme si je n'y vois qu'une des formes de la culture occidentale. Par ailleurs, on accuse souvent la conception anthropologique de la culture de dissoudre l'unit des nations dans l'acide des particularismes identitaires. La Kultur du XIXe sicle a pourtant t troitement associe la construction des tats-nations europens ... Enfin, m'objectera-t-on, vous ne pouvez nier qu'en banalisant le mot de culture, autrefois rserv aux expressions nobles de la pense (arts, sciences, croyances, littrature), les anthropologues ont pu rhabiliter des primitifs souvent indigents en la matire et asseoir dans la mme trave Aristote, Ablard, le fticheur africain et le chamane esquimau. Sans doute fallait-il trouver les moyens terminologiques d'exprimer l'ide que les Sauvages ne l'taient pas tant qu'on le croyait il y a un sicle. Mais tendre le concept de culture ne permet-il pas mieux la comparaison entre les groupes humains qui en sont porteurs et, si on le dcide, la formulation de jugements de valeur ? Loin de les interdire, ce procd les autorise. De plus, la conception usuelle de la culture (celle qui nous fait dire de quelqu'un qu'il est un homme cultiv ) n'est-elle pas bien moins innocente que celle des anthropologues ? Comme l'crit l'conomiste S. Latouche, dans la socit moderne, la culture n'est plus [p. 177] tant ... un systme symbolique qui donne sens l'existence qu'un code slectif de signes de distinction. Cette culture-l est susceptible d'appropriation privative [...] on est plus ou moins cultiv, et de larges parties de la population ignorent la plus grande masse des productions culturelles de leur propre civilisation. Elles sont largement incultes 1 . Les anthropologues n'ont donc pas dvoy un honorable concept pour mieux pouvoir dire que tout se vaut. D'autant moins qu'eux-mmes ne se sont pas privs de porter des jugements de valeur. Neveu de Durkheim et un des plus grands savants de notre sicle dans cette discipline, Marcel Mauss n'hsite pas crire que les socits ... sont loin d'tre toutes de la mme nature et du mme rang dans l'volution. Les considrer comme gales est une injustice l'gard de celles d'entre elles o la civilisation et le sens du
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S. Latouche, L'Occidentalisation du monde (Paris, La Dcouverte, 1989), 48-49.
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droit sont plus nettement dvelopps 1 . C. Lvi-Strauss lui-mme condamne les Aztques (attitude d'autant plus courageuse qu'il est amricaniste) : ... d'autres socits [que l'Occident] ont particip au mme pch originel ; pas trs nombreuses sans doute, et d'autant plus rares que nous descendons l'chelle du progrs. Il me suffira de citer les Aztques, plaie ouverte au flanc de l'amricanisme, qu'une obsession maniaque pour le sang et la torture (en vrit universelle, mais patente chez eux sous cette forme excessive que la comparaison permet de dfinir) si explicable qu'elle soit par le besoin d'apprivoiser la mort place nos cts, non point comme seuls iniques, mais pour l'avoir t notre manire, de faon dmesure 2 . Quant aux anthropologues prenant la dfense des populations qu'ils tudient (elles sont souvent des minorits ethniques parfois, plus rarement, des majorits au sein d'tats-nations qui leur sont hostiles ou indiffrents), il leur arrive de payer de leur vie leur engagement. Par exemple dans certains tats d'Amrique du Sud, o l'on ne badine pas avec le problme indien (en Bolivie, l'enseignement de l'anthropologie tait pratiquement interdit il y a moins de dix ans 3 ). On objectera que si ces sacrifices attestent l'authenticit de leur engagement, ils ne prouvent pas son bien-fond. Mais si l'autocritique laquelle a procd l'Occident au cours de ce sicle, loin de le stigmatiser, tait au contraire un de ses plus grands mrites, le signe d'une force morale renaissante aprs des sicles arrogants en dpit du danger quil y a tre vertueux tout seul ? D'autres civilisations non moins brillantes ou expansionnistes sont tombes dans des travers similaires et ne s'en sont pas repenties pour autant. Et il faut bien citer ici les lignes crites sur l'Islam il y a quarante ans par C. Lvi-Strauss, curieusement oublies aujourd'hui : Ce malaise ressenti au voisinage de lIslam, je n'en connais que trop les raisons : je retrouve en lui lunivers d'o je viens ; l'Islam, c'est l'Occident de l'Orient. [...] Chez les musulmans comme chez nous, j'observe la mme attitude livresque, le mme esprit utopique, et cette conviction obstine qu'il suffit de trancher les problmes sur le [p. 178] papier pour en tre dbarrass aussitt. l'abri d'un rationalisme juridique et formaliste, nous nous construisons pareillement une image du monde et de la socit o toutes les difficults sont justiciables d'une logique artificieuse, et nous ne nous rendons pas compte que l'univers ne se compose plus des objets dont nous parlons. Comme l'Islam est rest fig dans sa contemplation d'une socit qui fut relle il y a sept sicles, et pour trancher les problmes de laquelle il conut alors des solutions efficaces, nous n'arrivons plus penser hors des cadres d'une poque rvolue depuis un sicle et demi, qui fut celle o nous smes nous accorder l'histoire ; et encore trop brivement, car Napolon, ce Mahomet de l'Occident, a chou l o a russi l'autre. Paralllement au monde islamique, la France de la Rvolution subit le destin rserv aux rvolutionnaires repentis, qui est de devenir les conservateurs nostalgiques de l'tat de choses par rapport auquel ils se siturent une fois dans le sens du
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Cit. par A. Cuvillier, Manuel de sociologie, II (Paris, PUF, 1968), 680. C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques (Paris, Plon, 1955), 450. De fait, la tentative de rhabilitation des Aztques tente par J.M.G. Le Clzio (Le Rve mexicain ou la pense interrompue [Paris, Gallimard, 1988) ne convainc gure, en dpit circonstance aggravante de l'vidente qualit de son criture. Cf. I. Ramonet, La solitude des invisibles . Le Monde diplomatique Juin 1989), 17.
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mouvement. [...] Que l'Occident remonte aux sources de son dchirement : en s'interposant entre le bouddhisme et le christianisme, l'Islam nous a islamiss, quand l'Occident s'est laiss entraner par les croisades s'opposer lui et donc lui ressembler, plutt que se prter s'il n'avait pas exist cette lente osmose avec le bouddhisme qui nous et christianiss davantage, et dans un sens d'autant plus chrtien que nous serions remonts en de du christianisme mme 1 . O est le refus du jugement de valeurs ? Mais si l'on veut juger, il faut savoir au nom de quoi et de qui. Dans l'amical dialogue que j'ai entretenu avec lui, mon collgue J.L. Harouel souligne : ... s'il n'y a pas de diffrence de niveau de civilisation entre les chasseurs de rennes magdalniens et lAthnes de Pricls, plus rien n'a de sens 2 . Sans doute. Mais encore faudrait-il s'entendre sur le sens, et les instruments de mesure de la distance. Convenons que certains ethnologues en ont trop fait 3 . Dans leur souci de rhabiliter le Sauvage et de fonder par l leur propre lgitimit ils ont pu le parer de vertus qu'il ne possdait pas. De plus, l'enqute de terrain peut avoir des effets pervers : trop vivre chez les gens, on peut en pouser les ides et les murs, ce qui n'est pas le but premier de l'exprience. Mais l'essentiel n'est pas l. Si l'on dsire classer, il faut pouvoir comparer, c'est-dire avoir sa disposition des talons de mesure. La tentation est grande de ne soumettre l'aune de notre jugement que des lments d'un systme culturel et pas l'ensemble de ce systme. Qui, parmi nous, n'prouverait de lgitime rvolte contre l'esclavage, les sacrifices d'enfants, les crmations de veuves, la couture du sexe fminin et autres gteries ? Mais une fois cette saine raction prouve doit commencer la science : elle montre quelles considrations peuvent rpondre ces pratiques pour ceux qui s'y livrent. C. Lvi-Strauss l'a fait [p. 179] propos d'une coutume, rpandue de l'Arctique canadien la Terre de Feu : l'anthropophagie. En dehors des famines, elle repose souvent sur l'ide qu'absorber une partie du corps d'un parent dcd ou du cadavre d'un ennemi permet d'en acqurir les vertus ou d'en neutraliser les pouvoirs. C. Lvi-Strauss fait remarquer que c'est la mme croyance dans le lien entre le corps et l'me qui explique ces coutumes et la dtestation dans laquelle nous les tenons 4 . J'ajouterai que si le droit positif tient que les morts ne sont plus des personnes et consacre la disparition des cadavres 5 nous devrions montrer plus de logique et nous dsintresser du corps o l'esprit s'est ananti. Enfin, le christianisme ne s'appuie-t-il pas sur l'eucharistie, manducation certes sacre, mais
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C. Lvi-Strauss, op. cit. supra, 468-469, 473. Cf. J.L. Harouel, Jugement de valeur explicite ou jugement de valeur camoufl, Revue de la recherche juridique et droit prospectif, XVI-44 (1991-1), 171-175 ; L'anthropologie juridique face au jugement de valeur, dialogue entre N. Rouland et J.L. Harouel, ibid., 177-181. Curieusement, c'est souvent le cas des spcialistes des chasseurs-cueilleurs. Peut-tre parce que la distance sparant leurs modes de vie des ntres rend tentante leur survalorisation, dans la mesure mme de cet loignement ? Cf. C. Lvi-Strauss, op. cit., 447-448. Cf. infra, pp. 291-293.
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dont on doit reconnatre qu'elle n'est pas sans lien avec les conceptions des sauvages ? L'excision peut susciter le mme type de rflexions, comme nous l'avons vu 1 : on peut tout la fois souhaiter que le droit franais la prohibe, comprendre qu'elle possde en Afrique d'autres significations et souhaiter que dans l'avenir les proccupations identitaires qui peuvent la fonder trouvent d'autres moyens de s'exprimer. Autrement dit, on doit bien prendre conscience des relations qui existent entre les diffrents lments de toute culture, sans quoi on s'expose d'normes contresens. Comme le fait remarquer C. Lvi-Strauss 2 , les Indiens des Plaines auraient tenu pour barbare l'enfermement pnitentiaire auquel nos socits se sont rsolues depuis deux sicles, car rien ne pouvait tre pire pour eux que la rupture des liens sociaux : malheur l'homme seul. Sur ce point, nous les suivrions volontiers, mais pour les approuver sans hsitation, il faudrait oublier qu'eux aussi taient anthropophages ... On peut comparer des matriaux : mais le jugement ne prend tout son sens qu'appliqu aux difices construits grce eux. C'est pourquoi, si l'on veut tout prix classer les socits, c'est l'ensemble de leur culture qu'il faut considrer. Sinon, en cherchant bien et en slectionnant des exemples isols, on peut prouver tout et son contraire, voir dans le plus sanguinaire des Danakils un disciple de Mre Teresa ou dans les Polynsiens (experts en sacrifices humains) des tres sanctifis par une lnifiante sexualit accomplie sur fond de cocotiers. Ceci dit, rien n'interdit d'prouver pour certaines socits des affinits et de l'indiffrence ou de la rticence envers d'autres. Chaque ethnologue choisit son terrain en raison de circonstances occasionnelles (le directeur de recherche, les ressources matrielles disponibles), mais aussi de ses gots. Il est des cultures qui m'attirent, et d'autres qui ne m'inspirent qu'antipathie : attitude banale, et lgitime. Elle ne signifie pas que les premires seules sont bonnes, et les autres mauvaises. Au total, aucune socit n'est parfaite, ni entirement condamnable, et si j'en prfre certaines, c'est qu'elles me paraissent plus conformes mes propres choix. Affirmation prsomptueuse et non fonde, m'objectera-t-on : anthropologue, vous devriez [p. 180] devriez savoir plus que tout autre que vos choix sont dtermins par la culture dans laquelle vous tes n. Sans doute, mais c'est prcisment relcher ces dterminismes que m'aide l'anthropologie, ne serait-ce qu'en montrant qu' des problmes similaires correspondent des solutions diffrentes, enchsses dans des logiques propres dont on peut montrer la cohrence. Il faut commencer par se dprendre de sa propre socit pour mieux pouvoir observer les autres, sans pour autant se confondre avec elles. Au risque de se tromper, comme a pu le faire une anthropologie mal conduite ou nourrie par des observations fallacieuses. Si au XIXe sicle lanthropologie juridique naissante a cd la tentation volutionniste et commis tant d'erreurs (parmi les plus croustillantes : la prtendue ignorance par les primitifs du contrat, de la famille conjugale, de la proprit individuelle, de la sanction pnale, etc.), c'est parce que le jugement de valeurs sur lequel elle se fondait la supriorit de la culture occidentale sur toutes les autres tait en bien des points erron : la conclusion prcdait et
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Cf. supra, pp. 156-157. Cf. C. Lvi-Strauss, op. cit., 448.
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inspirait la dmonstration. Car de deux choses l'une. Ou bien il y a effectivement une volution qui se fait dans le sens d'un plus grand progrs, dont la modernit occidentale est aujourd'hui l'aboutissement : cela justifierait qu'elle se post en modle vis--vis des autres cultures. Dans ce cas, tout remord serait inutile et le dsenchantement un processus bienfaisant. Ou bien aucune culture n'est prophtiquement investie de la mission d'accomplir le progrs. Celui-ci ne pourrait natre que de la comparaison des expriences menes dans le temps et l'espace par les diverses socits : chacune de contribuer au grand uvre, sa manire et selon ses mrites. Mais on ne peut tolrer qu'une seule culture ft-ce celle des Papous, des Yanomani ou des Amricains se voie reconnatre l'exorbitant privilge de dcider pour toutes les autres, dans la mesure o, jusqu'ici, dans aucune socit les hommes ne vivent comme des dieux. Vaste programme. Mais quel rle le droit et les juristes y jouent-ils ?
Les juristes et les vierges striles
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A priori, le droit ne se pose ni le problme des valeurs (la morale, la religion, les murs sont l pour a), ni celui des fins (aux philosophes d'en disserter). La preuve en est que lorsque les manuels s'essaient lui trouver une lgitimit, c'est au tropplein qu'ils parviennent. Scurit, ordre, justice : la multiplicit des tches est telle qu'elle puise par avance leur instrument. Faut-il alors se rsoudre penser avec les positivistes que le droit se rduit l'ensemble des lois existantes, dissimulant l'chec conceptuel sous la neutralit scientifique ? Au dbut du XVIIe sicle, F. Bacon, au nom de l'utilit de la science, jugeait [p. 181] accessoire la recherche des causes finales, qu'il qualifiait de vierges striles : les connatre ne sert rien. Si les juristes n'ont que faire des fins et des valeurs qui en rsultent, il faut alors leur faire le mme (mauvais) procs qu'aux anthropologues : ils reprsenteraient le stade suprme du relativisme, puisque le contenu du droit variant considrablement dans le temps et l'espace, tout et son contraire se vaudraient. Pourtant, cette attitude est relativement rcente, et dj largement obsolte. Les juristes romains, dont la comptence n'est pas prouver, n'hsitaient pas dfinir des fins au droit. Le droit est l'art du bon et de l'quitable, il doit attribuer chacun son d : maximes alors courantes. La religion, hier, et aujourd'hui selon qu'on considre telle ou telle partie du monde, est la source directe de nombreux systmes juridiques. En Occident, les thoriciens du droit ont pendant des sicles affirm qu'un droit idal nomm droit naturel devait guider la recherche des bons systmes de droit positif. Malheureusement, faute de s'accorder sur le contenu de ce droit naturel, leur doctrine a finalement lass, prparant le renoncement thorique du positivisme. Partant de Grotius, tout un mouvement rationaliste y conduit. Son expression la plus dsesprante est sans doute celle de Kelsen (1881-1973), drive des thories du
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Droit pur de lcole viennoise. Pour lui, le droit n'est qu'une hirarchie de normes contraignantes indiffrentes toute considration morale, il y a identit entre ltat et le droit. Carr de Malberg affirmera mme l'antriorit du premier sur le second. Bien peu de thoriciens du droit accepteraient aujourd'hui cette alination du droit par l'tat. De plus la stricte sparation du droit et des autres systmes de contrle social ne reprsente qu'un moment peut-tre bref de la pense juridique. Nous avons vu que dans les socits traditionnelles, cette coupure est bien moins affirme. Mme dans notre propre histoire, elle ne s'opre qu' partir des squences historiques o se relchent les liens personnels et statutaires au profit de l'individualisme. Dans les socits post-industrielles, nous le savons 1 , le droit se fait plus flou et plus souple, et la contrainte normative s'affaiblit au profit d'autres relais. Mais surtout, on ne peut souscrire au positivisme juridique et son refus de considrer les fins du droit 2 : il n'a d'ailleurs jamais ralli l'ensemble des juristes, et apparat aujourd'hui largement discrdit dans le domaine de la recherche. Car en fondant le droit sur la seule volont des autorits habilites l'noncer, il dbouche sur un vritable capharnam. On ne peut baser sur la seule dcision du lgislateur la licit ou la prohibition du divorce et de l'avortement, l'quivalence ou la distinction entre filiation lgitime et naturelle. Toute socit possde ses valeurs dominantes, que l'exprience et l'histoire confirment ou invalident : dans ce dbat, le juriste a son rle, qui n'est pas seulement de valider l'opinion des vainqueurs du moment. Car le refus du jugement [p. 182] de valeurs peut tre coupable, dans la mesure o il peut conduire justifier l'arbitraire, ou plus couramment, normaliser les comportements criticables 3 . Le juriste n'est pas l'esclave de la loi. Poussons plus loin. Pour les positivistes (et, vrai dire, d'autres courants de pense), la sanction judiciaire est le critre du droit : on ne passe pas en justice pour avoir seulement dsir la femme du voisin, alors que l'vangile y voit dj la culpabilit. On imagine donc que les jugements appliquent fidlement le droit existant (positif). Il en va tout autrement. Comme l'crit T. Ivainer, un ancien magistrat : Dans nos prtoires et de nos jours, plus de deux litiges sur trois sont tranchs en fait, ce qui signifie que les droits subjectifs objets de contestation se verront reconnatre, dnier ou altrer par le juge, sans qu'il y ait recours des dispositions de droit positif, si ce n'est d'une faon purement formelle 4 . Autrement dit, pour juger, le magistrat se fonde dans la majorit des cas sur autre chose que le droit : des donnes techniques, psychologiques, et aussi la morale et le jugement de valeurs qu'elle implique. Un exemple, prosaque mais clairant. L'article 13 du dcret n 61.100 du 25 janvier 1961 stipule que les majorations de retard encourues pour non-paiement des cotisations exigibles de Scurit sociale peuvent
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Cf. supra, pp. 17-23. Cf. supra, chapitre I. En ce sens, cf. M. Villey, Philosophie du droit, I (Paris, Dalloz, 1986), 168-179 C. Atias, Une crise de lgitimit seconde, Droits, 4 (1986), 22-33 ; Thorie contre arbitraire (Paris, PUF, 1987), 9-17. T. Ivainer, L'Interprtation des faits en droit (Paris, LGDJ, 1988), 7-8.
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tre rduites en cas de force majeure ou de bonne foi du dbiteur. Un employeur soumis un redressement ne s'excute pas dans les dlais, comptant sur les promesses de personnalits politiques locales, qui l'avaient assur d arranger l'affaire . Mais celle-ci n'est pas classe, et la Scurit sociale l'attaque, en lui demandant de payer les indemnits de retard. Pour se disculper, l'employeur avance qu'il comptait sur ces promesses non tenues, d'o son retard de paiement. Le tribunal admet cette argumentation. Mais la Cour de Cassation casse l'arrt, au motif que le fait, par un employeur, d'avoir eu recours des interventions pour tenter d'chapper aux consquences d'un redressement ne peut tre retenu pour constitutif de bonne foi 1 . Le texte du dcret ne visait que la bonne foi, sans la dfinir : les juges n'ont donc pas fait appel une argumentation juridique, mais ont qualifi, au nom de leur systme de valeurs, les agissements du dbiteur, qu'ils ont trouvs rprhensibles. C'est dire que le juriste n'est pas une machine appliquer la loi, car souvent celleci, comme la jurisprudence, ne lui donne que quelques consignes. lui, ensuite, de chercher ce qu'est le droit, en s'aidant d'autres donnes. On rejoint ainsi ce que l'anthropologie nous dit du droit : qu'il n'est pas seulement un certain nombre de discours (normes orales ou crites) mais aussi des pratiques, et peut-tre surtout des reprsentations, que le positivisme cle, parce qu'elles lui font peur. Et il y a de quoi ... Car c'est toute une mascarade qui prend fin, celle qui consistait prsenter le droit comme un ensemble rigide de normes prtablies, fixes, et parfaitement claires, conformes aux vux de la raison technicienne, cela pour mieux assurer le pouvoir de ceux qui les [p. 183] dictaient. Mais alors, le droit n'est pas ce que l'on croit ? Non, il faut s'y rsoudre. Comme l'crit M. Villey : Est-ce l rintroduire le vague et l'incertitude dans les tudes juridiques ? On n'y peut rien : que ceux-l qui n'en veulent point s'en aillent faire des mathmatiques 2 . Loin de bannir le jugement de valeurs, le droit et l'anthropologie en sont les vecteurs. Le premier parce qu'il ne serait qu'une coquille vide s'il en tait dpourvu ; la deuxime parce qu'elle pose les conditions scientifiques du recours qu'on peut y faire. Tout systme juridique institu repose sur des valeurs dominantes, slectionnes parmi d'autres : Dieu, la nature, la classe, la race, la dmocratie, le Fhrerprinzip, etc., que les juristes, leur gr, soutiendront ou contesteront, en en cherchant la vrit ou l'imposture. Le constater n'implique en rien l'adhsion au relativisme culturel : Sparte et Athnes ne sont pas quivalentes. Simplement, elle inscrit l'ventualit du jugement de valeur un niveau dtermin. L'ethnocentrisme interdit de comprendre la logique de la socit observe, condition d'un jugement ultrieur. Tout chercheur qui a quelque peu tt du terrain sait bien comment, face des circonstances imprvues, la peur, au dcouragement ou l'inconfort, les prjugs les plus vulgaires qu'il avait cru abolis jamais par son ascse intellectuelle remontent en force la surface de sa conscience ... Au niveau de l'enqute, la recherche de la neutralit, de la bonne
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Arrt de censure de la Chambre sociale de la Cour de Cassation, 21 mai 1974, Bull. 320 305. M. Villey, La science du XIXe sicle et la crise du droit, in Leons d'histoire de la philosophie du droit, nouv. d. (Paris, Dalloz, 1962), 293. J'ai moi-mme ailleurs dfendu ce droit l'incertitude : cf. N. Rouland, Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988), 96-98.
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distance entre les valeurs de l'observateur et celles des observs constitue une exigence mthodologique premire, mme si elle n'est jamais atteinte : si je veux comprendre l'excision, je dois surmonter le dgot qu'elle m'inspire. Mais une fois mis nu les mcanismes, logiques et reprsentations, rien ne m'interdit de faire mon choix. L'anthropologie permet donc de mieux connatre les socits diffrentes de la sienne. Mais galement d'clairer son fonctionnement. Car il faut se dshabituer de sa propre socit et de ses valeurs pour mieux les apprcier ou les critiquer : loign, le regard devient paradoxalement plus perant. Bien des choses nous paraissent naturelles alors que nous y sommes seulement accoutums. Or l'habitude est un confort, pas un jugement. ce stade, il nous faut des exemples montrant en quoi l'anthropologie juridique opre un dracinement salutaire. J'en choisirai deux : la notion de dveloppement et la question des droits de l'Homme. Terrains prilleux, car vibrant de jugements de valeurs. Mais le parcours vaut la peine d'tre entrepris.
Le tout conomique
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Dans le courant de l'anne 1989, le Monde 1 et Jeune Afrique 2 publient des dossiers sur l'tat actuel du Tiers-Monde. Peu suspecte de [p. 184] complaisance envers l'Occident, Jeune Afrique donne son enqute la forme d'un palmars, distinguant parmi les pays du Tiers-Monde entre ceux qui ont russi, ceux qui ont chou . Sur quel critre ? L'volution du PNB prix constant par habitant. Comme le confirme la lecture du Monde, le bistouri de cette autopsie est donc l'instrument conomique : dis-moi combien tu produis, je te dirai ce que tu dois tre. Les manuels de droit ne sont pas en reste : ... les spcialistes s'accordent considrer comme sous-dvelopps un vaste ensemble de pays marqus par la faiblesse du produit national brut ou du revenu moyen par habitant ; incapables d'assurer la couverture des besoins lmentaires, dans les domaines de l'alimentation, des soins mdicaux et de l'ducation ; handicaps par une structure conomique dualiste, par l'absence de liaisons entre les modes de productions modernes et les activits traditionnelles 3 . C'est A. Sauvy qui, en 1952, a invent l'expression de Tiers-Monde, liant sa dfinition celle du Tiers-tat sous l'Ancien Rgime, spar des ordres privilgis : au bas de l'chelle. Mais quelle chelle ? La mme anne, 1'UNESCO publiait un texte de C. Lvi-Strauss. Celui-ci y dmontrait que, suivant les critres envisags, l'emporteraient largement sur l'Occident les Esquimaux et les Bdouins (pour l'adaptation au milieu gographique), l'Orient et l'Extrme-Orient (pour la matrise du corps), les
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Le Monde, Dossiers et documents, 163 (fvr. 1989). Jeune Afrique Plus, I (juillet-aot 1989), 16-31. J. Bouveresse, Droit et politiques du dveloppement et de la coopration (Paris, PUF, 1990), 11.
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Aborignes australiens (pour les systmes de parent) ; quant l'Afrique ancienne, elle rivaliserait sans difficult avec celui-ci pour l'inventivit dans le domaine des systmes politiques 1 , sans compter la mythologie, dans laquelle les socits traditionnelles ont fait leurs preuves. Mais les voix des conomistes ont recouvert celle de Lvi-Strauss. Un demi-sicle plus tard, pour l'homme du commun, le TiersMonde n'est gure qu'arriration, famines et dictatures, l'exception des miraculs qui ont su imiter l'Occident. Mais vous vous trompez de cible, m'objectera-t-on. Dire qu'une population est sous-dveloppe nimplique pas de mpriser son pass culturel, mais revient seulement constater qu'elle n'a pas jusqu'ici russi oprer sa transition vers la modernit, alors que l'Europe a su la fois produire Aristote, Reims, s'industrialiser, et sa mdecine accomplir les progrs fulgurants que l'on sait. L'argument ne tient pas. D'une part, les nations europennes ont dispos d'un temps beaucoup plus important (quelques sicles au lieu de dcennies) pour effectuer leur passage la modernit, qui fut spontan, ce qui leur a permis d'viter certains checs. La croissance urbaine, par exemple, si diffrente de celle du Tiers-Monde, a pu russir parce qu'elle tait soutenue par le progrs conomique des campagnes et l'installation dans les villes de ples de dveloppement culturel, alors qu'elle est un des flaux de lAfrique noire actuelle. L'importance du facteur chronologique est galement dterminante sur un autre plan. Les mentalits n'voluent pas aussi vite que se fabrique un transistor : c'est ainsi. Elles [p. 185] ne changent pas non plus par dcret. Autrement dit, un ramnagement des structures de production d'une socit n'a de chances d'aboutir que si le changement culturel la prcde ou l'accompagne, ce qui ne se programme pas aussi aisment que tant de ces plans quinquennaux demeurs lettres mortes, et pour cause ! Tout projet de dveloppement (et le conseil vaut aussi pour les grandes oprations d'amnagement telles le T.G.V. effectues l'intrieur des nations occidentales) devrait comprendre, de faon liminaire, des enqutes socio-anthropologiques. Elles manquent la plupart du temps, ou interviennent aprs coup, le mal dj fait. Ce vice n'est pas un hasard. Il tient un grave dfaut de notre modernit qui, dans un souci d'efficacit (relle court terme), a opr des dcoupages entre le culturel, l'conomique, le juridique, le religieux, etc. Cette taylorisation de la pense constitue une rgression par rapport la vision holiste des socits traditionnelles : l'homme n'est ni un pur esprit, ni un simple agent conomique. Prendre l'conomique pour le tout aboutit fatalement juger le tout sur l'conomique. Peu importent les monitions des anthropologues : si, de nos jours, un pays produit moins que ne l'imposent certaines normes, c'est qu'il est sous-dvelopp ; s'il est sous-dvelopp, c'est qu'il manque des aptitudes intellectuelles et culturelles pour se dvelopper. En ralit, une politique conomique n'est que la consquence d'un choix culturel, qui pourrait tre autre : on peut tout autant placer Dieu ou la nature que le PNB au
Cf. C. Lvi-Strauss, Race et Histoire (Unesco, 1952, rd. par Denol, Paris, 1987), 41-50.
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centre de ses proccupations, en en tirant des avantages et des inconvnients qui ne seront pas les mmes. C'est pourquoi, avant de proposer aux autres notre dveloppement conomique comme seule voie du salut, nous ferions mieux de le regarder de plus loin et de voir ce qu'il peut signifier pour ceux que nous voudrions y convertir.
Le dveloppement, une notion ethnocentriste
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La notion de dveloppement nous parat relever de l'vidence. Et si elle peut comporter des dsagrments, mme dans nos socits (cf. les manifestations antiTGV dans le Midi de la France en 1990, celles contre les centrales nuclaires ...), c'est la ranon du progrs . Quant aux peuples sous-dvelopps, il n'est que trop vident qu'ils dsirent des biens de consommation et la technologie que nous savons produire : ce sont les ethnologues qui voudraient les mettre dans des rserves. Encore faudrait-il pouvoir leur dire le prix payer, et pour quel rsultat, sans s'exonrer de la garantie pour vices cachs de la chose vendue. Puisque nous connaissons la demande, essayons de mieux cerner l'offre. Et constatons pour commencer que notre notion de dveloppement est trangre beaucoup de cultures traditionnelles 1 . [p. 186] Le mot tout d'abord. Le terme dvelopper date des XIIe et XIIIe sicles. Il a le sens de rvler, dvoiler, signification correspondant celle qu'il a garde de nos jours dans la photographie. Son acception usuelle change dans les annes 1850 : le dveloppement caractrise la progression de stades plus simples ou infrieurs vers des stades suprieurs ou plus complexes. Est-ce un hasard si cette poque est aussi celle du colonialisme et de l'volutionnisme unilinaire, pour lesquels il existe des peuples primitifs et d'autres civiliss ? Est-ce une concidence si c'est entre 1839 et 1842 qu'A. Comte, dans son Cours de philosophie positive, affirme que deux sciences sont ncessaires pour connatre les socits primitives et modernes, l'ethnologie et la sociologie ? Dans de nombreuses langues au contraire, le mot dveloppement n'a pas d'quivalent. Les Bubi de Guine quatoriale utilisent un terme qui signifie la fois crotre et mourir. Les Rwandais se servent d'un verbe qui signifie marcher, se dplacer sans indication d'une direction particulire. En wolof (Sngal), on utilise une priphrase, la voie du chef , et certains Camerounais traduisent planification
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Cf. en ce sens Alternatives au dveloppement, dir. R. Vachon (Centre interculturel Monchanin, Montral, 1988), 32-33, 44-45, 202-203 ; S. Latouche, Le progrs comme signification imaginaire sociale fondatrice de l'conomie, Revue europenne des sciences sociales, XXVI-82 (1988), 2022 ; le numro de la revue Ethnies consacr au dveloppement : La fiction et la feinte Dveloppement et peuples autochtones, 13 (1991).
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par le rve du blanc ... C'est bien la preuve de l'arriration de ces peuplades, concluront certains. En fait, il ne s'agit pas d'une infirmit, mais d'une vision du monde diffrente, qu'on est libre d'apprcier ou de rejeter. Ds l'origine, l'Occident a considr la socit comme un organisme caractris par sa croissance. En grec ancien, le verbe crotre (phyo) est associ par son radical la notion de nature (physis) : connatre la nature d'une chose ou d'un tre, c'est pouvoir en dterminer le dveloppement (au sens actuel du terme). Encore, pour les Grecs, cette croissance s'intgrait-elle dans la conception d'un monde cyclique. Mais le judasme et le christianisme substituent l'ide de cycle celle d'un temps cumulatif et linaire, et l'optimisme des Lumires y ajoute la notion de Progrs, exalte par le XIXe sicle ... et le marxisme. Pour les socits traditionnelles, le salut ne se trouve pas ncessairement dans l'avenir : les leons du pass sont plutt invoques pour assurer le prsent. Ainsi les Sara (Tchad) estiment-ils que le pass est devant leurs yeux, puisqu'ils peuvent le voir, alors que l'avenir se situe derrire. Ce qui ne les empche pas d'voluer, elles aussi : les mythes ne servent pas qu' remonter aux origines, mais galement lgitimer les innovations. Mais le changement n'est pas ncessairement vertu. D'autre part les socits traditionnelles se montrent plus respectueuses de la nature (ce qui ne signifie videmment pas qu'elles n'y interviennent pas). Alors que l'Occident, avant de dcouvrir bien tardivement l'cologie, s'est assign pour tche de la dominer totalement : pas seulement depuis Descartes (qui voyait en l'homme le seigneur et matre de l'univers ), mais ds le rcit de la Gense : Dieu les bnit [l'homme et la femme] et leur dit : Soyez fconds, multipliez, emplissez la terre et soumettez-la ; dominez sur les poissons de la mer, les oiseaux du ciel et tous les animaux qui rampent sur [p. 187] terre 1 Or, ici encore, cette conception en exclut d'autres, tout aussi honorables, privilgiant l'alliance entre l'homme et la nature. Les Ashanti pensent que le python est leur anctre : a-t-on raison de leur expliquer qu'ils doivent le dpecer pour faire des porte-monnaie et des ceintures ? Et si la fort est sacre, faut-il l'exploiter ? De ces particularismes de la pense occidentale, auxquels il faut ajouter le culte de la Raison, natra, entre autres, le choix culturel du tout-conomique, dans lequel se moulera notre ide du dveloppement, d'autant plus tentante pour d'autres cultures qu'elle se prsente dcore de tous les avantages indniables de la technologie. Mais suffit-il qu'un concept soit tranger une culture donne pour qu'il lui soit obligatoirement fatal ? Voil bien l'ethnologue, pour lequel tout ce qui vient de l'Occident est par principe mauvais. Pourtant il ne s'agit pas d'a priori, et de bonnes raisons existent de douter de la validit du modle. Tout d'abord il sert porter des jugements globaux en n'effectuant que des mesures partielles. Non seulement l'conomie informelle lui chappe largement, mais ce que mesure le PNB per capita est surtout le degr d'occidentalisation des cultures : comment comptabiliser les danses, les adoptions, les noms cachs des choses qui peuvent entrer dans certains cycles d'changes et les qualits des totems ? Mais
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Gense, I, 28.
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surtout, comme l'crit S. Latouche, un conomiste non conformiste : L'conomisme est un choix dont il importe de voir la signification mtaphysique. Il repose sur l'affirmation que la ralit matrielle (production et consommation de produits) existe de faon autonome et possde un sens en elle-mme, spare de l'univers social des reprsentations (pratique symbolique). Ce postulat mtaphysique est celui de l'conomie politique, il est aussi celui du marxisme traditionnel ... 1 Il suffit de considrer nos propres habitudes alimentaires pour s'apercevoir qu'il n'en est rien 2 . La viande y occupe un caractre central, sans doute en raison de l'identification indoeuropenne des bovins la richesse (pecus signifie le btail, pecunia la fortune) et la virilit, alors que d'autres cultures la prohibent. Or nous consommons rarement du cheval, et jamais du chien, alors que ce serait techniquement possible, et justifi d'un point de vue strictement conomique. Cette abstinence est d'ordre culturel : la comestibilit est ici apprcie en fonction inverse de la nature humaine. Plus l'animal nous est proche, moins nous nous en nourrissons : il est bien connu que les cavaliers ne mangent chez nous jamais de cheval. Tel est le totmisme moderne. Un type de dveloppement peut donc fort bien russir ici et chouer ailleurs, pour de seules raisons culturelles. L'indniable russite de l'Occident sur le plan conomique n'est pas forcment exportable telle quelle : ce n'est pas sa ralit qu'il faut contester, mais sa prtention l'universalisme. l'appui de cette revendication, on trouve souvent affirme l'ide [p. 188] que le dveloppement conomique engendre la libert et favorise l'mergence et le respect des droits de l'Homme. C'est aller un peu vite en chemin. Il est parfaitement exact que la libert intellectuelle et scientifique (dont l'Islam paya d'une rgression importante la suppression), les liberts d'investir, du commerce et des prix furent des lmentsclefs dans le dcollage conomique de l'Occident 3 . Mais elles ne constituent pas des invariants. propos de l'Afrique, l'enqute prcite 4 montre que parmi les tats qui ont russi , on trouve aussi bien des pays ou l'initiative prive ne souffre gure d'entraves, que d'autres o l'interventionnisme tatique est trs pouss. En Asie, la croissance conomique peut faire trs bon mnage avec des rgimes politiques autoritaires et les violations des droits de l'Homme 5 . Le dveloppement, d'ailleurs, est par nature crateur d'ingalits, peu compatibles avec les droits de lHomme, cela jusqu' ce que soit atteint le niveau des pays industrialiss haut revenu, o elles tendent alors se rduire 6 . Enfin, si l'homme occidental ne doit pas avoir honte de la Raison, il ne peut ignorer que les autres cultures aussi peuvent tre raisonnables, mme si elles obissent des logiques diffrentes. La raison est hellne l'motion est ngre , a pu malheureusement crire Lopold S. Senghor. Les socits traditionnelles savent
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S. Latouche, Faut-il refuser le dveloppement ? (Paris, PUF, 1986), 166. Cf. l'analyse qu'en fait M. Sahlins, Au cur des socits (Paris, Gallimard, 1980), 216-225. Cf. N. Rosenberg L.E. Birdzell, Comment l'Occident s'est enrichi (Paris, Fayard, 1989). Cf. supra, n. 30. Cf. Droits de l'homme, droits des peuples, dir. A. Fenet (Paris, PUF, 1982), 168-171. Cf. Tiers-Mondes, dir. S. Brunel (Paris, Economica, 1987), 493-496
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aussi bien que les ntres recourir la Raison : sinon, elles auraient depuis longtemps disparu, faute de pouvoir s'adapter leur environnement naturel. Mais il peut arriver que la rationalit revte d'autres formes que celles dveloppes par la modernit occidentale. Les potlatchs, la parent plaisanterie et le shamanisme ne sont pas moins rationnels que nombre de nos croyances et comportements, et il est mme permis de prfrer le mariage-fantme des Kikuyu 1 l'insmination artificielle. Mme les ordalies ne sont pas dpourvues d'une certaine logique : face l'preuve, celui qui est sr de son bon droit part psychologiquement avec de meilleures chances que son adversaire. Dans ces conditions, on peut douter que l'Occident dtienne le secret de la potion magique. D'autant plus qu'en fonction des donnes actuelles de la technologie, le dveloppement tel que nous l'entendons est tout simplement irralisable l'chelle mondiale. Reprsentant 6% de la population du globe, les USA consomment presque 40% des ressources non rcuprables de l'nergie terrestre ... Tout ceci n'est plus vraiment neuf, mme si la culture populaire l'ignore. Divers signes montrent qu'on s'accorde maintenant penser qu'il y a plusieurs voies vers le dveloppement.
Un dveloppement pluraliste
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L'Occident n'enchante le monde que par la technique et le bien-tre. Ce n'est pas rien, mais ce n'est pas assez 2 . Il y a ajout les droits de [p. 189] lHomme, sans doute pour trouver le supplment d'me qui lui manque. Mais c'est davantage sa matrise du monde matriel qu'il est identifi. Son succs ce niveau apparat paradoxalement comme une cause de son rejet par les mouvements identitaires, dont le fondamentalisme islamique est une des illustrations les plus extrmes. Ceux-ci s'enracinent dans des populations auxquelles on a laiss croire qu'au prix de l'abandon d'une grande partie de leurs hritages culturels, elles accderaient aux niveaux occidentaux de PNB. Dans bien des cas, la rcompense n'a pas suivi les sacrifices, sans pour autant que la responsabilit en revienne intgralement aux nations occidentales. La dculturation ainsi cre, on comprend que des fondamentalismes religieux totalitaires puissent s'installer d'autant plus facilement aux postes de commande. Ils ne sont pas, comme on le rpte trop souvent, un retour au pass : les grands empires arabes n'taient pas rgis par les principes puritains des ayatollahs, en dpit de certains pisodes d'intolrance. Car les mouvements identitaires repeignent le
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Cf. infra, p. 247. S. Latouche, L'Occidentalisation du monde, op. cit., 113.
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pass aux couleurs du temps. En ce sens, le fondamentalisme religieux est moins une rsurgence mdivale qu'une cration involontaire de la modernit. Face ces prils, certains auteurs pensent que mieux vaut encore ne pas se dvelopper du tout 1 . Position difficile tenir l'heure actuelle, car, qu'on s'en flicite ou le dplore, pratiquement aucune socit n'chappe la confrontation avec les modes de vie occidentaux ... et leurs indniables avantages concrets. On ne saurait faire grief ces populations d'esprer le bon grain sans l'ivraie. D'ailleurs, la plupart des organisations reprsentatives des populations autochtones dans le monde n'entendent pas claquemurer leurs adhrents dans des rserves, mais obtenir les moyens juridiques et politiques de dcider elles-mmes de leur dveloppement 2 . En inventant une nouvelle modernit, qui rsulterait non de la suppression des traditions culturelles, mais de leur adaptation. Au dveloppement transfr (par mimtisme envers celui de l'Occident), se substituerait ainsi un dveloppement endogne. Vue de l'esprit ? L'importance du secteur informel dans nombre de pays du Tiers-Monde semble prouver le contraire. Il regroupe des activits trs htrognes (du vendeur la sauvette au chauffeur de taxi, en passant par divers artisans), caractrises par des traits inverses de ceux de l'conomie moderne : gestion sommaire, faible valeur de l'quipement, absence de rglementation. 30 50% des emplois urbains lui appartiennent dans le Tiers-Monde 3 . Preuve du sousdveloppement de ces pays, rpondra-t-on. J'y vois plutt la dmonstration que les populations concernes ont su s'adapter un mode de vie moderne (l'habitat dans les grandes mtropoles) en crant des rseaux de production et de distribution o l'on retrouve certains principes des conomies traditionnelles (oralit, relation de face face, faible capitalisation des moyens de production, autarcie, et mme potlatchs). Ces circuits [p. 190] conomiques s'appuient sur d'anciennes solidarits ou en engendrent. Dans de nombreuses villes d'Afrique noire, l'immigrant est pris en charge par les membres de sa communaut ethnique ; lorsque les zones urbaines s'tendent sur des terrains occups par des villages, les chefs coutumiers deviennent bien souvent les principaux promoteurs fonciers de ces nouvelles zones. Dans les favelas de Rio, les quartiers populaires d'Abidjan ou du Caire, les bidonvilles de Calcutta, un tissu social se reconstitue, pour rpondre aux besoins de l'auto-organisation. On peut d'ailleurs pousser plus loin et se demander si notre image misrabiliste des socits non occidentales les conomistes du XVIIIe sicle, comme A. Smith,
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Voil pourquoi je ne me borne pas dfendre l'ide d'une croissance zro ; je me prononce rsolument en faveur d'une croissance ngative. Pour p rendre les thmes chers Illich, je dirais que le simple fait de maintenir certains modes de vie leur niveau actuel implique un tat de guerre permanent. Les socits avances puisent actuellement leurs ressources un rythme vertigineux et, par l'intermdiaire des multinationales et des institutions financires internationales, elles tentent de s'assurer le contrle des ressources des autres. Mais, cette fois-ci, les pauvres ne sont pas disposs cder sans combattre. Telle est ma conception de la troisime guerre mondiale (G. Rist, Le dveloppement, une notion occidentale, dans Alternatives au dveloppement (op. cit. supra, n. 33.). Dans le mme sens, cf. R. Vachon, ibid., 12-14. Cf. J. Burger, Report from the Frontier (London, Zed Books, 1987). Cf. S. Brunel, op. cit., 481.
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l'avaient dj en tte n'est pas en partie fonde sur des lieux communs errons. Citons-en quelques-uns. Les famines : si la malnutrition persiste en Afrique et en Inde (elle a diminu en Asie et en Amrique latine), les famines manque absolu de nourriture entranant brve chance la mort de populations entires ont diminu au cours des dernires dcennies, et sont surtout dues la guerre et aux crises politiques (thiopie) 1 .
Les conditions sanitaires : en trente ans, elles se sont amliores, et l'esprance de vie a augment de 40%, tandis que la mortalit infantile chutait de deux (Brsil) quatre (Chine) 2 (mais il est vrai qu'elles sont surtout satisfaisantes dans les nouveaux pays industrialiss NPI du Sud-Est asiatique, lAfrique noire se situant loin derrire, comme le montre son tragique sous-quipement face au SIDA). La croissance dmographique : elle n'est pas la source du sous-dveloppement. Mme leve, comme en Extrme-Orient ou en Amrique latine, elle n'a pas empch certains pays de ces zones d'accder au statut de NPI 3 . Des accusations non moins fausses sont diriges vers les religions et les structures sociales traditionnelles. Si bien qu'on peut se demander si, sous des formes diffrentes, nous n'prouvons pas la mme bonne conscience que les colonisateurs du sicle prcdent : eux aussi lgitimaient leur suprmatie par l'arriration culturelle et la misre des populations qu'ils conquraient.
La cathdrale et les lois-ftiches
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Il y a une trentaine d'annes, R. David, l'un des plus grands spcialistes de droit compar, fut appel en consultation par le gouvernement thiopien qui lui demanda de rdiger un avant-projet de Code civil. Pour lui, le couperet devait tomber sur le droit traditionnel. Il fallait btir ... un systme nouveau [...] dont la base serait fournie par des considrations d'ordre conomique plus que par l'observation de donnes sociologiques : le Code tant conu comme un instrument politique [p. 191] destin dessiner dans certaines voies le dveloppement du pays, plutt que comme
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Ibid., 472-480. Ibid., 155-156. Ibid., 16-17.
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un recueil folklorique de coutumes qui souvent entraveraient ce dveloppement [...] Cette coutume [le droit traditionnel] ne mritait pas le respect ; elle est la cause du sous-dveloppement sous toutes ses formes 1 . On reconnat l'arbre ses fruits : le Code civil thiopien n'a pratiquement jamais t appliqu par les populations, qui ont conserv leurs coutumes. Et la situation est largement similaire dans bien des pays d'Afrique noire. En dpit de son immense science, R. David obissait ici des prjugs. Trs largement partags l'poque, ils ont encore la vie dure : les religions et structures sociales traditionnelles ne seraient que les sanctuaires de coutumes poussireuses faisant obstacle au progrs. Coupons ce vin trop fort de quelques remarques. La religion n'est pas plus le sommeil de l'conomie qu'elle ne fut l'opium du peuple. Bouddhisme et shintosme sont trs vivants dans les NPI 2 . Au Japon et en Core du Sud, mais aussi Singapour, qui compte 70% de bouddhistes. En Thalande, on trouve un autel sacr et fleuri dans tous les foyers, administrations et entreprises. Au Japon, les cimetires et sanctuaires d'entreprises se multiplient 3 : on y prie les dieux du monde des affaires pour la prosprit de l'entreprise ; la mmoire des membres du personnel qui ont contribu l'essor de l'entreprise y est honore. L'Islam lui-mme n'est pas ncessairement un facteur d'arriration, comme on le croit trop facilement en Occident. Il est vrai que la carte du monde musulman concide largement avec celle du Tiers-Monde, que le puritanisme chiite est paralysant, que l'interdiction du prt intrt et la ngation de la femme comme acteur conomique s'inscrivent son passif. Mais du VIIIe au XIIe sicle, l'extension de l'Islam se traduisit par celle du commerce et des changes, l'urbanisation et d'indniables progrs intellectuels (nous devons aux auteurs arabes la transmission de nombre de nos sources antiques), souvent accomplis dans le respect des particularismes locaux. De nos jours, l'Indonsie, plus grand pays musulman du monde, est en train d'entrer dans le groupe des NPI. Les fameuses vaches sacres de l'Inde, si souvent cites comme exemple des aberrations conomiques auxquelles conduit la religion, possdent une indniable utilit 4 . Leurs bouses servent de combustible, vitant chaque anne l'arrachage de forts entires (elles librent l'quivalent thermique de 68 millions de tonnes de bois). Elles produisent aussi du lait, de la force de travail (on les attelle pour les labours) ; leurs peaux sont rcupres. Au total, un bilan conomique nullement ngligeable, et parfaitement compatible avec la religion. En fait, comme le fait observer S. Brunel 5 , c'est moins la religion que l'absence de sparation entre le spirituel et le temporel qui peut freiner le [p. 192] dveloppement :
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R. David, La refonte du Code civil dans les tats africains, Annales africaines I (1962), 161. Cf. S. Brunel, op. cit., 87-93. Haute technologie et divinits, Le Courrier international (15 nov. 1990), 19. Cf. S. Brunel, op. cit., 115. Ibid., 91-93.
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si la religion est au pouvoir, suivant son contenu, elle peut s'opposer certaines modalits de la croissance conomique ( prt intrt). Sans doute, mais encore fautil dcider si un dveloppement conomique plus respectueux de l'humain ne serait pas prfrable, au prix du ralentissement de son rythme par des impratifs thiques (on peut choisir ce registre, si celui du religieux fait peur). Quant aux structures sociales, il n'est pas prouv que l'individualisme soit la condition ncessaire du dveloppement, mme si les choses se sont passes ainsi dans l'histoire de l'Occident 1 . Au Japon, l'individu existe peu face la famille et aux institutions, et il en va de mme dans les NPI. Le systme des castes indiennes n'est pas exclusif de la mobilit sociale des communauts endogamiques (3 000 jati rparties dans toute lInde) qui s'y insrent ; il y a longtemps qu'il ne correspond plus la division qu'il exprimait l'origine 2 (la majorit des brahmanes sont pauvres, et plus souvent adonns l'agriculture qu'aux fonctions culturelles). Mais le droit ? J'y viens. Il fallait ce dtour par l'conomie, dont le lecteur est plus familier, pour comprendre combien les problmes se posent de faon similaire, parce que les mmes croyances et prjugs les inspirent. Car il existe aussi un dveloppement juridique, qui a contract les mmes maladies que son grand frre (l'conomique) et suscit les mmes ractions. Il arrive que les codes ressemblent des cathdrales. En 1990, Jean-Paul II consacre la basilique de Yamossoukro (Cte-d'Ivoire). Ancre dans la terre africaine, elle se prsente comme une quasi-rplique de Saint-Pierre de Rome. Les codes africains ressemblent eux aussi beaucoup leurs grands frres europens. Car un code n'est pas seulement ce qu'il parat. Techniquement, il s'agit d'un ensemble cohrent de dispositions juridiques caractre normatif, auparavant parses dans diffrents textes, qu'on a regroupes et classes selon un ordre logique, oprant ainsi un travail dit de codification. Mais un code est beaucoup plus que la mise en uvre d'une technique : trs souvent, il est en mme temps projet politique et social 3 . Les codes interviennent frquemment lorsqu'au sortir d'une priode de crise, les dirigeants entendent fixer les nouvelles rgles du jeu (le Code civil de 1804 s'attache stabiliser un droit boulevers par les vnements rvolutionnaires, et entrer dans la modernit, sans absolument tout renier du pass). Politiquement, les codes manifestent la puissance du souverain, et y contribuent en tendant faire fusionner des peuples d'origines diverses, ou unifier des coutumes diffrentes sur l'ensemble d'un territoire : la tradition franaise est sur ce point sans quivoque. Les codes sont aussi des drapeaux. C'est pourquoi, les indpendances ralises, la plupart des pays d'Afrique noire se sont lancs dans la rdaction de constitutions et de codes, grand renfort de professeurs de droit venus des anciennes mtropoles. Non seulement ils symbolisaient [p. 193] l'existence de ces jeunes tats, mais apparaissaient comme les garants et les outils d'une unit hypothtique, tant taient vifs les particularismes ethniques et coutumiers. La cration
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Ibid., 94-96. Ibid., 111-114. Cf. J. Gaudemet, La codification, ses formes et ses fins, Estudios en homenaje al J. Iglesias (Madrid, 1988), 309-327.
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de partis uniques tait lgitime par le mme souci d'unit, comme l'attribution d'un rle subsidiaire au droit traditionnel, ou mme sa suppression. Une gnration est passe, et il faut bien souscrire au bilan ngatif dress par E. Le Roy, un anthropologue du droit africaniste : L'tat-nation a produit plus de conflits l'intrieur et entre les tats (pour des problmes de frontires, par exemple) qu'il n'a permis d'asseoir une autorit, civile ou militaire. Le parti unique, quand il n'est pas un fantme ou un parti-croupion, n'a servi qu manipuler les masses et enrichir les fonctionnaires. Nulle part je n'ai vu un parti unique servir de moteur au dveloppement, mme en Tanzanie. Quant au droit tatique, dit du dveloppement , conu pour construire l'avenir, il se rvle un frein pour le prsent, tant il est incomprhensible et inadapt 1 . Ce qui conduit inverser la proposition habituelle : famines et dictatures auraient en Afrique des causes largement exognes, issues, comme dans l'conomie, d'un type de dveloppement transfr. Mais si la comparaison avec l'conomie est justifie, n'existerait-il pas en droit aussi un secteur informel ?
Le secteur juridique informel
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Il est mme beaucoup plus dvelopp : au moins quatre-vingt pour cent de la population se dtourne des droits officiels (alors que l'conomie informelle regroupe entre trente et cinquante pour cent des emplois urbains). Car un certain nombre de nouveaux tats ont choisi l'uniformit juridique, qu'elle corresponde une homognit ethnique (elle est rare, mais on peut citer les cas du Rwanda ou du Burundi) ou des objectifs politiques d'intgration : les autorits traditionnelles sont remplaces par des fonctionnaires dans les structures administratives et judiciaires ; le droit pnal et les droits lis aux affaires s'alignent sur les droits europens. L'identification est souvent moins totale en matire familiale, dans la mesure o on touche l l'intimit de la vie et des sentiments. Cependant, elle peut exister ... sur le papier : la lgislation ivoirienne de 1964 imite ainsi notre Code civil, mais bien peu de familles l'appliquent, continuant se guider sur les anciennes traditions, surtout en milieu rural, majoritaire. Autre exemple, celui du droit soudanais. En 1983, le gnral Numeiri, dans un lan d'islamisme fait de la Sharia le seul droit officiel de la nation, alors qu'ici aussi quatre-vingt pour cent de la population obit des droits coutumiers. En fait, la
E. Le Roy, Les droits africains traditionnels et la modernit, Revue Monchanin (Montral), 65 (oct.-dc. 1979), 41-42.
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mesure correspond une volont de domination des lites du nord, musulmanes, sur le sud, peupl de populations ngrodes 1 . [p. 194] Dans la mesure o le droit officiel est peu appliqu, on ne peut que prsumer l'existence d'un vaste secteur juridique informel, aucune socit ne pouvant vivre sans droit. Encore doit-on bien s'entendre sur le sens du qualificatif informel . Il ne signifie pas que les droits non officiels sont dnus de formes. Outre le fait qu'on ne peut concevoir le droit sans formes, ceux-ci en possdent tout autant que les droits officiels, de mme que l'conomie informelle a ses circuits et ses marchs. Mais ces formes sont diffrentes de celles des systmes officiels, remploys dans un autre sens : l'oralit, par exemple, y joue un rle beaucoup plus dterminant. Il est difficile de connatre ce secteur autrement que par des enqutes sociologiques, puisqu'il n'existe pas lgalement : ni les textes, ni les jugements n'en tiennent directement compte. On peut cependant en donner quelques exemples, pris dans une littrature scientifique qui s'toffe peu peu sous l'influence des anthropologues du droit 2 . Au Rwanda fonctionne le gacaca ou justice du gazon . Tous les membres du village peuvent y participer, elle a pour but de rgler les litiges rsultant de la proximit de vie : les personnes impliques sont voisines ou appartiennent la mme famille. La dcision doit tre excute par les parties, ce qui se produit dans quatre-vingt-deux pour cent des cas, sans quoi l'affaire reste sans solution immdiate, ou est renvoye devant une juridiction officielle. Parmi les dcisions rendues, la majorit (cinquante-quatre pour cent) ne sont pas conformes au droit officiel. Elles rsultent de longs palabres, dans lesquels les interventions de la communaut jouent un grand rle. Non tatiques, ces droits et ces procdures ne sont pas la pure rptition du pass. Le secteur juridique informel est en effet la plupart du temps no-traditionnel : il adapte les solutions anciennes au contexte nouveau. Ainsi le gacaca est-il convoqu et prsid par le conseiller communal lu par son secteur ; les tribunaux officiels interviennent dans le petit nombre de cas o ses sentences n'ont pas t excutes ; celles-ci sont consignes dans un crit sign par les parties au moyen de leurs empreintes digitales. Ceci montre que, contrairement ce que prtendent les adeptes du dveloppement juridique transfr, le droit traditionnel est parfaitement capable d'voluer : les populations peuvent rester fidles sa logique tout en modifiant ses contenus. Autre exemple, celui des rapports fonciers ns dans les zones nouvellement irrigues par suite de projets de dveloppement. Le droit officiel ici applicable repose sur deux principes : la terre appartient l'tat ; les parcelles irrigues ne sont qu'attribues aux exploitants, qui n'en deviennent pas propritaires. En fait, trs vite apparaissent des pratiques foncires mtisses : on fait semblant d'obir au droit
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Cf. C. Fluehr-Lobban, Toward a Sudanese Law Appropriate to Majority and Minority Populations, Law and Anthropology, 4 (1989), 187-198. Cf. notamment les diffrentes contributions contenues dans Law and Anthropology, 4 (1989) ; Politique africaine, 40 (1990) : Le droit et ses pratiques.
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officiel pour ne pas avoir d'ennuis avec les reprsentants de l'tat (cadres techniques et administratifs), mais on obit d'autres rgles, qui tiennent compte la [p. 195] fois de la logique marchande (lexploitation doit tre rentable) et des logiques sociales, reproduisant les ingalits des statuts anciens ( l'avantage des propritaires fonciers traditionnels) ou rcents (en faveur de nouveaux riches , tels que commerants ou fonctionnaires). Ces personnages influents parviennent s'approprier de fait une partie importante des surfaces irrigues et les faire cultiver suivant les usages traditionnels du faire-valoir indirect (mtayage, location, etc.). Comme le dit (en 1983) un ancien chef de village de la valle du fleuve Sngal : Il y a la loi de l'tat et la loi du village. Lorsque c'est possible nous prfrons nous arranger entre nous, avec la loi du village 1 . La loi de l'tat n'est pas pour autant un sceptre creux. Elle possde une efficacit symbolique : les acteurs sociaux la considrent comme une balise, un indicateur des changements en cours ou voulus par l'tat et ses agents. On objectera qu' tout prendre, la noble expression d' efficacit symbolique de la loi peut aussi s'appliquer au fonctionnement de la Mafia, ce qui ne plaide gure en faveur du secteur juridique informel. Il contient en effet de tout. Mais de la Mafia au cabinet du juge des enfants, la distance est moins grande qu'il y parat : les enqutes menes rcemment par des anthropologues du droit montrent que dans sa pratique quotidienne, ce magistrat joue sans cesse avec la rfrence la loi pour mieux faire accepter au mineur les mesures qu'il lui propose, sans que celles-ci soient la stricte application du droit 2 . Le paysan africain et le magistrat franais contractualisent le droit, chacun leur manire. Mais il existe d'autres lieux que le secteur informel o l'on peut voir, bien vivants, les droits traditionnels, le plus souvent adapts aux ncessits du jour. Car ceux-ci ne durent pas toujours mener une existence cache. Aprs les indpendances, ils furent l'objet d'une certaine reconnaissance par le droit officiel et vcurent en voisins avec le droit moderne. Parfois, c'est sous forme rdige qu'ils accdrent cette reconnaissance, processus dangereux dans la mesure o il tend figer le droit traditionnel et lui faire perdre ainsi ses facults d'adaptation. Les situations rsultant de ce voisinage sont trs diverses. Dans bien des cas, le droit coutumier officiel perdit de son importance au profit des droits modernes. En Afrique du Sud, mme dans les Homelands , celui-ci est absent des relations foncires et des secteurs conomiques grs suivant les mthodes occidentales. Un droit notraditionnel est en revanche appliqu par les juridictions non officielles et les vigilant groups ns dans les zones urbaines 3 . Mais en laborant des droits mixtes, quelques tats s'attachent rtablir la primaut de certaines valeurs ngliges par le colonisateur et donner aux droits autochtones une place correspondante. Ainsi du Cameroun, soumis de surcrot des
1
2 3
Cit par P. Mathieu, Usages de la loi et pratiques foncires dans les amnagements irrigus, Politique africaine, op. cit., 78. Cf. supra, pp. 111-113. Cf. T.W. Bennett, The Position of Customary Law in South Africa, Law and Anthropology, 4 (1989), 39.
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colonisations successives (alle-[p. 196] mande, franaise et britannique) et deux religions (christianisme et islam) : on retrouve des traces de tous ces hritages des strates diffrentes du contenu des droits et des procdures. D'autres tats profitrent de l'indpendance pour affirmer leur vocation islamique (Libye). Mais ct du secteur informel et des droits officiellement mixtes, il existe une troisime voie, rsurrection possible du droit coutumier. Elle est dfinie par les politiques juridiques d'authenticit, pendant du dveloppement endogne dans la sphre conomique. Depuis une dizaine d'annes, certains tats sont revenus du mimtisme juridique vis--vis des lgislations europennes, bien obligs de constater que les codes des indpendances n'taient souvent gure plus utiliss que les chasseneige sovitiques livrs Conakry. Tout en conservant le droit moderne, ils ont donc ranim le droit traditionnel, en l'infusant dans certains secteurs du droit. Au Togo, le Code des personnes et de la famille (1980) dcide que les successions sont rgies par le droit coutumier, sauf si les sujets de droit y renoncent en faveur du droit moderne. Un droit no-traditionnel nat de cette orientation. Une tude de cas de successions ralise Lom 1 montre que les individus utilisent le modle traditionnel de l'organisation lignagre, mais ne se privent pas, pour crer, maintenir ou continuer des lignes, de techniques juridiques modernes telles que le testament crit, la transmission directe des biens aux enfants (alors qu'en droit traditionnel, ils circulaient dans le lignage avant de leur parvenir), l'immatriculation et l'enregistrement des mutations, etc. Autrement dit, droit moderne et coutumier sont constamment en interaction. Au Zare, depuis 1973, le pouvoir favorise une politique dite d'authenticit, consistant revenir aux valeurs ancestrales et y puiser ce qui est compatible avec la modernit. Un nouveau Code de la famille y est entr en vigueur en 1988. Il comporte plusieurs dispositions directement tires du droit traditionnel. Le nom rsumant la personnalit de chaque individu, les parents ont toute libert pour choisir le nom de leurs enfants, l'attribution patronymique ne s'imposant pas. Le rgime dotal est reconnu. Le mariage doit tre clbr en famille, suivant les rites coutumiers, avant d'tre enregistr. La femme marie doit tre assiste par son mari pour passer un acte juridique. La violation des devoirs conjugaux peut recevoir des sanctions coutumires (paiement du vin ancestral). En cas de msentente, les poux peuvent convenir de se sparer pour une priode dtermine ou non. L'adultre est rprim pnalement, mais l'adultre du mari ne peut tre puni que s'il revt le caractre d'une injure grave, il ne constitue pas une cause de divorce en tant que tel. L'enfant naturel n'existe pas : au cas o la filiation paternelle d'un enfant n hors mariage n'a pu tre tablie, le tribunal dsigne un pre juridique parmi les membres de la famille de la mre de [p. 197] l'enfant. Le pre qui veut se faire reconnatre doit d'ailleurs obtenir sa
Cf. K. Adjamagbo, Pluralisme juridique et pratiques successorales homennes, Politique africaine, 40 (1990), 12-20.
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reconnaissance de cette famille maternelle de l'enfant, trait spcifique de l'organisation familiale traditionnelle 1 .
Droit fantme et flou du droit
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Quels que soient le sens et le destin de ces expriences d'authenticit (le fait que l'authenticit ait t prne par un rgime tel que celui du marchal-prsident Mobutu peut inquiter), on peut en fin de compte se demander si le secteur informel ne constitue pas le meilleur milieu pour la formation du droit no-traditionnel. Car la pnombre comporte des avantages : souplesse et innovation peuvent y jouer plus librement que sous le feu des projecteurs. La reconnaissance officielle a plus d'clat. On peut craindre que ce soit souvent celui des funrailles : ossifi par la rdaction, concurrenc par le droit moderne dans des domaines o celui-ci est son avantage (la preuve, la filiation indiffrencie, la condition de la femme, par exemple), soumis aux desseins du pouvoir, il risque de se dissoudre dans cette lumire. C'est dans l'obscurit souterraine que s'ancrent les fondations. Les lgislateurs africains semblent d'ailleurs redcouvrir aprs Portalis qu'on ne fait pas proprement parler de codes, mais qu'ils se font avec le temps. La loi apparat de plus en plus souvent comme un idal, et non l'instrument de transformation immdiate de l'ordre juridique 2 . Ainsi, en 1963, le lgislateur malgache a dcid qu'un enfant dans le besoin pourrait recourir aux tribunaux pour obliger ses pre et mre le secourir. En revanche, tout recours en justice est impossible de la part de l'enfant vis--vis d'autres membres du lignage, qui ne sont tenus envers lui que d'une obligation naturelle : elle existe, mais on ne peut la faire excuter en justice. Cette distinction signifie que le lgislateur a reconnu simultanment l'existence des familles traditionnelle (le lignage) et moderne (le couple parental), en crant des conditions plus favorables pour la deuxime. On peut aussi recourir aux lois d'application diffre, dont le texte prvoit qu'elles ne prendront autorit que par tapes. Scandale pour les juristes occidentaux qui y voient un droit-fantme , ces lgislations constituent des plans de dveloppement juridique : on fixe des objectifs, en sachant
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Pour plus de dtails, cf. Bayona ba Meya Muna Kimvimba, L'authenticit dans la rforme du droit au Zare, dans Dynamiques et finalits des droits africains, dir. G. Conac (Paris, Economica, 1980), 229-258 ; R. Vigneron, Mariage et divorce dans le nouveau code zarois de la famille, Das Standesamt 42-6/7 (Frankfurt am Main, juni/juli 1989), 186-191. Mais pour certains auteurs, la politique zaroise d'authenticit est surtout de la poudre aux yeux, et le droit traditionnel n'est ni un modle constant d'quit, ni un bon moyen d'adaptation la modernit. En ce sens, cf. Wyatt Mac Gaffey, The Policy of National Integration in Zaire, The Journal of Modern African Studies, 20, I (1982), 87-105. Cf. M. Alliot, Un droit nouveau est-il en train de natre en Afrique ? dans Dynamique et finalits des droits africains, op. cit. supra n. 64, 467-495.
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qu'il faudra du temps pour les atteindre, et que la pratique pourra les modifier. On consacre ainsi le rle du secteur informel, bien qu'il n'apparaisse pas plus dans les codes qu'il ne le faisait dans les chiffres du PNB. Car lorsque le lgislateur cre une loi dont il sait pertinemment que l'application ncessitera plusieurs dcennies, il invite implicitement les communauts traditionnelles rgler elles-mmes leur vie juridique, en souhaitant qu'elles le fassent dans la direction indique. [p. 198] Cette conception du droit peut nous paratre suspecte et exotique. Elle correspond pourtant la fois la mentalit traditionnelle et notre modernit. Nous savons en effet 1 que les socits traditionnelles font moins confiance que nous au droit : il est plus troitement imbriqu dans les autres modes de rgulation sociale, son application plus flexible. Mais nos pratiques lgislatives les plus rcentes nous rapprochent de ces conceptions. Chez nous aussi, la loi peut s'inspirer d'un droit conu comme un modle plutt que comme une sanction, et introduire le temps et l'incertitude dans son incarnation. C'est le sens de nos lois-cadres, lois-programmes et lois d'orientation ; des lois qui prvoient elles-mmes qu'elles ne sont promulgues que pour une priode d'essai au terme de laquelle elles pourront tre remises en question (loi instituant l'IVG) ; de celles qui laissent aux contrevenants le choix de leurs sanctions ( partir de 1992, les automobilistes dpassant les vitesses autorises ou conduisant en tat d'ivresse auront le choix entre le retrait du permis et des stages de recyclage anims par des professionnels de la conduite et des psychologues, destins les sensibiliser aux dangers de la circulation routire : un bel exemple de droit-modle , qui touche chacun d'entre nous). Sans parler des lgislations fiscale et douanire, aux normes trs rpressives, mais dont la pratique fait une large place aux transactions conclues entre les contrevenants et les administrations. Ici aussi, les affaires se rglent le plus souvent dans le ventre du lignage . Plus largement, tout ce que certains juristes qualifient juste titre dans nos systmes modernes de flou du droit 2 se rattache ces conceptions traditionnelles, mais nullement dsutes. Il y a plusieurs demeures dans la maison du droit, que chaque socit peut son gr utiliser, et si le droit fantme existe, convenons qu'il hante aussi nos murs. Mais pour que ces phnomnes de pluralisme se manifestent, encore faut-il que les communauts et groupes sociaux qui les inspirent aient conserv quelque identit. Terre laquelle tant de misres sont assignes, lAfrique constitue cet gard un continent privilgi. Mais nous ne devons pas oublier que dans d'autres parties du monde, la dfoliation juridique a eu lieu ou s'opre. On peut penser aux tats islamistes, o le proslytisme du droit officiel laisse peu de marge aux autres systmes. Mais plus encore l'Amrique : les tribunaux peuvent bien reconnatre de plus en plus frquemment les droits territoriaux des Amrindiens, la dculturation qu'a opre l'Occident dans les socits indiennes et esquimaudes est profonde, et m'apparat irrversible (le spectacle affligeant des zones arctiques montre bien l'ampleur de la catastrophe). L'Australie ne vaut gure mieux. Dans ces immenses espaces, l'tude des communauts aborignes s'apparente aujourd'hui davantage
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Cf. supra, pp. 65-71. Cf. supra, pp. 19-20.
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l'histoire qu' l'ethnologie. L'Asie a sans doute mieux rsist, mais nous manquons cruellement des tudes d'anthropologie juridique qui nous permettraient de mieux le mesurer. [p. 199]Comme on le voit, le juriste n'est pas moins concern que l'conomiste par les problmes du dveloppement, o s'entrechoquent des systmes de valeurs souvent profondment diffrents. Car tout ce que je viens de dire s'articule autour de jugements de valeurs. En effet le dveloppement n'a pas l'impersonnalit des lois de la thermodynamique. Ce que nous nommons ainsi n'est rien d'autre qu'un segment de notre propre culture. Il repose sur des acquis de la modernit dont beaucoup sont contestables. Sur le plan conomique, l'exploitation des ressources naturelles sans gard pour leur renouvellement, la divinisation du profit et des lois du march. Sur le plan sociologique, l'atomisation de la personne humaine en individus esseuls, la transformation des relations sociales en biens et en services marchands. Sur le plan juridique, l'blouissement par le chrome des lois et des constitutions, l'incrustation de l'unit dans l'uniformit. Mais, au crdit, les vaccins, les mdicaments, les automobiles, les magntoscopes, et autres avantages lis la technologie, dont certains ne sont pas des moindres, ce qui masque dautant mieux les effets corrosifs des autres agents. On comprendra ds lors que ce dveloppement-l ne puisse tre accept par des socits diffrentes des ntres par leur histoire et leur culture que sous bnfice d'inventaire, et sous condition de syncrtisme. Quand le temps leur en est laiss, les socits traditionnelles parviennent en effet s'adapter sans se renier, interprter leur propre culture selon les ncessits des temps nouveaux, et notamment du contact avec la civilisation occidentale. L'anthropologie peut aider la mise en uvre de ces mcanismes, car respecter les traditions ne consiste pas ncessairement les rpter : nous ne sommes pas des conservateurs de muse. J.M. Tjibaou tait dans le vrai quand il dclarait : Le retour la tradition, c'est un mythe. Nul peuple ne l'a jamais vcu. La recherche d'identit, le modle, pour moi il est devant soi, jamais en arrire ; et je dirais que notre lutte actuelle, c'est de pouvoir mettre le plus d'lments appartenant notre pass, notre culture, dans la construction du modle d'homme et de socit que nous voulons pour ldification de la cit. Notre identit, elle est devant nous. (Les Temps Modernes, mars 1985). La ncessit ou le refus du dveloppement, les types de dveloppement choisis, le degr de pluralisme qu'ils autorisent, tout procde donc de jugements de valeur. Il faudrait tre aveugle pour ne pas admettre que le juriste appel rdiger, appliquer ou interprter les droits ns des contacts entre les cultures occidentales et celles des autres socits est sans cesse confront ces prises de position. Le thme actuel des droits de l'homme en constitue un bel exemple.
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Les droits de lhomme : un cheval de Troie ?
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Les droits de l'homme : vidence ou problme ? Les candidats au baccalaurat 1991, auxquels s'adressait cette question, durent avoir du [p. 200] mal rpondre. Car il est difficile pour un Europen, aujourd'hui, de s'interroger sur les droits de l'homme, tant ils semblent lis au progrs moral et la dmocratie politique. L'anthropologue doit cependant le faire. A priori, le courant parat dur remonter, car la remise en question des droits de l'homme semble condamne par l'identit mme de ceux qui y procdent. Lisons, par exemple, ce qu'en dit la Rpublique islamique d'Iran : Il [le gouvernement iranien] ne reconnat d'autre autorit ou pouvoir que ceux du Dieu Tout-Puissant et aucune autre tradition juridique que celle de la loi islamique. Dans ces conditions, la dlgation iranienne raffirme [...] que les conventions, dclarations et rsolutions ou dcisions d'organisations internationales qui sont contraires lIslam n'ont aucune validit en Rpublique islamique d'Iran [...] La Dclaration universelle des droits de lHomme , qui illustre une conception laque de la tradition judo-chrtienne, ne peut tre applique par les musulmans et ne correspond nullement au systme de valeurs reconnu par la Rpublique islamique d'Iran ; cette dernire ne peut hsiter en violer les dispositions, puisqu'il lui faut choisir entre violer la loi divine du pays ou les conventions laques 1 . Vous avez des allis bien encombrants, entends-je dj me dire les inconditionnels des droits de l'homme ... Et lon peut mme envisager d'autres hypothses, pour ne pas faire toujours porter le chapeau l'Islam. Que serait-il arriv si l'Inde avait conquis le monde ? Comme l'crit J. Latouche : ... la purification des veuves [leur crmation sur le bcher] ferait partie des droits de la femme, et le meurtre des vaches serait proscrit comme un crime contre le respect de la vie 2 . De fait, on doit convenir qu'il y a antinomie entre les rgimes autoritaires et les droits de l'homme, et que ceux-ci oprent un choix de valeurs qui en exclut radicalement d'autres. L'anthropologue n'en est pas choqu, car si l'anthropologie a vocation tout comprendre, elle ne peut tout concilier, et les droits de l'homme n'ont pas faire fonction d'auberge espagnole. Mais elle peut clairer des choix. Ouvrons la carte mondiale des liberts 3 . Les zones o les droits de l'homme sont correctement appliqus sont bien dlimites : l'Amrique du Nord, l'Europe, le Japon et l'Australie. Passons sur le fait que cette classification fait peu de cas du statut des
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Dclaration du reprsentant officiel de la Rpublique islamique d'Iran lors de la 39e session de l'Assemble gnrale des Nations Unies, en date du 7 dcembre 1984. S. Latouche, op. cit. (L'Occidentalisation du monde), 138-139. Par exemple, celle que propose le Nouvel Observateur, coll. Dossiers , n 2 : La Pense aujourd'hui, 71.
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minorits ethniques dans ces tats (Qu'en pensent les Indiens d'Amrique ou les Aborignes d'Australie ?), et constatons que la carte correspond aux lieux de naissance ou de propagation la plus intense de la culture occidentale dans sa version librale. La majorit du monde reste donc encore terre de mission. Mais quel titre ? De deux choses l'une. Soit cette localisation est la preuve manifeste que les droits de l'homme ne sont que l'expression d'une culture particulire, souveraine dans le domaine technologique, mais sans sup-[p. 201] riorit morale particulire. Dans ce cas, l'Islam, l'hindouisme, les autres religions et traditions ont parfaitement le droit de refuser de s'y convertir, et l'Occident ferait mieux d'adjoindre le principe d'autodtermination culturelle celui qu'il reconnat au niveau politique. Mais les tenants de cette thse diffrentialiste se voient opposer par leurs adversaires que le droit la diffrence, gnreux en apparence, appelle la suspicion. Le respect des diffrences fut un argument colonialiste utilis pour lgitimer une politique indigne ou l'administration indirecte ; les adversaires de l'assimilation (notamment en Algrie) ne manqurent pas d'user du droit la diversit ; il fut la justification officielle du rgime d'apartheid en Afrique du Sud. l'heure actuelle, le thme a dailleurs t rcupr par la Nouvelle Droite : chacun ses valeurs ... et chacun chez soi. La gauche et ses extrmes n'en sortent pas non plus indemnes. Combien d'abus commis sous Staline et Mao furent justifis par les particularismes de l'accs la modernit des patries du socialisme, sans compter la discrimination des liberts bourgeoises , aux vertus plus tard redcouvertes ? Si bien qu'on est amen examiner une seconde hypothse. La lecture de la carte n'implique pas que depuis et pour toujours l'Occident soit l'unique dpositaire des droits de l'homme. Mais hic et nunc, il se trouve qu'il en est porteur. D'autres cultures peuvent en oprer la rception : le Japon fait bien partie des tats slectionns. Et mme elles le doivent. Car les droits de l'homme ont une porte universelle, qui dpasse la culture qui les a engendrs : nulle part l'esclavage, les sacrifices humains, les mutilations sexuelles ne sont justifiables. Il existe un certain nombre de valeurs universelles, qu'ils instituent, devant lesquelles doivent flchir les diffrences culturelles et autres tribalismes. Il en rsulte que l'autodtermination culturelle et politique est limite par le droit ou mme le devoir d'ingrence. Quand un tat viole les droits de l'homme au point de rendre ncessaire une assistance humanitaire, la communaut internationale forme par les tats qui y ont souscrit peut intervenir pour les faire respecter. Poudre aux yeux, rpliquent les diffrentialistes. En ralit, les droits de l'homme ne sont que la continuation du colonialisme par d'autres moyens : is fecit qui prodest, et les gnrations futures nous jugeront avec la mme svrit dont nous faisons preuve l'gard des btisseurs d'empires coloniaux du sicle prcdent. Les droits de l'homme ne seraient qu'un cheval de Troie, le vhicule d'une logique unitariste fondatrice de la seule modernit occidentale. Celle-ci se dploie surtout compter de la fin du Moyen ge. Avec Calvin, la Rforme introduit l'individu au cur du jeu politique aprs l'avoir hiss au niveau d'un dialogue direct avec Dieu. Du ct catholique, la Contre-Rforme rduit la place du culte des saints et reconstruit une image de Dieu marque par sa supriorit et son extriorit sa cration. Ce modle
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[p. 202] reposant sur une articulation dterminante entre l'individu et une puissance extrieure et toute puissante n'est pas rest confin au seul domaine religieux. Il a galement servi de matrice la modernit politique. l'image de ce Dieu, J. Bodin, Hobbes et Colbert crent un tat hirarchis et bureaucratique qui dveloppera ses virtualits jusqu' notre poque. Paralllement, Hobbes, Locke et l'cole du Droit naturel font de l'individu le support unique des droits et obligations du sujet de droit. En 1756, l'Encyclopdie affirme le principe de l'unicit de la volont, tant pour l'individu que pour l'tat. C'est ainsi qu'en deux sicles s'est mis en place un modle unitariste que rvle, grands traits, une anthropologie de notre conception des droits de l'homme. Or, d'autres traditions culturelles ont pens le problme de la protection des individus face au pouvoir, soit en concevant le pouvoir de faon diffrente (Asie, Inde, Islam), soit en pensant l'tre humain comme un lment troitement associ au reste de la cration (logiques animistes, notamment en Afrique noire et chez les Amrindiens). Et ces diffrentes synthses ne constituent pas des crations moins honorables que celles opres par notre modernit, comme nous le verrons dans les lignes qui suivent. C'est pourquoi la conception unitariste des droits de l'homme, quels que soient ses indniables avantages et les relles librations auxquelles elle a pu conduire et conduira des peuples asservis, ne reprsente sans doute pas un horizon indpassable, ni un axiome universel : elle peut et doit s'enrichir des apports d'autres cultures. L'laboration du nouveau droit de l'ingrence doit donc se faire avec une grande prudence afin que plus tard, il ne puisse servir de prtexte des oprations moins honorables que la stricte assistance humanitaire. Le travail de rflexion qui l'accompagnera devrait notamment se faire sous le contrle d'un organisme o serait pris en compte autrement que par des vux pieux la dimension interculturelle du nouvel ordre international. De plus, on devra prendre garde ce qu'il ne lgitime le principe mme qu'il prtend combattre : l'emploi de la force. Car l'tat rcalcitrant peut se voir contraint par l'action militaire. L serait le vrai danger pour l'ordre international, plus que dans la violation d'une souverainet de principe des tats, frquemment malmene par d'autres moyens ou institutions (potions infliges par le FMI ou la Banque mondiale, condamnations internationales du racisme, de l'apartheid, de l'esclavage, du gnocide, etc.). Le dbat n'est pas facile trancher, car il semble qu'il y ait du vrai dans ces arguments ... comme dans ceux qui les rfutent. Signe que le problme est sans doute mal pos. L'arbitraire ne se situe pas plus chez les diffrentialistes que chez leurs adversaires. Car on peut exprimer des rserves sur les droits de l'homme sans appartenir au clan des dictateurs, ni aux clergs enturbanns. Prenons quelques exemples. On peut [p. 203] lgitimement admettre qu'il existe d'autres rgimes politiques que la dmocratie occidentale sans pour autant faire l'apologie des tyrannies. Les socits a-tatiques amrindiennes jugent que les notions de majorit et minorits arithmtiques sont des pis-aller : mieux vaut la recherche du consensus que la coupure implique par une division en deux blocs, souvent paralysante. Par ailleurs, elles comprennent dans la notion de peuple non seulement les humains, mais pratiquement tous les tres vivants, envers lesquels l'homme a des droits mais aussi
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des devoirs. Est-ce si critiquable et tellement loign de nos proccupations ? Certains auteurs, comme M. Serres, ne nous pressent-ils pas de passer un contrat avec la nature 1 . La notion de droit elle-mme peut tre relative pour les cultures non occidentales sans qu'on doive ipso facto les qualifier de barbares. Pour elles, l'homme a surtout des responsabilits et des devoirs : envers ses semblables, mais aussi l'gard des autres tres vivants et de la nature. Ds lors, comme le disent les Agni, ce n'est plus l'homme qui possde la terre, mais la terre qui possde l'homme. On ne voit pas en quoi ces conceptions sont moins nobles que les ntres. Oui, mais elles peuvent aussi justifier tous les conservatismes, objectera-t-on. Proclamer la fidlit envers l'ordre naturel peut en fait conduire cautionner tous les pouvoirs, mme les plus hgmoniques. C'est parfaitement exact, mais en fin de compte peu frquent. Les socits qui adhrent cette vision cosmocentrique sont certes rticentes au changement. Mais dans l'histoire de l'humanit, elles sont bien moins coupables que d'autres des grandes entreprises d'asservissement : l'Occident moderne ( partir de la Renaissance), bas sur l'individualisme, ne peut en dire autant. Faut-il alors dnier toute valeur aux dclarations des droits de l'homme ? Cessons de nous enfermer dans de faux dilemmes. Car les dclarations ont une histoire. la fin du XVIIIe sicle, elles visent faire prvaloir les droits de l'individu sur ceux des groupes statutaires. Vient ensuite une deuxime gnration, dite des droits sociaux et conomiques, engendre par la lutte de certains groupes (mouvements ouvriers partir du XIXe sicle) et peuples (dcolonisation au XXe). C'est aujourd'hui le temps de la troisime, les droits de solidarit concernant tous les peuples et l'ensemble de l'humanit (droit au dveloppement, la paix, l'environnement, la communication, etc.). Il nous faut donc repenser la dialectique des droits de l'homme, non plus partir des rapports entre l'individu et l'tat, mais de ceux qu'entretiennent l'ensemble des peuples formant l'humanit 2 . Attitude qui possde trois avantages. On se rapproche de la ralit : l'homme n'est nulle part un individu isol, il appartient toujours, des degrs divers, un ensemble de groupes dont l'articulation forme un peuple. On adjoint aux droits des devoirs, qui en sont le corollaire oblig : situ dans une hirarchie [p. 204] (toutes ne sont pas injustes ...), l'homme est investi de responsabilits, dont il doit tenir compte. En rendant aux cultures non occidentales un droit la parole dans les discours des droits de l'homme, on comprend mieux leur message, mais aussi celui de l'Occident.
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Cf. infra, p. 265. Cf. R. Verdier, Droits des peuples et droits de l'Homme la lumire de l'anthropologie, Droit et Cultures, 15-16 (1988), 188-190.
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Le droit de rponse des cultures non occidentales
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Les droits de l'homme ou le chaos. Les deux tiers de l'humanit sont exclus du bnfice des droits de l'homme : doit-on y voir d'autres famines, celles-ci juridiques, dont nous aurions pour mission de les dlivrer ? La tentation est d'autant plus forte que des sondages raliss chez les jeunes au Sngal, au Congo et en Algrie, montrent qu'entre 73 et 95% d'entre eux se prononcent en faveur d'une validit universelle des droits de l'homme 1 . Au niveau international, l'adhsion est galement trs large, les tats islamiques excepts. Cependant, mme sur le plan strictement juridique (pour ne pas parler des applications concrtes), cette quasi-unanimit se rvle vite de faade : le monde ne pivote pas autour de notre dclaration de 1789, si prestigieuse soit-elle 2 . La Dclaration universelle des droits de l'homme de 1948 tait trs marque par les conceptions occidentales (art. 16, s'appuyant sur la dfinition consensualiste du mariage ; art. 20-2, visant affaiblir les liens statutaires traditionnels ; art. 21, ouvertement favorable la dmocratie directe ou reprsentative). Mais par la suite, les carts apparatront. En 1968, la proclamation de Thran affirme que les droits individuels doivent tre contrebalancs par les droits collectifs, et que l'cart croissant entre pays dvelopps et en voie de dveloppement cre des conditions diffrentes pour l'exercice des droits de l'homme. En 1972, la charte culturelle de lOUA tablit clairement le droit d'autodtermination culturelle (Tout peuple a le droit imprescriptible organiser sa vie culturelle en fonction de ses idaux politiques, conomiques, sociaux, philosophiques et spirituels.). Adopte en 1981, la Charte africaine des droits de l'homme et des Peuples proclame son attachement la Dclaration universelle, mais nombre de ses articles (17 al. 3, 18 al. 2, 29 al. 7) insistent sur les devoirs des tats signataires d'assurer la prservation et le renforcement des valeurs culturelles africaines et des traditions reconnues par la communaut. Les mmes jeunes Africains objet du sondage cit plus haut affirment 57% que les droits de l'homme doivent tre adapts au pays, aux coutumes, la culture . L'difice de la paix blanche, fissur par les tribalismes, va-t-il bientt s'crouler, faisant place la monstrueuse Babel ?
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Cf. J. Quatremer, L'Afrique jauge les droits de l'homme, Libration (4 mai 1989), 28. Sur le plan historique, cf. N. Rouland, La tradition juridique africaine et la rception des dclarations occidentales des droits de l'homme, Communication au colloque international La Rvolution franaise de 1789 et lAfrique , Dakar-Saint-Louis du Sngal, 23-29 avril 1989, paratre dans les Actes du colloque. La lecture des dbats aux termes desquels furent rdigs les diffrents articles de la Dclaration universelle des droits de l'homme montre combien son universalit ne fit pas l'unanimit (Cf. La dclaration universelle des droits de lhomme, dir. G. Johnson J. Symonides (Paris, L'Harmattan, 1990), 62, 66-68, 75.
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Deux attitudes extrmes sont ici proscrire. La premire consisterait jeter aux orties la notion occidentale des droits de l'homme sous prtexte de sa modernit et de son caractre relatif alors que tant [p. 205] d'vnements rcents, en Europe et ailleurs, montrent l'vidence qu'elle peut tre un des instruments par lesquels les peuples se dlivrent de la servitude. La deuxime serait d'en faire l'talon universel de mesure des droits de l'homme dans d'autres cultures, classes en plus ou moins bonnes lves. Car d'autres socits ont mis au point d'autres mcanismes de protection, diffrents des ntres, et qui n'ont pour autant rien d'infamant. Il n'est mme pas exclu que nous puissions nous en inspirer. J'en prendrai quatre exemples : l'Afrique noire, l'Asie, l'Inde et l'Islam 1 .
L'Afrique : enfer des droits de l'homme ?
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Mal partie, l'Afrique est toujours dans l'enfer des droits de l'homme. Du moins si l'on en croit nos cartes 2 : aucun tat ne peut s'y prvaloir de leur application correcte, la majorit se livrant des atteintes notables la vie et la dignit humaines. Faut-il incriminer les cultures autochtones ? Aprs tout, la littrature de la fin du XVIIIe sicle et les rcits de la conqute coloniale ne sont pas avares en descriptions de despotes locaux sanguinaires et esclavagistes, et on s'en tirerait trop facilement en n'y voyant que fantasmes ou prtextes la ncessit de la paix blanche. Regardons-y de plus prs. Le droit des socits traditionnelles dAfrique noire semble faire une place moins large aux droits individuels que le droit occidental moderne. Les individus doivent-ils pour autant ployer devant le pouvoir, et abdiquer devant la force de la coutume ; Si oui, notre idologie des droits de l'homme est en effet salvatrice. Mais la ralit est
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On trouvera diverses donnes les concernant dans R. Verdier, Problmatique des droits de l'homme dans les droits traditionnels d'Afrique noire, Droit et Cultures, 5 (1983), 97-103 ; M. Alliot, Protection de la personne et structure sociale, Revue juridique et politique, Indpendance et coopration (1982) ; E. Le Roy, Communauts d'Afrique noire et protection des droits de l'individu face au pouvoir, in L'Individu face au pouvoir, Recueils de la St Bodin, XLVII (Bruxelles, Dessain et Tolra, 1988), 37-63 ; R. Panikkar, Les droits de l'homme, concept occidental ?, dans Alternatives au dveloppement, op. cit., 67-92 ; M. Chiba, Legal Pluralism : Toward a General Theory through Japanese Legal Culture (Tokyo, Tokai University Press, 1989), 141-157 ; M. Arkoun, Origines islamiques des droits de l'homme, Revue des sciences morales et politiques, 1 (1989), 25-37 ; du mme auteur, Ouvertures sur l'Islam (Paris, Grancher, 1989), 141178 (sur la notion de personne dans l'Islam). Le texte de la Dclaration islamique universelle des droits de l'homme est intgralement cit dans B. Etienne, L'islamisme radical (Paris, Hachette, 1987), 353-362. Enfin, on notera qu'E. Le Roy a donn en 1991 l'Institut international des droits de l'Homme (Strasbourg) un enseignement intitul : Les fondements anthropologiques des droits de l'Homme Crise de luniversalisme et post-modernit, paratre. Cf. celle cite par J. Quatremer, op. cit. supra, n. 73.
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autre. Ces socits, nous le savons 1 ont pour la plupart choisi un mode d'organisation pluraliste. Notre notion d'individu y est difficilement transposable, dans la mesure o elles lui prfrent celle d'une organisation pluripolaire de la personnalit (souvent diffrencie en l'aspect corporel de ltre humain, son esprit, et la force vitale qui l'anime). Plurielle, la personne n'est pas seule (l'image de l'individu face l'tat est spcifique de la culture occidentale moderne) : elle appartient diffrentes communauts. Chaque individu fait partie de plusieurs groupes, au sein desquels, en fonction de son statut, il possde des droits et devoirs rciproques : sur celui qui dispose de droits de commandement pse une obligation corrlative de gnrosit. Ces diffrentes communauts forment un ensemble politiquement hirarchis, dans lequel les rapports sociaux sont conus en termes de complmentarit, et non d'galit : l'article 6 de la dclaration de 1789, affirmant que tous les hommes naissent et demeurent libres et gaux en droit, n'a pas ici sa place. Et pourtant, on ne peut en conclure que l'arbitraire en rsulte. Car toutes les communauts ne sont pas les piliers de l'ordre tabli. Certaines [p. 206] regroupent des minoritaires (le plus souvent sur les plans ethnique ou professionnel) et peuvent tre productrices de contrecultures (comme ce fut le cas pour lIslam et les musulmans dans beaucoup de socits la fin de l'poque coloniale). D'autres rsultent d'agrgation de groupes peu stables et faiblement institutionnaliss (initis, croyants une religion ; partisans ou clients d'un candidat une fonction politique ; commerants), qui peuvent aussi exprimer des tendances diffrentes des valeurs dominantes. Le pouvoir politique lui-mme ne correspond pas au schma d'organisation unitaire des institutions religieuses, politiques et juridiques qui fut le programme de notre modernit occidentale. On ne voit pourtant pas en quoi il en serait plus arrir ou condamnable. En effet, ce pouvoir n'est ni solitaire, ni discrtionnaire, quels que soient les rgimes politiques, trs divers, que l'on considre. Dans les socits sans tat, il est distribu entre les diffrentes units sociales et exerc par les diffrents dtenteurs d'autorit sur leurs membres respectifs (chefs de famille, doyens de lignage, chefs de terre, notables, chefs de confrries, etc.). Les dcisions sont le plus souvent prises aprs une large concertation. Dans les socits o le pouvoir politique se constitue en instance spcialise, il ne met pas fin aux pouvoirs des groupes particuliers, mais assure leur coordination. Quant au pouvoir exerc par un roi, il est toujours limit par le contrepoids d'un conseil, runi sur des critres divers. Enfin, pour prvenir les situations de crise auxquelles ces systmes n'chappent videmment pas des mcanismes modrateurs peuvent tre utiliss : procdures de lgitimation d'un nouveau pouvoir conquis par la force, intervention des anctres par les rves ou la divination, pratiques d'envotement ou de sorcellerie. Dans les socits pouvoir centralis, on note parfois mme l'existence de certaines institutions (les titamfon, pres du souverain chez les Bamoun du Cameroun, ou le grand administrateur du royaume du Baol chez les Wolof), qui dtiennent des pouvoirs de conseil et de protection des communauts contre les empitements possibles du souverain. Dans ces conditions, on comprend l'absence de procdures quivalentes
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nos dclarations de droits, ceux-ci tant dfinis et garantis dans un autre contexte, et par d'autres moyens.
L'Asie : la civilisation sans les droits de l'homme ?
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L'Asie dveloppe est moins souvent accuse que l'Afrique devant le tribunal des droits de l'homme. Pourtant, l'quation que nous posons volontiers entre dveloppement conomique et droits de l'homme parat souvent invalide : Malgr cette croissance conomique, les violations classiques des droits de l'homme demeurent cependant inchanges, sinon [p. 207] accrues. Les dtentions sans procs, le contrle de la presse, la discrimination des minorits et des dfavoriss nont pas diminu. Des mesures lgislatives et administratives qui suppriment la dfense juridique des droits civils et politiques ont t appliques dans beaucoup de pays en rponse aux tensions politiques et idologiques de la rgion. Le simplisme de l'approche, qui croit la promotion des droits de l'homme par la voie du dveloppement conomique, a t mis en doute d'autant plus que la croissance conomique est souvent utilise par les tats comme un slogan justifiant la discipline et la rpression. La croissance conomique a, de plus, entran de nouveaux types de violation des droits de l'homme. Par exemple, les problmes d'environnement ... Ces nouveaux types de problmes atteignent les habitants dautant plus gravement que les droits l'information, la presse, et l'action collective ne sont pas assurs 1 . Ici encore, ne faut-il pas mettre en cause la persistance des ides traditionnelles ? D'aprs les juristes japonais, la notion de droits individuels est fort peu dfinie. La tendance au compromis plutt qu'au jugement en droit, trs prononce dans tout le continent asiatique, empche la notion de droits individuels d'acqurir l'importance qu'elle a prise chez nous. Les litiges sont surtout rgls par rapport la volont des parties, non en raison de leurs droits respectifs, rarement explicits, car le recours aux lois et au droit n'est pas un mode souhaitable de rglement des conflits. Les lois indiquent des modles de conduite, mais ne constituent pas des normes impratives. Dans le Japon d'avant l're Meiji (qui s'ouvre en 1868), l'ide de droits individuels s'efface devant les obligations statutaires. On lui prfre les giri, rgles de comportement correspondant aux divers types de relations sociales : il y a le giri du pre et du fils, du prteur et de l'emprunteur, du commerant et du client, etc. La notion de devoirs est trs affirme : on doit le respect aux autorits, aux gens gs, l'ordre existant en gnral. Cependant, depuis l're Meiji, la force des obligations
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H. Yamane, Bilan des approches pour la protection des droits de l'homme en Asie, dans Droits de l'homme, droits des peuples, dir. A. Fenet (Paris, PUF, 1982), 169-170.
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statutaires a dcru, notamment en raison de l'occidentalisation des modes de vie. Mais le Japon n'a pas pour autant adopt nos conceptions du droit : l'essentiel demeure pour les Japonais les rgles de comportement (giri-ninj) tablies par la tradition pour chaque type de relation humaine. Si bien que le manque de consistance des droits individuels peut s'expliquer par le recours au concept de flexibilit. Par ailleurs, la notion de devoirs parat plus forte que celle de droits devoirs de respect envers les autorits, de conformit vis--vis de l'ordre existant. Cependant, la rfrence l'obissance due aux autorits (traditionnelles ou modernes) explique moins le manque de consistance des droits individuels que le concept de flexibilit. Les rles sociaux de chacun sont conus et excuts diffremment suivant les relations particulires qui existent (ou non) entre les parties : les droits [p. 208] respectifs peuvent beaucoup varier suivant la nature de ces relations. D'une faon gnrale, les relations personnelles transcendent les clivages dus aux statuts. Ce modle est intressant, car il se distingue la fois de ceux de l'Afrique noire et de l'Occident. Par rapport l'Afrique noire, il accorde de nos jours une place moins importante au statut. Cependant, cette libert laisse aux hommes pour rgler leurs affaires est trs lointaine de la libert l'occidentale, appuye sur des droits et des dfinitions juridiques, tendance hypertrophie aux tats-Unis, en proie la manie du contrat et des procs. Rien de tel en Asie. Comment pourrait-on s'en tonner, dans ces cultures qui, depuis de si longs sicles, prouvent un grand mpris envers les lois et les juges ? Comme l'crit M. Chiba, un anthropologue du droit japonais : Les droits individuels d'une personne ne sont pas pleinement dfinis par des clauses contractuelles dans le droit moderne. Ils peuvent tre modifis par diffrents types de relations sociales concrtes qui seraient non juridiques au sens occidental du terme. Selon que les parties sont employ et employeur, propritaire foncier et fermier, citoyen et membre du gouvernement ; selon qu'elles sont unies par la poursuite de buts communs ou par d'troites relations personnelles ; selon qu'elles ngocient directement l'une avec l'autre ou recourent des intermdiaires, on pourra les contraindre autant que les autoriser tenir compte dans toutes ces hypothses de certains facteurs inhrents leurs relations personnelles qui donneront une dfinition spcifique du contenu particulier de leurs droits et devoirs individuels. Les relations particulires entre les parties forment le complment fonctionnel du concept d'indtermination des droits individuels, qui permet ce concept japonais d'indtermination de fonctionner comme un cadre juridique de rfrence quivalent au concept occidental prcisment dfini de droits individuels 1 . Autrement dit, le droit ne s'impose pas aux hommes, ils le crent suivant leurs besoins. Si drout qu'il soit par ces conceptions, un Occidental peut nanmoins comprendre que la formulation de droits imprescriptibles et inalinables, laquelle se livrent tant de dclarations, n'a ici gure de sens. Cette responsabilit laisse l'homme constitue une arme double tranchant. D'une part, elle peut servir de base toutes les mancipations et librations, puisqu'elle ne bute pas sur l'obstacle des lois. Mais d'autre part, elle peut aussi justifier tous les conservatismes : le compromis peut ne
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M. Chiba, op. cit. supra n. 75, 149.
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traduire que la loi du plus fort, et le refus du conflit prive les processus de changement d'un de leurs principaux moteurs. Constatons en tout cas que les Occidentaux eux-mmes ont toujours vu dans les cultures asiatiques des formes accomplies de civilisation : c'est implicitement reconnatre que la modernit occidentale et ses conceptions du droit n'en sont pas les seules cratrices. Peut-on en dire autant de l'Inde, qui ne nous fascine pas moins ? [p. 209]
L'Inde : droits de lhomme, ou de l'Univers ?
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La tradition indienne (entendons par l les conceptions de la ralit communes l'hindouisme, au bouddhisme et au janisme) ne constitue pas non plus un milieu trs propice la rception des droits de l'homme conus par lOccident. Cette tradition s'oriente tout entire partir de la notion de dharma. Le dharma est ce qui maintient, donne force et cohsion tout ce qui existe. On peut l'envisager de diffrentes manires, et voir sa manifestation dans la religion (ce qui maintient l'univers), la morale (ce qui maintient l'tre en harmonie), la loi (qui unifie les rapports humains), la justice (qui les maintient ensemble), la vrit (ou cohsion interne d'une chose). La notion de droit subjectif, prrogative dont jouissent les individus sous la protection de l'tat, est totalement trangre au dharma. Il n'en a pas le caractre impratif : il nonce des modles de comportement qui s'accommodent de beaucoup d'assouplissements et de drogations. Alors que les normes impratives peuvent amener les individus s'opposer entre eux, ou avec la socit. De plus, le dharma est ax sur l'ide de devoirs : chacun doit accomplir les devoirs qui lui sont propres, et varient suivant son ge, son sexe et sa condition sociale. Pour la pense traditionnelle, ce ne sont d'ailleurs pas des droits qui expriment le juste ou l'injuste, mais le caractre dharmique ou adharmique d'une chose ou d'une action. Pour autant, le dharma n'exclut pas toute ide de droits de l'homme. Mais ceux-ci seraient diffrents de la formulation qu'en a opre l'Occident, et retrouveraient certains traits constats en Afrique noire ou en Extrme-Orient. Ils incluraient ainsi des devoirs rciproques de ces droits : le genre humain n'a le droit de survivre que dans la mesure o il s'acquitte du devoir de maintenir le monde. Ces droits ne seraient pas ceux de l'homme uniquement, car celui-ci n'est qu'un lment du cosmos : il faudrait aussi dfinir et garantir les droits des animaux, des cratures supposes inanimes, et mme des dieux. L'individu enfin n'est qu'une abstraction, il n'existe pas en dehors des relations qui l'unissent tous ces lments du rel. Il ne peut donc tre le bnficiaire exclusif de ces droits dclars.
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L'Islam contre les droits de l'homme ?
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Avec l'Islam, le dialogue parat encore plus difficile, surtout si l'on s'en tient tort aux manifestes radicaux. Ceux-ci frappent l'opinion publique dans les pays occidentaux, et lui cachent les efforts entrepris par d'autres courants de pense, soucieux d'tablir un dialogue entre modernit et rvlation, dont la question des droits de l'homme peut constituer une occasion privilgie. [p. 210] Les difficults ne sont pas minces. Certaines proviennent de diffrences de murs a priori inconciliables : la condition de la femme, par exemple. Mais aussi les statuts juridiques diffrents dcoulant de hirarchies thologiques. Seuls les croyants ont droit la pleine protection de la Loi divine, celle-ci ne s'appliquant pas aux polythistes et aux athes, tandis que les peuples du Livre ne jouissent que d'un statut infrieur de protgs (Dhimmi) du gouvernement islamique. Certains radicaux (dont s'inspirrent notamment les assassins du Prsident Sadate) exacerbent mme ces divisions, en affirmant que les infidles sont des non-personnes, auxquelles les musulmans doivent faire la guerre. Le souci marqu d'extension de l'ordre islamique n'en inquite que plus les Occidentaux, surtout lorsque ceux-ci constatent que de nombreux tats musulmans n'appliquent pas les droits de l'homme dfinis par notre modernit, dont la capacit libratrice a t maintes fois atteste. Enfin, les fondements assigns aux droits de l'homme paraissent profondment divergents. Pour nous, leur formulation est le fruit de l'activit de la Raison, dlivre des contraintes de la tradition et de la religion ; leur respect est d'autre part garanti par l'tat, qui valide et sanctionne leurs dclarations. Rien de tel pour l'Islam. Pour les croyants, la loi et les droits de l'homme ne peuvent trouver leur source que dans la rvlation divine. Leur garantie rsulte de l'obissance la Parole de Dieu, non de l'tat. Car dans les socits islamiques, le droit chappe l'tat bien davantage que dans les ntres. Celui-ci demeure soumis la Loi divine, ventuellement complte par les plus savants de la communaut des croyants, et non par un organe tatique. Loin d'apparatre comme l'instrument de l'tat, la Loi permet aux individus de le juger et de renverser les gouvernements qui ne la respectent pas. Dans un tel systme, une dclaration des droits de l'homme n'est pas impossible : elle peut servir limiter ceux de l'tat, mais elle ne doit pas diffrer de la loi divine. Tout ceci part nous loigner sans cesse davantage. Et pourtant, si moins qu'trangers, nous tions surtout cousins ? Car le monothisme a tiss entre nous des liens de parent : le temps, sans doute, les a distendus, mais il serait malhonnte de les cler. Dieu n'est pas tranger aux grands textes fondateurs de notre propre tradition. La Grande Charte anglaise (1215) est dite proclame en son nom et en sa prsence. La dclaration d'Indpendance des tats-Unis (4 juillet 1776) tient pour videntes par
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elles-mmes les vrits suivantes : tous les hommes sont crs gaux ; ils sont dous par le Crateur de certains droits inalinables ; parmi ces droits se trouvent la vie, la libert, et la recherche du bonheur . Quant la Dclaration des droits de 1789, elle commence en ces termes : ... lAssemble nationale reconnat et dclare, en prsence et sous les auspices de l'tre suprme, les droits suivants de l'homme et du citoyen. Clauses de style ? Pas seulement : [p. 211] ces formules sacralisantes portent l'empreinte d'une longue tradition, rapportant Dieu l'origine de la socit humaine et du pouvoir politique, mme si la sacralit religieuse du texte de 1789 fait davantage penser au grand horloger de Voltaire qu'au Dieu judo-chrtien. Par la suite il est vrai, la Rvolution franaise coupera ces liens ombilicaux. Mais durant prs d'un sicle, ses opposants et l'glise catholique condamnrent les droits de l'homme dans la mesure o ils rompaient avec la notion de religion d'tat, sans que ces protestations ne se soient d'ailleurs de nos jours totalement teintes (les mouvements intgristes les font leurs). Quant au proslytisme musulman, ne fait-il pas cho aux ntres ? Durant longtemps mais ce n'est plus le cas depuis Vatican II l'glise catholique affirma que l'homme ne pouvait se sauver en dehors d'elle. La Rvolution et l'Empire franais, par des guerres livres au reste de l'Europe, s'investirent du devoir sacr d'illuminer les pays soumis en leur imposant les dclarations et codes de l'poque. Un peu plus tard, la conqute coloniale fut justifie par un souci voisin d'exportation d'un modle culturel jug le meilleur par ceux qui le vhiculaient. Et de nos jours, les adeptes des droits de l'homme font preuve d'un zle louable, mais dont l'ardeur risque de provoquer ou accentuer le rejet en raison de la mconnaissance des donnes historiques et culturelles qu'il implique trop souvent. D'autres critiques adresses l'Islam perdent beaucoup de leur poids quand on les soumet l'valuation historique. La pjoration du statut de la femme n'est pas une exclusivit islamique : qu'on se souvienne de sa condition en Grce ou Rome (dans la cit latine, comme l'crit P. Veyne, elle est une mineure dpendante de son pre, qui, par le mariage, la prte son gendre avec la dot) ; du sort peu enviable que lui rservent bien des coutumes mdivales (sauf dans le Midi, plus libral), en des sicles profondment antifministes ; de son incapacit qui se gnralise partir de la Renaissance et correspond sa situation dans la famille bourgeoise : matresse dans sa maison, mais frappe d'interdiction de toute activit extrieure. Mme actuellement, nous savons bien qu'attnue et plus subtile, travestie par la parole et dmentie par les faits, l'ingalit entre hommes et femmes a sans doute disparu du droit officiel, mais non des murs. Et l'on peut pousser plus loin le parallle. Il est exact que de nombreux tats musulmans n'appliquent pas les dclarations des droits auxquelles ils ne souscrivent pas, ce qui semble logique, et mme celles qu'ils ont ratifies, ce qui nous fonde les condamner. Sans doute, mais nos grandes dclarations de la fin du XVIIIe ont-elles empch les exactions du XIXe, les guerres effroyables du XXe ? Ont-elles si bien garanti l'existence des minorits lamines ou dtruites par les tats modernes, occidentaux ou pas ? Tout ceci incline montrer plus de modestie dans [p. 212] la critique, sans pour autant y renoncer. Et y procder en tenant compte des donnes sociologiques et historiques, comme nous y
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invite Mohammed Arkoun, auteur dont les travaux plaident en faveur d'un dialogue possible entre l'Islam et la modernit occidentale. Ce type de rflexion est souvent couvert par le fracas des radicaux islamistes, touff par les prjugs d'une opinion publique mal informe, et par la difficult prouve par beaucoup d'anthropologues aborder le domaine des religions rvles. On ne peut que le dplorer. M. Arkoun nous rappelle que les idologies classiques des droits de l'homme n'ont pas bnfici en Islam et en Occident des mmes conditions d'enracinement culturel. Dans l'Amrique et dans l'Europe du XVIIIe, les dclarations ont t prpares par le puissant courant des Lumires, et prises en charge politiquement et sociologiquement par une bourgeoisie qui sut se doter des moyens ncessaires au commencement de l'application des ides nouvelles. Ces ides pntrrent plus tard des lites intellectuelles et politiques des pays musulmans, qui utilisrent les droits de l'homme comme thme de combat anticolonial. Mais la majeure partie de la population demeura trangre leurs fondements philosophiques. Les indpendances acquises, les nouveaux tats inaugurrent des politiques le plus souvent volontaristes, utilisant la religion au mme titre que les autres forces sociales. prouvant souvent des difficults lgitimer leur pouvoir par des procdures dmocratiques, confronts aux problmes du sous-dveloppement conjugues ceux de la pression dmographique, certains tentrent de trouver des solutions leur permettant tout la fois de continuer la qute des avantages technologiques de l'Occident ; affermir leur pouvoir en vitant sa contestation ; rpondre aux incertitudes d'une modernit difficile prouves par les populations en favorisant un mouvement identitaire s'appuyant sur l'Islam (application de la Sharia, constructions de mosques, encouragement de l'enseignement religieux...). D'o un rejet des idologies des droits de l'homme exportes par l'Occident, mais aussi un lan crateur consistant en des essais de formulation de ces droits la lumire de la tradition et de la religion islamiques. C'est ainsi que le 19 septembre 1981, le Conseil islamique pour l'Europe a proclam Paris dans les locaux de l'Unesco une Dclaration islamique universelle des droits de l'homme, dont tous les articles sont fonds sur des versets du Coran, et des traditions prophtiques (Hadith) sunnites (les Hadith chiites ne sont pas pris en compte). Islamique, cette dclaration l'est donc par ses sources. Pourtant, on comprend vite en la lisant qu'un crit de cet ordre se situe trs loin des manifestes radicaux dont se font complaisamment cho les mdias. Elle constitue mme, a mon sens, un des textes que ncessite le dialogue interculturel sur la question des droits de l'homme. Un commentaire dtaill n'a pas ici sa place. Mais on doit en souligner le caractre polyphonique. Certains [p. 213] traits la rapprochent des conceptions occidentales antrieures la modernit : affirmation de l'origine divine des droits de l'homme ; supriorit des droits de Dieu sur ceux de l'homme. D'autres, trs nombreux, s'accordent avec les dclarations occidentales modernes : galit entre tous les tres humains, proclamations rptes des liberts de conscience et de culte, exclusion de la responsabilit collective, condamnation de la torture, etc. Non moins importants, certains articles reprennent des conceptions auxquelles adhreraient sans difficult bien des socits traditionnelles non islamises : caractre relatif de la Raison ( La rationalit en soi, sans la lumire de la rvlation de Dieu, ne peut ni
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constituer un guide infaillible dans les affaires de l'humanit, ni apporter une nourriture spirituelle l'me humaine ) ; dclaration de devoirs ( Aux termes de notre Alliance ancestrale avec Dieu, nos devoirs et obligations ont priorit sur nos droits ) ; dfinition de la famille comme fondement de toute la vie sociale et valorisation de la maternit ; reconnaissance de la division sexuelle du travail ; dfinition de la libert d'association en termes communautaires. Enfin, la Dclaration islamique contient des dispositions dont pourraient avec profit s'inspirer les socits de la post-modernit : affirmation du caractre sacr et inviolable de la vie humaine ; sacralit galement attache au corps, y compris celui de la personne dcde ; droit inalinable la libert, notamment culturelle, de tout individu et de tout peuple ; droit et devoir de rsistance l'oppression, allant jusqu' la contestation de la plus haute autorit de l'tat. Vux pieux ? Pas seulement. Car maints exemples, dans la dcennie prcdente, montrent que des textes que beaucoup considraient comme illusoires ont servi de points d'appui des mouvements librateurs : mme partiellement ineffectifs, les droits de l'homme ne sont jamais inutiles. L'effort entrepris par certains courants de la pense islamique pour les formuler indique la possibilit d'un dialogue entre tradition et modernit. Ce qui permet de rpondre une ventuelle objection. On pourrait en effet avancer que, respectables, les diffrentes visions de l'homme et de l'univers que j'ai exposes ont nanmoins fait leur temps.
L'archipel plantaire
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Car nous vivons, parat-il, dans le village plantaire. Nous ne sommes plus au dbut de la colonisation, quand ces systmes de reprsentations brillaient de toute leur spcificit, inaltre par l'interconnexion des socits qu'opre la technologie moderne. Depuis a coul un temps irrversible. Le Tiers-Monde d'aujourd'hui ne vit plus l'heure des socits traditionnelles des ethnologues. Vous, les anthropologues, qui dnoncez longueur de livres les mfaits de l'acculturation le savez [p. 214] d'ailleurs trs bien. La vie Abidjan ou New-Dehli n'est plus celle des villages o les membres de votre corporation aiment sjourner. Cessez d'opposer au prsent un pass rvolu. Et si le village plantaire n'tait qu'une illusion ? Certes on peut de nos jours se dplacer plus vite, communiquer des informations et des images en quelques secondes en des points trs loigns. Mais cela ne signifie nullement que toutes les cultures soient prtes vibrer l'unisson. Au contraire, en raction, c'est bien une monte des particularismes que nous assistons, qu'on s'en flicite ou le dplore. Sous nos yeux merge un archipel plantaire. Abordons tout d'abord l'Afrique noire. Nous connaissons maintenant toute l'importance du secteur juridique informel, et de la production de droit notraditionnel. Pour la trs grande majorit des populations, le prsent s'y conjugue
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troitement au pass, qui nest point achev. Par ailleurs, la prise en compte de ce pass peut nous apporter des lments indispensables la comprhension de phnomnes trs actuels. On reproche ainsi aux tats africains et non sans raison d'tre la proie du clientlisme et de la corruption. Le clientlisme est en effet un mal qui gangrne la vie politique de bien des administrations africaines (est-il pour autant absent de nos propres structures ?). Mais il reprsente une tentative manque d'adaptation de l'tat moderne au modle traditionnel : les groupes de clients ne sont rien d'autre qu'une de ces communauts d'agrgation cites plus haut. Mais l'cart entre les deux modles est ici trop grand et cette greffe risque fort d'entraner la mort du malade. Sa ncessit trouve en tout cas son origine dans des causes exognes l'Afrique, laquelle l'tat europen fut impos. Et l'on pourrait tendre le raisonnement ces despotes africains des XVIIIe et XIXe sicles, qui durent souvent leur accession au pouvoir aux destructurations des socits engendres par le choc de l'conomie de traite esclavagiste organise au profit des nations europennes (auparavant, l'Islam non plus ne s'tait pas priv d'utiliser l'Afrique comme rservoir de main-d'uvre servile. Au total, Islam et Occident arrivent des scores comparables, mais l'esclavagisme occidental fut ressenti plus durement, car concentr sur moins de sicles). Le Japon suscite en Occident plus d'admirations jalouses que l'Afrique. Pourtant, ce sont sans doute les cultures orientales, auxquelles il se rattache, qui se situent le plus loin de nos conceptions des droits de l'homme. L'individualisme y tant peu valoris, les structures sociales et l'esprit libral que supposent les codes d'inspiration occidentale que ce pays a adopts ne se retrouvent qu' un faible degr dans la ralit concrte. Comme en Afrique noire, ces codes ne rgissent que certaines relations, et ne valent que pour peu de gens, y compris dans les grandes villes modernes. Cela a-til empch le Japon d'adopter un rgime politique de type dmocratique, et surtout de vaincre l'Occident sur le [p. 215] terrain conomique, alors qu'aprs la guerre, l'Amrique prvoyait qu'il serait un pays vocation essentiellement agricole ? L'Inde, enfin. Sa dmocratie n'est sans doute pas irrprochable, mais c'est la plus grande du monde. Nos pays occidentaux parviendraient peut-tre difficilement faire aussi bien s'ils avaient grer des populations aussi nombreuses et diverses. En quarante ans d'indpendance (depuis 1947), le fonctionnement dmocratique des institutions n'a t interrompu que pendant dix-neuf mois (1975-1977)... Quant au dveloppement conomique, si bien des progrs restent faire, il est indubitable depuis une dcennie : l'Inde est exportatrice de denres alimentaires, et met en uvre des technologies de pointe. Et pourtant, c'est un des pays du monde o les usages et croyances traditionnels ont le plus persist. Qui connat l'Inde d'aujourd'hui et lit les rcits de voyages crits au dbut du sicle 1 est frapp par l'ampleur des permanences : la croyance au dharma n'est nullement dpasse.
Cf., par exemple, l'excellente relation de G. Gozzano, Carnets indiens (Arles, Actes Sud, 1990), publie pour la premire fois en 1914.
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Dans la majeure partie du monde, modernit et tradition voisinent et interagissent l'une avec l'autre. Le dbat sur le transfert de la notion occidentale des droits de l'homme est donc pleinement justifi. Il peut cependant inciter au pessimisme. Face des traditions si diffrentes des ntres, comment esprer qu'un jour tous les hommes puissent se comprendre, et communier dans un commun respect de ce qui pour eux est le plus digne et sacr, dans leur propre nature et celle du monde qui les entoure ? Cet idal a une incontestable grandeur. Il ne mrite nullement d'tre galvaud, et encore moins brad au nom du droit la diffrence. Une telle opposition est cependant largement artificielle. Les droits de l'homme tels que les a conus telle culture, ft-elle occidentale, les mcanismes qu'ont invents d'autres cultures pour dterminer et protger les intrts des hommes qu'elles regroupent ne peuvent ni ne doivent s'imposer la plante entire. Nous ne pouvons soumettre un Indien ou un musulman notre dclaration des droits de 1789, pas plus que ceux-ci ne peuvent exiger de nous que nous la dchirions pour nous livrer au Coran ou rechercher le dharma. Faut-il alors nous rsoudre tourner sans espoir autour de Babel ? Les lignes qui prcdent incitent conclure tout autrement. Car chemin faisant, nous avons pu constater que les diverses formules envisages pouvaient s'enrichir d'apports mutuels : il y a plus gagner les rapprocher qu' les confronter. Les contacts interculturels se rsolvent souvent par l'absorption dune culture par une autre. Il semble ici possible de faire un autre pari. Le pluralisme des socits africaines nous instruit sur les mfaits de l'uniformit ; l'Asie nous met en garde contre les dangers du droit impratif ; l'Inde insiste sur la continuit entre l'homme et l'univers. O est l'exotisme ? Car nous connaissons chacun de ces thmes, pour les entourer de nos propres variations, en [p. 216] forme de questions, et parfois de solutions. L'accent mis sur l'appartenance des individus des groupes, caractristique des socits traditionnelles, se retrouve dans les rcentes dclarations de droits, internes ou internationales. Celles-ci ne visent pas, comme en 1789, un Homme abstrait, mais des catgories d'tres humains 1 : la femme, l'enfant, l'tranger, le rfugi, l'apatride, le travailleur, le chmeur, le croyant, l'objecteur de conscience, le contribuable, le consommateur, les personnes ges, etc. Le face--face entre l'individu et ltat est termin : ce sont des groupes que le Pouvoir a en face de lui, avec lesquels il ngocie leurs droits. Mais d'autres similitudes apparaissent : le pluralisme est l'ordre du jour dans les dbats sur l'intgration ; le droit impratif recule devant le droit-modle ; l'cologie nous rappelle que la nature a des droits sur nous, et nous avertit que l'homme doit collaborer avec elle s'il veut se sauver. Enfin, nous devons admettre qu'il ne peut y avoir de droits sans devoirs corrlatifs. Quant aux droits subjectifs et aux dclarations que notre histoire a produits, on ne saurait les sacrifier tout entiers sur l'autel des diffrences. Sans doute n'expriment-ils qu'un moment historique, et leur exportation ne doit-elle jamais aboutir l'limination
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Cf., en ce sens, J. Mourgeon, Les droits de l'homme (Paris, PUF, coll. Que Sais-je ? , 1990), 4648.
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des autres conceptions que j'ai cites, et qui mritent tout autant de respect. Mais ils prmunissent contre certains dangers inhrents ces autres visions du monde, dont l'inconvnient est de pouvoir rendre plus aiss certains conservatismes (qu'est-ce que l'ordre du monde ?), ou de faire au nom de l'harmonie la part trop belle l'injustice. Esquissons le dialogue que ces lignes appellent 1 .
Une recherche transculturelle des droits de lHomme

chacun ses pauvres. Interrogs en 1990 sur l'identit des pays auxquels ils accorderaient plus volontiers une aide conomique, les Franais ont manifest un recentrage de leurs proccupations, favorable l'Europe de l'Est, au dtriment de lAmrique latine et de l'Asie. La Pologne passe avant le Bangladesh 2 . Signe qu'en dpit des vux des promoteurs du village plantaire , les bons sentiments se modulent aussi selon la proximit gographique et culturelle. Pourtant, tous les hommes auraient des droits gaux : c'est le principe fondateur de la Dclaration universelle des droits de l'homme. Il brise avec une longue tradition, celle de l'appartenance des communauts distinctes aux destins historiques divers, au profit de l'adhsion une socit fonde sur une loi impersonnelle et un contrat en principe librement conclu. Ces principes unificateurs du genre humain transcenderaient ainsi les cultures. Le but est louable, car pourquoi l'homme ne tenterait-il pas de matriser la diversit de ses histoires ? Mais il est moins [p. 217] sr que la ralit y corresponde. Car que vhicule exactement la Dclaration universelle : une conception authentiquement transculturelle, qui tirerait le meilleur des expriences passes, ou des notions particulires une culture, la ntre ? Observons d'abord 3 que cette Dclaration est fonde sur un certain nombre de postulats philosophiques dont le contenu n'autorise pas la croyance en leur universalit. Admettons ce qui soulve dj beaucoup de problmes qu'il existe une nature humaine universelle. Comment la connatre, puisqu'elle ne nous est pas explicitement donne ? Par la raison, galement universelle, qui permet de s'entendre sur un certain nombre de droits naturels identifis par elle (c'est le sens du terme dclaration : on constate l'existence de droits). L'homme se trouve par ailleurs radicalement spar du reste de l'univers, dont il est le lgislateur suprme : les autres tres vivants ne sont pas concerns. L'homme est aussi distingu de la socit : les
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La littrature juridique et politique sur les droits de l'Homme est extrmement abondante. l'inverse, la critique anthropologique des notions qu'ils recouvrent n'en est qu' ses dbuts. On lira surtout : R. Panikkar, La notion des droits de l'Homme est-elle un concept occidental ?, Diogne, 120 (1982), 87-115, et Alternatives au dveloppement, dir. R. Vachon (Centre interculturel Monchanin, Montral, 1988). Le texte fondamental de R. Panikkar a suscit un certain nombre de commentaires, qu'on trouvera dans Interculture (Montral), 83 (avril-juin 1984), 49-82. Cf. R. Sole, Au baromtre de la solidarit, Le Monde (18 dc. 1990), 2. Cf. R. Panikkar, op. cit. supra n. 82, 91-102.
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tres humains ici viss sont des individus. Cette prime accorde l'individu dans la dfinition de l'humain a pour consquence la valorisation de la dmocratie arithmtique. La socit est la somme d'individus libres, qui se sont associs par contrat pour parvenir des buts autrement hors d'atteinte (dont la scurit). Chacun de ces individus tant dot d'une gale importance (et par l affranchi de liens statutaires), les oppositions d'intrts sont rsolues par le recours la notion de majorit arithmtique, dont l'tat dmocratique garantit l'exercice. Toutes ces affirmations nous paraissent fondes parce que nous y sommes habitus. Mieux vaudrait, puisqu'on nous y invite, recourir la raison. Nous allons voir que celle-ci ouvre d'autres horizons, sans ncessairement fermer les fentres ouvertes dans notre propre maison. Nous n'avons pas d'ailleurs chercher trs loin pour relativiser ces postulats. On peut d'abord les critiquer en restant dans notre propre culture : lOccident ne s'est pas toujours identifi la modernit librale. Observons pour commencer qu'on peut penser, avec bien des peuples de confessions diffrentes, que les droits de l'homme peuvent avoir leur source non dans la seule raison, mais en une entit suprieure, transcendante, traditionnellement nomme Dieu, qui les rvlerait aux hommes, en mme temps que leurs devoirs. Pour les chrtiens, tout homme a le droit d'tre aim, et le devoir d'aimer son prochain : c'est en apparence draisonnable, mais hautement souhaitable. Par ailleurs, font observer les marxistes, les droits de l'homme sont ceux des classes dominantes. Car comment procder leur seule formulation juridique, sans dire en quoi l'ordre tabli devrait tre modifi pour les rendre conomiquement possibles ? De plus, ajoutent-ils non sans raison, l'individu appartient la socit et non l'inverse : elle a des droits sur lui et il a des devoirs envers elle, qu'on doit dfinir. Enfin, ajoutent les cologistes et certains astrophysiciens, l'homme n'est pas coup de la [p. 218] nature, elle a des droits sur lui, que des philosophes appellent contractualiser 1 . Ces critiques sont issues de notre sein, mais on les retrouverait la base de conceptions propres bien des socits non occidentales. Tournons-nous vers elles. Beaucoup craignent que les droits de l'homme dans leur version communment prsente ne constituent effectivement un cheval de Troie. Car leur transfert postule que tous les peuples du monde ont rsolu d'abandonner le modle communautariste au profit de la forme de modernit dcouverte et pratique par l'Occident industrialis. Il est vrai que certaines socits traditionnelles (notamment dans l'Arctique) ont t dsintgres par le choc de la rencontre avec l'Occident. Mais ce n'est pas le cas partout : les politiques d'authenticit en Afrique noire, l'volution actuelle du monde musulman, la persistance des traditions dans les NPI montrent que bien des socits non occidentales inventeront peut-tre d'autres modernits. Cellesci pourraient notamment accorder une place plus grande la notion de personne. Elle est plus large que celle d'individu, car elle peut englober la famille, les amis, les anctres ou les successeurs. Elle prdispose donc davantage la solidarit, et dlivre l'individu du fardeau si lourd et si moderne de la solitude. D'autres accs la
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Cf. infra, p. 265.
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modernit impliqueraient aussi un plus large usage de la notion de devoirs : s'il est solidaire de ses semblables et du monde qui l'entoure comment souhaiter le contraire ? l'homme doit tre responsable envers eux. Quant la dmocratie arithmtique, on passe trop facilement sous silence le traumatisme qu'implique le recours au principe majoritaire : mme forte, la minorit doit s'incliner, ce qui peut diviser pour longtemps la socit, et mme entraver le fonctionnement des institutions. On peut rpondre facilement et faussement que ceci vaut mieux encore que la dictature. Or bien des socits traditionnelles ont choisi une autre voie, celle du consensus (dont nous commenons d'ailleurs nous inspirer). Elle n'est pas parfaite, car le consensus peut tout aussi bien masquer la loi du plus fort qu'exprimer une relle conciliation. Mais la notion est tout prendre plus raisonnable que celle de majorit arithmtique. Elle repose sur l'ide que lorsque l'ordre social a t troubl, il faut parvenir retrouver une harmonie intgrale, soit par retour la situation initiale, soit par invention partage d'un nouveau point d'quilibre. Quant l'argument conomiste en faveur de la dmocratie, nous connaissons ses limites : en France, le dveloppement conomique est n dans des cadres politiques non dmocratiques ; ailleurs, on a de nombreux exemples de pays non dmocratiques qui l'ont entrepris ou y accdent sous nos yeux ; en Europe, la dmocratie politique est apparue dans des conditions qui sont aujourd'hui celles du sous-dveloppement (malnutrition, forte mortalit infantile, fraudes lectorales, etc.). C'est pourquoi, si les droits de l'homme tels que les a conus [p. 219] l'Occident n'ont rien d'indigne, on ne saurait sans hypocrisie en faire l'unique modle offert au reste de la plante. D'autant plus que le fonctionnement rel de nos propres socits montre bien qu'ils sont notre mythologie : ils orientent notre pense et nos discours, mais ils n'puisent pas la ralit. Car celle-ci dpend largement des luttes de pouvoir entre les dirigeants de l'conomie, les hros des mdias, les personnages charismatiques de la politique, les autorits religieuses ... Au cur de ltat, l o dans le systme franais se prennent les dcisions politiques, on repre plus souvent l'uvre la logique plurale des socits africaines que les articles de nos dclarations. Quelques centaines de hauts fonctionnaires interviennent dans l'laboration des grands choix : membres de cabinets ministriels, du Conseil d'tat, contrleurs financiers, etc. Leur action repose sur des accords tacites de rciprocit, la recherche dynamique d'un quilibre entre grands corps dont la rivalit contrle aboutit la complmentarit. Mais ces jeux complexes sont cls au commun des mortels. Au simple citoyen, on dit que les garanties de ses liberts dpendent des dclarations de droits, alors qu'elles rsultent pour une plus grande part de la structure diversifie de notre socit obligeant des jeux de contrle croiss. Par ailleurs, nous avons tendance vouloir prouver la vrit de notre mythologie par l'efficacit de notre technologie. Notre indniable succs ce niveau (comptons un instant pour rien les dommages causs l'environnement) ne constitue pas un saufconduit pour tout le reste la philosophie du XXe sicle montre que nous avons invent la fois la navette spatiale et le dsespoir. Aux dfenseurs inconditionnels des droits de l'homme dans leur version occidentale, je propose de mditer ces quelques
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lignes : L'amlioration morale des peuples habitants les pays neufs est le troisime but que doit se proposer l'tat colonisateur [...] Le bien-tre et le dveloppement des peuples coloniss forment une mission sacre de la civilisation que la SDN prend son compte. L'tat colonisateur trouve en gnral devant lui des populations arrires, attardes [...] Ces peuplades, en maintes rgions, sont constamment en guerre les unes contre les autres, de village village, de tribu tribu [...] Avec la paix, les indignes connaissent la scurit de leurs personnes et de leurs biens [...] Ainsi les conditions morales de la population s'amlioreront et aideront puissamment la ralisation des fins conomiques poursuivies, but principal de la colonisation. Ces lignes sont extraites d'un manuel de droit colonial, publi en 1929 1 . On peut redouter leur actualit ... Pour viter de retomber dans les travers qu'elles illustrent, mieux vaut donc rechercher une Dclaration universelle et transculturelle des droits de l'homme. Je serai pour une fois d'accord avec A. Finkielkraut lorsqu'il affirme que la dcouverte d'une forme de civilisation sup-[p. 220] rieure peut s'oprer aux dpens des traditions culturelles 2 . Dire que toutes les socits doivent adhrer une vision monothiste de l'univers n'est pas plus fond que de les convaincre de la seule existence des lois du march. Et si un jour une dclaration authentiquement universelle des droits de l'homme est labore, je ne serais nullement gn par le fait qu'elle ne reprenne pas les conceptions politiques des Yanomani ou des Dogons. Car elle ne peut natre de la suprmatie d'une culture, quelle qu'elle soit, sur les autres. Elle doit plutt rsulter d'une confrontation et d'ajustements rciproques entre des conceptions culturellement diffrentes. L'anthropologie ne remet nullement en cause la ncessit de transitions vers la modernit. Elle se refuse seulement confondre celle-ci avec les seules valeurs occidentales, qu'on ne doit ni maudire, ni sacraliser. Il existe dautres modernits inventer : au point o nous en sommes, il serait illusoire de croire accompli le temps ncessaire une formulation vraiment universelle des droits de l'homme. On y parviendra en cherchant ce qui, dans chaque culture, constitue un quivalent homomorphe du concept des droits de l'homme. L'expression est de R. Panikkar. Elle signifie que, si dans la culture Occidentale, les droits de l'homme tels que les expriment ses grandes dclarations, constituent la base de l'exercice et du respect de la dignit humaine, on doit rechercher comment une autre culture satisfait le besoin quivalent. Car toute culture a sa conception de la dignit humaine : j'en ai donn plusieurs exemples 3 , qui illustrent des manires diffrentes, mais pas toujours contradictoires, de la formuler. Ainsi la notion de personne me parat-elle enrichir celle d'individu. Je ne rejette pas pour autant cette dernire. Car la fiction le droit en regorge, juste titre dclarant que tout tre humain, du simple fait qu'il est n, possde des droits gaux ceux de tout autre, peut tre salvatrice : elle lui permet de tenter d'chapper la place
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G. Franois H. Mariol, Lgislation coloniale (Paris, Larose, 1929), 17. Cf. A. Finkielkraut, op. cit., 128-130. Cf. supra, pp. 207-215.
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qu'il occupe dans la socit, ou mme sa propre culture, si elles ne lui conviennent pas. Autre terrain sur lequel les comparaisons peuvent tre clairantes : celui des rapports de l'homme avec la nature 1 . Si les anthropologues insistent pour dnoncer les vises promthennes des Occidentaux, cela ne signifie pas pour autant que toute l'exprience occidentale en la matire est rejeter, seules les socits traditionnelles dtenant la vrit, dans une sagesse qui n'est pas plus infinie que notre draison. Ces socits pensent souvent que l'homme est un lment de l'ordre naturel, avec lequel il doit se trouver en harmonie en le perturbant le moins possible. Elle a ses mrites ... et ses inconvnients : tenter de comprendre la nature et d'utiliser plus activement ses potentialits n'a en soi rien d'infamant. La tendance de l'Occident est de considrer l'ordre naturel comme imparfait, inachev : l'tre humain doit jouer un rle prpondrant dans la recherche de sa plus grande perfection, il est le [p. 221] cocrateur du monde. Ce qui n'est pas, non plus, condamnable. Sont en revanche critiquables les excs commis dans ces deux directions. La vision cosmocentrique peut conduire l'immobilisme et l'injustice ; la vision anthropocentrique la destruction et de l'homme et du monde. Et l'on peut craindre que certaines conceptions du dveloppement participent de cette perversion. On ne peut donc dfinir les droits de l'homme sans les quilibrer par rapport ceux de la nature. Ces deux exemples montrent que notre conception des droits de l'homme ne doit pas s'imposer au dtriment des expriences des autres cultures, qui peuvent et doivent l'enrichir. Comme l'crit R. Panikkar : S'il est vrai que de nombreuses cultures traditionnelles ont Dieu pour centre, et que certaines autres sont fondamentalement cosmocentriques, la culture qui est apparue avec la notion des droits de l'homme est nettement anthropocentrique. Peut-tre devons-nous maintenant nous tourner vers une vision cosmo-tho-andrique de la ralit, dans laquelle le divin, l'humain et le cosmique sont intgrs en un tout, lequel est plus ou moins harmonieux selon que nous exerons plus ou moins compltement nos vritables droits humains 2 . Pour y parvenir, il nous faudra naviguer dans les dtroits de l'archipel plantaire. Et faire escale des ports peu visits : ceux o vivent les minorits. Il est vrai qu'on en parle beaucoup depuis peu, pour les avoir trop longtemps ignores, et facilement condamnes au nom du dveloppement et de la logique politique des tats, qui ont bien du mal les tolrer, quand ils n'y voient pas un insupportable danger pour leur unit. Et pourtant, la rflexion sur les minorits est lie celle sur les droits de l'homme et le dveloppement. D'une part, la monte des particularismes dont elles peuvent tre les vhicules est souvent une forme de raction un dveloppement dont elles sont exclues, ou qui en fait des victimes (nombre de peuples autochtones sont devenus des proltaires dans les tats industrialiss ou en voie de l'tre). D'autre part, ce sont souvent les traditions culturelles de ces minorits qui peuvent former un contrepoint
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Cf., en ce sens, R. Vachon, Introduction, dans Alternatives au dveloppement, op. cit., 2-7. R. Panikkar, op. cit. n 82, 112.
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utile aux reprsentations de l'homme et de l'univers qui inspirent nos conceptions des droits de l'homme. Enfin, il apparat clairement que ces conceptions sont insuffisantes protger ces communauts : beaucoup de peuples autochtones disparaissent sous nos yeux, alors que leur protection, on en conviendra, semble aussi digne d'intrt que celle des baleines ou des macareux. Rflchir sur les droits des minorits, c'est donc non seulement laborer des garanties auxquelles elles ont droit, mais aussi construire davantage une thorie interculturelle des droits de l'Homme.
Le sicle des minorits : ouvertures
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Moins de dix ans nous en sparent : le statut des minorits, comme sans doute le renouveau de l'interrogation religieuse, marqueront pro-[p. 222] fondment le XXIe sicle. En France, nous ne le savions gure, car les revendications de minorits, autochtones ou non, concernaient des pays pour nous lointains. Mais le rle nouveau que jouent les minorits nationales dans l'Europe de l'Est affranchie de ses rgimes communistes nous contraint en prendre conscience, en mme temps qu'il avive les craintes. Ces minorits sont la recherche de droits que les dclarations semblent impuissantes protger efficacement. Deux interprtations sont possibles. Soit et c'est l'argument le plus souvent avanc ces minorits jouiraient d'un statut acceptable si ces dclarations taient pleinement appliques : les droits de l'Homme, pour tous les hommes. Soit et c'est la thse de beaucoup d'anthropologues la proclamation de droits individuels ne suffit pas face aux moyens d'action dont disposent les tats modernes. Il faut procder des dclarations de droits collectifs : les droits des peuples sont le complment oblig des droits de l'homme. Attention ! avertit Cassandre. C'est le genre d'ide gnreuse qui aboutit aux pires catastrophes. Si l'on reconnat des droits collectifs aux ethnies les plus microscopiques, tout le systme international va voler en clats, et il ne sera plus question de droits de l'homme pour longtemps, alors que se dessinent tout juste les lignes d'un nouvel ordre international, davantage fond sur le droit 1 . Et si c'tait le contraire ? Si parvenus demain un puisement moral auprs duquel celui des champs ptrolifres ne serait que peccadille, nous nous tournions vers ces cultures aujourd'hui nies et bafoues, accuses de tous les maux du tribalisme ? Personne ne peut l'exclure, et notre devoir consiste donc prendre leur gard des mesures conservatoires. Avant de dire en quoi le droit peut y contribuer, prenons d'abord la mesure des enjeux.
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J'cris ces lignes en mars 1991, quelques semaines seulement aprs la fin de la guerre du Golfe ...
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Leur attention veille par les mdias, les Franais s'meuvent du sort des minorits ethniques maltraites par les tats qui les englobent. Pour ne rien dire des Kurdes, massacrs aprs la guerre du Golfe, la dtresse des Yanomani fait juste titre la une des journaux, Danielle Mitterrand reoit leur leader. Depuis 1987, leur situation s'est brusquement dtriore. Compagnies minires et prospecteurs se sont aperu que leur principale rserve recelait or, uranium et tain. Les occupations illgales de terres se sont multiplies, et les virus contre lesquels ces populations n'taient pas protges les ont dcimes. Les militaires laissent faire, esprant que ce mouvement aboutira au peuplement de ces zones par une population plus sdentaire que les Yanomani, qui se jouent des frontires entre les tats. Le mpris des frontires : n'est-ce pas l le pch dont on accuse aussi les Touareg, mitraills au Niger et au Mali ? On plaint d'autant plus facilement ces peuples qu'ils reprsentent des figures mythiques (le Touareg, seigneur du dsert ... mais aussi esclavagiste, oublie-t-on souvent d'ajouter), et que leur dfense ne gne [p. 223] personne, puisqu'ils sont loin de nous, ce qui permet d'prouver bon compte de nobles sentiments. Mais les choses changent quand elles se droulent l'intrieur de nos frontires : mouvements rgionalistes, assoupis depuis une vingtaine d'annes, mais surtout problme corse. En 1990, l'article 1 du projet de loi portant statut de la collectivit territoriale de Corse dicte que La Rpublique franaise garantit la communaut historique culturelle vivante que constitue le peuple corse, composante du peuple franais, les droits la prservation de son identit culturelle et la dfense de ses intrts conomiques et sociaux spcifiques . Le texte emploie donc le terme de communaut, aujourd'hui maudit par l'intelligentsia ; il qualifie les Corses de peuple. Et ici, pas de mythe positif : paresse et agressivit sont pour bien des Franais des traits frquents dans la population de l'le. Le projet provoque la tempte. Son souffle dplace les clivages politiques habituels : partisans et adversaires du texte s'opposent aussi bien droite qu' gauche. Le droit n'offre pas plus de certitudes, et les professeurs se contredisent. Pour L. Favoreu, l'adoption du texte exige une rforme constitutionnelle car il porte atteinte l'unit de la Rpublique. A. Demichel ne voit dans toute cette agitation qu'une fausse tempte pour un vrai peuple 1 : le Conseil Constitutionnel en dcidera autrement en mai 1991. chacun ses Indiens. Mais le problme est mondial. Le rapport 1990 d'Amnesty International met l'accent sur la violation par les tats des droits civils et politiques de communauts entires 2 . En Amrique, 1992 sera marque par des commmorations contradictoires, clbrant la dcouverte du Nouveau Monde par les Europens, mais aussi dnonant l'ethnocide de ses populations. Le 18 dcembre 1990, l'Assemble gnrale des Nations Unies dcide que 1993 sera l'Anne internationale des populations autochtones. Autant d'ouvertures au sicle des minorits. Gageons qu'il y en aura d'autres. Mais qu'est-ce qu'une minorit ?
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Cf. L. Favoreu, Il faut rformer la Constitution, Le Monde (22 nov. 1990), 2 ; A. Demichel, Fausse tempte pour un vrai peuple, ibid. Amnesty International Rapport 90 (Paris, 1990), 6-10.
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L'avalanche des minorits : quelques repres
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On ne peut s'pargner quelques concepts, tant il y a de minorits ethniques, nationales, religieuses, autochtones, etc. Certains chiffres frappent par leur disproportion. Le nombre total des nations, peuples ou groupes ethniques avoisinerait 5 000 (certains disent 20 000), alors que le monde ne compte qu'environ 160 tats indpendants 1 : on comprend l'ampleur du problme. D'autant plus que les modalits historiques de constitution des minorits sont extrmement diverses 2 , d'o une multiplication de statuts particuliers. Certaines le sont devenues sur leurs propres territoires (Indiens et Esquimaux d'Amrique du [p. 224] Nord) ; d'autres taient trangres l'origine au pays concern, qu'elles y aient t dportes (Noirs d'Amrique) ou y soient parvenues comme rfugies (populations birmanes passes en Thalande) ou immigres (travailleurs trangers des pays industrialiss). Les critres territoriaux sont tout aussi multiples. Certaines minorits s'identifient au territoire qu'elles occupent et ne sont minoritaires que parce que leurs frontires ne recoupent pas celle des tats existants (Kurdes, Sahraouis) : elles sont des minorits nationales, pas des tats. Dans d'autres cas, elles peuvent tre minoritaires sur un territoire tatique donn, mais se rattacher un tat-nation voisin o elles appartiennent la majorit : majoritaires dans la province du Kosovo, les Albanais constituent une minorit de l'tat yougoslave, alors qu'ils forment ltat-nation d'Albanie. La rfrence territoriale se complique encore quand on s'aperoit qu'elle peut se diviser. Les Juifs de la diaspora entretiennent des relations la fois avec l'tat d'Isral et l'ancienne terre des Hbreux. Enfin, l'inverse, des minorits trs disperses comme les Tziganes, n'ont pas de base territoriale commune. Dans sa nudit, le critre arithmtique discrimine-t-il mieux toutes ces situations ? Les minorits seraient tout simplement des populations moins nombreuses que celles qui les englobent. lment de dfinition valable dans bien des cas, cette rfrence est insuffisante dans d'autres. En Bolivie, comme dans bien d'autres pays dAmrique du Sud, quatre-vingt-dix pour cent de la population est indienne ou mtisse ... alors que le type idal vhicul par les mdias est celui du blanc aux cheveux blonds 3 ; en Afrique du Sud, les Noirs sont majoritaires, et pourtant soumis un rapport politicojuridique de minorit.
Cf. R. Stavenhagen, droits de l'homme et droits des peuples : la question des minorits, Interculture (Montral), XXII-2 (1989), 3. Cf. J.-P. Razon, sub. v Ethnies minoritaires , dans Dictionnaire de l'ethnologie et de l'anthropologie, dir. P. Bonte M. Izard (Paris, PUF, 1991), 244-247. Cf. I. Ramone, La solitude des invisibles , Le Monde diplomatique (juin 1989), 17.
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L'histoire, le territoire, le nombre ne peuvent donc eux seuls dfinir des minorits. Pour viter d'tre submerg par leur avalanche, il faut recourir des critres plus abstraits, d'ordre politique et juridique. Il n'existe pas de minorits en soi ; elles ne se dfinissent que structurellement. Ce sont des groupes mis en situation minoritaire par les rapports de force, et de droit, qui les soumettent d'autres groupes au sein d'une socit globale dont les intrts sont pris en charge par un tat, qui opre la discrimination soit au moyen de statuts juridiques ingaux (politiques d'apartheid), soit grce aux principes d'galit civique (en privant de droits spcifiques des collectivits dont la situation sociale et conomique est particulire, l'galit civique peut crer ou perptuer des ingalits de fait). Malgr sa longueur, cette dfinition appelle quelques commentaires. Notons d'abord que si les minorits sont des groupes, leur existence implique ncessairement qu'elles aient conscience d'en former, condition dont l'accomplissement peut varier au cours de l'histoire : les Bretons furent une minorit il y a vingt ans, le sont-ils encore, et que dire des Picards ? Et l'on conclura diffremment des Corses ou des [p. 225] Basques. En matire d'identit, les signes sans les pratiques dbouchent sur le folklore ... et les muses. Ajoutons que mme lorsqu'elle existe, cette conscience collective peut changer de nature. On s'accorde considrer que les communauts dites ethniques se rfrent un idal traditionnel, marqu par la rticence au changement. Mais une minorit ethnique, sous la pression de l'histoire, peut modifier son projet et s'engager dans la modernit : elle deviendra alors nationale, demeurant minoritaire ou pas, devenant tatique ou non, au gr des circonstances 1 . Mais quel que soit le projet politique qui la sous-tende, cette conscience collective peut tre plus ou moins intense. Un des moyens de la mesurer et de dterminer sa naissance la vie juridique, est de vrifier si ladite minorit est suffisamment institutionnalise. Car sous peine de l'engloutissement, il faut bien poser des limites l'extension de la notion de minorits : les revendications des femmes, des vieux, des jeunes, des homosexuels sont-elles l'expression de luttes minoritaires ? Oui si elles se formalisent et transitent par des institutions de rfrence communes l'ensemble de la catgorie concerne telles qu'associations, chartes, statuts, cahiers de revendications, etc. Il faut donc une organisation, des pratiques, des reprsentations en lesquelles se reconnaisse explicitement la plus grande partie de la catgorie vise. Sinon il s'agit d'entits sociales (dont la lutte peut tre par ailleurs parfaitement lgitime), mais pas de minorits. Arguties de juriste ? Certainement pas. Car ainsi dfinies, les minorits constituent des ordres juridiques, ce qui accrot leur lgitimit, et fonde surtout leurs prtentions voir reconnus leurs droits subjectifs vis--vis de la socit dominante et des tats auxquels elles appartiennent. Sans sujets de droit, pas de droits subjectifs ... Mais comment pouvez-vous prtendre que ces minorits forment des ordres juridiques, alors que le droit positif des tats concerns, trs souvent, ne les reconnat
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Cf. en ce sens, A. Fenet, La question des minorits dans l'ordre du droit, dans Les minorits l'ge de l'tat-Nation, dir. G. Chaliand (Paris, Fayard, 1985), 45.
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pas ? Grce aux thories du pluralisme juridique, que nous avons signales 1 : pour accder l'existence juridique, il faut et il suffit qu'un groupe social remplisse certaines conditions, que le droit tatique reconnaisse ou non son existence. Ce qui est le cas des minorits telles que dfinies ici. Mme ainsi dpartages, les minorits sont d'une telle diversit qu'on ne saurait, en quelques paragraphes, traiter de toutes. Comment choisir ? Le cas de la France est intressant, tant notre tradition nationale est marque d'hostilit au fait minoritaire.
La Rpublique contre les minorits : des mythes aux ralits
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Sans nier les diffrences, en sachant les prendre en compte sans les exalter, c'est sur les ressemblances et les convergences qu'une politique d'intgration met l'accent afin, dans l'galit des droits et des obligations, [p. 226] de rendre solidaires les diffrentes composantes ethniques et culturelles de notre socit [...] le Haut Conseil affirme sa conviction que la conception franaise de l'intgration doit obir une logique d'galit et non une logique de minorits [soulign dans le texte]. Les principes identitaires et galitaires qui remontent la Rvolution et la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen imprgnent notre conception, fonde ainsi sur l'galit des individus devant la loi, quelles que soient leurs origines, leur race, leur religion ... l'exclusion d'une reconnaissance institutionnelle des minorits 2 . Dans son premier rapport, dpos auprs du Premier Ministre en 1991, le Haut Conseil l'intgration ne mche pas ses mots. Prise de position importante, car elle exprime des avis de lege ferenda. Et parfaitement conforme la tradition franaise en la matire. Elle s'appuie sur la Dclaration des droits de l'homme de 1789, comme le remarque le Haut Conseil. Celle-ci ne mentionne nulle part les minorits, et ce n'est pas un oubli : les individus devaient tre dgags de toute sujtion corporative ou communautaire et constitus citoyens de la nation, libres et gaux en droits. Ce qu'a
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Cf. supra, pp. 143-145. Premier rapport du Haut Conseil lintgration (fvrier 1991), 10. L'intgration tend devenir un concept recteur. Non seulement un Haut Conseil lui est expressment consacr, mais elle bnficie d'un secrtariat d'tat dans le gouvernement d'E. Cresson, nomm en mai 1991.
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confirm encore rcemment le Conseil Constitutionnel, gardien du principe d'galit de traitement 1 . Celui-ci veille d'ailleurs sur l'indivisibilit de la Rpublique. En mai 1991, il dclare inconstitutionnel l'article premier du projet de statut de la Corse. On ne peut reconnatre l'existence d'un peuple corse, car il n'y a qu'un seul peuple franais, compos de citoyens qu'on ne doit distinguer ni par l'origine, ni par la race, ni par la religion. Rigoureux quant aux principes, le Conseil Constitutionnel est plus souple en ce qui concerne leur application. Il avalise la partie la plus importante du texte, dotant l'le d'institutions fort diffrentes de celles des rgions du continent, ce qui n'a rien de jacobin : les Corses deviennent de iure plus proches des Polynsiens que des Provenaux ou Auvergnats. Le principe d'unit et d'indivisibilit de la Rpublique s'apparente donc ce que les anthropologues nomment un mythe : non pas des lucubrations, mais une loi fondatrice qu'il convient de rappeler et de transmettre. Mais les mythes se transforment, de diverses manires. Les coutumes et pratiques les modlent. Elles peuvent les rpter, mais aussi s'en carter de faon plus ou moins sensible. Dans le cas de la France, l'intransigeance sur les principes masque mal une ralit plus nuance. La Rpublique produit bien, sans le dire, un droit des minorits, quand elle statue, juridiquement, dans certaines matires : langues rgionales, statut de la Corse, rgime juridique des dpartements d'Outre-Mer, immigrs, rgime des cultes, reconnaissance des mariages polygamiques, affectation de carrs spciaux aux musulmans dans les cimetires ... Derrire cette numration apparaissent trois grandes catgories de minorits franaises 2 . Tout dabord, des minorits rgionales, pour lesquelles l'lment territorial [p. 227] est constitutif de leur identit (Corses, Bretons, Basques, des degrs divers), qui partagent aussi une langue et des traditions culturelles communes. Ensuite, des minorits ethniques et religieuses qui ne sont pas ancres dans un territoire spcifique en France : Juifs, Armniens, Tziganes. Les communauts maghrbines de travailleurs immigrs s'en rapprocheraient, mais il faudrait raisonner ici en termes de gnrations, l'identification aux valeurs dominantes de la socit franaise semblant jusqu' ce jour augmenter avec le temps d'installation en France. Enfin, des populations autochtones, installes dans des territoires extrieurs la mtropole : Kanaks de Nouvelle-Caldonie, Indiens de Guyane, dont les insatisfactions peuvent s'exprimer avec violence.
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Voir notamment la dcision du Conseil constitutionnel du 22 janvier 1990.
Pour une approche gnrale, cf. Diversit culturelle Socit industrielle tat national, dir. G. Verbrunt (Paris, L'Harmattan, 1984) ; Les Minorits l'ge de l'tat-Nation, dir. G. Chaliand (Paris, Fayard, 1985) ; et surtout Les Minorits et leurs droits depuis 1789, dir. A. Fenet et G. Soulier (Paris, L'Harmattan, 1989) ; D. Lachak, Les minorits et le droit public franais : du refus des diffrences la gestion des diffrences, ibid., 111-184.
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Comment contenir leurs revendications, qu'elles soient linguistiques, territoriales ou religieuses ? Des pays voisins, comme la Grande-Bretagne et les Pays-Bas, ont opt en faveur d'une reconnaissance institutionnelle de leurs minorits. Les rvolutionnaires de 1789 en ont dcid autrement. Qui n'a en mmoire la fameuse apostrophe du comte de Clermont-Tonnerre (la haute noblesse tait souvent gagne aux ides avances ) : Il faut tout refuser aux juifs comme nation et tout accorder aux juifs comme individus ; [...] il faut refuser la protection lgale au maintien des prtendues lois de leur corporation judaque ; il faut qu'ils ne fussent plus dans l'tat ni corps politique, ni ordre : il faut qu'ils soient individuellement citoyens. La France n'est pas une terre d'asile pour ses minorits : l'galit, c'est l'uniformit. Illusions. Depuis longtemps, n'en dplaise Siys et Clermont-Tonnerre, la loi n'est plus gale pour tous. Reste savoir de quelle manire. Car si les principes gnraux de notre droit sont hostiles la diffrence, il s'est form un droit de la diffrence. L'galit pure et dure des premiers textes rvolutionnaires a peu vcu : elle heurtait trop la ralit et ses contraintes sociologiques. On constate en effet que notre droit positif multiplie les statuts drogatoires au droit commun, dcoupe le corps social en diverses catgories recevant des traitements juridiques diffrents, ce qui est une des raisons de la multiplication contemporaine des normes. Mais c'est avec une grande prudence, et de faon trs progressive, que le constituant, le lgislateur et le juge ont admis la remise en question des mythes fondateurs de la Rpublique. Car entre 1789 et notre poque, notamment sous l'influence du marxisme, l'ide de justice sociale a chang de contenu : le droit n'a plus seulement pour mission d'instaurer l'galit civique, mais il doit compenser les effets les plus criants des ingalits de fait (Voltaire tait contre les ordres, mais pour les propritaires). Ds lors, on dut admettre que le principe d'galit n'impliquait pas de traiter tout le monde de la mme faon : la diffrence de traitement peut rtablir l'galit de fait (ne sont bnficiaires du RMI que les catgories sociales les plus dfavori-[p. 228] ses). Seule reste proscrite la diffrence de traitement illgitime : il faut traiter de faon identique ceux qui se trouvent dans des situations semblables. Une telle attitude aurait pu ouvrir la voie une logique de reconnaissance des minorits. Cela n'a pas t le cas, tant la mfiance du lgislateur franais envers les groupes est demeure grande : on veut bien admettre des diffrences de traitement fondes sur des diffrences de situation contingentes (mesures en faveur des handicaps, des veuves, des mres de famille nombreuse), mais demeure le refus des priorits accordes aux membres d'un groupe dfini par une appartenance ethnique ou une origine gographique. Alors qu'aux USA, les femmes, les minorits ethniques et mme les races se voient reconnus des quotas pour l'entre dans diffrentes institutions (les universits, notamment). Ceci au niveau des principes. Mais en pratique, les appartenances culturelles, confessionnelles et les solidarits communautaires ont fait leur apparition dans notre droit. En matire religieuse, le droit positif a d transiger avec l'indiffrence qu'implique le principe de lacit (les croyances religieuses ne doivent entraner aucune diffrence de traitement) au nom du respect de la libert de conscience des membres de groupes minoritaires : musulmans et juifs peuvent tre autoriss par l'employeur s'absenter aux dates de leurs ftes religieuses ; on devra fournir des
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menus cascher dans les hpitaux, les casernes et les lyces. un stade suprieur, notre droit peut reconnatre qu'il existe des ordres juridiques minoritaires, dans la mesure o il autorise une norme purement interne ces ordres produire des effets dans l'ordre tatique. La Cour de Cassation a ainsi admis que le commerant qui vendait sous la dnomination cascher de la viande provenant d'animaux qui n'avaient pas t abattus suivant les rites tait coupable de dlit de tromperie sur la marchandise 1 ; elle a confirm l'arrt d'un tribunal refusant de qualifier d'abusif le licenciement par un tablissement catholique d'une enseignante divorce qui s'tait remarie 2 (comportement violant le droit canonique). Enfin, dans des cas limitatifs, le droit tatique cde au pluralisme en admettant l'existence d'ordres juridiques autonomes, quoique subordonns, qui expriment l'identit de minorits : en dpit des grands principes, c'est bien l'appartenance ces groupes qui se trouve juridiquement constate. Citons, dans ce sens, le rgime des cultes en Alsace-Lorraine, o la loi de sparation des glises et de l'tat n'a pas t introduite ; la reconnaissance du pluralisme linguistique, opre par une srie de lois depuis la loi Deixonne de 1951, autorisant les matres du primaire utiliser les parlers locaux, des lois postrieures privilgiant particulirement les langues corse et polynsienne ; adaptations souvent substantielles des lois et rglements aux conditions particulires des DOM ; principe de spcialit lgislative des Tom, qui leur vaut des statuts particuliers dbouchant sur une large autonomie. Et puisque je fais allusion aux territoires extrieurs la mtropole, [p. 229] j'aimerais souligner que la France aussi a ses rserves, et ses Indiens. En raison des vnements dramatiques que l'on sait, les Kanaks de Nouvelle-Caldonie sont sortis de l'oubli. Leur cas est intressant. Il montre qu'en d'autres temps le droit la diffrence (on ne le nommait pas ainsi) put tre utilis non pour compenser, mais aggraver des diffrences de fait 3 . La France prend possession de la NouvelleCaldonie en 1853. En 1868, un arrt pose en principe que les Kanaks ne connaissent que la proprit collective des terres. Invention pure et simple l'ethnographie l'a montr qui facilite les oprations de cantonnement auxquelles l'administration veut se livrer pour mener bien la colonisation : il est plus facile de s'entendre avec un chef de tribu qu'avec une multiplicit de titulaires de droits ; les indignes ne pouvant aliner librement leurs terres aux colons, l'administration conserve la matrise du patrimoine foncier. Le dcret du 18 juillet 1887 en tirera les consquences, en l'autorisant fixer la dlimitation des rserves indignes. C'est donc bien d'une dpossession foncire qu'il s'agit, et on peut rappeler ici les phrases du leader africain J. Kenyatta : Lorsque les Blancs sont venus en Afrique, nous avions les terres et ils avaient la Bible. Ils nous ont appris prier les yeux ferms. Lorsque nous les avons ouverts, les Blancs avaient les terres et nous la Bible. Mais la politique des rserves eut des effets imprvus : elles formrent pour les Kanaks autant
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Crim. 4 mai 1971, Habib, JCP, 1971, II, 16814. Cass. 19 mai 1978, Dame Roy c/Assoc. pour l'duc. populaire Sainte-Marthe, Dalloz, 1978, p. 541. Cf. J. Dauphine, Les spoliations foncires en Nouvelle-Caldonie (1855-1913) (Paris, L'Harmattan, 1989).
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de conservatoires de leurs coutumes et de leurs traditions, et furent les lieux de perptuation de leur identit. En cela, elles sont la source des mouvements actuels de revendications. Moins nombreux (environ quatre mille), les Amrindiens de Guyane franaise ont moins retenu l'attention que les Kanaks 1 . L'thologue des Indiens et Esquimaux dAmrique du Nord est frapp par l'identit des fondements juridiques des revendications avances 2 . Rfrence est faite par les Indiens franais leurs droits aborignes de premiers occupants des territoires, qu'ils assimilent des droits de souverainet ; rejet de la qualification de ces droits en termes de simple usufruit ; volont de matrise du dveloppement par les autochtones, etc. On voit mal comment ce problme indien pourrait tre rsolu sans le recours au pluralisme juridique. Les autochtones ont ainsi demand que les terres dont ils ont encore la matrise collective soient reconnues inalinables. Requte rejete en 1984 par le commissaire de la Rpublique au motif qu'il n'existe pas de possibilit d'y accder en droit franais. Par contraste, l'avant-projet de loi dpos la mme anne par la section franaise de Survival International auprs du secrtariat dtat aux DOM-TOM prvoit notamment que chaque groupe amrindien vivra sous l'empire de sa coutume, sauf renonciation expresse et individuelle, que la communaut villageoise recevra des droits de jouissance collectifs et exclusifs sur ses terres, l'appartenance ces groupes tant cependant compatible avec la qualit de citoyen franais 3 . Sans doute serait-il abusif de mettre Corses, Kanaks et Indiens sur le [p. 230] mme pied sous prtexte qu'ils constituent des minorits. On ne peut cependant viter de constater que si les premiers ont plus de chance que les seconds de voir aboutir leurs revendications, c'est simplement en raison de leur plus grande proximit ethnique, culturelle et gographique de la mtropole. Autant d'arguments de fait non ngligeables, mais sans justification morale, ou mme juridique : il y a des minorits plus minoritaires que d'autres. ce point du dbat, il faut dissiper un ventuel malentendu. On pourrait croire que la France en particulier, et l'Occident en gnral, seraient plus que d'autres nations coupables envers leurs minorits. Justice bien ordonne commenant par soimme, j'ai trouv normal de parler en premier de notre responsabilit. Mais la question des minorits, surtout lorsqu'il s'agit des populations autochtones, transcende allgrement les frontires. Qu'entend-on par populations autochtones ? Les critres sont divers et nombreux 4 : ce sont des descendants de peuples originellement installs sur un territoire par la suite conquis ; ces populations sont nomades ou seminomades, et pratiquent une agriculture tourne vers l'auto-consommation ; leur
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Cf. La question amrindienne en Guyane franaise, Ethnies, 1-2 (mai 1988). Cf. N. Rouland, Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la Baie James (Qubec, Universit Laval, 1978). Cf. J. Hurault, Pour un statut des populations tribales de Guyane franaise, Ethnies (op. cit. supra n. 105), 42-53. Cf. J. Burger, Report from the Frontier. The State of the World's Indigenous Peoples (London, Zed Books, 1987), 9.
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systme politique n'est pas centralis et fait une large place au consensus ; elles partagent une culture et un territoire communs mais sont sous la domination d'une socit qui les englobe ; elles entendent matriser elles-mmes leur dveloppement. Au total, 200 millions d'individus, soit environ 4% de la population mondiale, dont la majorit vit en Asie. C'est dire que sur le plan quantitatif, le problme des minorits autochtones est surtout celui des tats non occidentaux. Or ceux-ci ne se distinguent pas de l'Amrique ou de l'Europe par une politique plus dlicate, l'inverse tant mme souvent vrai. Quelques exemples le prouvent. La pense traditionnelle chinoise ne connat pas le concept de minorit ethnique. L'appartenance au genre humain des non-han est impossible, mais le critre de diffrenciation, comme dans l'Antiquit grco-romaine, est plus culturel qu'ethnique : les Barbares, ce sont les non-civiliss, ceux qui ne vivent pas dans des villes ou ne pratiquent pas l'agriculture. En 1949, les communistes fondent d'ailleurs non pas une Union des Rpubliques sovitiques de Chine, mais un tat unifi, sous la direction de la nation Han. Les minorits nationales regroupent quatre-vingt-onze millions d'individus (chiffre du recensement de 1990), qui occupent 60% du territoire chinois, en des zones frontalires stratgiques et souvent dotes d'importantes richesses nergtiques. Le rgime communiste a toujours recherch leur assimilation. D'abord long terme, et par des moyens relativement souples. partir de 1958 et du Grand Bond en avant, le pouvoir dcide d'acclrer le rythme. Les Han vont conduire le reste de la population au socialisme en faisant renoncer les minorits leurs traditions et religions, qui constituent un obstacle au progrs (air connu). Le 22 aot 1958, le Quotidien du Peuple [p. 231] tonne : Il n'y a pas plus de Dieu dans le ciel que de fes sur la terre. Ce sont les peuples debout qui sont les dieux et les fes. Nous avons la direction du Parti. Nous pouvons soutenir les cieux d'une seule main. Les crales cultives par les femmes ne seront pas manges par des Bouddhas. Les successeurs de Mao montreront moins de hte, et la Constitution de 1982 accorde des garanties aux minorits. Mais l'objectif poursuivi demeure l'assimilation, les Tibtains en savent quelque chose. La doctrine musulmane classique ignore l'ide de droits accords des communauts minoritaires leur garantissant une galit de traitement avec la majorit, ce qui ne l'empche pas de reconnatre l'existence dune hirarchie de communauts subordonnes l'intrieur d'un tat. Car le rapport de domination, ncessaire, n'a rien voir avec les notions de minorit et de majorit : seule compte la prminence de la Vrit. Les minorits ethniques en tant que telles ne sont pas prises en considration ; il y a en revanche des confessions minoritaires hirarchises suivant leur proximit avec l'Islam. Le critre principal est donc ici religieux, et c'est l'ingalit qui en rsulte. Mon collgue B. Etienne, un des meilleurs spcialistes franais de l'Islam et peu suspect d'antipathie envers les musulmans crit ainsi : Il me parat tout de mme surprenant que les Occidentaux continuent, en dpit des crits savants sur ce sujet, s'garer dans un sentimentalisme erron ce propos [...] Les minorits ne
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peuvent jamais esprer avoir une place autre que subalterne dans une socit musulmane 1 . L'Inde compte pour sa part cinquante et un millions d'individus appartenant diverses populations tribales , divises en deux cents groupes, parlant plus de cent dialectes principaux. Elles vivent surtout dans les rgions forestires et montagneuses ; en gnral leur niveau de vie et leurs conditions sanitaires sont infrieurs ceux de la population gnrale. Elles sont trs menaces par les politiques de dforestation. Cependant, la politique des quotas propre l'Inde leur donne droit des emplois rservs dans l'administration, et des siges dans les parlements locaux et national. Aux Philippines, on compte environ 6,5 millions de membres de populations autochtones, rpartis en une cinquantaine de groupes. Jusque vers les annes soixante, ces populations jouirent de bonnes conditions d'existence et purent prserver leur identit. Mais partir de cette date, les grandes socits, spcialement multinationales, passrent des accords avec le gouvernement pour l'exploitation agricole intensive, qui aboutirent des victions massives des autochtones de leurs terres ancestrales. partir de 1979, de grands amnagements hydro-lectriques se
soldrent par des rsultats galement dommageables.
En Papouasie occidentale (Irian Jaya), les droits des populations autochtones sont souvent bafous par le gouvernement indonsien, qui [p. 232] procde leur dplacement forc, afin de loger sur les meilleures terres la population excdentaire de java. LIrian Jaya, pour son malheur, recle en outre d'importants gisements ptroliers. Et l'on pourrait encore longtemps accumuler les exemples. Ils prouvent suffisamment que peu d'tats, quelle que soit leur localisation, peuvent avoir bonne conscience : des banlieues de Montral celles de Sydney, en passant par les immensits asiatiques, l'aborigne se retrouve presque toujours au bas de l'chelle. L'Occident n'est pas ici le premier incriminer, encore qu'il manie volontiers la race comme critre de discrimination. Mais ici aussi, la conception du dveloppement conomique est l'origine de bien des dgts irrmdiables. Ce n'est pas un hasard si en de nombreux endroits du monde, le renouveau des mouvements identitaires a t la consquence directe des dpossessions foncires et bouleversements cologiques provoqus par la mise en uvre de grands projets d'amnagement. Face ces barrages de bton, les garde-fous des dclarations des droits de l'homme ont t trop souvent insuffisants. Le recours la notion de droits collectifs apporterait-il plus de garanties ces populations ?
B. tienne, L'islamisme radical (Paris, Hachette, 1987), 77.
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Vers la reconnaissance de droits collectifs
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La Dclaration universelle des droits de l'homme est l'uvre de lONU. Celle-ci est une organisation dtats, non de nations ou de peuples 1 . Or, les tats ont tendance considrer les minorits avec mfiance : ils craignent qu'elles ne remettent en cause l'unit tatique, comme en tmoigne l'attachement de l'tat franais au principe d'indivisibilit de la Rpublique. Il s'ensuit qu'aprs la SDN dont le pacte ne mentionne nullement les minorits 1'ONU a considr avec la plus grande rticence la notion de droits collectifs de ces minorits, bien des tats soutenant que l'application intgrale des droits de l'homme suffisait garantir le respect des droits et liberts de leurs membres. La Dclaration ne parle donc pas des droits collectifs des peuples ou des groupes. Durant les sances de travail, le reprsentant indien s'tait lev contre cette omission volontaire, de mme que 1'URSS, la Yougoslavie et le Danemark. Ils se heurtrent l'opposition dtermine des USA, des pays d'Amrique latine (leurs reprsentants soutenaient qu'il n'y avait pas de minorits en Amrique latine), de la France et de la Grande-Bretagne (elles craignaient que ne ft ravive en Europe la question des nationalits). Les ides d'assimilation et de droits individuels l'emportrent donc, mais pas entirement. Une sous-commission des droits de l'homme fut cre, charge de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorits. Deux camps apparurent assez vite : le premier tait form par les tats occidentaux, ceux d'Afrique et [p. 233] d'Asie, hostiles la reconnaissance de droits spcifiques des minorits ; le deuxime, par des pays de l'Est et quelques tats occidentaux, au contraire favorables. Le travail de la souscommission buta longtemps sur la dfinition de la notion de minorits. De longues annes de discussion aboutirent l'article 27 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques (1966), assez dcevant, dans la mesure o il vise des droits seulement individuels, et ne mentionne pas les minorits nationales, ni les peuples autochtones. D'autres donnes tmoignent de la rticence de 1'ONU. Les Nations
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propos des dveloppements qui suivent, on se reportera utilement : E. Jouve, Le Droit des peuples (Paris, PUF) ; R. Stavenhagen, droits de l'homme et droits des peuples. La question des minorits, Interculture (Montral), XXII-2 (1989), 2-18 ; N. Delanoe, Minorits , Populations ou Peuples ? La Dclaration des droits des peuples autochtones, Recherches amrindiennes au Qubec, XIX-4 (1989), 37-42 ; A. Bissonnette, L'ONU prend part la promotion et la dfense des droits des peuples autochtones, Bulletin trimestriel de lAssociation canadienne pour les Nations Unies, 16-4 (fvr. 1991), 9, 14. F. Morin, Vers une dclaration universelle des droits des peuples autochtones : l'tat actuel des travaux de lONU, Communication au colloque international Droits linguistiques/Droits de l'homme, Strasbourg, Conseil de lEurope, 15-17 novembre 1990, paratre ; N. Rouland, l'mergence historique et anthropologique de la notion de droits collectifs , Revue internationale des sciences sociales de l'UNESCO, paratre.
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Unies ont ainsi qualifi le gnocide de crime international, mais la destruction culturelle d'un groupe ethnique, que les anthropologues nomment ethnocide, et dont notre poque offre tant d'exemples, n'a t prise en considration dans aucun instrument de sauvegarde. On peut toutefois esprer qu'aprs le massacre des Kurdes opr en 1991 par le rgime irakien, la reconnaissance d'un devoir d'ingrence fond sur un devoir d'assistance humanitaire provoquera une rflexion plus gnrale sur les droits collectifs des minorits, aboutissant des formes de reconnaissance de ces droits. Une autre norme internationale cre par les Nations Unies consiste dans le principe d'autodtermination des peuples, mentionn dans la charte, mais pas dans la Dclaration universelle. Diverses rsolutions le prcisrent, mais de faon trs slective, qualifie par certains de thorie Blue-Water de l'autodtermination : elle fut d'abord conue l'usage exclusif des peuples coloniss. Depuis, on considre que le droit l'autodtermination s'applique tous les peuples, vivant ou non sous un rgime colonial. L'ennui, c'est que l'on n'a pas russi s'accorder sur une dfinition juridique du terme peuple , tant entendu par ailleurs que le droit l'autodtermination concerne les tats tandis que le mot de Nation a t cart. La tendance dominante consiste cependant ne pas confondre peuples et minorits ethniques, religieuses ou linguistiques . Dans ce cas, l'insatisfaction des peuples minoritaires dus par l'interprtation opre par 1'ONU de leurs droits de l'homme risque de s'accrotre. D'autant plus que d'autres organisations internationales sont tout aussi conservatrices. LOUA a aussi fond sa politique officielle sur l'impratif d'unit tatique, lie au dveloppement. Et l'on sait que beaucoup d'tats africains peu recommandables qualifient immdiatement de tribalisme les problmes ethniques qui se posent eux : singulire convergence avec les prises de position de certains leaders de l'intelligentsia franaise, qui ont ouvert la chasse aux communauts. Pourtant les principes dominants du droit international contemporain les sujets premiers de ce droit sont les tats, l'tat moderne est le seul titulaire de la souverainet sont justement producteurs de minorits. En effet, cet ordre international exclut des peuples qui se dfinissent autrement ou qu'ont sectionns les partages coloniaux. Or, de nos jours, l'existence de ces peuples est souvent menace, culturellement et parfois physiquement, par les tats qui les englobent. [p. 234] Parmi les diffrentes minorits, les populations autochtones sont souvent les plus en pril. Par l'intermdiaire de diverses ONG, elles font valoir que leurs problmes sont diffrents de ceux des autres minorits. Dans certains pays (Amrique latine), elles sont non pas minoritaires mais majoritaires ; elles disposent sur leurs territoires de droits aborignes ; elles sont souvent les premires victimes de projets de dveloppement conomiques conduits dans le seul intrt des socits dominantes. Elles rclament en consquence d'tre reconnues comme peuples, et donc admises au bnfice du principe d'autodtermination. La sous-commission des droits de l'Homme de lONU a accept de prendre ces revendications en considration. En 1977 et 1981, elle organisa des confrences d'ONG relatives ces questions, et cra en 1982 un Groupe de travail sur les populations autochtones. Il devait laborer en 1985 un projet de Dclaration universelle des peuples autochtones. Celui-ci n'a pas t adopt
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l'heure actuelle, mais il contient des dispositions novatrices : reconnaissance du droit l'autodtermination, du droit la protection contre l'ethnocide, des droits collectif et individuel de proprit et de possession des territoires traditionnels, du droit l'autonomie, etc. Paralllement, lOIT (institution spcialise de lONU veillant aux droits des travailleurs) a inflchi sa position vis--vis des populations autochtones. En 1957, elle avait exprim dans une convention (n 107) son souci de protger les populations aborignes et tribales, mais dans le sens d'une intgration aux socits et tats dominants : le dveloppement conomique aidant, les particularismes identitaires disparatraient naturellement. L'inverse se produisit pendant les dcennies qui suivirent : faillite, dans bien des cas, du dveloppement conomique ; multiplication des revendications minoritaires. En 1989, lOIT adopta une convention (n 169) modifiant la prcdente et concernant les populations indignes et tribales dans les pays indpendants. Elle fait obligation aux tats de dvelopper les valeurs et institutions propres aux peuples autochtones, d'assurer leur collaboration aux projets de dveloppement, de garantir leurs droits fonciers. Cependant, la convention 169 va moins loin que le projet de Dclaration universelle des droits des peuples autochtones. Certains font remarquer qu'elle reste assimilatrice dans la mesure o son article 8, al. 2 carte la notion de pluralisme juridique, lorsqu'il stipule que les peuples intresss ont le droit de conserver leurs coutumes et institutions ds lors qu'elles ne sont pas incompatibles avec le systme juridique national . Or les conflits de lois sont invitables. Chez les Bossi de Guyane franaise, l'hritage est rparti par des procds divinatoires entre tous les membres du groupe de parent. Si les fils du dfunt, s'appuyant sur le droit franais, exigent la totalit de la succession, ce groupe commencera se dissoudre. Ici encore, l'galit civique aboutit la minoration des droits autochtones. [p. 235] En fait, nous paraissons confronts une double volution. Dans la pratique le sort des minorits et des populations autochtones est all se dgradant : l'action de ceux qui entendent dfendre l'unit de l'tat par le recours l'uniformit, un dveloppement conomique souvent oublieux de l'homme en sont la cause. D'autre part, l'opinion internationale s'est mue du sort de ces populations, dont certaines ont su trouver les moyens de se faire entendre, notamment grce aux ONG et aux organisations humanitaires, relayes par l'action positive des mdias. Certaines ouvertures paraissent donc maintenant possibles au niveau du droit international, condition que soit rsolue mieux que par le pass la difficile quation entre droits de l'homme, droits collectifs et droits des peuples. La notion traditionnelle des droits de l'homme (droits civils, politiques, sociaux, culturels) s'applique surtout aux individus, comme le manifeste la Dclaration universelle de 1948 : quand des droits collectifs ou particuliers sont accords pour sauvegarder les intrts des minorits, les titulaires de ces droits sont le plus souvent les membres des groupes minoritaires, et non ces groupes eux-mmes. Les droits collectifs sont prioritairement rservs aux tats.
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Les minorits se trouvent dsavantages, mme si en principe les dclarations des droits de l'homme devraient les prmunir contre les abus, comme l'avancent les tats. Pour certains, ces dclarations sont ncessaires et suffisantes. J. Julliard affirme que le droit des peuples est devenu le principal instrument d'tranglement des droits de l'homme 1 ; A. Burguire estime qu' en dfendant les droits des peuples, on enterre les droits des citoyens 2 . La notion de droits des peuples serait donc le vhicule d'une nouvelle forme d'oppression. Pour ma part, je vois dans les dclarations des droits de l'homme des conditions toujours ncessaires et souvent insuffisantes du respect des droits des minorits : les droits des peuples les compltent. Loin de devoir se combattre, ces deux types de droits se corrigent, ils forment le double visage du mme dieu. L'homme doit certainement pouvoir se caractriser par une srie d'invariants, que l'anthropologie peut dgager par la voie comparative, ce que pressentaient les juristes en qute d'un droit naturel, mme s'ils chourent trop souvent le dfinir. En ce sens, l'ide de droits universels de l'homme n'est pas illgitime, ni moralement, ni scientifiquement. Mais l'homme naturel rv par les philosophes ou que les explorateurs avaient cru dcouvrir n'existe pas. L'homme ne ralise les invariants dont il est porteur qu'au sein de socits concrtes, dates et localises, soumises comme nous la mort. Elles sont davantage que la somme des individus qui les composent, et forment des totalits culturelles. Celles-ci n'ont pas moins droit une protection spcifique, que seule peut leur accorder leur reconnaissance collective. Seuls les hommes peuvent inventer les droits de l'homme. [p. 236] Tout ce qui prcde montre que, pour le pire ou le meilleur, juristes et anthropologues ne reculent pas devant le jugement de valeurs. Et cela est bon. Si notre vie et celle des socits ont une signification, si elles tendent vers quelque chose, nous devons le dcouvrir. Si le sens est absent, il nous faut le crer. Cette alternative ontologique ncessite l'observation du rel, tel qu'il nous est donn. Mais plus encore que dans les sciences dures , notre observation le modifie : dclarer des droits, c'est les faire natre, alors qu'ils taient seulement conus. Et cet acte crateur procde lui-mme du sens que nous donnons notre prsence en ce monde. Et sans doute aussi au monde lui-mme.
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Cit par E. Jouve, op. cit., 106. Ibid.
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[p. 237]
CHAPITRE VI Droit, nature et surnature
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C'est prcisment la transformation de la nature par l'homme, et non la nature seule en tant que telle, qui est le fondement le plus essentiel et le plus direct de la pense humaine, et l'intelligence de l'homme a grandi dans la mesure o il a appris transformer la nature. C'est pourquoi, en soutenant que c'est exclusivement la nature qui agit sur l'homme, que ce sont exclusivement les conditions naturelles qui partout conditionnent son dveloppement historique, la conception naturaliste de l'histoire est unilatrale et elle oublie que l'homme ragit sur la nature, la transforme et se cre des conditions nouvelles d'existence. F. ENGELS, Dialectique de la nature. La vie future sera la rptition de la vie terrestre, mais tous resteront jeunes, la maladie et la mort seront inconnues, et nul ne se mariera ni ne sera donn en mariage. MYTHE ANDAMAN, Golfe du Bengale. Jsus leur rpondit : [...] ceux qui auront t jugs dignes d'avoir part l'autre monde et la rsurrection d'entre les morts ne prennent ni femme, ni mari ... Luc, 20, 35.
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[p. 239] L'homme a toujours cherch des langages pour communiquer avec le monde qui l'entoure et dont sa condition le coupe. Pouvoir penser ses rapports avec l'univers, c'est d'abord s'en distinguer, avant de tenter de communier avec lui. Les mythes, ces coussins amortisseurs 1 de la ralit, l'apprivoisrent. Ils voquent un temps o hommes et animaux pouvaient se parler, expliquent comment les mmes rgles dterminent les bons mariages et la position des toiles. L'homme ancien ou lointain n'est pas seul les cultiver : la pense mythique est de notre temps. Huit sicles avant notre re, Hsiode chantait Gaa, cratrice de l'Univers, gnitrice des premiers dieux et de la race des hommes. Elle ressuscite aujourd'hui, grce la science. Les donnes physiques montrent que le maintien de la vie sur terre dpend de mcanismes d'autorgulation trs finement ajusts, commandant la production de l'oxygne, celle du plancton, la salinit des ocans, etc. Certains en dduisent que la Terre, l'occasion rebaptise Gaa, est un tre vivant, dont tous les lments sont en interaction 2 . L'cologie s'empare de lide, l'ancienne alliance se reforme. Car la connaissance scientifique de la nature, dveloppe au cours de ces derniers sicles, nous a mis en face d'une ralit moins souriante : la nature nous est indiffrente, aveugle notre prsence et apparemment vide de tous compagnons avec lesquels nous pourrions vritablement parler. La rvolution copernicienne avait dj port un srieux coup l'humanit de l'univers. Mais jusqu'au dbut du sicle, nous pouvions nous raccrocher la vision d'un monde hirarchis, de dimensions modestes, et immuable. En 1915, A. Einstein met fin l'espace statique de Newton et bouleverse les rapports entre la matire et le temps en formulant la thorie de la relativit gnrale. Quelques annes plus tard, l'astronome amricain E. Hubble un ancien avocat observe la constellation dAndromde et dcouvre l'expansion de l'univers. Celui-ci acquiert des dimensions pour nous incommensurables et voit [p. 240] s'affronter en son sein des forces gigantesques l'amenant vers un futur insondable, dont l'homme a toutes chances d'tre absent. Car il n'est peut-tre qu'un hasard, dans une immensit d'o ne lui parvient aucun signal. En 1970, J. Monod assne que nous sommes devenus les tziganes de l'univers 3 . Difficile, ds lors, de ne pas cder au dsespoir, puisque rien n'a de sens 4 . Quatre ans plus tard, l'astronome
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Le terme est de C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques (Paris, Plon, 1955), 452. Cf. J.E. Lovelock, La Terre est un tre vivant (Paris, Le Rocher), 1989). Cf. J. Monod, Le Hasard et la ncessit (Paris, Le Seuil, 1970). Difficile, mais pas impossible, au moins pour certains : Bonheur, au contraire, si Dieu n'existe pas, ceux qui aiment le rel, tout le rel : bonheur ceux qui aiment l'Univers ! [...] Et non pour ce qu'il veut dire, mais pour ce qu'il est ! Qui, une nuit, contemple longtemps les toiles finit par laccepter ; et la paix alors qui le saisit se fond dans le silence qui le contient, l'Univers n'est ni une autoroute, ni un panneau de signalisation. Il ne va nulle part ; il ne veut rien dire. Mais il est aimable, pour qui laime, et cest ce qu'on appelle sa beaut peut-tre, et l'unique grce. (A. Comte-Sponville, L'Univers a-t-il un sens ?, Ciel et Espace, 248 Guillet-aot 1990), 38-41.
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britannique Brandon Carter fait le pari inverse et nonce le principe anthropique 1 . L'existence et la dure de l'univers (environ 20 milliards d'annes) supposent des ajustements extrmement fins entre les diffrentes forces qui le rgissent. Des simulations de crations d'univers ralises par ordinateur ont montr qu'une faible variation de quelques paramtres n'aboutissait qu' des univers non viables (bien des mythes affirment que Dieu ne parvint crer l'homme et le monde qu'aprs plusieurs checs). Il y a donc trs peu de chances pour que l'univers et la vie soient dus au hasard : ils correspondent un projet, l'mergence de la conscience et de l'intelligence, dont l'homme constitue cette heure la ralisation la plus avance. De tziganes de l'univers, nous devenons les fils des toiles, en harmonie avec le cosmos. chacun de choisir. Mais travers le dialogue que l'homme noue avec la nature, nous sentons bien qu'il pose la question du sens de son existence, qu'il ne peut sparer de celle de l'univers qui l'entoure. Nous n'y sommes pas moins sensibles que le chasseur magdalnien ou l'Aborigne d'Australie, et sans doute mme davantage. L'absence ou l'loignement de Dieu ne sont pas seuls en cause. Un autre fait doit retenir notre attention, celui du principe de croissance exponentielle des innovations matrielles dans l'histoire de notre espce 2 : deux millions d'annes furent ncessaires l'homme pour domestiquer le feu ; moins de deux sicles sparent l'invention du moteur des innovations de la socit post-industrielle (informatique, gnie gntique, etc.). De plus, la civilisation mcanique, l'urbanisation ont multipli les obstacles ou les intermdiaires entre le monde naturel et nous. Ds lors, on comprend que l'homme moderne prouve la nostalgie de la nature. Et qu'il l'idalise ipso facto. Quelques exemples en tmoignent. La publicit recycle le monde rural au got des urbains : le mode de vie paysan n'y est plus seulement diffrent de celui de la ville, il en est surtout l'inverse, refltant les reprsentations du consommateur urbain. Le fromage Chaume, les crales Quakers font des travaux des champs un tableau idyllique : les activits physiques les plus pnibles sont accomplies sans effort et dans la joie. Le cassoulet Saupiquet prche les vertus de l'enracinement. Un enfant contemple un chne, prs duquel festoie une joyeuse compagnie. Mais une voix avertit : Les meilleures choses peuvent mourir si l'on n'y prend pas garde. Signification : Saupiquet prend bien soin d'utiliser des produits naturels, consacrs par la tradition ( laquelle font allusion le vieil arbre et le jeune enfant). La [p. 241] rfrence la Mre Denis jouait aussi sur le besoin de stabilit. Une constatation importante : alors que les publicits se servent largement des qualits rotiques du corps fminin pour accrocher le regard, celles qui mettent en scne le monde rural font exception la rgle. Est-ce parce qu'en dpit de la libration des murs, la sexualit garde pour beaucoup un caractre choquant, en tout cas contradictoire avec les images parfaites d'une vie idalise ? En ce cas, ces publicits
Pour plus de dtails, cf. J.D. Barrow F.J. Tipler, The Anthropological Cosmological Principe (New York, Oxford University Press, 1986). Cf. en ce sens J. Poirier, L'Homme, l'objet, la chose, in Histoire des murs, dir. J. Poirier, I (Paris, Gallimard, 1990), 919-921.
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rejoindraient bien des mythes du paradis, o la vie est asexue (Jsus le dcrit comme un endroit o il n'y aura plus ni hommes, ni femmes). L'exaltation des corps jeunes et sains procde aussi d'une vision idalise de la nature. L'embonpoint ne sied plus. Non seulement parce qu'il nuit la sant, mais parce qu'il reprsente un handicap au dynamisme de la vraie vie , celle du mouvement. D'o la forte pression culturelle anti-gros ; l'inimaginable dimension sociale des rgimes (devenus un des thmes favoris de conversation) et la floraison des tabous alimentaires qu'ils instituent ; le recours aux produits biologiques qui, par leur puret, nous remettent en harmonie avec l'univers. L'obligation de jeunesse est d'ailleurs sexue : la plupart des produits de maquillage sont fminins ; 10% des femmes et bien moins d'hommes ont recours au lifting. Au total, il faut beaucoup sacrifier aux nouveaux dieux. Et carter des ralits bien gnantes : le corps malade, ou dgrad par la vieillesse (les maisons de retraite, heureusement, les incarcrent), et pis encore le cadavre, dont on ne supporte plus la vue. Mais tout cela ne suffit pas et pour cause renouer avec la nature. On appelle alors les socits traditionnelles la rescousse, cette fois sur l'air du Bon Sauvage. Oublis l'infibulation et l'infanticide, l'anthropophagie et les sacrifices humains. Ultimes recours d'une modernit dvoye, elles sont spontanment innocentes et naturelles. Ayant chapp au pch mcanique, elles s'intgrent aisment une nature accueillante, en des dialogues enamours ponctus d'offrandes champtres. Mais il n'y a pas de paradis sauvage. La nature nest pas plus donne aux socits traditionnelles qu'aux modernes. Elles en sont moins spares : mais cette intimit rsulte davantage d'un certain nombre de contraintes que d'une adquation spontane, dans lesquelles le droit a sa part. Par ailleurs les socits modernes n'ont nullement renonc leur projet sculaire de domination de la nature : l aussi, le droit en fournit de nombreux tmoignages.
Les socits traditionnelles et l'humanisation de la nature
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L'homme n'est pas chez lui dans la nature. Le primitif comme l'homme moderne doivent l'utiliser pour subsister. Mais alors que le [p. 242] second la livre sa technologie matrielle pour l'asservir, le premier se la concilie davantage par une autre dmarche, empruntant l'sotrisme et la magie. Les tres anims, tout d'abord. Pour les Esquimaux, la premire des lois consiste ne jamais contrarier les diverses manifestations de la force vitale (Sila) l'origine du
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monde 1 . Celle-ci rside, entre autres, dans les animaux. Abattus la chasse, ils ne sont pas vraiment morts : ils se laissent tuer pour rendre visite aux humains et les nourrir. D'o l'obligation de bien les accueillir. On apporte au phoque un bol d'eau douce pour qu'il se dsaltre. L'ours est objet d'encore plus d'gards. Tout le monde sait qu'il aime fumer : on allume une pipe et on la lui met dans la gueule. Parfois, on dpose mme prs de lui un quipement de chasseur, puisqu'il peut prendre forme humaine. Cette sollicitude s'tend aux autres formes de vie. Pour les Esquimaux, Nuna (la Terre) est vivante et sensible, et afflige par la mort. Le village lui est li. Il convient donc de placer bonne distance de ses limites les peaux de btes mortes mme le sol. Sous d'autres cieux, Malgaches et Mo (Vietnam) demandent leur autorisation aux esprits de la fort avant d'effectuer les brlis. Les limites naturelles elles-mmes doivent tre apprivoises, et mme sacralises. Les Romains avaient leurs dieux des carrefours ; nos anctres mettaient des oratoires la croise des chemins. Car les itinraires humains peuvent contrarier ceux que dessine la nature. Par exemple les cours d'eau : les traverser, plus encore les couvrir d'un pont, c'est perturber un ordre. D'o la coutume atteste dans toutes les cultures europennes de jeter des pices de monnaie dans le fleuve avant d'emprunter un gu. En rsultent galement les nombreux rites religieux entourant la construction d'un pont : dans notre langue, le faiseur de pont (pontifex) est synonyme de prtre (pontife). Et l'on se prend rver quand l'on constate que de nos jours, les mouvements de revendications des autochtones dmarrent souvent la suite de grands projets d'amnagement, notamment hydrolectriques (harnachement de la rivire Alta chez les Lapons ; construction, au Qubec, des grands barrages de la Baie James ...). Le statut du forgeron tmoigne lui aussi de cette ncessit de respecter la nature tout en s'en servant. A priori, son art est sacrilge : il arrache son fruit aux entrailles de la terre et le fait cuire pour obtenir du mtal. Mais celui-ci est trop utile pour qu'on puisse s'en priver. La solution du dilemme consiste donner aux forgerons un statut trs particulier, sur la frange du groupe. Ce sont souvent des captifs de guerre. Ou bien ils subissent comme chez les Songha du Niger une initiation se terminant par une mise mort symbolique, suivie de l'attribution d'une nouvelle identit. Ce statut spcifique leur permet d'accomplir des oprations dangereuses. Manier le feu, mais aussi procder aux circoncisions et excisions (les exciseuses appartiennent souvent la caste des forgerons), [p. 243] rendre des arbitrages (tant hors-groupe, ils ne sont pas infods aux clans et aux lignages). Ceci est galement vrai des socits rurales europennes, o les forgerons avaient des rles complexes. Signe de leur importance, les patronymes les plus rpandus sont ceux signifiant forgeron (Fabre, Lefvre, Fabrega, Faure, Faivre, etc.) 2 .
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Cf. J. Malaurie, Les Derniers Rois de Thul (Paris, Plon, 1989), 405-406. Ces quelques exemples ne doivent pas nous conduire une vision trop idyllique des hommes de la prmodernit. Nous verrons que l'homme prhistorique a souvent chass son gibier sans retenue. Et certains auteurs ont montr que celui des socits traditionnelles n'est pas toujours un inoffensif
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L'espace lui-mme doit se voir appliquer des reprsentations signifiantes. La premire opration consiste fonder la possibilit de son utilisation. Toutes les socits traditionnelles sont structures en deux dimensions. L'une, verticale, est bien connue : elle unit anctres et vivants. L'autre, horizontale, est souvent ignore : c'est la communaut forme par les hommes et les esprits du terroir, dans un cadre territorial prcis. Anctres et vivants collaborent, nous le verrons. Mais les esprits telluriens et les hommes interagissent de faon non moins efficace. Les premiers assurent la reproduction des vgtaux et des animaux. Les seconds, occupants titre prcaire, doivent se faire accepter par les gnies du terroir, et effectuer des contreprestations dans le cadre des cultes agraires. Mais ceci ne suffit pas : sacralis, l'espace doit aussi tre humanis. La pense mythique opre dans et par l'espace la jonction entre des lments que la modernit nous a appris sparer. Chez les Indiens Zuni, l'air, l'hiver, la guerre et le guerrier sont du Nord, alors qu'appartiennent au Sud le feu, lt, la mdecine et l'agriculture. Les Wotjoballuk (Australie), diviss en treize clans, sparent l'espace en treize parties. Les exemples de ce type abondent. Ils participent d'une vision holiste et cosmologique, unissant l'univers la socit et l'individu. Ainsi des pratiques d'orientation, fondamentales dans tant de formes de regroupements humains, depuis le kraal des Hottentots jusqu' Notre-Dame de Paris. Elles ne concernent pas que les difices : le corps lui-mme est uni au monde. Quand un dcs survient, les Aborignes australiens placent et maintiennent le corps dans la situation et la direction de lespace qui sont celles du clan du dfunt. Nous aurions tort de sourire de ces pratiques : par elles, l'homme fait parler l'univers (le succs actuel de l'astrologie dans nos socits ne tient pas qu' ses qualits prvisionnelles : elle nous fait aussi renouer l'ancienne alliance avec le cosmos). Cette volont de synergie explique que les socits traditionnelles tablissent un continuum entre les choses et les personnes, alors que le droit moderne et certains droits anciens les sparent. Dans le droit romain des origines, les juristes englobent personnes et choses dans les mmes catgories. Ainsi la familia comprend la fois les gens et biens d'une maison : parents soumis la puissance du pre de famille, mais aussi terres, btiments, fonds d'exploitation, esclaves. Plus tard, le droit romain classique sparera personnes et choses. Dans les socits traditionnelles, les compositions utilises pour mettre fin la vengeance oprent aussi de semblables identifications : le prix du sang est [p. 244] frquemment le mme que celui d'une dot ; des femmes sont souvent donnes aux parents de la victime assassine pour pourvoir son remplacement en procrant un enfant mle. Ceci peut choquer : les tres humains seraient donc des choses ? C'est qu'en fait les objets, bien souvent, ne sont pas des choses 1 . Autrement dit, si l'humain peut s'objectiver, l'objet a en lui une part d'humain, qui l'empche frquemment d'tre compltement une chose. La magie le prouve aisment : en manipulant des objets troitement lis au corps (mouchoirs, vtements), on peut agir sur la personne ; les
cologue : cf. Roy F. Ellen, What Black Elf Left Unsaid : On the Illusory Images of Green Primitivism, Anthropology Today, 2-6 (1986), 8-12. Cf. J. Poirier, op. cit. supra, 924-926.
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prpuces et clitoris exciss sont soigneusement dposs en certains lieux (parfois le seuil de la case). Le droit lui aussi tient compte de cette subjectivation de l'objet. Suivant le degr de participation de l'objet au sujet, l'alination est difficile, voire impossible 1 . Les biens exprimant l'identit mme de la communaut (terre lignagre chez les agriculteurs) sont en principe inalinables en dehors du groupe auquel ils appartiennent, les contrats les concernant sont trs formalistes. Les biens lis la personne peuvent circuler plus facilement mais ne sont pas totalement dans le commerce : bien souvent, les bijoux se transmettent de mre fille (nous-mmes hsitons vendre des bijoux ou une maison de famille, scrupules absents quand il s'agit d'un portefeuille de valeurs boursires). Les autres biens sont vritablement des objets, largement fongibles, n'exprimant aucune identit particulire. On peut donc les aliner librement, sans aucun formalisme : le consentement et la dtention de la chose suffisent valider le contrat. Dans tous ces cas, la fiction est reine. Loin de nous tromper, elle opre sur la nature les transformations symboliques qui l'humanisent. Elle agit donc in abstracto, au lieu de forcer la nature dans sa ralit, comme l'homme moderne a appris le faire. Celui-ci et l'homme des socits traditionnelles ne diffrent pas en ce que l'un agirait sur la nature tandis que l'autre se bornerait la rvrer, mais dans l'essence et les modalits de leur intervention. L'exemple de la parent le montre bien 2 . La nature, en ce domaine, peut se montrer cruelle et refuser l'homme ce quoi il tient souvent le plus : l'enfant. Partout, y compris chez nous, la strilit est identifie une maldiction : masculine ou fminine, elle est vcue par ceux qu'elle afflige comme une perte substantielle de leur identit sexuelle, abolissant la part d'immortalit que nous avons le pouvoir de transmettre. D'o l'inflation du mot, signe de l'angoisse latente : de simples difficults temporaires engendrer dclenchent des consultations rptition pour strilit . Ce dsir d'enfant a trouv de modernes vecteurs : les nouveaux modes de procration reposent sur la manipulation concrte des mcanismes de la reproduction. Face au mme problme, les socits traditionnelles utilisaient certes la pharmacope, mais aussi la fiction. Un proverbe [p. 245] Samo (Burkina-Faso) le dit de faon admirable : C'est la parole qui fait la filiation, c'est la parole qui la retire. La pratique tire toutes les consquences de ce principe, s'affranchissant presque totalement des conditions initiales de la nature.
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Cf. N. Rouland, Anthropologie juridique (Paris, PUF, 1988), 274-276. Cf. N. Rouland, Les dimensions culturelles de la parent, Communication la VIIe Confrence mondiale de la Socit internationale du droit de la famille : Parent : la signification juridique de la maternit et de la paternit dans une socit en volution, Opatija, 13-18 mai 1991, paratre dans les Actes du colloque. Sur les modalits du changement de sexe chez les Esquimaux, on lira : J. Robert-Lamblin, Changement de sexe de certains enfants d'Ammassalik (Est Gronland) : un rquilibrage du sexe ratio familial ?, tudes Inuit, 5-1 (1981), 117-126 (les difficults psychologiques sont voques pp. 117-121) ; N.Q.B. Saladin dAnglure, Du ftus au chamane : la construction d'un troisime sexe inuit, tudes Inuit, 10/1-2 (1986), 25-113.
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Les Nuer (Soudan) concluent des mariages entre femmes. Une femme strile prend une pouse, verse une dot ses parents, et possde l'autorit paternelle sur les enfants que celle-ci a de gniteurs mles. Cette femme strile est considre comme un homme : elle peut hriter du btail et recevoir une part des dots verses lors du mariage des filles de son lignage. Toujours dans l'Afrique de l'Est, les Kikuyu vont encore plus loin en instituant des mariages-fantmes. Trop ge pour avoir avec un amant un enfant qui hriterait de son mari dcd, une veuve achte une femme avec les biens du dfunt, la fait procrer avec des gniteurs mles. La femme est considre comme l'pouse du mort, et ses enfants comme les hritiers du dfunt (notre droit positif connat le mariage posthume, mais celui-ci demeure exceptionnel, et destin lgitimer des enfants conus avant le dcs de leur auteur). Avoir un enfant, mais aussi choisir son sexe : ceci nous sera techniquement trs bientt possible. Jusquau milieu de ce sicle, les Esquimaux y parvenaient par d'autres moyens, dcidant l'inversion du sexe de leurs enfants si celui donn par la nature ne leur convenait pas. Ces enfants taient nomms tikkaalia ( fabriqu, transform en garon ) ou muliakaalia ( fabriqu, transform en fille ). Mais cette fiction s'inscrivait profondment dans la ralit. L'enfant acqurait les signes extrieurs de son sexe d'emprunt (vtements, coiffure), tait duqu accomplir les tches y correspondant. Au XXe sicle, garons et filles retrouvaient l'adolescence leur sexe biologique, souvent avec des problmes psychologiques. Ceux-ci pouvaient aller jusqu'au suicide : le naturel ne revient pas au galop. Dpassement de la strilit, des sexes : il faut y ajouter celui des gnrations et de la mort. L'adoption sert bien souvent de remde la strilit. Les Esquimaux pouvaient l'utiliser dans un autre but. Des grands-parents ou leurs collatraux adoptaient des enfants de la deuxime gnration descendante. Ce type d'adoption opre un chevauchement vertical entre les gnrations, dont l'autre modalit rside dans le systme de transmission des noms des dfunts aux nouveau-ns : le flux des noms des morts descend, celui des enfants remonte dans le temps. Car le systme des noms est un mode de franchissement de la mort : les noms attribus sont ceux d'anctres dcds, qui transmettent aux enfants leurs traits de caractre, tmoignant ainsi d'une certaine parent. Les reprsentations qui sous-tendent ces procds ne nous sont pas totalement trangres. En Provence, la coutume veut que le petit-fils porte le prnom de son grand-pre dcd, en sa mmoire. La plupart de nos prnoms sont ceux [p. 246] de saints, censs nous associer leurs mrites et nous accorder leur protection. On notera aussi le succs de certains ouvrages enseignant aux parents que le prnom donn leurs enfants influera sur leur personnalit. Nommer un tre, c'est l'incorporer au monde 1 : celui des vivants, mais galement des morts, qui lui sont mystrieusement prsents. Mais quelques sicles suffirent abolir ces alliances.
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Selon la Gense, le premier acte de l'homme aprs sa cration est de nommer les cratures vivantes : Gense, 1, 20.
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La rupture de l'alliance
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Durant les priodes de fte, les Romains de l'poque classique observent un nombre impressionnant de tabous 1 . Beaucoup sont d'ordre technique. Certains ont trait la culture du sol. Il est interdit d'ouvrir le sol , de semer, de faucher le foin, d'monder les arbres, de creuser des fosss d'irrigation. D'autres visent la domestication des animaux. On ne peut laver les moutons pour nettoyer leur laine, ni les tondre ( moins de sacrifier un jeune chien) ; on ne doit pas atteler les animaux. D'une faon gnrale, on doit se garder de novum fieri, faire du neuf. Les tabous sont le rappel d'un ge d'or : celui o l'homme tait cens vivre heureux, sans avoir besoin de contraindre la nature produire, pas plus d'ailleurs que de recourir aux lois, aux juges, et aux chtiments pour mener une vie paisible. Idalisation d'un lointain pass, qui remonte la transition nolithique, dont dix mille ans nous sparent. Car pastoralisme et agriculture ralisent une domestication de la nature sans commune mesure avec les procds utiliss auparavant, durant des millions d'annes. Il fallut aux chasseurs-collecteurs de la fin du palolithique non seulement une grande connaissance du milieu, mais la volont et les capacits cratives ncessaires sa transformation. Les crales sauvages n'taient pas comestibles ; la domestication des animaux exige une projection de la pense dans le temps afin que soit imagine la slection grce au croisement des souches. C'est donc aussi le temps que nos anctres durent capturer et apprivoiser : on peut douter que l'homme moderne y soit mieux qu'eux parvenu. Quelques lueurs clairent ces processus plurimillnaires 2 . La chasse d'animaux est graduellement devenue plus slective : afin de permettre le maintien et la reproduction des hordes chasses proximit de leur lieu de sjour, les hommes apprirent ne chasser que certaines espces, certains moments. De mme, le ramassage des vgtaux privilgia certaines plantes, et les hommes mirent en uvre des techniques propres les protger ou favoriser leur multiplication. Ainsi des interdits saisonniers placs sur des peuplements spontans de plantes nourricires : c'est en fait une forme d'agriculture, par le biais de prescriptions magico-juridiques. [p. 247] Mais jusque l, et pour des millnaires encore, l'homme manifesta la capacit de faire alliance avec une nature sur laquelle il dveloppait son emprise : la majeure partie des socits traditionnelles l'ont conclue, alors que pasteurs et agriculteurs y
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Cf. P. Braun, Les tabous des Feriae , L'Anne sociologique (1959), 49-125. Cf. J. Barrau, Les hommes dans la nature, dans Histoire des murs, dir. J. Poirier, I (Paris, Gallimard, 1990), 30-35.
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sont au moins autant reprsents que les chasseurs-cueilleurs. Quand les premires failles apparaissent-elles ? Peut-tre plus tt qu'on ne le croit. Car l'homme n'a pas attendu la Rvolution industrielle pour agresser la nature. Comme nous l'avons vu, celui-ci s'vada par trois fois de l'Afrique aux temps prhistoriques. Or sa pntration sur les continents o il n'tait pas n eut des effets dvastateurs sur certaines espces animales, en particulier les gros mammifres. Dans les deux Amriques et en Australie, ceux-ci disparurent en masse a une poque tardive de l're glaciaire, davantage cause de lui que des modifications climatiques. Seules les espces qui purent se reproduire rapidement rsistrent la menace de l'homme. Sauf en Afrique, dont la faune survcut beaucoup mieux, grce au phnomne de la co-volution : l'homme y tant n, les animaux ont volu en mme temps que lui, et ont pu s'y adapter. Au moins jusqu' notre poque. Car l'homme prhistorique ne disposait malgr tout pas d'un pouvoir sur la nature quivalent au ntre. Pour saisir le dbut du processus relevant de la modernit et conduisant la rupture de l'alliance, nous devons en fait remonter vers notre Antiquit occidentale. ce moment, les Grecs sparent l'homme de la nature. L'espace est pens autrement 1 : il se gomtrise. Virtuellement dcompos en parties ou parcelles, il devient mesurable, afin de permettre ses partages soit entre les familles, soit entre l'tat (il est n) et les particuliers. Seule la terre bien dlimite peut tre objet de proprit prive. Elle n'est pas pour autant pleinement rationalise au sens moderne du terme, c'est--dire rduite ce qu'elle parat. La sacralisation est au contraire manifeste : il y a des dieux des maisons et des champs, qui prennent possession d'une terre qui ne devient telle que par dcoupage et clture. Mais celle-ci s'intgre dans une vision du monde plus souple que celle des socits traditionnelles, sur laquelle l'homme, et mme l'individu, ont davantage prise. Plus tard, le mode de spatialisation baroque, et plus encore, celui du capitalisme libral, dpasseront ce point d'quilibre, dans un mouvement qu'on ne peut coup sr qualifier de progrs : la forme et la matire se sparent, le sujet et l'objet se distinguent ; l'essence se confond avec l'existence. Cette existence prend une dimension largement conomique : les lieux sont dtermins par leur valeur conomique ou d'change (nous disons qu'une terre a plus ou moins de valeur en fonction de son classement dans le plan d'occupation des sols). Sans doute cette sparation accompagne-t-elle une plus grande efficacit de l'homme sur l'espace. Mais de quelle efficacit s'agit-il, et l'homme moderne ne gagnerait-il pas redevenir quelque peu magdalnien ? Car [p. 248] les espaces modernes nous apparaissent aujourd'hui largement frapps de dvitalisation. Notre rgne est arriv, mais n'est-ce pas la mort qui est victorieuse, par la perte de sens ? L'cologie, nous le verrons 2 , opre l une raction salutaire. Mais toutes les modalits d'intervention de l'homme sur l'espace et la nature ne sont pas galement mortifres et ne ragissent pas de la mme faon sur nos conceptions juridiques. Celles-ci, je l'ai dit 3 , sont lies aux visions religieuses et
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Cf. R. Ledrut, L'homme et l'espace, ibid., 105-113. Cf. infra, pp. 265-270. Cf. supra, pp. 56-72.
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cosmologiques. Il semble qu'elles correspondent aussi, trs logiquement, aux rapports nous avec la nature. Le pastoralisme et l'agriculture correspondent des modes d'intervention directs : les troupeaux sont conduits avec autorit, l'animal attel est asservi, le champ est ouvert et rcolt en masse. Aristote nous dit : Il n'y a point d'amiti possible envers les choses inanimes pas plus qu'il n'y a de justice envers elles, pas plus qu'il n'y en a de l'homme au cheval et au buf, ou mme du matre lesclave en tant qu'esclave 1 . Singulier contraste avec le discours de bien des socits traditionnelles 2 ! Mais l'horticulture procde d'un autre esprit : l, homme et nature collaborent davantage qu'ils ne s'affrontent. L'homme veille de trs prs la croissance de chaque plante du jardin (ne parle-t-on pas encore, chez nous, de ces jardiniers qui ont la main verte ?). Et l'on est tent de suivre A.G. Haudricourt lorsqu'il tablit des paralllismes entre les dieux qui commandent, les morales qui ordonnent, les philosophies qui transcendent , familiers aux civilisations de l'ager et du pascuum, alors que les morales qui expliquent et les philosophies de l'immanence auraient davantage voir avec les civilisations de l'hortus. Est-ce d'ailleurs un hasard si nos socits post-modernes dcouvrent simultanment l'cologie et un droit non impratif ? En tout cas, l'horticulture a voir avec l'ge d'or. Les paradis terrestres sont souvent des jardins ... comme peut-tre les clestes : les visions des individus revenus du coma font souvent allusion un au-del apparu comme un merveilleux jardin 3 . Les transformations opres par la modernit dans les reprsentations de l'espace accompagnent la transition de l'objet vers la chose. Pour J. Poirier, dans les socits traditionnelles, la plus grande partie des objets ne sont pas vraiment des choses ; la modernit apparat quand les choses deviennent les plus nombreuses 4 . Comme toujours, c'est d'une diffrence de degr qu'il s'agit : il y a des choses dans les socits traditionnelles (outils et ustensiles d'importation), et des objets dans les socits modernes (photographies d'tres chers ; difices cultuels : il faut dsacraliser une glise avant de l'affecter un usage lac ; drapeau : dans les crmonies militaires, on prsente le rgiment au drapeau, et non l'inverse ; vaisseaux : les btiments de guerre sont bnis, etc.).
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Cit par J. Barrau, op. cit., 42. Cf. supra, p. 244. ... je marchais dans un jardin plein de grandes fleurs. Si je devais les dcrire, je dirais qu'elles ressemblaient des dahlias avec de trs grandes fleurs et de trs hautes tiges. Il faisait chaud dans ce jardin et il y avait beaucoup de lumire ; c'tait trs beau. (R. Moody, La Lumire de lau-del [Paris, Laffont, 1988], 82). Le phnomne parat transculturel. On trouve des descriptions de cet ordre chez les Yanomami (cf. E. Biocca, Yanoama [Paris, Plon, 1968], 159160 ; pour les rfrences d'autres cultures, cf. galement I. Wilson, Expriences vcues de la survie aprs la mort (Paris, Belfond, 1988), 202. Les rsultats des tudes effectues en Inde sont analyses par K. Osis E. Haraldsson, Ce qu'ils ont vu ... au seuil de la mort (Paris, d. du Rocher, 1982). J. Poirier, L'homme, l'objet, la chose, dans Histoire des murs, op. cit., 926.
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Le droit enregistre cette rupture de l'alliance, qu'ont inaugure les diverses transitions et sparations que je viens de citer. Ici encore, il faut [p. 249] revenir l'poque des Lumires, et leurs prcurseurs 1 . Dj F. Bacon (1561-1626) tranchait : La nature est une femme publique ; nous devons la mater, pntrer ses secrets et l'enchaner selon nos dsirs. Pour Locke (1632-1704), Dieu a donn la terre l'espce humaine pour se l'approprier ; l'homme est lui-mme proprit de Dieu, mais tous les hommes sont libres et gaux entre eux. L'appropriation de la nature est donc voulue par Dieu, et souverainement opre par l'homme. Elle est de plus condition de sa libert vis--vis des autres hommes, la monnaie permettant de ngocier les surplus, donc de tirer un parti maximum de ce droit de proprit. A. Smith (1723-1790) soutiendra des thories similaires : tous deux glissent de la primaut des relations entre les hommes celle des relations entre l'homme et la nature. Mais c'est essentiellement travers les changes marchands que ces rapports sont conus. L'conomique est devenu une catgorie autonome. En 1804, le Code civil entrinera cette autonomie. Son Livre premier est consacr aux personnes (514 articles sur un total de 2283), son Livre II aux Biens et aux diffrentes modifications de la proprit , son Livre III aux diffrentes manires dont on acquiert la proprit . Et le corps ? Quel est son destin dans toutes ces transformations ? Son statut est ambigu. Dans les socits traditionnelles elles-mmes, il est rarement magnifi ... de son vivant. Mais la mort le transforme en cadavre, et en objet : loin d'y voir une chose, on lui consacre beaucoup d'attention et de rites 2 . Dans les socits modernes, c'est l'inverse : son culte est clbr quand il se trouve en pleine vie, sous ses formes les plus aimables (encore que du culte du corps au corps-chose d'une sexualit sans esthtique, le glissement peut tre rapide). Mais ds la mort, on s'en dtourne, l'abandonnant aux croque-morts (l'expression est significative), ou aux chirurgiens, fins de dissection (terminologie non moins probante, celles des praticiens, qui parlent alors de viande ). Le droit n'est pas all aussi loin dans la rification. Le Code civil de 1804 (art. 637, 1780) met le corps l'abri de la proprit et des changes : on ne peut enchaner une personne au service d'un immeuble, ni louer sa force de travail pour une priode indtermine. On a par ailleurs dduit du Code (art. 1108, 1126 1130) le principe d'indisponibilit interdisant que le corps ou ses parties soient objets de commerce. Cependant, ces protections sont de moins en moins sres depuis une vingtaine d'annes : l'avortement thrapeutique (lois de 1975 et 1979), sous rserve d'un tat de dtresse, donne la mre un droit de disposer pour elle-mme et pour l'embryon. Et les nouveaux modes de reproduction, la notion fort peu juridique de droit l'enfant posent des problmes non moins aigus. Faut-il d'ailleurs s'en montrer si surpris ? L'indisponibilit de la personne et du corps humain procde d'intentions lgitimes : c'est un verrou ne pas faire sauter. Mais le sens de l'volution inaugure il y a fort longtemps ne se situe pas dans [p. 250] cette direction. On peut craindre au contraire que s'tant spar de la nature et constitu en individu, en ayant
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Cf. J. Fauchere, Corps, espce et socit, Droit et Cultures, 20 (1990), 233-241. Cf. infra, p. 294.
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compltement dissoci sacralit et reproduction, l'homme n'en vienne aussi se distinguer de son propre corps. Plusieurs signes nous le font redouter. Mais inversement, d'autres plaident en faveur de la recherche d'une nouvelle alliance. Nous sommes la croise des chemins. Avant de poursuivre, dlimitons-les bien. Le premier est celui emprunt par les socits humaines depuis les origines jusqu' nos jours, sur lequel elles ont couvert une grande distance, chacune leur rythme et selon des tapes diffrentes. Toutes ont d se situer par rapport un donn naturel, tantt conciliant envers l'homme, tantt contraignant ou mme hostile. Celui-ci a ragi par des procdures d'alliance ou de matrise. Mme si ds la prhistoire l'homme n'a pas hsit affirmer son droit sur l'environnement, parfois de faon brutale, l'alliance a prdomin sur la force. La fiction a pour sa part opr des transformations que la technologie ne permettait pas, procd autorisant leur rversibilit : une matrise, mais raisonnable. Aujourd'hui, c'est d'autre chose qu'il s'agit. Car nous avons acquis les moyens techniques de modifier la nature et notre nature dans la ralit, de manire peut-tre irrversible : tel est le second chemin. Un troisime, heureusement, se dessine, qui permettrait de conclure une nouvelle alliance. Sans renoncer aux avantages de la technologie moderne (il existe nombre de procds de dpollution, sans parler des acquis de la mdecine), nous pourrions nous rapprocher des idaux des socits traditionnelles, dsireuses de vivre en harmonie avec la nature. Il ne s'agirait pas pour autant d'un quelconque retour . Car dans le cas des socits postmodernes, ce comportement rsulterait d'un choix libre et responsable, impliquant que nous renoncions aux normes pouvoirs que nous livre la technologie actuelle et venir, et que les socits traditionnelles n'avaient pas. Peut-tre le ferons-nous si nous rflchissons qu'en continuant sur le second chemin, nous risquons de nous perdre.
Au risque de nous perdre
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En dcembre 1990, le Comit national d'thique donne un avis favorable l'utilisation sur l'homme de thrapies gniques, dont il dfinit limitativement l'emploi. Est autorise l'introduction d'un ou de plusieurs gnes dans des cellules somatiques du corps humain, sorte de greffe microscopique qui ne modifie en rien l'identit des malades. En revanche, le Comit se prononce contre toute altration des cellules germinales (ovules ou spermatozodes), dans la mesure o elle pourrait se transmettre et modifier ainsi le gnome de l'espce humaine dbouchant ventuellement sur la fabrication de nouveaux esclaves. L'homme [p. 251] se pose donc ici comme limite de ses propres manipulations de la nature. Mais certaines pratiques vont bien au-del. Quelques semaines plus tard, Birmingham, une jeune femme vierge se fait
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insminer, la mme clinique dispensant ce service des lesbiennes fcondes refusant la pntration masculine 1 . Le droit l'enfant s'oppose ici aux droits de l'enfant. On prouve en effet de lgitimes inquitudes quant l'ducation reue par celui-ci partir de prmisses telles que le refus de la sexualit. On peut admettre que le dsir de maternit n'ait qu'un lointain rapport avec la sexualit, mais celle-ci fait partie de l'apprentissage de la condition d'homme et de femme, peine de la certitude du malheur. Jusquo modifier la nature, et notre nature, sans payer un prix trop lourd ? Lacunes des droits de l'homme : ceux-ci ne dfinissent pas l'homme, leur objet mme, et la nature y est conue de faon abusivement anthropomorphique, c'est-dire nie 2 . Dans tout ceci, nul n'est besoin de prcher l'importance du droit : tout le monde en est bien convaincu. Mais quel titre doit-il intervenir ? Plus prcisment, quel sens donner aux dfinitions et classifications juridiques ? Elles impliquent un jugement plus qu'elles ne prtendent exprimer la vrit. Le droit pourrait dcider qu'un utrus est un objet de location pour qu'on puisse le donner bail, que les murs des portes et des villes ont un caractre religieux (le droit romain en faisait des res sanctae), que la filiation drive de la ralit biologique ou d'un ensemble de comportements sociaux : tout cela peut se discuter les juristes ont raison de le faire mais le droit prend position afin que soient traces des frontires entre le souhaitable, le permis, le licite et l'interdit. Il pose donc des limites aux droits subjectifs. Une femme peut dsirer se faire insminer grce au sperme congel de son mari dfunt, estimer que c'est son droit : en 1991, un tribunal s'y est oppos dans un cas o le dfunt tait mort du SIDA. Le droit est donc une arme redoutable : suivant la manire dont on l'utilise, il peut construire l'homme, ou le dtruire ; le dissocier du monde, ou l'y runir. Notre droit positif donne des exemples des deux types de processus. Les tribunaux franais ont pendant longtemps limit l'emprise de l'homme sur la nature, en dcidant que la nature et ses lois ne pouvaient tre appropries. Consquence : les mcanismes naturels ne peuvent tre brevets. Position logique, dans la mesure o le brevet s'analyse comme un monopole d'exploitation temporaire permettant au seul inventeur de mettre son invention sur le march. On peut breveter des procds de fermentation, mais pas la fermentation elle-mme. Le changement est venu d'Amrique, ou rgne plus qu'ailleurs la logique du march 3 . Jusqu'en 1930, tout le vivant anim (vgtal, animal, homme) tait sacr, et exclu du champ de la loi sur les brevets : mme les plantes obtenues artificiellement taient des produits natu-[p. 252] rels . Mais les vgtaux reprsentent une forme
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Cf. J.P. Dubois, La vierge l'enfant, Le Nouvel Observateur (21-27 mars 1991), 110. Cf. infra, p. 267. Sur toutes ces questions, cf. C. Labrusse-Riou J.L. Baudouin, Produire lhomme, de quel droit ? (Paris, PUF, 1987) ; LHomme, la nature et le droit, dir. B. Edelman M.A. Hermitte (Paris, C. Bourgois, 1988) ; Biologie, personne et droit, Droits, 13 (1991), 3-122 ; A. Seriaux, Entre justice et droits de l'homme : la condition juridique de l'embryon humain, Persona y Derecho, 23 (1990**), 65-76 ; X. Labbee, La Condition juridique du corps humain avant la naissance et aprs la mort (Presses Universitaires de Lille, 1991).
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de vie que nous avons appris considrer comme loigne de la ntre (alors que les socits traditionnelles peuvent faire d'un vgtal un anctre totmique). Le passage une autre conception du vivant s'est donc d'abord fait leurs dpens. En 1930, le Congrs amricain vote le Plant Act. Dsormais, il faut distinguer non plus entre les choses vivantes et inanimes, mais entre les produits de la nature vivants ou non (le minral est expressment vis) et les inventions de l'homme (par exemple la dcouverte d'une plante : bien que vivante, elle doit l'essentiel l'homme, puisque la nature ne peut la rpter sans son aide). L'homme s'introduit donc juridiquement dans le vivant : son pouvoir de modifier la nature dont personne ne contestait la ralit technique dbouche sur la possibilit juridique de son appropriation. Changement vertigineux. Auparavant l'homme tait inclus dans la nature anime, avec le vgtal et l'animal. Il s'en distingue maintenant au nom de sa capacit inventive, lui donnant des droits au sens technique du terme sur cette nature, premirement soumise dans le rgne vgtal. Cela des fins d'exploitation. Les Romains qui qualifiaient les esclaves d'instruments dots de la parole suivaient le mme raisonnement : distinguer pour soumettre. Un demi-sicle plus tard, un nouveau pas est franchi. En 1980, la Cour Suprme des tats-Unis fut saisie d'un litige portant sur la brevetabilit d'une bactrie (dcision Diamond V. Chakrabarty). Des chercheurs avaient mis au point une nouvelle bactrie capable de contrler les pouvoirs de dgradation du ptrole en introduisant dans une bactrie simple (existant l'tat naturel) certains plasmides, units hrditaires physiquement spares des chromosomes de la cellule. Le procd avait d'importantes consquences commerciales, d'o la demande de brevet par les chercheurs. La Cour leur donna satisfaction, en dcidant que la nouvelle bactrie n'tait pas une uvre de la nature, mais de l'homme. C'tait reconnatre une nouvelle catgorie de vie, artificielle, due l'homme, distincte de la vie naturelle. La dcision de la Cour Suprme opre donc une reconnaissance accrue de la matrise de l'homme sur la nature (il peut la concurrencer dans la production de la vie). Elle rapproche aussi l'chance de sa propre dissociation : les bactries, tres unicellulaires, reprsentent une forme de vie pr-animale. Cinquante ans avaient t ncessaires pour effectuer cette transition partir du vgtal. Sept suffisent pour passer de la bactrie l'animal : en avril 1987, le dpartement amricain du commerce annonce que l'on pourra dposer des brevets protgeant de nouvelles formes de vie animale obtenues par manipulations gntiques. Quelques mois plus tard, une compagnie prive, Genome Corporation, est cre, dont l'objet social sera de squencer des parties du gnome humain pour vendre les informations mises sur ordinateur qui voudra les acheter, ce qui implique leur appropriation par l'entreprise 1 . En 1988, l'office amri[p. 253] cain des brevets a accept de breveter Myc-Mouse , une souris dont les chromosomes ont t manipuls de faon y faire apparatre un gne favorisant le dclenchement de certains cancers, pour pouvoir tester les traitements contre cette maladie. Sans doute n'est-on pas encore parvenu en France ces extrmits : les limitations apportes par le Comit d'thique aux thrapies gniques en tmoignent. Mais la
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Cf. Libration (12-13 septembre 1987).
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jurisprudence franaise suit, avec un temps de retard, le cheminement des autorits amricaines. En 1965, la cour d'Aix-en-Provence a repris le raisonnement du Plant Act en jugeant qu'une varit florale pouvait tre brevete si elle rsultait d'une intervention humaine dont les effets ne pouvaient tre atteints par le simple jeu des forces de la nature. Mais quelle est la force qui prside ces innovations ? Le progrs technique les permet, il ne les ncessite pas. C'est donc ailleurs, dans la culture, au sens anthropologique du terme, qu'il faut chercher. Et nous savons que notre civilisation a fait le choix culturel de l'conomique, dont elle a proclam ds le XVIIIe sicle l'autonomie. Subterfuge, destin l'affranchir de contraintes susceptibles de brider la logique du march, dont nous voyons ici les effets. Car l'extension du champ de la brevetabilit traduit la puissance croissante du march. Et plus prcisment, la pesanteur du ngoce sur la proprit. la fin du XVIIIe sicle, l'homme est dj dans un rapport de domination vis-vis de la nature. Mais il lui reconnat certaines limites : certains lments (lair, le feu) sont inappropriables, car ils forment le patrimoine commun de l'humanit. La Rvolution survalorise le droit de proprit (la Dclaration des droits de l'Homme de 1789 en fait un droit inviolable et sacr), dans lequel elle voit la garantie de la libert. D'o l'extension de son champ des biens matriels aux uvres de l'esprit, biens immatriels. Mais ici encore des limites s'imposent : sont considres comme inappropriables les ides, les mthodes thrapeutiques ou d'enseignement, les plans et combinaisons de crdit, etc. Ce qui cre de srieuses entraves l'exploitation commerciale des technologies nes des rvolutions industrielles du XIXe sicle. On s'en rend vite compte : le concept de proprit intellectuelle commence driver dans une direction tendant sacraliser non plus la nature ou l'esprit, mais les mcanismes du march. La proprit industrielle s'autolimite sur le modle de la proprit foncire ? On n'a qu' s'loigner de l'ide de proprit : les industriels tiennent moins la proprit d'une technique qu' la possibilit d'accder au march. On parlera dsormais plutt de droits intellectuels (fin XIXe), de droits de clientle (annes cinquante) et de rservation de valeur (annes quatre-vingts) : la fonction cre le concept, et ses organes terminologiques. Au cours de notre sicle, le droit a donc dsacralis la nature et le vivant. Pour les utiliser, l'homme moderne ne choisit plus de s'y allier, [p. 254] mais de les soumettre, toujours plus imprieusement, en forgeant les outils juridiques adquats. Ds lors, pourquoi ne pas subjuguer aussi la personne humaine au march ? Car certains de ses lments peuvent se voir dots d'une valeur conomique. Le corps, par exemple, et, par extension, la matire humaine. Car on a reconnu de jure par le biais de la brevetabilit que l'homme pouvait produire dans les rgnes vgtal et animal du vivant artificiel. Pourquoi son intervention active sur certains de ses constituants ne les ferait-il pas transiter du vivant naturel l'artificiel, vers le march ? Certes, les droits de la personnalit (la voix, l'image) sont ngociables et cots sur le march. Mais le sujet continue exercer sur eux un certain contrle et peut s'opposer une exploitation indue : dmembrs de la personne, ces droits
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continuent lui appartenir. D'autre part, tout individu peut donner ou lguer un de ses organes : mais en droit franais, seul le don est autoris, non la vente, ce qui les fait chapper la logique conomique du march. Aujourd'hui, il s'agit de tout autre chose : le gnome humain pourrait tre envisag comme un matriau biologique, certains gnes plus dsirs que d'autres suivant les cultures commercialiss, des embryons humains sans filiation juridiquement constate utiliss des fins diverses. Certaines hypothses sont encore de l'ordre de la fiction. Mais on a dj franchi d'importantes tapes vers la dsacralisation de l'humain. En voici quelques exemples. L'avortement, tout d'abord, dpnalis, mme si certains mouvements, aux USA et en Europe, en font apparatre plus frquemment qu'auparavant la contestation. Infans conceptus pro nato habetur, point de vue des juristes romains qu'pousait la Cour de Cassation en 1929 et qu'elle a lev en 1985 au niveau de principe gnral du droit : L'enfant conu est considr comme tant dj n en tant que son intrt l'exige. La science nous apprend que ds ses premires semaines, l'embryon acquiert des caractres biologiquement fondamentaux. Est-il un tre humain ? Nous savons que le droit est plus acte de jugement que constat de vrit. Autrement dit, mme si nous avions la preuve scientifique intgrale que, ds les premires secondes suivant la conception, l'embryon tait fondamentalement un humain, le droit pourrait prendre ses distances avec cette ralit. Dans le doute, nos prdcesseurs tablissaient une fiction au profit de l'enfant. Car le dilemme est terrible, comme le choix qui doit y mettre un terme : jamais la dcision d'interrompre une vie ne devrait pouvoir tre banalise. Au moins est-on certain que l'avortement met bien fin une vie. Mais cette vie est-elle celle d'un tre humain ? Deux rponses sont possibles. Soit l'on considre que l'humanit commence ds la conception, dans la mesure o celle-ci met en branle les processus biologiques qui en sont le soutien et l'expression (notamment la formation trs prcoce du systme nerveux). Paradoxalement, la loi de 1975 dpnalisant l'avorte-[p. 255] ment semble le supposer. Son article 1er stipule que la loi garantit le respect de tout tre humain ds le commencement de la vie , ce qui fait cho la prsomption romaine. Dans le mme sens, le Conseil d'tat, dans un rapport sur la bio-thique, a clairement dcid que l'embryon ne pouvait tre considr comme une chose ; le Comit consultatif national d'thique a affirm que l'embryon tait ds la conception une personne humaine potentielle . Mais celui-ci ne bnficie pas pour autant d'une inbranlable protection. Tout d'abord, un tre humain vivant n'est pas automatiquement une personne, au sens juridique du terme, c'est--dire un sujet de droits. L'absent ou le disparu peuvent tre toujours vivants, on peut nanmoins leur retirer leur qualit de sujets de droits. X. Labbee, auteur d'une thse rcente sur la condition juridique du corps humain, pense mme qu'au regard du droit positif, l'enfant conu n'est nullement dot ab initio d'une personnalit qui anticiperait sa naissance. C'est au contraire cette dernire qui, rtroactivement et par le biais d'une fiction, ferait remonter la conception le dbut de la personnalit. Avant la naissance, l'embryon ne serait juridiquement qu'une partie du corps de la mre, une personne par destination (de mme que les juristes parlent d'immeuble par destination pour dsigner un objet meuble par nature, mais dont la situation particulire le fait qualifier d'immeuble : par exemple une statuette scelle
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dans un mur). De plus, mme en faisant l'conomie de cette discussion, on se trouve face une autre difficult quant la protection de l'embryon. Car deux cas peuvent se prsenter. Soit le respect qui lui est d est absolu, soit il est relatif. En dcidant que certains cas justifient qu'on puisse ter la vie l'embryon, le lgislateur franais a opt pour la seconde solution. En combinant ces cas avec la fixation de dlais, il a galement relativis la garantie accorde l'tre humain ds le dbut de la vie. La femme enceinte peut en effet demander subir une interruption de grossesse jusqu' la dixime semaine, si elle se trouve en tat de dtresse, mais elle est la seule pouvoir apprcier cet tat. Il constitue donc une notion purement subjective, solution dont s'cartent plusieurs lgislations trangres, qui ne peut, en pratique, faire obstacle aux avortements dits de complaisance , dont la dtresse est absente. Au-del de dix semaines, et toute poque, l'interruption peut tre pratique si deux mdecins admettent que la poursuite de la grossesse met en pril grave la sant de la femme, ou s'il existe une forte probabilit que l'enfant natre soit atteint d'une affection grave et incurable. tre vivant, humain, et au moins personne potentielle, l'embryon ne bnficie donc que d'un droit la vie relatif, qui doit notamment s'incliner, en cas de contrarit, devant le droit subjectif maternel. On pourrait aussi dcider que l'humanit ne s'acquiert que progressivement, ce qui constitue la seconde grande rponse possible. Parlant [p. 256] de l'me, Aristote et saint Thomas partageaient cet avis. C'est aussi le cas de bien des socits traditionnelles : l'infanticide peut y tre une pratique largement rpandue. La naissance elle-mme peut perdre du caractre primordial qu'elle conserve chez nous. L'infanticide s'accomplit certes en gnral peu de temps aprs l'accouchement. Mais ces socits pensent souvent que l'enfant lui-mme met du temps devenir vraiment humain ; do la coutume frquente de ne lui donner un nom qu'aprs plusieurs annes. Soit. Mais le principe de progressivit a ses risques. Que faire des vieillards, dont l'affaiblissement ou la snilit pourraient tre interprts comme une rgression du processus d'humanisation ? Les socits traditionnelles respectent en gnral leurs anciens, alors que nous ne sommes dj que trop ports nous en dtourner. De plus, assigner un terme prcis au dbut de l'humain est aussi prilleux que dater au jour prs la dcadence de l'Empire romain. Les seuls points de repre prcis que nous ayons sont ceux de la conception et de la naissance. Le droit positif privilgie la naissance : c'est elle qui spare l'avortement de l'infanticide ; en droit successoral, l'enfant n n'est pleinement hritier qu' condition qu'il soit viable. Il est exact que la naissance confirme l'existence d'un tre humain en dcidant de sa viabilit hors du sein maternel. Cependant la conception en est davantage l'acte initiateur, par la jonction des gamtes des parents. D'o l'ancienne prsomption. D'autre part, la jurisprudence, dans des arrts peu connus, a creus l'cart avec la nature. Comme on le sait, l'espce humaine se reproduit suivant un mode sexu, impliquant la rencontre de l'ovule et du spermatozode. Biologiquement, l'enfant est donc celui de ses deux auteurs. Or le Conseil d'tat, dans un arrt du 31 octobre 1980,
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a dcid que le pre n'avait aucun droit s'opposer a une IVG ; quelques semaines plus tard (le 13 dcembre 1980), la Commission europenne des droits de l'homme a statu dans le mme sens (alors qu'en 1991 et en France, 68% des hommes de 25 35 ans considrent que la paternit est le moment le plus important de leur vie). Le droit sur l'embryon est donc bien un droit subjectif maternel, fond sur le droit de chacun, homme ou femme, disposer de son propre corps. Alors que faire ? Doit-on revenir aux faiseuses d'anges, aux aiguilles tricoter et abandonner les mres en dtresse ? Non, mais adopter une lgislation plus respectueuse de l'humain. La prohibition absolue de l'avortement pourrait galement le heurter en faisant trop peu de cas de la mre, et l'obligeant mettre au monde un tre qui serait son produit, mais non son enfant. Mais la transformation de l'avortement en un droit subjectif, sa possible banalisation n'en constituent pas moins des extrmes regrettables. On dit, et c'est vrai, que mme dpnalis, la plupart du temps l'avortement est un drame pour les femmes qui y recourent. Mais jusqu' quand ? L'habitude peut venir, et dissiper bien [p. 257] des angoisses. Et surtout, ce n'est peut-tre qu'un dbut : en tirant sur une maille, on peut dfaire tout le vtement. Le respect de l'humain implique celui de certaines limites : le droit est tout-puissant, ce n'est pas une raison pour lui permettre de tout faire. Observons que nous vivons simultanment les excs du droit l'enfant et ceux du droit sa suppression : c'est que nous avons lgalis en ces domaines l'accomplissement du dsir. Or il doit se mesurer avec le principe de ralit : l'Humain en fait partie. Ce qui implique de le distinguer de la chose ou du vivant non humain, et de protger la personne, au besoin en limitant les droits subjectifs, opration qui n'a rien de scandaleux, tant elle est frquente dans tous les domaines du droit (la proprit prive peut tre exproprie ; la thorie de l'abus de droit interdit au titulaire d'un droit d'en user pour nuire son prochain). La dpnalisation de l'avortement pose le problme du respect de la condition humaine dans son origine. Le transsexualisme, mon second exemple, l'aborde au niveau de sa diffrenciation, qui commande non seulement notre reproduction, mais l'articulation de notre famille. Ici encore, le droit peut tout faire, y compris changer un homme en femme, et vice versa. Les Esquimaux s'en sont aperus avant nous 1 .
En 1975, la Cour de Cassation n'en a pas moins limit cette potentialit. Quand la transformation physique est dlibre (individu se soumettant volontairement un traitement hormonal ou des oprations chirurgicales), l'ordre public s'oppose ce qu'un changement d'tat civil suive ces manipulations. Lorsqu'elle est subie (expriences faites sur des prisonniers, durant leur captivit, par exemple), l'ordre public n'est en revanche plus atteint. Dans les annes qui suivirent, des juridictions du Sud-Ouest (Toulouse, Agen) abordrent le problme de faon plus souple. Agen notamment, le juge admit que le sexe tait une ralit non seulement physiologique, mais psychologique et sociale. Mais en 1990, la Cour de Cassation confirma par quatre arrts la rigueur de sa position : le sexe psychologique ne doit pas prvaloir sur
1
Cf. supra, p. 247.
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le sexe physique (tel qu'il est constitu par les gnes, les hormones et l'anatomie). Faut-il crier l'insensibilit des juristes aux souffrances humaines, leur hostilit aux marginaux ? Je ne le pense pas. D'une part, il ne suffit pas de mettre fin certains caractres sexuels (notamment par des interventions chirurgicales ou la pose de prothses) pour passer l'autre sexe. D'autre part, au niveau de la technique juridique, la reconnaissance du changement de sexe poserait des problmes importants, mais que l'on peut rsoudre. Est-il une cause d'annulation du mariage, peut-il tre invoqu titre de faute par le conjoint non consentant dsireux de divorcer ? Un transsexuel dont l'tat civil est modifi peut-il se marier ? De tout cela, on pourra dcider. D'autant plus qu' la diffrence de l'avortement, le transsexualisme ne concerne qu'une minorit de personnes. Oui, mais sa reconnaissance juridique porterait atteinte un [p. 258] principe qui, lui, concerne chacun d'entre nous. Car ici encore, il faut craindre les phnomnes de rsonance. Dans toutes les socits connues, la diffrenciation sexuelle s'est tendue d'autres niveaux, structurant l'humain : division du travail, reprsentations du fminin et du masculin, rgles de parent, sans compter son importance dans le dveloppement psychologique de l'enfant. Or la reconnaissance juridique du transsexualisme, loin de seulement soulager quelques souffrances individuelles dont personne ne conteste la ralit, peut remettre en question tout cet difice. Soit, comme le proposent certains auteurs, elle aboutit la dfinition d'un troisime sexe o seraient rangs tous ceux dont le sexe n'est pas homogne : on tremble l'ide d'un tel ghetto. Soit, comme c'est plus souvent le cas, elle ne modifie pas la position bisexue de notre espce, mais opre le transfert d'un sexe l'autre. Mme dans cette seconde hypothse, on laisse malgr tout s'effriter la frontire entre les sexes. Et pourquoi pas ? rtorquera-t-on. La division sexuelle du travail s'attnue ; dans les socits postmodernes, selon des sondages effectus en France en 1990 et 1991, 58% des hommes considrent de faon positive la rduction des diffrences de comportements entre hommes et femmes, rejoints en cela par 62% des femmes (mais chez les jeunes de 2025 ans, hommes et femmes, c'est la tendance inverse que l'on constate) ; les familles monoparentales matricentres et, plus encore, recomposes, se multiplient. Phnomnes qui marquent bien la distance prise avec les donnes naturelles de la famille ; elles ne sont qu'un des lments de son humanit. Un enfant, une famille se construisent : pourquoi pas le sexe ? Les anthropologues rptent bien souvent que l'humain tient davantage la culture qu' la nature ... Certes, mais la culture a aussi ses limites, qu'elle doit respecter sous peine d'implosion. Que deviendront famille et parent si l'on fragilise l'excs la diffrenciation sexuelle, un de ses principaux fondements ? Au moins faudrait-il, auparavant, avoir dfini des structures anthropologiques de remplacement, ce qui n'est pas le cas. Affaiblie sans tre rnove, la famille court deux prils inverses, mais galement atrophiants. Soit celui de sa dissolution : l'analyse sociologique de la criminalit montre ce qui peut en rsulter. Soit, plus probable, celui de sa sclrose : en tmoigne la diffusion actuelle de la famille-cocon , enceinte dans les remparts de la parent. Ce serait la fin des fonctions que l'anthropologie et l'histoire nous montrent qu'elle accomplit depuis des millnaires. Dans bien des socits, elle servit de modle l'organisation politique et conomique ; dans toutes elle fut la condition premire de la constitution du lien
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social : l'alliance, dont la prohibition de l'inceste fonde la signification sociale, la structure tout autant que la filiation, et repose sur la diffrenciation bi-sexuelle. Mais il existe d'autres cas, plus frquents que le transsexualisme, o se manifeste actuellement notre dsir de matrise de la nature, sans que [p. 259] nous sachions o en tracer les limites, d'o l'appel aux juristes. Ce sont les nouveaux modes de procration, mon troisime exemple. Paradoxalement, on y recourt par un dsir de rapprochement avec la nature : on veut un enfant soi, de ses propres gnes. Et ce que la nature, dans son imperfection, peut refuser, on va la contraindre le donner quand mme, au prix d'un certain nombre de manipulations physiques et juridiques. Ceci nous incite nous demander ce qu'est un enfant. La nature rpond toujours : le produit de la rencontre des gamtes de ses auteurs, opre la suite de rapports sexuels, achev par la grossesse dans le sein de la mre, manifest par la naissance, et pris en charge par ses parents. Mais cette rponse est la fois fausse et incomplte. Fausse parce que la technologie permet de dissocier rapports sexuels, conception, grossesse et naissance. Incomplte parce que dans l'espce humaine, la volont d'tre parent, la possession d'tat peuvent compter tout autant que le seul rapport biologique. Le droit romain, en privilgiant l'adoption, ou en permettant au pre de refuser l'enfant qui lui tait n, accordait toute son importance la volont. De mme, dans l'Europe chrtienne du XVIe au XVIIIe sicle, le culte vou saint Joseph valorisait la paternit volontaire au dtriment des liens naturels. Les nouveaux modes de procration donneraient donc une chance inestimable l'enfant, en en faisant avant tout un tre voulu, dsir, au-del des dterminations biologiques. En ce domaine au moins, la matrise de la nature aboutirait au bonheur. N'allons pas trop vite en chemin. C'est en rompant des liens qu'on prend conscience de tout ce qu'ils nouaient. En 1987, la cour de New-jersey, aux tats-Unis, eut se prononcer sur la validit d'un contrat aux termes duquel le couple Stern, dont la femme tait strile, avait requis par contrat les services de Mme Whitehead. Moyennant finances, celle-ci devait tre artificiellement insmine par M. Stern, porter l'enfant et le mettre au monde, puis le remettre M. Stern et son pouse. Or, l'enfant n, elle se refusa le dlivrer. Le tribunal l'y contraignit, au motif que le contrat tait parfaitement valable. M. Stern tait le pre biologique de l'enfant, engendr partir de sa semence, ce qui excluait l'hypothse, interdite par le droit, qu'il ait achet son enfant. Le prix vers Mme Whitehead tait la simple rmunration d'un contrat d'entreprise : le matre de l'ouvrage apportait son matriau le sperme le matre d'uvre son travail, la gestation. Mais au nom de quoi carter l'incontestable maternit biologique de Mme Whitehead, qui avait non seulement port l'enfant, mais l'avait engendr partir de son ovule ? Le juge rpondit que la volont du couple Stern d'avoir un enfant tait plus forte que ce fait de nature. Cette dcision illustre la toute puissance du contrat, trait caractristique de la mentalit juridique amricaine : tout peut tre rgl par un accord de volonts, y compris la libert de disposer de son corps. Ds lors la [p. 260] distinction entre les personnes et les biens s'affaiblit, et la logique du march peut se
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dployer : car l'intrt conomique trouve alors son expression juridique. Les tribunaux franais n'ont pas suivi cette argumentation. Ils ont rappel dans une srie d'arrts que seules les choses sont dans le commerce et peuvent faire l'objet de conventions : tout contrat prenant le corps humain pour objet ou pour cause est nul d'ordre public. Cette rigueur peut paratre injuste, car elle empche des couples d'avoir un enfant, alors que cela leur est devenu techniquement possible. Pourquoi sacrifier un dsir d'enfant, un des plus grands bonheurs permis l'homme, un principe abstrait ? La rponse est simple : parce qu'en abolissant les principes, on prpare des souffrances et des injustices plus grandes encore. Mais hlas, comme dans tous les exemples prcits, le droit n'a pas les anesthsiques de la chirurgie qu'il doit pratiquer. Cependant, la jurisprudence franaise ne marque pas partout la mme constance. Dans d'autres cas, elle a tranch en suivant une inspiration diffrente. En 1984, le tribunal de Crteil a autoris une veuve se faire insminer grce au sperme que son mari avait fait congeler avant sa mort, justifiant sa dcision par l'ide que la procration tait une des fins du mariage. Or, sous les apparences de la fidlit la nature, cette dcision nous en carte de faon vertigineuse. D'une part, elle spare sexualit et engendrement, procration et fcondation, ce qu'on peut d'ailleurs en gnral reprocher aux nouveaux modes de procration, qui diffrent en cette dissociation des fictions labores par les socits traditionnelles 1 . quoi on peut rpondre que les couples qui y recourent ne le font pas dans le but d'annuler la sexualit, mais parce que les carences de la nature ne leur laissent pas d'autre choix. C'est parfaitement exact, mais nous revenons ici au problme des rsonances : dans l'avenir, la lgalisation de ces procds peut effectivement permettre la sparation dlibre de la sexualit et de la reproduction, comme le montre bien l'affaire de la vierge-mre de Birmingham. D'autre part, le tribunal de Crteil a sacrifi les droits de l'enfant au droit maternel l'enfant, puisqu'il a autoris la conception d'un enfant qui, avant mme d'exister, a perdu son pre biologique. Autre signe inquitant : le 15 juin 1990, la Cour dAppel de Paris a jug que la maternit de substitution est le moyen licite de satisfaire le droit naturel la fondation d'une famille, par la procration. La fin justifie les moyens. Heureusement, la Cour de Cassation en a dcid autrement. Le 31 mai 1991, elle a rendu un arrt condamnant fermement ces pratiques. L'avocat gnral rcusa la notion de droit l'enfant, ainsi que la rfrence aux droits de l'homme opre par les partisans du recours aux mres porteuses. La Cour le suivit. Pour elle, ces procds sont contraires l'indisponibilit du corps humain et de l'tat des personnes, et aboutissent de surcrot au dtournement de l'institution [p. 261] de l'adoption (le schma est en effet le suivant : une mre de substitution signe un contrat avec un couple, se fait insminer par le sperme du mari, abandonne l'enfant la naissance ; celui-ci est reconnu par le pre biologique, et adopt par son pouse). L'interdiction vaut pour toutes les transactions, qu'elles soient opres titre gracieux, ou onreux (en France, le prix d'une location d'utrus est d'environ cinquante mille francs).
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Cf. supra, pp. 246-248.
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Quelques jours aprs qu'ait t rendu le jugement de la Cour de Cassation, Mme Nolle Lenoir, dans un rapport remis au chef de l'tat concernant la codification de la bio-thique, recommandait l'adoption d'une loi-cadre. Celle-ci devrait raffirmer que le corps humain, ses lments et ses produits sont hors du commerce et ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial. Serait incrimine l'entremise en matire de mre porteuse, assimile une exploitation du corps de la femme. Cette rigueur est louable. Car l o la demande est intense et c'est le cas des couples frapps par le malheur de la strilit la logique purement conomique du march menace, et elle n'a que faire de l'indisponibilit du corps humain. B. Lemennicier, professeur d'conomie Paris-Dauphine, le dit sans dtours. Le corps humain n'est qu'une machine biologique dans lequel est enferm l'esprit ; chacun est propritaire de son corps et de ses lments, et peut donc en faire ce qu'il veut : puisqu'on tolre la prostitution, pourquoi interdire aux pauvres de s'enrichir en vendant leurs organes ? Et notre auteur de continuer : Un ftus, un enfant ou un handicap mental voire un somnambule ne sont pas des personnes [...] La personnalit d'un individu ou la personne ne se confond pas avec l'tre humain. Sinon l'inviolabilit du corps humain interdirait de pratiquer l'avortement 1 Il suggre mme un moyen inattendu de sauver les minorits ethniques menaces : en congelant des embryons et prservant leur matriel gntique, on assurerait leur survie. ( quelle temprature ?) ... Est-il besoin de commenter ? Nous ne saurons jamais si les animaux, nos cousins, parviennent se concevoir diffrents du monde qui les entoure. Mais nous savons que le dveloppement de la conscience rflexive est un des propres de l'homme : puisque nous pouvons nous penser nous-mmes, nous nous percevons aussi comme distincts du monde vivant et inanim qui nous entoure. Distincts, mais pas forcment disjoints. La nature n'est pas humaine, et pourtant en nous elle intervient et borne notre existence et notre identit. Comment constituer notre humanit, tche d'autant plus ardue que l'homme moderne a refus de la fonder en Dieu ? Sans doute par la recherche d'un quilibre, sans cesse rinventer, entre la culture et la nature. Je l'ai dit ds le dbut de ce livre : le droit appartient la culture, et intervient dans l'hominisation, dans la mesure o il confre l'homme une identit par rapport tout ce qui l'environne. Il est un des [p. 262] instruments de son auto-institution. Cependant, il ne le tire pas du nant. L'esprit, en nous, communique avec le monde extrieur, qui inclut nos semblables, par un certain nombre de sens et de facults biologiquement dtermines. La nature ne nous ancre pas dans le matriel de faon parfaite, car elle inclut la maladie, l'atrophie, les monstres, et finalement la mort. C'est pourquoi nous avons parfaitement le droit de la modifier, au moyen de diff0rents arts. Mais l'abus de droit, ici aussi, peut dsintgrer ce droit. Corriger la nature, oui ; l'altrer au point de la dfaire, c'est aussi nous perdre nous-mmes, puisque nous lui sommes lis. Vu l'importance de l'enjeu, le juriste ne
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B. Lemennicier, Le corps humain : proprit de l'tat ou proprit de soi Droits, 13 (1991), 114.
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peut se contenter de lancer des mises en garde. On attend juste titre de lui des solutions. C. Labrusse-Riou en suggre quelques-unes 1 . Le gnome humain pourrait tre protg par la qualification de patrimoine, entendu au sens de la thorie classique d'Aubry et Rau : une universalit juridique lie la personne aussi longtemps que dure la personnalit, intransmissible entre vifs, inalinable en tant qu'ensemble de droits, et indivisible. Par ailleurs, le respect de certaines limites, et des tres vivants en gnral, pourrait tre mieux garanti si l'on consentait distinguer trois catgories de sujets : les sujets de disposition, que nous connaissons bien, dont les droits peuvent s'affirmer pleinement, et de faon autonome ; l'tre humain adulte et capable. Mais aussi les sujets de jouissance, qui ont des droits virtuels : enfants natre, dfunts, et mme animaux. ces sujets sans parole, mais dignes d'attention, des sujets d'exercice (grants, tuteurs, etc.) confreraient la voix et les pouvoirs du droit. Fictions que tout cela ? Bien sr. Mais ce sont elles qui font communiquer le monde sensible et celui des ides et, en dfinitive, incarnent ces dernires. Rsumons-nous. L'homme n'est spontanment en accord ni avec lui-mme, ni avec l'univers ; cela dans toute socit, traditionnelle ou moderne. Les premires ne sont pas tout entires du ct de la nature, comme on le croit trop souvent. Mais pour l'apprivoiser, elles se servent de la culture d'une autre manire que les modernes. Elles font davantage appel aux fictions qui, dans leur abstraction, violentent moins le donn naturel, et autorisent plus facilement repentirs et rmissions. Sans ddaigner leur emploi, les socits modernes entreprennent de modifier la ralit de la nature dans ses quilibres, et dans ses processus de reproduction. On admet volontiers de fixer des bornes aux comportements des individus, aux intrts conomiques et la technologie en matire d'environnement : l'cologie est un thme populaire. Il n'en va plus de mme quand on aborde des sujets tels que l'avortement, les nouveaux modes de reproduction, voire le transsexualisme. Car ici, on touche beaucoup plus directement la libert individuelle, qu'a valorise la modernit, et laquelle nous devons bien des progrs. Avoir un [p. 263] enfant, le refuser, se vivre homme ou femme : ce sont des choix o nous n'admettons plus qu'une contrainte extrieure puisse s'exercer sur notre libre arbitre. Et pourtant, il y va tout autant du devenir de notre humanit qu'en ce qui concerne la couche d'ozone. Mais nous l'admettons moins, parce que cela peut nous coter beaucoup plus : l'individu est ici tent d'exacerber ses droits ... et le pouvoir du droit. Car aprs tout, le projet de domination de la nature pourrait paratre s'inscrire dans la dfinition du droit elle-mme : un processus culturel, par lequel l'homme, ds la prhistoire, a commenc prendre ses distances avec la nature. Sans doute, mais on peut se demander s'il ne faut pas s'arrter quand les transformations opres sur la nature atteignent un point tel que l'homme perd les repres de son humanit : la culture elle aussi a ses limites. L'admettre, c'est s'engager sur le troisime chemin trac tout l'heure : celui d'une nouvelle alliance.
1
Cf. C. Labrusse-Riou, L'enjeu des qualifications : la survie juridique de la personne, ibid., 28-30.
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La nouvelle alliance
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Dans un livre rcent, le philosophe M. Serres invite l'humanit passer un contrat avec la nature 1 . Une nouvelle alliance. Jusqu'ici, le contrat social, conclu seulement entre les hommes, fondateur de la modernit, avait suffi riger, tant bien que mal, des garde-fous contre les entreprises d'autodestruction du genre humain. Mais l'homme moderne a investi la nature plus puissamment que dans tout son pass. La forant, il l'a si bien veille qu'il devient ncessaire d'laborer un pacte avec elle. D'o un certain nombre de recommandations o le philosophe rejoint les anthropologues : l'homme doit laborer des procdures d'alliance avec la nature, et, plutt que de s'y affronter, rinventer le sacr, considrer que les tres vivants ont des droits, et l'homme des devoirs envers eux. La nouvelle alliance inclut les droits de l'homme, elle ne s'y rduit pas. Le respect de la nature naturelle contraste ici avec les entreprises voques plus haut. La thse renvoie une fois de plus au dbat entre les Lumires et le Romantisme. La pense des Lumires rduit le monde au statut de pur donn : l'homme ne s'institue qu'en s'en sparant et en le matrisant. Le Romantisme contractualise davantage leurs rapports : l'homme spiritualise la nature, la nature le transcende. Mais la modernit n'a-t-elle pas entran des transformations irrversibles, relguant dans l'utopie la vision romantique ? Car entre la nature naturelle et nous, la technologie a cr un troisime monde, celui des artefacts, dont l'ampleur est sans commune mesure avec ce que connaissaient les socits du pass ou celles des ethnologues : la nature l'tat brut n'existe plus gure. N'est-on pas contraint de lui rserver des parcs , [p. 264] signe de la distance qui nous en spare dsormais ? Mais supposons qu'il ne soit pas trop tard. Reste une autre difficult. Le contrat naturel ne serait-il pas une simple extension du contrat social ? Car le juriste oppose que la nature ne peut tre qu'objet, et non sujet de droit : le contrat disparat alors, faute de contractants. On peut sortir par plusieurs voies de cette contradiction. Mais dans tous les cas, il nous faut cesser de concevoir la nature la manire de Bacon, comme notre fille soumise. Comment le droit peut-il lui donner un nouveau visage ? Les ides voluent, les codes aussi. Le Code civil date de 1804. Son article 544 dicte que la proprit est le droit de jouir et disposer des choses de la manire la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois et les rglements . La loi peut certes limiter le dsir du sujet : mais l'affirmation de sa matrise sur les choses est premire. En 1990 parat le Code de l'environnement.
1
Cf. M. Serres, Le Contrat naturel (Paris, F. Bourin, 1990). On pourra lire les comptes rendus de deux juristes : E. Putman, Revue de la recherche juridique et droit prospectif 3 (1990), 687-688 ; F. Ost, Nature et Humanit propos de deux ouvrages rcents, RIEJ, 24 (1990), 125-131.
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L'ordre des priorits n'obit plus la mme hirarchie : Il est du devoir de chacun de veiller la sauvegarde du patrimoine naturel dans lequel il vit. Les activits publiques ou prives d'amnagement, d'quipement et de production doivent se conformer aux mmes exigences. La ralisation de ces objectifs doit galement assurer l'quilibre harmonieux de la population rsidant dans les milieux urbains et ruraux. (art. L-200-1) Les deux textes ne sont pas contradictoires : les impratifs du second peuvent fort bien entrer dans les conditions envisages par le premier. Mais l'esprit n'est plus le mme : l'accent est mis sur les devoirs de l'homme envers la nature ; les impratifs de la production dsacraliss car subordonns sa sauvegarde ; le principe suivant lequel la technologie doit servir les communauts humaines et non l'inverse affirm. Cependant, l'emploi du terme patrimoine, dans un texte aussi intensment juridique, n'est pas innocent. Car le patrimoine est une notion prcise : il dsigne la runion des biens ayant un mme propritaire, des droits caractre pcuniaire ayant pour titulaire un mme sujet de droit. Nous nous situons donc toujours dans une logique o l'homme traite la nature comme objet de proprit et se la reprsente de faon anthropomorphique. La pratique le confirme. On protge plus volontiers les espces domestiques, proches de l'homme, ou dont les constituants ont une forte valeur conomique (crocodiles) que les autres (les insectes, en gnral). Quant au Conseil d'tat franais, dont la surdit aux considrations cologiques est ahurissante, on sait qu'il a admis le classement d'une prairie ... au motif qu'elle inspira Manet 1 ! Le rflexe anthropomorphe joue aussi en droit international. En 1974, l'Australie et la Nouvelle-Zlande attaqurent la France devant la Cour internationale de justice en raison d'atteintes leur environnement et leurs populations, engendres par les essais nuclaires franais dans le Pacifique. Elles fondaient leurs requtes sur la Dclaration universelle des droits de [p. 265] l'homme et d'autres Conventions impliquant ces droits. Or dans ces diverses dclarations, la nature a l'homme pour centre. De plus leur argumentation reposait implicitement sur l'ide que des tats peuvent se comporter vis--vis de leur environnement naturel comme la personne envers son corps. Mais, opposera-t-on, le droit international est aussi la source d'une notion qui resacralise la nature : celle de patrimoine commun de l'humanit, fermement dclar inappropriable. Plusieurs traits y ont expressment rang l'Antarctique, l'espace extra-atmosphrique, la lune et les autres corps clestes, les fonds sous-marins et leur sous-sol au-del des limites de la juridiction nationale. Tout ceci a pourtant peu voir avec le contrat naturel de M. Serres. Ni les individus, ni les tats ne peuvent certes s'approprier ces divers biens patrimoniaux. Mais ceux-ci demeurent soumis l'humanit dont les traits affirment et protgent les droits exclusifs leur exploitation, gestion et utilisation. Il s'agit donc moins d'une resacralisation que de leur neutralisation politique : l'homme, ici, ne contracte qu'avec lui-mme, propos d'une nature qui ne s'vade pas de sa condition de chose.
Cf. M.A. Hermitte, Le concept de diversit biologique et la cration d'un statut de la nature, dans LHomme, la nature et le droit, di. B. Edelman M.A. Hermitte (Paris, C. Bourgois, 1988), 243.
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D'ailleurs, sa rification facilite son dcoupage. La plus grande partie des rglementations concerne aujourd'hui des lments isols du patrimoine vivant (telle plante, tel animal ...) et non le monde vivant en tant que systme, alors que c'est justement cette structure systmique, atteste par la science, sur laquelle se fondent certains pour personnifier la Terre, en ractivant le mythe de Gaa 1 . La Charte de la Nature, adopte par 1'ONU en 1982, s'inspire elle aussi d'une vision cosmologique, et non plus anthropocentre de la nature : l'homme y est envisag comme partie et non matre du monde, les espces vivantes sont situes au sein d'cosystmes. Mais ce texte n'a pas pas encore ? de valeur juridique. Pourtant, certains signes montrent qu'aux yeux des juristes et des juges la nature n'est peut-tre plus vraiment un objet, qu'elle s'veille. Regardons-la ouvrir les yeux. L'homme fit la nature son image. Elle porte encore l'empreinte de ses mains. D'abord parce que les juristes, tout en la librant, cherchent toujours la ployer dans les catgories du droit romain. Ainsi, pour M. Rmond-Gouilloud, la nature ne peut devenir un sujet de droit. Mais nous n'en avons pas pour autant la proprit. L'homme ne dispose vis--vis d'elle que d'un droit d'usufruit, beaucoup plus limit. Comme l'usufruitier du Code civil doit procder un inventaire avant d'entrer en jouissance du bien, on doit laborer une tude d'impact avant tout amnagement susceptible d'influer sur l'environnement 2 . Toutefois, la nature reste dfinie par l'ide de ressource. La rfrence conomique est galement prsente dans des jugements et conventions qui commencent par ailleurs briser la carapace de la chose enserrant la nature. En 1973, un ptrolier dverse du ptrole, qui vient polluer une fort marcageuse de Porto Rico, dserte, sans aucune valeur. Elle n'a pas de propritaire, il [p. 266] n'y a pas de prjudice conomique. Pourtant, l'tat portoricain, qui s'tait dfini comme tuteur de la nature , obtient en justice un ddommagement. Ce qui revient dtacher la nature de l'homme : on reconnat qu'elle peut subir un prjudice, mme si l'homme n'en prouve pas. En 1988, la Colombie, pour allger sa dette extrieure, vend des zones de diversit biologique sans valeur agricole des associations amricaines de protection de la nature qui s'engagent les laisser inexploites 3 : l'institution de la nature, ici aussi, s'opre bien, mais grce une vente motive par l'intrt conomique de l'tat colombien. L'conomique est prsent, mais de faon nouvelle, car intgr dans une logique qui chappe sa propre rationalit. D'o la relativisation de son autonomie, dcrte par la modernit. En cela, nous nous rapprochons donc de la vision holiste des socits traditionnelles. Mais il ne s'agit sans doute que d'une tape : si la nature devient sujet de droit, alors commenceront vraiment les retrouvailles. Les juristes amricains se demandaient dj il y a vingt ans si les arbres peuvent agir en justice 4 . Nous n'en sommes pas l. Mais certains juristes franais, comme
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Cf. supra, p. 241. Cf. M. Rmond-Gouilloud, Ressources naturelles et choses sans matre, op. cit. supra, C 33, 231235. Cf. N. Bonnet, change de dette contre rserve cologique, Le Monde (13 fvrier 1988). Cf. C. Stone, Southern California Law Review, vol. 45, n 2, 1972.
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M.A. Hermitte plaident en faveur de la reconnaissance du statut de sujet la nature, rupture copernicienne avec la modernit, pour laquelle seul l'homme est sujet de droit. Pour cet auteur, il faut abandonner les qualifications de ressources naturelles, qui rifient la nature, ou la notion habituelle de patrimoine. La nature est un ensemble vivant, distinguer radicalement de l'inerte, situ du ct de la chose. ce titre, pas plus que l'humain, elle ne peut tre asservie aux lois du march. La nature tant une abstraction, ce sont les cosystmes, en lesquels elle se ralise, qu'il conviendrait d'instituer en sujets de droit. Des milieux terrestres, aquatiques ou ariens auraient le droit de prserver ou reconstituer leurs quilibres biologiques, ces droits tant exercs par des humains constitus en grants. Rveries ? On voit dj poindre de telles solutions en droit positif : amnagement et rglementations des parcs naturels ; cration de biotopes reprsents par des comits de gestion ; constitution, en droit suisse, de servitudes tablies au profit d'associations de protection de la nature veillant ce que le propritaire de terrains o sont prsents des biotopes particulirement riches conserve un type d'exploitation extensif, ou mme cesse toute activit. La nature sujet de droit. Ce concept s'harmoniserait bien avec un nouveau type de droit de l'homme, qui pourrait s'inspirer des socits traditionnelles. En 1991, J.-Y. Cousteau a lanc une campagne en faveur de la reconnaissance, au profit des gnrations futures, d'un droit une Terre indemne et non contamine , impliquant le contrle des consquences du progrs technique susceptibles de nuire la vie sur la Terre, aux quilibres naturels, et l'volution de l'humanit . Est-ce un [p. 267] hasard si, cette heure, le seul tat avoir inscrit ce droit dans sa constitution est la Papouasie-Nouvelle Guine ? Doit-on s'tonner de cette dclaration des Iroquois de la Confdration des Six-Nations : Selon un des principes fondamentaux de notre culture, il nous faut penser constamment au bien-tre de sept gnrations venir. ? Car les socits traditionnelles disposent dans ce domaine d'une solide avance sur nous. Non pas, je l'ai dj dit, qu'elles se soient abstenues d'intervenir sur la nature. Mais parce qu'elles l'ont fait en gnral moins violemment que nous, et surtout parce que leur approche de la mort est diffrente. Si la mort est un anantissement, alors c'est nous qui l'avons invente. Car pour l'homme traditionnel, elle opre un changement d'existence, une transformation conduisant une survie travers une modification de statut. C'est pourquoi les socits traditionnelles intgrent la vie humaine dans un continuum rassemblant en amont de l'homme du prsent ses anctres survivants, et en aval ses codescendants : c'est ce continuum qu'exprime l'immortalit lignagre. Quant nous, nous mourrons parce que nous sommes seuls. Notre difficult prendre en compte le droit de ceux qui nous suivront a donc un fondement anthropologique. Les principes de notre droit ne s'y opposeraient pourtant nullement. Le concept parat trop flou ? Le droit positif en contient d'autres qui ne le sont pas moins. En droit priv, des tribunaux rendent chaque jour des dcisions fondes sur l'intrt de la famille . En droit public, ds 1967, les USA et lURSS ont conclu un trait subordonnant l'exploitation de l'espace, de la lune et des corps clestes au bien-tre de l'humanit . Il n'est pas non plus gnant de reconnatre le
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droit d'un sujet qui n'existe pas encore : le principe suivant lequel l'enfant seulement conu doit tre tenu pour n quand il y va de son intrt en atteste. Tout ceci renvoie, sous des formes modernes, une pense ancienne, ou lointaine, qui harmonisait l'homme avec la nature par le jeu d'autres fictions, de nature religieuse. Pour les animistes, certains objets plus que d'autres sont le sige d'nergies divines et vitales. La Terre, en gnral, les concentre, d'o des conditions strictes poses son alinabilit, souvent impossible. Conceptions nullement primes puisque aujourd'hui bien des populations autochtones font valoir devant les tribunaux ou dans leurs ngociations avec leurs gouvernements de tutelle qu'elles n'ont jamais pu cder des droits d'exploitation sur la Terre, qui n'appartenaient qu' elle-mme : c'est dire qu'elle est sujet de droit. L'animisme n'est d'ailleurs pas la seule ide religieuse qui aboutisse ce type de rsultats. Car doter les dieux d'une plus grande autonomie par rapport la nature ou aux objets n'implique nullement de rompre leurs mutuelles relations. Les juristes romains pensaient ainsi que certains objets, les choses de droit divin, taient si lies aux dieux ou aux [p. 268] morts qu'ils les situaient hors du commerce, c'est--dire de l'emprise de l'homme. Au Moyen ge, les droits des propritaires clestes (Dieu, tel saint protecteur) surplombaient ceux des propritaires terrestres. Et l'on pourrait citer beaucoup d'autres exemples, montrant comment l'ide d'une matrise totale de l'homme sur la nature est trangre bien des traditions. On objectera que les dieux les inspiraient, et que nous n'y croyons plus. Mais rien n'empche de remplacer les dieux par des idaux dcids par l'homme : le sacr peut exister en dehors du religieux. C'est dans cette resacralisation de la nature, qui comprend aussi l'humain elle associ, que convergent socits traditionnelles et post-modernes. Mais les liens du droit avec la surnature sont-ils pour toujours rompus ?
L'homme et l'ocan des choses
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L'homme doit-il se contenter, selon le mot de Clemenceau, d'avoir un court instant merg de l'ocan des choses ? La mort pose des questions auxquelles toute socit doit fournir des rponses. Les socits traditionnelles et anciennes paraissent cet gard plus adultes que les modernes : elles acceptent de la regarder en face, et choisissent d'y voir une des portes ouvrant sur le monde surnaturel. Il y a vingt ans dbutait en Occident le renouveau des tudes sur la mort, conduit par des historiens. Il n'a pas pntr les murs : passage ou impasse, la mort y est toujours ensauvage, et les mourants objets de rpulsion (les units de soins palliatifs sont rarissimes dans les hpitaux). Car notre civilisation dtient un triste privilge : celui de la lacit face au terme inluctable. L'exaltation du corps (du moins sain et
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jeune), la rhabilitation ncessaire de la sexualit procdent sans doute en partie de cet aveuglement : il faut jouir du corps pour oublier qu'il est mortel. Cependant, de multiples signes indiquent que nos socits postmodernes sont la recherche d'une transcendance, que l'homme refuse de se laisser engloutir par l'ocan des choses. Si l'glise traditionnelle a vu son influence dcrotre depuis les annes cinquante, de nouvelles formes de spiritualit chrtienne se dveloppent (le Renouveau charismatique compterait en France deux cent cinquante mille membres). Contrairement ce que l'on pense souvent, la dsaffection envers les formes traditionnelles de la religion n'a pas entran un effondrement des croyances en l'existence d'un monde surnaturel, mme si celui-ci est moins prcisment reprsent que dans l'imagerie sulpicienne. En 1986, 31% des Franais tenaient l'existence de Dieu pour certaine, 35% pour probable, soit une nette majorit de 66% en sa faveur. Le mme sondage rvlait que 62% pensaient qu'il y avait une autre vie ou quelque chose aprs la mort. Plus inquitant, le come back de Satan [p. 269] est manifeste : en 1990, 37% des Franais (un jeune sur deux) jugent son existence certaine ou probable (soit deux fois plus qu'en 1968) ; aux tats-Unis se multiplient les manifestations de violence commises en son nom. Moins centres sur Dieu ou sur le diable, mais prjugeant d'un monde ou d'nergies transcendant la nature familire, les sciences paranormales, propices l'exploitation commerciale, connaissent un indniable succs. Quelques chiffres le prouvent : 42% des hommes (contre 49% des femmes) croient au moins un des phnomnes de la catgorie paranormale (envotements, revenants, etc.) ; 66% des Franais font confiance l'astrologie ; 8 millions consultent des voyants. Le niveau d'tudes joue dans le degr d'adhsion ces croyances, mais pas dans le sens qu'on pouvait attendre : 46% des personnes qui ont suivi un enseignement suprieur dans les sciences dures y sont favorables, 54% de celles qui ont fait des tudes suprieures littraires galement 1 . Toutes ces manifestations ne sont videmment pas mettre sur le mme pied : le Renouveau charismatique n'est pas l'quivalent des thrapies sataniques. De plus, le succs du paranormal ne traduit pas seulement une interrogation dvoye ou non que nous continuons prouver sur les fins dernires. Il tient aussi au fait qu'on doit le prendre ... pour argent comptant. En 1988, le chiffre d'affaire de l'dition sotrique tait valu vingt-quatre millions de francs ; on estime que le volume des transactions intervenant dans le commerce du paranormal se situe dans une fourchette comprise entre vingt-et-un et trente-deux milliards de francs (alors que les Franais dpensent sept milliards par an en consultations de mdecins gnralistes) ; la clientle compterait dix douze millions de personnes pour trente cinquante mille
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On trouvera des donnes statistiques rcentes sur l'ensemble de ces phnomnes dans : Un sondage sur les Franais et la religion, Le Monde (1er octobre 1986), 12 ; N. Tincq, Dieu n'est plus ce qu'il tait, Le Monde (2 nov. 1990), 10 ; Vous avez parl de Dieu, Panorama (nov. 1990), 4956 ; Les fous du Diable, Le Nouvel Observateur (20-26 dc. 1990), 8-27 ; I. Carlander, Crimes rituels et gangs dmoniaques. Essor de la violence satanique aux tats-Unis, Le Monde diplomatique (fvrier 1991), 28 ; Les Franais et le surnaturel, L'Express (20 oct. 1989), 52-61 ; M. de Pracontal, L'art et la manire de magntiser les gogos, Lvnement du jeudi (26 oct.-1er nov. 1990), 74-105 ; G. Mermet, Francoscopie (Paris, Larousse, 1988), 12.
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praticiens. La puissance de l'offre amplifie la demande. La logique du march, que nous avons vu s'introduire dans la nature, investit donc puissamment celui de la surnature. Elle dforme ici aussi une des dimensions fondamentales de l'tre humain : la recherche du sens et la qute de la transcendance. Les entreprises elles-mmes tombent dans le pige 1 : la numrologie est prne par F. Ceyrac, l'ancien prsident du CNPF ; 10% d'entre elles font appel l'astrologie comme technique de recrutement, mconnaissant que les travaux scientifiques entrepris sur l'efficacit de ces mthodes ont tous conclu leur absence de pertinence 2 ; quant l'astrologie, elle a fait son entre sur les marchs boursiers 3 . En bref, les rsultats de beaucoup de ces dmarches ne semblent gure tre la mesure des attentes dont elles procdent. Le droit pourrait-il mieux les combler ? A priori, la question semble non avenue : le droit n'a rien voir avec la mtaphysique ; les prtoires ne sont pas des glises. Ici encore, l'anthropologie et l'histoire incitent pourtant beaucoup plus de prudence. Le reflux du droit hors des champs du religieux et du surnaturel n'est qu'un phnomne rcent, dont on ne saurait avec [p. 270] certitude garantir l'avenir. De plus, bien des socits de nos jours encore se refusent y procder. Le droit peut aider tisser des liens entre le monde naturel, celui qui nous est donn, et celui du surnaturel, drob nos sens, mais dont bien des cultures affirment l'existence. C'est pourquoi on peut lgitimement se demander s'il n'est que de ce monde.
Le droit est-il de ce monde ?
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La mort est pour le droit une vieille compagne. Depuis longtemps, il envisage ses consquences matrielles en rglementant les successions. La ponction fiscale opre par l'tat marque que le dcs n'est pas un acte purement priv : la socit se rappelle aux proches du dfunt. Mais le droit n'envisage pas la mort que sous l'angle patrimonial. Brandissant la menace pnale, il s'efforce de prvenir les atteintes portes l'intgrit physique et la vie. Il condamne l'euthanasie sans faire de la prolongation de la vie un devoir absolu pour le corps mdical. Certains juristes proposent qu'en cas de maintien artificiel de la vie biologique non autoris spcifiquement, on invente une infraction de profanation de cadavre et largisse celle de recel de cadavre 4 : le droit doit reconnatre l'inluctabilit de la mort. Mais se borne-t-il ce combat, ou nous en dit-il plus sur elle ? A priori, la mort n'est point
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Cf. C. Brun, LIrrationnel dans l'entreprise (Paris, Balland, 1989). Cf. A. Cuniot, Incroyable ... mais faux ! Essai critique sur lobscurantisme moderne (Bordeaux, 1989), 196. La Bourse et l'astrologie, Business Bourse, 122 (3 fvr. 1990), 38. Cf. L'homme, la nature et le droit, op. cit., 333.
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pour lui un passage, mais seulement la fin de la vie. Dj, en 1899, le grand juriste Marcel Planiol y voyait l'anantissement de la personne. Plus prs de nous, le Conseil dtat a admis que la construction d'un cimetire prs d'un immeuble usage d'habitation en diminuait la valeur vnale, minoration compenser par le versement d'une indemnit : c'est un reflet des mentalits. Paralllement, le principe de lacit domine notre droit moderne : le Code civil de 1804 est a-religieux, l'tat s'est spar de l'glise au dbut du sicle. Si les murs sont dcevantes, le droit semble se rsigner voir en la mort ce qu'elle parat : la dislocation du vivant. Le droit est de ce monde. Banale, cette constatation n'est pourtant avre que depuis peu, et pas partout. Un grand nombre des tmoignages dont nous disposons sur les socits lointaines ou anciennes amarrent au contraire fermement le droit aux rivages du monde surnaturel par les liens de la religion. Si bien qu'il faut ajouter un point d'interrogation cette proposition ; elle constitue une hypothse ... parmi d'autres, plus nombreuses. On admet communment que nos socits modernes ont dclench un processus d'inflation de la rglementation juridique. Exact si l'on demeure au niveau du monde terrestre. Mais il faut inverser ce constat quand on dpasse ses frontires. En effet, les socits qui considrent que les interventions de puissances surnaturelles peuvent les mettre en pril (Antiquit mditerranenne, Moyen ge europen et la plupart des [p. 271] socits traditionnelles) contrlent non seulement les rapports de leurs membres entre eux, mais leurs relations avec les puissances clestes ou infernales. Les socits europennes modernes s'tant, au cours d'une priode qui touche peut-tre sa fin, dsintresses de ces puissances, leur droit officiel ne contrle plus que trs indirectement les actes de la vie religieuse. Paralllement, elles tendent le territoire du droit d'autres domaines qui retiennent juste titre leur attention (environnement, biologie, etc.). Comment qualifier ces mouvements de flux et de reflux du droit ? Pour bien des juristes, fidles aux thories obsoltes du XIXe, il existe des lois positives de l'volution juridique, commandant la diffrenciation progressive du droit par rapport la morale et la religion. Cette diffrenciation s'inscrirait dans le sens du Progrs : plus autonome, le droit acquerrait ainsi la possibilit de donner toute sa mesure. Et ainsi, faudrait-il ajouter, de se livrer impunment pas mal d'excs : les lgislations totalitaires du XXe sicle le montrent suffisamment. Mais surtout, l'anthropologie juridique montre que la croyance dans le progrs rsultant d'une diffrenciation du droit ne rsulte d'aucune loi de l'histoire, et moins encore de la nature. Toute socit dispose de techniques et moyens varis, aussi bien mtaphysiques que physiques, pour assurer sa cohrence et se perptuer. L'inventaire de ces moyens dpend du systme de valeurs auquel elle croit, et de son volution. Quand ces valeurs changent, les frontires des domaines du droit se modifient aussi, incluant ou non un monde surnaturel, dont l'existence est admise, tolre, ou nie. Quand la vie religieuse chappe au droit, ce n'est donc pas sous l'effet d'une quelconque loi d'airain. Ce retrait signifie seulement que la socit qui y procde ne considre plus la vie religieuse comme indispensable sa survie. Or cette conviction elle-mme n'est
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pas ternelle : elle peut se modifier, s'affaiblir, et mme s'inverser, comme on le voit dans plusieurs tats en cette fin de sicle.
Le droit divin
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L'invisible a ses meures, que nous nommons dieux. Ceux-ci vivent entre eux, mais les vivants entretiennent avec eux des relations varies, allant du profit la soumission. On sait que souvent les humains leur sacrifient. Mais les dieux aussi doivent accepter des contraintes. Et notamment consentir quelques anthropomorphismes. Les formulations juridiques en font partie. Invisibles, les dieux s'ancrent dans le monde terrestre en usant du droit de proprit. Ils possdent des trsors, des esclaves et de vastes domaines que les prtres exploitent et font cultiver pour eux : ce sont les biens des dieux . Ils les grent en [p. 272] propritaires attentifs, exigeant des humains le respect de leurs obligations. Dans la Bible, Dieu se dclare propritaire de la Terre promise. Mais il l'attribue au peuple d'Isral titre prcaire, moyennant l'observation du Sabbat : Yahv parla Mose sur le mont Sina, il dit : Parle aux enfants d'Isral, dis-leur : Lorsque vous entrerez au pays que je vous donne, la terre chmera un sabbat pour Yahv [...] La terre ne sera pas vendue avec perte de tout droit, car la terre mappartient et vous n'tes pour moi que des trangers et des htes 1 . Les dieux pouvaient galement intervenir dans les transactions foncires entre les hommes. Les limites des proprits taient alors places sous leur protection spciale ; ils servaient de tmoins vis--vis des tiers. En Grce antique, Zeus Orios, protecteur des limites, tait qualifi de tmoin de l'tranger . Ce type de raisonnement n'appartient d'ailleurs pas seulement au lointain pass. Un cas indien le montre bien. En 1973, le collectionneur d'art amricain Norton Simon achetait chez un antiquaire new-yorkais une statue en bronze du Xe sicle reprsentant Nataraja, une des formes de Shiva 2 . Quelque temps aprs, il tait attaqu en justice par le gouvernement indien : au moment de l'achat, il aurait su que la statue avait t vole en Inde. Or le gouvernement demanda ce que l'idole elle-mme ft admise comme co-plaignant : d'aprs le droit indien, elle possdait la personnalit juridique. Le tribunal amricain fit droit la demande ... Cette conception semble fort rare. En droit romain, un snatus-consulte reconnut que certaines divinits comme Jupiter capitolin ou la Diane d'phse pouvaient tre institues hritiers testamentaires, mais l'administration des biens reus restait entre les mains de magistrats d'tat, et non des prtres. Au temps de l'empire chrtien, Justinien dcida
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Lvitique, 25, 2 ; 25, 23. Cf. D. Annoussamy, La personnalit juridique de l'idole hindoue, Revue historique de droit franais et tranger (oct.-dc. 1979), 611-621.
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que l'institution de Jsus-Christ comme hritier signifiait que la proprit des biens devait tre transfre l'glise du domicile du testateur. En Inde au contraire, l'idole est une vritable personne juridique. Elle nat au droit par sa conscration, accompagne d'une dotation en biens accomplie par le donateur. La crmonie la plus importante est celle de la vivification : l'Esprit ternel est insuffl dans la statue, qui devient idole. Paralllement, le donateur manifeste son intention de crer un culte dtermin, et renonce aux biens qu'il affecte ce culte, cela dans les formes ordinaires des donations ou des testaments. On applique mme l'idole la prsomption favorable l'enfant seulement conu. Les tribunaux indiens modernes eurent en effet rpondre une question dlicate : pouvait-on affecter des biens l'idole avant qu'elle ne soit rige ? En pratique, la clart des oprations exigeait souvent que la question des biens soit rsolue avant que la statue ne soit vivifie. Le juge indien rpondit par l'affirmative, en assimilant la situation de l'idole non rige celle de l'enfant conu, qui doit tre tenu pour n quand son intrt l'exige. Une fois viable, l'idole devient une [p 273] entit juridique. Elle peut possder des biens de toute nature (certaines sont richissimes) ; agir en justice pour dfendre ses droits ; elle a la pleine capacit de recevoir des libralits. Cependant, elle doit affecter les revenus qu'elle peroit aux usages indiqus par le donateur. Mais elle a besoin, pour toutes ces oprations, d'un organe humain : son curateur, en gnral une personne nomme par le donateur. Cet intermdiaire se situe trs prcisment la jonction entre l'invisible et le droit de ce monde. Par l'intermdiaire de la proprit, les dieux sont donc immergs dans le monde terrestre. Le contrat sert les rendre prsents aux vivants. Ces contrats sont souvent synallagmatiques : aux obligations d'une partie doivent rpondre celles de l'autre. On sait que les dieux disposent de moyens varis (dont la maladie) pour forcer la partie rcalcitrante s'excuter. Mais l'homme peut ne pas hsiter les sanctionner 1 . Les Samoydes fouettaient leurs idoles et les jetaient au loin ; les Esquimaux de la Baie d'Hudson privaient de nourriture et dpouillaient de leurs vtements les statuettes reprsentant leurs esprits protecteurs ... L'ide de contracter avec les puissances invisibles n'a d'ailleurs rien d'exotique. On en trouve de nombreux exemples dans l'histoire de l'Occident, sans parler de l'Alliance du peuple d'Isral avec son dieu. Ainsi de Clovis qui, en difficult lors d'une bataille dcisive contre les Alamans, promet au dieu des chrtiens son baptme contre la victoire, ses propres dieux n'tant pas assez forts pour lui faire remporter le combat. Au Moyen ge, l'glise pousse aux donations foncires en sa faveur en faisant appel l'ide de rtribution cleste : le donateur offre des terres un saint patron dont il s'assure la protection, dans ce monde et dans l'autre. De nos jours encore, certains mendiants ne disent-ils pas lors de l'aumne : Dieu vous le rendra. ? Et la pratique des ex-voto accrochs dans les glises, offrandes faites en consquence d'un vu exauc, n'est pas si ancienne. Les pactes avec le diable constituent la part maudite de ces contrats. La lgende allemande du Dr Faust en est un bon exemple. Mais ces pactes se traduisirent souvent de faon dramatique dans la ralit. Bien des hrtiques et des sorciers, accuss d'en
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Cf. H. Decugis, Les tapes du droit, II (Paris, Sirey, 1946), 143.
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avoir conclus, montrent sur les bchers. Ainsi, en 1180, en brle-t-on Besanon. Preuve de leur forfait, on dcouvre alors sous la peau de leur aisselle de petits rouleaux de parchemin o tait inscrit le pacte avec Satan. De nos jours, les sectes sataniques recourent encore de tels contrats. Heureusement, on trouve aussi dans les relations avec les dieux l'hymen ct du bcher. On connat les nombreux exemples de mariages avec les dieux, qui accordent leur protection contre la satisfaction de leurs besoins sexuels. Ces pratiques existaient Babylone, en gypte, chez les Incas, etc. D'aprs les relations des jsuites du Canada au XVIIe les Hurons et les Algonquins donnaient des pouses leurs [p. 274] filets 1 . Au dbut de la saison de pche, ils mariaient deux petites filles ces objets. Pendant le repas de noces, le filet tait plac entre les deux enfants, et on le priait de prendre beaucoup de poissons. On peut sourire. Mais notre propre tradition chrtienne n'chappe pas ces ides. Les religieuses sont souvent qualifies d'pouses du Christ. Au IIIe sicle, saint Cyprien condamne en ces termes la cohabitation des vierges consacres avec des prtres clibataires (le mariage des clercs tait alors autoris) : Combien ne doit pas alors tre indign et courrouc le Christ, notre Seigneur et juge, quand il voit une vierge lui consacre, couchant avec un homme ! et de quels chtiments ne menacet-il pas des relations aussi impures ! Celle qui agit ainsi est coupable d'adultre, non envers un mari, mais envers le Christ. Dans les exemples cits jusqu'ici, les hommes donnent leurs relations avec l'invisible la couleur du droit. Dans d'autres cas, ce sont les puissances invisibles qui interviennent directement dans le monde du droit. Ainsi du nom. Le droit au nom, la rglementation de son usage constituent une partie non ngligeable de notre droit positif. Le nom est un des lments-clefs des actes de l'tat civil : la dclaration de naissance doit le mentionner, et ncessite d'tre faite trs rapidement aprs la naissance. Cette hte montre bien que le nom est le signe de la naissance juridique de la personne, en mme temps qu'un des lments qui servent distinguer chaque homme de ses semblables. Le nom patronymique le rattache une famille, le prnom le distingue, le domicile le situe. Dans le mme sens, les anciennes traditions attestent trs souvent du pouvoir crateur de la nomination. Dans la Gense, Dieu cre l'univers et le monde en en nommant leurs diffrents lments : Dieu dit : Que la lumire soit et la lumire fut. Dieu vit que la lumire tait bonne, et Dieu spara la lumire et les tnbres. Dieu appela la lumire jour et les tnbres, nuit . Il y eut un soir et il y eut un matin : premier jour 2 . Pour les Grecs du temps d'Homre, les mots taient des tres ails qui volaient dans l'espace. L'ara, imprcation verbale solennelle, sanctionnait les crimes publics, en dchanant sur le coupable les forces invisibles (L'ara va au but sans dfaillance, disait encore Eschyle, plusieurs sicles aprs Homre). En Asie, la puissance du verbe s'accrot avec sa rptition : d'o le mcanisme des moulins
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Ibid., 144-145. Gense, I, 3-5.
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prire (du mme esprit procde sans doute la pratique chrtienne des chapelets). Dans les socits traditionnelles, le nom rel des individus est souvent cach, car nommer quelqu'un, c'est jouir d'un pouvoir sur lui. La puissance mobilisatrice du nom se rvle galement dans des pratiques contemporaines. Ainsi des noms de football dans le Gabon d'aujourd'hui 1 . Le football tait bien sr inconnu dans la socit traditionnelle gabonaise. Ses membres utilisaient divers types de noms, destins soutenir des [p. 275] activits spcifiques : noms de danse, de guerre, etc. Le football introduit, les noms propres ce sport apparurent. Ils sont choisis de manire exprimer la puissance, intimider les joueurs adverses : ce sont des noms mles . On les emprunte souvent des objets issus de la technologie occidentale, dont la rputation de puissance est bien connue : Caterpillar, Nord-Atlas, Dix-roues, etc. Malgr les apparences, la rfrence au monde invisible est toujours prsente : ce mode de nomination entend capter l'nergie que manifestent de faon sensible nos engins mcaniques. Cependant, l'invisible peut se manifester de faon plus clatante, et modifier le monde sensible. Un tribunal peut aussi reconnatre des phnomnes supranormaux. Ce que montre le cas suivant. En 1963, au Gabon, E. Bikeye tire sur ce qu'il croit tre un chimpanz. En ralit, il vient de tuer J. Akou, une de ses relations. Accus d'homicide, il fait valoir que J. Akou s'tait en fait chang en chimpanz pour les besoins de la chasse, ce qu'il ne pouvait savoir. Le tribunal de Lambarn admit son argumentation et le dclara non coupable, motivant ainsi son arrt : ... si le chimpanz est devenu un homme aprs le coup de feu, Bikeye ne peut plus tre retenu dans la prvention d'homicide [...] il est de notorit publique au Gabon que les hommes se changent soit en panthre, soit en gorille, soit en lphant, etc., pour accomplir des exploits, liminer les ennemis, ou attirer sur eux de lourdes responsabilits, dfendre leurs plantations et ravager celles de leurs voisins et amis, que ce sont l des faits qui sont inconnus du droit occidental et dont le juge gabonais doit tenir compte 2 . Une fois de plus, ne sourions pas trop vite. Il suffit de penser nos anciennes croyances aux loups-garous, et la place qu'ils tiennent encore dans notre imaginaire, via les films d' horreur , pour montrer plus d'humilit. Mais ce cas prsente un autre intrt. Il montre que les processus judiciaires, qui sanctionnent le droit, peuvent tre une des instances de rvlation de l'invisible.
Cf. 1. Nguema, Le Nom dans la tradition et la lgislation gabonaise (Thse d'tat en droit, Universit de Paris I), 417-421. Jugement rendu le 22 avril 1964 Boou Audience foraine Enregistr Lambarn le 25 mai 1964, vol. I, Folio 211, Case 2159. On trouvera le texte complet de l'arrt dans F. Pie, Les Politiques pnales en Afrique noire francophone : le cas du Gabon (Centre d'tudes de l'Afrique noire, Universit de Bordeaux, 1989), Annexe XIV.
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Les preuves surnaturelles
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Quand une mort brutale survient dans un village, les Issongo (Afrique centrale) pensent qu'une force surnaturelle en est la cause. Un sorcier l'a sollicite : il faut le trouver et le punir. Le chef de clan va trouver le devin : celui-ci s'enduit les jambes de poudre rouge. Le rouge est la couleur de la sorcellerie. Le devin attire ainsi les forces mauvaises pour les capturer. Il entre alors en transes, et dans une calebasse emplie d'eau, voit se former l'image du sorcier. Il se rend prs de lui, l'immobilise par son pouvoir magique et lui rase le crne au niveau de la fontanelle antrieure, par o parlent les anctres. Accul, le sorcier n'a plus qu'une [p. 276] issue : demander l'preuve du poison. Il va lui-mme dterrer les racines qui serviront sa confection, et attend qu'un matin l'missaire du chef de clan vienne l'avertir que le moment de l'preuve est arriv. On fait macrer les racines avec d'autres produits dans une calebasse. Son oncle maternel lui remet dans la main gauche six ou douze btonnets, noix de palme ou petits cailloux. L'accus prend ensuite la calebasse et dit : Si je suis possd, si j'ai dans mes entrailles le likoundou, que les forces divines me terrassent. Puis il tourne en rond devant la communaut rassemble en rptant cette formule et en numrant les fautes dont on l'accuse. chaque prononc de cette phrase, il saisit un btonnet avec sa main droite et le jette sur le sol. Un membre de la famille de la victime le ramasse et dclare : Si tu as mang le cur de mon parent, que le poison te saisisse, que tu meures ! Pendant ce temps, le poison commence faire effet. L'accus ruisselle de transpiration, il est pris de convulsions, mais il doit inlassablement rpter le rite. S'il ne s'croule pas aprs avoir jet les six premiers btonnets, il a de grandes chances de sortir vainqueur de l'preuve. Les anciens assurent que si l'accus est coupable et tombe terre, la force mauvaise qui l'habitait jaillit du sommet du crne, l'endroit de la bouche des anctres. Mais il peut rsister. demi comateux, puis, il vomit, signe de son innocence : le poison n'a pas rencontr le likoundou et n'a pas pu s'en emparer. Ses calomniateurs lui doivent alors rparation, qu'ils acquittent sous forme de machettes ou filets de pche. Un repas de rconciliation a lieu, un cabri est sacrifi. Celui qui a t faussement accus mange son cur, organe noble qui lui donnera la force de surmonter son dsir de vengeance. Mais les humains peuvent ne pas s'en remettre totalement aux forces invisibles. Quand l'accus est un homme important, habile chasseur, bon guerrier, ou grand travailleur, sa perte serait en dfinitive dommageable pour la communaut. Un ancien peut alors se lever, et intercder en sa faveur pendant l'preuve auprs de l'assemble, et surtout des divinits prsentes l'preuve. Si son plaidoyer convainc, le chef de clan demande au devin de faire boire un antidote l'accus, qu'on transporte sous un arbre et rconforte. Mais il lui faut ultrieurement racheter la mort de l'homme qu'il a tu par sorcellerie : il devra payer aux parents de la victime une trs forte
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compensation, sous forme d'instruments en fer, filets de pche, ou divers animaux. dfaut de pouvoir la rgler, il devra donner une fille, une cousine ou une sur, rduite l'tat d'esclave. Recueilli en 1985 1 , ce tmoignage illustre une des nombreuses manires dont l'invisible peut intervenir dans la justice humaine. Attestes dans d'innombrables traditions, les ordalies peuvent prendre des formes trs varies. L'preuve du poison est courante en Afrique. Notre Moyen ge affectionnait la preuve par bataille. Le duel judiciaire est [p. 277] plus rare en Afrique, mais on ly trouve aussi. Il prend chez les Borosse (peuple Ali, Afrique centrale) la forme de l'preuve des sagaies. Si deux personnes sont en conflit, les notables se runissent et fixent la date du duel. La veille au soir, le chef coutumier choisit deux sagaies, les remet au wa gbo kombo, charg de recueillir les serments sacrs. Toute la nuit celui-ci se recueille auprs des sagaies, leur adresse des incantations, et enduit leurs pointes de poison. l'aube, la communaut assemble, il trace une ligne coupant la place du village en son milieu, et invite les antagonistes se placer de part et d'autre de cette limite. L'accusateur numre ses griefs, puis prend une sagaie qu'il lance vers son adversaire. Si l'accus est innocent, elle ne l'atteindra pas. Il jette alors l'autre sagaie sur son calomniateur, qui doit normalement tre touch. Mais la justice divine elle-mme n'est pas infaillible. Si aucune des deux sagaies n'atteint son but, tout le monde revendique la victoire, et l'affrontement dgnre en guerre interclanique ou en scission du groupe 2 . Le serment peut aussi impliquer le monde surnaturel. Ceux jurs en attestant les dieux nous sont familiers : il y a encore un sicle, en France, les tmoins un procs d'assises juraient devant Dieu, et en face du crucifix surmontant le tribunal. Mais le serment peut aussi utiliser les ressources des nergies qui, selon les traditions animistes, circulent dans les choses. Ainsi des pierres serment , dont on trouve des manifestations dans des cultures trs diverses 3 . Leur utilisation repose sur l'ide que, moyennant certains gestes et paroles, les hommes peuvent communiquer leurs engagements la solidit de la pierre. En Inde, dans les mariages de brahmanes, l'homme fait accomplir sa future pouse trois cercles autour du feu ; elle doit chaque fois poser son pied droit sur une meule de pierre tandis qu'il l'exhorte la constance. Dans l'Athnes antique, les archontes montaient sur une pierre avant de jurer de gouverner en se soumettant aux lois. Dans la Scandinavie du haut Moyen ge, les anciens se juchaient sur des pierres plantes dans le sol avant d'lire leur roi. la fin du sicle dernier, les paysans bretons avaient encore coutume de venir jurer sur des pierres. D'autres objets peuvent d'ailleurs servir d'accumulateurs d'nergie. Chez les Bdouins, un des serments les plus courants consistait saisir le poteau de tente et jurer par la vie de cette tente . Au Moyen ge, les serments sur les pes sont frquents, comme ceux sur les livres sacrs (dont font galement usage hindous et musulmans).
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Cf. M. Raynal, Le Phnomne criminel dans les socits traditionnelles dAfrique centrale (Thse Droit Toulouse, septembre 1988), 282-286. Ibid., 302-306. Cf. H. Decugis, op. cit., 1, 316-322.
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Bien sr, l'on peut surtout voir dans ces preuves irrationnelles le signe de la primitivit des populations qui y recourent : mieux vaut le dtecteur de mensonges que l'preuve du poison. Pourtant, elles ne sont pas ncessairement dpourvues de logique. L'intervention des esprits ou des anctres peut nous sembler pure affabulation. Mais pour des populations qui croient en la prsence constante, dans le monde terrestre, des forces invisibles, c'est plutt [p. 278] notre attitude de scepticisme qui semble irrationnelle. D'autre part, la religion ne suffit pas expliquer ces preuves transcendantes. Elles existent aussi en raison de la relative raret des preuves matrielles. Comme l'ont fait remarquer des anthropologues du droit 1 , nous devons imaginer le contenu de notre propre systme de preuves priv de l'crit. En dehors des cas de flagrant dlit, du tmoignage et de l'aveu, il ne resterait pratiquement aucun mode de preuve : l'appel aux forces surnaturelles vient combler un vide. Ensuite, remarquons que toute preuve judiciaire, y compris dans notre systme moderne, ne tend pas d'abord tablir une vrit, mais crer une conviction : celle du juge, et du groupe social, dont on vise l'adhsion la sentence. D'ailleurs, l'existence de prsomptions irrfragables (celles dont on n'est pas admis contester l'existence) montre le caractre relatif de la recherche de la vrit. De plus il existe une certaine vrit psychologique de l'ordalie : impressionn, le coupable peut avouer plus facilement ; sr de lui, l'innocent affrontera l'preuve dans de meilleures conditions. Mais cette vrit psychologique peut tre si forte ... qu'elle s'oppose la vrit factuelle, en un singulier retournement. L'ordalie peut en effet convaincre un innocent de sa culpabilit. l'poque coloniale, des tribunaux coutumiers des administrateurs se sont trouvs face des accuss qui avouaient des forfaits qu'ils ne pouvaient matriellement avoir commis. Ils croyaient les avoir accomplis durant leur sommeil (le rve montre que tout homme peut sortir de son enveloppe corporelle pendant qu'il dort), ou envots par un sorcier. Enfin, identifier les diverses ordalies un moyen de preuve au sens moderne du terme relve peut-tre d'un malentendu 2 . Nous pensons (et c'tait dj l'interprtation qu'en faisaient les juristes du temps de Charlemagne et de Saint Louis) que ces preuves transcendantes rvlent l'avis des divinits sur les faits passs, objets du litige, substituant ainsi le juge divin au juge terrestre. Mais c'est se placer dans notre propre tradition, celle des enfants d'Abraham, qui croient en l'existence d'un Dieu souverain et justicier 3 . Dans les socits animistes d'Afrique noire, le recours aux ordalies vise moins demander aux puissances clestes la clef d'une nigme qu' restaurer le contact entre les hommes et les nergies qui animent simultanment les mondes visible et invisible. Car l'infraction a rompu ce contact, comme en tmoignent les dsordres qui l'ont suivie. On doit certes reprer la cassure, mais surtout faire le ncessaire pour en rparer les
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Cf. J. Poirier, La preuve judiciaire dans les droits couturniers de l'Afrique noire, in La Preuve , Recueils de la St J. Bodin, XVIII (Bruxelles, 1963), 39. Cf. M. Alliot, La signification de la preuve judiciaire (socits animistes et tats d'Afrique noire), Revue juridique et politique, Indpendance et coopration, 1-2 (janvier-mars 1985), 55-61. Cf. supra, pp. 56-62.
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effets. L'ordalie est rparation et recherche d'un avenir pacifi plus que sanction et enqute sur le pass. Et les dieux ne sont pas des policiers du surnaturel. Dans tous les cas, l'invisible intervient pour restaurer les quilibres ncessaires la coexistence entre le monde des hommes et celui de la surnature. Mais il arrive qu'il attire lui tout le visible. [p. 279]
Les tribunaux de l'invisible
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Car il y a des tribunaux de l'invisible. Les traditions monothistes l'affirment avec vigueur. Le Coran parle du jour invitable et terrible o s'ouvrira la vote du firmament gard par les anges, avant que tout le genre humain ne comparaisse devant 1'ternel : aprs le jugement, les justes gagneront le jardin paradisiaque, les mchants tant engloutis dans l'Enfer 1 . Dans l'vangile, Jsus donne une description assez approchante du jugement dernier : Quand le Fils de l'homme viendra dans sa gloire, escort de tous les anges, alors il prendra place sur son trne de gloire [...] Il placera les brebis sa droite, et les boucs sa gauche. Alors le Roi dira ceux de droite, Venez, les bnis de mon Pre, recevez en hritage le Royaume qui vous a t prpar depuis la fondation du monde. Car j'ai eu faim et vous m'avez donn manger, jai eu soif, et vous m'avez donn boire [...] ceux de gauche : Allez loin de moi, maudits, dans le feu ternel qui a t prpar pour le Diable et ses anges [...] Et ils s'en iront, ceux-ci une peine ternelle, et les justes la vie ternelle 2 . L'Apocalypse prophtise : ... Je vis les morts, grands et petits, debout devant le trne ; on ouvrit des livres, puis un autre livre, celui de la vie ; alors, les morts furent jugs d'aprs le contenu des livres, chacun selon ses uvres [...] celui qui ne se trouvait pas inscrit dans le livre de la vie, on le jeta dans l'tang de feu 3 . Dj, dans l'Ancien Testament, Yahv promettait qu'il viendrait juger toutes les nations 4 . Toutefois, les enfants dAbraham ne sont pas seuls se croire justiciables de ces tribunaux de l'invisible. Dans l'ancienne gypte, le Pharaon ressuscit doit passer en jugement devant R, le dieu-soleil, qui rend un arrt motiv en la forme des sentences terrestres. Plus tard, on mettra ct des cadavres un chapitre du Livre des morts prcisant les procdures utilises devant le Tribunal divin, comprenant autant de juges qu'il y en avait dans les circonscriptions judiciaires de l'gypte. On trouve dans
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Coran, LXIX, 16-32. Matthieu, 25, 31-46. Apocalypse, 20, 12 ; 20, 15. Jol, 4, 12.
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Homre mention d'un tribunal qui sige aux enfers 1 , mais sa fonction est diffrente : il juge plus les litiges survenant entre les mes des morts que la vie terrestre. De nos jours, les tmoignages des personnes revenues du coma, dans lequel elles ont connu des tats de conscience modifis, font souvent allusion un jugement. Mais le sujet lui-mme l'opre sur sa propre vie, qu'il voit dfiler, en prsence d'une entit spirituelle bienfaisante et aimante : Ds qu'il m'est apparu, l'tre de lumire m'a tout de suite demand : Montre-moi ce que tu as fait de ta vie ou quelque chose d'approchant. Et aussitt les retours en arrire ont commenc. Je me demandais ce qui m'arrivait, parce que d'un seul coup je me retrouvais toute petite, et partir de l je me suis mise avancer travers les premiers temps de mon existence, anne par anne, jusqu'au moment prsent [...] Et durant tout ce temps, il [l'tre de lumire] ne manquait [p. 280] pas une occasion de me faire remarquer l'importance de l'amour [...] Mais rien de tout cela ne ressemblait une accusation ; mme quand il me rappelait des occasions o j'avais t goste, il voulait me montrer que j'en avais galement tir la leon. Il insistait aussi beaucoup sur l'importance de la connaissance. Il me signalait sans arrt tout ce qui a rapport avec apprendre [...] Je crois bien que son but, en me faisant assister tout mon pass, tait de m'instruire 2 . Aprs quoi, le sujet peut choisir de retourner la vie terrestre, ou ce retour lui est impos. Les visions qu'ont les Yanomani dans des circonstances similaires ( ceux qui perdent connaissance, qui ont l'air de mourir et qui ensuite revivent ) font galement allusion une prsence surnaturelle, et au fait que chacun suit dans l'autre monde le destin qu'il s'est donn dans la vie terrestre : Aprs la mort, le Fils du Tonnerre appelle l'ombre : Viens par ici [...] Auprs du Tonnerre vivent tous nos morts : ils sont peints et sont plus beaux que lorsqu'ils habitaient en ce monde [...] Chacun retrouve l ses morts s'ils ont t bons pendant leur vie. Ils sont tous jeunes, sans jamais aucune souffrance ni aucune maladie [...] Ceux qui ont t mauvais n'coutent pas le fils du Tonnerre qui appelle ; ils s'engagent dans le beau chemin. Lorsqu'ils arrivent au-dessus du prcipice recouvert de belles feuilles, ils tombent dans Chopariwak sans s'en apercevoir. Ils resteront l pour toujours, criant sans pouvoir sortir ; et ils ne verront jamais ceux qu'ils aiment 3 . La mort pourrait donc n'tre qu'un passage. Le trpas : les socits traditionnelles le considrent le plus souvent comme un changement d'existence entranant non l'anantissement, mais une modification de statut, la poursuite de l'existence dans le monde des anctres, dont des missaires viennent accueillir le dfunt, si l'on en croit ces visions du seuil de la mort.
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Odysse, chant XI. Tmoignage cit par R. Moody, La Vie aprs la vie ( J'ai lu , n, 1984), 77-79. Il est corrobor par de nombreux rcits de personnes ayant vcu ce type d'exprience, et connu une procdure similaire d'auto-jugement. Ce tmoignage a t recueilli au milieu de ce sicle par H. Valero, une enfant europenne enleve par les Yanomami et leve parmi eux (cf. E. Biocca, Yanvama [Paris, Plon, 19681, 159-160).
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Mais les deux mondes que dlimite ce seuil communiquent : la mort n'est pas un simple sas qu'emprunterait le dcd. Les relations entre morts et vivants peuvent prendre des formes quasi-juridiques. Les Adangme et les Ewe (Ghana et Togo) estiment que la vritable pouse d'un homme est celle avec laquelle il est mari dans l'au-del. L' pouse de l'au-del peut donc en vouloir son mari d'avoir pris une autre femme aprs son dcs. Elle le harcle, le rendant malade ou impuissant. Le seul moyen de l'apaiser consiste raffirmer le lien matrimonial. Le mari fait faire une statuette reprsentant l'pouse dcde, l'amne chez lui selon les mmes rites de fianailles et de mariage accomplis avec une femme du monde terrestre. Il pourra alors garder son pouse vivante ... moyennant une sorte de polygamie. Le mari devra en effet offrir l'pouse de l'audel argent, vtements et vivres, cultiver son profit une pice de terre et baigner chaque jour sa statue 1 . Si les morts reoivent le culte auxquels ils ont droit, les vivants [p. 281] peuvent en attendre des bienfaits. Mais en cas d'inexcution des obligations, la sanction menace, sans que les vivants le peroivent toujours bien. Surpris, ils peuvent alors manifester leur irritation envers les morts. Un tmoignage venant des Zoulous le montre bien. Un enfant tombe gravement malade. Le pre fait venir le devin : la maladie est l'effet de la colre des anctres. Le pre s'exclame alors : Pourquoi n'ont-ils pas averti par un rve qu'ils avaient besoin de quelque chose, au lieu de le manifester en venant tuer cet enfant, sans commencer par me parler ? Ces morts sont des idiots. Pourquoi se sont-ils manifests sans rien dire ? Allons, amenez la chvre qui rtablira la paix avec les morts 2 . Soumis des obligations envers les vivants, les dcds peuvent aussi cautionner les engagements pris par ces derniers vis--vis de leurs semblables. Souvent sous la forme du serment. Ainsi les Dwala (Cameroun) prennent-ils les anctres tmoin de la sincrit de leur engagement. Mieux, ils en font les co-obligs : insre dans la tombe , la parole est dsormais sous la garde de l'anctre, appel en subir les effets. Son entre dans le monde des anctres sacralise l'engagement qu'elle annonce 3 . Il ne s'agit pas l de croyances primes. Elles peuvent encore peser dans le cours de la justice moderne : L'invocation des morts qui ressemble un serment eut, dans un cas, devant le tribunal Sandema [Afrique de lOuest], le 22 octobre 1966, pour but d'tablir la vrit d'une dclaration. Le Sandem-naab questionna la fin de l'audition des tmoins la femme qui tait la cause d'un conflit : Si feu ton pre venait ici, que dirait-il ? La femme rpondit : Mon pre dirait que je suis en vrit la femme de N. Cette dclaration trancha l'affaire en faveur de N. De mme, chez les Lyla [Burkina Faso] j'ai assist une sance au tribunal de Ro le 14 avril 1983 o deux
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Cf. L.V. Thomas, Gnralits sur l'ethnologie ngro-africaine, in Ethnologie rgionale, dir. J. Poirier, I (Paris, Gallimard,), 257. Cf. H. Decugis, op. cit. (T. II), 137. Cf. M. Bekombo, La pratique du serment chez les Dwala, in Le Serment, dir. R. Verdier (Centre Droit et Cultures, Universit de Paris X-Nanterre, 1989), 4.
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frres se disputaient lusage d'un terrain dans leur village. Au dbut de la procdure, un des assesseurs du tribunal exhorta les parties : Si quelqu'un ment, il va mourir. Les anctres sont prsents et ils coutent 1 . Le dernier exemple date de moins de dix ans. Il n'en demeure pas moins pour nous exotique . Car nous avons oubli que pendant la plus grande partie de son histoire, notre civilisation occidentale prouva elle aussi ce type de croyances.
L'Occident aussi
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commencer par un des corpus fondateurs de notre culture : le droit romain. Aux premiers sicles de Rome, le droit rsulte d'un accord entre les puissances surnaturelles et les hommes : le binme ius fasque sert le dsigner. Le fas est l'assise religieuse, invisible du droit. Mais pour les [p. 282] premiers Romains, le fas est aussi du droit : c'est la conformit l'ordre cosmique, incluant les dieux et les hommes. Avant d'entreprendre une action (y compris au sens judiciaire du terme), ceux-ci doivent s'assurer qu'elle correspond au fas : il y a des jours fastes et nfastes ; aucun procs n'est permis durant ces derniers. Le ius consiste dans les rites (magiques, religieux, juridiques) qu'accomplissent les hommes, usant de leur libert dans les limites du fas. Tout homme qui procde aux rites peut dire : j'ai fait le ius. Le droit nat donc du recoupement de ces deux champs, qui ordonne l'univers. D'o le monopole qu'exercrent d'abord les prtres sur sa connaissance et les moyens de le mettre en uvre dans les procs. Aprs quoi, le droit romain classique se lacisa : au dernier sicle de la Rpublique, Cicron fait allusion aux augures qui officiant, ne pouvaient se regarder sans rire ... Il faudra attendre l'empire chrtien pour que de nouveau droit et religion se rapprochent. Autre signe du dclin de la religion : l'inobservation graduelle des tabous des feriae 2 , dont l'tiolement est manifeste la fin de la Rpublique. Or c'est en termes juridiques qu'y tait dfini le devoir des hommes de consacrer aux dieux ces journes, en s'abstenant de toute action profane. On a pu montrer 3 que l'obligation des hommes est conue sur le modle de celle qui lie l'affranchi son patron. L'ancien esclave doit son patron des operae, un certain nombre de services titre gratuit. Le mme terme d'operae est utilis pour dsigner les journes consacres aux dieux. Le droit romain offre d'autres exemples de cette imprgnation de l'invisible 4 . Certains romanistes ont soutenu qu'en matire de proprit et de possession, les
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R. Schott, Serments et vux chez des ethnies voltaques (Lyela, Bulsa, Tallensi) en Afrique occidentale, ibid., 247. Cf. supra, p. 248. Cf. P. Braun, Les tabous des Feriae , L'Anne sociologique (1959), 54-56. Cf. C. Faralli, Diritto e Magia (Milano, Giufft, 1982), 88-89, 94-102.
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titulaires de ces droits ne pouvaient les exercer matriellement que si au pralable leur volont matrisait l'essence intime des objets viss : ceux-ci ne sont pas inanims. Quant aux morts, ils savent se rappeler aux vivants. De faon parfois dsagrable : si l'on oublie de clbrer leur culte, Ovide nous assure qu'ils sortiront la nuit de leurs tombeaux en hurlant, pour pouvanter les humains 1 . Mais ils peuvent aussi se montrer eux pour les rconforter. Une inscription nous apprend qu'une mre dsespre par la mort de son fils le voit apparatre peu de temps aprs son dcs, comme une forme rayonnant d'une lumire sidrale . Resplendissant, le jeune homme rassure sa mre : Ses yeux ardents brillaient, ses paules taient comme auroles, ses lvres rouges profraient des sons pour me consoler : Je n'ai pas t entran dans les sombres profondeurs du Tartare, mais j'ai t emport vers les astres 2 . Les socits traditionnelles et celles des monothismes croient donc en l'existence d'un monde surnaturel. Mais certaines diffrences existent dans la manire dont elles se le reprsentent. Pour les premires, c'est celui des anctres. Les secondes imaginent plutt un monde des esprits, ou des mes, que rejoindront au jour du jugement leurs corps ressuscits et transfigurs. [p. 283] L'Ancien Testament fait rarement allusion au devenir des morts. Cependant, aprs lExil (VIIe-VIe sicles av. J.-C.) se dveloppera l'ide d'une rsurrection de la chair et d'une vie ternelle rserve aux justes. Le thme de la rsurrection deviendra central dans le christianisme, comme saint Paul l'explique dj aux Corinthiens, qui avaient du mal y croire : ... comment certains parmi vous peuvent-ils dire qu'il n'y a pas de rsurrection des morts ! S'il n'y a pas de rsurrection des morts, le Christ non plus n'est pas ressuscit. Mais si le Christ n'est pas ressuscit, alors notre prdication est vide, vide aussi votre foi [...] Mais, dira-t-on, comment les morts ressuscitent-ils ? Avec quels corps reviennent-ils ? Insens ! Ce que tu smes, toi, ne reprend vie, s'il ne meurt [...] En un instant, en un clin d'il, au son de la trompette finale, car elle sonnera, la trompette, et les morts ressusciteront incorruptibles ... 3 Quelques sicles plus tard, le Coran promet nouveau la rsurrection : Est-ce que l'homme pense que nous ne rassemblerons pas ses ossements ? Certes si ! et nous pouvons remettre en ordre ses phalanges [...] N'tait-il pas une semence de sperme seme, puis un caillot de sang ? Dieu l'a cr, puis form, et il en a tir un couple, mle et femelle. Ne pourra-t-il pas alors rendre la vie aux morts 4 ? Mais dans la tradition chrtienne, en attendant la rsurrection gnrale et la fin des temps, les morts n'en conservent pas moins des liens avec les vivants. Tout
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Ovide, Fastes, II, 552. cil, VI, 21521 ; cit. par M. Meslin, LHomme romain (Paris, Hachette, 1978), 195-196. Paul, I ptre aux Corinthiens, 15, 12-15 ; 15, 35-37 ; 15, 52. Coran, Sourate LXXV.
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particulirement au Moyen ge 1 . Ici encore, l'ide d'obligations rciproques s'impose. Le dcd peut revenir dans le monde visible pour obtenir rparation d'un tort qu'on lui a caus, djouant les ruses qu'ont prises les vivants pour qu'il ne puisse retrouver son chemin. Mais il peut aussi exister des changes positifs ... et mutuels. Les morts ont donn aux vivants la vie, la terre, et leur identit personnelle. Or le fait de donner fait natre un droit de crance du donateur sur le donataire : tout don doit tre suivi d'un contre-don. Les vivants peuvent en utiliser trois types. La transmission de la terre constitue la modalit la plus frquente. Car morts, vivants, enfants natre sont lis par les hritages de terre : ceux qui les ont reus doivent prier pour les dcds qui les leur ont transmis, au point que peuvent tre considrs comme parents tous ceux dont on a reu de la terre, en dehors mme de la parent biologique. Les vivants peuvent galement offrir leur tour des terres aux morts en effectuant pour leur compte des donations l'glise. La transmission du nom est aussi, nous le savons 2 , un signe de la prsence des dcds dans le monde visible. Enfin, si les vivants remplissent leurs obligations, les morts viennent leur fournir aide et conseil soit en personne, soit travers des rves ou des visions. Tout cela ne manque pas de pittoresque, et mme de posie. Mais la modernit tend plutt nous convaincre que c'est l'homme qui cre les dieux. Ce que semblent d'ailleurs conforter bien des tmoignages cits plus haut. L'existence d'un monde surnaturel ne va pas de soi ni la survie [p. 284] des morts. Et il faudrait encore imaginer que ces divinits, ces forces spirituelles et ces dcds contractent avec nous suivant les formes du droit civil, qu'ils prennent la peine de se venger, et se constituent en tribunal cleste ? On trouve dcidment plus de notaires que d'anges dans le monde de l'invisible : humain, trop humain, il n'est que songes. Dans quel sens notre droit positif penche-t-il ?
Le droit orphelin
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La personnalit se perd avec la vie. Les morts ne sont plus des personnes ; ils ne sont plus rien 3 : voil ce qu'crivait en 1899 le grand juriste Planiol, scellant nos tombes sur le nant. Car la modernit est globalement sceptique quant l'existence d'un monde surnaturel. Au mieux, le droit se refuse le connatre : il est rsolument de ce monde. Pourtant nous pouvons encore, dans certains domaines, apercevoir en creux les traces d'un sacr religieux dont il s'est coup.
1
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Cf. P. Geary, changes et relations entre les vivants et les morts dans la socit du Haut Moyen ge, Droit et Cultures, 12 (1986), 3-17. Cf. supra, pp. 247-248. M. Planiol, Trait lmentaire de droit civil (Paris, LGDJ, 1915), 141 (la premire dition date de 1899). La phrase sera supprime au bout de quelques rditions.
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Par exemple les rites du mariage 1 . Voltaire rclamait dj de sparer le sacrement du contrat. La Rvolution l'exaua, et lgifra sur les formes de l'acte seulement civil qu'il tait devenu. Le Code civil n'envisage qu'une clbration laque et fait de l'inscription de cet acte sur les registres de l'tat civil la seule preuve de l'union (art. 194). Mais les formes de ce mariage rappellent trangement celles de l'union religieuse. Les deux publications prvues par le Code de 1804 doivent tre affiches la porte de la maison commune [...] un jour de dimanche et les bans publis au prne dominical. Le maire devait lire aux futurs poux le chapitre vi du Code, consacr leurs obligations respectives, transposition laque de l'ptre aux phsiens lue par le prtre lors de la messe de mariage. Comme en droit canon, c'est le consentement des poux qui cre le lien, non l'intervention de l'officiant. En fait, les rdacteurs du Code civil voulaient faire du mariage un acte solennel, capable de rivaliser avec son homologue religieux. Ce but ne fut jamais atteint. De nos jours non plus : selon un sondage effectu en 1986 2 , 41% des Franais souhaiteraient qu'on puisse se marier seulement l'glise. En fait, le mariage civil a perdu la partie, il s'est d'ailleurs dsolennis. marquer le mariage par des rites le socialisant, une partie non ngligeable des Franais choisit de le revtir des habits religieux (la foi est un autre problme : nombre de ces mariages ritualiss sont en fait paens, comme les messes de minuit). Car ses avantages symboliques sont vidents : la crmonie religieuse dure plus longtemps que la clbration civile ; elle comprend des musiques, des prires et des chants qui la solennisent, comme les vastes dimensions des glises (opposes l'exigut des locaux municipaux). Le rituel civil est statique, alors que le catholique implique toute une gestuelle des [p. 285] participants : le cur accueille les futurs poux au seuil de l'glise ; revtue d'un costume particulier, la fiance entre dans l'difice au bras de son pre, suivie d'un cortge ; elle offre sa virginit Marie sous forme de fleurs, sacralisant ainsi l'acte charnel autour duquel rde le dmon. Le prtre parle aussi de l'union des curs, alors que l'officier municipal numre les termes d'un contrat. Le mariage religieux, enfin, enveloppe les poux dans la protection de leur parent, qui participe aux rites (le pre accompagne sa fille l'autel) et laquelle le prtre fait souvent allusion. Alors que l'union civile ne considre qu'un couple solitaire. Le mariage semble donc toujours la recherche d'une transcendance qu'il a perdue, et peut retrouver dans les formes de l'union religieuse : le rite contraint, il peut aussi librer, surtout lorsqu'il consacre un changement de statut. Le dclin du serment semble plus profond. Dans les premires annes de la Rvolution, le lgislateur lui donna une grande importance en l'imposant souvent dans la vie publique et politique. Ici encore, il fallait substituer au serment fond sur la foi chrtienne un rite faisant place l'ide nouvelle, nationale et dmocratique. L'chec parat se rpter : aujourd'hui le serment a une importance quasi-nulle en matire politique, et rduite dans le domaine administratif. En matire pnale, ni l'inculp ni
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Cf. C. Pachiaudi-Savelli, tude comparative du rituel du mariage civil et religieux (Mmoire pour le DEA d'Histoire des institutions, Universit dAix-Marseille III, 1989). La Vie (2-7 mai 1986).
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la partie civile ne sont admis prter serment, signe que, n'ayant plus peur de dieux imaginaires, les hommes feraient peu de cas de cet engagement par rapport la dfense de leurs intrts. Au civil, on admet que dans toutes les matires o l'ordre public n'est pas concern, une des parties peut dfrer l'autre le serment pour tablir la vrit d'un fait. Celle-ci peut refuser de jurer ... et renvoyer la balle dans le camp adverse en rfrant le serment l'adversaire. Le serment prt ou refus tablit ainsi la vrit de l'existence ou de l'absence de l'vnement 1 . Mais de nos jours trs peu de plaideurs font une telle confiance la conscience de l'adversaire : galement sceptiques, les juges d'ailleurs ont tendance carter ce mode de preuve du fait discut. Serait-ce parce que le serment a perdu son noyau dur, la rfrence formelle une force suprieure appartenant au monde surnaturel ? On sait moins qu'auparavant ce qui le sacralise, et ce que le jureur livre en gage. La sacralisation subsiste cependant, mais elle opre dans le champ des rfrences l'humain. Devant les cours d'assises franaises, les jurs jurent de se dcider avec la fermet qui convient un homme probe et libre . Et il n'est pas dit que, dans tous les cas, cette rfrence des modles seulement terrestres soit moins oprante que les serments religieux, car l'ide de dpassement reste prsente. Ainsi, les juridictions qui connaissent des conflits du droit international priv valident des gentlemens agreements portant souvent sur des intrts considrables qui, dans leur conclusion, ne mettent en gage que la dignit des [p. 286] parties en tant que partenaires un change. En droit interne, la jurisprudence donne parfois aux engagements d'honneur une porte suprieure au contrat. Les cours suprieures admettent mme que le serment puisse aller contre l'ordre public et instituer un partage de clientle entre mdecins, ou fonder la renonciation rduction de pension alimentaire. La ngation d'un monde surnaturel n'puise donc pas l'ide de transcendance et n'abolit pas le sacr. Il reste qu'orphelin de la religion, le droit positif laisse s'effacer ses empreintes. Mais il ne peut compltement se dtourner des croyances dans le monde surnaturel, dans la mesure o elles ont des prolongements dans le monde terrestre. Ainsi des sciences occultes, dont il se mfie, tout en les tolrant 2 : contre la mare de l'occulte de bon et mauvais aloi, il lve des digues, mais elles sont poreuses.
Cf. R. Pageard, Le serment dans la vie franaise moderne, dans Le Serment, op. cit., 191. Cf. galement B. Oppetit, l'engagement d'honneur, Chronique XVII, Dalloz 1979 ; B. Beignier, LHonneur et le droit (Thse Droit Paris I, 1991, multigr.) ; G. Courtois, Le serment : du dsenchantement du monde l'clipse du sujet, paratre dans Thories et devenir (d. du CNRS). Les rfrences des arrts concernant la possibilit pour un serment d'aller contre l'ordre public sont les suivantes : Conseil dtat, 13/7/1962, Dalloz (1962), 587 (partage de clientle) ; Cassation, 27/11/1985, ATDC (1986), 750 (renonciation rduction de pension alimentaire). Cf. M. Bruschi, Droit et sciences occultes, Revue de la recherche juridique Droit prospectif, 1 (1991), 185-261 ; 2 (1991), 491-530.
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Le droit et les sciences occultes
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Le droit des sciences occultes rvle un nombre impressionnant de textes aux termes desquels nombre de pratiques en relevant pourraient se trouver incrimines. L'article R.34.7 du Code pnal sanctionne les gens qui font mtier de deviner et pronostiquer, ou d'expliquer les songes . On se doute qu'il n'est pas appliqu dans toute sa rigueur, qui obligerait fermer les cabinets non seulement des consultants en sciences occultes, mais aussi des psychanalystes. Les tribunaux ont en fait pli la norme, se montrant trs indulgents envers l'astrologie, la graphologie, la radiesthsie, l'emploi des tarots, des boules de cristal et autres accessoires. Ils considrent que leurs manipulateurs donnent plus de conseils gnraux leurs clients qu'ils ne leur livrent des descriptions prcises de leur avenir (ce qui n'est pas toujours vrai). Plus menaant, l'article 405 du Code pnal rprime le dlit d'escroquerie, principale infraction dont puissent tre juges coupables les personnes qui utilisent les sciences occultes pour obtenir la remise de fonds. En fait, notre droit dsacralise l'irrationnel en y voyant surtout un danger pcuniaire pour le patrimoine d'honntes gens trop crdules. L'article 405 vise ainsi ceux qui emploient ... des manuvres frauduleuses pour persuader de l'existence de fausses entreprises, d'un pouvoir ou d'un crdit imaginaire, ou pour faire natre l'esprance ou la crainte d'un succs, d'un accident ou de tout autre vnement chimrique ... On peut rver, mais pas n'importe quel prix. Les tribunaux ont ainsi condamn de nombreuses pratiques : sacrifices d'animaux, ignition d'encens, messes noires, prsence d'instruments censs permettre la communication avec l'au-del, etc., (mais tout cela dans une certaine mesure : pour tre condamn, il faut outrepasser les usages communment admis dans la profession). [p 287] Autre signe du scepticisme de notre droit : l'impossibilit de l'infraction surnaturelle. Auteurs savants et tribunaux se refusent admettre que jeter des sorts ou envoter constituent des infractions ... tout simplement parce qu'ils considrent que ces pratiques n'ont aucune ralit. Mais il reste que ceux qui se croient envots subissent un dommage, dont on peut demander compte l'auteur. Des tudes anthropologiques ont d'ailleurs montr qu'il peut fort bien y avoir des ensorcels ... et pas de sorciers 1 . Il y a donc un traitement pnal des sciences occultes. Mais les droits civil et commercial manifestent aussi leur prvention leur gard, en s'efforant de contrler leur professionnalisation. La divination est considre comme contraire la moralit publique et de ce fait exclue des activits commerciales : hormis l'exercice clandestin
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Cf. J. Favret-Saada, Les mots, la mort, les sorts (Paris, Gallimard, 1977) ; J. Favret-Saada J. Contreras, Corps pour corps enqute sur la sorcellerie dans le bocage (Paris, Gallimard, 1981).
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de leurs fonctions, les voyants et autres mdiums doivent donc adopter le statut des professions librales. Encore leur faut-il se loger, ce qui peut poser des problmes. La jurisprudence a en effet estim incompatible avec toute clause d'habitation bourgeoise l'exercice dans les lieux lous de la profession de cartomancienne sans l'agrment du bailleur. Il leur sera galement difficile de bnficier de donations ou de legs de la part de leurs clients : les tribunaux l'interdisent ceux qui ont acquis une grande influence sur des malades en tat de faiblesse et en grand besoin de secours. Gurisseurs non mdecins, magntiseurs, sorciers administrant un traitement par envotement appartiennent cette catgorie. Cependant cette prvention de notre droit est contrebalance par une grande tolrance de fait : les textes ne sont appliqus que lorsque certaines limites sont franchies. Et d'autre part, ct du droit des sciences occultes, dj ancien, semble se former de nos jours un droit ces mmes sciences. Le recours aux sciences occultes est de plus en plus frquent dans les grandes entreprises, et considr comme une modalit d'exercice de la libert d'embauche de l'employeur. Au nom de la libert religieuse, les liberts d'association et de runion peuvent bnficier aux milieux favorables la protection et la diffusion des sciences occultes, dans le respect de la lgislation existante et de l'ordre public. Pour rsumer, le droit positif ne croit gure au surnaturel ou, tout le moins, procde au constat de son incapacit en rendre compte. la question Esprit es-tu l ? , il ne s'estime pas habilit rpondre, et prsumerait plutt l'absence de l'Esprit. Fort logiquement, il se refuse aussi parier sur la possibilit d'une survie aprs la mort.
Le droit et le nant
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Pour Planiol, les morts ne sont plus rien 1 . Ils ne peuvent juridiquement survivre en ce monde que par l'intermdiaire de certains vivants : [p. 288] excuteurs testamentaires, proches (membres ou non de la famille, que le droit hirarchise), collectivit nationale pour ceux qui ont particulirement mrit d'elle. Si les vivants que dsigne le droit font dfaut la protection de la mmoire des morts, celle-ci ne sera plus assure. Plus encore, mme si ces vivants existent et entendent protger leurs morts, le droit les contraint manifester leur volont dans certains dlais. D'une part, les actions pour les morts sont soumises certaines prescriptions. D'autre part, l'loignement des gnrations leur est fatal : au-del de certaines limites
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Cf. supra, p. 286. Sur ce thme, cf. l'excellent ouvrage de P. Berchon, La Condition juridique des morts (Thse Droit, Bordeaux I, juin 1984, multigr.) ; X. Labbee, La Condition juridique du corps humain avant la naissance et aprs la mort (Presses Universitaires de Lille, 1991) ; N. Rouland, Les morts et le droit : variations anthropologiques, par. dans les Mlanges G. Duby.
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chronologiques, le prjudice n'existe plus (une action des Bourbons fonde sur l'article 1382 du Code civil visant protger la mmoire de Louis XV des jugements ngatifs de certains historiens ne pourrait aboutir). Les socits traditionnelles, elles aussi, finissent par oublier leurs morts. Tout disparu ne devient pas automatiquement un anctre : encore faut-il laisser des survivants pour assurer les sacrifices (un proverbe bambara dit : Il n'y a pas de remde la mort, si ce n'est l'enfant ). Et mme les anctres ne sont pas immortels, au moins dans la mmoire des vivants. Les Tchaggas (Tanzanie) les classent suivant la date de leur dcs. Les morts rcents sont nomms esprits suprieurs ou esprits connus ; ceux qui ont disparu depuis plus longtemps esprits qui se dtournent . Les plus anciens, dont on ne se souvient plus, sont appels les disperss : ils n'ont plus de rapports avec les esprits suprieurs, ni avec les hommes. Quant la socit des morts proches, elle ressemble un peu trop trangement celle des vivants ... dont elle cautionne la hirarchie. Seuls les hommes prminents de ce monde peuvent entretenir des rapports diffrencis directs avec les anctres : de part et d'autre du filtre de la mort, deux aristocraties s'appellent et se rpondent. Une preuve a contrario rsulte du fait que les individus entreprenants, dsireux de brler les tapes qui les sparent du pouvoir en ce monde, manipulent les gnalogies de faon lgaliser leurs aspirations en se rapprochant ainsi des anctres. Voil des morts trop vivants pour tre honntes. Peut-tre vaut-il mieux qu'ils ne puissent revenir, comme le croit notre droit. Cependant, mme s'il se refuse envisager que les morts puissent survivre, il leur rserve une place, au moins pour un certain temps. Il reconnat l'existence de mauvais morts. Le Code des pensions militaires d'invalidit des victimes de guerre prvoit que les corps des personnes condamnes pour le fait de collaboration ou tat de dgradation nationale ne seront pas restitus aux familles. L'article 14 du Code pnal (aujourd'hui abrog) obligeait les familles des supplicis faire inhumer leurs corps sans aucun appareil . Au moins n'prouvons-nous pas comme les socits traditionnelles la peur du retour des morts ... encore qu'incite rflchir la coutume voulant autrefois que les cendres des grands criminels soient parpilles, ou leurs restes inhums dans un quartier anonyme du cimetire. [p. 289] Les morts ne reviennent pas, mais ils peuvent se survivre. Grce la conglation de leur sperme, ils peuvent engendrer aprs leur dcs. Certains auteurs ont propos que les personnes qui se font congeler peu de temps aprs leur mort dans l'espoir d'tre plus tard rappeles la vie par les progrs de la mdecine (cryognisation) soient considres comme des incapables majeurs sous tutelle, leur personnalit juridique ne s'teignant pas. Mais ces cas demeurent encore exceptionnels. Qu'en est-il du commun des morts ? Le droit les juge inexistants, mais organise cependant leur statut. Il leur accorde un sursis, mais leur influence est limite aux faits, gestes, paroles et crits accomplis de leur vivant. Le fait de mourir, qu'il ait projet le dfunt dans le nant ou dans une autre vie, le condamne pour notre droit au silence ternel.
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L'tat ne se dtourne pas de la mort : il doit tre averti du dcs dans les vingtquatre heures, par dclaration au maire de la commune (art. 78 s. Code civil), et peroit des droits de succession, manifestation sous forme fiscale des droits que possde sur le dfunt la socit laquelle il appartenait. Par ailleurs et surtout, tout notre droit priv se refuse, pour un temps, anantir compltement les morts. S'ils ne sont plus pour lui des personnes, ils demeurent encore prsents aux vivants, de bien des manires. Mais cette prsence est svrement limite : conue dans l'intrt des vivants, elle ne se rfre qu' la volont et l'existence des morts alors qu'ils taient encore des personnes vivantes, et n'est de toute faon pas ternelle. Ces limites se manifestent dans tous les cas o les morts apparaissent dans le droit : mariage posthume (qui sert la plupart du temps lgitimer l'enfant conu) ; respect, par le biais du testament, de la volont exprime par les morts de leur vivant ; protection, par divers moyens (devoir de gratitude, devoir de pit de certains ayants cause) de la mmoire des morts, etc. Tout au plus peut-on conclure que si le droit refuse de consacrer le principe d'une vie des morts en niant la personnalit de ceux-ci, il sanctionne d'un autre ct la prsence spirituelle des morts dans le monde des vivants. Ambigut, certes. Mais, plus encore, mystre de la mort. En fait, comme les socits traditionnelles, mais de faon moins prononce qu'elles, notre droit positif se refuse confondre la mort et le mourir. Les dfunts restent durant un temps aux cts des vivants, mais ils ne peuvent vivre que par le souvenir que ces derniers en ont. Et ce souvenir, c'est celui d'un corps. D'o le terrible dilemme dans lequel le droit et les vivants se trouvent plongs face au cadavre : doit-on y voir de simples vestiges, ou au contraire une part indissociable de la personne ? Autrefois ou ailleurs, on n'hsitait pas punir le cadavre la place de l'tre dcd. Exposition des corps et privation de spulture sont frquentes, mais on trouve des exemples plus pousss. Dans la Rome [p 290] royale, Tarquin faisait crucifier les corps des suicids. Plus prs de nous, M. Foucault a rappel le supplice de Massola Avignon, o la justice fit minutieusement torturer un cadavre. Pendant les sicles derniers, il arriva qu'on enterre plat ventre les femmes adultres. Chez les Ashanti (Ghana), on faisait devant la cour du roi un procs au corps du suicid, avant de lui couper la tte. Notre droit n'a plus de ces outrances. Mais face au cadavre, il se montre plus ambigu que devant la mort, sans doute parce que le cadavre est sa traduction concrte. Cette inquitude est dj sensible au palolithique moyen (quatre-vingt mille ans avant notre re), o apparaissent les premires inhumations : les soins apports au cadavre tmoignent d'une interrogation devant la mort. En ce qui concerne l'histoire de l'Occident, le cadavre en tat de dcomposition surgit dans l'art funraire du XIVe sicle. La fresque du Campo Santo de Pise reprsente trois cavaliers qui se heurtent trois spulcres ouverts, rvlant leur cadavre dans l'odeur de la pourriture et dcouvrant brusquement aux vivants la vanit du monde. Regardons aussi la sculpture commande de son vivant par le cardinal de Lagrange : il montre aux vivants son cadavre, encore chevelu, mais les os du crne pointant sous la peau, tandis que les
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vers grouillent dans le large trou ouvert sous les ctes. Accordant plus de prix qu'auparavant la vie terrestre, l'homme fait moins facilement l'impasse sur le cadavre. Notre droit positif tmoigne de ce mouvement : dans son ambigut, le statut qu'il accorde au cadavre dit bien le mal que nous avons nous rsigner voir disparatre et de quelle faon ceux que nous avons aims dans leur aspect corporel. Ce droit ne parvient pas distinguer nettement le cadavre de la personne, comme le voudrait pourtant la logique de l'anantissement de la personnalit la mort. Certains arrts anciens de la Cour de Cassation affirment expressment que les cadavres inhums sont des personnes. Le 10 juillet 1976, prsentant sa proposition de loi relative aux dons d'organes, H. Caillavet justifiait la ncessit du consentement du dfunt en se rfrant au principe ... du respect de l'intgrit de la personne humaine, mme aprs la mort . Mais surtout, le droit positif applique au cadavre les principes d'indisponibilit et d'intangibilit dont jouit le corps humain tant qu'il est en vie. Illogisme, car si l'on postule l'anantissement de la personne avec la mort, la protection de l'intgrit physique du cadavre ne se justifie plus. La spulture ellemme bnficie de certains caractres gnraux du domicile : elle est indispensable, et protge. Ultime preuve de l'identification du cadavre la personne : le cadavre doit tre dans un tat de conservation telle qu'on puisse encore y voir un corps humain. Plus prcisment, sa forme doit tre celle d'un corps. Quand des restes ne sont plus susceptibles d'identification individuelle (par exemple en cas d'accident ou d'incendie) mais prsentent encore [p. 291] une apparence humaine, ils peuvent faire l'objet d'une inhumation collective, premier degr de dpersonnalisation de la dpouille mortelle ; sinon, ils ne constituent plus que des dcombres, abandonns sur place ou jets la dcharge. La substance humaine est donc infiniment moins protge par le droit que la forme, car tant donn le systme de perception dont nous a dots la nature, c'est avant tout par la forme que nous identifions une personne, dans la mort comme dans la vie. Mais en dehors de ces cas, la sollicitude du droit a de toute faon ses limites. La nature montre la voie : le cadavre met entre trois six ans pour se transformer en squelette. Celui-ci est assur d'une longvit beaucoup plus grande, mais les os dposs en terre finissent par se rduire une fine poudre de calcium. Le droit positif se refuse paralyser cette corruption naturelle : sans l'interdire, il est trs rticent l'gard de lembaumement, et plus rprobateur encore envers la cryognisation, pratiquement illicite. Plus encore, il peut instituer la ncessit de la disparition du cadavre quand celle-ci correspond l'intrt des vivants. Dans des circonstances exceptionnelles : pidmies, catastrophes. Mais aussi dans la gnralit des cas, comme le prouvent certaines dispositions du Code des communes. La pratique de la rduction des corps (mme si ceux-ci sont ensuite rinhums) montre que les restes qui en sont l'objet ont perdu presque tout lien avec la personne pour tre rduits l'tat de choses. Le droit fixe mme prcisment le dlai ncessaire ce changement de statut : on doit attendre cinq ans aprs l'inhumation avant d'ouvrir une bire exhume, ou avant d'oprer la reprise administrative aux fins de nouvelle inhumation d'une spulture affecte en service ordinaire. Or il est frappant de constater que ce
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dlai est le mme que celui ncessit par la rduction du cadavre l'tat de squelette. Le droit signifie par l que l'inhumation n'a d'autre but que de permettre la dcomposition inexorable, et donc la destruction du cadavre. On observera galement que les spultures, au-del d'un certain degr d'anciennet, perdent en pratique la protection que continue leur accorder le droit : sous rserve (en principe) d'autorisations administratives, on peut ouvrir la spulture de morts connus ou inconnus au nom d'un intrt historique ou archologique. Dans certains cas (hommes illustres), c'est l'intrt de la collectivit nationale qui justifie ces pratiques. Mais la plupart du temps, c'est tout simplement l'oubli : les relations entre le dfunt et les vivants n'existant plus, les gards auxquels il avait droit n'ont plus raison d'tre. Notre squelette sera peut-tre un jour arrach la terre, et expos dans les vitrines d'un muse. L'anthropologie ne peut ici que constater qu' travers des manifestations diffrentes, nos attitudes rejoignent celles des socits traditionnelles. L'anctre qui n'a pas (ou qui n'a plus) de vivants pour entretenir son culte bascule dans l'indiffrenciation des mnes, oubli [p. 292] certes moins total que celui du nant, mais nanmoins irrmdiable. Des convergences plus frappantes encore apparaissent dans le traitement rserv aux cadavres, mme si, l encore, les rites diffrent. La plupart des socits traditionnelles accordent la mme importance que notre droit positif au passage du pourrissement la minralisation : la coutume des doubles funrailles le prouve. Le premier stade concerne le temps du pourrissement. Nous avons vu que notre droit positif tout la fois protgeait le cadavre, et prenait les dispositions ncessaires permettre sa dcomposition. Dans les socits traditionnelles, dans les quelques jours qui suivent le dcs, les vivants manifestent leur sollicitude au mort (on le lave, le nourrit, et surtout le veille). Puis on l'invite rejoindre les anctres, quelles que soient ses rticences supposes (on peut, suivant les cas, le ligoter, lui crever les yeux, lui briser les jambes, ou dposer son cadavre dans un lieu d'accs trs difficile). Durant le temps du pourrissement, ses proches sont marqus par un deuil qui les tient dans un certain cart vis--vis du reste de la socit, tant la peur de la souillure est grande. Quand celui-ci est achev, le deuil cesse, car la minralisation est le signe que le dfunt a accompli sa mutation vers le monde de l'aprs-vie. Un chef maori dclarait ainsi son fils : Pendant trois ans, il faudra que ta personne soit sacre et que tu restes spar de ta tribu [...] car mes mains, pendant tout ce temps-l, ramasseront la terre, et ma bouche mangera constamment des vers ... Puis, quand ma tte tombera sur mon corps, veille-moi de mon sommeil, montre ma face la lumire du jour, tu seras libre. Interviennent alors les secondes obsques, qui le confirment dans son statut dfinitif. Les interdits sont levs, les os sont exhums, et soumis divers rituels, pratiques qui ne sont pas sans correspondances dans l'Europe actuelle. Poggio Real, un cimetire de Naples, un laveur de squelettes officie. Deux ans aprs l'inhumation, quand le dfunt a fini de couler, il lave les ossements, en prsence des familles, pour les dposer ensuite dans une urne de marbre. L'ancienne coutume, observe il y a peu de temps encore en France, du repas et de la messe anniversaire correspond sans doute aux mmes reprsentations d'une remise en ordre ncessaire. Par ces rites, la
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vie reprend ses droits. Et l encore, la dpersonnalisation du dfunt s'opre : car si l'inhumation provisoire est toujours individuelle, la spulture dfinitive est trs souvent collective. Notre droit positif et les cultures traditionnelles tirent donc des consquences similaires de l'universalit de la mort et de la disparition hors de notre systme de perception ordinaire de ceux qui l'ont subie. Dans leur majorit (y compris dans nos socits modernes), les hommes croient que cette disparition n'a pas ananti les dfunts. L'oubli des morts d l'coulement du temps est cependant gnral. Les morts ne [p. 293] sont prsents au monde que dans la mesure o les vivants les en sollicitent. Preuve, diront les sceptiques, qu'en fait ils ne sont plus rien. L'argument est moins vident qu'il n'y parat. La cosmologie moderne nous fait connatre un univers dont l'origine et les paramtres ne s'opposent pas, pour le moins, l'ide de Cration 1 . Laquelle, mme admise, laisse tout entire dans le champ des croyances la solution de l'nigme des intentions de l'ventuel Crateur notre gard, ainsi que la possibilit d'une survie (individuelle ou non) au-del de la mort. L'immensit de cet univers nous instruit en tout cas de l'infirmit de nos sens. Le temps lui-mme est li l'espace, si bien que la perception que nous en avons n'est que partielle : l'agencement de la matire dont nous sommes constitus conditionne notre perception du temps. Autrement dit, nous ne sommes pas construits l'chelle de l'univers, alors que c'est cette chelle, et peut-tre au-del, que se situe la clef de l'nigme de la mort. Le droit, en tant que produit de la pense humaine, subit ces contraintes. Celui des socits traditionnelles retient plus longtemps que le ntre les morts auprs des vivants, et personnalise davantage leurs relations. Mais au bout du terme, c'est l'oubli des morts qu'ils conduisent. Stricto sensu, cet oubli n'est le constat que de leur disparition. Il ne signifie ni leur anantissement, ni leur survie. Car, d'abord fait par et pour les vivants, le droit peut cependant pntrer dans l'univers de la foi. Mais il y parvient quelque peu dmuni, et se comporte de faon bien trop anthropomorphe pour emporter notre conviction. trop se conduire comme des vivants, les morts perdent de leur crdibilit, et l'on a peine croire ces dieux qui passent des contrats ou cherchent obtenir rparation des prjudices subis. C'est l'homme qui se projette dans le monde des dieux. Cela ne prouve pas leur absence. Mais seulement que nous ne pouvons rien en dire, en dehors du constat toujours plus profond de leur transcendance qu'autorise la science contemporaine. moins de croire que Dieu s'est rvl nous. Le christianisme, notre propre tradition, laisse entendre dans des textes trop rares que la mort n'anantit pas la personne, mais la transfigure, comme le montrent les apparitions de Jsus ressuscit. ses disciples stupfaits le prenant pour un esprit, il lance : Voyez mes mains et mes pieds ; c'est bien moi ! Touchez-moi et rendezvous compte qu'un esprit n'a ni chair ni os, comme vous voyez que j'en ai [...] Ils lui
Cf., entre autres. Trinh Xuan Thuan, La Mlodie secrte (Paris, Fayard, 1988), 308-310.
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prsentrent un morceau de poisson grill. Il le prit et le mangea sous leurs yeux 1 Mais en mme temps, ce corps n'est plus de ce monde : Jsus entre sans difficults dans une maison dont toutes les portes sont closes 2 ; il apparat Marie de Magdala venue au tombeau 3 et aux disciples en route vers Emmas 4 , sans qu'ils puissent d'abord le reconnatre, bien qu'ils soient tout prs de lui. Plus tard, saint Paul [p. 294] tmoignera dans le mme sens en affirmant simultanment le lien entre les mondes terrestre et surnaturel, et la distance qui les spare : La science ? elle disparatra. Car imparfaite est notre science [...] Aujourd'hui, certes, nous voyons dans un miroir, d'une manire confuse, mais alors ce sera face--face 5 . On peut ds ce monde essayer de passer de l'autre ct du miroir : les constructions juridiques auxquelles se sont livres nombre de socits traditionnelles figurent parmi ces tentatives, auxquelles se refuse notre droit moderne. Trop humaines, elles ne nous font parcourir qu'une partie du chemin. On leur reprochera mme de n'tre que pures illusions. Peut-tre. Mais elles tmoignent que les hommes n'ont pas ddaign d'utiliser le droit dans leur qute de transcendance, l'arrachant ainsi sa condition terrestre. Qu'il soit de ce monde ou parvienne jusqu' celui de la surnature, le droit peut donc participer au sacr. Mais qu'est-ce au juste que le sacr ? Nous le savons bien depuis Durkheim. Reconnatre une catgorie du sacr, c'est accepter l'ide que certaines choses, objets, ou tres relvent d'un rgime diffrent de celui du profane : des interdits les protgent. Ainsi le droit sacralise-t-il la personne humaine quand il proclame son indisponibilit, ou l'environnement, quand il le soustrait aux lois du march. Historiquement, le sacr fut le plus souvent religieux : tel acte, tel tre, tel difice sont sacrs parce qu'ils dpendent plus directement de Dieu, ou des dieux. Mais il peut aussi exister un sacr lac, qui permet aux esprits non religieux d'chapper au relativisme : la recherche transculturelle des droits de l'homme en fait partie. Qu'il intervienne dans les rapports de l'homme avec la nature ou avec les dieux, le droit trouve sans doute un de ses aboutissements dans cette cration du sacr.
1 2 3 4 5
Luc, 24, 39-43. Jean, 20, 19. Jean, 20, 11-18. Luc, 24, 13-35 Paul, I ptre aux Corinthiens, 13, 8-9 ; 13, 12.
279
[p. 295]
CONCLUSION Le tombeau de Kelsen
Retour au sommaire
Peut-tre dcouvrirons-nous un jour que la mme logique est l'uvre dans la pense mythique et dans la pense scientifique, et que l'homme a toujours pens aussi bien. C. LVI-STRAUSS, Anthropologie structurale I, (Paris, Plon, 1958), 255.
280
[p. 297] J'avais vingt ans quand s'ouvre ce livre ; il se referme deux dcennies plus tard, sans que cesse le voyage. Celui-ci ne m'a point fait orphelin de ma propre culture. Car l'anthropologie a deux visages. L'un tourn vers le grand large des socits lointaines, l'autre vers un rivage plus familier. Une anthropologie de fuyards n'est pas la mienne : si je m'interroge sur les autres socits, elles me renvoient constamment celle dont je viens. chacun son chemin de Damas. Il passa pour moi par l'Arctique, et me fit dcouvrir ce que certains nommeraient un droit impur. En 1973 disparaissait H. Kelsen, un des plus grands philosophes du droit de notre poque, auteur d'un ouvrage clbre, la Thorie pure du droit. Pour lui une science authentique du droit doit viter tout syncrtisme avec d'autres disciplines, notamment la sociologie, trop infirme pour apporter des rponses positives aux questions suscites par la vie des normes. Le juriste n'a s'occuper que des normes existantes, effectives . Il doit rester rsolument neutre, qu'il s'agisse du droit nazi ou des codes dmocratiques. Pour dire ce qu'est le droit, il suffit d'examiner le produit de ses sources, toujours organises hirarchiquement, depuis une mystrieuse norme fondamentale , en passant par la constitution, la loi, et ainsi de suite jusquaux plus modestes des actes juridiques infra-lgislatifs. Produit de lcole viennoise, cette construction fut acclimate en France par Carr de Malberg. Elle inspira les directives donnes par M. Debr aux rdacteurs de la Constitution de 1958 et laissa une trace profonde chez nos juristes. l'vidence, cette perspective est radicalement diffrente de ce que peut enseigner l'anthropologie juridique. Elle est mme l'oppos puisqu'elle refuse toute approche interculturelle, demeure trangre toute ide de pluralisme, et milite en faveur d'une identification entre le droit et l'tat. Pourtant, malgr leur succs, ces ides ne me paraissent avoir rsist ni aux preuves du temps, ni celles des faits. Jugeons-en en nouant quelques-uns des fils de cet ouvrage. Une anthropologie du doute a pu natre de l'angoisse de la modernit. [p. 298] Les socits modernes ont remis en cause dans la seconde moiti de ce sicle la quasitotalit des modles culturels qui leur donnaient une signification. Furent ainsi rcuss les privilges de l'ge, de sexe, de statut et valoriss le doute et l'galit au dtriment de la foi et de la hirarchie. Ces renversements produisirent tout naturellement de l'anxit : on ne peut avoir tout la fois l'exaltation du changement et la scurit de la tradition. Ainsi s'explique, dans les annes soixante, le succs ambigu de l'anthropologie, qui reposait plus ou moins consciemment sur la ractivation du mythe du Bon Sauvage, conu comme tout ce que nous avions tort de ne pas tre. Aujourd'hui, le doute est moins de mise : sans s'orienter vers un impossible retour au pass, l'Occident semble plus sr de lui mme. Les anthropologues en ont perdu un peu de leur crdit : l'chec de tant de pays du TiersMonde, l'effondrement des rgimes communistes ne montrent-ils pas qu'aprs tout nos valeurs ont du bon ? Il n'existe pas de paradis sauvage. Nous ne trouverons pas dans la fort amazonienne ou sur la banquise de systme juridique qui puisse tre livr clefs en
281
mains nos frontires. De mme, il faut en finir avec une critique systmatique de la tradition occidentale. Les dangers de la technologie sont la mesure de ses progrs, qu'il serait puril de ne pas reconnatre. L'homme ne peut se contenter de contempler la nature. Il doit pouvoir la modifier, et la notion de droit est largement fonde sur son effort d'auto-institution par rapport au milieu ambiant, et dans ses rapports avec ses semblables. La tradition occidentale ne pche pas quand elle affirme que l'homme est cocrateur du monde. L'tat lui-mme, souvent critiqu par les spcialistes des chasseurs-cueilleurs, n'est pas le produit d'un fatal garement : bien des socits n'ont pu survivre des agressions extrieures ou des modifications soudaines qu'au prix de son invention. Et avec lui est ne toute une catgorie de rgles le droit public qui agencent les rapports entre les individus et ses institutions, ainsi qu'entre ses organes. Mais si le Sauvage n'est pas forcment bon, et l'homme moderne gar dans un illusoire progrs, quoi peut donc bien servir l'anthropologie juridique ? viter que chacun de ces systmes, celui de la modernit ou celui de la tradition, n'aille trop loin dans le sens de sa logique propre : car au bout de ce processus se trouve coup sr le malheur. Les socits traditionnelles peuvent apprendre de notre exprience, qui ne se rduit pas aux seules inventions technologiques. Car la culture de la modernit repose sur certains acquis dont nous n'avons pas rougir. Quelques ides, titre d'exemples : le conflit n'est pas toujours pathologique, mais peut tre aussi ncessaire que l'harmonie la reproduction de la socit ; la matrise des forces naturelles peut faire [p. 299] vivre l'homme en meilleure intelligence avec le monde ; l'unique souci de l'identit peut conduire des affrontements par ailleurs vitables ; la diffrenciation sexuelle est trop souvent synonyme de domination d'un sexe sur l'autre, etc. Autre atout, l'invention de l'anthropologie : si Arabes, Chinois et Hindous ont dvelopp leurs propres approches de l'altrit, leurs tentatives n'ont pas revtu la mme ampleur que celles menes par l'Occident depuis la fin du XIXe sicle. Mais l'exprience des socits non occidentales nous est aussi indispensable. D'une part, parce que le XXIe sicle, contrairement ce que l'on a dit, ne sera pas celui du village plantaire . Bien au contraire, ce qui se dessine est un systme culturel pluripolaire : nous disposons de moyens techniques performants pour transmettre trs loin et trs vite des informations, mais sommes bien plus infirmes quant l'laboration des moyens culturels de cette communication. Les errements du dveloppement juridique transfr, les possibles drapages des idologies des droits de l'homme le montrent bien. D'autre part, l'anthropologie nous fournit des lments qui peuvent nous aider trouver des solutions certains de nos problmes internes. En 1978, J. Poirier annonait de faon prmonitoire en usant d'un terme qui aurait mrit de faire fortune, l'mergence des matries 1 : les micropatries culturelles, longtemps ngliges,
1
Cf. J. Poirier, Des groupes ethniques aux socits htroculturelles, dans Ethnologie rgionale II (Paris, Gallimard, 1978), 1932-1933.
282
occultes par le pouvoir central, qui ont depuis fait surface un peu partout. Ceux qui les dnoncent en y voyant des tribalismes oublient que c'est le monde moderne qui les a cres, et non l'univers de la tradition. Car ces revendications des spcificits culturelles sont une raction l'uniformisation technique du monde contemporain. La dsaffection envers les promesses trop souvent non tenues du pouvoir politique, la lassitude envers un tat la providence trop complexe ou lointaine y contribuent. Les anciennes communauts ayant disparu, on ne peut s'tonner de la force de ces mouvements no-identitaires, ce qui n'autorise nullement absoudre leurs ventuels excs. Le recours l'anthropologie et aux thories du pluralisme juridique serait ici hautement souhaitable : il montrerait comment l'uniformit peut dtruire l'unit, et les moyens de pallier ses excs. Il nous permettrait galement de donner une nouvelle dimension notre droit de l'environnement. L'homme des socits traditionnelles pense loin dans le temps, en fonction des gnrations passes et venir, comme l'indiquent toutes ses constructions lignagres. Le moment est venu pour nous d'inscrire dans nos codes et constitutions le droit de ces gnrations futures une terre indemne, que le progrs technique aura amliore, et non dgrade. La logique du march est efficace court terme : pour le long terme, nous devons nous en remettre d'autres mcanismes de dcision. En ce sens, le droit peut contribuer la construction d'une catgorie du sacr, religieux ou non. [p. 300] L'anthropologie juridique peut enfin nous servir mieux dcouvrir notre droit, sous l'corce des codes. Et nous apprendre ne pas avoir peur des volutions qui s'amorcent devant nos yeux. Un droit plus flou, des sanctions flexibles, des transactions ou la mdiation plutt que des jugements, des rgles qui forment des modles plus qu'elles n'dictent des ordres : tout cela nous inquitera moins quand nous saurons qu'il y a longtemps ou ailleurs, des hommes, que nous appelions primitifs, ont dj eu recours ces procds, ou les emploient encore. L'anthropologie n'est pas seulement dialogue : elle apporte des rponses ncessaires l'laboration du droit futur, dont cet ouvrage tmoigne. La postmodernit ne consiste pas tourner la page de la modernit comme on referme un livre, mais harmoniser ses acquis avec ceux de la pr-modernit et les nouveaux enjeux de pouvoir et de civilisation. Le temps et l'espace ne creusent pas d'infranchissables abmes entre les socits traditionnelles et les ntres, comme on le croyait il y a un sicle. Au contraire, nous apercevons toujours mieux les grands flux qui joignent les divers territoires sur lesquels l'homme dcouvre et construit sa destine, si bien que notre futur peut s'illuminer des expriences de cultures lointaines ou disparues. nous de continuer dvoiler notre unit profonde partir de la diversit de ses incarnations.

N. Rouland Antropologie Juridique de La Modernitè

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Norbert ROULAND

AUX CONFINS DU DROIT

Norbert Rouland, Aux confins du droit. Anthropologie juridique de la modernit (1991)

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Norbert ROULAND (1991)

Paris : Les ditions Odile Jacob, 1991, 320 pp.

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Franois et Gauthier, mes enfants.

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CHAPITRE I Les brumes du droit

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Un droit trs gris

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Une attente de droit

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Platon, Gorgias, 114-116 ; 208-211.

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CHAPITRE II Le droit a des histoires

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profondment les structures juridiques patiemment labores au cours du palolithique.

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Cf. La Vengeance, sous la direction de R. Verdier, 4 vol. (Paris, Cujas, 1981-1984).