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Quem d sentido ao que? A tcnica condiciona o ser humano ou a tcnica est condicionada as finalidades do ser humano?
A antiguidade Apenas possvel afirmar que sabemos de algo quando o podemos provar. Provar = : "apodeknymi" - mostrar algo como algo, com base em algo (apo-deiknymi).
A forma como demonstrado esse algo e explicado o fundamento do nosso conhecimento = arche, "princpio", "axioma". Construo do discurso apodtico (demonstrativo) - prova a definio dos fenmenos. Construo do discurso apodtico (demonstrativo) - prova a definio dos fenmenos.
Questionamento : como chegar ao conhecimento e, com isso, explicar os fenmenos? Como demonstrar ? um processo pragmtico? Que papel desempenha o raciocnio?
Nenhum princpio original pode ser demonstrado, pois, perderiam suas caractersticas de princpios primeiros, assim como, o conhecimento. Os princpios so elementos de f?
Aristteles : 1)(no)contradio; 2)identidade e 3) terceiro excludo; De interpretatione Pensar o discurso humano ( interpreta (hermneein) e refere-se a algo smanein). ...quando algo puder ser interpretado como tal ou qual, que ser representativo de tal ou qual. Mesmo a referncia a algo que no tenha sido interpretado uma interpretao. Aristteles define: "Se o conhecimento como o afirmamos, ento o que leva ao conhecimento demonstrvel deve sempre, necessariamente, ser: a) verdadeiro, b) primeiro, c) direto, d) conhecido, e) anterior ao que est sendo provado, e finalmente, f)o motivo causal da deduo"
H. ROMNTICA
Excluso da interpretao jurdica interesses: teologia e literatura. Interpretao que busca entender o seu objeto, sem qualquer preocupao dogmtica. Schleiermacher, Savigny, Pound, Gny, todos eles buscaram estabelecer uma orientao cientfica para o discurso hermenutico = cientificizao da atividade decisria.
O Mundo como Vontade e Representao, por mais macio e imenso que seja este mundo, sua existncia depende, em qualquer momento, apenas de um fio nico e delgadssimo: a conscincia em que aparece.
a coisa-em-si - raiz metafsica de toda a realidade, seria a Vontade. (princpio fundamental da natureza + Experincia interna do indivduo). Hegel (o real racional) x Schopenhauer o real em si mesmo cego e irracional, enquanto vontade. "A conscincia a mera superfcie de nossa mente, da qual, como da terra, no conhecemos o interior, mas apenas a crosta". Conceitos da psicanlise fundada por Sigmund Freud (1856-1939).
Vontade = algo sem meta e inconsciente. Mal inerente existncia ao ser. O ser vive sua a dor necessria e inevitvel. Felicidade = interrupo temporria da infelicidade - o sofrimento do passado criaria a iluso de um bem presente.
Prazer = ausncia de dor temporria e no existe satisfao durvel. Novas aspiraes - luta por sua realizao.
DILTHEY EXISTNCIA DE NVEIS INTERPRETATIVOS 1 SENSO COMUM/SEM REGRAS/ SUBJETIVOS EX. FOLCLORE 2 SISTEMA RIGOROSO/MTODOS/OBJETIVO EX. MATEMTICA NVEL 1 = CRIATIVIDADE / CONCLUSO RPIDA SEM APLICABILIDADE NVEL 2 = IDEAL DO CONHECIMENTO CIENTFICO/ REFLEXO E APLICAO
H. SCULO XIX
FILOSOFIA DAS CINCIAS SOCIAIS/ NA ARTE/ LINGUAGEM/ CRTICA LITERRIA DESENVOLVIMENTO DO ESTUDO DA LINGUAGEM DO TEXTO (VOCABULRIO/GRAMTICA) O ESTUDO BBLICO = GUIA DA JURISDIO - FUNES DA H.
DETERMINAR O CONTEDO EXATO DE UMA PALAVRA/TEXTO/FRASE. DESCOBRIR O QUE EST SIMBOLICAMENTE CONTIDO EM UMA INSTRUO E/OU PENSAMENTO
ORIGEM DA TEORIA HERMENUTICA (METODOLOGIA/ESTRATGIA/GRCIA ANTIGA/NECESSIDADE DE CONHECIMENTO HISTRICO/ TEORIA GERAL DA INTEPRETAO/CRCULO HERMENUTICO). FILOSOFIA HERMNEUTICA = REJEIO DO OBJETIVISMO RESGATE DA TRADIO/ COMPREENSO PRVIA DE QUE NO EXISTE NEUTRALIDADE / RELAO CONFLITUOSA DO AUTOR X INTRPRETE ( HIEDEGGER DILTHEY) HERMENUTICA CRTICA = FUSO DE HORIZONTES (MTODO + OBJETIVIDADE) = PENSAMENTO e AO ( GADAMER E HABERMAS).
A COMPREENSO CRTICA DE MARX MUDANA DA REALIDADE E ANLISE DAS CONDIES MATERIAIS PARA A ORDEM VIGENTE.
RICOUER / FREUD / NIETZSCHE / MARX H. FENOMENOLGICA. NO CONSIDERADA UMA CORRENTE. NO BUSCA ALINHAR AS 03 CORRENTES CLSSICAS.
Scheleiermacher, Dilthey, Martin Heidegger, Hans-Georg Gadamer, Pareyson, Paul Ricoeur, Jacques Derrida, Barth, Fuchs, Ebelling, Hanna Arendt, Lwith entre outros para ir alm : O direito e sua linguagem - Luis Alberto Warat Hermenutica e argumentao- Margarida Lacombe Camargo Teoria da argumentao jurdica- Robert Alexy Hermenutica Plural- Carlos Eduardo de Abreu Boucault e Jos Rodrigo Rodriguez. O actual problema metodolgico da interpretao jurdicaAntonio Castanheira Neves. Hermenutica Contempornea . Josef Bleicher
Crtica = o uso ou abuso da prudncia ? O que usar a liberdade sem abusar dela?
O hermenuta deve ter o intuito de cumprir a regra positiva, e, tanto quanto a letra o permita, fazla consentnea com as exigncias da atualidade...pondo em funo todos os valores jurdico-sociais, embora levado pelo cuidado em tornar exeqvel e eficiente o texto, sutilmente o faz melhor, por lhe atribuir esprito, ou alcance, mais lgico, adiantado, humano, do que primeira vista a letra crua pareceria indicar...a Hermenutica a teoria cientfica da arte de interpretar.
Perodo Brasileiro ( 1930/1950) = Papel do jurista (1880/1920) redimensionado para a funo de operador do direito . (11.08.27)
OD exigncia = grande senso prtico e recusa por teorias abstratas. Resolver problemas, a solucionar casos, oferecer respostas a questes concretas.
Kelsen = impossvel uma metodologia racional de tomada de decises jurdicas. Toda deciso uma posio valorativa. No h como metodologizar valores. Os operadores do direito utilizam uma linguagem (ritos / repeties) que criam mitos. No h respostas corretas, mas apenas funes polticas das atividades decisrias.
1950 - Emilio Betti = literria e bblica (Schleiermacher) entender um texto reconstruir o pensamento do autor. Na HJ = vontade do legislador, discusso que aparentava superada desde o incio sculo XX (re)surge = esprito da lei, justia ou adequao da norma s necessidades sociais. A HJ. = fragmentos em cada rea jurdica/ conhecimento hermenutico = anlise de regras pontuais que deveriam ser aplicadas a determinados tipos de matrias. CPC / CPP / CTN / CC
Entender reconstruir o que foi construdo, repensar o que foi pensado, repercorrer em sentido inverso, utilizar o processo criativo para : Garantir a segurana jurdica contra a manipulao ideolgica dos intrpretes. As partes devem ser interpretadas em funo do todo e de que o todo deve ser descrito a partir de uma combinao harmnica das partes.
H. JURDICA
Mtodo de interpretao jurdica decorre do pressuposto da AMPLA concepo do fenmeno jurdico, manifestada por meio das normas legais e de outras formas de expresso (costume, princpios gerais de direito, doutrina, jurisprudncia, direito comparado e outros).
Formalismo e Realismo
Formalismo: Realismo : - Direito positivo : lgico- - Direito Positivo: formal; preciso. linguagem vaga e imprecisa. - A fonte a lei; - Juiz operador/Neutro; - Todos os motivos para deciso so fontes. - Segurana Jurdica. - Juzes criam o direito. - No formular juzos. - Equidade. - Demonstrativo. - Positivismo lgico - As provas demonstram argumentos e sentenas. a verdade dos fatos.
Hermenutica Jurdica?
Qual a funo dos mtodos de interpretao jurdica?
A lei a expresso nica do direito (Montesquieu, Laurent, Pescatore). A lei forma um universo significativo, auto suficiente e determina os padres sociais. Uso retrico : Princpios Gerais de Direito e mximas/adgios Dura lex, sed lex Crtica Escola da Exegese: se a norma clara, intil a interpretao in claris cessat interpretatio. Esta Escola ignora a mudana dos fatos sociais que interferem no Direito.
2. Escola da Jurisprudncia dos Conceitos (Puchta): Reduz o Direito s normas do Direito Positivo Literalidade porm, descreve o direito objetivo + descrio da realidade. Bases para o positivismo formalista desenvolvido por Hans Kelsen
Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola Histrica (Savigny): Investigao histrica Esprito do povo. Reconstruo do pensamento do legislador, que a expresso da conscincia comum do povo conhecimento dos costumes e dos fatos sociais. Evoluo histrica Filosofia Alem. Interesse pelos costumes (funo tica) Mrito da Escola Histrica: fim da ideia racional da origem do Direito. Crtica : ideias de povo e nao, sem anlise dos dados e da ideologia dominante.
Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola da Jurisprudncia dos Interesses/Comparativa (Ihering, Philipp Heck, Heinrich Stoll): Tutela de interesses Reviso dos formalistas As normas so resultantes dos interesses de ordem material, nacional, religiosa, tica de cada comunidade jurdica. O juiz ao julgar um caso concreto deve ponderar a situao de fato, detectando os interesses em conflito. Contribuio : Conceitos Jurdicos, anlise do direito de outros pases ou histricos. Crtica : Existncia de um direito positivo em evoluo.
Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola da Livre Investigao Cientfica (Franois Geny) e Escola do Direito Livre (Planiol): Inexistindo norma escrita ou consuetudinria lcito ao/ juiz/a criar o direito. O direito inferior s cincias formais e fticas. Reunir todos os meios de reflexo. A lei fonte do direito, porm, no a nica. Preenchimento das lacunas : Formais (Costumes, Jurisprudncia, doutrina e tradio); No Formais ( Dados racionais do D.Natural, Organizao Social)
Continuao
Crtica: arbtrio acarreta insegurana jurdica, fere o princpio da harmonia entre os poderes.
Escola Sociolgica ou Positivismo Sociolgico (Duguit, Kohler, Coviello): - Spencer, Comte, Oppenheimer, Weber. Sociologismo do Direito : O importante na aplicao da lei a eficcia.Separao da lei (depois de publicada) do pensamento do legislador. Contribuio : Mtodos (observao, experimentao, observao dos fatos) Ao intrprete cumpre adaptar a norma realidade social para que ela atinja seu verdadeiro escopo (justia social). Crtica : O fato social interpretado como unidade completa, sem anlise do contexto , discurso ideolgico e senso comum.
Escolas Hermenuticas Atuais (sculo XIX- XXI) Escola do Positivismo Formalista (Kelsen):
SER
DEVER SER
DEVER
FATO
NORMA
MORAL
Escola do Positivismo Formalista (Kelsen): Direito uma ordem do dever-ser que est separada da moral, que simples dever. As normas legais apresentam-se como um modo de pensamento ltimo fenmeno jurdico desvinculado de indagao causal e destitudo de fins.
Norma jurdica possui trs elementos: a) Previso do fato b) Elemento de coordenao (dever ser) c) Consequncia jurdica
- Normas - golpes de varinha mgica sem sentido. - Reconstruo de todos os conceitos jurdicos empirismo.
- Sentenas Judiciais. Juristas = sentido que os juristas do as
QUESTIONRIO
O que interpretao judicial? O que interpretao administrativa? O que interpretao doutrinria? O que interpretao literal? O que interpretao sistemtica? O que interpretao histrica? O que interpretao extensiva? Exemplifique. O que interpretao restritiva? Exemplifique. O que interpretao declarativa?
LICC DECRETO N. 4.657/42 Lei de Introduo s normas do Direito Brasileiro.(Redao dada pela Lei n 12.376, de 2010)
Trata da vigncia da lei e sua revogao; Impossibilidade de alegar sua ignorncia; Aplicao da lei e suas lacunas; Interpretao da lei; Eficcia no tempo e no espao. (GOMES. Orlando). () mais tcnico seria, inclusive, se fosse denominada Lei de Introduo s Leis sendo efetivamente um regra de superdireito, aplicvel a todos os ramos do ordenamento jurdico brasileiro, seja pblico ou privado.STOLZE. Pablo.
CONTINUAO
Equidade : () recurso tcnico de aplicao do Direito, destinado a situar a deciso judicial no prumo da justia. tarefa que exige sensibilidade e experincia do aplicador, pois, ao decidir por equidade, de certa forma desenvolve uma tarefa anloga do legislador. Justia do caso concretoeis a idia nuclear deste valioso instrumento. NADER. Paulo.
APLICAO DA EQUIDADE
No caso de lacuna da lei - aps esgotados todos os recursos previstos no art. 4 da Ex-LICC. Quando expressamente prevista em lei (art. 127 do CPC: O Juiz s decidir por equidade nos casos previstos em lei). - Exemplos de casos de equidade previstos em lei: Art. 127 do CPC. - Art. 7 (os direitos nele previstos no excluem os derivados dos princpios gerais do direito, analogia e equidade).CODECON. - CLT: Art. 8 (As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade ). - Juizados Especiais Cveis e Criminais: Art. 6 (O juiz adotar em cada caso a deciso que reputar mais justa e equnime).
FONTES DO DIREITO
Art. 4. Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito. FONTES DO DIREITO a) LEI : - escrita. - emana de um poder competente obrigatria: sano. b) COSTUME: - Secundum legem (arts. 569, II; 596; 597; 615, I e 1297 do CC) - Praeter legem - Contra legem c) DOUTRINA d) JURISPRUDNCIA (Smulas Art. 103A da CRFB/1988 e Art. 8 da Emenda Constitucional n 45/2004) e) ANALOGIA f) PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO g) EQUIDADE
APLICAO DA LEI
Art. 5 Na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum. Art. 3 da CF/88 - Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I -construir uma sociedade livre, justa e solidria;II - garantir o desenvolvimento nacional;III- erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais;IV-promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. Art. 6 da CF/88: So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.