Roj: STS 3837/2012 Id Cendoj: 28079130072012100367 rgano: Tribunal Supremo.

Sala de lo Contencioso Sede: Madrid Seccin: 7 N de Recurso: 3340/2011 N de Resolucin: Procedimiento: RECURSO CASACIN Ponente: JOSE DIAZ DELGADO Tipo de Resolucin: Sentencia

SENTENCIA En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil doce. Visto por la Seccin Sptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casacin nmero 3340/2011, interpuesto por Don Ricardo , representado por la Procuradora Doa Rosala Rosique Samper, contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2011 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Seccin segunda) y recada en el recurso contencioso- administrativo n 2256/2008 y acumulado n 2257/2008, interpuesto al amparo de lo previsto en los artculos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio , para la proteccin de los Derechos Fundamentales. Se ha personado, como recurrida, la Generalidad Valenciana, representada por Abogada de su servicio jurdico. Ha comparecido el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo nmero 2.256/2008 y acumulado n 2.257/2008, seguido segn el procedimiento para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, con fecha 8 de marzo de 2011, dict sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " FALLAMOS : I.- SE DESESTIMA El Recurso ContenciosoAdministrativo interpuesto por D. Ricardo contra la desestimacin presunta por parte de la Administracin educativa de su solicitud, formuladas en nombre de su hijo, de ejercitar el derecho de Objecin de Conciencia frente a la asignatura de Educacin para la Ciudadana ". SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, la representacin procesal del recurrente prepar el presente recurso de casacin, que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenacin de 11 de mayo de 2011. TERCERO.- Por la Procuradora Doa Rosala Rosique Samper, en representacin del recurrente, se interpuso el recurso anunciado y, despus de exponer los motivos que estim pertinentes, solicit a la Sala: "( ...) dicte Sentencia estimatoria del mismo, revocando la Sentencia recurrida, condenando a la Conselleria de Educacin de la Comunidad Valenciana a reconocer el derecho de los recurrentes a la objecin de conciencia como parte de los derechos constitucionales de libertad ideolgica y religiosa y a que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus convicciones, amparados respectivamente por los artculos 16 y 27.3 de la Constitucin y dems normativa y jurisprudencia alegada, declarando por tanto la nulidad de la denegacin por silencio administrativo que se recurre y, en consecuencia, reconozca el derecho de esta parte a ejercer el derecho de objecin de conciencia frente a la asignatura de Educacin para la Ciudadana y declare al hijo de mi representado mencionado en los autos de este procedimiento exento de cursarla, asistir a sus clases y ser evaluado, sin que ello pueda tener consecuencia negativa alguna a la hora de promocionar de curso y/o obtener los ttulos acadmicos correspondientes". CUARTO.- La diligencia de ordenacin de fecha 27 de junio de 2011 tuvo por presentado el escrito interponiendo recurso de casacin y admiti la personacin, en concepto de parte recurrida, de la Abogada de la Generalidad Valenciana y del Ministerio Fiscal, en la representacin que ostenta.

QUINTO.- Por diligencia de ordenacin de fecha 3 de octubre de 2011 se admiti a trmite el recurso de casacin y se remitieron las actuaciones a esta Seccin sptima. SEXTO.- La diligencia de ordenacin de 17 de octubre de 2011 dio traslado de copia del escrito de interposicin del recurso al Ministerio Fiscal y a la Abogada de la Generalidad Valenciana al objeto de que, en el plazo conferido, formalizaran sus escritos de oposicin. Los citados escritos fueron presentados en el Registro General de este Tribunal Supremo con fechas 2 y 14 de diciembre del 2011, respectivamente. SPTIMO.- Cumplidas las prescripciones legales, se seal para la votacin y fallo de este recurso el da 23 de mayo de 2012. Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado,

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Carlos Mara y Don Ricardo , interpusieron con fechas 16 y 17 de octubre de 2008, respectivamente, sendos recursos contencioso-administrativos contra la desestimacin por silencio administrativo de las declaraciones de objecin de conciencia formuladas en nombre de sus hijos menores en relacin con el conjunto de asignaturas denominadas "Educacin para la Ciudadana". La Seccin segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dict auto con fecha 24 de noviembre de 2008 en el que declar acumulados los recursos contencioso-administrativos indicados anteriormente, al apreciar una indudable conexin directa entre los mismos. Por auto de 27 de febrero de 2009, confirmado en splica por otro de 1 de abril de 2009, la Sala de instancia, tras declarar su competencia al entender que el rgano administrativo competente para conocer de la objecin de conciencia planteada era la Direccin General de Ordenacin y Centros Docentes, acord la inadmisin del recurso promovido por apreciar inexistencia de actividad administrativa impugnable. Frente a dichos autos, la representacin procesal de Don Ricardo promovi recurso de casacin que fue estimado por sentencia de esta Sala y Seccin, de 22 de marzo de 2010 (recurso de casacin n 3184/2009 ), que anul los referidos autos y orden la admisin a trmite en relacin con dicho recurrente del recurso contencioso-administrativo interpuesto y su tramitacin. Una vez devueltas las actuaciones a la Sala de instancia junto con el testimonio de la antedicha sentencia, se continu con la tramitacin del referido procedimiento especial para la proteccin de los derechos fundamentales. Por diligencia de ordenacin de 19 de julio de 2010, se tuvo por apartado del procedimiento al Sr. Carlos Mara , continuando el mismo en relacin con el Sr. Ricardo . Con fecha 8 de marzo de 2011, recay sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia , que ahora se impugna, desestimatoria del recurso interpuesto por el hoy recurrente y por Don Carlos Mara , contra la denegacin presunta, acordada por la Administracin autonmica educativa, del derecho de objecin de conciencia formulado, en relacin a su hijo menor de edad, respecto de la enseanza del conjunto de asignaturas englobadas bajo la denominacin "Educacin para la Ciudadana". En sus fundamentos de derecho, la sentencia recurrida, tras relacionar la normativa que resulta de aplicacin a la asignatura "Educacin para la Ciudadana" y exponer las pretensiones esgrimidas por la parte demandante, entra en el fondo de las cuestiones controvertidas que, en esencia radican en la posible existencia de un derecho a la objecin de conciencia en materia educativa y en la posible infraccin que los contenidos de las asignaturas controvertidas entraan en relacin con los derechos fundamentales contenidos en los artculos 16.1 y 27.3 de la Constitucin espaola , advirtiendo que ambas cuestiones ya han obtenido respuesta del Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en sentencias de 11 de febrero de 2009 (recursos de casacin n 905/2008 , 948/2008 , 949/2008 y 1013/2008 ), doctrina que, posteriormente, ha sido recogida en posteriores pronunciamientos de la Sala, citando las de 17 y 21 de diciembre de 2010, si bien subraya la existencia de votos particulares al criterio mayoritario y de posiciones discrepantes por parte de otros Tribunales Superiores de Justicia. Abordando, a continuacin, el pretendido derecho a la objecin de conciencia hecho valer por los padres en nombre de sus hijos menores para eximirles del deber de cursar una materia del currculo escolar que rechazan por razn de sus convicciones ideolgicas o religiosas, la Sala de instancia realiza

unas precisiones sobre dicho derecho a partir de la doctrina impartida por el Tribunal Constitucional para, seguidamente, traer a colacin lo razonado por esta Sala Tercera en las sentencias de 11 de febrero de 2009 para rechazar pretensiones idnticas a las que resultan objeto del recurso en instancia. Y as, en relacin con dichas sentencias, refiere la Sala de instancia en su Fundamento de derecho tercero "(...) Su razonamiento argumental se puede sistematizar de la siguiente forma: frente a la tesis de los all recurrentes que sostienen que les asiste el derecho a objetar para que sus hijos no se vean obligados a cursar las asignaturas de Educacin para la Ciudadana dado que algunos de sus contenidos implicaran una formacin moral contraria a sus convicciones y a los derechos humanos, todo ello con apoyo en los artculos 16.1 y 27.3 CE , as como en la interpretacin que de ellos y de la objecin de conciencia ha hecho el Tribunal Constitucional, considera, por el contrario, el Tribunal Supremo que el nico supuesto en el que la constitucin contempla la objecin de conciencia frente a la exigencia del cumplimiento de un deber pblico es el previsto en su artculo 30.2 ; as, la doctrina del Tribunal Constitucional solamente ha admitido, fuera de ese caso, el derecho a objetar por motivos de conciencia del personal sanitario que ha de intervenir en la prctica del aborto en las modalidades en que fue despenalizado, y aade que ni las normas internacionales, ni la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo han reconocido en el mbito educativo. Aunque, efectivamente, nada impide al legislador ordinario reconocer la posibilidad de dispensa por razones de conciencia de determinados deberes jurdicos, pero se tratara de un derecho a la objecin de conciencia de rango puramente legislativo y no constitucional", razonamientos que son, seguidamente, objeto de anlisis y resumen. El Fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se dedica al enjuiciamiento de la cuestin referida a si el contenido de la asignatura controvertida supone o no adoctrinamiento tico de los alumnos. Nuevamente la Sala de instancia, tras exponer la relevancia del artculo 27.2 de la Constitucin espaola para su resolucin, acude a lo dicho por esta Sala en las precitadas sentencias que, por las razones en ellas expuestas, no acogen los planteamientos de los recurrentes, las cuales, previa sntesis, son asumidas en su integridad por la Sala de instancia lo que le lleva a la desestimacin del recurso. En el Fundamento de derecho siguiente, la Sala de instancia reconoce que es cierto que otros Tribunales Superiores de Justicia, en concreto hace referencia a una sentencia del de Castilla y Len, han entendido que la doctrina jurisprudencial emanada de las sentencias de 11 de febrero de 2009 antes expuesta no les vincula si bien la Sala de Valencia no comparte tal posicin discrepante aislada "(...) y, antes bien, por el contrario, como se ha dicho, asume y hace propias las argumentaciones antes transcritas de los pronunciamientos del Tribunal Supremo, sino que a mayor abundamiento la antedicha tesis del TSJ de Castilla y Len ha venido a ser expresamente desautorizada por la reciente STS, Sala 3, de 6 de mayo de 2010 (Rec. 6193/2009 ), que recuerda que, "en relacin con la posible objecin de conciencia a la asignatura de Educacin para la Ciudadana, la Sala viene fijando, desde las primeras sentencias de 11 de febrero de 2009 , una lnea jurisprudencial constante y uniforme que, en consecuencia, ha de ser observada y respetada por los Tribunales inferiores cuando se encuentren ante casos que presenten una identidad sustancial con los ya resueltos" ", tratndose de una doctrina posteriormente reiterada en sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 21 de diciembre de 2010 . SEGUNDO.- Contra esta sentencia se ha interpuesto recurso de casacin por la Procuradora D. Rosala Rosique Samper, en nombre y representacin de Don Ricardo al sostener que, tanto la sentencia recurrida como la resolucin administrativa, incurren en infraccin de los artculos 16 y 27.3 de la Constitucin espaola que reconocen los derechos a la libertad ideolgica y religiosa y el derecho de los padres a que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral acorde con sus convicciones, desconociendo que el conjunto de asignaturas englobadas bajo el genrico nombre de "Educacin para la ciudadana" no se ajusta a la normativa comunitaria en vigor, citando la Recomendacin 12/2002 y la 1401/1999, as como los artculos 8 , 12 , 18 , 19 y 26.3 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos ; 8 y 9 del Convenio Europeo de Derechos Humanos ; 10 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unin Europea; 2 y 3 de la Convencin sobre los Derechos del Nio y 30 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. Tras reconocer que esta Sala ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestin controvertida en sentido desfavorable a las tesis que propugna la parte recurrente, considera que dicha controversia jurdica no est finalizada. En este sentido hace referencia a los numerosos votos particulares formulados frente al parecer mayoritario de la Sala, el posicionamiento discrepante de otros Tribunales Superiores de Justicia (Andaluca, La Rioja y Castilla y Len) y la circunstancia de que idntica controversia jurdica se encuentre pendiente de resolver tanto por el Tribunal Constitucional como por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Aduce que existe base jurisprudencial del Tribunal Constitucional para que pueda argirse a favor del derecho a la objecin de conciencia en el mbito educativo (citando, a tal efecto, su sentencia n 5/1981, de 13 de febrero ) y muestra su disconformidad con la interpretacin que del artculo 10.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea ha realizado la Sala de instancia, siguiendo el criterio fijado por sentencias de esta Sala, cuando considera que el derecho a la objecin de conciencia precisa la interpositio legilatoris para su reconocimiento y sostiene que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos conocidas como "Folguero" y "Zengin" son relevantes para la resolucin de la controversia planteada. En relacin con la asignatura "Educacin para la ciudadana", entiende que resulta indubitado, a la vista de su diseo y contenido, el afn adoctrinador que tiene, lo que supone una intromisin ilegtima en el derecho de los padres a educar a sus hijos en sus propias convicciones morales y religiosas, amparado en el artculo 27.3 de la Constitucin espaola y en el artculo 2 del Primer Protocolo al Convenio Europeo de Derechos Humanos . Sostiene que " la asignatura deja al arbitrio particular la formacin moral del alumno, sujeto a opiniones sobre temas no pacficos en la sociedad, que dependen de modelos diferentes asumidos por las diferentes filosofas, ideologas y religiones, como si de postulados inmanentes se tratara. Es obvio, por lo tanto, el riesgo que implica que en la prctica se transmitan a los alumnos valores morales que contradicen las opciones vitales esenciales de los padres, incurriendo as en un adoctrinamiento contrario a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin Espaola y el Convenio Europeo de Derechos Humanos". Considerando que ello es imposible combatirlo aisladamente, aduce que slo reconociendo el derecho de los padres a ejercer la objecin individualmente se lograra un verdadero amparo de la libertad de pensamiento y educacin. -Seguidamente, resume el informe pericial que fue adjuntado a la demanda y que entenda que con la introduccin de la controvertida asignatura: -Se pretende la construccin de una nueva tica comn y nica en la esfera privada y pblica. -Se da por supuesta, como punto de partida, una tica cvica distinta de la personal, lo que afecta al concepto mismo de tica. -Se imponen unas determinadas fuentes morales, confundiendo tica con Derecho y derivando en el relativismo. -La concepcin tica que impone est impregnada de la denominada "ideologa de gnero". -Se presenta al Estado como educador en valores y virtudes cvicas, suplantando claramente a las familias. Segn sostiene, lo anterior queda perfectamente ilustrado con determinados textos y material educativo que expone y transcribe y seala que, an cuando no se ha centrado el debate en sede de libertad religiosa, " la tradicional lucha de la Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa, a la que Espaa pertenece, a favor de la libertad religiosa, nace de la precisa conviccin de que esta libertad forma parte de la dimensin fundamental de la persona humana y que no es algo que afecta slo a la esfera privada de los individuos, como se pretende con EpC". TERCERO.- Como ya se expuso anteriormente, al citado recurso de casacin se han opuesto tanto la Generalidad de Valencia, como el Ministerio Fiscal. La Generalidad Valenciana, en esencia, considera que la sentencia recurrida sigue la lnea jurisprudencial dictada hasta la fecha por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, conforme a la cual ni existe derecho a la objecin de conciencia en relacin con la asignatura de Educacin para la Ciudadana ni la actividad impugnada ha vulnerado derecho alguno amparado constitucionalmente, transcribiendo parcialmente los razonamientos empleados en diversas sentencias recadas sobre tal cuestin. Por ltimo, el Ministerio Fiscal tambin se opone al recurso de casacin interpuesto teniendo en cuenta " la ya copiosa repeticin de pronunciamientos sobre esta problemtica realizados por esa Excma. Sala y la doctrina jurisprudencial uniforme recogida en los mismos, debe llevarnos a instar de ese Alto Tribunal un pronunciamiento desestimatorio del motivo de casacin interpuesto por entender el Fiscal que la asignatura de Educacin para la Ciudadana no vulnera los derechos fundamentales", haciendo, a continuacin, mencin expresa de algunos de los razonamientos empleados en las sentencias de 11 de febrero de 2009 , para desestimar la cuestin de fondo sometida a debate en el presente recurso. CUARTO.- Expuestas as las posiciones de las partes en el presente recurso y entrando ya en el anlisis del recurso de casacin interpuesto en el que se denuncia la vulneracin de los artculos 16 y 27.3 de la

Constitucin espaola al no haber reconocido la sentencia de instancia el derecho del recurrente a la objecin de conciencia, se debe significar que, tal y como adujeron la Abogada de la Generalidad Valenciana y el Ministerio Fiscal en sus escritos de oposicin, la cuestin de si el recurrente tiene o no un derecho a la objecin de conciencia frente a la materia Educacin para la Ciudadana y, por consiguiente, si sus hijos pueden o no quedar eximidos de cursarla ya se ha planteado en numerosas ocasiones ante esta misma Sala, entre otras en el recurso nmero 905/2008 que fue resuelto por sentencia del Pleno de 11 de febrero de 2009 y cuya fundamentacin jurdica resulta de plena aplicacin al presente recurso. En esencia, en la referida sentencia, la Sala concluy que la asignatura de Educacin para la Ciudadana se ajustaba a Derecho y que el deber jurdico de cursarla haba de reputarse jurdicamente vlido, descartndose, a continuacin, tanto la existencia de un derecho a la objecin de conciencia de alcance general como de un derecho a la objecin de conciencia constreido al mbito educativo. Para ello, partiendo del examen de los antecedentes inmediatos de la materia escolar Educacin para la Ciudadana contenidos en la Recomendacin (2002) 12 del Comit de Ministros del Consejo de Europa y otros documentos posteriores y tras confrontarlos con los artculos 16.1 y 27 de la Constitucin , en las sentencias referidas la Sala desestima la pretensin objetora al concluirse que la asignatura de Educacin para la Ciudadana se ajusta a Derecho y que el deber jurdico de cursarla ha de reputarse jurdicamente vlido, descartando, a continuacin, la existencia de un derecho a la objecin de conciencia de alcance general habida cuenta que, en primer lugar, el art. 16.1 CE no ofrece base para reconocer un derecho a la objecin de conciencia con dicho alcance y sin que los precedentes en la jurisprudencia constitucional (SSTC 53/1985, 154/2002 y 177/1996 y 101/2004) impidan alterar dicha conclusin, atendido su alcance particular. A continuacin, se descarta que, en virtud del artculo 27.3 de la Constitucin , exista un derecho a la objecin de conciencia constreido al mbito educativo y, en concreto, sobre materias como Educacin para la Ciudadana dado que, de un lado, no se aprecia que las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Folguero c. Noruega de 20 de junio de 2007 y Hasan Zengin c. Turqua de 9 de octubre de 2007 puedan ser de utilidad para el caso, al presentar notables diferencias con la controversia examinada, pues van referidas a supuestos en los que se impone la enseanza obligatoria de una determinada religin y, de otro, que el art. 27.3 no ampara el derecho a la objecin de conciencia frente a la citada asignatura dado que el precepto se refiere solo a la educacin religiosa y moral y no a materias ajenas a ella, de manera que debe regir solo para aquellos aspectos de la citada materia que incidan sobre problemas morales pues la religin, por ser ajena a la ciudadana, ha de quedar fuera de la referida asignatura. Por ltimo, la Sala considera que los planteamientos formulados por los recurrentes se sitan en un plano distinto al propio de la objecin de conciencia ya que sta solo se ejerce frente a deberes pblicos vlidamente impuestos y puesto que los derechos que invocan a la libertad de conciencia y a elegir la formacin de sus hijos que sea conforme con sus convicciones morales y religiosas, caso de que se demostrara que las enseanzas controvertidas incurren en un adoctrinamiento incompatible con las responsabilidades atribuidas al Estado en la educacin por el artculo 27.2 de la Constitucin , les hacen acreedores de la ms plena tutela judicial a fin de adoptarse cuantas medidas fuesen necesarias para el cese inmediato de la actividad. Tras ello, la Sala se pronuncia sobre si la regulacin que las disposiciones generales impugnadas realizan de las asignaturas objeto de controversia va ms all de lo que permite el citado artculo 27.2 de la Constitucin a los poderes pblicos competentes, al atribuir los recurrentes a sus contenidos un intento de adoctrinamiento ideolgico en el "relativismo", el "positivismo" y la "ideologa de gnero", propio de regmenes "fascistas" o "marxistas-leninistas". Se comienza afirmando que la recepcin por el constituyente de los derechos fundamentales, as como del concepto nuclear de la dignidad humana afirmado en el artculo 10.1 de la Constitucin y de los valores superiores anunciados en su artculo 1.1, dota al ordenamiento jurdico de un profundo contenido tico opuesto al relativismo que se le imputa, sin que la dimensin moral del orden jurdico que preside la Constitucin de 1978 pueda llevar a afirmar que las nicas exigencias morales admisibles sean las plasmadas en el citado texto fundamental pues los propios valores de libertad y pluralismo que proclama y la libertad de conciencia que garantiza, aseguran y protegen la profesin de otras ideas o creencias y la asuncin de pautas morales diferentes. A continuacin, la Sala considera que los contenidos de Educacin para la Ciudadana se sitan en estos planos bien alejados del relativismo moral y de la tacha de totalitarismo que va asociada a la argumentacin del recurso, descartndose la connotacin invalidante que atribuyen los recurrentes al positivismo puesto que el ordenamiento positivo que sustenta la Constitucin no es indiferente al sentido de sus normas ni consiste en un precipitado arbitrario de ideas inventadas o ajenas a la sociedad: al emanar de ella, expresa sus valores o las denominadas condiciones indeclinables de la convivencia. Por todo ello, se

priva de fuerza impugnatoria a la mencin que se realiza a la Declaracin Universal de los Derechos Humanos como referente tico en el Anexo I del Decreto 74/2007 ya que no hay duda de la dimensin tica de esos derechos y puesto que lo que se pretende es que el alumno reconozca, comprenda y respete los valores y principios que la animan y sea capaz de razonar a partir de ellos a la hora de decidir libremente cmo ejerce su condicin de ciudadano, no pudindose olvidar que el pleno desarrollo de la personalidad en el respeto a los principios democrticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales es el objeto que asigna a la educacin el artculo 27.2 de la Constitucin . Seguidamente, la Sala realiza una serie de precisiones en relacin con la ideologa de gnero; los objetivos asignados a la Educacin para la Ciudadana; las menciones a los afectos y a los sentimientos y los criterios que han de observarse para realizar la evaluacin de la materia controvertida, para concluir afirmando que, por los motivos expuestos, las normas reglamentarias estatales y autonmicas examinadas no pueden ser tachadas de ilegales o inconstitucionales. No obstante, se precisa que las ulteriores concreciones de los contenidos de la materia Educacin para la Ciudadana a travs del proyecto educativo de cada centro, de los textos que se utilicen y de la manera en que se expongan, debern moverse dentro de los lmites sentados por el artculo 27.2 de la Constitucin sin que, de ningn modo, se puedan deslizar en el adoctrinamiento por prescindir de la objetividad, exposicin crtica y del respeto al pluralismo imprescindibles y que, cuando proyectos, textos o explicaciones incurran en tales propsitos desviados de los fines de la educacin, ese derecho fundamental les hace acreedores de la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria, que han de prestarles los Tribunales de lo Contencioso Administrativo. QUINTO.- Resultando plenamente trasladables los anteriores razonamientos al presente recurso, procede, en consecuencia, su desestimacin. De acuerdo con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer imposicin de las costas.

FALLAMOS
No haber lugar al recurso de casacin interpuesto por la Procuradora D. Rosala Rosique Samper, en representacin de Don Ricardo , contra la sentencia dictada el 8 de marzo de 2011 por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Seccin segunda) y recada en el recurso contencioso-administrativo n 2256/2008 y acumulado n 2257/2008. No hacemos imposicin de costas. As por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Contencioso-Administrativo________________________________________________

Voto Particular
VOTO PARTICULAR FECHA:25/05/2012 VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. Juan Jose Gonzalez Rivas A LA SENTENCIA DE FECHA 25 DE MAYO DE 2012, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIN 3340/2011. Asumo la fundamentacin jurdica de la Sentencia en cuanto al valor de la jurisprudencia y su alcance interpretativo si bien en cuanto al reconocimiento del derecho a la objecin de conciencia a la asignatura Educacin para la Ciudadana me remito a los razonamientos expuestos en el voto particular formulado a la sentencia de fecha 11 de febrero de 2009 (recurso de casacin nmero 905/2008 ) y a los sucesivos, sobre la misma materia, que literalmente dice: Comenzar subrayando que la sentencia del Pleno de esta Sala de 11 de febrero de 2009 , en el fundamento jurdico dcimo contena las siguientes afirmaciones: Primera.- Cuando los proyectos, textos o explicaciones incurran en el adoctrinamiento, derivado de los fines de la educacin, ese derecho fundamental hace acreedores a los padres de la tutela judicial efectiva, preferente y sumaria que han de prestarles los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo que habrn de utilizar decididamente cuando proceda las medidas cautelares previstas en la Ley de la Jurisdiccin para asegurar que no pierdan la finalidad legtima los recursos que se interpongan. Segunda.- No se autoriza a la Administracin educativa -ni tampoco a los centros docentes ni a los concretos profesores- a imponer e inculcar, ni siquiera de manera indirecta, puntos de vista determinados sobre cuestiones morales que en la sociedad espaola son controvertidas.

Tercera.- En una sociedad democrtica no debe ser la Administracin educativa -ni tampoco los centros docentes, ni los concretos profesores-, quien se erija en rbitro de las cuestiones morales controvertidas que pertenecen al mbito del libre debate en la sociedad civil. Cuarta.- Cuando deban abordarse problemas derivados de cuestiones morales controvertidas, la materia Educacin para la Ciudadana exige la ms exquisita objetividad y el ms prudente distanciamiento. Estas cuatro sustanciales afirmaciones creo que centran el amplio debate mantenido sobre si puede un sistema educativo introducir reas de conocimiento en una disciplina cuando colisiona con un sistema de valores que los padres desean transmitir a sus hijos y que estiman no puede ser impuesto por el Estado. Esta materia ha sido muy debatida en la jurisprudencia interna e internacional cuando est en juego la privacidad privacy en la terminologa de la jurisprudencia anglosajona, al comprobarse que una parte de los Reales Decretos examinados inciden en lo ms propio y autnomo de las seas constitutivas de la identidad personal, como cuando se refieren a las conciencias individuales, los sentimientos o a las relaciones afectivas y exigen que el alumno se posicione en este mbito. Sobre este estricto mbito centro mi discrepancia frente al criterio mayoritario de la sentencia que, por lo dems, no se remite en su parte dispositiva al fundamento jurdico dcimo en que se formula una tesis armonizadora. Tal solucin final tiende a aunar, de una parte, la tendencia que sostiene la negacin del derecho a la objecin y la inexistencia de vulneracin del artculo 27.3 de la CE : derecho de los padres a elegir la formacin moral de sus hijos, por estimar prevalente el artculo 27.2 de la CE : respeto a los principios democrticos y de otra parte, la tendencia que considera inviable el derecho a la objecin, pero estima que los mandatos de los Reales Decretos 1513/06 y 1637/06 contienen apreciaciones morales que rozan la inconstitucionalidad. Entiendo que en el tema central subyace una cuestin de lmites de intervencin estatal, mxime cuando los criterios de evaluacin que se contienen en el Real Decreto 1631/06 son valorativos, por implicar la adhesin a conductas generadoras de una tica mnima comn, pues, determinados contenidos exigen del alumno actitudes contrarias a prejuicios, juzgan la actitud y no la aptitud y superan la lnea que separa la enseanza del adoctrinamiento. Mi posicin asume, en plenitud, la posibilidad de que el alumno estudie la organizacin de la Unin Europea, los contenidos de las Convenciones Internacionales y los fundamentos de los principios y valores de nuestro sistema constitucional, por ser esenciales, pero entiendo que el Estado no puede invadir la esfera de la privacidad y la intimidad tratando de descubrir las conciencias individuales, los sentimientos y utilizar las actitudes, mxime cuando se introducen en el anlisis del comportamiento familiar. Para justificar esta inicial premisa, realizo a continuacin, con un intento de sistematizacin, la valoracin de aquellos puntos que considero de mayor relevancia en el estudio de esta problemtica: I. Sntesis de la sentencia recurrida y de la argumentacin contenida en los escritos de interposicin del recurso de casacin y de oposicin: Adems de las consideraciones que sobre la sentencia dictada por la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca, con sede en Sevilla, de 4 de marzo de 2008 , se contienen en el fundamento jurdico primero, conviene destacar la referencia que en ella se hace a las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional nmeros 19/81, 53/81, 15/82, 160/87, 161/87, 120 y 137/90, 101/2004 y a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en las sentencias de 29 de junio y 9 de octubre de 2007 ( demandas 1.547/2002 y 1.448/2004 ), sobre las que insistir a lo largo de mi argumentacin. A. Anlisis del recurso de casacin de la Junta de Andaluca: Esta parte recurrente entiende que es necesario comprobar si los contenidos de la asignatura y la concreta forma de su imparticin constituyen adoctrinamiento, puesto que si tal se produce, hay claramente una injerencia en las condiciones religiosas o filosficas de los padres. Introducindose en el tema de la libertad religiosa, esta parte invoca el contenido del artculo 27.3 de la Constitucin , con fundamento en la sentencia constitucional 38/2007 de 15 de febrero y la precedente sentencia constitucional de 13 de febrero de 1981, considerando que habra que afirmar que la asignatura Educacin para la Ciudadana constituye una reflexin que, en modo alguno, supone injerencia del Estado que pueda atacar la libertad individual, pues slo podra considerarse injerencia cuando existiera un

adoctrinamiento, siendo as que en la sentencia slo se habla de indefinicin de contenidos y no forma parte del contenido esencial a la libertad ideolgica o religiosa el derecho a la objecin por una mera discrepancia personal, al tiempo que existen lmites constitucionales extrados del anlisis de la jurisprudencia. B) Anlisis del recurso de casacin de la Abogaca del Estado: La Abogaca del Estado formula los siguientes postulados bsicos: 1) No es posible fundar en el derecho a la libertad ideolgica un derecho a la objecin. 2) El artculo 16.1 de la Constitucin tiene como lmite el orden pblico e impide esgrimir tal derecho para eludir el cumplimiento de los deberes generales, como reconoce la sentencia constitucional del Pleno 38/2007 de 15 de febrero. 3) El derecho del creyente est sometido al respeto de los derechos fundamentales, como subrayan las sentencias constitucionales 141/2000 y 154/2002, as como el Auto 135/2000. C) Anlisis del recurso de casacin del Ministerio Fiscal: Para el Ministerio Fiscal el Auto del Tribunal Constitucional 359/81 deca que la enseanza del Derecho Cannico en el mbito de las disciplinas jurdicas no era disciplina de contenido ideolgico y considera el Ministerio Fiscal, en primer lugar, que hay que determinar si la asignatura tiene contenidos apologticos o de adoctrinamiento a favor de una posicin ideolgica, filosfica o religiosa que pueda conducir a la vulneracin del artculo 16 de la Constitucin , puesto que la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2005 , manifiesta claramente un criterio favorable a la proscripcin del adoctrinamiento y a la apologa de una opcin ideolgica y considera, en segundo lugar, que la sentencia adolece de falta de motivacin. D) Anlisis del escrito de oposicin al recurso de casacin, formulado por los padres recurrentes: La representacin procesal de los padres objetores en la primera instancia jurisdiccional ha formulado oposicin al recurso de casacin basado, en extracto, en las siguientes alegaciones: 1) Como quiera que el derecho a la objecin de conciencia es un derecho fundamental integrante del derecho fundamental de la libertad ideolgica, es muy correcto que a travs de tal objecin se pretenda la tutela de los derechos y libertades reconocidos en los artculos 16 y 27.3 de la Constitucin (SSTC 160/1987, 120/1990, 216/1999, 161/2007, etc). 2) Para los padres, los criterios de evaluacin no se refieren slo a contenidos, sino tambin a actitudes y hbitos personales, cuya constitucin se basa siempre en la visin de la vida que informa la conciencia moral (en particular, el Decreto de 29 de diciembre de 2006 sobre la ESO) y se evala la conciencia moral de los alumnos, al margen de la voluntad de los padres, para determinar si el alumno "acepta" determinados valores morales (se pretende comprobar si reconoce los sentimientos y emociones en las personas que lo rodean, si acepta las diferencias interpersonales, si reconoce la importancia y los lmites ticos de los acuerdos), mientras que el artculo 27.2 de la Constitucin slo exige "respeto". La conclusin a la que llegan los padres objetores es que el programa de la asignatura Educacin para la Ciudadana excede del artculo 27.2 de la CE . y vulnera el artculo 27.3, que garantiza su derecho para que sus hijos reciban una formacin moral que est de acuerdo con sus propias convicciones, por lo que hay tres puntos de riesgo que se traspasan claramente en la asignatura Educacin para la Ciudadana: 1. El primero se constata cuando entre los procedimientos previstos en la Educacin Secundaria Obligatoria, se encuentra el planteamiento de dilemas morales, pues "contribuye a que los alumnos y alumnas construyan un juicio tico propio basado en los valores y prcticas democrticas" (Real Decreto 1631/2006). Se trata de un planteamiento que no solamente invade las competencias de los padres sobre la formacin moral de sus hijos, sino que incluso desliga esta formacin moral de las convicciones paternas, estableciendo otros criterios y referentes. 2. El segundo riesgo aparece, por ejemplo, cuando entre los objetivos de la asignatura figura "reconocer los derechos de las mujeres, valorar la diferencia de sexos y la igualdad de derechos entre ellos y rechazar los estereotipos y prejuicios que supongan discriminacin entre hombres y mujeres" o se contienen referencias al sexismo o la homofobia, que anticipan juicios de valor negativos sobre concepciones acerca de la persona que pueden tener su fundamento en convicciones legtimas, pero que ya de entrada se califican como prejuicios y discriminaciones.

3. El tercer riesgo se detecta en el propio prembulo de la LOE, que junto a la Constitucin y los documentos internacionales sobre derechos humanos, como referentes de la Educacin para la Ciudadana, menciona tambin otros valores comunes de carcter global. II. Estudio de la regulacin positiva: El prrafo tercero del artculo 27 de la Constitucin subraya: Los poderes pblicos garantizan el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones , derecho que deriva directamente, segn la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la libertad de enseanza y forma parte tambin del contenido del derecho de libertad religiosa reconocido en el artculo 16.1 del texto constitucional. El artculo 2.1.c) de la Ley Orgnica 7/80 de 5 de julio , de libertad religiosa seala el derecho de toda persona a elegir para s y para los menores no emancipados e incapacitados, bajo su dependencia, dentro y fuera del mbito escolar, la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. Por su parte, la Ley Orgnica 8/85 de 3 de julio, reguladora del derecho de educacin, establece los siguientes criterios legales de directa incidencia en la cuestin planteada: a) El derecho a los padres, como primeros responsables de la educacin de los hijos, para que stos reciban la formacin moral que est de acuerdo con sus propias convicciones ( artculo 4.1 a y c de la Ley en la nueva redaccin introducida por la disposicin final primera, uno, de la Ley Orgnica 2/2006 de Educacin). b) El derecho del alumno a que se respete su libertad de conciencia y sus convicciones morales de acuerdo con la Constitucin ( artculo 6.3.e, en la redaccin conforme a la disposicin final primera, tres, de la Ley Orgnica 2/2006 de Educacin). c) Como garanta del cumplimiento de estos derechos, el artculo 18.1 de la Ley Orgnica 8/1985 establece que todos los Centros pblicos desarrollarn sus actividades con sujecin a los principios constitucionales, garanta de neutralidad ideolgica y respeto de las opciones morales a que hace referencia el artculo 27.3 de la Constitucin . Sobre este punto, la sentencia constitucional 5/81 del Tribunal Constitucional afirma "la libertad de enseanza que explcitamente reconoce nuestra Constitucin, artculo 27.1 , puede ser entendida como una proyeccin de la libertad ideolgica y religiosa y del derecho a expresar y difundir libremente los pensamientos, ideas u opiniones que tambin garantizan y protegen otros preceptos constitucionales, especialmente los artculos 16.1 y 20.1.a)". El artculo 27.3 de la CE tiene una doble vertiente positiva y negativa. 1. En su dimensin positiva implica que los padres tienen derecho a elegir para sus hijos dentro o fuera del mbito escolar, la educacin moral que est de acuerdo con sus convicciones. El Tribunal Supremo ha sealado que en el ordenamiento espaol este derecho queda garantizado mediante la proteccin de otros derechos constitucionales como el derecho a la libertad de enseanza, la creacin de Centros docentes, la libertad de ctedra y el reconocimiento de la neutralidad ideolgica de los Centros pblicos ( SSTS de 24 de junio y 30 de junio de 1994 ), neutralidad concebida directa y principalmente como medida que protege a los alumnos contra el posible adoctrinamiento ideolgico. 2. En su vertiente negativa, el artculo 27.3 de la CE garantiza un mbito de autonoma para que los padres puedan libremente o bien optar porque sus hijos no reciban ningn tipo de educacin moral o bien por oponerse a que sus hijos reciban una formacin que sea contraria a sus propias convicciones. III. Anlisis de las Convenciones Internacionales: Al tratarse de un derecho fundamental, la interpretacin del artculo 27.3 de la Constitucin ha de hacerse de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre la materia, ratificados por Espaa ( artculo 10.2 de la Constitucin ), pues dichos Tratados, publicados oficialmente en el Boletn Oficial del Estado, forman parte de nuestro ordenamiento jurdico ( artculo 96.1 de la Constitucin ). Sobre esta materia, la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, dedica a los derechos educativos el artculo 26 y establece. 1) "Toda persona tiene derecho a la educacin", 2) "La Educacin tendr por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales" y en el apartado tercero del artculo 26 subraya

que Los padres tendrn derecho preferente a escoger el tipo de educacin que habr de darse a sus hijos. Subrayo el caracter "preferente" de este derecho. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de 16 de diciembre de 1966 (B.O.E. n 103 de 30 de abril de 1977) reconoce el derecho de los padres a elegir la formacin religiosa y moral para sus hijos en el artculo 18, que desarrolla el mismo nmero de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos sobre la libertad de pensamiento, conciencia y religin. En el marco de esta regulacin, la Convencin se ocupa de este derecho en los siguientes trminos: "Los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y en su caso, de los tutores legales para garantizar que los hijos reciban la educacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones" (art. 18.4). El Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en la Observacin general n 22 de 30 de julio de 1993, al artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos ha sealado que La educacin obligatoria que incluye el adoctrinamiento en una religin o en unas creencias particulares, es incompatible con el prrafo cuarto del artculo 18, a menos que se hayan previsto exenciones y posibilidades que estn de acuerdo con los deseos de los padres o tutores y en este caso, cuando un conjunto de creencias sea considerado como la ideologa oficial en Constituciones, Leyes, Programas de Partidos o en la prctica efectiva, no tendr como consecuencia ningn menoscabo de las libertades consignadas en el artculo 18 ni de ningn otro de los derechos reconocidos en el Pacto, ni ningn tipo de discriminacin contra las personas que no suscriban la ideologa oficial o se opongan a ella. El artculo 13 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Culturales de la misma fecha, en el pargrafo tercero del artculo 13 seala: Los Estados parte en el presente Pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y en su caso, de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades pblicas, siempre que aqullos satisfagan las normas mnimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educacin religiosa o moral que est de acuerdo con sus propias convicciones. IV. La interpretacin autntica del artculo 2 del Protocolo n 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. En el mbito europeo el Protocolo Adicional primero al Convenio Europeo de 1950 para la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales de 20 de marzo de 1952, establece en su artculo segundo que A nadie se le puede negar el derecho a la instruccin. El Estado, en el ejercicio de las funciones que asuma en el campo de la educacin y la enseanza, respetar el derecho de los padres a asegurar esta educacin y esta enseanza conforme a sus convicciones religiosas y filosficas. La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es la instancia competente para la interpretacin y aplicacin del Convenio y los Protocolos sucesivos (artculo 32.1 del Convenio) afirma como principios generales de interpretacin de este precepto que las dos frases o clusulas que contienen deben interpretarse una a la luz de la otra y que ambas deben hacerlo a la luz de lo dispuesto en los artculos 8, 9 y 10 del Convenio, que reconocen el derecho al respeto a la vida privada y familiar, la libertad de pensamiento, conciencia y religin y la libertad de expresin ( sentencias Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen contra Dinamarca de 7 de diciembre de 1976 , Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1976/5, serie A, n 23; Asunto Valsamis contra Grecia de 18 de diciembre de 1996 , Tribunal Europeo de Derechos Humanos 1996/70; Asunto Folgero y otros contra Noruega de 24 de junio de 2007 , Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2007/53 y Asunto Hassan y Eylem Zengin contra Turqua de 9 de octubre de 2007 , Tribunal Europeo de Derechos Humanos 2007/63 ). La expresin utilizada por la segunda parte del artculo segundo del Protocolo n 1 ha sido interpretada reiteradamente por el Tribunal de Estrasburgo como generadora de una obligacin para el Estado que no se limita solamente a reconocer o a tomar en consideracin, sino que el verbo utilizado por el texto "respetar" genera para el Estado una obligacin de carcter positivo y ordena al Estado a "respetar las convicciones de los padres tanto religiosas como filosficas en el conjunto del programa de la enseanza pblica" , es decir, al regular "el contenido de la enseanza y la manera de dispensarla, pero tambin en el ejercicio del conjunto de las funciones que asume el Estado" (tal es el criterio que se mantiene en STEDH en el asunto Campbell contra el Reino Unido de 25 de febrero de 1982 (STEDH 1982-1, serie A, n 48). En las sentencias de 29 de junio y 9 de octubre de 2007, el TEDH seala que "al cumplir un deber natural hacia los hijos de quienes les corresponde prioritariamente asegurar la educacin y la enseanza, los padres pueden exigir del Estado el respeto a sus convicciones religiosas y filosficas" y expresamente "se prohibe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada no respetuosa

10

con las convicciones religiosas y filosficas de los padres" , subrayndose que ste es el lmite que en modo alguno se puede sobrepasar. As, sealan dichas resoluciones, en extracto: A) En la STEDH 2007/53 p. 84 apartado 1 se contienen, en extracto, los siguientes criterios: a) Deben leerse las dos frases del artculo 2 del Protocolo nm. 1 a la luz no solamente la una de la otra, sino tambin, concretamente, de los artculos 8, 9 y 10 del Convenio (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen). b) Es sobre este derecho fundamental sobre el que se asienta el derecho de los padres al respeto de sus convicciones filosficas y religiosas, y la primera frase no distingue, como tampoco la segunda, entre enseanza pblica y enseanza privada. La segunda frase del artculo 2 del Protocolo nm. 1 trata en resumen de salvaguardar la posibilidad de un pluralismo educativo, esencial para la preservacin de la sociedad democrtica" tal y como la concibe el Convenio. Debido al peso del Estado moderno, es sobre todo a travs de la enseanza pblica como debe llevarse a cabo este proyecto (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen). c) El artculo 2 del Protocolo nm. 1 ordena al Estado respetar las convicciones, tanto religiosas como filosficas, de los padres en el conjunto del programa de la enseanza pblica (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen). Este deber es de amplia aplicacin puesto que vale para el contenido de la instruccin y la manera de dispensarla, pero tambin en el ejercicio del conjunto de funciones que asume el Estado. El verbo respetar" significa mucho ms que reconocer o tener en cuenta". Adems de un compromiso ms bien negativo, implica para el Estado cierta obligacin positiva. La palabra convicciones, aisladamente, no es sinnimo de los trminos opinin e ideas". Se aplica a opiniones que alcanzan cierto grado de fuerza, seriedad, coherencia e importancia (Sentencias Valsamis y Campbell y Cosans). d) Al cumplir un deber natural hacia sus hijos, de quienes les corresponde prioritariamente asegurar la educacin y la enseanza, los padres pueden exigir del Estado el respeto a sus convicciones religiosas y filosficas. Su derecho corresponde, pues, a una responsabilidad estrechamente vinculada al goce y el ejercicio del derecho a la instruccin. e) Aunque en ocasiones se deban subordinar los intereses individuales a los de un grupo, la democracia no se reduce a la supremaca constante de la opinin de una mayora; exige un equilibrio que asegure a las minoras un trato justo y que evite todo abuso de una posicin dominante (Sentencia Valsamis). f) La segunda frase del artculo 2 implica, por el contrario, que el Estado, al cumplir las funciones asumidas en materia de educacin y de enseanza, vela porque las informaciones o conocimientos que figuran en el programa de estudios sean difundidas de manera objetiva, crtica y pluralista. Se prohibe al Estado perseguir una finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada no respetuosa con las convicciones religiosas y filosficas de los padres. Este es el lmite a no sobrepasar. g) Ciertamente, pueden producirse abusos en la manera en que una escuela o un maestro determinados aplican los textos en vigor, y corresponde a las autoridades competentes velar, con el mayor cuidado, porque las convicciones religiosas y filosficas de los padres no sean contrariadas a este nivel por imprudencia, falta de discernimiento o proselitismo intempestivo (Sentencia Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen). B) En la STEDH 2007/63 p 55, se contiene la siguiente afirmacin La enseanza constituye uno de los procedimientos por el cual la escuela se esfuerza en alcanzar el objetivo para el que ha sido creada, incluido el desarrollo y la formacin del carcter y el espritu de los alumnos, as como su autonoma personal. Sobre la base de tal interpretacin autntica las sentencias analizadas reconocen la posibilidad de dispensa en caso de adoctrinamiento, en materias de contenido moral o filosfico. La Carta de Derechos de la Unin Europea, aprobada por Acuerdo de 7 de diciembre de 2000 y revisada por Acuerdo de 12 de diciembre de 2007, incorporada al Derecho Comunitario Europeo por el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, con entrada en vigor el 1 de enero de 2009 y ratificada tambin por el Estado Espaol por Ley Orgnica 1/2008, publicada en el B.O.E. de 31 de julio de 2008, recoge en el artculo 10.2 que se reconoce el derecho a la objecin de conciencia de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, en el artculo 14 el derecho a la educacin que tiene toda persona y en el prrafo tercero establece que se respetan de acuerdo con las leyes nacionales que regulen su ejercicio, la libertad de creacin de centros docentes dentro del respeto a los principios democrticos formulndose, de manera

11

clara, el derecho que tienen los padres a garantizar la educacin y la enseanza de sus hijos conforme a sus convicciones religiosas, filosficas y pedaggicas. V. La asignatura "Educacin para la ciudadana" en el sistema normativo espaol: En mayo de 2005, la red europea de informacin de educacin publica transmite el documento titulado Educacin para la Ciudadana en el contexto escolar europeo, que analiza como se imparte dicha educacin en los Centros docentes de treinta pases, estudio que fue realizado a solicitud de la Presidencia Holandesa del Consejo de la Unin Europea y con el apoyo financiero de la Comisin Europea. Una aproximacin a la configuracin normativa de las cuatro asignaturas que se contienen en los Reales Decretos reguladores que establecen las enseanzas mnimas determinan que en Educacin primaria el Anexo II del Real Decreto 1513/2006 de 7 de diciembre (BOE de 8 de diciembre de 2006) desarrolla cuales son los objetivos, contenidos y criterios de evaluacin de la asignatura Educacin para la Ciudadana y los derechos humanos que ha de impartirse en uno de los Cursos del tercer ciclo de la etapa (alumnos de quinto o sexto de primaria, comprendidos entre edades de 10 y 11 aos) (art. 4.2). Para la Educacin Secundaria Obligatoria la materia ha sido objeto de desarrollo por el Real Decreto 1631/2006 de 29 de diciembre, por el que se establecen las enseanzas mnimas en esta etapa y en el Anexo II se justifica la disciplina. En esta etapa, Educacin para la ciudadana se divide en dos materias, la Educacin para la Ciudadana y los derechos humanos que se imparte en uno de los tres primeros cursos y la Educacin tico-cvica, de Cuarto Curso. En los criterios de evaluacin se seala: se pretende evaluar si se identifican los distintos elementos de la dimensin moral de las personas y del comportamiento humano y de los dilemas morales que se plantean en el mundo actual. En los estudios de bachillerato se incluye, entre las materias comunes que deben cursarse en las modalidades de bachillerato la Filosofa y la Ciudadana, cuyas enseanzas mnimas han sido articuladas en el Real Decreto 1467/2007 de 2 de noviembre. El desarrollo de los Reales Decretos proyecta la Educacin para la Ciudadana en las siguientes perspectivas: a) En la educacin primaria ( artculo 18.3 de la LOE ), perfilndose en sus contenidos mnimos en el Real Decreto 1513/2006, con un horario de cincuenta horas, en uno de los cursos del tercer ciclo de la etapa. b) En la Educacin Secundaria Obligatoria, al amparo del artculo 24.3 de la LOE, el Anexo II del Real Decreto 1631/2006 establece las enseanzas mnimas de Educacin para la Ciudadana y la Educacin tico-cvica y en el Anexo III del Real Decreto 1631/2006, se fija que tendr una duracin de treinta y cinco horas de clase anual, sin olvidar que en el Bachillerato, a tenor del artculo 34.6 de la LOE , figura entre las materias comunes la relativa a Filosofa y Ciudadana y en el Anexo I del Real Decreto 1467/2007, se estructura el bachillerato y se seala como contenido mnimo en la materia la disciplina Filosofa y Ciudadana. VI. Anlisis de la motivacin de la sentencia, cuya inexistencia alega el Ministerio Fiscal en el recurso de casacin. La sentencia recurrida no est falta de motivacin, como subraya el Fiscal, pues seala que a los padres no se les facilita informacin sobre los contenidos curriculares de la disciplina y que la referencia a la existencia de una tica mnima comn, a los conflictos y a una moral cvica, entre otras determinaciones, son elementos suficientes, por su indefinicin, de generar el reconocimiento del derecho a la objecin, a favor de los padres. Sobre este punto, declara el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero que el derecho a la motivacin de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensin de la motivacin jurdica, ni un razonamiento explcito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestin sobre la que se pronuncia la decisin judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurdicos esenciales fundamentadores de la decisin, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4). Al caber, incluso, una motivacin breve y sinttica ( STC 75/2007, de 16 de abril , FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivacin del art. 24.1. CE , la que tiene lugar por remisin o motivacin in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre ), sin olvidar que para entender que una resolucin judicial est razonada es preciso que el razonamiento que

12

en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional ( STC 7/2005, de 17 de enero , 66/2005, de 14 de marzo ). Aplicando estos criterios al caso, el ncleo bsico de la cuestin ha sido examinado por la sentencia recurrida cuyo contenido sustancial se contiene en el fundamento primero de esta sentencia, por lo que procede rechazar la falta de motivacin. VII. Alcance del derecho a la objecin de conciencia. La tesis mayoritaria se inclina por el no reconocimiento de la objecin por considerar que en el texto constitucional vigente slo est prevista explcitamente en el caso de la prestacin del servicio militar, y siempre que se hubiera reconocido por ley, lo que hubiera cerrado el debate planteado. Sin embargo, la sentencia al entender que no puede surgir tcitamente de la Constitucin un derecho a quedar eximido del cumplimiento de algn deber jurdico vlido que no resulta acreditado en este caso, sin justificarlo, deja abierta la posibilidad de que sea el Poder Judicial quien haya de resolver los conflictos que en materia de objecin de conciencia puedan producirse en la sociedad, como es en el caso cuestionado y con fundamento en los razonamientos que sobre la objecin ha formulado el Tribunal Constitucional. As, por citar algunos ejemplos de la jurisprudencia constitucional en que se apoya la sentencia recurrida frente a la tesis que se mantiene en la resolucin del recurso de casacin, en el fundamento octavo que, en parte, es contradictorio con el fundamento jurdico sptimo, el ltimo prrafo del fundamento jurdico noveno de la Sentencia del Tribunal Constitucional Pleno 5/81 , reconoce otorgar a los profesores y docentes la posibilidad de un "rechazo" a planteamientos de adoctrinamiento, el fundamento jurdico catorce de la STC 53/85 valora la objecin de conciencia en un sistema democrtico y considera que es inherente al derecho a la objecin de conciencia la libertad de conciencia y la libertad ideolgica, la STC 177/96 al posibilitar que un militar sea relevado de prestar servicio de armas, la STC 154/02, al examinar la incidencia de la libertad ideolgica de unos padres en relacin con transfusin sangunea a un menor de 13 aos, Testigos de Jehov, y la STC 101/04 reconoce el relevo de un polica a participar en la procesin del viernes de la Semana Santa en la ciudad de Mlaga, reconduciendo sustancialmente el problema a la faceta negativa de la libertad religiosa y en todos estos casos se estn examinando las distintas situaciones susceptibles de valoracin jurisprudencial que se proyectan en el entorno de la objecin de conciencia. En consecuencia, procede examinar el fondo del debate para concluir si por la sentencia recurrida se ha producido una indebida aplicacin de los preceptos constitucionales y legales invocados en los motivos primeros del Abogado del Estado y del Letrado de la Junta de Andaluca, pues la objecin de conciencia no es ms que la libertad de conciencia, en caso de conflicto, lo que nos remite a un problema de lmites en el ejercicio de los derechos fundamentales y "faculta a los ciudadanos para actuar con arreglo a sus propias convicciones" (STC 177/96). Tambin, si traspasamos la rbita del derecho interno al derecho internacional, los casos Folgero y Zengin ( STEDH de 20 de junio de 2007 y 9 de octubre de 2007 ) reconocen la exencin parcial de determinados contenidos curriculares en las disciplinas cuestionadas y el papel neutral e imparcial del Estado cuando se examinan temas concernientes a esta problemtica, lo que se reitera en SSTEDH de 4 de diciembre de 2008 (asuntos Kervanci c. Francia y Dogru c. Francia ). De ello se infiere que, o bien por la va del anlisis de una posible vulneracin de los artculos 16.1 y 27.3 de la CE o por la va de la necesaria intermediacin judicial, que propicia el reconocimiento de la fuerza del derecho en situaciones de conflicto, puesto que la cuestin esencial, en este caso, consiste en determinar hasta donde llega la libertad de conciencia, se supera el primer bice que pudiera condicionar el rechazo de la pretensin formulada y la conclusin que se extrae es que procede el examen del contenido de los Reales Decretos 1513/06, 1631/06 y 1467/06, frente a la tesis que mantiene la sentencia cuando subraya, por un lado, que no es preciso entrar a examinar los contenidos concretos de la asignatura y, sin embargo, reconoce que los reglamentos que desarrollan la asignatura no consideran, a efectos de evaluacin, las convicciones personales ni obligan a desvelarlas. Sobre este punto, y frente la tesis que mantiene la importancia del orden pblico como lmite al ejercicio de la libertad de conciencia en el fundamento jurdico octavo, hay que subrayar las dificultades que entraa concretar las conductas lesivas del mismo, mxime cuando la libertad de conciencia puede representar un lmite al concepto de orden pblico, al constituir una conducta, simultneamente, el ejercicio de la libertad de conciencia y, al propio tiempo, una vulneracin del orden pblico, que constituye una nocin jurdica muy abierta a las ms plurales concepciones de la moralidad y de los juicios de valor, ya que la propia Constitucin

13

y su horizonte axiolgico es plural y toda interpretacin constitucional implica tambin, en gran parte, una interpretacin de conceptos jurdicos indeterminados. En suma, el juicio de ponderacin, en una sociedad que proclama la libertad de creencias, la laicidad y la neutralidad del Estado, ha de ser resuelto por el Poder Judicial, como mtodo adecuado para resolver conflictos como el presente cuando estn en juego principios y derechos fundamentales y, en este caso, la difcil ponderacin de estos intereses que, como reconoce la sentencia, suponen la bsqueda de un punto de equilibrio que es difcil de encontrar entre los artculos 27.2 y 27.3 de la CE , concluye mayoritariamente haciendo prevalecer el artculo 27.2 de la CE -respeto a los principios democrticos de convivencia- frente a la tesis minoritaria que suscribo, de hacer prevalente (lo que la Declaracin Universal de Derechos Humanos califica de "preferente") el derecho de los padres a determinar la formacin moral de los hijos, pues la vulneracin de los artculos 16.1 y 27.3 de la CE es citada, reiteradamente, como infringida. VIII. Anlisis de los Reales Decretos 1513/06, 1631/06 y 1467/07. Sobre el anlisis de los Reales Decretos, la tesis mayoritaria sostiene la transformacin en mandatos jurdicos -juridificacin- de los principios ticos, lo que implica la subsanacin de cualquier posible ilegalidad de los mandatos jurdicos contenidos en los Reales Decretos sobre la base del reconocimiento de la presuncin de legitimidad del legislador democrtico, en sede de estricto positivismo jurdico que identifica lo legal con lo moral y la tica, razonamiento al que es oponible la consideracin de que la tica y la moral son dos campos perfectamente diferenciados y no es lo mismo valorar desde el punto de vista tico que hacerlo desde el punto de vista moral. Otra posibilidad que sostengo es que los Reales Decretos deben ser examinados en sus contenidos normativos previstos en la regulacin positiva cuyos lmites fija la Ley Orgnica 2/2006, discrepando, en este punto, de los razonamientos del fundamento sptimo de la sentencia, ya que las partes intervinientes en el proceso suscitan tal posibilidad y aducen una indebida aplicacin de tal normativa por la sentencia recurrida, mxime cuando la insercin del principio de laicidad en toda organizacin poltica significa el respeto de las diversas creencias y planes de vida sobre los que el Estado no puede intervenir cuando estn basadas en la libre asuncin de tales principios y no repercuten "ad extra" en los derechos de los dems, por tener su base en una estricta conciencia moral basada en el respeto a la dignidad de la persona humana ( art. 10.1 CE ), fundamento del orden poltico y de la paz social. Esto es algo que, frente al estricto legalismo positivista, potencia el reconocimiento de un derecho jurisprudencial que en Estados Unidos se ha llamado "least restrictive means -medios menos restrictivos-" y en Canad minimal impairment -perjuicio minimo-, al modo como hace ms de medio siglo reconoci el Tribunal Supremo estadounidense (West Virginia State Board of Education V. Barnette, 319 U.S. 624, 642 - 1942) cuando sealaba: Si hay alguna estrella fija en nuestra constelacin constitucional -libertad de conciencia- es que ninguna autoridad puede prescribir lo que es ortodoxo en materias opinables (poltica, religin), ni puede forzar a los ciudadanos a confesar de palabra o de hecho, su fe en ellas o en el caso Wisconsin versus Yoder al subrayar: El inters del Estado por la escolarizacin obligatoria debe ceder ante la libertad de los padres para marcar la orientacin moral de sus hijos. Hay que examinar, en consecuencia, si los conceptos utilizados en los Reales Decretos ofrecen una indeterminacin que es susceptible de dar una solucin correcta en un caso concreto que atempere, por razones de seguridad jurdica, el contenido estricto de la norma, mxime en una materia como la educativa que ha de basarse en criterios de certeza, sin incurrir en indeterminaciones, algo que los recurrentes en la primera instancia jurisdiccional califican reiteradamente de relativismo y de indefinicin y que suscita en este punto, la discusin consistente en si procede ofertar en el sistema educativo contenidos mnimos en los que subyace un conflicto. Ceido el examen al mbito de la libertad de creencias, en donde subyacen cuestiones concernientes a la intimidad y la privacidad, a diferencia del criterio manifestado por la tesis de la juridificacin total de los mandatos ticos, considero que tal mbito constituye un sector que no ha de ser objeto de adoctrinamiento por parte del Estado, respetando su papel neutral e imparcial. Ello significa el derecho de todo ciudadano a tener su propia concepcin explicativa del mundo y de la vida (as, la filosofa alemana lo denomina Weltanschuung frente a la nocin de Brgersinn, que es el espritu que anima a lo pblico) y a poseer su propia valoracin moral, como acto personal e insustituible de la conciencia, adecuando sus comportamientos a realizar su vida segn el personal juicio de moralidad, vedado a la intromisin estatal o ms explcitamente como reconoce la jurisprudencia constitucional en STC 141/2000 mbito de actuacin constitucional inmune a la coaccin estatal, para no inmiscuirse en

14

la esfera de la personalidad, pues la libertad de conciencia est vinculada a la imagen de la personalidad moral autnoma, la conciencia es un fenmeno metajurdico y las decisiones en conciencia son dificilmente compartidas intersubjetivamente, por tratarse de decisiones seriamente personales. Estos razonamientos conducen a la conclusin inicial que la conviccin moral puede proyectarse en conductas concretas y no sobre normas o puede proyectarse sobre normas cuando su contenido representa la lesin de un imperativo moral o de conciencia, mxime cuando la propia sentencia cuestiona si la enseanza obligatoria de una asignatura puede afectar a opciones morales, esencialmente personales. IX. Examen de su contenido: En aplicacin de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la relacin entre la ley y el Reglamento hay que determinar si los Reales Decretos estn plenamente referidos a la colaboracin internormativa entre la Ley Orgnica 2/2006 que slo de forma global y no referido a esta disciplina, afecta a los contenidos curriculares en educacin primaria y secundaria, y la necesidad de regular aspectos muy concretos del contenido curricular de la disciplina Educacin para la Ciudadana, en la forma que es reglamentada como instrumento normativo de colaboracin con dicha Ley Orgnica. Examinando los textos normativos nos encontramos con que la Ley Orgnica 2/2006, de 3 de mayo, slo en el artculo 18, regla tercera , hace referencia a la disciplina de la siguiente manera "en uno de los cursos del tercer ciclo de la etapa, a las reas incluidas en el apartado anterior se aadir la de Educacin para la Ciudadana y los derechos humanos, en la que se prestar especial atencin a la igualdad entre hombres y mujeres" ; en el artculo 25, Organizacin del cuarto curso, en el apartado uno se contiene la disciplina "Educacin tico-cvica" y en el captulo concerniente al Bachillerato y dentro del artculo 33 sobre los objetivos, se contiene la disciplina "Filosofa y Ciudadana". Ninguna otra consideracin esencial contiene la Ley Orgnica 2/2006 sobre este punto, salvo en la redaccin del artculo 13 : Objetivos de la educacin infantil; 17: Objetivos de la educacin primaria y 23: Objetivos de la Educacin secundaria obligatoria, que se fijan de manera amplia y flexible. Sin embargo, es relevante subrayar, en este momento, que en la redaccin del artculo cuarto de la Ley Orgnica 8/1985 por la disposicin final primera que introduce la nueva Ley Orgnica 2/2006 , se contiene en el apartado primero, regla c, la determinacin de que "los padres o tutores en relacin con sus hijos o pupilos tienen los siguientes derechos: a que reciban la formacin religiosa y moral que est de acuerdo con sus propias convicciones" . El nuevo artculo 6 de la Ley Orgnica 8/1985 en la forma redactada por la Ley Orgnica 2/2006, al hablar de los alumnos seala en el apartado 6.2.b) que tienen derecho a que se respete su identidad, integridad y dignidad personales y en el apartado e) a que se respete su libertad de conciencia, sus convicciones religiosas y sus convicciones morales de acuerdo con la Constitucin, subrayndose en el apartado f) que tienen derecho a respetar la libertad de conciencia, las convicciones religiosas y morales y la dignidad, integridad e intimidad de todos los miembros de la comunidad educativa. Analizando el texto de los Reales Decretos 1513/2006 y 1631/2006 invocados de manera conjunta en el recurso, el Real Decreto 1513/2006, de 7 de diciembre , establece las enseanzas mnimas en la Educacin primaria y en el anexo II invocado por el Abogado del Estado, se reconoce el impulso a la "autonoma personal" , partiendo de "lo personal y del entorno ms prximo: la identidad, las emociones, el bienestar y al autonoma personal". En el bloque uno , correspondiente a los individuos y relaciones interpersonales se pone de manifiesto como valores a tener en cuenta "la autonoma y la identidad, el reconocimiento de las emociones propias y de las dems personas". En el captulo relativo a la contribucin del rea al desarrollo de las competencias bsicas subraya la necesidad de que el rea afronte el mbito personal, sealndose "impulsa a los vnculos personales basados en sentimientos" e insiste " el desarrollo de un pensamiento propio" y al hablar del currculum reitera la "construccin de un pensamiento propio"; en los objetivos, en el apartado primero , se contiene la siguiente determinacin "desarrollar la autoestima, la afectividad y la autonoma personal" y en el bloque primero de los contenidos correspondientes al tercer ciclo, en el primer apartado se contiene la siguiente determinacin "valoracin de la identidad personal y de las emociones", insistiendo en aspectos que inciden en la privacidad e intimidad. Tambin se subraya, por su importancia, a los efectos de constatacin de la vulneracin constitucional, que se erija como criterio de evaluacin la necesidad de manifestar los "comportamientos cotidianos" "un conocimiento de sus caractersticas propias" y "si ejerce una autorregulacin de sus emociones y sentimientos", lo que interfiere claramente en la privacidad del alumno, no se evala a ste por sus conocimientos, sino por la imposicin de actitudes contrarias a prejuicios o estereotipos, superndose la lnea

15

que separa la enseanza del adoctrinamiento, ante la bsqueda de adhesin a determinados planteamientos estrictamente personales e ntimos. El Real Decreto 1631/2006 de 29 de diciembre, establece las enseanzas mnimas de la Educacin Secundaria obligatoria y en la Exposicin de Motivos seala que "se profundiza en los principios de tica personal" y "a la educacin afectivo-emocional", ponindose de manifiesto, igualmente, la necesidad de "analizar, valorar y decidir desde la confianza en s mismos contribuyendo a que construyan un pensamiento y un proyecto de vida propios" . Se alude con posterioridad a la necesidad de construir "una conciencia moral" y se considera que los bloques van desde "lo personal", llegndose a la conclusin de que se centra la educacin tico-cvica en la "reflexin tica que comienza en las relaciones afectivas con el entorno ms prximo para contribuir, a travs de los dilemas morales, a la construccin de una conciencia moral cvica". El estudio que se realiza en este captulo lo es para "la construccin de una tica comn" y en el bloque segundo se contiene la determinacin "educacin afectivo-emocional" "que se centra en los valores de la identidad personal". En la contribucin de la materia a la adquisicin de las competencias bsicas se subraya que "se afronta el mbito personal" , se contribuye a "reforzar la autonoma, la autoestima y la identidad personal" , se subraya que se impulsan los vnculos personales basados en sentimientos y se fomenta "la educacin afectivo-emocional" , de esta manera se subraya que la Educacin para la Ciudadana fomenta "la conciencia de las propias capacidades a travs de la educacin afectivo-emocional y las relaciones entre la inteligencia, las emociones y los sentimientos" , subrayndose a continuacin "el planteamiento de dilemas morales, propio de la educacin tico-cvica de cuarto curso, contribuye a que los alumnos y alumnas construyan un juicio tico propio". Dentro de los objetivos, se reconoce en el primer apartado, la condicin humana en su dimensin individual, "aceptando la propia identidad, las caractersticas y las experiencias personales" y en el apartado segundo "desarrollar y expresar los sentimientos y las emociones"; en el bloque segundo, concerniente a las relaciones interpersonales y de participacin, se subraya "autonoma personal y relaciones interpersonales, afectos y emociones". En el cuarto curso, correspondiente a la Educacin tica-cvica, en el bloque primero se contiene la siguiente determinacin "reconocimiento de los sentimientos propios y ajenos" y en el bloque segundo, relativo a la educacin afectivo-emocional, se contienen las siguientes determinaciones "identidad personal" "inteligencia, sentimientos y emociones". En los criterios de evaluacin se pone de manifiesto: 1) "Descubrir sus sentimientos en las relaciones interpersonales". 2) "Diferenciar los rasgos bsicos que caracteriza la dimensin moral de la persona, las normas, la jerarqua de valores, las costumbres y los principales problemas morales. Con este criterio, se pretende evaluar si se identifican los distintos elementos de la dimensin moral de las personas y del comportamiento humano y de los dilemas morales que se plantean en el mundo actual". En el apartado sptimo se dice "conocer y valorar la naturaleza de las acciones humanas en tanto que libres, responsables, normativas y transformadoras" y se aade "con este criterio se trata de comprobar la capacidad para comprender el sentido de la razn prctica y la necesidad de la libertad para realizar acciones morales y consecuentemente, asumir compromisos tico- polticos tanto en el mbito personal como social". El examen precedente permite considerar que estamos ante una serie de conceptos jurdicos que se caracterizan porque resultan indeterminados en abstracto y no resultan determinables en concreto, puesto que hay una perspectiva que es la personal constituida por lo ms nuclear del ser humano -la parte individual y autnoma- (lo que el mundo anglosajn reconoce como privacidad) que debe estar exenta, en mi opinin, de la intervencin estatal. El Estado debe ser neutral e imparcial en la regulacin del currculum de asignaturas como Matemticas, Historia, Filosofa o tica, pero cuando elabora lecciones en materias para orientar comportamientos, a juicio de los padres que objetan, la regulacin de "Educacin para la Ciudadana" no cumple los requisitos de neutralidad o no adoctrinamiento exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, como lmites al derecho-deber del Estado de organizar el sistema educativo so pena de conculcar el derecho fundamental a la libertad ideolgica en la relacin de ese derecho con el proclamado por el artculo 27.3 del texto constitucional y ello se traduce en una confrontacin entre los fundamentos ideolgicos de la asignatura y las convicciones morales de los padres. Sobre este punto, el prembulo de la Ley Orgnica 2/2006 dice que los contenidos de Educacin para la Ciudadana no pueden considerarse en ningn caso alternativos o sustitutorios de otras enseanzas, cuando

16

los aspectos bsicos del currculo, que constituyen las enseanzas mnimas, han configurado una disciplina que por sus objetivos, competencias bsicas, contenidos, mtodos pedaggicos y criterios de evaluacin fijan un cdigo de valores y principios, con propuestas que aunque se consideren "de mnimos" son incompatibles con las convicciones morales de los recurrentes, pues entienden que el Estado no puede realizar ninguna labor de transmisin o instruccin de una determinada escala de valores sin invadir un espacio: el de formacin de la conciencia moral del individuo, reservado a las convicciones o creencias de los padres. X. Reflexiones concluyentes: Del examen efectuado hasta ahora se infiere que hay contenidos en la disciplina "Educacin para la ciudadana" como los relativos a la enseanza de los principios, valores o derechos constitucionales, o los concernientes al conocimiento de las Convenciones Internacionales sobre los Derechos Humanos que son muy necesarios y justificables para ser articulados en el currculo, bien a travs de otras asignaturas bien a travs de una disciplina autnoma, pues son opciones del Estado en el ejercicio de su funcin-deber en materia de educacin, perfectamente compatibles con la programacin general de un sistema educativo ( artculos 27-4 , 5 , 6 y 8 de la CE ). Pero, desde las premisas normativas y doctrinales expuestas, la regulacin del aprendizaje de cuestiones como la identidad personal o la construccin de la conciencia moral con enfoques, fundamentos y criterios de evaluacin que no se basan slo en la adquisicin de conocimientos sino sobre todo en el desarrollo de actitudes y observacin de comportamientos, incide, en mi opinin, en el derecho reconocido a los padres por el artculo 27-3 de nuestra Constitucin mediante la imposicin de una asignatura obligatoria y evaluable como Educacin para la Ciudadana, que se presenta no slo como alternativa o sustitucin a una educacin acorde a las convicciones morales de aqullos, sino tambin complementaria y no sustitutoria de esa educacin, con la consecuencia de plantearme serias dudas las siguientes cuestiones, no resueltas, al estar ante un recurso de casacin: 1) Si el texto reglamentario tiene habilitacin normativa suficiente, pues la Ley Orgnica 2/2006 slo insiste en el derecho de eleccin por los padres de la educacin moral de sus hijos (arts. 4 y 6 ). 2) Si al contener las normas reglamentarias las referencias ya examinadas, que inciden en el contenido constitucional del artculo 16.1 de la CE sobre la libertad de creencias, el rango normativo utilizado es el correcto. 3) Si los Reales Decretos examinados tienen cobertura legal al establecer el carcter obligatorio de la disciplina, cuando la Ley Orgnica 2/2006 slo seala que se cursar (arts. 18 , 25 y 33 ). En suma, entiendo que hay que preservar que el alumno pase del aula de formacin moral inspirada en unos principios basados en la Etica al aula de Educacin para la Ciudadana, que en su aplicacin prctica puede estar inspirada en otros distintos, evitando los contrasentidos y antinomias de dualidad en materias conexas o comunes a esos dos mbitos de instruccin, en su formacin, pues del anlisis de estos contenidos se advierten aspectos que pueden implicar una formacin de la conciencia moral de los alumnos, impuesta por el Estado, para contribuir, a travs de los dilemas morales, a la construccin de una conciencia moral cvica. La cuestin del contenido de ese sistema de valores no slo se refiere a los consagrados en la Constitucin y a las Declaraciones de Derechos Humanos, perfectamente asumibles por el alumno, sino que introducen una tica civil comn distinta de la tica personal que est arraigada en la tradicin moral o en las propias convicciones y se fija una tica comn pblica, llegndose a la conclusin, en este punto, que el contenido de los Reales Decretos acepta valores morales que superan el campo de la enseanza y pueden introducirse en el adoctrinamiento, lo que reconoce la sentencia al sealar que la enseanza del pluralismo, como meramente informativa, se exponga de una manera crtica, cuando abordar cuestiones morales controvertidas en la sociedad exige una exquisita objetividad. En este punto hay que destacar que una de las decisiones del constituyente fue excluir la formacin en valores morales de la competencia de los poderes pblicos, precisamente por el derecho reconocido en el artculo 27.3 de la CE , que implica una limitacin de intervencin estatal y una garanta para los padres, pues segn reconoce el Auto del Tribunal Constitucional n 276/83 de 8 de junio , F.J. 1, el artculo 27.3 de la CE est estableciendo una rbita de libertad privada y de terreno acotado por el poder pblico, impidiendo formaciones ideolgicas imperativamente predispuestas desde el Estado. En este estricto sector, los Reales Decretos reguladores, al establecer los rasgos bsicos de la disciplina Educacin para la ciudadana, sobrepasan, en mi opinin, el mbito previsto en el artculo 27.3 de la Constitucin , lesionan el contenido del derecho fundamental e incurren en la intromisin en la formacin

17

de la conciencia de los alumnos: la autorregulacin de sus emociones y sentimientos, que son rasgos definidores de la personalidad humana, que se insertan claramente en la libertad de conciencia y en la libertad ideolgica y adems son objeto de evaluacin, cuando se trata de incidir en mbitos que no deben ser asumidos por el contenido curricular, puesto que no deben formar parte de los aspectos bsicos del sistema educativo la difusin de valores en conflicto, que no estn consagrados en la Constitucin o sean presupuesto indispensable del orden constitucional y estn amparados en el contenido constitucional del artculo 16.1 de la CE . En esta misma lnea de razonamiento, la circunstancia de que el curriculo no especifique que debe entenderse por estereotipos o prejuicios respecto de lo que los alumnos deben mostrar una actitud contraria, as como tampoco se explique la necesidad de dicha actitud crtica frente a los mismos cuando no se definen o concretan dichos estereotipos, genera una situacin evidente de inseguridad jurdica al desconocerse cuales son esas conductas o actitudes que el sistema educativo califica de contrarios a la paz social. Sobre este punto, es necesario poner de manifiesto que no hay que confundir la moral y el derecho, ya que los valores en que se fundamenta la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y la Constitucin, lo son como inspiradores e interpretadores de normas jurdicas, cuyo valor positivo a esos efectos es innegable, pero tambin hay valores constitutivos de la formacin moral de la conciencia de las personas y aqu es donde reside en mi opinin el lmite de la intervencin estatal, pues dicha formacin moral de los alumnos vulnera la libertad ideolgica, intentando profundizar en aspectos que slo afectan a los principios de la tica personal, a la conciencia moral y a la fijacin de dilemas morales, que sustancialmente atentan al contenido constitucional de la libertad de conciencia, olvidando que es una concrecin de la libertad ideolgica que nuestra Constitucin reconoce en el artculo 16 (por todas, las SSTC 15/82, F.J. 6; 19/85, F.J. 2; 53/85, F.J. 14; 120/90, F.J. 10; 137/90, F.J. 8; 177/96, F.J. 9; 46/01, F.J. 4 y 154/02, F.J. 6). Por otra parte, la verificacin de si la potestad reglamentaria se sita dentro del marco legal, nos lleva a la ausencia de una razonada explicacin de los motivos en que se fundamenta la norma reglamentaria y si bien la jurisprudencia de esta Sala no exige igual justificacin que la que se impone a los actos, como reconoce la sentencia de 19 de abril de 1993, el Consejo de Estado, en sus reiterados dictmenes ha puesto de manifiesto la importancia de la motivacin para el control de la norma, criterio en el que ha hecho un uso reiterado la jurisprudencia constitucional (por todas, las SSTC 197 y 205/92 , 173/96 , 182/97 y 273/2000 ). Estamos, as, ante un supuesto en el que no se evidencian razones suficientes y capaces de justificar los criterios introducidos en las disposiciones reglamentarias con un carcter indeterminado, lo que en apoyo de la doctrina jurisprudencial reiterada de este Tribunal y del Tribunal Constitucional, conduce al reconocimiento del exceso de la disposicin reglamentaria por falta de habilitacin respecto al texto legal, en los particulares puntos examinados, pues el lmite de la discrecionalidad de la intervencin del Estado se produce en relacin con el problema de la conciencia moral, que en este caso aparece claramente plasmado en el texto normativo como contenido curricular de una disciplina, de tal modo que se llega a una total abdicacin por parte del legislador de su facultad para establecer reglas limitativas, transfiriendo esta facultad al titular de la potestad reglamentaria, ( SSTC 83/84, F.J. 4 ; 99/87, F.J. 3 y 127/94 , F.J. 5), mxime cuando, en mi opinin, la vulneracin de los artculos 27.3 y 16.1 de la CE resulta imputable, directamente, a la norma reglamentaria ( SSTC 153/94, F.J. 4 y 45/04 , F.J. 3). En todo caso, no est conferida a esta jurisdiccin la imposicin de concretas redacciones de los preceptos reglamentarios, como han reconocido las sentencias de este Tribunal de 6 de noviembre de 1984 , 5 de junio de 1986 , 30 de enero de 1990 , 25 de octubre de 1990 , 21 de marzo de 1991 , 4 de mayo de 1992 , 26 de febrero de 1993 , 26 de mayo de 1993 y 15 de abril de 1994 , puesto que los trminos empleados son de una gran vaguedad, entraan un juicio de valor difuso que no llega a determinar concretos contenidos y dicha apreciacin es adems constitutiva, a mi juicio, de una lesin constitucional y legal. XI. Otras reflexiones accesorias sobre los contenidos de los Reales Decretos: Sorprende que en el contenido curricular de la disciplina y frente al Informe Eurydice se omita claramente el estudio de la insercin del anlisis de las estructuras normativas y organizatorias de la Unin Europea. As, el anlisis de los contenidos curriculares relacionados con la dimensin europea de la Educacin para la ciudadana en los diferentes pases de nuestro entorno, implica la existencia en los contenidos curriculares de esta disciplina de temas especficamente europeos sobre los derechos y deberes de las personas como ciudadanos europeos, la historia del proceso de integracin de la Unin Europea, los cursos sobre la historia de las naciones europeas y sobre el proceso de integracin, el funcionamiento de las instituciones europeas e internacionales y los principales temas relacionados con la cooperacin a escala

18

europea internacional, que se estudian de manera mayoritaria en los restantes pases europeos (as, en Francia, Blgica, Alemania y Estonia, por ejemplo) y respecto de los cuales se observa una notoria ausencia en el contenido de los curriculos de los Reales Decretos examinados, que introducen factores afectivo emocionales que inciden en la intimidad y privacidad personal. A esta reflexin se une el solapamiento de esta materia, y en este punto, la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica 2/2006 dice que la disciplina Educacin para la Ciudadana no es complementaria ni sustitutoria de la Etica o la Religin, circunstancia que cuestiona su carcter obligatorio y hubiera propiciado el reconocimiento de su naturaleza como disciplina opcional o transversal en la parte de los contenidos que afectan a apreciaciones morales, lo que excluira el conflicto. En este punto, hay que reconocer que constituye tambin un tema transversal, pues algunas lecciones de Etica son susceptibles de cubrir conceptos relacionados con la ciudadana (por ejemplo, algunos contenidos de la Filosofa poltica - individuo, persona- ya estn incorporados en el rea de Etica que se imparte en el cuarto curso de la ESO). As, en el nivel de primaria, la Educacin para la Ciudadana es una materia independiente en Blgica y Rumania. En Estonia, Grecia, Portugal y Suecia se integra en otras materias o est presente como tema transversal y en el nivel de la Educacin Secundaria suele ofertarse como materia independiente. XII. Anlisis del resto de los motivos formulados por la Junta de Andaluca, la Abogaca del Estado y el Ministerio Fiscal: la vulneracin de los artculos 16 (1 y 3), 27.3 de la CE y el derecho a la objecin por la sentencia recurrida: Si bien la asignatura tiene un contenido central basado en el conocimiento del ordenamiento jurdico del Estado, los Derechos Fundamentales, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin sobre los Derechos del Nio, el Convenio para la proteccin de los Derechos Humanos y libertades fundamentales, la Convencin relativa a la lucha contra la discriminacin en el campo de la enseanza y la aplicabilidad de los Pactos Internacionales de Derechos Civiles, Polticos, Econmicos y Culturales, contenidos que, en mi opinin, resultan esenciales en la formacin, sin embargo, hay un mbito que se mueve en el terreno de la privacidad, libertad de creencias e intimidad, como reconoce la sentencia recurrida, que engendra la posibilidad de que los padres hayan ejercitado el derecho a la objecin, basado en los siguientes derechos fundamentales: A) La libertad de conciencia; B) La libertad de creencias; C) El artculo 27.3 de la Constitucin ; D) La conexin del artculo 16 (1 y3) de la CE y del artculo 27.3 de la CE . Desde este punto de vista y superada en la jurisprudencia constitucional el entendimiento de los derechos fundamentales como derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y entendidos como componentes estructurales bsicos del ordenamiento jurdico con una dimensin objetiva ( STC 25/81 , F.J. 5) el Estado tiene obligacin positiva de contribuir a la efectividad de los derechos fundamentales con la mejor tutela posible. La respuesta constitucional y legal a la situacin resultante de la pretendida dispensa o exencin del cumplimiento de deberes jurdicos, en el intento de adecuar y conformar la propia conducta a la gua tica o plan de vida que resulte de unas creencias, slo puede resultar de un juicio ponderado que ha de establecer el alcance de un derecho -que no es ilimitado o absoluto- a la vista de la incidencia que su ejercicio pueda tener sobre otros titulares de derechos y bienes constitucionalmente protegidos. En mi opinin, del anlisis sistemtico de la LOE y de los Reales Decretos que lo desarrollan, se extrae la consecuencia que estamos ante una materia escolar concebida en su orientacin, estructura y desarrollo como una teora general sobre el hombre y los principios ticos que se presenta en el fondo como una asignatura con un amplio contenido constitucional, perfecta y necesariamente asumible y con un contenido reducido con proyeccin moral que choca con la libertad de opcin de los padres y de los titulares de los Centros docentes en puntos regulados por el texto constitucional y explicitados en la jurisprudencia constitucional, As, el Tribunal Constitucional desde la sentencia 5/81 (F.J. 9, in fine) al afirmar la renuncia a cualquier forma de adoctrinamiento ideolgico es la nica actitud compatible con el respeto a la libertad de las familias que, por decisin libre o forzada por las circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una orientacin ideolgica determinada y explcita, reconoce el derecho a la libertad ideolgica, puesto que la imposicin legal de una asignatura obligatoria con carcter general para todos los alumnos significa el no cumplimiento del artculo 27-3 de la Constitucin , en relacin con el artculo 16 (1 y 3), como reconoce la sentencia recurrida, en la parte que puede afectar a puntos de vista sobre cuestiones morales que son controvertidas en la vida social.

19

Sobre este punto, estimo que el constituyente quiso: a) En primer lugar, reconocer el derecho a la educacin como un derecho de naturaleza prestacional que obliga a los poderes pblicos a garantizar una educacin que contribuya al desarrollo de la personalidad. b) En segundo lugar, el reconocimiento de la libertad de enseanza implica el derecho de la sociedad a fundar Centros docentes y a participar de la tarea de ensear y el derecho a los padres a la eleccin del tipo de educacin y Centro que quieran para sus hijos y c) En tercer lugar, el derecho de los padres como responsables de la educacin de sus hijos, garantizado por la Constitucin a que la formacin que reciban los mismos est de acuerdo desde el punto de vista de la tica y de la moral con sus convicciones, reproduciendo la Declaracin de los Derechos Humanos de 1948 que califica este derecho como preferente. Posteriormente, la Convencin de las Naciones Unidas sobre Derechos del Nio, de 20 de noviembre de 1989 (Instrumento de Ratificacin de 30 de noviembre de 1990, BOE n 313 de 31 de diciembre), o la Convencin Iberoamericana de Derechos de los Jvenes (en el Tratado Internacional firmado en Badajoz el 11 de octubre de 2005 y ratificado por Espaa el 14 de junio de 2007) reconocen la libertad de pensamiento, conciencia y religin y el derecho a formular objecin de conciencia. En suma, de la configuracin normativa de la materia y del desarrollo del curriculo en donde se contienen los objetivos, los contenidos mnimos y los criterios de evaluacin en las distintas etapas educativas, se advierten aspectos que se introducen en la conciencia moral de los alumnos (lo que proscribe la jurisprudencia reiterada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en los casos Zengin y Folgero, sentencias de 29 de junio y 9 de octubre de 2007 y ms recientemente en los casos Kervanci c. Francia y Dogru c. Francia de 4 de diciembre de 2008 ), al destacar el papel neutral e imparcial del Estado en materia de libertad de creencias, que no han sido elegidas libremente por los padres y que entra en conflicto con el derecho exclusivo de stos a elegir la formacin moral de sus hijos conforme a sus convicciones, entre las que destaca la enseanza garantizada por el artculo 27.3 de la Constitucin y por los Tratados Internacionales ratificados por Espaa. La conclusin que sostengo, frente a la tesis mayoritaria que estima cmo el artculo 27.3 de la CE no permite pedir dispensas y a la vista de la sentencia recurrida, entiendo que los padres podan presentar en nombre de sus hijos el reconocimiento de la exencin parcial a la asignatura Educacin para la Ciudadana en aquellos contenidos que se proyectan sobre aspectos morales, insertados en la privacidad y autonoma personal al objeto de obtener el correspondiente amparo para la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, con sujecin a las normas internas ( artculos 16.1 y 3 , 27.3 y 30.2 de la Constitucin ), y las normas internaciones ( artculo 26-3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, Convenio de Derechos Humanos de 1950, Protocolo Adicional n 1, artculo 2 , artculo 18 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos , artculo 9.1 de la Convencin Europea de Derechos Humanos , artculo 18.4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos , artculo 13.3 del Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales , artculo 5.1.b) de la Convencin para no discriminacin en la enseanza de 1960 y Carta de Derechos Fundamentales de la Unin Europea , artculos 10 y 14, apartado tercero (por Ley Orgnica 1/2008 , ratificado por el Estado Espaol), as como por aplicacin de la legislacin interna del Estado ( Ley Orgnica de Libertad Religiosa 7/1980 de 5 de julio, artculo segundo ), que faculta a los padres para oponerse a que se imparta a sus hijos unas instrucciones contrarias a sus propias creencias personales o filosficas, vinculadas ntimamente a la libertad de conciencia y de pensamiento y como contenido del derecho a la educacin en el sentido de comunicacin de unas convicciones morales y filosficas. Hubiera procedido, en consecuencia, desestimar el primero de los motivos de casacin aducidos por el Letrado de la Comunidad Autnoma de Andaluca, la Abogaca del Estado y nico motivo del Ministerio Fiscal. Esta solucin resulta coherente en mi opinin con los siguientes postulados: 1) El artculo 27-3 de la CE , que establece el reconocimiento de la opcin reconocida en las Cortes constituyentes, de preservar la educacin moral de los hijos reservada a los padres a escoger el tipo de educacin que quieren para sus hijos, pues el Estado al respetar la libertad de conciencia y de pensamiento, interpretado sistemticamente con los artculos 1.1 , 10 (1 y 2), 14 y 16 de la CE , sienta el principio de neutralidad ideolgico de los poderes pblicos, sin perjuicio de que no pueden permanecer neutrales frente a prcticas educativas que desconozcan "los principios democrticos de convivencia y los derechos y libertades fundamentales" ( artculo 27-2 de la CE ). 2) La programacin general de la enseanza implica la transmisin de conocimientos de manera objetiva, crtica y pluralista, pues la objetividad e imparcialidad en dicha transmisin constituye el lmite que no debe ser superado por el Estado, pues el objeto de este derecho es la formacin y la preocupacin del

20

constituyente fue la interdiccin de los poderes pblicos para inmiscuirse en las convicciones personales y filosfico-tico morales de los padres. XIII. Anlisis del segundo motivo: En el segundo de los motivos del Letrado de la Junta de Andaluca y en el segundo motivo del recurso del Abogado del Estado se alude a la infraccin del artculo 27-4 de la CE y 149-1-30 de la CE , invocndose la vulneracin de la Ley Orgnica 2/2006 de 3 de mayo (en especial, los artculos 3-3 , 4-1 , 18-3 y 24-3) y los Anexos II de los Reales Decretos 1513/2006 y 1631/2006. Respecto de las vulneraciones de legalidad aducidas ya han sido analizadas, en la medida que pueden incidir en el contenido constitucional de los derechos fundamentales, al margen de que el objeto del procedimiento de proteccin de derechos fundamentales se constrie a la constatacin de si el acto del poder pblico vulnera tal contenido constitucional. La referencia que en el motivo se contiene al carcter obligatorio de la enseanza bsica (artculo 27-4) en relacin con su programacin general (artculo 27-5) no exclua la posibilidad del ejercicio del derecho de los padres a la objecin, sin poner en peligro el funcionamiento del Estado democrtico, al concurrir elementos que hacan viable tal ejercicio, pues nos hallamos ante un deber de obligado cumplimiento, sin otras alternativas, que puede incurrir en contradiccin con el artculo 27-3 de la CE , ya que el inters del Estado en elaborar la programacin del sistema educativo no obsta la posibilidad de poder ejercer el derecho a la exencin parcial de contenidos curriculares, al entender los padres que tales contenidos inciden en la formacin moral de los hijos, mxime si son stos menores de edad, por oposicin a sus convicciones morales, entendidas como opiniones que alcanzan cierto grado de seriedad y coherencia, en la lnea del TEDH (asunto Valsamis, pgs. 2323-2324, apartados 25 y 27 y Campbell y Cosans, pgs. 16-17, apartados 36 y 37). Esta posibilidad es asimilable, en mi opinin, a otros supuestos estudiados por la jurisprudencia constitucional, lo que hubiera implicado el reconocimiento de la excepcin al cumplimiento de deberes legales, en este caso concreto, que ha exigido la debida ponderacin de los intereses concurrentes, haciendo prevalente en la tesis mayoritaria el artculo 27.2 de la CE , frente a la tesis propugnada por mi parte de dar preferencia, como ya deca el artculo 26.3 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, al artculo 27.3 de la CE , cuando estn en juego la garanta de las convicciones personales y la libertad de conciencia. PUBLICACION.- Leda y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jose Diaz Delgado, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.

21