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Universit du Luxembourg Facult de droit, d'conomie et de Finance Droit Deuxime anne (Bachelor 2) Droit civil IV (Obligations II)

LA RESPONSABILIT CIVILE

Anne 2010
G. Ravarani 2010

PLAN
Introduction: I. Historique sommaire II: Perspectives d'avenir III. Positionnement et dlimitation de la matire Positionnement et dlimitation de la matire 1) responsabilits morale, politique et juridique 2) responsabilits civile et pnale 3) responsabilits civile et administrative 4) responsabilits contractuelle, quasi-contractuelle, dlictuelle et quasi-dlictuelle a) Les responsabilits contractuelle et dlictuelle b) Les responsabilits contractuelle et quasi-contractuelle c) Les responsabilits dlictuelle et quasi-dlictuelle Chapitre premier: Le fait gnrateur de la responsabilit Section 1e: La responsabilit du fait personnel Sous-section 1e: Les auteurs responsables 1er: Les mineurs 2: Les majeurs incapables 3: Les personnes morales A. Les personnes morales de droit priv B. Les personnes morales de droit public Sous-section 2: Le fait personnel extra-contractuel 1er: Le concept fondamental: la faute A. Dfinition de la faute 1. Transgression d'un devoir dtermin Inobservation d'un devoir gnral de prudence B. Les diffrents aspects de la faute C. La gravit de la faute D. L'apprciation de la faute E. Applications particulires 1. L'abus de droit a) L'abus du droit d'agir en justice b) L'abus du droit de proprit c) L'abus du droit d'exprimer ses opinions d) L'article 6-1 du code civil 2. La responsabilit de l'Etat et des collectivits publiques a) L'administration 1 L'activit rglementaire 2 Les dcisions individuelles 3 Les dcisions et activits de gestion concrte b) Le fonctionnement dfectueux des services judiciaires c) La responsabilit de l'Etat du fait de ses lois 2: Concept alternatif: la responsabilit sans faute (prouve) A. Le principe B. Des applications 1. Les troubles du voisinage 2. Les responsabilits tatiques a) La responsabilit sans faute de droit commun b) La responsabilit de l'Etat en cas de dtention injustifie c) Les collaborateurs du service public Sous-section 3: La dfaillance contractuelle 1er: Les conditions de droit commun de la responsabilit contractuelle A. Le champ contractuel 1. Une relation contractuelle a) Ncessit d'un contrat 1 La priode pr-contractuelle 2 La priode post-contractuelle 3 Les relations de service gratuit 4 Les groupes de contrats

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b) Un lien contractuel entre la victime et le responsable 2. L'tendue du champ contractuel a) Les obligations principales b) Les obligations accessoires 1 L'obligation accessoire de scurit 2 L'obligation accessoire de renseignement et de conseil B. L'inexcution contractuelle 1. La faute contractuelle 2. Les obligations de moyens et de rsultat 3. La sanction de l'inexcution contractuelle 2: Les amnagements conventionnels de la responsabilit contractuelle A. Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilit 1. La validit des clauses exclusives ou limitatives de responsabilit 2. La preuve de l'acceptation des clauses exclusives ou limitatives de responsabilit B. Les clauses pnales 1. Le principe: une valuation forfaitaire des dommages-intrts 2. L'exception: l'annulation ou la rduction des clauses excessives 3: La protection juridique du consommateur A. Les personnes protges B. Les objectifs de la rglementation 1. Le maintien de l'quilibre contractuel a) Les clauses abusives b) La garantie de conformit 2. Le maintien de la libert contractuelle C. Les sanctions de l'inobservation de la loi de 1983 4: La responsabilit contractuelle des pouvoirs publics Section 2: La responsabilit du fait des choses Sous-section 1e: La responsabilit du fait des choses inanimes 1er: Une chose 2: Le fait de la chose A. Contact avec la victime B. Chose inerte chose en mouvement C. Intervention d'une pluralit de choses 3: La garde des choses inanimes A.Les caractristiques de la garde B. L'clatement de la garde 1. L'clatement horizontal: pluralit de gardiens 2. L'clatement vertical: garde de la structure et du comportement C. Prsomption - transfert de garde D. Les personnes pouvant invoquer l'article 1384, alina 1er Sous-section 2: La responsabilit du fait des animaux Sous-section 3: La ruine des btiments Sous-section 4: Les produits dfectueux Sous-section 5: Les accidents de la circulation Section 3: La responsabilit du fait d'autrui Sous-section 1e: La responsabilit des pre et mre du fait de leurs enfants 1er: La rgle de fond A. Garde et cohabitation B. Un fait imputable au mineur 2: La rgle de preuve Sous-section 2: La responsabilit des commettants du fait de leurs prposs 1er: Les conditions de la responsabilit des commettants A. Le lien de prposition B. Un fait dommageable du prpos en rapport avec ses fonctions 2: Les effets de la responsabilit des commettants A. Les droits de la victime l'gard du commettant B. Les droits de la victime l'gard du prpos C. Le recours du commettant contre le prpos Sous-section 3: Les responsabilits tatiques du fait d'autrui 1er: Les personnes faisant l'objet d'une mesure privative de libert A. Les personnes dont rpondent les pouvoirs publics 1. Les majeurs dlinquants 2. Les mineurs inadapts 3. Les malades mentaux interns B. Le lien de causalit 2: Les lves A. Les auteurs du dommage

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B. Les responsables C. Domaine de la responsabilit D. Incidence de la lgislation sur la scurit sociale 3: Les victimes de certaines infractions A. Les conditions de l'indemnisation B. La procdure Sous-section 4: La responsabilit des artisans du fait de leurs apprentis Sous-section 5: Vers un rgime gnral de responsabilit du fait d'autrui ? Chapitre 2: Le lien de causalit Section 1e: L'tablissement du lien de causalit Sous-section 1e: Les thories 1er: L'quivalence des conditions 2: La proximit de la cause 3: La causalit adquate Sous-section 2: Applications 1er: Vol d'une voiture 2: Prdispositions de la victime Sous-section 3: Pluralit de causes pluralit de responsables 1er: La victime face plusieurs responsables A. Plusieurs auteurs B. Auteur titulaire d'une assurance responsabilit civile 2: Le recours entre coresponsables Sous-section 4: Cause inconnue 1er: Dommage caus par un membre indterminable d'un groupe de personnes dtermines 2: Auteur inconnu d'un accident de la circulation Section 2: L'exonration Sous-section 1e: L'exonration en matire de comportement dfectueux prouv 1er: Faits justificatifs, excuses et immunits 2: Le fait de la victime A. Participation de la victime la ralisation du dommage 1. Les victimes prives de raison 2. L'incidence du caractre pnal de la faute de la victime B. L'acceptation des risques 3: Le fait d'un tiers Sous-section 2: L'exonration en matire de responsabilit prsume 1er: L'exonration en matire de prsomption de faute 2: L'exonration en matire de prsomption de responsabilit A. Preuve d'une cause trangre 1. Les caractres de la cause trangre 2. Varits de causes trangres a) Les vnements de la nature b) La faute ou le fait de la victime c) La faute ou le fait d'un tiers B. Exonration par la preuve du rle passif de la chose 1. Preuve du rle passif jou par une chose inerte ou une chose qui n'est pas entre en contact avec la victime 2. Preuve du rle passif jou par une chose en mouvement Chapitre 3: Le dommage Section 1e: Le dommage rparable Sous-section 1e: Les caractres du dommage 1er: Licit du dommage A. La victime ne doit pas se trouver en situation illicite B. La lsion d'un intrt juridiquement protg 2: Certitude du prjudice A. Le principe B. Un amnagement: la perte d'une chance 3: Caractre direct du dommage 4: Caractre personnel du dommage A. Le prjudice des victimes par ricochet B. Les dommages collectifs 5: Le caractre rparable du dommage caus par les pouvoirs publics 6: Caractre prvisible du dommage Sous-section 2: Les diffrents lments de prjudice 1er: Le prjudice de la victime directe A. Le prjudice matriel

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B. Le prjudice moral 1. L'atteinte l'intgrit physique, aspect moral 2. La souffrance (pretium doloris) 3. Le prjudice esthtique 4. Le prjudice sexuel 5. Le prjudice d'agrment 6. Le prjudice juvnile C. Le prjudice corporel 2: Le prjudice des victimes par ricochet A. Le prjudice matriel B. Le prjudice moral 3: Le dommage cologique Section 2: La rparation du dommage Sous-section 1e: Les modes de rparation 1er: Le principe: la rparation en nature 2: La rparation par quivalent: l'allocation de dommages-intrts Sous-section 2: L'valuation de l'indemnit 1er: La date de l'valuation A. L'adaptation au cot de la vie B. L'allocation d'intrts C. Le sort des provisions payes en cours d'instance 2: La dtermination de la quotit du prjudice A. valuation du prjudice rsultant d'une atteinte aux biens B. valuation du prjudice rsultant d'une atteinte aux personnes 1. Les victimes directes a) L'incapacit de travail temporaire b) L'incapacit de travail permanente c) Autres chefs de prjudice 2. Les victimes par ricochet 3. La rvision des indemnits Sous-section 3: Incidence de la lgislation sur la scurit sociale 1er: Les effets procduraux A. Les accidents de droit commun B. Les accidents de travail et de trajet 2: Les recours des organismes de scurit sociale A. Le rgime juridique du recours B. L'exercice du recours Sous-section 4: L'action en rparation du dommage 1er: La rgle du non-cumul des responsabilits contractuelle et dlictuelle 2: L'obligation de qualifier l'action en responsabilit, notamment quant sa cause 3: La ncessit d'une mise en demeure pralable en matire contractuelle 4: La ncessit d'agir dans un bref dlai en matire contractuelle ? 5: L'influence d'une assurance responsabilit civile sur l'exercice de l'action en responsabilit 6: L'interdpendance des instances pnale et civile A. L'action civile exerce devant les juridictions rpressives B. L'influence du procs pnal sur l'instance civile 1. Le procs pnal est en cours: la rgle le criminel tient le civil en l'tat a) mise en mouvement de l'action publique b) risque de contrarit de jugements 2. Le procs pnal est termin: l'autorit de la chose juge 7: Particularits d'un procs en responsabilit civile dirig contre la puissance publique

LMENTS DE RESPONSABILIT CIVILE


Introduction: Positionnement et dlimitation de la matire
1) Responsabilits morale, politique et juridique Le droit et l'thique ont ceci en commun qu'ils ont le mme objet en ce qu'ils portent l'un et l'autre sur la volont de l'individu. Mais alors que les lois juridiques portent sur l'exercice extrieur de la libert, s'assurant de la conformit des actions au droit la lgalit , les lois thiques valuent la puret morale des mobiles de l'action, c'est--dire leur accord intrieur avec la forme universelle de la loi la moralit. On pourrait croire, navement, que droit et morale se recouperaient, dans ce sens que le droit devrait reflter les conceptions morales d'une socit, et que, rciproquement, les citoyens respecteraient le droit parce qu'il serait moral. Le fameux droit naturel incarne-t-il la morale au niveau du droit ? En fait, les conceptions morales des citoyens sont tellement diffrentes et voluent si rapidement qu'il serait parfaitement illusoire de vouloir fonder le droit sur sa conformit avec la morale. Ceci ne veut pas dire que la concidence ne puisse se raliser en quelque sorte accidentellement de temps en temps: si l'obissance la loi est mue par le respect du devoir comme devoir, il y a morale; si elle relve plutt d'une contrainte extrieure, il y a droit. Ce qui distingue donc le droit de la morale, c'est la sanction juridique (pnale, civile, disciplinaire) dont sa violation est assortie. Si, premire vue, morale et politique occupent leur tour des plages communes, la philosophie politique moderne s'attache prcisment contester leur proximit: une communaut doit pouvoir tre juste sans attendre la vertu des citoyens. Les fins de la politique ne sont donc pas celles de la morale. Nul cynisme dans cette affirmation: simplement un certain pragmatisme essentiel au politique. Si, pour instituer une communaut, il fallait attendre de chaque citoyen une parfaite vertu, l'exercice serait d'avance vou l'chec. Le politique doit donc tre lgitime sans rien changer la moralit des citoyens, ni rien attendre d'eux que le souci bien compris de leur propre intrt. Le politique est alors l'instance qui va assurer la possibilit de la vie commune par l'exercice d'une contrainte considre comme lgitime et dont le droit constitue l'incarnation institutionnelle par ceux auxquels elle s'applique. A une poque o le fondement du pouvoir politique ne repose plus sur le droit divin, mais sur l'ide de contrat (social), ce pouvoir a besoin d'une adhsion des citoyens, et donc de leur foi dans celui auquel ils se soumettent. Les responsabilits qui se dgagent des exigences tires de la morale, du droit et de la politique refltent ou plus prcisment devraient reflter leurs diffrences et leurs spcificits: les violations des obligations morales engagent la responsabilit de tout individu devant sa conscience, celle du droit devant l'autorit tatique, et celle des obligations politiques, pouvant se solder par la perte de confiance des citoyens dans ceux auxquels ils ont dlgu leurs intrts communs, devrait, en bonne logique, se rsoudre par une responsabilit politique (en principe dmission de ses fonctions de l'homme politique ne jouissant plus de la confiance des citoyens). Or, on assiste aujourd'hui une quasi disparition de toute forme de responsabilit morale, en tout cas publiquement assume, ce phnomne allant de pair avec une gale perte de la culture de la responsabilit politique. Les exemples de refus d'assumer des responsabilits politiques sont nombreux, mais le plus loquent est peut-tre celui du sang contamin en France.

7 On aurait tort, cependant, d'admettre que le problme des responsabilits morale et politique se rsoudrait ainsi par lui-mme. Il ne s'en trouve au contraire que dplac: comme consquence de la crise des responsabilits morale et politique, c'est la responsabilit juridique qui se voit diligente outre mesure, ce qui force le juge intervenir dans des domaines qui ne sont pas, a priori, les siens. 2) Responsabilits civile et pnale Les deux ordres de responsabilit pnale et civile coexistent tout en ayant des domaines distincts (ex.: infractions pnales n'engendrant pas de responsabilit civile: tentatives en gnral, excs de vitesse n'ayant entran aucun dommage ex.: responsabilit civile exclusive de toute infraction pnale: responsabilit du fait des choses; non-paiement de dettes) et des objectifs diffrents (droit pnal: punir au nom de la socit qui se protge; droit civil: assurer la rparation individuelle du dommage). Les frontires entre les deux ordres de responsabilit sont cependant essentiellement mouvantes. C'est ainsi qu'on assiste actuellement, en France surtout, une pnalisation outrance de la vie civile (le tout-pnal). Bien plus, les deux matires ont des plages d'interfrence, tant en ce qui concerne le fond du droit (identit des fautes pnale et civile) que la procdure (action civile exerce devant les juridictions rpressives, autorit de la chose juge au pnal sur le civil). 3) Responsabilits civile et administrative En matire de responsabilit administrative, les diffrences entre le droit franais et le droit luxembourgeois sont radicales: - en France, depuis l'arrt BLANCO du tribunal des conflits du 8 fvrier 1873, les rgles de la responsabilit administrative sont autonomes. La responsabilit administrative relve des juridictions administratives, et elle n'est pas soumise aux rgles des articles 1382 et s. du code civil. Il ne faut cependant pas exagrer la diffrence entre les deux ordres de responsabilit: la pratique montre que les volutions se font de manire concerte plutt que contradictoire; de plus, les accidents de la circulation relvent dans leur intgralit des tribunaux civils; - au Luxembourg, l'article 84 de la Constitution attribue aux seuls tribunaux judiciaires la connaissance des litiges ayant pour objet des droits civils. Toute crance de rparation tant un droit civil, toute action en responsabilit, mme dirige contre une personne morale de droit public, relve donc des tribunaux de l'ordre judiciaire et obit, de plus, aux rgles de droit commun de la responsabilit civile. 4) Responsabilits contractuelle, quasi-contractuelle, dlictuelle et quasidlictuelle a) Les responsabilits contractuelle et dlictuelle A priori, la distinction entre ces deux ordres de responsabilit est facile: la responsabilit contractuelle est celle qui se dduit de l'inexcution d'un contrat, tandis que la

8 responsabilit dlictuelle tend la rparation du dommage caus en dehors de toute relation contractuelle. Les deux matires sont envisages de manire distincte par le code civil: la responsabilit contractuelle est envisage comme un effet de l'obligation contracte (articles 1146 et s.), la responsabilit dlictuelle tant un engagement qui se forme sans convention (articles 1382 et s.) Or, la doctrine moderne conteste jusqu' l'existence d'une responsabilit contractuelle1, taxe de "faux concept." Les contestataires partent de l'ide que contrairement aux dommages-intrts accords la victime en matire dlictuelle, ceux allous au crancier en cas d'inexcution de l'obligation n'ont pas pour objet de rparer un prjudice. Ils sont uniquement destins lui procurer la satisfaction qu'il pouvait attendre de l'excution du contrat. Il ne s'agit pas d'indemniser, mais de payer. En matire de responsabilit contractuelle, les dommages-intrts pays au crancier sont destins le placer dans la situation qui aurait t la sienne si l'obligation avait t excute. Autrement dit, il ne s'agirait pas de rparer un prjudice mais simplement de lui donner ce quoi il avait droit en vertu du contrat. Dans la rigueur des principes, il ne devrait y avoir qu'une forme de responsabilit (la responsabilit dlictuelle) pour la rparation des dommages qui ne proviennent pas de l'inexcution de l'obligation contractuelle, les autres relevant de l'excution par quivalent, du paiement. Le problme provient en grande partie du fait des obligations contractuelles accessoires qui ne font pas partie des prvisions des parties et ne se rattachent que de manire artificielle au contrat. La tentation de les sparer du contrat et de les soumettre aux rgles de la responsabilit dlictuelle est grande. Une fois de plus, le problme consiste dterminer lesquelles de ces obligations correspondent rellement un devoir gnral extra-contractuel ce qui est certainement le cas de l'obligation accessoire de scurit, avec moins de certitude dj de l'information et du conseil, et lesquelles dcoulent directement du contrat. Selon la thorie classique et la jurisprudence, l'obligation de rparation conscutive l'inexcution contractuelle est distincte de l'obligation d'excuter le contrat. A la prestation promise mais non fournie se substitue une dette de rparation, en gnral par quivalent. Dans ce sens les deux responsabilits convergent pour avoir la mme fonction rparatrice. L'abandon de la distinction ne se fera certainement pas du jour au lendemain, et il est cantonn, pour l'instant, un dbat doctrinal. b) Les responsabilits contractuelle et quasi-contractuelle Comme l'indique son nom, le quasi-contrat est voisin du contrat. Les quasi-contrats sont rgls par les articles 1371 et s. du code civil. Il s'agit de la gestion d'affaires (articles 1372 et s.), de la rptition de l'indu (article 1376 et s.), et de l'enrichissement sans cause (action de in rem verso), d'origine prtorienne. Ils ne sauraient tre assimils aux contrats, puisqu'il n'y a pas accord de volonts, mais ils s'en rapprochent concernant leurs effets. Pour la responsabilit conscutive la violation des obligations dcoulant des quasicontrats lgaux, c'est--dire de la gestion d'affaires et de la rptition de l'indu, il est propos de recourir par analogie aux rgles de la responsabilit contractuelle, titre suppltif, lorsque
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Ph. REMY, La "responsabilit contractuelle": histoire d'un faux concept, R.T.D.C. 1997, p. 323 et s.; pour une position plus nuance, v. E. SAVAUX, La fin de la responsabilit contractuelle ?, R.T.D.C. 99, p. 1 et s.

9 le code ne donne pas de solution. L'enrichissement sans cause possde en revanche aujourd'hui un rgime trs labor et original qui l'carte de la responsabilit civile au sens large et dont une pice matresse est la subsidiarit. c) Les responsabilits dlictuelle et quasi-dlictuelle Tandis que la responsabilit dlictuelle est celle qui dcoule d'une faute, incrimine par l'article 1382 du code civil, celle qui dcoule d'une simple ngligence ou d'imprudence, envisage par l'article 1383 du mme code, est quasi-dlictuelle. Il n'y a aucune diffrence de rgime, ni quant aux conditions de mise en oeuvre, ni quant aux effets, entre l'une et l'autre: elles peuvent tre envisages de manire absolument parallle.

Chapitre premier: Le fait gnrateur de la responsabilit


Trois groupes de responsabilits seront examins dans ce chapitre, savoir la responsabilit du fait personnel (section 1e), celle du fait des choses (section 2), ainsi que celle du fait d'autrui (section 3).

Section 1e: La responsabilit du fait personnel


Aprs avoir envisag les personnes pouvant engager leur responsabilit personnelle (sous-section 1e), on passera en revue le fait personnel extra-contractuel (sous-section 2), puis la responsabilit sans faute (sous-section 3). Sous-section 1e: Les auteurs responsables Trouver une personne responsable d'un fait dommageable pose en ralit la question de l'imputabilit du fait un individu ou une entit. Pour la plupart des auteurs, l'imputabilit constitue, en ralit, un lment de la faute, savoir son lment subjectif, compltant l'illicit qui en constitue l'lment objectif. Ils parlent alors d'lment moral ou psychologique de la faute, tant entendu que les causes de non-imputabilit tendent, dans cette optique, supprimer la faute elle-mme. Cette conception est critique par une partie de la doctrine qui voit d'une part dans l'imputabilit un lment extrieur la faute, et distingue d'autre part entre imputabilit morale, les causes de non-imputabilit morale tant les troubles psychiques et le manque de discernement d au jeune ge, et non-imputabilit physique, se rsumant la cause trangre (ou force majeure), l'imputabilit physique mais non l'imputabilit morale tant un lment de la faute de nature faire disparatre celle-ci lorsqu'elle n'est pas donne. Dans son aspect moral, l'imputabilit correspond l'existence, chez l'agent, d'une volont libre, non du rsultat de l'acte (qui caractrise l'acte intentionnel), mais la volont de l'acte lui-mme, indpendamment de ses effets, qui ne se conoit que chez l'agent dot d'un libre arbitre. L'acte imputable est l'acte accompli librement. Le contenu de l'imputabilit apparat donc essentiellement psychologique. L'imputabilit ainsi conue sert essentiellement justifier le jugement de reproche qu'implique une dclaration de responsabilit. La notion apparat ainsi comme une condition d'ordre moral de la faute, et en tout cas de la

10 responsabilit. Le critre de l'imputabilit est souvent celui du discernement. L'acte est imputable l'agent s'il avait la capacit de discerner entre le bien et le mal. L'imputabilit est prsume, le libre arbitre est postul. La non-imputabilit doit donc tre prouve. Cette preuve ne se conoit gure dans l'hypothse o la personne concerne est une personne physique adulte ayant la pleine jouissance de ses capacits physiques et intellectuelles. Certaines catgories de personnes posent en revanche a priori des problmes. 1er: Les mineurs La minorit n'est pas une cause d'irresponsabilit. L'article 1310 du code civil exprime ce principe de manire claire, encore qu'indirecte: la diffrence de ses engagements contractuels, qui sont rescindables pour cause de lsion, le mineur "n'est pas restituable contre les obligations rsultant de son dlit ou quasi-dlit". Ceci tant dit, la jurisprudence prouvait traditionnellement des rticences engager la responsabilit pour faute d'un mineur qui n'tait pas capable de se rendre compte de la porte, et moins encore de l'imputabilit morale, de ses actes. Les tribunaux s'efforaient partant de dgager l'ge partir duquel le mineur avait le discernement ncessaire pour tre conscient des implications de ses actes. Cet ge tait en gnral fix l'ge de frquenter l'cole, c'est-dire six sept ans. Sous l'impulsion de la jurisprudence franaise et dans le courant tendant dtacher de plus en plus la faute de la question de l'imputabilit morale, la jurisprudence, aprs avoir pass par des stades intermdiaires, affirme aujourd'hui sans ambages que, du point de vue de l'imputabilit de ses faits au regard des exigences de l'article 1382 du code civil, un enfant est assimil un adulte.1 Il en dcoule qu'un enfant de deux ans peut tre rendu responsable du dommage qu'il cause autrui, tant par sa faute que par sa ngligence. La victime d'un dommage qui entend rechercher la responsabilit d'un mineur doit assigner en justice ses reprsentants lgaux, et le tribunal prononcera, le cas chant, contre eux, s qualits, une condamnation qui sera excutoire sur les biens du mineur. Comme le patrimoine de celui-ci n'est en rgle gnrale pas trs bien fourni, la victime a tout intrt rechercher directement la responsabilit des pre et mre du fait de leur enfant mineur (article 1384, alina 2 du code civil). 2: Les majeurs incapables La question de l'imputabilit morale aux majeurs incapables, prcisment inconscients de la porte de leurs actes, de leurs comportements dfectueux, a pos un problme similaire que celui des mineurs. Mais tandis que pour ces derniers, c'est la jurisprudence qui a amnag des solutions, le lgislateur est intervenu pour les premiers, par une loi du 11 aot 1982 ayant introduit un nouvel article 489-2 au code civil: "Celui qui a caus un dommage autrui alors qu'il tait sous l'empire d'un trouble mental, n'en est pas moins oblig rparation".

Cour d'appel 9 dcembre 1992, n 13641 du rle; 5 juillet 1995, n 16411 du rle; 27 janvier 1999, n 20338 du rle

11 Si dsormais, la solution dcoule clairement d'une loi en ce qui concerne les personnes atteintes d'un trouble mental (notion qui englobe la dmence ou encore l'insanit d'esprit), la problmatique reste entire pour celles qui sont frappes d'un malaise physique. Le cas peut effectivement se prsenter d'un conducteur, conduisant une voiture automobile, subitement atteint d'un infarctus du myocarde. En cas d'accident, en sera-t-il dclar responsable sur base de l'article 1382 du code civil ? 3: Les personnes morales A. Les personnes morales de droit priv La jurisprudence luxembourgeoise n'a jamais prouv de difficults engager la responsabilit des personnes morales, dotes d'une volont propre. Se fondant essentiellement sur la ralit de la personne morale, elle admet que celle-ci peut parfaitement commettre une faute par l'intermdiaire de ses organes qui ne servent qu' exprimer sa volont, et que dans cette mesure la personne morale doit tre considre comme tant directement responsable. Les tribunaux luxembourgeois n'ont pas suivi les doctrine et jurisprudence belges trs attaches la thorie de l'organe, consistant soumettre la possibilit de mettre en oeuvre la responsabilit d'une personne morale la constatation pralable de la responsabilit individuelle de l'organe ayant pris la dcision, auquel la responsabilit de cet individu et celle de la personne morale sont engages in solidum. Il reste le problme de savoir si un individu agissant comme organe d'une personne engage ou non sa responsabilit personnelle s'il prend une dcision au nom de cette personne. Il est en tout cas acquis sans discussion qu'il engage cette responsabilit s'il agit en dehors de ses fonctions. Il s'agit alors d'un acte dtachable de la fonction. B. Les personnes morales de droit public Parmi les personnes morales de droit public susceptibles de voir engager leur responsabilit, il y a en avant tout l'Etat, avec tous ses services. Certaines administrations tatiques, bien que dotes d'une certaine autonomie interne, n'ont pas la personnalit juridique, et ne sont partant pas considrer comme des collectivits publiques pouvant engager leur responsabilit civile (l'administration des douanes, des contributions, etc..). Les agissements fautifs de ces administrations engagent la responsabilit de l'Etat. Les autres personnes morales de droit public pouvant engager leur responsabilit sont les communes, les seules collectivits territoriales dotes de la personnalit juridique (les districts et les cantons ne l'ayant pas). Il y a lieu d'ajouter les syndicats de communes, les chambres professionnelles, et les tablissements publics, de plus en plus nombreux.1
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Ils peuvent, aux termes de l'instruction du gouvernement en conseil du 11 juin 2004 (M. 2004, A, p. 1762), tre caractre administratif, industriel et commercial ou culturel. L'article 1er, alina 4 de ladite instruction qualifie d'tablissement public "toute personne morale de droit public charge par une disposition lgislative de grer un ou des services publics dtermins sous le contrle tutlaire de l'Etat, et qualifie comme telle par la loi portant cration de l'tablissement public." Dsormais, c'est la Constitution, dans son article 108 bis, introduit par une loi du 19 novembre 2004, qui prvoit que la loi peut crer des tablissements publics dots de la

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Sous-section 2: Le fait personnel extra-contractuel


Si le concept fondamental sur lequel est et reste base la responsabilit civile est la faute ( 1er), il est dsormais concurrenc par le concept alternatif de la responsabilit sans faute ( 2).

1er: Le concept fondamental: la faute Aprs avoir essay de dcrire les caractristiques de la faute (A D), on passera en revue quelques-unes de ses manifestations (E). A. Dfinition de la faute La faute constitue le principe fondamental de la responsabilit civile, son fait gnrateur et le fondement du droit rparation. En dpit des attaques dont le concept de faute fait l'objet, il reste pour l'instant le fondement principal, incontournable, de la responsabilit civile. Le concept de la faute n'est pas dfini par le code civil. Essayer de prsenter un catalogue des comportements fautifs possibles constituerait une entreprise voue d'avance l'chec, autant la ralit des comportements humains et l'imagination des individus est multiforme et riche. La force de l'article 1382 est sa vocation universelle: il nonce la rgle de base, le droit commun de la responsabilit: en l'absence de toute rgle d'indemnisation spciale d'un dommage, le recours cette disposition est toujours possible, sauf exception lgale, et elle a ainsi vocation de protger les victimes de quelque dommage que ce soit, y compris les plus indits. Si on pouvait traditionnellement affirmer qu'il appartient aux juges du fond de constater la ralit des faits imputs faute, il incombe la Cour de cassation d'apprcier si les faits dont l'existence est ainsi reconnue constituent une faute et le caractre de gravit de celle-ci1, certains arrts plus rcents de la Cour de cassation paraissent aller dans le sens de s'en remettre l'apprciation souveraine des juges du fond.2 PLANIOL a dfini la faute comme "la violation d'une obligation prexistante", dans le sens d'un manquement une rgie prtablie, ou, mieux, de la transgression d'un devoir prexistant. La formule a toute sa valeur par rapport aux transgressions de devoirs dtermins et prciss par une norme (1.), tandis qu'elle n'embrasse pas toute la problmatique au cas o la faute consiste dans l'inobservation d'un devoir gnral de conduite indtermin dans son contenu (2.).

personnalit civile, dont elle dtermine l'organisation et l'objet. 1 Cass. 24 novembre 1977, Pas. 24, 3 2 Cass. 13 janvier 2005, n 04/05; 10 mars 2005, n 15/05; 26 mai 2005, n 37/05

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1. Transgression d'un devoir dtermin La preuve d'une faute est simple lorsqu'elle se matrialise dans l'inobservation d'une norme spciale imposant aux citoyens un comportement dfini dans les situations qu'elle prvoit. Tel est le cas des rgles en matire de circulation routire, d'urbanisme, de construction, d'hygine et de scurit, etc., mais galement des devoirs dcoulant du mariage. Le fait de ne pas avoir eu l'attitude prescrite par la rglementation en question constitue l'auteur a priori en faute. Il ne s'agit, strictement parler, que d'une prsomption de faute, trs forte il est vrai, mais l'auteur du fait incrimin peut toujours tablir que son attitude tait commande par un devoir suprieur. Dans ce contexte, il faut citer galement la rgle de l'unicit de la faute pnale et de la faute civile, dcoulant du principe de l'autorit de la chose juge au pnal sur le civil, critiqu en doctrine et dsormais remis en question par les jurisprudence et lgislation franaises.1 2. Inobservation d'un devoir gnral de prudence Outre son impossibilit, une dmarche consistant dfinir a priori tous les comportements considrs comme fautifs n'est de surcrot pas ncessaire dans un systme bas sur l'article 1382 du code civil. En ralit, le code n'numre ni ne dfinit les comportements qui sont considrer comme fautifs, mais le systme invite le juge apprcier, par un contrle a posteriori, si tel ou tel comportement ayant t l'origine d'un dommage, peut tre considr comme procdant d'une attitude rprhensible. Il existe, ct des obligations de comportements dtermins dans des situations dfinies au pralable par la loi, un devoir gnral imposant toute personne, en toutes circonstances, de se comporter de manire ne pas causer autrui un dommage. Pour apprcier le respect du devoir gnral de prudence et de diligence, les juges observent les pratiques habituelles des hommes, recherchent dans chaque activit quels sont les usages en vigueur. Il semble que dans ce contexte, un rle normatif revienne l'usage, la morale et l'quit. Le dsavantage de la notion est son caractre vague et indtermin. Le juge compare, par un pronostic rtrospectif, l'attitude de l'auteur recherch celle d'un homme normalement prudent, diligent et avis. Ce bon pre de famille n'est pas un surhomme, ni un gnie, mais un homme ordinaire, moyen. Il faut concder que c'est tout de mme un tre tout fait spcial, voire inexistant, tant donn que par dfinition, il n'adopte un comportement fautif ni ngligent par rapport aucune situation.
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Dans un arrt du 30 janvier 2001 (D. 2001, sommaires comments, p. 2232, obs. P. Jourdain; JCP 2001, I, 338, chronique de responsabilit par G. VINEY), la 1e chambre civile a en effet cass, pour violation des articles 1351, ensemble 1147 et 1383 du code civil, un arrt qui, pour carter la responsabilit d'une personne, au sens de l'article 1383 du code civil, avait retenu que la faute civile lui impute tait de nature identique la faute pnale non intentionnelle qui sous-tendait la prvention sous laquelle elle avait comparu et t relaxe, et que le juge civil tait tenu de respecter l'autorit de la chose juge au pnal. - Le lgislateur franais s'est son tour engag dans la voie de l'abandon de l'allgement de l'autorit du criminel sur le civil et, par voie de consquence, de l'identit des fautes pnale et civile, par le vote de la loi du 10 juillet 2000 tendant prciser la dfinition des dlits non intentionnels en insrant dans le code de procdure pnale un article 4-1 en vertu duquel la dclaration, par le juge rpressif, de l'absence de faute pnale non intentionnelle ne fait pas d'obstacle ce que le juge civil retienne une faute civile d'imprudence ou de ngligence sur le fondement de l'article 1383 du code civil.

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B. Les diffrents aspects de la faute L'acte volontaire, avec ou sans l'intention de causer un dommage, et l'acte involontaire, commis par imprudence, peuvent engager la responsabilit de leur auteur, condition qu'ils soient fautifs et entranent un dommage. Aprs certaines hsitations jurisprudentielles, il est aujourd'hui admis sans restriction que l'omission peut son tour tre fautive et engager la responsabilit de celui qui, par son abstention, a caus un dommage. Il peut y avoir abstention dans l'action (l'automobiliste qui omet de freiner temps) et alors la distinction avec la ngligence est particulirement difficile dceler tout comme l'abstention peut tre pure et simple. Il y a faute d'abstention non seulement lorsque l'omission dommageable constitue la violation d'une obligation lgale d'agir (omission de porter secours, incrimine par la loi pnale1), mais galement en cas d'abstention d'une mesure de prudence simplement utile, lorsque le fait omis a eu pour consquence de porter atteinte la scurit d'autrui et qu'un homme normalement prudent et diligent, plac dans les mmes circonstances, ne se serait pas abstenu d'agir. L'obligation d'agir peut se dduire des usages, de la morale ou encore de l'quit. C'est ainsi qu'un dfaut de surveillance, une insuffisance de mesures de scurit, mme dans le cadre d'une activit prive et mme si l'omission fautive ne se rattache aucune activit particulire, peuvent servir de base une action en responsabilit. En rsum l'abstention est fautive si l'agent pouvait prvoir et viter le dommage. La jurisprudence est ainsi arrive une assimilation complte de la faute d'abstention la faute dans l'action. Cependant, l'abstention, loin d'tre systmatiquement fautive, s'impose au contraire comme la seule attitude raisonnable dans certaines circonstances. La tche de l'homme normalement prudent, diligent et avis n'est videmment pas facilite par l'affirmation rcente du principe de prcaution, qui connat actuellement les faveurs de la doctrine et de la jurisprudence. Dans sa formulation la plus gnrale, il est entendu comme un principe de conduite s'appliquant "toute personne qui a le pouvoir de dclencher ou d'arrter une activit susceptible de prsenter un risque pour autrui,"2 qui doit par consquent s'imposer tous les dcideurs. Ce principe est affirm propos d'activits humaines donnes qui sont de nature avoir, maintenant ou l'avenir, des effets nuisibles que la science n'est pas actuellement en mesure de dterminer avec certitude. On en voit des manifestations propos de la maladie de la vache folle, de violences la tlvision, en matire d'environnement, et il a mme dj t dfini lgalement.3 Son application ne se situe pas, essentiellement, en matire de responsabilit civile. Il est en effet avant tout destin prvenir des dommages potentiels, en l'absence mme de certitude sur l'existence d'un risque de dommage. Mais il sert
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v. les articles 410-1 et 410-2 du code pnal luxembourgeois et l'art. 223-6 du nouveau code pnal franais rapport KOURILSKY-VINEY sur la dfinition du principe de prcaution du 15 octobre 1999 3 v., en France, en matire d'environnement, la n95-101du 2 fvrier 1995 relative au renforcement de la protection de l'environnement (loi Barnier): "Le principe de prcaution est le principe selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques et techniques du moment, ne doit pas retarder l'adoption de mesures effectives et proportionnes visant prvenir un risque de dommages graves et irrversibles l'environnement un cot conomique acceptable."

15 aussi, en cas de ralisation du dommage, mesurer l'attitude fautive ou non de l'auteur du dommage. Le principe engendre alors un renversement de la charge de la preuve, la faute se caractrisant dans ce cas dans le fait mme de ne pas s'tre abstenu de l'activit potentiellement risque. Eu gard au domaine d'application potentiellement trs tendu du principe, il peut se rvler, terme, une bombe retardement en ce qui concerne la mise en uvre de la responsabilit civile. C. La gravit de la faute Le propre de la responsabilit dlictuelle est de rendre l'auteur d'un comportement dtermin responsable des suites dommageables du moindre cart de conduite. Le code civil a abandonn la distinction, faite sous l'Ancien droit, entre faute grave, faute lgre et faute trs lgre. On est responsable non seulement des suites de sa faute intentionnelle (qui peut ou non se doubler d'une faute pnale), mais encore de son comportement simplement volontaire draisonnable, sans qu'il soit besoin que le dommage ait t recherch sinon du moins envisag. Il suffit de la faute la plus lgre (culpa levissima) pour qu'il soit responsable, et cela pleinement: la diffrence d'autres systmes juridiques, en effet, l'tendue de la responsabilit n'est pas proportionne au degr de gravit de la faute. La responsabilit est la mesure du dommage, non de la faute. On affirme que tout le monde a droit la simple erreur, mais la jurisprudence ne semble pas la tolrer, tant elle se montre svre ds que, pour n'importe quel dommage, il s'agit de trouver un responsable. Au niveau de l'obligation rparer le dommage, la simple ngligence est assimile une faute. L'article 1383 du code civil nonce de manire claire le principe: "Chacun est responsable du dommage qu'il a caus non seulement par son fait, mais encore par sa ngligence ou par son imprudence". Eu gard ce principe, il y a assimilation complte entre la faute et la ngligence concernant le rgime de la responsabilit du fait personnel, l'article 1383 n'instituant aucun rgime drogatoire celui dcoulant de l'article 1382, ce qui explique que la disposition de l'article 1383 ne soit mme gure invoque dans les assignations en justice. L'article 1383 disparat dans l'ombre de l'article 1382 qui l'absorbe. A l'autre bout de l'chelle, on trouve la faute intentionnelle et la faute dolosive. L'effet le plus important du principe d'aprs lequel "le dol chappe toutes les rgles" est celui qui s'est manifest propos des conventions par lesquelles les contractants dcident de limiter ou mme d'carter la responsabilit du dbiteur. Dans cette logique, l'article 14, alina 1er de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance dispose que nonobstant toute clause contraire, un contrat d'assurance ne peut couvrir les dommages causs par une faute intentionnelle ou dolosive. Les notions de faute inexcusable et de faute lourde ou grave n'ont, en principe, une porte qu'en matire contractuelle. Dans la hirarchie des fautes, elles viennent aprs la faute intentionnelle. En vertu de l'article 14, alina 2 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance, l'assureur rpond des consquences de la faute lourde; il a cependant la facult d'exclure contractuellement la couverture des dommages causs par une telle faute. La faute lourde est interprter restrictivement.

16 La faute inexcusable est plus grave que la faute lourde. Il s'agit d'une faute d'une exceptionnelle gravit, drivant d'un acte ou d'une omission volontaire, de la conscience que devait avoir son auteur du danger qui pouvait en rsulter et de l'absence de toute cause justificative. Elle n'a d'incidence sur la responsabilit que dans certains domaines. Dans une conception objective, la faute lourde consiste dans l'inexcution de l'obligation essentielle du contrat. Dans sa conception subjective, elle consiste en une ngligence grossire que l'homme le moins averti ne commettrait pas dans la gestion de ses propres affaires. La jurisprudence l'assimile au dol pour aggraver la responsabilit contractuelle du fautif: les limitations dcoulant du caractre imprvisible du dommage sont exclues; ces fautes ne sont pas susceptibles d'tre couvertes par les clauses limitatives ou exonratoires de responsabilit. D. L'apprciation de la faute Tandis que le dommage doit toujours tre apprci concrtement, la faute s'apprcie in abstracto, objectivement, c'est--dire par rapport un modle de rfrence abstrait, savoir l'homme normalement diligent, prudent et avis, le bon pre de famille. Pour procder cette apprciation le juge ne peut pas, cependant, faire totalement abstraction des circonstances concrtes ayant entour l'action dommageable. C'est ainsi qu'il doit prendre en compte toutes les circonstances de temps et de lieu ainsi que la nature de l'activit exerce, c'est--dire les circonstances externes dans le sens d'extrieures l'auteur. Le juge ne va pas, en effet, se poser la question ce qu'aurait fait un homme prudent et diligent, mais ce qu'il aurait fait dans telle circonstance prcise. Il prend encore en compte les particularits internes l'individu lorsqu'elles sont objectivables, c'est--dire aisment saisissables de l'extrieur. Ainsi sont retenues les circonstances internes d'ordre matriel, physique ou conomique, notamment l'ge, l'tat de sant et les aptitudes physiques ou encore les ressources de l'agent. En revanche, il faut faire abstraction de toutes les circonstances internes de nature intellectuelle ou psychique, telles que l'intelligence, le degr d'instruction, le caractre, les mobiles de l'action qui seraient de nature non seulement expliquer, mais encore excuser l'attitude de l'auteur du dommage. A la limite, tout comportement dommageable s'explique, par la faiblesse, l'tat pathologique, voire la btise de l'auteur. S'il est alors encore humainement noble de comprendre, voire d'excuser un tel comportement, il est impossible d'en voir une cause d'absence d'imputabilit, sous peine d'abolir la notion de responsabilit individuelle. C'est cela qui montre le dtachement de la faute civile de son support moral: si le comportement, humainement comprhensible voire excusable en raison des faiblesses individuelles de l'auteur, a engendr un dommage et qu'un tel dommage n'aurait pas t caus par un homme normalement prudent, diligent et avis, plac dans les mmes circonstances de temps et de lieu, il y a comportement anormal, il y a faute au sens technique du terme et son auteur est civilement oblig rparer le dommage qui en est la suite. Il y a lieu de prciser, enfin, que si le juge ne prend pas en considration les faiblesses intellectuelles et de caractre de l'auteur d'un dommage, il a gard, en revanche, ses supriorits, telles ses comptences professionnelles, ses connaissances spciales, ses

17 aptitudes physiques, pour apprcier son comportement en relation avec l'origine d'un dommage, condition que ces aptitudes soient objectivables. Ainsi, on peut observer que les tribunaux se montrent plus svres avec des professionnels qu'avec des profanes. E. Applications particulires 1. L'abus de droit A priori, la formule elle-mme est contradictoire, car contraire l'ancien adage "Neminem laedit qui suo iure utitur." Cependant, les tribunaux, ds la fin du 19e sicle, ont admis qu'il peut y avoir de l'excs dans l'exercice d'un droit et ont ds lors reconnu un droit indemnisation la victime de l'exercice abusif d'un droit. Trs tt, la jurisprudence a par ailleurs admis qu'il peut y avoir abus de droit non seulement s'il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi, inspir par la volont de nuire, mais galement lorsque l'exercice du droit procde d'une erreur grossire quivalente au dol. En principe, tout droit est susceptible d'abus. Le domaine des droits considrs comme discrtionnaires, c'est--dire comme non susceptibles d'abus, tend se rtrcir, voire disparatre. La jurisprudence en matire d'abus de droit est particulirement fournie en matire du droit d'agir en justice, en matire d'exercice du droit de proprit, ainsi qu'en celle d'exprimer publiquement ses opinions. a) L'abus du droit d'agir en justice La jurisprudence affirmait traditionnellement, et certaines dcisions le font encore aujourd'hui avec vigueur, que l'exercice d'une action en justice ne dgnre en faute que si elle constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou au moins une erreur grossire quipollente au dol, ou, selon une autre formule, si l'attitude du plaideur rvle une intention malicieuse ou vexatoire, une volont mauvaise ou dolosive ou encore une faute lourde, grossire, inexcusable, sinon mme, si le plaideur a agi avec une lgret blmable. 1 Selon cette conception, il convient de sanctionner, non pas le fait d'avoir exerc tort une action en justice ou d'y avoir rsist injustement, mais celui d'avoir abus de son droit en commettant une faute indpendante du seul exercice des voies de droit.2Plusieurs dcisions vont plus loin en sanctionnant l'exercice draisonnable du droit d'agir en justice au-del de la notion, assez troite, d'abus de droit. On peut ainsi relever une dcision qui, jurisprudence franaise l'appui, affirme que toute faute dans l'exercice des voies de droit est de nature engager la responsabilit des plaideurs. Elle vise les "fautes spcifiquement processuelles que sont les procds dilatoires, c'est--dire tout comportement habile mais non toujours illicite en soi qui tend retarder le cours de la justice ou l'aboutissement d'une opration en soulevant des incidents en gnral mal fonds et en exploitant tous les moyens de gagner du temps.3 Si aucune objection de principe ne s'oppose considrer comme abusif l'exercice originaire d'une action en justice, ds lors qu'elle rpond aux critres ci-avant dgags (et
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v. Cour d'appel 12 juillet 2006, n 30882 du rle Cour d'appel 4 fvrier 2009, n 32445 du rle 3 Cour d'appel 29 juillet 2002, n 24074; v. dans le mme sens Cour d'appel 10 mai 2006, n 30173 du rle

18 rciproquement, le fait par un dbiteur de rsister par malice ou de mauvaise foi aux prtentions justifies de son crancier, le constitue pareillement en faute), la jurisprudence a le plus souvent l'occasion d'affirmer un abus de droit dans le cadre de l'exercice des voies de recours. L'inanit des moyens invoqus, voire leur absence, sont de nature tmoigner de l'exercice abusif des voies de recours; il en est de mme lorsque l'opposition ou l'appel sont bass sur des contrevrits. Si la procdure ne peut se comprendre que par l'intention d'arrter le cours le la justice, elle est son tour abusive. Les voies d'excution peuvent galement tre exerces de manire abusive. Il est bien entendu fautif il ne s'agit pas mme d'un abus de droit, puisqu'il n'y a aucun droit de procder l'excution d'un jugement frapp d'une voie de recours (p. ex. un appel) caractre suspensif. Mais c'est en matire de saisie que les juridictions sont le plus sollicites. La jurisprudence s'est sensiblement oriente vers un assouplissement des conditions de gravit de la faute requises en matire de voies d'excution. La loi elle-mme prvoit, en matire pnale, que la partie civile qui a elle-mme mis en mouvement l'action publique, peut tre condamne envers le prvenu relax au paiement de dommages-intrts pour abus de constitution de partie civile pour autant qu'il est tabli que la partie civile a agi de mauvaise foi ou tmrairement. Cette action ne peut tre exerce l'encontre d'une personne qui a dpos une simple plainte au parquet ou encore la police, mme si par la suite le plaignant s'est constitu partie civile au cours de l'information. En effet, une fois la plainte dpose, l'opportunit des poursuites appartient au ministre public et mme un retrait de la plainte serait sans incidence sur l'action publique. Mais il y a abus de droit, sanctionn par une action en dommages-intrts base sur l'article 1382 du code civil si le droit de porter plainte entre les mains du ministre public, ou de se constituer partie civile en cours de procdure, a t exerc de mauvaise foi, avec tmrit ou avec lgret blmable. Mme si la condamnation au paiement d'une indemnit de procdure revt un caractre indemnitaire, sa nature juridique est diffrente de celle pour procdure abusive. Le fondement de l'article 240 du Nouveau code de procdure civile1 n'est pas la faute: il s'agit de considrations d'quit qui justifient le principe d'une condamnation et qui dterminent en mme temps le montant de celle-ci. L'quit est donc le seul critre qui intervient pour la condamnation au titre de l'article 240 du Nouveau code de procdure civile. Rien ne s'oppose par ailleurs ce que les dommages-intrts pour procdure vexatoire et une indemnit de procdure soient cumuls. b) L'abus du droit de proprit L'abus du droit de proprit est une des applications les plus clbres du principe, et elle a donn lieu, en France, certaines affaires spectaculaires.2 Il est incontest que celui qui use de son droit de proprit dans l'intention de nuire, par des agissements aussi nuisibles qu'inutiles, engage sa responsabilit dlictuelle.
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art. 700 du NCPC franais v. l'exemple du propritaire ayant lev sur son toit, pour obscurcir la maison de ses voisins, une fausse chemine (C.A. Colmar 2 mai 1855, D.P. 1856, II, 9); pose de pieux hrisss de pointes de fer sur le terrain avoisinant le point d'envol et d'atterrissage de ballons dirigeables (Zeppelin) (Cass. Req. 3 aot 1915, D.P. 1917, I, 79); plus rcemment, plantation de peupliers dans l'axe de descente d'avions (C.A. Pau 30 septembre 1986, D. 89, somm. p. 32)

19 La notion d'abus du droit de proprit, base sur la faute, se trouve passablement trouble par l'existence d'une notion voisine, celle des troubles du voisinage, qui se situe, quant elle, cheval entre une responsabilit pour faute et une responsabilit sans faute, tant donn qu'il est admis que la victime d'un tel trouble peut agir, soit sur base des articles 1382 et 1384 du code civil, auquel cas elle doit prouver respectivement une faute dans le chef de l'auteur du trouble, ou l'intervention d'une chose dans la gense du dommage, soit sur base de l'article 544 du code civil qui institue une responsabilit sans faute. Etant donn que la base principale des troubles du voisinage est constitue par l'article 544 du code civil, qui institue une responsabilit sans faute, la matire sera traite dans le cadre de la responsabilit sans faute. L'action tendant faire cesser un empitement sur une proprit trouve son fondement dans l'article 545 du code civil et a une autre cause que celle tendant faire cesser un trouble de voisinage. Par ailleurs, depuis l'introduction, dans le code civil, du nouvel article 6-1, la jurisprudence a eu l'occasion de situer l'abus du droit de proprit par rapport la conception large de l'abus de droit telle qu'elle se dgage de cette disposition lgislative. c) L'abus du droit d'exprimer ses opinions Le droit d'exprimer ses opinions est constitutionnellement garanti (art. 24 de la Constitution). Comme d'autres droits cependant, il n'est pas sans bornes et il est susceptible d'abus. C'est ainsi que celui qui traite autrui de manire injurieuse, soit verbalement, soit dans des courriers, soit encore par commrage, engage de ce fait sa responsabilit pnale autant que civile. Les opinions publiquement exprimes ont d'autant plus d'impact qu'elles sont vhicules par la voie de la presse, et, plus gnralement, dans les mdias. L'article 24 de la Constitution garantit pareillement la libert de la presse. Il en est de mme de l'article 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des liberts fondamentales, signe Rome le 4 novembre 1950 et approuve par une loi du 29 aot 1953. Une abondante jurisprudence, tant pnale que civile, a trac les contours de cette libert dans le cadre de procs intents des journalistes par les personnes s'estimant lses par les paroles ou crits de ceux-ci. La Cour de cassation a soulign que la porte des articles 1382 et 1383 du code civil n'est pas limite en matire de presse.1 Plusieurs affaires retentissantes, dont certaines ont abouti devant la Cour europenne des droits de l'homme et ont donn lieu une condamnation du Luxembourg et les polmiques qui se sont ensuivies ont amen les pouvoirs publics rformer la loi du 20 juillet 1869 sur la presse, caractre essentiellement rpressif, et rglementer d'une manire plus
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Cass. 20 mars 1998, nos. 17/97 et 18/97, nos. 1315 et 1355 du registre

20 complte la profession de journaliste. Une des revendications rcurrentes des associations de journalistes tait l'abandon de l'applicabilit des articles 1382 et 1383 du code civil aux journalistes. Un des objectifs de la loi du 8 juin 2004 sur la libert d'expression dans les mdias a t de rglementer la responsabilit civile des journalistes.1 Les obligations du journaliste: La loi du 8 juin 2004 nonce que la libert d'expression comprend le droit de recevoir et de rechercher des informations, de dcider de les communiquer au public dans la forme et suivant les modalits librement choisies, ainsi que de les commenter et de les critiquer. Le journaliste a cependant un devoir d'exactitude et de vracit par rapport aux faits communiqus. Il a l'obligation de les vrifier pralablement, dans la mesure raisonnable de ses moyens et compte tenu des circonstances de l'espce. Ds qu'une nouvelle se rvle tre fausse, il doit la rectifier spontanment. Il semble qu'il faille faire une distinction nette entre les faits, d'une part, et les commentaires et critiques, d'autre part. La loi elle-mme exige que la distinction entre la prsentation d'un fait et le commentaire y relatif soit perceptible pour le public. La prsentation de faits, condition que ceux-ci soient vridiques ou que le journaliste ait eu des raisons suffisantes pour conclure leur vracit, n'engage pas la responsabilit du journaliste, alors mme qu'elle est attentatoire l'honneur ou la rputation de la personne vise. En revanche, les commentaires et critiques formuls propos de faits, mme avrs, ne semblent pas confrer d'immunit au journaliste. Une jurisprudence constante a par ailleurs fait bnficier la satire d'une plus grande marge de libert, mais elle a toujours affirm qu'un auteur ne saurait ne saurait tirer prtexte du caractre satirique de la publication pour s'attaquer mchamment une personne, ni faire accrditer son sujet des faits matriellement inexacts. Il est vrai que la jurisprudence de la Cour europenne des droits de l'homme admet que la libert d'expression vaut aussi pour les ides qui heurtent, choquent ou inquitent l'Etat ou une fraction de la population. La libert journalistique comprend ses yeux le recours une certaine dose d'exagration, voire de provocation. La libert de la presse ne peut compltement tenir en chec la prsomption d'innocence. Il est vrai que le journaliste, qui ne concourt pas aux procdures d'instruction, n'est pas tenu au secret de l'instruction. La loi lui interdit cependant de prsenter comme coupable, avant toute condamnation dfinitive, une personne qui fait l'objet d'une enqute ou d'une instruction judiciaire. Dans certains domaines, la question de l'obligation la vracit est supplante par celle de l'obligation la discrtion: la presse n'a pas le droit de faire des publications sur des faits qui relvent de la vie prive des individus, notion dfinie dans aucun texte. On s'accorde cependant reconnatre que la vie prive inclut "la vie sentimentale, la sant, les convictions religieuses, la vie familiale, conjugale et sexuelle."2
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La loi rglemente par ailleurs le statut du journaliste, la protection des sources, le droit d'auteur du journaliste, sa responsabilit pnale, le droit de rponse et d'information postrieure, le rgime des publications et elle rorganise le conseil de presse 2 rapport de la commission des media et des communications, commentaire des articles, sub art. 14, doc. parl. n 491018, p. 51

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Les diffrentes instances lgislatives ont insist sur le fait que la sphre de la vie prive d'une personne est susceptible de varier selon les fonctions qu'elle exerce. Ainsi, la loi considre que n'est pas fautif le journaliste qui communique au public des informations qui sont en rapport direct avec la vie publique de la personne concerne. Aux yeux des tribunaux, l'interdiction de rvler des faits qui touchent la vie prive des individus s'applique mme aux faits constats et relats dans les dcisions judiciaires prononces en audience publique. Les infractions pnales ne font pas indistinctement partie de la catgorie des faits publics ou de ceux de la vie prive. Il y a lieu de distinguer selon la gravit des faits et de l'impact sur l'ordre public, ainsi que de la personnalit de leurs protagonistes. L'honneur et la rputation d'autrui sont souvent directement mis en cause par l'exercice de la libert d'expression. Outre sa punition par la loi pnale (art. 443 du code pnal), une atteinte ces valeurs est susceptible d'engager la responsabilit civile de son auteur, la loi du 8 juin 2004 prenant le soin d'numrer la protection de l'honneur et de la rputation parmi les devoirs dcoulant de la libert d'expression. Dans les cas cependant o la loi admet la preuve lgale des faits, si cette preuve est rapporte, et mme en l'absence de cette preuve, lorsque le journaliste prouve qu'il avait des raisons suffisantes pour conclure la vracit des faits rapports et qu'il existe un intrt prpondrant du public connatre l'information litigieuse, leur publication n'engage pas la responsabilit du journaliste. Pour profiter de cette disposition, il ne suffit cependant pas que le journaliste allgue voire prouve sa bonne foi, mais il doit tablir avoir accompli les diligences ncessaires, c'est--dire avoir procd aux dmarches et vrifications pralables qui incombent un journaliste normalement diligent. La loi du 8 juin 2004 interdit par ailleurs la communication au public par la voie d'un media d'informations relatives l'identit ou permettant l'identification d'un mineur ayant quitt ses parents, d'un mineur dlaiss, d'un mineur qui s'est suicid ou d'un mineur victime d'une infraction. La sanction des abus: L'applicabilit pure et simple du droit commun des articles 1382 et 1383 du code civil aux journalistes implique que "la faute la plus lgre, une simple imprudence, le plus lger manquement, suffisent pour engendrer la responsabilit de l'auteur et de l'diteur qui ont manqu leur obligation gnrale de prudence et de diligence."1 On a cru pouvoir observer, sous l'influence librale en la matire de la Cour europenne des droits de l'homme, une tendance des juridictions luxembourgeoises ne plus se contenter d'une faute lgre pour engager la responsabilit d'un journaliste : "Comme il y a lieu de respecter un quilibre entre l'exercice de la libert d'expression et les valeurs protges par le 2 de l'article 10 de la Convention europenne des droits de l'homme et des liberts fondamentales, une condamnation sur le fondement des articles 1382 et 1383 du code civil suppose la preuve d'une faute suffisamment caractrise. Par contre, la faute la plus lgre ne pourrait tre retenue pour justifier une restriction au principe de la libert d'expression de la presse."2 Mais cette dcision a t critique par un obiter dictum par la
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Cour d'appel 23 octobre 1996, n 16432 du rle; 14 janvier 1998, n 19811 du rle Cour d'appel 24 octobre 2001, nos. 23150 et 23277 du rle

22 Cour de cassation pour avoir affirm qu'en matire de presse, la porte gnrale des articles 1382 et 1383 du code civil serait limite.3 Il est ds lors permis d'affirmer que ni la nouvelle loi ni la jurisprudence ne remettent pas en question la soumission du journaliste au rgime svre qui le rend responsable de la moindre erreur de conduite, si lgre soit-elle, condition bien entendu que cette erreur ait caus un dommage. La loi a prvu, propos des obligations tenant au respect de la prsomption d'innocence, de la vie prive, de la rputation et de l'honneur ainsi que des mineurs, certaines circonstances qualifies de causes exonratoires de responsabilit dans les travaux prparatoires de la loi. Il n'y a tout d'abord pas lieu responsabilit en cas d'atteinte la prsomption d'innocence ou la vie prive lorsque la communication au public est faite avec l'autorisation de la personne concerne. Il en va de mme lorsque cette communication est faite la demande des autorits judiciaires pour les besoins ou dans le cadre d'une enqute ou instruction judiciaire. De plus, propos de l'ensemble des obligations spcifiques numres par la loi charge du journaliste (respect de la prsomption d'innocence, de la vie prive, de la rputation et de l'honneur ainsi que des mineurs) la loi l'exonre de toute responsabilit lorsqu'il procde la citation fidle d'un tiers, condition que la citation soit clairement identifie comme telle, que l'identit de l'auteur des propos cits soit rvle et que la communication au public de cette citation soit justifie par l'existence d'un intrt prpondrant du public connatre les propos cits, un tel intrt impliquant, aux termes de la loi, que la valeur de l'information communique est telle que sa connaissance est utile pour la formation de l'opinion publique. Finalement, le journaliste est encore exonr lorsque l'atteinte la prsomption d'innocence survient l'occasion d'une communication au public en direct, condition que toutes les diligences aient t faites et toutes les prcautions prises afin d'viter une atteinte la prsomption d'innocence et que l'indication de l'identit de l'auteur des propos attentatoires cette prsomption accompagne l'information communique. Les personnes responsables: en droit commun de la responsabilit, toutes les personnes qui ont concouru par leurs fautes respectives la production d'un dommage en sont responsables in solidum. Transposant la rgle de la responsabilit pnale en cascade applicable en matire de dlits de presse la matire de la responsabilit civile, la loi du 8 juin 2004 apporte une drogation cette rgle en disposant que la responsabilit civile pour faute commise par la voie d'un mdia incombe au collaborateur (selon la dfinition lgale, toute personne, journaliste ou non qui, auprs ou pour compte d'un diteur, participe la collecte, l'analyse, le commentaire et le traitement rdactionnel d'informations), s'il est connu, dfaut l'diteur et dfaut au diffuseur. La rparation du prjudice: Le prjudice caus par l'abus de la libert d'expression peut tre rpar par l'allocation de dommages-intrts. Par ailleurs, la loi du 8 juin 2004 prvoit qu'en cas d'atteinte la prsomption d'innocence, la vie prive ou l'honneur et la
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Cass. 19 juin 2003, n 35/03

23 rputation, le juge peut, mme en rfr, prescrire toutes mesures telles qu'une rectification ou la diffusion d'un communiqu, au besoin sous astreinte, aux fins de faire cesser l'atteinte. d) L'article 6-1 du code civil. C'est dans le contexte d'une jurisprudence particulirement touffue et labore, ayant confr la notion d'abus de droit un domaine trs large, qu'est intervenue, en 1985, une initiative du gouvernement pour consacrer la notion de manire lgislative, et l'instar d'autres rformes tendant fixer de manire lgislative le droit jurisprudentiel, elle a t trs frachement accueillie tant par le Conseil d'Etat que par l'ensemble des juridictions, appeles mettre un avis sur le projet de loi. Eu gard la souplesse dont avait fait preuve la jurisprudence dans l'application de la notion, le but poursuivi par le lgislateur, savoir, eu gard au fait "que la jurisprudence est dj parvenue partiellement laborer une thorie de l'abus de droit ne devrait pas s'opposer une conscration lgislative de principes labors en marge de la loi, mais devrait au contraire y inviter dans l'intrt de la scurit du droit refltant le sentiment de la conscience collective, cela d'autant plus que cette conscration devra entraner une gnralisation laquelle ne pourrait que difficilement parvenir la jurisprudence", semble effectivement quelque peu dmenti par la ralit. Il reste que la volont du lgislateur de respectivement souligner et consacrer la "finalit sociale des droits", a abouti la loi du 2 juillet 1987 qui a introduit dans le code civil un article 6-1 de la teneur suivante: "Tout acte ou tout fait qui excde manifestement, par l'intention de son auteur, par son objet ou par les circonstances dans lesquelles il est intervenu, l'exercice normal d'un droit, n'est pas protg par la loi, engage la responsabilit de son auteur et peut donner lieu une action en cessation pour empcher la persistance dans l'abus." Le texte en question peut se rclamer d'une prestigieuse gnalogie1, mais le seul vrai ajout au systme labor par la jurisprudence consiste dans la conscration lgislative d'une action en cessation des agissements abusifs, donc d'une sanction directe de l'exercice malveillant des droits par leur titulaire. Il est difficile de dgager avec certitude si les juridictions entendent procder une ouverture, en gnralisant la notion de fonction sociale des droits, voire en dgageant une responsabilit sans faute l'occasion de l'exercice des droits, ou si la conception traditionnelle, base sur la faute, reste d'application. En dfinitive, il ne semble pas que l'adoption de l'article 6-1 ait conduit une remise en cause de la jurisprudence dgage antrieurement. 2. La responsabilit de l'Etat et des collectivits publiques En l'espace d'un sicle, les tribunaux luxembourgeois ont difi un systme cohrent de responsabilit civile des pouvoirs publics. Alors qu'au dbut du 19e sicle prdominait
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il est en effet inspir de l'article 7 du titre prliminaire du code civil espagnol, du 14, alina 2 de la loi fondamentale allemande et des articles 226 et 906 du BGB allemand, de l'article 2, alina 2 du code civil suisse, ainsi que de l'article 147 de l'avant-projet de rvision du code civil franais

24 encore l'ide d'une irresponsabilit quasi totale de l'Etat, la jurisprudence a fini par assimiler, dans la mesure du possible, les pouvoirs publics aux particuliers dans l'apprciation du comportement pouvant donner lieu responsabilit civile. Ce faisant, elle s'est inspire la fois de la jurisprudence belge (concernant les aspects droit public, la Constitution luxembourgeoise prsentant de larges similitudes avec la Constitution belge) et de la jurisprudence franaise (concernant l'aspect droit civil de la matire, les tribunaux luxembourgeois alignant leur jurisprudence sur celle des tribunaux franais en matire de responsabilit civile des particuliers). Cette jurisprudence a t labore par les seuls tribunaux judiciaires. En effet, aux termes de l'article 84 de la Constitution, les contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux (judiciaires). Cette disposition apparemment anodine relative la comptence des tribunaux traduit cependant un principe important: la comptence tant dtermine non par les sujets titulaires de droits, mais par l'objet des contestations, tout droit civil qui fait l'objet d'une contestation est de la comptence des tribunaux de l'ordre judiciaire, donc galement les contestations entre particuliers et les pouvoirs publics. Partant du principe que la lsion d'un droit subjectif donne lieu une crance de rparation de nature civile, les tribunaux judiciaires ont admis que la responsabilit civile de l'Etat et des autres personnes morales de droit public (dont principalement les communes) peut tre engage devant les tribunaux de droit commun. En 1983, le gouvernement dposa un projet de loi relatif la responsabilit civile de l'Etat et des collectivits publiques. Se mfiant apparemment de la jurisprudence, il prvoyait d'une part de fixer dfinitivement le systme labor par les tribunaux en matire de responsabilit de droit commun des pouvoirs publics, et, d'autre part, il se proposa d'introduire des rgimes spciaux de responsabilit. Ce projet a abouti, aprs certaines vicissitudes, la loi du 1er septembre 1988 relative la responsabilit civile de l'Etat et des collectivits publiques. Elle comporte sept articles, dont seulement l'alina 1er de l'article 1er est relatif au rgime de responsabilit de droit commun des pouvoirs publics, les autres dispositions instaurant des rgimes particuliers de responsabilit. On ne traitera ici que le rgime de droit commun. L'article 1er, alina 1er de la loi du 1er septembre 1988 dispose: "L'Etat et les autres personnes morales de droit public rpondent, chacun dans le cadre de ses missions de service public, de tout dommage caus par le fonctionnement dfectueux de leurs services tant administratifs que judiciaires, sous rserve de l'autorit de la chose juge." Ce texte lapidaire n'institue pas un systme complet et autonome de la responsabilit civile de l'Etat se superposant au rgime existant dvelopp par la jurisprudence partir des rgles de droit commun applicables en matire de responsabilit civile (art. 1382 1386 du code civil). Tout d'abord, il ne couvre pas la responsabilit contractuelle de l'Etat et des autres personnes morales de droit public, qui reste soumise aux rgles du code civil applicables aux particuliers. De plus, en matire extra-contractuelle, il ne rgit qu'un aspect de la responsabilit des pouvoirs publics, en introduisant la notion de "fonctionnement dfectueux" du service public; en revanche, il laisse intacte l'applicabilit des autres rgles rgissant la responsabilit civile dlictuelle et quasi-dlictuelle de droit commun. Par consquent, on passera en revue les diffrents aspects de la responsabilit des pouvoirs publics en ayant gard la fois aux dispositions nouvelles introduites par la loi du 1er septembre 1988 et aux solutions dgages antrieurement par la jurisprudence.

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La responsabilit de droit commun de la puissance publique est une responsabilit pour faute. Ce concept est sous-jacent toutes les activits dont les pouvoirs publics ont rpondre. On passera en revue, successivement, les activits des trois pouvoirs constitus de l'Etat qui peuvent causer des dommages aux particuliers, savoir celles du pouvoir excutif, du pouvoir judiciaire et du pouvoir lgislatif. a) L'administration En matire de responsabilit du pouvoir excutif, la loi du 1 er septembre 1988 n'a pas institu un nouveau rgime gnral de responsabilit, celle-ci restant toujours base sur la faute et restant de ce fait dans la ligne de la jurisprudence trs complte labore depuis plus d'un sicle par les tribunaux luxembourgeois partir de l'article 1382 du code civil, sous l'impulsion des solutions dgages en la matire par la jurisprudence belge. Non seulement la loi du 1er septembre 1988 n'a-t-elle pas instaur un rgime de responsabilit spcifique, dans ce sens que la responsabilit des pouvoirs publics reposerait sur d'autres bases que celle des particuliers, mais les rgles institues par ladite loi n'ont pas davantage un caractre exclusif dans la matire qu'elles rgissent. Il reste partant possible d'invoquer l'encontre des personnes morales de droit public les articles 1382 et suivants du code civil, et en particulier l'article 1384, alina 1er, instituant une prsomption de responsabilit charge du gardien d'une chose inanime.1 Mme aprs l'introduction du concept de fonctionnement dfectueux du service, l'apprciation du comportement adquat des pouvoirs publics n'a pas chang. Il s'agit d'apprcier, in abstracto, si le service public a fonctionn de manire conforme aux normes d'action gnrale qui devraient tre celles d'un service normalement diligent et prudent.2 Il est vrai que l'opinion a t mise que la loi du 1er septembre 1988 invite apprcier le comportement fautif d'un service administratif avec plus de rigueur que celui d'un particulier. La notion de fonctionnement dfectueux employe par l'article 1er, alina 1er de la dite loi serait plus large que celle de faute en ce qu'elle permettrait de viser, au-del de toute apprciation morale, chaque comportement qui ne rpond pas ce que les administrs devraient tre en droit d'attendre d'une administration bien organise. Le critre de rfrence
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La jurisprudence est dsormais bien fixe dans ce sens. V. Cass. 24 avril 2003, n 26/03: "L'article 1er, alina 1 de la loi du 1er septembre 1988, sans instaurer un rgime spcifique, ne fait qu'appliquer aux personnes morales de droit public dans une terminologie adapte celles-ci, le principe de la responsabilit civile dlictuelle de droit commun qui se fonde sur le concept de la faute" 2 Il ne s'agit donc pas de rechercher si tel ou tel agent a agi fautivement ou de manire ngligente (thorie de l'organe telle qu'elle s'applique en Belgique o, par ailleurs, par une loi du 10 fvrier 2003, le domaine d'application de la thorie a t restreint aux plus hauts reprsentants de l'autorit publique, ministres, bourgmestres, etc.), mais de voir si l'administration en tant que telle a rempli sa mission de manire convenable. Dans ce sens, le droit luxembourgeois applicable en la matire se rapproche davantage de la faute anonyme de service applicable en droit administratif franais. La question de la responsabilit personnelle du fonctionnaire est trs controverse en jurisprudence luxembourgeoise. Face un texte constitutionnel clair, l'article 30 de la Constitution disposant que "nulle autorisation n'est requise pour exercer des poursuites contre les fonctionnaires publics ()", certaines dcisions affirment l'absence d'une responsabilit civile personnelle du fonctionnaire pour les dommages causs fautivement dans l'exercice de ses fonctions (Cour d'appel 2 juillet 1986, n 8531 du rle; 9 mai 2001, n 24398 du rle; 7 juillet 2004, n 27701 du rle, qui n'admet de responsabilit qu'en cas de faute dtachable du service), d'autres l'admettent dans le seul cas d'une faute lourde du fonctionnaire (Cour d'appel 13 juillet 1990, n 144/90) et d'autres encore affirment sa responsabilit pleine et entire (Lux. 21 octobre 2004, n 247/2004 XI).
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26 constituerait ainsi non pas le service concrtement en cause avec ses ventuelles imperfections, mais le service idal pour satisfaire sa mission. Un certain nombre de dcisions de justice se sont rallies ce point de vue. On peut se demander si ces opinions peuvent tre partages, alors qu'elles paraissent partir d'une vue singulire de la faute de l'article 1382 du code civil. Celle-ci est son tour dpourvue de tout contenu moral en ce que le moindre manquement au comportement qu'aurait eu un homme normalement diligent, prudent et avis, est considr comme une faute ou ngligence engageant la responsabilit de son auteur. La simple erreur de conduite ("culpa levissima"), moralement neutre, apprcie in abstracto, est source de responsabilit.1 S'il est indniable que l'action de l'administration est foncirement diffrente de celle des particuliers, rien ne justifie cependant d'apprcier l'action tatique a priori de manire plus svre que celle des autres catgories socioprofessionnelles. Qu'on apprcie la faute in concreto ou in abstracto, toujours est-il que, sur le plan des principes, il n'y a pas de raison d'appliquer le critre de la faute avec plus ou moins de svrit selon qu'on apprcie le comportement de l'administration ou celui des particuliers. L'administration peut causer fautivement des dommages aux particuliers propos de trois activits diffrentes ayant chacune sa spcificit au niveau du rgime de la responsabilit. 1 L'activit rglementaire L'activit rglementaire, qui trouve sa base dans l'article 36 de la Constitution, se manifeste par des rglements et des arrts grand-ducaux, destins en principe l'excution de la loi. Les rglements se distinguent de la dcision administrative en ce qu'ils ont toujours un caractre normatif, c'est--dire le caractre d'une disposition gnrale et abstraite. S'ils n'ont pas la mme nature que la loi, ils ont pourtant la mme force obligatoire. En Belgique, la jurisprudence judiciaire admet depuis longtemps que la responsabilit de l'administration peut tre engage propos des actes accomplis dans l'exercice de la fonction rglementaire, qu'ils soient de commission ou d'omission. Toute la lgalit de l'activit rglementaire est soumise au contrle des tribunaux, l'exception des questions d'opportunit (c'est--dire tout ce qui fait la valeur du contenu d'un rglement sur le plan politique utilit, efficacit...). Au Luxembourg, la jurisprudence parat dsormais emboter le pas la jurisprudence belge. Un pas supplmentaire a t franchi par la Cour d'appel dans un arrt du 22 novembre 1995. La Cour a en effet retenu la responsabilit de l'administration dans le cadre de l'laboration d'une disposition objectivement lgale.2 Il s'agit, en dernire analyse, d'une manifestation de plus de la notion d'abus de droit.

Des exceptions au principe de l'exigence d'une faute simple existent en matire de responsabilit dcoulant d'un dysfonctionnement du services des Postes et en matire de responsabilit de certains organes de surveillance investis d'une mission de service public, comme la CSSF 2 Pas. 30, 167

27 2 Les dcisions individuelles A la diffrence des juridictions administratives de France et de Belgique, et avant que la loi du 7 novembre 1996 portant organisation des juridictions de l'ordre administratif ne change fondamentalement les donnes du problme en confrant aux juridictions administratives le pouvoir d'annuler des dispositions caractre rglementaire, le Conseil d'Etat luxembourgeois, dans sa fonction de juridiction administrative, s'tait toujours refus examiner les recours en annulation introduits l'encontre de dispositions rglementaires caractre gnral, et limitait l'ouverture du recours aux seules dcisions administratives rglant certaines situations dtermines sur la base des lois ou des arrts gnraux du pouvoir central ou local. Cette particularit du droit administratif luxembourgeois n'est pas reste sans consquences sur le plan du droit civil, et en particulier sur celui de la responsabilit civile des pouvoirs publics du fait de leurs actes administratifs. Le systme dvelopp par la jurisprudence judiciaire pivote autour de l'annulation de la dcision administrative par le juge administratif, qui est considre comme une condition la fois ncessaire et suffisante de la mise en uvre de la responsabilit de l'administration. D'une part, l'annulation (ou la rformation) par le juge administratif constitue une condition suffisante de la mise en uvre de la responsabilit de l'administration. La reconnaissance de ce principe s'est faite au prix d'un revirement de jurisprudence. En effet, si la jurisprudence considrait traditionnellement qu'une illgalit censure ne constituait pas ncessairement une faute mettant en jeu la responsabilit de l'administration, tant donn qu'il "serait excessif de rendre responsable l'Administration de toutes les erreurs de droit qu'elle commet"1, une telle attitude relevant de la thorie de la dualit des notions de faute et d'illgalit ayant fait l'objet de violentes critiques doctrinales, elle a fini par admettre, ds 1983, qu'un acte administratif annul par le juge administratif "est un acte illicite mme s'il est imputable une simple erreur d'interprtation ou d'apprciation, et constitue une faute de nature engager la responsabilit de l'Etat, une fois tablie la relation entre l'acte fautif et le prjudice subi"2, se ralliant ds lors la thorie de l'unit des notions de faute et d'illgalit, consacre antrieurement par la jurisprudence de la Cour de cassation belge.3 D'autre part, la jurisprudence a traditionnellement considr l'annulation comme une condition ncessaire la mise en uvre de la responsabilit des pouvoirs publics du fait de leurs dcisions individuelles, en affirmant que les tribunaux de l'ordre judiciaire sont
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v. Cour d'appel 23 mars 1976, Pas. 23, 360; Cass. 24 novembre 1977, Pas. 24, 3 Cour d'appel 13 dcembre 1983 (Etat / NILLES), solution constamment raffirme dans la suite. - Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, dans un jugement du 19 dcembre 1984 (Pas. 26, 285) a t plus explicite encore en retenant que "les pouvoirs publics que la loi attribue l'administration dans un intrt gnral ne soustraient pas celle-ci au devoir de prudence qui s'impose tous. Or en vertu des articles 1382 et 1383 du code civil, toute faute ou ngligence, mme lgre, engage la responsabilit des particuliers, notamment en cas de fausse application d'une disposition lgale ou rglementaire. On ne saurait excepter de cette rgle gnrale l'Administration sous peine d'apprcier de faon plus indulgente les erreurs d'interprtation et d'application commises par les auteurs des normes obligatoires que celles commises par ceux qui subissent ces normes." Cette formule a t reprise par la Cour d'appel dans un arrt du 21 avril 2004, n 27674 du rle. V. encore, pour une affirmation trs claire du principe, Cour d'appel 7 juin 2007, n 30680 du rle. L'arrt prcise que "la faute rsultant de l'annulation d'un acte administratif ne laisse pas de place un partage des responsabilits." Mais l'unanimit ne rgne pas au sein de cette juridiction. C'est ainsi qu'on peut relever un arrt de la Cour d'appel du 18 juin 2003, n 26224 du rle, qui opte de faon trs nette pour la thorie de la dualit des notions d'illgalit et de faute 3 Cass. b. 19 dcembre 1980 et 13 mai 1982, J.T. 1981, p. 417 et 1982, p. 772; et plus rcemment, dans un arrt du 21 juin 1990, Pas. b. 1990, p. 1199

28 incomptents pour examiner la lgalit des dcisions administratives porte individuelle, ce pouvoir appartenant au seul juge administratif. La Cour de cassation de Belgique reconnat aux tribunaux de l'ordre judiciaire le pouvoir d'apprcier la lgalit des actes administratifs. La jurisprudence luxembourgeoise est pour l'instant divise sur la question, y compris au niveau des diffrentes chambres de la Cour d'appel. 3 Les dcisions et activits de gestion concrte Pendant de longues annes, la jurisprudence oprait une distinction entre, d'une part, les dcisions de gestion concrte du service public, et, d'autre part, la mise en uvre matrielle de ces dcisions, estimant que l'administration peut souverainement ou de manire discrtionnaire dcider des actes matriels de mise en uvre du service public, et qu'elle n'engage sa responsabilit qu' l'occasion de l'excution dfectueuse de ces dcisions. La distinction n'tait claire qu' premire vue et menait bien des difficults d'interprtation. Par une srie de cinq arrts du 29 janvier 19811, la Cour de cassation a opportunment abandonn cette distinction. A propos d'une dcision administrative porte gnrale, elle retint que les tribunaux peuvent, "sans s'immiscer dans l'exercice des autres pouvoirs constitutionnels, statuer sur la responsabilit de l'Etat en raison des fautes commises par ses organes dans l'exercice de ses diverses fonctions, sans qu'il y ait lieu de distinguer a priori entre actes d'autorit et actes de gestion, ni mme entre exercice d'un pouvoir discrtionnaire et exercice d'une comptence lie." Ds lors, il parat permis d'affirmer que dans leurs activits concrtes, que celles-ci consistent dans des dcisions ou dans des actes matriels, l'Etat et les autres personnes morales de droit sont soumis l'obligation gnrale de prudence qui s'impose tous. Les fautes et ngligences que peut commettre l'administration sont l'image de la varit de ses activits de gestion journalire du service public. C'est surtout propos de la voirie tatique et communale qu'une jurisprudence assez abondante s'est dveloppe en matire de responsabilit du chef d'agissements concrets de l'administration: l'Etat et les communes ont l'obligation de n'ouvrir la circulation que des routes suffisamment sres. Et si l'autorit cre exceptionnellement un tat de choses dangereux, elle doit prendre des prcautions particulires, en signalant de faon adquate le danger qui se prsente, afin de ne pas djouer la lgitime confiance de l'usager. b) Le fonctionnement dfectueux des services judiciaires Traditionnellement la jurisprudence luxembourgeoise distinguait entre les actes juridictionnels proprement dits et les actes manant des services de l'administration judiciaire. La premire catgorie d'actes tait soustraite aux rgles du droit commun de la responsabilit civile, l'Etat n'tant pas tenu de rparer le dommage caus par des dcisions de
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nos. 6/81 10/81

29 justice. La loi n'admettait l'action en rparation du dommage qu'ont pu causer les magistrats que dans les cas exceptionnels o il y a lieu prise partie. La deuxime catgorie d'actes n'chappait pas, en rgle gnrale, la responsabilit dans les conditions du droit commun. Mais la jurisprudence tait peu fournie. Les auteurs de la loi du 1er septembre 1988 ont entendu instaurer le "principe que quiconque subit un prjudice la suite du mauvais fonctionnement d'un rouage de l'Etat a droit rparation, ce rouage ft-il une autorit judiciaire"1. Dsormais, les victimes des prjudices rsultant d'actes juridictionnels (jugements, mesures d'instruction) peuvent rclamer rparation. Il n'est cependant pas possible de mettre en cause l'autorit de la chose juge, c'est-dire le jugement lui-mme, par une sorte de super-appel. L'autorit de la chose juge ne se caractrise pas, ici, par la triple identit de parties, d'objet et de cause, mais par la cohrence du systme judiciaire. Ce qui est dfendu, c'est de remettre en question dans un procs en responsabilit dirig contre l'Etat du fait du mauvais fonctionnement de ses services judiciaires, ce qui a t dfinitivement jug, mme entre d'autres parties. La principale originalit du systme institu par la loi du 1er septembre 1988 consiste dans ce que, la diffrence des lgislations des pays voisins, qui, ou bien excluent toute possibilit de mise en cause de la responsabilit de l'Etat du fait du fonctionnement dfectueux de sa justice, ou bien exigent l'existence d'une faute lourde dans le chef du juge ayant rendu une dcision qui cause un dommage, une faute quelconque suffit pour engager la responsabilit de l'Etat du fait de ses juridictions. La transposition du droit commun, selon lequel la faute la plus lgre, la moindre erreur de conduite suffit pour engager la responsabilit de son auteur, dans le domaine de la responsabilit de l'Etat du fait de sa fonction juridictionnelle pose des problmes dlicats: un jugement rform en droit, ou sur base des mme faits, interprts diffremment, ne procde-t-il pas invariablement d'une erreur d'apprciation, ne constitue-t-il pas ncessairement un mal-jug, en d'autres termes ne traduit-il pas immanquablement une faute du juge? Si le jugement a caus un dommage qui n'est pas rparable par la voie de la rformation (ceci peut tre le cas des dcisions excutoires par provision, ou encore de dcisions ayant refus de reconnatre un droit une partie, ce droit ne lui tant reconnu qu'en instance d'appel, aprs l'coulement d'un dlai irrcuprable), la responsabilit de l'Etat sera alors engage automatiquement, le jugement de rformation constatant premptoirement l'existence de la faute du premier juge. La juridiction qui est appele toiser la question de la responsabilit peut, en effet, difficilement dsavouer le juge d'appel en dcidant qu'il n'y a pas eu d'erreur d'apprciation... La Cour de justice de l'Union europenne a par ailleurs affirm son tour la responsabilit des Etats membres en cas de violation du droit communautaire par une juridiction nationale.2 c) La responsabilit de l'Etat du fait de ses lois.

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prise de position du ministre de la Justice, doc. parl. n 2665-2, p. 3 CJCE 30 septembre 2003, affaire C-224/01, KBLER, Juris-Classeur Europe, novembre 2003, Chronique 12, par D. SIMON

30 Avant la loi du 12 juillet 1996 portant cration de la Cour constitutionnelle (article 95 ter de la Constitution), les tribunaux judiciaires se refusaient majoritairement procder au contrle de la conformit des lois la Constitution. En revanche, une jurisprudence constante reconnaissait aux tribunaux le pouvoir d'carter l'application d'une loi nationale contraire un trait international, ce qui conduisait des solutions paradoxales en cas d'identit de la teneur d'une disposition constitutionnelle et de celle d'un trait international, les juges devant alors la fois exercer et refuser le contrle de la conformit d'une loi par rapport une mme norme. Dsormais, la Cour constitutionnelle, cre par la loi prcite du 12 juillet 1996 et organise par une loi du 27 juillet 1997, est appele statuer, par voie d'arrt, sur la conformit des lois la Constitution. La Cour est saisie, titre prjudiciel, par toute juridiction pour statuer sur la constitutionnalit des lois, l'exception de celles qui portent approbation de traits. Quant la responsabilit de l'Etat du fait d'une loi contraire la Constitution ou un trait international, la jurisprudence se refusait traditionnellement engager une telle responsabilit des pouvoirs publics, tant sur le terrain de la faute que sur celui de l'galit de tous devant les charges publiques (responsabilit sans faute de la puissance publique), hormis le cas o la loi elle-mme prvoyait expressment un doit indemnisation au profit des citoyens. La non-application d'une loi contraire la Constitution constitue bien entendu un progrs de toute premire importance pour un Etat de droit. L'exception d'inconstitutionnalit ne constitue pas, cependant, un remde contre toutes formes de dommages susceptibles d'tre subis par les particuliers du fait d'une loi contraire la Constitution, le prjudice pouvant trs bien s'tre ralis de manire irrmdiable ds avant toute contestation judiciaire. Il est permis de se demander si l'institution du contrle de la constitutionnalit des lois va changer le refus des juridictions allouer des dommages-intrts du chef d'une loi anticonstitutionnelle. Contrle de la constitutionnalit et allocation de dommages-intrts du chef du dommage caus par une loi inconstitutionnelle sont en effet deux choses bien diffrentes. D'autre part cependant, cette position des tribunaux luxembourgeois risque d'tre srieusement malmene par la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union europenne qui exige que les victimes de normes nationales contraires aux rgles communautaires puissent tre individuellement et concrtement indemnises.1 2: Concept alternatif: la responsabilit sans faute (prouve) On verra que le principe d'une responsabilit sans faute est sduisant (A), mais qu'il ne constitue pas, l'heure actuelle, le fondement de droit commun de la responsabilit civile qui reste base sur la faute, la responsabilit sans faute ne se retrouvant qu' propos de certaines matires particulires (B).
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v. la jurisprudence inaugure par l'arrt FRANCOVITCH du 19 novembre 1991, Rec. CJCE, I, p. 5357; JCP 1992, II, 21783

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A. Le principe On peut partir de deux constats: certains faits dommageables ne sont pas le rsultat d'un comportement fautif, mais d'vnements plus ou moins fortuits (accidents). Certaines activits rendent excessivement difficile la dtermination de l'auteur de la faute. D'o l'ide d'abandonner, sinon de remplacer la notion de faute: l'ide sous-jacente toutes les formes alternatives de responsabilit est celle de risque, lui-mme tant l'aboutissement de diffrents constats. Il semble quitable de rendre responsable celui qui tire un profit d'une activit qui engendre un risque de dommage (pollueur-payeur), ou encore de le rendre responsable parce que, tant la source des risques, il est le plus mme d'en empcher la ralisation. Cette justification est combiner avec l'aptitude particulire l'assurance: on recherchera comme responsable celui qui par sa position, ses relations avec la cause du dommage, est le mieux plac pour contracter une assurance. Dans la mme optique, c'est un souci d'efficacit de l'indemnisation de la victime qui amne ajouter certains rpondants gnralement plus solvables que les auteurs directs des dommages. Techniquement, ce n'est pas l'auteur fautif qui est alors recherch, mais celui qui exerce un pouvoir, une autorit ou une matrise sur une autre personne ou sur une chose. On passera en revue certaines responsabilits sans faute du fait personnel non fondes sur le concept de faute. B. Des applications 1. Les troubles du voisinage Le sige de la matire est l'article 544 du code civil qui, dans une rdaction telle qu'elle se dgage d'une loi du 2 juillet 1987, dispose que "la proprit est le droit de jouir et de disposer des choses, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib par les lois ou par les rglements ou qu'on ne cause un trouble excdant les inconvnients normaux du voisinage rompant l'quilibre entre des droits quivalents." Ce texte met en relief le caractre objectif de la responsabilit base sur les inconvnients du voisinage. Il est clair, en effet, que dsormais, la thorie des troubles de voisinage constitue un fondement juridique autonome, indpendant de ceux des articles 1382 et 1383 ou encore 1384, alina 1er ou 1385 du code civil, l'appui d'une action en responsabilit du fait de nuisances provenant de faits de voisins. L'action tendant faire cesser un empitement sur une proprit trouve son fondement dans l'article 545 du code civil et a une autre cause que celle tendant faire cesser un trouble de voisinage. Depuis l'introduction l'article 544 du code civil dans son nouveau libell, la jurisprudence nonce avec force, et de manire constante, que "le trouble du voisinage suppose la cration d'un dsquilibre entre l'usage de leurs droits par des propritaires voisins, c'est--dire l'existence d'un dommage excessif ayant pour cause un fait non fautif du propritaire dans sa manire d'user de son droit de proprit."1 Selon une formule employe
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Cour d'appel 14 juillet 1997, n 18395 du rle; 8 avril 1998, Pas. 31, 28

32 par la Cour de cassation, il s'agit d'une responsabilit "particulire du propritaire, non conditionne par la faute."1 Deux consquences importantes en dcoulent. Tout d'abord, seul un propritaire peut tre l'auteur d'un trouble de voisinage, l'article 544, relatif l'exercice du droit de proprit, considrant le trouble de voisinage comme une consquence de la proprit.2 Les juridictions du fond tentent occasionnellement d'largir le cercle des personnes qui peuvent tre considres comme auteurs de troubles de voisinage, en soumettant au rgime des troubles du voisinage des constructeurs ou des locataires d'immeubles. S'il se dgage de la jurisprudence luxembourgeoise, en tout cas de celle qui suit l'interprtation donne l'article 544 du code civil par la Cour de cassation, que seul le propritaire d'un bien immobilier peut voir sa responsabilit engage du fait d'un trouble de voisinage, aucun texte n'exige en revanche que le trouble mane de la proprit contigu. Il faute toutefois que les troubles prennent leur origine dans le voisinage, c'est--dire dans un espace gographiquement dlimit extrieur l'espace de la victime. D'autre part, la victime d'un trouble de voisinage n'a pas besoin de prouver une faute de l'auteur du trouble. Celui-ci est oblig de ddommager la victime quand bien mme le trouble serait inhrent une activit licite et qu'aucune faute ne pourrait tre reproche celui qui le cause. L'anormalit du trouble suffit entraner une rparation. Les tribunaux insistent sur ce que les inconvnients normaux qu'entrane le voisinage doivent tre tolrs sans indemnisation, la diffrence des dommages matriels ou corporels accidentels. Les inconvnients qui excdent les limites de la tolrance rciproque entre voisins, qui rompent l'quilibre entre les charges du voisinage, obligent le propritaire rparer le dommage qu'il a caus par son fait. Le dsquilibre est caractris par la durabilit et la rptitivit du trouble qui bien souvent le rendent intolrable. En tout cas, le trouble du voisinage parat ainsi s'opposer au dommage purement accidentel se produisant de faon instantane: explosion, incendie, effondrement d'un immeuble. Les dommages causs par des travaux de construction sont trs souvent causs par un fait unique, comme des travaux d'excavation ou de dmolition raliss sur la proprit voisine et sont malgr tout reconnus par la jurisprudence comme constituant des troubles de voisinage (en fait, les troubles se manifestent, dans leur grande majorit, propos de constructions immobilires). Il faut donc conclure que le critre de durabilit et de rptitivit du trouble ne parat pas constituer le critre dterminant pour la mise en jeu de l'article 544 du code civil. Le trouble peut consister, non seulement dans une gne actuelle, mais galement dans la cration d'un risque de dommage pour le voisin. L'existence mme d'un risque est, en effet, de nature altrer la situation personnelle ou patrimoniale de celui qui y est expos. Il peut se traduire par un prjudice moral ainsi en va-t-il de la pression psychologique qu'implique la conscience permanente d'un danger ou matriel lorsqu'il implique des mesures prventives ou une dvalorisation du bien du voisin. Le juge ne saurait dduire l'existence de troubles anormaux de voisinage de la seule infraction une disposition administrative, sans rechercher s'ils excdent les troubles normaux de voisinage. Rciproquement, l'existence d'une autorisation administrative n'a aucun effet justificatif et n'exclut pas les demandes de ceux qui s'estiment lss.
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Cass. 29 juin 2000, n 38/00 En France au contraire, la personne dont mane le trouble est indiffrente; le trouble peut tre le fait d'un locataire ou d'un occupant, d'un entrepreneur, d'un promoteur voire d'un architecte.

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Le trouble peut maner de l'action des pouvoirs publics. En effet, il n'y a aucun principe gnral de droit consacrant la prminence de l'intrt public sur l'intrt particulier. Les atteintes l'environnement reprsentent aujourd'hui un champ largement ouvert au dveloppement de la thorie des troubles du voisinage. Le lgislateur est d'ailleurs intervenu pour consacrer une responsabilit cologique sans faute.1 Il se pose la question de savoir si celui qui s'est en premier lieu install dans une certaine aire gographique est en droit d'imposer aux futurs arrivants un certain mode de vie, soit en les obligeant subir certains dsagrments, soit en leur interdisant toute activit perturbatrice. D'une manire gnrale, l'anormalit du trouble ne se mesure pas par rapport la situation antrieure, mais par rapport celle que les autres habitants du quartier en cause ou de quartiers semblables doivent d'une faon gnrale supporter. La jurisprudence refuse de reconnatre au premier occupant un droit acquis faire du bruit, mettre des fumes pernicieuses, des odeurs nausabondes. Si la pr-occupation individuelle n'est pas admise pour modrer l'indemnit mise charge de l'auteur de la nuisance, en revanche la proccupation collective est prise en considration pour mesurer l'existence et l'intensit de troubles de voisinage. Il s'agit en effet de prendre en considration les spcificits d'un endroit telles qu'tablies par la communaut qui y vit afin de dterminer si l'exercice d'une nouvelle activit peut y causer des troubles excessifs de voisinage: p. ex. dans une zone industrielle, prs d'un aroport, l'inconvnient doit tre considr comme normal; s'y installer c'est accepter les inconvnients, en prendre les risques, c'est adopter un comportement dchargeant de sa responsabilit l'auteur du trouble. Ds que le dsquilibre au dtriment du voisin est constat, le propritaire est responsable du dommage caus par l'exercice de son droit de proprit, et il ne saurait s'exonrer de sa responsabilit, ni en rapportant la preuve que le dommage est d l'action d'un tiers, ni mme un cas de force majeure. Etant donn que tout dommage caus par un trouble de voisinage n'est pas rparable, que seuls les troubles excessifs mritent rparation, l'indemnisation de la victime n'est pas, dans une certaine mesure, intgrale. Les troubles peuvent donner lieu, outre la rparation du prjudice matriel par l'allocation de dommages-intrts, sinon par la remise en tat, la condamnation du voisin au paiement d'une indemnit en rparation du prjudice moral engendr par le trouble. Le propritaire voisin condamn pour trouble du voisinage peut exercer un droit de recours contre le tiers trs souvent un entrepreneur de constructions dont la faute est la cause vritable du dommage, ce recours aboutissant une garantie intgrale de la condamnation prononce contre le propritaire matre de l'ouvrage moins qu'une faute de celui-ci, en relation causale avec le dommage, ne soit tablie. 2. Les responsabilits tatiques La loi du 1er septembre 1988 a instaur, ct de la responsabilit de droit commun des pouvoirs publics, certains rgimes spcifiques ayant comme trait commun qu'ils sont tous bass sur une responsabilit sans faute. On passera en revue, outre le rgime gnral de
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v. infra, sub "Les diffrents lments de prjudice"

34 responsabilit sans faute, la matire de la dtention prventive inoprante, ainsi que la situation des collaborateurs du service public. a) La responsabilit sans faute de droit commun Dj avant l'entre en vigueur de la loi du 1er septembre 1988, la Cour d'appel avait, dans un arrt du 19 dcembre 19851, dgag le principe de la responsabilit sans faute de l'Etat: "Le particulier qui, par le fonctionnement des services publics, subit un prjudice qui excde, en raison de l'une ou de l'autre circonstance, ce qui constitue la charge incombant normalement aux individus de la collectivit, mme en l'absence d'une faute ou d'une ngligence des agents publics, lorsqu'un lien de causalit est dment tabli entre le fonctionnement des services publics et le prjudice subi." Dsormais la responsabilit sans faute (prouve) des pouvoirs publics est consacre lgislativement. L'article 1er alina 2 de la loi du 1er septembre 1988 a pour objet l'indemnisation des personnes victimes, sans faute de leur part, d'un acte d'une autorit administrative, mme objectivement rgulier, mais dont la finalit lgale n'tait pas de faire supporter la victime les consquences dommageables qui en ont rsult. Le dommage doit donc tre la consquence indirecte, normalement non voulue, d'un acte qui avait ou qui devait avoir un objectif diffrent. Cet objectif s'apprcie par rapport la finalit que la loi confre l'acte qui se trouve l'origine du dommage, l'administration ne pouvant agir que dans le cadre des pouvoirs qui lui ont t confrs par la loi. Une certaine jurisprudence limite l'application de l'article 1er, alina 2 de la loi du 1er septembre 1988 aux seuls actes positifs, excluant ainsi les dommages rsultant d'une abstention. A vrai dire, on peut se demander si le critre de distinction entre les activits tatiques vises ne rside pas plutt dans la volont de l'auteur d'une attitude dommageable, que cette attitude constitue un acte positif ou une omission, de sorte que la responsabilit sans faute de l'Etat serait engage chaque fois qu'un dommage spcial et exceptionnel constitue la consquence non volontaire d'un comportement volontaire, qu'il soit de commission ou d'omission. Pour pouvoir prtendre indemnisation, la victime ne doit pas tre elle-mme l'origine du dommage. D'autre part, son dommage doit tre spcial et exceptionnel: partant de l'ide que si le prjudice tait gnral, la charge en serait dj rpartie sur l'ensemble de la collectivit et il n'y aurait pas rupture de l'galit devant les charges publiques, les auteurs du projet se sont efforcs de formuler l'exigence que le dommage caus dpasse les inconvnients normaux dcoulant pour chacun des impratifs (prjudice anormal et spcial, prjudice spcial et anormalement grave, prjudice exceptionnel), le texte finalement adopt exige que le dommage soit: a) "spcial, en ce sens qu'il atteint un ou plusieurs individus placs dans la mme situation et non toute une catgorie de personnes; le dommage doit dpasser les inconvnients et sujtions normales dcoulant pour chacun des impratifs de la vie en socit"; b) "exceptionnel, c'est--dire un dommage qu'il ne serait pas quitable de laisser supporter par la victime; le dommage exceptionnel consiste dans un dommage dpassant par sa nature ou son importance les gnes et les sacrifices courants qu'imposent la vie en socit
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Pas. 27, 220

35 et devant tre considr comme une violation de l'galit des citoyens devant les charges publiques". Parmi les hypothses envisages par les auteurs du projet, on peut citer l'exemple typique, se trouvant mme dans le texte du projet initial, de blessures subies par des passants au cours d'une poursuite de police, la saisie d'objets auprs d'un tiers non concern, le cas de commerants d'une rue qui, pour des raisons imprieuses de rfection, doit tre ferme toute circulation ce qui entrane une perte de clientle sensible. La jurisprudence confirme que la loi ne prvoit pas seulement en faveur de la victime un recours en justice afin de se voir octroyer une indemnit dont le principe et le montant seraient soumis l'apprciation du juge suivant de vagues considrations d'quit et d'opportunit, mais qu'elle confre la victime un vritable droit subjectif une rparation suffisante si les conditions tenant au dommage sont runies afin de faire disparatre la rupture de l'galit des administrs devant les charges publiques. b) La responsabilit de l'Etat en cas de dtention injustifie La dtention prventive de personnes souponnes d'avoir commis une infraction d'une certaine gravit est un mal ncessaire, dont mme un Etat de droit ne peut se dispenser, encore qu'elle constitue une entrave au principe de la prsomption d'innocence. La matire de la dtention prventive est minutieusement rglemente par le code d'instruction criminelle; cependant, malgr les garanties importantes tendant limiter au strict minimum les cas et la dure de la dtention prventive, il arrive que des personnes innocentes soient prives de leur libert et que leur innocence ne soit constate que plus tard. La loi du 30 dcembre 1981 portant indemnisation en cas de dtention prventive inoprante tend remdier ces situations en prvoyant une compensation financire pour les victimes d'une telle dtention. Si une dtention est incompatible avec les dispositions de l'article 5 de la Convention pour la sauvegarde des droits de l'homme du 4 novembre 1950 (malgr l'intitul de la loi, il ne doit pas ncessairement s'agir d'une dtention prventive dans ce cas), ou si une dtention prventive est inoprante (ordonnance ou arrt de non-lieu, acquittement par une dcision judiciaire dfinitive ou mise hors cause indirecte par une dcision judiciaire dfinitive), et si, en plus, cette dtention a dur plus de trois jours, elle donne lieu, en principe, indemnisation. Encore faut-il que l'arrestation ou la dtention n'ait pas t provoque par la faute de l'inculp. Diffrentes hypothses ont t avances: en cas d'ivresse au volant d'un accident, le compagnon du conducteur dclare qu'il conduisait; cas d'un inculp faisant disparatre des preuves qui pourraient l'accabler; cas d'un inculp qui rtracte ses aveux spontans. La victime d'une dtention injustifie dispose d'un vritable droit rparation. Tant le prjudice moral que le prjudice matriel sont rparer intgralement selon les critres du droit commun. La jurisprudence a opr une distinction entre deux aspects du dommage moral, le premier tant le mme pour tout dtenu injustement et directement proportionnel la dure de la dtention, et le deuxime tant fonction de la publicit qu'a connue l'arrestation et variant donc de cas en cas.

36 Les dispositions respectives des lois du 30 dcembre 1981 et 1er septembre 1988 ne s'excluant pas rciproquement mais tant complmentaires, les prjudices non rpars par la loi du 30 dcembre 1981 relvent du droit commun.1 c) Les collaborateurs du service public L'article 2 de la loi de 1988 confre droit indemnisation au collaborateur qui spontanment ou sur rquisition se met au service d'autrui ou de la collectivit en effectuant des prestations qui devraient tre assures par un service public. Collaborent au service public, le sauveteur bnvole qui tente de porter secours une personne en train de se noyer, le volontaire qui aide teindre le feu, le volontaire qui tente de s'opposer un cambriolage ou qui se lance la poursuite et l'arrestation des coupables en cas de flagrant dlit, les personnes invites par les agents de l'autorit leur prter assistance. Ont droit indemnisation le collaborateur lui-mme, pour le prjudice qu'il subit personnellement, le tiers, pour le dommage lui caus par le collaborateur, et les hritiers du collaborateur, lorsque son intervention a cot la vie celui-ci. Il faut que l'intervention ait t faite de manire dsintresse. Ceci exclut les professionnels, c'est--dire ceux qui, de par leurs fonctions sont chargs de veiller la scurit des personnes et des biens, comme les agents des diffrents services privs de scurit ou de bureaux de dtectives. Pour ces catgories de personnes, il s'agit de risques professionnels qu'ils assument contre paiement et contre lesquels il appartient leurs employeurs de les prmunir par des mesures adquates. Sont encore exclus du bnfice de l'indemnisation par l'Etat les particuliers qui dfendent leur personne ou leurs biens contre une agression, leur cas devant trouver une solution au titre du rgime d'indemnisation des victimes d'actes de violence commis par des auteurs inconnus ou insolvables. En cas de collaboration spontane, celle-ci doit tre commande par une urgente ncessit. Celui qui, sans ncessit prend l'initiative de se substituer un service public, ne peut prtendre indemnisation s'il en subit un dommage. Les auteurs de la loi ont voulu parer au risque d'ingrence maladroite ou seulement inopportune d'un particulier dans un service public. L'intervention doit par ailleurs tre proportionne la gravit de la situation combattre. Ainsi, selon le projet gouvernemental, le sauvetage d'un chat ne saurait justifier que le sauveteur mette en pril sa vie en se lanant dans une maison en flammes. Il a paru superflu aux auteurs de la loi de prciser que, selon le droit commun il n'y aura indemnisation que lorsque le collaborateur occasionnel un service public n'a commis aucune faute, l'existence d'une faute entranant, suivant les cas, soit l'exonration totale de l'Etat ou de la personne morale de droit public, soit un partage des responsabilits. Il a cependant t soulign, dans la suite, au cours de l'laboration de la loi, que seule une faute lourde commise par le collaborateur peut entraner une exonration partielle ou totale. La loi s'carte du droit commun en excluant la possibilit d'exonration par la preuve du fait d'un tiers. L'Etat a bien entendu un droit de recours contre le tiers responsable lorsqu'il a procd l'indemnisation.
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Cour d'appel 30 janvier 2002, n 24442 du rle

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Sous-section 3: La dfaillance contractuelle Contrairement la responsabilit dlictuelle, qui n'est pas la disposition des parties, la responsabilit contractuelle peut tre amnage ds la conclusion du contrat et ds avant l'vnement dommageable ( 2). Bien entendu, dfaut de convention concernant la responsabilit, c'est le droit commun de la responsabilit contractuelle qui s'applique ( 1 er), le lgislateur ayant cependant dict certaines rgles protectrices des droits des consommateurs ( 3). En principe, lorsque ce sont les pouvoirs publics qui contractent, ils sont soumis aux mmes rgles que les particuliers concernant leur responsabilit ( 4). 1er: Les conditions de droit commun de la responsabilit contractuelle Pour qu'il y ait responsabilit contractuelle, il faut que le dommage subi par la victime s'inscrive dans un champ contractuel (A) et qu'il procde de l'inexcution ou de l'excution dfectueuse de ce contrat (B). A. Le champ contractuel Le champ contractuel dont peut dcouler une responsabilit contractuelle se dfinit par l'existence d'une relation contractuelle (1.). Il y a lieu d'en prciser l'tendue des obligations qu'elle engendre (2.). 1. Une relation contractuelle La relation contractuelle prsuppose l'existence d'un contrat (a), et un lien contractuel entre la victime et le responsable (b). a) Ncessit d'un contrat La ncessit d'un contrat comme condition d'une responsabilit contractuelle n'exige pas de longs dveloppements. Cependant, la situation perd en nettet propos de situations marginales, comme les priodes pr-contractuelle (1) et post-contractuelle (2) ou incertaines, comme les relations de service gratuit (3) et les groupes de contrats (4). A remarquer que la jurisprudence admet, de manire exceptionnelle il est vrai, qu'un engagement unilatral de volont puisse tre une source d'obligations.1 1 La priode pr-contractuelle Les comportements pr-contractuels sont exclus du domaine de la responsabilit contractuelle puisque, prcisment, il n'y a pas encore de contrat.

Cour d'appel 12 dcembre 2001, n 24768 du rle

38 La responsabilit pr-contractuelle (culpa in contrahendo), qui est de nature dlictuelle, se retrouve essentiellement dans deux domaines. Il pse d'une part sur certains professionnels une obligation de renseignement et d'information au profit de leurs ventuels futurs cocontractants, et ce pendant toute la priode de ngociation du contrat. Les professionnels doivent fournir leurs clients toutes les informations ncessaires sans lesquelles ces derniers, soit n'auraient pas conclu le contrat, soit l'auraient conclu des conditions diffrentes et, en cas de manquement, ils peuvent engager leur responsabilit dlictuelle selon la jurisprudence et une doctrine majoritaire mais non unanime. En un mot, on exige des cocontractants un comportement loyal. La responsabilit du dbiteur de l'obligation est encourue tant en cas de comportement volontaire il s'agit alors d'un dol (le dbiteur livre de feux renseignements ou s'abstient de livrer les renseignements indispensables il s'agit alors du dol par rticence) qu'en cas de simple ngligence. D'autre part, la rupture de pourparlers contractuels peut tre abusive et donner lieu responsabilit. Le principe reste que tant que les parties n'en sont qu'aux simples pourparlers, n'ayant pas encore abouti une offre vritable, la rupture est en principe licite et n'engage pas la responsabilit de son auteur. La libert de ne pas aboutir doit en effet tre prserve, chacun supportant seul les frais engags par les ngociations, et notamment le cot d'tudes et de devis pralables. La libert de mettre fin aux pourparlers peut cependant tre exerce de mauvaise foi ou la lgre et tmoigne alors d'un exercice abusif de cette libert: il en est ainsi si les pourparlers ont t entams par une partie sans l'intention de ngocier srieusement, ou tranes en longueur aprs la dcision de ne pas contracter, ou encore, si aprs une longue priode de tergiversations, il est mis brutalement fin et sans pravis toute relation. La confiance lgitime trompe constitue, en effet, la faute; or, la confiance du partenaire s'accrot lgitimement mesure que progressent les ngociations. La jurisprudence la plus rcente, tant en France qu'au Luxembourg, opte pour une conception restrictive du dommage rparable caus par la rupture fautive des pourparlers contractuels, en limitant le dommage rparable aux frais occasionns par la ngociation et par les tudes pralables auxquelles la victime de la rupture a fait procder, excluant ainsi toute indemnisation de la perte de gains espre du contrat avort et de la perte d'une chance de raliser de tels gains.1 2 La priode post-contractuelle Lorsque le contrat n'existe plus, parce qu'il a achev ses effets, a t rsili ou rsolu, la responsabilit qui pourrait tre postrieurement engage entre les anciens contractants, est dlictuelle. Il en est ainsi du salari qui, aprs avoir quitt son ancien patron, commet des actes de concurrence dloyale l'gard de celui-ci. Sa responsabilit est contractuelle s'il est li par une clause de non-concurrence ou de non-rembauchage, condition que ces clauses rpondent certaines conditions pour tre valables. Mais sa responsabilit peut aussi tre dlictuelle s'il divulgue des secrets de fabrique son nouvel employeur ou s'il utilise des moyens dloyaux pour attirer les clients de l'ancien employeur chez le nouvel employeur.
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v. Cass. fr. 3e civ. 28 juin 2006, D. 2006, 2963; Cour d'appel 13 fvrier 2008, n 32877 du rle. V. cependant Cour d'appel 5 mars 2008, n 19272 du rle, qui a dclar galement rparable, ct des frais exposs, les possibilits sacrifies pour se mettre en mesure de s'engager.

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3 Les relations de service gratuit Il y a absence de contrat en cas d'autorisation ou de coup de main par pure courtoisie, donc gratuit, ou encore de transport titre bnvole1, moins que le juge ne dcouvre l'existence d'une convention d'assistance bnvole, notion qui connat une faveur grandissante de la jurisprudence, encore qu'elle aboutisse une extension peut-tre excessive des rgles du contrat, le contrat tant videmment purement imaginaire, un fantme de contrat, et qu'elle soit inutile dans les hypothses o il y a intervention d'une chose. L'existence d'une telle convention n'est pas douteuse lorsque l'aide a t sollicite. Ce qui caractrise la convention d'assistance bnvole, c'est que l'excution de l'obligation principale, l'assistance, ne saurait tre rclame en justice. En revanche, les obligations accessoires engendres par une telle espce de convention, et essentiellement l'obligation accessoire de scurit, peut obliger l'assist: la convention d'assistance emporte ncessairement pour l'assist l'obligation de rparer les consquences des dommages corporels subis par celui auquel il a fait appel. La convention d'assistance bnvole engendre donc une obligation contractuelle de scurit au profit de l'assistant et charge de l'assist. L'assistant sera indemnis mme lorsqu'il a commis des fautes lors de l'action qu'il accomplit par dvouement, l'exception des dommages qui sont une suite d'une faute caractrise, lourde ou grave. Si la convention d'assistance emporte ncessairement pour l'assist l'obligation de rparer les consquences des dommages subis par celui auquel il a fait appel, l'assist peut son tour tre victime dans le cadre de cette convention d'assistance et tre indemnis. L'obligation laquelle est tenu l'assistant ne saurait cependant, dans ces circonstances, tre qu'une obligation de moyens et il appartient la victime de prouver la faute dont le dbiteur aurait rpondre. Ds lors que le juge dcouvre dans les relations des parties une convention d'assistance bnvole, il dclarera la demande d'indemnisation base sur la responsabilit dlictuelle irrecevable, par application du principe de non-cumul des deux ordres de responsabilit contractuelle et dlictuelle. Pour les oprations de sauvetage se droulant en l'absence de manifestation de toute volont expresse ou tacite du bnficiaire, la jurisprudence tend carter la base contractuelle au profit de la responsabilit dlictuelle. 4 Les groupes de contrats Les groupes de contrats correspondent la situation dans laquelle deux ou plusieurs contrats sont lis entre eux de telle sorte que les vnements affectant l'un peuvent avoir un effet sur les autres. Il est hors de doute que le membre du groupe qui subit un dommage caus par une inexcution contractuelle imputable au dbiteur de son dbiteur, peut engager la responsabilit de celui-l: ainsi, le bailleur victime du sous-locataire peut agir contre celui-ci, de mme que le matre de l'ouvrage a une action en responsabilit contre le fournisseur de
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La victime peut alors invoquer contre le gardien conducteur du vhicule l'article 1384, alina 1 er du code civil, v. Cass. 25 juin 1970, Pas. 21, 295

40 matriaux dfectueux l'entrepreneur. Ce qui importe dans le cadre de la prsente tude, c'est de savoir si celui qui n'a pas de lien contractuel direct avec le responsable du dommage dispose contre ce dernier d'une action en responsabilit dlictuelle ou contractuelle. On peut observer, dans ce contexte, un alignement de la jurisprudence luxembourgeoise sur la jurisprudence franaise qui a eu en la matire un cheminement mouvement. Pendant longtemps, en France, le strict respect de l'effet relatif des conventions impos par l'article 1165 du code civil a conduit considrer que l'action en responsabilit entre parties non contractantes tait soumise aux rgles de la responsabilit dlictuelle. Exception tait cependant faite de l'action en garantie exerce par le sousacqureur contre le fabricant ou le vendeur initial1, la justification en tant que, dans cette hypothse, il y a acquisition d'un droit de proprit sur la chose, l'action tant transmise avec celle-ci. Cette solution ne vaut pas seulement en cas de ventes successives, mais galement en cas de successions de contrats de vente et de louage d'ouvrage, p. ex. en matire de construction immobilire, o le matre de l'ouvrage peut alors exercer une action en responsabilit contractuelle contre le fournisseur auprs duquel l'entrepreneur a acquis des matriaux pour les incorporer dans l'ouvrage. La jurisprudence admet pareillement que la crance de garantie dcoulant des articles 1792 et 2270 du code civil est transmise comme un accessoire de la chose vendue aux sous-acqureurs. Par consquent, ceux-ci peuvent rechercher directement la responsabilit du constructeur sur le fondement des articles 1792 et 2270 du code civil, la base dlictuelle tant exclue. Le mcanisme de la transmission des actions en garantie contractuelles a pour corollaire ncessaire l'application du principe du noncumul des responsabilits contractuelle et dlictuelle, et partant l'interdiction pour le sousacqureur d'agir contre le vendeur initial ou contre un autre vendeur antrieur sur la base de la responsabilit dlictuelle. Ces solutions ont en commun la circonstance qu'elles s'appliquent une chane de contrats impliquant un transfert successif d'un droit de proprit sur un bien donn. Dans le cas de figure o la chane de contrats ne ralise en revanche pas un tel transfert successif du droit de proprit sur un bien donn, la jurisprudence franaise a prouv de srieuses difficults trouver sa voie jusqu' ce que, par un arrt du 12 juillet 1991, l'assemble plnire de la Cour de cassation tranche en faveur de la nature dlictuelle de l'action exerce entre des personnes qui ne sont pas contractuellement lies.2 L'arrt a t rendu l'occasion d'une sous-traitance immobilire, l'action dirige par le matre de l'ouvrage contre les sous-traitants de l'entrepreneur tant de nature dlictuelle. La jurisprudence luxembourgeoise est dans le mme sens.3 La doctrine franaise s'accorde pour affirmer que l'arrt de la Cour de cassation du 12 juillet 1991 ne condamne que la qualification contractuelle des actions qui ne sont pas fondes sur la transmission de la chose et laisse intacte la solution adopte antrieurement au sujet des
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Cass. fr. ass. pln. 7 fvrier 1986, D. 1986, p. 293, note A. BNABENT, JCP 1986, II, 20616, note P. MALINVAUD 2 Cass. fr. ass. pln. 12 juillet 1991, BESSE, D. 1991, 549, note J. GHESTIN; JCP 1991, II, 21743, note G. VINEY; de manire moins nette Cass. fr. 3e civ. 28 novembre 2001, D. 2002, p. 1442, note J.-P. KARILA, JCP 2002, I, 186, n 2, obs. G. VINEY, R.T.D.C. 2002, p. 104, obs. P. JOURDAIN, et dans le sens d'une remise en cause de la solution retenue par l'arrt de l'assemble plnire du 12 juillet 1991, Cass. fr. com. 22 mai 2002, R.T.D.C. 2003, p. 94, obs. P. JOURDAIN 3 Cass. 11 janvier 1990, Pas. 27, 350

41 groupes de contrats ralisant une transmission d'une chose entre les diffrents membres de la chane. De cette manire, l'tat actuel de la jurisprudence peut tre rsum comme suit: en cas de chanes de contrats translatives de proprit, qui ralisent la transmission d'une chose entre les diffrents membres d'une chane, que les contrats soient homognes (ex.: ventes) ou htrognes (ex.: vente et louage d'ouvrage), l'action en responsabilit entre membres du groupe est de nature contractuelle, tandis qu'en cas de groupes de contrats n'emportant pas transmission de la proprit d'une chose (ex.: action du matre de l'ouvrage contre le soustraitant de l'entrepreneur; chane forme d'une location et d'une sous-location), l'action est de nature dlictuelle. b) Un lien contractuel entre la victime et le responsable Le rgime de la responsabilit contractuelle entre en jeu ds lors que le dommage subi par le crancier rsulte de l'inexcution, par le dbiteur, de l'obligation principale ou secondaire mise sa charge par le contrat. En revanche, ds lors qu'il est constat que la dfaillance du dbiteur ne consiste pas dans l'inexcution d'une obligation ne du contrat, celle-ci ne peut tre gnratrice que des rgles de la responsabilit dlictuelle, quand bien mme une convention existerait entre les deux protagonistes. Il doit y avoir un rapport ncessaire entre le contrat et le dommage. La solution dcoule de l'effet relatif des contrats. Les domaines respectifs des deux rgimes de responsabilit sont ainsi dlimits selon cette quation trs simple noncer: si les conditions positives de la responsabilit contractuelle ne sont pas remplies, le rgime dlictuel doit tre retenu. Ayant une vocation gnrale et rsiduelle, ce dernier constitue le droit commun de la responsabilit. La rgle du non-cumul des deux ordres de responsabilit assure le respect effectif des frontires entre les deux rgimes. La ralit des choses rvle cependant des hypothses dans lesquelles la distinction ne s'impose pas avec vidence. La question de savoir si la responsabilit dlictuelle l'gard du tiers ne peut tre engage que si la faute contractuelle se double en quelque sorte d'une faute extrieure ou dtachable du contrat, ce qui exprime le principe de la relativit de la faute contractuelle, ou si, en revanche, l'inexcution contractuelle constitue de plein droit une faute dlictuelle de nature engager la responsabilit du dbiteur envers les tiers ds lors que ceux-ci ont subi un dommage caus par cette inexcution, est controverse. Il semble que la jurisprudence franaise s'oriente dsormais dans le sens de l'abandon de l'exigence d'une faute dlictuelle autonome, dtachable du contrat. Dsormais, tout "manquement contractuel" causant, en quelque sorte par ricochet, un dommage un tiers, autorise celui-ci s'en prvaloir contre son auteur.1 Le tiers peut tre victime d'une faute contractuelle, on vient de le voir. Il peut encore tre complice de l'inexcution d'une obligation contractuelle: lorsqu'il participe sciemment la violation d'une obligation contractuelle par le dbiteur, il encourt de ce chef une responsabilit. S'il ne manque pas, sans doute, un devoir contractuel, il faillit au devoir gnral de ne pas nuire autrui, sanctionn par les rgles de la responsabilit dlictuelle.
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Cass. fr. ass. pln. 6 octobre 2006, D. 2006, p. 2825, note G. VINEY

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2. L'tendue du champ contractuel Les obligations du contrat ne se limitent pas l'objet directement ngoci par les parties (a). La jurisprudence a dcouvert un certain nombre d'obligations accessoires qui alourdissent la responsabilit du dbiteur (b). a) Les obligations principales Pour qu'une responsabilit contractuelle puisse tre engage, il ne suffit pas que le dommage ait t caus l'occasion de l'excution d'un contrat, il faut encore qu'il rsulte de l'inexcution d'une obligation engendre par le contrat charge de l'un des contractants. Il n'y a pas de problme majeur lorsqu'il s'agit de la violation d'une obligation contractuelle principale, comme p. ex. l'obligation du vendeur de livrer la chose vendue, ou celle de l'acheteur d'en payer le prix. Or, pratiquant l'art de faire parler le contrat, les tribunaux ont dcouvert et dcouvrent des obligations accessoires que ni les parties ni la loi n'ont expressment prvues. b) Les obligations accessoires On peut trouver la base lgale des obligations contractuelles accessoires que les parties n'ont pas expressment prvues dans l'article 1135 du code civil qui dispose que les conventions obligent non seulement ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature. La dfaillance contractuelle peut natre de l'inexcution d'une obligation principale, contenue expressment dans le contrat, ou de l'inexcution d'une obligation secondaire dcoulant tacitement et objectivement du contrat comme tant une des suites que l'quit, l'usage ou la loi donnent l'obligation d'aprs sa nature. On ne passera en revue que les deux obligations accessoires les plus importantes, savoir l'obligation de scurit (1) et l'obligation de renseignement et de conseil (2). 1 L'obligation accessoire de scurit L'obligation contractuelle accessoire de scurit a t dcouverte, en France, en 19111, dans le contrat de transport2 de personnes aux fins d'une meilleure indemnisation des dommages subis par les voyageurs au cours de l'excution du contrat. L'obligation de scurit prsentait en effet l'avantage considrable, dans la mesure o elle n'tait alors conue que comme une obligation de rsultat, de soulager la victime d'avoir rapporter la preuve de la faute du transporteur comme c'tait le cas jusqu'alors. Cette obligation de scurit tait en
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Cass. fr. Civ., 21 novembre 1911, S. 1912, I, 73, note Lyon-Caen En France, il n'y a pas de loi sur le contrat de transport de personnes et l'affirmation d'une obligation contractuelle accessoire de scurit n'a pu se faire que par une interprtation des dispositions du code civil. Au Luxembourg, c'est une loi du 8 fvrier 1908, ayant modifi l'article 1784 du code civil, qui tablit charge du transporteur de personnes (comme de marchandises) une obligation de rsultat de mener les passagers sains et saufs destination.

43 quelque sorte le pendant, en matire contractuelle, de l'interprtation audacieuse de l'article 1384, alina 1er du code civil que la Cour de cassation franaise avait retenue ds 1896 en mettant charge du gardien de la chose une prsomption de faute double d'une garantie des vices de la chose. L'obligation de scurit connut dans la suite un succs grandissant et elle fut tendue au-del du contrat de transport tous les contrats par lesquels un professionnel met la disposition de sa clientle un matriel ou des installations dont l'utilisation peut tre source d'accidents. La jurisprudence luxembourgeoise affirme l'existence d'une telle obligation, qui peut tre de rsultat ou de moyens, selon les hypothses, dans le chef de la plupart des professionnels. Elle carte en revanche toute obligation de scurit charge de l'exploitant d'un magasin l'gard des personnes entrant dans les locaux commerciaux en vue d'y effectuer des achats ventuels. La responsabilit du ngociant du fait de l'organisation, du fonctionnement et de la surveillance de son magasin, dont l'entre est libre, doit tre recherche sur le fondement de la responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle. La mme solution doit s'appliquer en cas d'accident survenu au parking mis la disposition de la clientle par l'exploitant. Il en est encore de mme du garagiste qui n'assume pas d'obligation de scurit l'gard des personnes qui entrent dans son garage en vue de s'y livrer des achats. Il en va diffremment lorsque le dommage est caus par une chose prte par le magasin, comme un chariot roulettes, auquel cas la responsabilit contractuelle de l'exploitant est retenue. L'obligation de scurit est aujourd'hui trs fortement conteste par la doctrine qui reproche aux tribunaux de lui reconnatre un domaine excessivement tendu. Eu gard la circonstance qu'en dpit du principe affirm par la jurisprudence selon lequel l'obligation de scurit est de rsultat, sauf circonstances spciales, l'crasante majorit des obligations de scurit est de moyens, et que par l'effet du principe du non-cumul des responsabilits contractuelle et dlictuelle, les victimes se voient prives de se prvaloir du rgime favorable de la responsabilit dlictuelle, et surtout de la prsomption de responsabilit dcoulant de la responsabilit du fait des choses. 2 L'obligation accessoire de renseignement et de conseil1 Le professionnel se voit imposer, outre l'excution de son obligation principale, une obligation accessoire de renseignement et de conseil, l'obligeant d'claircir le client profane afin que son choix soit effectu en pleine connaissance de cause, de lui indiquer la voie la meilleure et de le pousser l'adopter. L'obligation de renseignement se retrouve d'ailleurs tant dans la phase prcontractuelle, par exemple au sujet des proprits d'un matriel acheter, auquel cas son inobservation est sanctionne par les rgles de la responsabilit dlictuelle, que dans la phase d'excution du contrat o elle donne lieu une responsabilit contractuelle. Dans certaines circonstances, la frontire entre obligation pr-contractuelle et obligation contractuelle est
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Une partie de la doctrine opre une distinction entre l'obligation de renseignement d'une part, et l'obligation de conseil d'autre part. Etant donn que la jurisprudence luxembourgeoise ne fait en gnral pas la distinction, sauf en ce qui concerne certains contrats bancaires, on traitera l'obligation de renseignement et l'obligation de rsultat comme deux aspects d'une mme obligation.

44 difficile tracer, tout comme celle entre l'obligation de scurit et l'obligation de renseignement, l'une pouvant prendre la place de l'autre. L'obligation d'information est en gnral de moyens. La jurisprudence franaise la plus rcente semble cependant vouloir oprer un renversement de la charge de la preuve en exigeant, propos de l'obligation de conseil du mdecin. La doctrine approuve gnralement la solution et souhaite mme son extension tous les professionnels tenus d'une obligation d'information. Le but recherch par les tribunaux, lorsqu'ils affirment l'existence d'une obligation d'information ou de conseil, consiste compenser l'ingalit de comptence des contractants. Une telle obligation existe chaque fois qu'il existe un dsquilibre des connaissances entre les contractants, c'est--dire lorsque l'une des parties ignore lgitimement des informations qui lui taient utiles et que l'autre connaissait ou se devait de connatre. Ces conditions de l'obligation de renseignement existent trs souvent entre professionnels et consommateurs, mais pas exclusivement, elles peuvent galement exister entre profanes ou entre professionnels de spcialits diffrentes. Le vendeur a l'obligation de fournir l'acheteur toutes les informations utiles pour le bon usage de la chose vendue, ce qui se fait d'ailleurs la plupart du temps par le mode d'emploi joint au produit. Cette obligation n'est pas une simple manifestation de la garantie des vices cachs, mais une obligation autonome. L'tendue de l'obligation d'information varie avec la qualification de l'acheteur. Ce dernier ne saurait se contenter d'un rle passif et doit solliciter l'information de la part du vendeur et lui prciser l'usage auquel il destine la chose. Il a une vritable obligation de s'informer lui-mme. Ce rle de l'acheteur est apprcier d'autant plus strictement s'il est un professionnel de la mme spcialit que le vendeur, ou qu'tant profane, il se fait assister par un spcialiste. Dans certains contrats en effet, l'information est rciproque, un dialogue devant s'instaurer entre les partenaires. C'est ainsi qu'il a t affirm que la mise en place d'un systme informatique exige un dialogue entre le fournisseur et l'utilisateur. B. L'inexcution contractuelle En matire de responsabilit contractuelle comme en matire de responsabilit dlictuelle, le principe reste l'exigence d'une faute (1.). Cependant, sous l'influence de la doctrine, la jurisprudence a t amene allger l'exigence de la preuve d'une faute au sujet de certaines obligations contractuelles n'impliquant que trs peu d'alas quant au rsultat promis (2.). La victime a, en principe, le choix entre l'excution force du contrat ou l'allocation de dommages-intrts (3.). 1. La faute contractuelle Encore que l'article 1147 du code civil n'emploie pas le mot de faute, il est admis que le manquement une obligation contractuelle soit qualifi de faute contractuelle. Il a t affirm qu'il n'existe pas de diffrence fondamentale entre ce qu'il est convenu d'appeler faute contractuelle, dfaillance contractuelle, ou encore inexcution contractuelle, et la

45 faute dlictuelle ou quasi dlictuelle. Ceci entrane que tant la faute contractuelle que la faute dlictuelle doivent tre apprcies in abstracto. Malgr la similitude entre la faute contractuelle et la faute dlictuelle, il ne semble pas inutile d'insister sur ce que le point de dpart pour le comportement fautif est quand-mme diffrent: en matire contractuelle, les parties sont dj en relations et c'est dans l'excution de celles-ci qu'elles doivent se comporter de manire convenable. Le code civil contient une disposition qui formule l'exigence l'gard des parties en la matire: l'article 1134 dispose que les conventions doivent tre excutes de bonne foi. Les tribunaux sont amens insister de plus en plus sur cette exigence de bonne foi qui constitue un vritable principe d'excution de tout contrat et qui englobe les exigences de confiance rciproque et de loyaut, voire d'efficacit en vertu desquelles chacune doit l'autre une collaboration qui permette au contrat de produire son plein effet. S'il n'est pas demand aux parties d'tre dsintresses et d'avoir une vise purement altruiste, le contrat doit cependant tre quilibr, chacune des parties devant y trouver un avantage comparable. A la diffrence de la responsabilit dlictuelle, la responsabilit contractuelle accorde une importance la gravit de la faute. Le code civil lui-mme prvoit une aggravation de la responsabilit du dbiteur contractuel coupable d'une faute intentionnelle. Ainsi par exemple, l'article 1150, qui exclut en principe la rparation du dommage imprvisible, rserve le cas du dol qui justifie une rparation intgrale. Par ailleurs, les conventions limitatives ou exclusives de responsabilit ne couvrent pas le dommage caus par une faute intentionnelle ou lourde. L'abus de droit se retrouve galement en matire contractuelle. 2. Les obligations de moyens et de rsultat Pour apprcier l'influence du contrat sur les responsabilits auxquelles sont exposs les contractants, il faut d'une part connatre les diffrentes obligations qui dcoulent directement ou accessoirement du contrat. Il faut d'autre part prciser le contenu ou la porte des obligations qui dcoulent du contrat. A cet effet, deux articles du code civil fournissent des indications premire vue contradictoires. C'est ainsi que l'article 1147 dispose que "le dbiteur est condamn, s'il y a lieu, au payement de dommages-intrts, soit raison de l'inexcution, soit raison du retard dans l'excution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexcution provient d'une cause trangre qui ne peut lui tre impute, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part." A cette disposition qui envisage le contenu de l'obligation de manire svre, de sorte n'admettre l'exonration du dbiteur qu'en cas de survenance d'une cause trangre, s'oppose celle de l'article 1137 qui prvoit que "l'obligation de veiller la conservation de la chose, soit que la convention n'ait pour objet que l'utilit de l'une des parties, soit qu'elle ait pour objet leur utilit commune, soumet celui qui en est charg y apporter tous les soins d'un bon pre de famille," et fait donc peser la charge de la preuve de l'inexcution contractuelle sur la victime. C'est l'explication fournie par Ren DEMOGUE1, qui distingue entre obligations de moyens d'une part et obligations de rsultat d'autre part, que la doctrine, suivie par la
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Trait des obligations en gnral, tome V, Paris 1925, n 1237

46 jurisprudence, s'est rallie dans sa majorit. D'aprs cet auteur, l'article 1137 qui impose au dbiteur d'apporter l'excution de son obligation "les soins d'un bon pre de famille" concernerait uniquement les obligations dites de moyens ou encore de prudence et de diligence, c'est--dire celles par lesquelles le dbiteur s'engage fournir la diligence normalement suffisante pour satisfaire le crancier, tandis que l'article 1147 ne viserait que les obligations de rsultat ou obligations dtermines, c'est--dire celles qui exigent du dbiteur l'obtention d'un rsultat prcis et dtermin. D'aprs cette doctrine, la loi n'dicte pas une norme unique permettant de dfinir uniformment le contenu de toutes les obligations contractuelles. Elle admettrait au contraire que ces obligations peuvent avoir un contenu variable et se contenterait de les regrouper en deux catgories. Le principal intrt de la distinction se situe au niveau de la charge de la preuve. En prsence d'une obligation de moyens, il ne suffit pas pour le crancier de prouver l'absence de rsultat pour obtenir rparation, puisque le dbiteur n'avait pas promis ce rsultat. Il doit positivement tablir que l'inexcution de l'obligation convenue tient au fait que le dbiteur ne s'est pas comport avec toute la diligence ncessaire, en d'autres mots qu'il a commis une faute. En revanche, chaque fois que l'obligation inexcute tait une obligation de rsultat, le crancier n'a plus prouver la faute du dbiteur; il se contente de prouver que le contrat comportait tel engagement dtermin son profit et que cet engagement n'a pas t tenu. Le dbiteur est alors prsum responsable et ne peut chapper sa responsabilit qu'en prouvant la survenance d'une cause trangre prsentant les caractres de la force majeure, la simple preuve d'une absence de faute n'tant pas suffisante. Qu'il s'agisse cependant d'une obligation de rsultat ou d'une obligation de moyens, le crancier doit rapporter la preuve que l'inexcution contractuelle qu'il invoque est imputable la dfaillance du dbiteur contractuel. L'obligation de rsultat n'engendre en effet pas de responsabilit objective sans faute, mais l'absence du rsultat promis fait prsumer de l'inexcution fautive du contrat. Toute la difficult rside alors dans la dtermination des critres de distinction entre l'obligation de moyens et l'obligation de rsultat. En partant de la division classique entre obligations de donner, de faire et de ne pas faire, qui rsulte du code civil, les deux premires catgories constituent invariablement des obligations de rsultat. Concernant les obligations de faire, qui peuvent tre de rsultat ou de moyens, toute la difficult rside dans la dtermination des critres de distinction entre l'obligation de moyens et l'obligation de rsultat. Un premier critre, pralable en quelque sorte, consiste dans l'inexcution totale par opposition l'excution partielle ou dfectueuse de l'obligation. En effet, des obligations qui sont en principe de moyens peuvent devenir des obligations de rsultat en cas d'inexcution totale. Les tribunaux accueillent favorablement deux des critres de distinction proposs par la doctrine, dcoulant l'un et l'autre du contenu de l'obligation: il s'agit du critre fond sur l'existence d'un ala dans l'excution du contrat, d'une part, et de celui du rle plus ou moins passif jou par la victime, de l'autre. L'obligation qui tend la ralisation d'un rsultat en lui-mme alatoire, comme l'obligation de soins du mdecin, ou celle que contracte l'avocat vis--vis de son client lorsqu'il lui promet son assistance, est une obligation de moyens car le dbiteur ne garantit pas de rsultat. En revanche, lorsque le rsultat envisag doit tre normalement atteint par la mise

47 en uvre des techniques dont dispose ou devrait disposer le dbiteur et qu'il matrise ou devrait matriser, comme c'est le cas du vendeur qui promet de livrer une chose conforme la commande et sans vice, pour le transporteur qui s'engage conduire le voyageur sain et sauf destination, pour le constructeur qui s'engage difier un immeuble conforme aux rgles de l'art et exempt de malfaons, l'obligation est gnralement de rsultat. Par ailleurs, l'attitude plus ou moins active du crancier dans l'excution de l'obligation, la libert d'action dont il dispose constitue un indice de la qualification d'obligation de moyens, tandis que l'attitude passive du crancier, son impuissance s'affranchir des conditions imposes par le dbiteur sont considres comme signes de l'appartenance la catgorie des obligations de rsultat. En dfinitive, le critre de l'attitude du crancier apparat tre un doublet du critre fond sur la prise en considration du caractre alatoire de l'obligation, sa contre-preuve. En effet, la participation active du crancier est cratrice d'un ala pour le dbiteur. C'est dans ce contexte que la jurisprudence a recours la notion d'acceptation des risques par la victime. La pratique de tout sport implique de la part de ceux qui s'y livrent l'acceptation de certains risques. La victime d'un accident n'est cependant cense accepter que les risques normaux inhrents une activit, et non des risques anormaux. Si le fait de prendre des risques anormaux est prouv, alors l'attitude de la victime est fautive et elle conduit une exonration partielle du dbiteur de l'obligation de scurit. Finalement la jurisprudence se montre plus exigeante l'gard de celui dont les services sont rmunrs qu' l'gard de celui qui assume une obligation de manire gratuite. La jurisprudence prend par ailleurs le soin de souligner le caractre subsidiaire des critres fonds sur l'ala et la participation plus ou moins active du crancier dans l'excution de l'obligation. En effet, ces critres n'entrent en ligne de compte qu' dfaut d'autres circonstances permettant de dcouvrir la volont des parties. Ils ne constituent, dans cette optique, que des indices permettant de scruter la volont implicite des parties. Mais il est tout fait loisible celles-ci de stipuler expressment que les obligations assumes respectivement sont de rsultat ou de moyens. Dans certaines circonstances, en particulier en cas de perte de la chose confie au cocontractant, par exemple en vue d'y effectuer un travail, la qualification d'obligation de rsultat ou de moyens perd de son importance en ce que le rgime d'exonration est le mme: tirant argument de l'article 1302 du code civil en vertu duquel lorsque le corps certain et dtermin qui tait l'objet de l'obligation vient prir, l'obligation est teinte si la chose a pri ou a t perdue sans la faute du dbiteur, les tribunaux admettent, en cas de perte ou de destruction de la chose, que le dbiteur peut chapper sa responsabilit en prouvant qu'il n'a pas commis de faute. Il y a dans ce cas entrecroisement entre l'obligation de restitution qui reste de rsultat et l'obligation de garde. Concernant cette dernire obligation, en cas de perte de la chose, il existe donc, une prsomption de faute charge du dbiteur qui reste en de de la prsomption de responsabilit qui pse sur lui en cas d'obligation de rsultat ordinaire, mais qui va alourdir la situation normale du dbiteur d'une obligation de moyens en ce qu'il doit rapporter la preuve qu'il a apport les soins d'un bon pre de famille la conservation de la chose, donc qu'il n'a pas commis de faute. Les obligations respectives sont donc, dans ces cas, soit une obligation de rsultat attnue, dans ce sens que le dbiteur est prsum en faute et qu'il lui appartient de s'exonrer par la preuve, non d'une cause trangre, il est vrai, mais de l'absence de faute, soit une obligation de moyens renforce, impliquant une apprciation plus svre du comportement du dbiteur, la charge de la preuve incombant cependant, en principe, au crancier.

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3. La sanction de l'inexcution contractuelle En matire de responsabilit contractuelle, le rtablissement de la lgalit est obligatoire pour le juge. Il faut en distinguer la rparation, dont la forme et l'tendue relvent de l'apprciation du juge. Le crancier d'une obligation de faire a le droit de rclamer l'excution en nature chaque fois qu'il y a possibilit de l'imposer et il ne doit se contenter de dommages-intrts, c'est--dire d'une satisfaction par quivalent que lorsque l'excution en nature est impossible. La solution, bien ancre en jurisprudence, est contraire au texte de l'article 1142 du code civil, aux termes duquel "toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout en dommagesintrts en cas d'inexcution", ce qui a amen un auteur estimer que ce texte a subi le sort d'une peau de chagrin. Toute inexcution d'un contrat ouvre par ailleurs une action en paiement par quivalent au crancier de l'obligation inexcute, mal excute ou excute avec retard. Toutefois, lorsque le dbiteur, assign par le crancier en dommages-intrts pour inexcution, offre d'excuter sa prestation, le juge doit ordonner l'excution de l'obligation contractuelle. L'offre d'excuter manant du dbiteur ne s'impose cependant que si elle est satisfactoire. Elle n'est pas satisfactoire si le crancier a lgitimement pu perdre confiance dans la comptence de son cocontractant. Dans ce contexte, il ne faut pas perdre de vue qu'en principe, le crancier ne s'adresse la justice qu'aprs une mise en demeure reste infructueuse. Ce n'est en effet qu'aprs une telle dmarche que le dbiteur peut tre considr comme ayant dfailli ses obligations contractuelles, hormis le cas, bien entendu, o la mise en demeure ne se conoit pas ou n'est pas ncessaire. Dans les hypothses o une mise en demeure est ncessaire, le juge accordera donc une deuxime chance au dbiteur qu'il autorise s'excuter en nature. Facult de remplacement: les tribunaux restent attachs avec une certaine svrit au principe pos par l'article 1144 du code civil qui dit qu'en cas d'inexcution contractuelle, le crancier peut tre autoris faire excuter lui-mme l'obligation aux dpens du dbiteur. En se remplaant lui-mme sans autorisation judiciaire pralable, en procdant donc unilatralement la rsolution du contrat, le crancier ne saurait rpercuter le prix du remplacement sur le dbiteur. Certains arrts prcisent cependant que l'urgence, voire un besoin imprieux de rapidit, fait disparatre cette obligation. D'autres dcisions posent comme conditions la mise en demeure pralable du dbiteur, un temps raisonnable laiss au dbiteur pour qu'il puisse excuter son obligation, et un remplacement aussitt aprs l'expiration du dlai imparti par la mise en demeure infructueuse. Il faut ensuite que le cocontractant qui a failli son obligation soit averti du remplacement de manire qu'il ne prenne plus ses dispositions pour tenter encore d'excuter le contrat. Le crancier a par ailleurs, en vertu de l'article 1143 du code civil, la facult de demander la suppression du rsultat d'une activit contraire aux engagements contractuels, p. ex. des constructions illicites, excutes par inobservation d'un engagement de ne pas construire. Le choix entre l'excution force et la rsolution du contrat n'existe que lorsque les deux solutions demeurent ralisables. Tel n'est plus le cas lorsque l'excution des obligations

49 du dbiteur est devenue impossible, que ce soit par son propre fait ou pour cause de force majeure, ou que la partie envers laquelle le contrat n'a pas t excut, n'est elle-mme plus en mesure de fournir la prestation laquelle elle s'est engage, p. ex. lorsque le litige a trait des services d'ores et dj rendus. Lorsque la rsolution du contrat ne suffit pas dsintresser intgralement le crancier, celui-ci peut obtenir, en plus, des dommages-intrts. Les dommages-intrts sollicits en plus de la rsolution du contrat ne sont, par dfinition, pas une excution par quivalent, le contrat tant en effet rsolu dans cette hypothse. Les dommages-intrts en question se justifient par la considration que la rsolution ne suffit pas dsintresser le crancier. Ils ne doivent pas reprsenter une forme d'excution totale ou partielle du contrat. Mme la victime d'une erreur ou d'un dol, qui aurait le droit de demander l'annulation d'un contrat, peut se limiter demander des dommages-intrts. Elle peut galement demander l'annulation et des dommages-intrts, au cas o l'annulation ne rpare pas intgralement le dommage caus par le vice du consentement. Aucune disposition lgale ne soumet l'allocation de dommages-intrts pour inexcution d'une obligation contractuelle la condition pralable d'une rsolution du contrat. 2: Les amnagements conventionnels de la responsabilit contractuelle A la diffrence de la responsabilit dlictuelle, qui ne saurait faire l'objet de conventions avant qu'elle ne soit encourue, la responsabilit contractuelle est, en principe, la disposition des parties qui peuvent, sous le contrle du juge toutefois, prvoir des amnagements conventionnels aux responsabilits qu'elles peuvent le cas chant encourir en cas d'inexcution ou d'excution dfectueuse de leurs obligations contractuelles. Ces amnagements peuvent porter soit sur la responsabilit encourue (A), soit sur le dommage, en d'autres mots sur le montant des dommages-intrts payer en cas d'inexcution (B). A. Les clauses limitatives ou exclusives de responsabilit Si les tribunaux admettent, avec certaines rticences, l'efficacit des clauses contractuelles d'exclusion ou de limitation de responsabilit (1.), la jurisprudence et le lgislateur ont pos des rgles strictes concernant la preuve de l'acceptation de telles clauses (2.). 1. La validit des clauses exclusives ou limitatives de responsabilit La validit des clauses exclusives ou limitatives de responsabilit est admise par la jurisprudence et mme, de manire implicite, par la loi.1 De telles clauses s'interprtent de manire restrictive, mais mme des clauses de style sont valables.

cf. l'article 2, 21 de la loi modifie du 25 aot 1983 relative la protection juridique du consommateur

50 Par ailleurs, l'efficacit des clauses en question est limite par la jurisprudence qui dcide de manire constante qu'elles ne sauraient couvrir les fautes lourdes. Comme les fautes pnales ne peuvent leur tour tre couvertes par de telles clauses, seules les fautes lgres peuvent l'tre. Une telle clause ne saurait davantage vider le contrat de sa substance, en faisant porter la clause sur une obligation essentielle du contrat. Contrairement une opinion largement rpandue, les dommages causs la personne ne sont pas, a priori, exclus du champ d'application des clauses exclusives ou limitatives de responsabilit. Des clauses relatives la non-garantie du fait de l'existence de vices cachs, insres dans un contrat de vente, sont des clauses valables, sauf en cas de contrat de vente conclu entre un professionnel et un consommateur, mais elles ne peuvent jouer en faveur du vendeur que si celui-ci est de bonne foi. La preuve de la connaissance du vice doit tre rapporte par l'acheteur. Entre vendeurs occasionnels, les clauses de non-garantie sont valables. Mais de telles clauses ne sauraient couvrir la mauvaise foi du vendeur, en ce sens qu'il ne saurait tre dcharg de la garantie des vices lorsqu'il les a connus au moment de la vente, mais a omis d'en avertir son cocontractant. La mauvaise foi du vendeur doit tre tablie par l'acqureur. Une clause selon laquelle un objet est vendu "dans l'tat o il se trouve, bien connu de l'acheteur", et une clause selon laquelle un objet est vendu "en l'tat", ne constituent pas de clauses de non-garantie des vices cachs. 2. La preuve de l'acceptation des clauses exclusives ou limitatives de responsabilit Les clauses exclusives ou limitatives de responsabilit sont normalement contenues dans des conditions gnrales et la question de la preuve de leur acceptation s'inscrit dans le cadre du problme gnral de l'acceptation de ces conditions gnrales qui ne sont pas librement ngocies par les parties, mais prtablies dans des contrats d'adhsion. Le sige de la matire est l'article 1135-11 du code civil qui consacre pour l'essentiel une jurisprudence bien assise. On ne saurait d'ailleurs trop insister sur ce qu' la diffrence des articles 1er et 2 de la loi du 25 aot 1983 relative la protection juridique du consommateur, qui sanctionnent les clauses abusives, mais seulement en tant qu'elles sont stipules au dtriment des
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art. 1135-1 du code civil: "Les conditions gnrales d'un contrat prtablies par l'une des parties ne s'imposent l'autre que si celle-ci a t en mesure de les connatre lors de la signature du contrat et si elle doit, selon les circonstances, tre considre comme les ayant acceptes. Il appartient la partie qui prtend qu'une clause d'un contrat n'a pas t prtablie d'en rapporter la preuve. Une clause est toujours considre comme n'ayant pas fait l'objet d'une ngociation individuelle lorsqu'elle a t rdige pralablement par l'une des parties et que l'autre partie n'a, de ce fait, pas pu avoir d'influence sur son contenu, notamment dans le cadre d'un contrat d'adhsion. Le fait que certains lments d'une clause ou d'une clause isole aient fait l'objet d'une ngociation individuelle n'exclut pas l'application du prsent article au reste d'un contrat si l'apprciation globale permet de conclure qu'il s'agit malgr tout d'un contrat d'adhsion."

51 consommateurs, l'article 1135-1 est d'application gnrale et rgit donc les relations tant des consommateurs que des non-consommateurs, y compris les commerants, qu'il y ait ou non un dsquilibre conomique entre les parties. Les conditions gnrales de vente ne sont opposables que si le cocontractant les a connues lors de la conclusion du contrat et les a acceptes. L'article 1135-1, al. 1 er du code civil n'exige pas que la partie contractante ait sign les conditions gnrales d'un contrat prtabli, mais qu'il suffit qu'elle ait t en mesure de les connatre lors de la signature du contrat. Ainsi, si les parties mettent leur signature sous la mention, en caractres gras et bien lisibles, qu'elles dclarent avoir pris connaissance des conditions gnrales et spciales de vente imprimes au verso du contrat et qu'elles les acceptent sans rserve ni limitation, elles sont censes les connatre et les accepter. En revanche, lorsque les conditions gnrales se trouvent imprimes sur le verso du contrat alors que l'acheteur a uniquement sign le recto du contrat qui, lui, ne contient pas de mention spciale renvoyant aux conditions gnrales, le client n'ayant par ailleurs pas sign le verso, l'acceptation des conditions gnrales n'est pas prouve. Les conditions gnrales peuvent mme se trouver intgres dans le corps du contrat. B. Les clauses pnales Si les clauses pnales jouissent d'un engouement certain, tant auprs des personnes prives que parmi les professionnels, en raison de leur efficacit (1.), il a t soulign qu'elles constituent l'instrument de la tyrannie des groupes, des puissants ou des habiles, ce qui a incit d'abord les tribunaux, puis le lgislateur, en temprer les consquences les plus injustes (2.). 1. Le principe: une valuation forfaitaire des dommages-intrts La clause pnale est celle par laquelle une personne, pour assurer l'excution d'une obligation s'engage quelque chose en cas d'inexcution (article 1226 du code civil). Elle constitue "une valuation conventionnelle et forfaitaire des dommages et intrts contractuels qui a prcisment pour but d'viter les difficults d'valuation judiciaire des dommages et intrts en tablissant un forfait qui supprime toute discussion sur la ralit et l'importance du prjudice."1 Selon une autre formule, la clause pnale est une valuation conventionnelle et forfaitaire des dommages-intrts redus "indpendamment de la question des consistance, voire existence d'un prjudice quelconque caus par l'inexcution vise, le prjudice rsultant de ce manquement tant prsum correspondre au montant forfaitairement fix par les parties."2 Elle a pour effet de dispenser le crancier, en cas d'inexcution, d'tablir qu'il a subi un dommage et de fixer conventionnellement le montant de ce dommage. Certains arrts sont alls jusqu' affirmer que les parties sont libres de dterminer les moyens de contrainte destins assurer "mme dfaut de prjudice", l'excution de leurs conventions. Ces dcisions mettent en vidence la double fonction de la clause pnale: ct de sa fonction indemnitaire, celle-ci a galement une fonction comminatoire. Il n'en demeure pas moins qu'tant donn que la clause pnale sanctionne une inexcution contractuelle, le crancier reste toujours oblig de rapporter la preuve d'une telle inexcution ou d'un retard dans l'excution imputable au dbiteur. Au demeurant, le dbiteur
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Cour d'appel 2 octobre 1996, Pas. 30, 145 Cour d'appel 29 octobre 1997, n 17996 du rle

52 peut chapper l'application de la clause pnale lorsqu'il rapporte la preuve, respectivement qu'il n'a pas commis de faute ou que l'inexcution est due une cause trangre. La clause pnale ne doit pas tre confondue avec la clause de ddit qui offre au dbiteur la facult de se dispenser de son engagement en payant un montant convenu d'avance. Le montant de la clause pnale peut tre allou par le juge des rfrs titre de provision. 2. L'exception: l'annulation ou la rduction des clauses excessives Il est apparu un certain moment, surtout avec l'emploi gnralis des contrats d'adhsion, que le recours systmatique au mcanisme de la clause pnale en faveur des fournisseurs, conduisait des abus. Les tribunaux infrieurs furent les premiers ragir. C'est ainsi qu'ils commencrent par dclarer nulles comme tant contraires l'ordre public (art. 6 c. civ.) certaines clauses pnales. Mais ces dcisions ne trouvrent grce ni devant la Cour d'appel ni devant la Cour de cassation qui estimaient que la clause pnale fait la loi des parties qui sont libres de dterminer les moyens de contrainte destins assurer, mme dfaut de prjudice, l'excution de leurs conventions. Par une loi du 15 mai 1987, le lgislateur a modifi les articles 1152 et 1231 du code civil1 pour confrer au juge, dans l'intrt de la protection des plus faibles, un pouvoir drogatoire l'autonomie de la volont, lui permettant de modrer la peine en quit en cas d'abus vident dans la stipulation du montant de la clause pnale ou d'excution partielle de l'obligation. Les nouveaux articles 1152 et 1231 du code civil sont la reproduction littrale des dispositions introduites en France par une loi du 9 juillet 1975. Il est vrai que mme sous le nouveau rgime, le maintien de la peine convenue est la rgle et la modification de cette peine est l'exception. D'autre part cependant, les tribunaux sont dsormais plus enclins rduire les clauses pnales qu'ils jugent manifestement excessives. En principe encore, la rduction n'est possible que si la clause pnale est manifestement excessive, et non lorsqu'elle est seulement suprieure au prjudice subi. Le caractre manifestement excessif d'une clause pnale se mesure selon plusieurs critres admis par la jurisprudence. Il faut qu'il y ait une trop grande disproportion entre la peine et le dommage rellement subi par le bnficiaire de ladite clause et le montant de l'indemnit stipule. Un autre critre consiste dans l'examen de la situation respective des parties pour le cas o la clause pnale devrait tre applique dans toute sa rigueur; il serait en effet injuste que par son application, le crancier tire un avantage plus grand de l'inexcution de l'obligation que de son excution normale.2
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art. 1152 du code civil: "Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'excuter paiera une certaine somme titre de dommages-intrts, il ne peut tre allou l'autre partie une somme plus forte ni moindre. Nanmoins, le juge peut modrer ou augmenter la peine qui avait t convenue, si elle est manifestement excessive ou drisoire. Toute stipulation contraire est rpute non crite." art. 1231: "Lorsque l'engagement a t excut en partie, la peine convenue peut tre diminue par le juge proportion de l'intrt que l'excution partielle a procur au crancier. Sans prjudice de l'application de l'article 1152 toute stipulation contraire est rpute non crite." 2 Cour d'appel 13 fvrier 2008, n 32290 du rle

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Constituent des clauses pnales manifestement excessives celles qui procurent au crancier un bnfice plus grand que l'excution. Il en est de mme en cas de revente sans perte du bien. La rduction est oprer dans une limite situe entre le prjudice effectivement souffert et le seuil au-del duquel elle aurait un caractre manifestement excessif. Rciproquement, lorsque le prjudice est suprieur au montant de la clause pnale stipule, sans que celle-ci soit manifestement drisoire, le crancier de dommages-intrts doit se contenter du montant de la clause pnale, qui prvoit une rparation forfaitaire du prjudice subi. La question de savoir si le bnfice de la rduction des clauses pnales excessives doit tre limit aux dbiteurs de bonne foi, n'est pas rsolue de manire univoque par la jurisprudence. 3: La protection juridique du consommateur La libert contractuelle et l'autonomie de la volont constituaient les bases du droit des obligations tel qu'il tait conu par les rdacteurs du code civil en 1804. Ceci n'tait pas sans prsenter des inconvnients. En effet, l'galit thorique de tous ignore l'ingalit conomique des parties. En ralit il n'existe pas de libert de contracter. Les contrats ne sont que trs rarement le fruit d'une discussion entre partenaires gaux, mais constituent presque toujours l'adhsion d'une partie un ensemble de stipulations prtablies. Il n'y a donc que la libert ou bien de contracter ou bien de s'abstenir de contracter. Or, celui qui dsire se faire ouvrir un compte en banque ou acqurir une voiture automobile n'a pas de vritable choix: s'il veut participer la vie sociale normale, il n'a qu' signer, l'occasion d'actes somme toute assez banaux, des stipulations contractuelles pr-imprimes qu'il ne prend mme pas la peine de lire, car de toute faon, il en ignore la signification et la porte. L'exercice serait inutile de surcrot car, dans la plupart des cas, on lui opposerait que c'est prendre ou laisser. Il n'est pas arm contre les spcialistes dont la tche consiste prcisment d'laborer des contrats-type ralisant un dsquilibre en faveur du professionnel et au dtriment du consommateur. Par ailleurs sa libert contractuelle est mise l'preuve par une publicit agressive, d'une part, et par une volont d'affirmation sociale tout prix, de l'autre. Le lgislateur a ragi en apportant des restrictions la libert contractuelle dans diffrentes matires (ex.: rglementation de la concurrence dloyale, contrle des prix, rglementation de la vente temprament, interdiction du colportage). De mme, la jurisprudence a essay de rtablir l'quilibre contractuel dans diffrents domaines o des abus se sont manifests (ex.: acceptation de conditions gnrales de vente, clauses pnales excessives, clauses d'irresponsabilit). Toutes ces interventions, bien utiles, n'ont pourtant eu qu'une porte limite, de sorte qu'en 1978, un projet de loi tendant assurer de manire efficace la protection juridique du consommateur fut dpos. Suite certaines critiques manant des milieux du commerce, le projet fut scind en deux, une premire partie ayant abouti la loi du 25 aot 19831 relative
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maintes fois modifie dans la suite, voire complte par des lois spares, comme celle du 4 avril 2004 relative la garantie de conformit

54 la protection juridique du consommateur, et la deuxime la loi du 15 mai 1987 "modifiant et compltant certains articles du code civil et compltant la loi du 25 aot 1983 relative la protection juridique du consommateur." Ces lois ont t labores, en partie, sous l'influence de l'Union europenne qui, sur le fondement du principe de la libre concurrence, notamment en vue d'viter des distorsions de concurrence, a estim devoir intervenir, entre autres, dans le domaine des clauses abusives dans les contrats. Le domaine d'application de la loi de 1983 est moins vaste qu'on pourrait le penser premire vue. On le cernera par rapport aux personnes protges (A) ainsi que par rapport aux objectifs poursuivis par la loi (B). On envisagera ensuite les sanctions prvues par la loi (C). A. Les personnes protges Pour que la loi soit applicable, il faut qu'on se trouve dans une constellation de contractants trs prcise: il faut un professionnel en face d'un consommateur. Ct professionnel, sont viss la fois les fournisseurs de biens (durables ou non) et les prestataires de services. Ct consommateur, est vise toute personne acqurant des biens ou des services pour son usage personnel ou celui des membres de sa famille et qui agit des fins qui n'ont pas de rapport direct avec son activit professionnelle ou commerciale.1 Sont donc exclus du champ d'application de la loi, les contrats conclus entre deux consommateurs, ainsi que les relations contractuelles existant entre deux professionnels. B. Les objectifs de la rglementation La protection juridique du consommateur est ralise partir de deux principes: maintien de la libert contractuelle (1.) et rtablissement de l'quilibre contractuel (2.). 1. Le maintien de l'quilibre contractuel C'est essentiellement moyennant la prohibition de clauses rompant l'quilibre contractuel (a) et la garantie de la conformit due par le vendeur de biens meubles corporels (b) que le lgislateur a entendu assurer le maintien de l'quilibre contractuel entre les professionnels d'une part, et les consommateurs de l'autre. a) Les clauses abusives

Une personne morale peut-elle tre un consommateur ? La Cour de justice de l'Union europenne a rpondu par la ngative dans son arrt CAPE du 22 novembre 2001, JCP 2002, II, 10047, note G. Paisant. V. cependant Cass. fr. Civ. 1e 5 mars 2002, JCP 2002, II, 10123, note G. Paisant, qui parat vouloir appliquer la lgislation protectrice aux personnes morales propos de contrats qui n'ont pas de rapport direct avec leur activit.

55 Aux termes de l'article 1er de la loi modifie du 25 aot 1983, "dans les contrats conclus entre un professionnel et un consommateur, toute clause ou toute combinaison de clauses qui entrane dans le contrat un dsquilibre des droits et obligations au prjudice du consommateur est abusive et comme telle rpute nulle et non crite." L'article 2 fournit une numration de clauses considres notamment comme abusives: "Sont notamment considrer comme abusives: 1 Les clauses excluant ou limitant la garantie lgale en cas de vice cach ou de dfaut de conformit (loi du 21 avril 2004) 2 Toute clause conventionnelle portant augmentation de la crance en raison de sa rclamation en justice. 3 Les clauses interdisant au consommateur de suspendre en tout ou en partie le versement des sommes dues si le fournisseur ne remplit pas ses obligations. 4 Les clauses, selon lesquelles le fournisseur se rserve le droit de modifier ou de rompre unilatralement le contrat sans motif spcifique et valable stipul dans le contrat. 5 Les clauses excluant le droit pour le consommateur de demander la rsiliation du contrat, lorsque la fourniture ou la prestation n'est pas effectue dans le dlai promis ou, dfaut d'indication d'un dlai, dans un dlai raisonnable ou d'usage. 6 Les clauses, par lesquelles le fournisseur se rserve, sans motif valable et spcifi dans le contrat, le droit de fixer unilatralement la date d'excution de son obligation. 7 Les clauses prvoyant que les biens ne doivent pas correspondre leurs lments descriptifs essentiels pour le consommateur ou l'chantillon ou l'usage spcifi par le consommateur et accept par le fournisseur ou, dfaut de cette spcification, leur usage normal. 8 Les clauses rservant au fournisseur le droit de dterminer unilatralement si le bien ou la prestation est conforme ou non au contrat. 9 Les clauses, selon lesquelles le contrat est prorog pour une dure suprieure un an si le consommateur ne le dnonce pas une date dtermine. 10 Les clauses prvoyant la dtermination du prix au moment de la fourniture ou des fournitures successives ou permettant au stipulant de l'augmenter, mme en considration de critres objectifs, si le consommateur n'a pas corrlativement le droit de rsilier le contrat lorsque le prix dfinitif devient excessif pour le consommateur par rapport celui auquel il pouvait s'attendre lors de la conclusion du contrat. 11 Les clauses imposant au consommateur un dlai anormalement court pour faire des rclamations au fournisseur. 12 Les clauses excluant le droit pour le consommateur de rsilier le contrat lorsque le fournisseur a l'obligation de rparer le bien et n'a pas satisfait cette obligation dans un dlai raisonnable. 13 Les clauses excluant pour le consommateur le droit de recourir aux tribunaux de droit commun. 14 Les clauses permettant au fournisseur de substituer la fourniture ou la prestation promise une fourniture ou une prestation diffrente, moins que celle-ci n'ait t spcifie au contrat et expressment accepte par le consommateur. 15 Les clauses imposant au consommateur la charge de la preuve incombant normalement au fournisseur. 16 Les clauses interdisant au consommateur d'invoquer la compensation l'gard du fournisseur.

56 17 Les clauses contenues dans des contrats portant sur la fourniture de gaz, d'lectricit ou de combustibles et obligeant un minimum de consommation. 18 Les clauses, par lesquelles celui qui s'engage effectuer un travail dtermin sur une chose qui lui est remise cette fin, exclut ou limite son obligation de veiller la conservation de cette chose et de la restituer aprs le travail effectu. 19 Les clauses, par lesquelles le consommateur renonce l'gard du rparateur d'une chose ou l'gard de celui qui effectue sur elle des travaux, d'invoquer la garantie incombant un vendeur professionnel en raison des travaux et pices nouvelles fournis par celui-ci. 20 Les clauses, par lesquelles un consommateur final priv consent une cession de crance au profit d'un tiers en renonant faire valoir contre celui-ci les droits et exceptions qu'il pouvait faire valoir contre son cocontractant. 21 Les clauses excluant ou limitant la responsabilit lgale du professionnel en cas de mort d'un consommateur ou de dommages corporels causs celui-ci, rsultant d'un acte ou d'une omission de ce professionnel (loi du 26 mars 1997). 22 Les clauses qui permettent au professionnel de retenir des sommes verses par le consommateur lorsque celui-ci renonce conclure ou excuter le contrat, sans prvoir le droit, pour le consommateur, de percevoir une indemnit d'un montant quivalent de la part du professionnel lorsque c'est celui-ci qui renonce (loi du 26 mars 1997). 23 Les clauses qui constatent de manire irrfragable l'adhsion du consommateur des clauses dont il n'a pas eu, effectivement, l'occasion de prendre connaissance avant la conclusion du contrat (loi du 26 mars 1997). 24 Les clauses qui ont pour objet de restreindre l'obligation du professionnel de respecter les engagements pris par ses mandataires ou de soumettre ces engagements au respect d'une formalit particulire (loi du 26 mars 1997)." La liste de l'article 2 prsente-t-elle des lacunes que l'article 1er a vocation combler? Certaines dcisions ont dclar contraires l'article 1er, et partant nulles, des clauses pnales exorbitantes. Dsormais, on peut en tout tat de cause se baser sur les nouveaux articles 1152, alina 2 et 1231 du code civil pour solliciter une rduction du montant d. La stipulation en elle-mme d'une clause pnale n'est pas contraire la loi du 25 aot 1983. Il est assez tonnant que, hormis en matire de garantie de conformit (n 1) et de prjudice corporel (n 21), l'article 2 ne contienne pas de disposition gnrale relative aux clauses d'irresponsabilit qui se retrouvent frquemment dans les contrats d'adhsion. En effet, il n'y a pas de raison majeure pour ne pas admettre qu'une telle clause introduit en toute hypothse un dsquilibre dans les relations contractuelles et doit donc toujours encourir la nullit. b) La garantie de conformit Transposant, avec retard, une directive europenne1, la loi du 21 avril 2004 relative la garantie de conformit fait un premier pas vers l'unification, du moins dans les relations entre professionnels et consommateurs, des rgimes juridiques de la garantie pour dfaut de conformit de la chose vendue et du fait des vices cachs.
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Directive 1999/44/CE du Parlement et du Conseil du 25 mai 1999 sur certains aspects de la vente et des garanties des biens de consommation

57 Dans le cas d'une vente de biens meubles corporels, le consommateur dispose, partir de la dlivrance de la marchandise, d'un dlai de deux ans pour dnoncer au vendeur un dfaut de conformit, tant prcis que cette notion englobe la conformit contractuelle (l'objet vendu doit prsenter les caractristiques dfinies d'un commun accord par les parties et rpondre la description donne par le vendeur ou le producteur dans la publicit et l'tiquetage) et fonctionnelle (l'objet vendu doit tre propre l'usage auquel il est destin notion qui rejoint le vice de l'article 1641 du code civil). Pour les biens d'occasion, une dure de garantie plus courte peut tre conventionnellement stipule. L'acheteur n'est pas en droit de se prvaloir de dfauts de conformit apparents (c'est-dire qu'il a connus ou qu'il ne pouvait ignorer lors de la dlivrance du bien). A partir de la dnonciation, qui peut se faire par un moyen quelconque, l'acheteur dispose d'un dlai d'action en justice de deux ans, susceptible d'interruption en cas de pourparlers ou d'instruction judiciaire relative au dfaut. Sauf preuve contraire, les dfauts de conformit qui apparaissent dans un dlai de six mois partir de la dlivrance du bien sont prsums exister au moment de celle-ci. Au-del, cette preuve de la prexistence appartient l'acheteur. Le consommateur peut choisir entre quatre remdes: rparation, remplacement, rduction du prix ou rsolution du contrat si le dfaut est grave, le tout sans prjudice de dommages-intrts. Lorsque l'acheteur opte pour mise en conformit, celle-ci doit avoir lieu dans le dlai d'un mois. Les actions de droit commun contractuelles ou extra-contractuelles (actions estimatoire et rdhibitoire en cas de vices cachs prvues par les articles 1641 et s. du code civil, action rsultant d'un dfaut de conformit), restent possibles. L'objet de la directive n'a pas t, en effet, d'harmoniser les lgislations europennes en la matire, mais de crer un socle minimum de garanties. A part la garantie lgale, la loi donne encore un cadre la garantie commerciale qui reste cependant soumise, concernant son tendue, la libert contractuelle. L'utilit des dispositions relatives la garantie commerciale provient de la circonstance que le vendeur est li non seulement par les garanties qu'il accorde dans des documents contractuels, mais galement par les engagements et caractristiques mentionns dans les documents publicitaires distribus ou publis par ses soins. 2. Le maintien de la libert contractuelle Estimant que le consommateur est mal arm contre certaines pratiques commerciales malsaines, le lgislateur a prvu des dispositions tendant soit rprimer certaines pratiques risquant de pousser le consommateur des achats inconsidrs, soit l'assurer d'une meilleure information pralablement ses engagements. La loi de 1983 contient deux dispositions rentrant dans la catgorie de la rglementation ou rpression de certaines pratiques du commerce, savoir celle relative aux contrats par correspondance, et celle du dmarchage domicile.

58 Le dmarchage reste en principe interdit, et le respect des contrats conclus en violation de la lgislation rprimant le colportage ne saurait tre sanctionn civilement. La loi du 25 aot 1983 a par ailleurs institu certaines dispositions tendant assurer une information sincre au consommateur. Le rparateur d'une chose doit indiquer dans la facture la nature des travaux effectus en prcisant les pices remplaces ou ajoutes ainsi que la dure des travaux afin que la garantie des vendeurs puisse pleinement jouer (article 9). Par ailleurs, celui qui rpare une chose qui lui a t confie ces fins ou qui y apporte des amliorations ne peut retenir cette chose en garantie du paiement de ces rparations ou amliorations lorsqu'il y a disproportion caractrise entre la valeur de la chose et le montant rclam (article 10). Cette disposition laisse intact le rgime gnral du droit de rtention dont l'usage est seulement exclu l'encontre d'un consommateur de la part du rparateur d'une chose lui confie cet effet lorsque le montant rclam du fait de cette rparation est hors de proportion avec la valeur du bien retenu et ne justifie pas raisonnablement le recours cette mthode. Il appartient aux tribunaux (et plus particulirement au juge des rfrs, car il s'agit toujours d'une mesure urgente) d'apprcier au cas par cas si le montant rclam justifie l'exercice du droit de rtention. Mais le droit de rtention subsiste au profit du garagiste qui rpare la voiture d'un commerant. En cas d'un contrat de prt, la loi exige un contrat crit contenant, entre autres, l'indication du taux annuel effectif global et les conditions dans lesquelles ce taux peut tre modifi, l'indication du montant ou du plafond ventuel du crdit, l'indication de la dure du crdit, l'indication des modalits de remboursement du crdit, notamment quant au montant, au nombre, la priodicit ou aux dates des versements effectuer par le consommateur pour rembourser le crdit et pour payer les intrts et autres frais. Des dispositions spciales rglementent la conclusion du crdit sous forme d'avance sur compte courant. La loi du 14 aot 2000 sur le commerce lectronique comporte plusieurs dispositions destines protger plus spcialement les consommateurs. Une loi du 16 avril 2003 protge plus spcialement le consommateur en matire de contrats distance.1 C. Les sanctions de l'inobservation de la loi de 1983 La loi de 1983 prvoit des sanctions civiles et pnales. Concernant les sanctions civiles, la loi prvoit que toute clause juge abusive est rpute nulle et non crite. Si celle-ci tient l'essence du contrat, elle peut entraner la nullit du contrat en entier (ex.: clause portant que seul l'acqureur est engag par sa signature, le vendeur pouvant sa guise considrer le contrat comme conclu ou non).

Cette loi abroge l'article 7 de la loi du 25 aot 1983 ayant assur la protection du consommateur dans les contrats par correspondance. Dsormais une loi spciale renforce cette protection. Le consommateur doit en particulier bnficier d'une srie d'informations pralablement son engagement (article 3), et il dispose d'un dlai de rtractation d'au moins sept jours ouvrables, sans pnalit et sans indication de motif (article 5).

59 L'article 5 de la loi introduit une action en cessation concernant les clauses abusives.1 Les originalits de cette disposition consistent dans ce qu'en dehors de tout litige dans lequel un commerant invoquerait une clause en sa faveur, on peut prendre les devants et faire dclarer nulle, par le prsident de la chambre commerciale du tribunal d'arrondissement, sigeant comme en matire de rfr, une clause qu'on estime abusive et ceci avant tout procs concernant l'application de la clause, et qu'une association, qui n'est mme pas partie au contrat et ne subit pas personnellement de prjudice, peut faire dclarer abusive une clause.2 Sanctions pnales: Le fournisseur professionnel qui invoque l'encontre d'un consommateur final priv une clause ou une combinaison de clauses dclare abusive et comme telle nulle et non crite, par une dcision judiciaire irrvocable intervenue son gard, est puni d'une amende de 75 2.500 .3 Les personnes, les groupements professionnels et les associations reprsentatives de consommateurs sont recevables se constituer partie civile devant les juridictions rpressives relativement aux faits portant un prjudice leurs intrts particuliers ou collectifs. 4: La responsabilit contractuelle des pouvoirs publics La notion de contrat administratif comme catgorie de contrat conclu par les pouvoirs publics et rgi par des rgles particulires drogatoires au droit commun des contrats, est inconnue en droit luxembourgeois. Lorsqu'ils contractent, l'Etat et les autres personnes morales de droit public sont soumis, l'instar des personnes prives, aux rgles nonces par les articles 1134 et suivants du code civil. Leur responsabilit, en cas d'inexcution ou d'excution dfectueuse, est identique celle des personnes prives. Ceci ne veut pas dire que l'Etat jouirait de la mme libert de contracter que les particuliers. Etant donn qu'il ne peut s'engager qu'en vue de satisfaire l'intrt gnral, il est soumis des contraintes qui ne s'appliquent pas aux personnes prives. La manifestation la plus clatante de ces contraintes est constitue par la lgislation sur les marchs publics qui restreint considrablement la libert contractuelle des pouvoirs publics. La responsabilit en cas d'irrgularits commises dans la procdure de passation du march est dlictuelle. Mais la responsabilit en cas de mauvaise excution ou d'inexcution d'un tel contrat est la responsabilit contractuelle de droit commun.

Section 2: La responsabilit du fait des choses


S'il est vrai que le code civil et certaines lois subsquentes dictent une responsabilit du fait de certaines choses ou catgories de choses (sous-sections 2 5), le principe de responsabilit de droit commun du fait des choses inanimes dans leur gnralit est de loin le plus important au vu des applications qu'en a faites la jurisprudence (sous-section 1e).
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La loi du 21 avril 2004 relative la garantie de conformit introduit pareillement une action en cessation l'gard de tout acte contraire aux dispositions de cette loi. 2 Une loi du 19 dcembre 2003 fixe les conditions d'agrment des organisations habilites intenter de telles actions en cessation 3 La loi du 21 avril 2004 relative la garantie de conformit prvoit une amende de 251 50.000 pour tout manquement aux injonctions ou interdictions prises dans le cadre d'une action en cessation d'actes contraires aux dispositions de cette loi.

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Sous-section 1e: La responsabilit du fait des choses inanimes Il n'tait pas dans les intentions des auteurs du code civil de consacrer un principe gnral de responsabilit du fait des choses. Historiquement, l'article 1384, alina 1er ne fait qu'annoncer certaines responsabilits du fait d'autrui qu'dictent les alinas suivants de l'article 1384, ainsi que deux cas particuliers de responsabilit du fait de choses, savoir celle des animaux (article 1385) et celle des btiments (article 1386), qui, en 1804, taient pratiquement les seules causes habituelles de dommages dus des choses. C'est avec l'industrialisation de la socit au cours de la seconde moiti du 19e sicle, avec la multiplication des accidents, surtout de travail, causs par des machines que la jurisprudence a t amene dcouvrir le principe gnral de responsabilit du fait des choses, partir d'une interprtation audacieuse de l'alina 1er de l'article 1384 du code civil. En 1896, la Cour de cassation franaise, en admettant responsabilit de l'employeur d'un ouvrier tu par l'explosion de la chaudire d'un remorqueur, alors que la cause du dommage rsidait dans un vice de la chose, retint la responsabilit en l'absence de toute faute prouve contre le responsable.1 L'arrt JAND'HEUR des chambres runies de la Cour de cassation franaise du 13 fvrier 19302, rendu dans une affaire d'accident de la circulation, a marqu le pas dcisif dans la gnralisation du principe de responsabilit du fait des choses, en ce que toute distinction fonde sur la nature ou les caractristiques de la chose fut carte. Cet arrt a par ailleurs reconnu l'existence d'une prsomption de responsabilit charge du gardien de la chose, ne pouvant cder que devant la preuve d'une cause trangre. La Cour de cassation luxembourgeoise s'est engage sur la mme voie ds l'anne suivante.3 1er: Une chose Toute chose est susceptible de faire jouer l'article 1384, al. 1er du code civil: les plus solides comme les immeubles mais galement les plus volatiles comme les gaz; les choses dangereuses comme les choses non dangereuses par nature; les choses atteintes d'un vice comme celles exemptes de vice; les choses actionnes par la main de l'homme. En principe, l'article 1384, alina 1er ne s'applique pas au corps humain, qui n'est pas une chose, sauf si le corps peut tre considr comme le prolongement d'une chose, ce qui est le cas, p. ex., d'un cycliste, voire d'un skieur. Mais il faut bien que la chose existe, un dommage ne pouvant tre caus par une chose qui n'existe pas. Ainsi, par exemple, on ne saurait engager la responsabilit de l'Etat en tant que gardien d'un signal routier dont on incrimine l'absence ! Il y a pareillement quelque artifice, p. ex. en cas de chute dans une piscine vide, considrer que la chose est constitue par le contenant alors que la vritable cause du dommage est bien le vide. Il est parfois difficile de dterminer avec prcision laquelle, parmi plusieurs choses, est celle qui est effectivement intervenue dans la production du dommage. Le problme se
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arrt TEFFAINE, Cass. fr. Civ. 16 juin 1896, D. 1898, I, 433, note SALEILLES, concl. SARRUT; S. 1897, I, 117, note ESMEIN 2 Cass. fr. ch. run. 13 fvrier 1930, D. 1930, I, 57, note RIPERT; S. 1930, I, 121, note ESMEIN 3 Cass. lux. 26 fvrier 1931, Pas. 12, 193

61 complique lorsque plusieurs choses a priori individualises sont imbriques de manire former une nouvelle chose, ou lorsqu'une chose tend confrer une autre une certaine proprit. Dans ce sens, on s'est pos la question de savoir si le verglas est une chose pouvant mettre en jeu la responsabilit de son gardien. La jurisprudence rpond par la ngative en dcidant que le verglas recouvrant une chausse n'est qu'une proprit de celle-ci, capable de rendre son tat anormal suivant les circonstances. - Pareillement, il a t constat qu'une couche d'huile diesel recouvrant la chausse s'est incorpore celle-ci de faon faire corps avec celle-ci, de sorte que la chose intervenue dans la production du dommage tait la chausse huileuse et glissante. La chose intervenue dans la gense de l'accident est ds lors la route verglace ou huileuse ... La dtermination de la chose se rsume parfois dans des acrobaties linguistiques. Une nouvelle qualit de la problmatique vient d'tre atteinte en France o la Cour de cassation a qualifi un simple risque de fait de la chose dclenchant le mcanisme de l'article 1384, alina 1er du code civil.1 2: Le fait de la chose C'est propos de l'intervention de la chose que joue la prsomption de causalit: l'intervention matrielle (causalement neutre) de la chose est prsume active (synonyme de causale). L'intervention matrielle de toute chose n'est cependant pas prsume causale. Il y a lieu de faire encore deux distinctions, suivant que la chose a t ou non en contact avec la victime ou le bien endommag et, dans l'affirmative, si elle tait ou non en mouvement au moment du contact matriel. A. Contact avec la victime Pour que la prsomption de la causalit s'applique, il faut que la chose incrimine soit entre en contact matriel avec la victime ou le bien endommag. En cas d'absence de contact entre la chose et le sige du dommage, les probabilits jouent en faveur du gardien de la chose: dfaut d'autre lment rendant vraisemblable que ce fut la chose qui a provoqu le dommage, on admet que la chose n'a pas t son origine. Or, l'absence de contact ne signifie nullement que la chose n'ait pas malgr tout caus le dommage: ainsi dans le cas d'un un piton qui, effray par une voiture qui ne respecte pas la priorit de celui-ci alors mme qu'il se trouve sur un passage pitons, est oblig de se sauver sur le trottoir et fait une chute, c'est le fait de la voiture qui est l'origine du dommage, alors mme qu'il n'y a pas contact entre celle-ci et la victime. La question du contact avec la victime n'obit pas une rigueur scientifique: c'est ainsi qu'on s'accorde considrer, en cas de blessures subies par le passager d'une voiture automobile heurte par une autre voiture, qu'elle est entre en contact matriel avec la voiture
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Cass. fr. 2e civ. 26 septembre 2002, note O. AUDIC, D. 2003, 1257; JCP 2003, 154, n 34, obs. G. VINEY; R.T.D.C. 2003, p. 100, obs. P. JOURDAIN. La dcision en question prsage la rapparition en droit franais d'une action prventive

62 dans laquelle elle a pris place, ce qui rend responsable de son dommage le gardien de cette voiture le conducteur d'une voiture automobile; en revanche, le conducteur de la mme voiture bless lors du mme accident peut invoquer l'article 1384, alina 1er contre le conducteur de l'autre voiture, alors mme qu' strictement parler, son corps n'a t en contact matriel qu'avec la voiture pilote par lui-mme. En l'absence de contact avec la victime, celle-ci doit prouver "que la chose inanime a particip la production du dommage, soit par l'anomalie de son comportement, soit par l'anomalie de sa position lors de la ralisation du sinistre"; cette participation de la chose tant dmontre, la prsomption de causalit tablie par l'article 1384, al. 1er du code civil s'impose au gardien.1 Selon une autre formule, "l'anormalit de la chose par sa position, son installation ou son comportement sont des faits constitutifs du rle actif et causal de la chose".2 D'autres arrts semblent vouloir ajouter un autre lment caractristique du rle actif en dcidant que le "rle actif est tabli par la preuve d'un vice de la chose, ou de son comportement anormal ou encore de sa position anormale".3 Il ne s'agit, mme en cas de preuve du rle actif de la chose, que d'une prsomption de causalit, susceptible de preuve contraire. B. Chose inerte chose en mouvement S'il y a contact entre la chose et la victime ou le bien endommag, il faut encore examiner le comportement de la chose: la prsomption de responsabilit ne joue que si la chose incrimine tait en mouvement. Quid des choses inertes ? En cas de contact avec une chose inerte, c'est--dire immobile, il faut prouver que la chose intervenue matriellement dans la ralisation du dommage a jou un rle actif. En effet les choses inertes sont prsumes avoir jou un rle passif. On peut dtruire cette prsomption en prouvant que la chose a jou un rle causal (synonyme d'actif) en tablissant son anomalie par sa position, son installation ou son comportement. Pour rsumer, on peut affirmer que - la prsomption de responsabilit joue, sans qu'il soit ncessaire de prouver plus, ds que la chose sous garde qui est intervenue matriellement dans le dommage tait en mouvement au moment de cette intervention, tandis que - en l'absence de contact de la personne blesse ou de l'objet endommag avec la chose sous garde ou en cas de contact avec une chose inerte ou immobile, la prsomption n'est dclenche que si la preuve de la position ou du comportement anormal de cette chose est rapporte. A partir de ce certains cas concrets, des dcisions ont dgag un principe d'application gnrale: l'tat d'une chose est considrer comme anormal lorsque, dans une situation
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Cour d'appel 8 mars 1978, Pas. 24, 95; 9 janvier 1980, Pas. 25, 27; 6 fvrier 2002, n 25170 du rle; 2 juillet 2003, n 27115 du rle 2 Cour d'appel 15 dcembre 1982, Pas. 25, 392 3 Cour d'appel 5 juillet 1995, n 16479 du rle; 3 juillet 1996, n 17267 du rle

63 donne, eu gard aux circonstances de temps et de lieu, cet tat n'tait pas raisonnablement prvisible. Inversement, il est qualifier de normal si, eu gard aux circonstances de temps et de lieu de l'espce, cette chose prsente pour une personne moyennement prudente, diligente et avise, compte tenu des expriences de la vie, les caractristiques habituelles. Cette apprciation se fait-elle in abstracto, l'instar de celle de la faute, en ce sens qu'on traite de la mme faon toute personne place dans les mmes circonstances de temps et de lieu? On serait tent de l'admettre. On trouve effectivement des dcisions qui affirment rsolument qu'il y a lieu de se livrer une apprciation in abstracto. D'autres dcisions tmoignent cependant d'une attitude contraire. Elles se livrent en effet un examen concret de la connaissance, par la victime, de la configuration des lieux. Dans l'affirmative, elles concluent un tat normal de la chose intervenue dans la ralisation du dommage. C. Intervention d'une pluralit de choses Deux cas sont distinguer, savoir celui o la victime actionne plusieurs personnes sur base de l'article 1384, alina 1er du code civil, et celui o deux victimes invoquent rciproquement ladite disposition. Dans le premier cas, par hypothse, la victime n'assigne pas plusieurs personnes en leur qualit de gardiens d'une mme chose intervenue seule dans la production du dommage, une telle action se heurtant la rgle que la garde est alternative et non cumulative. Si la victime estime que plusieurs choses sont intervenues de manire causale dans la production du dommage, il faut, en principe, qu'elle prouve l'intervention matrielle de chacune. Il ne faut pas oublier, en effet, qu'il n'y a pas de prsomption concernant l'intervention matrielle. Par consquent, si la victime d'un dommage ne russit pas prouver laquelle, parmi plusieurs choses possibles, est intervenue matriellement dans la production du dommage, elle sera dboute de sa demande. Dans certains cas, la jurisprudence a t amene pallier aux inconvnients du principe: ainsi, propos du problme d'un piton heurt par deux automobilistes contestant que le choc avec sa voiture ait t mortel, il a t affirm, par application du principe selon lequel en cas de dommage unique caus par une pluralit de faits dfectueux, chacun est cense avoir produit l'entier dommage, que lorsqu'il y a dommage unique, et que la part des diffrentes choses intervenues dans la production de ce dommage est indterminable, chacune est cense avoir produit l'entier dommage, de sorte que leurs gardiens respectifs sont responsables, in solidum, de la rparation de l'intgralit du dommage. Il ne faut cependant pas tendre ce principe au-del du cas o il y a effectivement un seul dommage mais plusieurs choses ayant contribu le provoquer. La prsomption de causalit ne s'applique qu'au dommage produit par le contact entre le sige du dommage et la chose en mouvement, de sorte qu'il appartient la victime de prouver l'tendue du dommage. Par consquent, si une voiture est heurte l'avant par une voiture et l'arrire par une autre voiture, il y a en ralit deux accidents et deux applications autonomes de l'article 1384, al. 1er.

64 En cas de collision en chane entre vhicules se suivant, la dtermination de la responsabilit dpend de la question de savoir si le dommage occasionn chaque conducteur est la consquence ou d'un choc isol entre la voiture, dernire arrte, et celle qui est venue s'immobiliser derrire elle, au rythme des arrives ou, au contraire, d'un choc rpercut entre une ou plusieurs voitures dj arrtes, sous l'effet d'une violente pousse d'un conducteur qui n'a pas pu freiner utilement. En vertu du principe que la prsomption de causalit ne joue qu'en cas de contact matriel entre une chose sous garde en mouvement au moment de la production du dommage et la personne blesse ou le bien endommag, la victime bnficie bien de la prsomption de causalit l'gard du gardien de la voiture avec laquelle sa propre voiture est entre directement en contact, mais l'gard des autres voitures, elle doit prouver leur intervention causale dans la gense de son prjudice. L'hypothse de l'invocation rciproque de l'article 1384, al. 1er du code civil se rencontre en cas de collision entre deux vhicules. En principe, en cas de collision de deux vhicules en mouvement, il existe charge des gardiens des deux vhicules une prsomption de responsabilit en vertu de laquelle chaque gardien doit indemniser le dommage caus au propritaire de la voiture avec laquelle il est entr en collision. En revanche, lorsque les circonstances de l'accident ont pu tre tablies, un partage des responsabilits est possible (par le mcanisme de l'exonration partielle de la prsomption de responsabilit par la preuve de la faute de la victime). 3: La garde des choses inanimes Pour pouvoir prosprer sur base de l'article 1384, alina 1er du code civil, il faut rapporter la preuve, non seulement de l'intervention d'une chose dans la production du dommage, mais il faut en plus tablir un lien, savoir un rapport de garde entre cette chose et une personne responsable. Or si souvent, garde et proprit se recoupent, ce n'est pas toujours et forcment le cas. A. Les caractristiques de la garde La garde se caractrise, se dfinit mme par les pouvoirs de direction, de contrle et d'usage qu'une personne exerce sur une chose. Le gardien est celui qui a l'usage, la direction et le contrle de la chose et qui peut exercer sur elle une surveillance; c'est la personne qui, au moment de la ralisation du dommage, exerait en toute indpendance un pouvoir d'usage, de direction et de contrle sur la chose. La garde constitue bien un pouvoir, non forcment d'un droit, le terme employ autrefois de garde juridique paraissant actuellement abandonn. Il a malgr tout tendance rapparatre dans certains arrts. Une difficult se pose en raison du fait que direction et contrle d'une part, et usage au sens commun du terme d'autre part, ne concident pas toujours, ce qui a amen la jurisprudence prciser davantage les caractristiques de la garde.

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Ainsi, pour qu'on puisse tre considr comme gardien, il faut qu'outre l'usage de la chose, on y exerce un pouvoir effectif, autonome et rellement indpendant de direction et de contrle. Par consquent, on ne devient pas gardien par la simple dtention matrielle de la chose. C'est ainsi que celui qui est laiss conduire une voiture en recevant des ordres prcis (auto-cole), ou le tiers qui se voit confier le volant, le propritaire demeurant dans le vhicule, n'en devient pas gardien, et cela mme lorsqu'il se voit confier le volant par le propritaire en raison d'un malaise dont celui-ci est frapp. On ne devient pas non plus gardien lorsqu'on aide quelqu'un garer sa voiture en lui donnant des signes, mme si cause des mauvaises indications, le chauffeur provoque un accident. En revanche, la jurisprudence estime que celui qui ouvre une porte qui devient ensuite l'instrument du dommage, acquiert sur celle-ci les pouvoirs d'usage, de direction et de contrle caractrisant la garde. Dcidment, la dtermination de la garde d'une chose inanime ne s'opre pas en fonction de critres rationnels. Pourrait-on voir une ligne de partage entre garde et dtention matrielle dans l'utilit qu'une personne tire d'une chose dans ce sens que celui qui en retire une utilit en devient le gardien ? Une jurisprudence invariable dcide que le prpos n'a que la dtention de la chose lui confie par le commettant qui en reste gardien. Mais il faut que le prpos ait utilis la chose inanime dans le but qui lui tait contractuellement assign. Tel n'est pas le cas d'un prpos qui se dplace de son domicile vers son lieu de travail en se servant de la voiture mise sa disposition par son employeur. Faut-il disposer du discernement ncessaire pour pouvoir exercer la garde ? En cas de trouble (physique ou mental), la Cour de cassation avait estim que "est gardien d'une chose celui qui exerce sur elle les pouvoirs de direction, d'usage et de contrle. Ces pouvoirs impliquent ncessairement l'exercice des fonctions vitales de la part de celui qui est prsum gardien. Doit tre cass pour fausse application de l'article 1384, alina 1er du code civil le jugement qui retient contre le gardien prsum de la chose ayant caus un dommage la prsomption de responsabilit dicte par le prdit article et ce aprs avoir rejet l'exception de force majeure tire du fait que par suite d'une syncope, le gardien n'tait au moment du fait dommageable pas en possession des facults mentales et physiques, au motif qu'il serait irrelevant de rechercher si la syncope allgue avait priv le gardien prsum des pouvoirs de direction, d'usage et de contrle de la chose."1 Il a cependant t affirm par aprs que "la garde se caractrisant par l'autorit sur une chose, les pouvoirs d'usage, de contrle et de direction sur cette chose, celui qui se trouve sous le coup d'un trouble mental ne perd pas pour autant cette autorit respectivement ces pouvoirs, quitte ce qu'il ne les exerce plus convenablement. Il s'ensuit que le gardien d'une chose qui perd momentanment des facults intellectuelles ou physiques ne perd pas pour autant la garde sur cette chose (cf. Cass. fr. 18 dc. 1964, arrt Trichard, J.C.P. 1965, II, 14304;Ph. Le Tourneau, La responsabilit civile des personnes atteintes d'un trouble mental, J.C.P. 1971, I, 2401, n 8)."2 L'article 489-2 du code civil dispose qu'on est responsable du dommage qu'on cause sous l'empire d'un trouble mental. Cette disposition est sans application en matire de troubles physiques.
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Cass. 13 juin 1963, Pas. 19, 109 v. Lux. 7 mars 1983, n 170/83 I, confirm par arrt du 26 novembre 1984

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B. L'clatement de la garde En principe, il y a un gardien pour une chose. Exceptionnellement, une chose peut avoir plusieurs gardiens, soit qu'une pluralit de personnes exerce sur celle-ci les mmes pouvoirs (1.), soit que plusieurs personnes y exercent des pouvoirs diffrents (2.). 1. L'clatement horizontal: garde cumulative (ou collective) La garde d'une chose est alternative et non cumulative, ce qui veut dire qu'en principe, elle ne peut elle ne peut pas tre exerce en commun par plusieurs personnes, mais uniquement par une seule personne, savoir celle qui exerce les pouvoirs d'usage, de direction et de contrle sur cette chose. La victime peut assigner deux gardiens ventuels, mais elle supportera les frais d'une mise en cause inutile. Il est de principe qu'un prpos ne peut pas tre gardien en mme temps que le commettant. Exceptionnellement, lorsque plusieurs personnes ont des droits gaux sur une mme chose et que chacune d'elles dispose non seulement juridiquement, mais encore en fait, des pouvoirs d'usage, de contrle et de direction identiques ceux des autres, ces personnes sont en mme temps gardiens de la mme chose et responsables in solidum du dommage caus par celle-ci. Il en est ainsi notamment en cas de coproprit o les diffrents copropritaires exercent collectivement des pouvoirs qui constituent la garde, soit qu'il s'agisse d'une indivision ordinaire, soit des parties communes d'une coproprit organise. C'est ainsi que le syndicat est gardien de l'immeuble et comme tel responsable des dommages rsultant d'un dfaut de conception ou d'entretien de l'immeuble; il y a encore garde en commun en cas de sport pratiqu ensemble (football, tennis), mais non pas en cas d'occupation d'une voiture par deux copropritaires, p. ex. des poux communs en biens. 2. L'clatement vertical: garde de la structure et du comportement Pendant une certaine priode, on pouvait admettre qu'une autre exception avait vcu, elle semble regagner du terrain ces derniers temps: il s'agit de la distinction entre garde de la structure et garde du comportement. En fait, la distinction parat bien inutile: on peut en effet toujours se diriger contre le gardien du comportement, celui-ci disposant alors d'une action contractuelle en garantie contre le gardien de la structure. La jurisprudence semble cependant retrouver un certain engouement pour la distinction. Certaines dcisions affirment la dualit de la garde, se dcomposant en garde de la structure et garde du comportement, une double condition cependant: - il faut qu'il s'agisse d'une chose ayant une force d'expansion ou un dynamisme propre susceptibles de se manifester dangereusement; - celui que l'on va dsigner comme gardien de la structure (propritaire actuel ou antrieur, fabricant) doit avoir le pouvoir de contrler la composition dangereuse de la chose. En cas de vice interne de la chose, la distinction entre garde du comportement et garde de la structure s'impose galement, la garde de la structure demeurant

67 normalement dans le chef du propritaire, du moment surtout si celui-ci a conserv sur la chose la surveillance et la possibilit de dceler ou de faire dceler le vice l'affectant et d'y remdier ou d'y faire remdier. C. Prsomption transfert de garde Partant du constat que, dans l'immense majorit des cas, le propritaire d'une chose en est aussi le gardien, la jurisprudence a pos une prsomption de garde charge du propritaire d'une chose inanime. C'est donc ce dernier qui doit tablir qu'au moment de l'accident, il n'avait pas la garde ou ne l'avait plus. L'Etat et les communes sont gardiens des routes dont ils sont propritaires. L'Etat est toujours gardien des routes dont il est propritaire, mme si elles sont en chantier et que l'excution des travaux a t confie un entrepreneur. L'Etat a le contrle et la direction d'une route par l'intermdiaire de son administration des Ponts et Chausses et l'usage par l'intermdiaire de ses administrs qui y circulent. Concernant les chemins repris, la jurisprudence qualifie de rapports entre un usufruitier et un nu-propritaire les rapports entre l'Etat et les communes, l'Etat, en tant qu'usufruitier tant considr comme gardien de ces chemins. Les communes, tant tenues d'assurer la scurit de la circulation sur leur territoire, sont gardiennes des trottoirs se trouvant sur leur territoire. Les res nullius, qui n'ont pas de propritaire, ne sont en principe pas susceptible de garde. Cette rgle s'applique au gibier, aux objets abandonns et, avec des fluctuations jurisprudentielles, la neige. Le verglas n'est qu'une proprit du sol qu'il recouvre et il n'est donc pas susceptible d'une garde diffrente que le sol qu'il recouvre. Un principe semblable a t appliqu propos d'une flaque de mazout sur la chausse; il a t dcid qu'elle n'tait pas susceptible d'une garde diffrente que la route qu'elle recouvre. Il est possible de transfrer la garde d'une chose par contrat, ou mme sans contrat. Ainsi, ce transfert peut s'oprer en vertu d'un contrat de bail: le locataire devient gardien de la chose. Si une partie de l'immeuble lou sert l'usage commun de plusieurs locataires (p. ex. un escalier), le propritaire demeure gardien de ces parties de l'immeuble. Comme on l'a vu, ce principe reoit exception au cas o la chose est affecte d'un vice interne, la garde de la structure n'tant alors pas transfre. Le transfert de garde peut encore avoir lieu en vertu d'un contrat d'entreprise. Afin de dterminer ceux des contrats qui emportent transfert de garde et ceux qui n'ont pas cet effet, il y a lieu de distinguer selon que le propritaire de la chose la remet un professionnel afin que celui-ci en fasse l'usage que comporte l'exercice de sa profession ou si le contrat pass sur la chose n'est pas destin nourrir l'activit professionnelle du contractant auquel elle est remise. Est ainsi considr comme gardien celui qui, par lui-mme ou ses prposs, fait l'usage de la chose que comporte l'exercice de sa profession et d'une manire qui implique

68 pour lui un bnfice conomique. Dans ce cas, la responsabilit de l'entrepreneur remplace celle du propritaire qui, priv de l'usage, du contrle et de la surveillance de la chose, n'en a plus la garde. Si, au contraire, le propritaire, matre de l'ouvrage, s'est rserv un contrle personnel sur le droulement des oprations, il n'a pas abandonn le pouvoir sur la chose et il en demeure le gardien. En cas de contrat de sous-traitance, le sous-traitant est prsum gardien de la chose lui confie et l'entrepreneur principal n'est responsable l'gard des tiers que s'il est tabli qu'il a conserv la garde de la chose. L'Etat, en vertu de sa mission d'intrt public, ne peut pas se dcharger contractuellement de la garde d'une route sur un entrepreneur p. ex.1 Par ailleurs, il fait toujours surveiller les chantiers par ses agents et impose, dans les cahiers des charges, des contrles rigoureux des activits des entrepreneurs travaillant sur les chantiers. Il peut en revanche, par convention spciale, se dcharger de sa responsabilit civile sur autrui, mais une telle convention est inopposable la victime. Concernant de simples terrains, l'Etat peut se dcharger de la garde sur un tiers. Si les communes peuvent imposer aux riverains l'obligation de dgager les trottoirs de la neige et du verglas, cette obligation n'opre pas un transfert de garde. En matire de prt usage ou d'une simple permission d'utiliser une chose (p. ex. une voiture automobile), il y a transfert de la garde. Celui qui ouvre une porte qui devient ensuite l'instrument d'un dommage acquiert sur celle-ci les pouvoirs d'usage, de direction et de contrle caractrisant la garde. En cas de vol, en vertu d'une jurisprudence constante, le voleur devient gardien de la chose vole.2 Pareillement, le prpos qui utilise une chose appartenant au commettant en dehors des fonctions en devient gardien. D. Les personnes pouvant invoquer l'article 1384, alina 1er du code civil En principe, toutes les victimes de dommages causs par le fait d'une chose peuvent invoquer l'article 1384, alina 1er, condition que le dommage ne rsulte pas de l'inexcution d'une obligation contractuelle. La jurisprudence pose cependant deux restrictions ce droit. La premire concerne le cas exceptionnel de la garde cumulative d'une chose. Si l'un des gardiens de la mme chose est victime d'un accident, il ne peut pas invoquer l'article 1384, alina 1er du code civil l'encontre du co-gardien. Mais cela ne vaut qu'entre co-gardiens: les victimes par ricochet peuvent encore invoquer l'article 1384, alina 1er.

Ceci n'empche pas, bien entendu, que l'entrepreneur puisse engager sa responsabilit l'gard des tiers sur base de l'article 1382, le cas chant in solidum avec les pouvoirs publics, v. Cour d'appel 24 mai 2006, nos. 30212 et 30446 du rle 2 Cour d'appel 2 avril 1952, Pas. 15, 352; l'image de l'arrt FRANCK de la Cour de cassation franaise, chambres runies du 2 dcembre 1941, DC 1942, 25, note G. RIPERT

69 La seconde constitue une application de la thorie de l'acceptation des risques et s'applique principalement en matire sportive. Lorsque des dommages sont causs au cours d'une comptition sportive, p. ex. une course automobile, les participants cette comptition sont censs renoncer rciproquement invoquer l'article 1384, alina 1er. Cette renonciation est opposable aux victimes par ricochet. Par ailleurs la restriction ne s'applique qu' propos d'activits objectivement dangereuses. C'est ainsi qu'elle ne saurait tre oppose au passager transport dans un vhicule titre bnvole. De toute manire, la victime d'un dommage conserve la facult d'invoquer contre l'auteur du dommage l'article 1382, ce qui comporte videmment l'obligation de prouver une faute ou une ngligence dans le chef de celui-ci. Sous-section 2: La responsabilit du fait des animaux La responsabilit du fait des animaux, prvue par l'article 1385 du code civil, est soumise un rgime en tous points identique celui du fait des choses, tant en ce qui concerne l'tablissement de la prsomption de la responsabilit (intervention de l'animal) qu'en ce qui concerne les principes d'exonration. Il rgit tous les animaux sur lesquels il existe un droit de proprit, l'exclusion des animaux qui sont des res nullius, essentiellement le gibier, et donc non susceptibles de garde. Il s'agit d'une responsabilit sans faute qui pse sur le gardien de l'animal. La garde des animaux obit aux mmes principes que celle des choses inanimes. Comme en matire de responsabilit du fait des choses, le juge recherchera si l'animal a t la cause gnratrice du dommage, ou s'il a eu dans sa ralisation un rle actif ou simplement passif. Quand il n'y a pas eu de contact entre la victime et l'animal, la victime doit prouver le rle actif de l'animal dans la ralisation du dommage. En vertu du texte mme de l'article 1385, est considr gardien de l'animal, outre le propritaire, celui qui s'en sert pendant qu'il est son usage. Il se dgage encore du mme texte que la prsomption de responsabilit pse sur le gardien alors mme que l'animal s'est gar ou chapp, ce qui implique que le gardien ne saurait plaider la perte de la garde par le fait que l'animal s'est gar ou chapp. Le principe de la garde alternative s'applique galement l'gard des animaux. Le propritaire est prsum avoir la garde de l'animal jusqu' preuve du contraire. Il n'y a transfert de la garde que si elle a lieu en vertu d'un contrat ou des circonstances impliquant que le propritaire de l'animal a perdu sur ce dernier et au profit du tiers, soit momentanment, soit dfinitivement tout pouvoir de direction, de contrle et d'usage, sa simple dtention matrielle de l'animal n'tant pas suffisante pour entraner le transfert de la garde. Il y a en particulier transfert de garde en faveur de ceux qui utilisent un animal pour en tirer un avantage pcuniaire tels le locataire, l'usufruitier et le fermier, ou encore le marchalferrant appel ferrer un cheval. Il est indiffrent, cet gard, que le propritaire du cheval ait assist ou pris part l'opration de ferrage. Il n'y a en revanche pas de transfert de garde au cas o le propritaire d'un chien le confie une connaissance pour le faire promener. La

70 prsomption de responsabilit pse sur le gardien alors mme que l'animal s'est gar ou chapp. Sous-section 3: La ruine des btiments L'article 1386 du code civil, qui dispose que le propritaire d'un btiment est responsable du dommage caus par sa ruine, lorsqu'elle est arrive par une suite du dfaut d'entretien ou par le vice de sa construction, tablit son tour une responsabilit sans faute charge du propritaire. En effet, le vice de construction, et mme le dfaut d'entretien, peuvent tre le fait d'autres personnes, du constructeur ou du locataire p. ex. Le btiment au sens de l'article 1386 apparat d'aprs la jurisprudence contemporaine comme une construction immobilire acheve rsultant de l'assemblage de matriaux durables raliss par la main de l'homme. Elle doit tre compose de matriaux assembls et relis artificiellement de faon procurer entre eux une union durable et condition de se trouver incorpore au sol ou un autre immeuble par nature. De cette manire, l'article 1386 s'applique une tuile qui se dtache de la toiture, mais non la neige qui s'y est accumule. Le dommage doit trouver son origine dans la ruine du btiment. L'effondrement total du btiment n'est pas requis; il peut s'agir d'une dgradation partielle du btiment, d'une partie de celui-ci ou de tout lment mobilier ou immobilier qui y est incorpor de faon indissoluble. Mais la ruine du btiment implique ncessairement la chute d'un lment de construction, le seul mauvais tat d'un lment de construction n'tant pas considrer comme ruine. Il faut encore que la ruine provienne d'un dfaut de construction ou d'entretien de l'immeuble. Le demandeur en responsabilit doit administrer la preuve de ces lments, sans tre pourtant tre oblig de dmontrer qu'ils sont imputables au propritaire; dans ce sens la responsabilit dicte par l'article 1386 est objective. Par ailleurs, le propritaire dclar responsable dispose d'un recours contre le locataire responsable du dfaut d'entretien ou contre l'architecte ou l'entrepreneur responsables du vice de construction. La victime d'un dommage d la ruine d'un btiment peut-elle invoquer contre le gardien de l'immeuble l'article 1384, alina 1er du code civil ? Le rgime de droit commun de la responsabilit du fait des choses s'applique en dehors des circonstances dans lesquelles la responsabilit est soumise l'article 1386, mais que ds lors qu'un dommage est caus par la ruine d'un immeuble bti, la victime ne peut pas se baser sur le rgime de droit commun, p. ex. pour viter de devoir dmontrer un dfaut d'entretien ou un vice de construction. Les deux rgimes ne se cumulent donc pas. Une brche a cependant t ouverte par un arrt de la Cour de cassation franaise qui a retenu que l'article 1384, alina 1er peut tre invoqu contre le gardien non propritaire de l'immeuble.1 Il est prvoir que la jurisprudence luxembourgeoise embotera le pas. A terme, la disposition de l'article 1386 est voue la disparition. Sous-section 4: Les produits dfectueux Issue d'une directive communautaire du 25 juillet 1985 obligeant les Etats membres transposer les rgles y contenues dans un dlai de trois ans, la responsabilit du fait des produits dfectueux fait l'objet d'une loi du 21 avril 1989, modifie le 6 dcembre 1989. L'esprit du texte, tel qu'il se dgage de la directive, consiste d'une part dans l'harmonisation
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23 mars 2000, JCP 2000, II, 10379, note DAGORNE-LABBE

71 des lgislations europennes en vue de promouvoir la circulation des produits, leur disparit pouvant "fausser la concurrence et la libre circulation des biens", et d'autre part dans la protection du consommateur, cette considration ayant conduit prvoir une responsabilit sans faute du producteur, seule une telle responsabilit permettant de "rsoudre de faon adquate le problme, propre notre poque de technicit croissante, d'une attribution juste des risques inhrents la production technique moderne". L'article 1er de la loi du 21 avril 1989 nonce le principe selon lequel "le producteur est responsable du dommage caus par un dfaut de son produit." Est considr comme producteur, le fabricant du produit, l'assembleur pour le produit fini, le fabricant d'un composant, ainsi que, pour les produits fabriqus dans les Etats non membres de l'Union europenne, l'importateur de celui-ci dans l'Union. Ce n'est que subsidiairement que d'autres personnes peuvent tre mises en cause, savoir le fournisseur, lorsque le producteur ou l'importateur ne peuvent tre identifis dans un dlai raisonnable. Est assimile au producteur "toute personne qui se prsente comme producteur en apposant sur le produit son nom, sa marque ou un autre signe distinctif." Cette dernire disposition vise les grands distributeurs qui font fabriquer des produits de grande srie qu'ils vendent sous leur propre nom ou sous leur propre marque. Est considr comme produit au sens de la loi "tout bien mobilier, mme s'il est incorpor dans un autre meuble ou dans un immeuble". Est galement vise l'lectricit. Renonant user d'une facult offerte par la directive, le lgislateur n'a pas exclu du champ d'application de la loi les matires premires agricoles et les produits de la chasse. Cette solution vite des discussions dlicates sur la question de savoir partir de quel moment un produit agricole transform devient un produit. En revanche, sont exclus les biens immobiliers ainsi que les biens immatriels, comme les prestations de services. Si la loi ne voit aucune limitation concernant l'indemnisation du dommage corporel qui n'est notamment pas plafonne (malgr la facult offerte aux Etats membres par la directive), et englobe la rparation du dommage tant matriel que moral (souffrance endure, prjudice esthtique, d'agrment, etc.) des victimes directes et des victimes par ricochet, elle ne couvre pas l'intgralit des dommages causs aux biens. La loi exclut ainsi le dommage caus au bien lui-mme (est donc galement exclu tout ce qui a trait la performance du produit). Il faut par ailleurs que la chose endommage ait t d'un type normalement destin l'usage et la consommation privs, et qu'elle ait t utilise par la victime principalement pour son usage ou sa consommation privs. Ds que l'objet dfectueux tait donc destin un usage professionnel, ou que, destin un usage priv, il tait, en fait, principalement utilis des fins professionnelles, le recours la loi du 21 avril 1989 est exclu, ce qui est dans la logique d'une protection du consommateur. Finalement, conformment aux exigences de la directive, la loi prvoit une franchise1 en ce qui concerne l'indemnisation des dommages causs aux biens. La franchise est absolue en que l'indemnisation ne se fait que sous dduction du montant de la franchise, quelle que soit son importance. L'lment caractristique de l'tablissement de la responsabilit du producteur est le manque de scurit du produit lors de l'utilisation laquelle on peut lgitimement s'attendre compte tenu de toutes les circonstances, et notamment de la prsentation du produit, de l'usage qui peut raisonnablement en tre attendu, ainsi que du moment de la mise en
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la loi prvoit une franchise de 22.500 francs dont la conversion donne 557,76 . Or, la directive prvoyait 500 Ecus, donc 500

72 circulation du produit. Cependant un produit ne peut tre considr comme dfectueux par le seul fait qu'un produit plus perfectionn a t mis en circulation postrieurement lui. La directive 2001/95/CE du Parlement europen et du Conseil du 3 dcembre 2001 relative la scurit gnrale des produits, transpose en droit luxembourgeois par une loi du 31 juillet 2006, formule l'obligation gnrale de scurit et les critres d'valuation de conformit des produits. L'origine du dfaut importe peu: le manque de scurit peut rsulter indiffremment d'une erreur de conception, d'une erreur de fabrication, d'une erreur de conditionnement, et mme d'un manque d'information. En dpit de la facult lui offerte par la directive, le lgislateur n'a pas exclu la responsabilit du producteur dans les cas o l'tat des connaissances scientifiques et techniques au moment de la mise en circulation du produit ne lui a pas permis de dceler l'existence du dfaut. L'action en rparation se prescrit dans les trois ans compter de la date laquelle la victime a eu ou aurait d avoir connaissance du dommage, du dfaut et de l'identit du producteur. La loi prvoit par ailleurs un dlai de forclusion de dix ans, compter du jour de la mise en circulation du produit dfectueux, moins que durant cette priode la personne lse n'ait engag une procdure judiciaire contre le producteur. Il se pose bien entendu des problmes dlicats en cas de dates de mise en circulation distinctes des diffrentes composantes d'un produit. La responsabilit du producteur ne peut pas tre limite ou carte l'gard de la victime par une clause limitative ou exonratoire de responsabilit. Dans la mesure o le dommage est caus conjointement par un dfaut du produit et une faute de la victime, il y a lieu partage des responsabilits, le fait d'un tiers n'ayant cependant aucune force exonratoire. Le producteur n'est pas responsable s'il prouve qu'il n'a pas mis le produit en circulation, ainsi que lorsqu'il tablit que, compte tenu des circonstances, il y a lieu d'estimer que le dfaut ayant caus le dommage n'existait pas encore au moment o le produit a t mis en circulation par lui ou que ce dfaut est n postrieurement. Il chappe par ailleurs la prsomption de responsabilit qui pse sur lui lorsqu'il prouve que le produit n'a t ni fabriqu pour la vente ou pour toute autre forme de distribution dans un but conomique du producteur, ni fabriqu ou distribu dans le cadre de son activit professionnelle, et lorsqu'il prouve que le dfaut est d la conformit du produit avec les rgles impratives manant des pouvoirs publics. Finalement, le fabricant d'une partie composante est encore admis prouver, pour chapper la responsabilit, que le dfaut est imputable la conception du produit dans lequel la partie composante a t incorpore ou aux instructions donnes par le fabricant du produit. Face toutes ces dispositions restrictives, combines un plafond absolu quoique modeste, et en prsence, surtout, de la survivance concurrentielle du droit commun dcoulant tant de la responsabilit contractuelle que de la responsabilit extra-contractuelle somme toute plus favorable la victime d'un dommage caus par un produit dfectueux, il n'est pas tonnant que depuis l'entre en vigueur de la loi du 21 avril 1989, celle-ci n'ait donn lieu pratiquement aucun contentieux. La Cour de justice de l'Union europenne semble cependant voir d'un mauvais il cette coexistence de deux rgimes, l'un communautaire,

73 l'autre national, et vouloir s'engager dans une jurisprudence tendant restreindre autant que possible le domaine du droit national en la matire.1 Sous-section 5: Les accidents de la circulation Les voix qui dnonaient l'inadquation des rgles issues du droit commun de la responsabilit du fait des choses s'tant faites de plus en plus vives2, et la jurisprudence DESMARES de la Cour de cassation franaise ayant forc le lgislateur intervenir dans la matire, la France s'est dote, le 5 juillet 1985, de la loi "tendant l'amlioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et l'acclration des procdures d'indemnisation", dite loi BADINTER. Encore que certains aient, au dbut, appel de leurs vux que le Luxembourg suive l'exemple franais, un tel projet ne s'est jamais concrtis et la matire reste, pour l'instant, rgie par le droit commun de la responsabilit du fait des choses inanimes tel qu'il dcoule de l'article 1384, alina 1er du code civil. La loi franaise de 1985 a cr un rgime d'indemnisation favorable aux victimes et qui carte les moyens de dfense que le droit commun de la responsabilit civile du fait des choses accorde au gardien. La Cour de cassation lui reconnat un caractre autonome et une vocation s'appliquer exclusivement, l'exclusion du droit commun, aux accidents de la circulation qu'elle rgit.3 Le domaine d'application de la loi est dtermin par l'accident de la circulation, envisag par la jurisprudence comme vnement imprvu caractris par son ala et sa soudainet. Cette dfinition exclut les dommages recherchs volontairement par le conducteur d'un vhicule. La circulation s'entend du fait de se dplacer d'un endroit un autre. Peu importe cependant que le vhicule soit en mouvement ou l'arrt, qu'il se produise ou non sur la voie publique. Il faut et il suffit que l'accident puisse tre rattach la circulation. Sont viss les vhicules terrestres moteur ainsi que leurs remorques ou semiremorques. Sont en revanche exclus les bicyclettes, les chemins de fer et tramways circulant sur des voies qui leur sont propres, les avions mme roulant sur le sol. La loi du 5 juillet 1985 a entendu allger la condition de rattachement du fait dommageable au dommage, caractris par le lien de causalit en y substituant la notion plus large d'implication du vhicule: il suffit que le vhicule soit intervenu d'une manire
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v. C.J.U.E. 25 avril 2002, affaire. C-193/00, 5e ch., J.T. 2002, 220: "Les droits confrs par un Etat membre aux victimes d'un dommage caus par un produit dfectueux, au titre d'un rgime gnral de responsabilit ayant le mme fondement que celui mis en place par [la] directive, peuvent se trouver limits ou restreints la suite de la transposition de celle-ci dans l'ordre juridique interne dudit Etat." L'enseignement qu'il faut, semblet-il, tirer de cet arrt est celui que la directive n'exclut pas l'application d'autres rgimes de responsabilit contractuelle ou extra-contractuelle reposant sur des fondements diffrents, mais qu'elle interdit la victime de se prvaloir d'un rgime de responsabilit du producteur reposant sur le mme fondement que celui mis en place par la directive et non limit un secteur dtermin de production. Pour l'instant, le recours la garantie des vices cachs, rgime de responsabilit gnral au fondement diffrent de celui de la responsabilit du fait des produits dfectueux, semble prserv. 2 ds 1960, le professeur TUNC avait propos un systme de scurit routire comparable la scurit sociale 3 Cass. fr. 2e civ. 4 mai 1987, B.C. 1987, II, n 87

74 quelconque dans l'accident, mme si son rle causal n'est pas dmontr. Selon la jurisprudence, le vhicule l'arrt peut tre impliqu dans un accident. Le fait qu'il n'y ait pas eu de contact entre le vhicule et la victime n'exclut pas l'implication mais oblige la prouver. Mais en cas de collision en chane, la causalit reprend, en fait, son empire. Du fait que le vhicule est impliqu dans l'accident, il est prsum avoir caus le prjudice concomitant l'accident. Au contraire, pour les dommages qui se sont rvls aprs l'accident, il appartient la victime de faire la preuve de leur imputabilit l'accident. La loi a t essentiellement faite pour les pitons et les cyclistes. Mais les conducteurs peuvent leur tour en bnficier. Cependant, une diffrence de traitement de ces diffrentes catgories de victimes se manifeste au plan de l'exonration. La force majeure et le fait d'un tiers ne constituent pas de causes d'exonration. La faute de la victime non conducteur ne constitue pas non plus une cause d'exonration, sauf si elle est inexcusable et constitue la cause exclusive du dommage. Mme si la faute est inexcusable et la cause unique du dommage, certaines victimes, privilgies, savoir les personnes ges de mois de 15 ans ou de plus de 70 ans, sont encore indemnises, sauf si elles ont volontairement recherch le dommage. En revanche, le conducteur victime de l'accident peut toujours se voir opposer sa faute qui constitue alors, selon les cas, une cause exonratoire partielle ou totale de la responsabilit.

Section 3: La responsabilit du fait d'autrui


On n'tudiera ici que la responsabilit dlictuelle du fait d'autrui. En matire contractuelle, celui qui emploie des personnes est responsable de leur fait (cf. l'article 1797 du code civil). Cette formule est interprte comme englobant non seulement les propres salaris de l'entrepreneur, mais aussi les sous-traitants auxquels l'entrepreneur principal fait appel, y compris les prposs du sous-traitant. L'entrepreneur est responsable envers son crancier dans les mmes conditions que s'il avait excut le travail lui-mme. Pour dcider de la responsabilit encourue par l'entrepreneur la suite de l'intervention de son prpos ou sous-traitant, il y a donc lieu d'apprcier le comportement de ce dernier.1 En matire dlictuelle, outre la rgle que l'on est responsable du fait des choses que l'on a sous sa garde, l'article 1384 du code civil institue le principe qu'on est responsable du dommage caus par le fait des personnes dont on doit rpondre, savoir, les pre et mre du dommage caus par leurs enfants (alina 2), les commettants, de celui caus par leurs prposs (alina 3), et les artisans, de celui occasionn par leurs apprentis (alina 4).2 Les fondements de ces diffrentes responsabilits du fait d'autrui varient. Pour un mme type de responsabilit, la doctrine affirme par ailleurs diffrents fondements. Concernant les pre et mre, on affirmait traditionnellement qu'en cas de dommage caus par les enfants, les pre et mre taient prsums ne pas les avoir suffisamment surveills (culpa in vigilando); la justification de la responsabilit des artisans du fait de leurs apprentis est identique. Elle tait encore la mme, en partie, propos de la responsabilit des commettants du fait de leurs prposs. S'y ajoutait celle d'un mauvais choix de leur part
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Cour d'appel 26 avril 2006, n 28955 du rle Dans son ancienne version, l'article 1384, alina 4 prvoyait encore la responsabilit des instituteurs du fait de leurs lves. Cette matire est dsormais rgie par l'article 5 de la loi du 1 er septembre 1988 relative la responsabilit de l'Etat et des collectivits publiques

75 (culpa in eligendo), de mme que celle du risque (le commettant est responsable parce qu'il profite de l'activit du prpos thorie du risque-profit sinon parce qu'il exerce sur lui une autorit thorie du risque-autorit ). On verra qu'avec les transformations qu'ont subies les diffrents rgimes de responsabilit du fait d'autrui, leurs fondements respectifs ont volu leur tour. En tout cas, l'utilit de ces responsabilits rside dans le fait que la victime se trouve en face d'un responsable dont les chances de solvabilit sont plus grandes que celle des personnes ayant commis le fait la base de la responsabilit rflchie. On peut donc trouver, la base de toutes ces responsabilits, une ide de garantie. S'agissant de responsabilits rflchies, elles se cumulent avec celles des personnes pour lesquelles elles sont encourues, et supposent mme tablies, comme condition des responsabilits rflchies, celles des personnes directement responsables. La victime d'un dommage a donc le choix: elle peut, soit se contenter de rechercher la seule responsabilit de l'auteur du dommage, soit rechercher la seule responsabilit du garant (tout en tant oblige, selon les cas, d'tablir au pralable la responsabilit de l'auteur du dommage), soit encore actionner en responsabilit l'auteur et son garant. Dans ce dernier cas, conformment au droit commun, dfaut de texte instituant une responsabilit solidaire entre l'auteur du dommage et le garant, leur responsabilit est encourue in solidum. En revanche, les diffrentes responsabilits du fait d'autrui institues par l'article 1384 du code civil ne peuvent pas tre mises en uvre cumulativement. On ne saurait ainsi rechercher la responsabilit des pre et mre du fait de leur enfant mineur ds lors qu'il a caus le dommage en qualit de prpos d'un commettant, ou ds lors qu'il tait sous la surveillance d'un enseignant. Par contre, il est possible de cumuler la responsabilit du fait d'autrui avec celle du fait des choses. Sous-section 1e: La responsabilit des pre et mre du fait de leurs enfants Aux termes de l'article 1384, alina 2 du code civil, "le pre et la mre, en tant qu'ils exercent le droit de garde, sont solidairement responsables du dommage caus par leurs enfants mineurs habitant avec eux." Ce texte, nonant une rgle de fond, doit tre lu en combinaison avec la rgle de preuve pose par l'alina 5 du mme article, qui dispose que "la responsabilit ci-dessus a lieu, moins que les pre et mre () ne prouvent qu'ils n'ont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit". Avant d'aborder l'expos de la rgle de fond ( 1er), puis de la rgle de preuve ( 2), il y a lieu de rappeler que la minorit n'est pas, en elle-mme, une cause d'irresponsabilit, et que la responsabilit des pre et mre sur base de l'article 1384, alina 2 du code civil, peut se cumuler avec la responsabilit personnelle du mineur. Si la responsabilit des pre et mre est solidaire par l'effet de la loi, celle des parents avec leur enfant mineur, en l'absence d'une disposition lgale spciale et conformment au droit commun, est encourue in solidum. 1er: La rgle de fond La loi pose plusieurs conditions pour que le mcanisme de l'article 1384, alina 2 soit dclench, savoir, outre la condition vidente de la minorit de l'enfant et du lien de filiation (lgitime, naturel, adoptif) envers les responsables de son comportement, celle de l'exercice

76 du droit de garde et de la cohabitation (A), et celle d'un fait imputable au mineur lui-mme (B). Il n'est pas inutile d'ajouter que le lien de filiation direct est essentiel pour faire jouer la responsabilit tire de l'article 1384, alina 2. C'est ainsi, p. ex., que cette responsabilit ne peut pas tre invoque l'gard des grands-parents, alors mme que l'enfant habiterait chez eux. A. Garde et cohabitation Dans les situations familiales lgitimes non conflictuelles, l'autorit parentale est exerce en commun par les pre et mre, la garde tant un des attributs de cette autorit (article 375 du code civil). La situation change en cas de dlgation ou de dchance de l'autorit parentale (respectivement articles 387-1 et s. et 387-9 et s. du code civil), puisqu'elle influe sur la garde. En cas de divorce, le tribunal confie la garde de l'enfant l'un des pre et mre, ce dernier tant par ailleurs alors seul investi de l'autorit parentale (article 378 du code civil). L'enfant rsidera chez lui, et celui-ci sera seul responsable des agissements de l'enfant envers les tiers. Cela est encore vrai si un droit de visite a t accord l'autre parent et si un dommage est caus par l'enfant un moment o le droit de visite est exerc. En cas de sparation de fait des parents, ils restent l'un et l'autre investis du droit de garde par rapport leur enfant et la disposition de l'article 1384, alina 2 s'applique de manire indistincte l'un et l'autre, mme si, en fait, l'enfant rside auprs de l'un d'eux seulement. En matire de filiation naturelle ou adoptive, l'autorit parentale sera exerce par celui des pre et mre l'gard duquel le lien de filiation est tabli. En cas de lien de filiation tabli l'gard des pre et mre, l'autorit parentale est exerce par la mre, avec possibilit de modification, soit, d'un commun accord des parents, pour que l'autorit soit exerce de manire conjointe par les deux, soit, sur dcision du juge des tutelles, qui peut confier l'autorit parentale l'un des pre et mre ayant reconnu l'enfant, ou encore aux deux. Il statue galement sur la rsidence habituelle de l'enfant (article 380 du code civil). Par cohabitation il y a lieu d'entendre la communaut habituelle de rsidence. Des problmes se posent en cas d'absences du mineur de sa rsidence habituelle. La cohabitation subsiste si les absences du mineur sont brves (le fait de confier son enfant trs provisoirement un tiers, p. ex. le temps de faire une course, et mme, en cas de divorce, pendant le temps que le droit de visite de l'autre conjoint s'exerce), ou illgitimes, soit l'initiative de l'enfant (fugue), soit celle des parents (enfant chass de son domicile). En revanche, lorsque l'enfant est confi durablement un tiers (aux grands-parents, plac en pension) ou cesse de rsider, de manire lgitime, chez ses parents (tudes dans une autre ville, ou mme, simplement, pendant un voyage sans ses parents), la cohabitation cesse, provisoirement ou dfinitivement selon les cas. L'analyse de la jurisprudence franaise la plus rcente montre que celle-ci attache dsormais plus d'importance la cohabitation juridique qu' la cohabitation matrielle, de sorte que les solutions admises prcdemment ne restent plus forcment d'actualit. B. Un fait imputable au mineur

77 En principe, en matire de responsabilit du fait d'autrui, il faut que la responsabilit de l'auteur du dommage en l'espce le mineur soit tablie, pour faire jouer la responsabilit rflchie de ses garants, c'est--dire, en l'espce, ses pre et mre. Traditionnellement, la jurisprudence affirmait que seuls les faits fautifs du mineur pouvaient engager sa responsabilit, un enfant sans discernement ne pouvant agir fautivement. Sous l'impulsion de la jurisprudence de la Cour de cassation franaise, la jurisprudence luxembourgeoise a volu. Citant expressment l'arrt de l'assemble plnire de la Cour de cassation franaise du 9 mai 19841, la Cour d'appel, dans un arrt du 12 juin 1985, a retenu que "pour que soit prsume, sur le fondement de l'article 1384, alina 2 du code civil, la responsabilit des pre et mre d'un mineur habitant avec eux, il faut et il suffit que celui-ci ait commis un acte qui soit la cause directe du dommage invoqu par la victime."2 La porte de la formulation de l'arrt de la Cour de cassation franaise du 9 mai 1984 n'a longtemps pas t mesure dans son intgralit par la jurisprudence luxembourgeoise qui maintenait, l'gard du mineur, l'exigence d'un fait objectivement dfectueux comme condition pralable la mise en jeu de la responsabilit des pre et mre. Dsormais, le doute n'est plus permis: en France en tout cas, un acte mme non fautif du mineur suffit pour mettre en jeu la responsabilit de ses parents, la seule condition tant celle d'une relation de cause effet entre l'acte et le dommage.3 Ceci entrane la consquence pour le moins paradoxale que la responsabilit des pre et mre peut tre engage par un acte du mineur pour lequel celui-ci n'aurait pas engag sa responsabilit personnelle s'il avait t majeur au moment des faits. On ne peut dfinitivement plus parler de responsabilit rflchie ! Il parat difficile, l'heure actuelle, de savoir si la jurisprudence luxembourgeoise entend adopter, concernant le fait non fautif de l'enfant comme source de responsabilit de ses pre et mre, la mme attitude servile l'gard de la jurisprudence franaise qu'en ce qui concerne les possibilits d'exonration des pre et mre, o elle a suivi la lettre le revirement de jurisprudence opr en France (v. infra). Au demeurant, il n'y a aucun empchement engager la responsabilit des pre et mre sur base de l'article 1384, alina 2, ds lors que celle du mineur est engage en sa qualit de gardien d'une chose inanime (article 1384, alina 1er du code civil). La jurisprudence affirme en effet, que "si la responsabilit des pre et mre suppose que celle de l'enfant a t pralablement tablie, la loi ne distingue pas entre les causes qui ont pu donner naissance la responsabilit de l'enfant. La responsabilit des parents est donc engage aussi bien lorsque le fait imputable au mineur prsente les caractres d'une faute que lorsque le mineur avait la garde de la chose qui a caus le dommage".4 Il peut en particulier tre gardien d'une voiture automobile qu'il drobe ses parents. De plus, depuis la jurisprudence inaugure par

Cass. fr. ass. pln. 9 mai 1984, JCP 1984, II, 20255, note DEJEAN DE LA BATIE; D. 1984, 525. L'arrt est quelque peu problmatique en ce qu'il se contente d'exiger un lien de cause effet "direct" entre l'acte et le dommage, sans que cet acte ne doive du moins tre dfectueux, comme cela est pourtant exig propos des adultes (!) 2 Pas. 27, 182 3 Cass. fr. 2e civ. 10 mai 2001, D. 2001, 2851, note O. TOURNAFOND; JCP 2001, II, 10613, note J. MOULY; R.T.D.C. 2001, p. 601, obs. P. JOURDAIN. La solution a t confirme par l'assemble plnire de la Cour de cassation franaise dans deux arrts du 13 dcembre 2002, D. 2003, 231, note P. JOURDAIN; JCP 2003, II 10010, note A. HERVIO-LELONG 4 Lux. 22 juin 1982, Pas. 26, 26

78 la Cour de cassation franaise le 9 mai 1984, mme un enfant sans discernement peut tre gardien des choses qu'il manie. 2: La rgle de preuve L'article 1384 du code civil ne se borne pas dclarer que les pre et mre sont responsables du dommage caus par leur enfant mineur, mais il tablit une prsomption leur charge, consistant admettre que lorsque le fait dommageable a t commis par leur enfant mineur habitant avec eux, ils en sont prsums responsables, moins qu'ils ne prouvent qu'ils n'ont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit. Aprs avoir traditionnellement considr la rgle selon laquelle les parents sont responsables du dommage caus par leurs enfants, moins qu'ils prouvent qu'ils n'ont pas pu empcher le fait, comme nonant une prsomption de faute, susceptible d'tre combattue par la preuve de l'absence d'une faute dans leur chef (ce qui tait prsum, c'tait que les pre et mre avaient mal surveill leur enfant et, au-del, qu'ils ne lui avaient pas prodigu une ducation adquate. Pour s'exonrer ils devaient, par consquent, rapporter la preuve cumulative de l'absence de faute dans la surveillance ainsi que dans l'ducation de leur enfant). Les tribunaux luxembourgeois suivent dsormais de prs la jurisprudence inaugure, en France, par un arrt du 19 fvrier 19971 qui a retenu que les pre et mre sont responsables de plein droit du fait de leurs enfants mineurs. Il s'agit donc, dsormais, d'une responsabilit objective, fonde sur la garde, engage sans faute du responsable, qui ne peut s'exonrer que par la preuve d'une cause trangre prsentant les caractres de la force majeure. Crant pratiquement une impossibilit des parents de s'exonrer la force majeure doit exister dans leur chef et comment imaginer une telle hypothse , la Cour de cassation a institu une vritable responsabilit du fait d'autrui des pre et mre. La srieuse difficult de texte on a fait remarquer que la nouvelle jurisprudence de la Cour de cassation franaise en la matire frappe de caducit la disposition de l'article 1384, alina 5 aurait pu inciter les juridictions luxembourgeoises ne pas emboter le pas la jurisprudence inaugure par l'arrt de la Cour de cassation franaise du 19 fvrier 1997. Sous-section 2: La responsabilit des commettants du fait de leurs prposs L'article 1384, alina 3 du code civil dispose que "les matres et commettants (sont responsables) du dommage caus par leurs domestiques et prposs dans les fonctions auxquelles ils les ont employs." L'application de la disposition en question est quelque peu clipse par celle de l'alina 1 du mme article. En effet, en vertu de la jurisprudence qui considre que le commettant est gardien des choses utilises par son prpos, et qu'en matire de responsabilit du fait des choses, une prsomption de responsabilit joue en faveur de la victime, celles-ci ont tendance
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Cass. fr. Civ. 2e, 19 fvrier 1997, JCP 1997, II, 22848, note G. VINEY; D. 1997, 265, note P. JOURDAIN; v. dans la suite Civ. 2e 4 juin 1997, inf. rap. p. 159; Civ. 2e 2 dcembre 1998, JCP 1999, II, 10165, note M. JOSSELIN-GALL

79 privilgier la voie de la responsabilit du fait des choses inanimes, dans les nombreuses hypothses o une chose dtenue ou manie par un salari (p. ex. une voiture automobile) est intervenue dans la ralisation du dommage. On tudiera successivement les conditions ( 1er) et les effets ( 2) de la responsabilit des commettants. 1er: Les conditions de la responsabilit des commettants Outre l'existence d'un lien de prposition entre le commettant et le prpos (A), il faut que le prpos ait commis un acte dommageable en rapport avec ses fonctions (B). A. Le lien de prposition Par la formulation de l'article 1384, alina 3, les auteurs du code civil ont entendu qualifier le rapport de droit n du contrat de travail; les matres et les domestiques auraient pu tre passs sous silence, tant donn qu'ils constituent des catgories particulires respectivement des commettants et des prposs. Le lien de prposition est habituellement dfini comme un lien de subordination rsultant de l'autorit du commettant sur le prpos. Il s'agit du droit de donner des ordres et des instructions une personne sur la manire de remplir ses fonctions. La doctrine franaise a mis en vidence que cette soumission n'est plus seulement comprise aujourd'hui comme l'observation d'instructions en vue de l'accomplissement d'une tche prcise; elle reflte aussi et surtout la mise au service d'autrui dans le cadre d'une activit ou d'une entreprise dtermine. Dans cette optique, le rapport de prposition se caractrise par le fait que le prpos participe l'activit du commettant dont celui-ci conserve la matrise. Il peut s'agir d'un lien de droit ou de fait. Dans la majorit des cas c'est un contrat de travail, rapport de droit, qui caractrise le lien de prposition. Mais le simple fait de donner des ordres une personne qui accepte de s'y soumettre peut son tour le caractriser. De simples services rendus, des actes de complaisance (p. ex. de l'aide donne pour dmnager un appartement, garer ou conduire une voiture) peuvent donner naissance un lien de prposition. Les relations familiales n'empchent pas un tel lien de se crer. Les situations qui sont caractrises par une indpendance de celui qui travaille pour le compte d'autrui n'emportent pas, en revanche, naissance d'un lien de prposition. Il en est ainsi du contrat d'entreprise, moins que le cocontractant se soit rserv la direction entire et absolue des travaux raliser, du mandat, et encore du mdecin, de l'avocat, de l'architecte, qui exercent une profession librale. Cependant, l'indpendance professionnelle et technique de certaines personnes ne les empche pas d'tre salaries et se trouver, de ce fait, dans un lien de prposition par rapport leur employeur (ex. un mdecin salari au service d'un hpital). Le fait d'agir comme organe d'une personne morale est exclusif de celui de prpos de cette mme personne morale. La distinction entre organe et prpos d'une socit ou d'une autre personne morale peut se rvler difficile.

80 En principe, le lien de prposition se cre entre deux personnes: un mme prpos ne saurait avoir deux commettants. Si pour un temps ou une opration dtermine, le commettant met son prpos habituel la disposition d'une autre personne, la responsabilit se dplace et n'incombe plus qu' cette deuxime personne. Le juge est appel rechercher, dans des situations pareilles, qui avait, au moment du fait dommageable, l'autorit effective ou principale sur le prpos. B. Un fait dommageable du prpos en rapport avec ses fonctions Comme propos de toutes les responsabilits du fait d'autrui, il faut en premier lieu un fait dfectueux du prpos, et, en second, une faute. La jurisprudence affirme cependant que la loi ne distingue pas entre les causes qui ont pu donner naissance la responsabilit du prpos, de sorte que la responsabilit de celui-ci peut mme, en principe, tre engage en sa qualit de gardien d'une chose inanime ayant caus un dommage. En France, le prpos bnficie d'une vritable immunit ds lors qu'il reste dans les limites de sa mission 1, sauf s'il commet une infraction intentionnelle, ft-ce sur ordre du commettant.2 Le commettant ne saurait tre tenu de rparer tous les dommages causs par ses prposs. L'article 1384, alina 3 prcise bien qu'il faut que le prpos ait agi dans les fonctions auxquelles il a t employ, dont l'on dduit un rattachement ncessaire de l'acte dommageable aux fonctions. Il y a donc lieu d'exclure du champ d'application de la disposition en question les faits dommageables qui sont commis en dehors des fonctions. C'est ainsi que les tribunaux refusent d'engager la responsabilit du patron au cas o son salari, aprs la cessation du travail, s'empare, du vhicule de l'employeur l'insu de celui-ci et cause un accident, de mme qu'au cas o le salari est impliqu dans un accident comme conducteur de la voiture que son employeur a mise a sa disposition pour se rendre de son domicile vers le lieu de son travail. Ce qui compte, en effet, pour que la responsabilit du commettant soit engage, c'est que le prpos ait non seulement utilis les moyens mis sa disposition par le commettant pour lui permettre de remplir ses tches, mais encore faut-il que le prpos les ait utiliss dans le but qui lui tait contractuellement assign. L'acte est tranger aux fonctions s'il est sans aucun rapport avec les fonctions, ni quant au temps et au lieu, ni quant sa finalit, ni quant aux moyens utiliss par le prpos. Le rel problme en la matire se pose propos d'actes dommageables commis par le prpos dans le cadre de l'exercice de ses fonctions. Selon la jurisprudence luxembourgeoise, trs peu fournie en la matire, il est vrai, la responsabilit du commettant est engage, mme si l'acte fautif du prpos a t commis par un abus des fonctions ou seulement l'occasion des fonctions, condition, toutefois, dans la dernire hypothse, que le fait dommageable se rattache par un lien de causalit ou de connexit l'exercice des fonctions et que l'auteur puisse tre rput avoir agi pour le compte du matre. Par contre, la responsabilit du matre n'est pas engage si la fonction a seulement facilit la ralisation de l'acte dommageable, c'est--dire s'il a t commis au cours des fonctions, mais non l'occasion de celles-ci. Il en est ainsi lorsque le fait dommageable non
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Cass. fr. ass. pln. 25 fvrier 2000, COSTEDOAT, D. 2000, 673, note Ph. BRUN; JCP 2000, II, 10295, note M. BILLIAU 2 Cass. fr. ass. pln. 14 dcembre 2001, COUSIN, D. 2002, 1230, note J. JULIEN

81 seulement n'a pas t commis dans l'exercice des fonctions, par abus ou l'occasion de cellesci, mais qu'il n'existe entre le fait et les fonctions aucun lien de causalit ou de connexit. En France, la problmatique a donn lieu de nombreux arrts de l'assemble plnire de la Cour de cassation depuis 1960. Selon le dernier tat de la jurisprudence en la matire, trois conditions doivent tre cumulativement runies: "le commettant ne s'exonre de sa responsabilit que si son prpos a agi hors des fonctions auxquelles il tait employ, sans autorisation, et des fins trangres ses attributions." 2: Les effets de la responsabilit des commettants On examinera successivement les droits de la victime l'gard du commettant (A), puis l'gard du prpos (B), pour finalement aborder la question du recours du commettant contre le prpos (C). A. Les droits de la victime l'gard du commettant Une fois le fait dommageable dans le chef du prpos ainsi que le lien avec les fonctions tabli, le commettant ne saurait chapper sa responsabilit. Il s'agit d'une responsabilit de plein droit. Il ne saurait chapper sa responsabilit en prouvant qu'il n'a commis aucune faute ni en dmontrant que le fait du prpos a constitu, dans son chef, une cause trangre. Il peut en revanche prouver que le fait dommageable a constitu, dans le chef du prpos, une cause trangre prsentant les caractres de la force majeure. B. Les droits de la victime l'gard du prpos Est-ce que la responsabilit du commettant exclut celle de son prpos ? Jusqu' assez rcemment, la jurisprudence a dcid que le fait qu'un individu commette un fait dlictueux engageant la responsabilit civile d'une personne morale pour le compte de laquelle il agit, dans l'exercice de ses fonctions, ne le soustrait pas ses responsabilits la fois pnale et civile personnelles. Par l'arrt prcit rendu en assemble plnire le 25 fvrier 2000 (arrt COSTEDOAT), la Cour de cassation franaise changea cependant compltement la donne: elle dcida en effet que "un prpos qui agit sans excder les limites de sa mission qui lui a t impartie par son commettant n'engage pas sa responsabilit l'gard des tiers." On a pu en conclure que la qualit de prpos est devenue, en elle-mme, une cause d'irresponsabilit civile (ds lors qu'il n'a pas excd ses fonctions)!1 Les juridictions luxembourgeoises paraissent se sentir lies par la nouvelle jurisprudence inaugure par la Cour de cassation franaise, mais il semble que, par le biais d'une interprtation restrictive du domaine de "l'exercice des fonctions", cette immunit du
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Un arrt de la premire chambre civile de la Cour de cassation franaise du 12 juillet 2007 (D. 2007, p. 2908, note S. PORCHY-SIMON) fait cependant penser une immunit plutt qu' une irresponsabilit. La Cour a en effet condamn l'assureur d'un mdecin, salari d'un hpital, rparer les effets dommageables d'une faute commise par celui-ci.

82 prpos et corrlativement la responsabilit du commettant soit beaucoup moins tendue qu'en France.1 De toute manire, cette jurisprudence est problmatique au regard de l'article 121-9 du code du travail qui dispose que l'employeur supporte les risques engendrs par l'activit de l'entreprise et que le salari supporte les dgts causs par ses actes volontaires ou par sa ngligence grave.2 C. Le recours du commettant contre le prpos La jurisprudence a traditionnellement affirm la possibilit d'un recours du commettant contre le prpos, qui est dans la logique des choses: le commettant n'est pas responsable la place du prpos, il n'en est qu'un garant. Ayant indemnis la victime, il est subrog aux droits de celle-ci et peut rclamer au prpos ce qu'il a d dbourser pour celuici. La solution est pourtant pour partie du moins en contradiction avec l'article 121-9 du code du travail, prcit. Sous-section 3: Les responsabilits tatiques du fait d'autrui La loi du 1er septembre 1988 a introduit un certain nombre de responsabilits tatiques du fait d'autrui. Il s'agit des agissements de personnes prives de libert (dlinquants majeurs, des mineurs inadapts, des malades mentaux) ( 1er), des lves ( 2), et de victimes de certaines infractions ( 3). 1er: Les personnes faisant l'objet d'une mesure privative de libert Les articles 3 et 4 de la loi du 1er septembre 1988 consacrent une responsabilit objective charge de la collectivit publique dans tous les cas o elle est charge d'excuter une mesure emportant, en principe, privation de libert dans l'intrt de la protection de la socit contre des personnes susceptibles, en raison de leur comportement antrieur ou de leur constitution mentale, causer un prjudice autrui. Les dispositions lgales posent des problmes un double niveau, savoir, d'une part, celui de la dtermination des personnes dont rpondent les pouvoirs publics (A), et, d'autre part, celui de la relation entre la mesure de privation de libert et le dommage caus (B). A. Les personnes dont rpondent les pouvoirs publics

Cf. Cour d'appel 9 mai 2007, n 31078 du rle, qui prcise qu'il s'agit d'imputer, non au prpos, mais au commettant, la charge des risques crs par la seule activit de son entreprise, partant la charge des fautes inhrentes l'excution mme de la mission confie au prpos. 2 D'ailleurs, v. dans ce sens Cass. fr. 21 fvrier 2008, D. 08, 2125, qui exempte de l'immunit le prpos qui a commis un prjudice par une infraction pnale ou une faute intentionnelle (il s'agit d'une extension de la jurisprudence COUSIN qui s'tait limite retenir la responsabilit personnelle du prpos en cas de condamnation de celui-ci)

83 La loi envisage trois catgories de personnes pouvant faire l'objet d'une mesure privative de libert et engager la responsabilit de l'Etat en cas de comportement prjudiciable de leur part. 1. Les majeurs dlinquants Sont viss les majeurs condamns une peine privative de libert ainsi que ceux qui ont t condamns excuter un travail d'intrt gnral. Ce critre exclut les condamns faisant l'objet d'une mesure de grce, les condamns une peine d'emprisonnement assortie du sursis, ainsi que les dlinquants bnficiant d'une dcision de suspension du prononc de la peine, avec obligation d'effectuer des travaux dans l'intrt de la communaut. En revanche, sont viss les prisonniers vads, ceux qui, par application d'un mode d'excution des peines sont admis purger leur peine en milieu ouvert (ex. rgime de semi-libert o le dtenu travaille l'extrieur de l'tablissement, congs pnaux). Sont encore viss, car ils ont t condamns une peine privative de libert, les dlinquants qui se trouvent placs sous le rgime du sursis probatoire et qui excutent certains travaux dans l'intrt de la collectivit. Sont dsormais expressment viss les condamns l'excution de travaux d'intrt gnral conformment l'article 22 nouveau du code pnal. Selon l'expos des motifs de la loi, sont exclus les librs sous condition. La commission juridique de la Chambre des dputs a cependant insist dans son rapport que la loi s'applique cette catgorie de dlinquants. Sont encore exclus les dommages causs par ceux qui se trouvent l'intrieur de l'tablissement pnitentiaire. La rparation de ce prjudice obira aux rgles de droit commun. La responsabilit de l'Etat ne court qu' partir du moment o le condamn se trouve effectivement la disposition de l'autorit d'excution. S'il a commis l'acte dommageable entre le moment de sa condamnation et celui de la prsentation l'autorit charge de l'excution des peines, la responsabilit de l'Etat ne pourra tre recherche que sur base de la faute, par la preuve que l'acte dommageable n'a t rendu possible que par la ngligence coupable de l'administration mettre excution la condamnation. 2. Les mineurs inadapts Sont viss les mineurs placs par dcision du tribunal ou du juge de la jeunesse, que le placement ait lieu dans un centre socio-ducatif de l'Etat ou dans une institution prive ou mme auprs de particuliers. Dans ce dernier cas, en effet, il serait inquitable de laisser la charge de la responsabilit la famille d'accueil et comme la responsabilit des pre et mre ne joue plus faute d'habitation commune, il parat normal que l'Etat assume la responsabilit, la famille d'accueil n'ayant fait que prter ses bons offices pour l'excution d'une mesure que les services publics ne sont pas mme d'assurer. Le risque est cr, en effet, par le rgime de la rducation en milieu ouvert ou en libert surveille, rgime institu par l'Etat dans la poursuite d'une certaine politique. Par contre, il n'y a pas de responsabilit de l'Etat pour les dommages causs par des mineurs dans des institutions prives, s'ils y ont t placs en dehors du cadre d'une mesure judiciaire, par mesure sociale ou d'assistance publique, par exemple.

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3. Les malades mentaux interns Aux termes de l'article 3 de la loi du 1 er septembre 1988, l'Etat rpond du dommage caus, aprs une vasion ou une permission de sortir, par les malades interns dans un hpital psychiatrique. Il est de pratique courante que les malades mentaux interns dans les tablissements psychiatriques bnficient de sorties pour se rendre leur lieu de travail ou pour rendre visite leurs parents. Au cours de celles-ci ou la suite d'une vasion, ils peuvent commettre des actes dommageables. La responsabilit objective de l'Etat s'applique aux dommages causs par les malades mentaux ou autres ayant fait l'objet d'une dcision d'internement, judiciaire ou administrative. Depuis une loi du 8 aot 2000, il y a lieu de distinguer entre les personnes places sur ordre d'une juridiction de jugement ou d'instruction en application de l'article 71 du code pnal, dnomms les placs judiciaires, et les autres personnes places atteintes de troubles mentaux, dsignes par le terme les patients. B. Le lien de causalit Lors de l'laboration de la loi, de longues discussions ont port sur la dfinition de la relation devant exister entre le fait du dlinquant et le dommage. La Cour d'appel a eu l'occasion de prciser ses vues concernant le lien de causalit. Selon elle, la notion de lien de causalit contenue dans la loi fait rfrence la thorie de l'quivalence des conditions (absence de distinction entre les causes qui sont les antcdents immdiats du dommage et celles qui n'en sont que les causes mdiates indirectes), tout en prenant en considration la notion de temps (causalit adquate retenant la cause dont le rle apparat prpondrant et cartant les causes antcdentes du dommage). Si la causalit est carter dans plusieurs cas (dans le cas d'espce, l'vasion de mineurs et un vol perptr dans la suite), la cause la plus loigne n'est carter que si en l'espce le facteur temps entre l'vasion et le vol commis a pris une importance telle qu'il faut en conclure qu'il y a eu rupture de la chane causale.1 La responsabilit de la collectivit publique obit au rgime de droit commun de la responsabilit quant aux causes d'exonration en cas de faute de la victime. Elle est drogatoire au droit commun en ce que le fait du tiers n'est pas exonratoire. Il convient de se poser une question au sujet de la porte relle de cette rgle. Si le dommage est d au fait d'un tiers, alors il n'est pas d au fait de l'vad. Pourquoi rendre alors l'Etat responsable ? Tout se rsume un problme de causalit. Il resterait la question de fautes concomitantes du tiers et de l'vad. Mais, en droit commun dj, le fait du tiers n'est exonratoire que s'il constitue la cause unique du dommage, un partage des responsabilits n'tant pas possible dans ce cas.
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Cour d'appel 3 mai 1996, n 16048 du rle

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2: Les lves Sous l'empire de l'article 1384, al. 4 ancien du code civil, les instituteurs taient personnellement responsables du dommage caus par leurs lves pendant le temps que ceuxci taient sous leur surveillance. L'article 5 de la loi de 1988 rend responsables les tablissements d'enseignement des dommages causs par les lves. Les enseignants restent d'ailleurs responsables, mais c'est la responsabilit de l'tablissement qui se superpose, l'tablissement pouvant exercer une action rcursoire, mais alors pour faute prouve, contre l'enseignant (art. 5, al. 3). A. Les auteurs du dommage Selon l'article 5, tous les lves qui sont confis un tablissement d'enseignement sont responsables du dommage caus, qu'ils soient mineurs ou majeurs. Le terme lve est un terme gnrique et vise indistinctement les coliers, les lves et les tudiants, bref tous ceux auxquels est dispens un enseignement prscolaire, pri-prscolaire, scolaire, priscolaire, universitaire ou pri-universitaire. En revanche, lorsque le dommage est caus par un enseignant, le cadre de l'article 5 de la loi du 1er septembre 1988 est dpass. B. Les responsables Outre la responsabilit personnelle des auteurs (mme mineurs), c'est l'tablissement d'enseignement qui voit sa responsabilit engage. La disposition s'applique galement aux tablissements privs.1 Selon qu'il s'agit d'un tablissement tatique ou communal, ce sont l'Etat ou les communes qui sont responsables (art. 5, al. 4). C. Domaine de la responsabilit Selon l'expos des motifs de la loi cette responsabilit "ne jouera videmment que pendant le temps o les lves se trouvent sous l'autorit des enseignants, ce terme englobant l'ensemble du personnel assurant tant la formation que la surveillance des lves. Elle ne joue pas, p. ex. pour les dommages causs pendant le trajet ou par l'lve faisant de l'cole buissonnire, moins dans ce dernier cas que l'tablissement ait omis d'attirer l'attention des parents sur les absences de l'lve, c'est--dire sur base d'une faute commise." La loi prcise qu'il est indiffrent que le fait dommageable soit commis l'intrieur ou l'extrieur de l'tablissement. Seul compte, par consquent, le fait que l'lve se trouve sous la surveillance des enseignants. En revanche, la loi n'exige pas, pour que soit engage la responsabilit de l'tablissement, que le comportement de l'lve ait t fautif. D. Incidence de la lgislation sur la scurit sociale
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doc. parl. n 2665-7, p. 7

86 Les dispositions de l'assurance obligatoire contre les accidents s'tendent aux activits scolaires, c'est--dire que les lves et tudiants sont couverts par la lgislation sur les accidents du travail. En vertu de l'alina 2 de l'article 5, les dommages qui sont actuellement indemnisables en vertu du code des assurances sociales restent rgis exclusivement par le rgime d'indemnisation spcifique de ce code qui comporte notamment des allocations forfaitaires et qui exclut la rparation du prjudice d'ordre moral. De mme, les limitations au droit d'agir prvues par les articles 115 et 116 du code des assurances sociales continuent trouver application. C'est notamment le cas lorsqu'un lve a caus un dommage un ouvrier effectuant un travail l'intrieur d'un tablissement scolaire ou lorsqu'un ouvrier se rendant son lieu de travail ou en revenant a subi, l'extrieur de l'tablissement, un dommage caus par un lve se trouvant sous la surveillance d'un enseignant. Dans de telles hypothses, l'Etat reste immunis contre le recours de la victime au mme titre et dans les mmes limites que les autres membres de l'Association d'Assurance contre les accidents. L'article 5 al. 2 exclut d'une part, l'allocation d'une indemnit pour prjudice moral aux victimes indemnisables par l'Association d'Assurance contre les accidents, tout en assurant, d'autre part, ces mmes victimes, la rparation de leurs dgts matriels dans la mesure o ceux-ci ne tombent pas dans les prvisions de l'article 110 du code des assurances sociales. 3: Les victimes de certaines infractions Par une loi du 12 mars 1984, "relative l'indemnisation de certaines victimes de dommages corporels rsultant d'une infraction et la rpression de l'insolvabilit frauduleuse", le lgislateur a entendu se proccuper de la situation des personnes victimes d'infractions pnales et notamment de la situation de celles qui ont subi les lsions corporelles ou qui taient la charge des personnes qui ont t tues lors d'une infraction, lorsque la rparation ne peut tre assure un titre ou un autre. A. Les conditions de l'indemnisation Les faits doivent tre volontaires, ce qui exclut les prjudices causs involontairement, par ngligence ou par omission. Ils doivent prsenter le caractre matriel d'une infraction. On fait donc abstraction de l'lment moral, ou encore d'un lment lgal qui enlverait aux faits leur caractre punissable (amnistie, prescription). Ils doivent avoir caus un dommage corporel entranant soit la mort, soit une incapacit de travail permanente partielle, soit une incapacit de travail totale temporaire pendant plus d'un mois. Les victimes ont droit indemnisation du moment que l'auteur est inconnu, ou qu'il est insolvable ou en fuite; il faut dans ce cas prouver qu'on n'arrive pas excuter le jugement de condamnation (totalement ou en partie). Depuis une modification lgislative intervenue le 14 avril 1992, ayant pour objet de mettre la loi du 12 mars 1984 en conformit avec les normes communautaires, si les faits dommageables se sont produits au Luxembourg, sont indemnisables les victimes rsidant rgulirement et habituellement au Grand-Duch, les ressortissants d'un Etat membre du Conseil de l'Europe, ainsi que celles qui, au moment o elles ont t victimes de l'infraction, se trouvaient en situation rgulire au Grand-Duch et avaient la nationalit d'un Etat qui

87 aurait accord une indemnisation un citoyen luxembourgeois dans les mmes conditions. Si les faits sont commis l'tranger, la victime n'est indemnisable que si, selon la lgislation de cet Etat aucune indemnisation n'est possible, et pour autant seulement qu'elle justifie d'une rsidence rgulire et habituelle au Grand-Duch. Sont indemnisables la victime de la lsion corporelle elle-mme, les personnes sa charge et ses ayants droit en cas de dcs. L'indemnisation peut tre refuse ou son montant rduit, en raison du comportement de la personne lse lors des faits ou de ses relations avec l'auteur des faits (il s'agit de l'hypothse d'une personne qui aurait provoqu l'auteur de l'infraction ou qui aurait eu avec ce dernier des rapports pouvant faire redouter une collusion, ou qui se serait rendu coupable d'une grave ngligence [curiosit malsaine lors d'une rixe p. ex.]). Concernant le dommage, la loi prvoit que la victime doit tre gravement trouble dans ses conditions de vie (perte ou diminution de revenus, accroissement des charges, inaptitude exercer une activit professionnelle, atteinte l'intgrit physique ou mentale). L'indemnit ne peut en aucun cas dpasser un montant maximum fix chaque anne par rglement grand-ducal. Mais l'intrieur de ce plafond lgal, l'indemnisation se fait d'aprs le droit commun.1 B. La procdure La demande en rparation est introduire auprs du ministre de la Justice qui statue dans les six mois aprs avoir entendu en son avis une commission consultative qui doit pralablement convoquer la victime et l'entendre en ses observations. Si l'auteur de l'infraction est connu, il est inform de la procdure et il a la possibilit de prsenter des observations. Entre-temps le ministre peut allouer une provision. La demande doit tre introduite dans le dlai d'un an compter de la date des faits. Lorsque des poursuites pnales sont exerces, ce dlai est prorog et n'expire qu'un an aprs la dcision qui a statu dfinitivement sur l'action publique. Le ministre peut relever le requrant de la forclusion lorsque celui-ci justifie de circonstances morales ou matrielles qui l'ont empch de prsenter sa demande en temps utile. En cas de rejet de sa demande, la victime peut exercer un recours devant un tribunal d'arrondissement de son choix, ce tribunal statuant en dernier ressort. Le dlai est de trois mois partir de la rception de la dcision du ministre de la Justice. Si le ministre a omis de statuer dans le dlai de six mois, l'intress peut se pourvoir partir de l'expiration de ce dlai. La dcision du tribunal tant rendue en dernier ressort (il s'agit en effet d'un appel), seul un recours en cassation est ouvert contre un tel jugement. Si la victime obtient plus tard rparation de son prjudice, le ministre peut ordonner le remboursement de l'indemnit. L'Etat est subrog aux droits de la victime pour obtenir des responsables le remboursement des indemnits verses. Il peut constituer cet effet partie civile devant les juridictions rpressives.
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Cass. 25 octobre 1990, Pas. 28, 67

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4: La responsabilit des artisans du fait de leurs apprentis En vertu de l'article 1384, alina 4, les artisans sont responsables du dommage caus par leurs apprentis, pendant le temps qu'ils sont sous leur surveillance, l'alina 7 leur offrant la possibilit de s'exonrer s'ils prouvent qu'ils n'ont pu empcher le fait qui donne lieu cette responsabilit. Le rgime de responsabilit des artisans peut tre compar celui des pre et mre: il s'agit dans l'un et l'autre cas d'une prsomption de faute souffrant la preuve contraire. On peut admettre qu'au cas o le rgime de responsabilit des pre et mre sera un rgime de responsabilit objective, ce qui est dj le cas en France, celui des artisans subira le mme sort. 5: Vers un rgime gnral de responsabilit du fait d'autrui ? Par un arrt du 29 mars 19911, la Cour de cassation franaise a fait une dcouverte analogue celle faite un sicle plus tt propos de la responsabilit du fait des choses: au lieu de considrer l'alina 1er de l'article 1384 comme annonant certaines responsabilits du fait d'autrui, nonces dans les alinas subsquents, elle a reconnu une valeur normative l'alina 1er qui dispose que "on est responsable du dommage caus par le fait des personnes dont on doit rpondre". L'application du principe tend occuper de plus en plus de terrain. S'il parat acquis qu'il s'agit d'une responsabilit de plein droit ne cdant pas devant l'absence d'une faute du responsable, son domaine reste dfinir. La jurisprudence luxembourgeoise ne semble pas rceptive, pour l'instant, cette extension de la responsabilit du fait d'autrui partir d'une interprtation extensive de l'article 1384, alina 1er du code civil. C'est ainsi que la Cour d'appel estime que "on ne saurait lire dans l'article 1384, alina 1er du Code civil l'existence d'un principe gnral de responsabilit civile du fait d'autrui et d'tendre l'application des dispositions existantes d'autres personnes que celles vises explicitement et limitativement par les textes. Rpondre signifie "se porter garant, tmoigner des qualits d'un tiers, lui apporter son propre crdit." Or, ce n'est pas parce qu'on se porte garant du comportement de quelqu'un qu'on est automatiquement responsable. Pareille situation apparatrait dlicate dans la mesure o on se verrait contraint d'assumer les consquences dommageables de l'exercice de la libert d'autrui, alors qu'on ne peut pas, en principe, en toutes circonstances en contrler la conduite."2

Chapitre 2: Le lien de causalit


Le principe pos par l'article 1382 est simple en apparence: tout fait quelconque de l'homme, qui cause autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arriv, le rparer. Encore faut-il connatre ou tablir la cause du dommage.
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Cass. fr. ass. pln. 29 mars 1991, BLIECK, JCP 1991, II, 21673, note GHESTIN; D. 1991, 324, note LARROUMET; G.P. 1992, II, 513, note CHABAS 2 Cour d'appel 9 fvrier 2000, n 22061 du rle; v. dans le mme sens Lux. 3 mai 2000, n 136/2000 I

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Alors qu'il semblait immuablement acquis que la question de l'existence d'un lien de cause effet entre une faute et un dommage constitue une question de droit soumise au contrle de la Cour de cassation1, cette solution ne semble plus valoir.2 Il est bien vrai qu'en matire de preuve, celui qui se prvaut d'un droit ou d'un fait doit le prouver (art. 1315 c. civ.). En matire de responsabilit civile cependant, respectivement le lgislateur et les tribunaux ont t amens imposer, dans certaines matires, un renversement de la charge de la preuve, qui peut tre de deux natures diffrentes. Certaines catgories de personnes sont soumises une prsomption de faute. Si la prsomption de faute a tendance disparatre en matire dlictuelle, elle conserve un domaine assez large en matire de responsabilit contractuelle. Pour une seconde catgorie, il ne s'agit pas d'une prsomption de faute qu'il serait possible de combattre par la preuve d'un comportement normalement diligent et prudent, partant par la preuve de l'absence de faute, mais d'une prsomption de responsabilit, autrement dit de causalit. Le comportement de la personne dont la responsabilit est recherche n'est pas prsum fautif (il peut l'tre, bien entendu), mais il est prsum tre l'origine du dommage. C'est le lien causal entre ce comportement et le dommage qui est prsum, avec des consquences graves concernant la possibilit d'exonration. C'est ainsi qu'en matire contractuelle, en matire d'obligations de rsultat, si le rsultat promis n'est pas obtenu, le dbiteur de l'obligation est prsum responsable de l'inexcution contractuelle. En matire de responsabilit du fait des choses, outre la rgle de fond de l'article 1384, al. 1er du code civil (on est responsable du dommage caus par les choses qu'on a sous sa garde), la jurisprudence a pos une rgle de preuve: en cas d'intervention matrielle d'une chose dans la production d'un dommage, cette intervention est prsume causale !3 Voil tout l'intrt de l'article 1384, al. 1er du code civil, et ceci explique la position dmesurment importante qu'il occupe dans les procs de responsabilit civile, au dtriment des articles 1382 et 1383. En matire de responsabilit du fait d'autrui, une place part revient la responsabilit des commettants du fait de leurs prposs. Une fois la responsabilit du prpos dans l'exercice des ses fonctions tablie, le commettant encourt une responsabilit de plein droit, la loi ne lui permettant en aucune manire d'chapper cette responsabilit, ni par la preuve d'une absence de faute de sa part, ni mme par la preuve d'un cas de force majeure. Dans cette optique, on ne saurait parler de prsomption de responsabilit. La prsomption de responsabilit affirme par la jurisprudence l'gard des pre et mre atteint, en pratique, le mme rsultat. En rgle gnrale cependant, celui dont la responsabilit est a priori retenue doit pouvoir s'exonrer, sinon totalement, sinon, du moins, partiellement de cette responsabilit en rapportant des faits propres dmontrer qu'en dpit des apparences, une autre cause est l'origine du dommage ou y a contribu. Il conviendra donc d'envisager, dans un premier temps, les rgles rgissant l'tablissement de la causalit (section 1e), puis, celles relatives l'exonration (section 2).
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v. dans ce sens Cass. 14 fvrier 1974, Pas. 22, 371 v. Cass. 17 fvrier 2000, n 4/00; 19 dcembre 2002, n 52/02; 3 mai 2007, n 26/07 pn.; 24 janvier 2008, n 2/08 pn. 3 arrt JAND'HEUR du 13 fvrier 1930, cit supra

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Section 1e: L'tablissement du lien de causalit


On passera en revue successivement, d'abord les thories existant en la matire ( 1er) et quelques applications ( 2), puis les difficults particulires se prsentant lorsqu'il y a une pluralit de causes ( 3), finalement celles surgissant au cas o la cause est inconnue ( 4). Sous-section 1e: Les thories La jurisprudence franaise offre de multiples exemples o la question de la causalit constitue l'enjeu principal du litige. La doctrine n'a pas rsist l'essai de systmatisation, dans des thories censes en constituer le fondement logique, des solutions parfois trs disparates des juridictions. Ce faisant, le juriste se rfre un concept philosophique dont toutes les sciences font constamment usage. En ralit cependant, les dfinitions philosophiques et scientifiques de la causalit ne sont gure utilisables pour la dtermination du ou des responsables d'un dommage, car la recherche des causes ne se pose pas dans les mmes termes aux philosophes et aux savants, d'une part, et aux juristes, de l'autre. Alors que les premiers cherchent en effet remonter d'un phnomne connu vers sa cause a priori inconnue, le juriste doit simplement vrifier si, entre deux faits connus (un fait et le dommage), il existe un lien de causalit suffisamment caractris. Parmi les nombreuses thories avances en la matire, on n'exposera brivement que les trois principales. 1er: L'quivalence des conditions Selon cette thorie, tout lment qui a concouru la ralisation du dommage et sans lequel le dommage ne se serait pas produit en est ncessairement la cause (ou plutt une des causes). Quelle que soit son importance ou sa proximit avec le dommage, toute condition ncessaire de celui-ci joue un rle quivalent dans sa ralisation; elle en est une cause au mme titre. Cette thorie, qualifie de librale par la doctrine franaise, fait intervenir une multitude d'vnements dont certains n'ont qu'indirectement conditionn le dommage. A la limite, on pourrait crer une chane infinie de causalits, et trouver une infinit de personnes responsables du mme dommage. En ralit, toute condition ncessaire du dommage n'est est pas forcment une cause juridique. Un fait ne constitue pas la cause d'un dommage pour cela seul qu'il l'a rendu seulement possible. Il faut, de plus, qu'il puisse l'expliquer. On a vu dans cette exigence une concession la thorie de la causalit adquate. L'quivalence des conditions prsente effectivement un aspect ngatif et un aspect positif. Si l'on peut approuver le premier, c'est le second qui pose problme. En effet, il est facile de voir, dans une certaine succession d'vnements, qu'en l'absence de tel pralable, la suite ne se serait pas produite. Mais de l conclure que ce pralable, puisqu'il s'est produit, constitue une cause de la suite, c'est faire un pas de plus qui, semble-t-il, ne devrait pas faire l'unanimit. Si l'accident lors duquel le piton qui est renvers par l'automobiliste et qui perd ensuite la vue lors de l'intervention chirurgicale rendue ncessaire par l'accident ne s'tait pas produit, l'hospitalisation n'aurait pas t rendue ncessaire et l'erreur mdicale ne se serait pas

91 produite. Sans l'accident de la route, pas d'erreur mdicale. Mais peut-on raisonnablement en conclure que l'accident est une cause de l'erreur mdicale ? Celle-ci se serait produite quelles qu'aient t les circonstances en vertu desquelles le patient se serait trouv l'hpital. 2: La proximit de la cause Une autre thorie ne retient comme cause que celle dont le dommage est la consquence immdiate, celle qui entretient avec lui un rapport de proximit temporelle (causa proxima, par opposition la causa remota). La thorie conduit carter des causes qui, bien que plus loignes dans le temps avec la gense du prjudice, n'en ont pas moins jou un rle important, et le cas chant dterminant, dans sa ralisation. 3: La causalit adquate Cette thorie s'efforce de rattacher le dommage celui de ses antcdents qui, normalement tait de nature le produire, la diffrence d'autres antcdents du dommage, n'ayant entran celui-ci qu'en raison de circonstances exceptionnelles. Dans le cadre de cette thorie, il y a lieu de se demander, propos de chaque vnement dont l'intervention causale dans la ralisation d'un dommage est invoque, si cet vnement, dans un cours habituel des choses et selon les expriences de la vie, entrane normalement tel effet dommageable. Pour ce faire, il faut plonger dans le pass et apprcier, par un "pronostic objectif rtrospectif", si tel vnement tait de nature entraner, probablement, le dommage. Il est vrai qu'il est de l'essence de cette thorie qu'on se livre un exercice d'apprciation de probabilits. Ceux qui s'en offusquent et rclament des preuves certaines se leurrent: en dernire analyse, tout, en matire de preuve, y compris la charge de la preuve, se rsume des probabilits plus ou moins fortes. S'il est vrai qu'un vnement dommageable est gnralement la rsultante de plusieurs facteurs dont la conjonction est ncessaire la production du dommage, tous ne sont cependant pas considrer, juridiquement, comme en constituant la cause. Parmi les faits qui ont jou un rle dans la ralisation du dommage, il faut oprer une slection et ne retenir comme causes directes que les faits qui, virtuellement, pouvaient rendre le dommage probable d'aprs le cours habituel des choses. Le rel avantage de la causalit adquate par rapport l'quivalence des conditions parat rsider dans la plus juste part que la premire attribue au hasard dans le cours des vnements. Le prjudice raisonnablement prvisible partir d'un certain comportement en est une consquence adquate, tandis que celui qui est plutt la consquence d'un effet de surprise, n'en constitue pas une suite adquate. La thorie est encore d'une utilit certaine dans le cas des dommages en cascade: on a donn l'exemple d'un entrepreneur de construction qui, au cours de ses travaux, endommage un cble lectrique qui alimentait une usine. Celle-ci subit un arrt de production jusqu' la rparation du cble, ce qui entrane une perte de profit. Si ce manque gagner provoque des difficults financires, cette entreprise ne pourra plus faire face ses engagements commerciaux, ce qui crera un dommage pour ses fournisseurs et ses clients et ces difficults pourront elles-mmes se rpercuter sur les cocontractants de ces derniers. En outre, dans les

92 cas extrmes, la production devra tre rduite et certains salaris licencis. Bien plus, si la production de l'entreprise tait ncessaire au ravitaillement d'une ville voisine et que celui-ci se trouve interrompu, les habitants vont subir un dommage, etc. Lesquelles, parmi ces consquences, peut-on considrer comme rattaches au fait dommageable par un lien de causalit ? Le recours la recherche d'un vnement s'tant interpos dans la chane causale, ou encore, ce qui revient au mme, la recherche des suites normales de l'vnement dommageable initial, encore que l'effet interruptif du lien causal d'un vnement extrieur ne soit pas unanimement reconnu, devraient pouvoir mener des rsultats raisonnables. En revanche, la thorie de l'quivalence favorise indubitablement l'admission des dommages en cascade, obnubile l'exigence de la continuit de l'enchanement causal en ngligeant l'effet interruptif des vnements s'tant interposs dans la chane causale, occultant ainsi le cheminement du mal. Un autre avantage de la causalit est sa plus grande rationalit: c'est en effet par une apprciation in abstracto qu'est dtermine la cause adquate d'un dommage, tandis que l'quivalence des conditions implique une apprciation in concreto. De plus en plus de dcisions luxembourgeoises se rfrent expressment la causalit adquate. Heureusement dans l'immense majorit des cas, le simple bon sens permet de donner spontanment la rponse satisfaisante. Dans certains cas cependant, dont on va passer en revue deux, le recours la thorie s'avre d'une certaine utilit. Sous-section 2: Applications 1er: Vol d'une voiture La ngligence commise par le propritaire dans la surveillance de sa voiture peut rendre possible le vol de la voiture, mais elle est sans lien causal direct avec le dommage que le voleur cause dans un accident avec la chose vole. La loi prvoit une exception ce principe: l'article 5 1er, de la loi du 16 avril 2003 relative l'assurance obligatoire de la responsabilit civile en matire de vhicules automoteurs dispose que l'assurance doit garantir l'indemnisation des personnes lses chaque fois qu'est engage la responsabilit civile du propritaire, de tout dtenteur et de tout conducteur du vhicule assur ou de toute personne transporte. 2: Prdispositions de la victime En France, les auteurs s'accordent pour reconnatre que les prdispositions pathologiques de la victime ne peuvent, par elles-mmes, tre assimiles un fait de la victime de nature justifier une exonration partielle. Mais ces auteurs n'en admettent pas moins que le dfendeur n'a pas rparer les consquences d'un dommage qui s'est ralis entirement en dehors de lui, ce qui les conduit distinguer des prdispositions sans manifestations externes dommageables, les tats pathologiques consolids et stabiliss avant le fait dommageable ainsi que les diminutions de capacit rsultant de l'volution inluctable d'un tat pathologique prexistant. Alors que les premires ne pourraient, selon

93 eux, tre prises en considration pour rduire l'indemnit, les autres devraient, estiment-ils, tre dduites de l'invalidit finale pour dterminer l'ampleur du dommage imputable au dfendeur. Les dcisions judiciaires rendues propos d'tats pathologiques antrieurs au fait dommageable sans manifestation externe ou au moins sans incapacit de travail se traduisant par une diminution du potentiel humain ou par une perte des capacits de gains de la victime refusent en gnral un partage des responsabilits, au motif que le droit rparation ne saurait tre rduit par des prdispositions lorsque l'affection qui en rsultait n'avait t rvle ou provoque que par le fait de l'accident ou de l'infraction. Il arrive cependant que l'tat antrieur soit pris en considration pour diminuer le droit rparation. Mais il s'agit alors de tenir compte, pour l'apprciation du prjudice caus par le dfendeur, d'une invalidit prexistante se traduisant par un prjudice dj souffert par la victime. Finalement, mme lorsqu'une invalidit prexistait l'intervention du responsable, si le fait dommageable ne l'a pas seulement aggrave mais a "transform radicalement la nature de l'invalidit prexistante", la jurisprudence ne tient plus compte de l'incapacit antrieure; elle indemnise la victime pour son entier dommage tel qu'il rsulte de la nouvelle incapacit. Il en est ainsi chaque fois que celle-ci est sans commune mesure avec l'tat antrieur, comme lorsqu'un borgne devient aveugle la suite du fait dommageable. Au Luxembourg, la jurisprudence parat mal fixe. On peut dceler deux courants: - Selon un premier, les prdispositions pathologiques de la victime ne sauraient aggraver la situation de l'auteur de l'accident par rapport une victime ordinaire. Ainsi, il a t dcid que les tares physiques de la victime constituent une source de prjudice trangre la faute de l'auteur de l'accident, lorsqu'elles ont caus des troubles qui ne se seraient pas produits avec la mme tendue chez une personne normale. - Selon un second courant, le responsable doit en quelque sorte prendre la victime comme il la trouve. C'est ainsi qu'il a t retenu que les prdispositions pathologiques de la victime sont indiffrentes pour l'valuation du prjudice, une exception prs: en matire contractuelle, il est possible de rduire l'indemnit en cas d'aggravation par des prdispositions maladives, p. ex. en matire d'assurances. Sous-section 3: Pluralit de causes pluralit de responsables Deux situations sont envisager: ou bien plusieurs auteurs d'un mme dommage sont recherchs, ou bien la victime a contribu la ralisation du dommage, son comportement constituant alors son tour une des causes du dommage. On reviendra cette question propos de l'attnuation de la responsabilit par la preuve du fait ou de la faute de la victime. Lorsque plusieurs personnes ont caus un dommage, la victime peut se retourner contre l'une quelconque pour obtenir rparation. Plus tard, les responsables rgleront leurs comptes entre eux. 1er: La victime face plusieurs responsables

94 Il y a plusieurs responsables, non seulement quand le dommage a t occasionn par plusieurs personnes, mais galement lorsqu'un seul auteur d'un dommage est titulaire d'une assurance de sa responsabilit civile. A. Plusieurs auteurs En principe, si un dommage a t caus par plusieurs fautes, chacune est considre avoir caus l'entier dommage. Ce principe n'est d'application qu'en cas de dommage unique. S'il est possible de diviser le prjudice et qu'on connat le dommage caus par chacun des auteurs, ceux-ci ne sont pas coresponsables. Si tel n'est pas le cas, les diffrents auteurs d'un mme dommage sont responsables in solidum, l'gard de la victime: chacun a l'obligation de rparer l'intgralit du dommage mme si un recours entre coresponsables s'avre d'ores et dj impossible pour une raison de fait ou de droit.1 Peu importe d'ailleurs la gravit respective des fautes ayant contribu causer le mme dommage. C'est prcisment cet aspect de la responsabilit civile qui rend le systme en vigueur en France, en Belgique et au Luxembourg tellement dangereux: une personne qui n'a jou qu'un rle secondaire, effac, dans la production du dommage, qui n'y a contribu que pour une infime partie, est pourtant oblige rparation intgrale du dommage ! La responsabilit in solidum est une cration jurisprudentielle: la solidarit ne se prsumant point et ne pouvant rsulter que, soit de la convention des parties, soit d'une disposition lgale expresse (ainsi, p. ex. les auteurs d'une infraction pnale sont solidairement responsables, l'gard de la victime, de la rparation du dommage, v. art. 50 du code pnal), et les tribunaux voulant prmunir les victimes d'un dommage contre l'insolvabilit, frquente, des auteurs du dommage, la notion de la responsabilit in solidum a t forge. Les effets de cette obligation sont identiques ceux de l'obligation solidaire, sauf les effets secondaires de la solidarit (la chose juge l'gard de l'un est sans effet l'gard des autres; les poursuites contre l'un n'interrompent pas la prescription contre les autres; l'appel fait par l'un ne profite pas aux autres). Pour chapper la responsabilit in solidum, il ne suffit pas de pouvoir mesurer l'importance respective des fautes commises, le partage de la responsabilit n'affectant alors que les rapports rciproques des coauteurs et leurs recours entre eux. Pour carter l'obligation in solidum, il faut pouvoir diviser le prjudice lui-mme et en rattacher exclusivement telle ou telle partie la faute de tel ou tel dfendeur. L'obligation in solidum se retrouve dans les diffrents ordres de responsabilit contractuelle et dlictuelle. Ainsi, elle joue: - en cas de conjugaison de diffrentes responsabilits contractuelles: si plusieurs responsables sont lis la victime par des contrats diffrents, ils sont responsables in solidum. Si les coresponsables sont lis la victime par un mme contrat, leur responsabilit est ou bien solidaire si elle est prvue par la loi ou par la convention des parties ou bien conjointe2;
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Cass. 26 juin 1975, Pas. 25, 116 noter cependant un arrt qui affirme que la condamnation aux dommages et intrts est prononcer in solidum l'encontre des coauteurs mme si les obligations mconnues procdent d'un seul et mme contrat, si les

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- dans l'hypothse de plusieurs fautes dlictuelles ou quasi-dlictuelles (art. 1382 et 1383 c. civ.); - lorsque la responsabilit de l'un des auteurs du dommage est engage sur base de l'article 1382 du code civil, tandis que celle de l'autre l'est sur base de l'article 1384, al. 1 er du mme code; - ou encore si la responsabilit de l'un est contractuelle et celle de l'autre est dlictuelle. B. Auteur titulaire d'une assurance responsabilit civile Si l'auteur est titulaire d'une assurance responsabilit civile, la victime peut agir indistinctement contre le seul auteur ou contre le seul assureur, ceci en vertu de l'action directe que lui confre la loi l'encontre de l'assureur.1 L'auteur du dommage et son assureur sont responsables in solidum. Si le vhicule intervenu dans l'accident a son stationnement habituel l'tranger, la victime peut assigner le Bureau luxembourgeois des assureurs contre les accidents d'automobiles, qui reprsente les intrts des compagnies d'assurances trangres au Luxembourg. Si la victime se dcide agir contre la seule compagnie d'assurance, elle engagera une procdure commerciale. Si elle agit contre l'auteur et son assureur, ou si elle assigne le Bureau luxembourgeois, qui est une a.s.b.l. et non une socit commerciale, il faut qu'elle porte son action devant le tribunal d'arrondissement, sigeant en matire civile. 2: Le recours entre coresponsables Celui qui a d indemniser la victime alors que d'autres ont t condamns in solidum avec lui l'indemnisation, peut exercer un recours contre ceux-ci. Il ne peut exercer le recours proprement dit qu'aprs avoir pralablement indemnis la victime. Cependant, conscientes de ce que cette exigence conduit un ddoublement de procs, les juridictions ont fini par admettre que l'une ou l'autre des parties assignes par la victime prenne les devants et, ds le procs originaire, conclue la fixation de la part de responsabilit de chacun des dfendeurs. Les hsitations jurisprudentielles s'expliquent probablement par l'incertitude quant au fondement de l'action rcursoire subrogation dcoulant de l'article 1251, 3 du code civil ou action personnelle question amplement dbattue en doctrine franaise. Il est encore possible de mettre en intervention d'autres personnes non assignes par la victime mais dont on estime qu'elles sont seules responsables ou coresponsables de la ralisation du dommage. Par ailleurs, les codfendeurs un procs en responsabilit civile

fautes commises par eux ont concouru la ralisation de l'entier dommage dont chacun doit rparer l'intgralit, Cour d'appel 18 janvier 2006, n 30272 du rle 1 art. 89 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance

96 doivent demander expressment la fixation des quotes-parts respectives de responsabilit, le tribunal ne pouvant pas y procder d'office. Le partage des responsabilits que le tribunal est ventuellement amen oprer n'est videmment pas opposable la victime. Le recours est admis dans les cas suivants: - entre coresponsables condamns pour faute; le recours est admis dans la mesure de la gravit de la faute de chacun; - entre coresponsables condamns sur base de l'article 1384, al. 1er du code civil. Le partage des responsabilits s'opre par parts gales. Le recours s'exerce en vertu du mcanisme de la subrogation lgale: le coauteur qui a intgralement indemnis la victime exerce l'action de celle-ci; - celui qui a t condamn sur base de l'article 1384, al. 1er du code civil et qui a intgralement indemnis la victime, dispose d'un recours intgral contre celui dont la responsabilit sur base de l'article 1382 du code civil a t retenue. Cette solution est critique par une partie de la doctrine, et cela non sans raison : il n'y a lieu que d'imaginer le cas o le gardien a eu, son tour, un comportement fautif, la question affrente n'ayant pourtant pas t examine par le tribunal parce que la demande n'tait base sur les articles 1382 et 1383 du code civil qu'en ordre subsidiaire et la demande principale, base sur l'article 1384, al. 1er, ayant abouti. Le recours est en revanche exclu lorsque le recours est exerc par un coresponsable condamn pour faute (art. 1382 c. civ.) contre un prsum responsable (art. 1384, al. 1 er c. civ.). N. B. : Les rgles ordinaires du recours entre coresponsables ne jouent videmment qu'entre les diffrents auteurs d'un mme dommage. Il en va diffremment au cas o un auteur est condamn in solidum avec son assureur. Dans ce cas, il n'y aura pas de partage des responsabilits; au contraire, en vertu du contrat d'assurance et hormis certaines exceptions prvues par la lgislation sur les assurances, l'assureur devra supporter en dfinitive la condamnation la rparation du dommage, ce qui veut dire qu'en termes de recours, l'auteur dispose d'un recours intgral contre son assureur, tandis que celui-ci ne dispose d'aucun recours vis--vis de son assur. Sous-section 4: Cause inconnue En gnral, si la cause d'un dommage est inconnue, on ne saurait l'imputer une personne responsable et la victime ne sera pas indemnise. La jurisprudence s'est efforce d'amliorer le sort de la victime de diffrentes manires. D'une part, elle a allg les exigences de preuve de la causalit. C'est ainsi que, d'une manire gnrale, l'exigence de preuve de la causalit se rsume en fait une exigence de probabilit. S'il apparat comme trs probable qu'un dommage est l'effet de telle action, le juge admettra volontiers que la preuve de la relation causale entre cette action et le dommage est tablie. L'article 1352 du code civil rige d'ailleurs les prsomptions graves, prcises et

97 concordantes (et une jurisprudence constante dcide qu'il suffit d'une seule prsomption) en moyen de preuve d'un fait juridique. Il y a lieu de distinguer deux situations diffrentes: ou bien le dommage a t caus par un membre inconnu d'un groupe de personnes connues, ou bien l'auteur du dommage est inconnu. En termes de responsabilit civile, ceci revient dire que la cause du dommage est inconnue, car si on ne connat pas le responsable, on ne connat pas, techniquement parlant, la cause du dommage. Tant la jurisprudence que le lgislateur se sont cependant efforcs de venir la rescousse de victimes de telles situations. 1er: Dommage caus par un membre indterminable d'un groupe de personnes dtermines. Si un pot de fleurs heurte un piton passant sous un immeuble compos de diffrents appartements, et l'on ignore d'o exactement ce pot est tomb, la victime risque fort de ne pas tre indemnise. Pareillement, si le dommage a t caus par un membre indterminable d'un groupe de personnes dont l'identit de toutes est connue, la victime reste en dfaut de prouver la cause exacte du dommage (p. ex. tel et tel coup port par telle personne faisant partie du groupe; tel geste de tel enfant ayant particip un jeu en groupe qui a tourn mal pour la victime), et par voie de consquence, elle risque fort d'tre dboute de sa demande en indemnisation. La jurisprudence franaise s'est efforce, par des stratagmes, sortir de l'impasse laquelle conduisait l'application rigoureuse des rgles de preuve. Elle l'a fait, avant tout, en matire d'activits sportives ou de jeux pratiqus collectivement. C'est ainsi qu'elle retint une faute collective, entranant une responsabilit in solidum, dans le chef de chasseurs ayant particip un tir ne constituant pas un acte normal de chasse dans des conditions d'imprudence et de maladresse qui leur taient imputables tous. Bien entendu, cette responsabilit in solidum pour faute collective suppose que chacun ait particip la faute commune, ce qui n'est pas le cas si l'on ne peut rien reprocher certains membres du groupe, ou encore si la preuve de la participation l'action fautive n'a pu tre rapporte. Le recours la responsabilit du fait d'autrui peut, cependant, venir son secours dans certaines circonstances, comme celle o il est prouv que le fait dommageable a t commis par un des prposs indtermin d'un commettant dtermin, ou par un des enfants indtermin de parents dtermins. En matire de responsabilit du fait des choses inanimes, ds qu'une chose inanime est intervenue dans la production du dommage, et que cette chose tait sous la garde collective d'une pluralit de personnes dont on ne sait pas laquelle a donn l'impulsion dommageable, les diffrents gardiens de cette chose sont responsables in solidum du dommage. Le mcanisme de la garde collective est d'une utilit certaine en matire de jeux d'enfants ou de sports collectifs (p. ex. garde collective du ballon). Les accidents de chasse ont encore donn lieu, en France, une cration jurisprudentielle originale. Les tribunaux ont en effet admis que les plombs tirs par des chasseurs formaient une gerbe unique de projectiles dont les chasseurs avaient la garde collective.

98 2: Auteur inconnu d'un accident de la circulation L'absence de rparation du dommage de la victime au cas o l'identit de l'auteur n'a pas pu tre constate est apparue comme particulirement choquante dans les accidents de la circulation. Voil pourquoi le lgislateur est intervenu, en crant, par une loi du 16 dcembre 1963, le Fonds Commun de Garantie Automobile, devenu le Fonds de garantie automobile depuis la loi modifie du 16 avril 2003 relative l'assurance obligatoire de la responsabilit civile en matire de vhicules automoteurs. Les missions du Fonds se sont enrichies: il conserve ses missions traditionnelles consistant intervenir dans le cas d'un prjudice caus par un vhicule non identifi une personne lse du fait d'un accident survenu au Grand-Duch de Luxembourg, dans le cas o l'accident est caus par un vhicule non couvert par une assurance responsabilit civile (l'auteur tant identifi dans ce cas), ainsi que dans celui o l'assureur du responsable est insolvable. Il intervient dsormais en outre en cas de prjudice caus par un vhicule non identifi une personne lse rsidant au Luxembourg du fait d'un accident survenu dans un autre Etat membre de l'Union europenne, ainsi que dans les cas o la compagnie d'assurances trangre ne peut pas tre identifie (que l'accident se soit produit au Luxembourg ou sur le territoire d'un autre Etat membre). Il est encore intgr dans un systme destin acclrer le rglement des sinistres. C'est ainsi qu'il prend en charge l'indemnisation des personnes n'ayant pas obtenu de rponse (positive ou ngative), dans un dlai de trois mois, leur demande d'indemnisation adresse l'assureur. Il informe encore les personnes lses sur l'identit de l'assureur du vhicule intervenu dans la production de l'accident, voire, en cas d'intrt lgitime, sur celle du propritaire ou du dtenteur de ce vhicule. Les victimes et leurs ayants droit ont droit la rparation de l'intgralit de leur dommage. Au niveau de la procdure, deux phases sont distinguer. Durant une premire phase, extrajudiciaire, il faut que la victime dnonce le sinistre dans les six mois, peine de forclusion, sauf impossibilit matrielle ou morale de faire la dclaration dans le dlai. Si le Fonds refuse de payer, il faut, dans une deuxime phase, l'assigner devant le tribunal, sigeant en matire civile. Comme par hypothse la victime rclame la rparation d'un dommage corporel, il faut qu'elle mette en intervention les organismes de scurit sociale intresss (art. 283 bis C.A.S.).

Section 2: L'exonration
Selon le mode d'tablissement de la causalit par preuve ou par prsomption il y a des moyens diffrents dont disposent respectivement le responsable et le prsum responsable pour essayer de se soustraire une condamnation. On va passer en revue, successivement, l'exonration dans les matires o la victime d'un dommage doit prouver une faute ( 1 er), puis celle dans les matires o la causalit est prsume ( 2). Sous-section 1e: L'exonration en matire de comportement dfectueux prouv Une fois le comportement dfectueux de l'auteur d'un dommage prouv, celui-ci peut invoquer des circonstances qui l'exonrent totalement (A) ou partiellement (B) de sa

99 responsabilit, tandis que d'autres circonstances, ayant pourtant pu concourir la ralisation du dommage, ne sont pas de nature le dcharger, mme partiellement, de sa responsabilit (C). 1er: Faits justificatifs, excuses et immunits Un acte dommageable et a priori fautif peut avoir t accompli dans des circonstances que le droit prend en compte pour lui enlever a posteriori son caractre fautif. L'auteur du dommage agit alors par obissance un devoir suprieur qui lui commande de transgresser celui qui lui interdit de causer le dommage. Le droit pnal consacre certains faits justificatifs qui font disparatre tant la responsabilit pnale que la responsabilit civile de l'auteur du fait dommageable. D'autres faits, tout en supposant la responsabilit pnale ou civile tablie, emportent la suppression de la peine: il s'agit des excuses. Certaines catgories de personnes bnficient finalement d'immunits. L'article 70 du code pnal dispose qu'il n'y a pas d'infraction, lorsque le fait tait ordonn par la loi et command par l'autorit lgitime. La permission de la loi est assimile l'ordre de la loi. L'ordre de la loi peut ainsi enlever un fait a priori dlictueux son caractre fautif (p. ex. le fait, par un banquier, d'informer le procureur d'Etat de tout fait qui pourrait tre l'indice d'un blanchiment article 40, (2) de la loi modifie du 5 avril 1993 relative au secteur financier alors que l'article 41 de la mme loi et l'article 458 du code pnal astreignent le banquier au secret professionnel). Lorsqu'un dommage est caus sous l'empire du commandement de l'autorit lgitime, son auteur chappe toute responsabilit. Pour constituer une cause d'exonration de la responsabilit, il faut que l'ordre mane d'une autorit lgitime et comptente. Quand l'ordre de l'autorit lgitime est illgal, il a t propos de distinguer suivant qu'il est ou non possible de se soustraire son excution; dans le premier cas, il n'y aurait pas lieu exonration, en tout cas si l'ordre est manifestement illgal. A noter que l'article 260 du code pnal soustrait l'application de la loi pnale le dpositaire de l'autorit publique qui agit illgalement sur ordre de ses suprieurs hirarchiques. L'tat de ncessit est son tour considr comme fait justificatif. Il permet une personne de porter atteinte aux biens ou aux droits d'autrui si ce n'est qu' ce prix qu'elle peut chapper un danger (p. ex. mouvement fait par un automobiliste en violation du code de la route pour viter un accident grave, alors mme que ce mouvement cause un dommage des tiers). L'tat de ncessit justifie le droit de nuire autrui parce que tout homme raisonnable, plac dans la mme situation, aurait agi de la mme faon. L'homme moyennement diligent ne se trouve en tat de ncessit qu'en cas de grave pril, et si son intervention est proportionne au pril. L'existence dans le chef de l'agent, d'une faute par laquelle il a luimme cr la situation dont il dduit l'tat de ncessit n'exclut pas, en principe, qu'il puisse se prvaloir de cette cause de justification. Il n'en est cependant pas ainsi lorsqu'il s'est dlibrment plac dans une situation dont il pouvait prvoir qu'elle crerait le prtendu tat de ncessit. Dans ce contexte, il y a par ailleurs lieu de mentionner les violences dont usent les agents de la force publique. A condition qu'elles soient employes avec modration et dans la mesure seulement o elles se rvlent indispensables, ces violences sont lgitimes et

100 justifies et ne sauraient partant tre considres comme fautives, ni pnalement, ni civilement. Lorsqu'une personne a agi sous l'empire d'une force ou d'une contrainte laquelle elle n'a pas pu rsister (les demi-fous), l'article 71-2 nouveau du code pnal dispose qu'elle n'est pas pnalement responsable. Eu gard l'unit des fautes pnale et civile, ds que la personne a t acquitte pour avoir agi sous l'empire d'une contrainte irrsistible, sa responsabilit civile, fonde sur la notion de faute dlictuelle, ne peut plus tre recherche. La lgitime dfense est son tour consacre par le code pnal.1 Elle supprime la responsabilit tant pnale que civile. Elle exclut toute faute et ne peut donner lieu une action en dommages-intrts en faveur de celui qui l'a rendue ncessaire par son agression. Pour valoir fait justificatif, la lgitime dfense doit rpondre une atteinte actuelle ou imminente et injustifie. Elle ne saurait tre invoque si l'action est justifie par la loi. Ne peut donc tre qualifie de lgitime la rsistance avec violence contre les agents de l'autorit ou de la force publique qui se trouvent dans la ncessit de recourir des actes de contrainte pour l'excution de la loi, des ordonnances de l'autorit publique, des mandats de justice ou des jugements. Ce n'est que si ces agents agissent hors du cadre de leur comptence, s'ils accomplissent un acte que la loi interdit d'une faon absolue ou s'ils ne possdent aucun titre dont ils invoquent l'existence, que la rsistance est autorise et que la rbellion disparat.2 La dfense doit tre ncessaire, proportionne la gravit de l'atteinte et tre concomitante cette dernire. Par consquent, ne se trouve pas en tat de lgitime dfense le propritaire qui a pig sa maison de week-end.3 Les actes de dvouement constituent une application de la thorie de l'tat de ncessit. Les dommages causs cette occasion sont dsormais pris en charge par l'Etat. Le code pnal prvoit par ailleurs un certain nombre d'immunits. Echappent ainsi toute punition, p. ex., certains dnonciateurs d'infractions (articles 134, 136, 192, 300, 304, 326), ou encore les parents d'un dtenu qui ont facilit son vasion (article 335) ou l'ont recel (article 341). En revanche, les autorisations administratives ne relvent jamais l'auteur du dommage de la responsabilit qu'il encourt pour ngligence, maladresse, abus ou irrgularit quelconque dans l'exercice de l'activit autorise. Nombre d'autorisations administratives prcisent par ailleurs qu'elles sont dlivres sous rserve des droits des tiers. Comme les autorisations lgales ne dispensent pas du respect des droits des tiers, il devrait en tre ainsi a fortiori des autorisations illgales. Or, selon une jurisprudence traditionnelle de la Cour d'appel, le fait de procder une construction sous le couvert d'une autorisation administrative dclare dans la suite illgale, n'est pas constitutif d'une faute, et les demandes en dmolition de telles constructions illgales sont rejetes.

article 416: " Il n'y a ni crime, ni dlit, lorsque l'homicide, les blessures et les coups taient commands par la ncessit actuelle de la lgitime dfense de soi-mme ou d'autrui" 2 Cass. 26 juin 1980, Pas. 25, 11 3 Cour d'appel 6 dcembre 1974, Pas. 23, 235

101 2: Le fait de la victime Une fois la responsabilit de l'auteur prouve (par l'tablissement d'une faute ou ngligence), que ce soit en matire contractuelle (obligations de moyens) ou dlictuelle et quasi-dlictuelle (art. 1382 et 1383 c. civ.), celui-ci peut encore chapper pour partie la responsabilit, en rapportant la preuve que la victime a contribu au dommage, soit activement en agissant elle-mme de manire dfectueuse (1), soit en acceptant, de faon consciente, les risques d'un dommage (2). A. La participation de la victime la ralisation du dommage Une jurisprudence constante permet l'auteur fautif d'un dommage de se dcharger partiellement de sa responsabilit en prouvant une faute de la victime, voire un simple fait de sa part, ayant particip la ralisation du dommage. La jurisprudence luxembourgeoise reste attache en la matire, l'aspect causal du comportement de la victime qui peut bien entendu cacher une faute et opre le partage des responsabilits dans la proportion de la contribution causale de la faute ou du fait dans la production du dommage. Ce partage est opposable aux hritiers de la victime et ceux qui, par ricochet, rclament la rparation d'un dommage personnel.1 Des problmes particuliers se sont poss lorsque la victime tait prive de raison (a). Pareillement, la jurisprudence a prouv certaines difficults lorsque le fait de la victime constitue une infraction pnale (b). 1. Les victimes prives de raison Traditionnellement la jurisprudence dcidait qu'un enfant sans discernement ne peut pas commettre de faute susceptible de dcharger l'auteur d'un dommage; il tait estim qu'un enfant a le discernement ncessaire pour se rendre compte de la porte de ses actes partir du moment o il est en ge de frquenter l'cole primaire, c'est--dire 6-7 ans. Cependant on peut constater une volution jurisprudentielle ayant abouti l'affirmation de l'exact contraire. Dans un arrt remarqu, la Cour d'appel a en effet affirm que "pour attribuer un enfant victime d'un accident une part de responsabilit, il n'y a pas lieu de rechercher si, en raison de son ge, cet enfant tait capable de discerner les consquences de ses actes. Il suffit que l'enfant ait commis un acte contribuant au dommage".2 L'arrt raisonne sur le terrain de causalit. Or, dans cette matire, fait et faute sont indiffrents ! Il n'y a lieu qu' rechercher si l'enfant a contribu, par un acte moralement neutre, la ralisation du dommage. A partir de cet arrt, on peut affirmer sans hsiter que, d'une faon gnrale, l'auteur fautif d'un dommage peut s'exonrer partiellement de sa responsabilit par la preuve du fait non fautif de la victime, que celle-ci soit d'ailleurs un enfant ou un adulte.3
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Cass. 22 dcembre 1988, Pas. 27, 289 Cour d'appel 19 dcembre 1984, Pas. 26, 241. V. aussi Cour d'appel 15 novembre 2006, n 30919, qui parle de la "faute objective" d'un enfant de trois ans victime d'un accident pour exonrer le dfendeur. Du moins cette jurisprudence est-elle logique par rapport la jurisprudence qui affirme qu'un enfant, mme sans discernement, est pleinement responsable des suites dommageables de son comportement, v. supra

102 Par ailleurs, l'article 489-2 du code civil permet de tenir compte du comportement dfectueux, pour rduire l'indemnisation, d'une victime qui se trouve sous l'empire d'un trouble mental. 2. L'incidence du caractre pnal du fait de la victime Le problme du caractre exonratoire de la faute ou du fait de la victime lorsque cette faute ou ce fait constitue un fait pnal s'est pos de manire particulirement claire la jurisprudence en matire de dfaut du port de la ceinture de scurit. Selon un arrt de la Cour d'appel, le dfaut du port de la ceinture de scurit dans une voiture automobile constitue la violation d'une obligation lgale, sanctionne pnalement. Par consquent, il y a lieu partage des responsabilits en cas d'accident, du moment que la violation de cette obligation est en relation causale avec le dommage de l'occupant, sans qu'il y ait lieu de s'attarder des hypothses mdicales et rechercher quelle aurait t l'importance des blessures si la victime avait mis la ceinture.1 Cet arrt pose le problme du respect du principe selon lequel il faut qu'il existe une relation de cause effet entre la faute et le dommage en ce qu'il se contente d'un partage forfaitaire des responsabilits. La jurisprudence luxembourgeoise se contentant d'un simple fait causal de la victime ayant contribu ralisation du dommage, le caractre pnal de son comportement ou de celui de l'auteur ne devrait logiquement pas entrer en ligne de compte pour dterminer la part respective de l'auteur du dommage et de la victime dans la production du dommage et les responsabilits (exonrations) correspondantes. L'arrt en question a t en phase avec la jurisprudence franaise en la matire. En effet, en France, les tribunaux prennent en considration le caractre pnal des fautes respectives de l'auteur du dommage et de la victime pour moduler l'tendue de la rparation. C'est ainsi qu'ils considrent que la faute pnale de la victime, en gnral, et en particulier en cas de dfaut du port de la ceinture de scurit, a ncessairement contribu la ralisation du dommage et qu'au mieux, un partage des responsabilits peut tre obtenu.2 La matire du dfaut du port de la ceinture de scurit peut servir d'illustration de la position divergente de la jurisprudence luxembourgeoise dominante. En effet, la plupart des dcisions rendues en la matire, s'il est tabli par expertise, que le dfaut du port de la ceinture n'est pas l'origine des blessures de la victime par ailleurs innocente, il n'y a pas lieu exonration de l'auteur et, partant, partage des responsabilits. Elles oprent un partage des responsabilits dans la mesure de la contribution causale du dfaut du port de la ceinture de scurit au dommage.

La jurisprudence franaise, approuve par la doctrine, est en sens contraire, c'est--dire elle n'admet l'exonration que par une faute de la victime 1 Cour d'appel 3 fvrier 1987, Pas. 27, 95 2 Selon les jurisprudences franaise et belge, l'auteur d'une infraction intentionnelle ne saurait cependant s'exonrer mme pas partiellement par le comportement ngligent ou imprudent de la victime (Cass. fr. crim. 7 novembre 2001, R.T.D.C. 2002, p. 314, obs. P. JOURDAIN; Cass. b. 6 novembre 2002, J.T. 2003, p. 310. Cet arrt a refus l'exonration partielle en appliquant le principe "fraus omnia corrumpit"). La solution ne vaut pas si la victime est elle-mme l'auteur d'une infraction intentionnelle

103 La jurisprudence se refuse par ailleurs expressment transposer la jurisprudence relative au dfaut du port de la ceinture de scurit l'poque o ce port n'tait pas encore obligatoire une telle attitude ayant alors t considre comme fautive au dfaut du port d'un casque par des cyclistes, du moins au cas o l'activit n'est pas exerce titre de comptition. Elle considre en revanche comme fautif le fait par des parents de ne pas attacher leurs enfants en bas ge avec des dispositifs de retenue spciaux, et cela mme pour la priode o la prise de cette prcaution n'tait pas encore obligatoire. B. L'acceptation des risques Celui qui a particip une activit, alors qu'il savait ou aurait d savoir que cette activit prsentait des risques anormaux, doit tre considr comme ayant accept d'en subir les consquences. En prenant des risques dpassant la normale, il a, en effet, selon une thorie, commis une faute ou imprudence qui a contribu la ralisation du dommage et qui doit, par voie de consquence, exonrer pour partie l'auteur de ce dommage, et, selon une autre, renonc d'avance invoquer les dispositions protectrices de la responsabilit civile en cas de survenance d'un dommage. Quels sont ces risques anormaux ? Il faut que le danger auquel la victime potentielle se livre soit suffisamment caractris au point que la ralisation de l'vnement dommageable apparaisse, aux yeux de tous, sinon comme certain, du moins comme probable, la simple ventualit d'un dommage n'tant cependant pas suffisante. La notion de risques anormaux doit certainement s'entendre non des risques rares ou exceptionnels, mais des risques non spcifiques ou trangers l'activit en cause, et qui a priori n'auraient pas d se raliser. C'est en matire de sports (la jurisprudence y assimile les activits ludiques) que la jurisprudence est la plus sollicite. L'acceptation des risques ne peut tre oppose la victime que lorsque celle-ci s'est livre un sport violent ou particulirement dangereux, ou lorsque l'activit sportive non prilleuse de par sa nature a t exerce dans des conditions anormales susceptibles d'augmenter considrablement les risques. La thorie de l'acceptation des risques ne reoit en principe application qu'en cas de participation du sportif une mme partie sportive, preuve sportive, comptition ou rencontre organise pour l'amusement et la distraction, voire, selon d'autres dcisions, seulement si l'accident s'est produit au cours d'une comptition. En matire de sports, les joueurs participant une mme partie sportive (p. ex. le football, le tennis) renoncent tacitement au bnfice de la responsabilit de plein droit dicte par l'article 1384, al. 1er du code civil, au cas o l'un d'eux causerait un autre un dommage par le fait d'une chose. La jurisprudence luxembourgeoise applique la thorie encore dans d'autres circonstances, dont essentiellement celle o un passager accepte de se faire conduire en voiture par un conducteur en tat d'ivresse. 3: Le fait d'un tiers L'auteur du dommage peut-il s'exonrer partiellement de la responsabilit encourue en rapportant la preuve de la faute d'un tiers qui a contribu la ralisation du dommage ? Non,

104 la faute du tiers est inopposable la victime ! Il faut raisonner sur le terrain de la responsabilit in solidum: au cas o le tiers, par une faute personnelle, a contribu au dommage, il est responsable in solidum avec l'auteur assign. Ce dernier ne peut alors pas se dcharger, partiellement, de sa responsabilit l'gard de la victime. Il aura par contre la possibilit de le faire dans le cadre de l'action rcursoire qu'il pourra engager contre ce tiers. Sous-section 2: L'exonration en matire d'imputabilit prsume Il vient d'tre dit que la prsomption qui pse sur l'auteur recherch d'un dommage peut tre de deux natures dont la diffrence de rgime se rvle au moment o le dfendeur une action en responsabilit veut s'exonrer de la prsomption qui pse sur lui: il peut s'agir soit d'une prsomption de faute (A), soit d'une prsomption de responsabilit (B). 1er: L'exonration en matire de prsomption de faute Les cas de prsomption de faute sont dsormais rares en matire de responsabilit dlictuelle. Ils se retrouvent encore en matire de responsabilit contractuelle. En cas de prsomption de faute, l'auteur recherch peut chapper la responsabilit en prouvant une absence de comportement fautif dans son chef. 2: L'exonration en matire de prsomption de responsabilit En matire de responsabilit prsume, l'auteur prsum du dommage peut s'exonrer de la prsomption de responsabilit pesant sur lui en prouvant, suivant les cas, soit que le dommage est d une cause trangre qui ne lui est pas imputable (1), soit, en matire de responsabilit du fait des choses, que la chose sous garde n'a jou qu'un rle passif (2). A. Preuve d'une cause trangre Celui qui est prsum responsable, peut-il s'exonrer par la preuve de l'absence de faute ? La rponse est ngative. En effet, il ne suffit pas de dmontrer qu'on n'a pas caus le dommage, mais il faut prouver plus: on doit prouver que le dommage a une autre cause. En effet, il ne s'agit pas d'une prsomption de faute, mais d'une prsomption de causalit ! Pour s'exonrer, il faut prouver, positivement, quelle a t la cause relle du dommage. Toutes les dcisions jurisprudentielles n'emploient pas, avec rigidit, cette terminologie. Nombre de dcisions parlent de cas fortuit, ou encore de cas de force majeure, au sens de cause trangre. Que faut-il alors prouver ? Il faut prouver que le dommage est d une cause trangre. Pour tre admise comme cause exonratoire, la cause trangre doit revtir trois caractristiques (a). La jurisprudence admet trois catgories de causes trangres (b).

105 1. Les caractres de la cause trangre Pour valoir exonration du prsum responsable, il faut que la cause trangre prsente des caractres de la force majeure. Ces caractres, qui sont apprcier in abstracto, sont: - l'extriorit par rapport la personne du gardien et par rapport la chose sous garde. L'activit propre de la chose ou le vice interne inhrent cette chose ne constituent pas un cas fortuit ou de force majeure; - l'irrsistibilit et l'imprvisibilit. Il suffit que l'vnement dommageable n'ait raisonnablement pu tre prvu ou vit, car la limite, toute catastrophe est prvisible, pourvu qu'on soit assez pessimiste, et bon nombre seraient vitables au moyen de prcautions exorbitantes. La jurisprudence rpond traditionnellement par l'affirmative la question de savoir si ces trois caractristiques de la cause trangre doivent tre cumulativement runies pour qu'elles constituent le cas de force majeure. La trilogie traditionnelle extriorit, imprvisibilit, irrsistibilit est actuellement mise mal tant par la jurisprudence que par la doctrine franaises. On assiste en effet une marginalisation de la condition d'imprvisibilit, remplace par l'invitabilit, couple l'exigence que le prsum responsable ait pris toutes les mesures requises pour viter la ralisation de l'vnement. Ainsi, l'vnement irrsistible le librera lorsque, mme prvisible, aucune mesure n'aurait permis d'en empcher la ralisation ou les effets.1 2. Varits de causes trangres La jurisprudence admet trois espces de causes trangres2, savoir, les vnements de la nature (i), le fait de la victime (ii) et le fait d'un tiers (iii). a) Les vnements de la nature Les vnements de la nature (certaines dcisions parlent de "cas de force majeure" au sens d'vnement de la nature) ne peuvent tre constitutifs de la force majeure (au sens d'vnement imprvisible et irrsistible) qu' la condition de revtir "un caractre tout fait exceptionnel (...); qu'un vnement de la nature (tel que le verglas, la tempte, le vent, les chutes de neige, les inondations, etc.) ne saurait de faon gnrale et absolue constituer le
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v. P.-H. ANTONMATTEI, Ouragan sur la force majeure, JCP 1996, I, 3907 qui estime que l'extriorit n'est pas un critre inhrent la force majeure, qu'exiger l'imprvisibilit n'est pas satisfaisant et que c'est en effet l'invitabilit de l'vnement qu'il faut vrifier. Selon l'auteur, l'invitabilit ne se confond pas avec l'irrsistibilit en ce qu'un vnement peut tre invitable mais rsistible ou l'inverse vitable mais irrsistible; il faut de plus, ajouter aux notions d'invitabilit net d'irrsistibilit, un troisime critre, celui de l'impossibilit cre par l'vnement, critre permettant d'apprcier le comportement du sujet aprs l'intervention de la perturbation, ce que l'irrsistibilit strictement entendue ne permet pas). La jurisprudence luxembourgeoise ne semble pas vouloir se dpartir, pour l'instant, de l'exigence des trois caractristiques de la force majeure, ni d'ailleurs, la Cour de cassation franaise (v. Cass. fr. ass. pln. 14 avril 2006, D. 2006, p. 1577 note P. JOURDAIN, qui raffirme l'exigence des conditions d'imprvisibilit et d'irrsistibilit) 2 tant prcis que la distinction est assez artificielle, certains vnements exonratoires, comme le fait de l'animal, ne rentrant dans aucune des trois catgories

106 fait imprvisible et invitable caractrisant la force majeure mais qu'il faut l'apprcier selon l'heure, la date, le lieu et les conditions mtorologiques gnrales de la rgion; qu'il faut en un mot que cet vnement constitue un <effet de surprise>."1 Tel peut tre le cas lorsqu'une tempte, par sa violence et son tendue, dpasse de faon certaine la normale des troubles atmosphriques auxquels un propritaire de la rgion peut s'attendre. Si l'intemprie revt les caractres de la force majeure, le gardien est exonr totalement de la prsomption de la responsabilit pesant sur lui. Si au contraire, l'vnement de la nature ne prsente pas ces caractres, mais a malgr tout contribu la ralisation du dommage, le gardien n'est pas exonr du tout, ni mme pour partie, de la prsomption de responsabilit. Pour que le vent constitue un cas de force majeure, il faut qu'il soit d'une violence exceptionnelle et tellement irrsistible qu'on ne puisse en prvoir la survenance ni prendre les dispositions propres en attnuer les consquences. b) La faute ou le fait de la victime Tout comme la faute de la victime, le fait non fautif de celle-ci est admis comme cause exonratoire, ds lors qu'il est dmontr que cette faute ou ce fait est l'origine du dommage. Qui est victime ? En matire d'tablissement de la responsabilit comme en matire d'exonration, la dtermination de la victime ne semble a priori pas particulirement difficile: il s'agit du demandeur l'action qui se prtend ls. Tous les autres intervenants, l'exception du dfendeur, sont considrer comme tiers, n'tant pas lis par le rapport d'obligation qui existe entre le demandeur et le dfendeur. Or, une difficult particulire provient de ce qu'en matire de responsabilit civile, plusieurs demandes sont souvent groupes, au niveau de la procdure, dans un seul et mme procs, de sorte qu'une seule et mme personne peut revtir, tour tour, la qualit d'auteur, de victime et mme de tiers, avec les rgles d'exonration radicalement diffrentes qui s'appliquent. Les distinctions sont souvent byzantines en la matire. Ainsi en est-il p. ex. propos du conjoint commun en biens qui a conduit la voiture immatricule au nom du partenaire. Est-il victime ou tiers ? La jurisprudence estime qu'il est considrer comme victime en ce qui concerne les dgts la voiture, avec les consquences que cela entrane au plan de l'exonration, c'est--dire, si le dfendeur veut s'exonrer par le comportement du conjoint, il invoquera le fait de la victime. En revanche, si les poux ont adopt le rgime de la sparation de biens, il sera considr comme tiers concernant les dgts la voiture, tant en ce qui concerne l'tablissement de la responsabilit (il ne saurait revtir la qualit de demandeur au litige), qu'en ce qui concerne l'exonration (si le dfendeur veut s'exonrer par son comportement, il invoquera le fait du tiers). En revanche, concernant son prjudice corporel, il sera toujours considr comme victime. Si le comportement de la victime a t imprvisible et irrsistible, le gardien est totalement exonr de la prsomption de responsabilit. Si, au contraire, le comportement de la victime, sans prsenter les caractres de la force majeure, a nanmoins contribu la
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Cour d'appel 29 juin 1993, n 13625 du rle

107 ralisation du dommage, le gardien est exonr partiellement dans la proportion de la contribution de la victime la ralisation du dommage. La jurisprudence luxembourgeoise n'a pas suivi la jurisprudence contraire de la Cour de cassation franaise (exclusion de la possibilit d'exonration ds lors que le fait de la victime ne prsente pas les caractres de la force majeure arrt DESMARES) et l'a carte expressment.1 c) La faute ou le fait d'un tiers Comme la faute ou le fait de la victime, la faute ou le fait d'un tiers vaut exonration du gardien. Pour tre exonratoire, le comportement du tiers doit revtir les caractres de la force majeure, auquel cas il est totalement exonratoire. La faute ou le fait qui ne prsente pas ces caractres n'est pas exonratoire du tout. Tel est l'intrt qu'on a de distinguer soigneusement qui est considrer comme victime et qui au contraire comme tiers. On pourrait admettre, a priori, que la preuve du fait du tiers n'est rapporte que si ce tiers est identifi. Or, il n'en est pas forcment ainsi. A propos d'une flaque de mazout recouvrant la chausse, probablement due une fuite s'tant produite dans un camion-citerne, l'Etat, gardien de la chausse, s'est exonr par le fait jug imprvisible et irrsistible d'un tiers, le camion-citerne non identifi, l'exonrant totalement de la prsomption de responsabilit pesant sur lui. B. Exonration par la preuve du rle passif de la chose Ici, il y a lieu de distinguer les deux hypothses foncirement diffrentes qui peuvent se prsenter: ou bien le dommage s'est ralis l'occasion de l'intervention matrielle d'une chose inerte et immobile ou d'une chose qui n'est pas entre en contact avec la victime, auquel cas il appartient la victime de prouver que cette chose a jou un rle actif par l'anomalie de sa position ou de son comportement, ou bien il a t engendr lors de l'intervention matrielle d'une chose en mouvement, auquel cas une prsomption de responsabilit pse sur le gardien qui ne peut la renverser qu'en rapportant la preuve d'une cause trangre prsentant les caractres de la force majeure. Est-ce que, dans l'un ou l'autre cas, le gardien peut s'exonrer par la preuve du rle passif jou par la chose sous garde ? 1. Preuve du rle passif jou par une chose inerte ou une chose qui n'est pas entre en contact avec la victime

v. p. ex. Cour d'appel 5 juillet 1984, P. 26, 193. La jurisprudence franaise rcidive rgulirement, v. en dernier lieu Cass. fr. 1e civ. 13 mars 2008, JCP 08 II 10085 qui a retenu une obligation de scurit de rsultat dans le chef du transporteur (SNCF) sans possibilit d'exonration partielle par la faute de la victime

108 Dans l'hypothse d'un dommage caus l'occasion de l'intervention d'une chose inerte ou d'une chose qui n'est pas entre en contact avec la victime, la victime aura rapporter pralablement la preuve de l'anomalie de cette chose par son comportement, sa position ou son installation. Cependant, mme cette preuve ne dclenche qu'une prsomption de responsabilit charge du gardien. Celui-ci peut la renverser, en rapportant la preuve que la chose n'a jou qu'un rle passif. En cas de position ou de comportement anormaux pralablement prouvs, l'exonration est difficile et assez rare. On peut cependant imaginer des hypothses pareilles: une voiture se trouvant, de nuit, non signale, au milieu de la chausse. Elle occupe donc une position anormale. Or le propritaire-gardien russit prouver qu'elle a t dplace par un boulement de terrain, ou par une explosion dans la maison voisine... Il pourra alors dtruire la prsomption de responsabilit dcoulant de la position anormale de la chose, en prouvant qu'elle a jou un rle purement passif, subissant l'effet d'une cause trangre. Beaucoup plus frquentes sont les hypothses d'un dommage caus par la position anormale d'une chose, mais le comportement de la victime ayant contribu la ralisation de ce dommage. Dans ce cas, le gardien de la chose pourra s'exonrer partiellement de la prsomption de responsabilit. 2. Preuve du rle passif jou par une chose en mouvement Nombre de dcisions affirment qu'en cas d'intervention matrielle d'une chose en mouvement dans la ralisation d'un dommage, le gardien prsum responsable peut s'exonrer de deux manires diffrentes, savoir d'une part par la preuve d'une cause trangre prsentant les caractres de la force majeure, et, d'autre part, par la preuve du rle passif jou par la chose.1 L'admission de cette deuxime cause d'exonration est assez tonnante. Elle permet au gardien de prouver que la chose qu'il a sous sa garde n'est pas intervenue causalement dans le dommage (c'est l'quivalent, en quelque sorte, de la preuve de l'absence de faute), mais n'exige pas de lui qu'il dmontre quelle autre cause (cause trangre) est l'origine du dommage. Alors que pour la premire catgorie, on exige la preuve positive d'une cause trangre, on se contente, propos de la deuxime, d'une simple preuve ngative. Certaines dcisions vont dans le sens de refuser la preuve du rle passif d'une chose en mouvement comme moyen exonratoire.2

Chapitre 3: Le dommage

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Lux. 13 novembre 1957, Pas. 17, 195; Cour d'appel 21 fvrier 1972, Pas. 22, 187; 8 mars 1978, Pas. 24, 95 Cour d'appel 15 mai 1956, Pas. 16, 484

109 Comme un fait gnrateur de responsabilit et le lien de causalit, le dommage est une condition ncessaire de la responsabilit. On essayera d'abord de dterminer quel est le dommage rparable, pour ensuite envisager comment s'effectue la rparation du prjudice.

Section 1e: Le dommage rparable


L'article 1382 du code civil a beau exiger, comme condition de la responsabilit, qu'un dommage ait t caus la victime, mais ce code ne contient pas de dfinition de la notion de dommage. Il a t dfini, par la doctrine, comme un lment de pur fait qui consiste dans une diminution d'avoir ou dans la privation d'un avantage.1 Dsormais, la jurisprudence s'engage de plus en plus dans la voie de l'affirmation du caractre rparable, non seulement du prjudice qui s'est d'ores et dj ralis mais du seul risque d'un dommage (cf. en matire de troubles de voisinage) et elle indemnise, par consquent, le cot de prvention d'un risque de dommage.2 Le lgislateur est d'ailleurs intervenu en tablissant un rgime de responsabilit pour la mise en danger de l'environnement. La jurisprudence est fermement attache l'obligation de la victime de modrer autant que possible son dommage en prenant toutes les mesures raisonnables cet effet, et qu'il appartient l'auteur du dommage qui fait tat de ce que la victime a la possibilit raisonnable de minimiser son dommage, de le prouver.3 Aprs avoir pass en revue les caractres que tout prjudice doit revtir pour tre rparable, on exposera les principaux lments de prjudice qui se prsentent habituellement. Sous-section 1e: Les caractres du dommage Pour tre rparable, le prjudice doit cumulativement remplir certaines conditions. Il doit tre licite, certain, direct et personnel. Si le dommage caus par l'intervention des pouvoirs publics doit revtir tous ces caractres, son caractre rparable pose encore certains problmes supplmentaires. Finalement, en matire contractuelle, le dommage doit encore tre prvisible. 1er: Licit du prjudice

J.-L. FAGNART, Dfinition des prjudices non conomiques, in Prjudices extra-patrimoniaux: vers une valuation plus prcise et une plus juste indemnisation, Actes du colloque organis par la Confrence libre du jeune Barreau de Lige le 16 septembre 2004, d. du Jeune Barreau de Lige, p. 31. 2 Cass. fr. 2e civ. 15 mai 2008, JCP 2008, I, 186, chronique par Ph. STOFFEL-MUNCK 3 Cour d'appel 26 fvrier 1997, n 19083 du rle; 14 novembre 2001, n 25203 du rle. Cf. art. 27 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance: "L'assur doit prendre toutes mesures raisonnables pour prvenir et attnuer les consquences du sinistre". Le principe a t rcemment remis en question par la Cour de cassation franaise (Cass. fr. 2e civ. 19 juin 2003, 2 arrts, D. 2003, 2326, note J.-P. CHAZAL): "La victime n'est pas tenue de limiter son prjudice dans l'intrt du responsable". Tout autre est l'orientation de la Cour de cassation belge: si elle n'oblige pas la victime de restreindre le dommage dans toute la mesure du possible, elle l'oblige cependant, au visa de l'article 1134, alina 3 du code civil, de prendre, avec loyaut, les mesures raisonnables qui permettent de modrer ou de limiter son prjudice.

110 Traditionnellement, la jurisprudence a refus l'indemnisation du prjudice de victimes se trouvant en situation illgitime. Le problme est voisin celui de l'exigence d'un intrt juridiquement protg. A. La victime ne doit pas se trouver en situation illicite. Lorsque la victime se trouve en situation illicite au moment de subir le dommage, il se pose la question de savoir si ce dommage est son tour illicite et si sa rparation doit tre refuse. La jurisprudence a eu connatre du problme, d'abord, propos du cas classique de la concubine, de la rupture d'une liaison, et plus rcemment propos de situations conomiquement problmatiques, comme la conclusion de contrats contraires l'ordre public conomique et le travail au noir. Dans sa gnralit, la jurisprudence luxembourgeoise se refuse dbouter les victimes d'un dommage de l'indemnisation alors mme qu'elles se trouvent dans une telle situation illicite. B. La lsion d'un intrt juridiquement protg En Belgique, doctrine et jurisprudence taient parties d'une thorie rigoureuse qui exige, outre une faute jointe au prjudice et au rapport de causalit, un quatrime lment de la responsabilit civile, la lsion d'un droit subjectif, que la victime pouvait, indpendamment de l'action en responsabilit, faire valoir pour maintenir ou obtenir l'avantage dont elle avait t prive par un acte illicite. Selon cette conception, un prjudice caus par la faute ne suffit point; il faut encore qu'il consiste dans la lsion d'un droit, dfini comme un intrt lgitime muni d'une action indpendante et prexistante l'action base sur l'article 1382 du code civil. Au Luxembourg, la mme thorie a t expose avec vigueur dans le cadre de la responsabilit des pouvoirs publics. Cette conception du dommage rparable a fait l'objet de critiques. Se prvalant de certains arrts de la Cour de cassation belge, la doctrine belge plus rcente affirme que la victime ne doit pas avoir subi une lsion d'un droit protg par une action, antrieurement l'acte illicite. Le dommage est une notion de pur fait; il consiste dans une diminution d'avoirs ou la privation d'un avantage. Il n'est pas ncessaire que cette diminution d'avoir ou cette privation d'un avantage constitue une atteinte un droit protg antrieurement l'acte illicite par une action judiciaire. La solution dcoule de l'article 1382 du code civil: cet article est une rgle substantielle, c'est--dire qu'il ne dpend pas d'autres rgles de droit. Ds lors, en cas de dommage caus par la faute d'autrui, l'article 1382 donne naissance une obligation de rparer et un droit de crance corrlatif dans le chef de la victime, partir d'une simple situation de fait, exclusive de toute lsion de droit prexistant. Cette situation de fait, c'est l'existence d'un dommage, c'est--dire la perte d'un avantage lgitime. L'article 1382 du code civil, par la gnralit de ses termes, permet ainsi de protger dans l'ordre juridique, toutes les valeurs dignes de protection. Le lgislateur, en dictant cette formule gnrale, a reconnu l'impossibilit de tout prvoir et, plus spcialement, de dsigner d'avance toutes les valeurs qui seraient appeles devenir des droits; dans ce sens, l'article

111 1382 a un vritable effet crateur d'obligations: l'acte illicite peut faire natre un droit nouveau dans le chef de la partie lse. Pour donner lieu un droit rparation, il faut bien entendu que l'intrt soit licite. Mais cette condition ne rejoint-elle pas celle du dommage licite? Ainsi en matire de responsabilit en gnral comme dans celle de la puissance publique, la mise en uvre de la responsabilit se rsume trois conditions, savoir un acte illicite, un prjudice et un lien de causalit entre les deux prdits lments, tandis que la lsion d'un droit prexistant ne constitue pas une quatrime condition de la responsabilit civile. Cette condition est absorbe par celle du dommage, compris comme lsion d'un intrt. Le dbat n'en est pas pour autant simplifi. En effet, toute la question sera de savoir quand il y aura un intrt ls, et surtout, le dbat se dplacera sur le terrain du caractre licite ou non de l'acte ayant ls l'intrt. 2: Certitude du prjudice Si le dommage doit en principe prsenter un degr de certitude suffisant pour que tout ala quant son existence ou sa ralisation se trouve exclu, la jurisprudence a t amene allger quelque peu ces exigences dans certaines circonstances. A. Le principe Pour tre rparable, le dommage allgu doit tre certain. La notion ne prsente pas de difficults lorsqu'il s'agit d'apprcier la certitude d'un dommage d'ores et dj ralis. Un dommage futur est cependant indemnisable son tour. Mais il faut savoir s'il existera certainement (ex.: accident grave, perte de revenus, dommage futur certain), sinon il n'est qu'ventuel et non rparable. Dans certaines circonstances, la menace de ralisation d'un dommage, le risque d'un prjudice peut, en lui-mme, tre regard comme caractrisant un prjudice actuel et certain dans la mesure o il implique la dgradation d'une situation antrieure (ex. en matire de clauses abusives ou de concurrence dloyale). B. Un amnagement: la perte d'une chance Les tribunaux rparent galement la perte d'une chance. Certaines dcisions utilisent la notion pour allger la charge de la preuve de la causalit. Comme corollaire elles affirment que la perte d'une chance donne lieu une rparation moindre qu'en cas de certitude du prjudice. Cette manire de concevoir la notion est critique par la doctrine qui souligne que la thorie de la perte de chance concerne non la causalit, mais bien l'apprciation du dommage. A y regarder de plus prs, on voit que la perte d'une chance intervient lorsque, d une faute, un certain vnement pralable (la faute) cause (de manire certaine) la ralisation

112 d'un autre vnement dommageable qui, lui, est le pralable la perte dfinitive d'un avantage qui aurait pu se raliser avec plus ou moins de probabilit (que la victime du premier vnement dommageable aurait eu la chance d'obtenir cet vnement ne s'tait pas ralis). En somme la perte d'une chance ne vise que les consquences ultrieures du dommage premier. La rparation du dommage particulier consistant dans la perte d'une chance ne peut tre obtenue que moyennant un allgement de l'exigence du caractre direct et certain du dommage qui est la suite du premier dommage, et c'est justement cela qui distingue la perte d'une chance des autres dommages indemnisables. Aucun tel allgement n'est admis en ce qui concerne le premier dommage, dont elle est la suite. On reconnat par contre que la ralisation de l'avantage de la perte duquel on se plaint tait, mme en l'absence de l'vnement dommageable, affecte d'un ala; il y aurait eu incertitude quant la ralisation de l'avantage escompt, alors mme si la faute qui a dfinitivement ruin toutes les chances d'y parvenir n'avait pas t commise. Pour la rparation du dommage on applique alors ncessairement une sorte de rabais qui est directement fonction de l'importance de l'ala qui affecte la ralisation de la chance. L'exemple classique est celui du transporteur d'un cheval de course qui arrive en retard et empche la participation du cheval la course (empchement certain d'un vnement, savoir la participation la course aucune concession l'exigence d'une causalit directe et certaine). Le propritaire perd une chance (affecte par divers alas) de voir son cheval gagner la course. Selon les performances antrieures du cheval, cette chance sera considre comme plus ou moins grande et l'indemnisation sera, par consquent, plus ou moins importante. Il n'est pas tout fait correct, sous cet angle de vue, d'affirmer comme le font nombre de dcisions que la perte d'une chance ne donne lieu qu' une rparation partielle. En effet, l'indemnisation de la perte d'une chance est soumise au principe de la rparation intgrale, mais, comme celui-ci oblige tenir compte de tous les lments du dommage, le tribunal saisi ne peut viter de prendre en considration l'ala qui affecte la ralisation de la chance perdue. C'est pourquoi l'indemnisation est ncessairement infrieure celle qui aurait t due pour la perte de l'avantage escompt si cette perte tait survenue alors que cet avantage avait dj t obtenu. La Cour de cassation franaise a dcid "qu'en ayant recours la notion de perte d'une chance pour dclarer le mdecin partiellement responsable de la ralisation d'un risque, alors que cette notion ne pouvait concerner que l'valuation du prjudice, les juges du second degr, qui avaient constat l'absence de preuve d'une relation causale cet effet entre la faute retenue par leur arrt () et la ralisation du dommage ()," avaient viol la loi.1 Au Luxembourg, la Cour d'appel prescrit, comme dmarche suivre pour l'indemnisation de la perte d'une chance, une double valuation: "la premire consiste dterminer quelle aurait t la situation de la victime si la chance invoque bon droit s'tait ralise; la seconde conduit apprcier la chance elle-mme, c'est--dire le degr de probabilit auquel l'vnement se serait produit."2 Les tribunaux affirment frquemment que la chance perdue doit tre relle et srieuse. En France, on a vu dans les dcisions rendues en matire de perte d'une chance une apprciation diffrente selon que le demandeur a ou non dj tent sa chance au moment o intervient le fait qui anantit son espoir de gagner, la chance rparable existant incontestablement dans le premier
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Cass. fr. 17 novembre 1982, JCP 1983, II, n 20056, note SALUDEN; D. 1984, 305, note DORSNERDOLIVET 2 Cour d'appel 17 juin 1998, nos. 16453 et 16454 du rle

113 cas, tandis que dans le second, il doit, pour obtenir la rparation de ce dommage, dmontrer qu'il tait, ds ce moment, en mesure de profiter de l'espoir perdu ou sur le point de pouvoir le faire. La situation se complique encore davantage du fait qu'il faut distinguer la notion de perte d'une chance de celle de cration d'un risque. Alors que certains tribunaux refusent toute rparation du dommage constitu par la cration d'un risque, d'autres le rparent au titre de perte d'une chance. D'autres juridictions encore, approuves par la doctrine, se montrent plus circonspectes et affirment que mme dans les cas o le dommage dont la rparation est demande n'est en ralit qu'un simple risque, ceci n'empche pas qu'il soit rpar en tant que tel, sans aucune restriction, notamment sans qu'elles fassent explicitement tat de l'ala pour rduire l'indemnisation. Lorsque le risque s'est ralis, l'ala ayant disparu au moment o le juge est appel statuer sur la rparation, il est assez normal que la rparation soit intgrale, au moins lorsqu'il s'agissait d'un risque trs srieux et que le dommage est grave. L'opration consistant faire la part des choses entre causalit, perte d'une chance et cration du risque s'avre particulirement dlicate en matire de manquement une obligation de renseignement. 3: Caractre direct du prjudice Plus encore que le caractre certain du prjudice, l'exigence du caractre direct du dommage constitue le reflet, au niveau du prjudice, de l'exigence de cause effet entre la faute et le prjudice. L'article 1151 du code civil, qui exige que les dommages-intrts ne doivent comprendre que "ce qui est la suite immdiate et directe de l'excution de la convention", bien que visant expressment la seule responsabilit contractuelle, est aujourd'hui considr comme l'expression d'un principe applicable au domaine entier de la responsabilit civile. Les dpenses engages par la victime sont en principe susceptibles d'tre regardes comme des consquences directes du fait dommageable si ces dpenses sont faites par la victime en vue de faire valoir ses droits, si elles sont la suite logique du dommage et encore si elles sont entreprises pour remdier au dommage. 4: Caractre personnel du dommage L'exigence du caractre personnel du dommage se rencontre essentiellement propos de deux questions, savoir celle du prjudice des victimes par ricochet, ainsi que celle du dommage collectif invoqu par les associations. A. Le prjudice des victimes par ricochet Il arrive frquemment que des personnes se prtendent victimes d'un dommage subi par rpercussion du dommage affectant une autre personne. Leur prjudice trouve sa source dans le fait qu'une autre personne a subi son tour un prjudice: il s'agit d'un prjudice rflchi, par

114 ricochet. Tout comme le prjudice de la victime directe, celui de la victime par ricochet est un prjudice personnel; il prend naissance, directement, dans le patrimoine de la victime par ricochet. Il n'est donc pas conditionn par la qualit d'hritier, et la victime par ricochet peut encore prtendre rparation de son prjudice rflchi lorsqu'elle a renonc la succession de la victime directe. La jurisprudence admet actuellement le caractre rparable du prjudice tant moral que matriel subi par les victimes par ricochet. B. Les dommages collectifs A l'instar des droits franais et belge, le droit procdural luxembourgeois se fonde sur une conception individualiste de l'action, en vertu de laquelle les particuliers ne peuvent saisir la justice que pour sanctionner la violation de leurs droits individuels. Ce n'est qu'exceptionnellement que les groupements et associations qui s'aventurent dfendre en justice les intrts qu'ils se sont assigns dans leurs statuts voient leur dmarche couronne de succs. Les groupements dots de la personnalit juridique peuvent, tout comme les personnes physiques, invoquer un prjudice personnel. Il faut cependant en tout tat de cause, pour pouvoir accder la justice, que ces groupements adoptent une des formes prvues par la loi pour se voir reconnatre cette personnalit. Si leur activit a un but lucratif, ils peuvent et doivent adopter la forme d'une socit, commerciale ou civile selon l'objet poursuivi. En cas de poursuite d'un but autre que le gain matriel, p. ex. social, sportif, philanthropique etc., ils doivent, s'ils veulent se voir reconnatre la personnalit juridique, prendre la forme d'une association sans but lucratif, telle que dcoulant de la loi modifie du 21 avril 1928 sur les associations et les fondations sans but lucratif, la forme de la fondation tant rserve aux associations qui se voient reconnatre un statut d'utilit publique. Un problme surgit lorsqu'un groupement, mme rgulirement constitu sous forme d'a.s.b.l., entend demander en justice la rparation de l'atteinte aux intrts collectifs qu'il dfend. Ces intrts collectifs ne se confondent en effet ni avec les intrts de la personne morale, ni avec les intrts individuels des seuls membres de celle-ci. Il se pose alors la question de l'intrt agir de l'association. La jurisprudence luxembourgeoise se montre globalement restrictive lorsqu'il s'agit d'apprcier le droit des groupements pourvus de la personnalit juridique d'agir pour la dfense d'intrts autres que leurs intrts particuliers. Du moment que l'action collective est dicte par un intrt corporatif caractris et qu'elle a pour objectif de profiter l'ensemble des associs, le droit d'agir des groupements est largement admis.1 En revanche, ds lors que l'intrt collectif en dfense duquel une association prtend agir, mme en conformit avec son objet social, se confond avec l'intrt gnral de la collectivit, le droit d'agir lui sera en principe refus. La justification en est facile fournir en matire pnale: dans le cas d'une action civile exerce devant les juridictions pnales, on craint que les groupements n'empitent sur les attributions du ministre public auquel est rserve la dfense de l'intrt gnral et que, par les excs d'un zle vindicatif, ils n'en viennent priver celui-ci du monopole d'apprciation de l'opportunit des poursuites pnales.
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mme sans exigence de reprsentativit particulire, v. Cour d'appel 20 juin 2007, nos. 30686 30888 du rle

115 Face cette attitude restrictive de la jurisprudence, le lgislateur a t amen intervenir dans certains domaines protection de l'environnement, des animaux, du consommateur et lutte contre la concurrence dloyale pour reconnatre certains groupements la facult de se constituer partie civile devant les juridictions rpressives pour des faits incrimins par la loi pnale et qui portent un prjudice direct ou indirect aux intrts collectifs qu'ils ont pour objet de dfendre, et cela mme s'ils ne justifient pas d'un intrt matriel et si l'intrt collectif dfendu se couvre avec l'intrt social assur par le ministre public. Certaines dispositions lgales confrent par ailleurs des groupements dtermins le droit d'agir dans un but d'intrt gnral devant les juridictions civiles et administratives. 5: Le caractre rparable du dommage caus par les pouvoirs publics En matire de responsabilit pour faute de la puissance publique, les caractristiques du dommage (prjudice licite, direct, certain et personnel), et l'tendue de sa rparation (prjudice matriel, prjudice moral, valuation in concreto) sont les mmes qu'en droit commun de la responsabilit civile. Pareillement, les exigences relatives la lsion d'un droit subjectif, en plus de la faute, du dommage et du lien de causalit, ont t abandonnes. En outre, peu importe que le dommage procde de la lsion d'un droit civil ou d'un droit politique, voire d'un droit administratif, puisque le droit rparation est toujours de nature civile. Il y a seulement lieu d'insister sur la rgle tire du droit commun selon laquelle le prjudice n'est rparable que s'il procde d'une faute ou d'une ngligence, parce qu'elle revt une importance toute particulire en matire de responsabilit de l'Etat et des collectivits publiques. Effectivement, nombre d'actions administratives ont pour effet ncessaire de causer une gne, voire un dommage l'ensemble des administrs, ou une catgorie d'entre eux. Ce prjudice n'est pour autant pas automatiquement rparable: il faut qu'il procde d'un fonctionnement dfectueux du service public. Ainsi par exemple, ne donne pas lieu ipso facto rparation, la gne cause aux riverains par la fermeture d'une rue en vue de la rfection de la canalisation ou de son revtement, pas plus que le prjudice commercial caus aux vendeurs de tabac par la prise de mesures restreignant la publicit, voire la consommation de cigares et de cigarettes. Il ne faut par ailleurs pas croire que le seul fait qu'une dcision ou un acte administratif cause un dommage un trs grand nombre de particuliers, enlve celui-ci le caractre rparable. A ce sujet, seule importe l'illgalit de la mesure prise. Si celle-ci porte prjudice un nombre lev de personnes, toutes ont nanmoins droit rparation. 6: Caractre prvisible du dommage Lorsque la responsabilit est contractuelle, l'article 1150 du code civil n'oblige le dbiteur rparer que le dommage prvisible. Il s'agit du dommage qui, dans sa valeur, pouvait tre normalement prvu. La raison d'tre de cette rgle est qu'en matire de contrat, la

116 consistance et l'tendue des obligations des parties ont t pralablement dtermines. C'est ainsi que le dpositaire ou le transporteur ne doit rparer que la valeur prvisible des choses qui lui avaient t confies, non le dommage exceptionnel imprvisible rsultant de la perte d'objets d'une valeur inhabituelle eu gard aux circonstances, moins qu'il ne l'ait connue. Par ailleurs, il a t affirm que la limitation de la rparation du dommage prvisible est une consquence de l'absence de responsabilit contractuelle proprement parler, la responsabilit contractuelle se rsumant en ralit l'excution par quivalent, cette excution ayant forcment pour mesure celle qui tait prvue. D'o la conclusion que seules les consquences prvues ou prvisibles de l'inexcution pourront tre mises charge du dbiteur, car ce sont les seuls risques contractuels qu'il avait accepts: "l'quivalent ne peut pas dpasser le promis." D'aprs l'article 1150 lui-mme, la limitation ne joue pas en cas de dol du dbiteur ayant provoqu l'inexcution. La jurisprudence franaise y assimile la faute lourde. Le moyen tir de l'imprvisibilit du dommage doit tre soulev par le dfendeur et non d'office par le juge. L'imprvision s'apprcie in abstracto. Elle sera admise, non pas si le dbiteur a t ignorant, mais si un dbiteur normalement diligent et t excusable de ne pas l'avoir prvu. L'exigence de la prvisibilit porte sur les seules consquences de l'inexcution, dans leurs lments constitutifs, et non sur le montant des dommages-intrts qui peuvent tre dus en cas d'inexcution et qui peuvent se rvler beaucoup plus importants qu'initialement prvus, ne serait-ce que par l'effet de l'inflation. L'exigence de la prvisibilit du dommage ne se retrouve pas en matire dlictuelle o l'auteur est tenu du dommage imprvu (par hypothse, aucun dommage n'a t prvu). Sous-section 2: Les diffrents lments de prjudice Un mme vnement dommageable peut laisser une victime directe et une ou des victimes par ricochet, dont le prjudice (propre) trouve sa source dans le prjudice subi par la victime directe. 1er: Le prjudice de la victime directe On se bornera mentionner brivement le prjudice matriel, pour examiner un peu plus en dtail le dommage moral. A. Le prjudice matriel Concernant le prjudice matriel rsultant d'une atteinte aux biens corporels, celui-ci peut se manifester sous la forme d'une perte prouve, "damnum emergens" (pertes et dpenses occasionnes par l'vnement gnrateur de la responsabilit, objet dtrior ou dtruit, valeur vnale amoindrie) ou sous celle d'un gain manqu, "lucrum cessans" (la victime est indemnisable en raison du gain qu'elle avait l'espoir lgitime, non hypothtique, de raliser), un fait dommageable pouvant tout la fois occasionner une perte et un manque gagner (cf. l'article 1149 du code civil). Le dommage peut aussi atteindre un bien incorporel (ex. contrefaon) voire une crance (non-paiement d'une dette).

117 Le prjudice matriel rsultant d'une atteinte la personne se traduit par des frais mdicaux, d'hospitalisation, des frais de dplacement, ainsi que par l'atteinte l'intgrit physique incidence conomique (perte de salaire, de pension, de gains professionnels, besoin d'assistance par de tierces personnes). B. Le prjudice moral Outre le prjudice moral constitu par l'atteinte aux droits de la personnalit (honneur, image, nom etc.) et aux biens corporels (troubles de jouissance, voire pour la perte d'une chose, v. infra), la victime peut subir un prjudice moral conscutivement une atteinte l'intgrit physique. 1. L'atteinte l'intgrit physique, aspect moral L'aspect moral de l'atteinte temporaire l'intgrit physique est indemnisable indpendamment de tout autre chef de prjudice (dommage moral pour souffrances, prjudice d'agrment etc.). Il se ralise prcisment par l'atteinte non tolrable l'intgrit physique de la victime. Il est indemnisable par l'allocation d'un forfait (comme c'est par ailleurs galement le cas pour les autres chefs de prjudice moral). 2. La souffrance (pretium doloris) L'indemnit alloue titre de pretium doloris est destine rparer le dommage caus par les douleurs physiques spcifiques au type de blessures encourues ainsi que celles causes par les traitements chirurgicaux et thrapeutiques que leur gurison a ncessits. En cas de survie de la victime, celle-ci a droit tre indemnise des douleurs subies suite l'accident. Seules ses douleurs antrieures la consolidation doivent cependant tre prises en considration, les douleurs subsistantes se trouvant indemnises par l'allocation des sommes verses titre de rparation de l'incapacit permanente partielle de travail. En cas de dcs de la victime: si la victime ne dcde pas instantanment, mais si elle reprend connaissance et a t consciente de son tat avant de mourir, l'action pour douleurs endures passe dans le patrimoine de ses hritiers. Il s'agit de l'"actio ex haerede" ( ne pas confondre avec le dommage par ricochet). Dans le cas o la victime, bien qu'ayant survcu l'accident, n'a cependant pas repris connaissance jusqu' son dcs, une demande en rparation du prjudice ex haerede est rejete. Il appartient au demandeur une action en indemnisation de rapporter la preuve de l'existence d'un tel prjudice, c'est--dire que la survie de la victime aprs l'accident tait consciente. 3. Le prjudice esthtique Le prjudice esthtique est indemnisable: l'apprciation de son importance est fonction de l'ge de la victime et de la localisation des cicatrices et des blessures. Comme en matire de pretium doloris, certaines dcisions s'en remettent des experts mdicaux pour l'valuation de ce chef de prjudice, d'autres se rfrent des barmes, tandis que dans d'autres encore les juges y procdent eux-mmes, estimant que l'valuation du dommage moral pour prjudice esthtique ne requiert pas de comptences mdicales particulires.

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4. Le prjudice sexuel Le prjudice sexuel peut constituer un prjudice personnel ou par ricochet. Il prsente trois aspects, savoir l'impossibilit de procrer, la privation temporaire ou dfinitive du plaisir sexuel, ainsi que la perte ou rduction de la chance de se marier et de fonder une famille. Dans l'valuation, il faut tenir compte de l'ge de la victime. Un arrt retient le principe de l'existence d'un dommage sexuel futur dans le chef d'un enfant de 7 ans au moment de l'accident. L'arrt retient que la victime "ne connatra jamais les plaisirs sexuels et cette privation aura pour consquence d'altrer profondment son quilibre psychique ds l'ge de la pubert".1 Le mme arrt ajoute que dans le cas d'espce, outre le problme de l'impossibilit de procrer et de la privation du plaisir sexuel, il y a le problme supplmentaire, pour la victime en jeune ge, de la perte de l'espoir de pouvoir fonder un foyer et d'avoir une vie familiale. Certaines dcisions prouvent des difficults reconnatre le caractre autonome du prjudice sexuel. 5. Le prjudice d'agrment Le prjudice d'agrment connat diffrentes dfinitions. C'est ainsi que, selon certaines dcisions, il "rsulte de la diminution des plaisirs de la vie, cause notamment par l'impossibilit ou la difficult de se livrer certaines activits normales d'agrment"2, et pour d'autres "il consiste dans l'atteinte porte aux satisfactions et plaisirs de la vie. C'est une perte de divertissement et de dlassement humains, une perte de la qualit de la vie de l'individu. Sa rparation doit indemniser la victime tant pour le prjudice subi pendant les priodes transitoires que pour celui relatif la priode d'incapacit de travail permanente partielle." 3 D'autres dcisions encore font tat de deux conceptions du prjudice d'agrment, l'une restrictive, qui consiste le dfinir comme "la privation de satisfactions d'ordre sportif, artistique, social et mondain",4 et l'autre, plus large, qui consiste le dfinir comme la "privation des agrments d'une vie normale".5 La jurisprudence prouve pareillement des difficults positionner le prjudice d'agrment par rapport d'autres dommages. Deux courants s'opposent: - selon un premier le prjudice d'agrment ne constitue qu'un aspect de la gne constante dans la pratique de la vie courante et doit tre indemnis au titre de l'IPP dont il constitue l'aspect moral. Cette opinion semble aujourd'hui abandonne. A noter cependant des dcisions rcentes qui ont statu dans le mme sens, sauf estimer qu'au cas o le prjudice d'agrment prsente un caractre extraordinaire, c'est--dire si la victime rapporte la preuve de l'exercice assidu d'un sport dtermin ou d'une activit spcifique de loisirs, il est plus judicieux de l'indemniser par l'allocation d'une indemnit distincte;

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Cour d'appel 12 avril 1994, n 139/94 V Lux. 5 mai 1999, n 16/99, I.C. 184 3 Cour d'appel 15 avril 1997, n 122/97 V 4 Lux. 30 octobre 1987, n 1775/87 5 Lux. 14 mars 1996, n 15/96, I.C. 69

119 - selon d'autres dcisions, majoritaires, le prjudice d'agrment a une existence autonome par rapport l'incapacit de travail, au prjudice de souffrance physique, au prjudice sexuel et au prjudice esthtique. En France, les tribunaux reconnaissent une existence autonome au prjudice d'agrment depuis les annes 1950. Concernant la question de savoir s'il s'agit d'une notion objective ou d'une notion subjective, on observe des difficults pareilles des tribunaux opter clairement pour l'une ou l'autre solution. Selon la jurisprudence franaise, il s'agit d'une notion objective. Certaines juridictions luxembourgeoises paraissent plutt envisager concrtement les activits de la victime avant l'accident. D'autres arrts allouent cependant une indemnit sans faire rfrence la pratique antrieure d'un sport dtermin par la victime, estimant que pour pouvoir prtendre l'allocation d'une indemnit titre de rparation du prjudice d'agrment, la victime n'a pas justifier qu'avant l'accident elle se livrait des activits sportives ou des distractions autres que celles de la vie courante: il suffit qu'elle soit prive des agrments d'une vie normale. 6. Le prjudice juvnile Le prjudice juvnile est le prjudice d'un tre jeune qui voit ses esprances de vie diminues. Certaines dcisions estiment que le prjudice juvnile (pas plus que le prjudice sexuel, selon ces auteurs) n'a pas d'existence autonome, mais se confond avec le prjudice indemnis titre de prjudice d'agrment. C. Le prjudice corporel Ce chef de prjudice ne constitue pas de rubrique distincte des deux autres (moral et matriel), mme si ce qualificatif est souvent employ. Le prjudice corporel est le dommage rsultant de l'atteinte l'intgrit physique d'une personne, et il a des consquences la fois sur le plan matriel (perte de revenus, etc.) et moral (douleurs endures, etc.). Il est surtout constitu par un chef de prjudice o se confondent l'aspect matriel et l'aspect moral: l'atteinte l'intgrit physique proprement dite. Il s'agit des dsagrments prouvs au cours de la vie quotidienne, du trouble dans les conditions d'existence (aspect moral), et de la diminution de la valeur de l'individu sur le march du travail (aspect matriel). 2: Le prjudice des victimes par ricochet Comme pour les victimes directes, on envisagera sparment le dommage matriel et le dommage moral. Il y a lieu de rappeler que le partage des responsabilits entre l'auteur et la victime directe est opposable aux victimes par ricochet. A. Le prjudice matriel Les proches parents, du fait de l'assistance qu'elles apportent la victime directe, peuvent subir un prjudice par ricochet.

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La veuve et les enfants qui perdent respectivement le mari et le pre subissent un dommage matriel propre du fait que la victime directe de l'accident ne subvient plus leurs besoins. Ce dommage est rparable. Le dommage des parents qui ne bnficient plus du soutien rgulier (prouv) par leur fils est rparable son tour. De mme, le mari qui perd son pouse qui tait mnagre subit un dommage matriel. L'employeur de la victime d'un accident subit un dommage propre. Il peut prtendre au remboursement des indemnits (salaires, cotisations sociales, impts) qu'il a d payer son salari. S'il justifie que par suite de la perturbation que le chmage a cause dans son service il a subi une perte de revenus, il a encore droit la rparation de ce prjudice, si la perte de revenus peut tre considre comme cause directement par la faute du tiers responsable de l'accident. Les frais de deuil et les frais funraires sont galement indemnisables, sauf si les dpenses sont somptuaires. La jurisprudence a t amene, peu peu, appliquer un facteur d'anticipation aux dpenses en relation avec les frais funraires. Dans un premier temps, ce facteur d'anticipation tait limit aux seuls frais de construction du monument funraire. Dans la suite cependant, certaines dcisions ont appliqu un abattement mme pour des vtements de deuil ou des frais de dplacement en relation avec le dcs. Les frais de dplacement qui sont en relation de cause effet avec l'accident sont remboursables. B. Le prjudice moral En cas de survie de la victime directe, le dommage moral par ricochet consiste dans la vue des souffrances d'un tre cher, des proccupations de ses proches pour son avenir compromis. Mais il faut que les blessures subies par la victime directe revtent une certaine gravit. A l'tranger, hormis en France et en Belgique, ce prjudice n'est que difficilement reconnu comme rparable. En cas de dcs de la victime directe, le prjudice par ricochet consiste dans le chagrin prouv par la perte d'un tre cher. Pour l'apprciation de l'importance du dommage, il faut tenir compte des liens de parent et des relations d'affection ayant exist entre la victime directe et la victime par ricochet. Le dommage est apprci in concreto. Les indemnits pour vue des souffrances d'un proche et pour perte subsquente du mme tre cher sont cumulables selon les cas. La question de la prise en considration de l'ge des personnes est dlicate. En principe, l'ge de la victime directe n'est pas pris en considration. A noter cependant des tendances inverses prenant en compte, de manire assez paradoxale, le jeune ge des victimes. Un lien de parent ne doit pas ncessairement exister entre la victime directe et la victime par ricochet. Ainsi une fiance peut-elle prtendre des dommages-intrts, de mme qu'une concubine. Mais si un tel lien existe, l'existence d'un prjudice d'affection est prsume, et

121 il appartient au dfendeur de prouver qu'en ralit un lien d'affection n'existait pas. Le dommage varie en fonction de l'intensit des liens d'affection ayant exist entre le dfunt et le proche parent et peut mme disparatre en prsence de situations particulires, telle que msentente profonde et prolonge. Les allis sont galement indemnisables de ce chef de prjudice, condition qu'ils prouvent que le dcs a provoqu un vritable dsarroi de l'me, de simples regrets tant jugs insuffisants. 3: Le dommage cologique La loi reconnat dsormais un dommage d'une espce particulire: en application de la directive n 2004/35/CE du parlement europen et du Conseil du 21 avril 2004 sur la responsabilit environnementale en ce qui concerne la prvention et la rparation des dommages environnementaux, la loi du 20 avril 2009 relative la responsabilit environnementale et la rparation des dommages environnementaux, intervenue avec retard par rapport au dlai imparti par la directive, le principe de la rparation du dommage cologique, indpendamment de toute atteinte des biens ou des personnes, est pos. Le rgime mis en place est qualifi, dans le projet gouvernemental, de rgime original , sui generis , en ce qu'il mlange les lments relevant du droit priv avec ceux du droit public1, tandis que le Conseil d'Etat souligne qu'il s'agit bien d'un rgime de responsabilit civile2. La principale originalit de la loi consiste dans ce qu'elle adopte une conception large de la notion de dommage caus l'environnement. Font l'objet d'une rparation, non seulement les dommages causs l'environnement (art. 7 de la loi), mais aussi la menace imminente de tels dommages (art. 6). Peuvent, ainsi, faire l'objet d'une rparation, les dommages graves aux sols, aux eaux, aux espces et habitats naturels, et aux services cologiques. La loi permet une rparation objective du dommage cologique, dgage de la considration de l'atteinte une situation particulire de la victime. En droit commun de la responsabilit civile, pour donner lieu rparation, le dommage doit tre certain, direct et personnel. En matire de prjudice cologique, le caractre personnel fait dfaut: il s'agit du dommage subi par la nature. Or, l'environnement faisant partie des res nullius, une atteinte l'environnement en dehors de tout droit de proprit ne peut tre rpare selon les mcanismes traditionnels du droit de la responsabilit. Faisant application du principe pollueur-payeur , la loi impose l'exploitant d'une activit nuisible pour l'environnement l'obligation de rparer le dommage cologique et de prendre des mesures en vue de prvenir un tel dommage. La loi prvoit deux rgimes de responsabilit diffrents (art. 4): * Un premier rgime de responsabilit s'applique aux activits professionnelles dangereuses ou potentiellement dangereuses numres l'annexe III de la loi. Il s'agit principalement d'activits agricoles ou industrielles soumises un permis, d'activits rejetant
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Expos des motifs, doc. parl. N 5877, p. 14 Avis du Conseil d'Etat, doc. parl. N 5877-5, p. 1

122 des mtaux lourds dans l'eau ou dans l'air, d'installations produisant des substances chimiques dangereuses, d'activits de gestion des dchets ainsi que d'activits concernant les OGM et les micro-organismes gntiquement modifis. Le premier rgime, applicable aux activits les plus dangereuses, instaure une responsabilit sans faute en ce que les dommages doivent tre rpars par l'exploitant alors mme qu'il n'a commis aucune faute. * Le second rgime s'applique toutes les autres activits. La rparation des dommages causs aux espces et habitats naturels protgs ou la menace imminente de tels dommages n'incombe l'exploitant que si celui-ci a commis une faute ou une ngligence. La mise en uvre de l'obligation de rparer repose sur l'intervention de l'autorit administrative (administration de l'Environnement, l'administration des Eaux et Forts et l'administration de la Gestion de l'Eau, art. 2, sub 18) qui peut obliger l'exploitant, en tant que pollueur potentiel, prendre des mesures prventives appropries ou prendre elle-mme ces mesures et recouvrer ensuite les frais affrents ces mesures. Lorsque le dommage s'est produit, l'administration oblige l'exploitant prendre les mesures de rparation appropries (vises l'annexe II de la loi) ou elle prend elle-mme ces mesures et recouvre par la suite les frais. Pour tre rparable, le dommage doit, pour le surplus, revtir une certaine gravit qui est apprcier selon des critres tels qu'numrs l'annexe I de la loi. L'importance du dommage doit tre value par rapport l'tat de conservation l'poque o le dommage a t occasionn, aux services rendus par les agrments qu'ils procurent et leur capacit de rgnration naturelle. Le rgime de responsabilit instaur par la loi du 20 avril 2009 a un caractre complmentaire par rapport aux rgimes existants et il ne saurait notamment tenir en chec l'applicabilit du droit commun de la responsabilit.

Section 2: La rparation du dommage


La rparation du prjudice caus par une faute est intgrale: elle doit mettre la partie lse dans la mme situation dans laquelle elle se serait trouve au jour o la rparation est ordonne, si la faute n'avait pas t commise. A la diffrence de la faute, qui est apprcie in abstracto, le prjudice est rparer in concreto. Il s'agit d'une question de fait soustraite au contrle de la Cour de cassation. La rparation doit permettre la victime d'un accident de se procurer un bien quivalent la valeur lse. Ce but ne peut tre atteint que si au jour de la dcision portant indemnisation, la somme alloue est suffisante pour l'acquisition de cette valeur. Le principe de la rparation intgrale du prjudice implique que le montant de l'indemnit ne saurait tre ni infrieur au dommage, ni lui tre suprieur. Ceci implique plusieurs consquences: les condamnations de principe l'euro symbolique sont prohibes (sauf demande expresse de la victime); le juge ne saurait (du moins expressis verbis) se rfrer des

123 barmes; il ne saurait davantage prendre en considration la gravit de la faute pour fixer l'indemnit; il ne saurait pas non plus cumuler les indemnits rparant le mme dommage. La banale constatation qu'un dommage indemnisable suppose toujours l'altration d'une situation existante a t passablement mise l'preuve, par la Cour de cassation franaise, dans son dsormais clbre arrt PERRUCHE du 17 novembre 2000, qui a donn lieu une sorte de guerre des tranches entre deux camps irrconciliables de la doctrine franaise.1 Au-del des problmes de causalit poss par la demande d'indemnisation formule au nom d'un enfant n gravement handicap qui demande rparation pcuniaire aux mdecin et laboratoire qui, consults par la mre qui voulait connatre le risque de mettre au monde un enfant handicap, se sont tromps de diagnostic et ont ainsi empch celle-ci d'interrompre sa grossesse, on a quelque difficult imaginer la rparation d'un dommage considr classiquement comme l'altration d'une situation prexistante. L'arrt en question semble consacrer un nouveau type de dommage, rparable en tant que tel, sans comparaison avec la dtrioration par rapport une situation antrieure. Le montant de l'indemnit due ne dpend pas de celui des indemnisations que la victime de l'accident peut toucher auprs d'un organisme de scurit sociale. Il faut donc procder d'abord l'valuation de l'indemnit en faisant abstraction des recours ventuels des organismes de scurit sociale et n'appliquer ces recours que dans une seconde phase. On examinera successivement les diffrents modes de rparation, puis les problmes se posant en matire d'valuation de l'indemnit. Sous-section 1e: Les modes de rparation En matire contractuelle, le but principal est le rtablissement de la lgalit rompue par l'inexcution ou l'excution dfectueuse du contrat. Elle est obligatoire pour le juge. En matire dlictuelle, le droit positif ne consacre pas la distinction entre le rtablissement de la lgalit, obligatoire pour le juge, et la rparation, dont la forme et l'tendue relvent de l'apprciation du juge. La rparation du prjudice se retrouve d'ailleurs galement en matire contractuelle. Il se peut en effet que le rtablissement de la lgalit, c'est--dire l'excution de l'obligation, ne soit plus possible, ou que cette excution ne rpare que partiellement le dommage caus par l'inexcution, l'excution dfectueuse ou tardive. La jurisprudence luxembourgeoise est attache au principe que tout dommage doit tre rpar en nature. Si cela est impossible ou inopportun pour l'une ou l'autre circonstance, il y a lieu allocation de dommages-intrts. 1er: Le principe: la rparation en nature La rparation en nature n'est videmment pas concevable en cas de dommage corporel. La jurisprudence considre que la rparation en nature est seule susceptible de faire disparatre le dommage subi par la victime et que l'excution en nature doit en consquence tre ordonne chaque fois que la victime la demande.
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Cass. fr. ass. pln. 17 novembre 2000, JCP 2000, II, 10438, rapport SARGOS, note F. CHABAS

124 Certaines nuances s'imposent cependant. Alors qu'autrefois, on accordait toujours la victime le droit d'exiger la rparation en nature, les dcisions rcentes sont plus nuances. Elles refusent en effet la rparation en nature si celle-ci se rvle trop onreuse ou inopportune. Ainsi, s'ile est vrai qu'en principe, la victime peut exiger la remise en tat, si onreuse soit-elle, lorsque aucun objet quivalent, neuf ou usag, ne peut tre acquis pour remplacer l'objet dtrior (ce qui est toujours le cas en matire de prjudice immobilier), il en est autrement lorsque l'achat d'un objet quivalent (neuf ou usag) et la remise en tat sont l'un et l'autre possibles. Ainsi le droit au remboursement des frais de remise en tat a pour limite la valeur de remplacement, condition qu'un remplacement soit matriellement possible. Concernant les modalits de la rparation en nature, certaines peuvent tre qualifies de parfaites (la remise en tat, la suppression du rsultat d'une activit illicite), tandis que d'autres sont imparfaites en ce qu'elles n'arrivent pas faire disparatre compltement le prjudice (troubles de voisinage p. ex.). Les squelles peuvent faire l'objet de dommages et intrts destins compenser le prjudice rsiduel. 2: La rparation par quivalent: l'allocation de dommages-intrts Lorsque le dbiteur refuse la rparation en nature, lorsqu'il tarde trop l'excuter ou lorsque la rparation en nature se rvle impossible, d'autres sanctions peuvent tre prononces, telles la rsolution du contrat, la diminution du prix ou encore l'allocation de dommages-intrts, c'est--dire d'une somme d'argent. Dans le cas inverse, o c'est le dbiteur qui offre la rparation en nature et le crancier qui la refuse, prfrant l'allocation de dommages-intrts, le juge peut, en fonction des circonstances, tenir compte de l'offre d'excution du dbiteur, sans pourtant y tre oblig. Certaines dcisions vont encore plus loin dans le sens de permettre une rparation par quivalent alors que le dbiteur offre la rparation en nature, estimant que l'offre d'excution du dbiteur n'est pas satisfactoire si le crancier a lgitimement pu perdre confiance dans la comptence de son cocontractant. En matire dlictuelle, la victime peut procder immdiatement et ses frais la remise en tat du bien dtrior, et la rparation pcuniaire mise charge du responsable est alors ncessairement gale au montant des dpenses engages par la victime. S'il est vrai qu'elle reste libre d'affecter ou non les dommages-intrts censs compenser le prjudice par elle subi la rparation de la chose dtriore tant donn que cette crance entre dans son patrimoine partir du moment de la naissance du dommage et reste sa libre disposition, il en va diffremment lorsque la victime se base sur une action en remboursement d'une somme par elle expose aux fins de procder immdiatement la rparation du dommage. Elle doit dans ce cas faire tat du montant du prjudice par elle subi ce qu'elle fera en produisant toute pice de nature en tablir la consistance. D'une manire gnrale, la victime de dommages immobiliers demeure libre de ne pas faire raliser des travaux dont le cot incombe au responsable et de percevoir l'indemnisation correspondant leur cot. Sous-section 2: L'valuation de l'indemnit

125 Toute dette de dommages-intrts n'est pas sujette valuation. Ainsi le cot de rparation d'une voiture automobile, document par une facture, ne ncessite pas d'approche hasardeuse pour quantifier l'importance du dommage. Mais dans beaucoup de cas, et dans celui de la dtermination de l'importance du prjudice corporel en particulier, il faut essayer d'approcher le chiffre de la rparation par des artifices intellectuels: c'est l'valuation. Deux questions primordiales se posent dans ce domaine: d'une part celle de la date de l'valuation, et d'autre part celle de la quotit du prjudice. 1er: La date de l'valuation Selon une jurisprudence constante, l'valuation doit se faire un jour proche de la dcision judiciaire fixant l'indemnit. Or, le dommage s'est ralis antrieurement la dcision. Il faut donc procder une sorte de rvaluation au jour de la dcision, ce qui exige une double opration: l'adaptation en fonction de la variation de l'indice du cot de la vie, et l'allocation d'intrts de retard. Ces deux oprations ne font pas double emploi: - le montant revaloris d'un dommage valu une date antrieure, et adapt au nouvel indice du cot de la vie, ne constitue que la contre-valeur du dommage proprement dit; la rvaluation a pour objet de compenser la diminution du pouvoir d'achat de la monnaie; - les intrts compensatoires sont destins rparer le prjudice supplmentaire qui rsulte du fait que le prjudice n'est rpar que tardivement. A noter que l'indemnisation complmentaire devant compenser le retard dans le jugement de la crance indemnitaire de base n'est pas lie l'existence d'une ngligence du dbiteur dans le paiement tardif et est ajouter au montant du prjudice proprement dit, mme si l'valuation de celui-ci a t diffre pour l'une ou l'autre raison, comme p. ex. des mesures d'instruction ncessites cette fin. En ralit, la victime ralise souvent un gain qui est d'autant plus substantiel que les provisions, non rvalues, sont importantes. Voil pourquoi certaines juridictions du premier degr refusent appliquer ces rgles. Tous les principes dgags ci-avant s'appliquent en cas de hausse des prix en cours d'instance comme dans celui d'une baisse des prix. En aucun cas, un tribunal ne saurait procder d'office une rvaluation, car ce faisant, il statuerait ultra petita. A. Adaptation au cot de la vie Selon le principe dj expos ci-avant, dans les cas o une valuation est ncessaire, le juge doit tenir compte des variations de la valeur de la monnaie, puisque les dommages-intrts

126 doivent permettre au crancier de la rparation de se procurer un bien quivalent la valeur lse. La jurisprudence a traditionnellement dcid que l'obligation d'adapter l'indemnit aux variations du cot de la vie ne s'applique que lorsqu'une valuation est ncessaire. Tel n'est pas le cas lorsqu'il s'agit de payer une somme d'argent dont le montant est dtermin. En revanche, la perte de revenus salaris due un accident caus par un tiers responsable n'est pas une crance de somme d'argent, mais une crance d'indemnit rparant un prjudice. B. L'allocation d'intrts Il y a lieu, d'abord, de rappeler la distinction entre intrts compensatoires et intrts moratoires: - les intrts compensatoires sont ceux qui courent depuis la naissance du dommage jusqu'au jour de la dcision fixant l'indemnit; ils ne sont pas automatiquement soumis au taux lgal; - les intrts moratoires, soumis au taux lgal, courent depuis la dcision jusqu'au moment du paiement. Ils courent de plein droit; il n'est pas ncessaire que le crancier les ait demands. La crance de rparation d'un prjudice dlictuel ou quasi-dlictuel nat en principe la date o un tel prjudice se ralise. Si la victime tarde tre indemnise par l'auteur responsable ou prsum responsable, elle peut subir un nouveau prjudice rsultant du fait qu'elle ne touche pas immdiatement le capital des dommages-intrts auquel elle a droit. Ce dommage moratoire devra tre rpar au mme titre que le dommage initial, puisque la victime a droit une rparation intgrale. Selon une jurisprudence constante, les intrts compensatoires s'analysent en dernier lieu en des dommages-intrts destins complter la rparation du prjudice, en assurant la partie lse l'indemnisation du dommage supplmentaire que lui cause le retard apport par l'auteur du dommage en rparer les effets et n'ont pas pour objet de compenser l'inflation. Les intrts compensatoires peuvent donc tre allous sur des indemnits dj rvalues pour tenir compte de l'rosion montaire. Les intrts moratoires, pour lesquels la loi fixe un taux, sont destins inciter un dbiteur rcalcitrant payer et ne sauraient courir qu' partir d'une mise en demeure ou d'un jugement. L'intrt compensatoire est fixer un taux normal, c'est--dire gal celui que la partie lse aurait pu obtenir pour le placement du capital de sa crance indemnitaire au cas o elle l'aurait touch la date de la naissance du dommage, en tenant compte des contingences conomiques propres cette priode. En fait, la grande majorit des dcisions le fixe au taux de l'intrt lgal. S'il est vrai que l'intrt compensatoire est normalement fix au taux lgal, il y a lieu de s'carter de cette pratique lorsque la victime a d contracter un prt des conditions onreuses et exposer des frais bancaires pour pouvoir payer les frais de rparation. Ce dommage spcial est alors indemnis de manire plus adquate par le remboursement des intrts et frais bancaires rellement exposs.

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Point de dpart du cours des intrts: de nombreuses dcisions condamnent l'auteur du dommage payer les intrts compensatoires sur toutes les indemnits partir du jour de l'vnement dommageable, certaines justifiant cette solution par le grand retard subi par la victime dans l'indemnisation. Cette solution a l'avantage de la simplicit. Il y a lieu de rappeler que l'indemnisation complmentaire devant compenser le retard dans le jugement de la crance indemnitaire de base n'est pas lie l'existence d'une ngligence du dbiteur dans le paiement tardif. Une majorit de dcisions font partir les intrts compensatoires partir de dates diffrentes variant selon les diffrents postes indemnitaires. Les solutions adoptes par les diffrents arrts et jugements sont fort divergentes. C. Le sort des provisions payes en cours d'instance Dans la mesure o les blessures de la victime ne se consolident souvent que longtemps aprs l'accident, une valuation dfinitive du prjudice, condition de son indemnisation intgrale et juste, n'est pas possible plus tt. Or, dans l'intervalle, qui peut durer de longues annes, on ne saurait laisser la victime sans ressources. Voil pourquoi l'auteur de l'accident, en pratique son assureur, est amen, soit spontanment, soit au vu d'un jugement avant dire droit qui l'y condamne, payer une provision, c'est--dire une avance la victime en attendant la fixation dfinitive de son prjudice. Une partie de la jurisprudence dcide que les provisions verses en cours d'instance n'assurent pas une rparation partielle du prjudice, mais ne constituent que des avances sur les dommages-intrts dfinitifs. Il n'y a partant pas lieu rvaluation des provisions. Par application de ce principe, le dernier indice du cot de la vie connu est applicable l'intgralit de la crance et non seulement au surplus non couvert pas les provisions. D'autres dcisions retiennent au contraire que les paiements provisionnels sont imputer d'abord sur les intrts et puis sur le capital, conformment aux dispositions de l'article 1254 du code civil. Cette tendance parat connatre actuellement les faveurs d'une majorit de dcisions. A noter finalement une troisime voie qui consiste carter les dispositions de l'article 1254 du code civil (cette rgle n'tant applicable que dans la mesure o il s'agit d'intrts liquides et exigibles au moment du paiement, alors que, selon cette thorie, une crance dlictuelle n'existe et ne peut produire d'intrts moratoires que du jour o une dcision fixant le montant des dommages-intrts est excutoire, sauf au tribunal de faire courir les intrts partir de son jugement), et qui, ds lors, impute les acomptes reus par le crancier en premier lieu sur le capital au lieu des intrts de la dette. Selon ce systme, de tels acomptes produisent en effet des intrts comparables ceux de la dette initiale, partir du jour de leur perception, de sorte que les acomptes sont entirement imputs sur le capital de cette dette. On se trouve donc ici en prsence de trois systmes, trs diffrents par leurs effets, appliqus par les diffrentes juridictions: pas d'imputation du tout, imputation sur les intrts, imputation sur le capital ...

128 Plusieurs dcisions ont par ailleurs estim que l'imputation des provisions est dtermine, avant tout, par l'intention des parties, et que le recours l'article 1254 du code civil n'est ncessaire qu'au cas o les parties n'ont pas russi s'accorder sur les modalits de l'imputation. Mais si la victime accepte des provisions que l'auteur entend imputer sur le principal de l'indemnit, cette mthode d'imputation est valable. 2: La dtermination de la quotit du prjudice On distinguera l'valuation du prjudice rsultant d'une atteinte aux biens et celle rsultant d'une atteinte aux personnes. A. Evaluation du prjudice rsultant d'une atteinte aux biens Dans cette matire, l'valuation est plus rare qu'en matire d'atteinte aux personnes. Elle se rencontre propos de dommages causs aux immeubles, d'expropriation, de troubles du voisinage, de concurrence dloyale, etc. En cas de dtrioration du bien, un problme se rencontre surtout en matire de malfaons affectant les immeubles, sans pour autant se limiter ce domaine. Il s'agit de la question de la mise en compte d'un coefficient de vtust en cas de remise neuf d'un bien usag atteint de vices. La jurisprudence estime que la victime a droit une rparation intgrale, de sorte que la rparation doit tre effectue par le responsable au cot du neuf sans qu'il soit besoin de tenir compte de l'tat du bien avant sa destruction ou son endommagement, tant donn que l'avantage tir indirectement par la victime du remplacement du vieux par le neuf ne constitue cet gard pas un enrichissement sans cause, mais une consquence invitable de la faute du responsable. Un certain contentieux s'est galement dvelopp en matire d'indemnisation du chef de l'immobilisation d'une voiture accidente pendant la dure de la rparation. Les experts fixent toujours une dure thorique d'immobilisation. L'indemnit doit tre fixe en fonction du temps effectif d'immobilisation et non de la dure thorique fixe par l'expert. La priode d'immobilisation indemnise ne doit pas dpasser la dure normale de remise en tat du vhicule. Pendant la dure de l'immobilisation, le propritaire peut exiger la mise la disposition d'une voiture de remplacement, ce qui se ralise concrtement par la location d'une voiture. Il n'y a pas lieu, comme le font ordinairement les compagnies d'assurances, de dfalquer un certain pourcentage (20 %) du fait de l'absence d'usure du vhicule immobilis. La victime ne peut prtendre valablement qu'aux mmes services que ceux dont elle est momentanment prive, rendus par un vhicule remplissant les mmes conditions de rendement, d'efficacit, de confort et de scurit que celles qu'offrait le vhicule accident. En cas de destruction du bien, les dommages-intrts allouer la victime doivent correspondre la valeur de remplacement de l'objet, c'est--dire au prix qu'elle doit dbourser pour un bien en tous points semblables l'objet dtruit. La TVA fait en principe partie du prjudice, et il appartient celui qui prtend que le crancier peut la rcuprer de le prouver.

129 Si un vhicule doit tre abandonn comme irrparable, la victime a droit l'indemnisation pendant la dure normale d'attente et de livraison d'une voiture nouvelle. La Cour d'appel a estim que la base de calcul, pour la rparation d'un dommage caus aux choses, n'est pas constitue par la valeur vnale, ni mme de remplacement de la chose, mais encore, le cas chant, de la valeur de convenance. Cette valeur "rsulte en quelque sorte des liens personnels qui se sont crs entre la chose et son propritaire" (dcision prise propos d'une voiture ancienne Citron 11 lgre). On est ici trs proche d'un dommage moral pour perte d'une chose. La Cour de cassation a rejet le pourvoi form contre cette dcision, au motif qu'indpendamment du prjudice matriel qu'elle entrane, la perte d'une chose peut tre pour son propritaire la cause d'un prjudice d'ordre subjectif et affectif susceptible de donner lieu rparation et que c'est bon droit que la Cour d'appel a pu admettre l'existence d'un "prjudice d'ordre moral."1 Le dommage moral pour perte d'un animal n'est pas indemnisable. On peut se poser des questions sur la svrit de la jurisprudence en la matire, surtout depuis que la Cour de cassation a reconnu le caractre indemnisable du dommage moral prouv suite la destruction d'un objet mobilier corporel. B. Evaluation du prjudice rsultant d'une atteinte aux personnes Il y a lieu de distinguer entre les victimes directes et les victimes par ricochet. 1. Les victimes directes On examinera surtout l'atteinte l'intgrit physique se traduisant par une incapacit de travail temporaire ou permanente. Les troubles physiologiques subis par la victime jusqu'au jour de la consolidation des squelles de l'accident sont rpars au titre de l'incapacit de travail totale temporaire, et les troubles qui se manifestent encore aprs la consolidation sont rpars au titre de l'incapacit de travail permanente partielle. a) L'incapacit de travail temporaire L'incapacit de travail temporaire peut tre totale (I.T.T.) ou partielle (I.T.P.) et peut prsenter deux aspects, un aspect moral et un aspect matriel. L'aspect moral de l'atteinte temporaire l'intgrit physique est indemnisable indpendamment de tout autre chef de prjudice (dommage moral pour souffrances, prjudice d'agrment etc.) par l'allocation d'un forfait. Concernant l'aspect matriel, il faut distinguer suivant que la victime tait salarie ou non au moment de l'accident.
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Cass. 10 mai 1990, n 14/90. La solution consistant reconnatre un lien d'affection indemnisable existant entre une personne et une chose est trs svrement critique par G. VINEY et P. JOURDAIN, in Trait de droit civil, Les conditions de la responsabilit, 2e dition, L.G.D.J. 1998, n 268, p. 51

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Si la victime est salarie, son prjudice correspond la perte de ses revenus pendant la priode d'incapacit. Il n'y a donc pas lieu valuation, mais rvaluation, une date proche du jugement. Si la victime n'est pas salarie, elle doit rapporter la preuve d'une diminution de ses bnfices. Il lui incombe de faire la preuve des sommes qu'elle rclame du chef de la perte de revenus par la production de dclarations fiscales et de documents comptables et elle doit prouver une diminution de ses bnfices. Concernant la base de calcul de la perte de revenus, il se pose la question de savoir si on prend en considration le revenu brut ou le revenu net de la victime. Selon une tendance majoritaire de la jurisprudence, il faut calculer la perte de revenus partir des gains bruts. En effet, les impts constituent de la part de la victime une dette envers l'Etat qui reste trangre au tiers responsable. La victime tirait un avantage personnel mme de cette partie de ses gains. Il en est de mme des cotisations sociales charge du salari. Cette part de la rtribution constitue un gain qui, s'il n'est pas vers directement entre les mains du titulaire, est nanmoins affect par la loi un fonds de scurit sociale pour assurer au jour de l'chance la pension du bnficiaire. Les cotisations en question sont un revenu jouissance diffr. La perte de revenus est donc calculer par totalisation des revenus bruts, et non des montants obtenus aprs dduction des recours des organismes de scurit sociale. La victime d'un accident qui se trouve au jour de celui-ci en tat de chmage ne peut tre considre comme n'ayant subi aucun dommage professionnel par le seul fait qu' la date de l'accident, elle tait au chmage. La priode immdiatement postrieure l'accident doit galement tre prise en considration dans ce sens que pendant son incapacit de travail, elle est dans l'impossibilit de chercher et de trouver un emploi. Les indemnits de chmage perues par la victime d'une infraction n'tant pas une consquence de celle-ci, elles ne peuvent tre dduites du montant de l'indemnit due par l'auteur de l'infraction. Une mnagre qui n'a pas de salaire propre n'en subit pas pour autant aucun dommage en cas d'accident lui causant une incapacit de travail. Son activit mnagre lui vite en effet une dpense et constitue une valeur conomique indpendante de ses ressources financires. Son prjudice n'est pas indemniser suivant un salaire thorique, mais moyennant un forfait pour atteinte temporaire l'intgrit physique. Le fait de ne plus pouvoir faire la cuisine fait partie du mme poste de prjudice. Si la victime doit faire appel un service repas sur roues, ce facteur est prendre en considration, mais il faut d'autre part prendre en compte l'conomie ralise par la dispense d'acheter la nourriture pour prparer des plats. b) L'incapacit de travail permanente L'incapacit de travail permanente peut tre totale (I.P.T.) ou partielle (I.P.P.). Comme l'incapacit temporaire, l'atteinte dfinitive l'intgrit physique a deux aspects, savoir d'abord un aspect patrimonial, se traduisant par la perte de revenus, et ensuite un aspect extra-patrimonial ou physiologique ayant des incidences diverses: au plan professionnel, mme sans diminution de revenus, elle rend plus pnibles les conditions de travail de la victime qui, diminue

131 physiquement, doit faire des efforts supplmentaires pour arriver au mme rendement qu'avant son accident. L'atteinte l'intgrit physique diminue ensuite la valeur de la victime sur le march du travail; finalement, en dehors de sa vie professionnelle, les conditions d'existence de celle-ci sont plus pnibles.1 Au titre de l'aspect patrimonial, il y a lieu de prendre en considration l'incapacit conomique, qui peut tre diffrente de l'incapacit mdicale. Ainsi l'I.P.P. mdicale peut n'tre que de 50 %, mais la victime tant d'un certain ge et n'ayant pas fait d'tudes a une incapacit conomique totale. A l'inverse, une I.P.P. mdicale de 33 % peut n'avoir qu'une incidence de 20 % sur les revenus de la victime. Pour l'valuation de la perte de revenus, il n'y a lieu de prendre en considration que le taux d'incapacit conomique. Outre le prjudice fonctionnel et le taux d'incapacit relatif ce prjudice, les juges doivent encore tenir compte de certains facteurs, notamment de la nature de la profession, de l'ge de la victime et des caractres particuliers des lsions. Par ailleurs, les tribunaux ne sont pas lis par les dcisions des organismes de scurit sociale sur le quantum de la rduction de la capacit de travail subie par la victime d'un accident ayant donn lieu une action en dommages-intrts contre le tiers responsable. Le calcul de la perte de salaire doit se faire in concreto, c'est--dire que pour la priode allant de la date du dommage jusqu'au jour du jugement, il faut totaliser les pertes de salaire, avec rvaluation, tandis que pour la priode allant du jour du jugement jusqu' la date probable de la retraite, il faut procder une valuation de la perte des salaires futurs. Il y a lieu, ensuite, de procder trois oprations successives: 1e opration: selon une jurisprudence traditionnelle, il faut tenir compte de l'volution probable de la carrire de la victime (avancements, augmentations de salaire ...). Selon une premire tendance jurisprudentielle, il y a donc lieu de tenir compte des chances de promotion professionnelle de la victime, voire de prendre en considration un profil de carrire imaginaire. A noter cependant d'autres dcisions qui estiment qu'il y a lieu de s'en tenir au salaire rel dont la victime aurait pu disposer le jour auquel la capitalisation doit s'effectuer (c'est dire un jour proche de la dcision portant indemnisation). 2e opration: il y a lieu, ensuite, de fixer une date probable de l'ge de la retraite de la victime (normalement entre 57 et 65 ans). La reculer est plus favorable la victime. Il faut procder une apprciation in concreto: il y a donc lieu, en cette matire, de tenir compte des prdispositions pathologiques de la victime. Dans les annes de crise conomique, il a t jug qu'il n'y avait pas lieu d'abaisser l'ge de la retraite en raison de la crise conomique, alors que le systme de la prretraite ne s'tait pas tendu tous les secteurs conomiques et qu'il n'tait pas prvoir qu'il ft instaur de faon permanente et gnrale. Les tribunaux fixent la date probable de la retraite en gnral entre 57 et 65 ans. 3e opration: il faut ensuite capitaliser. Il s'agit d'additionner les salaires thoriques et d'en retrancher un escompte (c'est le taux de capitalisation). On tient compte de ce qu'en recevant tout de suite ce qu'elle n'aurait eu que plus tard, les diffrents salaires ne venant chance que de mois en mois au cours de sa vie professionnelle, la victime ralise un gain en pouvant placer
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V. la formule employe par la Cour d'appel dans un arrt du 14 novembre 2007 (n 31851 du rle): "Dans le concept d'incapacit ou d'invalidit permanente, sont en ralit compris trois impacts, l'un reposant sur le dficit physiologique ou fonctionnel, le second provoquant une entrave dans la capacit de travail, c'est--dire une gne professionnelle, le troisime, enfin, une rduction ou une perte de la capacit de gain (inaptitude partielle ou totale l'exercice d'un emploi)"

132 l'argent, ce qui lui rapportera des intrts. On retranche alors les intrts du capital. Par application des principes ci-avant noncs, il faut capitaliser au jour du jugement. Presque toutes les dcisions, mme celles intervenues en des priodes de forte rosion montaire, ont retenu un taux de 4 %. La capitalisation ne constitue pas la seule mthode de rparer les pertes de revenus futurs. En effet, il est galement possible de rparer cette perte par l'allocation d'une rente. Les tribunaux luxembourgeois sont cependant extrmement rticents recourir ce mode de rparation. Si la victime d'une atteinte dfinitive l'intgrit physique est encore dans la vie active et doit normalement cotiser une caisse de pension, elle a droit une indemnit correspondant la perte de sa pension ou d'une partie de celle-ci pour la priode allant de l'ge probable de la retraite jusqu' la date probable du dcs (on se rfre des tables de mortalit). Pour le calcul, on procde par la mthode de la capitalisation. Concernant l'aspect extra-patrimonial de l'atteinte dfinitive l'intgrit physique, il y a lieu de distinguer selon que l'atteinte l'intgrit physique a une incidence conomique ou non. Si l'atteinte dfinitive l'intgrit physique a une incidence conomique, elle est rparer d'abord par la compensation des pertes de revenus. Cette indemnisation ne rpare cependant que partiellement ce chef de prjudice, les trois autres aspects prdcrits (conditions de travail plus pnibles de la victime qui, diminue physiquement, doit faire des efforts supplmentaires pour arriver au mme rendement qu'avant son accident; diminution de la valeur de la victime sur le march du travail; en dehors de la vie professionnelle, conditions d'existence plus pnibles) restant indemniser. La rparation de ces aspects de l'IPP qui ne se traduisent pas par une diminution du salaire se ralise par l'allocation d'un forfait. Si l'atteinte dfinitive l'intgrit physique est sans incidence conomique, ce qui peut se produire si la victime ne poursuit pas d'activit lucrative, ainsi que lorsque l'I.P.P. ne s'est pas traduite par une diminution du salaire (ex. un professeur qui perd un il) ou par une diminution du salaire infrieure au taux d'incapacit (ex. diminution du salaire 14 %, I.P.P. 20 %, 6 % restant indemniser), la victime prouve quand-mme des dsagrments dans la vie quotidienne et des troubles dans ses conditions d'existence, de mme que sa valeur sur le march du travail est amoindrie. Les tribunaux ont alors recours au systme du point d'incapacit, dont la valeur varie en fonction de l'ge de la victime, de l'importance du taux d'I.P.P., et, dans une moindre mesure, de la condition sociale de la victime. Dans ce domaine, ce n'est pas le taux d'incapacit conomique, mais le taux mdical qui est prendre en considration. c) Autres chefs de prjudice La victime d'un accident qui, en raison de son incapacit, doit avoir recours l'aide d'une tierce personne, est en droit de demander le remboursement des frais exposs de ce chef. Si le caractre rparable du prjudice ne pose gure de difficults au cas o l'aide dont la victime

133 d'un dommage corporel a besoin est fournie par un tiers qui est spcialement rmunr de ce chef, il en va diffremment lorsque cette aide est prodigue gratuitement par des proches. Les tribunaux se trouvent en effet dans un dilemme lorsqu'ils sont confronts cumulativement une demande d'indemnisation de la victime directe qui se fait aider par des proches, apparemment de manire gratuite, et une demande d'indemnisation de la part de ces proches agissant comme victimes par ricochet. L'chec scolaire et la perte d'une anne d'tudes dus une incapacit de travail temporaire accidentelle peuvent engendrer un prjudice tant moral que matriel. Le caractre rparable de l'un et de l'autre dpendant des capacits de l'lve ou de l'tudiant de russir l'anne en question, les tribunaux prennent en considration, cet effet, les rsultats obtenus antrieurement, et si ceux-ci taient particulirement mdiocres, le lien de cause effet entre l'accident et l'chec n'est pas reconnu. Il s'agit, en toute hypothse, seulement de la perte d'une chance de russir l'anne en cours, qui est bien entendu d'autant plus grande que les rsultats antrieurs taient prometteurs. Le dommage moral caus par l'impossibilit de se prsenter des examens, ds lors que tout portait croire une russite du candidat, est rpar par l'allocation d'un forfait. Le dommage matriel se dcompose en diffrents lments, savoir d'abord les frais d'entretien qui peuvent tre particulirement levs lorsqu'il s'agit d'un tudiant poursuivant des tudes universitaires l'tranger, puis la perte de revenus professionnels, ds lors que le retard pris dans les tudes raccourcit d'autant la dure de la vie lucrative de la victime. Certaines dcisions allouent alors une indemnit du chef de la perte de la premire anne de la vie professionnelle. On peut y objecter qu'il y a toujours une premire anne de la vie professionnelle, mais que la carrire de la victime se trouve abrge dans son ensemble, de sorte que, logiquement, c'est plutt la dernire anne de sa vie active que l'accident lui a fait perdre, tant entendu, cependant, que l'volution d'un parcours professionnel est soumis de nombreux impondrables, de sorte qu'il est particulirement difficile de rparer de manire adquate un tel prjudice. L'interruption, voire l'abandon des tudes comme suite l'accident peut finalement, dans des circonstances exceptionnelles, influer sur le choix de la carrire de la victime. 2. Les victimes par ricochet Ici se pose surtout le problme de la veuve (mais aussi du veuf) qui subit un prjudice personnel du fait que son mari dcd ne la fera plus profiter de ses revenus. Or, on sait que le dcs du mari dclenche l'allocation d'une rente de veuve en faveur de celle-ci. Peut-on objecter que la veuve ne subit alors aucun prjudice et que si on l'indemnisait encore du fait de la perte du soutien financier par le mari, on lui procurerait un gain? Au terme d'une volution jurisprudentielle particulirement mouvemente, la solution actuelle parat tendre la compensation de la rente de veuve avec la perte du soutien financier du mari, sauf en cas d'exercice d'un recours lgal par une caisse de pension laquelle il s'agit de prserver l'assiette de son recours, auquel cas l'auteur doit verser l'intgralit des sommes correspondant la perte du soutien financier du conjoint dcd, ces sommes n'tant alors non pas verses au survivant, mais soumis recours par la caisse de pension. Pour le calcul de l'indemnit, il y a lieu de procder d'abord la dtermination de la date probable de survie du mari et de l'pouse (tables de mortalit). Le calcul s'arrtera la date de l'esprance de vie la plus courte, car au dcs de l'un quelconque des deux, la veuve ne profiterait plus des revenus du mari. Ensuite il y a lieu capitalisation.

134 Il faut finalement dduire un certain pourcentage pour besoins personnels du dfunt, la veuve n'ayant, en cas de survie de son mari, pas pu disposer de l'intgralit du salaire de celui-ci. Les tribunaux fixent normalement le taux du pourcentage pour besoins personnels entre 25 et 50 %. 3: La rvision des indemnits Selon une position traditionnelle de la jurisprudence, il n'y a pas lieu rduction, ex post, des indemnits en cas d'amlioration de l'tat de la victime. En revanche, il y a lieu rvision des indemnits en cas d'aggravation de l'tat de la victime. La demande nouvelle n'a pas le mme objet que l'ancienne. Il est par contre vident que toute rvision est exclue en cas d'rosion montaire. Les parties sont bien inspires de relire deux fois les quittances indemnitaires qui leur sont proposes par les compagnies d'assurances en indemnisation de leur prjudice. Ainsi, si la quittance est libelle de manire faire admettre par la victime que moyennant versement de l'indemnit, elle renonce aux prtentions indemnitaires pour des squelles, connues ou inconnues, qui pourraient se manifester l'avenir, elle pourra prouver les pires difficults pour mettre contribution la compagnie d'assurances une seconde fois. Une quittance par laquelle la victime "bekennt sich fr alle Nachteile aus obigem Schadenfall in jeder Beziehung fr vollkommen befriedigt und verzichtet (...) ausdrcklich auf jede weitere aus diesem Unfall abzuleitende Forderung an wen es auch sei (...). Er ist sich der Bedeutung und der Tragweite vorstehender Erklrung und der Unterzeichnung dieses Schriftstckes voll bewusst" revt un caractre transactionnel et forfaitaire et rend irrecevable toute demande complmentaire pour des chefs de prjudice mme diffrents de ceux qui ont t indemniss. L'article 87 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance dispose que "sans prjudice de la possibilit pour les parties de transiger sur base des articles 2044 2058 du Code civil, une quittance pour solde de compte partiel ou pour solde de tout compte n'implique pas que la personne lse renonce ses droits. L'assureur doit mentionner ce fait sur la quittance. Une quittance pour solde de tout compte doit mentionner les lments du dommage sur lesquels porte ce compte." Dans ce contexte, il y a lieu de citer une dcision qui retient qu'un document intitul "quittance d'indemnit transactionnelle", stipulant que "le paiement de la somme X est fait pour solde du montant des indemnits charge de (la compagnie d'assurances). Moyennant le paiement de ce montant, (la victime) tient (la compagnie) quitte et dcharge de toutes obligations quelconques relatives cet accord (...)" ne comporte pas de renonciation de la part de la compagnie d'assurances, mais ne fait que matrialiser ses obligations, de sorte que le document ne constitue pas de transaction, mais une simple quittance, n'enlevant pas la victime la facult de rclamer une indemnisation pour squelles futures.1 Dans le mme esprit, la jurisprudence dclare qu'il n'y a pas transaction lorsqu'une partie abandonne ses droits pour une contrepartie si faible qu'elle est pratiquement inexistante. Ceci tant dit, le danger d'hypothquer leur avenir n'existe que dans le chef des victimes directes et non dans celui des organismes de scurit sociale auxquels de telles transactions ne sont pas opposables.2
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Lux. 10 dcembre 1997, n 1092/97 I en vertu du mcanisme de la cession lgale (v. infra)

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Sous-section 3: Incidence de la lgislation sur la scurit sociale Une des fonctions des organismes de scurit sociale consiste dans le paiement d'indemnits leurs membres victimes d'accidents. Or, comme ceux-ci peuvent galement rclamer l'indemnisation intgrale de leur prjudice l'auteur responsable, on risque une double indemnisation. Voil pourquoi la loi a prvu des recours des organismes de scurit sociale sur les indemnits dues par le tiers responsable en vue d'obtenir le remboursement de leurs prestations. Aprs avoir examin les effets procduraux de l'intervention des organismes de scurit sociale dans un procs en responsabilit civile, on tudiera le mcanisme du recours proprement dit. 1er: Les effets procduraux Il y a lieu de faire une distinction entre les accidents de droit commun et les accidents de travail ou de trajet: A. Les accidents de droit commun Il convient de se reporter l'article 283 bis du code des assurances sociales (C.A.S.), modifi du point de vue rdactionnel par la loi du 27 juillet 1987 concernant l'assurance pension en cas de vieillesse, d'invalidit et de survie, applicable depuis le 1er janvier 1988.1 C'est surtout l'alina trois qui donne lieu un certain contentieux. Les dispositions de l'article 283 bis ont une double finalit: informer l'organisme intress de la procdure judiciaire en cours, et lui rendre celle-ci opposable, afin de prvenir une tierce opposition. Les dispositions en question sont d'ordre public, ce qui veut dire que l'irrecevabilit tire du dfaut de mise en intervention des organismes de scurit sociale intresss doit tre souleve d'office par le tribunal, qui a le choix, ou bien de rejeter d'emble la demande en la dclarant irrecevable2, ou
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art. 283 bis C.A.S.: "Les agents de la force publique et les officiers de police judiciaire chargs de l'instruction d'une infraction pouvant donner lieu un recours des organismes de scurit sociale en vertu des dispositions lgales en vigueur, vrifieront si la victime de l'infraction a ou avait la qualit d'assur social. Ils recherchent les organismes de scurit sociale auxquels la victime est ou tait affilie. Dans les affaires portes devant les juridictions rpressives, les officiers du ministre public sont tenus d'informer en temps utile les organismes de scurit sociale intresss de l'ouverture de l'instruction, de les inviter prendre inspection des dossiers ds la clture de l'instruction et de leur notifier une copie de la citation l'audience dlivre aux prvenus. En cas de constitution de partie civile, la victime ou ses ayants droit, ainsi que le tiers responsable peuvent, en tout tat de cause, mme en appel, appeler les organismes de scurit sociale en dclaration de jugement commun ou rciproquement. Les juges peuvent ordonner, mme d'office, l'appel en dclaration de jugement commun des organismes intresss. Dans les affaires portes devant les juridictions civiles ou commerciales, le demandeur doit appeler les organismes de scurit sociale en dclaration de jugement commun, sous peine d'irrecevabilit de la demande. Les juges peuvent ordonner, mme d'office, l'appel en dclaration de jugement commun de ces organismes. Il en est de mme pour les affaires portes par citation directe devant les juridictions rpressives. Les droits de la victime assure et de l'organisme de scurit sociale intress sont indivisibles. Les actes conservatoires accomplis par l'assur sortent leurs effets l'gard de l'organisme de scurit sociale intress et inversement." 2 v. cependant un arrt de la Cour d'appel du 20 dcembre 2001, n 25435 du rle, qui retient que la fin de non recevoir tire de l'article 283 bis C.A.S. constitue une exception dilatoire qui paralyse temporairement l'action

136 bien d'ordonner, dans un jugement avant dire droit, la mise en intervention de l'organisme concern. Les organismes intresss ne sont que ceux qui peuvent exercer un recours lgal sur les sommes rclames titre de prjudice de droit commun.1 L'article 283 bis C.A.S. s'applique aux organismes de scurit sociale trangers. D'autre part cependant, une mise en intervention devient superflue si l'organisme de scurit sociale a priori intress fait savoir de manire non quivoque son intention de ne pas intervenir dans l'instance. La mise en intervention est ncessaire ds qu'il se dgage des lments du dossier qu'un organisme de scurit sociale a fait des prestations, mme si la demande de la victime porte sur d'autres chefs (ex. seulement dgts matriels la voiture). En revanche, la mise en intervention ne doit pas ncessairement tre simultane avec l'introduction de la demande principale et peut intervenir en cours d'instance. L'organisme de scurit sociale assign en dclaration de jugement commun est habilit intervenir activement dans les dbats et se porter demanderesse, mme pour la premire fois en instance d'appel, aprs avoir laiss dfaut en premire instance. Il n'est pas ncessaire, par ailleurs, de mettre en intervention les organismes de scurit sociale concerns lorsqu'on sollicite devant le juge des rfrs l'institution d'une expertise aux fins de faire valuer le prjudice subi lors d'un accident. En vertu de l'article 35, al. 6 de la loi du 24 mai 1989 sur le contrat de travail, la disposition de l'article 283 bis C.A.S. s'applique aux employeurs au cas o ceux-ci sont intervenus en payant le salaire l'employ pendant le trimestre de faveur. Selon l'alina deux de l'article 283 bis du C.A.S., les organismes de scurit sociale concerns doivent tre informs par les agents de la force publique qu'une instruction pnale est mene contre l'auteur d'une infraction ayant entran un prjudice corporel. Cette disposition doit permettre ces organismes de faire valoir leurs droits devant les juridictions rpressives et, le cas chant, de se constituer partie civile. B. Les accidents de travail et de trajet En vertu des articles 92 et suivants du C.A.S., les membres de l'Association d'assurance contre les accidents (l'Assurance-Accidents) patrons et salaris sont assurs contre les
jusqu' l'appel en cause, le cas chant d'office, de l'organisme intress, mais qui ne rend pas l'action irrecevable. Elle a encore jug que, par voie de consquence, un appel en cause de l'organisme intress en instance d'appel est admissible et ne constitue pas une demande nouvelle. Par application du mme principe, l'intervention volontaire de l'organisme de scurit sociale intress est recevable, Cour d'appel 8 mai 2003, n 26748 du rle 1 ex.: la Caisse Chirurgicale Mutualiste n'est pas "intresse" au sens de l'article 283 bis C.A.S., Lux. 1er fvrier 1989, n 54/89. Sur une inadvertance du lgislateur le terme "intress" ayant t omis dans la nouvelle rdaction du texte v. Lux. 30 mars 1988, n 173/88, qui retient qu'il ne peut malgr tout s'agir que de l'organisme intress, car autrement il faudrait mettre en intervention tous les organismes de scurit sociale, ce qui serait contraire au bon sens.

137 accidents de travail et de trajet. La notion d'accident de trajet fait l'objet d'une abondante jurisprudence, dont l'examen sort du cadre du prsent expos. Il y a seulement lieu de retenir qu'un accident de trajet est un accident survenu sur le parcours effectu pour se rendre de la demeure habituelle au travail et en revenir. Cette institution assure une protection des travailleurs contre le risque qui menace leur scurit dans l'excution de leur travail. Ce principe dominant a pour corollaire une rpartition collective de la charge financire du risque assur, une limitation de la rparation une fraction forfaitaire, et une lgislation caractre impratif et d'ordre public, cartant le droit commun de la responsabilit. La nature forfaitaire du systme d'indemnisation par l'Assurance-Accidents a pour consquence vidente que l'indemnisation de la victime d'un accident selon ce systme ne peut pas, en principe, tre cumule avec l'indemnisation selon le droit commun, qui prcisment conduit une rparation non forfaitaire, mais intgrale du prjudice. Le lgislateur a, par voie de consquence, prvu des dispositions qui dterminent les hypothses dans lesquelles le droit commun de la responsabilit civile, et partant l'accs aux tribunaux de droit commun en vue de la rparation du prjudice selon les rgles ordinaires de la responsabilit civile, est cart.1 La dtermination des hypothses dans lesquelles le droit commun est cart rsulte de l'article 115 du code des assurances sociales.2 Les personnes vises par l'article 115 sont irrecevables prsenter une demande en dommages-intrts du chef d'un accident contre l'auteur de l'accident devant les tribunaux de droit commun. Il s'agit des personnes assures contre les accidents moyennant paiement de cotisations de l'Assurance-Accidents: tous les patrons et tous les salaris. Sont galement viss leurs ayants droit (qui tiennent leurs droits des assurs: le conjoint) et leurs hritiers.3
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Par arrt du 28 mai 2004, n 20/04, la Cour constitutionnelle a pour l'essentiel dclar conforme la constitution l'article 115 C.A.S. Elle a notamment valid le systme d'indemnisation forfaitaire limitant le droit d'action en responsabilit individuel qu'il a considr comme non contraire l'article 10bis de la Constitution consacrant l'galit devant la loi 2 art. 115 C.A.S.: 1. Les personnes assures en vertu de la prsente loi, leurs ayants droit et leurs hritiers, mme s'ils n'ont aucun droit une pension, ne peuvent, en raison de l'accident, agir judiciairement en dommages-intrts contre l'entrepreneur, ni dans le cas d'un travail connexe ou d'un travail non connexe excuts en mme temps et sur le mme lieu, contre tout autre membre de l'association d'assurance contre les accidents ou contre leurs reprsentants, employs ou ouvriers, moins qu'un jugement pnal n'ait dclar les dfendeurs coupables d'avoir intentionnellement provoqu l'accident. Dans ce cas, les assurs et ayants droit ne peuvent agir que pour le montant des dommages qui n'est pas couvert par la prsente assurance; toutefois il n'y aura pas lieu la responsabilit des matres et commettants et des artisans telle qu'elle est prvue par l'article 1384 du Code Civil. 2. Les conducteurs ou propritaires de vhicules assujettis l'assurance prescrite par les rglements de la circulation sur toutes voies publiques, ainsi que leurs assureurs ou cautions sont responsables, sans les restrictions qui prcdent, toutes les fois qu'il s'agit d'un accident de trajet, ou que le conducteur ou le propritaire du vhicule n'a pas la qualit d'employeur de la victime de l'accident. 3 Dans son arrt prcit du 28 mai 2004, la Cour constitutionnelle a valid la disposition de l'article 115 en ce qu'elle exclut de la rparation selon le droit commun les personnes autres que l'assur susceptibles de bnficier un titre quelconque d'une prestation de la part de l'Assurance-Accidents. Elle l'a en revanche dclare contraire l'article 10bis de la Constitution dans la mesure o elle concerne les ayants droit qui n'ont aucun droit prestation, au motif qu'il n'y a pas de justification objective de refuser le recours selon le droit commun un ayant droit de la victime cart du systme d'indemnisation des accidents de travail. Une autre attaque en rgle de l'intgralit du systme mis en place par l'article 115 a chou: par arrt du 9 mai 2006 (req. n 60255/00), la Cour europenne des droits de l'homme a dit que la disposition en question n'est pas contraire l'article 6 1 er de la Convention europenne des droits de l'homme et des liberts fondamentales, au motif que le droit interne applicable au moment de l'accident ayant donn lieu au recours ne reconnaissait pas aux requrants un droit

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Le droit commun retrouve son empire dans deux hypothses vises par l'article 115, savoir en cas d'accident provoqu intentionnellement, ainsi qu'en matire d'accidents de la circulation. Si un ouvrier est victime d'un accident au sein de l'entreprise et que cet accident est provoqu intentionnellement par le patron ou un collgue (ex. une rixe), alors il serait injuste de faire chapper le responsable l'obligation de rparer civilement le prjudice caus. Le droit commun reprend donc son empire, mais condition que l'auteur de l'accident ait t condamn pnalement pour dlit intentionnel. L'article 115 C.A.S. a t complt par un deuxime alina, suivant une loi du 30 mars 1966, vote pour renverser une jurisprudence contraire. Suivant l'article 115, al. 2, le droit commun reprend son empire, c'est--dire que le salari peut exercer une action en dommages-intrts selon le droit commun, encore qu'a priori, l'immunit joue, dans deux hypothses o l'accident a t caus par un vhicule obligatoirement soumis l'assurance responsabilit civile (vhicules automoteurs, motocycles...). 2: Les recours des organismes de scurit sociale On examinera successivement le rgime juridique du recours, puis son exercice. A. Le rgime juridique du recours Les organismes de scurit sociale ne disposent d'un recours contre les tiers responsables, pour leurs prestations, que si un texte lgal le leur attribue expressment. Le code des assurances sociales prvoit actuellement un recours pour presque tous les organismes de scurit sociale. Quid alors des autres organismes de scurit sociale ou d'entits fournissant des prestations sociales sans pour autant disposer d'un recours en vertu d'un texte de loi ? Mme s'ils ne disposent pas de recours lgal, ils n'en sont pas mois bien outills pour faire valoir leurs droits: la jurisprudence les considre comme des victimes par ricochet qui peuvent demander la rparation intgrale de leur prjudice sur base des articles 1382 et s. du code civil. Leur prjudice consiste dans les indemnits (rentes etc.) qu'ils sont amens verser leurs affilis ou fonctionnaires sans recevoir une contre-prestation en travail de la part de ces derniers, ceci par la faute de l'auteur de l'accident. En cas de partage des responsabilits entre leur affili et l'auteur, ce partage leur est opposable, malgr leur qualit de tiers, car l'action qu'elles exercent procde nanmoins du mme fait que celui de la victime. Les droits qu'avait la victime contre le tiers passent, ds la date de la ralisation du dommage, et indpendamment de toute prestation de la part de l'organisme de scurit sociale concern, cet organisme, en vertu d'une cession lgale. Aprs bien des hsitations jurisprudentielles, les juridictions sont invariablement attaches ce principe depuis une quarantaine d'annes. Tous les recours des diffrents organismes de scurit sociale, inscrits dans diffrents textes de loi, et diffrents articles du C.A.S. (art. 78, 118 et 232), ont la mme nature juridique, malgr des terminologies diffrentes.

(de caractre civil) propre faire jouer l'article 6 1er.

139 Autrefois la jurisprudence hsitait entre la qualification de la cession lgale et celle de la subrogation. L'intrt de la distinction consiste dans ce qu'en cas de subrogation, l'organisme de scurit sociale ne peut exercer son recours que pour les sommes effectivement verses, alors qu'en vertu du mcanisme de la cession lgale, les organismes de scurit sociale peuvent agir immdiatement pour leurs prestations futures, pour les rentes verser, indpendamment de la question de savoir ce qui a rellement t prest. La qualification de cession lgale du recours a encore comme consquence que les droits qu'avait la victime contre le tiers responsable passent, ds la date de ralisation du dommage et indpendamment de toute prestation de la part de l'organisme de scurit sociale concern, cet organisme de sorte que les droits auxquels ladite caisse peut prtendre ne se trouvent pas dans le patrimoine de la victime et ne peuvent partant pas tre allous celle-ci. Le recours subsiste partant mme en cas de rparation intgrale du prjudice de la victime. Selon certains arrts de la Cour d'appel les droits auxquels peut prtendre l'organisme de scurit sociale n'ont mme jamais exist dans le patrimoine de la victime (!) La solution semble extrme. La notion de cession implique en effet l'ide d'une transmission d'un patrimoine un autre, et on peut se demander en vertu de quelle cession le droit rparation natrait originairement dans le patrimoine de l'organisme de scurit sociale. Un arrt tout aussi tonnant qui avait dcid que la cession lgale opre alors mme que la victime s'affilie l'organisme de scurit sociale postrieurement l'accident, a t cass.1 Le principe expos ci-dessus pose des problmes de calcul des indemnits verser la victime dans les affaires dans lesquelles les organismes de scurit sociale font dfaut et o, par consquent, le montant des sommes dbourses ou dbourser par elles n'est pas connu, et o il est alors difficile de calculer le solde revenant la victime. Corrlativement, du fait de la cession lgale, les organismes de scurit sociale peuvent agir directement contre le tiers responsable, mme en cas d'inaction de la victime.2 Une autre consquence de la circonstance que la cession lgale opre ds la date de l'accident consiste dans le fait qu'en cas d'affiliation de la victime un organisme de scurit sociale postrieurement la date de l'accident, l'organisme en question ne dispose pas de recours. Selon l'article 85 bis du statut des fonctionnaires des Communauts Europennes, cellesci sont subroges dans les droits et actions de leurs fonctionnaires contre les tiers responsables. En vertu de l'article 93.1 du rglement CEE no. 1408/71 du 14 juin 1971, chaque Etat membre reconnat les droits des organismes de scurit sociale des autres Etats membres, que ces organismes agissent en vertu de la subrogation dans les droits de leurs affilis ou en vertu d'un droit direct. Les organismes sont autoriss exercer leur recours dans les autres Etats membres sur base de leur lgislation nationale. Dans un arrt du 26 fvrier 1992, rendu aprs renvoi prjudiciel par le tribunal de paix de Luxembourg, la Cour de justice de l'Union europenne a dit que la subrogation dont bnficient les Communauts se produit au moment de l'vnement dommageable.3 La Cour d'appel a retenu que cette subrogation n'est pas conditionne par le
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Cour d'appel 6 mars 2002, prcit, cass par arrt du 6 mars 2003, n 11/03. La Cour de cassation a encore eu l'occasion de prciser qu'en raison de la cristallisation des droits de la scurit sociale au moment de l'accident via la cession lgale un organisme de scurit sociale ne saurait exercer, au moment o le juge statue sur l'indemnisation, un recours pour des prestations institues seulement postrieurement la date de l'accident (Cass. 21 dcembre 2006, n 60/06 pn.). 2 mais le point de dpart de la prescription de leur action est, du fait qu'il s'agit de la cession d'une action ne originairement dans le chef de la victime, celui de la naissance du prjudice de celle-ci, v. Cass. 26 janvier 2006, n 07/06 3 CJCE, affaire C-333/90

140 paiement des prestations statutaires, et qu'il s'agit d'une subrogation de plein droit dans la limite non des paiements effectus mais des obligations des Communauts dcoulant pour elles des dispositions du statut. La Cour rappelle que le but du droit de subrogation des Communauts europennes est d'viter qu'un fonctionnaire soit ddommag deux fois pour le mme prjudice, la subrogation se ralisant au moment de l'vnement dommageable. Eu gard cette jurisprudence, la diffrence entre cession lgale et subrogation se rduit une question de terminologie. Etant donn que la cession lgale des droits de la victime au profit des organismes de scurit sociale s'opre au moment du fait gnrateur du prjudice, une transaction conclue entre la victime et l'assureur du tiers responsable est sans incidence sur les droits de ces organismes au titre de la cession lgale. Cette solution, qui parat tirer une consquence logique du mcanisme de la cession lgale, semble pourtant contredite, bien que le mcanisme sousjacent soit diffrent, par l'arrt prcit du 26 fvrier 1992 de la CJCE qui a dit pour droit qu'"un tiers responsable qui a transig avec le fonctionnaire communautaire peut valablement opposer cette transaction l'institution, sauf si celle-ci informe le tiers responsable, avant la transaction avec le fonctionnaire en question, de l'existence du droit de subrogation et de son intention de l'exercer, ou si elle apporte la preuve que le tiers responsable tait inform avant la conclusion de la transaction avec le fonctionnaire, de l'existence du droit de subrogation". Il y a lieu de mentionner encore le recours spcial, rgi par l'article 116 du C.A.S.1 Il s'agit plutt d'une action directe de l'Assurance-Accidents dans les cas o le droit exceptionnel de l'art. 115 est cart et o le droit commun redevient applicable. En principe la prise en considration de la faute d'un membre de l'Assurance-Accidents est exclue en matire d'indemnisation forfaitaire. Nanmoins la faute rapparat en cas de faute grave o l'immunit ne se justifie plus. Le recours de l'art. 116 est dirig non contre le tiers responsable, mais contre un membre de l'Assurance-Accidents. Le recours proprement dit de l'Assurance-Accidents contre les tiers responsables est prvu par l'art. 118 C.A.S.
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Art. 116 C.A.S.: Les entrepreneurs ou, dans le cas d'un travail connexe, ou d'un travail mme non-connexe, excut en mme temps et sur le mme lieu, tout autre membre de l'association d'assurance contre les accidents, leurs fonds de pouvoirs ou reprsentants, leurs surveillants, prposs ou ouvriers dclars par un jugement pnal coupables d'avoir provoqu l'accident, soit avec intention, soit par ngligence en se relchant de la vigilance laquelle ils sont tenus en raison de leurs fonctions, profession ou mtier et condamns irrvocablement de ce dernier chef une peine d'emprisonnement de huit jours au moins, sont responsables l'gard de l'association d'assurance de toutes les dpenses effectues par celle-ci en vertu de la prsente loi. 2. La mme responsabilit incombe aux socits et associations pour le fait des membres de leur direction ou de leurs grants. 3. Dans ces cas, la valeur en capital peut tre demande au lieu de la pension. 4. Les droits du crancier se prescrivent par un dlai de dix-huit mois, dater du jour ou le jugement pnal est devenu dfinitif. 5. La dcision coule en force de chose juge qui reconnat l'obligation de l'association vis--vis de la victime de l'accident ou de ses ayants droit, lie galement les personnes et socits responsables en vertu du prsent article. 6. Les conducteurs ou propritaires de vhicules assujettis l'assurance prescrite par les rglements de la circulation sur toutes voies publiques, ainsi que leurs assureurs ou cautions sont responsables, sans les restrictions qui prcdent, toutes les fois qu'il s'agit d'un accident de trajet, ou que le conducteur ou le propritaire du vhicule n'a pas la qualit d'employeur de la victime de l'accident.

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L'Assurance-Accidents a un droit de recours particulier contre l'entrepreneur et son personnel, en ce sens qu'elle peut leur rclamer le remboursement des prestations faites un membre de ce personnel la suite d'un accident de travail, si l'auteur responsable de cet accident a agi avec intention ou, et cela est diffrent par rapport au droit du personnel luimme (art. 115), mme sans intention, par simple ngligence.1 L'apprciation de la gravit de la faute n'est pas abandonne l'organisme de scurit sociale, mais il ne peut rsulter que d'une condamnation pnale suivant la distinction entre infractions volontaires et involontaires. Il faut une peine d'emprisonnement irrvocable. Il est peut-tre plus exact de la qualifier d'effective, car une condamnation au bnfice du sursis n'est pas considre comme irrvocable par la jurisprudence. B. L'exercice du recours Les prestations des diffrents organismes de scurit sociale sont trs varies: celles-ci supportent les frais du traitement curatif (frais mdicaux, frais d'hospitalisation, mdicaments ...). Elles compensent les pertes de salaire pendant la dure de la maladie. En cas d'incapacit de travail dfinitive totale ou partielle, elles versent des rentes aux victimes et, le cas chant, leurs ayants cause. En cas de dcs, elles contribuent aux frais funraires, et versent des rentes aux ayants cause des victimes. Elles paient aussi des fournitures telles que prothses, vtements spciaux, lunettes, etc. Or, le recours des organismes de scurit sociale ne s'exerce pas ncessairement sur tout ce qu'ils ont effectu comme prestations. Il est influenc, voire limit, par certains facteurs qu'on passera en revue successivement. 1. Incidence de l'importance du prjudice de droit commun: La nature du recours veut que l'organisme de scurit sociale n'exerce pas un droit propre. Il n'est titulaire que des droits ns originairement dans le chef de la victime, et qui lui ont t transmis par voie de cession lgale. Par voie de consquence il faut que la victime elle-mme soit autorise rclamer une rparation l'auteur du dommage, et c'est cette indemnit qui est attribue en tout ou en partie la caisse dont la victime a touch des prestations. Il s'en dgage que les droits de la scurit sociale ne peuvent jamais dpasser ceux de la victime elle-mme. Le prjudice de la victime, calcul abstraction faite de l'incidence de la lgislation sur la scurit sociale, donc selon le droit commun (prjudice de droit commun) constitue le plafond du recours. La lgislation sur la scurit sociale ne saurait donc aggraver la responsabilit de l'auteur du dommage. L'assiette du recours ne peut par consquent tre qu'gale ou infrieure au prjudice de droit commun. 2. Limitations lgales de certains recours: Dans certains cas, la loi limite le montant du recours des organismes de scurit sociale, encore que les lments du prjudice pris en charge correspondent aux indemnits redues selon le droit commun et qu'ils fassent donc partie de
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Le droit propre de l'Assurance-Accidents de rclamer des dommages-intrts son assur est plus large que celui des assurs entre eux: ceux-l ne peuvent agir en dommages-intrts qu'en cas de dlit intentionnel; l'AssuranceAccidents peut encore agir en cas de dlit par imprudence. Par arrt du 28 mai 2004, n 20/04, la Cour constitutionnelle a dclar non contraire l'article 10bis de la Constitution, consacrant l'galit devant la loi, l'ingalit ainsi cre au dtriment de la victime d'un accident de travail, au motif que l'Assurance-Accidents et les victimes d'accidents de travail ne sont pas dans une situation comparable

142 l'assiette du recours. Par l'effet de ces limitations lgales, la masse de calcul (c'est--dire la somme pour laquelle il y a recours) n'est pas toujours gale au montant des prestations des organismes de scurit sociale mais se voit, le cas chant, rduite. 3. Incidence de la nature du dommage couvert: une jurisprudence constante pose le principe de la concordance entre la nature du dommage couvert et les prestations de la scurit sociale. Le recours ne peut porter que sur les indemnits dues par les tiers responsables dans la mesure o elles correspondent aux lments de prjudice couverts par la prestation de la Caisse. La jurisprudence estime depuis toujours que la rparation du dommage moral ne figure pas parmi les prestations obligatoires ou facultatives prvues par les diffrents rgimes d'assurance sociale, et qu'en permettant aux caisses d'exercer leur recours sur l'indemnit alloue en droit commun de ce chef, on les laisserait s'approprier un genre de dommage qu'elles ne prennent pas en charge. Trs problmatique se rvle la ventilation de l'aspect matriel (soumis recours) et de l'aspect moral (exclu du recours) de l'indemnit pour atteinte (temporaire I.T.T. et permanente I.P.P.) l'intgrit physique.1 Le principe de la correspondance du dommage et de la prestation se retrouve encore propos des diffrents lments de prjudice matriel. 4. Incidence d'un partage des responsabilits: pour illustrer l'incidence d'un partage des responsabilits sur le montant du recours des organismes de scurit sociale, on peut partir d'un exemple chiffr: - dommage en droit commun: 100; - prestations de la scurit sociale: 60; responsabilit partage par moiti entre l'auteur et la victime. Plusieurs solutions sont a priori envisageables. On pourrait dcider que le partage est inopposable, dans l'absolu, la scurit sociale. Ceci aurait pour consquence que celle-ci pourrait toucher 60. Cette solution heurterait le principe que le tiers responsable ne saurait tre tenu au-del de sa responsabilit de droit commun. L'incidence de la lgislation sur la scurit sociale ne saurait en effet jamais aggraver la situation du tiers responsable. Or, par l'effet du partage des responsabilits, celui-ci n'est tenu qu'au paiement de 50, montant qui constitue le prjudice de droit commun rparable. Il serait encore possible d'imaginer un systme d'opposabilit absolue du partage des responsabilits la scurit sociale en ce sens que celle-ci verrait influencer son recours dans la proportion des responsabilits. Dans l'exemple chiffr ci-avant indiqu, elle aurait alors droit 50 % de ses prestations, c'est--dire 30. Ce systme, qui a eu la faveur de la jurisprudence pendant une certaine priode, est actuellement abandonn. En ralit, il faut distinguer: le partage des responsabilits est opposable la scurit sociale dans ses rapports avec le tiers responsable, mais il est inopposable la scurit sociale dans ses rapports avec la victime, son assur. Car, sauf faute intentionnelle, celle-ci sera indemnise 100 % par la scurit sociale, mme si elle est responsable 100 %. Comme corollaire de cette situation avantageuse, le recours de la scurit sociale s'exerce sur la totalit des sommes revenant la victime, jusqu' concurrence de ses prestations.
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La jurisprudence semble se fixer dans ce sens que l'indemnit correspondante comporte quasiment toujours une part matrielle (soumise au recours) et une part morale (exempte de recours), mme si la victime ne subit pas de perte de revenus concrte (compense par l'allocation d'une rente par l'organisme de scurit sociale). C'est ainsi que la Cour d'appel estime que la rente verse par l'Assurance-Accidents pour compenser une invalidit partielle n'est pas calcule de faon compenser la perte de revenus effective, mais la diminution de la capacit de travail et rpare donc un prjudice matriel soumis recours (Cour d'appel 4 juillet 2007, n 31654 du rle). La ventilation entre la part matrielle et la part morale s'opre presque toujours par parts gales.

143 Il peut alors subsister un dcouvert charge de la caisse. Dans l'exemple prcit, il est de 10. Dans d'autres cas, le solde peut revenir la victime (ex.: dommage: 100, prestations: 30, responsabilit partage par moiti; le recours s'exercera alors pour 30, le solde de 20 revenant la victime. Ici, on a encore fait abstraction des chefs de dommage moral p. ex. o le recours de la scurit sociale est de toute faon exclu). 5. Incidence d'autres prestations lgales antrieures: on peut partir de l'exemple de deux poux vivant d'une rente d'invalidit servie au mari. Le mari dcde accidentellement, ce qui dclenche dans le chef de la caisse de pension l'obligation de payer l'pouse une rente de veuve, d'un montant sensiblement gal la pension d'invalidit. Peut-on dire que la caisse de pension ne subit pas de prjudice parce qu'elle servait dj avant le dcs du mari une rente d'invalidit qui s'arrte et lui refuser le recours sur les dommages-intrts verser par l'auteur de l'accident mortel ? En d'autres mots, peut-on parler de compensation entre le gain ralis par la dispense de verser une rente d'invalidit et la perte consistant dans l'obligation de payer une rente de veuve ? La rponse est ngative. On ne prend pas en considration l'origine des ressources dont la victime est prive. Cela ne concerne pas l'organisme de scurit sociale. La scurit sociale peut exercer son recours, et il n'est pas permis de compenser la rente d'invalidit servie avant le dcs avec la rente de veuve verse aprs le dcs. Ce recours a une base lgale et non pas indemnitaire. Le recours existe mme en dehors de tout prjudice dans le chef de l'organisme de scurit sociale. Le recours peut tre exerc, mme si la situation particulire de fait conduit, en fait et conomiquement, un bnfice manifeste. 6. Incidence du recours par d'autres organismes de scurit sociale: lorsque plusieurs organismes de scurit sociale sont en droit d'exercer un recours lgal, et que l'indemnit de droit commun est insuffisante pour les remplir tous dans leurs droits, l'indemnit est rpartie au marc le franc entre les diffrents organismes. Le mme principe de rpartition est appliquer en cas d'insuffisance de l'indemnit de droit commun pour dsintresser intgralement les organismes de scurit sociale et l'employeur de la victime. 7. Incidence du facteur temps: s'il y a concordance entre la nature du dommage subi et celle des prestations de la scurit sociale, une autre concordance n'a pas besoin d'exister: il n'est pas ncessaire que le recours se couvre dans le temps avec le dommage de droit commun (comme c'est le cas en Allemagne: "zeitliche Deckung"). En clair, un organisme de scurit sociale peut ds lors exercer son recours sur des sommes alloues la victime pour une priode pendant laquelle ledit organisme n'a pas (encore) pris en charge celle-ci. Les organismes de scurit sociale ne peuvent pas demander l'adaptation de leurs crances au cot de la vie, comme c'est le cas pour la rvaluation des pertes de revenus de la victime, car les prestations des caisses constituent pour celles-ci non une dette d'indemnit, mais une dette de somme d'argent dont le montant est dtermin et ne donne donc pas lieu actualisation. En revanche, lorsque l'tat de l'assur social s'aggrave plus tard, les caisses disposent des mmes droits que leurs assurs, concernant l'augmentation des montants indemnitaires.

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Sous-section 4: L'action en rparation du dommage Il ne s'agit pas, bien entendu, de dcrire ici le droulement d'un procs en responsabilit civile, ceci relevant de la procdure civile, mais de passer en revue les quelques problmes particuliers susceptibles de se poser spcifiquement dans le cadre d'un procs en responsabilit civile. Reconnaissance de responsabilit: Une action en responsabilit n'est pas ncessaire lorsque l'auteur du dommage indemnise spontanment la victime, ou encore l'issue de pourparlers qui se soldent par une transaction. Les choses ne sont cependant pas toujours aussi simples. Ds que le prtendu responsable est assur en responsabilit civile, la loi rserve son assureur la direction du procs et les indemnisations ou promesses d'indemnisation de la victime par l'assur sans l'accord de l'assureur ne sont pas opposables ce dernier. Allant plus loin, la jurisprudence dclare qu'une telle reconnaissance de responsabilit n'est non seulement pas opposable l'assureur, mais qu'elle est galement sans valeur dans les rapports entre le responsable et la victime, si elle porte sur des points de droit, sur le principe mme de la responsabilit de l'auteur du dommage. Seul est valable l'aveu portant sur la matrialit des faits pouvant, le cas chant, fonder une responsabilit, mais non pas la reconnaissance de responsabilit en elle-mme sans expliciter les faits qui la justifient. Prescription: la prescription de l'action en responsabilit, tant contractuelle que dlictuelle, est en principe enferme dans le dlai trentenaire de droit commun de l'article 2262 du code civil, sauf si elle s'inscrit dans les relations nes du commerce, auquel cas elle n'est que de dix ans.1 En matire extra-contractuelle, le dlai de prescription commence courir partir de la date de naissance du dommage, ou, plus prcisment, de sa rvlation la victime si celleci tablit qu'elle n'en a pas eu prcdemment connaissance. En matire contractuelle, le point de dpart de la prescription est est le jour o l'obligation peut tre mise excution par une action en justice, c'est--dire le jour o l'obligation est devenue exigible. Avant cette date, l'action n'a pas encore vu le jour et le temps n'a donc rien de tangible roder. Les causes de suspension et d'interruption de l'action sont celles du droit commun (pour la suspension: contra non valentem agere ; pour l'interruption: reconnaissance non quivoque de la responsabilit, action en justice2, commandement et saisie). 1er: La rgle du non-cumul des responsabilits contractuelle et dlictuelle A condition qu'on veuille admettre l'existence d'une responsabilit contractuelle distincte dans ses conditions et effets de la responsabilit dlictuelle, ce qui ne semble plus acquis sans discussion aujourd'hui, la victime de la violation d'une obligation contractuelle doit tre indemnise selon les rgles de la responsabilit contractuelle, et celle d'un fait dfectueux intervenu en dehors de tout contrat doit l'tre selon les rgles de la responsabilit dlictuelle.

v. art. 189 du code de commerce qui dispose que les obligations nes l'occasion de leur commerce entre commerants ou entre commerants et non-commerants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises des prescriptions spciales plus courtes 2 mme en rfr provision

145 Et il est indniable que le rgime de la responsabilit contractuelle diffre de celui de la responsabilit dlictuelle. Les volonts des parties contractantes imprgnent logiquement le rgime de la responsabilit contractuelle: c'est ainsi que l'apprciation de la faute contractuelle, comme le rgime de preuve de celle-ci, dpendent entirement du contenu des obligations auxquelles le contrat a donn naissance. La responsabilit du fait des choses, de mme que celles du fait d'autrui applicables en matire dlictuelle, obissent des rgles trs spciales, et ne sont pas assimilables celles dgages par la jurisprudence en matire de responsabilit contractuelle du fait des choses et du fait d'autrui. Les diffrences entre les deux rgimes se manifestent encore au niveau de la rparation du dommage: une mise en demeure n'est pas ncessaire en matire dlictuelle, les clauses exclusives ou limitatives de responsabilit n'y sont pas valables. Les finalits des deux ordres de responsabilit sont distinctes: s'il est vrai que l'une et l'autre tendent la rparation du dommage, la responsabilit dlictuelle se proccupe de l'indemnisation des victimes, tandis que la responsabilit contractuelle ne constitue qu'un remde, parmi d'autres, l'inexcution du contrat. Ces diffrences se traduisent par le refus oppos par la jurisprudence la victime d'un dommage, d'opter pour les rgles du rgime de responsabilit qui sert le plus ses intrts, et par l'obligation lui faite d'invoquer, dans l'assignation, l'ordre de responsabilit qui correspond la situation conflictuelle. Les tribunaux justifient cette rgle du non-cumul ou non-option entre les rgles de la responsabilit contractuelle et celles de la responsabilit dlictuelle par le fait que l'admission d'une telle option aurait pour rsultat de supprimer toutes les dispositions spciales dictes par le lgislateur en matire contractuelle, notamment celles par lesquelles il a entendu particulariser la responsabilit de telle ou de telle catgorie de contrats. L'action en responsabilit dlictuelle est en quelque sorte subsidiaire: elle ne saurait tre admise ds lors qu'une autre action a t ou est la disposition du plaideur. En prsence d'un contrat, une action introduite sur la base dlictuelle est donc irrecevable. Il s'agit d'une irrecevabilit de fond. Rien n'interdit cependant au demandeur de baser sa demande principalement sur la responsabilit contractuelle, et subsidiairement sur la responsabilit dlictuelle, voire en ordre principal sur la responsabilit dlictuelle, en gnral plus favorable la victime, et subsidiairement sur la responsabilit contractuelle, le tribunal tant cependant oblig, dans cette hypothse, d'examiner d'abord la question de l'existence d'un contrat, et, dans l'affirmative, rejeter la base principale et examiner la base subsidiaire. La Cour d'appel a dclar irrecevable comme tant nouvelle par sa cause une action base en premire instance sur la responsabilit contractuelle et en instance d'appel sur la responsabilit dlictuelle. La position de la Cour de cassation semble tmoigner d'une plus grande flexibilit, sans pour autant apparatre comme laxiste. Elle a en effet cass un arrt qui, propos d'une demande base exclusivement sur les principes de la responsabilit contractuelle, y avait substitu la responsabilit dlictuelle avec les consquences correspondantes, au motif que la Cour d'appel avait omis d'inviter au pralable les parties prsenter leurs observations cet gard, ce qui laisse entrevoir l'admissibilit, en principe, du procd.1 Finalement, la rgle du non-cumul des responsabilits contractuelle et dlictuelle n'est pas d'ordre public. Si elle n'est pas oppose par une partie au procs, le tribunal ne saurait la soulever d'office et il doit alors, alors mme qu'il constate l'existence d'un contrat, juger la demande sur la seule base dlictuelle invoque.
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Cass. 11 mai 2006, n 28/06

146 2: L'obligation de qualifier l'action en responsabilit, notamment quant sa cause Toute assignation en justice doit mentionner les parties l'instance, l'objet de la demande et un expos sommaire des moyens. L'exigence de l'expos sommaire des moyens se comprend comme indication de la cause de la demande. Le rapport d'instance qui se noue entre le demandeur et le dfendeur et qui est immuable, se dfinit par ses sujets, son objet et sa cause. En principe, la cause d'une demande en justice consiste dans l'ensemble des faits invoqus par le demandeur l'appui de son action, sans par ailleurs englober la qualification juridique de ces faits qui ressortit du pouvoir et du devoir du juge, qui il incombe de rsoudre le litige moyennant les rgles de droit objectivement applicables, quoique non invoques par le demandeur. En matire de responsabilit civile cependant, la jurisprudence n'est pas arrive, jusqu' prsent, avoir une vue unifie des indications de l'exploit introductif ncessaires pour qu'une demande en rparation du prjudice subi soit recevable. Une partie de la jurisprudence s'en tient au droit commun en estimant qu'en matire de responsabilit civile comme en toutes matires, il suffit de fournir un expos sommaire des moyens, donc essentiellement des faits gisant la base de la demande, soulignant qu'au vu de la loi, il suffit que l'assignation contienne les moyens de droit et de fait d'une manire suffisamment claire, de sorte que le dfendeur ne puisse se mprendre sur la porte relle de l'action.1 D'autres dcisions restent cependant irrductiblement attaches un formalisme exigeant, consistant affirmer qu'en matire de responsabilit civile dlictuelle, la cause de la demande n'est constitue, non par le fait dommageable, mais par le texte lgal sur lequel la demande est base, avec comme consquence que, si ce texte n'est pas indiqu, la demande est irrecevable !2 Pour svre qu'elle soit, la position de cette jurisprudence n'en est pas, pour autant, illogique. Elle permet de voir dans les actions bases respectivement sur les articles 1382 et 1384, alina 1er du code civil, des causes d'action diffrentes, ce qui permet d'examiner une demande base sur l'article 1384 alors mme que le dfendeur a t acquitt au pnal, barrant la voie une action base sur l'article 1382, tant donn qu'une telle action se heurte l'autorit de la chose juge au pnal. Si la responsabilit du fait personnel et celle du fait des choses ont chacune son domaine propre, elles peuvent pourtant tre invoques cumulativement. La victime qui invoque simultanment les deux textes peut obtenir une condamnation dont les motifs sont
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Cour d'appel 20 avril 1977, Pas. 23, 69 Lux. 27 mai 1981, Pas. 25, 311; Cour d'appel 21 octobre 1998, n 19126 du rle. Cf. Cass. 11 mai 2006, n 28/06, qui a cass un arrt de la Cour d'appel au motif que les juges d'appel, aprs avoir considr qu'une demande tait exclusivement base sur les principes de la responsabilit contractuelle, en y substituant la responsabilit dlictuelle avec les consquences de droit correspondantes, sans avoir au pralable invit les parties prsenter leurs observations cet gard, avaient viol l'article 65 du code de procdure civile.

147 tirs la fois de l'article 1382 et de l'article 1384, alina 1 er, aucune hirarchie n'existant entre ces deux textes. Par ailleurs, le fait d'invoquer en instance d'appel la responsabilit du fait des choses ne constitue pas une demande nouvelle par rapport la demande base en premire instance sur la seule responsabilit du fait personnel. 3: La ncessit d'une mise en demeure pralable en matire contractuelle La mise en demeure constitue l'avertissement solennel du dbiteur par le crancier que ce dernier s'attend ce que l'excution du contrat intervienne ds prsent et qu' dfaut, il se rserve la possibilit de demander la rsolution du contrat. Ce n'est en principe qu'aprs une mise en demeure que le crancier peut rclamer des dommages-intrts (article 1146, alina 1er du code civil). Par ailleurs, lorsque l'obligation a pour objet la livraison d'un corps certain, elle met la chose aux risques du dbiteur qui est en retard de livraison (article 1138, alina 2 du code civil). La ncessit d'une mise en demeure constitue une sorte de faveur pour le dbiteur: en effet celui-ci est excusable de n'avoir point excut son obligation tant que le crancier ne s'est pas manifest. Mais l'obligation d'une mise en demeure est loin de s'appliquer toutes les obligations. Elle est d'abord inapplicable en matire dlictuelle. Les obligations dlictuelles sont des obligations de ne pas faire qui sont sanctionnes sans mise en demeure pralable (article 1145 du code civil). D'ailleurs, comment imaginer la ncessit d'une mise en demeure de ne pas causer un fait dommageable, de ne pas causer un accident ? Elle n'est encore ncessaire que dans certaines obligations contractuelles. Certes, l'article 1146, alina 1er du code civil dispose que les dommages-intrts ne sont dus que lorsque le dbiteur tait en demeure de remplir l'obligation, mais il continue "except nanmoins lorsque la chose que le dbiteur s'tait oblig de donner ou de faire ne pouvait tre donne ou faite que dans un certain temps qu'il a laiss passer." La formule employe implique encore que la mise en demeure ne se conoit pas en matire d'obligations de ne pas faire. L'article 1146, alina 2, introduit par une loi du 15 mai 1987, dispose en outre que "lorsque le jour de l'excution a t dtermin d'un commun accord ou fix par l'une des parties en vertu d'un droit elle rserv et au moyen d'un avertissement rgulier, le dbiteur est mis en demeure par la seule expiration de ce jour." Par ce texte, le lgislateur a introduit le principe que la mise en demeure est automatique s'il avait t convenu que l'obligation d'une des parties devait s'effectuer une date dtermine. On n'exige donc plus du crancier de l'obligation une diligence particulire lorsque le dbiteur de l'obligation ne s'excute pas dans le dlai prvu. La mise en demeure n'est en outre pas ncessaire lorsque le dbiteur a pris l'initiative de dclarer son crancier qu'il refuse d'excuter son obligation et encore lorsque le dbiteur et le crancier demandent l'un et l'autre la rsolution du contrat avec allocation de dommages-intrts.

148 Du point de vue de la forme de la mise en demeure, la loi entend apporter un allgement en admettant, par l'introduction d'un nouvel article 1146-1, une lettre recommande la poste ct de la sommation d'huissier. Il faut dire que la Cour de cassation avait ouvert la voie dans ce sens, la formulation de l'article 1139, qui parle de sommation ou de "autre acte quivalent" lui en ayant d'ailleurs expressment confr la possibilit.1 4: La ncessit d'agir dans un bref dlai en matire contractuelle ? Contrairement au droit franais, une jurisprudence luxembourgeoise constante affirmait que l'obligation d'agir dans un bref dlai prvue par l'article 1648 du code civil ne constitue qu'une application particulire la vente d'un principe gnral applicable en matire de responsabilit contractuelle et qu'elle s'applique par consquent galement, notamment, aux contrats de louage d'ouvrage dans lesquels le locator operis fournit la fois la matire et la main d'uvre voire aux contrats d'entreprise en gnral, exception tant seulement faite des contrats de louage d'ouvrage rgis par les articles 1792 et 2270 du code civil qui prvoit d'autres dlais d'action ainsi que pour les contrats de vente d'immeuble construire, l'article 1646-1 du code civil renvoyant au rgime tel qu'il dcoule des articles 1792 et 2270 du code civil. Un arrt de principe, rendu le 10 mai 2001 par la Cour de cassation 2, fait long feu de l'interprtation extensive de l'article 1648 du code civil. La Cour a cass un arrt rendu dans la ligne de la jurisprudence antrieure, en retenant que "en considrant que les parties taient lies par un contrat d'entreprise et en y appliquant la disposition (de l'article 1648), la Cour d'appel a fait une fausse application de celle-ci." Il est donc permis, dsormais, d'affirmer que l'obligation d'agir dans un bref dlai est cantonne au seul domaine de la vente. 5: Influence d'une assurance responsabilit civile sur l'exercice de l'action en responsabilit La loi reconnat l'assureur le droit de diriger le procs, pour autant qu'il y ait garantie.3 L'assureur a le droit d'intervenir aux cts de l'assur et de prendre les mesures utiles pour diriger le procs ou entamer des ngociations amiables avec le tiers ls. Le droit de direction du procs de l'assureur est limit aux intrts civils et il ne s'tend pas au volet pnal du procs. Lorsque les intrts de l'assureur et de l'assur ne concident pas (c'est le cas notamment, lorsque deux assurs en responsabilit civile sont couverts par le mme assureur, en cas d'action rcursoire de l'assureur contre l'assur, etc.), on ne peut concevoir que l'assureur prenne les dcisions relatives la dfense des intrts civils de l'assur. Dans cette hypothse, l'assureur et l'assur choisiront chacun un conseil distinct.
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Cass. 2 mai 1985, n 10/85 arrt n 34/01 3 Art. 82 de la loi du 27 juillet 1997 sur le contrat d'assurance: "A partir du moment o la garantie de l'assureur est due, et pour autant qu'il y soit fait appel, celui-ci a l'obligation de prendre fait et cause pour l'assur dans les limites de la garantie. En ce qui concerne les intrts civils, et dans la mesure o les intrts de l'assureur et de l'assur concident, l'assureur a le droit de combattre, la place de l'assur, la rclamation de la personne lse. Il peut indemniser cette dernire s'il y a lieu. Ces interventions de l'assureur n'impliquent aucune reconnaissance de responsabilit dans le chef de l'assur et ne peuvent lui causer prjudice."

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Immixtion de l'assur: La loi dispose que l'indemnisation ou la promesse d'indemnisation de la personne lse faite par l'assur sans l'accord de l'assureur n'est pas opposable ce dernier.1 L'assureur est partant en droit d'inclure dans le contrat d'assurance une clause interdisant l'assur de procder, sans son consentement, une reconnaissance de responsabilit. La reconnaissance de la matrialit d'un fait ne saurait cependant entraner le refus de garantie de la part de l'assureur.2 En dcider autrement ruinerait d'ailleurs l'usage des constats amiables d'accidents d'automobile que les assureurs distribuent eux-mmes leurs clients. 6: L'interdpendance des instances pnale et civile Les matires pnale et civile sont largement interdpendantes, tant en ce qui concerne le fond du droit la faute pnale emporte une faute civile qu'en ce qui concerne la procdure. On passera brivement en revue, ici, les effets procduraux de ce voisinage du droit pnal et du droit civil. A noter d'emble qu'une interdpendance particulirement fcheuse, savoir celle de la solidarit des prescriptions, a vcu depuis un certain temps dj.3 En vertu de cette rgle, l'action civile en rparation d'un dommage caus par une infraction pnale se prescrivait de la mme manire que l'infraction pnale, avec la consquence inique que, p. ex., une action en rparation d'un dommage caus par un fait qualifi de dlit pnal se prescrivait par trois ans, tandis que si le fait dommageable ne tombait pas sous le coup de la loi pnale, l'action se prescrivait par trente ans. On verra successivement les questions que pose l'action civile exerce devant les juridictions rpressives, puis l'influence du procs pnal sur l'instance civile. A. L'action civile exerce devant les juridictions rpressives L'article 3, alina 1er du code d'instruction criminelle offre la victime d'une infraction un choix: "L'action civile peut tre poursuivie en mme temps et devant les mmes juges que l'action publique, moins que celle-ci ne se trouve teinte par prescription." Tant les victimes directes d'une infraction que les victimes par ricochet peuvent exercer l'action civile en rparation de leurs dommages respectifs devant la juridiction rpressive. Les avantages d'une telle manire de procder consistent dans la relative rapidit de l'instance pnale par rapport au procs civil, le peu de frais qu'elle engendre pour la partie civile, la solidarit lgale des auteurs de l'infraction ayant caus un dommage la victime (article 50 du code pnal), et l'incommensurable avantage que la victime peut cumuler les rles de tmoin et de partie. Ses dsavantages consistent dans le domaine plus limit de l'action pnale que de l'action civile (il n'est notamment pas possible d'invoquer les causes de responsabilit sans faute), et dans le fait que l'action civile devant les tribunaux rpressifs ne peut pas tre dirige contre les assureurs.
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art. 88, al. 1er de la loi du 27 juillet 1997 art. 88, al. 2 de la loi du 27 juillet 1997 3 Elle a t abolie par une loi du 10 novembre 1966

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La jurisprudence a pos au libre choix de la victime une limite exprime par l'adage "una via electa non datur recursus ad alteram," ce qui signifie que si la victime a engag un procs devant la juridiction civile, elle n'est plus admise porter sa demande devant le juge rpressif. Il faut que l'action engage devant le juge civil soit toujours pendante, sinon ce serait le cas chant l'exception de chose juge qui s'opposerait ce que l'affaire soit porte ultrieurement devant le juge pnal. La rgle est sens unique, c'est--dire que la victime peut abandonner tout moment la voie pnale et porter son litige devant le juge civil. L'adage "una via electa" traduit la rgle de l'exception de litispendance. Ce n'est que sous la condition de la triple identit de parties, d'objet et de cause de l'action civile et de la voie pnale que l'action devant le juge rpressif est bloque. La rgle n'est pas d'ordre public. Le dfendeur doit l'opposer in limine litis, sous peine d'tre prsum y avoir renonc. L'exercice de l'action civile devant le juge rpressif peut se raliser par voie d'intervention, savoir moyennant constitution de partie civile l'audience, ou par voie d'action, moyennant plainte avec constitution de partie civile entre les mains du juge d'instruction ou citation directe de l'auteur du dommage l'audience du tribunal correctionnel. B. Influence du procs pnal sur l'instance civile Deux hypothses diffrentes sont envisager, suivant que le procs pnal est encore en cours au moment de l'introduction de l'instance civile, ou que le procs pnal est termin. 1. Le procs pnal est en cours: la rgle le criminel tient le civil en l'tat L'article 3, alina 2 du code d'instruction criminelle dispose que "l'action civile peut aussi tre exerce sparment; dans ce cas l'exercice en est suspendu tant qu'il n'a pas t prononc dfinitivement sur l'action publique intente avant ou pendant la poursuite de l'action civile." Cette rgle est traduite par l'adage "le criminel tient le civil en l'tat." La rgle est d'ordre public, et doit tre souleve d'office par le juge.1 Elle n'est pas d'application devant la juridiction des rfrs, mme en cas de demande de provision, la jurisprudence estimant qu'une demande provisoire ne saurait tre considre comme exercice d'une action civile, les provisions tant adjuges sans juger ou sans prjuger le fondement de l'action civile. L'application de la rgle suppose la runion de deux conditions, savoir la mise en mouvement de l'action publique, d'une part, et le risque de contrarit de jugements, d'autre part.
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Cf. cependant Cour d'appel 21 mai 2008, n 31124 du rle, qui a dcid qu'il ne s'agit pas d'un moyen d'ordre public et qu'il appartient la partie qui l'invoque et peut mme y renoncer de prouver qu'une action publique est effectivement engage et qu'elle est de nature influencer la dcision du juge civil.

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a) Mise en mouvement de l'action publique L'action publique doit avoir t rellement mise en mouvement, soit devant une juridiction d'instruction, soit devant une juridiction de jugement. Elle peut tre mise en mouvement l'initiative du ministre public moyennant rquisitoire introductif marquant la volont du parquet d'engager des poursuites pnales, sans qu'un acte d'inculpation d'un individu ne soit d'ailleurs ncessaire, un rquisitoire contre inconnu tant suffisant, ou celle de la partie civile qui peut, cet effet, soit dposer une plainte entre les mains du juge d'instruction avec constitution de partie civile, soit lancer une citation directe. Par contre, ni une plainte entre les mains du procureur d'Etat, ni mme une plainte entre les mains du procureur avec constitution de partie civile, ne sont de nature mettre en mouvement l'action publique. Il appartient la partie qui requiert la sursance de rapporter la preuve que l'action publique a t rellement dclenche. Il faut par ailleurs prciser que seule l'action publique dclenche devant les juridictions indignes oblige le juge civil surseoir statuer en attendant que le jugement pnal soit rendu. b) Risque de contrarit de jugements Il n'est pas ncessaire qu'il y ait entre les deux actions pnale et civile identit de parties, d'objet et de cause, mais il suffit que la dcision intervenir sur l'action publique soit de nature influer sur celle rendre par la juridiction civile. Le juge civil doit tenir compte de toutes les issues possibles de l'action publique et surseoir statuer toutes les fois qu'il existe un simple risque de contradiction entre les deux dcisions intervenir propos des mmes faits. Ainsi, p. ex., en cas de poursuite pour faux tmoignage dans le cadre d'une enqute dans une instance de divorce, l'action publique ne suspend l'action en divorce que si le tmoignage litigieux est dterminant pour l'issue de l'action en divorce, ce qui est le cas si le tmoignage en cause est le seul pouvoir entraner le divorce. Si par contre, d'autres tmoignages non suspects permettent eux seuls au juge d'apprcier les torts des poux, l'exercice de l'action publique pour faux tmoignage ne suspend pas le procs en divorce. 2. Le procs pnal est termin: l'autorit de la chose juge Partant de la rgle de l'autorit de la chose juge au pnal sur le pnal, qui n'est nonce de manire expresse par aucun texte lgal, mais qu'on infre de l'article 3 du code d'instruction criminelle, sinon de l'article 1351 du code civil, la jurisprudence affirme depuis toujours que les dcisions rendues au pnal ont galement autorit sur le civil. Ce que le juge pnal a dcid ne saurait tre mconnu par le juge civil: si le juge pnal, statuant sur l'action publique, a condamn le prvenu en retenant une faute pnale, le juge civil ne peut plus conclure une absence de faute civile; rciproquement, lorsque le juge pnal a acquitt le

152 prvenu, le juge civil ne peut plus conclure l'existence d'une faute dans le chef de celui-ci, mme civile, engageant sa responsabilit.1 La justification de la rgle est tire du principe de la primaut de la dcision pnale sur la dcision civile, au sujet de laquelle il a t estim qu'il est assez difficile de trouver une raison autre que historique. Si la raison d'existence de la rgle tait celle de l'unicit de la faute pnale et de la faute civile, une autorit relative de la dcision rendue au pnal sur celle rendue au civil, l'instar de l'autorit des dcisions rendues au civil sur le civil, dcoulant de l'article 1351 du code civil, serait suffisante. Or, la jurisprudence affirme l'autorit absolue, envers et contre tous, de la chose juge au pnal, ce qui veut dire que les dcisions rendues en matire pnale s'imposent mme ceux qui n'ont pas t parties l'instance. Toutefois, la fin de non-recevoir tire de la chose juge au pnal est d'ordre priv, le juge ne devant partant pas la soulever d'office, ce qui parat quelque peu en contradiction avec ce caractre absolu. Le caractre absolu de l'autorit de la chose juge au pnal vient de subir un srieux revers du fait de la question de sa compatibilit avec le principe de l'galit des armes dcoulant de la Convention europenne des droits de l'homme. Il a en effet t soutenu que le principe de l'galit des armes serait, au niveau de la preuve, rompu au dtriment des parties qui n'taient pas parties au procs pnal. Saisie par une compagnie d'assurances dclare civilement responsable d'un accident qui voulait remettre en question l'imputabilit de l'accident son assur, dcoulant partant de la dcision intervenue antrieurement au pnal o la compagnie d'assurances n'avait pas t partie, la Cour d'appel rpondit que le principe de l'autorit absolue du pnal sur le civil ne dcoule pas seulement du fait que l'enjeu de la justice est plus considrable, qu'elle recherche la vrit objective et est dote de possibilits de recherche et d'informations suprieures, mais surtout du principe de l'autorit de la chose juge en matire criminelle, qui est d'ordre public. Selon la Cour, c'est un principe fondamental, d'ailleurs absolument conforme aux droits de l'homme, que celui qui a t condamn, absous ou acquitt par une dcision passe en force de chose juge, ne peut plus tre poursuivi raison du mme fait, l'autorit du criminel sur le civil ne constituant qu'une application de ce principe. Elle a donc conclu que loin de constituer une violation des dispositions de la Convention des droits de l'homme en matire d'galit devant le droit de la preuve, l'autorit du criminel sur le civil reprsente une garantie essentielle pour les parties au procs pnal, qui sur base prcisment des droits de l'homme, doit primer toute autre considration tire de cette convention. Pour vigoureuse que soit l'affirmation de la Cour, on peut se demander si son affirmation principale selon laquelle la rgle doit garantir une personne de pas tre poursuivie deux fois raison du mme fait, est tout fait pertinente, car d'une part, dans le cadre d'un procs civil conscutif un procs pnal, il n'y a plus poursuite au sens technique du terme, l'acquittement du prvenu restant dfinitivement acquis, et, d'autre part, l'objet de la demande est radicalement diffrent: application d'une peine d'une part, rparation civile d'autre part.

La Cour de cassation franaise vient de porter un srieux coup l'autorit de la chose juge au pnal sur le civil. Dans un arrt du 30 janvier 2001 (D. 2001, sommaires comments, p. 2232, obs. P. JOURDAIN; JCP 2001, I, 338, chronique de responsabilit par G. VINEY), la 1e chambre civile a en effet cass, pour violation des articles 1351, ensemble 1147 et 1383 du code civil, un arrt qui, pour carter la responsabilit d'une personne, au sens de l'article 1383 du code civil, avait retenu que la faute civile lui impute tait de nature identique la faute pnale non intentionnelle qui sous-tendait la prvention sous laquelle elle avait comparu et t relaxe, et que le juge civil tait tenu de respecter l'autorit de la chose juge au pnal. La Cour de cassation franaise (2 e civ.) a encore rcidiv dans le mme sens par un arrt du 16 septembre 2003 (D. 2004, 721).

153 L'arrt de la Cour d'appel a t cass. Dans son arrt du 21 janvier 1999 1, la Cour de cassation nonce le principe selon lequel "l'article 6 1er de la Convention [europenne des droits de l'homme] a un effet direct et prime le principe de droit interne consacrant l'autorit absolue de la chose juge au pnal sur le civil au cas o une partie, dans un procs civil se voit opposer l'autorit d'une dcision rendue dans une instance pnale laquelle elle n'a pas particip." On aurait pu croire qu'aprs cet arrt, la question de la porte du principe de l'autorit de la chose juge au pnal sur le civil aurait reu une solution dfinitive et non quivoque. Il n'en est malheureusement rien. Dans un arrt presque concomitant du 22 avril 19992, la mme Cour, propos d'une constellation de faits identique, une compagnie d'assurances ayant tent de remettre en question au civil ce qui avait t jug dans une instance pnale laquelle elle n'avait pas t partie, a dni la compagnie en question le droit de discuter la question de l'imputabilit du fait gnrateur du dommage, au motif qu'une telle remise en question heurterait la rgle de l'autorit de la chose juge telle qu'elle dcoule des articles 1350, 3 et 1351 du code civil. La seule vraie diffrence entre les deux espces semble rsider dans la circonstance que, dans la premire, c'tait l'article 6, 1er de la Convention europenne des droits de l'homme qui tait invoque. La jurisprudence, fort abondante et complique, rendue en la matire montre les efforts incessants de la jurisprudence civile de se librer autant que possible du carcan que leur impose la rgle, en en dlimitant de manire trs dtaille, moyennant une casuistique quelquefois difficilement comprhensible, son domaine d'application. Il faut tout d'abord que la dcision rendue au pnal soit irrvocable. Tel n'est pas le cas d'une ordonnance de non-lieu rendue par la chambre du conseil. Selon une jurisprudence dj ancienne, le juge civil n'est par ailleurs tenu que par ce qui a t ncessairement et certainement jug par le juge rpressif soit quant l'existence du fait qui constitue la base commune de l'action publique et de l'action civile, soit quant la qualification lgale, soit quant la participation du prvenu. Tel n'est pas le cas des constatations faites au plan civil par le juge pnal: si celui-ci statue sur des intrts privs, accessoirement l'action publique, l'autorit de sa dcision quant ces intrts privs n'est revtue que de l'autorit relative conformment au droit commun de l'article 1351 du code civil. Le critre principal mis en uvre pour restreindre la porte de l'autorit absolue de la chose juge au pnal sur le civil rside dans la notion des constatations ncessaires du juge rpressif pour parvenir sa dcision, qu'elle retienne une culpabilit ou aboutisse un acquittement. Ces constatations peuvent rsulter soit du dispositif d'un jugement ou arrt, soit encore des motifs qui constituent le soutien ncessaire et indispensable du dispositif; l'autorit de la chose juge ne s'attache donc pas aux constatations surabondantes. Constituent ainsi des constatations ncessaires celles relatives la participation du prvenu au fait dlictueux ou sur l'existence du fait matriel de l'infraction, la gravit des faits si elle influe sur la qualification de l'infraction, spcialement l'existence d'un dommage, ainsi que la relaxe pour absence de faute pnale du prvenu.
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Pas. 31, 45 Pas. 31, 47

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S'imposent pareillement au juge civil les constatations du juge rpressif quant l'existence d'une faute de la victime, sous rserve de la proportion des fautes respectives de l'auteur et de la victime. Sont en revanche dpourvues du caractre ncessaire pour asseoir la dcision au niveau rpressif, les constatations surabondantes, celles qui n'taient pas ncessaires pour parvenir la solution du litige au pnal, c'est--dire pour parvenir soit une condamnation, soit un acquittement. Si l'autorit de la chose juge s'attache ainsi l'existence ou l'absence d'un dommage, ds lors que l'existence du dommage est un lment constitutif de l'infraction (coups et blessures), elle laisse par contre le juge civil libre d'en fixer le quantum; il revient au mme de permettre au juge civil, tenu par le constat du juge pnal relatif un partage des responsabilits entre l'auteur et la victime pour doser la responsabilit pnale, de fixer dans des proportions diffrentes ce partage pour dterminer le montant des dommages-intrts. Un point fort en la matire est celui de l'action base sur l'article 1384, alina 1er du code civil qui est laisse intacte par une dcision d'acquittement par le juge rpressif.1 Il faut par ailleurs que le juge pnal se soit prononc avec certitude sur les constatations ncessaires. Le juge civil n'est partant pas li par des considrations dubitatives, une exception prs, mais de taille: comme suite un revirement de jurisprudence, l'acquittement au bnfice du doute s'impose dsormais au juge civil. 7: Particularits d'un procs en responsabilit civile dirig contre la puissance publique Les procs en responsabilit dirigs contre les personnes morales de droit public obissent, pour l'essentiel, aux rgles dgages par le code de procdure civile, qui ont vocation s'appliquer tant aux personnes de droit public que de droit priv. Cependant, l'instar des rgles d'apprciation de la faute qui, leur tour, ont vocation s'appliquer indistinctement aux personnes prives et publiques, mais appellent, en raison de la spcificit indniable de ces dernires, certains amnagements, les rgles relatives la mise en uvre de la responsabilit prsentent certaines particularits qu'il s'agit de passer brivement en revue ici. Seuls les tribunaux de l'ordre judiciaire ont comptence pour sanctionner la responsabilit civile des pouvoirs publics (article 84 de la Constitution). En vertu de l'article 163, 1 du Nouveau code de procdure civile, l'Etat est assign en la personne du ministre d'Etat.2
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Par un tour de passe-passe logique, certaines dcisions, partant de la dcision d'acquittement du gardien et de l'absence consquente de toute faute dans son chef, concluent que, par voie de consquence, l'entire responsabilit dans la gense de l'accident doit ncessairement revenir la victime et elles exonrent alors totalement le gardien dont la responsabilit est recherche recherch sur base de l'article 1384, alina 1er. Il s'agit d'une regrettable confusion entre prsomption de faute et prsomption de responsabilit 2 La question de la reprsentation de l'Etat comme demandeur n'est pas rsolue avec la mme nettet. V. Cass. 9 mars 1998, n 15/95, qui a dcid que mme en demandant, l'Etat est reprsent par son ministre d'Etat, et contra Cour d'appel 8 juillet 2004, n 27634 du rle qui estime que l'article 163, 1 ne s'applique pas dans cette hypothse, de sorte qu'au cas o un exploit est lanc au nom de l'Etat, celui-ci n'est valablement reprsent qu'au nom du ministre de la branche d'administration que l'objet du litige concerne (v. dans le mme sens Cour administrative 15 janvier 1998, Pas. 30, 359)

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La question de la reprsentation de l'Etat dans les instances judiciaires est d'ailleurs d'ordre public et le moyen tir du dfaut de qualit d'un organe de l'Etat doit tre soulev d'office. Un exploit destin l'Etat mais lanc contre un ministre seul, sans qu'il soit prcis que la demande est dirige contre l'Etat, reprsent par le ministre en question, est nul. De mme, comme les administrations tatiques (mme celles dotes d'une certaine autonomie interne, comme l'administration des douanes, des contributions directes) n'ont pas la personnalit juridique, leurs agissements dommageables engagent la responsabilit de l'Etat. Un exploit lanc contre une telle administration au lieu de l'Etat rendrait la demande irrecevable. Les communes sont reprsentes en justice, tant en demandant1 qu'en dfendant, par leur collge des bourgmestre et chevins (article 83 de la loi communale du 13 dcembre 1988). Cela est galement vrai dans les actions o la responsabilit de la commune est recherche pour une dcision prise par le seul bourgmestre (exemple, autorisation de btir refuse tort). Cette rgle n'est pas remise en question par l'article 163 du Nouveau code de procdure civile qui dispose que les communes sont assignes en la personne du bourgmestre. Une jurisprudence dsormais assez bien fournie dcide que la commune est reprsente en justice, tant en demandant qu'en dfendant, par son collge chevinal, et que le bourgmestre n'est que le destinataire matriel de l'exploit d'huissier. Mais il est essentiel de garder l'esprit que c'est le bourgmestre seul qui a qualit pour recevoir l'assignation au nom de la commune. C'est donc au bourgmestre personnellement et, en cas d'empchement, son reprsentant lgal, qu'un exploit doit tre signifi. Les tablissements publics sont assigns en la personne ou l'organe qualifi pour les reprsenter en justice (art. 163, 2 du Nouveau code de procdure civile). Les reprsentants des tablissements publics varient d'un tablissement public l'autre. Pour rdiger correctement une assignation, il faut se reporter la loi rgissant l'tablissement concern. C'est l'tude de l'objet de la condamnation qui peut tre prononce contre la puissance publique et de ses possibilits d'excution, que se rvle la redoutable spcificit de la personnalit de la dfenderesse dans un procs en responsabilit civile de l'Etat ou des collectivits publiques. La jurisprudence se prononce dsormais en faveur du pouvoir du juge d'ordonner l'administration de rparer en nature le dommage qu'elle a caus. En Belgique, un pouvoir d'injonction l'gard de l'administration est reconnu au juge des rfrs. La Cour de cassation belge, tout en rappelant que le juge des rfrs ne peut s'immiscer dans les attributions du pouvoir excutif, prcise que tel n'est pas le cas lorsqu'il
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En demandant, la commune doit tre autorise ester en justice par le conseil communal. La Cour d'appel se montre dsormais trs svre cet gard, tant donn qu'elle exige non seulement que le litige dans lequel la commune est autorise s'engager doit tre dsign de manire prcise, mais qu'une autorisation accorde ex post, aprs l'introduction de la demande en justice, n'est pas susceptible de rgulariser la procdure vicie (Cour d'appel 10 dcembre 2003, n 26454 du rle; 7 novembre 2007, n 31657 du rle). La jurisprudence administrative est en sens contraire, v. p. ex. Cour administrative 29 juin 2000, n 11802C du rle; 26 novembre 2002, n 15051C du rle

156 prescrit les mesures ncessaires aux fins de prvenir ou de faire cesser une atteinte paraissant porte fautivement par l'autorit des droits subjectifs. Les juridictions judiciaires de fond luxembourgeoises ont fini par se reconnatre le pouvoir d'adresser des injonctions l'administration. Pour ce faire, elles doivent cependant mettre en balance, trs concrtement, les diffrents intrts en prsence, savoir les intrts particuliers de la victime et l'obligation, pour toute administration, d'assurer de manire continue et rgulire le service public qui lui a t confi. Traditionnellement, les juridictions affirmaient l'immunit d'excution des pouvoirs publics, c'est--dire l'interdiction absolue de mettre en uvre une quelconque voie d'excution charge des personnes publiques. Il est vident que le bnfice de l'immunit appartient l'Etat et aux communes. La rponse est moins aise concernant les autres personnes morales de droit public, propos desquelles il semble qu'il faille exclure l'immunit si elles exercent une activit ressortissant essentiellement au droit priv, sauf le cas chant ne la leur accorder que d'une faon restreinte pour l'accomplissement des aspects institutionnels de leur mission. La possibilit du recours l'astreinte est dsormais admise par la jurisprudence. On peut se demander si l'immunit d'excution absolue dont paraissent jouir l'heure actuelle encore les personnes morales de droit public au Luxembourg rsiste une confrontation avec les exigences tires du droit international. D'une part, en effet, il y a lieu de rappeler l'exigence de la jurisprudence communautaire, selon laquelle les voies de recours mises en place par le droit national, dans le cadre de son autonomie procdurale, ne doivent pas tre amnages de manire rendre pratiquement impossible ou excessivement difficile la rparation (principe de l'effet utile). L'immunit absolue d'excution des personnes morales de droit public serait par ailleurs contraire l'article 6 de la Convention europenne des droits de l'homme. Par un arrt du 19 mars 1997, la Cour europenne des droits de l'homme a affirm que le droit au procs quitable "() serait illusoire si l'ordre juridique interne d'un Etat contractant permettait qu'une dcision judiciaire dfinitive et obligatoire reste inoprante au dtriment d'une partie. En effet, on ne comprendrait pas que l'article 6, 1er, dcrive en dtail les garanties de procdure quit, publicit et clrit accordes aux parties et qu'il ne protge pas la mise en oeuvre des dcisions judiciaires; si cet article devait passer pour concerner exclusivement l'accs au juge et le droulement de l'instance, cela risquerait de crer des situations incompatibles avec le principe de la prminence du droit que les Etats contractants se sont engags respecter en ratifiant la Convention (). L'excution d'un jugement ou arrt, de quelque juridiction que ce soit, doit donc tre considre comme faisant partie intgrante du "procs" au sens de l'article 6." Si l'on tient par ailleurs compte du fait que le contentieux de la responsabilit des pouvoirs publics relve de l'article 6, on peut conclure qu'une immunit absolue d'excution dans le chef de ceux-ci est en contradiction avec cette disposition. --------------------