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Norbert Rouland

(1988)
Professeur la Facult de droit d'Aix-en-Provence

Anthropologie juridique
Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole Professeure la retraite de lcole Dominique-Racine de Chicoutimi, Qubec Courriel: mabergeron@videotron.ca Page web Dans le cadre de la collection: "Les classiques des sciences sociales" Site web: http://classiques.uqac.ca/ Une collection dveloppe en collaboration avec la Bibliothque Paul-mile-Boulet de l'Universit du Qubec Chicoutimi Site web: http://bibliotheque.uqac.ca/

Norbert Rouland, Anthropologie juridique, (1988)

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Norbert Rouland, Anthropologie juridique, (1988)

Un document produit en version numrique par Mme Marcelle Bergeron, bnvole, professeure la retraite de lcole Dominique-Racine de Chicoutimi, Qubec. Courriel :marcelle_bergeron@uqac.ca; mabergeron@videotron.ca

Norbert Rouland

Anthropologie juridique.
Paris : Les Presses universitaires de France, 1re dition, 1988, 496 pp. Collection : Droit fondamental. Droit politique et thorique.
[Autorisation formelle accorde par lauteur le 11 janvier 2011 de diffuser cette uvre dans Les Classiques des sciences sociales et autorisation confirme par lditeur le 14 janvier 2011.] Courriel : norbert.rouland@wanadoo.fr

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Norbert Rouland, Anthropologie juridique, (1988)

Norbert Rouland (1988) ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE

Paris : Les Presses universitaires de France, 1re dition, 1988, 496 pp. Collection : Droit fondamental. Droit politique et thorique.

Norbert Rouland, Anthropologie juridique, (1988)

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DU MME AUTEUR
Le Conseil municipal marseillais et sa politique, de la IIe la IIIe Rpublique (1848-1875), Aix-en-Provence, Edisud, 1974. Les Esclaves romains en temps de guerre, Bruxelles, Latomus, 1977. Les Inuit du Nouveau-Qubec et la Convention de la Baie James, Association Inuksiutiit Katimajiit et Centre d'tudes nordiques, Universit Laval, Qubec, 1978. Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit , volume 3, numro hors srie, Association Inuksiutiit Katimajiit, Universit Laval, Qubec, 1979. Pouvoir politique et dpendance personnelle dans lAntiquit romaine : gense et rle des relations de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979. Rome, dmocratie impossible ? Arles, Actes Sud, 1981. Les Lauriers de cendre, Arles, Actes Sud, 1984. Soleils barbares, Arles, Actes Sud, 1987. Les colonisations juridiques, Journal of Legal Pluralism, paratre, 1988. Introduction l'anthropologie juridique (PUF, coll. Que sais-je ? , paratre, 1989).

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Sommaire
Abrviations INTRODUCTION PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT : LA VISION DE L'OCCIDENT Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel

Section I La distinction entre le rel et le sensible Section II Anthropologie et colonisation Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique

Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique Section II Les difices thoriques de l'anthropologie juridique Chapitre 3 Les champs de l'anthropologie juridique

Section I La dimension temporelle du droit Section II Le champ du droit Section III L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques Chapitre 4 Mthodologie Section I Mthodologie de l'ethnologie juridique Section II Mthodologie de l'anthropologie juridique

DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT : L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS TRAQITIONNELLES Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel

Section I L'ordre juridique idal Section II L'ordre juridique vcu Section III Oralit juridique et modle communautariste

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Chapitre 2

Les relations juridiques fondamentales

Section I Les relations parentales Section II Les relations foncires Section III Les relations contractuelles Chapitre 3 Le rglement des conflits

Section I La guerre dans les socits traditionnelles Section II Socit et violence Section III Les modalits de rsolution des conflits Section IV Systme vindicatoire et systme pnal Chapitre 4 L'acculturation juridique

Section I Thorie gnrale des transferts de droit Section II Les colonisations juridiques en Afrique noire Section III Les rsistances l'acculturation juridique en Afrique noire

TROISIME PARTIE PENSER LA MODERNIT : VERS UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DU DROIT POSITIF OCCIDENTAL Chapitre 1 La comparaison entre droits traditionnels et modernes approche thorique

Section I

Les premires approches : de l'volutionnisme l'ethnologie de l'Europe Section II Tradition et modernit en anthropologie juridique : la thorie no-culturaliste de M. Alliot Chapitre 2 Anthropologie juridique du droit positif

Section I Les mythes du droit positif Section II Mutations et persistance de la famille Section III Ordre ngoci et ordre impos dans les modes de rglement des conflits des socits modernes Conclusion gnrale Anthropologie juridique et mtaphysique Tables des matires

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ABRVIATIONS

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AA BLAJP CDC DC IUAES JLP LAJP LSR RRJ ZVR

American Anthropologist Bulletin de liaison du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris Centre Droit et Cultures Droit et Cultures International Union of Anthropological and Ethnological Sciences Journal of Legal Pluralism Laboratoire d'Anthropologie Juridique de Paris Law and Society Review Revue de la recherche juridique Droit prospectif Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft

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Introduction
Chacun appelle barbarie ce qui n'est pas de son usage. Montaigne.

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1. Les plus lointains voyages sont intrieurs. Des sables du Sahel aux tendues virginales de l'Arctique, c'est lui-mme que se trouve sans cesse renvoy l'anthropologue par le regard des autres. Car l'anthropologie n'a point pour seul objet les socits diffrentes des ntres. Elle est aussi, comme le reflux d'une vague, auto-analyse de l'observateur et de sa socit. Deux projets simultans dfinissent l'universalit de sa dmarche. D'une part, tudier l'homme dans son intgralit, dans les architectures de son corps (anthropologie biologique, qui ordonne les variations des caractres biologiques de l'homme dans l'espace et dans le temps) comme dans celles qu'il a amnages pour vivre en socit, en exploitant les potentialits de son intellect et de son affectivit (anthropologie sociale et culturelle). Les lents processus de l'hominisation ont vu s'laborer les premires expriences de vie sociale dans lesquelles nos anctres se sont donn des modles de comportement et les moyens d'inciter leur respect. Sauf dans le reflet trouble et lointain des socits animales, ou travers l'tude des vestiges exhums par les prhistoriens, nous devons nous rsigner ne presque rien connatre de ces temps o l'humanit s'inventa en socit. Si l'anthropologie juridique trouve sa source factuelle dans les mutations biologiques qui ont engendr l'espce humaine, elle ne peut souvent saisir que des manifestations acheves d'ensembles culturels dont la gense, faute de documents exploitables, lui demeure cele. Elle se donne pour objet d'y tudier les discours, pratiques [p. 12] et reprsentations que chaque socit considre comme essentiels son fonctionnement et sa reproduction. Ainsi concrtis par le trac d'une premire limite, le champ de l'anthropologie juridique n'en est pas moins immense, car sa dfinition obit d'autre part au second impratif que s'est donn l'anthropologie : tudier l'homme dans sa diversit, dans tous les espaces chronologiques et gographiques, dans toutes les socits. Traditionnellement, l'histoire se penchait sur les socits du pass ; la sociologie et l'ethnologie sur celles du prsent, divises en socits de la modernit et de la tradition. Ces partages n'ont pas de nos jours disparu, mais ils perdent sans cesse de leur exclusivit. L'ampleur de la tche les ncessite. Nous connaissons environ dix mille droits distincts. Mme si nous n'avons de renseignements relativement prcis que sur quelques centaines d'entre eux, l'impression premire reste celle d'une exubrante diversit. L'espce humaine est

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marque par la variation culturelle, car pour se forger son identit, l'homme produit de la diffrence. On n'existe que par rapport d'autres, reprs sur un continuum se dployant du semblable l'tranger. Face cette prolifration de systmes sociaux et juridiques, l'anthropologie dveloppe un effort classificatoire, pralable de la dmarche comparative. Sur la nature et la finalit de la systmatisation comparative, les courants de pense sont eux-mmes divers. Les culturalistes mettent l'accent sur la spcificit du systme de valeurs propre un groupe, les structuralistes s'efforcent de dterminer un ordre sous-jacent la variabilit culturelle 1 . Que l'on doive trouver l'unit ou la pluralit derrire la variabilit, l'anthropologie sociale possde une vocation totalisante, mme si le programme reste l'heure actuelle loin d'tre rempli : fondamentalement, elle n'est exclusive d'aucune socit, prsente ou passe, industrialise ou exotique . Cependant, pour des raisons historiques, essentiellement dues aux colonisations et au grand partage opr par A. Comte entre sociologie et ethnologie, l'anthropologie a d'abord pris pour objet d'tude les socits diffrentes [p. 13] de celles de l'Occident. Les enqutes ethnographiques et les constructions thoriques opres sur cette base portent essentiellement sur les socits dites traditionnelles 2 . Ce n'est que rcemment que les socits occidentales ont fait l'objet d'tudes anthropologiques. C'est pourquoi la partie la plus importante de cet ouvrage portera sur l'ethnologie juridique des socits traditionnelles, mais sera cependant suivie d'une partie plus brve consacre l'anthropologie juridique des socits modernes, o nous mettrons en parallle les premires et les secondes. 2 Issue de l'anthropologie sociale, l'anthropologie juridique n'en est pas moins distincte. Comme celle-ci, elle se donne pour objet de comprendre les rgles de comportement des socits, mais en privilgie l'aspect juridique, tout en dcrtant l'impossible insularit du droit : ce dernier n'est qu'un des lments d'un systme culturel et social global propre chaque socit, et diversement interprt et ralis par chacun de ses sous-groupes. Dans la seconde moiti du XIXe sicle, o se constituent les fondements de l'anthropologie actuelle, le droit et l'anthropologie semblaient devoir marcher d'un mme pas : les grands anthropologues taient presque tous des juristes ou avaient fait des tudes de droit. Mais ces prmices devait succder la dsertification : l'anthropologie juridique, surtout en France, ne s'est dveloppe que de faon occulte. La responsabilit en incombe essentiellement aux juristes et leurs habitudes. Signalons d'abord leurs difficults dfinir leur propre discipline. Kant affirmait
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Il y a trente ans, C. Lvi-Strauss, fixait le programme propre cette deuxime orientation : Si, comme nous le croyons, l'activit inconsciente de l'esprit consiste imposer des formes un contenu, et si ces formes sont fondamentalement les mmes pour tous les esprits, anciens et modernes, primitifs et civiliss [...] il faut et il suffit d'atteindre la structure inconsciente, sousjacente chaque institution ou chaque coutume, pour obtenir un principe d'interprtation valide pour d'autres institutions et d'autres coutumes, condition, naturellement, de pousser assez loin l'analyse (C. Lvi-Strauss, Anthropologie structurale, Paris, Plon, 1974, p. 28 [o est repris un texte publi pour la premire fois en 1949]). Pour les critres de dfinition de ce terme, cf. infra, 83.

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dj : Les juristes en sont toujours dfinir leur concept de droit. . Ces efforts n'ont pas cess. Les dfinitions classiques il faut bien en donner aux tudiants attribuent une place dterminante la sanction tatique, combine en gnral, sur le plan moral, la recherche de la Justice. Ces dfinitions ne sont pas fausses mais souffrent d'une grande insuffisance. Dfinir le droit par sa sanction revient dfinir la sant par la maladie. Quant la notion de Justice, celle-ci se rvle d'une plasticit droutante selon les socits : il a exist un droit nazi et un droit stalinien, qui taient certainement fonds sur des principes justes pour leurs lgislateurs, mais qui n'avaient que peu de chose voir avec ceux des dmocraties. Par ailleurs, ces dfinitions conduisent en gnral l'adoption d'une attitude caractristique de l'ethnocentrisme juridique occidental : l'identification du droit et de l'tat. [p. 14] Ainsi conue, la science du droit ne pouvait progresser qu'en laissant de ct les socits autrefois qualifies de primitives , sinon de barbares ou sauvages . Car s'il est malais pour les juristes de dfinir le droit propre leurs socits, on conoit aisment qu'ils ne se soient pas aventurs le faire sinon par la ngation pour celles diffrentes des leurs. L'existence de l'tat leur fournissait heureusement un solide alibi, transformant leur ignorance en prjug : le droit ne pouvait natre et s'panouir qu'avec l'tat avant que, pour les plus hardis d'entre eux, ils ne s'abment en une commune disparition, lointain cho dans le futur de l'poque idyllique, celle de l'ge d'Or, o n'existaient ni lois, ni contrainte 1 . Le syllogisme d'identification du droit l'tat repoussait ainsi dans les tnbres de la primitivit ou, la rigueur, du pr-droit, les socits sans tat . Outre que, comme nous le verrons, le droit peut se passer de l'tat, la notion d'tat est, elle aussi, trop floue pour fonder une distinction de cette importance pistmologique : l'anthropologie politique actuelle montre suffisamment qu'au lieu de distinguer entre socits avec ou sans tat, mieux vaut scruter un vaste spectre qui part des socits segmentaires dont la rgulation provient d'un quilibre plus ou moins stable entre les groupes qui les constituent, jusqu'aux socits modernes dotes d'un appareil gouvernemental spcialis et centralis. On ne peut gure, enfin, passer sous silence un autre facteur souvent
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Dans les imaginaires de l'ge d'Or, souvent le droit n'est pas n, ou a disparu, signe qu'il est qualifi ngativement et li l'existence du mal et de l'imperfection. Citons, titre d'exemple, deux auteurs aussi dissemblables qu'Ovide et Lnine ; L'ge d'or naquit le premier, qui, sans rpression, sans lois, pratiquait de lui-mme la bonne foi et la vertu. On ignorait les chtiments et la crainte ; des crits menaants ne se lisaient point sur le bronze affich en public ; la foule suppliante ne tremblait pas en prsence de son juge ; un redresseur des torts tait inutile sa scurit [...] La terre aussi, libre de redevances, sans tre viole par le hoyau, ni blesse par la charrue, donnait tout d'elle-mme... (Ovide, Mtamorphoses, I, 89-93, 101-102). Les hommes s'habitueront graduellement respecter les rgles lmentaires de la vie en socit connues depuis des sicles, rptes depuis des millnaires dans toutes les prescriptions les respecter sans violence, sans contrainte, sans soumission, sans cet appareil spcial de coercition qui a nom : l'tat (Lnine, Ltat et la Rvolution). (Sur le mythe romain de l'ge d'Or, on lira avec un grand intrt : P. Braun, Les tabous des Feriae , L'Anne sociologique [1959], 49-125.)

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dnonc, le conservatisme des juristes. Celui-ci a sans doute des racines sociologiques et historiques, mais il procde aussi de facteurs culturels : la rvrence envers l'tat, la valorisation de l'ordre et de la scurit au dtriment du conflit, conu comme pathologique, ont conduit beaucoup d'entre eux un double idalisme. Celui de la norme, tout d'abord : toute socit qui ne possde pas un corpus bien tabli de [p. 15] normes n'aurait Pas de droit. Or, grce aux analyses d'auteurs tels que M. Alliot et E. Le Roy, nous savons maintenant que beaucoup de socits traditionnelles obissent moins des normes explicites qu' des modles de comportement, dont la sanction n'est pas automatique. Elles sont cependant rien moins qu'anarchiques. Autre idalisme, celui de lisolement splendide du droit, qui l'a rduit une technique : longtemps, celui-ci fut enseign comme un corps de rgles qui trouvaient en elles-mmes les raisons et modalits de leur volution. L'ouverture sur l'anthropologie aurait pu les ramener plus de modestie, ne serait-ce qu'en raison de l'exigence du travail sur le terrain. Depuis Malinowski (1884-1942), l'anthropologie ne se pratique plus seulement dans le silence rassurant des bibliothques : l'anthropologue doit, pour un temps, se plonger concrtement au sein de la socit qu'il observe. Tel n'est pas vraiment le cas du juriste : on sait l'ignorance rciproque dans laquelle se tiennent en France thoriciens et praticiens. Or, prises isolment, ni la pratique ni la thorie ne suffisent construire le rel. S'ils avaient observ plus concrtement leur propre socit, sans doute les juristes franais l'auraient-ils mieux comprise, et ralis que les phnomnes juridiques sont infiniment plus riches que ce quoi, trop souvent, ils les rduisent. Mais les temps changent, la publication de ce manuel en est une preuve. Chez les juristes, les certitudes, peu peu, cdent aux interrogations, et ceux-ci se tournent vers des disciplines juridiques autrefois qualifies d auxiliaires (terme, dans la pratique, souvent synonyme d' inutiles ) ou quasiment inconnues. L'anthropologie juridique appartient ces dernires. Ce mouvement est trop rcent (pas plus d'une dcennie) pour qu'on puisse prjuger de son avenir. Son origine, en tout cas, est plus claire : crise des idologies tatistes, inquitude des juristes devant l'augmentation quantitative de la production des normes et la rapidit corrlative de leurs mutations, dclin de l'crit dans nos systmes de communication. Peut-tre, au XXIe sicle, les histoires de l'anthropologie et du droit se seront-elles rapproches. Mais l'heure actuelle l'anthropologie juridique doit plus ses propres cheminements l'volution thorique de l'anthropologie sociale qu' celle du droit des juristes : il ne sera que plus ncessaire, dans une premire partie de cet ouvrage, d'tudier l'volution de ses problmatiques. [p. 16] Celui-ci sera donc divis en trois parties : la prise en compte de l'altrit par l'anthropologie juridique occidentale ; l'tude des principaux mcanismes juridiques des socits traditionnelles, tels que nous les dcrit l'ethnologie juridique ; les premires tentatives d'une anthropologie juridique gnralise, prenant en compte aussi bien les expriences des socits traditionnelles que celles des socits modernes. 3

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Annoncer ce plan, c'est avouer que cet ouvrage ne peut que trs imparfaitement tenir ses promesses. Il comporte en effet d'invitables limitations. La premire est d'ordre matriel. Un manuel n'est point un trait. Bien des spcialistes resteront sans doute sur leur faim : nous avons d nous contenter d'indiquer des pistes, et les bibliographies qui les largiront. La deuxime est de nature pdagogique. Cet ouvrage est destin en premier lieu des tudiants en droit, dont on peut supposer que rares sont ceux qui ont fait au pralable des tudes d'anthropologie : il a donc fallu simplifier, nous l'esprons, sans abus. Les dernires sont d'ordre scientifique, et portent d'une part sur la localisation gographique des socits qui seront le plus souvent cites, d'autre part sur les questions qui demeureront en suspens, une fois ce livre ferm. Le terme traditionnel , dont nous prciserons plus loin la signification, est un vocable qui permet de regrouper de trs nombreuses socits dans l'espace et le temps. Notre choix s'est port sur celles d'Afrique noire, et sur les Inuit (autrefois appels Esquimaux). Beaucoup d'autres en Amrique du Nord, en Indonsie et en Asie notamment auraient eu un titre gal tre cites, et ont d'ailleurs t tudies par les anthropologues du droit. Mais il se trouve que, pour des raisons historiques, l'Afrique noire a donn lieu de trs nombreux travaux et constitue, en France, le champ principal de rflexion des auteurs. Les Inuit, quant eux, peuple de chasseurs-collecteurs, ont t l'objet de nos propres recherches depuis une dcennie, et sont donc le mieux accords nos comptences. Astreint certaines limites par un choix de terrains, cet ouvrage l'est aussi au niveau des curiosits qu'il s'efforce de satisfaire. Car l'anthropologie juridique pose parfois des questions qui sont pour le moment sans rponses dcisives. Mais toute discipline ne peut progresser que sollicite par l'aiguillon de ses incertitudes. C'est pourquoi, loin de [p. 17] limiter l'anthropologie juridique l'tude de socits rvolues ou broyes par l'Histoire, nous pensons que celle-ci constitue une discipline d'avenir, dont cet ouvrage a pour but de porter tmoignage. Nous dsirons enfin remercier ceux qui ont bien voulu relire les preuves de ce livre et nous faire bnficier de leurs conseils, tout particulirement le doyen J. Carbonnier.
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Pour aller plus loin


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PRINCIPAUX OUVRAGES D'ANTHROPOLOGIE SOCIALE. L'tudiant qui aborde l'anthropologie juridique devra d'abord acqurir des connaissances minimales en anthropologie sociale, et consultera quelques ouvrages introductifs cette discipline, qui sont nombreux, et au sein desquels nous avons opr la slection suivante. On lira avec facilit le numro du Magazine littraire, 167 (dc. 1980), 8-31, consacr l'Ethnologie, ainsi que : L'Anthropologie (Le Livre de Poche, Encyclopdie du Monde actuel , 1977, 212 p.), petit lexique qui tudie les mots clefs de la discipline et donne une bibliographie de base. Le Dictionnaire encyclopdique de thorie et de sociologie du Droit, dir. A.-J. Arnaud (Paris, LGDJ, 4

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1988, I, 486 p.), est un ouvrage d'une grande utilit, dans lequel l'tudiant trouvera la dfinition et l'analyse de nombreux termes utiliss en anthropologie juridique. On abordera ensuite des ouvrages plus dvelopps : en premier lieu, J.-M. Auzias, L'Anthropologie contemporaine (Paris, PUF, 1976, 174 p.), remarquable pour sa clart et son humanisme ; puis J. Guiart, Clefs pour l'ethnologie (Paris, Seghers, 1971) ; J. Copans et al., L'Anthropologie. Science des socits primitives (Paris, Denol, 1971) ; J. Beattie, Introduction lanthropologie sociale (Paris, Payot, 1972, 318 p.) ; P. Mercier, Histoire de l'anthropologie (Paris, PUF, 1966) ; J. Poirier, Histoire de l'ethnologie (Paris, PUF, Coll. Que sais-je ? , 1984, 128 p.) ; M. Duchet, Le partage des savoirs (Paris, La Dcouverte, 1985, 231 p.) ; J. Servier, Mthode de l'ethnologie (Paris, PUF coll. Que sais-je ? , 1986, 128 p.), J. Cuisenier-M. Segalen, Ethnologie de la France (Paris, PUF, Coll. Que sais-je ? , 1986, 128 p.) ; Handbook of Social and Cultural Anthropology (J. J. Honigmann ed., Chicago, Rand Mac Nally, 1973) est un manuel trs complet ; enfin F. Laplantine, Clefs pour l'anthropologie (Paris, Seghers, 1987, 224 p.), donne l'aperu synthtique le plus rcent sur la discipline. Viennent ensuite les manuels proprement dits : sous la dir. de R. Cresswell, lments d'ethnologie (en 2 volumes) (Paris, A. Colin, 1975, 318 et 284 p.), o le juriste lira avec un intrt particulier les contributions (tome 2) de M. Godelier (Lconomie) et R. Cresswell (La Parent). Vient ensuite la somme de la collection La Pliade : sous la dir. de J. Poirier, Ethnologie gnrale (Paris, Gallimard, 1968, 1908 p.), ouvrage de rfrence o l'on trouvera des chapitres de synthse sur l'histoire de l'anthropologie et sur ses principales disciplines ; certains chapitres sont consacrs aux questions juridiques : M. Alliot, L'acculturation juridique (1180-1246) , reste fondamental ; certaines thses (notamment les dveloppements sur la notion de sanction et sur le pr-droit) de J. Poirier, Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique (l091-1110) , ont fait depuis la parution de l'ouvrage l'objet de controverses ; le texte d'H. Lvy Brhl, L'Ethnologie juridique (1110-1179) , a vieilli sur bien des points. Ont t publis postrieurement, toujours sous la dir. de J. Poirier : Ethnologie rgionale 1 (ibid., 1972), consacr l'Afrique et l'Ocanie ; Ethnologie rgionale 2 (ibid., 1978), portant sur l'Asie, les Amriques et les Mascareignes (trois autres volumes sont paratre : Ethnologie de lEurope, Histoire des murs (en 2 vol.) Il faut ensuite citer trois ouvrages caractre d'essai, mais dont les thmes sont assez gnraux pour tre cits ici : M. Abls, Anthropologie et Marxisme (Paris, Complexe, 1976, 240 p.) ; M. Aug, [p. 18] Symbole, Fonction, Histoire : les interrogations de l'anthropologie (Paris, Hachette, 1979, 216 p.) ; et surtout : M. Godelier, LIdel et le Matriel, qui reprend de faon remarquable le dbat sur les influences respectives de la pense et des contraintes matrielles sur l'organisation sociale, et cite l'appui de ses arguments des exemples pris aussi bien dans l'Antiquit classique que dans la littrature anthropologique, ce qui illustre bien la vocation totalisante de l'anthropologie. Enfin, on pourra consulter avec profit des ouvrages plus anciens, tels que : E. Evans-Pritchard, Anthropologie sociale (Paris, Payot, 1951), R. Lowie, Histoire de l'ethnologie classique (Paris, Payot, 1937), qui arrte son expos la veille de la Deuxime Guerre mondiale ; M. Mauss, Manuel d'ethnographie (Paris, PUF, 1947), qui comporte un chapitre consacr l'enqute juridique, dont la lecture est encore utile. 5 L'ANTHROPOLOGIE EN FRANCE. Quelques ouvrages font le point sur la situation de l'anthropologie en France : L'Anthropologie en France : situation actuelle et avenir (Paris, Ed. du CNRS, 1979, 568 p.) ; sous la dir. de M. Godelier, Les Sciences de l'homme et de la socit en France (Paris, La Documentation franaise, 1982, 560 p.) ; et, pour l'tat de la question le plus rcent : sous la dir. de M. Guillaume, Ltat des sciences sociales en France (Paris, La Dcouverte, 1986, 586 p.) ; et, surtout, remarquable par sa clart et la faon dont sont poses les bonnes questions : L'Anthropologie, tat des lieux , numro spcial de LHomme, 97-98 (1986), 27-343. 6 OEUVRES ANTHROPOLOGIQUES LITTRAIRES ET CINMATOGRAPHIQUES. Paralllement ces lectures savantes, l'tudiant aura avantage se tourner vers des uvres plus littraires qui constituent aussi une approche valable de ces questions. Sur les rapports entre littrature et anthropologie, cf. F. Laplantine, op. cit. supra, n 4, 173-180 ; la collection

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Terre humaine (Plon, dir. par J. Malaurie) publie rgulirement des tmoignages passionnants (parmi d'autres, on citera notamment : C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques (1973, 504 p.) sur les Indiens du Brsil central ; J. Malaurie, Les derniers rois de Thul (1975, 578 p.), propos des Inuit polaires du nord-ouest du Gronland. On pourra galement lire un ouvrage plus difficile, mais qui rvla beaucoup que la mythologie africaine n'avait rien envier celle des Grecs : M. Griaule, Dieu d'eau (Paris, Fayard, 1966, 222 p.). La littrature de fiction n'est par ailleurs nullement ddaigner. On s'enrichira ainsi lire le trs beau livre de V. Segalen, Les Immmoriaux (Paris, Plon, 1982, 340 p.) qui narre dans un style superbe la colonisation de Tahiti travers la dchance de Terii, le Chef au Grand-Parler ; P. Laburthe-Tolra nous a donn rcemment un trs beau roman anthropologique, Le Tombeau du Soleil (Paris, O. Jakob-Le Seuil, 1986, 382 p.), sur les Bendzo du Cameroun ; Ahmadou Kourouma envisage d'un il critique la dcolonisation et les menaces qui psent sur les coutumes traditionnelles en racontant, dans Les Soleils des Indpendances (Paris, Le Seuil, 1970, 208 p.), l'histoire de Fama, prince malink de Cte-d'Ivoire, dchu de son rang ; N. Rouland, Les Lauriers de cendre (Arles, Actes Sud, 1984, 446 p.) et Soleils barbares (Arles, Actes Sud, 1987, 470 p.), a crit des romans historiques portant sur la Rome antique et la priode barbare. Un numro spcial de LHomme ( par., 1989) doit traiter des rapports entre anthropologie et littrature. Les documents cinmatographiques ne sont pas non plus ngliger (la tlvision en diffuse parfois de fort intressants). On consultera ce sujet : J. Rouch, Le Film ethnographique, dans Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4) ; ainsi qu'une liste de films donne dans Actes du VIe Congrs international des sciences anthropologiques et ethnologiques, Paris, 30 juillet-6 aot 1960, II (Paris, Muse de l'Homme, 1964), 655-657. Le fondateur du film ethnographique est Robert J. Flaherty, avec un film sur les Inuit du Canada, Nanook of the North (1921). Sur les Inuit, on citera galement le trs beau film de K. Rasmussen, Les Noces de Palu, galement tourn au dbut de ce sicle. Pour l'Afrique, le film de J. Rouch, Moi un Noir (1958), est devenu un classique. On y ajoutera le trs beau film de Souleymane Ciss, Yeelen (1987). DIFFICULTS DE LA RECHERCHE DOCUMENTAIRE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Aprs avoir assimil les principales donnes de l'anthropologie sociale, l'tudiant pourra aborder l'anthropologie juridique... et rencontrer d'emble certaines difficults d'ordre matriel concernant la documentation. [p. 19] Celle-ci n'est pas rdige principalement en franais : langlais domine largement. L'tudiant dsireux d'effectuer des travaux en anthropologie juridique devra rapidement lire cette langue couramment, tout en sachant que l'italien et l'allemand lui seront galement utiles. Par ailleurs, cette documentation est dissmine au sein de nombreuses revues principalement trangres, qu'il n'est pas toujours facile d'obtenir, surtout dans les universits de province : l'inter-prt devra tre frquemment sollicit. La mme remarque est malheureusement souvent valable au niveau des ouvrages. Notons de plus que l'anthropologie juridique est presque encore terra incognita dans les banques de donnes informatises. Enfin, et cette dernire lacune n'est pas la moins grave, l'heure o nous crivons ces lignes, il n'existe aucun manuel ou trait rcent, dans la littrature scientifique franaise ou trangre, qui aborde de faon synthtique l'ensemble des questions touchant cette discipline. Mais des instruments de recherche et d'tude existent. Nous citons les principaux dans les lignes qui suivent, rservant les textes d'intrt plus particulier aux rubriques Pour aller plus loin qui complteront chaque chapitre de cet ouvrage. 7 BIBLIOGRAPHIES DANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Signalons tout d'abord quelques bibliographies. J. Gilissen, Bibliographie d'histoire du droit et d'ethnologie juridique, couvre un nombre lev d'aires gographiques, et prsente l'avantage d'tre priodiquement remise jour, alors que la plupart des bibliographies qui suivent datent de la fin des annes soixante. Leur consultation est nanmoins indispensable : Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4), 1236-1246 (s'arrte en 1965) ; L. Nader-K. F. Koch-B. Cox, The Ethnography of Law : Bibliographic Survey, Current Anthropology, 7-3 (1966), 267-294 (trs abondante) ; S. Falk Moore, Law and Anthropology, Biennal Review of Anthropology (1969), 295-300 (s'arrte en 1967) ; L. Nader, The Anthropological Study of Law, American Anthropologist, 6-2 (1967), 2632 ; L. Nader, B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in 8

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Handbook of Social and Cultural Anthropology (J. J. Honigmann ed., Chicago, Rand McNally, 1973), 916-921 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (New York, Harper and Row, 1971), 349-368 (de 1719 1969) ; N. Rouland, Horizons pour l'anthropologie juridique, RRJ, 2 (1984), 367-376. D'autres bibliographies concernent des thmes spcifiques. Tout d'abord, les systmes parentaux : R. Cresswell, La Parent, in lments d'ethnologie, t. II (op. cit. supra, n 4), Robin Fox, Anthropologie de la parent (Paris, Gallimard, 1978) ; Histoire de la famille, sous la dir. d'A. Burguire et al., 2 vol. (Paris, A. Colin, 1986), qui comprend des bibliographies rcentes et trs bien prsentes. Ensuite, les modes de rglement des conflits : P. H. Gulliver, Disputes and Ngociations : A cross Cultural Perspective (New York, 1979), contient une excellente bibliographie ; S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Penguin Books, 1979), 2(Y7-211 ; J. Griffiths, The General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), 198-201. Sur le pluralisme juridique, qui constitue la proccupation majeure de l'anthropologie juridique actuelle : P. L. Van den Berghe, Pluralism, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra), 971-977. Enfin, certaines bibliographies donnent des indications sur les travaux d'anthropologie juridique relatifs des aires territoriales spcifiques. L'Afrique est aborde par : M. Lafond, Recueil de thses africanistes (Droit et Science politique), 1967-1984 (Paris, Centre d'tudes juridiques comparatives, Univ. Paris II, 1985). Les travaux de l'cole hollandaise spcialise dans l'tude du droit traditionnel indonsien (Adat Law School sont prsents de faon fort complte et trs jour par : J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970s, Niewsbrief voor nederlandstalige rechtssoziologen, rechtsantropologen en rechispsychologen (NNR), 4 (1983). On trouvera galement des bibliographies rcentes sur certains pays asiatiques (d'autant plus prcieuses que les tudes sur les droits traditionnels d'Asie sont l'heure actuelle fort peu nombreuses) dans : M. Chiba, Asian Indigenous Law (London-New York, Routledge and Kegan Paul, 1996, 416 p.). Enfin, nous avons recens les principaux travaux juridiques concernant les Inuit : N. Rouland, L'Ethnologie juridique des Inuit : approche bibliographique critique, tudes Inuit, 2-1 (1978), 120-131. Comme on a pu le constater, ces diverses bibliographies sont souvent relativement anciennes. Le meilleur moyen pour le lecteur franais d'tre rgulirement tenu au courant des dernires parutions est de consulter les comptes rendus des revues d'anthropologie juridique cit. infra, n 10.

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9 OUVRAGES DE SYNTHSE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Viennent ensuite quelques ouvrages de synthse. Citons tout d'abord le livre de R. Thurnwald, Werden, Wandel und Gestaltung des Rechtes im Lichte der Vlkerforschung (Berlin und Leipzig, De Gruyter, 1934), aujourd'hui dpass, mais qui reprsente, pour l'poque, une incontestable russite. A. S. Diamond, L'volution de la loi et de l'ordre (Paris, Payot, 1954, 372 p.), souffre gravement de prjugs volutionnistes (cet ouvrage a fait postrieurement l'objet d'une rdition, sous le titre de Primitive Law, Past and Present [London, Methuen and Co., 1971]. L'auteur maintient pour l'essentiel les analyses faites il y a trente-six ans la premire dition (en anglais) date de 1935 sans pratiquement utiliser les travaux des novolutionnistes amricains. Cf. le compte rendu de B. S. Jackson, The Law Quarterly Review, 88 [1972), 267-270). Plus actuels sont : E. AdanisonHoebel, The Law of Primitive Man (Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1967, 358 p.) ; M. Gluckman, Politics, Law and Ritual in Tribal Society (Oxford, B. Blackwell, 1971, 340 p.) ; Leopold J. Pospisil, Anthropology of Law : A Comparative Theory of Law (New York, Harper and Row, 1971, 386 p.), The Ethnology of Law (New Haven, Conn., Human Relations Area Files, 1985, 136 p.) (version abrge du prcdent et remise jour) ; F. Remotti, Temi di antropologia giuridica (Torino, Giappichelli, 1982, 204 p.), ainsi que G. Mondardini Morelli, Norme e controllo sociale. Introduzione anthrapologica allo studio delle norme (Sassari, Iniziative culturali, 1980, 170 p.), sont deux bons ouvrages d'introduction pour des tudiants ; R. David, Les grands systmes de droit contemporains (Paris, Dalloz, 1974, 658 p.), qui consacre malheureusement fort peu de pages aux socits traditionnelles ; A.-J. Arnaud, L'Homme-Droit. lments pour une anthropologie juridique ( paratre). Il convient galement de citer un ouvrage rcent qui tmoigne du dynamisme de l'cole hollandaise : Anthropology of Law in the

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Netherlands, K. Von Benda-Beckman and F. Strijbosch ed. (Dordrecht, Foris Publications, 1986). Les travaux allemands sont d'orientation assez philosophique (E. J. Lampe, Rechtsanthropologie. Eine Strukturanalyse des Menschen im Recht [Berlin, Duncker und Humbolt, 1970, 384 p.] ; sous la dir. du mme : Beitrge zur Rechtsanthropologie, Archiv fr Rechts und sozialphilosophie, 22 [19851, 200 p.). On lira avec intrt : R. Schott, Die Funktionen des Rechts in primitiven Gesellschaften, Jahrbuch fr Rechissoziologie und Rechtstheorie (R. Lautmann, W. Maihofer, H. Schelsky), I (Bertelsrnan Universittsverlag, 1970), 108-174. Citons aussi R. Vulcanescu, Ethnologie Juridica (Bucarest, 1970), portant sur l'ethnologie juridique de la Roumanie, et rdig en roumain, ce qui rend l'ouvrage difficilement accessible. Enfin, signalons les remarquables recueils de la Socit Jean Bodin pour lHistoire comparative des Institutions, qui publie rgulirement des volumes thmatiques (La Paix, la Preuve, La Femme, La Coutume, etc.) comportant presque toujours des chapitres consacrs aux aspects anthropologiques des sujets abords. REVUES D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Il existe galement quelques revues d'anthropologie juridique auxquelles l'abonnement est quasi obligatoire pour tout chercheur dans cette discipline. Droit et Cultures est la principale revue franaise d'anthropologie juridique : publie l'Universit de Paris X-Nanterre et dirige par R. Verdier, elle parat depuis 1981 et traite sans exclusive de thmes intressant aussi bien les historiens du droit que les ethnologues. On citera galement le Bulletin de liaison de lAssociation Anthropologie et Juristique (cr par l'quipe du Laboratoire d'Anthropologie juridique de Paris) ; nous assurons enfin rgulirement dans Droits des comptes rendus et chroniques d'anthropologie juridique. Il est galement indispensable de suivre quelques revues caractre international : le Journal of Legal Pluralism ; les diffrents numros (Newsletters) de la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism, organisme international cr en 1978 qui regroupe la majorit des anthropologues du droit dans le monde (adresse postale : Newsletter of the Commission on Folk-Law and Legal Pluralism, Institute of Folk-Law, Catholic University, Thomas Von Aquinostraat 6, Postbus 9049, 650OKK Nijmegen, Pays-Bas). Accessoirement, on notera que certaines revues publient de temps autre des articles d'anthropologie juridique : Droit et Socit (cf. particulirement le n 5 [1985], numro spcial consacr l'anthropologie juridique) ; Law and Society Review; American Anthropologist ; Zeitschrift fr vergleichende Rechtswusenschaft. 10 CENTRES FRANAIS D'ENSEIGNEMENT ET DE RECHERCHE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. L'enseignement et la recherche (conduisant la dlivrance de diplmes nationaux de 3e cycle) en anthro-[p. 21] pologie juridique, en France, sont surtout dvelopps Paris et assurs par : le Laboratoire d'Anthropologie juridique de paris, dirig par M. Alliot et E. Le Roy (adresse postale : Universit de Paris I, Sorbonne, 14, rue Cujas, 75 Paris Cedex 05) ; et le Centre Droit et Cultures, dirig par R. Verdier (adresse postale : Universit de Paris X-Nanterre, 200, av. de la Rpublique, 92001 Nanterre Cedex). En province, on peut citer quelques rares initiatives : des enseignements d'ethnologie juridique ont t crs dans les Facults de Droit de Nice et Toulouse ( l'initiative de J.-N. Lambert et J. Poumarde) ; nous assurons nous-mmes la Facult de Droit d'Aix-en-Provence, o un poste de professeur d'anthropologie juridique a t cr en 1988, un enseignement de cette discipline dans divers DEA. 11 12 LES RETARDS DE LA SCIENCE DU DROIT. Sur le conservatisme des juristes, on lira les ouvrages critiques de : A.-J. Arnaud, Les juristes face la socit (du XIXe sicle nos jours), Paris, PUF, 1975, 228 p. ; M. Miaille, Une Introduction critique au droit, Paris, Maspero, 1976, 388 p. Plus rcemment, l'excellent ouvrage, Le Droit en procs, sous la dir. de J. Chevallier et D. Loschak (Paris, PUF, 1983, 230 p.), dnonce de faon trs convaincante les illusions et les impasses auxquelles aboutissent les prsentations classiques des caractres du droit. Dans le mme sens : J. Lenoble, F. Ost, Le Droit occidental et ses prsupposs pistmologiques (Bruxelles, Association internationale des juristes dmocrates, Unesco, 1977). Certains ouvrages, de parution rcente, tmoignent d'un renouveau de la rflexion thorique sur le droit : C. Atias, pistmologie juridique (Paris, PUF, coll. Droit fondamental , 1985, 222 p.) ; du mme auteur :

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Thorie contre arbitraire (Paris, PUF, 1987, 224 p.) G. Timsit, Thmes et systmes de droit (Paris, PUF, 1986, 206 p.). L'identification du droit l'tat a parfois conduit les juristes et non des moindres des erreurs grossires quant la qualification des socits traditionnelles. Pour certains auteurs, cellesci sont plus animales qu'humaines. Ainsi, R. Masptiol note que chez les Inuit, l'instar des Pygmes, Lembas et Lakas, de telles structures [politiques lmentaires] ne paraissent pas suprieures celle des socits animales constituant les groupements homognes les plus volus (R. Masptiol, La Socit politique et le Droit, Paris, 1957, 3). P. Amselek se prononce dans le mme sens : le phnomne juridique n'existe pas chez les Inuit qui, comme les socits animales, connaissent plutt des mcanismes rgulateurs, spontans (cf. P. Amselek, Perspectives critiques d'une rflexion pistmologique sur la thorie du droit, thse Droit Paris 1962, Paris, 1964, 174 et n. 172). Outre que les donnes ethnographiques contredisent formellement ces assertions, il est aujourd'hui admis que si toute comparaison n'est pas impossible entre les socits humaines et animales, mme les socits de chasseurs-collecteurs, qui sont les plus diffrentes de nos propres socits modernes, appartiennent un pass si rcent que l'cart existant entre elles et n'importe quel type de socit animale est beaucoup plus important que celui qui les spare de nous (en ce sens, cf. C. Lvi-Strauss, The Concept of Primitiveness, in Man the Hunter, Richard B. Lee and Irven De Vore ed., Chicago, Aldine Pub. Cy., 1975, 349-350). D'autres auteurs, comme G. Burdeau, postulent l'infirmit de l'intellect primitif , incapable d'abstraire ; ... ce serait une aberration que de prtendre trouver en lui [l'individu] les lments, mme rudimentaires, d'un acte d'intelligence propos des destines collectives... il ne peut tre sujet du droit, car l'opinio necessitatis, qui est une des conditions de l'autorit du droit, ne peut exister que chez un homme capable de comprendre qu'il a obir une rgle ou subir une contrainte... (G. Burdeau, Trait de science politique, I : Le Pouvoir politique, Paris, 1966, 51 et n. 2). Une telle proposition repose sur des conceptions errones : d'une part, le primitif est tout aussi capable de pense abstraite que nous, mais il ne l'exerce pas forcment dans les mmes domaines, de mme que nos socits ont leurs propres zones de pense sauvage ; d'autre part, contrairement un vieux clich, l'individu, dans les socits traditionnelles, n'est nullement l'esclave obtus de coutumes immuables. 13 LA NOTION DTAT EN ANTHROPOLOGIE. Le dbat sur la liaison entre l'tat et le droit sera un de nos principaux points de rflexion. L'tudiant devra au pralable clarifier et affiner ses ides sur le concept d'tat en lisant quelques ouvrages qui montrent que sa dfinition est moins simple que ne le laissent supposer les critres classiques numrs par les manuels de droit : O. Balandier, [p. 22] Anthropologie politique, Paris, PUF, 1978, 240 p. ; du mme auteur : Anthropo-logiques, Paris, Librairie gnrale franaise, 1985, 320 p. ; Le Dtour, Paris, Fayard, 1985, 266 p. ; P. Clastres, dans La Socit contre ltat (Paris, Les ditions de Minuit, 1974, 186 p.), et Recherches dAnthropologie politique (Paris, Le Seuil, 1980, 248 p.), expose ses thses bien connues sur le rejet de l'tat par les socits traditionnelles ; J.-W. Lapierre, dans Vivre sans tat ? (Paris, Le Seuil, 1977, 376 p.), affirme contre la tendance dominante actuellement en anthropologie le rle positif que joue l'tat dans les processus adaptatifs au changement, et ses arguments ne sont pas de ceux que l'on peut rejeter facilement. Par ailleurs, il situe (ibid., 75-76) dans la partie terminale d'une chelle de neuf degrs de diffrenciation du pouvoir politique et de complexification dans l'organisation politique l'apparition de l'tat, diffrente de celle de la distinction entre gouvernants et gouverns, qui lui est antrieure : une telle chelle montre ce qu'a de rudimentaire la dichotomie brutale sparant socits avec ou sans tat. I. de Heusch, L'Inversion de la dette. Propos sur les royauts sacres africaines , dans LEsprit des lois sauvages, dir. : M. Abensour (Paris, Le Seuil, 1987), I, 1-59, insiste sur le fait que l'tat nat d'un processus par lequel le pouvoir se sacralise en dehors des structures parentales.

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PREMIRE PARTIE PENSER L'ALTRIT : LA VISION DE L'OCCIDENT


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L'anthropologie juridique est conditionne par l'volution du regard pos sur les socits diffrentes de la sienne par l'observateur occidental. Le problme de l'altrit et des difficults la penser que rvle l'volution des thories est donc dterminant. Sa reconnaissance suppose que soit d'abord labore une reprsentation du rel qui oriente l'activit intellectuelle de l'homme vers l'analyse du monde extrieur conu comme un donn objectif possdant en lui-mme sa propre cohrence. Cette attitude nous semble naturelle , mais constitue un acquis relativement rcent et toujours fragile. Les entreprises coloniales de l'Occident, support matriel de l'anthropologie, seront bases sur cette perception. partir de l, l'anthropologie juridique pourra se constituer, et laborer un certain nombre de choix thoriques, partir desquels elle parviendra formuler de faon toujours plus prcise ses concepts fondamentaux et sa mthodologie. Nous tudierons l'ensemble de ces problmes dans les quatre chapitres qui suivent.

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Chapitre 1 L'volution des reprsentations du rel


L'exactitude n'est pas la vrit. Matisse.

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L'anthropologie juridique a d'abord pris pour objet d'tude des socits lointaines, ce qui supposait l'tablissement de contacts matriels avec ces dernires. Ils se sont la plupart du temps drouls l'intrieur de processus de colonisation, qui ont jou un rle important dans la gense de la discipline.

Section I La distinction entre le Rel et le Sensible


14. REL, SENSIBLE, NATURE. L'interrogation anthropologique procde d'une certaine manire de concevoir le monde sensible et l'intrt qu'il est lgitime de lui accorder. Depuis l'Antiquit, l'Occident a fluctu entre deux attitudes : soit identifier le Rel (ce qui existe vritablement) au Sensible (ce qui peut tre peru par nos sens), soit l'en disjoindre. La dcouverte des socits diffrentes passa historiquement par un choix opr en faveur de la premire reprsentation. La notion de Nature, si importante en droit, ainsi que dans l'anthropologie structuraliste (qui l'associe constamment celle de Culture) se superpose ce dualisme Rel/Sensible sans se confondre avec lui. Dans un sens restrictif, la Nature est l'ensemble du monde physique. Pour les [p. 26] anthropologues, il s'agit plus largement des conditions gnrales matrielles, mais aussi intellectuelles et affectives auxquelles se trouve soumise l'humanit dans son ensemble : la Nature est donc affecte d'un caractre d'universalit. Ainsi toute socit est-elle confronte ces impratifs naturels que constituent les pulsions agressives et sexuelles. Chacune les codifiera en des institutions culturelles qui lui sont propres (impratifs religieux, prescriptions juridiques, code de bonnes

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manires, etc.), mais que l'anthropologie se donne pour but de comparer. Pas plus que le Rel, la Nature ne se confond donc partout et toujours avec le Sensible. Ce sont ces variations dont il nous faut retracer les grandes oscillations. 15 L'IDENTIFICATION Du REL AU SENSIBLE ET L'ALTRIT. Pour rencontrer les socits lointaines, les civilisations occidentales ont d porter leur regard hors de leurs aires gographiques originelles. Cette attitude fut celle de l'Antiquit classique : les cits grecques, les empires hellnistiques et romain furent des puissances largement expansionnistes. Elle nous semble aller de soi. Pourtant, pendant prs de dix sicles, l'Occident mdival s'en dtourna, hormis les raids des croisades et les entreprises de voyageurs isols. Car celui-ci reste fondamentalement repli sur lui-mme, ax sur une interprtation du christianisme enseignant que les forces animatrices de l'univers et le salut de l'homme se situent au-del du monde visible, la vrit provenant de la Rvlation, et non primordialement de l'observation de la Nature : la dchirure entre le Rel et le Sensible tait consomme, elle ne commena se refermer qu'au XIIe sicle. L'Autre est ainsi ni avant d'avoir t dcouvert. De faon plus gnrale, les fluctuations historiques de la relation Rel-Sensible nous semblent aider mieux comprendre celles des reprsentations de lAutre : le regard que l'on porte sur les socits diffrentes de la sienne dpend, au moins en partie, de ce qu'on nomme le Rel. L'Histoire de l'Art en porte sa manire tmoignage. Mme dans les styles les plus figuratifs qui soient, la volont de reproduire la ralit visible n'est jamais le but de l'art. Suivant les poques, elle peut en tre la condition, mais les conceptions de l'univers qui l'inspirent en sont les raisons premires : le Sensible et le Rel peuvent se rapprocher, ils ne se confondent jamais totalement. L'art prhistorique adopte l'attitude la plus souple. Suivant les besoins, l'artiste serre de plus prs la Nature notamment quand il reprsente les [p. 27] animaux et entend agir sur eux par le biais de l'image 1 , d'o d'innombrables scnes de chasse propitiatoires ou au contraire s'en carte, notamment dans la figuration humaine. Dans la Grce du Ve sicle av. J.-C., on a l'impression d'une pousse du ralisme, car les objets et les tres reprsents se rapprochent de ce que voit l'il. Mais en fait, cet art, par sa perfection, dfinie par des rapports de proportion quasi-mathmatiques, s'vade lui aussi hors de la Nature. ce ralisme idalis correspond une conception de l'homme qui, nous le verrons au paragraphe suivant, situe sur des zones frontires de la vritable humanit les groupes composites ne rpondant pas certains canons culturels, et qualifis de barbares . Avec le christianisme, le Rel passe tout entier du ct de l'Invisible, de la Surnature. Ds le IVe sicle, saint Augustin crit : Il faut dtourner l'esprit des images corporelles. Pendant de longs
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L'ide que l'on puisse agir sur le monde ou les tres extrieurs par l'intermdiaire de la figuration qu'on en ralise qui est la base de bien des pratiques passes et prsentes de sorcellerie peut nous paratre purile ou primitive . Mais crverions-nous sans malaise les yeux d'un tre cher reprsent sur une photographie ?

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sicles, ce que l'il voit n'aura pas de ralit, sinon comme symbole, signe et accs possible l'Invisible. Les artistes de la priode romane n'entendent pas reprsenter la Nature. On est aux antipodes de l'individualisme grco-romain, mais un niveau trs proche des reprsentations artistiques de nombreuses socits africaines. ces conceptions d'un Rel compltement intrioris correspond un refus de tout ce qui n'est pas chrtien, ou rvlerait un ordre diffrent de celui de la Rvlation. Au XIIe sicle commence la lente remonte du Rel vers le Sensible. Dans le domaine artistique, l'lment s'affranchit des dterminismes, les personnages gagnent en individualit ; l'homme, l'animal, le vgtal se sparent. L'individu apparat aussi sur le plan juridique : la proportion des actes passs par un homme agissant seul ou en compagnie de son pouse crot irrsistiblement. La symbolique de la lumire joue aussi un rle dterminant. Dans l'art gothique, Dieu est Lumire, et celle-ci jaillit certes dans les curs, mais illumine aussi le monde sensible, et va permettre l'homme d'y poser son regard. Le droit crit et le droit romain renaissent, et l'ide de clarification des situations juridiques y est associe : elle sera essentielle dans les arguments utiliss par la propagande royale pour justifier la rdaction officielle du droit coutumier franais, qui commence la fin du Moyen ge. cette poque, le Rel [p. 28] s'est encore un peu plus rapproch du Sensible. L'artiste florentin Filippo Brunelleschi (1377-1446) exploite un niveau jusqu'alors inconnu les lois de la perspective qu'il contribue faire redcouvrir ; il sera rapidement suivi par Masaccio, Donatello et Van Eyck qui entendent reprsenter la Nature avec un souci du dtail parfois exacerb. L'homme entend maintenant connatre le monde sensible et le dominer. Commencent alors les grands voyages autour du monde, prludes la premire vague de colonisation occidentale, qui va bientt poser notre civilisation les problmes des variations culturelles. En 1492, Christophe Colomb dcouvre l'Amrique du Nord, et en mme temps des socits humaines qui paraissent radicalement diffrentes de celles familires l'Occident : l'expression de Nouveau Monde, dont la force est aujourd'hui bien attnue, en tmoigne (comme l'crit C. Lvi-Strauss, il faudrait, pour mieux l'apprcier, penser ce que l'humanit aurait ressenti en 1968 en dcouvrant que la lune tait habite). Les conditions matrielles d'une anthropologie sont maintenant runies, mais on ne peut, pour plusieurs sicles encore, en dire autant du cadre mental. 16 LA DISSOCIATION Du REL ET DU SENSIBLE L'POQUE CONTEMPORAINE. la fin du XIXe sicle, le lien entre le Rel et le Sensible se distend de nouveau, en mme temps que les sciences humaines modernes, en voie de constitution, posent en principe que l'existence individuelle et sociale de l'homme obit des dterminants largement inconscients. Les impressionnistes n'ont pas coup tout lien avec les idaux du Quattrocento : s'ils dressent parmi les premiers leur chevalet directement l'extrieur de l'atelier, c'est justement pour mieux peindre la Nature, mais avec des moyens nouveaux, supposs mieux rendre les effets de la lumire sur la matire. Mais le vrai tournant se produit peu de

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temps aprs, avec Czanne, Van Gogh et Gauguin : la reprsentation correcte de la Nature n'est plus le but premier pour ces artistes qui privilgient les couleurs et les volumes. la veille de la Premire Guerre mondiale, phnomne symptomatique, l'art primitif , lui aussi dlivr de la reproduction de la Nature, connat une grande vogue. cette poque, l'uvre de Marx est acheve, celles de Freud, Einstein et Planck ont pos leurs jalons essentiels. Le Rel ne se situe plus dans l'apparence des ralits extrieures. Mais la diffrence de l'poque mdivale, cette intriorisation n'est plus d'ordre religieux, mais scientifique : Marx entend fonder sur la vie matrielle les constructions sociales et [p. 29] intellectuelles ; Freud y substitue les logiques de l'inconscient. Les leons des physiciens vont dans le mme sens de dissolution des apparences extrieures : Einstein te son uniformit au temps et lie son existence celle de l'espace ; Planck issu d'une famille de juristes donne naissance une physique base sur des relations d'incertitude. Depuis, les perces esthtiques et scientifiques ont continu avancer dans ces directions. L'art s'est dvelopp dans un sens non figuratif. Les grandes thories anthropologiques du XXe sicle le fonctionnalisme, et surtout le structuralisme insistent toujours plus sur le fait que les principes organisateurs de la ralit sociale se drobent l'exprience directe. Les hypothses cosmologiques dmontrent toutes les relativits de nos perceptions, et des dimensions spatiales et temporelles auxquelles nous sommes accoutums. Les physiciens d'aujourd'hui semblent s'accorder sur le fait que le Rel est voil, connaissable seulement en certaines de ses structures, et distinguent plus prcisment entre deux sortes de Rel : la ralit empirique, ensemble des phnomnes, qui peut tre comprise par le seul modle scientifique ; la ralit, au sens de totalit indpendante de l'homme, que peuvent prtendre explorer, par des approches diffrentes, mais tout aussi lgitimes, le mythe et la religion, comme la physique et les mathmatiques. ces bouleversements que subit de nouveau, depuis un sicle, la notion de Rel, nous semblent correspondre de faon concomitante l'volution de la pense anthropologique et la modification du regard port sur l'Autre. Dans la seconde moiti du XIXe sicle, les crits de Marx ne sont pas trs connus, et ceux des autres auteurs que nous avons cits n'ont pas encore t rdigs. On croit la Science, mais sans s'imaginer qu'elle va obliger d'immenses rvisions. L'Histoire est envisage d'un il optimiste, surtout celle du futur : l'volution est synonyme de progrs, et les socits occidentales se trouvent la pointe de cette volution, les socits traditionnelles n'en occupant que les degrs infrieurs. Dans cette optique, la diffrence est bien reconnue, mais au dtriment des socits autres qu'occidentales. Ces thories volutionnistes viennent point nomm pour lgitimer la seconde grande vague de colonisations qui se droule la mme poque. Paralllement, la croyance en l'unilinarit du temps donne lieu en anthropologie sociale et juridique des tentatives promthennes. On croit possible de reconstituer l'histoire de l'humanit tout entire partir de la dtermination de grands cycles expliquant la gense et les mutations de toutes les socits et de leurs institutions [p. 30] juridiques, toutes

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les poques et dans tous les lieux, les expriences des socits traditionnelles reproduisant celles du lointain pass de nos propres socits. Un sicle aprs, il a fallu beaucoup en rabattre. Il n'y a plus beaucoup d'anthropologues du droit ou de la socit croire l'volutionnisme : les explications de type synchronique tendent l'emporter sur les diachroniques. Et surtout, la croyance dans le progrs, le rationalisme, sans vraiment disparatre, s'est relativise. Les grandes thories caractre universaliste censes donner des clefs permettant de tout comprendre, partout et toujours, de l'exprience humaine ont t dlaisses ou ont vu leur porte s'affaiblir. On a abandonn l'ide de causes premires (conomiques ou autres). La conviction dominante est que le Rel s'loigne toujours plus de ce qui peut tre saisi par l'exprience directe. Paralllement, au niveau gopolitique, la seconde moiti de ce sicle a t marque par la dcolonisation et le basculement des forces cratrices, au moins sur le plan conomique, en dehors des territoires de l'Ancien Monde. De tels bouleversements ne pouvaient tre sans consquences dans nos reprsentations de l'Autre : on a pris conscience du fait que les socits traditionnelles possdaient elles aussi une sagesse. Nul doute que cette dcouverte trouve sa source dans nos propres incertitudes moins que dans une subite clairvoyance : elle n'en est pas moins heureuse, et tmoigne du fait que la reconnaissance par l'homme de la variabilit culturelle et juridique est lie aux reprsentations fluctuantes de ce que nous nommons le Rel. Mais les facteurs culturels ne sont pas seuls en cause. La mconnaissance de l'Autre provient aussi du fait que celui-ci a le plus souvent t dcouvert dans le cadre de processus de type colonial.

Section II Anthropologie et colonisation


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17 MYTHOLOGIES DE L'ANTHROPOLOGIE OCCIDENTALE. Si l'on peut trouver des tmoignages de curiosit manifeste par des socits non europennes vis--vis de l'Occident ou d'autres socits diffrentes d'elles-mmes, il reste que l'anthropologie, en tant que discours [p. 31] caractre scientifique sur l'altrit, est surtout une cration tardive de la culture occidentale. L'expansion territoriale, le plus souvent ralise sous la forme de la colonisation, constitua la fois la chance et le malheur de l'anthropologie occidentale. Chance, car ce fut pour l'Occident l'occasion du constat matriel de la variation culturelle. Malheur, car le processus colonial, qui implique sujtion du colonis au colonisateur, place le premier dans un rapport de forces ingalitaire, qui le dvalorise culturellement. Cette pjoration, par laquelle s'est exprim en de nombreuses variations l'ethnocentrisme occidental, bloqua pendant de longs sicles le dveloppement de l'anthropologie. La mconnaissance de l'Autre s'exprima d'ailleurs aussi dans un

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autre sens, plus flatteur, mais tout aussi erron : le mythe du Bon Sauvage, qui remonte l'Antiquit classique. Entre ces deux mythologies, l'Occident oscilla longuement. 18 LA NOTION DE BARBARIE DANS LANTIQUIT CLASSIQUE. Le qualificatif de barbarophone fut cr par Homre qui l'appliqua aux Cariens, combattant aux cts des Grecs. Le Barbare fut d'abord celui qui parle diffremment, mais n'est pas ncessairement un tranger ni un inconnu. Pour les Grecs, les Barbares ont un comportement irrationnel et dmesur, et vivent loin des terres o s'est panouie la seule vraie civilisation, la leur. Seuls les sophistes envisageaient Grecs et Barbares comme deux fractions identiques et gales d'une mme humanit. Pour la majorit, le Barbare est trange, diffrent, mais pas forcment hostile. De plus et c'est ce qui spare radicalement l'ethnocentrisme antique du racisme moderne la notion de barbarie est surtout culturelle : un Barbare peut trs bien accder la civilisation s'il abandonne ses propres valeurs au profit de celles des Grecs. En gnral, les manifestations de xnophobie furent limites aux cas o les groupes dirigeants se sentaient menacs sur le plan interne par la concurrence de certaines minorits ethniques (les Juifs Alexandrie). En fait, le jugement port sur le Barbare dpend principalement des circonstances historiques dans lesquelles se droulent les contacts : en Grce, il faut attendre les guerres mdiques pour qu'il soit assimil l'Ennemi. Rome adopta des attitudes similaires : rticence envers les trangers implants sur le territoire de l'Empire quand leur influence ou leur nombre parat crotre trop rapidement (hostilit envers les Orientaux Rome la fin du 1er sicle p.C.) ; assimilation du Barbare un tre [p. 32] dangereux et sauvage au Bas-Empire, lorsque les peuples extrieurs aux limes commencent le pntrer. Mais hormis ces circonstances historiques prcises, Rome fit preuve d'une tolrance trs suprieure celle que montrrent plus tard d'autres colonisateurs : le racisme, fond sur des critres biologiques et l'apparence physique y est inconnu ; les dieux trangers sont accueillis dans le Panthon romain ; loin d'imposer le latin, Rome apprit le grec ; rapidement les empereurs ne sont plus italiens et appartiennent des populations autrefois conquises ; le statut des territoires annexs est trs divers mais laisse souvent aux populations qui y vivent un degr assez important d'autonomie, y compris dans le domaine du droit priv. Le mythe du Bon Sauvage est mme plusieurs fois attest, aussi bien en Grce qu' Rome. Certains auteurs grecs crivent que les Ngres de l'Afrique intrieure sont, de tous les hommes, les plus anciens et les plus beaux, qu'ils ont invent l'art, la religion et l'criture ; dans l'Iliade (I, 423), c'est chez eux que se rendent Zeus et les dieux aux festins des hcatombes. Tacite, dans La Germanie (1er sicle p.C.), oppose plusieurs fois la vertu des Barbares la dcadence des Romains, et quatre sicles plus tard, Salvien, prtre marseillais, fera de mme. Sans doute s'agit-il l d'excs, o la reprsentation du Barbare est oriente vers une critique interne de la socit de l'observateur. Mais les techniques de colonisation elles-mmes traduisent la distinction entre civilisation et barbarie

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faite par les Anciens, et les diffrences de traitement qui en rsultaient pour les peuples conquis. S'agissant de peuples considrs par eux comme primitifs, les Grecs s'installaient trs souvent par la violence ; en revanche, dans le cas inverse, ils concluaient des traits. De mme, les Romains se montrent en gnral respectueux des murs et institutions locales dans les provinces d'ancienne civilisation (gypte, Asie mineure), alors que leur empreinte est plus forte dans celles o, antrieurement la conqute, la vie urbaine tait peu ou pas dveloppe (Afrique, provinces danubiennes). L'Antiquit ne fut donc pas raciste, et rarement xnophobe. ( Athnes les mtques souffrent de certaines incapacits civiles et civiques, mais on ne peut parler d'une hostilit des citoyens leur gard.) Cependant, si la philosophie et le droit connurent le succs que l'on sait, l'anthropologie manqua l'occasion de sa naissance, qu'auraient pu engendrer des contacts frquents et rpts avec des socits lointaines. Car l'Antiquit, par le clivage qu'elle tablit entre Civilisation et [p. 33] Barbarie, fut profondment ethnocentrique : les valeurs et institutions dignes d'intrt ne pouvaient tre que grecques ou romaines. Ds lors, trs rares sont les auteurs, tel Hrodote, qui adoptent une attitude proche de l'ethnologie moderne. Cependant, savants et parfois hommes de guerre et administrateurs nous ont donn un certain nombre de renseignements d'ordre ethnographique : Csar dcrit plusieurs fois les coutumes et l'organisation sociale et politique des Gaulois ; Tacite fait de mme pour les Germains (chez qui l'on remarquera l'importance de la filiation matri-linaire) ; Strabon nous donne la premire description de la couvade, attitude qui consiste pour l'homme simuler les signes extrieurs de l'accouchement afin d'tablir ses droits sur l'enfant de sa femme (ne faudrait-il pas voir une couvade moderne dans l'attitude qui consiste, depuis quelques annes, dans nos socits, faire assister le pre l'accouchement de sa femme, et mme y participer activement ?). Sextus Empiricus mentionne les temps de licence rituelle qui se droulent aprs la mort d'un chef chez les Perses : durant les cinq jours qui suivent la mort du roi, le temps est cens s'arrter, le monde est figur retourner au chaos, aucune loi n'est plus applicable, et lorsque le nouveau souverain revient instituer l'ordre et le droit, son pouvoir rgnrateur n'en est a contrario que plus marqu (notre loi d'amnistie prsidentielle tmoigne aussi de ce souci d'effacement du pass et de rgnrescence). Cette coutume, frquemment observe par la suite dans d'autres parties du monde, appartient en fait aux diverses variantes des structures d'inversion que connaissent bien des socits (fte des fous, carnavals, rachimbourgs). cet inventaire, il faudrait ajouter les noms de Polybe, Posidonios, Hsiode, Diodore de Sicile, Aristote, mais aucun ne prsida vraiment la naissance de l'anthropologie : on peut seulement parler d'ethnographie (description des murs des populations diffrentes).

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19 LE TOURNANT DU XVIIIe SICLE. Le Moyen ge se montre lui aussi ethnocentriste, mais les fondements de son attitude diffrent profondment de ceux de l'Antiquit, car les rfrences culturelles ont chang : il n'y a plus ni Romains, ni Barbares, mais des chrtiens unis et frres dans le Christ. Ce qui revient, en fait, dfinir autrement la Barbarie, comme ce qui n'est pas chrtien. Par un processus similaire au raisonnement antique, cet tat n'est pas qualifi d'irrmdiable : il faut et il suffit que le paen se convertisse. partir de la Renaissance, [p. 34] avec la premire vague de colonisation occidentale qui s'effectua dans le Nouveau Monde, cette conviction va trouver matire s'exercer. Car si certains auteurs (Montaigne, J. de Lry, le dominicain Las Casas, Jean Boemus) font preuve d'une clairvoyance prmonitoire et prennent la dfense des Sauvages , ceux-ci, par l'intermdiaire de constantes mtaphores zoologiques, sont assimils la plupart du temps des btes sans me et ignorantes de Dieu, ou, plus rarement (A. Vespucci et C. Colomb) dcrits sous l'aspect idyllique du Bon Sauvage . Les thologiens vont pour leur part dployer des trsors d'ingniosit pour intgrer la Rvlation cet incomprhensible que sont les socits du Nouveau Monde, brodant des affabulations autour du rcit de la Gense. Au XVIIe sicle, la culture s'est lacise, et la rinterprtation de l'Antiquit laquelle s'est livre la Renaissance marque cette nouvelle orientation par laquelle s'amorcera plus tard le virage du XVIIIe sicle. En effet, les socits exotiques, sur lesquelles les informations arrivent en nombre croissant, sont considres comme des quivalents historiques de celles de notre Antiquit, et on tente d'expliquer les unes par les autres, par la voie de la mthode comparative. On devine qu'il faut voir l l'origine historique de l'anthropologie des socits modernes : car les socits autres ne sont plus conues comme aberrantes, mais intgres notre propre aire culturelle. Plus tard viendra le temps de la mise en question des socits europennes : celle-ci avait commenc ds l'Antiquit sous la forme des diverses variations du mythe du Bon Sauvage, mais une approche scientifique va se substituer celle du mythe. Nous sommes maintenant la veille de la naissance de l'anthropologie, qui sera l'uvre du XVIIIe sicle. Car dans les annes 1750, nous sortons enfin de la pr-histoire de la discipline. D'une part, la reconnaissance de l'Autre comme diffrent, mais complmentaire, progresse, mme si le mythe du Bon Sauvage connat un regain de vigueur (il sert souvent de faire-valoir aux philosophes dans leurs projets de rforme sociale et politique). Comme les sophistes grecs, certains auteurs pensent que les diffrentes cultures sont des manifestations diverses d'une commune humanit. En 1724, Lafitau, en publiant Les Murs des sauvages amricains compares aux murs des premiers temps, entend fonder une science comparative des variations culturelles. En 1755, dans son fameux Discours sur l'origine et les fondements de l'ingalit, J.-J. Rousseau assigne comme champ d'tude la nouvelle philosophie toutes les socits non occidentales. Sa [p. 35] philosophie de l'histoire est en partie fonde sur le postulat de l'infriorit du civilis occidental par rapport au sauvage amricain.

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Ce premier dcentrement est accompagn d'un second, tout aussi fondamental, qui va permettre l'analyse scientifique de l'homme. Ce dernier est pens non seulement comme sujet, mais en tant qu'objet du savoir, volution prpare par l'humanisme n au XVIe sicle. M. Foucault l'a bien vu, qui crit : Avant la fin du XVIIIe sicle, l'homme n'existait pas [...] [il] n'est pas le plus vieux problme ni le plus constant qui se soit pos au savoir humain. L'homme est une invention dont l'archologie de notre pense montre la date rcente. Cette invention de l'homme, qui introduit en son sein le dualisme sujet observant/sujet observ, jusqu'alors propre aux sciences exactes, se double d'un accent mis sur l'empirisme de l'observation : il faudra ds lors rflchir sur lui en l'observant dans le concret de son action, et non plus partir de prsupposs transcendantaux (croyance au Plan de Dieu, ou dans la qualit de l'homme comme mesure de toute chose). Ces mutations de la pense occidentale rendent possible ce qui ne l'tait pas auparavant, la naissance de l'anthropologie, qui va se dfinir progressivement comme science de l'homme dans ses variations culturelles (le terme d'ethnologie apparat d'ailleurs en 1787 sous la plume d'A. Chavannes). De l natra l'anthropologie juridique. Ce sera l'uvre du XIXe sicle. 20 LA FILIATION DE L'ANTHROPOLOGIE VIS--VIS DE LA COLONISATION. Tout progrs de la connaissance scientifique substitue de nouvelles erreurs aux anciennes. Nous verrons plus loin que l'volutionnisme unilinaire du XIXe sicle en fut une, et que l'anthropologie juridique naissante fut durement frappe par cette maladie infantile. Mais il est impossible de ne pas mettre en corrlation cette orientation thorique et la seconde grande vague de colonisation, qui parcourut ce sicle. En tablissant une continuit entre les socits les plus primitives et les ntres, l'volutionnisme lgitimait l'uvre coloniale, comme instrument d'acclration de l'Histoire : soumettre ces peuples, c'tait les civiliser. Il est facile, aujourd'hui, de souligner le caractre fallacieux de l'argument : mais l'poque, la plupart y croyaient sincrement. Quoi qu'il en soit, la constatation de cette concidence chronologique justifie-t-elle l'ide souvent affirme que [p. 36] l'anthropologie est la fille de la colonisation ? notre sens, si filiation il y a, elle n'est point ancillaire. Il est vrai qu' leur naissance les sciences sociales sont colores d'un certain conservatisme social et politique : elles doivent doter les gouvernants d'instruments propres assurer l'ordre et la paix sociale (on sait qu'A. Comte s'est flicit du coup d'tat de 1851). Il serait facile d'en dduire que l'anthropologie fut, elle aussi, un outil dans la main du colonisateur : mieux connatre les socits traditionnelles n'aurait servi qu' mieux les dominer. Mais d'une part les sciences sociales ont suivi une orientation diffrente et, au XXe sicle, ont plutt fait figure de disciplines contestatrices de l'ordre tabli. L'anthropologue est devenu, dans la plupart des cas, l'avocat naturel des populations qu'il tudie, selon le mot de M. Leiris.

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Dans le pass, celui-ci n'avait de toute faon pratiquement jamais t un serviteur de l'administration coloniale. La Grande-Bretagne a plus dvelopp que la France l'anthropologie applique, car elle avait fait le choix de la mthode de gouvernement indirect (indirect rule) consistant, comme dans la technique romaine, s'appuyer au maximum sur les autorits traditionnelles (Malinowski tait d'ailleurs partisan de l'indirect rule, pour lui plus progressive et respectueuse de la pluralit culturelle que la politique d'assimilation qui avait les faveurs de la France). Cependant, on doit constater qu'en France comme en Angleterre, administration coloniale et ethnologues collaborrent fort peu. Pour la GrandeBretagne et concernant l'ensemble des colonies africaines et de l'Australie, huit ethnographes seulement ont particip de 1908 1935 l'administration coloniale. (On observera cependant que les anthropologues peuvent influencer l'administration coloniale sans y participer directement. Ils ne font en gnral pas la loi, mais contribuent souvent la dfinition du cadre dans lequel les autochtones doivent apporter la preuve de leurs droits. C'est actuellement le cas dans de nombreuses zones de l'Arctique. Au dbut du sicle, Malinowski et Radcliffe-Brown inventrent mme la notion imaginaire de horde pour protger les droits des Aborignes d'Australie vis--vis du colonisateur anglais.) En France, celle-ci n'a pas employ les services des ethnologues, leur prfrant ceux des militaires du Service des Affaires Indignes. Il est vrai qu'en 1943 l'Office de la recherche scientifique coloniale, plac sous la tutelle du ministre des Colonies, a servi de cadre au dbut de la carrire de beaucoup d'ethnologues. Mais, en gnral, les [p. 37] gouverneurs n'ouvraient mme pas les rapports labors par ces derniers. Les juristes montrrent plus de zle : nous verrons que, sous l'impulsion des gouverneurs, ceux-ci entreprirent en Afrique noire la rdaction de coutumiers qui allaient contribuer modifier le droit traditionnel, sous couvert de le recueillir et clarifier. On peut donc conclure que l'anthropologie est lie la colonisation en ce sens que cette dernire lui fournit l'occasion matrielle de la dcouverte des socits exotiques. Nous verrons d'ailleurs qu'aprs la Premire Guerre mondiale, les progrs de l'anthropologie juridique furent surtout sensibles dans les pays europens qui purent conserver durablement des territoires coloniaux tendus. Mais l'anthropologie ne fut pas un instrument du colonialisme, qu'elle servit plutt dnoncer. Dans le mme sens, elle fut et demeure une discipline qui a beaucoup insist sur les dangers de l'ethnocentrisme. 21 ETHNOCENTRISME, RACISME ET IDENTIT. Comme nous l'avons vu, l'ethnocentrisme est une attitude trs ancienne, et commune la plupart des socits, modernes ou traditionnelles. Ces dernires sont loin d'en tre exemptes. Comme l'crit C. Lvi-Strauss : Pour de vastes fractions de l'espce humaine et pendant des dizaines de millnaires cette notion [celle d'humanit] parat totalement absente. L'humanit cesse aux frontires de la tribu, du groupe linguistique, parfois mme du village ; tel point qu'un grand nombre de populations dites primitives se dsignent elles-mmes d'un nom qui signifie les

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hommes (ou parfois, dirons-nous avec plus de discrtion) les bons , les excellents , les complets , impliquant ainsi que les autres [...] sont tout au plus composs de mauvais , de mchants , de singes de terre ou d'ufs de poule . Ainsi, le terme Inuit signifie-t-il les vritables hommes ; alors que les Indiens voisins des Inuit les qualifient d'esquimaux, c'est--dire de mangeurs de viande crue (expression synonyme de sauvages ), ces derniers les nommant les poux ... Les socits occidentales ont souvent eu le mme type de rflexe lors de leurs premiers contacts avec les nations sauvages d'Amrique. En 1579, dans son fameux Essai sur les Cannibales, Montaigne le dnonait dj : ... il semble que nous n'ayons d'autre mire de la vrit et de la raison que l'exemple et ide des opinions et usances du pas o nous sommes. L est toujours la parfaite religion, la parfaite police, perfect et accomply usage de toutes choses . L'ethnocentrisme consiste donc [p. 38] considrer une autre socit en fonction de ses propres catgories idelles, ce qui conduit bien souvent la dconsidrer. Il fut et demeure encore de nos jours trs prsent dans le domaine juridique. La confusion la plus grave, nous y reviendrons souvent, consiste identifier Droit et Loi, et Droit et tat. J. Poirier ne s'y trompe pas lorsqu'il numre les principaux fondements de cet ethnocentrisme juridique : l'hritage du droit romain, considr longtemps comme la Raison crite ; la codification napolonienne, influence la fois par le droit romain et les ides des philosophes rationalistes du XVIIIe sicle. Une logique de type cartsien structure ces ensembles. Adapte notre type de civilisation, elle ne peut en revanche rendre compte de cultures juridiques construites autour d'autres systmes de valeurs. Les juristes ont dvalu les caractres essentiels des droits traditionnels : confondue avec l'absence d'criture, l'oralit fut synonyme de contingence et d'arbitraire ; le systme vindicatoire assimil l'anarchie sanglante dans le rglement des conflits et condamn au profit de la peine publique ; le systme d'alliance matrimonial des familles associ la contrainte exerce par celles-ci sur les individus, et conu comme un archasme contraire au modle civilis fond sur le consensualisme de notre famille conjugale occidentale ; ne possdant point les attributs de la proprit civilise, la tenure communautaire du sol fut carte au profit de la notion de vacance des terres, laissant le champ libre l'annexion et aux concessions des terres aux colons ; la pluralit des ordres juridiques fut conue comme un dsordre et une injustice par rapport nos idologies unitariste et galitariste rpublicaines. Enfin, il faut ajouter que les juristes europens ne parvinrent pas, supposer qu'ils en aient eu le souci, traduire dans un langage juridique appropri la spcificit des concepts traditionnels. L'ethnocentrisme eut donc de graves consquences. Fonctionnellement, il partage avec le racisme l'effet de renforcement de la cohsion du groupe qui le pratique. Les deux attitudes n'en sont pas moins trs diffrentes. Si l'ethnocentriste compare des cultures en avantageant la sienne, au moins, comme nous l'avons vu propos de l'humanisme antique, laisse-t-il au Sauvage une porte de sortie : celuici peut toujours se sauver en devenant civilis. Tel n'est pas le cas du racisme

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qui renforce l'ethnocentrisme de dterminants biologiques irrductibles : le racisme nat de la peur de l'Autre, et la conjugue avec l'activit classificatoire de l'esprit humain, qui se fonde sur des lments [p. 39] spcifiques. Le raciste interprte par l'hrdit, et identifie le plus souvent par la couleur, cette seconde attitude tant lie la prdominance de la vision dans le sens de l'espce humaine (on pourrait imaginer d'autres classifications, bases sur l'odorat, ou l'audition, laquelle furent sensibles les Indo-Europens quand ils inventrent le terme de Barbares ). Il reste que c'est l accorder une prminence injustifie au sensible suivant les critres de dfinition des races employs. Certains biologistes nient l'existence des races. Par ailleurs, mme si l'on continue admettre l'ide de race, il est clair que celle-ci ne peut servir de critre dterminant de la variabilit culturelle. D'une part, l'tre humain a su s'adapter des conditions extrmement diverses : il en rsulte que les diffrences entre individus d'une mme race sont souvent plus importantes que les carts moyens entre races distinctes. D'autre part, dans l'espce humaine, l'activit psychique et intellectuelle a atteint un point de dveloppement trs important. Or l'ampleur et la complexit de cette activit dpendent non seulement de critres biologiques, mais sont les fruits d'interactions complexes entre aptitudes gntiques et milieu socioculturel. On comprend donc que mme si l'on admet l'existence des races, on ne peut leur attribuer, en tant que critre classificatoire, l'importance dterminante que leur donnent les thories racistes. Ethnocentrisme et racisme apparaissent donc comme deux dviations de degrs de gravit diffrents, quant la mconnaissance de l'Autre qu'elles entranent, d'une attitude fondamentale de l'homme qui, pris comme individu autant que comme membre d'un groupe fondant sa cohsion sur des rapports de parent ou d'alliance, des activits conomiques ou des reprsentations communes, consiste dans la production de diffrences dans la recherche d'une identit. Tout le problme rside dans le statut qu'accordent ces diffrences, suivant des circonstances historiques donnes et en fonction d'options idologiques variables, les groupes humains qui en sont porteurs. Autrefois, l'volutionnisme prtendait qu'elles taient le fruit de l'Histoire et devaient se rsoudre dans le passage l'tat civilis confondu avec le stade avanc auquel taient censes tre parvenues nos socits europennes. Aujourd'hui, deux discours opposs conduisent des erreurs qui peuvent tre lourdes de consquences pour l'avenir. Dans leur souci de lutter contre toute discrimination, certains se prononcent pour la disparition des particularismes et une assimilation rciproque dont on [p. 40] sait pourtant qu'elle ne peut profiter qu' ceux qu'avantage le rapport des forces culturelles ou conomiques. D'autres, notamment le courant dit de la Nouvelle Droite, proclament hautement le respect de ces mmes particularismes, au point de permettre subrepticement la rapparition de classifications discriminatoires o, l encore, on sait par avance de quel ct penchera le flau de la balance. La seule attitude juste, aussi bien au point de vue moral que scientifique, nous parat consister dans l'affirmation que chaque culture a droit une autonomie relative, par rapport aux autres, dont il convient, dans un effort rciproque, de fixer les limites. C. Lvi-Strauss rsume

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fort bien ce point de vue : Tant que les cultures se tiennent simplement pour diverses, elles peuvent donc soit volontairement s'ignorer, soit se considrer comme des partenaires en vue d'un dialogue dsir. Dans l'un ou l'autre cas, elles se menaaient parfois, mais sans mettre en pril leurs existences respectives. La situation devient toute diffrente quand, la notion d'une diversit reconnue de part et d'autre, se substitue chez l'une le sentiment de sa supriorit fond sur des rapports de force et quand la reconnaissance positive ou ngative de la diversit fait place l'affirmation de leur ingalit 1 . La pense occidentale mit environ vingt-deux sicles se pntrer de cette leon, dont c'est peu de dire qu'elle n'est pas encore passe dans les murs. Nous avons cit, dans les lignes qui prcdent, quelques-uns des blocages qui rsultrent des refus qu'elle suscita ou de la lenteur qu'elle mit se former. l'heure actuelle, de rares exceptions prs, elle n'est pas encore comprise du monde des juristes, qui accordent l'tat un droit quasi-exclusif sur le Droit, et montrent beaucoup de rticence admettre la pluralit des ordres juridiques. partir de la seconde moiti du XIXe sicle, l'anthropologie sociale prend son essor et donne naissance l'anthropologie juridique, mais cette dernire grandira dans l'ombre de la premire, et sa croissance sera affecte par le manque d'intrt des juristes son gard, ainsi que par leur volont d'autarcie par rapport aux sciences humaines. Il faudra attendre la fin du XXe sicle pour qu'enfin le doute s'insinue et que, semble-t-il, sa chance soit donne l'anthropologie juridique. Tel nous parat tre le paysage historique dans lequel se dressent les constructions thoriques de cette discipline. [p. 41]
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Pour aller plus loin


______________________ 22 LA NOTION DE REL. Les donnes relatives l'histoire de l'art contenues dans ce chapitre peuvent tre aisment approfondies dans les nombreux ouvrages spcialiss. On citera notamment : A. Scobeltzine, L'Art fodal et son enjeu social, Paris, Gallimard, 1973, 320 p. ; G. Duby, Le Temps des cathdrales, Paris, Gallimard, 1976, 379 p. ; E. Gombrich, Histoire de lArt, Paris, Flammarion, 1982, 506 p. ; et tout particulirement l'ouvrage, remarquable par sa profondeur et sa finesse, de R. Huyghe, Dialogue avec le visible, Paris, Flammarion, 1955, 447 p. L'art fodal est celui qui prsente le plus de correspondances avec l'univers mental des socits traditionnelles : L'ordre du monde repose sur un tissu de liens tnus, pntrs d'influx magiques. Tout ce que les sens peroivent est signe : le mot, le bruit, le geste, l'clair. Et c'est en dbrouillant patiemment l'cheveau complexe de ces symboles que l'homme parvient progresser peu peu, se mouvoir dans le taillis touffu o la nature l'emprisonne (G. Duby, op. cit., 73). On trouvera dans l'ouvrage rcent de B. d'Espagnat, Une certaine ralit. Le monde quantique, la connaissance et la dure (Paris, Bordas, 1985, 310 p.), une rflexion exigeante et parfois difficile d'un physicien-philosophe, qui renvoie dos dos matrialisme et idalisme. Elle rejoint d'ailleurs les proccupations de l'pistmologie contemporaine. Wittgenstein spare ainsi le dicible du montrable : Je ne puis que nommer les objets... Une proposition ne peut que
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C. Lvi-Strauss, Le Regard loign, Paris, Plon, 1983, 26-27.

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dire d'une chose comment elle est, non ce qu'elle est (L. Wittgenstein, Tractatus logicophilosophicus, Paris, Gallimard, 1961). Dans le mme sens, la systmique insiste sur le fait que les modles scientifiques se situent non dans la nature, mais dans l'esprit de l'homme qui cherche la connatre. K. Popper en dduit que la falsifiabilit (ou rfutabilit) est un impratif de la dmarche scientifique : tout nonc scientifique ne doit pas se prsenter comme une connaissance absolue, mais comme un essai d'approche du rel (cf. K. R. Popper, La Logique de la dcouverte scientifique, Paris, Payot, 1978). (Sur les grandes tendances de l'pistmologie contemporaine, on lira l'expos trs clair de C. Atias, pistmologie juridique [op. cit. supra, n 12], 107-119). 23 Y A-T-IL UNE CRISE DES SCIENCES HUMAINES ? Le concept de crise (ou, plus rcemment, de dclin ou de dcadence ) est la mode. Il y a peu, une enqute portant sur l'tat actuel de l'ensemble des sciences humaines concluait une crise gnralise, dans laquelle l'anthropologie et le droit n'taient pas les mieux placs (Sciences humaines : La crise, Le Magazine littraire, 200-201 [1983], 22-90). Nous ne partageons pas pour notre part ce pessimisme : l'chec relatif des grandes thories universalistes montre seulement que ces synthses taient prmatures et doit nous inciter aller de l'avant, car grce elles, nous sommes malgr tout moins dmunis qu'auparavant. De plus, d'une faon gnrale, un climat d'incertitude est plus propice la qute scientifique que le rgne de matres penser . Car, comme le rappelle E. Morin, le propre de la scientificit n'est pas de reflter le rel, mais de le traduire en des thories changeantes et rfutables [...] [la] connaissance doit essayer de ngocier avec l'incertitude (E. Morin, Science avec conscience, Paris, Fayard, 1982, 35, 97). (Pour plus de dtails sur notre argumentation, cf. N. Rouland, Rflexions optimistes sur la crise des sciences humaines, RRJ, 1 [1984], 223-237. 24 L'ANTHROPOLOGIE NON OCCIDENTALE. L'attitude de fermeture vis--vis de l'Autre n'est pas l'exclusive de l'Occident. Beaucoup de socits traditionnelles se dsignent ellesmmes comme les vritables hommes, les hommes par excellence (ce qui est la signification du terme Inuit), et P. Clastres (op. cit. supra n 13, 171-207) avance mme que la guerre est une dimension fondamentale des relations entre les socits traditionnelles, une consquence de la volont de ces communauts de rester strictement autonomes. L'hostilit endmique entre groupes entre lesquels n'existent pas de relations de parent ou d'autres formes d'association explique les formes particulires que revt le commerce silencieux (silent trade), forme d'change des marchandises sans contact direct entre leurs propritaires. Hrodote l'observait dj sur le rivage des Syrtes, et on l'a repr par la suite en des [p. 42] parties trs diverses du monde (Afrique centrale, Sumatra, Ceylan, Sibrie). Dans le mme sens d'une volont d'isolement, on peut galement citer l'exemple bien connu de la Chine, dont le jugement sur les peuples extrieurs elle est au moins aussi svre que celui des Grecs et des Romains l'gard des populations qui n'adhraient leurs propres valeurs : le mpris dans lequel la Chine tenait les trangers, considrs comme barbares, explique qu'ils n'taient pas pour elle vraiment dignes d'intrt. Cependant, l'attitude inverse se rencontre galement : l'Occident a suscit la curiosit de certains chroniqueurs chinois et indiens. Mais c'est surtout du ct de l'Islam qu'il faut chercher les uvres les plus acheves. Pendant la priode qui couvre notre Moyen ge europen, l'Islam connat une exceptionnelle expansion culturelle et territoriale, qui lui donne l'occasion d'tablir des contacts matriels avec des populations trs diverses. Les voyageurs en donnent des descriptions caractre ethnographique : ainsi Maoudi, Ibn Haouqal, El Bekri, AI Idrisi, Ibn Batuta nous donnent-ils de prcieux renseignements sur l'Afrique et les Africains. Plus approfondies que ces tmoignages naissent des uvres caractre ethnologique, qui constituent des tentatives d'interprtation des cultures tudies : ainsi d'Al Biruni, auteur d'un clbre trait sur l'Inde et ses habitants, et surtout d'Ibn Khaldoun (1332-1406), Berbre d'une ouverture d'esprit admirable et prcurseur direct de l'anthropologie contemporaine. Cependant, on doit crditer la pense occidentale et c'est un de ses grands mrites d'avoir pouss le plus loin la constitution d'un savoir vocation scientifique sur l'altrit (car c'est une chose d'prouver de la curiosit pour

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d'autres cultures, et une autre d'en laborer une analyse caractre scientifique). Comme l'crit F. Laplantine : Cette dernire [la culture europenne] a labor un orientalisme, un amricanisme, un africanisme, un ocanisme, alors qu'on n'a jamais entendu parler d'un "europanisme" qui se serait constitu en tant que champ de savoir thorique partir de l'Asie, de l'Afrique ou de l'Ocanie (F. Laplantine, op. cit. supra, n 4, 204). L'anthropologie, il faut s'y rsigner, a donc t jusqu'ici une science essentiellement occidentale (il faudrait galement ajouter : masculine, ce qui a t lourd de consquences pour notre connaissance de socits dont beaucoup, aujourd'hui, ont disparu, car les ethnologues de terrain tant surtout des hommes, ils n'avaient pas ou plus difficilement accs aux informations et coutumes propres aux femmes). l'heure actuelle cependant, les nations des pays en voie de dveloppement commencent disposer d'ethnologues de leurs propres cultures. Il est mme concevable que dans un proche avenir le schma ancien du sens d'observation s'inverse totalement, et que l'Europe soit tudie par des chercheurs appartenant d'autres socits. Les premires tentatives ont d'ailleurs commenc : en 1983, des ethnologues sngalais, malien et mauritanien ont entrepris des enqutes Paris et dans diverses rgions du sud de la France (on lira avec intrt leurs premires observations sur le caractre exotique de certains de nos comportements que nous considrons comme naturels dans Y. Le Vaillant, Romule Dd chez les Sauvages des Pyrnes, Le Nouvel Observateur, 30 dcembre 1983, 4446). Notons enfin que les peuples autrefois coloniss dnoncent souvent juste titre le voyeurisme du regard de l'ethnologue occidental ( titre d'exemple : L'ethnologue vient chez toi, il devient ton ami, il vit la mme vie que ton peuple, et tu finis par lui raconter tout ce que tu sais, tout ce que tu penses. Mme s'il te parle, lui aussi, de sa vie, quand il retourne chez lui, il crit tout ce qu'il a vu et entendu. Mais toi, tu n'criras rien sur lui (propos d'une femme autochtone du Canada, rapports dans LExpress, 26 aot-11, septembre 1983, 59). 25 LA VISION DE LANTIQUIT. Pour un bon rsum de la question concernant l'attitude des Grecs, on lira : M.-F. Baslez, Le pril barbare : une invention des Grecs ?, L'Histoire, 39 (1981), 36-44. Pour une tude plus dtaille de l'attitude des Grecs, cf. F. Hartog, Le miroir dHrodote. Essai sur la reprsentation de l'autre (Paris, Gallimard, 1980, 390 p.) ; du mme auteur : Les Grecs gyptologues, Annales ESC, 5 (sept.-oct. 1986), 953-967, o F. Hartog montre que l'gyptien imagin par les Grecs est surtout un tre de fiction, car ils le conoivent par rapport aux mutations de leur propre histoire. Au sujet de la ngritude et de l'absence de racisme chez les Anciens : F. M. Snowden, Blacks in Antiquity Ethiopians in the Greco-Roman Experience, Cambridge, Mass., Harvard Univ. Press, 1970 ; A. Bourgeois, La Grce antique devant la ngritude, Paris, Prsence africaine, 1971, 133 p., [p. 43] qui cite notamment Diodore de Sicile : C'est en premier lieu chez les Ngres, dit-il, qu'on a enseign honorer les dieux, leur offrir des sacrifices, des processions, des ftes solennelles, bref tout ce par quoi les hommes rendent un culte la divinit. C'est ce qui a fait louer par le monde leur pit, et estimer que les sacrifices des Ngres sont les plus agrables la puissance divine (Diod. Sic., III, 2, 2). Au sujet de Rome, un bon exemple de l'adaptation des jugements des Romains sur les Barbares aux circonstances historiques nous est fourni par l'ouvrage de S. Teillet, Des Goths la nation gothique, Paris, Les Belles-Lettres, 1984, 687 p. : au fur et mesure qu'il devient clair pour les Romains que les Goths ne pourront tre repousss et que ceux-ci se romanisent, l'opinion volue favorablement leur gard. D'ailleurs, d'une faon gnrale, au Bas-Empire, les Barbares sont prsents comme des facteurs de paix et d'harmonie quand ils se convertissent au christianisme et fondent des tats stables ; en bref, quand ils perdent ce qui faisait d'eux des Barbares, ce qui est conforme la position ethnocentrique de l'Antiquit. Mais cet ethnocentrisme n'avait-il pas t affaibli au dbut de l'Empire par la faveur que connat le stocisme, doctrine d'origine grecque, enseignant que la vraie Cit de l'homme est l'Univers, au-del des diffrences de race, de cit, de langage ? Sans doute, sur le plan philosophique, le stocisme marque-t-il un rel progrs. Mais au niveau pratique, si Rome sut en effet fdrer des peuples disparates, cette entreprise porte un nom significatif : la romanisation des provinces. C'est dire que, non

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ngligeable, l'autonomie politique et culturelle avait malgr tout ses limites. Quant au ius gentium, droit accessible tous les habitants de l'Empire qu'on inscrit en gnral au crdit du stocisme, il faut faire remarquer que d'une part il n'est pas unique mais s'inscrit dans un systme dualiste o subsiste dans la plupart des cits un ius civile, rserv aux citoyens et que, d'autre part, il s'agit d'un droit commun pratiqu surtout dans le domaine des obligations, car il servait la vie des affaires, et avait donc une vocation utilitaire. Le droit n'a donc ralis que de faon trs imparfaite l'idal stocien. Sur le mythe du Bon Sauvage dans l'Antiquit, on trouvera quelques rfrences dans P. Courcelle, Histoire littraire des grandes invasions, Paris, 1964, 148. propos des techniques juridiques de romanisation des provinces, on lira : J. Gaudemet, Rflexions sur l'Empire de Rome, Festschrift Helmut Coing, Mnchen, 1982, 63-75 ; N. Rouland, Dcentralisation, citoyennet et clientlisme : l'exprience romaine, Cahiers Pierre Baptiste, I, Arles, Actes Sud, 1982, 156-175. 26 LE BON SAUVAGE HIER ET AUJOURD'HUI. Il faut insister sur deux faits : les descriptions du Sauvage sous des traits calamiteux ou idylliques sont, depuis l'Antiquit, simultanes et non pas successives. Il est facile de renvoyer ainsi les auteurs dos dos. Pour Bougainville, dans son Voyage autour du monde : Chacun cueille les fruits sur le premier arbre qu'il rencontre, en prend dans la maison o il entre... ici, une douce oisivet est le partage des femmes, et le soin de plaire leur plus prcieuse occupation... Tout rappelle chaque instant les douceurs de l'amour, tout crie de s'y livrer. Ces lignes sont crites en 1771. Cinq ans plus tard seulement, ce tableau d'abondance matrielle et sexuelle succde la sche description de l'conomie de misre des Sauvages (thme qui va dominer l'anthropologie conomique) faite par A. Smith, dans ses Recherches sur la nature et les causes de la richesse des nations : Ces nations [sauvages] sont cependant dans un si misrable tat de dnuement qu'elles sont rduites souvent, ou du moins qu'elles se croient rduites la ncessit tantt de dtruire elles-mmes leurs enfants, leurs vieillards et leurs malades, tantt de les abandonner aux horreurs de la faim ou la dent des btes froces [...] l'ouvrier [dans les nations civilises], mme de la classe la plus basse et la plus pauvre, s'il est sobre et laborieux, peut jouir, en choses propres aux besoins et aux aisances de la vie, d'une part bien plus grande que celle qu'aucun Sauvage pourrait jamais se procurer . Pourtant, en 1756, dans son Essai sur les murs, Voltaire avait affirm : Les Sauvages du Canada et les Cafres qu'il nous a plus d'appeler sauvages sont infiniment suprieurs aux ntres [les paysans europens]. Le Huron, l'Algonquin, l'Illinois, le Cafre, le Hottentot ont l'art de fabriquer eux-mmes tout ce dont ils ont besoin, et cet art manque nos rustres. Les peuplades d'Amrique et d'Afrique sont libres, et nos sauvages n'ont mme pas l'ide de la libert. Et on pourrait ainsi multiplier les citations et leurs contraires. Depuis la fin des annes soixante, pour la premire fois dans l'Histoire, le Bon Sauvage l'emporte sur le Mchant : il a tendance devenir le [p. 44] modle de ce que nous avons tort de ne pas tre et avons contribu dtruire par la colonisation, cela sur des plans aussi divers que l'conomique, le politique ou le juridique. L'tudiant devra aborder avec prudence ces descriptions parfois trop flatteuses, o les socits traditionnelles sont prsentes comme toujours respectueuses du milieu naturel, vivant dans les dlices du partage rciproque, et assez savantes pour juguler le mcanisme de l'exploitation et de la division sociale. En fait, il n'y a pas plus de Paradis Sauvages que d'Enfers de la Civilisation. Loin d'tre ingalitaires et dmocratiques , ces socits sont souvent organises suivant des structures hirarchiques trs strictes : le problme reste de savoir si toute hirarchie est odieuse, ou s'il en est, ce que nous croyons, de plus justes que d'autres et si, ce niveau, ce dont nous doutons, l'avantage revient systmatiquement aux socits civilises . notre sens, les socits traditionnelles disposent cependant d'atouts par rapport aux ntres. D'une part, elles consacrent officiellement dans leurs structures juridiques un pluralisme que notre Droit s'puise nier. D'autre part, sur le plan culturel, elles donnent l'univers et la mort un sens (dont nous sommes orphelins et que nous regrettons, comme le prouve, en cette fin du XXe sicle, ce mouvement que l'on nomme retour du religieux et qu'il vaudrait mieux qualifier de recherche du sacr et de la transcendance) : ainsi l'angoisse sans doute ontologique de l'espce humaine se trouve-t-elle plus facilement sublime. Enfin, l'exemple des socits traditionnelles nous permet de comprendre, comme l'a montr

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Marshall Sahlins (Au cur des socits, Paris, Gallimard, 1980, 303 p.) que la raison culturelle n'est pas soumise la raison utilitaire. L'homme vit partout conformment un schma signifiant qu'il a lui-mme forg . Ainsi, dans nos socits occidentales "dveloppes", o l'conomique semble dominer par une force d'inertie qui lui serait propre, cette prminence n'estelle que la rsultante d'un choix culturel valorisant les facteurs matriels. C'est ce qu'a chou voir le marxisme qui, malgr sa puissance explicative que nous ne songeons pas nier, fait partout et toujours du dveloppement matriel et des mutations des modes de production la base de l'volution sociale et politique. Car si l'homme est soumis aux contingences souvent strictes de la Nature, il est en son pouvoir de l'interprter par la Culture, et en cela rsident sa libert et sa prodigieuse capacit d'adaptation. (Pour une critique du mythe contemporain du Bon Sauvage, on lira l'ouvrage parfois polmique : Le Sauvage la mode, sous la dir. de J.-L. Amselle, Paris, Le Sycomore, 1979, 262 p.). Pour un point de vue notre sens assez objectif sur les avantages respectifs des socits traditionnelles et modernes, on consultera : J. Poirier, Des groupes ethniques aux socits htro-culturelles, Ethnologie rgionale 2 [sous la dir. de J. Poirier], Paris, Gallimard, 1978, 1903-1934). 27 NAISSANCE DES SCIENCES DE L'HOMME. Aux divagations des thologiens sur l'origine commune et biblique des socits humaines (cf. sur ce point un trs bon article de J. Sol, L'Occident et les autres, Le Monde, 12 septembre 1982) succde au XVIIIe sicle une approche scientifique. L'expression science de l'homme est employe pour l'une des premires fois en 1739 dans l'ouvrage de Hume, Trait de la nature humaine. Les naturalistes sont les premiers chercher la construire, au niveau de la biologie et de la technologie : on arrive l'ide d'une trs haute antiquit de l'homme, qui dpasse le cadre troit de la description biblique et de son interprtation que nous nommons aujourd'hui fondamentaliste (thorie, surtout en vogue dans certains milieux conservateurs des tats-Unis, qui consiste prendre au pied de la lettre, contre le darwinisme, le rcit de la Gense). Paralllement, un autre courant d'une grande audace se dveloppait, qui considrait l'homme en tant qu'espce zoologique (Le Systema Naturae de Linn, en 1735, insre l'homme dans la srie animale ; Buffon, dans le troisime livre de son Histoire naturelle (1749), consacr l'homme, inaugure l'anthropologie physique, bientt suivi par Blumenbach et ses Varits humaines (1775). Cette dmarche, qui substitue au concept de genre humain celui d'espce humaine, procde d'une vritable rvolution intellectuelle qui participe la fondation des sciences de l'homme, en tant qu'elles le relativisent et l'objectivent. (Sur cette priode, on pourra lire : M. Duchet, Anthropologie et Histoire au sicle des Lumires, Paris, Flammarion, 1971). 28 ANTHROPOLOGIE ET COLONIALISME. Si les ethnologues n'ont que rarement collabor directement avec l'administration coloniale, certains juristes, auteurs de manuels de droit colonial, ont au [p. 45] moins la franchise d'crire clairement les choses : ... la raison primordiale de la colonisation rside dans le double fait que le march national a besoin de ces dbouchs supplmentaires et que l'industrie a aussi besoin de marchs d'approvisionnement des matires premires [...] Les populations indignes sont incapables de tirer parti des richesses de leur pays, et les puissances colonisatrices ne veulent pas se mettre sous la dpendance de leurs rivales pour les matires fournies par les colonies. [...] L'tat colonisateur trouve en gnral devant lui des populations arrires, attardes, ce qui est vrai mme pour bien de ces peuples qu'on peut regarder comme civiliss (Indochine, par exemple). Ces peuplades, en maintes rgions, sont constamment en guerre les unes avec les autres [...] Avec la paix, les indignes connaissent la scurit de leurs personnes et de leurs biens. La puissance colonisatrice devra abolir les coutumes contraires l'humanit (esclavage, sacrifices humains), et adoucir celles qui sont trop grossires [...] ces critiques [celles des partis radical et socialiste, qui mettaient en doute la lgitimit de l'entreprise coloniale], on peut rpondre qu'il n'est ni naturel ni juste de laisser la moiti du monde peut-tre de petits groupes d'hommes ignorants, impuissants, vrais enfants dbiles, clairsems sur des superficies incommensurables, ou bien des populations dcrpites, sans nergie, sans direction,

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vrais vieillards incapables de tout effort (G. Franois, H. Mariol, Lgislation coloniale, Paris, La Rose, coll. Les Manuels coloniaux , 1929, 12, 17, 22). Sans doute trouverait-on, dans la littrature juridique de l'poque, des opinions plus gnreuses (les doctrines de la dcolonisation apparaissent la veille du second conflit mondial, notamment chez des auteurs comme Labouret et Luggard). Mais ce texte aussi existe, et il fallait le citer, ne serait-ce, au minimum, que pour constater le retard des juristes par rapport une anthropologie que d'ailleurs ils ignorent : les condamnations portes par nos deux auteurs sur les socits traditionnelles reposent sur des prjugs volutionnistes dpasss, contre lesquels la gnration des anthropologues qui publirent leurs uvres entre 1900 et 1930 avaient vigoureusement ragi. De faon plus gnrale, sur les rapports entre anthropologie et colonialisme, on lira : G. Leclerc, Anthropologie et Colonialisme, Paris, Fayard, 1972, 256 p. ; J. Copans, Anthropologie et Imprialisme, Paris, Maspero, 1975 ; M. Panoff, Ethnologie : le deuxime souffle, Paris, Payot, 1977. Pour J. C. Chesnais (Colonisation : l'heure des bilans, LHistoire, 104 [1987], p. 50-55), les pays coloniss disposent actuellement d'une nette avance sur ceux qui ne l'ont pas t. Fond essentiellement sur des critres conomiques, ce jugement sous-estime gravement le fait que le prix pay a t l'altration difficilement remdiable des cultures traditionnelles. Sur l'ethnocentrisme en gnral : R. Preiswerk, D. Perrot, Ethnocentrisme et Histoire, Paris, Anthropos, 1975 ; et plus particulirement sur l'ethnocentrisme juridique : R. Verdier, De l'ignorance la mconnaissance des traditions juridiques africaines, Symposium : La Connaissance du droit en Afrique, Bruxelles, Acadmie royale des Sciences d'Outre-Mer, 1984, 295-298 ; J. Poirier, Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique, Ethnologie gnrale, op. cit. supra, n 4, 1099-1100. Sur le racisme, noter un trs bon article de S. Vincent, Comment peut-on tre raciste ?, Recherches amrindiennes au Qubec, XVI-4 (1986-1987), 3-16, complter par une mise au point sur ce qu'on entend par race en anthropologie physique : H.V. Vallois, L'Anthropologie physique, Ethnologie gnrale, op. cit. supra, n 4, 676-727, ainsi que, de faon plus gnrale : C. Lvi-Strauss, Race et Histoire (Paris, Denol, 1987, 127 p.), qui constitue une critique claire et convaincante de l'volutionnisme ; F. de Fontette, Le Racisme (Paris, PUF, Coll. Que Sais-Je ? , 1981) ; P.-A. Taguieff, La force du prjug. Essai sur le racisme et ses doubles (Paris, La Dcouverte, 1988).

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Chapitre 2 L'volution des problmatiques de l'anthropologie juridique


Le droit est comme un camlon. Il change d'aspect en chaque endroit, et seuls ceux qui le connaissent peuvent le domestiquer. Proverbe Gola (Liberia).

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L'anthropologie juridique, fille de l'histoire du droit, nat dans la seconde moiti du XIXe sicle de l'activit de quelques pres fondateurs. Trs vite, elle s'assigna des buts promthens qui constiturent le programme de l'volutionnisme juridique : cette cathdrale thorique s'avra assez vite construite en matriaux trop friables pour durer. D'autres approches moins ambitieuses, mais plus prcises, lui succdrent jusqu' nos jours. Ces dmarches prennent place dans un contexte international, domin par la colonisation, qui donna aux principales nations europennes des champs d'exprimentation varis et ingaux : aussi ne s'tonnera-t-on pas de constater qu'il existe en anthropologie juridique des coles nationales. Enfin, cette volution n'est nullement termine l'poque actuelle, sur laquelle il nous faudra faire le point. Nous tudierons l'ensemble de ces problmes en deux sections.

Section I Les fondateurs de l'anthropologie juridique


C'est au XVIIIe sicle, nous l'avons vu, que l'anthropologie devient pistmologiquement possible. Parmi les juristes, le nom de Montesquieu [p. 48] se dtache. Mais c'est surtout la seconde moiti du XIXe sicle qui verra s'crire les premires grandes uvres d'anthropologie juridique.

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29 UN PRCURSEUR : MONTESQUIEU ET LA RUPTURE AVEC LE DROIT NATUREL. Pour le sophiste grec Protagoras (480-411 av. J.-C.) le Juste et l'Injuste ne rsultent pas de la nature, mais de la loi . Les diverses thories du droit naturel s'inscriront en faux contre ce point de vue, mais l'ide d'un droit naturel n'est pas uniforme durant toute l'histoire de la pense juridique. Contre les sophistes, pour lesquels la loi dcoule de la position de force dans laquelle se trouvent les gouvernants (la thorie marxiste du droit est voisine de ce point de vue), Platon et Aristote affirment que la loi est dicte par la Raison, commune tous les hommes, et mrite donc le qualificatif de loi naturelle dont le droit positif traduira le contenu. Pour Aristote, et plus tard saint Thomas, auxquels se rallie de nos jours M. Villey, le droit naturel a un contenu variable, car le juste qu'il exprime consiste dans la recherche de l'gal, laquelle varie suivant les types de socits et les poques ; mais dans tous les cas, quel que soit son degr de variabilit, l'acte juste est conforme l'ordre des choses, la nature. Tout au contraire, le droit naturel moderne, celui des auteurs classiques des XVIIe et XVIIIe sicles, est cens consister dans un contenu prcis et immuable d'un certain nombre de grands principes gnraux, codifis dans l'numration des droits de l'Homme. Pour beaucoup d'anthropologues du droit, axs sur la variabilit culturelle, cette seconde dfinition est difficilement acceptable, et ceux-ci critiquent d'ailleurs l'ide actuelle de dclaration universelle des droits de l'Homme (cf. infra, n 265). Anticipant cette attitude, Montesquieu (1689-1755) eut le mrite d'tre le premier, son poque, attaquer ces conceptions fixistes, en rflchissant sur les expriences de socits diffrentes de la sienne. Pour lui, le droit est un lment du systme sociopolitique, et troitement dpendant de son agencement. Il est donc essentiellement divers, et change suivant les socits, les lieux et les poques. Comme certains anthropologues du droit de notre poque, il pense que la consubstantialit entre le droit et la socit est telle que les transferts de droit d'une socit l'autre ne peuvent russir, sauf si les socits en prsence ne sont gure diffrentes. On est donc loin du jus naturalisme idaliste, et fort prs des thories anthropologiques du XXe sicle. Montesquieu vite mme de cder la tentation volutionniste laquelle devaient succomber les auteurs du XXe. [p. 49] Pour lui, le changement juridique n'est pas dtermin principalement par de grandes sries historiques, dont la succession traduirait la marche vers le progrs, mais dpend de facteurs plus prosaques, tels que les conditions climatiques, topographiques, dmographiques, etc., propres chaque socit. En ce qu'il observe principalement dans le droit sa variabilit, Montesquieu est donc le premier anthropologue du droit de l'poque moderne. Un sicle plus tard, d'autres vont suivre. 30 FONDATION DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE : SUMNERMAINE, BACHOFEN, MAC LENNAN, MORGAN. Au sicle suivant, une certaine effervescence terminologique est un des symptmes de la naissance de l'anthropologie juridique : on parle d'abord de comparative jurisprudence, puis de palontologie juridique, enfin d'archologie juridique ; le vocable d'ethnologie

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juridique n'apparat qu'en 1890 dans l'ouvrage de Post, Grundriss der ethnologischen Jurisprudenz. Quelle que soit l'expression retenue, l'anne 1861 est une date clef dans l'histoire de notre discipline. Stuttgart et Londres paraissent simultanment deux ouvrages capitaux : Das Mutterrecht, de J. J. Bachofen, inaugure l'ethnologie de la parent, voie dans laquelle s'engageront trs vite J. F. Mac Lennan (Primitive Marriage, 1865) et Lewis H. Morgan (Systems of Consanguinity and Affinity of the Human Family, 1871) ; mais c'est l'uvre de H. J. Sumner-Maine, Ancient Law (1861), suivie de Early History of Institutions (1875) et On Early Law and Custom (1883) qui a vritablement cr l'anthropologie juridique. Comme on le constate en lisant les langues dans lesquelles sont rdigs ces titres, la France est reste silencieuse pendant ces vingt annes dcisives. H. Sumner-Maine (1822-1888) cumula plusieurs fonctions importantes. D'abord dans l'enseignement : il fut professeur de droit civil Cambridge, de droit romain Londres et, partir de 1869, premier professeur d'Historical and Comparative Jurisprudence Oxford, puis de droit international. Il occupa aussi des postes administratifs importants. Vice-chancelier de l'Universit de Calcutta, membre trs cout du Conseil du gouvernement gnral de l'Inde, il fut un des responsables de la codification du droit indien. Ces responsabilits expliquent que dans ses recherches, portant principalement sur la famille et la proprit, l'Inde soit privilgie. Cependant, Maine ne limite pas [p. 50] le champ de sa discipline aux socits lointaines : les droits europens en particulier irlandais tiennent une trs grande place dans son uvre. Celle-ci est traverse par deux grandes ides. Premirement, la thorie des trois stades d'volution du droit : tout d'abord, les hommes pensent que le Droit vient des dieux, qui dictent les lois aux souverains (Mose et le dcalogue) ; puis le droit s'identifie la coutume ; enfin il se confond avec la loi. Tout au long de cette lente volution, le droit est cens passer progressivement du statut au contrat : dans le lointain pass, les droits et obligations de l'individu sont fixs de faon rigide par son statut dans la socit dont il est membre ; dans les socits modernes, qui ont vu s'accrotre sa mobilit par rapport aux groupes, sa libert s'exprime dans le dveloppement des actes contractuels. Deuximement, travers ses tudes sur le culte des anctres, Maine s'efforce d'tablir l'antriorit de la descendance patri-linaire et de la socit patriarcale. Maine est un volutionniste darwinien. Pour lui, les socits lointaines sont stationnaires et infantiles, l'Europe ayant seule fait preuve d'un grand dynamisme dans le domaine de l'volution juridique. Professeur de droit romain et magistrat la Cour criminelle de Ble, J. Bachofen (1815-1887) se situe lui aussi dans une perspective volutionniste et privilgie l'tude de la parent, mais, la diffrence de H. S. Maine, il affirme la priorit chronologique du matriarcat auquel serait lie l'invention de l'agriculture sur le patriarcat. Depuis l'Antiquit, beaucoup de sources indiquaient l'existence de la filiation matri-linaire. Bachofen l'interprte comme un vestige de l'ge matriarcal, lui-mme prcd par une priode d'indiffrenciation, ou stade de la promiscuit primitive. Ces ides furent trs

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souvent reprises par la suite, mais il n'en reste pratiquement rien aujourd'hui... si ce n'est dans l'argumentaire des mouvements fministes. Aucune observation ethnographique n'a jamais confirm le stade de promiscuit primitive, et peu d'auteurs croient encore en l'existence mme du matriarcat (en revanche, il existe des socits o, comme chez les Touareg, la femme jouit d'un statut trs proche de celui de l'homme, mais elles sont fort rares...). Quoi qu'il en soit, l'apport de Bachofen est considrable au niveau de la mthodologie. Car la plupart des socits traditionnelles ne nous ont laiss aucune source crite comparable celles qu'utilisent les historiens. Mfiant envers la linguistique, Bachofen privilgie en revanche l'tude des uvres d'art, et surtout la mythologie. Sa grande dcouverte, au sujet des mythes, aura t de comprendre que si, pour l'essentiel, ces [p. 51] rcits sont fictifs, ils n'en correspondent pas moins une vrit intrieure qui peut nous clairer sur la ralit objective . L'anthropologie juridique s'affirmant ainsi comme science capable de dcrypter les images et symboles dtachs de l'criture, s'carte de l'interprtation textuelle que les romanistes en particulier Mommsen avaient su porter jusqu' un degr de quasi-perfection, mais qui n'chappait pas aux dangers de l'abstraction. Comme l'crit J. Costa, c'est le mrite essentiel de Bachofen que d'tre sorti des limites de l'histoire crite et d'avoir montr une simultanit de coutumes qui peuvent non seulement se rejoindre des poques recules mais coexister dans l'espace avec des droits qui se partageaient alors exclusivement le monde . Compar ces deux auteurs dont il fut l'exact contemporain, J. F. Mac Lennan apparat de moindre importance. Il fut cependant avec Bachofen le prcurseur des analyses de parent, et certaines de ses dcouvertes sont encore couramment utilises en anthropologie de la parent. Il a invent les termes d'endogamie et exogamie ; tudi le livrat qu'il a reli la polyandrie ; et surtout attir l'attention sur certaines nomenclatures de parent de type classificatoire, que Morgan approfondira quelques annes plus tard de manire magistrale. (Cf. infra, n 135). Avocat new-yorkais, grand spcialiste des Indiens d'Amrique du Nord, Lewis H. Morgan (1818-1881) est le principal reprsentant de l'volutionnisme cette poque. Ses principes, qu'il expose dans Ancient Society (1877), sont simples et reposent sur des critres de classification technologiques. L'humanit passe par trois phases (elles-mmes divises en trois degrs) : Sauvagerie (chasse et cueillette ; communisme primitif) ; Barbarie (domestication des animaux, agriculture, mtallurgie proprit tribale ou clanique, famille patriarcale) ; Civilisation (inventions de l'criture, du papier, de la vapeur et de l'lectricit famille monogamique, proprit prive, tat). Dans l'avenir, selon Morgan, l'volution devrait conduire l'abandon de la proprit prive. L'ouvrage obtint une trs grande audience. Mais ce n'est pas celui qui a le mieux vieilli : trop rapide dans ses interprtations comparatives, valorisant l'excs l'ide de Progrs, Morgan a tent une uvre de synthse qui tait prmature. Plus technique et moins connu l'poque, son autre ouvrage majeur, Systems of Consanguinity and Affinity in the Human Family (1871), va trs loin dans l'tude de problmes d'anthropologie de la parent que ses prdcesseurs avaient [p. 52] seulement

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abords. Cette uvre repose sur de patientes enqutes : Morgan collectait directement les informations auprs des Indiens, et disposait de correspondants dans de nombreuses parties du monde. Mais l encore, ses dcouvertes sont intgres dans le cadre volutionniste. Les socits traditionnelles, caractrises par l'tat rudimentaire de leurs connaissances, se situent au bas de l'chelle du Progrs, tandis qu' l'autre extrmit se trouvent les socits occidentales modernes, o civilisation rime avec famille conjugale monogame. Malgr ce dfaut de perspective, Morgan n'en mrite pas moins d'tre rang parmi les fondateurs de l'anthropologie juridique. Mais ses travaux durent aussi leur renomme une autre cause que celle de leur caractre innovateur sur le plan technique : on sait qu'ils constiturent un des fondements de la thorie marxiste. 31 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE MARX ET ENGELS. Ce remploi des conclusions de Morgan par les fondateurs du marxisme fut la fois une chance et un malheur pour cet auteur : d'une part, court terme, elle contribua leur diffusion ; mais, long terme, il provoqua le discrdit exagr sur certains points dans lequel son uvre devait tomber : car bien souvent, travers Morgan, c'est le marxisme que l'on attaque. F. Engels (1820-1895) est plus historien qu'ethnologue. Il entend remonter l'origine des institutions, qu'il identifie aux socits primitives, afin de dterminer le sens de l'Histoire en l'axant sur le concept de lutte des classes. Dans Les Origines de la famille, de la proprit et de ltat (1884), il reprend les thses de Morgan : la famille conjugale moderne est ne de la rsorption progressive de la communaut conjugale archaque par exclusion des parents autres que le pre et la mre. Les observations scientifiques postrieures ont dmenti ces assertions. Mme dans les socits qui ne font pas de lien entre les rapports sexuels et la filiation, la famille conjugale a toujours un certain degr d'existence. Par ailleurs, l'histoire compare la plus rcente de la famille conclut au rejet de l'uni-linarit de l'volution : la famille tendue ne reprsente pas forcment un stade antrieur la famille restreinte, le processus inverse s'observant aussi. Il est cependant d'autres points sur lesquels l'anthropologie juridique de Marx et Engels annonce l'poque actuelle. D'une part, dans la ligne [p. 53] de Montesquieu, ces auteurs rejettent les conceptions du droit naturel classique, et affirment que le droit appartenant aux superstructures, et celles-ci changeant avec les mutations des conditions matrielles, son contenu est fondamentalement variable, en tant que produit historique de la vie socio-conomique. D'autre part, ils abordent de front un des problmes cruciaux de l'anthropologie juridique, la liaison entre le droit et l'tat. Pour eux, l'tat est une forme transitoire d'organisation du pouvoir : il n'a pas toujours exist, et disparatra un jour. L'tat n'est en fait qu'une variante d'une notion plus large, celle d'autorit publique. Celle-ci consiste dans l'existence d'un appareil qui garantit l'effectivit de l'observance par les individus des principes qui permettent la socit de

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fonctionner. Mais elle peut se concentrer de faon diffrente. Quand l'autorit publique reflte la volont d'une seule partie de la socit (le ou les groupes dirigeants), que les forces armes sur lesquelles elle s'appuie sont spares de la population et constituent une police ou une arme, alors on se trouve en face de l'tat. l'inverse, quand la socit n'est pas divise, on est dans une socit traditionnelle. Pour Marx et Engels, le Droit peut exister sans l'tat, mais il est li la prsence d'une autorit publique. Or, toute socit non tatique ne dispose pas forcment d'une autorit publique. Nos auteurs situent prcisment son apparition, dans le schma volutionniste de Morgan, au premier degr du deuxime stade (la Barbarie), et ce seulement dans certaines socits (comme les Iroquois). Donc, si le droit est un phnomne gnral, il n'est pas universel : durant tout le premier stade de son volution qui dura des centaines de milliers d'annes l'humanit a vcu sans Droit, et connatra l'avenir des socits sans classes o le droit, remplac par la morale, de nouveau disparatra. Il est certes ais et les auteurs adverses ne s'en sont pas privs de prendre en faute le marxisme sur ce dernier point : depuis la mort de nos auteurs, rien n'annonce la disparition des tats, pas plus que celle du droit. Il reste que l'approche de Marx et Engels nous parat dterminante pour l'histoire de l'anthropologie juridique plusieurs points de vue. D'abord et surtout, elle prfigure certains de nos dbats actuels les plus importants. Premirement, celui sur la liaison entre le droit et l'tat, dans lequel elle oriente la problmatique dans la bonne direction, qui est celle de la nonconsubstantialit entre ces deux concepts. Autre dbat fondamental, celui qui consiste identifier au droit soit des normes, soit [p. 54] des processus (cf. infra, n 40 44). Marx et Engels ne disent pas que le droit doit ncessairement consister en des rgles explicites et codifies, sanctionnes de faon formelle par un pouvoir excutif, et admettent que la coutume, pour obir des rgles diffrentes, n'en est pas moins du droit. Ensuite, mme si elle le fait dans le cadre trop rigide de l'volutionnisme unilinaire, leur thorie inscrit dans un continuum l'existence d'une part du droit, d'autre part celle de l'tat, inscription qui fonde la variabilit culturelle du droit. De plus, elle contribue un dcentrement de la recherche qui est de nature spcifiquement anthropologique. S'il est exact que Marx s'est surtout proccup des socits occidentales, il n'en reste pas moins vrai que dans son texte sur les Formes qui prcdent la production capitaliste (1857-1858) cet auteur s'est pench sur les formations socio-conomiques exotiques, notamment par la dfinition du mode de production asiatique. Si Morgan, Marx et Engels pchent par excs d'volutionnisme, il convient de rappeler que cette doctrine tait alors dominante. Elle constitua le premier des grands choix thoriques de l'anthropologie juridique, qu'il nous faut maintenant tudier, en nous souvenant que, malgr ses erreurs d'interprtation, cette priode de vingt ans seulement (1860-1880) fut d'une exceptionnelle richesse pour notre

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discipline. La rflexion sur le droit commence s'affranchir des modles romaniste et civiliste ; non seulement les socits exotiques, mais aussi les socits europennes, dans leurs formes passes, sont dfinies comme objets de l'anthropologie juridique ; celle-ci, dans ses premires explorations, contribue la dcouverte des deux domaines qui seront, pendant un sicle, les champs d'exprimentation majeurs de l'anthropologie sociale et culturelle : la parent et la mythologie.

Section II Les difices thoriques de l'anthropologie juridique


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32 UNE SYMPHONIE. troitement tributaire de l'anthropologie sociale, l'anthropologie juridique va d'abord suivre le courant [p. 55] volutionniste qui domine les sciences humaines dans toute la seconde moiti du XIXe sicle. Mais celui-ci connatra un dclin rapide ds le dbut du XXe sicle : F. Boas, R. Lowie le critiquent svrement, mais c'est surtout Bronislaw Malinowski, fondateur du fonctionnalisme, qui le combattra. Homme de terrain autant que thoricien, physicien et mathmaticien de formation, Malinowski abordera dans une partie de son uvre l'tude des phnomnes juridiques et ouvrira sur la nature et les mthodes d'observation des processus juridiques dans les socits traditionnelles un dbat entre anthropologues du droit qui n'a commenc perdre son acuit qu'au cours des annes soixante-dix. Enfin, bien que les premires formulations de la thorie datent du dbut du sicle, l'anthropologie juridique actuelle, depuis les annes soixante-dix, est domine par le thme du pluralisme juridique. Comme on le voit, ces diffrentes thories s'entrecroisent autant qu'elles se succdent, ce qui donne la musique de l'anthropologie juridique un caractre aussi symphonique que concertant. C'est pourtant sous la forme de soli que la clart de l'exposition nous contraint les traiter.

I | LES MUTATIONS DU DROIT : L'VOLUTIONNISME


33 VOLUTION ET COMPLEXIFICATION. L'volutionnisme peut tre dfini de faon sommaire comme une thorie affirmant que tous les groupes humains passent par des stades identiques dans le dveloppement de leurs formes d'organisation conomique, sociale et juridique. Cette proposition trs gnrale appelle immdiatement des distinctions corollaires.

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Tout d'abord, si toute volution est synonyme de changement, tout changement, mme adaptatif, ne correspond pas ncessairement une volution, car, dans la thorie volutionniste, celle-ci doit se traduire par une complexification de l'institution vise. Pour R.-L. Carneiro, qui reprend en la modifiant lgrement une dfinition donne par H. Spencer en 1862 : L'volution est le passage d'un tat d'homognit relativement indfini et non cohrent un tat d'htrognit relativement dfini et cohrent, travers des processus successifs de diffrenciations et d'intgrations . ce schma correspond une prsentation classique de la distinction entre socits traditionnelles et [p. 56] modernes. Les premires seraient caractrises par une forte intgration de l'individu aux groupes et des groupes entre eux, par un amalgame entre le politique, le religieux et le juridique, par une solidarit de type mcanique ; alors que dans les secondes, la division sociale serait trs pousse, la solidarit reposerait sur cette division et serait de type organique, l'tat serait une des expressions institutionnelles de cette division, enfin le droit, en conqurant son autonomie par rapport d'autres formes de rgulation sociale, aurait trouv la condition fondamentale de son expansion (ainsi cite-t-on couramment comme un des facteurs de dveloppement du droit romain sa prcoce lacisation). Ce principe admis, il reste l'appliquer. Or, on ne peut le faire qu'en disposant d'une chelle de mesure prcise regroupant un certain nombre d'indicateurs pertinents permettant d'effectuer des comparaisons interculturelles. Au XIXe sicle, les auteurs volutionnistes ne disposaient cet gard que d'outils conceptuels assez rudimentaires. Dans le domaine juridique, les critres les plus frquemment employs furent le passage d'un type d'organisation familial un autre (comme nous l'avons vu avec Maine, Bachofen, Morgan et Engels), ou la distinction entre socits tatiques et non tatiques. Mais tout progrs volutif doit se traduire par une complexification. Ainsi, certaines mutations adaptatives ne sont pas des volutions. Un exemple concret permet de mieux comprendre cette distinction. Au XIXe sicle, les Indiens Amahuaca (Prou) eurent subir des raids de tribus voisines, dont l'accroissement en vint menacer leur existence mme. Pour se dfendre contre ces incursions, ils se mirent nomadiser plus frquemment qu'auparavant sur leur territoire, et s'parpillrent en diffrents campements de taille rduite, en mme temps que leur organisation sociale et crmonielle devenait plus simple qu'auparavant. Dans ce cas, il y a bien un changement adaptatif, qui permit cette socit de mieux rsister ses voisins, mais ce n'est pas une volution, puisqu'il se traduit par un passage du complexe au plus simple. L'assimilation de l'volution la complexification pourrait paratre confirme par les sciences physiques. Notre univers a commenc il y a quinze milliards d'annes. Ds l'origine, la matire contenait les informations ncessaires son organisation progressive, qui se fait sous le signe de la complexification croissante, au moyen d'associations d'lments simples, lesquels forment des entits de plus en plus complexes, et cela sans que le dsordre corrlatif augmente de faon [p. 57] sensible : l'Univers volue entropie pratiquement constante. Cette volution n'tant pas termine, il n'y a aucune raison de supposer qu' long terme, l'homme ne soit pas remplac par une espce plus performante. Car,

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comme Darwin l'a bien vu, c'est la slection naturelle qui explique le dveloppement et la disparition des espces vivantes. Cependant l'extrapolation l'homme parat hasardeuse. D'une part parce que l'chelle temporelle n'est pas la mme. Si l'univers existe depuis des milliards d'annes, l'homme n'apparat, lui, qu'il y a entre deux et quatre millions d'annes, priode dont nous ne connaissons suffisamment qu'une infime fraction. Si volution il y a, nous n'en sommes qu'au tout dbut. D'autre part, un fait important risque de perturber pour l'homme le projet volutif : en cartant jusqu' plus ample informe, l'ide avance par certains physiciens quantiques que la matire puisse avoir une sorte de conscience, il reste que, par rapport au monde animal, l'homme se distingue par un degr de conscience de lui-mme et de l'univers d'une tout autre importance, qui le fait accder une certaine matrise de sa propre volution. Enfin, il faut noter qu'on a bon droit reproch l'volutionnisme son insistance sur la notion de complexification. Celle-ci peut amener l'ethnocentrisme, dans la mesure o elle rend facile l'assimilation de la transition du simple au complexe celle du rudimentaire au perfectionn, et du primitif au civilis. Autrement dit, elle est porteuse d'un jugement de valeur discriminatoire, car la notion de transition diachronique peut aisment en engendrer une autre, celle d'une hirarchie ontologique. On voit donc travers ces arguments combien sont hasardeuses et imprcises les notions d'volution et de complexification quand on cherche les appliquer aux socits humaines. Mais il est un autre niveau auquel l'volutionnisme a besoin d'un complment de dfinition : doit-on le concevoir de faon rigide et unilinaire, ou faut-il admettre que l'volution ne se droule pas de faon identique pour toutes les socits ? 34 L'VOLUTIONNISME UNILINAIRE. L'volutionnisme unilinaire considre les socits humaines comme un ensemble cohrent et unitaire, soumis des lois de transformations globales et gnrales, qui font passer toutes les socits par des phases identiques dans leur contenu et leur succession, et s'embotent harmonieusement les unes dans les autres. Les socits sauvages , ds lors qualifies de primitives , [p. 58] reprsentent ainsi un stade de dveloppement originel par lequel sont passes nos propres socits, de mme que les plus simples de ces socits primitives les chasseurs pcheurs collecteurs seraient une image des socits de la prhistoire. Sur le plan politique, l'volution conduit de systmes non centraliss des formes centralises et tatiques. Sur le plan juridique, elle conduit spcifier le Droit par rapport la morale et la religion ; transfrer progressivement sa gense du groupe social (coutume) l'tat (loi) ; et l'mergence d'un appareil spcialis de sanction (apparition et dveloppement des systmes judiciaires) partir de formes primitives o les conflits sont rgls par les parties elles-mmes (vengeance), alors que dans les socits civilises, leur solution dpend de l'intervention toujours plus dterminante d'un tiers (mdiateur, arbitre, juge) dont les pouvoirs croissent de pair avec sa qualit de reprsentant de la socit. Certains manuels

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d'Histoire du Droit reproduisent ce schma : aux prils de la vengeance prive exerce par les gentes ou les guerriers fodaux, succde la pacification interne amene par la rduction progressive du droit de guerre prive au bnfice de la Cit-tat ou de l'tat monarchique. Si l'volutionnisme est frquent dans notre Histoire du Droit, il a connu un succs moins durable en anthropologie sociale : il dcline vers 1900, est pratiquement clips jusqu'en 1940. L'volutionnisme juridique et l'volutionnisme social reposent toutefois sur un socle historique commun, celui qui se forme au XVIIIe sicle avec la rupture de la conception cyclique du temps. C'est Vico (1668-1774) qui la remet le premier en cause, en distinguant en 1725, dans son trait de la Science Nouvelle, trois tats (potique, hroque, nature humaine intelligente) dans le dveloppement des civilisations. Voltaire s'inscrit dans ce courant, ainsi que Ferguson qui, dans son History of Civil Society (1767) modernise la loi de Vico en distinguant trois stades (Sauvagerie, Barbarie, Civilisation), qui seront repris par L. Morgan au XIXe. En 1760, dans La Langue des calculs, Condillac rsume assez bien l'esprit de l'volutionnisme tel qu'il est conu cette poque : Nous qui nous croyons instruits, nous aurions besoin d'aller chez les peuples les plus ignorants, pour apprendre d'eux le commencement de nos dcouvertes : car c'est surtout ce commencement dont nous aurions besoin ; nous l'ignorons parce qu'il y a longtemps que nous ne sommes plus les disciples de la nature . Beaucoup plus prs de nous, les premires thories de L. Lvy-Brhl (sur lesquelles il reviendra la fin [p. 59] de sa vie, notamment sous l'influence de Bergson) tmoignent des ultimes persistances de l'volutionnisme : la mentalit prlogique , incapable d'abstraire des socits sauvages (beaucoup de socits traditionnelles ne disposent pas d'un corpus de rgles juridiques explicites, d'o la ncessit de recourir l'analyse processuelle des comportements pour reconstituer leur droit : cf. infra, n 43), succde la pense des civilises, caractrise par des performances suprieures. C. Lvi-Strauss prouvera bien le caractre fallacieux de la distinction, en montrant que socits traditionnelles et modernes connaissent toutes la pense rationnelle et abstraite, mais en font un emploi diffrent. De mme, c'est une date aussi tardive que 1935 que parat la premire dition (en anglais) de l'ouvrage d'A. S. Diamond, Lvolution de la loi et de l'ordre, qui reprend en l'appliquant au droit la vieille classification ternaire de Morgan. Cependant, c'est au XIXe sicle que l'volutionnisme, notamment sur le plan juridique, connatra sa plus grande fortune. 35 L'VOLUTIONNISME JURIDIQUE DU XIXe SICLE. Le XIXe est le temps des constructeurs de cathdrales, selon l'expression d'A. Negri. On cherche, grce aux lois de l'volutionnisme, faire l'histoire comparative de toutes les socits connues, exotiques aussi bien qu'occidentales, relies par la rgularit des mmes mcanismes diachroniques. Mais les auteurs ne sont pas des hommes de terrain : ils font de l'anthropologie comme s'ils taient des historiens, en travaillant en cabinet sur des documents de nature diverse, ce qui accentuera leur

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propension aux gnralisations htives, que dmentira par la suite l'observation ethnographique. Les juristes europens vont s'insrer dans ce mouvement gnral. En 1878 parat le premier numro de la Zeitschrift fr vergleichende Rechtswissenschaft, dirige par F. Bernhoeft, G. Cohn et J. Kohler. Cette revue sera l'origine de l'cole de la Comparative Jurisprudence. Elle se donne pour but d'largir le champ des rfrences afin de pouvoir par la suite construire une thorie gnrale de l'volution du droit : l'tude traditionnelle des droits romain et germanique, il faut ajouter celle de systmes juridiques plus exognes. Les premiers numros sont plus descriptifs que comparatifs, mais, progressivement, les contributions d'ordre mthodologique et thorique se font plus nombreuses. Les socits orientales sont souvent tudies, celles d'Afrique font l'objet d'une attention plus tardive. Paralllement, on note que les auteurs de [p. 60] la Zeitschrift s'attachent plus volontiers l'tude des lois que des coutumes et celle des normes que des comportements. Ces inclinations traduisent videmment leurs difficults sortir du systme de valeurs juridiques occidental. L'innovation des collaborateurs de la Zeitschrift a donc surtout consist dtourner le regard des juristes vers les droits trangers, sans bien parvenir toutefois thoriser les donnes rassembles. Cette attitude tait courageuse : ainsi surprit-elle les juristes italiens, pour lesquels l'ethnologie juridique devait tre fermement relie au droit romain. D'autre part, elle permit la collecte d'un certain nombre de matriaux, qui devait aider la rflexion juridique quitter le domaine de la pure spculation pour celui des faits. La premire grande tentative de synthse de l'volutionnisme juridique est contenue dans l'uvre de H. E. Post (bien que ce soit plutt l'quipe de la Zeitschrift qui ait fond l'ethnologie juridique allemande), principalement son Ethnologische Jurisprudenz 1 , publie en 1893, o il affirme dans les premires pages : Quand on connatra toute la jurisprudence ethnologique, on dcouvrira un systme juridique universel, expression du vouloir et du pouvoir de l'tre humain . Dans les deux tomes de cet ouvrage, Post passe en revue les droits de trs nombreuses socits, regroups de faon thmatique (mariage, succession, droit pnal, commercial, etc.), rserve une place importante (quoique non prdominante) aux institutions de droit public ct de celles de droit priv. C'est donc sa vise universelle qui caractrise l'uvre de Post : tudier toutes les institutions juridiques de toutes les socits connues. Cet encyclopdisme repose sur une conviction : le droit est un phnomne universel, il est donc possible d'en faire la thorie unitaire, car selon Post lui-mme, les lignes essentielles du droit de
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Elle a t prcde de nombreux autres ouvrages, qui en sont les jalons, et apparaissent tous marqus par l'volutionnisme : Einleitung in eine Naturwissenschaft des Rechts, 1872 ; Die Geschlechtsgenossenschaft der Urzeit und die Entstehung der Ehe. Ein Beitrag zu einer allgemeinen vergleichenden Staats und Rechtswissenschaft, 1872 ; Der Ursprung des Rechts, 1876 ; Die Anfange des Staats und Rechtslebens, 1878 ; Bausteine fr eine allgemeine Rechtswissenschaft auf vergleichend-ethnologischer Basis, 1880-1881 ; Die Grundiagen des Rechts und die Grundzge seiner Entwicklungsgeschichte, 1884 ; Einleitung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz, 1886.

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l'humanit sont simples, grandioses et claires comme les lois des astres . Il labore une systmatisation qui porte l'empreinte de l'cole historique du Droit, des Pandectistes, et des thories de Savigny et Iehring. Elle consiste dgager un certain nombre de principes gnraux [p. 61] regroups en une sorte de code idal, et en prciser toutes les variations historiques possibles dans le cadre de l'tude d'une institution juridique particulire. Le prestige de Post sera trs grand son poque, plus d'ailleurs en Italie qu'en Allemagne. Il exercera notamment son influence sur le grand romaniste P. Bonfante, qui s'efforcera de parvenir une meilleure connaissance de l'ancien droit romain en utilisant les donnes fournies par les ethnographes des socits traditionnelles. Les auteurs italiens sont eux aussi marqus par l'volutionnisme. Ds 1890, G. d'Aguanno se propose de reconstruire les premires manifestations du droit, en remontant jusqu'aux poques prhistoriques, toujours en recourant aux donnes ethnographiques. Dans les premires annes du xx- sicle paraissent plusieurs articles dans la Rivista Italiana di Sociologia qui tmoignent des mmes proccupations. Mais l'auteur italien volutionniste le plus remarquable du dbut du sicle est G. Mazzarella, dont le systme mthodologique constitue, suivant les termes d'A. Negri ... un exemple pathtique d'lucubration scientifique dtache de la ralit et du sens commun, avec ses ambitions de rigueur logique, de prcision dans la construction qu'il veut satisfaire grce aux calculs des probabilits et aux systmes mathmatiques . Nous avons jusqu'ici cit des auteurs allemands et italiens. Qu'en est-il de la France ? On est oblig de constater que celle-ci continue se signaler par son absence dans les grands dbats d'anthropologie juridique. Non qu'elle manque d'auteurs de valeur, comme Mauss et d'autres (cf. infra, n 62). Mais ceux-ci n'ont pas construit de grandes synthses thoriques. Certains aspects de l'uvre de Durkheim doivent cependant tre cits. Celui-ci est surtout sociologue, mais il s'est aussi intress au droit des socits traditionnelles. Son orientation conjugue le fonctionnalisme et l'volutionnisme. Dans son ouvrage De la division du travail, il cherche comprendre comment les socits passent de la primitivit la modernit. la solidarit mcanique des socits primitives correspondrait un droit rpressif. Celles-ci ne connaissant pas une division du travail, mais tout au plus une hirarchie statutaire (chefs et prtres, adultes, non-adultes, etc.), sont caractrises par l'intensit de la conscience collective. Le droit et la morale se compntrent, et ce droit est essentiellement pnal, car toute atteinte la hirarchie statutaire est vcue comme un dfi la socit tout entire. Au contraire, la solidarit organique des socits modernes correspond un droit restitutif : la socit tant divise, ses membres privilgient leur appartenance au 62] groupe auquel ils appartiennent par rapport leur lien avec la socit globale. La violation des normes juridiques n'est donc plus ressentie comme celle de l'ordre social tout entier ; le droit perd son caractre pnal, il se subdivise luimme en plusieurs matires (civiles, et notamment commerciales) ; le droit pnal continue exister, mais se dveloppe moins vite que les autres branches du droit. Le droit devient en effet essentiellement restitutif, car la socit s'intresse

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prioritairement au rtablissement de l'quilibre perturb par ses violations. Comme on le voit, cette thorie appartient au courant volutionniste : elle continue diviser l'humanit en deux catgories diffrentes de socits, avec des types de droits et de solidarits diffrents. Par ailleurs, elle reste trs spculative : elle exagre le caractre dominant de la conscience collective dans les socits traditionnelles, et nglige le fait, dmontr depuis, que toutes les socits ont la fois un droit rpressif et un droit restitutif. C'est ce genre de lacunes qui explique le dclin de l'volutionnisme, qu'il nous faut maintenant tudier. 36 CRITIQUE DE L'VOLUTIONNISME JURIDIQUE. Ds la fin du XIXe sicle, l'anthropologie sociale commence abandonner les postulats volutionnistes. F. Boas (1858-1942), anthropologue amricain d'origine allemande, spcialiste des socits Inuit et des Indiens d'Amrique du Nord, dnonce les anthropologues de fauteuil et les lacunes de leurs grandes reconstitutions historiques, leur prfrant des tudes plus modestes, mais ralises de faon rigoureuse partir de l'observation concrte des socits. Il est le fondateur du relativisme culturel : pour lui, les socits sont essentiellement diverses, car l'homme n'hrite que de potentiels gntiques dont le dveloppement dpend d'un environnement physique et social donn. la limite, il est vain de rechercher des grands schmes unitaires, car la varit l'emporte sur les similitudes. Partant de considrations diffrentes, l'cole diffusionniste aboutit la mme poque la critique de l'volutionnisme unilinaire. Ds 1911, F. Graebner en formule les grands concepts. Il existe des complexes culturels, ensemble d'lments culturels unis par des liens organiques. On trouve dans des parties diffrentes du monde des complexes culturels identiques, ce qui laisse supposer qu'ils ont une origine commune : une aire de culture (Kulturkreis) l'origine unique, partir de laquelle ils se sont diffuss. Les diffusionnistes mettent l'accent sur les phnomnes [p. 63] de contacts entre cultures qui se produisent au cours de ces diffusions : alors que le Kulturkreis reprsente la forme de dpart, les complexes culturels dissmins travers le monde en sont des versions altres par les emprunts faits d'autres cultures au cours des processus de diffusion. Sans rejeter la part de l'histoire, le diffusionnisme condamne donc la rigidit et la rgularit de l'volutionnisme unilinaire. Comme toujours, les juristes ragiront avec un temps de retard. Un article prcurseur de M. Schmidt parat en 1918 dans la Zeitschrift 1 recommandant l'emploi de la thorie diffusionniste. Mais la vritable raction contre l'volutionnisme fonde sur la mthodologie des Kulturkreise date
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M. Schmidt, Die Bedeutung der vergleichenden Rechtswissenschaft fr die Ethnologie , ZVR, 38 (1918), 348-375.

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seulement d'un autre article de la Zeitschrift, rdig par Trimborn 1 . Celui-ci reproche aux auteurs postrieurs de stre concentrs sur une analyse formelle des rgles juridiques sans prendre assez en considration les donnes conomiques et sociologiques, et prfre aux grandes synthses des tudes monographiques dont chacune tudierait une socit dans son ensemble. Les proccupations mthodologiques de Trimborn rejoignent ici celles de Boas, qui lui aussi privilgiait les monographies par rapport aux synthses. On constate donc qu'en Allemagne au moins, l'ethnologie juridique a particip au mouvement qui loigne toujours plus l'ethnologie de la discipline qui lui a donn naissance, l'histoire. Cette tendance la sparation des deux disciplines va s'accentuer quelques annes plus tard avec l'uvre de Thurnwald 2 fondateur de l'ethnologie juridique moderne (Rechtsethnologie). Celui-ci est contre-courant de l'volutionnisme de Post : il est vain de tenter de rassembler sous une commune thorie les droits des socits traditionnelles et modernes, car la diffrence de degr des savoirs technologiques et des formes d'organisation sociale est telle que les systmes culturels sont avant tout divers, et qu'il en va de mme pour les ensembles juridiques propres chacun d'entre eux. On saisit donc nettement travers ces divers auteurs le sens de l'volution thorique amorce depuis le dbut du sicle : rejet de lois universelles de l'Histoire s'appliquant au dveloppement juridique ; [p. 64] accent mis sur la diversit des systmes juridiques plus que sur leur unit ; insistance, au niveau mthodologique, sur la ncessit de la constitution de monographies rigoureuses au dtriment de la construction de grandes synthses pour lesquelles, supposer qu'elles soient un jour possibles, les temps ne sont pas encore venus. Dans la ligne de cette volution de la pense, le champ exprimental que constituent pour les principales nations europennes leurs territoires coloniaux va permettre une anthropologie applique de se dvelopper, en raction contre les excs de systmatisation de l'anthropologie purement thorique. 37 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE APPLIQUE. Le dveloppement de l'anthropologie juridique applique est troitement li la disposition d'un territoire colonial. L'Allemagne se trouve cet gard dfavorise, car le trait de Versailles la prive de ses colonies. De plus, en 1939, sous l'influence du nazisme (avec lequel Thurnwald souffrit de quelques compromissions), la rdaction de la Zeitschrift exclut de ses rangs tous les auteurs non allemands. La guerre termine, s'ouvre un silence de neuf annes, aprs lequel l'ethnologie juridique allemande se dveloppera sur un terrain surtout philosophique et mthodologique. En Italie, les
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Trimborn, Grundsaetzliches zur Methode der historischen Rechtsforshung , ZVR, 42 (1927), 1-7, suivi de : Die Methode der ethnologischen Rechtsforschung, ZVR, 43 (1928), 416-464. Principalement : Die menschliche Gesellschaft in ihren ethno-soziologischen Grundiagen (1931-1934) ; Werden, Wandel und Gestaitung des Rechis. Die menschliche Gesselschaft (1934).

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conqutes coloniales, notamment en Somalie, permettent aux auteurs d'effectuer des enqutes sur le terrain portant principalement sur l'acculturation des socits autochtones et le fonctionnement de l'administration coloniale. Les proccupations d'ordre thorique sont rares, et ceux qui les expriment, comme Cerulli et Colucci, se prononcent contre les thories volutionnistes de Post et Mazzarella. En France, l'anthropologie applique est aussi largement pratique, l'intrt des auteurs se portant prioritairement sur les colonies africaines, trait qui domine toujours l'anthropologie juridique franaise. Les juristes s'y consacrent la rdaction de coutumiers : mais si les premires tentatives dbutent ds 1897, les rdactions ne seront en dfinitive que partielles et peu satisfaisantes. On pourrait donc croire que, face ce double mouvement, thorique et pratique, l'volutionnisme appartenait dfinitivement au pass. Si ses dfauts taient trop vidents pour que soit vite cette remise en cause, il convient de le situer par rapport son poque. Par ailleurs, conscients de ces approximations originelles, un certain nombre d'auteurs ont repris en les affinant les thses volutionnistes. [p. 65] 38 MISE EN PERSPECTIVE HISTORIQUE DE L'VOLUTIONNISME UNILINAIRE. la fin de sa vie, J. Frazer rpondit un jour un interlocuteur qui lui demandait s'il avait jamais vu un seul de ces primitifs auxquels il avait consacr toute son uvre : Dieu m'en prserve ! On a beaucoup reproch aux volutionnistes de ne pas aller sur le terrain. Mais il faut comprendre qu' cette poque, l'ide paraissait incongrue : les anthropologues jugeaient que le travail des observateurs consciencieux dont ils disposaient dans diverses parties du monde pouvait leur faire gagner du temps, car l'ampleur de la tche exigeait qu'ils ne se dispersent pas dans la rdaction de monographies. Par ailleurs, on souligne volontiers les dfauts vidents de cet volutionnisme unilinaire, sans en recenser aussi les mrites. Citons-en quelques-uns. Les volutionnistes ont su s'arracher l'tude des textes de droit romain pour envisager l'exubrante diversit des autres droits. Ils ont eu le mrite de tenter de les dcrire en termes de systmes, o les donnes socio-conomiques pouvaient avoir un rle important, ce qui ne correspondait gure aux ides de la majorit des juristes de ce temps. Sommes-nous encore bien capables de sentir l'motion et peut-tre l'ivresse intellectuelle qui devrait tre celle de Bachofen lorsqu'il crivait : Au lieu du chaos, nous apercevons le systme ; au lieu de l'arbitraire, nous reconnaissons la ncessit ? En fait, il fut le crateur du droit compar, que Maine enseignera pour la premire fois Oxford vingt ans plus tard. Remarquons aussi que, malgr ses erreurs, la leon de l'volutionnisme est trs diffrente de celle du racisme, qu'elle contredit : les disparits culturelles ne sont pas congnitales et irrmdiables, car elles sont le fruit de facteurs technologiques et conomiques.

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39 LES NO-VOLUTIONNISTES. Soumis des attaques venant de divers horizons thoriques, l'volutionnisme ne refait surface, dans une nouvelle formulation plus labore, que vers 1943 1 . Quelques annes plus tard, Steward met l'accent sur le concept d'volution multilinaire, pressenti par Maine : l'observation de socits non relies entre elles fait apparatre des rgularits dans le changement culturel, mais, la diffrence des volutionnistes unilinaires, il pense qu'on ne [p. 66] peut dduire de ces parallles des lois universelles. En 1963, Carneiro, qui conteste cette dernire restriction, introduit le concept d'volution diffrentielle : chaque socit fait voluer les divers lments de son systme culturel dont le droit des degrs diffrents, et selon des rythmes diffrents ; de plus, toutes les socits, prises dans leur totalit, voluent chacune des rythmes diffrents, ce qu'avait galement pressenti Tylor en 1871. Paralllement, pour combler une lacune importante des auteurs du XIXe, les novolutionnistes s'efforcent de construire des instruments de mesure prcis des changements culturels : en 1956 Naroll labore un Index du dveloppement social ; en 1963 Carneiro cre un Index de l'accumulation culturelle, o le droit figure ct d'autres talons de mesure dont l'utilisation comparative permet de parvenir des rsultats quantifiables et exprims de faon graphique et numrique. On remarquera que la prsentation de ces tableaux concrtise et mme accentue de faon vidente une des ides-clefs de l'volutionnisme qui n'est pas la moins critiquable : il existe des socits plus ou moins dveloppes. En fait, le caractre mathmatique de ces graphes ne doit pas faire illusion : ils sont sous-tendus par une idologie non seulement classificatoire, mais hirarchisante. Sur le plan juridique, un des auteurs qui reprsente le mieux le novolutionnisme est certainement E. Adamson-Hoebel qui, dans The Law of Primitive Man, publi en 1954, dveloppe sa conception du Trend of Law , le sens gnral de l'volution du droit. Pour Hoebel, il n'y a pas d'volution unilinaire du droit, mais globalement, on assiste bien, comme le disait Spencer, une transition du simple au complexe. Au niveau des modes de production, les rapports chronologiques entre horticulture et pastoralisme peuvent changer (le pastoralisme ne prcde pas ncessairement l'horticulture), car tout dpend des conditions cologiques. De plus toute socit n'a pas forcment traverser tous les stades d'volution (ainsi les Inuit sont-ils passs pratiquement directement du stade des chasseurs-cueilleurs celui de la modernit). Mais le sens gnral de l'volution est plac sous le signe de l'accroissement des normes juridiques et des procdures contentieuses de rglement des conflits, sans que pour autant les socits de droit minimal doivent tre considres comme qualitativement infrieures aux autres. Ainsi, en gnral, les socits les plus primitives, comme celles des chasseurs-cueilleurs, ont peu de droit. Non parce qu'elles seraient plus

On peut prendre comme terminus a quo l'article de L. A. White, Energy and the Evolution of Culture, AA, 45, (1943), 335-356.

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anarchiques que les civilises, mais simplement parce qu'elles en ont moins besoin. [p. 67] Leur plus forte homognit et le fait que les relations y soient de face--face ont pour consquence que les conflits y sont plus rares, et le droit moins ncessaire. En fait, le droit ne commence rellement s'laborer qu'avec le passage l'agriculture. Les normes juridiques sont plus explicites, plus dtailles et plus nombreuses ; l'organisation de leur sanction passe de la parent la socit et ses reprsentants, le droit public apparat. Enfin, on peut rapprocher de ces auteurs le politologue J. W. Lapierre, pour qui l'apparition de l'tat s'insre dans un schma volutif, qui n'est pas partout le mme, mais obit cependant un facteur dterminant. Les socits dont le systme politique s'est spcialis, diffrenti au point d'aboutir une organisation de type tatique, sont celles qui ont t confrontes la ncessit du changement pour diverses causes externes ou internes, et ont su s'adapter cette ncessit en ralisant cette innovation considrable que constitue l'tat ; mais toutes les socits n'en ont pas t capables, et celles qui ont chou ont disparu 1 . Contrairement Clastres, Lapierre ne pense donc pas que l'tat soit un flau, mais au contraire un processus d'adaptation au changement. Les thses des no-volutionnistes tmoignent notre sens d'un affinement remarquable de celles avances au XIXe sicle. Il est impossible de nier que toutes les socits changent, qu'elles valorisent ou tentent de repousser les mutations ; que les formes de ce changement sont variables ; qu'elles ne se succdent pas ncessairement les unes aux autres de faon rigide ; que ces variabilits n'interdisent pas de rechercher des lois gnrales par des mthodes comparatives. Tout cela est inscrire au crdit du no-volutionnisme. Mais il n'est cependant pas exempt de critiques. D'une part, l'emploi mme des notions d'volution et de complexification perptue la vieille ide d'une hirarchie qualitative entre les socits, qui procde d'un choix philosophique difficilement dmontrable (et l'tudiant doit savoir que derrire toute thorisation, la plus rigoureuse soit-elle, il y a un choix philosophique). D'autre part, la conception gnrale du Trend of Law de Hoebel suscite une interrogation. Au niveau mthodologique, comme nous allons le voir, cet auteur souligne juste titre que le droit, dans les socits traditionnelles, consiste plus en des processus que dans des normes [p. 68] explicites. Doit-on pour autant en conclure que l'volution porte non seulement sur la forme que revtent les phnomnes juridiques (des processus aux normes), mais sur leur accroissement quantitatif et leur complexification qualitative ? Autrement dit, l'emploi de la mthode processuelle ne conduit-il pas reconnatre dans les socits traditionnelles des systmes juridiques tout aussi complexes que dans les socits modernes ? Formuler ces questions, c'est aborder

Cf. J.-W. Lapierre, Vivre sans tat ?, Paris, Le Seuil, 1977, p. 172-173.

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le deuxime grand choix thorique de l'anthropologie juridique. Il prit la forme d'un dbat qui devait durer un demi-sicle.

II | L'IDENTIFICATION DU DROIT : ANALYSES NORMATIVE ET PROCESSUELLE


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40 UNE NOUVELLE THORIE : LE FONCTIONNALISME. B. Malinowski nat en 1884 Cracovie et, aprs avoir fait des tudes de physique et de mathmatiques, se destine l'anthropologie la suite de la lecture des uvres de Frazer. Le premier conflit mondial le surprend en Australie o il tudie les systmes parentaux des Aborignes. Sa nationalit autrichienne lui vaut d'tre emprisonn, mais il parvient persuader le gouvernement australien de transformer cette incarcration en sjour chez les indignes, parmi lesquels il va rester longuement. De cette exprience natront Les Argonautes du Pacifique occidental (1922). Par la suite, Malinowski continuera effectuer de longs sjours sur le terrain (notamment aux les Trobriand, en Mlansie), rompant avec l'anthropologie de cabinet. Il occupe une chaire d'anthropologie Londres et acquiert la nationalit britannique, mais effectue de frquents voyages aux tatsUnis, o il dcide de s'tablir lorsque clate le second conflit mondial. Il y mourra peu de temps aprs, en 1942, New Haven. Malinowski est l'origine d'une nouvelle thorie, le fonctionnalisme. Deux aspects de son uvre sont particulirement importants pour la rflexion juridique. D'une part, son insistance sur la ncessit du terrain rapproche le droit de la ralit : le droit ne consiste pas seulement dans des principes abstraits tels que ceux que nous crivons dans nos codes, mais aussi dans des phnomnes concrets, qui peuvent tre saisis par l'observation directe. D'autre part, sa conception de la socit comme celle d'un systme culturel dont toutes les parties sont relies entre elles le pousse affirmer la dpendance du droit vis--vis d'autres donnes, [p. 69] biologiques ou culturelles. Mais ce faisant, il a tendance confondre le droit avec ce qui l'engendre. Cependant, son influence sur l'anthropologie juridique moderne demeure capitale, car l'analyse processuelle, fonde sur une pistmologie trs diffrente de l'approche normative, dcoule directement de ses conceptions du droit (le terme processuel dsigne ici l'tude des processus de rglement des conflits, alors que les privatistes l'emploient plutt pour qualifier le droit de la procdure). 41 LES DEUX PARADIGMES : NORMES ET PROCESSUS (RULESPROCESSES). L'analyse normative correspond la conception dominante du

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droit telle qu'elle est enseigne dans les pays de tradition civiliste : le droit consiste essentiellement en un certain nombre de normes explicites et crites, contenues dans des textes rassembls le plus souvent en codes. Parmi les juristes occidentaux, ceux qui obissent une tradition de Common Law adoptent cependant une attitude moins rigide, qui les rend plus permables aux analyses processuelles : en effet, les systmes de Common Law reposent plus sur les prcdents judiciaires que sur le droit codifi. C'est sans doute une des raisons qui expliquent que l'approche processuelle et la case-method sur laquelle elle est fonde aient connu une plus large audience dans les pays anglophones. D'autre part, la prfrence accorde aux normes se traduit aussi par un choix quant la nature des violations de ces normes et des processus conflictuels, qui est en fait une option philosophique. Pour les normativistes, la vie sociale tant gouverne par des rgles, le comportement normal consiste s'y conformer, et le conflit apparat comme une conduite pathologique. En gnral, ces ides vont de pair avec l'affirmation que pour se perptuer, les socits ont besoin d'institutions centralises qui dictent ces rgles, et d'un appareil judiciaire pour les sanctionner. Au contraire, ceux qui valorisent les processus pensent que l'homme coopre avec ses semblables essentiellement par intrt. Quand cet intrt n'est pas assur par le respect de normes explicites, soit parce qu'elles sont absentes, soit parce que leur observance ne suffit plus le satisfaire, les individus accordent moins d'importance ces normes qu'aux comportements concrets de ceux de leurs semblables avec lesquels ils se trouvent impliqus dans des rseaux de relations de rciprocit. Loin de se confondre avec un tat pathologique, le conflit se prsente comme un processus adaptatif non seulement normal, mais mme, selon P. Bohannan, invitable et positif : [p. 70] le conflit est une des conditions de l'volution de l'individu et de l'humanit, on ne peut chercher qu' le rguler, non le supprimer. Si ces deux paradigmes procdent de choix de nature philosophique, ils n'en ont pas moins des consquences juridiques importantes, comme nous allons le voir. 42 L'ANALYSE NORMATIVE. On se tromperait en identifiant seulement ses tenants aux juristes positivistes occidentaux. Des anthropologues et sociologues la firent galement leur. La dfinition la plus connue est celle de Radcliffe-Brown et Roscoe Pound : le droit est un type de contrle social qui s'exerce par l'emploi systmatique de la force dont dispose une socit politiquement organise . Pour Hoebel, une norme sociale est juridique si le fait de la ngliger ou de l'enfreindre est rgulirement contrecarr, par la seule menace ou dans les faits, par l'application de la force physique par un individu ou un groupe jouissant du privilge socialement reconnu de pouvoir de comporter ainsi . Beaucoup d'enqutes sur le terrain menes dans les annes trente et quarante furent conduites selon ces principes et aboutirent invariablement des listes de normes prsentes suivant les classifications des systmes civilistes et de Common Law, souvent utilises sous forme de manuels par l'administration coloniale, qui devait parfois juger en appel des causes parvenues devant les

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tribunaux indignes. Il serait cependant injuste de rduire ces rsultats quelque peu caricaturaux l'uvre des normativistes. Certains ouvrages centrs sur l'analyse des normes sont au contraire des grands classiques de l'anthropologie juridique. C'est le cas de Cheyenne Way, de Llewellyn et Hoebel, et de The Judicial Process among the Barotse of Northern Rhodesia, de Gluckman. Cependant, l'analyse normative possde de graves inconvnients, si on l'envisage dans la perspective interculturelle, qui est celle de l'anthropologie. D'une part, elle aboutit rejeter de trs nombreuses socits, centralises ou non, hors du droit. L encore, il s'agit d'une position philosophique, qui influe sur la dfinition que l'on se donne du droit. Suivant qu'elle est plus ou moins large, on peut sa guise n'y faire participer que les socits civilises , ou au contraire l'tendre aux autres. Il reste que l'identification du droit un corpus de rgles abstraites et explicites associ un appareil de sanction bas sur la force [p. 71] rpressive rduit singulirement le champ du droit, et on peut trouver suspect que, comme par hasard, ce dernier se retrouve prcisment localis en Occident ( part l'Occident, peu de socits, comme la Chine sous la dynastie Ch'in [221-206 av. J.-C.] ou les Aztques, possdent une conception normative du droit). Car la plupart des socits traditionnelles ne font pas rfrence de tels corpus. Prenons un exemple concret. Si l'on demande un Indien Comanche : Quelle rgle applique-t-on en cas de rapt d'une femme enleve son poux par un membre de la tribu ? , il est probable que l'Indien rpondra : Je ne sais pas... Mais je me souviens qu'il y a de nombreuses lunes, quand la sur de ma mre a t prise son mari par Untel, on a agi de la manire suivante... Enfin, l'analyse normative souffre de dficiences notables quand on cherche l'appliquer aux socits dites civilises , et celles qui possdent un droit codifi. Pendant la plus grande partie de son histoire, la Chine a t domine par la doctrine confucianiste, selon laquelle les rgles abstraites du Fa ne constituent pas le moyen normal d'exprimer l'ordre social et de rgler les conflits ; on doit leur prfrer des prceptes moraux (le Li) et la conciliation, et se mfier du droit, surtout bon pour les Barbares (les trangers). Les lois ne doivent jouer tout au plus qu'un rle de modle, et n'ont pas de caractre impratif. Mme Rome, durant toute la priode rpublicaine, les lois sont fort peu nombreuses (800 leges rogatae des dbuts de la Rpublique au Principat, dont 26 seulement concernent le droit priv, essentiellement rgl par la coutume des anctres mos maiorum la plupart leges imperfectae posant une rgle sans l'assortir d'aucune sanction). On sait par ailleurs la part dterminante que prit Rome, dans la cration du droit, l'initiative des magistrats qui souvent firent natre un droit par le seul octroi aux parties d'une action en justice. Mme la fameuse Loi des XII Tables n'est pas un code au sens moderne du terme, mais plutt la mise par crit d'un certain nombre de coutumes. D'autre part, quand elles existent sous une forme explicite, les rgles n'en sont pas pour autant automatiquement suivies : non seulement certaines sont caduques, mais beaucoup ne sont appliques que de faon irrgulire. Enfin il faut faire remarquer que mme dans nos socits o chaque individu est cens connatre les normes (nemo censeur ignorare legem), il est loin d'en tre ainsi

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dans la pratique : le citoyen ignore souvent le droit, ou l'apprend occasionnellement par les media. On voit donc par ces quelques remarques que l'analyse normative ne peut rendre [p. 72] compte que d'une partie des phnomnes juridiques, et seulement dans certaines socits. D'ailleurs, l'examen des uvres des partisans de cette thorie montre que la plupart de ces auteurs (notamment Gluckman et Fallers) ont effectu leurs recherches dans des socits qui connaissent une organisation politique centralise et un appareil judiciaire clairement identifiable. Ce procd qui consiste, il faut bien le reconnatre, prendre pour objet d'investigation des socits qui correspondent aux choix philosophiques des chercheurs, a aussi t celui qu'utilisrent les partisans de l'analyse processuelle, qui concentrrent leurs efforts sur les socits acphales, o les conflits sont plutt rgls par des voies non judiciaires 1 . 43 L'ANALYSE PROCESSUELLE. Dans Crime and Custom in Savage Society (1926), Malinowski prend le contre-pied de l'analyse normative (qui tait jusqu'alors la mthode traditionnelle), refusant de lier le droit l'existence d'une sanction manant d'un pouvoir central. Le droit doit tre dfini par sa fonction, et non par les modalits de ses manifestations. Or il assume avant tout une fonction de rciprocit : la force qui lie les individus et les groupes et permet la vie en socit rsulte de rapports rciproques d'obligations ; c'est la rciprocit de ces obligations qui assure la cohrence de la socit, et non une contrainte exerce par une autorit centrale ou ltat. Autrement dit, le comportement d'un individu est plus model par les relations sociales que par les normes et les institutions. Mais qu'est-ce qu'un comportement juridique ? Pour la plupart des auteurs, c'est l'occasion de sa contestation qu'on peut le mieux saisir ce qu'est le droit effectivement vcu et observ par les individus. Le droit est donc plus explicit par des processus les modalits de rglement des conflits que par des normes, encore que celles-ci jouent un rle dans la solution des litiges. Cet accent port sur les conflits amena les auteurs en explorer tous les aspects : non seulement la phase de rglement du litige, mais l'histoire du conflit en cause, la nature des relations unissant les parties, la nature du rglement (suivant qu'il est assur par les parties elles-mmes, ou [p. 73] grce l'intervention d'un mdiateur, d'un arbitre ou d'un juge), la faon dont la dcision est rellement applique ou contourne, etc. L'analyse processuelle est donc fonde sur l'analyse de cas (case method) scrupuleusement collects et dcrits.

Par exemple Barton, Ifugao Law (1919) ; Lips, Naskapi Law (1947) ; Holleman, Shona Customary Law (1952) Berndt, Law of the Kamarno, Usurufa, Jate and Fore Papuans of New Guinea (1962) ; Howell, A Manual of Nuer Law (1954) ; Smiths and Roberts, Zuni Law (1954) ; auxquels il faut ajouter les travaux de L. Pospisil sur les Kapauku de NouvelleGuine, de 1956 1971.

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44 VERS UNE SYNTHSE. L'analyse processuelle offre d'incontestables avantages. D'une part, d'un point de vue anthropologique, elle se prte infiniment mieux que la normative la comparaison interculturelle, et ramne dans l'orbite du droit nombre de socits. Sur le plan philosophique, elle conforte donc les tenants de la thse de l'universalit du droit. D'autre part, elle est plus adapte que la normative l'tude du changement, si importante notre poque qui voit se multiplier les phnomnes d'acculturation. Enfin, la diffrence de la thorie de la living law , elle permet d'intgrer au vcu les reprsentations idelles, car la dcision rendue dans un litige a tendance devenir un modle pour la solution des cas semblables dans l'avenir (c'est la base de notre ide de jurisprudence). Cependant, si l'analyse processuelle permet une connaissance plus large des phnomnes juridiques que l'approche normative, la case-method sur laquelle elle s'appuie ne peut prtendre en restituer la totalit, car le droit n'est pas rductible aux seuls processus conflictuels. D'une part, on doit observer que l'obissance au droit constitue la forme la plus courante d'observation du droit : contrairement ce qu'affirmait Malinowski, l'homme n'a pas toujours conscience d'appliquer une stratgie pour dfendre ses intrts. Il obit la rgle parce que son exprience de la vie ou l'ducation la lui ont fait intrioriser, ou parce qu'il redoute une sanction, ou parce qu'il la trouve raisonnable. En rsum, l'homme peut aussi vivre le droit en dehors du conflit. Nous pensons avec J.-L. Comaroff et S. Roberts (Rules and Processes, 1981), qui fondent leur analyse sur l'tude de la socit Tswana, qu'il est maintenant ncessaire de substituer au dualisme normatif/processuel une approche qui tienne compte des deux orientations que nous avons dcrites. Cette approche doit tre synthtique. L'tude des normes n'est pas inutile : non seulement celle de leur contenu, mais surtout celle de la faon suivant laquelle les parties au litige les conoivent et les ngocient au cours du conflit, et mme postrieurement la dcision de rglement. Les rgles ne sont pas seulement un cadre, mais aussi un enjeu. On doit galement tudier [p. 74] les raisons pour lesquelles celles-ci sont appliques, ngliges, ou violes, et la squence du conflit peut effectivement tre un bon terrain d'observation. Avec l'analyse processuelle, nous avons donc constat que l'anthropologie juridique avait port son attention vers l'analyse concrte des phnomnes et comportements juridiques. Poursuivant dans cette voie, nous allons dcouvrir qu'un droit en gnral celui de l'tat peut en cacher d'autres : faire la thorie de ces superpositions et de leur occultation a t l'objectif des anthropologues qui ont cherch rendre compte du pluralisme.

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III | LA LOCALISATION DU DROIT : LE PLURALISME JURIDIQUE


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Si l'unanimit ne rgne pas quant aux dfinitions du pluralisme juridique, il n'en est pas moins vrai qu' l'heure actuelle, cette problmatique domine le champ de la rflexion des anthropologues du droit. Le pluralisme juridique met l'accent sur un phnomne d'occultation du droit, auquel excellent les socits modernes : seul existerait le droit officiel, celui de l'tat, postulat inspirant la fameuse quation droit = loi. Les partisans du pluralisme juridique ne partagent pas cette conviction. Avant d'inventorier les principales thories du pluralisme juridique, il nous faudra donc dcrire les postulats contre lesquels elles s'inscrivent en faux. A Le rfrent tatique 45 L'TAT DE DROIT ET LE DROIT DE L'TAT. l'heure actuelle, aux tats-Unis comme en France, l'tat n'est plus la mode : depuis une dcennie nous assistons la crise de l'idologie de l'tat de Bien-tre, par lequel ce dernier lgitimait ses tendances dirigistes. L'tat ne manque cependant pas de dfenseurs. Forms la rvrence du droit tatique depuis la codification napolonienne, les juristes, dans leur majorit, le soutiennent. Lorsqu'ils brossent la grande fresque qui conduit de la barbarie mrovingienne au soleil juridique du Code civil, [p. 75] beaucoup ne manquent pas de souligner les bienfaits de la croissance tatique et de son corollaire, la tendance lunification du droit, oppose au dsordre coutumier. Pour la politologue B. Barret-Kriegel, depuis la fin du Moyen ge s'est amorc un processus conduisant l'tat de droit, celui o l'tat accepte de borner son pouvoir en l'assujettissant la loi. Ainsi, grce la rdaction des coutumes, la pntration du droit romain, les codifications successives, le droit imprgnerait progressivement la socit et finirait par investir l'tat. Il s'agit donc d'une nouvelle forme d'volutionnisme, reposant sur une loi de tendance : plus le droit s'unifie, plus la socit se dmocratise et plus l'tat se civilise. B. BarretKriegel affirme par ailleurs, et nous la suivrons sur ces points, que mme sous la monarchie absolue, le pouvoir d'tat fut toujours limit par la loi divine, les lois fondamentales du royaume, les privilges est, in fine, contest au nom de la loi naturelle. Elle fait par ailleurs remarquer que les anti-tatistes mconnaissent la distinction ncessaire entre deux types d'tats : les tats de droit, qui ont juridicis la politique et constitutionnalis le pouvoir ; les tats despotiques qui ne connaissent aucun processus d'auto-limitation par le droit. Il est exact que tout

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tat n'est pas totalitaire, mais pour les partisans du pluralisme juridique, tout tat est porteur du danger totalitaire. La monarchie dite absolue ne le fut pas (sauf, sans doute, sous le rgne de Louis XIV) parce qu'elle trouva sur son chemin des limitations engendres par des situations historiques spcifiques dont, principalement, la structuration de la socit franaise en corps trs organiss, mais elle aspirait le devenir, en usant des lgitimations que lui fournissaient ses juristes. On peut par ailleurs douter du raisonnement qui consiste faire de l'unification du droit une des conditions de l'tablissement de l'tat de droit. Au contraire, en gnral, la rduction autoritaire par le pouvoir central du pluralisme juridique correspond sa drive dictatoriale. Nous pensons qu'il est dans la logique de l'tat de tenter de s'approprier le monopole du droit. Dans les dmocraties occidentales, il n'y est jamais totalement parvenu, et le centralisme juridique demeure un mythe, mais un mythe qui possde une grande puissance organisatrice, au point qu'il a pntr les reprsentations du droit faites par la majorit des juristes sous une forme quasi-moniste : par rapport la loi, jurisprudence et doctrine (certains refusent mme cette dernire la qualification de source du droit) comptent peu. Toutes les socits, traditionnelles ou modernes, sont plurales. Mais, [p. 76] comme le fait juste titre remarquer M. Alliot, les premires laffirment, alors que les autres le nient. Dans les deux cas, la protection de l'individu vient de la structure plurale de la socit, car ces diffrents groupes sont interdpendants les uns des autres. Mais alors que les Africains le reconnaissent ouvertement, les Europens le nient et, encourags par le discours dominant des juristes, affirment au contraire que les droits de l'individu sont ou doivent tre protgs par l'tat (d'o la multiplication des dclarations de droits), et l'encouragent ainsi tendre son emprise sur le droit. C'est pourquoi, sous le masque de l'tat de Droit, il faut voir dissimul le droit de l'tat, qui s'efforce de cacher toujours plus les systmes juridiques qui se distinguent de lui et continuent assurer le fonctionnement de la socit. C'est la dcouverte de ces autres systmes juridiques que nous incite un bref aperu historique, qui nous conduira aux formulations actuelles des thories du pluralisme juridique. 46 DIVERSIT JURIDIQUE ET MYTHE UNITAIRE DANS L'HISTOIRE DU DROIT OCCIDENTAL. Si les principales thories du pluralisme juridique ont t labores au cours de ce sicle, certains romanistes et historiens du droit n'ont pas manqu d'attirer l'attention sur les phnomnes de diversit juridique dans le pass des socits occidentales. Pas plus qu'elle n'imposa le latin et ses propres dieux aux populations conquises, Rome ne les contraignit la rception uniforme et totale de son droit. Contrairement aux colonisateurs modernes qui, pour justifier l'interdiction des coutumes contraires leur propre systme de valeurs, inventrent la notion d' ordre public colonial , les Romains lgifrrent fort peu contre les usages locaux en contradiction avec le droit romain : ils n'taient pas volutionnistes et

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ne se souciaient gure de mener une politique culturelle . Les juridictions locales continurent donc appliquer le droit autochtone. Quand le droit romain est introduit dans les actes juridiques, il l'est frquemment de faon malhabile : on veut faire romain (tentative classique d'imitation du dominant par le domin), mais on n'y parvient gure. D'ailleurs, il arrive que le droit romain soit influenc par les usages locaux, au point que Diocltien s'en inquitera. Les Romains n'ont donc pas appliqu de solutions rigides en la matire. Dans l'Orient grec, ils utilisrent volontiers la personnalit des lois. Gaius essaiera de surmonter cette diversit par le recours au ius gentium en remployant des notions dj poses par Aristote : Tous les peuples qui rglent leurs affaires par les [p. 77] lois et les coutumes se servent la fois de leur propre droit et de celui qui est commun tous les hommes ; ce que chaque peuple a tabli pour lui-mme est spcifique et se nomme ius civile... mais ce que la raison naturelle a tabli pour tous les hommes est observ par tous les peuples de la mme manire et se nomme le ius gentium (Gaius, I.1). Par ailleurs, une autre source de diversit juridique sur le territoire de l'Empire consiste dans l'existence du droit vulgaire (la terminologie employe est symptomatique du mpris dans lequel les juristes ont tendance tenir les droits non officiels), qui est le droit employ dans la pratique juridique, souvent plus simple que celui que nous ont lgu les grands jurisconsultes, et que nous identifions tort avec le droit romain. Les Romains ont donc connu des situations de grande diversit juridique. Parmi les romanistes, celui qui le premier a attir l'attention sur le pluralisme juridique l'intrieur de l'Empire est Mitteis (Reichsrecht und Volksrecht in den stlichen Provinzen des rmischen Kaiserreichs, 1891). L'Empire romain d'Occident disparu, les royaumes barbares qui s'installent en Europe procdent pratiquement tous des rdactions de lois destines servir de base la personnalit du droit : chaque individu, on appliquera le droit de son peuple. Peu peu, la fusion entre les peuples s'oprant, le droit, au Moyen ge, redeviendra territorial, mais demeurera divers. D'une part les coutumes sont locales, d'autre part, la reprsentation de la socit en ordres a pour consquence logique la pluralit des systmes juridiques : il y a un droit seigneurial, bas sur la fonction militaire (rgles de succession aux fiefs) ; un droit canon, fond sur les principes chrtiens (interdiction du prt intrt) ; plus tard un droit bourgeois, fond sur les activits conomiques (droit commercial), et enfin un droit royal, qui tend absorber tous les autres au nom de la centralisation tatique. Ces systmes juridiques, dont l'existence et la validit sont parfaitement reconnus (mais de moins en moins au fur et mesure que crot l'tat monarchique), peuvent avoir des rgles diffrentes pour une mme situation juridique : le droit canon fait du mariage un acte consensualiste, alors que le droit seigneurial fait primer l'accord des parentles sur celui des individus. Les blocages existent, mais en nombre moins lev qu'on pourrait s'y attendre, car les conflits de droits sont souvent vits grce au recours au pluralisme juridictionnel. La monarchie rduira peu peu ces pluralismes juridique et judiciaire, mais ne parviendra jamais les effacer totalement : on se [p. 78] souvient de la phrase de Voltaire qui, voyageant en

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Lorraine, disait qu'on y changeait plus souvent de coutumes que de chevaux de poste... La Rpublique consacrera juridiquement l'galit de tous devant la loi, en supprimant corps et privilges. En 1800, Napolon fait faire des enqutes dans toute la France sur les particularismes locaux afin de mieux les rduire. Quatre ans plus tard, le Code civil se veut le symbole d'une socit rgie par un mme droit, dont l'enseignement s'axera pour un sicle autour de ce monument. Aprs des efforts plurisculaires, le mythe est enfin fond : un seul droit pour tous, avec l'tat pour tuteur. l'heure actuelle, il faut beaucoup de paresse pour continuer croire au mythe juridique moniste : non seulement les minorits ethniques appliquent, de fait, en certains cas, un droit qui leur est propre, mais surtout, comme le fait remarquer J. Carbonnier, le droit positif lui-mme multiplie les options possibles concernant une seule situation juridique (rgimes matrimoniaux, pluralit des causes de divorce [faute, rupture de la vie commune, consentement mutuel, double aveu], etc.). Le nombre de textes publis chaque anne (plus de mille lois, et non moins de dcrets) contribue aussi faire douter de la disparition des particularismes. L'Antiquit et, au-del, le droit franais, sont donc caractriss par une grande diversit de situations juridiques, reconnues la plupart du temps, et nies depuis quelques sicles travers le mythe unitaire. Mais toute diversit juridique est-elle synonyme de pluralisme juridique, au sens contemporain du terme ? Un des objectifs des thories contemporaines sera de le prciser. B Les constructions doctrinales 47 LA FORMATION D'UNE APPROCHE PLURALISTE EN ANTHROPOLOGIE DU DROIT. L'enseignement traditionnel du droit consiste le prsenter comme un attribut d'une socit prise dans sa totalit : ainsi parlerat-on d'un droit franais, anglais, etc., que les comparatistes regrouperont en quelques grandes catgories. Cette prsentation repose sur un postulat : une socit possde un seul systme juridique, qui rgit le comportement de tous ses membres, et deux corollaires : les sous-groupes d'une socit (tels que les associations, les groupes fonds sur la rsidence et la parent) ne disposent pas d'une autonomie juridique ; les socits qui ne disposent pas d'une organisation politique centralise [p. 79] n'ont pas de droit. partir des annes trente, ces propositions firent l'objet de critiques de plus en plus nombreuses. D'une part, elles ne correspondaient pas aux observations ethnographiques : certains observateurs des socits acphales avaient du mal concevoir qu'elles fussent sans droit et, d'une faon plus gnrale, on commenait se rendre compte que mme dans les socits pouvoir politique centralis, le droit n'manait pas que du niveau politique suprieur. D'autre part, vers le dbut des annes cinquante, le

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fonctionnalisme est lui aussi soumis la critique : on lui reproche de considrer les socits comme des systmes clos et homognes. Ces diverses rflexions, dans la mesure o elles mettaient l'accent sur les phnomnes d'htrognit, ouvraient la voie au pluralisme sociologique et juridique. Mauss et Malinowski noncent lide qu' l'intrieur d'une socit, il peut y avoir plusieurs systmes juridiques en interaction, mais ne l'approfondissent pas. En fait, ils n'taient pas les premiers le penser : la paternit du concept appartient un auteur injustement oubli de l'Adat Law School, Van Vollenhoven qui, ds 1901, affirme que les sous-groupes associatifs inclus dans une socit secrtent leur propre droit, ide qui sera reprise et vrifie durant quarante ans par les auteurs hollandais sur le terrain indonsien. Le terme de pluralisme n'apparat qu'en 1939, sous la plume de Furnivall, auteur d'un ouvrage sur l'conomie de l'Indonsie, mais son acception y est restreinte : il n'est utilis que pour l'analyse des relations internes aux socits multiraciales cres par l'expansion europenne dans les zones tropicales. Peu de temps aprs paraissent deux monographies, de Redfield (The Folk Culture of Yucatan, 1941) et de Gluckman (Analysis of a Social Situation in Modern Zululand, 1958) : s'ils n'emploient pas le terme de pluralisme, en revanche leurs analyses sont fondes sur cette thorie dans sa signification actuelle, puisqu'elles envisagent les interactions entre des communauts locales et l'ordre normatif suprieur de la socit. Mais, dans cette priode, c'est surtout l'ouvrage de Llewellyn et Hoebel (Cheyenne Way, 1941) qu'il faut une fois de plus citer. Pour ses auteurs le type d'unit sociale considr influe directement sur les relations existant entre les parties, leurs liens avec les tiers, et la nature du procd employ pour rgler le conflit : celui-ci ne se prsentera pas de la mme faon suivant qu'il intervient entre les membres d'une mme famille, ou entre des individus appartenant des clans distincts. Dans le premier cas, il sera plutt rgl par des procdures de compromis, dans le second par [p. 80] la vengeance. On constatera galement que le droit officiel global, s'il existe, ne peut rgler que les situations conflictuelles existant entre des groupes distincts (chez les Inuit, les shamans ordonneront un change de femmes entre groupes belligrants pour viter l'enchanement des vengeances, ou bien le meurtrier ira vivre chez les parents de sa victime), tandis que les droits internes aux sous-groupes de la socit ont pour fonction d'assurer la cohrence et la reproduction de ces sous-groupes. La voie tant ouverte, les tudes vont se multiplier dans les annes cinquante et soixante, et concerneront surtout les socits multiethniques, o les phnomnes de pluralisme sont plus facilement perceptibles : Radcliffe-Brown (1940) pour l'Afrique du Sud ; Bolke (1953) pour l'Indonsie ; Little (1955) pour la Sierra Leone ; Van Lier (1950) pour les socits segmentaires des Indes occidentales. Nash, en 1958, dcrit le Guatemala et le Mexique comme des tats non nationaux regroupant chacun deux types de socits en interaction. Dans les annes soixante, les tudes sur le terrain axes sur le pluralisme se gnralisent, tandis qu'en France G. Balandier dveloppe l'anthropologie

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dynamiste, qui analyse la situation coloniale selon des concepts voisins de ceux utiliss par les thories du pluralisme. Ces diffrents auteurs ont donc bas leur exprience sur des terrains principalement exotiques. Mais le mme phnomne avait galement t signal propos des socits modernes par les sociologues Ehrlich et Gurvitch. Tous deux refusent de confondre droit et tat. 48 LES THORIES SOCIOLOGIQUES DU PLURALISME. Le pluralisme juridique d'Ehrlich (1936) est de type horizontal. Pour lui, la socit n'est pas la somme d'individus, mais plutt des associations qui les regroupent (par association, il faut entendre sous-groupes). L'individu obit donc d'abord l'ordre juridique interne des associations auxquelles il appartient, qui consiste dans un droit avant tout coopratif, harmonisant les relations entre les individus. Mais dans les socits modernes existe aussi un droit tatique, qui dicte un ordre interne gnral s'imposant aux systmes juridiques des associations. Ce droit est essentiellement conflictuel, car il a pour fonction de rduire les oppositions entre les droits internes des associations. On peut notre sens douter de ces distinctions quant la qualification des droits internes et du droit tatique : chacun d'entre eux peut tre conflictuel et coopratif (il existe bien un droit disciplinaire dans beaucoup de sous-groupes, ainsi [p. 81] que des formes de justice tatique bases sur la mdiation [justice des mineurs] plus que sur le jugement). Il reste que la thorie d'Ehrlich tait trs innovatrice pour son poque et, que mis part les rflexions de l'Adat Law School inities par Van Vollenhoven en 1901, elle prcda les constructions thoriques des anthropologues du droit. Cependant, c'est essentiellement Gurvitch (LExprience juridique et la philosophie du droit, 1935) qui a introduit en France le pluralisme juridique. Il se sert de l'histoire du droit pour montrer que le principe unitaire n'est pas inscrit dans la nature du droit : le Moyen ge tait pluraliste, et si la monarchie absolue et la centralisation napolonienne se sont appuyes sur le rationalisme des codifications, pour btir la fiction unitaire, l'observation, au XXe sicle, des phnomnes juridiques, conduit la dcouverte du pluralisme. En effet, Gurvitch considre qu'il existe trois grands types de droit dont la hirarchie est variable suivant les socits : le droit tatique, dont la prtention monopoliser la vie juridique est mythique, le droit individuel ou intergroupal (unissant des individus par exemple par le contrat ou des groupes) qui correspond une forme de sociabilit consistant en des changes bilatraux entre groupes ou individus ; et le droit social, drivant d'une forme de sociabilit o des individus s'unissent pour former une entit collective (sous-groupes, ou associations d'Ehrlich). Le dveloppement du droit tatique est corrlatif de celui du droit interindividuel ou intergroupal, car l'tat doit ordonner les changes entre groupes ou individus. Le droit tatique et les formes de solidarit restreinte institues par les changes bilatraux ont donc partie lie, alors que le droit extra-tatique correspond la multiplicit des systmes juridiques que gnre le droit social. Enfin, Gurvitch

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distingue juste titre entre pluralit des sources du droit et pluralisme juridique : on peut trs bien admettre qu'il y a plusieurs sources formelles du droit (loi, dcret, jurisprudence) tout en restant dans le cadre d'une approche moniste du droit, dans la mesure o ces sources formelles trouvent toutes leur origine dans l'tat. Par la richesse de sa description, la thorie du Gurvitch est donc fondamentale dans l'histoire du pluralisme juridique. Elle n'en correspond pas moins un courant gnral de la pense juridique qu'il convient de prciser. 49 CONVERGENCES DE L'ANTHROPOLOGIE ET DE LA SOCIOLOGIE JURIDIQUES Si la tradition comtienne tend la sparation de [p. 82] ces deux disciplines, il convient de noter que le terrain du pluralisme juridique les voit converger. Les thories d'Ehrlich et de Gurvitch ont eu le mrite d'apporter des confirmations prcises et solidement argumentes certaines ides gnrales de l'anthropologie juridique : le droit ne se confond pas avec l'tat ; il trouve principalement sa source dans les organisations sociales ; toute socit comprend des sous-groupes dont chacun dispose de son propre systme juridique, plus ou moins autonome par rapport au droit tatique ; le droit tatique joue le rle d'un chef d'orchestre dans cette symphonie de systmes juridiques en ce qu'il rgule les rapports qu'entretiennent entre eux les diffrents ordres juridiques ; le droit tatique a pour alli dans ses tendances au monopole du droit l'individualisme, dans la mesure o ce dernier affaiblit les groupes intermdiaires. Tous ces concepts peuvent tre revendiqus par l'anthropologie juridique. Mais dans cette priode capitale pour la formation du pluralisme juridique que fut l'entre-deux guerres, l'anthropologie les pressentit par le biais d'enqutes sur le terrain : mise part l'uvre de Van Vollenhoven, il faudra attendre les annes soixante-dix pour qu'elle construise des thories d'une ampleur comparable celles d'Ehrlich et Gurvitch. Il revient donc principalement la sociologie juridique d'avoir pos les fondements thoriques du pluralisme juridique, tandis que l'anthropologie le dcouvrait sur le terrain. On peut s'interroger sur les raisons de cette quasi-simultanit, et observer que dans nos socits modernes, la tendance de l'tat au dirigisme, ne des ncessits du premier conflit mondial, se fait justement sentir ds le dbut de cette priode, et s'appuie tout naturellement sur les conceptions unitaires du droit lgues par le XIXe sicle. On peut rapprocher cette observation de la thorie de L. Ingber. Pour cet auteur, les oscillations entre thories monistes et pluralistes du droit dpendent des fluctuations des rapports de pouvoir existant entre l'tat et les groupes sociaux, ainsi que de l'volution des reprsentations de ces rapports. Il nous parat donc possible de penser que l'mergence simultane du pluralisme dans nos deux disciplines est une des ractions qu'opposa la socit aux tentatives d'extension par l'tat du champ de ses comptences. Nous reviendrons plus loin (cf. infra, nos 52 54) sur les thories qu'laborrent plus tard les anthropologues du droit. Afin de mieux les comprendre, il convient auparavant de poser quelques dfinitions.

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[p. 83] 50 DFINITIONS ANTHROPOLOGIQUES DU PLURALISME JURIDIQUE. Les dfinitions du pluralisme juridique en anthropologie du droit sont... plurielles. La conception d'H. Lvy-Brhl est assez hsitante, et se fonde sur la distinction entre la loi, uvre d'un pouvoir politique diffrenci qui peut revtir la forme de l'tat, et la coutume, ensemble de rgles propres un groupe social. Il reconnat que tout groupe dispose d'un pouvoir normatif qui lui sert rgir ses relations internes, mais se refuse identifier automatiquement ce pouvoir avec un systme juridique, au motif que les normes particulires un groupe tendent le plus souvent reproduire les prescriptions d'un droit commun tous les groupes. Les auteurs plus rcents adopteront des positions plus tranches. Pour J. Vanderlinden (1972), le pluralisme juridique est l'existence, au sein d'une socit dtermine, de mcanismes juridiques diffrents s'appliquant des situations identiques . Par exemple, sont des manifestations de pluralisme juridique les mariages patricien et plbien dans la Rome antique ; le contrat commercial, o le commerant vend des marchandises suivant d'autres rgles que le citoyen ; l'immunit diplomatique ; la distinction, durant la priode coloniale, entre le droit priv de l'autochtone et celui de l'Europen install dans la colonie. Pour P. L. Van den Berghe (1973), le pluralisme correspond au caractre, ou un ensemble de caractres de socits o plusieurs groupes sociaux et/ou culturels coexistent l'intrieur d'une mme socit organise, et sont rendus interdpendants par un systme conomique commun, mais qui maintiennent un degr d'autonomie plus ou moins important, et possdent un ensemble de structures institutionnelles distinctes dans les autres sphres de la vie sociale, notamment dans les domaines de la vie familiale, des loisirs et de la religion . La dfinition de Van den Berghe a l'avantage de mieux relier les phnomnes de pluralisme juridique la structure sociale. Trs rcemment (1986), J. Griffiths a insist encore plus nettement sur la ncessaire corrlation entre pluralisme sociologique et juridique. Pour cet auteur, qui utilise le concept de champ social semi-autonome labor en 1973 par S. Falk Moore (cf. infra, n 53), le pluralisme juridique est l'tat normal, quasiment universel, de toutes les socits. Le pluralisme du droit est une consquence du pluralisme sociologique, et aucune socit n'est absolument homogne : mme les socits segmentaires connaissent une forme de division, et les socits modernes apparaissent comme hyperdivises. Cependant et c'est l tout l'intrt de la dfinition de Griffiths qui va plus loin que celles de [p. 84] ses prdcesseurs chaque champ social n'est pas rgi uniformment par un seul droit. Plusieurs droits y oprent gnralement : celui propre au champ social considr, le droit d'un ou d'autres champs sociaux, le droit tatique. Le pluralisme juridique consiste donc dans la multiplicit de droits en prsence l'intrieur d'un mme champ social. La complexit est encore plus grande si l'on considre que la socit globale est elle-mme forme de plusieurs champs sociaux obissant aux mmes processus : nous sommes alors en prsence d'une vritable galaxie juridique, o le droit tatique ne joue nullement

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un rle prdominant. Dans ces conditions, comment expliquer que le mythe de l'unit du droit se soit ralis dans les socits les plus divises, celles qui comportent le plus de champs sociaux, ce qui est une des caractristiques fondamentales des socits tatiques ? notre sens, parce que justement, pour tendre son emprise sur des socits fortement htrognes, l'tat a besoin de nier ces divisions qui font obstacle son pouvoir, alors que cette ncessit s'impose moins dans des socits traditionnelles, elles aussi plurales, mais un moindre degr, et o, de toute faon, l'autorit politique est moins diffrencie que dans les socits modernes et possde une ambition directive moins grande. Nous revenons ainsi l'affirmation que nous avions dj pose en tudiant le rfrent tatique (cf. supra, n 45) : tout tat n'est pas totalitaire, mais peut le devenir, car il est dans la logique profonde de l'tat de tenter d'affaiblir, ou mme de supprimer les pouvoirs concurrents du sien (les mcanismes de croissance de l'tat monarchique en France ds le Moyen ge le montrent bien). Or la multiplicit des pouvoirs est la consquence des pluralismes sociologique et juridique propres, des degrs divers, toute socit. Le degr de pluralisme peut cependant varier, comme le montrent les phnomnes de dpluralisation. 51 LA DPLURALISATION. Pour J. Vanderlinden, une socit peut tre dpluralise sous l'influence de divers mcanismes. notre sens, toute socit demeure plurale, car l'homognit parfaite ne peut jamais tre atteinte, mais le degr de pluralisme peut effectivement dcrotre, encore que la diminution maximale ne corresponde en gnral qu' des phases transitoires (l'chec des communes populaires rurales en Chine pendant la priode maoste le montre bien). Les groupes sociaux peuvent d'abord perdre de leur singularit par l'attnuation des ingalits, d'autant plus durable qu'elle est progressive : lorsque le [p. 85] processus galitaire est violent et rvolutionnaire, le pluralisme renat vite (formation des nomenklaturas dans les tats socialistes). L'homognisation peut aussi procder de facteurs plus psychologiques que matriels : l'adoption du suffrage universel, la fixation d'un ge prcis de la majorit civile et civique font croire ceux qui en bnficient une galit plus grande avec les autres membres de la socit, appartenant des groupes distincts. La rduction du pluralisme peut enfin tre impose par un organe central : juridiction suprme favorisant l'unit de la jurisprudence ou, d'une faon plus gnrale, volont politique de l'tat d'affirmer conjointement son unit et celle de la socit. Les exemples correspondant cette dernire ventualit abondent : monarchie absolue, Empire napolonien, tat rpublicain ; tats nouvellement indpendants d'Afrique o les coutumes, jusqu' une date rcente, taient rputes caduques au profit du droit tatique largement inspir par celui de l'ancien colonisateur. En gnral, ce type de dpluralisation est largement ineffectif, car il ne correspond pas la structuration sociologique de la socit. travers l'tude de quelques dfinitions du pluralisme juridique, nous avons donc essay d'attirer l'attention sur leurs implications quant la politique juridique (car il y en a une) de l'tat. Nous avons galement constat qu'elles connaissaient

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un degr de complexit croissant. Il en va de mme pour les thories du pluralisme les plus rcentes en anthropologie juridique : la thorie pyramidale de L. Pospisil, la thorie des champs sociaux semi-autonomes de S. Falk Moore, et les dernires formulations de J. Griffiths. 52 LES NIVEAUX JURIDIQUES DE L. POSPISIL. Pour L. Pospisil (1956, 1971), toute socit est constitue d'un ensemble de sous-groupes hirarchiquement ordonns, chaque sous-groupe possdant son propre systme juridique. Son originalit consiste introduire la notion de niveau juridique . Les systmes juridiques forment une hirarchie correspondant celle des sousgroupes, il est donc possible de les segmenter en strates, ou niveaux juridiques : un niveau juridique est form par la somme des systmes juridiques des sousgroupes de mme type et possdant le mme degr d'intgration (par exemple, forment autant de niveaux juridiques les groupes correspondant aux familles nuclaires, aux lignages, aux communauts villageoises, aux nations, aux empires, etc.). En ce sens, il n'y a pas de diffrence qualitative, mais [p. 86] seulement hirarchique, entre le droit tatique et celui d'une association de malfaiteurs, comme la Cosa Nostra. Naturellement, tout individu appartient en gnral plusieurs sous-groupes, et est donc soumis des systmes juridiques diffrents, et parfois contradictoires : il doit alors choisir en fonction du niveau juridique auquel, selon les cas, il prfre se situer (un maffioso pourra acheter des valeurs mobilires suivant les modalits du droit tatique, et liquider un rival en suivant le code de l'Honorable Socit). La thorie de L. Pospisil s'applique donc aussi bien aux socits modernes que traditionnelles. Mais l'auteur tant anthropologue, il prend plutt ses exemples parmi ces dernires, en citant notamment les Kapauku de Nouvelle-Guine, et les Inuit Nunamiut. Les Nunamiut connaissent quatre niveaux juridiques : les bandes, les fractions de bandes, les familles larges, les familles restreintes nuclaires ou polygyniques. Au-dessus de la bande, il n'existe aucune autorit capable de faire respecter ses dcisions. Pour Pospisil, les relations interbandes ne sont donc plus du domaine du droit, mais du fait : elles sont rgles par la guerre, la vengeance, ou des accords de coopration portant par exemple sur l'change de biens ou de femmes. Le droit commence donc avec la bande, et il existe des degrs de spcialisation dans sa sanction qui correspondent la hirarchie des niveaux juridiques. Ainsi, les litiges ayant trait au mariage et l'ducation des enfants sont rgls au niveau des familles restreintes ; ceux portant sur les infractions caractre conomique (vols, dommages aux biens) sont traits tous les niveaux, sauf le prcdent ; les cas relatifs la chasse, au meurtre, la rcidive criminelle sont rgls par les leaders (umialiks) des bandes ; le chtiment corporel ( l'exception de la liquidation du criminel rcidiviste) n'a lieu qu'au sein des familles restreintes ; l'ostracisme dfinitif (qui, en pratique, peut se confondre avec une sentence de mort) est du niveau de la bande.

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53 LES CHAMPS SOCIAUX SEMI-AUTONOMES DE S. FALK MOORE. La thorie de S. Falk Moore a fait l'objet ds sa premire formulation (1973) d'un accueil trs favorable dans le milieu des anthropologues du droit. Ici encore, elle est applicable aux socits modernes aussi bien que traditionnelles : S. Falk Moore s'appuie d'ailleurs sur des enqutes effectues dans des groupes aussi loigns que les Chagga de Tanzanie et le milieu de l'industrie du prt-porter fminin New York. [p. 87] S. Falk Moore substitue au concept habituel de sous-groupe (systmes et niveaux juridiques de Pospisil, associations d'Ehrlich) celui de champ social semi-autonome , qui peut ou non se confondre avec un sous-groupe : Le champ social semi-autonome est dfini et ses limites identifies non par son type d'organisation (il peut tre ou non une association) mais par un caractre de type processuel rsidant dans le fait qu'il peut donner naissance des normes et assurer par la contrainte ou l'incitation leur application. L'espace dans lequel un certain nombre d'associations (corporate groups) sont en relation les unes avec les autres constitue un champ social semi-autonome. Un grand nombre de champs de ce type peuvent s'articuler les uns aux autres de telle sorte qu'ils forment des chanes complexes, de la mme faon que les rseaux de relations sociales dans lesquels sont pris les individus peuvent tre compars des chanes sans extrmit. L'articulation interdpendante d'un grand nombre de champs sociaux semiautonomes constitue une des caractristiques fondamentales des socits complexes. Reste expliquer pourquoi ces champs sociaux sont qualifis de semiautonomes . S. Falk Moore reconnat qu'en thorie, ils pourraient tre aussi totalement autonomes... ou pas du tout. Mais dans la pratique, surtout dans les socits modernes, il n'en va pas ainsi. En effet, dans les socits tatiques, si le droit tatique n'est pas exclusif d'autres droits, il exerce malgr tout une contrainte sur eux (lorsque le maffioso liquide un rival appartenant une autre famille , il est oblig de prendre certaines prcautions pour ne pas tre arrt par la police) : un champ social est soumis des contraintes externes. Par ailleurs, la pression d'un ou plusieurs autres champs sociaux est rarement telle qu'elle soit quivalente une contrainte absolue : mme dans l'arme et dans les prisons, milieux fortement intgrs, il y a des foyers d'autonomie des rgles et modles de comportement par rapport aux prescriptions dictes par les autorits militaires ou carcrales. Le qualificatif de semi-autonomie parat donc plus appropri dans la plupart des cas, et situe la thorie de S. Falk Moore dans le cadre du pluralisme. Ce concept de semi-autonomie, qui exprime les interrelations entre champs sociaux, peut tre appliqu la distinction classique entre loi et coutume. L'tat ou ses juridictions peuvent instituer en loi tatique des rgles propres un champ social (ainsi, sous la monarchie, le droit canonique devait-il tre repris par le droit royal pour tre [p. 88] applicable en France) et, l'inverse, un champ social peut faire d'une loi tatique sa coutume dans la mesure o il l'intgre pleinement dans son propre espace au lieu, ventuellement, de lui rsister (la

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distinction est assez similaire celle qu'opre L. Pospisil propos de la commutabilit entre droit autoritaire et droit coutumier : cf. infra, n 91). Cependant, d'aprs l'auteur lui-mme, le qualificatif de semi-autonomie ne s'applique pas avec la mme intensit aux socits traditionnelles et modernes. Dans les premires, o l'autorit politique est moins diffrencie, l'autonomie des diffrents champs sociaux est plus grande que dans les autres, sans cependant tre jamais totale, car il est dans l'essence de toute socit d'tre divise en plusieurs champs sociaux relis par des interrelations. J. Griffiths souligne juste titre l'originalit de la thorie de S. Falk Moore en prcisant deux de ses caractristiques. D'une part, la diffrence des autres versions du pluralisme (notamment par rapport la thorie de L. Pospisil), elle insiste sur la dimension horizontale du pluralisme, conu comme la rsultante des interactions entre des champs sociaux qui ne sont pas placs dans une position hirarchique. D'autre part, elle contraste avec l'approche classique des juristes, de type instrumental, o le droit se confond avec un ordre donn par le lgislateur aux individus, comme s'il n'existait entre lui et eux qu'un espace vide : S. Falk Moore attribue au contraire un rle dterminant aux organisations sociales. L'individu n'obit pas qu'au droit tatique, mais galement des rgles juridiques ou non manant d'entits multiples, et coordonnes en champs sociaux semi-autonomes. La conception du pluralisme juridique de S. Falk Moore n'chappe cependant pas totalement aux critiques varies qu'adresse J. Griffiths aux principales thories du pluralisme. 54 LA THORIE HYPERCRITIQUE DE J. GRIFFITHS. En 1986, dans un important article, J. Griffiths a procd une critique approfondie des thories du pluralisme, et expos ses propres conceptions. L'ensemble de ses propositions tend toujours plus relativiser le rle du droit tatique, par contraste avec l'attitude dominante des juristes positivistes. J. Griffiths fait d'abord observer qu'il existe deux types de pluralisme, dont seul le second est authentique : celui autoris par l'tat, et celui qui chappe son contrle. Le pluralisme tant l'adversaire [p. 89] fondamental de l'ambition unitaire de l'tat, ce dernier peut choisir entre deux armes pour le combattre. Soit tenter de l'liminer totalement (rdaction des coutumes partir de la fin du Moyen ge, les transformant en fait en droit royal ; rduction progressive des comptences des juridictions non tatiques seigneuriales ou ecclsiastiques au profit des juridictions royales), soit assez frquemment, en reconnatre officiellement certaines manifestations : statuts spcifiques octroys aux minorits ethniques, aux glises, aux colonies, etc. Ce pluralisme n'est que de faade, et se coordonne fort bien avec une politique unitaire et centralisatrice. D'une part parce que l'tat reste le matre du jeu : c'est lui qui fixe le partage des comptences entre lui-mme et les entits auxquelles il reconnat une autonomie, et selon des critres qui lui sont propres. Par ailleurs, en gnral, ce partage des comptences est opr

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par l'tat de telle sorte que les droits non tatiques ne jouent qu'un rle subordonn ou rsiduel. cette caricature de pluralisme juridique, inhrente aux socits tatiques, il faut donc prfrer les descriptions qu'en donnent les diverses thories que nous avons cites, mais condition de les soumettre une svre critique. Griffiths (convergeant sur ce point avec J. G. Belley) exprime son dsaccord avec Vanderlinden et Gilissen, qu'il accuse de confondre diversit juridique et pluralisme juridique : l'existence de rgles diffrentes, suivant les groupes sociaux ou les groupements territoriaux, s'appliquant des situations identiques n'est pas du pluralisme juridique, dans la mesure o ces distinctions sont tolres ou engendres par un seul ordre juridique, celui de l'tat. Ainsi, pour Griffiths, le droit mdival n'est pas pluraliste car la diversit coutumire territoriale, le droit interne aux corps sont des foyers juridiques dont l'tat s'accommode. Point de vue qui nous parat exagr, car l'tat s'est malgr tout acharn limiter leur influence et mme la supprimer ; d'autre part, notre sens, le droit fodal ou le droit canonique constituent bien des ordres juridiques distincts de celui de l'tat, du moins pendant la priode fodale, avant que celui-ci ne les intgre progressivement. En revanche la distinction de Griffiths doit tre maintenue pour d'autres phnomnes : par exemple, la multiplicit des rgimes de Scurit sociale n'est effectivement pas du pluralisme. la thorie de L. Pospisil, Griffiths reproche sa prsentation hirarchique des niveaux juridiques qui reviendrait implicitement [p. 90] considrer qu'il existe bien un systme juridique propre la socit globale, rsultant de l'empilement des niveaux juridiques. Cette unicit du systme juridique favoriserait la valorisation du rle de l'tat, par nature unitaire. Griffiths critique galement Ehrlich, affirmant qu'en dpit des apparences, l'tat et son droit constituent le point d'aboutissement de la vie juridique engendre par les associations. La thorie de S. Falk Moore est l'objet d'une apprciation plus laudative, mais Griffiths lui fait cependant grief d'identifier trop facilement le droit aux normes produites par l'tat, et de consacrer trop d'attention l'action du droit tatique au sein de chaque champ social semi-autonome au dtriment de l'tude des relations existant entre les champs non tatiques. Ainsi, pour Griffiths, nulle thorie n'est exempte, divers degrs, du pch d'tatisme. Aussi ne s'tonnera-t-on pas que ses propres dfinitions oprent une coupure radicale entre le droit et l'tat. Le droit ne possde par nature aucun lien privilgi avec l'tat, dont il peut fort bien se passer : pour Griffiths, le droit est l'auto-rgulation d'un champ social semi-autonome , ce qui signifie que le droit tatique n'est qu'une des ventualits des manifestations du droit. Par ailleurs, cette auto-rgulation est caractrise par un degr de juridicit variable : elle est ... plus ou moins juridique suivant le degr selon lequel elle se diffrencie du reste des activits intervenant dans le champ, et en fonction de la mesure selon laquelle elle est dlgue des agents spcialiss .

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Toutes les thories du pluralisme juridique ont en commun de relativiser la place de l'tat par rapport la socit, et d'affirmer qu'il existe des droits non tatiques engendrs par les groupes sociaux constitutifs de toute socit. Cependant, l'heure actuelle (1987), c'est la thorie de Griffiths qui a port son point le plus extrme la rupture avec l'tat et son droit, au point que, tout en reconnaissant avec lui qu'il faut en finir avec les prtentions de l'tat monopoliser le droit, on peut se demander si, force de repousser l'tat toujours plus loin de la socit, on ne finira pas par aboutir une impasse thorique. En effet, qu'on s'en flicite ou qu'on le dplore, les tats existent et ne semblent pas prs de disparatre : cette existence a une signification que, quelle qu'elle soit, une attitude critique trop vive contribuerait tort nier. Sans doute n'est-il pas hasardeux de prvoir que, dans l'avenir, natront de nouvelles thories favorables l'tat, en raction celles que nous [p. 91] venons d'exposer. Il convient d'ailleurs de noter que la notion mme de pluralisme juridique, et un de ses principaux corollaires, l'opposition entre droit officiel et non officiel, sont l'objet de critiques, qu'il nous faut maintenant signaler. 55 LES CRITIQUES DU PLURALISME JURIDIQUE. Observons d'abord que les prsentations traditionnelles du droit, telles qu'on les trouve dans les manuels, privilgient en gnral l'aspect positif du droit, exclusif des phnomnes pluralistes : le fait est trop connu pour que nous nous y attardions. Mais il existe une seconde catgorie de critiques, plus intressantes en ce qu'elles manent de juristes non dogmatiques, tels que J. Carbonnier, M. Miaille et L.-R. Mnager. J. Carbonnier dnonce ce qu'il appelle ... la grande illusion du pluralisme. Il croit avoir film le combat de deux systmes juridiques ; mais ce qu'il montre est un systme juridique aux prises avec l'ombre d'un autre 1 . Pour J. Carbonnier, les thories pluralistes commettent l'erreur de surqualifier certains phnomnes qui se trouvent la limite du juridique. Soit ceux-ci sont en fait intgrs au systme juridique global (ainsi le rglement d'atelier, qui semble gnrer un droit propre l'entreprise, porte-t-il en ralit le collier de l'art. 1134 C. Civ. qui le rattache au droit tatique) et la distinction est donc illusoire. Soit il existe des faits normatifs dissidents (certaines familles d'immigrs musulmans pratiquent en France la rpudiation de la femme suivant des rgles qui ne sont pas celles du C. Civ.) non intgrs au droit tatique, mais dans ce cas il ne s'agit que d'un infra-droit (mme si ceux qui le pratiquent le considrent comme un vritable droit), car il manque ces rgles le critre de la juridicit, savoir la contrainte organise ou l'ventualit du jugement. En fait, selon J. Carbonnier, on trouve le pluralisme juridique ... lorsque, cessant d'opposer des rgles entre elles, on oppose, pour une mme rgle, des manires diffrentes de l'appliquer : ainsi le vritable pluralisme serait d'ordre judiciaire dans la mesure o, le principe d'unit de jurisprudence ne fonctionnant pas toujours, un mme fait peut recevoir des sanctions diffrentes selon les juridictions. notre sens, il est difficile de
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J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 150.

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suivre J. Carbonnier dans ses conclusions. D'une part, le pluralisme juridique strict tel que le dfinit J. Griffiths, exclut effectivement de son champ les phnomnes juridiques que l'tat [p. 92] rattache son propre systme. D'autre part, en ce qui concerne les faits normatifs autonomes, leur qualification comme juridiques ou infra-juridiques dpend en fait de la dfinition qu'on choisit de donner du droit. Celle de J. Carbonnier, qui privilgie la sanction ou son ventualit, ne correspond pas la tendance gnrale en anthropologie du droit qui prend au contraire ses distances avec ce critre, ou l'entoure d'autres traits significatifs du droit. Si bien qu'on peut se demander si la qualification d' infrajuridique de J. Carbonnier ne souffre pas d'ethnocentrisme. La dfinition judiciaire que donne J. Carbonnier du pluralisme tendrait confirmer l'impression que, pour lui, le pluralisme juridique ne peut exister qu'enserr dans l'ordre juridique tatique. Outre que cette problmatique n'est pas anthropologique en ce qu'elle parat difficilement applicable aux socits traditionnelles non tatiques, elle rvle un choix philosophique qui est l'inverse de celui de toutes les thories du pluralisme, qui conduisent au contraire relativiser le rle de l'tat. Une critique plus indirecte concerne la croyance qui sous-tend souvent, chez les thoriciens du pluralisme, la distinction entre droit officiel et non officiel, assimile celle qui existe entre droit tatique, impos (la loi), et la coutume, droit spontan et populaire. Pour L.-R. Mnager, pas plus que la loi la coutume n'est l'expression, sur le mode non officiel, de la volont du peuple, mais plutt de celle des dominants qui n'ont jamais permis que soient riges en droit coutumier (ou lgislatif) des pratiques contraires leurs intrts, travestis dans la dfense de l'ordre social. M. Miaille va dans le mme sens lorsqu'il affirme qu'en dpit de toutes les dfinitions classiques de la coutume, celle-ci ... n'est jamais vritablement populaire mais "guide" par les doctes en droit . La porte de ces critiques n'est pas la mme suivant le type de socits auquel on a affaire. Elles nous semblent valables dans les socits qui connaissent des processus pousss de division et o, effectivement, les puissants et les juristes attachs leur service s'emploient contrler la formation du droit et slectionner ses produits (dans nos socits, les programmes des partis politiques qui reposent, au moins en partie, sur les intrts des groupes sociaux qui les soutiennent, se traduisent toujours, au gr des victoires lectorales, par des modifications du droit positif, notamment en matire fiscale). En revanche, elles perdent beaucoup de leur pertinence dans les socits traditionnelles, plus faiblement divises, dans lesquelles la coutume peut [p. 93] authentiquement exprimer le vouloir et les intrts de la communaut. Cependant, il est exact que lorsque ces socits, en gnral par la voie de la colonisation, voient s'introduire en leur sein le modle tatique, des rapports subtils se tissent entre droit officiel et non officiel, qui ne correspondent pas toujours l'opposition loi tatique/coutume populaire. C'est la rcente thorie de M. Chiba que revient le mrite d'avoir attir l'attention sur ces problmes.

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56 DROITS OFFICIELS ET NON OFFICIELS : LA THORIE DE M. CHIBA. M. Chiba, un juriste japonais spcialis dans l'tude des droits non occidentaux, a rcemment (1986-1987) propos une srie de concepts qui affinent l'analyse classique de type pluraliste. Celle-ci consiste en gnral, dans le cadre d'une socit ou d'un pays donns, opposer un droit officiel (state law) et un droit non officiel (people's law). Or cette distinction parat souvent trs schmatique : d'une part le droit officiel ne se rduit pas forcment au droit tatique, ni dans le cas de pays coloniss, au droit reu du colonisateur ; d'autre part les rapports entre droits officiels et non officiels ne sont pas forcment conflictuels, mais peuvent galement traduire une certaine complmentarit. La thorie de M. Chiba consiste sparer plusieurs niveaux juridiques (le terme revt ici une acception trs diffrente de celle qu'il possde dans la thorie de L. Pospisil). Tout d'abord le droit officiel, ou systme juridique sanctionn par l'autorit lgitime d'un pays. Il comprend le droit tatique, mais peut aussi regrouper d'autres droits : le droit religieux, les droits des minorits ethniques, ceux des associations, etc., qui sont d'abord sanctionns par les autorits propres aux groupes qu'ils rgissent, mais dont la coordination est assure par l'tat qui peut galement leur apporter sa sanction. Vient ensuite le droit non officiel, ou systme juridique qui n'est pas officiellement sanctionn par une autorit lgitime, mais est en pratique appliqu par un groupe social au sein duquel rgne un consensus au sujet de ce droit. Ce consensus peut s'exprimer dans des rgles formelles, ou consister dans certains comportements. Mais toutes les pratiques non officielles reposant sur un consensus ne constituent pas forcment des droits non officiels : elles doivent pour cela exercer une modification sur les droits officiels. Enfin les postulats juridiques sont des systmes de valeurs ou des principes relis un droit officiel ou non officiel qui lui sert de fondement, de [p. 94] lgitimation, et dtermine ses orientations : droit naturel, quit, prescriptions divines ; principes d'exogamie, de bi-linarit, ou de sniorit en droit familial ; dclarations des droits de l'Homme, etc. Ces diffrents postulats doivent garder entre eux un minimum de cohrence pour que le fonctionnement normal d'une socit ne soit pas perturb. Il est trs important de noter que ces trois niveaux juridiques ne sont pas ordonns suivant une hirarchie invariable : elle diffre suivant les socits et, semble-t-il, suivant qu'on se trouve en Orient ou en Occident. L'Occident, comme nous l'avons vu, se caractrise par une tradition unitaire et la confiance qu'il accorde au droit pour rgir les rapports sociaux : aussi les droits officiels y affirment-ils leur prminence, si ce n'est leur exclusivisme. L'Orient, en revanche, n'a jamais privilgi le droit, quand il ne l'a pas mme ignor, au moins dans sa forme centralisatrice chre l'Occident : aussi d'une part, les postulats juridiques autochtones agissent-ils frquemment sur les droits officiels et, d'autre part, les droits non officiels modifient-ils beaucoup plus frquemment les droits officiels, et rsistent-ils beaucoup mieux leur emprise. La seconde distinction concerne l'origine du droit. Il peut s'agir de droit reu, en provenance d'un pays tranger : depuis l'poque coloniale, la rception s'opre

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surtout au niveau du droit officiel. Ou encore de droit autochtone : on entend par l le droit issu de la culture originelle de la population. Ici encore, les rapports entre ces deux droits varient suivant les pays, mais l'interaction ne s'exerce pas forcment au bnfice du droit reu : il a pu arriver que le droit officiel se modifie suite l'inclusion des droits autochtones dans sa propre sphre. Ainsi le droit danois a-t-il reconnu par voie lgislative certaines particularits du droit gronlandais en matire familiale, qui consacrent la conception large de la famille ; au Canada, la jurisprudence a galement reconnu la validit des adoptions et des mariages raliss selon le droit traditionnel des Inuit ; en Inde, le droit officiel est un mlange de droit autochtone hindou et de droit reu anglais ; dans le Japon actuel, le droit officiel comporte une partie trs importante de droit autochtone, dont les postulats juridiques exercent une grande influence ; dans la France de la fin du Moyen ge, le droit romain, d'abord tolr par le pouvoir central comme coutume du Midi, a fini par pntrer le droit tatique qu'il a grandement influenc, et par tre reu dans tout le pays. Ainsi que le montrent ces quelques exemples, l'articulation entre nos [p. 95] deux sries de distinctions nous conduit une constatation trs importante : il n'y a pas ncessairement concidence entre, d'une part, droit officiel et droit reu et, d'autre part, droit non officiel et droit autochtone. Car ces deux types de distinctions reposent sur des critres de nature diffrente : dans le premier cas (officiel/non officiel), le critre est formel et consiste dans la localisation de la sanction dans ou hors de l'tat ; dans le second (reu/autochtone), il est substantif et a trait l'origine (trangre ou non) du droit. Enfin, il convient d'inscrire dans la diachronie la distinction entre droit reu et autochtone : sous l'effet des circonstances, le droit reu tend gnralement devenir peu peu du droit autochtone (droit islamique en gypte et en Iran ; droit chinois au Japon ; droit hindou en Thalande ; la situation du droit europen en Afrique contemporaine correspond une phase intermdiaire du processus, dans la mesure o ce droit ne correspond pas aux pratiques traditionnelles, mais bnficie de l'appui des dirigeants africains qui y voient une des conditions de l'unit nationale et du dveloppement conomique). Comme le suggre le caractre rcent des dernires thories que nous avons envisages (notamment celles de J. Griffiths et de M. Chiba), le thme du pluralisme domine actuellement la rflexion des anthropologues du droit, surtout dans les pays anglophones. Il est mme l'origine de la premire institution internationale assurant leur regroupement : la Commission on Folk Law and Legal Pluralism. 57 LA COMMISSION ON FOLK LAW AND LEGAL PLURALISM . Lors du Xe Congrs international de Droit compar (Budapest, 1978), la dlgation hollandaise, conduite par G. Van den Steenhoven, proposa un projet de recherche sur les phnomnes de folk-law dans le monde contemporain, aussi bien dans les socits en voie de dveloppement que dans celles de l'Occident (par

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folk-law, il convient d'entendre non pas exactement droit populaire , mais plutt ce que l'ancien droit franais nommait le droit des gens , c'est--dire les droits que les groupes humains se sont donns indpendamment de la reconnaissance de l'tat). Sur la base de ce projet, New-Dehli, en dcembre 1978, le Congrs de l'Union des Sciences anthropologiques et ethnologiques (IUAES) dcida de crer une Commission of Folk-Law and Legal Pluralism . La Commission s'est donn pour but d'tudier, sur les plans thorique et pratique, les rapports entre folk-law et droit tatique, en mettant l'accent [p. 96] sur la vitalit et la capacit d'innovation de la premire. Les principaux chercheurs et enseignants franais en anthropologie juridique en font partie. La discipline tant encore jeune et ses membres dissmins travers le monde entier, la Commission est un carrefour privilgi o ceux-ci peuvent constituer des rseaux les unissant en fonction de leurs centres d'intrt. 58 CONCLUSIONS. Quelles conclusions tirer de la succession de ces choix thoriques ? notre sens, elles sont au nombre de quatre. a / Tout d'abord, les orientations de l'anthropologie juridique sont troitement dpendantes de celles de l'anthropologie sociale et culturelle : avec un certain temps de rponse, elle suit les grandes thories telles que l'volutionnisme, le fonctionnalisme (le structuralisme a eu moins de succs, peut-tre parce que C. Lvi-Strauss n'a jamais tudi spcifiquement les phnomnes juridiques, en dehors des liens qu'ils entretiennent avec les systmes parentaux). Elle porte aussi l'influence du pluralisme, d'origine plus spcifiquement sociologique. On pourrait s'tonner qu'elle ait l'air peu concerne par l'volution des thories proprement juridiques. Il tait difficile qu'il en aille autrement. Car, d'une part, les instruments de la science juridique traditionnelle sont difficilement utilisables sur un plan interculturel en raison de l'ethnocentrisme qui les colore ; d'autre part l'anthropologie juridique n'a jusqu'ici pas suscit l'intrt des grands auteurs des disciplines classiques (J. Carbonnier est l'exception qui confirme la rgle), qui n'ont donc pu l'enrichir des apports de leur rflexion. La quasi-inexistence de la discipline dans l'enseignement pass et actuel du droit n'a fait qu'accentuer cette orientation. b / D'autre part, la succession des principales orientations que nous avons dcrite peut dconcerter le juriste traditionnel, habitu moins de mouvance. Le phnomne est pourtant habituel dans la progression des sciences, surtout propos des disciplines dites critiques : car il est plus facile de dcrire le monde que de l'interprter. Notre faon de l'interroger change avec le temps, elle est fonction de la modification de nos propres occupations, et induit donc des rponses diffrentes : l'observateur exerce une influence sur l'objet observ. L'tudiant ne doit jamais oublier qu'une thorie n'exprime pas la ralit du monde : elle n'est qu'une mdiation entre celui-ci et notre esprit. [p. 97]

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c / la grande question de l'unit ou de la pluralit des socits humaines, l'anthropologie juridique n'a pu pour le moment fournir de rponse claire. Les tentatives de reconstructions historiques totalisantes de l'volutionnisme unilinaires se sont soldes par un chec. l'heure actuelle, l'insistance sur le pluralisme semble l'loigner d'une attitude universaliste. Cependant, le retour des anthropologues sur le terrain occidental nous rserve certainement des surprises, dans la mesure o les premiers rsultats obtenus montrent notre sens que socits traditionnelles et modernes sont moins loignes les unes des autres qu'on ne le croit (cf. la dernire partie de cet ouvrage). d / Enfin, l'tudiant form uniquement l'tude du droit positif ou le juriste traditionnel trouveront peut-tre trop spculatifs les dveloppements qui prcdent, et, pour tout dire, penseront que tout cela manque de rigueur juridique. quoi il est facile de rpondre que la rigueur juridique laquelle il est fait rfrence n'est qu'une fausse rigueur, une illusion. Les prsentations traditionnelles du droit sont la science du droit ce que la gomtrie traditionnelle est la gomtrie dans l'espace, ou les mathmatiques classiques la mcanique quantique : elles font croire que le monde obit une logique, alors qu'il est rgi par l'entrecroisement de plusieurs logiques. En fait, la rigueur juridique, qui faisait autrefois du droit civil la matire souveraine, aboutit bien souvent violer le principe de rfutabilit de K. Popper, qui est pourtant le critre essentiel de la connaissance scientifique. Car, comme l'crit J. Chevalier, la rfrence la logique formelle n'est donc qu'un mythe servant parer l'ordre juridique d'un bien-fond incontestable et viter toute discussion sur la validit de ses prescriptions 1 . P. Bourdieu met fort bien en lumire les mcanismes sur lesquels se fonde le droit pour assurer son efficacit rgulatrice. Le langage juridique utilise des procds linguistiques qui ont deux effets majeurs. D'une part, un effet de neutralisation atteint grce l'emploi de constructions passives et de tours impersonnels qui produisent une apparence de neutralit et d'impartialit de la rgle juridique (le Code civil en est une magistrale dmonstration). D'autre part, un effet d'universalisation, qui magnifie l'autorit de cette rgle : utilisation de l'indicatif pour l'nonc des normes, le recours aux indfinis (Nul n'est tenu de demeurer dans [p. 98] l'indivision), la rfrence des modles mythiques prsupposant l'existence d'un consensus ( le bon pre de famille ), etc. Enfin, le droit tire une grande partie de sa force de la forme, dont la perfection suppose fonde celle des valeurs qu'elle vhicule 2 . La vritable rigueur consiste, notre sens, prendre conscience du fait que le rel est voil, ce qui ncessite de notre part des essais multiples pour tenter de le capter. Ainsi procde l'anthropologie
1 2

J. Chevallier, L'ordre juridique, dans Le Droit en procs (dir. J. Chevallier et D. Loschak), Paris, PUF, 1984, p. 13. Cf. P. Bourdieu, La Force du droit. Elments pour une sociologie du champ juridique, Actes de la recherche en sciences sociales, 64 (sept. 1986), p. 3-19 ; Habitus, code, codification, ibid., p. 40-44. Sur la croyance en la rationalit du lgislateur, on consultera : F. Ost, M. van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit, Bruxelles, Publications des facults universitaires, Saint-Louis, 1987, p. 100-106.

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juridique : partie, avec l'volutionnisme, d'une approche historico-normative du droit correspondant ses manifestations les plus videntes , elle aura ensuite, avec le fonctionnalisme et l'analyse processuelle, scruter les comportements plus que les codes, puis, avec le pluralisme, dcouvrir ct du droit tatique le foisonnement des systmes juridiques. Loin de confondre rigueur et science, exactitude et vrit, l'anthropologie juridique, comme nous le disait un jour M. Alliot, est en dfinitive une manire plus approfondie de faire du droit .
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Pour aller plus loin


___________________ 59 PRINCIPAUX OUVRAGES SUR L'HISTOIRE DES THORIES EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Outre les dveloppements consacrs ce sujet par L. Pospisil (Anthropology of Law, 127-191, op. cit. supra, n 9), on se reportera quelques ouvrages, peu nombreux. Le plus important ce jour est : A. Negri, Il Giurista dell'area romanistica di fronte all'etnologia giuridica (Milano, A. Giuffr, 1983, 190 p.), auquel R. Motta adresse quelques critiques (R. Motta, Etnologia giuridica e diritto comparato nello studio di un comparista, Sociologica del diritto, XII-3, 1985, 127-132). Lui-mme est l'auteur d'un ouvrage sur le mme sujet dont la consultation est galement indispensable : Teorie del diritto primitivo. Un'introduzione all'antropologia giuridica (Milano, Ed. Unicopli, Materiali Universitari Scienze politiche 23, 1986, 211 p.). Les lecteurs peu familiers avec la langue italienne pourront se reporter un autre texte d'A. Negri, rdig en franais, mais beaucoup plus sommaire et centr sur l'cole italienne : A. Negri, La Mthode du juriste ethnologue, de l'poque de l'ethnologie juridique de Post l'poque de la floraison de l'anthropologie culturelle, Rapports nationaux italiens au Xe Congrs International de Droit compar, Budapest, 1978 (Milano, Giuffr, 1978), p. 37-62. 60 LA NAISSANCE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Outre la consultation des ouvrages gnraux relatifs l'volution des thories anthropologiques, on retiendra surtout deux textes : J. Costa, Trois fondateurs de l'ethnologie juridique : Bachofen, Maine, Engels, Nomos, 1 (1974), p. 15-42 ; p. 15-42 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9), p. 127-192, o l'on trouvera de [p. 99] bonnes analyses des thories de Montesquieu, Marx et Engels. Dans la ligne des thories de ces derniers sur la liaison entre le droit, l'tat et la division sociale, on lira : L.-R. Mnager, Prolgomnes Introduction une phnomnologie historique de la contrainte sociale, Procs, 13 (1983), p. 9-39. Pour L.-R. Mnager, qui cherche l'ontognie du droit ne saurait donc trouver que le pouvoir (cf. notre compte rendu dans Droits, 4 [1986], 171). ct des principaux auteurs que nous avons cits, il faut signaler le nom d'un grand juriste, F. K. von Savigny (1779-1861). Comme Montesquieu, il rejette le droit naturel de l'poque classique et est l'origine du concept de Volksgeist : le droit est intrinsquement li la socit qui le produit, et se prsente comme une manation du gnie national de chaque peuple, tel qu'il se forme travers l'histoire, ce qui conduit Von Savigny rejeter le Code Napolon comme inspir d'une dmarche trop volontariste. Le champ de sa rflexion est cependant anthropologiquement limit, car il la borne surtout aux socits qui ont pris la forme de nations. propos du droit naturel et des distinctions qu'il convient de faire entre ses diffrentes coles, on lira : M. Miaille, Une introduction critique au droit (Paris, Maspero, 1976), p. 311-315 ; M. Villey, Le Droit naturel, Revue de Synthse, 118-119 (1985), 175-186.

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61 L'VOLUTIONNISME. Sur l'application des thories de Darwin aux socits humaines, on peut se rfrer l'article rcent de L. Clark, Le darwinisme social en France, La Recherche, 196 (1988), 192-200. Le lecteur intress par le no-volutionnisme trouvera un bon rsum de la question par un auteur de cette cole dans : R. L. Carneiro, The Four Faces of Evolution, in Handbook of Social and Cultural Anthropology, J. J. Honigmann ed. (Chicago, Rand MacNally, 1973), p. 89-110. Notons aussi que l'volutionnisme ayant servi de justification aux entreprises coloniales, on ne s'tonnera pas que l'anti-volutionnisme soit souvent de mise chez les anthropologues issus des pays autrefois coloniss. Ainsi le savant sngalais Cheik Anta Diop (par ailleurs bien connu pour ses thses tablissant un lien entre les populations africaines et la civilisation gyptienne) a-t-il, dans plusieurs de ses ouvrages, critiqu l'volutionnisme unilinaire. Partant de la constatation qu'Europe et Afrique ont des systmes de parent diffrents, il nie que cette diffrence soit intgre dans un processus chronologique tel que le concevaient Morgan et Engels. Pour notre auteur, ds l'origine, l'Afrique a connu le matriarcat et ses bienfaits (mancipation de la femme, justice, paix) et l'Europe le patriarcat et ses calamits (xnophobie, individualisme, idal de violence et de conqute). Naturellement, ces thories sont tout fait dpasses, mais il faut les lire au second degr : travers l'volutionnisme, l'auteur critique en ralit l'idologie victorienne et le colonialisme. Notons enfin que nous n'avons cit que quelques-uns des principaux auteurs volutionnistes. Il faudrait galement signaler les thories de Spencer et celles, moins connues mais plus intressantes, de Tyler. Pour H. Spencer (1820-1903), le droit est d'abord conu comme l'manation de la volont des anctres ou des dieux ; puis, avec la croissance de la complexification, le droit se lacise et se prcise, mais prend une forme essentiellement pnale (Durkheim reprendra cette ide : cf. supra, n 35) ; dans les socits modernes o la slection naturelle a progressivement rendu les individus aptes une vie sociale harmonieuse et capables de se passer d'une autorit dirigiste, le droit est appel tre progressivement remplac, dans sa fonction sociale, par la morale. Fonde sur une vision exagrment optimiste de l'volution et des effets des mcanismes de la slection naturelle, la vision de Spencer est originale en ce qu'elle combine l'volution de l'organisation sociale avec la quasi-disparition du droit dans un stade terminal : le marxisme, dans sa description de la future socit communiste, fera sienne cette prophtie. E. Burnett Tylor (1832-1917) reste volutionniste, mais d'une faon assez nuance, qui prfigure les orientations des no-volutionnistes amricains actuels. Il signale l'existence de processus de rtrovolution : certains groupes peuvent passer d'un tat suprieur un stade infrieur, ainsi les socits traditionnelles pourraient-elles n'tre que les ruines de civilisations plus brillantes. Par ailleurs, Tylor n'est pas ferm au diffusionnisme (thorie affirmant que les socits voluent surtout grce aux contacts [p. 100] qu'elles ont entre elles, par des mtissages de cultures), puisqu'il reconnat l'importance du contact culturel et de la tendance l'imitation. Enfin, ct de ses travaux sur la religion, il a aussi effectu un certain nombre de recherches de valeur en ethnologie de la parent. 62 LES DISCIPLES DE DURKHEIM DANS L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE FRANAISE. Nous avons vu que l'anthropologie juridique franaise, la diffrence de l'allemande ou de l'italienne, ne se signale pas cette poque par un intrt particulier pour les grandes synthses thoriques. Pour la plupart, ses auteurs sont marqus par l'influence de Durkheim. Marcel Mauss (1872-1950) est le plus important d'entre eux, bien qu'une partie seulement de ses crits concerne le domaine juridique. Il s'attache surtout l'tude des phnomnes concrets et privilgie dans les faits sociaux les phnomnes d'change et d'association entre les individus. Dans La Religion et les origines du droit pnal (1896-1897), il tudie la vengeance comme un rapport de rciprocit entre les groupes impliqus, ce que confirmeront rcemment les tudes sur

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ce thme diriges par R. Verdier (cf. infra, n 193). Dans son clbre Essai sur les variations saisonnires des socits esquimaux (1906), on voit se manifester nettement son insistance sur l'influence des facteurs concrets sur les phnomnes juridiques : l'alternance trs marque des saisons et la modification corollaire des pratiques cyngtiques chez les Inuit se traduisent par des mouvements de fusion (en hiver, les diffrents groupes familiaux se rassemblent dans un cadre communautaire) et de fission (en t, au contraire, ils se dispersent), lesquels, sur le plan juridique, font alterner un droit d'hiver et un droit d't (dans nos propres socits, mme si c'est un degr plus faible, notre vie familiale et sociale n'est-elle pas aussi influence par l'alternance des saisons, dans la mesure o les grandes vacances, qui concident avec l't, voient souvent se regrouper les familles, ou sont le cadre d'expriences de vie collective trs particulires, comme tendrait le prouver le cas des villages du Club Mditerrane, o le tutoiement est de rigueur, o l'intermdiaire montaire usuel est supprim, et o la vie est domine par trois reprsentations mythiques marquant le retour au monde de la Nature : la mer, le sexe, le soleil ?). Enfin, dans son Essai sur le don (1923-1924), M. Mauss insiste de nouveau sur le lien entre les facteurs conomiques et les obligations juridiques. D'autres auteurs, fidles aux leons de Durkheim, se prsentent comme des juristes part entire. En gnral, ils publieront leurs textes dans l'Anne Sociologique. Parmi eux, on peut citer P. Huvelin (1873-1924), un spcialiste du droit romain et de l'histoire du droit commercial ; E. Lvy (1871-1943) ; L. Gernet (1882-1964), qui appliqua la notion de pr-droit la Grce ancienne (cf. Anthropologie de la Grce antique (Paris, Flammarion, 1982, 282 p.) ; P. Fauconnet (18741938) tudia surtout le thme de la responsabilit ; G. Davy (1885-1976) porta son attention sur le droit contractuel ; G. Richard (1860-1945). (Pour plus de dtails sur ces auteurs, cf. R. Motta, op. cit. supra, n 59, p. 57-70). Dans les annes qui suivront, d'autres auteurs (tels que Lucien et Henri Lvy-Brhl, M. Granet, G. Gurvitch) s'inscriront eux aussi dans la ligne de Durkheim, mais prendront davantage de distance avec les concepts labors au XIXe sicle. Sur le plan mthodologique, les disciples de Durkheim sont les derniers reprsentants de l'ethnologie de cabinet. Dsormais, les leons de Boas et Malinowski s'imposeront : l'ethnologie ne peut se pratiquer uniquement dans les bibliothques, le contact concret avec le terrain et l'apprentissage de la langue vernaculaire sont essentiels. 63 LES TENTATIVES DE RDACTION DES COUTUMES EN AFRIQUE. Comme nous l'avons signal, la premire moiti du XXe sicle a vu se dvelopper l'anthropologie applique, en raction contre les excs thoriques de la fin du XIXe. Un des mouvements qui en procde intresse particulirement le juriste : la rdaction des coutumes (nous reviendrons plus loin cf. infra, n 209 212 sur l'importance de la transition du droit oral au droit crit en tudiant l'acculturation juridique). Ds la fin du XIXe, on prouve le besoin de mieux connatre les donnes juridiques propres aux socits traditionnelles, et de combler les lacunes des rcits des voyageurs et des missionnaires utiliss jusque l. La mthode choisie est celle d'enqutes sur le terrain, o on utilisera des questionnaires pour interroger les intresss. Employs par un certain nombre de nations europennes dans leurs colonies, ils furent par la suite trs critiqus, car leurs termes refltent plus les catgories juridiques occidentales [p. 101] que celles des autochtones : ainsi les Fragebogen allemandes vhiculaient-elles les concepts des droits romain et grec. Ds 1897, la France appliqua au Sngal la mthode des questionnaires. De l, on devait rapidement passer l'ide d'une rdaction gnrale des coutumes. (Pour plus de dtails sur ces questions, cf. infra, 208-209, et A. Negri, op. cit. supra, n 59, p. 63-77). 64 LES THORIES JURIDIQUES DE MALINOWSKI. La conception du droit de Malinowski s'est affine au fur et mesure que se sont multiplis ses sjours sur le terrain. Avant sa premire enqute, sa dfinition du droit n'a rien d'original, car il le conoit comme une norme sanctionne par la communaut ou ses organes centraux. Aprs son sjour chez les Mailu, en 1915, il distingue entre droit civil et pnal. Mais c'est partir de son long sjour chez les Trobriandais qu'il approfondira sa conception du droit, et lui donnera son originalit. Dans Crime

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and Custom in Savage Society (1926), il crit que le droit se distingue nettement de la morale et de la religion, y compris dans les socits traditionnelles, ce qui est assez nouveau pour l'poque, et enrichit sa distinction entre droit civil et pnal par la notion de rciprocit. Le droit pnal est constitu par les normes qui font l'objet d'infractions, alors que le droit civil, expression des obligations rciproques liant entre eux les individus, est toujours respect. Quelques annes plus tard, dans son introduction l'ouvrage de Hogbin, Law and Order in Polynesia (1934), il insistera de nouveau sur ces concepts. Enfin, dans ces derniers crits, il tudiera les sens varis que peut prendre le terme de loi, y compris dans ses acceptions non juridiques. Les thories juridiques de Malinowski n'ont plus gure d'adeptes aujourd'hui. Certaines erreurs, comme celle qui consiste penser que le droit civil ne peut pas, dans les socits traditionnelles, tre viol, sont trop videntes. Cependant, en dfinissant a contrario le droit pnal, il s'est lev contre un prjug encore courant de nos jours, savoir que dans les socits traditionnelles, le droit serait l'objet d'un consensus, et beaucoup plus respect que dans les socits modernes : l'observation ethnographique montre au contraire que lorsqu'un individu pense qu'il y a moins d'avantages que d'inconvnients respecter le droit, il le viole frquemment. (Pour plus de dtails, cf. 1. Schapera, Malinowski's Theories of Law, in Man and Culture, R. Firth ed., London, Routledge and Kegan Paul, 1968, p. 139-155). 65 L'TUDE DES CONFLITS. La conjugaison de l'analyse processuelle et de la case method a donn lieu de trs nombreuses monographies, ainsi qu' des ouvrages collectifs les regroupant. Parmi les meilleurs, on citera : Law and Warfare, P. J. Bohannan ed. (Austin and London, Univ. of Texas Press, 1967, 441 p.) et The Disputing Process. Law in Ten Societies, L. Nader and H. F. Todd Jr. ed. (New York, Columbia Univ. Press, 1978, 372 p.), qui comportent d'abondantes bibliographies et traitent aussi bien des socits traditionnelles que modernes (cf., par exemple, dans Law and Warfare, les articles de G. Feifer, Justice in Moscow : Ten Day's Normal Fare (p. 93-115), et Spencer Mac Calumet, Dispute Seulement in an American Supermarket (p. 291-299). En ce qui concerne l'tude des modes de rglement des conflits chez les Inuit, l'poque traditionnelle et de nos jours, on pourra lire : N. Rouland, Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit, tudes Inuit, vol. 3, n hors srie (1979), 171 p. ; L'Acculturation judiciaire chez les Inuit du Canada, dans La Justice et les peuples autochtones, n spcial de Recherches amrindiennes au Qubec, XIII-3 (1983), p. 179-191, et XIII-4 (1983), p. 307-318. Avant de se pencher sur ces diverses monographies, le lecteur aura cependant avantage lire quelques textes de synthse sur les rapports entre analyse normative et processuelle : S. Roberts, Order and Dispute. An Introduction to Legal Anthropology (Penguin Books, 1979), p. 186-206 ; le chapitre introductif de The Disputing Process (op. cit. supra), rdig par L. Nader et H. F. Todd Jr., p. 1-40 ; D. Hilse Dwyer, Substance and Process : Reappraising the Premises of the Anthropology of Law, Dialectical Anthropology, 4 (1979), p. 309-320 ; R. L. Abel, A Comparative Theory of Dispute Institutions in Society, LSR (1973), p. 217-347 ; L. Pospisil, Law, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 23-75, particulirement clair ; J. L. Comaroff S. Roberts, Rules and Processes. The Cultural Logic of Dispute in African Context (Chicago and London, Univ. of Chicago Press, 198 1), qui entendent dpasser l'opposition normes/processus (comptes rendus de l'ouvrage : E. Le Roy, JLP, 21 (1983), p. 155-157) ; F. Snyder, Three Paradigms in the Anthropology of Law, Nieuwsbreif voor neder [p. 102] landstalige rechtssociologen, rechtsantropologen en rechtspsychologen, 1 (1983), p. 2-16 ; F. Snyder, Anthropology, Dispute Processes and Law, British Journal of Law and Society, 8-2 (1981), p. 141-180. J. Griffiths, The General Theory of Litigation. A First Step, Zeitschrift fr Rechtssoziologie, 4-1 (1983), p. 145201. Enfin, l'ouvrage de J. G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (thse de doctorat sociologie juridique, Paris II, Th. Multigr., Paris, 1977, 569 p.), contient d'importants dveloppements sur les problmes abords ici. Sur les lacunes de la Case method, on lira : J. F. Holleman, Trouble Cases and Troubleless Cases in the Study of Customary Law and Legal Reform, LSR, 7 (1973), p. 585-609. Enfin, pour

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plus d'informations sur la pense juridique des auteurs majeurs que sont Malinowski et Hoebel, cf. : I. Schapera, Malinowski's Theories of Law, op. cit., p. 139-155 ; L. Pospisil, E. Adamson, Hoebel and the Anthropology of Law, LSR, 7 (1973), p. 537-559, ainsi que le trs bon dossier consacr Hoebel par DC, 15-16 (1988), 139-186. 66 DCISION JUDICIAIRE ET ISSUE DU CONFLIT. On sait que dans notre systme judiciaire, le conflit est cens tre rgl par la dcision rendue par le juge, excutoire par la force publique. Le principe de l'autorit de la chose juge tend faire croire que rglement du conflit et dcision judiciaire se confondent. Mais bien souvent il n'en va pas ainsi. En droit romain, l'excution de la sentence reste l'affaire des parties, qui ne peuvent y tre contraintes par une force extrieure : sous la Rpublique, c'est au gagnant de contraindre le perdant s'excuter ; mme sous l'Empire, le magistrat ne peut lui seul assurer l'excution. Dans ces conditions, les rapports de force concrets entre les parties exeraient une influence dterminante sur la solution effective du conflit. Les parties dans une position sociale infrieure avaient tout avantage tre les clients de personnages influents susceptibles de leur venir en aide (cf. N. Rouland, Pouvoir politique et dpendance personnelle dans lAntiquit romaine. Gense et rle des rapports de clientle, Bruxelles, Latomus, 1979, 658 p.). Dans un article rcent, bas sur l'tude des conflits Sumatra (The Social Significance of Minangkabau State Court Decisions, JLP, 23 [1985], p. 1-68), K. von Benda-Beckmann attire l'attention sur le fait que la littrature d'anthropologie juridique ne se proccupe pas assez de ce qui se passe aprs la dcision judiciaire qui, comme les normes, peut aussi tre abstraite et ineffective. Cette lacune provient d'une conception tatique et donc ethnocentrique du droit : les tribunaux tant les lieux par excellence de l'application du droit, l'excution relle du jugement tend tre considre comme un vnement relativement subalterne, alors qu'elle n'est nullement automatique (on sait qu'en France, il y a une forte proportion de pensions alimentaires qui ne sont pas payes par l'poux divorc). En fait, l'observation ethnographique montre qu'une fois la dcision rendue, plusieurs cas de figure peuvent se prsenter : la dcision est claire, les parties l'acceptent : elles l'excutent ; la dcision est excute sous la contrainte, que cette contrainte provienne de l'institution judiciaire (recours la force publique) ou de celle des parties qui est la plus puissante ; une des parties conteste la dcision et fait appel devant une autre juridiction ; la dcision n'est pas excute, car la partie gagnante ne dispose pas des moyens d'y contraindre l'autre. Enfin, cas sans doute le plus intressant, la dcision elle-mme est objet de ngociations entre les parties, qui vont d'entendre sur ce qu'elles vont rellement en excuter : comme les normes, la dcision judiciaire peut n'tre qu'un modle, non un impratif absolu. 67 INTRODUCTION BIBLIOGRAPHIQUE L'TUDE DU PLURALISME JURIDIQUE. La littrature relative au pluralisme juridique est extrmement abondante. La revue de la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism (Newsletters) en publie rgulirement de prcieuses mises jour. Nous nous bornerons signaler les ouvrages et articles fondamentaux. Tout d'abord, quelques synthses. L'ouvrage thorique notre sens le meilleur l'heure actuelle est la thse de doctorat de J.-G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (th. de doctorat en sociologie juridique, multigr., Paris II, 1977, 569 p.) qui contient notamment de trs intressants dveloppements sur le pluralisme judiciaire dans la France contemporaine. On citera ensuite : Le Pluralisme juridique, sous la dir. de J. Gilissen (Bruxelles, ditions de l'Universit de [p. 103] Bruxelles, 1972), o on lira tout particulirement : J. Vanderlinden, Le Pluralisme juridique. Essai de synthse, 19-56. Pluralism in Africa (L. KuperM. G. Smith ed.) (Berkeley, Univ. of Calif. Press, 1971), tudie le pluralisme dans les socits africaines ; on y remarquera les articles de : L. Kuper, Plural Societies : Perspectives and Problems, 8-26 et, du mme auteur : Ethnic and Racial Pluralism : Some Aspects of Polarization and Depluralisation (459-487), qui traite des phnomnes de rduction du pluralisme ; M. G.

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Smith, Pluralism in Precolonial African Societies, 136-141, qui dtermine les facteurs sociaux influant sur les variations d'ampleur du pluralisme. On citera aussi, tout rcemment : Indigenous law and the State, eds. B. W. Morse-G. R. Woodman (Dordrecht, Foris publications, 1988). On trouvera un bon historique des thories du pluralisme dans : P. L. Van den Berghe, Pluralism, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 8), 959-977 ; L. Pospisil, Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9), 99-106 ; L. Nader-B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 9), 883-921 ; N. Rouland, sub V Pluralisme juridique, dans Dictionnaire de sociologie juridique, sous la dir. de A. J. Arnaud (Paris, LODI, 1988), 303-304. Dans un article fondamental, J. Griffiths procde une critique systmatique de toutes ces thories, auxquelles il reproche de faire la part trop belle au droit tatique : What is Legal Pluralism ?, JLP, 24 (1986), 155. Enfin, puisqu'il revient aux anthropologues du droit hollandais d'avoir les premiers pos les fondements de l'tude du pluralisme juridique avant mme les thories sociologiques d'Ehrlich et Gurvitch, on lira le rcent ouvrage collectif : Anthropology of Law in the Netherlands. Essays on Legal Pluralism, K. von Benda-Beckmann and F. Strijsbosch ed. (Dordrecht, Foris Publications, 1986). Aprs la lecture de ces ouvrages de synthse, on pourra tudier les principales thories contemporaines du pluralisme juridique (celles de L. Pospisil, S. Falk Moore, M. Chiba) : L. Pospisil, The Nature of Law, Transactions of the New York Academy of Sciences, Ser. II, vol. 28, n' 8 (1956), p. 746-754 ; du mme auteur : The Structure of a Society and its Multiple Legal Systems, in Cross Examinations, Essays in Memory of M. Gluckman, P. M. Gulliver ed., Leiden, Brill, 1978), p. 78-95 ; Anthropology of Law (op. cit. supra, n 9) et : Law and Societal Structure among the Nunainiut Eskimo, in Explorations in Cultural Anthropology, W. H. Goodenough ed. (New York, Mac Graw Hill, 1964), p. 395-431, o L. Pospisil applique sa thorie des niveaux juridiques au cas de la socit Inuit Nunamiut ; S. F. Moore, Law and Social Change : The Semi-Autonomous Social Field as an Appropriate Subject of Study, LSR, 7 (1973), p. 719-746 ; M. Chiba, Asian Indigenous Law (London-New York, Routledge and Kegan Paul, 1986, 416 p.), 1-11, 378-395 ; du mme auteur : Three Dichotomies of Law. An Analytical Scheme of Legal Culture, Tokai Law Review, 1 (1987), 279-290. Le lecteur dsireux de mieux connatre les aspects juridiques des thories de Gurvitch se reportera au dossier qui lui est consacr par Droit et Socit, 4 (1986), 341-380. J. Carbonnier (Gurvitch et les juristes, p. 347-351) y prcise les raisons pour lesquelles Gurvitch a eu peu d'influence sur les juristes (notamment parce qu'il s'est plus rfr au droit public que priv). On consultera ensuite des articles traitant de problmes plus spcifiques. Au sujet du pluralisme juridique en droit romain, on se rfrera : G. C. J. J. Van den Bergh, Le Pluralisme juridique en droit romain, dans Le Pluralisme juridique, sous la dir. de J. Gilissen (op. cit. supra), p. 89-103 ; L Gaudemet, Les Transferts de droit, L'Anne sociologique, 27 (1976), p. 29-59 ; R. A. Bauman, Comparative Law in Ancient Times, Paper Presented at the XIIth International Congress of Comparative Law, Sydney, 1986 ( paratre) ; S. C. Hicks, Comparative Law in Ancient Times : The Legal Process, American Journal of Comparative Law, XXXIV (1986), p. 81-97. Au sujet du droit vulgaire , on lira : J. Gaudemet, propos du droit vulgaire, St. B. Blondi, I (Milano, Giuffr, 1965), 271-300 ; P. Ourliac-J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit priv franais (Paris, Albin Michel, 1985), 34-36, qui insistent sur l'cart existant, dans l'Antiquit tardive, entre le droit codifi, mal rdig et objet de malentendus, et celui appliqu par les juges. Pour P. Ourliac et J. L. Gazzaniga, l'unit du droit romain, longtemps affirme par les romanistes ne doit pas masquer le fait qu'il existe des droits provinciaux que la domination romaine n'a fait que voiler sans les supprimer et qui, au VIe sicle, se sont de nouveau manifests avec vigueur. Au sujet de la lutte qu'ont entreprise, dans le pass et l'poque [p. 104] actuelle, les tats coloniaux et les rgimes centralisateurs contre les droits des collectivits qu'ils entendaient soumettre, on lira : N. Rouland, Les Colonisations juridiques, JLP, par., 1988, et, du mme auteur : Les Droits mixtes et les thories du pluralisme juridique, Communication prsente au Colloque sur les Droits mixtes, Aix-en-Provence, 10-11 dcembre 1987 ( paratre dans les Actes du Colloque).

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En ce qui concerne le problme si important de la politique d'unit juridique de l'tat, que dnoncent toutes les thories du pluralisme, on lira, pour une dfense de l'tat de droit , B. Barret-Kriegel, Ltat et les esclaves (Paris, Calmann-Lvy, 1979) ainsi que, dernirement : Ltat de Droit, dir : D. Colas (Paris, PUF, 1987, 254 p.) et sur la tendance dominante des comparatistes souhaiter une unification supranationale du droit, les rflexions de R. David qui vont dans ce sens R. David, La Refonte du Code Civil dans les tats africains, Annales Africaines, 1 (1962), p. 160-170 du mme auteur : Les Avatars d'un comparatiste (Paris, Economica, 1982), p. 264-268. En ce qui concerne le rle jou par les juristes au regard de la construction de l'tat, on peut se reporter : Die Rolle der Juristen bei der Entstehung des modernen Staats, dir. Roman Schnur (Berlin, Duncker und Humboldt, 1986, 880 p.). Au sujet de la formation historique du principe d'unit, on lira la rcente et remarquable thse de R. Debbasch, Le Principe rvolutionnaire d'unit et d'indivisibilit de la Rpublique. Essai d'histoire politique (Paris, Economica, 1988, 481 p.). R. Debbasch montre que l'affirmation rpublicaine de ce principe, reprise dans la Constitution de 1958, plonge ses racines dans un trs loin pass. Pour la plupart des philosophes antiques, l'tre humain tend l'unit. Platon affirme qu'il n'est pas plus grand mal pour une cit que ce qui la divise, et la rend multiple au lieu d'une (La Rp., V, 462). Le christianisme est lui aussi profondment unitaire : dj saint Luc avertit Tout royaume divis contre lui-mme finit par tre dtruit (Luc, XI, 17). La Trinit elle-mme est moins pluraliste qu'unitaire : contre l'arianisme, le catholicisme fera prvaloir au Concile de Nice que le Fils est l'gal du Pre, qui ne l'a pas cr ; quant l'Esprit Saint, indivisible, il a t donn tous les hommes et constitue le principe unificateur de leurs existences. Les grands auteurs ecclsiastiques se rfreront constamment l'unit : saint Thomas se prononce pour le gouvernement monarchique, au motif qu'il doit reproduire sur terre le principe d'unit divine, comparaison que reprendra Bossuet en commentant la thorie du droit divin. Par ailleurs, comme on le sait, la monarchie franaise, depuis l'ordonnance de Montils les Tours (1454) prescrivant la rdaction officielle des coutumes, en passant par les ordonnances de rforme gnrale et de codification des XVIIe et XVIIIe sicles, prparera l'uvre unificatrice de la Rvolution. Cependant, pour R. Debbasch, celle-ci ne s'inscrit pas seulement dans une continuit historique. Il y a surtout rupture, dans la mesure o, si la monarchie absolue a centralis, elle n'a pas vraiment russi unifier le royaume, o la condition juridique des personnes est encore trs diverse en 1789. D'autre part la Rvolution introduit un changement majeur dans les reprsentations collectives : le symbole unitaire n'est plus le Roi mais la Nation, qui conquiert son autonomie par rapport au monarque (sous l'Ancien Rgime, il y avait identit entre la personne du roi et la Nation) avant de le supprimer. Par ailleurs, R. Debbasch introduit une intressante distinction entre unit politique et uniformit juridique : l'unit politique, assure par la souverainet de l'tat, ... peut fort bien se satisfaire de diversit de statut ou de lgislation. Le territoire franais n'en forme pas moins un ensemble, plac sous une mme souverainet. La seule limitation de souverainet significative que l'tat pourrait avoir consentie en faveur de telle ou telle de ses parties composantes serait de lui reconnatre un pouvoir normatif autonome. Or, nous le savons, mme les territoires d'outre-mer n'en disposent pas (op. cit., p. 419). Nous sommes ici renvoys aux controverses fondamentales qui s'lvent autour de la notion de pluralisme juridique : la distinction de R. Debbasch nous parat rejoindre celle faite par les auteurs pluralistes entre pluralit (diversit de rgles que l'tat peut admettre) et pluralisme (diversit d'ordres juridiques, que l'tat nie). Mais le problme reste pos : le fait que l'tat nie l'existence de pouvoirs normatifs autonomes autres que le sien suffit-il supprimer ces derniers ? Pour notre part, nous ne le pensons pas. Il reste que, comme l'crit R. Debbasch, l'unit et la centralisation politique sont la quintessence de l'tat rpublicain. L'unit serait-elle bonne penser ? L'histoire de la philosophie et des tats occidentaux semblerait l'indiquer. notre sens, elle est surtout plus facile penser que la diversit. Un tel paradigme n'a en tout cas rien d'universel : [p. 105] nous le verrons en tudiant la pense juridique africaine. Pour M. Alliot, le principe unitaire n'est qu'un mensonge, qui dissimule la ralit de la vie sociale, aussi bien dans les socits modernes que traditionnelles : Le pch des auteurs de manuels est donc pire que le simple pch d'ethnocentrisme dnonc par les anthropologues : ils ne se contentent pas de jeter sur les socits non occidentales et sur les socits occidentales un regard de professeur de droit : ils rapportent au seul droit officiel de leur pays aussi bien la ralit de ce pays

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que celle des autres (M. Alliot, L'Anthropologie juridique et le droit des manuels, Archiv fr Rechts und Sozialphilosophie, 24 (1983),72). 68 LE PLURALISME JURIDIQUE EN ORIENT ET EN AFRIQUE. propos des concepts labors par M. Chiba, on trouvera dans l'ouvrage collectif qu'il a dirig (Asian Indigenous Law, op. cit. supra, n 67) un ensemble d'tudes fort intressantes dont chacune tudie le cas d'un pays particulier. L'gypte ancienne a connu un droit officiel pharaonique plus tard influenc par le droit romain, voisinant avec du droit coutumier non officiel. Puis la conqute islamique a t l'origine de la rception du droit islamique, qui est peu peu devenu du droit officiel et autochtone, interagissant avec les coutumes autochtones non officielles. L'tape suivante a t la rception du code Napolon qui, bien qu'incomplte, a pntr certains secteurs du droit. l'heure actuelle, le droit gyptien est un mlange de droit reu et autochtone, aussi bien au niveau officiel que non officiel. L'histoire juridique de l'Iran est galement marque par la part dterminante qu'y a prise le droit islamique, dans sa version chiite. En 640, les Arabes remportent la victoire sur l'Empire perse : le droit islamique devient le droit reu et officiel, tandis que l'ancien droit officiel perse devenait non officiel, ou tait en partie intgr au droit islamique. Depuis lors, malgr les transferts de droit occidental oprs pour moderniser le pays jusqu' l'arrive de l'ayatollah Khomeiny au pouvoir, le droit islamique est rest prdominant. Dans d'autres pays plus orientaux, le rle des droits non officiels semble plus important. Au Sri-Lanka, qui connat une grande diversit religieuse, les habitants connaissaient fort mal le droit officiel ; aussi, partir de 1953, a-t-on procd la mise en place de systmes judiciaires diffrents inspirs par les principes du droit hindou, ceux du droit traditionnel cingalais, et l'idologie de l'tat socialiste. En Inde, le droit officiel est un mlange de droit hindou autochtone et de droit reu anglais, mais ceux-ci ayant souvent du mal s'accorder, les droits non officiels continuent jouer un rle important, notamment le droit islamique ( l'origine droit reu), et le droit traditionnel autochtone chez les peuples vivant dans les zones montagneuses du Nord. Depuis le dbut de l're Meiji, en 1868, le droit japonais moderne fut calqu sur des droits occidentaux reus : d'abord europens, puis, aprs la Deuxime Guerre mondiale, un droit de Common Law import des tats-Unis. Actuellement, le droit japonais est trs plural et complexe. Le droit crit existe mais, dans la pratique, on s'en carte assez souvent : on retrouve ici les conceptions non impratives du droit propres, en d'autres continents, beaucoup de socits traditionnelles. D'autre part, ce droit japonais pratique se divise en plusieurs catgories : le droit officiel, qui comporte beaucoup de droit autochtone et des droits reus ; du droit non officiel o prdomine le droit autochtone o le poids des groupes familiaux et des diverses communauts est trs important ; des postulats juridiques prcis ou diffus. Si le droit islamique a exerc une grande influence sur certains des pays que nous venons de citer, il en va de mme en Afrique, comme le montre J. Froelich, Droit musulman et droit coutumier, dans tudes de droit africain et malgache, sous la dir. de J. Poirier (Paris, Cujas, 1965), p. 361-389. Le droit islamique a fait en Afrique l'objet d'applications ingales depuis le XIe sicle. Pendant la priode d'hgmonie du Mali, aux XIIIe et XVe sicles, il fut appliqu la cour du Prince et dans l'administration suprieure ainsi que dans les milieux urbains cultivs, mais non dans la majeure partie de la population. La situation fut identique dans l'Empire Sonrha du XVe au XVIe. En revanche il fut appliqu avec rigueur par les tats thocratiques Peuls. l'heure actuelle, il est en constante progression, et les Africains considrent que malgr son caractre monothiste, il correspond mieux leurs traditions que les droits europens (certaines institutions, comme la licit de la polygamie, sont communes aux droits musulman et africain traditionnel). Cependant, il est trs net que pour s'appliquer en Afrique noire, l'Islam a d s'adapter (cf. infra, 205).

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69 LA SYNTHSE DE J. VANDERLINDEN (1972). Ces quelques illustrations, empruntes la pratique juridique de diffrents pays, ont un caractre spcifique. Cependant, dans un texte de synthse, J. Vanderlinden (Le Pluralisme juridique, op. cit. supra, n 67) a tudi les

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diffrentes causes du pluralisme juridique, ainsi que son objet et ses modalits. Les origines du pluralisme juridique sont diverses. L'unit du droit peut tre ressentie comme injuste : soit en raison de l'tat d'infriorit dans lequel se situent certains groupes sociaux par rapport d'autres (statut des mineurs ou des incapables majeurs, statut de la femme marie jusqu' une poque rcente, systmes juridiques traditionnels de l'Afrique contemporaine, statuts des minorits) ; soit cause de la relativit de l'ide de justice : certains groupes ne partageant pas celle du droit officiel vont dvelopper leur propre droit ( loi du milieu des malfaiteurs s'opposant celle de l'tat). L'unit juridique peut galement apparatre comme inefficace : un groupe dominant va affermir sa position en instituant des rgles qui lui sont propres (droit patricien dans l'ancienne Rome, suffrage censitaire dans les dmocraties du XIXe) ; plusieurs groupes sociaux ou ethnies trs diffrents peuvent tablir un rgime pluraliste afin de pouvoir coexister (lgislations romanobarbares du VIe sicle bases sur la personnalit des lois) ; existence de besoins propres certains groupes les poussant disposer d'un rgime juridique spcifique (droit commercial des marchands, droit fodal des guerriers) ; ncessit d'assurer l'indpendance des institutions de manire mieux raliser leur efficacit (octroi de privilges et d'immunits certaines personnes) ; dcentralisation judiciaire (plus on descend dans la hirarchie judiciaire, plus les juridictions de mme rang se multiplient, plus il y a de chances que les mmes situations soient juges diffremment suivant les juridictions) ou administrative (la fiscalit locale n'est pas la mme dans chaque collectivit territoriale) ; ncessits du dveloppement conomique (octroi de privilges des personnes ou des groupes contribuant au dveloppement conomique d'une socit dtermine) ; assimilation de certaines personnes des individus ou des groupes bnficiant dj d'un statut particulier (familles de certains corps de mtiers acqurant les privilges de ceux qui les exercent). Sur l'objet et les modalits du pluralisme, J. Vanderlinden propose de nombreuses distinctions, auxquelles nous ne pouvons que renvoyer le lecteur. Ces propositions tmoignent d'un remarquable effort de synthse. Elles ne sont cependant pas sans ambigut. En effet, nous nous trouvons toujours confronts au problme soulev par J. Griffiths et R. Debbasch : ne serait-il pas ncessaire de distinguer beaucoup plus radicalement entre pluralit et pluralisme juridiques, dans la mesure o l'unit ne correspond pas forcment l'uniformit ? Le dbat reste ouvert, mais les thories les plus rcentes (S. Falk Moore, J. Griffiths) inclineraient penser que la version stricte du pluralisme, celle qui relativise le plus le rle de l'tat, a tendance s'imposer. 70 AUTRES THORICIENS DU PLURALISME. Max Weber n'a pas rellement labor une thorie du pluralisme juridique, mais il en a eu l'ide, trs neuve pour l'poque, qu'il exprime dans Wirtschaft und Geselischaft (1922) : l'existence du droit ne doit pas se confondre avec celle de l'tat, ni mme d'une autorit politique ; il peut tre produit par un ordre juridique, rsultant de la capacit dont disposent un ou plusieurs individus d'utiliser la contrainte juridique, qui consiste dans des sanctions physiques ou psychologiques. une date plus rcente, M. G. Smith (Social and Cultural Pluralism in the Caribbean, V. Rubin ed., Annals of the New York Academy of Sciences, 83 [1960], p. 763-777) marque une tape importante dans l'affinement de la conceptualisation du pluralisme. Il rcuse la conception de Furnivall, qui le rduisait des rapports interraciaux, et prcise que la division en classes des socits modernes n'est pas en elle-mme constitutive du pluralisme. Car la stratification hirarchique n'est pas ncessairement pluraliste : il faut que les principales institutions culturelles des diffrents groupes (parent, proprit, religion, etc.) soient incompatibles, la socit globale ne demeurant cohrente qu'en raison du monopole du pouvoir politique exerc par un de ses groupes. Dans trois textes publis quelques annes plus tard dans Pluralism in Africa (ed. L. Kuper and M. G. Smith, Berkeley, Univ. of Calif. Press, 1969) : Institutional and Political Conditions of Pluralism, Pluralism in Precolonial African Societies, Some Developments in the Analytic Framework of Pluralism, M. G. Smith va plus loin en distinguant trois sortes de pluralisme. Le pluralisme culturel, consistant en des diffrences institutionnelles sans [p. 107] distinctions sociales correspondantes ; le pluralisme social, o les diffrences institutionnelles concident avec

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des distinctions sociales trs marques ; le pluralisme structurel, qui prsuppose les pluralismes culturel et social, o les diffrents groupes composant la socit ne sont unis que par la domination politique d'un groupe sur les autres. Enfin, P. L. Van den Berghe (Pluralism, 1972, op. cit. supra, n 67) insiste sur le fait que le degr de pluralisme varie suivant la nature des relations existant dans et entre les groupes. Une socit aura d'autant plus tendance tre pluraliste que les relations l'intrieur des groupes sont totalisantes, non utilitaires, affectives, diffuses, et que celles existant entre les groupes sont segmentaires, utilitaires, non affectives et fonctionnelles. 71 ACTIVITS DE LA COMMISSION ON FOLK-LAW AND LEGAL PLURALISM . La Commission a tenu plusieurs congrs portant sur diffrents thmes : Les institutions tatiques et leur emploi par la Folk-Law (Bellagio, Italie, 1981) ; La condition juridique et le statut rel des minorits ethniques et culturelles (XIe Congrs de l'IUAES, Qubec et Vancouver, 1983) Scurit sociale formelle et informelle (Tutzing, Allemagne, 1986) ; FolkLaw et droits autochtones une perspective comparatiste (Sydney, Australie, 1986) ; Anthropologie mondiale : ducation, recherche et application (Le pluralisme juridique dans les socits industrielles La position socio-juridique de la femme dans les socits en mutation Les droits des groupes la fin du XXe sicle stratgies d'aide au Quart Monde) (Zagreb, Yougoslavie, 1988). Des publications suivent rgulirement ces colloques Peoples Law and State Law. The Bellagio Papers (A. Allott and G.R. Woodman eds., Dordrecht, Foris Publications, 1985, 354 p.) ; Papers from the Vancouver Symposia, n spcial du JLP, 23 (1985) et Indigenous Law and the State. Further Papers from the Vancouver Symposia, B. W. Morse and G. R. Woodman eds. (Dordrecht, Foris Publications, 1988, 472 p.). En outre, la Commission publie tous les deux ans trois numros (Newsletters) d'information gnrale. (Nous avons donn l'adresse postale de la Commission, cf. supra, n 10). 72 LES GRANDS COURANTS DE PENSE EN ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Dans ce chapitre consacr aux grands problmes thoriques de l'anthropologie juridique, nous avons opt pour une prsentation thmatique. Cependant, il existe des traditions et coles nationales dont il nous faut rendre compte dans les lignes qui suivent. Deux variables entrent en ligne de compte pour dterminer les orientations de chaque pays. D'une part, ses expriences coloniales ou l'existence sur son territoire de minorits ethniques : les pays europens o la discipline est prsente sont souvent ceux qui ont dispos pendant longtemps de colonies, lesquelles servaient de champ d'exprimentation : la France en Afrique noire, ou la Hollande en Indonsie. L'Allemagne et l'Italie ont bnfici de commodits moindres, dans la mesure o l'existence de leurs colonies a t plus brve et largement dtermine par l'issue des deux conflits mondiaux. Cependant, la possession de territoires coloniaux n'est pas le seul facteur dterminant la naissance et le dveloppement de l'anthropologie juridique. Son essor dans certains pays, comme les tats-Unis et le Canada, a plutt t influenc par les tudes entreprises sur les minorits ethniques (Amrindiens). De plus, d'autres nations comme le Portugal ou l'Espagne, qui ont fond de vastes empires coloniaux, n'ont pourtant engendr aucune cole ou tradition d'anthropologie juridique. Car un second facteur intervient, se combinant avec le prcdent : le dynamisme et les orientations des coles de pense en droit et en anthropologie. Si la France et les pays d'Europe continentale ont t trs marqus par la tradition romano-civiliste, les pays anglophones ont t domins par l'esprit de la Common Law, et ont bnfici d'un dveloppement trs suprieur par rapport aux premiers des sciences sociales en gnral, et de l'anthropologie en particulier. Ce facteur culturel parat avoir t plus dterminant que le prcdent, dans la mesure o la division fondamentale est celle qui conduit distinguer entre pays de tradition continentale (pays d'Europe de l'Ouest) et anglophones (tats-Unis, Canada, GrandeBretagne). L'absence ou la prsence de colonies ou de minorits ethniques, l'extension et la dure

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de la domination coloniale, n'interviennent qu' un titre second et conditionnent en partie le dveloppement [p. 108] de l'anthropologie juridique dans chacun des pays entrant dans ces deux grandes catgories. (Pour plus de dtails sur les clivages entre continentaux et anglophones, cf. : E. Le Roy, Pour une anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire dtudes juridiques, 1 (1978), p. 71-100 ; du mme auteur, s.v Ethnologie Juridique , Digesto (Torino, par.) ; A. N. Allott, The People as Law-Makers : Custom, Practice, and Public Opinion as Sources of Law in Africa and England, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 2-5). On remarquera que si le fonctionnalisme (pour les anglophones) et la tradition civiliste (pour les continentaux) sont les points d'ancrage de ces deux courants, en revanche d'autres thories, comme le marxisme et le structuralisme, ne semblent pas avoir dtermin de grands courants l'chelle mondiale en anthropologie juridique. Ce constat est juste, condition d'y apporter quelques nuances. Certains anthropologues du droit se situent dans le courant marxiste : M. Gluckman ; certains auteurs amricains comme R. L. Abel, voient dans les procds de justice informelle utiliss actuellement aux tats-Unis un moyen pour les groupes dominants de maintenir leur emprise sur les domins en crant une sorte de justice deux vitesses (cf. infra, nos 252 254). D'autres auteurs, comme F. G. Snyder et P. Fitzpatrick, ont mis l'accent depuis 1975 sur le rle des facteurs conomiques et de l'ingalit sociale, et se sont particulirement attachs l'tude de l'acculturation juridique, provoque par le dveloppement du capitalisme. Remarquons que ces auteurs sont anglophones, alors que ce sont essentiellement des auteurs franais (M. Godelier, C. Meillassoux, E. Terray) qui, depuis la fin des annes soixante, se sont attachs renouveler les cadres conceptuels du marxisme afin de pouvoir les appliquer l'analyse des socits traditionnelles. Quoi qu'il en soit, la plupart de ces no-marxistes ont abandonn la classique distinction entre infrastructures et superstructures : le droit fait partie intgrante des modes de production. (Pour plus de dtails, cf. l'article introductif de F. von Benda-Beckmann aux contributions de P. Fitzpatrick, E. Le Roy, F. G. Snyder, groupes sous le titre : Neo-Marxist Interpretations of Folk-Law in Pluralistic Legal Systems, in Peoples Law and State Law (op. cit. supra), p. 238-274 ; F. G. Snyder, Land Law and Economic Change in Rural Senegal : Diola Pledge Transactions and Disputes, in : I. Hamnet (ed.), Social Anthropology and Law (London and New York, Academic Press, ASA, Vol. 14, 1977), p. 113-157 ; du mme auteur : Capitalism and Legal Change : An African Transformation (New York and London, Academic Press, 1981) et Anthropology, Dispute, Processes and Law (op. cit. supra, n 65), p. 157-159 ; E. Le Roy, L'Anthropologie juridique anglo-saxonne et l'hritage scientifique de Max Gluckman : un point de vue franais, African Law Studies, 17 (1979), p. 53-69 ; P. Fitzpatrick, Is It Simple to Be a Marxist in Legal Anthropology ?, Modern Law Review 48 [1985], p. 472-485). Quant au structuralisme, s'il a inspir l'uvre d'A.-J. Arnaud en sociologie du droit (cf. notamment A.-J. Arnaud, Essai d'analyse structurale du Code civil franais ; la rgle du jeu dans la paix bourgeoise (Paris, LGDJ, 1973), on ne le retrouve gure prsent en anthropologie juridique, si ce n'est dans certaines orientations des travaux d'E. Le Roy et du Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris (cf. infra, n 76) et N. Rouland, Persistances et invariances : Structure, Histoire, Droit, RRJ, 3 (1985), p. 731-771). tudions maintenant de faon plus dtaille les diffrentes coles nationales se rattachant aux deux grands courants de pense que nous avons cits. 73 LA TRADITION ANGLOPHONE. La plupart des travaux anglophones publis entre 1938 et le milieu des annes soixante (les plus importants tant ceux de Schapera, Hoebel, Gluckman, Bohannan, Pospisil et Gulliver) prsentent des caractristiques communes : le changement historique y tient peu de place, ainsi que l'acculturation provoque par le rgime colonial, alors que la plupart de ces tudes sont contemporaines de la domination coloniale ; conformment l'optique fonctionnaliste, les socits y sont prsentes comme des totalits homognes et isoles : la mthodologie est essentiellement axe sur l'analyse processuelle. Ces travaux ont eu peu d'influence jusqu' une date rcente sur les coles continentales, qui suivirent simultanment leur propre chemin. partir de 1965, les choses changent : les penses continentale

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et anglophone commencent converger. Dans un article important datant de cette anne (L. Nader, The Anthropological Study of Law, American Anthropologist, 67-6-2 [1965], [p. 109] p. 332), L. Nader insiste sur le fait que les processus juridiques ne constituent pas un ensemble isol au milieu des autres processus sociaux au sein desquels il convient de les situer et ragit contre les tendances trop monographiques des travaux antrieurs. Il est temps de passer au niveau des gnralisations interculturelles, en gardant comme base l'tude des rglements des conflits, dont les modalits n'existent qu'en nombre fini. Cette exigence de gnralisation a amen les anthropologues du droit amricains effectuer un recentrement d'une importance considrable pour l'anthropologie juridique actuelle : dsormais, celle-ci tudiera non seulement les socits traditionnelles, mais galement les socits modernes. Ainsi R. L. Abel a-t-il effectu le meilleur travail de macrosociologie judiciaire en traitant simultanment du rglement des conflits au Kenya et aux tats-Unis (cf. R. L. Abel, Theories of Litigation in Society : Modern Dispute Institutions in Tribal Society and Tribal Institutions in Modern Society as Alternative Legal Forms, Alternative Rechtsformen und Alternativen zum Recht (E. Blankenburg E. Klausa H. Rottleuthner eds., 1979) (6 Jahrbuch fr Rechtssoziologie und Rechtstheorie), p. 165-191 ; Western Courts in Non-Western Settings : Patterns of Court Use in Colonial and New-Colonial Africa, in The Imposition of Law (S. Burman and B. Harrell-Bond eds., 1979). D'une faon gnrale, les tudes entreprises partir de cette nouvelle orientation ont surtout port sur des sousgroupes, en gnral minoritaires ou en position d'infriorit, des socits globales (notamment les groupes de marginaux dans les grandes villes amricaines) ; sur les procdures non tatiques ( Justice informelle ) de rglement des conflits. Par ailleurs, la plupart de ces tudes distinguent entre les processus conflictuels (dispute processes) et les procdures de rglement des conflits (dispute processings) : les premiers ont surtout intress les spcialistes de sciences humaines, alors que les seconds, vocation plus finalise, ont retenu l'attention des juristes traditionnels et des services gouvernementaux dans l'laboration de leurs plans de rforme. Toujours durant cette priode, on a not un dveloppement de l'enseignement de l'anthropologie juridique que, quinze ans aprs, les pays europens peuvent toujours envier aux tats-Unis : en 1973, trente-et-un collges et universits amricains avaient cette discipline dans leurs programmes d'enseignement. (Pour plus de dtails, cf. absolument F.G. Snyder, Anthropology, Dispute Processes and Law, op. cit. supra, n 65, p. 141-180 ; l'article de L. Nader, cit. supra (The Anthropological Study of Law) ; L. Nader-B. Yngvesson, On Studying the Ethnography of Law and its Consequences, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, n 8). Le travail de H. W. Baade, Ethnological Jurisprudence and Legal Anthropology in the United States (Report submitted to the XIth International Congress of Comparative Law, Budapest, 1978), n'a malheureusement pas t publi ce jour). 74 L' ADAT-LAW SCHOOL : PRMINENCE EN EUROPE DE L'COLE HOLLANDAISE. Avec l'cole hollandaise du droit coutumier (Adat-Law) indonsien, nous abordons les coles nationales de la pense continentale. Par leur dynamisme et leur capacit d'innovation, les auteurs hollandais devraient occuper la premire place dans l'anthropologie juridique europenne. Il n'en est pas ainsi, d'une part parce que beaucoup de leurs travaux n'ont pas t traduits en anglais, d'autre part parce que l'Indonsie constitue un terrain avec lequel la plupart des anthropologues du droit, anglophones ou non, ne sont gure familiers ( l'inverse de l'Afrique) ; enfin, les auteurs hollandais eux-mmes ont souvent sous-estim la valeur de leur propre cole nationale. Le fondateur de l'Adat Law School est Van Vollenhoven (1874-1933), qui fut un prcurseur sur bien des points : il refuse de considrer la sanction comme le critre du droit et, en utilisant en 1901 le concept de communauts autonomes susceptibles de produire elles-mmes leur droit (villages, familles, clans, etc.), fonde du mme coup le pluralisme juridique, bien avant Ehrlich et Gurvitch. En 1937, il anticipe galement de vingt ans la controverse entre Gluckman et Bohannan en insistant sur le fait que l'anthropologue du droit doit utiliser les catgories juridiques de la pense et de la langue autochtones. Par ailleurs, il intervint plusieurs fois auprs de l'administration coloniale, se posant en avocat des populations indonsiennes : il s'opposa

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l'unification du droit en Indonsie (elle se serait faite au dtriment du droit traditionnel) et dfendit les droits des autochtones sur leurs terres. Sur un plan plus gnral, la mthode de l'Adat Law School se rattache la pense continentale, car elle s'attache principalement l'tude des normes coutumires. De 1900 1940, la Hollande fut le pays le plus productif en anthropologie juridique. Aprs le second conflit mondial, l'influence des auteurs anglophones devient prdominante, mais [p. 110] l'Adat Law School continue disposer d'auteurs remarquables (F. D. Holleman, G. Van den Steenhoven), auxquels va succder la gnration actuelle d'anthropologues du droit hollandais, parmi lesquels il faut citer : J. Griffiths, auteur de remarquables travaux de synthse sur le pluralisme juridique et la thorie gnrale des processus judiciaires ; F. von Benda-Beckmann, spcialiste de la proprit Sumatra ; K. von Benda-Beckmann, qui a surtout tudi les processus de rglement des conflits, galement Sumatra ; E. Van Rouveroy van Nieuwaal, spcialiste du Togo ; J. Boissevain, qui a fait des recherches de terrain dans les communauts villageoises de Malte ; A. Kuper a tudi les Kalahari du Bostwana ; A. Strijbosch ; F. Strijbosch ; G. Van den Bergh, etc. La vitalit de l'cole hollandaise est un des facteurs expliquant que l'anthropologie juridique est depuis longtemps tudie dans les facults de droit (surtout Nimgue et Leiden), une autre raison tant que les anthropologues littraires ne se sont jamais beaucoup intresss au droit. L'cole hollandaise a galement beaucoup fait sur le plan international pour le dveloppement de l'anthropologie juridique : c'est elle qui, en 1978, est l'origine de la cration de la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism (cf. supra, nos 57 et 71) ; par ailleurs, ce sont pour l'essentiel des auteurs hollandais qui grent le Journal of Legal Pluralism, principale revue internationale d'anthropologie juridique. Pays de dimensions comparables celles de la Hollande et disposant d'un important territoire colonial, la Belgique se situe pourtant aux antipodes en ce qui concerne le dveloppement de l'anthropologie juridique, preuve supplmentaire, a contrario, que si un champ d'exprimentation est ncessaire l'anthropologie juridique, c'est en fin de compte l'existence d'une tradition culturelle d'enseignement et de recherche qui lui permet de se dvelopper. Il faut en effet attendre les annes vingt et les vritables dbuts de la colonisation belge du Congo pour qu'apparaissent les premires tudes, essentiellement accomplies par des juristes et des missionnaires (H. Rolin, Hulotaert). Ces travaux sont en gnral trs descriptifs et rpondent aux besoins concrets de l'administration coloniale. Ultrieurement, d'autres auteurs (A. Sohier, E. Possoz) publieront des uvres d'une plus grande ampleur, mais trs marques par l'ethnocentrisme, dans la mesure o les catgories employes sont celles de la pense juridique europenne. Une anthropologie juridique authentique aurait sans doute pu se dvelopper, comme le prouvent les travaux de juristes comme G. Malengreau, J. Pauwels, J. Vanderlinden ou D. Biebuyck (un ethnologue). Mais une double fatalit a pes sur l'cole belge : d'une part, l'mergence du courant scientifique que reprsentent ces auteurs a t trop tardive alors que la dcolonisation approchait ; d'autre part, les milieux universitaires belges (ainsi d'ailleurs que les ex-colonies de la Belgique) n'ont jamais montr d'intrt pour la discipline (un enseignement d'ethnologie juridique a exist l'Universit libre de Bruxelles, mais a t supprim depuis quelques annes). Pour plus de dtails au sujet de l'Adat Law School, on se rfrera absolument au texte primordial de J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970's, Niews-brief voor nederlandstalige rechtssociologen, rechtsantropologen en rechtspsychologen (NNR), 4 (1993), p. 132-2340, suivi d'une ample bibliographie (cette importante tude a t publie sous une forme abrge dans : J. Van Houtte ed., Sociology of Law and Legal Anthropology in Dutch Speaking Countries (Nijhoff-Dordrecht, 1985), p. 105-162 ; K. von Benda-Beckmann F. Strijbosch, Anthropology of Law in the Netherlands : Essays in Legal Pluralism (Dordrecht, Foris Publications, 1986). On pourra ensuite consulter : A. K. J. M. Strijbosch, Methods and Theories of Dutch Juridical-Ethnological Research in the Period 1900 to 1977, Netherlands Reports to the Xth International Congress of Comparative Law (Kluwer-Deventer, 1978), p. 1-15 ; F. von BendaBeckmann, The Development of Folk Property Laws in Complex Societies : An Overview of Dutch Scholarship, with Special References to the Property-Law of the Minangkabau, West Sumatra, in Netherlands Reports to the XIth International Congress of Comparative Law, Caracas, 1982 (Deventer, Kluwer Law and Tradition Publishers, 1982), p. 1-18. Pour un rsum des

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principaux apports de l'Adat Law School, on lira : B. Ter Haar, Adat Law in Indonesia (New York, Institute of Pacific Relations, 1948) et, plus rcemment, M. Koesnoe, Introduction into Indonesian Adat Law (Nijmegen, Univ. Cathol., 1971), ainsi que les travaux cits dans la bibliographie de l'article de J. Griffiths, cit. supra. Enfin, en ce qui concerne l'ethnologie juridique beige, on se rfrera : J. Vanderlinden, L'Ethnologie juridique en Belgique de Post Lvi-Strauss, Rapports [p. 111] belges au Xe Congrs international de Droit compar, Budapest, 1978 (Bruxelles, Bruylant, 1978), p. 1-9. 75 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE FRANAISE : UNE NAISSANCE TRS TARDIVE. Nous avons dj constat l'absence de la France pendant les annes 1860-1880, o naquit l'anthropologie juridique moderne. Il ne s'agissait malheureusement pas du silence qui prcde l'attaque par l'orchestre d'une grande symphonie. Au contraire, jusqu'aux annes soixante, malgr les brillantes exceptions que furent M. Mauss ou H. Lvy-Brhl, la France continue se taire, sans prter attention ce qui se passe dans les pays anglophones ou en Hollande. Pendant plusieurs dcennies rgne donc une grande pauvret doctrinale on s'en tient aux formulations de l'volutionnisme, alors que celles-ci sont depuis longtemps dpasses forms au moule de l'anthropologie applique, les juristes coloniaux altrent le droit traditionnel en tentant de le codifier dans des coutumiers, ou en sigeant dans les tribunaux coutumiers. La colonisation a donc concid, pour la France, avec une priode de fort ethnocentrisme juridique : le principe d'assimilation se mariait parfaitement avec la mconnaissance des logiques juridiques autochtones, la valorisation des droits occidentaux en gnral et du droit napolonien en particulier. Cet ethnocentrisme tait si flagrant que les ethnologues non juristes, l'exception de M. Griaule, s'cartrent de toute rflexion sur le droit. L'ethnologie juridique franaise souffrait donc d'un trs lourd handicap par rapport d'autres coles nationales. Elle ne commence vritablement natre qu'avec H. Lvy-Brhl (1884-1964), dont les lves (M. Alliot, J. Poirier) surent faire fructifier les enseignements. H. Lvy-Brhl, encore injustement mconnu dans nos facults de droit, tait un romaniste non conformiste qui, dans la ligne inaugure en Italie par Bonfante, pensait que le recours l'ethnologie pouvait clairer certains problmes de trs ancien droit romain, o le manque de sources se fait cruellement sentir. Il croyait d'autre part que l'tude des socits primitives permettrait de mieux comprendre les socits modernes, dans la mesure o celles-ci comporteraient encore des institutions remontant au pr-droit archaque : empreinte sur ce point d'volutionnisme, sa pense a aujourd'hui vieilli. Mais l'poque, encore trs marque par les tudes exgtiques, son ouverture d'esprit tait exceptionnelle : grce aux apports de l'ethnologie et de l'histoire, il contribua renouveler l'tude du droit romain en cessant de le considrer comme un modle intemporel pour l'insrer dans un processus historique, et le relier l'ensemble des phnomnes sociaux. Paralllement, il attira l'attention sur l'originalit des droits des socits traditionnelles, dont il contribua largement la valorisation. Si malheureusement ses leons ne furent gure entendues par les juristes de son poque, il sut veiller des vocations parmi ses lves, dvelopper l'enseignement de l'anthropologie juridique en France, et susciter des initiatives marquantes dans le domaine de la recherche : c'est essentiellement grce ses disciples qu'une anthropologie juridique franaise est ne dans les annes soixante. Les prmices de ces activits avaient t l'uvre, dans l'entre-deux-guerres, de Maunier et Labouret. Le premier, professeur de droit, cra la Facult de Droit de Paris la Salle dEthnologie juridique (dont H. Lvy-Brhl assura la direction aprs la guerre), et lana la collection des tudes de sociologie et d'ethnologie juridiques. Le second, gouverneur de la France d'outre-mer, cra l'cole coloniale, les premiers enseignements rguliers d'ethnologie juridique. Les lves d'H. Lvy-Brhl poursuivirent la tche : J. Poirier succda B. Labouret l'cole nationale de la France d'OutreMer et dveloppa la rflexion sur les droits africains ; en 1955, H. Lvy-Brhl fit crer la Facult de Droit de Paris un enseignement de droit africain traditionnel et contemporain (qui vint s'ajouter celui de droit musulman), qui fut principalement assur par M. Alliot et J. Poirier. En 1964, sur l'initiative de M. Alliot, fui cr dans la mme facult un dpartement de droit et d'conomie des pays d'Afrique. L'anne suivante, M. Alliot y fondait le Laboratoire d'anthropologie juridique qui se donnait comme premier objectif de constituer des corpus ethniques et thmatiques de

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terminologie juridique africaine, travail accompli par un groupe de chercheurs dont l'activit tait coordonne par R. Verdier. Nous sommes galement redevables H. Lvy-Brhl, M. Alliot et J. Poirier de la premire prsentation d'ensemble des problmes de l'ethnologie juridique, parue en 1968 (dans Ethnologie gnrale, cf. supra, n 4). Les vingt annes qui ont suivi la fin de la guerre ont donc t dcisives : d'une part, c'est durant cette priode que, sur la base d'expriences prcdentes, ont t cres les institutions de recherche et [p. 112] d'enseignement qui ont assur jusqu' nos jours, travers quelques mutations, le dveloppement de l'anthropologie juridique franaise ; d'autre part, tant donn les spcialisations des lves d'H. Lvy-Brhl, le terrain de cette anthropologie s'est situ principalement en Afrique noire (il faut cependant noter que, juristes ou littraires , les anthropologues du droit franais ont aussi abord d'autres terrains : les droits musulmans ont t tudis par Linant de Bellefonds et Massignon, ceux du Sud-Est asiatique par Lingat et Lafont, les chefferies mlansiennes par J. Guiart ; depuis 1976, nos propres travaux se sont attachs l'tude du droit traditionnel et de l'acculturation juridique des socits arctiques) ; enfin, depuis les annes soixante, l'anthropologie juridique franaise a dfinitivement rompu avec les prsupposs volutionnistes et ethnocentriques de la priode prcdente, et a connu un grand renouveau des recherches thoriques et pistmologiques : cette rorientation bnfique est due non seulement l'action de ceux que nous avons cits, mais galement la dcolonisation, car c'est elle qui a contribu lever l'hypothque que constituait la survalorisation des droits occidentaux, traduction d'une suprmatie politique ds lors rvolue. (Ce qui nous conduit constater une fois de plus que si la colonisation fournit l'anthropologie un indispensable terrain d'exprimentation, elle l'entoure en gnral de prsupposs idologiques le plus souvent nfastes une vritable dmarche scientifique). l'heure actuelle, l'anthropologie juridique franaise est reprsente par deux institutions : le Laboratoire d'anthropologie juridique de Paris (LAJP), dirig par M. Alliot et E. Le Roy, et le Centre Droit et Cultures (CDC), dirig par R. Verdier. (Pour plus de dtails, cf. E. Le Roy, La Mthode anthropologique et l'histoire judiciaire, par. dans Droit et Socit, J. N. Lambert, La Mthode du juriste ethnologue, Rapports gnraux au XIe Congrs international de droit compar, Budapest, 1981, pense au contraire que la priode coloniale a t l'ge d'or de l'ethnologie juridique et rcuse ses orientations postrieures. On trouvera dans J. Poirier, L'Ethnologie juridique, Revue de l'enseignement suprieur, 3 (1965), p. 25-37 et, du mme auteur, Situation actuelle et programme de travail de l'ethnologie juridique, Revue internationale des Sciences sociales, XXII-3 (1970), p. 509-527, des informations complmentaires sur cette priode de naissance de l'anthropologie juridique franaise. Sur le rle de H. Lvy-Brhl, cf. N. Rouland, H. Lvy-Brhl et l'avenir du droit, RRJ, 2 (1985), p. 510-530). Pour un bon rsum de l'volution de l'anthropologie juridique franaise, cf. E. Le Roy, L'tat de l'anthropologie juridique en France, BLAJP, 14 (1988), 45-54. 76 LE LABORATOIRE D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE PARIS. L'orientation fondamentale du LAJP, qui regroupe une vingtaine de chercheurs de diverses nationalits, tranche nettement avec celle de la priode prcdente : ses membres se sont donn pour objectif de rompre avec l'idologie juridique coloniale ethnocentriste qui tend faire prvaloir la logique juridique europenne dans une perspective assimilationniste et, travers l'tude de l'acculturation, de dnoncer les rsurgences de cette idologie trs prsentes dans le droit du dveloppement qui, jusqu' il y a peu de temps, s'est appuy sur des techniques de codification bnficiant aux droits europens au dtriment des droits autochtones. Par ailleurs, sur un plan plus thorique, le LAIE s'est efforc de promouvoir des dfinitions du droit et des mthodologies permettant l'laboration de comparaisons interculturelles d'o ne seraient pas exclus les droits des socits modernes. Au niveau de la dfinition du droit, M. Alliot et E. Le Roy s'attachent montrer que la prsentation qu'en font les juristes traditionnels, axe sur la loi et le prsentant comme un secteur de la vie sociale parallle l'conomique, au politique et au religieux, n'a pas de valeur interculturelle et ne

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vaut que pour nos propres socits (nous exposerons plus loin de faon dtaille les thses du LAJP : cf. infra, n 92). Dans cette optique d'une anthropologie juridique gnralise, le LAJP, paralllement ses recherches conduites en Afrique noire, s'est galement pench sur le droit franais contemporain (juridiction des mineurs et modes prcontentieux de rglement des conflits). Par leur souci de formalisation et de gnralisation, les travaux de certains chercheurs du LAJP, notamment ceux d'E. Le Roy, sont souvent assez proches de la dmarche structuraliste (on sait que C. Lvi-Strauss a fait son droit... en y prouvant un grand ennui). Certains lments paraissent en effet communs : pour E. Le Roy, le droit est plus un systme de communication qu'un mode de rsolution des conflits (l'analyse de R. Verdier de la vengeance comme forme d'change entre groupes [p. 113] adverses se rapproche de cette thorie), et comparable un langage dont il convient d'tudier non seulement le contenu discursif mais surtout la grammaire, i.e. les rgles d'organisation et les modes d'exposition, de faon parvenir, par la mthode comparative, la constitution d'un cadre de rfrence invariable, mais assez gnral pour pouvoir rendre compte de la spcificit de chaque institution observe ; la mthode matricielle (cf. infra, n 174), dans la mesure o elle conduit la construction d'un modle applicable d'autres systmes que ceux pour lesquels il a t originellement conu, emprunte aussi au structuralisme. Cependant, le systmisme d'E. Le Roy ne se confond pas avec ce dernier : les analyses de Le Roy attachent plus d'importance que celles de C. Lvi-Strauss aux facteurs diachroniques. E. Le Roy pense mme qu'au moins l'heure actuelle, il est impossible de rendre compte par un mme modle du fonctionnement des socits traditionnelles et modernes (ce qui ne signifie pas, nous l'avons vu, qu'on ne puisse leur appliquer des mthodes d'analyse convergentes), la Rvolution industrielle et l'tat capitaliste moderne dcoupant dans l'histoire humaine une ligne de rupture fondamentale. On observera cependant que C. Lvi-Strauss lui-mme, dans des dclarations et travaux postrieurs ses premiers ouvrages, a donn une importance croissante la diachronie et l'histoire, et que certains de ses commentateurs (cf. notamment B. S. Jackson, Towards a Structuralist Theory of Law, Liverpool Law Review, 2 [1980], p. 5-30) en sont mme venus distinguer deux types de structuralisme, l'un rigide, l'autre tempr (il peut exister des structures non universelles, socialement contingentes, et vulnrables l'histoire). On pourrait donc en conclure que ce qui spare les travaux d'E. Le Roy de ceux de C. Lvi-Strauss est moins important que ce qui les rapproche. Il convient cependant de noter que les travaux des membres du LAJP ne refltent pas tous les orientations d'E. Le Roy. Ainsi M. Alliot, attach avant tout la diversit des systmes juridiques, et sensible au systme de valeurs des socits traditionnelles qu'il estime plus responsabilisants que ceux des socits modernes (cf. infra, n 228-229), considre-t-il que l'ventuelle mise jour des structures lmentaires du Droit ne conduirait qu' l'laboration de modles de plus en plus pauvres, rendant sans doute compte des mcanismes de fonctionnement de l'esprit humain, mais laissant chapper l'essentiel, c'est--dire le rsultat de ce fonctionnement, qui est le propre de chaque socit : La connaissance des structures lmentaires ne ferait pas plus entrer dans celle des diffrents Droits que la connaissance de l'acier ne permet de comprendre le mouvement des automobiles, des montres ou des machines-outils. M. Alliot rejoint les critiques de ceux qui, comme M. Godelier, reprochent C. Lvi-Strauss de n'avoir pas assez insr dans le fonctionnement rel des socits ses analyses des mythes et des structures de parent, en ngligeant de montrer ce en quoi ils constituent des enjeux dans la matrise par certains groupes ou individus du fonctionnement de ces socits. (Sur les travaux du LAJP en gnral, on se reportera : E. Le Roy, Rflexions sur une interprtation anthropologique du droit africain : le Laboratoire d'anthropologie juridique, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration, 26-3 [1972], p. 427-448 ; ainsi que, pour un rsum de son apport dans les domaines de la dfinition du droit et de la mthodologie de l'anthropologie juridique, au Rapport d'activit (1977-1981) du LAJP, doc. multigr., Paris, LAJP, 1981, 89 p. propos des rapports entre le structuralisme de Lvi-Strauss et l'orientation du LAJP, on lira : E. Le Roy, Pour une anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques, 1 [1978], p. 94-100 ; N. Rouland, Persistances et invariances : Structure, Histoire, Droit, RRJ, 3 [1985], p. 731-771, 752756 ; A. Negri, Il Giurista dell'area romanistica, op. cit. supra, n 59, p. 138-140).

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77 L'UVRE DE R. VERDIER ET LE CENTRE DROIT ET CULTURES . Africaniste, R. Verdier, aprs avoir particip la cration du LAJP et son projet de rdaction le corpus de droit africain, a fond en 1977 l'Universit de Paris X-Nanterre le Centre de recherches Droit et Cultures , qui associe historiens du droit et anthropologues du droit. Par ailleurs, il a cr en 1981 la seule revue franaise d'anthropologie juridique, Droit et Cultures. Enfin, il est l'origine d'un trs important ouvrage collectif sur le rglement des conflits et la vengeance, qui tudie ce thme la lumire des donnes fournies par l'anthropologie, le droit romain et l'histoire du droit, ainsi que dans les grandes doctrines philosophiques (La Vengeance, dir. R. Verdier, Paris, Cujas, 4 vol., de 1981 1984), et plus rcemment, d'un autre ouvrage collectif sur les systmes fonciers africains (Systmes fonciers la ville et au village, dir. R. Verdier et A. Rochegude, Paris, L'Harmattan, 1986, 296 p. ; cf. notre c.r. dans [p. 114] D.C., 14 (1987), 157-159). Actuellement, le Centre Droit et Cultures (qui regroupe une quinzaine de chercheurs, parmi lesquels il faut citer G. Courtois, J.-P. Poly, L. Assier-Andrieu, R. Motta) a lanc une autre recherche collective sur Le Serment. R. Verdier a donc son actif un certain nombre d'initiatives concrtes importantes qui ont le mrite, par les publications nombreuses et de qualit auxquelles ont donn lieu, de mieux faire connatre en France l'anthropologie juridique. Naturellement, ces orientations procdent d'une certaine ide du droit. Jusqu'au dbut des annes soixante-dix, R. Verdier se situe dans une dmarche assez voisine de celle des auteurs anglophones. Puis, il volue par la suite en direction des juristes de tradition civiliste, sensibles aux rapprochements entre les donnes de l'anthropologie et celles de droits de l'Antiquit occidentale, ce qui contribue expliquer le caractre trs interdisciplinaire des activits dont il est l'animateur. Ses conceptions du droit restent cependant assez marques par la tradition anglophone : le droit consiste plus pour lui dans un ensemble de phnomnes que dans des concepts (d'o, sans doute, un got moins prononc que l'quipe du LAJP pour les recherches de thorie pure et d'pistmologie), qui s'insre dans la totalit d'une culture qui le dtermine. Par ailleurs, ainsi qu'il s'attachera le dmontrer propos du systme vindicatoire dans la recherche collective sur La Vengeance, R. Verdier pense que le droit est ... un systme de communication et d'change des valeurs instaurant des relations symboliques entre les membres (individus et groupes) d'une mme unit politique ou de diffrentes units appartenant un groupement politique plus vaste . Enfin, R. Verdier compare la loi au mythe (ils ont en commun d'noncer des propositions normatives animes par la rfrence une autorit transcendante qui les dicte), et la coutume au rite (ils consistent plus en des faits et des actes que dans des discours crits ou oraux et sont lgitims par la croyance en leur anciennet et leur caractre rptitif) (cf. R. Verdier, Premires orientations pour une anthropologie du droit, Droit et Cultures, 1 [1981), p. 8-9). Comme on le voit, les orientations du LAJP et celles de R. Verdier ne sont pas antagonistes : leurs dfinitions du droit ne sont pas exclusives les unes des autres. Mais leurs orientations sont diffrentes : alors que la dmarche de R. Verdier est trs pluridisciplinaire, celle du LAJP est plus centre sur l'tude des droits africains et sur les comparaisons globales, chres M. Alliot, entre divers types de socits aussi bien traditionnelles que modernes, dont l'intrt est fondamental pour la lgitimation parmi les juristes traditionnels, de l'anthropologie juridique, laquelle ne peut plus tre seulement la science du droit des socits exotiques ; par ailleurs, la mthode de recherche de l'quipe de R. Verdier, plus classique, s'attache volontiers la description des phnomnes juridiques au sein de diverses socits, alors que les membres du LAJP manifestent une prdilection pour l'affinement des outils mthodologiques, les interrogations pistmologiques et la construction de modles thoriques (le niveau d'abstraction postul par ce type de dmarche rendant parfois difficile pour le lecteur novice l'accs leurs travaux) ; enfin, alors que les travaux du LAJP souffrent d'une diffusion souvent trop restreinte, R. Verdier a labor les moyens propres assurer, au sein d'un public scientifique relativement large, la publication rgulire et abondante des rsultats des recherches qu'il anime, ce qui est d'une importance capitale pour l'avenir de notre discipline. (Pour plus de dtails sur l'uvre de R. Verdier, cf. : R. Motta, I percorsi dell'antropologia giuridica (II) : gli studi di Raymond Verdier negli anni' 80, Materialiper una

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storia della cultura giuridica, XIII-1 [1983], p. 283-296 ; et, du mme auteur : Teorie del diritto primitivo, op. cit. supra, n 59, p. 183-187. 78 AUTRES PAYS EUROPENS. En Italie, les meilleures recherches ont eu lieu pendant la priode d'expansion coloniale (ouvrages de Cerulli, Scarpa, M. Colucci, entre 1915 et 1927, sur la Somalie et l'thiopie). Inversement, la fin de l'exprience coloniale italienne a provoqu le quasi-tarissement de l'ethnologie juridique italienne. Cependant, l'heure actuelle, de jeunes chercheurs comme A. Negri et R. Motta ont accompli une uvre dj considrable (cf. supra, n 59), surtout dans le domaine de l'histoire de la pense en anthropologie juridique. Un enseignement de la discipline est assur dans les facults de Droit et de Science politique de Turin et de Milan (cf. A. Negri, La Mthode du juriste ethnologue, Rapports nationaux italiens au Xe Congrs international de droit compar, Budapest, 1978 [Milano, Giuffr, 19781, p. 37-62). [p. 115] En Allemagne, on sait (cf. supra, n 35) l'importance qu'ont eue, la fin du XIXe, les auteurs de ce pays dans la naissance de l'anthropologie juridique, ainsi que la place minente qu'il convient d'accorder R. Thurnwald (1869-1954). l'heure actuelle, les ouvrages d'anthropologie juridique allemande sont surtout d'ordre philosophique et, d'une faon gnrale, la discipline ne connat pas une trs grande faveur, ce qui est particulirement regrettable quand on songe ce qu'elle doit aux auteurs allemands de la fin du XIXe et du dbut de ce sicle (pour plus de dtails, cf. R. Schott, Main Trends in German Ethnological Jurisprudence and Legal Ethnology, JLP, 20 [1982], p. 37-68). Enfin, l'ethnologie juridique roumaine, qui a souffert, aprs la seconde guerre, de l'instauration d'un rgime socialiste peu enclin promouvoir la collecte des coutumes, est entirement tourne vers les traditions juridiques propres la Roumanie (R. Vulcanescu, Etnologie Juridica, Bucarest, 1970 ; V.A. Georgesco, La Mthode du juriste ethnologue en Roumanie, Revue roumaine des sciences sociales, 22-1, 1978, p. 191-207). 79 LA SITUATION ACTUELLE DE L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE. Elle peut s'apprcier en fonction de quatre facteurs : le nombre et la localisation des chercheurs, la situation particulire de chaque pays, les courants d'ensemble, la position de l'anthropologie juridique par rapport aux grands ples thoriques de l'anthropologie contemporaine. Nombre et localisation des chercheurs : Il est actuellement impossible de parvenir un strict dcompte des anthropologues du droit dans le monde, leur communaut n'tant pas suffisamment organise. On peut cependant faire tat d'approximations en se basant sur la liste des adhrents la Commission on Folk-Law and Legal Pluralism, qui est l'organisme international majeur dans la discipline. Les rsultats auxquels on aboutit ainsi ont un degr de prcision limit : tous les chercheurs en anthropologie du droit ne sont pas membres de la Commission ; d'autre part et surtout, ce dcompte est quantitatif et ne prjuge pas de la qualit des travaux accomplis par les chercheurs de tel ou tel pays : elle ne varie pas ncessairement en fonction directe de leur nombre. Ces rserves faites, les 253 membres recenss en 1987 se rpartissent gographiquement de la faon suivante :

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Amrique du Nord Australie Nouvelle-Zlande Europe

Canada

Afrique

Amrique du Sud et Centrale Proche, Moyenet Extrme-Orient

Pays-Bas Allemagne Grande-Bretagne France Belgique Italie Danemark Tanzanie Ghana Malawi Soudan Niger Nigeria Brsil Venezuela Porto Rico gypte Isral Inde Indonsie

Nouvelle-Guine

61 19 7 26 8 8 5 5 3 3 14 3 2 2 1 1 3 1 1 1 2 3 8 1

tats-Unis

44

Total Total Total

105 19 7

Autriche Pologne Portugal Hongrie Finlande Suisse Sngal thiopie Zambie Bostwana Afrique du Sud

2 2 1 1 1 1 Total 1 1 1 1 1 Total 28 66

Total Malaisie Philippines Hong Kong Japon 1 3 1 3

Total Total

[p. 116] Plusieurs points peuvent tre souligns. La supriorit numrique des pays anglophones, notamment du Canada et des tats-Unis, qui correspond sans doute au fait que l'anthropologie y a toujours t particulirement dveloppe. Le score atteint par l'Europe, quoique trs infrieur, n'est pas ngligeable, mais il convient de remarquer la grande dispersion des chercheurs, ainsi que la vitalit de l'cole hollandaise, qui bnficia d'une longue tradition en anthropologie juridique. Enfin, les pays en voie de dveloppement (o l'Afrique tient la place la plus importante) se situent un niveau comparable celui de l'Europe, mais cet heureux rsultat doit tre tempr par plusieurs remarques : d'une part l'effet de dispersion joue un degr encore plus lev ; d'autre part le nombre des chercheurs ne signifie pas que tous ceux-ci disposent de moyens et d'institutions de soutien locales forcment trs importants ; enfin, et nous ne pouvons que le dplorer hautement, beaucoup d'tats nouvellement indpendants marquent des rticences au dveloppement des sciences humaines en gnral (leur fonction critique n'est pas toujours trs apprcie), et l'anthropologie en particulier, qu'ils continuent envisager comme une science coloniale , et de plus dangereuse dans la mesure o, en mettant l'accent sur la valorisation des droits traditionnels, elle leur parat susceptible de constituer un frein au dveloppement et l'unification. Situation particulire chaque pays (nous ne retiendrons ici que les plus importants) :

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Aux tats-Unis, pays qui comporte le plus grand nombre de chercheurs aprs le Canada, l'enseignement de l'anthropologie juridique est trs dvelopp et, en 1981, tait assur dans soixante dpartements d'anthropologie et coles de droit (soit un doublement en dix ans). Bien qu' l'heure actuelle anthropologues et juristes collaborent de plus en plus, il n'en a pas t ainsi pendant longtemps, les juristes ne se sentant pas concerns par les tudes des anthropologues et concevant plus leur discipline comme une technique fins professionnelles que comme une science. L. Nader (Berkeley) et R. L. Abel (Univ. of Calif., Los Angeles) sont parmi les auteurs qui ont le plus uvr pour le dveloppement de l'anthropologie juridique et l'application de ses mthodes aux socits modernes, notamment dans le domaine judiciaire ( Justice informelle ). Outre cette orientation, on peut relever un grand intrt pour l'optique du pluralisme juridique, ainsi que la tendance une synthse dans le dbat opposant analyse normative et processuelle. Enfin, il faut signaler qu'aux tats-Unis et sans doute plus encore au Canada l'existence d'importantes minorits ethniques de plus en plus organises et reconnues dans leurs droits a favoris la fois le dveloppement de l'anthropologie juridique... et l'ouverture aux anthropologues de carrires parajudiciaires, dans la mesure o ceux-ci travaillent frquemment aux cts des avocats dfendant les associations d'autochtones. Pour plus de dtails, cf. le numro spcial de l'American Behavioral Scientist, 25-1 (1981), consacr la situation actuelle de l'anthropologie juridique aux tats-Unis, ainsi F. G. Snyder, Anthropology, Dispute, Processes and Law, op. cit. supra, n 65, p. 149-159. En France, on peut noter, au cours de la dcennie prcdente, une volution sensible en faveur de l'anthropologie juridique : alors qu'au milieu des annes soixante-dix celle-ci tait pratiquement ignore, un nombre croissant de juristes d'autres disciplines la considrent avec une sympathie bienveillante... en attendant avec curiosit ce qu'elle est susceptible de leur apporter. Ce nouvel intrt correspond la fin d'une trs longue phase de dclin de la science fondamentale du droit, lequel peut s'expliquer par plusieurs facteurs. D'une part, comme le fait remarquer C. Atias (pistmologie juridique, op. cit. supra, n 12, p. 71), de plus en plus absorbs par les modifications du droit positif, les juristes ont privilgi les recherches vocation pratique ; d'autre par leur recrutement sociologique ayant volu de la haute bourgeoisie vers les classes moyennes, leur niveau culturel a baiss. Il faut aussi, notre sens, ajouter ces facteurs celui de la tradition de l'enseignement juridique qui, travers plusieurs variations, s'est toujours tenu fondamentalement l'cart des sciences humaines. Sous l'Empire la lgislation impriale de l'cole de l'Exgse (donc certains, cependant, vont jusqu' contester l'existence : cf. R. Rmy, loge de l'Exgse, Droits, 1 [1985], p. 115-123) tendent confondre le savoir juridique avec le droit positif, jusqu' ce qu' la fin du XIXe, des auteurs importants comme Duguit, Hauriou et Geny plaident pour une ouverture de l'analyse du droit aux facteurs socio-conomiques. Plus prs de nous, la rforme de 1954 des enseignements juridiques opposa conservateurs (isolement du droit) et modernistes (association du droit avec les sciences sociales) : dans l'ensemble, les disciplines [p. 117] traditionnelles conserveront leur prminence, et la modernisation consistera surtout en une adaptation de l'enseignement aux besoins nouveaux de la socit qui dbouchera sur une technicisation et une professionnalisation. Tmoignent de ce subtil mouvement de conservatisme modernis le dclin de l'Histoire du droit, le peu de place rserv au droit compar et la philosophie du droit... et la quasi-ignorance de l'anthropologie du droit. La loi de 1968 sur l'autonomie des universits fournissait un cadre propice au rapprochement entre le droit et les sciences sociales, mais dans la plupart des cas, les anciennes ossatures des facults sont rapparues sous le vtement neuf des UER. (Sur l'volution gnrale de l'enseignement du droit en France depuis le XIXe, cf. : A.-J. Arnaud, Les Juristes face la socit, Paris, PUF, 1975, 228 p. ; et, plus rcemment : J. Gatti-Montain, Le Systme d'enseignement du droit en France, Lyon, Presses universitaires de Lyon, 1987, 312 p.). Or, l'heure actuelle, certains facteurs ont chang : dconcerts par les modifications toujours plus rapides du droit positif, les juristes prouvent le besoin de prendre du recul en recourant des disciplines juridiques plus critiques (en tmoignent le rcent essor de la philosophie et de l'pistmologie juridiques, et les initiatives d'un juriste comme C. Atias) ; de plus, l'poque de crise ( notre sens beaucoup plus culturelle qu'conomique) que nous pensons vivre est propice certaines remises en question ; enfin il est de plus en plus vident que, comme le note E. Morin, nous sommes une poque de changement de

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paradigme, nous obligeant relier des domaines de la connaissance que nous voyions jusqu'ici disjoints (cf. E. Morin, Science avec conscience . Une lecture, un projet, dans E. Morin, Science et conscience de la complexit, Aix-en-Provence, Librairie d e l'Universit, 1984, p. 44) : en ce sens, l'anthropologie juridique, en ce qu'elle permet la comparaison interculturelle des systmes juridiques la fois traditionnels et modernes appartient pleinement au nouveau paradigme. Cependant, si l'volution actuelle lui est favorable, rien n'est gagn. D'une part, la discipline ne regroupe qu'un faible nombre de chercheurs (environ une dizaine de permanents , et une quinzaine d' occasionnels ) dont la productivit n'est que plus remarquable, mais qui ne peuvent vritablement constituer un groupe de pression important par rapport aux autres disciplines, et disposent donc de moyens financiers dramatiquement rduits, alors que le caractre international de la discipline, la ncessit des enqutes sur le terrain et l'obligation vitale de publier requirent des fonds importants. D'autre part, depuis 1977, on a assist la mise sous contrat de la recherche en sciences sociales, qui a entran la rduction parallle des financements rguliers, indispensables une discipline jeune o il convient de faire fructifier et connatre les investissements intellectuels de ces vingt dernires annes. De plus, contrairement la pratique nord-amricaine, il y a en France incommunicabilit entre les secteurs priv et public : une entreprise prive n'engage pas d'anthropologues, et prfre sous-traiter avec des organismes semipublics (sur ces points, cf. E. Le Roy, L'Anthropologie et la demande sociale : dialogue avec une firme de bonne compagnie, paratre dans Anthropologie et Socit, Montral). Enfin et peut-tre surtout, l'anthropologie juridique n'est aujourd'hui que trs peu enseigne (cf. supra, n 11), et, signe symptomatique, ne figure pas dans les disciplines objet d'preuves au concours d'agrgation de droit. Or la rgle est bien connue : une discipline qui n'est pas enseigne meurt de maladie infantile ou de snescence. L'anthropologie juridique sera certes juge ses fruits : encore faut-il qu'on lui permette de les faire goter. En Hollande, la discipline bnficie d'acquis considrables dus sa longvit. Au cours des annes soixante-dix, son enseignement s'est dvelopp : elle est actuellement enseigne dans huit universits (principalement par F. Strijbosch, J. Griffiths, F. von Benda-Beckmann, A. Schreiner, E. Bacrend, J. M. Otto, E. Van Rouveroy van Nieuvaal), et bnficie d'un prestige certain dans les facults de droit, car elle est plus l'uvre des juristes que des littraires. Par ailleurs, le rapprochement qui, partir de la dcolonisation, s'est effectu entre sociologie et anthropologie juridiques (J. Griffiths prvoit mme pour les annes quatre-vingt-dix la disparition de la distinction entre les deux disciplines) lui a plutt bnfici, dans la mesure o les travaux des anthropologues taient plus riches que ceux des sociologues. Enfin, les anthropologues du droit hollandais continuent se montrer trs actifs sur divers terrains, aussi bien en Indonsie qu'en Afrique, et leurs publications occupent une place de choix dans la production internationale. Y aurait-il un paradis hollandais de l'anthropologie juridique ? En Grande-Bretagne, la situation est nettement moins favorable. Les juristes classiques ne [p. 118] manifestent pas d'intrt envers l'anthropologie juridique, bien qu'ils admettent volontiers que le droit ne se rduit pas ses manifestations tatiques. Les anthropologues du droit (principalement F. G. Snyder Warwick, S. Roberts la London School of Economics, P. Fitzpatrick l'Universit de Kent) travaillent de faon assez isole. D'une faon gnrale, leurs tudes portent moins sur les droits traditionnels que sur l'acculturation et le dveloppement, ainsi que sur les formes non tatiques de justice. En rsum, si la situation de l'anthropologie juridique diffre suivant les pays, et parat la meilleure en Amrique du Nord et en Hollande, on peut cependant la caractriser par quelques traits gnraux. Au niveau de la rpartition gographique des grands courants de pense, la distinction classique entre pays continentaux et anglophones tend s'attnuer. Cependant les tudes des auteurs anglophones privilgient toujours les monographies et le rglement des conflits, alors que les auteurs franais (particulirement les chercheurs du LAJP) s'attachent plus la recherche d'explications globales et ont tendance considrer l'anthropologie juridique comme une sorte de mtascience . L'Allemagne occupe une position mdiane, dans la mesure o, l'poque de Post

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et de Kohler, ses auteurs s'taient aussi attels des entreprises caractre systmatique, qu'ils ont abandonnes aprs l'chec de l'volutionnisme. Au niveau de la dfinition du Droit, surtout en France, on note un changement de perspective. Les chercheurs du LAJP s'attachent moins en trouver une dfinition universelle qu' mieux poser les conditions de l'interrogation : ils partent de l'hypothse que les frontires du Droit fluctuent dans toutes les socits, en fonction du contenu des discours, pratiques et reprsentations qu'elles tiennent pour essentiels leur reproduction, et qu'elles cherchent protger par la juridicisation ou la codification. Au niveau des thmes d'tude privilgis, deux proccupations jouent un rle majeur : mise en perspective systmatique de chaque recherche en fonction du pluralisme juridique, aussi bien dans les socits traditionnelles que modernes et relativisation du rle du droit tatique ; intrt particulier port aux facteurs diachroniques, en raction contre la minoration qu'en avait faite le fonctionnalisme : on tient ainsi le plus grand compte des changements historiques dans l'tude des systmes juridiques, et l'acculturation juridique est devenue un thme d'tude trs rpandu. Au niveau des types de socits tudies, la dcolonisation et l'acculturation ont contribu un recentrement des recherches d'anthropologie juridique sur les socits occidentales modernes. notre sens, s'il oblige redfinir l'altrit, ce tournant est d'une importance capitale pour l'avenir de la discipline : si les rsultats sont la hauteur des esprances, cette rorientation rendra la discipline crdible pour les juristes traditionnels. De plus, ce nouveau terrain correspond la nature de la recherche anthropologique, qui est d'tablir une science de l'Homme saisi travers toutes les socits. Enfin, de faon globale, on peut imaginer deux voies du dveloppement futur de l'anthropologie juridique, qui ne sont pas contradictoires, mais impliquent des problmatiques spcifiques. Soit, suivant l'orientation actuelle de la majeure partie des chercheurs anglophones, elle s'intresse avant tout au living law , aux manifestations du droit lies ou non au cadre tatique, en couvrant le maximum de socits et suivant les principes du pluralisme juridique. Soit, suivant la tendance franaise (inaugure par le projet de juristique , nouvelle science consistant dgager les lois des lois , chre H. Lvy-Brhl : cf. E. Le Roy, Juristique et anthropologie : un pari sur l'avenir, BLAJP, 6 [1983], p. 119-143), elle reprend sur d'autres bases le grand uvre des auteurs du XIXe sicle et cherche dcouvrir les lois du fonctionnement des socits en recourant des comparaisons interculturelles systmatiques, o le recours des mthodes drives du systmisme et du structuralisme de C. Lvi-Strauss parat indispensable. Une telle dmarche a notre prfrence, dans la mesure o, dans sa gnralit, elle nous parat pleinement anthropologique. Il ne faut cependant pas se dissimuler qu'tant donn la complexit des problmes envisags et des mthodologies appliquer, elle a peut-tre moins de chances d'aboutir que la prcdente, dont la spcificit est gage d'une efficacit plus facilement et rapidement ralisable. Aussi la pire attitude consisterait-elle exclure une dmarche au profit de l'autre. Car, y bien rflchir, personne n'a intrt un ventuel chec de l'anthropologie juridique : ni, bien sr, les anthropologues du droit ; ni les juristes traditionnels, que notre discipline ne combat pas, [p. 119] mais auxquels elle s'efforce de faire regarder vers d'autres horizons pour qu'ils comprennent mieux leurs propres systmes de droit ; ni, enfin, les spcialistes d'anthropologie sociale et culturelle qui, trop longtemps, ont ignor que l'tude des phnomnes juridiques, parce qu'elle touche ce que les socits considrent pour elles comme vital, est une des meilleurs clefs pour l'explication du fonctionnement de ces socits. L'tudiant, peut tre dcontenanc par la multiplicit des thories en anthropologie, doit bien comprendre que la pluralit des perceptions des problmes, celle des dmarches choisies pour tenter de leur apporter une solution n'est pas le signe d'une irrductibilit des points de vue, et encore moins celui d'une incohrence globale de la rflexion. Au contraire, il faut voir l la

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condition mme de la progression de la connaissance scientifique, dans la mesure o chaque thorie apporte un clairage particulier sur la ralit et o, depuis les lointaines origines de la discipline, nous avons assist un incontestable progrs dans les interrogations et rponses qu'elle a formules. Moins que la diversit, c'est l'uniformit qu'il faut pour le moment continuer craindre. Il n'y a que dans les codes que tout parat dit.

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Chapitre 3 Les champs de l'anthropologie juridique


Si, les mesures faites, [...] le juge ne discerne pas clairement les limites [des fonds de terre], il lui est permis de mettre fin au litige en adjugeant [le terrain]. Digeste, 10, I, Finium regundorum 2, 1 (ULP).

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Il est des concepts aiss manier dans la vie quotidienne, mais dont la signification s'obscurcit brutalement ds qu'on les soumet au questionnement intellectuel. Le droit est de ceux-l. Docile aux dfinitions simplistes, il rsiste souvent avec succs aux tentatives plus pousses de domestication, s'chappant des territoires o nous tentons de le sdentariser. L'aisance avec laquelle il djoue nos efforts forme un contraste singulier avec la rigueur dont nous avons coutume de le parer. Nous devons admettre que le droit n'est pas aussi facilement circonscrit que la chimie ou la mdecine et que, malgr les apparences, il appartient cet univers subtil peupl par d'autres tres aussi fugaces que le Beau, le Bien, ou le Sacr. Car dfinir le droit, c'est aussi choisir une interprtation du monde et de l'homme, du pouvoir et de la socit. Et, sans doute pour notre bonheur, il en existe plusieurs, sur lesquelles nous devons exercer notre libert. C'est pourquoi, nous ne pouvons ici promettre ce que, pour notre part, nous ne pourrions tenir : livrer dans les lignes qui suivent une dfinition simple et unitaire du droit. Mais comme il ne serait gure srieux de prtendre exposer une discipline dont l'objet serait cl, nous devons cependant, comme le juge d'Ulpien, lui approprier un territoire. Celui-ci est inscrit dans un paysage, qui est celui de l'anthropologie. Autrement dit, nous dlaisserons les voies purement spculatives pour nous attacher aux expriences juridiques vcues par les socits humaines dans leur diversit, et tenter de dire ce qu'une approche interculturelle peut nous apprendre sur la notion mme de [p. 122] droit, esprant qu'en lui rendant sa libert, nous jugerons mieux de son allure.

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80 ETHNOGRAPHIE, ETHNOLOGIE, ANTHROPOLOGIE JURIDIQUES. Heureusement pour nous, dans la dyade anthropologie juridique , le premier terme se laisse mieux saisir, surtout si on le compare ses voisins, l'ethnographie et l'ethnologie. Ces trois mots apparaissent autour des annes 1800 1 et accompagnent la constitution en sciences de la connaissance de l'homme. Ils dsignent l'heure actuelle trois tapes dans un processus de connaissance, que l'on peut appliquer au droit. L'ethnographie juridique consiste dans la collecte et la description des donnes qualifies de juridiques au triple niveau des discours, des pratiques et des reprsentations 2 au sein d'une socit donne. L'ethnologie juridique s'attache interprter les articulations unissant chacun de ces niveaux aux deux autres, et l'ensemble de ces trois niveaux au fonctionnement gnral de la mme socit donne. L'anthropologie juridique tente, dans une dmarche ultime, d'atteindre un ordonnancement de la culture humaine dans sa gnralit par rapport aux domaines du droit, par la voie de la comparaison entre les systmes juridiques de toutes les socits qu'il est possible d'observer. Dans la pratique actuelle, il est trs rare qu'un chercheur s'en tienne au premier stade, mais il faut beaucoup d'exprience pour accder au troisime : c'est donc l'espace intermdiaire qui est le plus occup. Mais il s'agit l de degrs de gnralisation, et non de dfinition du droit. Une premire dmarche vise tenter de le situer dans l'Histoire. Une deuxime approche, la plus complexe, s'efforce de nous renseigner sur sa consistance et ses contours. Une troisime exploration consiste dcrire brivement les disciplines juridiques les mieux fondes une vision interculturelle du droit. Une section sera consacre chacune de ces tentatives. [p. 123]

Section I La dimension temporelle du droit


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Le changement historique conditionne-t-il l'existence mme du droit et est-il susceptible de modifier radicalement sa nature ? Poser ces deux questions revient se demander si l'on peut dater l'mergence du droit ( supposer que cette interrogation ait un sens), et si la modernit issue de la Rvolution industrielle a creus dans l'histoire juridique des socits humaines un foss infranchissable.

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1787 pour ethnologie (De Chavannes) ; 1795 pour anthropologie (Blumenbach) ; 1810 pour ethnographie (Niebuhr). L'expression science de l'homme date de 1739 (Hume). Pour la signification exacte de ces trois niveaux, cf. infra, n 92.

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I | L'INTENSIFICATION DU DROIT
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Le droit commence l o s'inaugure la vie en socit, dans des processus dont l'origine premire nous restera probablement toujours cache. S'il parat donc vain de chercher dater prcisment la naissance ou l'mergence du droit, il nous est en revanche possible d'entrevoir les moments de son intensification, ceux o les socits se sont attaches dfinir plus strictement normes et comportements rgissant une vie sociale soumise un mouvement de complexification. Car si l'on peut raisonnablement estimer qu'il y a toujours eu un territoire du droit, celui-ci a connu, au cours de l'histoire humaine, des moments et des lieux (car restreindre la seule diachronie l'intensification du droit serait retomber dans le pige de l'volutionnisme uni-linaire) de variations de son champ. Nous le constaterons en remontant le temps au fil des diverses thories. 81 L'INTENSIFICATION DU DROIT DANS LES SOCITS HISTORIQUES. Une premire datation d'un processus d'intensification du droit consiste tenter de dcrypter son origine dans l'mergence de la cit-tat occidentale, o la terminologie romaine de ius (elle-mme drive de l'indoeuropen yous) le relie de manire primordiale l'ide de contrainte (iubere = ordonner), d'un pouvoir exerc au sein de la socit. Comme le prcise L.-R. Mnager, ce pouvoir du droit, cheminant aussi bien dans les usages que dans les lois, ne passe pas ncessairement par le relais tatique : dans l'Athnes dmocratique, les pouvoirs lgislatif et judiciaire appartenaient vraiment des institutions populaires, et non [p. 124] une bureaucratie tatique. Mais cette situation reste exceptionnelle : dans la plupart des cas, le droit est contrl par un groupe dominant. Son dveloppement est donc li un accroissement de la complexification et de la division sociales. L'invention de la Cit le provoqua. Celle-ci peut s'expliquer par l'intervention cumulative de trois processus : augmentation de la densit de la population qui provoqua un dveloppement concurrentiel des activits artisanales et commerciales, hirarchisation d'une stratification sociale plus marque qu'auparavant par les carts et la diversification des statuts conomiques ; accroissement global de la population stimul par le dveloppement conomique. Au total, une socit plus divise et plus nombreuse, ncessitant un arsenal juridique plus labor afin de rpondre aux besoins accrus des groupes dirigeants et la multiplication des sources et niveaux de conflits entre individus et entre groupes. L.-R. Mnager souligne que l'invention de la loi doit tre associe ce processus. Le terme de lex fait rfrence l'ide de choix (legere), un choix d'individus que leur dsignation lgitime exercer les pouvoirs lgislatif et judiciaire, et qui apparat en fait comme un des moyens de la mise en

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uvre du contrle d'une socit complexifie. Or cette spcialisation des juges et des lgislateurs est un des traits des socits modernes et de taille importante. L'apparition de la Cit est-elle pour autant synonyme, chronologiquement, de la naissance du droit ? Les donnes dont nous disposons sur les socits prhistoriques inclinent en douter. 82 L'INTENSIFICATION DU DROIT DANS LES SOCITS PRHISTORIQUES. Plus nous scrutons le pass, plus celui-ci nous est opaque, car les sources nous font dfaut, et notre dpendance vis--vis de l'archologie s'accrot. Une constatation, cependant, s'impose : au moment o les socits entrent dans ce que nous nommons l'Histoire, la plupart des institutions que nous qualifions de juridiques existent dj : systmes d'alliances matrimoniales, normalisation de l'utilisation des ressources travers l'attribution de droits des groupes et des individus sur leur circulation et leur appropriation, etc. Il existe donc une prhistoire du droit, sur laquelle il est possible de formuler quelques hypothses. La premire, assez ancienne, concerne la complexification nolithique (vers 9000 av. notre re, mais avec des variations importantes de dates suivant les aires gographiques considres). Cette re connat un [p. 125] accroissement des forces productives qui serait li la sdentarisation et l'agriculture, les communauts humaines se constituant en ensembles beaucoup plus vastes et plus diviss socialement que dans le pass. En gnral, les diffrenciations sociales, comme le rvle le mobilier funraire, profitent aux chefs militaires dont la mort est souvent accompagne de sacrifices humains (prsence de charniers prs de leurs tombes), et apparaissent des petits royaumes thocratiques, germes d'tats plus vastes. L'Afrique et la Grce, selon des rythmes diffrents, ont connu ce type d'volution, au cours de laquelle le droit s'est dvelopp et spcialis. Cependant, les travaux entrepris depuis une dcennie 1 sur les socits de chasseurs-collecteurs prhistoriques permettent d'assigner ces processus sociaux et juridiques de complexification une date antrieure. Il y a peu de temps encore, on imaginait ces socits comme de petits groupes humains sans cesse nomadisants. Cette vision provenait d'un rapprochement effectu entre les chasseurs-collecteurs prhistoriques, et ceux de l'poque moderne, au sujet desquels nous possdons des donnes ethnographiques et qui
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On lira imprativement ce sujet : Prehistoric Hunter-Gatherers. The Emergence of Cultural Complexity, T. D. Price-J. A. Brown ed. (New York-London, Academic Press, 1985, 450 p.). On notera par ailleurs que le passage au nolithique s'effectue sur le territoire actuel de la France entre 6300 et 3700 av. J.-C. La population croit alors de 100 000 (4000 av. J.-C.) un million d'individus (3000 av. J.-C.) pour culminer quatre ou cinq millions vers 1800 av. J.-C. (cf. J.-N. Biraben J. Dupquier, Les premiers Franais : combien sont-ils ?, LHistoire, 111 (1988), 93-95). On peut poser en hypothse que ce prodigieux accroissement dmographique a d tre la source d'un processus d'intensification du droit.

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prsentent en effet ces caractristiques. Or les chasseurs-collecteurs modernes ne sont pas ncessairement la copie conforme de ceux de la prhistoire : remplacs par les agriculteurs dans les zones fertiles, ils ont d s'adapter des espaces plus difficiles, et c'est seulement ce stade que nous les rvlent les premires observations ethnographiques. Autrement dit, les chasseurs-collecteurs de la prhistoire ont pu eux aussi connatre les processus de complexification et de dveloppement du droit dont on n'avait tendance jusqu'ici crditer que les socits issues de ladite rvolution nolithique. C'est du moins ce que suggrent les rsultats des recherches archologiques entreprises au cours des deux dernires dcennies en Amrique du Nord, Europe et Australie. Si l'on continue, ainsi que nous l'avons fait jusqu'ici, dfinir la [p. 126] complexit sociale par l'accroissement du nombre des groupes composant une socit et de leur degr de diffrenciation et de spcialisation, il parat certain que ce processus s'est engag dans de trs nombreuses aires gographiques au dbut du Palolithique suprieur (vers 40 000 av. notre re). Car les trois facteurs cumulatifs que nous avions dj identifis propos de la naissance de la cit occidentale se manifestent alors. D'une part, la rduction de la mobilit de la population, synonyme du dbut de la sdentarisation, provoque soit par des obstacles naturels, soit par le voisinage d'autres groupes humains avec lesquels la fusion est indsirable ou impossible. D'autre part, l'accroissement de la population, dont on ne sait actuellement s'il a t principalement caus par des facteurs externes (modifications climatiques, apports d'lments extrieurs) ou internes (transformation des relations sociales dans le sens d'une comptition accrue entre les groupes sociaux, se traduisant par une augmentation de la production et de la dmographie). Enfin, accroissement des ressources disponibles, essentiellement obtenu par une augmentation de la productivit, et rendu indispensable par la concentration sur un territoire donn d'une population plus nombreuse. L'influence de ces trois facteurs dtermina une diffrenciation sociale et politique accrue : d'une part, l'augmentation de la production suscita une division du travail plus pousse entre les groupes sociaux ; d'autre part, l'examen du matriel funraire prouve que certains individus disposent d'un pouvoir de dcision, d'une autorit trs suprieurs aux autres. De plus et cela est capital pour notre sujet cette complexification alimenta l'mergence de conflits plus nombreux, et la ncessit corrlative de les rgler par des solutions institutionnelles, o nous reconnaissons la marque du droit (qu'il s'agisse de normes ou, plus probablement, de processus). En effet, d'une part ces socits taient plus nombreuses et moins mobiles qu'auparavant, d'o des tensions plus frquentes (antrieurement, les traces de guerre archologiquement reprables sont quasi inexistantes), car les conflits ne pouvaient plus se rgler par la fission (dispersion gographique des sous-groupes), l'vitement (rupture des relations entre les parties en litige), ou l'migration (modes de solution frquemment pratiqus par les chasseurs-collecteurs modernes, qui ne connaissent pas cet tat

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de complexifi-[p. 127] cation). D'autre part, tant plus divises et ingalitaires, ces socits connaissaient donc des causes plus nombreuses de conflits. Il en rsulta la ncessit de trouver des solutions institutionnelles pour rgler les conflits, et donc d'augmenter l'innovation par le droit. Cependant, mme si nous sommes remonts de quelques milliers d'annes par rapport au nolithique, nous ne nous situons qu' l'extrmit presque contemporaine de l'aventure humaine, qui se chiffre en millions d'annes : c'est dire combien notre savoir est limit. On peut en revanche raisonner sur des bases plus solides quand, l'autre bout du temps humain, on se trouve face l'horizon de la modernit.

II | L'HORIZON DE LA MODERNIT
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Sa ligne borne-t-elle le champ de l'anthropologie juridique ? Autrement dit, celle-ci doit-elle se cantonner, comme elle l'a fait jusqu' il y a peu de temps, l'tude des socits exotiques et traditionnelles, abandonnant les socits modernes la sociologie juridique ? Nous allons voir qu'une manire de rpondre cette question consiste tenter de prciser les termes de la distinction entre socits modernes et traditionnelles. 83 LA DISTINCTION ENTRE SOCITS TRADITIONNELLES ET SOCITS MODERNES. Le critre diachronique, sans tre inutilisable, ne peut fonder que des approximations, dans la mesure o l'volutionnisme unilinaire ne constitue plus aujourd'hui une position tenable. Les socits modernes ne sont pas ncessairement les plus rcentes : la Rome d'Auguste, urbanise, centralise et tatique, utilisant l'instrument montaire et o, au moins dans les villes, les groupes familiaux taient plus proches de la famille nuclaire qu'tendue se situe neuf sicles avant la socit fodale, qui prsente les traits exactement inverses. C'est donc plus des critres structurels, ainsi qu'aux reprsentations qui les soutiennent, qu'il convient d'accorder notre attention. Avant de les envisager, il convient cependant de faire trois remarques. D'une part, plutt que d'une division abrupte entre socits traditionnelles et modernes, on constatera qu'on se trouve en prsence d'un large spectre, avec beaucoup de situations intermdiaires : certaines socits exotiques n'ignorent pas la loi et l'individualisation du pouvoir [p. 128] politique, sans tre pour autant identiques aux socits occidentales industrialises. D'autre part, pas plus que le critre diachronique, le critre gographique n'est absolument dterminant : il y eut des empires en Afrique, et l'Occident connut la fodalit, qui prsente bien des points de correspondance avec les socits tudies par les anthropologues. Enfin,

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il faut se garder de donner au terme de complexit la signification qu'il revt dans le langage courant. Une socit moins complexe, c'est--dire moins divise et particularise n'est pas plus simple, ou plus rudimentaire qu'une socit stratification socio-politique pousse : elle repose seulement sur des choix d'une autre nature. Il serait donc vain de voir dans la gradation des degrs de complexification la rsurrection de la distinction obsolte entre socits primitives (traditionnelles) et civilises (modernes). Ces prcautions prises, nous pouvons numrer les critres de variation entre socits traditionnelles en portant une attention particulire ceux qui sont de nature juridique. Au niveau conomique, les socits traditionnelles, comme les anciennes socits paysannes de l'Occident, obissent un idal d'autarcie, encore que certaines formes de commerce, base de troc ou mme d'objets montaires ne leur soient pas inconnues. Par ailleurs, certains thoriciens comme M. Sahlins et P. Clastres soutiennent que la non-maximisation des processus de production qui les caractrisent en gnral ne provient pas d'une incapacit produire plus, mais d'un choix culturel destin prvenir une division sociale et politique trop pousses. Car si toutes les socits sont divises, les traditionnelles le sont un degr de complexit moindre que les modernes, et surtout, la reprsentation de cette division est diffrente : d'une part, elle est conue comme bnfique, et non pas nie, comme dans les socits modernes, mais valorise ; d'autre part, les rapports entre les groupes sont envisags de faon privilgier la complmentarit par rapport la comptition. De mme, il existe toujours un pouvoir politique, mme dans les socits o son organisation est la moins diffrencie ; ainsi, chez les Inuit, on trouve des leaders (ishumatar, celui qui pense beaucoup ) dont les qualits reposent sur l'habilet la chasse, les talents oratoires, la gnrosit, etc. 1 . Mais leurs pouvoirs sont en gnral limits, non [p. 129] hrditaires, conditionnels, plus fonds sur le prestige et la persuasion que la coercition. Cependant, l'organisation du pouvoir politique n'a pas cette forme minimale de diffrenciation dans toutes les socits traditionnelles : celle-ci peut connatre divers degrs de spcialisation accrue. Ds lors se pose le problme crucial de l'apparition de ce que nous nommons l'tat, qui peut se produire aussi dans les socits exotiques. Pour P. Clastres, l'tat commence l o s'inaugure une relation de pouvoir ingalitaire qui dtermine l'existence de domins et de dominants, inconnue des socits traditionnelles o le pouvoir des leaders est toujours prcaire, contrl par la socit 2 . L'tat et le droit, dans la tradition occidentale, seraient donc bass sur la coercition, et non universels. Pour W. Lapierre, ce critre de la coercition n'est pas dterminant de l'tat, dans la mesure o, au
1 2

Cf. N. Rouland, Les Modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, 65), p. 29-37. Cf. P. Clastres, Recherches d'anthropologie politique, Paris, Le Seuil, 1980, 248 p., p. 114115.

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contraire de P. Clastres, il pense que la coercition politique, des degrs videmment divers, existe dans toute socit. Il identifie l'tat l'existence d'un appareil spcialis de gouvernement 1 . La naissance de l'tat commencerait dans les socits o le pouvoir politique est organis en plusieurs conseils ou chefs superposs et hirarchiss. Elle serait acheve dans celles o les agents du pouvoir sont des clients des gouvernants (monarchie franaise des derniers sicles du Moyen ge, certaines royauts africaines) et celles o le pouvoir s'exerce travers un rseau de relations de subordination administrative (empire des Incas du Cuzco, socits industrielles contemporaines). Nous pensons pour notre part qu'il n'existe pas de limites universellement reconnues du domaine de la rglementation qualifie de juridique, et qu' partir du moment, variable dans le temps ou les lieux, o les socits choisissent d'tendre la part du droit et de l'expliciter en normes, codifies ou non, l'apparition de formes nettement diffrencies d'organisation du pouvoir politique, auxquelles on peut effectivement donner le nom d'tat, suit de faon corrlative. Ici se situe, notre sens, la vritable distinction entre socits traditionnelles et modernes. Cette distinction revt surtout la forme d'un choix exerc entre plusieurs formes de variabilit et d'explicitation du droit. Autrement dit, si toute socit connat un pouvoir politique qui s'appuie, probablement partout, sur des formes varies de coercition (pressions psychologiques, contrainte physique, etc.), l'tat n'est prsent que dans [p. 130] certaines d'entre elles. Par ailleurs, si toute socit connat le droit, l'apparition de l'tat, frquente dans les socits modernes, s'accompagne ncessairement la fois d'une extension du champ du contrle social juridique, et d'innovations dans la nature de ses formulations et de sa sanction. C'est ainsi que, dans les socits modernes, si le droit continue pouvoir tre observ dans les comportements et les coutumes ( l'instar des socits traditionnelles), l'officialisation qu'en ralise l'tat vise sa formulation en rgles explicites, crites, et tendant la codification. Paralllement, le rglement des conflits se fait de plus en plus par le recours au jugement. Enfin, cette variation dans l'exprience humaine du droit qu'introduit l'tat se traduit galement au niveau des reprsentations. Comme leur nom l'indique, les socits traditionnelles valorisent plus la fidlit au pass que la volont de changement, propre aux socits modernes. Ainsi les socits traditionnelles privilgient-elles la coutume, fonde sur la rptition et l'anciennet, alors que les modernes s'appuient sur la loi, instrument du volontarisme tatique. Cependant, montrer de la rticence au changement ne signifie pas qu'on ne doive pas le subir : les socits traditionnelles, elles aussi, changent, mais en gnral plus lentement que les modernes. La preuve en est, sur le plan juridique, que les coutumes ne sont pas immuables (un adage mdival dit : coutume se remue). En conclusion, ces diverses constatations conduisent notre sens affirmer que si socits modernes et traditionnelles correspondent des choix et des reprsentations du monde diffrents, cette divergence n'institue pas entre elles une
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Cf. W. Lapierre (op. cit. supra, 13), p. 75-76, 112-153.

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diffrence irrductible. Chaque type de socit agence diffremment des lments que l'on retrouve dans toutes, mais en accentuant l'emploi de certains au dtriment de celui d'autres (juridicisation de la vie sociale plus ou moins tendue ; famille large et nuclaire, formes privatives et collectives d'appropriation, particularismes statutaires et tendances galitaires, peine et vengeance, etc.). La nature de ces diffrences, non d'essence mais de structure, autorise donc penser qu'il n'en dcoule pas un irrductible partage des savoirs. Autrement dit, si l'anthropologie juridique s'est d'abord forme au contact des socits exotiques, rien n'interdit que s'ouvre maintenant elle le champ des socits modernes 1 . Il lui faut cependant respecter certaines conditions. [p. 131] 84 LES CONDITIONS D'UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE GNRALISE. Si le facteur historique de la dcolonisation ne peut tre nglig dans l'explication du recentrement actuel des anthropologues sur les socits europennes, il convient d'en ajouter d'autres, plus fondamentaux, qui ont trait la nature de la discipline. Dans son cours de Philosophie positive (1831-1842), A. Comte rservait la Sociologie l'tude des socits industrielles, assignant du mme coup l'Anthropologie celle des socits traditionnelles, alors considres comme un reflet de notre lointain pass. A. Comte inscrit donc dans le temps la distinction entre ces deux types de socits, alors surtout considres comme distantes dans l'espace. Aujourd'hui, une troisime dimension parat plus significative que les prcdentes. Comparer des socits, c'est confronter leurs logiques fondatrices et leurs modes d'organisation sociale et juridique. C'est aussi s'attacher plus aux systmes qu'aux lments qui les composent. Ainsi, il est facile de constater que dans la typologie des modes de rglement des conflits, la mdiation existe dans les socits acphales comme dans les ntres. On n'en dduira pas pour autant que les deux types de socits possdent le mme type de rgulation des conflits, car ce qu'il faut analyser, c'est le rle jou par la mdiation dans le fonctionnement global de chaque socit, notamment par rapport d'autres modes de rglement des conflits. Par ailleurs, si le comparatisme ne doit pas privilgier les similitudes par rapport aux divergences, il faut que n'existe pas entre socits traditionnelles et modernes une altrit radicale, qui exclurait les secondes du champ de l'anthropologie. Or, si des ressemblances sont indniables, notamment sur le plan juridique 2 , il faut d'abord tenter d'en qualifier le statut. G. Dumzil disait que les similitudes ne pouvaient avoir que quatre causes fondamentales : le hasard, la nature humaine, l'hritage, l'emprunt. Quand J. Carbonnier examine les raisons qu'aurait l'ethnologie juridique de s'intresser aux socits modernes, son analyse
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Pour quelques opinions inverses, cf. infra, n 101. Pour une tude de ces convergences, cf. la dernire partie de cet ouvrage.

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recoupe en partie l'numration de G. Dumzil. Soit la similitude rsulte de phnomnes de survivance, constitue un hritage de temps plus anciens. Soit la ressemblance entre les solutions juridiques provient de l'identit des situations qu'elles ont rgler, l'unit de la nature humaine impliquant une certaine identit dans ses productions. Ces deux types [p. 132] d'explications peuvent se complter, mais J. Carbonnier ajoute juste titre que le pluralisme juridique complexifie leurs niveaux d'intervention : chaque sous-groupe, en fonction de la position qu'il occupe dans la socit globale, peut produire ou appliquer un type de droit, de type plutt moderne, ou plutt traditionnel. Pour notre part, nous pensons que le hasard ne peut constituer, dans la plupart des cas, qu'une explication paresseuse. La ralit des phnomnes d'emprunt ou d'hritage est en revanche vidente. Mais c'est par rapport leur insertion dans un systme qu'il convient de les apprcier : ce sont des moyens utiliss par une socit (ou imposs elle : ainsi de l'introduction du Code civil dans les pays occups par l'Empire napolonien), et non des buts. Enfin, un niveau ultime, le recours la nature humaine nous parat opratoire (mais nous ne dissimulons pas qu'il s'agit l d'un choix philosophique, qui nous rapproche du structuralisme). Cette unit ne se confond pas pour autant avec l'uniformit, et tout notre effort doit consister trouver une logique de la variabilit qui intgre aussi bien les socits traditionnelles que modernes. Comme l'crivent M. Alliot et G. Lenclud, l'originalit du savoir anthropologique ne tient pas la nature de ses objets tels qu'ils sont gographiquement inventoriables. Par ailleurs les critres bien connus de l'tat et de l'criture sont notre sens insuffisants borner le champ de l'anthropologie (sociale ou juridique). Ce sont des caractres dont l'absence ou la prsence traduit, selon les socits, des tats diffrents de complexification sociale, de diffrenciation et d'extension du droit. Mais l'tat et l'criture ne constituent pas des essences : le droit peut exister avec ou sans eux, et par consquent, l'anthropologie juridique ne peut s'arrter o ils commencent. Certains auteurs ont cependant dj labor des thories allant dans le sens de l'unification. Ainsi du concept d' homme raisonnable labor par M. Gluckman : de mme que nos systmes juridiques font appel la raison contenue dans les normes, les socits traditionnelles recherchent elles aussi, dans le rglement des conflits, la conduite approprie, en se demandant ce que devrait faire, dans tel ou tel cas concret, un homme raisonnable , agissant en qualit de chef, de pre, d'poux, etc. Pour sa part, L. Pospisil voit dans l'lment impratif que contient pour lui toute manifestation juridique, supposant toujours l'intervention d'une autorit lgale (aussi bien un leader ou un chef tribal qu'un lgislateur ou un juge modernes), un autre concept juridique interculturel. Les thoriciens du pluralisme juridique [p. 133] insistent quant eux sur le fait que toutes les socits sont plurales, mme si elles le reconnaissent plus ou moins. En fait, l'anthropologie juridique des socits modernes n'en est qu' ses premiers balbutiements. Deux difficults ne tarderont cependant pas, notre sens, se faire sentir dans ce travail exploratoire. D'une part, une tendance naturelle,

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admissible dans un premier temps, mais qu'il nous appartiendra par la suite de dpasser, privilgier l'tude des phnomnes juridiques ou judiciaires l'vidence marqus par une certaine altrit au sein de nos socits modernes (juridiction des mineurs, rglement non contentieux des litiges, serment). En bref, il faudra viter de trop se centrer sur l'exotisme de certains secteurs de notre vie juridique, et un jour parvenir produire une analyse anthropologique du contrat de travail, du contrat d'assurance, ou des rgles de succession. D'autre part il n'est pas ncessairement plus facile d'observer la socit laquelle on appartient. Car un autre danger apparat, celui de considrer comme naturelles des rgles ou des pratiques qui ne nous paraissent l'tre que parce que nous y sommes habitus. Cependant, si elle sait surmonter ces difficults, l'anthropologie juridique dispose d'avantages incontestables sur d'autres disciplines dans l'tude qu'elle doit raliser des socits modernes. D'une part, grce l'exprience acquise sur les terrains exotiques , elle dispose d'un champ de rfrences qui devrait lui permettre d'effectuer des comparaisons d'une richesse plus grande. D'autre part, si l'anthropologie, comme la sociologie, tudie la fois les discours et les pratiques, elle accorde une grande importance aux reprsentations, domaine souvent plus nglig par les autres disciplines. S'il partage les socits en traditionnelles et modernes, le facteur diachronique ne borne donc pas, notre sens, l'expansion de l'anthropologie juridique. Un second type d'exploration apparat maintenant ncessaire : dans quelle mesure l'anthropologie juridique nous permet-elle d'accder des visions interculturelles des phnomnes juridiques ? [p. 134]

Section II Le champ du droit


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Tenter de dfinir le champ du droit, c'est analyser non seulement les discours et les pratiques, mais galement les reprsentations qui les sous-tendent. Dans toute socit, le droit est cens tendre l'accomplissement de certaines valeurs, ou remplir diverses fonctions. C'est notre sens tort que les spcialistes de sciences sociales ont tendance ngliger ce que reprsente le droit pour ceux, les plus nombreux, qui choisissent de s'y soumettre. Cependant, l'adhsion aux reprsentations du droit ne suffit pas le dfinir : le droit n'est pas forcment ce que l'on croit. Aussi faut-il de nouveau avoir recours l'activit intellectuelle, aux thories, pour parvenir mieux le cerner. Conformment la dmarche anthropologique, nous tudierons parmi ces thories celles qui se fondent sur une analyse interculturelle des phnomnes juridiques.

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I | LES REPRSENTATIONS DU DROIT


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Les plus communment cites sont la recherche du Juste, et la prservation de l'ordre social et de la scurit. A La recherche du juste La recherche du Juste comme reprsentation du juridique parat commune beaucoup de socits modernes et traditionnelles. 85 DROIT ET JUSTICE DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES. Les reprsentations traditionnelles associent souvent le Droit et le Juste, en les traduisant par des symboles. Chez les Nkomi (Gabon), l'ide de Justice se rapproche de notre symbole de la balance : est juste ce qui est droit, alors que l'injustice correspond ce qui est pench. Chez les Wolof (Sngal), la Justice est reprsente par un chemin droit et bien trac. Assez souvent galement, le Juste est associ au Vrai. Au Cameroun, ce qui est juste est aussi ncessairement vrai : le faux engendrant de mauvais jugements, qui, leur tour, font natre le mal ; le Vrai n'est pas seulement ce qui correspond l'exactitude [p. 135] des faits, mais consiste dans une Vrit d'ordre spirituel, dtenue par les anctres, dont on doit pratiquer le culte, si l'on veut connatre le Vrai et le Juste. Chez les Wolof, tudis par E. Le Roy, le juriste doit s'attacher la connaissance des faits, reconstituer ce qui ressemble le plus au juste en le dduisant des conduites normales de l'homme bien n. Cependant, ces reprsentations du droit lies la justice ne sont pas strictement identiques celles des socits modernes. D'une part, comme le souligne C. Atias, si le juriste moderne veut bien associer le droit et le Juste, il prouve quelque difficult relier le droit au Vrai : positivistes et philosophes du droit parlent assez peu du Vrai. Le droit libral ne fait pas du Vrai une valeur fondamentale, car il tend surtout protger les citoyens contre les attaques les plus dommageables leurs droits. D'autre part, nous le savons, les socits traditionnelles ont plus tendance rechercher le Juste par rfrence un modle de comportement qu' une norme. Par ailleurs, les socits modernes lient strictement la recherche de la Justice sa sanction coercitive, comme le montrent si bien nos symboles du glaive et de la balance. Le juriste traditionnel a plus pour but de dcouvrir et d'enseigner le Juste et le Vrai que de les sanctionner, et quand sa nction il y a, celle-ci revt d'abord la forme de procdures non juridictionnelles.

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Dans les socits modernes, la recherche du Juste est trs souvent assigne au droit et lgitime sa sanction. Mais la difficult provient du fait qu'il peut y avoir conflit entre au moins deux types de Justice, selon la distinction d'Aristote : soit on cherchera raliser une justice commutative, dont le rsultat tendra une galit mathmatique ; soit on poursuivra une justice distributive, qui, pour assurer la meilleure rpartition possible des avantages entre les hommes en fonction de leurs capacits aura tendance consacrer des solutions ingalitaires sur un plan objectif. Les socits humaines, des degrs trs varis, ont plutt opt pour la seconde solution. Quoi qu'il en soit, ces diverses reprsentations accolant le droit au Juste valorisent le droit en le dfinissant par rapport un idal positif. Mais on peut, avec J. Carbonnier, colorer le droit d'une teinte plus sombre. Le vritable fondement du droit ne serait-il pas, plus que la recherche du Bien, du Vrai ou du Juste, la dramatique existence du Mal, laquelle, il est vrai, nous confronte avec une implacable vidence l'histoire de l'humanit ? Nous sommes d'accord avec J. Carbonnier lorsqu'il crit : ... ce monde corrompu, livr sa [p. 136] seule nature, irait la dissolution, roulerait au fond de l'abme, s'il n'tait contenu par des lois. C'est en ce sens que la loi apparat comme un mal : non point parce qu'elle fait mal ou qu'elle fait du mal, mais parce qu'elle est lie l'existence du mal. Elle est le rvlateur du pch ; et nul doute que les phnomnes d'inflation lgislative qui frappent tant les observateurs notre poque, ne signalent un dchanement des dmons 1 . Mais mme si l'on choisit de continuer relier le droit au Bien, son association la Justice n'en entrane pas moins de srieuses difficults. D'une part, elle ne nous claire gure sur son contenu : nous l'avons vu, il existe plusieurs formes de Justice ; de plus, l'ide du Juste diffre suivant les cultures. Ce qui inclinerait penser que l'association du droit des valeurs de type moral conduit essentiellement au constat de sa variabilit, et que plus que de droit, il conviendrait de parler de processus de juridicisation. Pour couper court ce dilemme, les positivistes ont adopt une solution qui n'est qu'une chappatoire : le droit n'a pas de rapport avec ce qui devrait tre, il se confond avec les discours juridiques. Rponse trs insuffisante, car elle confond la dfinition du droit avec celle de ses sources. Par ailleurs, comme nous le verrons, le type de reprsentation du droit n'est pas le seul : il concourt, et parfois s'oppose, avec un autre, qui fait du droit le gardien de l'Ordre. Enfin et peut-tre surtout l'tude des socits non europennes montre clairement, comme le fait remarquer M. Alliot, que la recherche du Juste ne reprsente qu'une des modalits du droit, si l'on entend par droit, comme nous le faisons, le contrle des actes et valeurs considrs comme essentiels par une socit. Ainsi les Inuit du Gronland, pour rgler certains types de conflits, se livrent-ils des comptitions de chant, o le vainqueur n'est pas ncessairement celui qui a subi injustement un dommage, mais le chanteur le plus habile ridiculiser son adversaire 2 ; dans beaucoup de socits, le meurtrier
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J. Carbonnier, Essais sur les lois, Rpertoire du Notariat Defresnois, 1979, p. 296. Cf. N. Rouland, Les modes juridiques de solution des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, n 65), p. 80-101 : ce type de rglement des conflits conome des tensions sociales semble

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prend la place de la victime dans son groupe familial, s'occupe de sa femme et de ses enfants. Dans ces cas, le droit ne cherche pas dterminer prioritairement ce qui est juste, qui a tort ou raison, mais rconcilier les adversaires ou leurs groupes [p. 137] pour viter de trop fortes tensions l'ensemble de la socit. On pourrait en dire autant des rgles qui obligent aux redistributions priodiques des richesses (liturgies de la Grce ancienne, potlatchs des socits traditionnelles, et mme, dans nos socits, certains impts, comme ceux sur le revenu ou le capital, qui ont un fort caractre redistributif). Celui qui doit donner, ou sur le patrimoine duquel sont oprs des prlvements, n'a pas ncessairement caus de tort ses voisins. Mais ces ponctions sont l aussi juges ncessaires pour viter que naissent de trop fortes tensions. C'est pourquoi le droit est souvent reprsent comme le garant de l'ordre et de la scurit, indpendamment de ses liens avec le Juste ou le Vrai. 86 DROIT ET ORDRE DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES. Nous savons que pour les partisans de l'analyse processuelle, comme P. J. Bohannan, le droit est saisi principalement dans les modalits de rglement des conflits, autrement dit dans le rtablissement de l'ordre qui peut ou non se faire par des procdures visant dterminer un partage des responsabilits entre les parties en prsence (comme dans notre propre systme judiciaire) ou seulement rtablir la paix sociale. Ainsi l'tude du vocabulaire des Inuit du Labrador montre-t-elle que le droit a chez eux pour fonction de restaurer l'harmonie, tout comportement excessif ou inconvenant tant interprt par ceux qui en sont victimes comme une offense perturbant l'ordre social (les termes piujuk et piunngituk qui servent aujourd'hui dsigner ce qui est bon ou mauvais taient autrefois synonymes de ce qui existe et ce qui n'existe pas, preuve smantique de la conscience qu'avaient les Inuit du fait qu'un mauvais comportement tait susceptible de dtruire la vie sociale). L'quilibre social prime sur la dtermination des responsabilits : aucun jugement n'est port sur la valeur intrinsque des individus et de leurs actes, qu'ils soient sanctionns ou non (le mot que nous traduisons par offense ou mme pch, comme les missionnaires signifie plutt incorrect, inconfortable). Dans nos propres socits, le droit est aussi frquemment reli l'ide d'ordre social, mais sa qualification varie suivant que les auteurs approuvent ou non l'ordre propre au type de socit dans lequel ils se trouvent. Ainsi, dans le premier cas, le droit sera conu comme le garant de la scurit du citoyen, laquelle passe par le respect de l'ordre social, et au besoin peut s'opposer l'autre reprsentation du droit, fonde sur [p. 138] le Juste (la scurit des transactions commande que celles-ci puissent s'effectuer notamment lorsqu'elles ont pour objet un meuble mme lorsque l'cart entre le prix de la chose et sa valeur est important). Dans le
prdominer dans les zones de l'Arctique o l'environnement cologique rend difficiles les conditions de vie, et o les socits sont de taille rduite, caractristiques qui les rendent beaucoup plus vulnrables aux conflits sociaux, et donc vigilantes les prvenir.

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second cas, le droit sera conu comme le garant de la domination des groupes dirigeants, un des verrous d'un ordre social et conomique critiquable. Pour M. Miaille, le caractre abstrait et impersonnel des rgles de droit dans nos socits est li au mode de production capitaliste, dans la mesure o il favorise l'individualisme. Quelle que soit la qualification que l'on choisit d'attribuer l'ordre social qui sert de base la reprsentation juridique, nous remarquerons surtout que ce type de reprsentation ne semble pas avoir les mmes consquences suivant les types de socits. Dans les socits traditionnelles, la reprsentation du droit fonde sur l'Ordre ne conduit pas ncessairement la valorisation de l'ide de sanction : au contraire, nous l'avons vu, le droit peut viser avant tout l'harmonie sociale, tre conu comme un modle, reposant ou non sur des sanctions, lesquelles sont souvent flexibles. Dans nos propres socits, la confiance dans le droit, et surtout l'emprise qu'a acquise sur lui l'tat ont pouss lui attribuer un rle impratif qui s'exprime dans la surdtermination du critre juridique de la sanction : seraient juridiques les rgles sociales sanctionnes sous la forme d'un recours des organes judiciaires, ou plutt, comme le fait remarquer J. Carbonnier, susceptibles d'tre mises en jugement (eventus iudicii), car, dans la majeure partie des cas, le recours la contrainte n'est pas ncessaire pour que le droit s'applique. Or, cette dmarche nous parat insuffisante. Car, comme l'crivent trs clairement A. Weill et F. Terr : ... une rgle n'est pas juridique parce qu'elle est sanctionne d'une certaine manire par le groupe ; elle est sanctionne de cette manire par le groupe parce qu'elle est juridique 1 . Or, notre sens, le groupe conoit comme juridique ce qu'il estime essentiel sa cohrence et sa reproduction. Prtendre dfinir le droit par la sanction, c'est donc commettre un abus de langage. Au mieux, celle-ci ne constitue qu'un des signes possibles du droit. D'une part, il arrive que le droit consacre certaines rgles sans les assortir de sanctions. D'autre part, dans beaucoup de socits traditionnelles, la sanction est flexible, elle peut beaucoup varier [p. 139] suivant les circonstances de l'infraction et la personnalit de celui qui l'a commise. De plus, il va de soi que les formes et la nature dominantes de la sanction ne sont pas les mmes dans les socits modernes et traditionnelles : dans les premires, on recourra plus frquemment des tribunaux et la contrainte physique ou financire. Enfin, certains phnomnes juridiques trs rcents montrent que le droit peut aussi tre bas sur l'inverse de la sanction, la rcompense : en 1986, dans quelques dpartements franais, les forces de police remettaient certains automobilistes portant la ceinture de scurit une somme d'argent d'un montant voisin de la pnalit prvue pour le dfaut de port de cette ceinture ; en 1987, la ville de Lille a appliqu le mme principe des automobilistes qui avaient respect les rgles du stationnement. Ces cas renouent avec la reprsentation du droit-modle , plus
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A. Weill-F. Terr, Droit civil. Introduction gnrale, Paris, Dalloz, 1979, p. 16.

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incitatif que rpressif. Le critre de la sanction, si imparfait soit-il, a cependant exerc une trs grande influence sur la rflexion juridique. Ainsi, pour J. Poirier, ... si l'infraction est suivie d'une sanction juridique, nous avons affaire une rgle de droit ; nous considrons qu'il y a sanction juridique si la rpression rpond aux caractres suivants : automaticit, publicit, matrialit 1 . l'heure actuelle, la tendance dominante chez les anthropologues du droit consiste non dans l'abandon, mais dans la relativisation de l'importance donne la sanction dans le phnomne juridique 2 . Mais alors, pourquoi obit-on au droit ? 87. - POURQUOI OBIT-ON AU DROIT ? Soit, ce qui conforterait les tenants du critre de la sanction, on obit au droit parce qu'on craint la sanction qui rsulterait de sa violation. Soit, pour d'autres auteurs, plus nombreux, l'obissance au droit proviendrait de divers facteurs procdant de la pression culturelle. R. B. Seidman fait observer que l'ventualit du calcul du cot juridique qui rsulterait de l'infraction diffre suivant les cas (on aura plus tendance l'effectuer en matire de stationnement interdit que dans le cas d'un crime passionnel). D'autre part, il parat certain que le rle de l'ducation est dterminant dans l'intriorisation du caractre obligatoire de la rgle de droit. ce [p. 140] processus d'intriorisation du droit, il convient de relier l'influence exerce par les traditions culturelles. P. Legendre, partir d'une dmarche la fois historique et psychanalytique du droit, s'attache montrer que dans notre tradition occidentale, le droit a pour fonction de dresser l'amour du Pouvoir , symboliquement reprsent par Dieu, l'Empereur, le Pontife, puis, notre poque, le Lgislateur, divers personnages en lesquels la loi s'est incarne. En change de sa soumission la loi, l'individu serait gratifi de la protection et de l'amour de la Figure qui l'incarne, et par l incit la faire bnficier de son propre amour. Ce mcanisme produirait par ailleurs une sacralisation du droit : les textes juridiques pars deviennent le Texte, dont l'autorit dcoule de Celui qui l'nonce et de la rationalit dont le parent les juristes. Dans cette interprtation, on le voit, l'adhsion plus que la sanction fonde l'obissance au droit. Mais celle-ci peut aussi tre engendre par d'autres facteurs. S'interrogeant sur les sources du caractre obligatoire de la coutume, J. Carbonnier pose plusieurs hypothses 3 . Soit on situe en dehors de l'individu la cause de ce caractre obligatoire : il obirait alors la coutume cause de son ducation familiale, par une tendance trs frquente des individus dans leurs comportements sociaux l'imitation ( lois d'imitation de Tarde) ; ou encore il subirait l'influence des mythes vhiculs par la culture propre sa socit. Soit on s'attache des causes internes l'individu : la psychanalyse a
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J. Poirier, Le Problme de la rdaction des droits coutumiers d'Afrique Noire, Rapports franais au Ve Congrs international de droit compar. Bruxelles 1958, Paris, Cujas, 1963, p. 117. Pour une critique du critre de la sanction, J. Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 129-136 ; N. Rouland, Les Modes juridiques de rglement des conflits chez les Inuit (op. cit. supra, 65), p. 10-47. J. Carbonnier, Flexible droit, Paris, LGDJ, 1971, p. 73-90.

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montr qu'il existe une tendance psychologique la rptition, parfois pathologique, qui semble tre une des caractristiques du psychisme humain ; d'autre part, a un niveau plus conscient, la coutume peut tre engendre par la convention : on obit la rgle qu'on a fixe parce qu'on espre ainsi fonder la rciprocit dans l'obissance dont on bnficiera soi-mme dans l'avenir (en ce sens, la thorie de J. Carbonnier rejoint celle de Malinowski). Si, notre sens, l'obissance au droit s'explique plus par les thories mettant l'accent sur la pression culturelle que sur la sanction judiciaire (l'exemple des socits traditionnelles incite le penser), il reste que cette dernire ne peut tre exclue, surtout dans nos socits. D'autre part, nous sommes de l'avis de J. Carbonnier, pour qui une seule thorie ne peut rendre compte de tous les cas d'obissance au droit : certaines conviennent mieux que d'autres suivant les circonstances. Pour tenter de cerner les raisons de l'obissance au droit, on peut [p. 141] galement recourir aux reprsentations cites par ceux-l mmes auxquels il s'applique. Un sondage effectu en 1987 chez les Franais gs de 16 21 ans 1 nous apprend que ceux-ci dclarent obir la loi pour les raisons suivantes :

- Parce qu'on nous a appris le faire - Parce qu'elle est juste, il faut la respecter

30% 27%

Pour ne pas tre puni Sans rponse

40% 3%

Ce sondage, concentr sur une classe d'ge, ne peut donner que des rsultats partiels. On observera cependant que si la reprsentation du droit-sanction est majoritaire, celles qui concernent le Juste et l'influence de l'ducation sont frquemment cites. Dans les socits traditionnelles, il semble que l'obissance au droit soit assure par la rfrence la tradition (on fait ainsi parce que nos anctres l'ont toujours fait) et au respect de la volont des anctres et des forces surnaturelles, que plusieurs procds divinatoires permettent de connatre. Telles sont donc les raisons variables et parfois opposes que se donnent les sujets du droit de lui obir. Les reprsentations du droit ne nous donnent donc que des rponses partielles. C'est pourquoi nous devons donc de nouveau recourir des thories du droit pour tenter de mieux le dfinir dans un champ interculturel.

Cf. R. Bosch, Jeunes : ce qu'ils croient, Le Point, 769 (15 juin 1987), p. 90-91.

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II | LES THORIES INTERCULTURELLES DU DROIT


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Autant le reconnatre d'emble : il n'existe actuellement aucune thorie interculturelle du droit qui fasse l'unanimit parmi les chercheurs. La prfrence ventuellement accorde l'une de celles que nous citerons dpend en fin de compte de choix d'ordre philosophique, eux-mmes variables. Cependant, les thories anthropologiques du droit ont au moins l'avantage de tenter de saisir ce qu'est le droit travers les expriences de socits trs diverses : en ce sens, mme incertaines, au moins sont-elles, par leur gnralit, plus scientifiques. [p. 142] 88 TYPOLOGIES GNRALES. Si, comme nous le pensons, on admet que le droit est inhrent toute forme de vie en socit, trois voies s'offrent pour le dcouvrir. La premire consiste s'attacher surtout sa forme : comme nous l'avons vu 1 on identifiera alors le droit des normes, ou des procdures de rglement des conflits. La deuxime consiste s'attacher surtout son contenu, qu'on cherche le connatre soit par l'examen des normes, soit par l'tude des comportements juridiques, soit position mdiane entre les deux attitudes prcdentes par la reconstitution de principes juridiques implicitement contenus dans les dcisions de rglement des conflits. Quelle que soit la mthode choisie, on pourra analyser les rsultats obtenus en utilisant un des deux types d'approches suivants. Le premier s'ordonne autour de l'emploi ou du rejet de critres de type ethnocentriste. Certains auteurs (Radcliffe-Brown, G. Van den Steenhoven, F. J. Davis), qui ont fait notre sens fausse route, dfinissent le droit partir de critres drivs de la tradition occidentale, tels que l'application systmatique de la force et la sanction coercitive. l'oppos, d'autres auteurs (Bohannan) s'attachent saisir le droit partir des catgories juridiques autochtones. Le second type d'approche consiste formuler des thories universelles du droit, dduites de l'observation de socits trs diverses, traditionnelles et modernes. Enfin, la troisime voie consiste considrer le droit moins comme un concept qu'on le dfinisse partir de sa forme ou de son contenu que comme un
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Cf. supra, n 41.

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phnomne. Deux tendances peuvent tre releves au sein de cette orientation gnrale. La premire, maximaliste, considre qu'il est impossible de parvenir une dfinition universellement valable du droit. La seconde, plus nuance (c'est celle de l'quipe du LAJP, que nous partageons), met l'accent moins sur le droit que sur les processus de juridicisation, dduisant de l'observation ethnographique que le champ du droit est essentiellement variable et que son tendue et sa nature dpendent des logiques fondatrices propres chaque socit. Nous ne pouvons examiner ici dans le dtail chacune de ces hypothses. Aussi avons-nous d faire un choix, portant sur quatre thories rcentes qu'il nous faut maintenant tudier. [p. 143] 89 LA THORIE DE LA DOUBLE INSTITUTIONNALISATION DE P. J. BOHANNAN. P. J. Bohannan s'attache d'abord dfinir ce qui caractrise le droit par rapport aux autres rgles de contrle social, en distinguant deux types d'institutions. Une institution sociale est un groupe d'individus organiss en vue de l'accomplissement d'un but correspondant un systme de valeurs, qui disposent des moyens de parvenir le raliser, et dont l'activit se traduit par des comportements et des faits plus ou moins prvisibles. Une institution juridique consiste dans l'ensemble des moyens dont disposent les membres d'une socit pour rgler les conflits et s'opposer aux abus dcoulant de l'utilisation des rgles dictes par les autres institutions sociales. Toute socit possde la fois des institutions sociales et des institutions juridiques. Pour P. J. Bohannan, le passage de l'institution sociale l'institution juridique s'opre par le mcanisme de la double institutionnalisation. Toute institution (sociale ou juridique) gnre des coutumes, c'est--dire des rgles de comportement qui doivent tre respectes pour le bon fonctionnement des institutions. Les coutumes purement sociales sont fondes sur la rciprocit (alors que Malinowski y voyait la base du droit), celles qui deviennent juridiques sur la rinstitutionnalisation : il y a passage du social au juridique dans la mesure o certaines coutumes sont choisies parmi d'autres par les institutions juridiques pour fournir les critres de dcision permettant de rsoudre les conflits qui portent atteinte au bon fonctionnement des autres institutions sociales (un bon exemple de ce type de mcanisme est celui de la rception en France du droit canonique par sa prise en compte dans les ordonnances royales). La thorie de P. J. Bohannan est intressante en ce qu'elle nous fournit un moyen de rendre compte de la variabilit du champ du droit, dans toute socit. Cependant, elle prsente le dfaut des analyses de type processuel : d'une part, le droit ne se rduit pas au rglement des conflits ; d'autre part, comme le fait observer J. G. Belley, le passage du social au juridique est sans doute plus complexe. Le jugement est un acte qui ne se borne pas rinstitutionnaliser certaines coutumes. L'activit du juge, qui dispose d'un pouvoir d'interprtation

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qui peut aller jusqu' l'innovation, peut transformer ces coutumes en les juridicisant. 90 LA THORIE DE R. VERDIER SUR LE DROIT ET L'CHANGE. Pour R. Verdier, le droit est change plus que sanction, il consiste dans [p. 144] ... un systme de communication et d'change de valeurs instaurant des relations symboliques entre les membres (individus et groupes) d'une mme unit politique ou de diffrentes units appartenant un groupement politique plus vaste . Cet auteur applique sa thorie deux domaines : le statut et le contrat, la vengeance et la peine. Statut et contrat ralisent tous deux un change, mais dans des cadres diffrents. Le contrat cre des liens entre des individus ou des groupes o la crance de l'un correspond la dette de l'autre. Le statut caractrise la situation d'un individu que le groupe auquel il appartient a investi d'un ensemble de devoirs et d'obligations rciproques, coexistant dans sa seule personne. Contrairement ce que pensait Maine, le contrat ne succde pas ncessairement au statut dans l'histoire des socits humaines. Ces deux types de relations coexistent, mais chaque socit choisit d'accentuer plutt l'un que l'autre, suivant que l'individu est conu comme un sujet individuel disposant d'un pouvoir propre (prdominance des relations contractuelles) ou comme membre d'un ou plusieurs groupes (prdominance des relations statutaires, qui existent aussi dans nos socits : statut des fonctionnaires, par exemple). Si statut et contrat sont des modes d'changes pacifiques, vengeance et peine sont plus marques par l'hostilit, mais on peut tablir une corrlation entre ces deux types d'changes. La vengeance est lie au statut : elle consiste dans la raction solidaire d'un groupe au dommage qui a t caus un des siens par le membre d'un autre groupe, et correspond une obligation de restitution de l'offense. La peine correspond au contrat, dans la mesure o le chtiment atteint plus l'individu que le groupe auquel il appartient, et manifeste la volont de la socit tout entire de se dsolidariser de lui. Vengeance et peine ne correspondent pas deux types chronologiquement successifs de mode de rglement des conflits. Ici encore, toute socit connat des tendances simultanes au recours la peine ou la vengeance, mais choisit entre l'une ou l'autre suivant le type de reprsentation qu'elle se fait de l'individu. L'approche de R. Verdier nous parat riche d'enseignements. D'une part, elle permet de mieux comprendre pourquoi la sanction a toujours t retenue comme un critre du droit ; en ralit, ce qui importe est moins la sanction que ce qu'elle sanctionne, et nous pouvons constater que, selon cette thorie, l'objet du droit, identifi certains mcanismes d'change, concerne les liens fondamentaux qui structurent les relations [p. 145] entre les individus, et entre les groupes. D'autre part, l'analyse de R. Verdier s'inscrit en faux contre l'volutionnisme trs prsent dans les thories classiques du droit, et nous confirme que si socits modernes et

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traditionnelles diffrent, c'est moins dans l'identit des lments de leurs systmes sociaux et juridiques que dans la faon dont elles les combinent. 91 LES CRITRES UNIVERSELS DU DROIT : LA THORIE DE L. POSPISIL. Partisan des thories du pluralisme juridique 1 , L. Pospisil est l'auteur d'une thorie qui dfinit le droit, phnomne universel, selon plusieurs critres qui le caractriseraient dans toute socit : l'autorit, l'intention d'application universelle, l'obligatio, la sanction. L'autorit. Une dcision juridique doit tre investie d'une autorit qui permette de la faire appliquer. Soit les parties elles-mmes conviennent de l'excuter, soit il peut tre ncessaire de les y contraindre, par des moyens physiques ou psychologiques. L'individu ou le groupe qui dtiennent ce pouvoir de contrainte constituent l'autorit juridique. Intention d'application universelle. Pour tre juridique, il faut aussi qu'une dcision, quelle que soit l'autorit qui y procde, ait pour caractre de devoir s'appliquer, dans le futur, tous les cas similaires ou identiques (caractre qui fait dfaut la dcision de type politique). Deux prcisions s'imposent. D'une part, il suffit que ce caractre rside dans une intention de la part de l'autorit juridique, sans prjuger du degr auquel elle sera effectivement applique dans le futur : dans bien des cas, en pratique, les litiges ne sont pas forcment rgls de faon conforme aux dcisions prcdentes. D'autre part, la dcision juridique se spare l de la coutume, en ce qu'elle n'est pas forcment relie des prcdents. C'est, dans nos socits, le caractre dominant de la loi ; quant aux socits traditionnelles, de multiples exemples nous montrent qu'elles sont capables d'innover et ne se relient pas toujours la coutume. Obligatio. Une dcision juridique doit tablir un lien entre les parties au litige : elle dfinit simultanment les droits d'une partie, et les devoirs envers elle de l'autre partie, celle qui est reconnue la source du dommage. [p. 146] La sanction. Les thories classiques du droit font de la sanction un critre privilgi, et la relient en gnral l'ventualit de l'emploi de la force physique (cf. notre expression de contrainte par corps ) ou matrielle (dans nos socits, la sanction se traduit gnralement par un prlvement sur le patrimoine de la partie auteur du dommage). Il est cependant d'autres types de sanctions, de nature psychologique, qui peuvent tre employes pour forcer au respect de la dcision juridique (rprimande, blme, drision, ostracisme, comptitions de chants, etc.). Mme si elle peut revtir des formes trs varies, la sanction ou la possibilit d'une sanction est indispensable la qualification comme juridique d'un procd de contrle social. Par ailleurs, la sanction sera d'autant plus effective qu'elle sera dfinitive, prvisible et immdiate.
1

Cf. supra, n 52.

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Un dernier point de la thorie de L. Pospisil mrite d'tre soulign. Pour cet auteur, il existe dans toute socit deux types de droit. Un droit autoritaire : il n'est pas intrioris par la majorit des membres du groupe, mais appliqu par une minorit qui se trouve en position de force. Dans ce cas, la majorit des individus obissent surtout par crainte de la sanction (cas des normes dictes par des rgimes politiques dictatoriaux). Un droit coutumier : toute coutume n'est pas du droit, car la coutume, pour devenir du droit coutumier, doit tre reprise par une autorit juridique. Quand ce processus se droule, l'obissance au droit coutumier est intriorise et provient moins de pressions externes (sanctions tatiques) que de pressions internes, souvent de nature psychologique. Indispensable la qualification juridique, l'intervention de l'autorit ne fait que confirmer l'opinion de la majorit du groupe (ainsi, si l'on emploie la terminologie de L. Pospisil, la loi lgalisant l'interruption de grossesse est du droit coutumier). Ces deux catgories de droits ne sont nullement tanches, et le changement juridique s'explique en grande partie par le transfert de qualification d'une norme ou d'un comportement d'une catgorie l'autre. Un droit d'abord purement autoritaire peut progressivement tre accept par une proportion croissante de la population 1 , et devenir du [p. 147] droit coutumier ; si l'autorit juridique l'abroge, il ne peut persister qu' titre de coutume. Inversement, une coutume peut devenir un droit coutumier, puis ce droit coutumier cesser de correspondre aux vouloir et pratiques de la population et, s'il est maintenu, devenir du droit autoritaire (ainsi en tait-il sans doute dans les dcennies qui ont prcd son abrogation de la loi rprimant l'avortement). La thorie de L. Pospisil prsente l'avantage de nous fournir un cadre prcis, qui se veut applicable toutes les socits. Cependant, certains auteurs contestent qu'il le soit rellement : l'observation ethnographique montre que parfois un des quatre critres dfinis par L. Pospisil fait dfaut. Il faut alors admettre que soit une socit peut ne pas avoir de droit ce que conteste L. Pospisil soit que sa thorie n'est pas universellement applicable, ce qu'il conteste galement. Celle de M. Alliot offre plus de souplesse et s'oriente dans une direction diffrente.

Un exemple dramatique et extrme d'un commencement d'intriorisation d'un droit trs autoritaire par ceux auxquels il s'appliquait nous est fourni par les tudes de Bettelheim sur les dports de Bchenwald : certains d'entre eux, en raison de la force des pressions auxquelles les soumettaient les conditions de vie dans l'univers concentrationnaire, se mirent imiter les gestes et les comportements des SS, faisant mme preuve d'admiration pour leurs tortionnaires (on rapprochera de ce phnomne le syndrome de Stockholm, attitude qui consiste pour les victimes des prises d'otages dfendre les terroristes).

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92 LA THORIE DE LA JURIDICISATION DE M. ALLIOT ET DE L'QUIPE DU LABORATOIRE D'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DE PARIS. Pour M. Alliot et l'quipe du LAJP, le droit est bien un phnomne universel, et il est lgitime de rechercher ce qui le privilgie par rapport aux autres modes de contrle social. Mais l'attention devra tre porte moins sur le droit que sur les processus de juridicisation. Le droit est moins un type particulier de relations sociales qu'une qualification spcifique que chaque socit choisit de donner certaines relations sociales, et qui dtermine la variabilit du juridique. Mais si toute socit manie sa guise les processus de juridicisation, ceux-ci sont cependant fonds sur un impratif qui leur est commun : assurer la rgulation de ce qu'elles considrent comme essentiel leur perptuation. Reprenons chacun de ces points. Tout d'abord, le droit ne se rduit pas la formulation qu'en ont faite les socits occidentales ; il n'est li par nature ni l'existence de l'tat, ni la dfinition de rgles explicites, ni la reconnaissance de sa rationalit . Pour M. Alliot, certaines socits trouvent leur cohrence surtout dans le principe mme de leur structuration, qui rend chaque lment indispensable aux autres. C'est le cas de nombreuses socits traditionnelles. D'autres prfrent s'en remettre une autorit extrieure, qui impose cette cohrence : l'tat, mais aussi un Dieu, en [p. 148] gnral unique (Dieu hbraque, chrtien ou islamique). L'tat n'est donc qu'une des modalits d'un type de contrle impratif des socits. Dans le premier type de socits, l'individu est conu d'abord par rfrence aux divers groupes auxquels il appartient, et la comptition entre ces groupes est limite ; le champ du droit souvent secret est restreint, et ses formulations visent plus une recherche cas par cas de l'quit qu' la prescription de normes gnrales et permanentes. Dans les autres socits, ces traits sont inverss. D'autre part, le droit ne consiste pas dans un ensemble de rgles spcifiques, mais dans un processus internormatif. Il semble qu'il existe sur ce point un consensus entre plusieurs auteurs appartenant des traditions diffrentes. Pour J. Carbonnier 1 , la variabilit des champs respectifs de la morale, de la religion et du droit s'explique par des phnomnes d'internormativit : la rgle juridique peut s'approprier des rgles non juridiques, de mme que la morale ou la religion (il y a une morale civique, il pourrait y avoir une religion civique) peuvent s'approprier des rgles juridiques ; et, inversement, le droit peut se retirer de certains domaines, qu'il abandonne la religion ou la morale. En gnral, l o l'tat tend son emprise, le droit fait de mme ; paralllement la juridicisation d'une rgle augmente son caractre impratif 2 .

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Cf. J. Carbonnier, Essais sur les lois (op. cit., supra, 85, n 9), p. 257-264. Mais l'inverse peut s'observer. J. Carbonnier (ibid., p. 263) fait trs finement observer que La responsabilit morale laissait en nous le remords. La responsabilit civile met en nous l'oubli

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Si l'conomie (qui privilgie la relation homme-chose), la politique (qui porte sur la relation homme-homme), le religieux (qui s'attache la relation hommedieu) constituent des domaines complmentaires privilgiant chacun une relation fondamentale, le droit ne s'y ajoute pas, mais opre en chacun d'eux. Cependant, il s'en distingue, car si les faits juridiques sont des faits sociaux, tout fait social n'est pas juridique : le fait juridique est l'objet d'un contrle social spcifique, de type institutionnel. Ce critre formel ne suffit cependant pas dfinir le droit. On chercherait galement en vain le dfinir par son contenu, car celui-ci est minemment variable. Il faut donc chercher du ct des reprsentations que s'en fait une socit donne : ne relvent du droit que les institutions qui assument la fonction de reproduction de la vie [p. 149] sociale, celles qu'une socit considre comme essentielles sa cohsion et sa perptuation. Ainsi, selon les cas, tel fait sera ou non juridique (la virginit de la fiance est une condition de la validit du mariage dans certains systmes, et pas dans d'autres). Le champ du juridique est donc caractris par une grande variabilit suivant les socits auxquelles on se rfre. Pour M. Alliot, cette variabilit peut provenir des changements technologiques : ainsi la multiplication des vhicules automobiles a amen la rdaction d'un Code de la route, alors que la circulation des pitons, en rgle gnrale, n'a pas t juridicise ; de mme, nous assistons actuellement la naissance d'un droit de l'espace. En rgle gnrale, quand une socit fait le choix culturel qui consiste surdterminer les liens entre l'homme et les choses (valorisation des facteurs conomiques), les rapports humains sont rifis, et le droit strict tend son emprise. l'inverse, les rfrences l'quit et la bonne foi sont plus frquentes dans les socits qui valorisent plus les liens entre les hommes que ceux entre eux et les choses (socits nobiliaires, socits traditionnelles en gnral). C'est dire que la variabilit du droit repose sur des logiques fondatrices diffrentes. Les socits non occidentales attachent plus d'importance aux groupes, jugs permanents, qu'aux individus, phmres. Or l'apparition de la Cit ou de l'tat provoque en gnral un transfert de pouvoir sur l'individu des groupes de parent ou de rsidence ces formes nouvelles de pouvoir politique centralis. Cette mutation se traduit souvent par un phnomne que les thories juridiques classiques nomment lacisation du droit . L'expression parat impropre dans la mesure o elle suggre qu'il existerait une loi d'volution postulant une progressive diffrenciation entre le droit, la morale et la religion. En ralit, quand une socit est affronte au changement (technique, politique ou mtaphysique), elle conoit diffremment la dlimitation des actes et normes qu'elle considre comme essentiels sa perptuation, et tend ou restreint le domaine du droit en juridicisant ou djuridicisant des secteurs entiers de la vie sociale.
c'est une grande libratrice. Le droit, quelquefois, a pour fonction de nous librer des murs et de la morale.

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Il existe donc des logiques diffrentes : logiques globalisantes des socits acphales repoussant la division sociale ; logiques plurales des socits complmentaristes qui tolrent et reconnaissent un certain degr de division sociale ; logiques de tendance totalitaire des socits unitaires fondes sur une division sociale pousse et officiellement nie, en mme [p. 150] temps que sur l'existence de l'tat, que le caractre antagoniste des divisions sociales rend ncessaire. Cependant, pour l'quipe du LAJP, cette pluralit des logiques va de pair avec une identit de rationalit : il n'y a pas de socits plus ou moins raisonnables que d'autres. Mais chacune recourt la Raison en fonction de la vision qu'elle a d'elle-mme et du monde. En ce sens et ceci est important sur le plan pistmologique l'interprtation du droit est dterminante dans sa modification : quand change l'explication que l'on se donne du droit, change galement son application, cela tant aussi vrai des coutumes dans les socits traditionnelles que de la jurisprudence dans les socits fondes sur la loi. L'ensemble de ces concepts, axs sur les phnomnes d'internormativit et de variabilit du champ du droit, ainsi que sur les reprsentations qui les soustendent, dtermine enfin des choix mthodologiques. Il existe trois niveaux d'observation des phnomnes juridiques : les discours, les pratiques, les reprsentations. Les discours, ou noncs explicites, crits ou oraux : lois, codes, coutumes, allocutions, adages, etc. En gnral, le juriste occidental borne son analyse ces discours, de prfrence crits. Les pratiques, ou actes poss par les individus et les groupes. Ce niveau est essentiel la comprhension du droit dans les socits traditionnelles, o celui-ci est largement raliste, le droit de chacun dcoulant moins de rgles explicites que d'actes qui lui fournissent souvent sa dnomination (ainsi le dfricheur n'a pas sur la terre un droit d'usage ou de proprit, mais un droit de hache ; de mme, sous la fodalit, on parlait d'un fief de haubert pour souligner que celui qui il tait attribu n'tait oblig qu' des prestations militaires rduites). Le trajet de juridicisation est ainsi inverse de celui du droit moderne : au lieu d'aller de la rgle l'acte qu'elle valide, on va de l'acte la rgle qui le dcrit en essayant de dgager aprs coup les rgles communes s'appliquant l'efficacit juridique de certains actes de nature semblable. Les reprsentations, ou croyances et constructions symboliques : elles donnent leur sens aux actes et aux discours auxquels les associent ceux qui les accomplissent ou les prononcent, ainsi qu'aux entreprises de ceux qui les invoquent ou les critiquent. Ces reprsentations sont en gnral plurielles, car la matrise du droit est l'enjeu dont cherchent s'emparer [p. 151] certains groupes sociaux, ce qui explique qu' l'intrieur d'une mme socit, le droit, dans tel ou tel secteur (par exemple, la proprit) pourra tre ressenti comme juste ou injuste suivant le groupe social auquel appartient l'individu, Que conclure ? Les thories de l'quipe du LAJP nous semblent bien rendre compte des causes de la variabilit juridique et de la nature des processus de

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juridicisation. En revanche, nous ne dissimulerons pas que leur orientation culturaliste les conduit plus insister sur ce qui fait la diversit des socits que leur unit. quoi l'on objectera avec raison que comparer ne conduit pas ncessairement mettre en lumire des identits. Quoi qu'il en soit, toutes ces thories ont l'avantage sur les explications classiques du droit de possder notre sens un degr plus lev de scientificit, car elles sont bases sur l'observation d'une gamme tendue de socits, qui inclut mais ne privilgie pas les ntres. C'est en cela qu'elles appartiennent authentiquement l'anthropologie juridique, et la distinguent des autres disciplines juridiques.

Section III L'anthropologie juridique et le partage des savoirs juridiques


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Enclore jalousement des disciplines en les isolant et en comparant leurs mrites comparaison qui valorise en gnral la discipline propre l'auteur nous parat relever d'un exercice acadmique assez vain, c'est pourquoi nous n'y consacrerons que peu de lignes. Il n'est cependant pas inutile d'tudier brivement les rapports entre l'Anthropologie juridique et certaines autres disciplines en esprant que, dans ce partage des savoirs, nous saurons respecter la maxime du jurisconsulte : suum cuique tribuere. 93 ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET HISTOIRE DU DROIT. Le lien entre l'anthropologie juridique et l'histoire du droit est avr dans toutes les traditions acadmiques. Il est particulirement fort chez les Anglo-Saxons (Sumner-Maine, Mac Lennan, L. Morgan). Les auteurs italiens (P. Bonfante) ont souvent utilis les donnes ethnologiques pour renouveler l'tude de l'ancien droit romain. Chez les Allemands [p. 152] galement, l'influence de l'histoire des institutions est vidente (Bachofen, Post) ; quant au fondateur de l'ethnologie juridique franaise, H. Lvy-Brhl, on sait qu'il tait romaniste et galement historien du droit. L'histoire des institutions et l'anthropologie juridique, trs lies la fin du XIXe sicle, auraient donc pu marcher d'un mme pas. Il n'en a pas t ainsi : l'anthropologie juridique s'est tourne vers l'anthropologie sociale et culturelle, alors que l'Histoire du droit s'est constitue en discipline autonome (notamment sous l'effet de la cration d'un concours d'agrgation d'histoire du droit en 1896) ; l'histoire du droit connat tout au long du XXe sicle un affaiblissement progressif qui s'accentue partir des annes soixante, alors qu' cette date l'anthropologie

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juridique franaise commence prendre son essor. Cet loignement s'explique notre sens principalement par deux raisons. La premire tient la divergence des choix thoriques. Si les deux disciplines, la fin du XIXe, taient unies par leur commune adhsion l'volutionnisme, l'anthropologie juridique, sous l'influence de l'anthropologie sociale, s'en dtachera quelques dcennies plus tard, mutation que l'histoire du droit n'a jusqu' ce jour pas vraiment accomplie. Beaucoup de manuels en sont conus de manire faire penser qu'il existe un progrs dans l'histoire des institutions dont l'tat est porteur, et que les processus d'unification juridiques sont bnfiques la socit. Or cette thse n'est pas dominante en anthropologie politique et juridique. La seconde raison tient la variation du rle attribu l'histoire dans nos enseignements juridiques. Comme l'a montr J. Poumarde, l'enseignement de l'histoire du droit a connu pendant les XIXe et XXe sicles tout une srie de rinterprtations, dues aux mutations politiques et sociales. Jusqu' la fin du second Empire, le droit romain est conu comme un exercice mthodologique, non comme une discipline historique. partir des annes 1880, l'histoire du droit franais apparat : elle doit prouver , par des rfrences historiques, la lgitimit du droit et de l'tat rpublicains, montrer que l'instauration du nouveau rgime correspond une lente volution multisculaire. En 1954, l'histoire du droit franais fait place celle des institutions et des faits sociaux. Cette mutation marque un largissement de la discipline et correspond l'essor parallle des sciences humaines, la croyance en l'ide que l'tat peut matriser le dveloppement social et conomique. Mais les promesses implicites qu'elle contenait ne seront [p. 153] que partiellement tenues. D'une part, un certain nombre d'historiens des institutions et romanistes sont rticents envers ce changement d'orientation. D'autre part et surtout, moins de dix ans plus tard, se produit un dcrochage extrmement dangereux pour la discipline, qui la menace dans son existence mme, et dont les consquences psent aujourd'hui encore lourdement sur elle. En effet, partir des annes soixante, le droit trouve de plus en plus sa lgitimit dans le mythe de l'efficacit technocratique : il ne demande plus de justification l'Histoire, dont il faut balayer la poussire sur les habits neufs des jeunes universits. Aujourd'hui certes, on commence douter de l'efficacit du ftiche juridico-technocratique. Mais ce doute profite-il l'histoire du droit ? Nous n'en avons gure l'impression. Les disciplines en essor sont plutt la philosophie, l'pistmologie... et peut-tre l'anthropologie juridique. Car cette dernire semble bien connatre un trajet inverse de celui de l'histoire du droit. D'une part, elle ne se constitue, du moins en France, qu'au moment o l'Histoire du Droit entre dans une crise grave. D'autre part, et surtout, le contexte des reprsentations dans lesquelles voluent les deux disciplines est trs diffrent. L'histoire du droit se situe dans la perspective de l'tude de l'histoire d'un seul pays, le ntre, de mme que le droit romain est centr sur l'Antiquit occidentale. Cette vision ne correspond plus celle que vhiculent les moyens modernes de communication, montrant le rle que jouent les pays non occidentaux dans l'histoire passe et prsente du monde, et insistant sur le caractre international

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des problmes fondamentaux pour le futur de l'humanit. L'anthropologie juridique parat pour sa part adapte cet largissement du cadre de notre observation et de notre rflexion. Elle est galement lie au phnomne de la dcolonisation, qui a contribu faire comprendre aux pays occidentaux que, contrairement aux prsupposs de l'volutionnisme, des cultures diffrentes des ntres ne leur taient pas pour autant infrieures. Si l'anthropologie juridique est bien la fille de l'histoire du droit, elle en fut donc vite orpheline. On ne peut que dplorer cette sparation, car l'histoire du droit offre des matriaux d'une grande richesse qui s'intresse l'altrit, problme central de l'anthropologie juridique. (Pour plus de dtails, cf. N. Rouland, Anthropologie juridique et histoire du droit, par. dans D.C.) L'tude des rapports de cette dernire avec le droit compar nous conduit-elle un constat plus satisfaisant ? [p. 154] 94 L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ET LE DROIT COMPAR. A priori, anthropologie juridique et droit compar auraient d se confondre car, fondamentalement, le droit compar a pour objet la comparaison des droits envisags dans leur diversit gographique. D'ailleurs, depuis 1932, l'ethnologie juridique a eu sa place dans la plupart des congrs internationaux de droit compar 1 . Cependant, ici encore, les deux disciplines ont volu selon des traditions diffrentes elles se ctoient parfois, mais se rencontrent rarement. C'est pourquoi, dans leurs classifications, les comparatistes privilgient systmatiquement les droits de tradition civiliste et de Common Law, signe vident de leur ethnocentrisme. Par ailleurs, non seulement les droits traditionnels sont rduits la portion congrue, mais ils sont en gnral mlangs avec tous les autres droits non occidentaux dans une sorte de catgorie fourre-tout 2 . De plus, les comparatistes ne semblent gure au courant des travaux des anthropologues du droit un auteur averti comme L.-J. Constantinesco impute ce qu'il nomme

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Cf. en particulier les IIIe, IVe, VIIIe et Xe Congrs. Cf. la critique de L.-J. Constantinesco l'gard des classifications de R. David : Dans ce dernier systme (les droits religieux et traditionnels), l'auteur englobe des droits aussi diffrents que le droit musulman, le droit de l'Inde, les droits de l'Extrme-Orient (le droit chinois et japonais), et les droits de l'Afrique et de Madagascar. Avec la meilleure bonne volont, il est impossible de comprendre en vertu de quels critres l'auteur considre que ces droits, si htroclites, sont apparents et appartiennent donc au mme systme. On ne voit pas les lments communs qui les relient ; d'ailleurs, semble-t-il, l'auteur non plus. Par contre, ce qu'on voit, ce sont les diffrences qui les sparent et qui sont incommensurables (L.-J. Constantinesco, Trait de Droit compar, t. III : La Science des droits compars, Paris, Economica, 1983, p. 123). Dans le mme sens, cf. G. Timsit, Thmes et systmes de droit, Paris, PUF, 1986, p. 86, n. 1.

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l'chec retentissant de l'ethnologie juridique 1 l'volutionnisme sans paratre savoir que, depuis un demi-sicle, les anthropologues du droit ont pris leurs distances avec cette thorie. En fait, cette mconnaissance de l'anthropologie juridique tient ce qu'il faut bien appeler des faiblesses du droit compar. Les comparatistes n'ont pas compris l'intrt du dtour par les droits traditionnels et se sont concentrs sur l'tude des droits contemporains et tatiques, se coupant ainsi de l'histoire du droit et de l'anthropologie juridique. Par ailleurs, ils ont frquemment mconnu ce en quoi consiste rellement une comparaison, se bornant juxtaposer des lments appartenant des systmes juridiques diffrents 2 . [p. 155] Enfin, beaucoup de comparatistes continuent penser que l'unification internationale du droit est le but ultime de leur discipline : la comparaison, par rduction progressive des divergences entre les droits, aboutirait une synthse, ou au moins une harmonisation se substituant ... l'anarchie dans les rapports de droit internationaux 3 . La diffrence est l trs marque avec l'attitude des anthropologues du droit. Ceux-ci, dans leur majorit, sont trs attachs au pluralisme et la diversit des systmes juridiques, dans laquelle ils voient une source d'enrichissement de nos connaissances, et non un tat d'anarchie. L'unification juridique leur semble plutt tre une rgression qu'un progrs 4 . Naturellement, ils ne sont pas hostiles l'amlioration des rapports internationaux, mais pensent plutt qu'elle proviendra d'un respect mutuel des diffrences, et craignent qu'une unification ne se fasse au profit des systmes politiquement et conomiquement dominants. Enfin, il convient de noter que l'attachement au pluralisme n'empche nullement, au contraire, de procder des comparaisons interculturelles entre les systmes de droit, au besoin pour y mettre en lumire des points de convergence : mais formuler une thorie unitaire du droit ne revient pas unifier le contenu des droits. Le droit compar ne compare donc pas les mmes objets et ne poursuit pas les mmes buts ultimes que l'anthropologie juridique. Les rapports de cette dernire avec la sociologie seraient-ils plus fructueux ?

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Ibid., t. I : Introduction au droit compar, Paris, LGDJ, 1972, p. 122 (le Trait de droit compar de L. Constantinesco comprend trois tomes : Introduction au droit compar, La Mthode comparative, La Science des droits compars). De ce point de vue, il faut rendre hommage J.-L. Constantinesco qui a dnonc les insuffisances de cette dmarche et a consacr de longs passages de son uvre dire ce que devrait tre une vraie mthode comparative. R. David, Les grands systmes de droit contemporain, Paris, Dalloz, 1971, p. 12. J. Carbonnier leur fait cho lorsqu'il crit : ... ceux qui se dvouent unifier le droit pourraient bien travailler bona fide son arrt de mort (J. Carbonnier, Prface A. C. Papachristos, La Rception des droits trangers comme phnomne de sociologie juridique, Paris, LGDJ, 1975).

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95 L'ANTHROPOLOGIE ET LA SOCIOLOGIE JURIDIQUES. Sociologie et anthropologie juridiques naissent la mme poque, dans les annes 1860-1880. Fondamentalement, elles poursuivent le mme but : comprendre le fonctionnement des socits humaines. Mais l'influence de l'volutionnisme, la ncessit de lgitimer l'uvre coloniale en cours par l' arriration des populations colonises conduisent un partage des savoirs scientifiques reposant sur un prjug : les primitifs tant radicalement diffrents de nous, leur sociologie s'appellera ethnologie, la vritable sociologie tudiant seulement les socits dveloppes. Et une fois de plus, l'ethnologie juridique se sparera progressivement d'une discipline-sur, chacune obissant ses propres traditions. [p. 156] Certaines diffrences sont d'ordre mthodologique : elles tiennent la situation de l'observateur par rapport la socit observe. tant membre d'une socit laquelle l'accs lui est en principe plus facile, le sociologue aura tendance procder par dduction : partir d'exemples tirs de sa propre socit, il labore des hypothses qu'il vrifie ensuite par des enqutes. L'ethnologue, qui doit se familiariser avec une socit qui lui est au dpart trangre, a tendance procder par induction. Par ailleurs, si sociologie et anthropologie juridiques ont en commun, contrairement la science du droit traditionnelle qui privilgie le texte, d'accorder une importance au moins aussi grande aux pratiques qu'aux discours, l'anthropologie porte plus d'attention que la sociologie aux reprsentations l'uvre dans les pratiques et discours : en ce sens, elle tente d'aller plus loin. Enfin et c'est notre sens le point le plus important l'anthropologie juridique dispose d'une exprience de la diversit plus tendue que la sociologie, qui limite en gnral ses comparaisons aux aires gographiques occupes par les pays industrialiss. Nous savons qu'au contraire l'anthropologie juridique opre des comparaisons qui dbordent le champ des socits traditionnelles pour s'tendre celui des socits industrialises : jusqu'ici, nous n'avons pas constat le mouvement inverse de la part de la sociologie juridique. l'heure actuelle, on constate cependant un certain rapprochement entre les deux disciplines. L'anthropologue, confront de faon quasi universelle l'acculturation des socits qu'il tudie, doit utiliser les donnes et les cadres d'analyse de la sociologie, dans la mesure o l'acculturation opre un transfert des valeurs et systmes occidentaux dans les socits traditionnelles. Inversement, le sociologue, pour approfondir l'analyse des socits industrialises, porte son attention sur les systmes de parent, l'inceste, les pratiques magiques qu'elles connaissent ; il travaille aussi de plus en plus frquemment sur des units sociales restreintes (migrants, quartiers ouvriers, etc.). En conclusion, nous constaterons que l'anthropologie juridique n'a gure pu conjoindre ses efforts avec celles des disciplines juridiques qui taient pourtant par nature les plus proches d'elle : l'histoire du droit, et le droit compar. Cela, on

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ne peut viter de l'crire, cause de l'ethnocentrisme de ces deux disciplines, qui ont limit leurs analyses l'une l'histoire du droit d'un pays, l'autre principalement aux socits [p. 157] tatiques contemporaines. Sans doute les sociologues du droit Durkheim mis part n'ont-ils gure plus prt attention aux socits traditionnelles. Ils disposent notre sens de certaines excuses. D'une part et surtout, cette tendance correspond au champ qui a t ds l'origine assign leur discipline. D'autre part, les rapprochements actuels entre les deux disciplines semblent montrer que nous assistons un dpassement de l'ancien clivage. Et c'est bien, notre sens, dans cette direction qu'il convient d'aller l'avenir. L'anthropologie juridique n'est la rivale ni de l'histoire du droit, ni du droit compar. Elle doit, en collaboration avec ces deux disciplines qui bnficient d'une tradition ancienne, parvenir une meilleure connaissance de l'altrit juridique saisie la fois dans le pass et dans le prsent, dans les socits traditionnelles et industrialises. C'est dire galement que, dans son recentrement actuel sur nos propres socits, l'anthropologie juridique a aussi besoin de l'aide des spcialistes du droit positif, notamment les privatistes : un auteur minent comme J. Carbonnier a montr plusieurs reprises son intrt pour la discipline. Nous esprons que son exemple sera suivi. Car si l'anthropologie juridique s'est fixe pour but la connaissance des mcanismes juridiques de toutes les socits, elle est trop consciente de l'immensit de la tche pour croire qu'elle pourra y parvenir seule.
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Pour aller plus foin


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96 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES GNRALES SUR LE PROBLME DE LA DFINITION DU DROIT. On trouvera des typologies gnrales dans : F. Von BendaBeckmann, Anthropology and Comparative Law, in Anthropology of Law in the Netherlands (op. cit supra, n 74), p. 91-99 ; R. Motta, Teorie del diritto primilivo (op. cit. supra, n 59), p. 20, 3036, 155, 164, 185 ; du mme auteur : Saggi sullantropologia giuridica (Faculta di Milano, Seminario 1984-1995, multigr.), p. 12-16 ; T. Olawale Elias, La Nature du droit coutumier africain (Paris, Prsence africaine, 1961), qui a assez mal vieilli. Sur les reprsentations du droit propres certaines socits non occidentales : L. Milliot, L'Ide de la loi dans l'Islam, Travaux de la Semaine internationale de droit musulman, 2-7 juillet 1951 (Paris, Sirey, 1953), p. 17-33 ; L.-J. Dorais, Humiliation et harmonie. L'expression du droit coutumier chez les Inuit du Labrador, Recherches amrindiennes au Qubec, XIV-4 (1984), p. 3-8. Sur le droit, le Juste et le Vrai : cf. C. Atias, Le faux et le droit, Le Temps de la rflexion (1984), p. 225-245 ; J. Parain-Vial, Esprit de justice et fondement du droit, Archiv fr Rechts und Sozial Philosophie, 24 (1985), p. 32-37 ; M. Villey, Philosophie du Droit, t. 1 Dfinitions et fins du droit (Paris, Dalloz, 1986), p. 49-88. Sur les raisons de l'obissance au droit R. B. Seidman, The State, Law and Development (London, Croom Helm, 1978), p. 100-103 ; S. M. A. Lloyd-Bostock, Explaining Compliance with Imposed Law, in The Imposition of Law, S. B. Burman-B. E. Harrel-Bond ed. (New York, Academic [p. 158] Press, 1979), p. 9-25 ; J. Carbonnier, La gense de l'obligatoire dans l'apparition de la coutume, dans [du mme auteur] Flexible Droit (Paris, LGDJ, 1971), p. 73-90. Sur la thorie de P.-J. Bohannan, qui identifie le droit au rglement des conflits : P.-J. Bohannan, Anthropology and

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the Law, in Horizons of Anthropology, Sol Tax ed. (Chicago, 1964), p. 191-199. La thorie psychanalytique de P. Legendre est clairement rsume dans : J. Lenoble-F. Ost, Droit, Mythe et Raison : Essai sur la drive mythologique de la rationalit juridique (Bruxelles, 1980), p. 222230. Les diverses versions du positivisme juridique sont bien prcises dans : M. Troper, Le Positivisme juridique, Revue de synthse, 118-119 (1985), p. 187-204. Pour des synthses plus rcentes sur la dfinition du droit, on se rfrera : F. Ost M. Van de Kerchove, Jalons pour une thorie critique du droit (Bruxelles, Publications des facults universitaires Saint-Louis, 1987), p. 135-182, qui identifient le droit (p. 177) l'usage qu'en font les juridictions (alors que pour F. Terr, Dfinir le droit ?, RRJ, VII-16 (1983), p. 374-382, le droit se confond plutt avec la doctrine du droit) ; Dfinir le droit, Droits, 10 ( par. oct. 1989). 97 BIBLIOGRAPHIES SPCIALES. P.-J. Bohannan expose sa thorie de la double institutionnalisation dans Law and Warfare (London-Austin, Univ. of. Texas Press, 1967), p. 4549 ; The Different Realms of the Law, AA, 67-6-2 (1965), p. 33-42 ; et surtout : Law and Legal Institutions, International Encyclopaedy of social sciences, 9-10 (New York, 1972), p. 73-78. Elle est critique par J.G. Belley, Conflit social et pluralisme juridique en sociologie du droit (op. cit supra, n 65), p. 17. On trouvera un rsum des conceptions de R. Verdier dans : R. Verdier, Premires Orientations pour une anthropologie du droit, DC, 1 (1981), p. 5-22. L. Pospisit a plusieurs fois prsent ses quatre critres de dfinition du droit : L. J. Pospisil, The Nature of Law, Transactions of the New York Academy of Sciences, 18-8 (1956), p. 746-755 ; Law, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 23-75 ; The Ethnology of Law (op. cit. supra, n 9), p. 3051. On en trouvera un rsum en franais dans : L. J. Pospisil, Le Droit comme concept oprationnel fond empiriquement, DC, 13 (1987), p. 5-23. M. Alliot exprime ses thories sur la variabilit du champ juridique dans plusieurs textes. On se rfrera imprativement : Gense et permanence des traditions juridiques, Communication au pr-colloque organis Munich par lInstitut fr historische Anthropologie (Paris, LAJP, 1976, multigr.). On pourra galement lire : L'Anthropologie juridique et le droit des manuels, Revue juridique et politique, Indpendance et Coopration (1983), p. 537-545 ; Un Droit nouveau est-il en train de natre en Afrique ?, dans Dynamiques et finalits des droits africains, G. Conac dir. (Paris, l'Harmattan, 1980), p. 467-495. L'importance des phnomnes d'internormativit est signale par : J. Carbonnier, Essais sur les lois (Rpertoire du Notariat Defrnois, 1979), p. 257264 ; E. Le Roy, Pour une Anthropologie du droit, Revue interdisciplinaire d'tudes juridiques, 1 (1978), p. 71-100 ; J. Griffiths, The Division of Labor in Social Control, in Donald Black ed., Toward a General Theory of Social Control, I (Orlando Academic Press, 1984), p. 37-69. Au sujet des rapports entre l'anthropologie juridique et les disciplines voisines, on consultera : J. Poumarde, Pavane pour une histoire du droit dfunte, Procs, 6 (1980), p. 91-102 ; du mme auteur, Rechtshistorie in Frankreich, Zeilschrift fr neuere Rechtsgeschichte (1981), p. 50-63 ; N. Rouland, L'Histoire des institutions : du hasard la ncessit, RRD, 1 (1983), p. 19-40, qui traitent de la crise contemporaine de l'Histoire du Droit. Sur les rapports entre anthropologie juridique et droit compar : A. Negri (op. cit. supra, n 9), p. 105-127 ; J. J. Constantinesco, Trait de droit compar, t. I, Introduction au droit compar (Paris, LGDJ, 1972), p. 115-126 ; du mme auteur, sur les insuffisances de la mthode de comparaison en droit compar : t. II, La Mthode comparative (Paris, LGDJ, 1974), p. 92, 135-252, 261-265 ; t. III, La Science des droits compars (Paris, Economica, 1983), p. 121-124, 153-162. En ce qui concerne les rapports entre ethnologie et sociologie, sur un plan gnral, on trouvera un bon historique de la question dans : L. V. Thomas, Sociologie et Ethnologie, ou rflexions sur un faux problme, Bulletin de lIFAN, XXXV, ser. B, 4 (1973), p. 854-880. Au niveau plus spcifiquement juridique des deux disciplines, A. Febbrajo, Sociologia e antropologia del diritto, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 7-19, expose les arguments en faveur de leur divergence ou de leur convergence. [p. 159] J. Griffiths, Anthropology of Law in the Netherlands in the 1970s (op.

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cit. supra, 74) met l'accent sur la divergence de leurs traditions en se dclarant convaincu qu'elles ne trouvent aucun fondement dans la nature des deux disciplines qui vont d'aprs lui rapidement fusionner : R. Motta, I percorsi dell'Antropologia giuridica, Materiali per una storia della cultura giuridica, a-XII, IL 2 (1982), p. 477-496, donne des prcisions sur le rapprochement des deux disciplines aux tats-Unis. A.-J. Arnaud, L'Anthropologie au service de la connaissance juridique, Archiv fr Rechts und Sozial Philosophie, 2A (1985), p. 82-93, met juste titre l'accent sur le fait que l'anthropologie juridique actuelle s'estime capable de proposer nos socits des modles alternatifs, ce qui est un phnomne nouveau par rapport au pass de la discipline. Pour un tat des questions sur les problmes actuels de la sociologie du droit et son dveloppement dans divers pays, on pourra consulter A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, I (Paris, LGDJ, 1981), p. 145-190 ; du mme auteur Sociologie du droit, Revue de synthse, 118-119 (1985), p. 285-299 ; J. Commaille-J.-F. Perrin, Le Modle de Janus dans la sociologie du droit, Droit et Socit, 1 (1985), p. 95-110. 98 AVONS-NOUS BESOIN D'UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE ? tant donn ce qui prcde, la question peut surprendre, d'autant plus qu'elle est pose par des anthropologues du droit. Son apparente impertinence a cependant trait un vrai problme. Malgr toutes les thories et les distinctions que nous avons exposes, certains auteurs se demandent s'il existe dans les socits traditionnelles des mcanismes susceptibles d'tre qualifis par nous de juridiques . Non que ces socits soient anarchiques : personne ne le pense plus. Mais elles pourraient fonctionner sans avoir besoin de ce que nous nommons le droit. C'est du moins ce que laissent penser L. Assier-Andrieu, Le peuple et la loi (Paris, LCDJ, 1986), du mme auteur, Le Juridique des anthropologues, Droit et Socit, 5 (1987), p. 89-107, Coutume savante et droit rustique, tudes rurales, 103-104 (1986), 105 sq., et S. Roberts (Do We Need an Anthropology of Law ?, Royal Anthropological Institute News, 25 [19781). Pour L. Assier-Andrieu, les fonctions que nous assignons au droit peuvent tre accomplies sans lui dans certaines socits : le jugement n'est par nature ni un acte juridique, ni une source de droit ; les comptitions de chants des Inuit ne reprsentent pas forcment pour eux du droit, mme si elles remplissent dans leurs socits des fonctions analogues celles qui incombent au droit dans les ntres. L. Assier-Andrieu argumente ses propositions en critiquant chacune des grandes dfinitions anthropologiques du droit au motif qu'aucune d'entre elles ne dit vraiment en quoi consiste la spcificit du droit. Pour lui, la question est mal pose : l'important n'est pas de savoir ce que le droit sert faire ni la faon dont il est pens, mais le fait qu'en certains temps ou certains lieux, la socit commence le penser comme un domaine distinct de la vie sociale. L'anthropologie juridique devrait nous apprendre quelles sont les conditions ncessaires l'apparition d'un concept spcifi de droit, sans quoi elle risque de se croire juridique alors qu'elle tudie seulement des rgles de contrle social qui ne le sont pas ncessairement. Ce dbat n'est pas absurde, mme s'il peut conduire un pessimisme excessif, que nous ne partageons pas. Il est parfaitement exact qu'il peut tre ethnocentrique de qualifier de juridiques ou judiciaires des institutions ou comportements qui ralisent dans une autre socit les buts que nous assignons au droit dans les ntres. Mais heureusement, l'anthropologie juridique actuelle ne commet plus, dans la plupart des cas, ces erreurs de jeunesse. D'autre part, la limite, un excs d'anti-ethnocentrisme peut conduire dclarer forclos le dbat anthropologique : le fait que nous n'appartenons pas aux socits que nous tudions (du moins jusqu'ici) nous interdit-il de les comprendre, tout en sachant que nous ne pourrons jamais totalement nous dprendre de nos propres catgories ? De plus, en assignant l'anthropologie juridique le but prioritaire de dterminer les conditions de l'apparition du concept spcifique de droit, on court notre sens, deux dangers. Tout d'abord, de ngliger les niveaux des discours et pratiques au bnfice exclusif des reprsentations : or, une ralit sociale ou juridique ne se rduit pas ncessairement la pense qu'en a une socit. De plus et surtout, cette attitude repose notre sens sur une base errone qui consiste dfinir la rgulation juridique comme se diffrenciant, un moment donn, des autres types de contrle social. Or nous avons vu (cf. supra, 92) que pour nous, le droit n'est pas

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distinct des autres domaines de la vie sociale, mais opre en chacun d'eux en des mouvements d'amplitude variable.

[p. 160]
99 SCOLIE SUR LA NAISSANCE DU DROIT. Il est irritant de ne pouvoir pratiquement rien dire sur ce que furent les relations juridiques pendant une priode qui recouvre presque toute la chronologie de l'histoire humaine, mais le manque de sources exploitables du point de vue qui est le ntre ne nous permet que de formuler des hypothses hautement spculatives. Nous ne pouvons que constater avec J. Gilissen (Introduction historique du droit, Bruxelles, Bruylant, 1979, p. 32) qu' l'poque historique, le droit existe dj, ce qui postule son antriorit. Certains auteurs se sont essays avec courage l'tudier. D'une faon gnrale, on consultera l'ouvrage collectif rcent qui remet en cause la vision traditionnelle des socits de chasseurs-collecteurs prhistoriques en y dcrivant des processus de complexification socioconomiques : Pre-historic Hunter-Gatherers, T. D. Price and J. A Brown ed. (New YorkLondon, Academic Press, 1985, 450 p.), et tout particulirement : M. N. Cohen, Pre-historic Hunter-Gatherers : The Meaning of Social Complexity, ibid., p. 99-119. A. Varagnac, propos des origines du droit, Nomos, 1 (1974), p. 43-55, indique comment le droit est apparu progressivement, au cours du lent processus d'hominisation, car le droit serait le propre de l'homme. Il tablit d'autre part un lien entre les cultures mgalithiques et les systmes matrilinaires. Les premiers agriculteurs croyaient que les esprits des morts fcondaient les femmes, et leur offraient comme demeure des dolmens, qu'ils plantaient au milieu des bonnes terres pour que, par les vertus du raisonnement analogique, les rcoltes soient fertiles. Ainsi le rle de l'poux est-il assez effac, et les enfants de la mre plus dpendants de l'oncle maternel que de son mari. Pour A. Varagnac, il est frappant de constater que c'est dans le Sud-Est asiatique qu'on trouve la fois les traces les plus fortes du mgalithisme et le plus de systmes matrilinaires. J. Dauvillier (Problmes juridiques de l'poque palolithique, Droits de lAntiquit et sociologie juridique, Ml. H. Lvy-Brhl, Paris, Sirey, 1969, p. 351-365) tente de dcrire le contenu du droit de l'poque palolithique, mais ses hypothses nous semblent reposer sur des bases archologiques fort minces. 100 CONTROVERSES SUR LE PR-DROIT . Notons enfin que certains auteurs comme J. Poirier (Introduction l'ethnologie de l'appareil juridique, op. cit. supra, n 4, p. 10921094) et L. Gernet (Recherches sur le dveloppement de la pense juridique et morale en Grce, Paris, 1917) ; Droit et Socit dans la Grce ancienne (Paris, 1955) prfrent faire rfrence, en ce qui concerne ces poques lointaines ainsi qu'une partie des socits traditionnelles, la notion de pr-droit . Pour J. Poirier, toutes les socits ne connaissent pas le droit : celui-ci n'apparat que lorsque la sanction est prdtermine (on sait par avance ce quoi on s'expose si on viole une loi ou une coutume), et a un caractre obligatoire (elle s'impose au juge), et lorsqu'existe un pouvoir politique nettement diffrenci des hirarchies lies la parent. Sinon, on se trouve dans le domaine du pr-droit : il n'y a pas coercition organise par le pouvoir sur l'individu, mais seulement une tendance quasi automatique des groupes sociaux (clans, lignages, classes, etc.) suivre ta tradition, sanctionne principalement par la rprobation collective. Outre que la qualification de pr-droit possde un caractre volutionniste, le contenu mme de la notion ne correspond pas aux orientations gnrales de l'anthropologie juridique rcente. En effet, y adhrer suppose que l'on a tendance relier l'existence du droit aux processus qui conduisent l'tat, alors que nous pensons pour notre part que ceux-ci produisent certes une intensification du droit, mais ne se situent pas son origine, consubstantielle la vie sociale, De plus, on peut douter qu'il existe des socits dpourvues de contrainte, seulement rgies par la loi d'imitation coutumire. Enfin, la notion de pr-droit n'est pas exempte d'ethnocentrisme : si le droit de nombreuses socits n'offre pas les caractristiques du ntre (notamment en ce qu'il est effectivement flexible,

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c'est--dire que la sanction peut ne pas tre prdtermine ou obligatoire), peut-on en dduire qu'il s'agit d'un pr-droit, autrement dit d'une espce juridique qui ne serait pas le vritable droit ? 101 UNE ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS MODERNES EST-ELLE LICITE ? La plupart des anthropologues, juristes ou non, rpondent par l'affirmative (cf. G. Lenclud, En tre ou ne pas en tre L'Anthropologie sociale et les socits complexes, LHomme, 97-98 [1986], p. 143-153 ; N. Rouland, L'Anthropologie juridique la croise des chemins, Droits, 3 [1986], p. 143-152 ; du mme auteur : L'Anthropologie juridique des socits complexes, Droits, 5 [1987], p. 147-162). Cependant, [p. 161] certains auteurs ne partagent pas ce point de vue, des degrs divers. J. Carbonnier (Sociologie juridique, Paris, A. Colin, 1972, p. 29-38) adopte une position nuance, en distinguant ethnologie et anthropologie juridiques : la premire a pour objet l'tude des droits primitifs ou archaques, qui reprsentent une phase lointaine du pass de nos propres socits, mais ne sont pas pour autant plus rudimentaires ou moins rationnels que les droits modernes ; la deuxime s'attache, d'une faon plus gnrale, la juridicit virtuelle de l'homme et aux mcanismes mentaux qui la soutiennent. Suivant les critres de J. Carbonnier, l'tude des droits modernes peut donc constituer un objet de l'anthropologie juridique. D'autres auteurs et il est curieux qu'il s'agisse d'anthropologues du Droit ne procdent pas une telle distinction, et restreignent le champ de l'ethnologie juridique (sans mentionner l'anthropologie juridique) l'tude des socits traditionnelles. J. Poirier note qu'il est prfrable ... de rserver l'expression d'ethnologie (et, partant, d'ethnologie juridique) aux institutions des socits peu volues, celles qu'on appelle, faute d'un mot meilleur, les socits primitives (J. Poirier, L'Ethnologie juridique, dans Ethnologie gnrale, op, cit. supra, n 4, p. 1111), celles-ci possdant des caractristiques trs diffrentes des socits modernes (peu de place laisse l'individu, indiffrenciation du travail, mentalit mystique et affective). J. N. Lambert (La Mthode du juriste ethnologue, Rapports gnraux au Xe Congrs international de droit compar, Budapest, 1978 [Budapest, Akadmiai Kiad, 19811, p. 54-56, partage une conviction similaire ; dans le mme sens, cf. G. Van der Kerken, L'Ethnologie juridique, Revue de droit international et de droit compar [1954], p. 40-51) est encore plus catgorique. Pour lui, si les socits qui forment le champ de l'ethnologie ont une ide de la Justice, ce qui autorise les juristes s'y intresser, elles n'ont pour autant pas de droit, car le droit suppose une organisation politique centralise, une sanction systmatiquement mise en uvre par des procdures judiciaires et d'excution force, une diffrenciation par rapport aux rgles morales et religieuses. L'ethnologie juridique ne peut contribuer la connaissance des socits modernes que dans la mesure o les socits traditionnelles reprsentent leurs origines (palethnologie). Mais elle doit se cantonner dans l'tude des socits sans criture : le pass historique et le prsent de nos socits restent du ressort de l'histoire du droit et de la sociologie juridique. notre sens (cf. supra, n 83), le droit peut exister sans l'tat et l'criture, et peut tre sanctionn de faon flexible. De plus, si certains rapprochements peuvent parfois tre faits et avec beaucoup de prcautions entre les socits traditionnelles et le pass de nos propres socits, il nous parat inexact de croire que les unes sont l'tat originel des autres. Enfin, rappelons que pour nous, socits modernes et traditionnelles ne sont ni identiques, ni trangres : elles combinent seulement de faon diffrente des lments communs, en tendant plus ou moins le rle du droit dans la rgulation de la vie sociale. En ce sens, nous pourrions reprendre en la modifiant quelque peu la distinction opre par J. Carbonnier. Pour nous, l'ethnologie juridique consiste dans l'interprtation des trois niveaux juridiques, (discours, pratiques, reprsentations) que possde, des degrs divers, toute socit. En ce sens, mme si les circonstances historiques (essentiellement la colonisation) ont voulu que les socits exotiques soient d'abord prises comme champs d'exprimentation, une ethnologie juridique des socits modernes est possible, aussi bien que celle des socits traditionnelles. Quant l'anthropologie juridique, dont nous reconnaissons qu'elle est seulement en train de natre, elle consisterait dans une comparaison gnralise entre les systmes juridiques des socits modernes et des socits traditionnelles.

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[p. 163]

Chapitre 4 Mthodologie
Un voyage s'inscrit simultanment dans l'espace, dans le temps et dans la hirarchie sociale. C. Lvi-Strauss, Tristes Tropiques. Ce n'est pas l'homme qui possde la terre ; c'est la terre qui possde l'homme. Proverbe Agni (Cte-d'Ivoire).

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L'enqute ethnologique s'est d'abord applique aux socits exotiques, ce qui implique un dpaysement gographique et mental pour le chercheur, gnralement issu des socits occidentales. Ce dpaysement peut aller jusqu' une perte de ses points de repres, d'o le danger de cder l'ethnocentrisme pour tenter de mettre fin ce vertige. Pour viter de succomber cette tentation, il devra mettre en uvre une mthodologie particulire, qui doit lui permettre de collecter les donnes et de les interprter de la manire la plus scientifique possible : ces techniques sont celles de l'enqute d'ethnologie juridique. On peut s'en tenir l, et limiter le champ de ses investigations une seule socit. Mais la dmarche anthropologique est par nature interculturelle. Si l'on dsire comparer les systmes juridiques de plusieurs socits, il faudra mettre en uvre d'autres techniques, qui sont celles de la mthodologie de l'anthropologie juridique. Nous consacrerons une section chacune de ces mthodologies.

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Section I Mthodologie de l'ethnologie juridique


L'observateur n'est pas neutre et son attitude peut modifier l'objet observ : rappeler que l'ethnologue est le premier observ n'est pas [p. 164] seulement une boutade. Plutt que d'esprer parvenir une impossible objectivit , au moins vitera-t-il les fautes les plus grossires en prenant conscience de ce qui le particularise par rapport la socit observe. Cette auto-analyse opre, l'exprience juridique des socits traditionnelles n'en restera pas moins diffrente de celle de la socit laquelle il appartient, ce qui exigera de lui l'emploi de mthodes d'un type particulier.

I | LES PARTICULARISMES DE L'OBSERVATEUR


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102 NCESSIT D'UNE CATHARSIS DANS L'ENQUTE ETHNOLOGIQUE GNRALE. L'ethnologie n'est pas la seule science humaine o le chercheur doive se dpouiller de ses prjugs ethnocentristes : il en va de mme en histoire. Mais cet impratif est plus fort en ethnologie. En effet, une recherche ethnologique se mne en trois temps : avant le dpart, on doit runir, comme le ferait un historien, le maximum de donnes sur la socit et les problmes que l'on dsire tudier ; ensuite vient l'enqute sur le terrain et la collecte, in situ, des observations, qui frquemment modifieront les perspectives ouvertes par la seule recherche bibliographique ; enfin le retour, aprs lequel s'opre l'interprtation des donnes ethnographiques et leur confrontation avec les sources bibliographiques, qui donnent lieu l'expos, sous forme monographique, des rsultats de l'enqute. Or l'ethnologie juridique est une discipline rcente : la phase de collecte des informations sur le terrain est dterminante, au point que le chercheur procdera plus par induction que par dduction 1 . Le dpaysement gographique et climatique se cumule ici avec la modification des catgories intellectuelles : contrairement ce qui se passe dans d'autres disciplines, le chercheur est impliqu non seulement dans les mcanismes de son intellect, mais dans son corps et son affectivit. Or l'exotisme n'a pas que des charmes : il contraint aussi de difficiles remises en question. Car tout ethnologue le sait : au retour dans sa propre socit, l'ethnologue n'est plus vraiment le mme. Il la voit
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Cf. supra, n 95.

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avec d'autres yeux, et bien des institutions qui lui paraissaient naturelles ne le sont plus du tout. Ce dpouillement est non seulement ncessaire, mais enrichissant. Cependant, comme toute [p. 165] catharsis, il est difficile. C'est pourquoi une des manires de s'y refuser consiste cder l'ethnocentrisme, attitude contre laquelle l'ethnologue plus que tout autre devra se prmunir. viter de projeter ses propres catgories ne consiste pas nourrir navement l'illusion qu'en quelques mois l'on parviendra devenir l'un de ceux que l'on tudie. Non seulement cette transsubstantiation est impossible, mais elle serait nuisible. En effet, un certain recul est toujours ncessaire l'ethnologue, qu'il se trouve en face de sa propre socit ou d'une autre plus lointaine. Car les logiques sociales auxquelles nous obissons sont largement intriorises, enracines dans l'inconscient : mieux les apercevoir suppose que l'on ne se trouve ni compltement extrieur elles, ni totalement sous leur emprise. Plutt que de demander l'observateur un illusoire refoulement, on l'engagera au contraire, par une sorte d'auto-analyse, expliciter au maximum ses aspirations, espoirs, et prsupposs scientifiques, religieux, ou mme simplement humains. Sans doute n'en sera-t-il pas pour autant dlivr. Mais si, comme nous le croyons, la dmarche ethnologique est toujours au dpart la source d'une insatisfaction et la qute d'un ailleurs un ethnologue est adulte plusieurs fois au moins vaut-il mieux essayer de savoir ce qu'on croit vouloir quitter et les raisons qui poussent le faire. Certaines mthodologies paraissent moins que d'autres garantir le chercheur contre le danger ethnocentriste. Ainsi la tradition anglophone, l'cole de l'anthropologie dynamique, privilgient-elles les descriptions de type ethnographique. supposer ce dont nous doutons qu'une pure description soit possible (car classer, c'est dj penser), le problme serait alors rsolu par l'absurde : on viterait l'ethnocentrisme dans l'interprtation en rduisant au maximum la part de celle-ci. l'inverse, le matrialisme historique, qui s'attache au prix de la redfinition de certains concepts de base, prouver l'universalit explicative des thories de Marx, est ax sur la surdtermination du cadre comparatif et propose des processus d'interprtation plus adapts la gnralisation des rsultats qu' la validation des informations et de l'analyse. En revanche, la dmarche structuraliste parat plus quilibre, dans la mesure o elle postule de faon gale une grande rigueur dans la collecte des informations et leur traitement comparatif ultrieur. En fonction de ses motivations ou de ses choix philosophiques, le chercheur aura tendance employer l'une ou l'autre de ces mthodologies, qui [p. 166] privilgient certains lments au dtriment d'autres 1 ,
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On peut prendre l'exemple de recherches conduites dans le domaine de la parent. Celle-ci consiste fondamentalement en l'analyse de cinq ensembles d'lments : la terminologie, le mariage, la rsidence, la filiation et l'hritage. Or, suivant ses options, le chercheur aura tendance en privilgier certains au dtriment d'autres : le structuraliste tudiera la terminologie et le mariage ; le fonctionnaliste la filiation et l'hritage ; le marxiste le mariage, la rsidence et l'hritage.

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et conduisent une prsentation des rsultats oriente suivant des modalits diffrentes. Enfin, celui-ci doit accepter certaines contraintes matrielles. La langue, tout d'abord. La diffrence entre les catgories intellectuelles est en gnral reflte par la terminologie. D'o la ncessit de constituer des corpus et glossaires juridiques qui devront identifier de la faon la plus fidle possible les concepts propres la socit tudie leur expression dans la langue autochtone. Sa connaissance est donc indispensable, sous peine d'avoir recours des interprtes qui risquent de dformer les donnes ethno-linguistiques. Ensuite, le temps, avec lequel il faut savoir composer : on doit savoir attendre pour nouer les contacts ncessaires, avoir accs aux informations de nature confidentielle, et savoir les questions... qu'il faut ne pas poser sous peine de recevoir des rponses fausses, ou pas de rponse du tout. De plus, l'observation ethnographique ne porte pas seulement sur les discours, mais sur les pratiques : l encore, le temps est ncessaire pour reprer celles qui sont significatives. En gnral, on estime qu'un sjour d'un an, au minimum, est ncessaire pour parvenir des observations d'une certaine validit. Mais en pratique, il ne faut pas dissimuler qu'en raison d'impratifs de carrire ou de contraintes financires le financement de missions de longue dure est de plus en plus difficile obtenir, surtout pour les jeunes chercheurs ce dlai n'est souvent pas respect. Par ailleurs, le chercheur devra apporter le plus grand soin au choix de ses informateurs. Si lui-mme n'est jamais ressenti comme neutre dans la socit qu'il tudie, il en va ainsi de n'importe quel membre de cette socit, qui appartient toujours un ou plusieurs des sous-groupes de cette socit : un informateur dogon n'est pas plus objectif qu'une source historique quelconque. Le chercheur aura tendance car c'est la voie de la facilit choisir des notables comme informateurs, et non les marginaux, ou ventuellement les rebelles : il obtiendra alors des rsultats qui auront tendance valoriser l'ordre social et juridique existant. De mme, il aura plus facilement des contacts avec les gens de [p. 167] son sexe, se coupant par l des informations qui sont dtenues par les individus de l'autre sexe. Enfin, le chercheur devra se montrer respectueux de la socit qui l'accueille : on connat des exemples d'ethnologues axs sur l'tude des conflits qui, pour mieux pouvoir les tudier, en dclenchaient sciemment, au mpris des risques qu'ils faisaient ainsi courir la socit tout entire.

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II | LES PARTICULARISMES DE LA SOCIT OBSERVE


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103 PRMINENCE DE LA PAROLE. Notre culture juridique est depuis plusieurs sicles domine par l'crit. La plupart des socits traditionnelles connaissent au contraire des formes de communication bases sur la parole 1 . Une des principales difficults de l'enqute d'ethnologie juridique rside donc dans le fait que le chercheur devra s'accoutumer l'oralit juridique. Pour C. Lvi-Strauss, la langue est un des trois grands systmes de communication qui fondent la vie en socit : la communication des femmes entre les groupes par les rgles de la parent et du mariage, celle des biens et des services par les rgles conomiques, rpond la communication des messages par les rgles linguistiques 2 . Mais si l'crit permet une dissmination de l'information et sa mmorisation (archives) relativement facile, l'oral est le propre d'une socit de face--face. Car la communication orale implique une relative proximit physique et une personnalisation des rapports interindividuels (sauf dans nos socits, o les media techniques permettent de conjuguer oralit, loignement et anonymat). En ce sens, la parole ne sert pas seulement dlivrer des messages, elle peut tre porteuse d'une charge affective ou mystique (pour les Dogon, la parole est une parcelle de la semence divine) beaucoup plus importante. Sur le plan juridique, c'est par la rcitation que sont conservs et inculqus les normes et les modles. Sur le plan judiciaire, c'est par la parole que sont rsolus les conflits. [p. 168] 104 TYPOLOGIE DES DOCUMENTS ORAUX. Les principales donnes intressant l'enquteur se prsentent donc sous forme de documents oraux. On peut en distinguer plusieurs sortes. Les documents de lgitimation : le mythe et la lgende. Le mythe n'est pas datable, il se rencontre surtout dans les socits segmentaires o le pouvoir parental est prdominant. La lgende peut parfois tre date avec prcision et possde souvent un caractre politique li un pouvoir diffrenci de l'organisation parentale.

Tel fut aussi le cas de l'ancien droit romain. On connat le vieil adage : On lie les bufs par les cornes, et les hommes par la parole , brocard en fait forg Bologne au XVIe sicle (cf. G. Sautel, Verba ligant homines, taurorum cornua funes, Ml. P. Petot (Paris, Montchrestien, 1959), 507 sq.). C. Lvi-Strauss, Anthropologie structurale, Paris, Plon, p. 95.

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Les documents de justification : rcits et popes, mettant en relief un individu, dont les actions justifient une prminence temporaire ou durable. En Afrique, les griots ont en charge la cration et la transmission des popes qui sont chantes lors des ftes et crmonies. Les documents de socialisation : ils visent intgrer l'individu dans le groupe en lui transmettant un patrimoine culturel. Les proverbes expriment sous une forme concise des principes ou des rgles s'appliquant dans la vie sociale ou juridique. Les contes sont des rcits de fiction, allgoriques ou anthropomorphiques ; on peut souvent y entendre un cho de l'tat originel de telle ou telle rgle, ou voir dans le rcit des aventures vcues par les hommes et animaux l'illustration de situations conflictuelles (notamment problmes matrimoniaux 1 . Il faut enfin citer les chants de danse, de deuil, de mariage et mme le langage tambourin. Les documents de personnalisation : la diffrence des documents de justification, ils visent non la glorification particulire d'un individu, mais assurer l'intgration dans le groupe. Les gnalogies, listes des gniteurs articules sur l'ascendance masculine, fminine, ou bilinaire, sont un moyen trs important de reconnaissance entre les individus : on dcline sa gnalogie lorsqu'on se rencontre. Les noms ports par les individus sont multiples. Au nom clanique, reu [p. 169] la naissance comme preuve de la lgitimation filiatique, s'ajoutent des noms secondaires (petits-noms, sobriquets, noms de danse ou de guerre), relis des statuts et rles particuliers. Tous ces documents oraux sont l'objet de techniques de conservation. En gnral, on les enseigne de faon progressive (de l'enfance au grand ge), individualise (suivant le statut et les capacits intellectuelles du receveur), et surtout lors des crmonies de passage d'un tat l'autre (naissance, circoncision, mariage, enfantement, veuvage, dcs). Cependant, les documents de socialisation sont en gnral actualiss lors des temps de fte ou de repos, et les documents de lgitimation et de justification sont l'objet d'un traitement particulier. En effet, ces derniers assurent plus directement la cohsion sociale ou le prestige des leaders. Tantt ils sont inlassablement rpts de faon publique. Tantt ils ne sont confis qu' certains gardiens de la tradition. Dans ce dernier cas, soit on recours un groupe social dont le statut est proche de la caste, comme les griots (endogamie, transmission hrditaire du
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Cf. I. Quiquerez, Le Langage du droit dans le conte africain, BLAJP, 2 (1986), p. 39-68 (cf. note c.r. dans Droits, 6 [1987], p. 170), retrouve dans les contes africains les logiques de la pense juridique africaine, axe sur un droit plus incitatif qu'impratif, et souligne que le conte peut tre utilis par le juge coutumier la manire d'une rgle de droit. Dans les pays occidentaux galement le conte peut avoir cette fonction de socialisation juridique. Peau dne montre par exemple comment, proche de succomber aux entreprises de son pre et passer outre au tabou de l'inceste, la fille du roi est punie en tant ravale au rang de bte, et n'entre de nouveau dans le monde humain qu'en contractant avec un jeune prince une union lgitime . Certaines sries tlvisuelles sont porteuses de messages de nature quivalente. Ainsi le feuilleton Dallas ne vhicule-t-il pas seulement l'idologie amricaine, mais un enseignement beaucoup plus ancien sur la ncessit de l'change (cf. infra, n 114).

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statut) ; soit on affecte une ligne la fonction de perptuer la mmoire collective (lignage royal dans de nombreux royaumes Bantu). Dans les deux cas, cette fonction de mmorisation est exclusive de toute autre activit, manuelle ou politique. 105 MODES D'APPROCHE DU PHNOMNE JURIDIQUE. Il en existe principalement deux : l'analyse institutionnelle, l'observation participante des comportements. L'analyse institutionnelle s'attache aux formes manifestes, explicites, des relations sociales et juridiques. La mthode processuelle des auteurs anglophones, centre sur le rglement des conflits, et qui associe troitement le droit sa sanction, en est une illustration. C'est par ailleurs quasi-exclusivement la technique d'analyse employe par les juristes occidentaux, car elle convient aux socits tatiques et de droit crit, passes ou contemporaines, occidentales et non occidentales. Mais elle est d'un emploi malais et ne dbouche que sur des rsultats partiels, lorsqu'on l'utilise pour des socits d'oralit juridique, cas de la majorit des socits traditionnelles. Il faut alors recourir une autre technique. L'observation participante des comportements : Les donnes institutionnelles sont souvent difficiles reprer dans les documents oraux : soit certains lments de rfrence ont disparu, rendant ces [p. 170] documents incomplets de faon irrmdiable 1 ; soit ces donnes institutionnelles sont tronques ou truques (souvent les relations politiques s'expriment en termes de parent, et certains groupes manipulent les gnalogies pour augmenter leur poids politique) ; soit ces documents sont rinterprts la suite de transformations sociales, surtout en ce qui concerne les documents de justification. De plus l'analyse institutionnelle, en se limitant aux institutions, laisse dans l'ombre des pans entiers du droit : les comportements juridiques et les reprsentations qui les sous-tendent. L'observation des comportements, ou thologie juridique, fonde directement sur l'enqute ethnographique, permet de pallier ces inconvnients. Elle part du principe que toute socit, chacune sa manire, rpartit par des processus de juridicisation les faits sociaux entre les domaines du juste et de l'injuste, explicitement dans les discours, implicitement dans les comportements. partir de l, l'observateur va devoir tenir compte de trois paramtres. Tout d'abord, la vision du juste et de l'injuste varie suivant la place qu'occupent groupes et individus dans la hirarchie sociale : il faut donc dterminer avec soin la hirarchie des groupes, des pouvoirs et des valeurs, sans laisser dans l'ombre ceux qui sont minoritaires.
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On connat la rflexion du grand crivain malien Hompat Ba : Un vieillard qui s'teint, c'est une bibliothque qui brille. Parfois, le dsastre est vit : un an seulement avant la mort d'Ogotommli, le vieux chasseur aveugle dogon, Marcel Griaule (Dieu dEau, Paris, Fayard, 1966, 222 p.) a pu recueillir auprs de lui le corpus mythologique extraordinairement riche des Dogon.

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D'autre part, le droit ne concerne, dans les faits sociaux, que ceux que les diffrents groupes sociaux considrent comme essentiels la reproduction de la vie sociale sur les plans biologique, cologique et idologique. Par ailleurs, l'observateur devra centrer son attention sur les comportements juridiques, les situer par rapport aux discours et aux reprsentations, et prciser les modalits de leur interaction. Ainsi la description des comportements permettra-t-elle une meilleure interprtation des institutions. Mais il ne s'agit l que des types d'approche possibles institutionnel ou thologique des phnomnes juridiques. Le choix entre l'un des deux ou leur emploi complmentaire dpend en fait de considrations d'ordre plus gnral, qui constituent les traits spcifiques de l'enqute de terrain en ethnologie juridique. [p. 171] 106 LES TRAITS SPCIFIQUES DE L'ENQUTE DE TERRAIN EN ETHNOLOGIE JURIDIQUE. L'enqute de terrain en ethnologie juridique repose principalement sur deux dterminations : celle du domaine de la rgulation juridique, celle de ses moyens. Le domaine de la rgulation juridique : Partant du critre identifi plus haut, l'observateur doit dfinir les circonstances o la reproduction sociale se trouve mise en cause. Ces circonstances sont variables, car chaque socit possde son propre projet, qui rsulte de facteurs divers : histoire, milieu naturel, croyances, etc. Par exemple, dans les socits o l'outil est peu labor, ce qui limite la production, les points sensibles dans l'quilibre du groupe seront la reproduction biologique assure par le droit du mariage rglementant la circulation des femmes et la reproduction idologique assure par les reprsentations fondant la lgitimit de l'autorit dtenue par les ams sur les cadets, et les rgles organisant les prestations dues aux ans par les cadets, et les redistributions opres par les ans en direction des cadets. Les moyens de la rgulation juridique : La rgulation juridique est assure par certains acteurs, et suivant certaines modalits, qu'il incombe l'observateur d'identifier. Les hirarchies en lesquelles s'ordonnent les socits humaines sont nombreuses, et dpendent de facteurs trs divers, notamment de la vision que la socit a d'elle-mme et plus exactement de la faon dont cette vision est ingalement partage par les groupes qui la composent. Les statuts des acteurs de la vie juridique doivent donc tre replacs dans la hirarchie sociale. On constatera alors que possdent un statut dominant ceux que le groupe charge d'oprer le contrle et l'accomplissement des actes essentiels la vie sociale (lgislateur, juge, dirigeant, an). En ce qui concerne les mcanismes de la rgulation juridique, on peut avec M. Alliot et E. Le Roy en distinguer deux grands types. Certains instaurent la continuit dans la reproduction sociale (lois, privilges polygyniques) et

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prviennent les conflits ; d'autres visent la restaurer et rgler les conflits, par des moyens divers : contrles conomiques, politiques ou religieux de la vie en socit ; sanction judiciaire des comportements ressentis comme injustes ou perturbant l'ordre social. L encore, l'observateur devra identifier et situer dans leur contexte chacun de ces processus. Ce n'est que par la suite qu'il pourra ventuellement s'engager sur la voie des macro-comparaisons, qui constituent proprement parler la dmarche anthropologique. [p. 172]

Section II Mthodologie de l'anthropologie juridique


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La comparaison n'est pas une attitude nouvelle dans la vision que l'Occident tente de se former des socits diffrentes des siennes. Au XVIe sicle, elle tait surtout fonde sur l'utilisation du rfrent biblique 1 . Puis, on s'orienta vers des critres d'ordre matriel (thorie des climats) pour ordonner la hirarchie des races et des cultures. l'heure actuelle, on privilgie les critres prenant en compte les structures sociales et les reprsentations. On ne doit pas se dissimuler le fait que les macro-comparaisons, opres entre des ensembles de plus en plus vastes de systmes juridiques, sont particulirement complexes, au point que certains doutent de leur validit. Cependant, il nous parat possible de dfinir quelques pratiques comparatives fondamentales.

I | LES MACRO-COMPARAISONS SONT-ELLES POSSIBLES ?


Certains auteurs, comme le comparatiste L. J. Constantinesco, ne le croient pas. D'autres, comme les anthropologues du droit P. J. Bohannan et M. Gluckman, s'opposent sur le rle que l'on doit assigner aux catgories conceptuelles et linguistiques dans cette entreprise.

Cf. supra, n 19.

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107 LA RADICALIT DE LA SPARATION ENTRE SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES DANS LA PENSE DE J. L. CONSTANTINESCO 1 . Pour cet auteur, il est possible de dfinir des critres universels du droit 2 , mais la comparaison entre les systmes juridiques devient strile, et de ce fait inutile, partir du moment o il existe entre eux des diffrences trop extrmes, situation qu'il identifie celle des droits traditionnels par rapport aux droits modernes. Les socits modernes ont conscience de [p. 173] leur existence et savent que celle-ci ne reprsente qu'une partie de l'exprience humaine ; leur droit est diffrenci de la morale et de la religion, se prsente comme un ensemble construit ; les socits traditionnelles sont pluralistes, leur vie communautaire est faible, leur matrise de l'environnement rudimentaire ; dans les socits traditionnelles, l'adhsion au droit est passive, globale, tacite, imprcise et peu consciente ; l'individu n'est qu'une unit anonyme de la communaut. Nous ne citons ces quelques rflexions que pour montrer comment, aujourd'hui encore, un grand comparatiste peut tre aveugl par des prjugs ethnocentristes vieux d'un sicle, et mconnatre les travaux publis par les anthropologues du droit. Si les diffrences de nature entre socits traditionnelles et modernes taient telles que L. J. Constantinesco se les reprsente, les comparer serait en effet totalement inutile. Mais, comme nous le montrerons plus loin 3 , elles sont d'un tout autre ordre. 108 L'UNIVERSALIT DES CATGORIES JURIDIQUES ET LA QUERELLE ENTRE P. J. BOHANNAN ET M. GLUCKMAN. Beaucoup plus important nous parat tre le problme de l'universalit des catgories juridiques, qui a pris la forme d'une clbre controverse entre deux anthropologues du droit. Pour P. J. Bohannan, l'emploi des catgories et termes juridiques occidentaux pour l'analyse des systmes juridiques traditionnels doit tre proscrit, et l'on doit au contraire privilgier les crations de la culture autochtone. Pour M. Gluckman, penseur influenc par le marxisme et, de ce fait, port aux macro-comparaisons, une telle exigence peut l'extrme aboutir rendre impossible la dmarche comparative. En tudiant les Barotse de Rhodsie, cet auteur avait soulign des analogies entre le royaume Barotse et le Moyen ge anglais, et avait jug possible d'appliquer au droit foncier des Barotse les instruments conceptuels extraits du vocabulaire des historiens du droit anglais. Poursuivant sa rflexion, M. Gluckman pensait avoir trouv dans la notion d' homme raisonnable un concept juridique universel : dans toute socit, pour juger le comportement d'un
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Cf. J.-L. Constantinesco, La Mthode comparative (op. cit. supra, n 94, p. 222, note 3), p. 102-104 ; La Science des droits compars (ibid.), p. 37, 177, 267-285, 317. La Science des droits compars, p. 261-267 : le droit consiste ... dans une rgle obligatoire, dans une socit organise, dont la violation doit tre sanctionne et le conflit auquel elle a abouti, aplani . Cf. infra, la troisime partie de cet ouvrage.

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individu, on se rfrerait un comportement type, celui qu'aurait suivi un homme raisonnable dans les mmes circonstances. Chacune des positions comporte ses avantages et inconvnients : celle de P. J. Bohannan rend [p. 174] les macro-comparaisons sinon impossibles, du moins trs complexes ; celle de M. Gluckman, colore d'volutionnisme, risque de rintroduire le loup dans la bergerie sous la forme de l'ethnocentrisme. notre sens, la rponse doit tre nuance, et nous inclinerions plutt aux solutions avances par J. Poirier 1 . Il existe bien des catgories universelles de la pense (licite/interdit, beau/laid, Juste/Injuste) et des concepts juridiques universels (mariage, divorce, autorit parentale). En revanche, certaines catgories juridiques que nous avons hrites du droit romain (droits rels/personnels, priv/public, patrimonial/extrapatrimonial, meuble/immeuble) sont souvent intransposables telles quelles. Sur le plan mthodologique, que l'on soit a priori partisan de la thse de l'universalit ou de celle de la spcificit, il nous parat de toute faon indispensable de procder avec soin la collecte des termes et formulations juridiques autochtones : ce n'est qu'une fois ceux-ci rpertoris qu'on pourra, dans un second temps, dcider s'ils possdent ou non des quivalents dans notre propre systme juridique.

II | PRATIQUES COMPARATIVES FONDAMENTALES


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Les objections faites la possibilit des macro-comparaisons ne nous paraissant pas dcisives, il nous faut maintenant prciser les principes mthodologiques qui doivent rgir leur mise en uvre. Ceux-ci portent sur le cadre, l'objet et la nature de la comparaison. 109 LE CADRE DE LA COMPARAISON. Conformment la classification de C. Lvi-Strauss, la comparaison peut se faire sur une base gographique, historique ou thmatique. Prenons l'exemple des systmes de parent. Si l'on conduit la comparaison au niveau gographique, on pourra mettre en rapport une socit lignagre avec l'organisation parentale d'une socit tatique voisine, plus axe sur les principes de rsidence et d'hritage. Si l'on choisit un cadre historique, on pourra montrer comment s'effectue l'acculturation d'une socit traditionnelle et ses rpercussions sur le mode de filiation (en gnral, sous l'influence occidentale, la filiation matrilinaire s'efface devant les
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Cf. J. Poirier, Les Catgories de la pense juridique et l'interprtation des droits coutumiers africains, VI, Congrs international des sciences anthropologiques et ethnologiques, Paris, 30juillet-6 aot 1960, t. II, Paris, Muse de l'Homme, 1964, p. 349-354.

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[p. 175] filiations patri- ou bilinaires). Les comparaisons thmatiques peuvent tre trs diverses : on peut ainsi comparer les procdures de rgulation sociale en matire parentale, la varit des techniques propres un champ d'tude (les changes matrimoniaux et les types de mariage, le statut de l'orphelin, etc.). Quel que soit son cadre, toute comparaison suppose l'usage d'un modle, qui dfinit clairement les lments et systmes compars, les axes des comparaisons et le type de formulations de leurs rsultats. La phrase ultime consiste dans la formulation de lois gnrales, bases sur des comparaisons transculturelles. En matire de parent, c'est ce type de rsultat qu'est parvenu C. Lvi-Strauss en dcouvrant, travers la varit des systmes familiaux, l'universalit du principe de prohibition de l'inceste. 110 L'OBJET DE LA COMPARAISON. En anthropologie juridique, l'objet de la comparaison porte sur les systmes juridiques et leurs divers lments, mais elle suppose que soient remplis, sur le plan mthodologique, certaines conditions pralables, touchant la place et le rle du droit dans les socits compares. Pour F. Von Benda-Beckmann, il existe trois dimensions de variabilit du droit auxquelles doit se rfrer ncessairement toute comparaison juridique transculturelle, compte tenu que toute socit connat la fois un droit gnral , s'exprimant par des prescriptions abstraites ( tel dlit correspond telle sanction), et un droit concret (tel fait appelle telle consquence). La premire variable consiste dans l'tendue du champ reconnu au droit gnral. Chaque socit institutionnalise son droit des degrs divers, les socits occidentales privilgiant ce type de dtermination. La seconde variable consiste dans le degr auquel le droit gnral, quelles que soient les dimensions de son champ d'action, limite l'autonomie des membres de la socit. La troisime variable consiste dans l'intensit des liens unissant le droit gnral au droit concret. Dans certaines socits, il est frquent que le second ne consiste pas dans la stricte application du premier, que les prescriptions normatives ne soient pas ncessairement suivies d'effet. 111 LA NATURE DE LA COMPARAISON. Il s'agit sans doute l du problme le plus dlicat, dont la complexit crot avec l'htrognit des modles juridiques compars. Deux principes doivent tre respects. Le premier tient au fait qu'il faut comparer non les lments [p. 176] eux-mmes, mais les systmes auxquels ils appartiennent, car ce sont eux qui donnent leur sens aux premiers. Le second principe tient la nature des systmes compars. Soit ceux-ci relvent du mme modle culturel et de la mme logique, et la comparaison est relativement aise : elle consiste dans une simple confrontation des rponses recueillies par rapport des questions identiques. Soit systmes culturels et logiques diffrent. Dans ce cas, il faut passer par la mdiation de ce que R. Panikkar comme l'quivalent homomorphe : la similitude entre concepts ou institutions sera dduite principalement de leurs quivalences fonctionnelles. Par

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exemple, si l'on se demande si les Droits de l'Homme sont un concept universel, on cherchera moins savoir si l'on trouve ce concept dans toutes les cultures, qu' dterminer quel est l'quivalent, dans les autres cultures, de la fonction que les ntres leur assignent, c'est--dire l'exercice et le respect de ce qui est pour nous la dignit humaine. En ce sens, il n'y a pas de valeurs ou de normes juridiques transcendant la pluralit des cultures, car une valeur n'a de signification que par rapport au systme culturel dans lequel elle opre, mais en revanche une comparaison transculturelle entre les valeurs est possible. ________________ Pour aller plus loin _________________

112 INDICATIONS BIBLIOGRAPHIQUES. Pour une documentation d'ordre gnral, on pourra consulter : M. Mauss, Manuel dethnographie (Paris, Payot, 1967 ; J.-P. Lebeuf, L'Enqute orale en ethnographie, dans Ethnologie gnrale (op. cit. supra, n 4), p. 180-199 ; J. Guiart, LEnqute d'ethnologie de la parent, ibid., p. 200-213 ; R. Cresswell-M. Godelier, Outils d'enqute et il analyse anthropologiques (Paris, Maspero, 1976) ; J. Servier, Mthode de l'ethnologie (Paris, PUF, Coll. Que-sais-je ? , 128 p.). Outre les quelques pages qui lui sont parfois consacres dans les ouvrages prcdents, les textes concernant spcifiquement la mthodologie de l'anthropologie juridique sont rares. Ceux qui nous paraissent les plus pertinents n'existent que sous forme multigraphie et devront tre consults directement au LAJP : cf. E. Le Roy, Mthodologie de l'anthropologie juridique (extrait du Cours dHistoire des Institutions dAfrique noire, 1975-1976 ; dans la srie Orientations et techniques de la recherche collective : Document n 1 : L'Enqute de terrain (fv. 1977, 24 p. ; oct. 1977, 62 p.) ; Document n 2 : La Rdaction des corpus juridiques (dc. 1976, 10 p.) ; Document n 3 : Mthodes de traitement et d'exploitation des donnes (1978, 94 p.). On pourra galement consulter : F. Von Benda-Beckmann, Ethnologie und Rechisvergleichung, Archiv fr Rechis- und Sozialphilosophie, LXVIII-3 (1981), p. 310-329 ; W. E. Moore-J, Sterling, The Comparison of Legal Systems : A Critique, Quaderni Fiorentini, 14 (1985), p. 77-117. Le chap. 4 (Comparative Studies) de S. Falk Moore, Law as Process (London, Routledge and Kegan Paul, 1978), p. 135-148, contient des dveloppements intressants, ainsi qu'une trs bonne mise au point sur la controverse entre Bohannan et Gluckman. [p. 177] Pour S. Falk Moore, certains termes juridiques sont neutres (transaction, obligation, intrt, transfert), et peuvent donc tre utiliss dans des comparaisons interculturelles. (Pour une tude plus dtaille et critique de la pense de M. Gluckman, cf. E. Le Roy, L'Anthropologie juridique anglo-saxonne et l'hritage scientifique de M. Gluckman : un point de vue franais, African Law Studies, 17 (1979), p. 53-70). Accessoirement, on consultera des textes plus anciens : Notes and Queries of Anthropology (Londres, The Royal Anthropological Institute of Great Britain and Ireland, 1951), Chap. V : Law and Justice ; J. Poirier, Questionnaire d'ethnologie juridique appliqu l'enqute de Droit coutumier (Bruxelles, 1963) ; M. Back-D. Metzger, Ethnographic Description and the Study of Law, AA, 2 (1965), p. 141-165. Sur l'analyse inter-culturelle des Droits de l'Homme, on lira : R. Panikkar, La Notion des droits de l'homme est-elle un concept occidental ? Diogne, 120 (1982), p. 87-115, qui est un trs bon exemple mthodologique de l'analyse comparative ; sur les changements de signification des coutumes : M. Alliot, Coutume et Mythe, L'Anne sociologique (1953-1954), p. 369-383.

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LES PHASES DE L'ENQUTE EN EHTNOLOCIE JURIDIQUE

Phases I II

Dnomination formation collecte des donnes

Implications Endoculturation. Acculturation scientifique. Formation spciale Informations crites et orales (enqutes) ; choix des mthodes

Consquences techniques Dfinition du sujet. Passage ncessaire en phase II Retour phase I pour complments ou passage l'exploitation . Formulation d'hypothses. Retour la phase I, phase II, ou formulation d'explications (phase VI) Selon les rsultats, retour une des phases prcdentes ou gnralisation

III

analyse

tudes des rapports significatifs au sein d'ensembles considrs comme systmes Vrification des hypothses par exploitation de modles tudiant les proprits de systmes diffrents

IV

comparaison

gnralisation

Dfinition des principes gnraux Passage phase VI. Dfinition de fonctionnement du systme de d'un nouveau sujet. Retour donnes phase I ou II Description des donnes utilises et des significations dgages aux diverses phases de la recherche

VI

prsentation des rsultats

(Extrait de Mthodes de traitement et d'exploitation des donnes [Paris, LAJP, 1978], p. 31 [op. cit. supra, 112]). 114 DES MYTHES MODERNES : LES SRIES TLVISUELLES AMRICAINES. Si les contes africains peuvent tre porteurs de messages juridiques, il en va de mme des sries tlvisuelles amricaines. Celles-ci constituent en effet la mise en forme de grands mythes qui possdent un intrt universel. On peut, avec M. Aug (Hros tlculturels ou une nuit l'ambassade, Le Temps de la rflexion, 1983, p. 265-278 ; La Traverse du Luxembourg, Paris, Hachette, 1984, p. 151-160), en distinguer trois grands genres : science-fiction (Startrek), qui conjugue les thmes de l'tre et de l'apparence, de l'identit et de la libert ; policiers (Starsky and Hutsch), o sont trs prsents la violence, les rapports entre les [p. 178] sexes, la Loi reprsente la fois comme ncessaire et arbitraire ; westerns caractre pique, brodant sur les thmes de la lgitimit, de l'institution du social, et o la Loi est galement omniprsente. Le temps de ces feuilletons est d'ordre mythique, c'est--dire ahistorique et rptitif : la faon dont en sont dcoups les pisodes implique que c'est toujours la mme histoire qui recommence ; les hros ne peuvent en gnral pas vieillir (ou alors ils disparaissent rapidement), ni changer fondamentalement d'apparence. Parfois, comme dans Dallas, le metteur en scne, devant l'insatisfaction du public, est mme contraint de ressusciter un hros. Cette achronie est le reflet d'un rapport particulier la Loi. Comme l'crit M. Aug, Cette dimension rsolument non historique [...] est particulirement apte exprimer le caractre non problmatique de l'ordre social global. Le hros de feuilleton amricain instaure, tourne ou applique la Loi mais ne s'interroge pas sur elle ; ce n'est pas un hros romanesque (ainsi en va-til aussi en rgle gnrale des messages publicitaires tlviss : ils ne se situent pas, les uns par

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rapport aux autres, dans une succession chronologique, et valorisent les comportements et cadres de vie normaux ). Ce sont leurs dimensions universelles qui expliquent que ces sries soient souvent l'objet d'un grand succs dans des pays dont les murs sont trs diffrentes de celles des tats-Unis : Dallas connat une forte audience dans les pays du Tiers Monde. L'importance de l'impact de ce feuilleton mrite d'ailleurs qu'on cite l'analyse de type structuraliste qu'en a faite M. Baier (cf. M. Baier, La morale de Dallas, Les Temps modernes, 458 [1984], 590-616). On avance en gnral pour expliquer ce succs la fascination pour le monde de l'argent, et la consolation prouve au spectacle des dboires familiaux mis en scne, qui prouvent que l'argent ne fait pas le bonheur . En ralit, Dallas possde des significations moins apparentes et beaucoup plus gnrales, fondes sur la ncessit de l'change dans l'institution de la vie sociale, thme central de la pense de C. Lvi-Strauss. Au dpart, comme dans bien des mythes de fondation, se trouve le dsordre. Jock Ewing a pris Ellie Southfork Digger Barnes sans rien lui donner en retour et devient mme son ennemi, l'acculant la ruine et la dchance, alors que lui-mme fait fortune. De cette union vicie la base naissent trois enfants : JR, Gary, Bobby. Les deux premiers symbolisent la perptuation du dsordre initial, alors que Bobby reprsente l'ordre : ils ont donc avec lui des rapports antagonistes. Ces identifications sont reprsentes par des positions diffrentes dans l'cheveau des liens parentaux. Tout d'abord, par rapport la gnration des parents : si Bobby occupe la juste place (il est aussi proche de son pre que de sa mre), il n'en va pas de mme de ses frres : Gary rejette le clan en quittant le ranch, JR est trop proche de son pre. Ensuite, au niveau de l'change matrimonial ralis par chaque frre, Bobby, par son mariage avec Pantela, la fille de Digger Barnes, apparat comme le restructurateur de l'ordre initial, qui rsulterait de la runion entre les deux clans qu'assurerait sa descendance : son mariage le situe donc l encore la bonne distance, ni trop prs, ni trop loin de ses lignages d'origine et ralise le contre-don que n'a pas accord son pre au clan Barnes. Tel n'est pas le cas de ses frres. Gary a pous Maureen, une femme trangre au clan Ewing, et qui entend le rester ; de plus, il s'en sparera : l encore, l'ide qui domine est celle de l'loignement excessif. Au contraire, une trop grande proximit caractrise de nouveau la situation de JR : s'il a pous Sue Ellen, il passe son temps la tromper, en particulier avec ses belles-surs (avec Maureen, la femme de son frre Gary, et Kristin, la sur de Sue), ce qui le rapproche de l'inceste. La reprsentation des rapports d'argent entre ces divers protagonistes vient confirmer leurs positions dans les rapports de parent : ... la morale de Dallas n'est pas que l'argent procure du pouvoir ; ni que l'argent et le pouvoir sont bons. L'argent et le pouvoir tant issus des relations familiales, il faut en distinguer plusieurs types, qui peuvent tre lgitimes ou non. La morale est que l'argent est bon lorsqu'il est complmentaire un bon change matrimonial et un lignage clanique. Et l'argent est mauvais lorsqu'il nie l'change matrimonial . En effet, au dpart, non seulement Jock Ewing a pris Ellie Digger Barnes, mais il l'a ruin. De plus, entre les trois frres, Bobby est une fois de plus celui qui occupe la position juste : il est riche, mais sans excs, alors que JR tombe dans la dmesure, et qu' l'inverse la rupture de Gary avec le clan Ewing le dmunit totalement. De plus, si l'aisance de Bobby, conjugue avec son mariage avec une fille du clan Barnes, ralise l encore, et cette fois sur le plan matriel, le contre-don qu'aurait d faire son pre, Gary et JR sont indiffrents ce problme [p. 179] de la rparation. Enfin, un troisime niveau est perceptible o est raffirme la ncessit de l'change et d'une position mdiane : celui des lments naturels. l'origine du rcit se situe le ranch, la terre, qu'il convient de protger et partager, que Bobby est prsent comme le plus apte des trois frres grer. JR est associ un autre lment naturel, souterrain : le ptrole, sorte de boue qui renvoie l'poque de la Gense, lorsque les lments n'taient pas encore spars et que la prohibition de l'inceste ne s'tait pas forme. En clair, le ptrole est trop proche de la terre. Gary, l'alcoolique, se trouve, lui, reli au whisky, liquide translucide et distill, bu par un homme qui a perdu pouse et parents. Autrement dit, il est trop loign de la terre.

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Comme on le voit, ces trois niveaux : parent argent nature, dont les deux derniers refltent le premier, nous trouvons affirm l'impratif de l'change, de la ralisation d'un contredon propre mettre fin la perptuation du dsordre initial, ainsi que la valorisation structurelle de la position mdiane, prioritairement saisie dans les relations parentales : instituer la socit, c'est permettre des groupes voisins de communiquer. ce message, de trs nombreuses cultures sont rceptives.

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[p. 180]

DEUXIME PARTIE PENSER LA DIVERSIT : L'ANTHROPOLOGIE JURIDIQUE DES SOCITS TRADITIONNELLES


C'est le pays de l'or [l'Afrique], repli sur lui-mme, le pays de l'enfance qui audel du jour de l'histoire consciente est envelopp dans la couleur noire de la nuit. Hegel, Leons sur la philosophie de l'histoire.

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L'anthropologie juridique doit beaucoup lAfrique. Ses trs nombreux systmes juridiques prs de quatre mille pour l'ensemble du Continent ont constitu pour la discipline le champ principal d'exprimentation de la diversit, et servi de base la rflexion sur l'altrit. Contrairement ce que pensait Hegel, l'Afrique n'est pas l'enfance de l'humanit. Sur bien des points, sa pense est peuttre plus adulte que la ntre, notamment par rapport la place et aux fonctions qu'elle assigne au droit. C'est pourquoi nous avons choisi, dans cette seconde partie de notre ouvrage consacre l'tude des systmes juridiques traditionnels, de privilgier l'exprience juridique des socits d'Afrique noire, depuis la priode pr-coloniale jusqu' nos jours. Sans doute est-ce l restreindre notre tude sur le plan gographique : il existe ailleurs des systmes juridiques traditionnels tudis par les anthropologues, notamment en Indonsie et en Amrique du Nord. Nous pensons cependant que bien des traits des droits traditionnels africains se retrouvent chez d'autres populations. Car le rle assign au droit dpend de la vision qu'une socit se cre

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de l'univers et de l'homme, et la ligne de partage spare moins l'Amrindien, l'Indonsien ou l'Africain, que ces derniers et l'homme occidental. En ce sens, l'tude des droits d'Afrique noire ne relve pas seulement de l'ethnologie, mais de l'anthropologie juridique. [p. 182] Nous tudierons dans un premier chapitre les principes gnraux du droit traditionnel. Un deuxime envisagera leurs applications dans les trois domaines fondamentaux des relations parentales, foncires et contractuelles. Un troisime sera consacr au rglement des conflits, et un quatrime l'acculturation juridique.

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[p. 183]

Chapitre 1 Le systme juridique traditionnel


Nous autres, civilisations, nous savons maintenant qu'il y a des civilisations. Mais nous ny croyons gure. Nous nous comportons vis-vis de la certitude acquise du relativisme culturel et de la vrit des cultures comme ces croyants qui proclament l'existence de Dieu, mais vivent sans tre affects par cette exprience abstraite. C. Roy.

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Il est devenu de bon ton, dans nos socits, d'affirmer en contrepoids de l'exaltation de la modernit la sagesse des socits autrefois dites sauvages. Au-del de ce qui n'est peut-tre qu'une mode, leur mconnaissance reste grande, tout spcialement au niveau juridique. Les pages qui suivent voudraient y remdier en dcrivant en trois sections l'ordre juridique idal, la manire dont il est contraint par son inscription dans la ralit sociale et politique, et les solutions originales que sont l'oralit juridique et le modle communautariste.

Section I L'ordre juridique idal


La pense africaine propose une vision du monde spcifique, qui implique un certain nombre de consquences juridiques. Nous tudierons ces problmes en deux paragraphes.

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I | LA PENSE AFRICAINE SUR LE MONDE ET LA SOCIT


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115 LE RALISME DE LA PENSE AFRICAINE. La pense africaine vise l'unit travers la diffrenciation, et associe visible et invisible dans l'ordre du rel. Pour les religions africaines, Dieu est transcendant, [p. 184] mais il est surtout immanent au monde. La Cration procde d'une extension de l'unit entre l'homme et Dieu travers la diffrenciation. l'origine fusionnaient dans un chaos qui n'tait pas le nant, la future crature et le futur crateur. La Cration s'labora progressivement, par une srie successive de diffrenciations : le dieu primordial se distingua de la matire, puis ses puissances se formrent en couples complmentaires tirant d'abord du chaos le monde visible puis, en gnral aprs des essais difficiles, l'homme lui-mme. L'homme va son tour continuer la Cration en concevant la vie sociale, toujours suivant le procd de la diffrenciation (certains individus seront paysans, d'autres forgerons, chasseurs ou griots ; il y aura des matres de la terre, des chefs politiques, etc.). Cette diffrenciation n'est que le prolongement d'une unit qui refuse l'uniformit. En effet, d'une part les divisions sociales, politiques et juridiques sont interprtes comme complmentaires et intgres dans un modle de relations que nous nommerons modle communautariste 1 qui n'est ni collectiviste, ni individualiste. D'autre part, le monde visible la communaut des vivants n'est pas coup du monde invisible le dieu primordial, les divinits et les anctres. Les puissances divines ont autant besoin des hommes qu'eux d'elles ; quand un homme meurt, il ne va pas au paradis ou en enfer, mais reste sur terre, tout en appartenant dsormais au monde invisible. La pense africaine n'est donc ni idaliste, ni matrialiste, mais raliste, dans la mesure o le visible et l'invisible, le sujet et l'objet, la nature et la culture participent conjointement l'ordre du rel. Elle marque de sa spcificit le droit africain. Dire le droit ne consiste pas se rfrer un ensemble normatif dict pralablement, et caractre gnral et absolu, mais plutt, concrtement, interprter cas par cas des comportements et faire la part entre les aspirations des individus et les besoins de la vie en socit. Par ailleurs, puisque l'unit, la complmentarit, doivent l'emporter sur la division et l'opposition, l'interdpendance entre les personnes et les biens est frquemment atteste, et s'exprime par un double mouvement de personnalisation des biens et de rification des personnes. Il y a personnalisation des biens dans la mesure o tous les biens n'ont pas le mme statut. Ils peuvent se distinguer suivant leur appartenance : certains sont possds par les individus et peuvent librement
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Cf. infra, 127.

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s'changer ; d'autres sont intimement lis [p. 185] la personne de leur dtenteur, dont ils expriment la fonction, et ne peuvent se transmettre. Les biens sont aussi distingus suivant leur affectation : si certains peuvent circuler librement, d'autres ne peuvent sortir du groupe qui les dtient que dans des circonstances et sous des formes bien prcises (en principe la terre est parentalise , elle ne doit pas sortir du groupe parental : c'est l'exo-intransmissibilit lignagre). l'inverse, il peut y avoir rification des personnes. Elle se produit la suite d'un transfert d'un individu de son groupe d'origine dans un autre, passage qui lui fait perdre sa personnalit : prisonnier de guerre ; mariage dotal o la compensation matrimoniale est destine symboliser l'union entre deux familles, mais sert aussi ddommager sur le plan matriel le groupe qui a perdu une femme. Enfin, la mme attitude mentale hostile la division est perceptible dans l'interprtation du temps. Celui-ci doit moins mesurer les carts entre le pass, le prsent et le futur qu'au contraire les relier en une ternit. Il y a plus continuit que succession. Ainsi, en certaines circonstances, les forgerons dogons se rassemblent-ils par trois. Chacun leur tour, un enfant, un vieillard et un adulte appartenant cette mme caste frappent une enclume. Par ces trois gestes identiques, ils lient le prsent, le pass et le futur que reprsente chacun d'entre eux. Ce temps rptitif est celui du mythe, par lequel la socit entend exercer une triple matrise. 116 LA MATRISE DU TEMPS, DES HOMMES ET DE L'ESPACE. Le temps, les hommes et l'espace : tels sont les trois domaines que les socits africaines entendent matriser par la pense mythique. La matrise du temps conduit celle de la mort. En se rfrant systmatiquement au temps des origines, le mythe efface, idalement, les altrations provoques par le changement historique. Il rappelle l'ordonnancement primordial de la socit, indiquant chaque individu la place qu'il occupe dans chacun des groupes auxquels il participe, afin que ces groupes puissent se perptuer au-del des mariages et des gnrations. Seul l'individu est phmre, la socit lui survit. La matrise des individus par le mythe permet galement la socit de se reproduire : les divisions sociales traditionnelles ne doivent en principe pas tre contestes par les individus. La matrise de l'espace passe en gnral par celle des individus suivant le groupe auquel appartient l'individu, il se verra reconnu des [p. 186] modalits d'utilisation du sol diffrentes. Ces trois matrises se combinent par paires pour assurer les deux objectifs fondamentaux : la continuit et l'quilibre de la socit. Les matrises du temps et des hommes se conjoignent pour assurer la continuit sociale. L'homme est d'abord dfini par sa place dans le groupe parce que seul ce dernier est garant de la dure. La qualit de membre du groupe ne peut s'obtenir que par un lien gnalogique, un lien rsidentiel, ou, mieux, par un

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cumul de ces deux liens. Les Basa (Cameroun) connaissent ainsi une hirarchie des statuts : au sommet, les ngwles, les purs , qui cumulent des liens de sang et rsidentiels ; puis ceux qui n'ont qu'un lien de sang ; enfin les bet long, les trangers , qui n'ont que des liens rsidentiels (immigr, tranger en sjour temporaire, client, esclave). chaque statut correspondent des droits, classs eux aussi en ordre dcroissant. Par ailleurs, l'ducation de l'individu est axe sur son insertion dans les groupes auxquels il est destin : l'initiation, les rites de passage visent la valoriser ses yeux. De mme, les activits et les mtiers les plus importants C'est souvent le cas des forgerons font l'objet d'une valorisation mythique particulire. Dans tous ces cas, l'idal de matrise du temps est prsent. La dure peut tre refuse, par ngation du temps chronologique. Ainsi le dcd n'est pas un disparu : s'il devient anctre, il continue participer au monde des vivants et fait l'objet d'un culte. Mais la dure peut tre aussi dpasse, par un processus de domination sur la fluidit du temps. Ainsi s'explique l'importance gnralement accorde aux gnalogies. Celles-ci lgitiment, au besoin en les manipulant, les liens d'ascendance et de descendance, et relativisent la place de la gnration prsente dans la chronologie, en la liant fortement aux gnrations passes et venir. En mme temps que la continuit sociale, il convient aussi d'assurer l'quilibre de la socit. Celui-ci sera idalement ralis par les matrises de l'espace et des individus. La matrise de l'espace ne se confond pas ncessairement, comme dans nos socits, avec celle des territoires. Plus importante parat tre l'articulation de l'espace en fonction des besoins du groupe afin que soit prserve l'quilibre des institutions. Les reprsentations de l'espace dpendent en fait en grande partie des valeurs et institutions sociales. Ainsi, chez les Tiv (Nigria), la reprsentation spatiale est dduite de la gnalogie, chaque lignage s'installant et se dplaant dans l'espace [p. 187] suivant la place qu'il occupe dans la socit par rapport aux autres lignages. Si l'organisation de l'espace dpend donc en grande partie de la hirarchie sociale, on comprend qu'elle repose en dfinitive sur les rgles organisant la matrise des individus. Cette liaison rend en principe le contrle social trs efficace : un individu exclu de son groupe est aussi exclu de l'utilisation de l'espace, ce qui rend sa survie difficile, sinon impossible. De l'ensemble de ces considrations rsulte une conception spcifique des sources du droit.

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II | LES SOURCES DU DROIT AFRICAIN


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On retrouve en Afrique noire traditionnelle des types de sources du droit analogues ceux attests dans nos socits la loi, la coutume et l'interprtation jurisprudentielle et doctrinale. Mais la spcificit de la pense africaine du monde et de la socit en donne des interprtations originales. 117 MYTHE ET LOI. Les mythes sont les rcits qui livrent les explications fondamentales concernant la cration de l'univers, la naissance de la vie en socit et les grandes rgles qui l'ordonnent. En gnral, les mythes unissent des domaines que la pense moderne disjoint : un mme mythe dira pourquoi la lune est telle distance de la terre, et les raisons expliquant qu'un homme doit prendre femme dans tel groupe plutt qu'un autre. Ils se situent frquemment dans un temps lointain, celui o hommes et animaux pouvaient se parler. Des mythes naissent les rgles qui permettent la vie en socit : morales, religieuses, juridiques. Une lecture attentive des mythes permet donc de connatre les reprsentations et le contenu des normes et pratiques juridiques propres une socit. En gnral, les mythes de gense de l'univers et de la socit enseignent l'existence d'un dsordre primordial, que dieux et hommes s'efforcent de rduire. Ainsi, pour les Dogon, existait au commencement l'uf du monde. Il reclait deux couples de jumeaux dont l'un devait tre le gardien de l'ordre, tandis que le dsordre proviendrait de l'autre. Les deux jumeaux du premier couple ralisrent mythiquement le mariage idal en s'unis-[p. 188] sant l'un l'autre et donnrent le jour une nouvelle gnration de jumeaux, mais, dans l'autre couple, le jumeau mle tait sorti de l'uf avant terme, abandonnant la jumelle qu'il aurait d pouser et introduisant ainsi le dsordre dans le monde du mythe. En quittant l'uf du monde, ce jumeau dsorganisateur avait drob dans cet uf quelques graines et un fragment de placenta. Plus tard, de ce fragment de placenta, il fit la terre, et comme il tait priv de sa jumelle, il s'unit cette terre. Cette union tait la fois contraire l'ordre (il aurait d pouser sa sur) et impure (le jumeau s'unissant avec sa gnitrice, puisque la terre n'tait qu'un avatar du placenta dont il tait n). Le vol des graines et l'impuret de cette union justifirent une intervention sur terre du couple des jumeaux gardiens de l'ordre. Ce monde mythique, en vertu du ralisme de la pense africaine, se prolonge trs directement dans le monde visible : certaines rgles juridiques ne sont que la

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reproduction du rcit mythique. Ainsi en est-il de la filiation matri-linaire et des rapports entre neveu et oncle utrin, souvent marqus par une certaine hostilit 1 . Pour les Dogon, l'oncle utrin s'identifie au jumeau qui a quitt sa jumelle sans l'pouser : en prenant femme hors du lignage, il a abandonn sa sur. Le fils de cette dernire, le neveu, va donc l'en punir, par un comportement insolent ou des vols rituels. On comprend ds lors l'troite parent qu'entretient le mythe avec la loi. D'une part, il joue dans les socits traditionnelles le rle de la loi. Au moyen de prescriptions et d'interdictions qui visent rtablir un ordre perturb par les forces du dsordre, il institue la socit humaine en la hirarchisant en groupes complmentaires. Chez les Bambara, le matre du verbe, Faro, classe les tres vivants, dtermine les castes, indique les interdits alimentaires que chaque catgorie sociale doit respecter, et place des gnies en tout lieu pour veiller l'ordre universel. Si le dsordre ou sa menace ne peuvent jamais tre totalement limins, prescriptions et interdits mythiques visent en prmunir la socit. Certains interdits mythiques peuvent conforter l'autorit des agents responsables des principaux ordres juridiques en les protgeant des atteintes des forces du dsordre. C'est particulirement vrai des responsables religieux dont les ventuelles fautes mettraient en danger toute la communaut. Ainsi, le Hogon Dogon, responsable de l'intgrit de l'univers et gardien de la terre cultive, ne doit-il jamais [p. 189] tre impur, avoir des contacts avec quiconque (except sa femme), excuter aucun travail. Ce pouvoir lgislatif du mythe explique que dans beaucoup de socits l'homme ne se voit pas reconnu une puissance identique. Chez les Hbreux, la loi est contenue dans la Trah, charte de l'Alliance avec Yahweh, et le roi n'a pas de pouvoir lgislatif. Dans le droit musulman traditionnel, la source du droit est le Coran, et le souverain ne possde pas non plus ce pouvoir : il est le serviteur du droit, non son matre. Dans beaucoup de socits africaines, l'homme n'a que le pouvoir de dire le droit : il revient aux mythes seuls de le crer. Nos socits semblent s'carter de ces modles dans la mesure o elles affirment au contraire la puissance de l'homme sur le droit, dont le lgislateur est une des figures marquantes. En ralit, elles ne font que transfrer la loi, qu'elle mane de Dieu, du Prince, et maintenant du Peuple, les caractristiques du mythe dans les socits traditionnelles : le discours lgislatif, nonc sur le mode impratif ou conditionnel, contient, comme le mythe, nonc sur le mode narratif, un ensemble de propositions normatives. Dans nos socits modernes, qui valorisent le changement, la matrise de l'homme sur le droit par le maniement du pouvoir lgislatif est cense faciliter l'volution sociale. Mais n'en rsulte-t-il pas une trop grande plasticit du droit, qui peut aboutir au rsultat inverse, au dferlement de moins en moins contrl du droit sur l'homme ? Les phnomnes d'inflation lgislative et rglementaire dont s'inquitent nos juristes inclinent le penser. Si

Cf. Histoire de la famille, I (op. cit. infra, 171), 29-32, la thorie de Radcliffe-Brown sur les relations avunculaires, et sa critique par C. Lvi-Strauss.

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bien que la matrise de l'homme par le mythe pourrait peut-tre mieux le protger que celle de l'homme sur la loi 1 . En conclusion, le mythe, en usant d'un langage mtaphorique et analogique, institue des classifications en lesquelles s'ordonne la communication entre les tres vivants aux niveaux visible et invisible, afin que le dsordre ne puisse l'emporter sur l'ordre. L'ordre juridique idal qu'il institue valorise donc la continuit et l'quilibre, en affirmant la volont de la socit traditionnelle de matriser la fois le temps, les hommes et les choses. La loi mythique diffre de la loi moderne principalement en ce qu'elle appartient non un homme ou un organe, [p. 190] mais la socit tout entire travers la diversit des groupes qui la constituent. 118 LA COUTUME. Le droit traditionnel diffre aussi du droit moderne dans la hirarchie qu'il tablit entre les sources du droit : la coutume y joue un rle fondamental. En gnral, les juristes occidentaux la dfinissent comme un usage prolong tenu pour obligatoire et insistent sur sa souplesse, sur la facilit avec laquelle elle s'adapte l'volution des murs. C'est l mlanger l'ordre de l'idal et celui du vcu. Nous verrons plus loin 2 que la coutume n'est point immuable, et volue suivant les besoins du groupe social qui l'engendre. Mais, idalement, ceux qui l'appliquent valorisent sa fonction de rptition du pass quitte, le cas chant, l'adapter aux ncessits du changement. En effet, le premier caractre de la coutume dans l'ordre idal est sa rptivit. Elle consiste en une srie d'actes semblables qui forment un modle de comportement social, en gnral lgitims par leur liaison au mythe. Ainsi se trouvent rsolus deux problmes : celui de l'origine (attribue au mythe), celui de la lgitimit (on doit rpter inlassablement le mythe sous peine de s'aliner les puissances invisibles qui protgent la communaut) de la coutume. Les anctres jouent souvent le rle de relais entre les vivants et le mythe. Beaucoup d'ethnologues qui interrogeaient des autochtones sur la rationalit de telle ou telle coutume se sont vu rpondre : Nous faisons ainsi parce que nos parents l'ont toujours fait . La rponse faite au dbut de ce sicle par un Inuit Iglulik K. Rasmussen montre bien le conflit entre les deux logiques, celle de l'observateur, base sur la rationalit, et celle de l'autochtone, fonde sur l'exprience : Trop penser ne conduit qu'au dsordre... Nous, les Inuit, nous ne prtendons pas donner de solutions toutes les nigmes. Nous rptons les vieilles histoires comme on nous les a racontes, et avec les mots dont nous nous souvenons... Vous voulez toujours que ces choses surnaturelles aient un sens, mais nous ne nous tracassons pas ce sujet. Nous

... si l'on peut considrer que le rve est le scintillement nocturne qui permet la pense de rester enfouie dans l'obscurit du sommeil, le soubassement des mythes est, lui, l'ombre que l'esprit se fait lui-mme pour pouvoir, sans s'aveugler, affronter l'clat du jour (P. Smith, La nature des mythes, op. cit. infra, 129, p. 729). Cf. infra, 130.

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sommes contents de ne pas comprendre 1 . Ce refoulement dans le pass mythique de l'origine de la coutume tmoigne en fait de son second caractre, sa spontanit. Son [p. 191] apparition n'est en gnral pas date suivant le temps terrestre dans la mmoire de ceux qui l'appliquent : on constate une coutume alors qu'elle est dj forme plus qu'on n'assiste consciemment sa naissance. Enfin, la coutume est obligatoire. Non seulement parce que la nature mme de son mcanisme repose sur la rptition, mais plus encore parce qu' l'enfreindre, on encourt les sanctions des puissances surnaturelles, auxquelles peuvent s'adjoindre celles de la communaut des vivants. 119 L'INTERPRTATION DU DROIT ET LE RGLEMENT DES CONFLITS. Les rgles juridiques issues des mythes et des coutumes peuvent ncessiter une interprtation pour mieux s'appliquer. C'est normalement le rle des notables et des anciens qui doivent, le plus souvent l'occasion du rglement des conflits, rappeler les rgles fondamentales ou les dduire des comportements observs. Afin d'actualiser dans le prsent l'ordre idal et le faire triompher du dsordre du vcu, l'institution charge de dire le droit procde suivant une technique dite d'accumulation des sources. Aucune source nouvelle ne peut en remplacer une ancienne, elle s'ajoute aux prcdentes sans les dtruire. Mais, idalement, l'homme n'est pas le seul tre apte concrtiser le droit par une sanction : la mdiation assure par les esprits s'ajoute celle exerce par les hommes. Les esprits ancestraux sont les gardiens du mythe et des coutumes et peuvent intervenir directement en infligeant la maladie ou la mort. L'homme peut aussi les solliciter par l'intermdiaire de la maldiction, qui aboutira aux mmes rsultats. D'o l'importance cruciale, dans certaines socits, du pouvoir de maudire et des jurements imprcatoires qui se traduisent par des formules et des gestes ritualiss 2 : comme le bien, le mal doit retourner sur celui qui en est l'origine, trajet auquel aideront les esprits, ou qu'ils engageront eux-mmes, s'ils s'estiment offenss par la violation des rgles s'imposant aux vivants. Mais envisager le conflit, c'est aborder l'tude de l'ordre du vcu.

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Cit. par K. Rasmussen, Intellectual Culture of the Iglulik Eskimos, Reports of the fifth Thule Expedition, VIII, 1-2 (Copenhagen, 1931), p. 502. Il arrive encore, dans nos propres socits, que l'on jure sur la tte d'une personne qui nous est chre, et ce n'est jamais la lgre que nous maudirons, ventuellement, celui envers qui nous prouvons du ressentiment. Par ailleurs, le serment est toujours utilis devant nos juridictions

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[p. 192]

Section II L'ordre juridique vcu


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Toute socit possde un ordre juridique idal qui ne peut demeurer intact lorsqu'il s'inscrit dans l'ordre du vcu. La valorisation de l'harmonie et de l'quilibre ne prend vritablement son sens que lorsqu'on la confronte aux tensions et aux conflits du monde rel : or ceux-ci ne sont pas pargns aux socits traditionnelles, mme si elles tentent de les prvenir ou de les rgler de la faon la moins perturbante pour la socit. De mme, si est valorise la complmentarit entre les groupes sociaux, ceux-ci n'en sont pas moins porteurs de valeurs spcifiques, qui peuvent tre contradictoires. En gnral, l'un d'entre eux domine, mais les autres persistent, valoriss seulement par certains groupes, ou s'exprimant sous des formes voiles. Le contrle social opr par le droit dans l'ordre du vcu a pour objet de grer les conflits qui peuvent rsulter de cet tat de fait, soit en restaurant l'ordre initial, soit en en crant un nouveau, cela en respectant du mieux possible les principes contenus dans l'ordre idal. Ce contrle s'exerce dans le cadre de trois relations fondamentales auxquelles participe tout sujet de droit, d'o natront un certain nombre de consquences juridiques.

I | LA COMBINAISON ENTRE LA TRIPLE MATRISE ET LES TROIS RELATIONS FONDAMENTALES


120 LES TROIS RELATIONS FONDAMENTALES : HOMME, CHOSE, DIEU. Dans les socits traditionnelles africaines, le sujet de droit est pris dans trois sries de relations, qui se combinent avec les trois matrises que nous venons de dfinir. La premire relation est celle de l'homme l'homme. Elle dpend de la place reconnue aux individus par rapport la socit et du niveau auquel on envisage leurs activits. Tantt seront valoriss les rapports de groupe groupe, de groupe individus, ou d'individu groupe. Elle est essentielle dans le domaine de la prvention et du rglement des conflits. La deuxime relation est celle de l'homme aux dieux. Elle vise [p. 193] la matrise du temps, et par l celle des individus. Elle intervient dans le domaine parental, o le culte des anctres et de leur tombeau organise les communauts parentales ; dans le domaine politique, o le pouvoir est frquemment sacralis ; accessoirement dans le domaine foncier, o elle sert lgitimer ou protger certains droits.

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La troisime relation est celle de l'homme aux choses. Elle vise d'abord la matrise de l'espace, puis celle du temps. Elle est vidente dans le domaine foncier, o elle sert prciser les modes d'utilisation de l'espace et du sol, mais elle joue aussi un rle dans d'autres domaines : relations parentales (o interviennent les rapports rsidentiels), matrimoniales (rapports dotaux et contreprestations), politiques (la dtention des biens est souvent la marque et le moyen du pouvoir). Ces trois relations se combinent avec la triple matrise des individus, de l'espace et du temps tudie plus haut 1 . 121 LA CONJONCTION ENTRE L'IDAL ET LE VCU. Elle est assure par celle des trois relations fondamentales avec les trois types de matrise. chacune des associations entre relation et type de matrise correspond un objectif appartenant l'ordre idal, et un caractre concret rsultant de l'inscription de cette association dans le vcu. On peut rsumer l'ensemble de ces rapports dans le tableau suivant 2 :

Relations Relation homme-homme Relation homme-chose Relation homme-dieu

Matrise Matrise des individus Matrise de l'espace Matrise du temps

Objectifs Continuit sociale Continuit et quilibre sociaux quilibre social

Caractres concrets Tensions et conflits Ralisme du droit Stratification du droit

Chaque champ socio-juridique utilise suivant une formule qui lui est propre ces trois couples relations-matrise : chaque couple est utilis, mais avec une intensit diffrente. Dans le droit de la terre, les deux [p. 194] relations immdiates sont la relation homme-chose, qui fixe les modes d'utilisation de la terre, et la relation homme-homme, qui inscrit dans l'espace les hirarchies sociales. La relation homme-dieu sert pour sa part lgitimer l'acte juridique produit par les deux autres, et le protge par des reprsentations juridiques, en divinisant la terre et ritualisant son utilisation. Ainsi, les Dogon disent que ... pleurer le mort, c'est semer le grain , ce qui signifie que le lien unissant l'homme la terre est aussi celui qui le relie aux anctres. Pour les Agni, ... ce n'est pas l'homme qui possde la terre, mais la terre qui possde l'homme . Ces adages traduisent un mcanisme : la dialectisation, au moyen de croyances religieuses
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Cf. supra, 116. D'aprs E. Le Roy, Mthodologie de l'anthropologie juridique (op. cit. supra, 112), p. 70.

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communes, des relations homme-homme et homme-chose dfinissant l'acte juridique, par la relation homme-dieu. Dans l'organisation politique, la relation homme-homme dfinit les comptences de l'autorit, la relation homme-chose organise les moyens et les instruments du pouvoir, tandis que la relation homme-dieu lgitime le pouvoir en le sacralisant. On peut penser avec E. Le Roy que la complexit de ces mcanismes est une des consquences de l'oralit juridique. En droit traditionnel, l'absence de preuve crite pourrait fragiliser les actes juridiques. Il est donc ncessaire de les garantir par la mise en jeu de plusieurs relations associes. Ainsi, dans le droit de la terre, il est extrmement risqu pour les parties de remettre en cause les actes juridiques en raison des sanctions qui ne manqueraient pas de suivre une ventuelle violation du lien homme-dieu qu'ils impliquent, qui s'ajouteraient celles issues de la socit terrestre. En bref, l'oralit juridique n'est pas moins sre que l'crit, mais elle organise diffremment la protection des actes juridiques. C'est partir de ces trois relations fondamentales qu'il nous faut maintenant tudier les caractristiques qu'offre le droit concrtement vcu par les socits traditionnelles.

II | LES CARACTRES DU DROIT VCU


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Le droit vcu des socits traditionnelles prsente trois caractres principaux : le ralisme, la stratification, le conflit. Y correspondent les relations hommechose, homme-dieu, homme-homme. 122 LA RELATION HOMME-CHOSE ET LE RALISME JURIDIQUE. La relation homme-chose pntre le domaine du droit et lui donne [p. 195] un caractre concret. La langue utilise dans les relations juridiques est souvent celle de la vie courante. Ainsi les Wolof qualifient-ils de mariage de sable une union qui ne vise pas la procration : il est de ce fait fragile, et risque de se dissoudre comme une poigne de sable qui file entre les doigts. Ce refus de l'abstraction explique que certains concepts du droit occidental soient trangers au droit traditionnel. Non que la pense juridique traditionnelle soit moins volue , mais parce qu'elle obit une autre logique. Ainsi la personnalit morale est-elle inconnue, comme les notions unitaires de chose ou d' action . Dans l'acte contractuel, on considrera moins la volont individuelle que l'engagement rel d'oprer le transfert d'un bien. En matire dlictuelle, c'est moins la faute qui est sanctionne que l'absence de rciprocit et d'quilibre des comportements entre les droits et les obligations de chacun et au

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profit de tous. Le rglement des conflits s'opre moins par le recours impersonnel des normes explicites et prtablies que par des procdures trs concrtes, auxquelles participent non seulement un juge, mais la communaut et ventuellement les parties elles-mmes. On change dans ces runions des adages, des maximes ou des charades, et l'habilet oratoire de ceux qui les avancent est dterminante ; petit petit, on parvient ainsi aux bases d'un rglement du litige. Dernier exemple, celui des fictions juridiques : dans la plupart des cas, celles-ci reposent sur la ralisation d'actes concrets 1 . Ainsi, chez les Fang, l'individu qui a subi un dommage, au lieu de demander directement rparation celui qui en est la cause, se rend dans un village diffrent de celui o habite le fautif et y tue la premire chvre qu'il y voit (ou mme une femme, dans les cas extrmes). Celui qui a caus le dommage initial est donc deux fois coupable : de l'acte qu'il a commis l'encontre de sa victime, de celui qu'elle a elle-mme accompli en tuant un animal ou une femme innocents . Si droutantes que puissent nous paratre certaines de ces pratiques qu'il engendre, ce raisonnement juridique n'est pas infrieur (ou suprieur) celui du droit occidental : il est simplement autre. La preuve en est que lorsque, dans certaines socits africaines, le pouvoir politique se diffrencie du pouvoir parental, la pense africaine rvle sa capacit de transformer le raisonnement juridique dans le sens de l'abstraction, [p. 196] et le rapproche ainsi du ntre. Un langage juridique spcifique apparat alors, et la spcialisation en matire judiciaire devient plus pousse : les procdures sont diffrencies (on distinguera entre l'acte d'arbitrage, l'appel, le jugement en dernier recours auprs du souverain), le formalisme accompagnant les diffrents modes de preuve est plus dvelopp. Ces processus confirment que plus la structure sociale se complexifie, plus le droit s'intensifie. Ce qui nous amne tudier le rle jou par les structures socio-politiques dans la stratification du droit. 123 LA STRATIFICATION DU DROIT. La relation homme-dieu apparat souvent dans l'organisation socio-politique pour la lgitimer, que cette organisation repose principalement sur l'organisation parentale ou sur un pouvoir politique plus ou moins distinct de cette organisation. Le rle du droit est variable suivant les types de structuration auxquels on se rfre, que l'on peut regrouper en quatre types principaux. Structure sociale lmentaire. L'organisation parentale assure la totalit des fonctions politiques. Les diffrents groupes sociaux sont parentaliss : les relations sociales sont conues en termes de parent. Ce type de structure sociale valorise les rapports internes aux groupes, qui restent relativement clos sur euxmmes. Y correspond un appareil juridique principalement mythique, plus ax sur

Sur les fictions juridiques en droit traditionnel africain, cf., pour une vue gnrale : T. Olawale Elias, La Nature du droit coutumier africain, Paris, Prsence africaine, 1961, p. 195-204.

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des reprsentations que sur des rgles, et valorisant la continuit plus que le changement. Structure sociale semi-lmentaire. Le pouvoir parental et le pouvoir politique sont distincts, mais associs par un lien d'interdpendance. Aux liens internes aux groupes s'ajoutent des liens externes, souvent conus comme le prolongement des liens internes chacun de ces groupes : des groupes s'allieront en concluant, par exemple, des alliances matrimoniales (dans la socit fodale, les relations de vassalit sont reprsentes par un rapport de parent entre le vassal et le seigneur). C'est pourquoi ces relations seront dites internesexternes . Y correspond un appareil juridique doublement stratifi : au niveau mythique s'ajoute un niveau coutumier. Apparaissent des juridictions familiales (le chef de famille rgle les litiges essentiellement par la conciliation) et interfamiliales (larbitrage y est la procdure la plus utilise, dans la mesure o il n'existe pas de pouvoir judiciaire extrieur et suprieur qui puisse imposer sa dcision). Structure sociale semi-complexe. Les pouvoirs politique et [p. 197] parental y sont nettement spars. Le pouvoir politique tend la centralisation. Il s'labore dans le cadre de classes d'ge, de castes ou d'organisations territoriales. Aux liens internes et internes-externes va s'ajouter un nouveau type de liens. Les groupes sociaux sont ordonns en divisions plus tranches que dans les socits structure semi-lmentaires et leurs rapports tendent tre rgis par des liens externes de nature spcifique qui prennent souvent la forme de conventions. Soit ces conventions sont suprieures aux groupes : ce sont alors les lois traditionnelles. Soit elles sont conclues entre les groupes eux-mmes, leur niveau : il s'agit alors de pactes politiques, matrimoniaux, conomiques, etc. ce type de structure sociale correspond un appareil juridique triplement stratifi : aux niveaux mythique et coutumier s'ajoute un niveau lgaliste. L'appareil lgaliste, conformment au principe d'accumulation des sources 1 , ne rompt pas avec le mythe et la coutume, mais tend prioritairement formuler des normes juridiques prcises, et se donner des institutions spcifiques : ordres judiciaires spcialiss, jugement en contentieux, organisation administrative. Un droit des contrats apparat, distingu des dons et des dations. Dans le domaine du droit foncier nat un systme de rpartition des terres 2 qui rgle les rapports entre les groupes et remplit les fonctions d'un rgime foncier. Structure sociale complexe. En sont dotes certaines socits traditionnelles, qui connaissent alors une concentration des institutions politiques au niveau urbain. Mais ce phnomne est assez rare, alors qu'au contraire la structure complexe caractrise la plupart des socits occidentales depuis la formation des Cits-tats dans l'Antiquit. Dans cette structure, le pouvoir parental s'efface et ne rgit plus que les relations familiales, tandis que le pouvoir dans la socit globale
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Cf. supra, 119. Cf. infra, 155.

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est assur par une pluralit d'organisations o dominent celles qui sont spcialises dans l'exercice du pouvoir politique, et qui permet la forme de ltat. Celui-ci tend atomiser les groupes ou nier officiellement leur existence. En consquence, les liens sociaux sont regroups par le droit suivant la dichotomie public-priv : il n'y a de liens qu'entre les individus et ltat, ou entre les individus. la structure sociale complexe [p. 198] correspond une quadruple stratification des sources du droit : les deux premires (mythe, coutume) sont minorises ; la troisime (loi) se renforce, et tend se confondre avec la quatrime, l'ordre juridique tatique, l'tat entendant exercer son monopole sur la loi. 124 LE RGLEMENT DES CONFLITS : LA JUSTICE TRADITIONNELLE. Associe la matrise des individus, la relation hommehomme permet la socit de se perptuer et de faire face aux conflits et aux tensions, soit en restaurant l'quilibre initial, soit en en trouvant un nouveau. De faon globale, la justice traditionnelle tend moins appliquer des normes prtablies qu' parvenir l'instauration d'un quilibre social suite une perturbation. Ce principe gnral que l'on peut nommer paradigme judiciaire traditionnel est appliqu par des institutions judiciaires qui diffrent suivant les quatre types de structures sociales cites plus haut. Structure sociale lmentaire. Dans ces socits, les relations sont rgles par le droit l'intrieur du groupe, et par la force l'extrieur. La justice ne peut donc s'organiser que dans les rapports internes au groupe. Il n'existe pas ici de juge spcialis, de critres de comptence, ou de procdures d'appel. L'arbitrage et la dcision contentieuse sont exclus. Les litiges sont donc rgls par la voie de la conciliation. Le conciliateur va s'efforcer de convaincre les protagonistes de revenir l'tat de paix : l'un d'entre eux donnera une compensation raisonnable que l'autre Structure sociale semi-lmentaire. Ces socits connaissent deux sources du droit, le mythe et la coutume. L'organisation judiciaire est galement dualiste. Soit elle relve du droit mythique : la juridiction est alors essentiellement familiale et utilise la conciliation. Soit elle relve du droit coutumier : la juridiction est alors inter-familiale et utilise l'arbitrage. Ainsi, chez les Kikuyu (Kenya) trouve-t-on deux ordres de juridiction : la juridiction familiale au niveau du mwaki, prside par le chef de famille tendue qui agit en conciliateur ; la juridiction du clan (kiama), o le rglement des litiges inter-familiaux est assur par des arbitrages. Structure sociale semi-complexe. Ces socits connaissent trois sources du droit (mythe, coutume, loi), d'o une triple organisation [p. 199] judiciaire : justice familiale, justice communautaire (ou inter-familiale), justice du pouvoir politique. Les socits Dogon (Mali), gouvernement limit ; Nkomi (Gabon), tat dcentralis ; Wolof (Sngal), tat autocratique (du XVIIIe au XIXe sicle), tmoignent de cette tripartition. Sous des formes diverses, les deux

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premiers niveaux de juridiction prsentent les caractristiques dfinies plus haut 1 . Si les parties ne sont pas satisfaites par la justice communautaire, elles peuvent s'adresser la justice politique. La forme de la justice politique dpend de celle de l'organisation politique. Celle-ci peut s'exprimer officiellement par des institutions administratives hirarchises. Mais l'organisation politique peut aussi s'exprimer officieusement, par le canal d'institutions parallles, qui recoupent horizontalement les institutions prcdentes. Ainsi en est-il de la justice confrrique chez les Dogon : la socit des masques, uniquement compose de mles censs reprsenter les morts, est comptente pour trancher tous les conflits importants, notamment ceux o sont impliques des femmes. Le type de justice rendue par ces juridictions politiques est de type contentieux. La sentence s'impose aux parties. ct des rparations et compensations auxquelles le fautif doit se livrer sous peine d'injonction qui aggraverait son cas, apparaissent des peines, dtermines selon le degr de culpabilit, qui peuvent revtir des formes varies : morales (blme public), corporelles (mutilations), privation de libert, exil, peine capitale. Structure sociale complexe. Dans ces socits (les socits occidentales en sont l'exemple type), la loi tatique est la principale source du droit. La justice est officiellement le monopole de l'tat ( Personne n'a le droit de se faire justice luimme ), qu'elle soit rendue directement par des juridictions tatiques, ou par d'autres types de juridictions dont l'tat autorise limitativement le fonctionnement. Si la conciliation, la mdiation et l'arbitrage restent possibles, la forme la plus rpandue de justice consiste dans le jugement contentieux. L'ensemble des relations existant entre la structure sociale, les niveaux de la stratification du droit et de l'organisation judiciaire peut tre rsum dans le tableau suivant 2 :

Pour plus de dtails sur l'organisation de ces juridictions, cf. E. Le Roy, Justice africaine et oralit juridique, Bulletin de lInstitut franais dAfrique noire, XXXVI, sr. B, n 3 (1974), p. 583-587. Nous reproduisons, en le modifiant lgrement, le tableau dress par E. Le Roy, Justice africaine et oralit juridique (op. cil. supra, note 12), p. 574.

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[p. 200] Penser la diversit


Organisation sociale Structure socitale lmentaire (pouvoir parental) semi-lmentaire (pouvoir parentalopolitique) ORALIT
ET COMMUNAUTARISME

Types de relations internes au groupe de parent internes, internesexternes par alliances

Appellation de l'appareil juridique mythique coutumier

Sources du droit usages originels usages originels + coutumes

Conceptions du systme juridique

Organisation judiciaire justice de conciliation, interne au groupe

accumulation des sources et des techniques du droit

justice de conciliation, interne au groupe + justice arbitrale interfamiliale justice de conciliation, interne au groupe + justice arbitrale interfamiliale + justices politiques en contentieux

semi-complexe (dualit de pouvoirs parental et politique)

internes, interneslgaliste externes, externes, par traits ou accords entre communauts

usages originels + coutumes + loi orale et convention

complexe (pluralit de pouvoirs avec minoration du parental)

valorisation des relations externes, surtout au dtriment des relations internes

lgaliste

dveloppement de la loi traditionnelle et des conventions. Usages et coutumes sont des sources secondaires loi/convention coutume (source accessoire)

utilisation conjugue des rapports hommehommes, hommechose, homme-Dieu minoration ou remplacement des sources les plus anciennes, recours l'acte crit
justice tatique et inter-tatique (juridictions internationales)

CRITURE INDIVIDUALISME ou COLLECTIVISME

complexe (pluralit de prives ou publiques, pouvoirs non nationales ou parentaux) internationales

Lgaliste-tatique

[p. 201] Outre les relations dj tudies, ce tableau fait apparatre une dernire donne, concernant le modle de relations sociales privilgi par les socits traditionnelles (modle communautariste), et sa liaison avec un systme de droit oral. C'est ce problme qu'il nous faut maintenant tudier.

Section III Oralit juridique et modle communautariste


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L'oralit juridique est un mode de communication qui favorise la formation d'un modle de relations sociales. Celui-ci n'est ni individualiste, ni collectiviste, mais communautariste.

I | L'ORALIT JURIDIQUE
125 LA VISION CLASSIQUE DE L'ORALIT JURIDIQUE. Les thories juridiques classiques offrent en gnral une vision pjorative de l'oralit juridique. Celle-ci est dfinie ngativement par rapport au droit crit. Ce type de jugement est notre sens fortement empreint d'volutionnisme, et doit tre critiqu : il est certain que le passage de l'oral l'crit est le signe d'une profonde mutation, il est moins sr que cette mutation soit un progrs, qui relguerait l'oralit un stade primitif de la pense humaine. En effet, l'observation historique permet de constater que le passage l'criture accompagne frquemment la mise en place d'un pouvoir vocation unitaire, qu'il soit religieux 1 ou laque, ltat se substituant Dieu, ainsi qu'il est advenu dans nos socits occidentales. Or, il n'est pas certain que ces transitions correspondent pour l'individu un accroissement de sa scurit. Comme le montre J. Goody, l'criture favorise l'abstraction et la [p. 202] perte de la matrise du droit par l'individu, ainsi que l'mergence d'un groupe spcialis les juristes dans son dcryptage. L'interprtation d'un texte crit est en effet plus difficile que celle de la parole et favorise les manipulations : au contraire de la communication orale, o il est toujours possible de questionner le locuteur, le texte ne peut rpondre de lui-mme. Par ailleurs, l'crit s'exprime plus volontiers
1

La prminence croissante d'un Dieu suprme semble galement lie d'une manire plus complexe ce dveloppement qui a trait l'adolescence et la tenue d'archives, la thodice et au problme du Mal (J. Goody, La Logique de l'criture, Paris, A. Colin, 1986, p. 55).

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par des normes caractre gnral, qu'il revient au mme personnel spcialis jurisconsultes et juges d'adapter aux cas concrets. De plus, les actes juridiques deviennent plus complexes, car leur mmorisation est plus facile que dans un systme oral. Tous ces facteurs convergent pour dpossder du droit l'individu moyen. Ce phnomne est trs frquent dans nos socits ; il caractrise aussi celles qui, dans le pass, s'en sont remises l'crit (l'adage romain bien connu ne dit pas que chacun connat la loi, mais qu'il est cens la connatre...). Plus abstrait, le droit devient aussi plus impersonnel, les sanctions moins flexibles, l'inverse de ce qui se passe dans les socits traditionnelles. Il semble donc permis de douter que l'criture constitue, partout et toujours, un progrs, et, que le droit crit soit suprieur au droit oral : loin de librer l'homme, l'criture ne serait-elle qu'une invention destine mieux l'asservir 1 ? Il semble en tout cas que les caractres propres la communication orale favorisent la constitution d'un modle de relations sociales communautaire, o l'individu n'est pas isol face un pouvoir unique, ni asservi par les groupes auxquels il est intgr. [p. 203] 126 ORALIT JURIDIQUE ET COMMUNAUTARISME. Si l'criture insiste surtout sur le message qu'elle vhicule et tend l'anonymat des relations sociales, l'oralit valorise l'individualisation des rapports sociaux. Si le contenu du message oral est important, les qualits individuelles, la position sociale de celui qui le dlivre le sont tout autant. Cette individualisation du message va de pair avec les contraintes matrielles impliques par l'oralit : mme lorsqu'existent
1

C'est dans cette direction que semble incliner C. Lvi-Strauss : Aprs avoir limin tous les critres proposs pour distinguer la barbarie de la civilisation, on aimerait au moins retenir celui-l : peuples avec ou sans criture, les uns capables de cumuler les acquisitions anciennes et progressant de plus en plus vite vers le but qu'ils se sont assign, tandis que les autres, impuissant retenir le pass au-del de cette frange que la mmoire individuelle suffit fixer, resteraient prisonniers d'une histoire fluctuante laquelle manqueraient toujours une origine et la conscience durable du progrs. Pourtant, rien de ce que nous savons de l'criture ne justifie une telle conception [...]. Au nolithique, l'humanit a accompli des pas de gant sans le secours de l'criture ; avec elle, les civilisations historiques de l'Occident ont longtemps stagn [...]. Le seul phnomne qui l'ait fidlement accompagne est la formation des cits et des empires, c'est--dire l'intgration dans un systme politique d'un nombre considrable d'individus et leur hirarchisation en castes et classes. Telle est en tout cas l'volution typique laquelle on assiste, depuis l'gypte jusqu' la Chine, au moment o l'criture fait son dbut : elle pourrait favoriser l'exploitation des hommes avant leur illumination [...]. Si mon hypothse est exacte, il faut admettre que la fonction primaire de la communication crite est de faciliter l'asservissement (C. Lvi-Strauss, Tristes tropiques, Paris, Plon, 1955, p. 342-344). Cf. galement : L'criture est apparue dans l'histoire de l'humanit entre le IIIe et le IVe millnaire avant notre re, un moment o l'humanit avait dj accompli ses dcouvertes les plus essentielles et les plus fondamentales : non pas avant, mais au lendemain de ce qu'on a appel "la rvolution nolithique" (G. Charbonnier, Entretiens avec C. Lvi-Strauss, Paris, Plon-Julliard, 1961, p. 30-31).

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certains media techniques (messages tambourins ou pris en charge par des coureurs ou des cavaliers), la parole ne peut se propager au-del d'une distance maximale relativement rduite. Les groupes concerns ne peuvent donc tre trop tendus. L'oralit implique donc une double proximit : gographique et sociale (la relation inter-individuelle doit tre assez troite pour que la parole puisse tre reue). Mais l'oralit ne valorise pas seulement les relations inter-individuelles. Car les groupes qui composent la socit jouent un rle dterminant dans la conservation de la parole : eux, et non un texte crit, incombe la mmorisation du message. Celle-ci est d'autant plus spcialise que la socit est plus stratifie et que la conservation des paroles est politiquement dcisive. Ainsi, le choix par une socit de l'criture ou de l'oralit influe-t-il, en mme temps qu'il l'exprime, sur l'quilibre des relations entre les individus et les groupes. L'criture permettra de valoriser tantt l'individu (exprience romaine, prolonge par les droits occidentaux), tantt le groupe (droit sumrien, de nombreux droits orientaux, et le droit sovitique contemporain). L'criture permet en effet une matrise du temps plus pousse et plus facile que l'oralit. Elle est un instrument du pouvoir relativement ais manipuler, cause de son anonymat, et s'adapte bien des socits fortement hirarchises, complexes, centres sur l'individu ou sur le groupe ; l'oralit parat a priori plus rudimentaire : le message oral est limit dans sa porte, plus difficile conserver. Pourtant, cette apparente fragilit tend la prservation d'un modle social plus quilibr le communautarisme o groupes et individus, dans le ncessaire besoin qu'ils ont les uns des autres, collaborent plus qu'ils ne s'opposent.

II | LE MODLE COMMUNAUTARISTE
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Le modle communautariste valorise le pluralisme pour tendre la complmentarit, la fois entre les communauts et entre les groupes et les individus. [p. 204] 127 LE MODLE COMMUNAUTARISTE ET LES COMMUNAUTS. la diffrence des modles individualiste et collectiviste, le communautarisme s'efforce d'tablir entre l'individu et le groupe des relations quilibres : le groupe doit tre constitu de telle sorte qu'il permette aux individus de s'panouir travers lui. On nommera communauts les ensembles sociaux ainsi labors. Pour M. Alliot, la communaut se dfinit par un triple partage.

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Partage d'une mme vie : il s'exprime dans des domaines trs varis : partage d'une langue commune, des mmes anctres et divinits, d'un mme espace, des mmes amis et ennemis. Partage de la totalit des spcificits : les communauts valorisent plus leurs spcificits que leurs similitudes, les hirarchies que l'galit. Mais ces spcificits elles-mmes sont partages, puisqu'elles ne constituent pas des foyers de tension ou d'opposition entre les groupes qui en sont porteurs. Au contraire, ceux-ci ont tendance se penser comme complmentaires. Cette conviction est affirme plusieurs niveaux. Sur le plan religieux, Dieu, en Afrique noire comme chez les anciens Grecs, se prsente souvent sous la forme de sept ou neuf puissances diffrentes, hirarchises et inter-dpendantes. Sur le plan mythique, la plupart des mythes de fondation de communauts montrent que des individus semblables ne peuvent plus fonder la socit politique si au pralable ils ne se sont pas diffrencis (alors que pour beaucoup de penseurs occidentaux de l'ge classique Hobbes et les thoriciens du contrat social la socit ne peut tre fonde au contraire que sur la similitude). Sur le plan social, chacune des catgories a besoin de sa voisine : le paysan, qui n'a pas le droit de travailler le mtal, a besoin du forgeron qui, ne pouvant travailler la terre, attend sa nourriture du paysan ; le mme paysan a besoin du matre de la terre et du matre de la pluie qui ne serviraient rien sans lui ; la loi d'exogamie rend chaque lignage tributaire des autres, etc. Sur le plan politique, le modle communautariste est polyarchique. Dans chaque groupe existe non pas un pouvoir unique et suprieur aux autres, mais des pouvoirs de nature diffrente sur divers lments (sur l'air, la terre, la mer et le feu chez les Duala du Cameroun ; la terre, les eaux ou la brousse chez les Toucouleur). Ces pouvoirs sont inter-dpendants les uns des autres, ce qui vite que l'un d'entre eux, sauf en cas de crise, puisse devenir absolu. Partage d'un champ dcisionnel commun. Chaque communaut [p. 205] se dfinit aussi par le partage d'un mme systme de rgles qu'elle dtermine de faon autonome. Ces rgles sont essentiellement coutumires, car manant de la communaut elle-mme, alors que la loi, au sens moderne du terme, est plutt l'instrument de domination d'une fraction du groupe sur les autres, ou d'une autorit extrieure au groupe sur celui-ci. Les diffrentes communauts participent la structure complmentariste et polyarchique qui domine le modle communautariste. En effet, tout individu, au cours de sa vie, s'inscrit dans plusieurs communauts, suivant des modalits variables, mais qui dessinent un paysage toujours mouvant. Ainsi, en se mariant, l'homme cre une nouvelle communaut de vie, la famille conjugale, qui deviendra famille de procration. Il accdera ainsi de nouvelles responsabilits dans les communauts lignagres, dont il pourra terme devenir le chef. Mais le mariage lui fait aussi quitter, parmi les communauts minoritaires, la classe d'ge des cadets, pour devenir forgeron ou pcheur, ce qui l'introduit dans une autre minorit. Le mariage peut galement

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mettre fin ses ventuelles obligations de client envers un patron, et l'introduire dans le conseil de village. Ces inscriptions multiples et mouvantes de l'individu dans des communauts diverses mais complmentaires empchent que l'une de ces communauts ne puisse dominer les autres de faon absolue. De plus, cette insertion de l'individu dans des groupes multiples dont l'existence est en gnral reconnue et valorise le situe au sein de rseaux sociaux spcialiss et personnaliss : si l'criture y est inconnue, ce n'est point par une quelconque infirmit de la pense, mais parce que ses corollaires la gnralisation et la diffusion du message crit, son anonymat vont contre-courant de la logique interne du systme social communautariste. Enfin, le pluralisme des communauts explique que les groupes ne puissent s'assujettir les individus : le modle communautariste fonctionne avec ces derniers, et non contre eux. 128 LE MODLE COMMUNAUTARISTE ET L'INDIVIDU. Soulignons tout d'abord l'ambigut du terme d' individu . Dans notre propre tradition, l'individu est la socit ce que l'atome fut longtemps la physique : inscable, indivisible. Le droit romain, relay plus tard par le christianisme, dfinit l'individu de faon unitaire, en utilisant la notion de personne : dsignant tout d'abord un masque tragique ou rituel, la [p. 206] persona est devenue synonyme de la vraie nature de l'individu, dtenteur de droits individuels et de privilges. cette structuration unitaire de l'individu, les socits africaines traditionnelles prfrent une organisation pluri-polaire de la personnalit : l'homme est un ensemble clat d'lments interdpendants, temporairement runis pendant la dure de la vie de l'individu, mais toujours susceptibles de dissociations par le fait du sujet lui-mme ou d'autrui. Ainsi les Wolof (Sngal) distinguent-ils trois principes fondamentaux : l'tre humain (nit), qui comprend le corps (garam) et le souffle (ruu) ; l'esprit (rab) la force vitale (fit). la mort, chaque principe retourne sa source le corps la terre, le ruu Dieu, le rab rejoint le monde invisible des anctres, le fit peut demeurer attach la ligne, d'o une ventuelle rincarnation de l'anctre. De l'individu la socit globale en passant par les communauts est donc affirme la conjonction entre le pluralisme et la complmentarit. C'est elle qui commande les rapports entre les individus et les groupes, qui obissent ce que l'on peut nommer la thorie africaine de la reprsentation. Le principe de base est simple : seuls les individus considrs comme reprsentants d'un groupe peuvent intervenir dans la vie juridique, en fonction des attributions reconnues au groupe dont l'individu relve. Suivant sa position dans la hirarchie sociale, chaque groupe aura un type propre de comptences, et seul son reprsentant sera habilit intervenir dans la vie juridique : le roi au niveau du royaume pour les comptences tatiques, le chef de lignage pour les affaires parentales, le chef de village pour l'administration locale, etc. Chaque reprsentant

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ne peut lui-mme entrer en contact avec un groupe similaire voisin qu'en passant par l'intermdiaire de celui qu'il reprsente : un roi ne traitera qu'avec un roi. Ce principe de reprsentation possde deux corollaires. Le premier est celui de l'attribution fonctionnelle des statuts : un individu ne devient ou demeure reprsentant d'un des groupes auxquels il appartient que s'il est capable d'en assurer la fonction. A priori, le contrle de ses comptences peut passer par des modalits de slection, des rites de passage, rsulter d'une initiation progressive. A posteriori, la dchance du statut est opre par le retrait de la fonction qui lui correspond. Le second est celui de la rciprocit des droits et des obligations. Plus [p. 207] le reprsentant d'un groupe dispose de droits importants, plus ses charges sont lourdes. Tels sont donc les principaux mcanismes qui commandent la vie juridique des socits traditionnelles d'Afrique noire. Dans les chapitres qui suivent, nous allons les voir l'uvre plus concrtement.
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Pour aller plus loin


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129 BIBLIOGRAPHIE GNRALE. Notions gnrales sur les droits traditionnels dAfrique noire : T. Olawa Elias, La Nature du droit coutumier africain (Paris, Prsence Africaine, 1961), est utile par les exemples assez abondants qu'il contient, mais le cadre thorique a beaucoup vieilli. On consultera donc de prfrence : M. Alliot, Institutions prives africaines et malgaches, Introduction (p. 2-6), 1re, partie : L'tat et la pense juridique africaine (p. 3-21), 2 tomes (multigr., Paris, LAJP, 1970-1971) ; E. Le Roy, Cours dHistoire des institutions dAfrique noire, Document pdagogique n 1 : Mthodologie de l'anthropologie juridique (multigr., Paris, LAJP, 1976), p. 39-77. On trouvera exposes les thories d'E. Le Roy dans un texte de consultation plus aise : E. Le Roy, L'exprience juridique autochtone de l'Afrique noire contemporaine et le transfert des connaissances juridiques occidentales, dans Domination ou partage ? Dveloppement endogne et transfert des connaissances (Unesco, 1980), p. 93-118. On se reportera galement d'autres textes, de lecture plus facile, et qui constituent une bonne introduction au sujet : R. Verdier, Civilisations agraires et droits fonciers ngro-africains, Prsence africaine (1960), p. 24-33 ; du mme auteur : Une esquisse anthropologique des droits de tradition orale d'Afrique noire, Revue de Synthse, 118-119 (1985), p. 301-311 ; P.-L. AgondjoOkawe, Les domaines d'application des droits traditionnels, dans Encyclopdie juridique de l'Afrique, t. I : Ltat et le droit (Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982), p. 393-421. Sur le sacr et ses rapports avec le droit, on lira : Sacralit, pouvoir et droit en Afrique (Paris, ditions du CNRS, 1979, 228 p.) ; Prince Dika Akwanya Bonambela, La Sphre du sacr en Afrique noire (thse de 3e cycle en Anthropologie religieuse, Universit Paris VII, 1971, 357 p., multigr.). Sur les sources du droit traditionnel : Une synthse trs claire est donne par E. Le Roy-M. Wane, La formation des droits non tatiques , Encyclopdie juridique de lAfrique, t. I : L'tat et le droit (Dakar, Nouvelles ditions africaines, 1982), p. 353-391. Pour un aperu gnral sur le mythe, on lira : P. Smith, La nature des mythes, dans L'Unit de l'homme, dir. E. Morin et M. Piatelli-Palmarini (Paris, Le Seuil, 1974), p. 714-729. Au sujet de la coutume, on se reportera

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surtout : J. Poirier, L'originalit des droits coutumiers de l'Afrique noire, dans Droits de lAntiquit et sociologie juridique. Ml. H. Lvy-Brhl (Paris, Sirey, 1959), p. 485-495 ; E. Le Roy, L'esprit de la coutume et l'idologie de la loi, Symposium : La connaissance du droit en Afrique (Bruxelles, 2-3 dc. 1983), Acadmie royale des sciences d'outre-mer (1985), p. 210-240 ; L. Assier-Andrieu, Le juridique des anthropologues (op. cit. supra, 98), p. 90-94 ; K. Adjamagbo, Les Successions au Togo (thse 3e cycle Droit, Paris I, multigr., 1986), p. 130-170. Sur les structures politiques, quelques titres parmi beaucoup d'autres : E. Le Roy, Cours dHistoire des institutions africaines : les institutions politiques (multigr., Paris-Brazzaville, LAJP, 1971-1972), constitue une bonne prsentation des systmes politiques africains et de leurs rapports avec les systmes juridiques. On lira aussi : G. Balandier, Stratifications sociales primitives et pouvoir politique, dans Perspectives de la sociologie contemporaine. Hommages G. Gurvitch (Paris, PUF, 1968), p. 3-20 ; R. Motta, Aspetti tecnico-giuridici del potere nelle societ di interesse etnologico, Seminario di Scienze antropologiche, Istituto di Antropologia di Firenze, VI (1984), p. 39-46 ; J. Poirier, Les formes monarchiques du pouvoir dans l'Afrique noire pr-coloniale, Recueils de la Soc. Jean Bodin, t. XX : La Monocratie (Bruxelles, 1970), p. 177205. [p. 208] Sur l'oralit : Le texte fondamental est celui d'E. Le Roy, Justice africaine et oralit juridique, Une rinterprtation de l'organisation judiciaire traditionnelle la lumire d'une thorie gnrale du droit oral d'Afrique noire, Bulletin de lInstitut franais dAfrique noire, t. XXXVI, sr. B, n 3 (1974), p. 559-591. On lira aussi : R. Schott, Das GeschichtbewuBtein schriffloser Vlker, Archiv fr Begriffsgeschichte, 12 (1968), p. 166-205 ; E. Le Roy, Legal paradigm and legal discourse : the case of the law of French-speaking Black Africa, International Journal of Sociology of Law, 12 (1984), p. 1-22 (version franaise : Le paradigme et le discours juridique : le cas des droits d'Afrique noire, BLAJP, 4 [1981], p. 55-86) ; R. Verdier, Statique et dynamique des droits des civilisations de l'oralit, Archives de philosophie du droit, t. XXIX (1984), p. 251-259. Sur le modle communautariste : M. Alliot, Modles socitaux : les communauts (multigr., Paris, LAJP, 1980, 7 p.) ; E. Le Roy, Communauts d'Afrique noire et protection des droits de l'individu face au pouvoir, dans L'individu face au pouvoir, paratre dans les Recueils de la Soc. Bodin (Bruxelles, Dessain et Tolra). 130 L'VOLUTION DU DROIT TRADITIONNEL. Contrairement un prjug bien tabli, le droit traditionnel n'est pas immuable : aucune socit n'chappe au changement, qu'elle le repousse ou le valorise. Le mythe lui-mme est ractualis, rinterprt au cours du temps, dans la succession des rcits, proverbes et pratiques rituelles qui l'expriment. Le changement provient souvent de pressions externes la socit. C'est le cas lorsque se pose le problme de la coexistence sur le mme sol d'une population autochtone et de nouveaux venus. Soit les arrivants respectent le droit de premire occupation des autochtones : une alliance se noue entre les deux groupes et il y a coexistence entre matrise de la terre et chefferie politique. Mais, plus rarement, il peut arriver que les nouveaux venus se comportent en envahisseurs : il y a alors annexion, les autochtones perdent la matrise de leur terre : ils sont asservis, ou soumis des redevances foncires et des prestations de travail. Ces processus entranent donc une autonomisation du politique par rapport au stade originel o territoire, parent et pouvoir se trouveraient confondus. Cette autonomisation peut s'intensifier, et dboucher sur la formation de royaumes et d'tats, en gnral en raison de mouvements d'immigration. Dans ce cas, l'tat n'te pas tout rle politique ou judiciaire aux communauts parentales, mais rduit considrablement leur influence.

L'introduction de l'tat et de son droit dans une socit traditionnelle n'est donc pas ncessairement le fait de la colonisation occidentale. L'Afrique noire connut des tats autochtones. En revanche, tel ne fut pas le cas des socits Inuit. Tout dpend ici des conditions historiques particulires chaque socit et

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chaque grande aire gographique, Cependant, les changements introduits par l'tat sous sa forme occidentale sont souvent plus brusques et moins rversibles que ceux d aux tats autochtones. Car l'tat occidental est porteur d'une autre logique conomique, axe sur la production des biens matriels, qui rifie les rapports sociaux et fonciers, et les dsacralise.
131 LES RELATIONS ENTRE LES MORTS ET LES VIVANTS DANS LA SOCIT DU HAUT MOYEN GE. Le culte des anctres et la croyance dans leur intervention dans le monde visible n'est pas le propre des socits traditionnelles exotiques. cet gard, ce sont plutt nos socits modernes contemporaines qui font exception en rduisant le rle juridique des dfunts aux effets le plus souvent patrimoniaux de leurs dispositions testamentaires. Dans la socit du haut Moyen ge occidental, les morts restaient beaucoup plus prsents aux vivants, bien que l'glise se soit efforce de rglementer cette influence son profit. Les rapports entre les morts et les vivants pouvaient tre ngatifs : en Germanie comme en Scandinavie, tout dcd a le droit de revenir dans le monde visible pour obtenir rparation d'un tort qui lui a t caus, bien que des prcautions soient prises contre les revenants pour qu'ils ne puissent retrouver leur chemin (par exemple, on creusera un trou dans le mur de la maison pour y faire passer le cadavre, qu'on rebouchera aussitt aprs qu'il soit sorti de l'habitation). Mais il existe aussi des relations positives, fondes sur des changes rciproques. Les morts ont donn aux vivants la vie, la terre et leur identit personnelle. Or, le fait de donner fait natre un droit de crance du donateur sur le donataire : tout don doit tre suivi d'un contre-don. Les contredons oprs par les vivants peuvent avoir trois objets : la transmission de la terre, celle du nom, l'aide et le conseil. La transmission de la terre est l'objet d'change principal. Morts, vivants, enfants natre sont lis [p. 209] par des hritages de terre : ceux qui ont hrit de terres doivent prier pour les dcds qui les leur ont transmises, au point que peuvent tre considrs comme parents tous ceux dont on a reu de la terre, en dehors mme de la parent biologique. Les vivants peuvent galement offrir leur tour des terres aux morts en effectuant pour leur compte des donations lglise. La transmission du nom est aussi un signe de la prsence du mort dans le monde visible : les noms sont un hritage immatriel que les vivants se doivent de garder et transmettre leur tour, car conserver le nom d'un mort n'est pas seulement le commmorer, mais reprsente un moyen de le rendre prsent. Les morts donnent donc aux vivants une identit en leur lguant leur nom ; en retour, ceux-ci doivent le vivifier en priant pour les dcds qui le portaient, en accomplissant en leur nom des actions hroques ( l'heure actuelle encore, il n'est pas rare dans nos socits de donner un enfant le prnom de son grand-pre). Enfin, si les vivants remplissent leurs obligations, les morts viennent leur fournir aide et conseil soit ils se prsentent en personne pour dlivrer leur message, soit ils se manifestent par l'intermdiaire de rves ou de visions. Pour plus de dtails, cf. P. Geary, changes et relations entre les vivants et les morts dans la socit du haut Moyen ge, DC, 12, 1986, p. 3-17 ; C. Le Couteux, Fantmes et revenants au Moyen ge, d. Imago, 1986 ; R. Boyer, Le Monde du double, d. Berg-International, 1986.

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Chapitre 2 Les relations juridiques fondamentales

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Nous ne pouvons prtendre ici l'exhaustivit dans notre description des relations juridiques en droit traditionnel, mme en les restreignant principalement aux socits d'Afrique noire. C'est pourquoi nous avons d faire un choix, en fonction des rsultats auxquels est actuellement parvenue l'anthropologie juridique dans certains domaines de la vie sociale. Nous traiterons donc dans ce chapitre des relations parentales, des systmes fonciers et des relations contractuelles.

Section I Les relations parentales


Suivant le rcit de la Gense, quand les Sichmites voulurent s'unir aux descendants dAbraham, ils leur dirent : Alliez-vous nous : vous nous donnerez vos filles et vous prendrez les ntres pour vous. Vous demeurerez avec nous et le pays vous sera ouvert... 1 . De multiples traditions rptent la mme leon : la base de la socit se trouve l'change matrimonial. Mais cet change est galement un renoncement. Aussi, dans la perfection du monde paradisiaque qui succdera au ntre, [p. 212] sa ncessit sera-t-elle abolie. des Sadducens qui doutaient de la rsurrection, Jsus rpondit : Les enfants de ce monde-ci prennent femme ou mari ; mais ceux qui auront t jugs dignes de prendre part
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Gense, 1. Mais cet change n'est pas naturel . Dans la Provence de Mistral, on disait volontiers : Marie-toi dans ton village, et si tu peux dans ta rue, et si tu peux dans ta maison. Si la vie sociale n'imposait pas l'interdit de l'inceste, il semble que celui-ci ne se serait pas form (cf. infra, 141-142).

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l'autre monde et la rsurrection d'entre les morts ne prennent ni femme, ni mari ; aussi bien ne peuvent-ils non plus mourir, car ils sont pareils aux anges.... 1 . l'autre bout du monde, le mythe Andaman (golfe du Bengale) lui fait cho La vie future sera la rptition de la vie terrestre, sauf que tout le monde restera jeune, la maladie et la mort seront inconnues, et nul ne se mariera ni ne sera donn en mariage. Ainsi socit et famille se trouvent-elles indissolublement lies dans les reprsentations mythiques, de leur naissance leur extinction communes. Qu'en est-il des socits relles ?

1 | NAISSANCE DE LA FAMILLE
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Nous n'avons de certitude que sur un point : c'est au cours des millnaires du Palolithique que se sont labores les structures familiales dont nous percevons les formes dj remarquablement complexes au cours du quatrime millnaire avant notre re. Sur l'immense et capitale priode o celles-ci se formrent (entre 2 millions d'annes et 4000 av. J.-C.) et atteignirent un stade d'organisation qui n'a depuis que fort peu progress, nous ne savons pratiquement rien. Aussi nous risquerons nous procder par comparaison avec certaines socits animales, et en lanant quelques hypothses. 132 LA FAMILLE DANS LES SOCITS ANIMALES. Chez tous les mammifres sociaux vivant en petits groupes a lieu l'change des gniteurs, dont la ncessit est d'ordre dmographique. Plus la taille d'un groupe est faible, plus, dans la classe d'ge capable de procrer, sont importantes les fluctuations alatoires de l'quilibre entre les deux sexes. Statistiquement, un groupe de quelques dizaines d'individus s'teint en quelques sicles. L'change de conjoints entre groupes diffrents permet d'viter cette issue fatale. Les cerfs et les lions procdent de faon systmatique ces changes, d'autres espces y ont recours de faon plus ponctuelle. Tantt les conjoints changs sont des femelles [p. 213] (chimpanzs), tantt des mles (singes). Chez les animaux les plus proches de l'homme (gorilles et chimpanzs), l'autorit appartient aux mles. Les femelles ne jouent de rle dominant que dans des espces plus loignes (cerfs, bisons d'Europe). Pour certains auteurs, la prohibition de l'inceste parat exister dans quelques socits animales (macaques et chimpanzs).

vangile selon saint Luc, 20, 34-37.

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133 LA FAMILLE HUMAINE PRHISTORIQUE. Comme les autres mammifres sociaux, les premiers hominiens pratiqurent sans doute l'change des conjoints, au moins partir d'une certaine poque. Mais la famille humaine se distingue de la famille animale par deux traits : l'importance du rle social de la sexualit, le contrle de la fcondit. Dans les socits humaines, la sexualit est une donne permanente de la vie sociale pour les individus appartenant aux tranches d'ge capables de procrer : seule de tous les primates, la femelle humaine n'a pas de chaleurs et demeure sexuellement attractive pour les mles en permanence. Cette situation est source de tensions, car elle accentue et prolonge la rivalit entre les mles, d'o la ncessit d'une rgulation pousse des alliances matrimoniales et, peut-tre, de l'invention du mariage monogamique. Par ailleurs, si dans la plupart des socits de mammifres la femelle s'occupe des enfants en bas ge, la division sexuelle du travail est beaucoup plus pousse dans les socits humaines. Car les hominiens taient soumis deux ncessits inconnues des primates : la chasse, laquelle on ne pouvait emmener les jeunes enfants que devaient garder leurs mres d'autant plus longtemps que l'enfant humain est moins mature que le petit d'animal ; l'entretien du feu (l'homo erectus sut le produire volont il y a environ 400 000 ans), qui revenait principalement aux femmes. (La domestication du feu semble tre une tape essentielle dans le processus de complexification de la vie sociale, ce qui explique son apparition relativement tardive dans l'histoire humaine 1 .) Le contrle de la fcondit fut ncessairement plus prcoce. Il date sans doute de l'poque trs ancienne (entre 2 et 1,5 millions d'annes) o l'homme apprit se protger contre les attaques des fauves. On [p. 214] pourrait penser que la guerre aurait remplac l'action des prdateurs : mais elle semble n'apparatre que trs tardivement. Il est donc vident que les hommes de la prhistoire durent recourir diverses techniques de contrle de la fcondit : allongement de la dure d'allaitement, tabous sexuels, avortement peut-tre ; infanticide, srement. Maigre bilan, sera-t-on tent de conclure. Non, si l'on prend conscience de ce fait capital : quand l'homme rentre dans ce que nous nommons l'Histoire, non seulement il a invent la famille, mais il a donn aux structures parentales des formes dont le raffinement et la complexit sont tels que les socits civilises n'y ont pratiquement rien ajout, les appauvrissant mme, dans la mesure o elles ont transfr l'tat des fonctions autrefois assumes par la famille. Les systmes de parent des socits traditionnelles se situent pour l'essentiel avant ce dclin.

De nos jours encore, on emploie l'expression de femme au foyer pour dsigner une femme qui n'a pas d'activit professionnelle extrieure. Sur la domestication du feu et les consquences que l'on peut en dduire quant la complexification de l'organisation sociale, cf. C. Perls, La naissance du feu, LHistoire, 105, 1987, p. 28-33.

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II | LES SYSTMES DE PARENT


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Il n'existe pas de systme de parent commun toutes les socits nous en connaissons environ huit cents, qui peuvent cependant tre regroups en quelques grands types. De plus, suivant les cas, des termes de parent identiques n'indiquent pas les mmes relations. C'est pourquoi nous devons d'abord exposer quelques notions gnrales sur la terminologie de la parent. Nous pourrons ensuite tudier les deux axes entre lesquels s'inscrit toute famille : la filiation et l'alliance. Nous situerons enfin la famille conjugale au sein de ces ensembles parentaux. A Terminologie et systmes terminologiques de la parent Toute socit se sert de certains termes pour dsigner les personnes unies par des liens de parent, et les emploie dans des sens souvent diffrents. Suivant la manire dont sont conues, partir de ces termes, les relations de parent, on distinguera quelques grands systmes terminologiques. 134 CONVENTIONS GRAPHIQUES UTILISES POUR LA REPRSENTATION DES RELATIONS DE PARENT. Avant d'tudier les termes de parent et leur regroupement en systmes, il convient de noter de faon [p. 215] minimale les principales conventions graphiques utilises pour reprsenter les relations de parent 1 car c'est dans ce domaine que l'anthropologie est parvenue ses formulations les plus prcises, qui revtent parfois un aspect quasi mathmatique.

Extrait de F. Zonabend, De la famille. Regard ethnologique sur la parent et la famille, dans Histoire de la famille, dir. A. Burguire et al., t. I. Paris, A. Colin, 1986, p. 22.

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135 LES TERMES DE PARENT. Nous devons Morgan la grande distinction qui permet de mieux comprendre la diversit des significations des termes de parent. Celui-ci s'aperut qu'un mme terme pouvait dsigner des positions gnalogiques diffrentes, alors qu'une seule position pouvait tre exprime par plusieurs termes. Dans le premier cas, on parlera de terminologie classificatoire : un mme terme peut servir dsigner le pre et les frres du pre en les distinguant nettement des frres de la mre, tandis qu'un autre terme nommera de la mme faon la mre et les surs en les distinguant nettement des surs du pre. Ainsi se trouvent mlangs les parents en ligne directe et certains collatraux. Dans le second cas, on parlera de terminologie descriptive : une mme position gnalogique, dans un souci de plus grande prcision, pourra tre rendue par l'emploi de plusieurs termes. [p. 216] Ainsi les enfants d'Ego seront-ils son fils ou sa fille ; leurs parents seront distingus en poux et pouse ; ces enfants seront l'un par rapport l'autre frre ou sur. Les relations de parent d'un degr moins immdiat par rapport ces diffrents niveaux seront exprimes par des composs de ces termes de base : dans nos socits, le suffixe grand (grand-pre, ou grand-mre) suffira indiquer un second degr d'loignement dans l'ascendance d'Ego. Ainsi se trouvent spars collatraux et linaux. Dans la pratique, les deux types de terminologie interviennent simultanment. Ainsi, dans nos socits, qui privilgient la famille nuclaire, les termes pre/mre, fils/fille, poux/pouse sont descriptifs : ils ne

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dsignent qu'une seule position gnalogique. Comme nous portons moins d'attention nos parents collatraux, les termes qui les dsignent sont en revanche classificatoires. Le terme de neveu s'appliquera indiffremment au fils d'un frre ou d'une sur d'Ego, au fils du frre ou de la sur du conjoint d'Ego, ou au fils du cousin d'Ego. De mme le terme de cousin s'applique aussi bien des relations de cousinage proches (cousins germains) que beaucoup plus loignes. D'une faon gnrale, l'utilisation des terminologies de parent est plus complexe dans les socits traditionnelles que dans les modernes. Cette complexit n'est pas le fruit d'un got particulier pour la complication. Elle provient surtout du fait que dans les socits traditionnelles, la famille assume beaucoup plus de fonctions que dans les socits modernes. Les premires ont donc besoin d'un vocabulaire plus labor et d'une grammaire plus souple que les secondes. Pour une femme, nommer frre un certain type de cousin sert indiquer qu'un mariage ventuel, avec toutes ses consquences conomiques et politiques, ne peut tre envisag. Inversement, elle nommera poux un autre type de cousin, dont la relation est inscrite dans les catgories de mariage valorises par la socit. Autrement dit, les liens biologiques n'expriment qu'un des aspects des relations parentales. Il est d'ailleurs d'autres manires d'utiliser les termes de parent pour signifier des hirarchies. Une relation de parent peut tre verbalise diffremment suivant le contexte dans lequel elle est mise en jeu et la position hirarchique de celui qui l'exprime. La situation ncessitant le recours un terme peut tre d'adresse : on s'adresse des parents en les appelant d'une certaine faon. Ainsi, dans nos socits, un enfant, la plupart du temps, s'adressera ses parents en utilisant des diminutifs (papa, maman) de pre et mre. De leur ct, les parents appelleront [p. 217] leurs enfants par leurs prnoms, et non pas fils ou fille. La situation peut aussi tre de rfrence : on emploiera alors certains termes pour dsigner des parents lorsque l'on parle d'eux. Dans nos socits, les enfants parleront de leur pre ou de leur mre (ou papa et maman), et les parents parleront de leur fils ou de leur fille. L'exemple choisi montre bien comment d'ventuels dcalages entre les termes d'adresse et de rfrence peuvent tre significatifs de certains aspects des relations de parent : du ct des enfants, les termes ne varient pas, mais au niveau des parents, ils changent suivant le contexte, et le passage au nom personnel (prnom) en situation d'adresse manifeste la position de supriorit qu'entendent conserver les parents. A contrario, notre poque, dans certaines familles o les parents manifestent la volont d'attnuer ou d'effacer le caractre hirarchique de cette relation, ceux-ci apprendront leurs enfants s'adresser eux par leurs prnoms. De telles variations dans l'emploi des termes de parent pourraient laisser croire une irrductible diversit des systmes terminologiques. Il n'en est rien, car on a pu les classer en quelques grands types fondamentaux.

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136 TYPOLOGIE DES SYSTMES TERMINOLOGIQUES. La plus satisfaisante ce jour a t prsente pour la premire fois en 1949 par G. P. Murdock. partir d'une tude comparative mene sur deux cent cinquante socits rparties dans le monde entier, cet auteur a identifi des grands types de systmes terminologiques qui prennent comme base les termes employs par Ego pour dsigner ses germains, ses cousins parallles, et ses cousins croiss 1 . Ces deux dernires catgories sont inconnues dans nos socits, alors qu'elles revtent une trs grande importance dans les socits traditionnelles. Aussi convient-il de les prciser avant d'tudier la typologie de G. P. Murdock. Cette reprsentation graphique 2 exprime les relations suivantes. Le pre et ses frres sont dsigns par un mme terme ; un autre terme, toujours unique, dsigne la mre et ses surs. En revanche, si nous distinguons deux groupes, d'une part les surs du pre, d'autre part les frres de la mre, chacun de ces deux groupes sera qualifi par un terme diffrent, bien que la relation gnalogique, au niveau biologique, soit [p. 218] strictement la mme dans les deux cas.

Cette distinction va en produire une autre dans la gnration suivante : celle des cousins parallles, enfants de germains de mme sexe que le pre (cousin patrilatral) ou la mre (cousin matrilatral), et des cousins croiss, enfants des frres de la mre ou des surs du pre. De nouveau, bien que sur le plan biologique ces cousinages soient identiques, les relations parentales construites sur ces liens gnalogiques vont tre trs diffremment qualifies. Les cousins
1 2

Cf. G. P. Murdock, De la structure sociale, Paris, Payot, 1972, 357 p. D'aprs A. Cuvillier, Manuel de Sociologie, t. II (Paris, PUF, 1968), p. 554.

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parallles seront considrs comme consanguins, et seront nomms frres et surs , ce qui prohibera entre eux l'alliance matrimoniale, rpute incestueuse. Les cousins croiss seront considrs comme des allis, et leur mariage non seulement possible il n'est pas incestueux mais souvent recommand. Dans la plupart des socits, la parent parallle est donc un empchement au mariage alors que la parent croise y incite. Puisque biologiquement ces deux relations sont identiques, les raisons qui fondent leur distinction ne peuvent tre que culturelles. Pour C. Lvi-Strauss, elles tiennent la loi de l'change 1 : la socit ne peut exister et se perptuer que si les groupes qui la constituent changent les membres de leurs familles respectives pour s'en faire des conjoints. Un bon mariage suppose donc que l'un des deux conjoints ait renonc son dsir initial d'pouser sa sur ou [p. 219] son frre, pour les donner un autre groupe, dont il recevra son tour un poux ou une pouse. Or les cousins croiss sont issus de ce type d'union : dans le cas d'un cousin patrilatral, le pre d'Ego a cd une de ses surs un tiers extrieur, dont il est n ledit cousin ; dans le cas d'un cousin matrilatral, la mre d'Ego a cd un de ses frres une femme appartenant un autre groupe. tant issus d'unions o a t consacre la rgle de l'change, les cousins croiss pourront donc leur tour s'pouser. Le mme raisonnement explique l'interdiction de mariage pesant sur les cousins parallles : dans le cas d'un cousin patrilatral, le pre d'Ego n'a pas renonc un conjoint possible, puisque son frre est de mme sexe que lui ; dans le cas d'un cousin matrilatral, la mre d'Ego n'a pas renonc un conjoint possible, puisque sa sur est de mme sexe qu'elle. On peut exposer les mmes donnes d'une faon lgrement diffrente et plus concise, en observant que la distinction entre cousins croiss et parallles est une consquence de la filiation unilinaire. Dans ce type de filiation, les oncles paternels sont censs occuper la mme position gnalogique que le pre par rapport Ego (patrilinarit), ou les tantes maternelles situes la mme place que la mre d'Ego (matrilinarit). On comprend donc fort bien que les enfants issus des mariages de ces oncles paternels, ou de ces tantes maternelles soient considrs comme frres et surs, et qu'en consquence ils ne puissent s'pouser. Toutes les socits, cependant, n'attachent pas les mmes consquences ces deux types de parent, ainsi que nous le montre le tableau suivant 2 :

1 2

Cf. C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 150152, qui explique de faon trs claire ce mcanisme. Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4) p. 26.

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[p. 220] Le systme esquimau est du mme type que celui de la France actuelle : les frres et surs sont distingus des cousins, mais il ne fait pas de distinction entre cousins parallles et croiss, pas plus que patri-ou matrilatraux. Ce systme valorise la famille nuclaire, situe au cur d'un vaste ensemble de parents cognatiques. En revanche, le systme hawaen privilgie la famille tendue : les cts paternels et maternels sont conjoints, tous les membres de chaque gnration tant dsigns par le mme terme (par exemple la sur du pre et celle de la mre sont appeles mres, de mme que sont appels pres le frre du pre et le frre de la mre). La nomenclature iroquoise identifie cousins parallles, aussi bien patri- que matrilatraux, et frres et surs, et les classe part de tous les cousins croiss, ainsi que nous l'avons vu prcdemment. La terminologie soudanaise distingue entre cousins patri- et matrilatraux en assignant un terme particulier (le plus souvent descriptif) chaque cousin, terme diffrent de ceux utiliss pour les frres et surs. Les systmes Crow et Omaha sont identiques en ce qu'ils assimilent les cousins parallles des frres et surs. Mais le systme Crow est matrilinaire, et le systme Omaha patrilinaire : dans le premier, Ego distinguera soigneusement entre ses parents matrilatraux, alors qu'il confondra en une seule catgorie ses parents patrilatraux, avec lesquels il a moins de rapports. On remarquera qu'un dernier systme terminologique serait thoriquement concevable, o cousins germains et croiss seraient assimils, et distingus des cousins parallles (soit [G = X] ; P). Dans l'tat actuel de nos connaissances, il semble qu'aucune socit n'ait fait ce choix. Ainsi s'ordonnent les nomenclatures de parent. Mais l'origine de la parent se trouve la famille, forme de lignes de filiation noues par les alliances matrimoniales.

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B Les systmes de filiation Dans l'abstrait, rien n'empche de tracer l'infini les axes verticaux de la famille, les faisant remonter trs haut dans le pass, ou les projetant trs loin dans l'avenir. Il n'en va pas ainsi dans la pratique. Toutes les socits humaines excluent de la parent proche les gnrations antrieures aux arrire-grandsparents d'Ego, et ceux qui y ont appartenu sont rangs dans la catgorie globale des anctres ou des dieux. On peut en dduire qu'aussi bien dans les socits de l'oralit que dans celles de [p. 221] l'crit n'est considr comme parent proche que l'individu qu'Ego a pu connatre personnellement, ou qu'un de ses ascendants a pu connatre personnellement (il nous suffit de constater que dans nos propres socits, la ligne d'horizon du souvenir passe le plus souvent par le niveau des grands-parents, plus rarement par celui des arrire-grands-parents). Mais les anctres, nous le savons, sont toujours au milieu des vivants. Mme si le souvenir de leur vie terrestre tend pour ces derniers s'estomper au bout de quelques gnrations, il n'en constitue pas moins des gnalogies dont le rle est fondamental. Il existe plusieurs faons de dfinir la parent. Nous distinguerons avec M. Alliot entre ensembles et groupes de parents, avant d'tudier la faon dont ces parents succdent aux biens. 137 LES ENSEMBLES DE PARENTS : LES PARENTLES. Les ensembles de parents sont essentiellement constitus par les parentles. La parentle comprend toutes les personnes avec lesquelles un individu se reconnat en parent. Son contenu peut varier : il peut soit inclure les consanguins jusqu' un certain degr et exclure les allis ; soit les inclure les uns et les autres ; soit admettre certains allis et en rejeter d'autres. Les membres d'une parentle sont donc toujours parents de l'individu de rfrence, mais, suivant la formule choisie, ils ne sont pas ncessairement parents entre eux. D'autre part, la parentle inclut en gnral moins de parents que d'autres formations parentales, telles que les lignages. Enfin, cet ensemble n'a qu'une existence phmre : conue par rapport un individu, la parentle disparat avec lui, elle ne se transmet pas ses descendants. Le caractre restreint de la parentle est encore accentu par le mode de calcul de la proximit de la relation de parentle, qui est le plus souvent celui du degr. Le nombre des degrs qui sparent deux parents est gal, en ligne directe, celui des gnrations qui sparent l'ascendant du descendant, et en ligne collatrale, la somme des degrs qui, en ligne directe, sparent chacun de l'auteur commun (le pre et le fils sont parents au premier degr, le grand-pre et le petit-fils au deuxime, l'oncle et le neveu au troisime). L'individu est donc entour de cercles de parents, mlangeant collatraux, ascendants et descendants,

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et ordonns en degrs d'loignement croissants (le cercle des parents au premier degr comprend les enfants d'Ego et ses pre et mre ; celui de ses parents au deuxime degr, ses frres et surs, petits-enfants et grands-parents ; [p. 222] celui de ses parents au troisime degr, ses neveux et nices, oncles et tantes, arrire-petits-enfants et arrire-grands-parents, etc.). Ainsi un individu peut-il compter parmi des parents du mme degr des personnes qui ne sont pas ellesmmes parentes entre elles (une arrire-grand-mre paternelle n'est pas apparente un oncle paternel). De plus, le calcul par degrs identifie comme parents des individus qui, par leur loignement gnalogique, ne partagent pas une communaut de vie (par exemple, par rapport un individu, seront ainsi relis ses arrire-petits-enfants et ses oncles et tantes). Ces situations ne constituent cependant pas des aberrations : elles sont le fruit d'une logique, celle qui rgne dans des ensembles parentaux dont la cohsion est faible et phmre. C'est pourquoi les parentles sont trs frquentes dans les socits modernes, caractrises par l'individualisme, et la volont de domination de l'tat, qui s'accommode fort bien de n'avoir en face de lui que des groupes familiaux peu cohrents. Cependant, elles peuvent emprunter certains traits aux systmes lignagers : lorsque pour retrouver nos racines nous tablissons des gnalogies, c'est le groupe de parents issus d'un anctre commun que nous reconstituons et auquel nous nous identifions. De mme, la transmission du nom reste patrilinaire, bien que ce principe soit affaibli : matri-centrage de la famille qui, dans les faits, suit gnralement le divorce ; loi de 1986 qui permet aux enfants de porter le nom de la mre accol celui du pre). Mais la structure lignagre, caractristique des groupes de parents, joue en gnral un rle beaucoup plus important dans les socits traditionnelles. 138 LES GROUPES DE PARENTS : CLANS, LIGNES, LIGNAGES. l'inverse de ce qui peut se produire dans les ensembles de parents, tous les individus faisant partie d'un groupe de parents sont parents entre eux, car tous descendent d'un auteur commun, mme si ce dernier peut tre assez loign, ou mme mythique. Suivant la situation de cet auteur commun, l'axe vertical de la filiation sera plus ou moins tir, du clan la ligne, en passant par le lignage, ainsi que le montre le tableau ci-aprs 1 :

Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4), p. 56.

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[p. 223]

Quelle que soit la dimension choisie, dans ces systmes, le terme de filiation n'est pas synonyme de celui de descendance. Dans un systme unilinaire, l'enfant est le descendant de ses deux parents, mais il n'est en rapport de filiation qu'avec un des deux : son pre en rgime patrilinaire, sa mre en rgime matrilinaire (alors que dans les parentles, la filiation s'efface devant la descendance : parents paternels et maternels sont associs). 1 / La ligne. Elle comprend les descendants d'un auteur rel encore vivant par rapport Ego. 2 / Le clan. Le clan correspond la longueur maximale de l'axe vertical : il unit les descendants d'un auteur rel, mort ou vivant, un anctre mythique qui, souvent, n'est pas un humain mais un animal ou un vgtal. Le clan met donc en jeu une parent mystique, alors que la ligne et le lignage reposent sur des liens parentaux biologiques. Les clans portent le plus souvent des noms d'animaux ou de vgtaux, qui leur servent s'identifier et se distinguer des autres groupes claniques, en liaison avec les croyances totmiques.

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3 / Les lignages. Unissant les descendants d'un anctre rel dcd, les lignages occupent une position intermdiaire entre les lignes et les clans. Leur extension gnalogique varie beaucoup suivant les socits : [p. 224] elle peut aller de trois dix gnrations. Les lignages ne reposent pas que sur le temps, par l'intermdiaire de la filiation. Ils sont aussi en rapport avec l'espace : de mme qu'au dpart du lignage se trouve un anctre, tout lignage est fond sur un espace lignager, tendue sur laquelle vivent un moment donn les descendants du fondateur. Les lignages jouent un rle fondamental dans beaucoup de socits traditionnelles. Il est donc ncessaire de distinguer entre les diffrents principes de filiation qu'ils mettent en uvre, et que rsument les tableaux suivants 1 :

Filiation patrilinaire Relations de parent d'un Ego masculin selon le systme de la parent agnatique. L'Ego n'est apparent, parmi ses quatre grands-parents rels, qu' son grand-pre paternel. La descendance fminine en ligne paternelle compte dans la parent, mais aucun de ces enfants n'appartient la parent patrilinaire de l'Ego.

Extraits d'A. Cuvillier, op. cit. supra note 6, p. 560-561, et de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra note 4) p. 53-54.

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[p. 225]

Filiation matrilinaire Relations de parent d'un Ego masculin, dans cinq gnrations successives, selon le systme de la parent maternelle. L'Ego n'est apparent, parmi ses quatre grands-parents rels, qu' sa grand-mre maternelle. Les descendants mles en ligne maternelle comptent dans la parent, mais aucun de ces enfants mles n'appartient la parent matrilinaire de l'Ego.

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[p. 226]

Filiation indiffrencie ou cognatique (La patrilinarit domine en Afrique du Nord ; en Afrique noire et Madagascar, les socits sont tantt patrilinaires, tantt matrilinaires, rarement bilinaires). Le rle des lignages est fondamental dans les socits o pouvoirs politique et parental ne sont pas diffrencis. En consquence, dans ces socits, la parent est limite la communaut gnalogique (en l'absence du pouvoir politique, celle-ci suffit constituer l'armature de la socit) dfinie par la descendance et l'alliance. Par ailleurs les groupes de parent sont diffrencis selon le sexe de l'anctre et la nature du lien de rattachement. Soit l'on considre l'ensemble des descendants par les hommes et par les femmes comme appartenant une mme communaut : la filiation est dite indiffrencie. Soit on dtermine les relations parentales en fonction du sexe de l'anctre : elles peuvent tre patrilinaires, matrilinaires, bilinaires. a / La filiation unilinaire, trs frquente, se prsente sous deux formes : matrilinarit, patrilinarit. Dans la filiation matrilinaire (c'est le systme adopt notamment par les Nayar [sud de l'Inde], les Minangkabau [Indonsie], les Trobriandais [Mlansie], les Ashanti [Ghana], les Bantu [Afrique Centrale] et de nombreuses socits d'Asie du Sud-Est), les relations s'tablissent seulement partir des parents par les femmes, la transmission des biens et des statuts s'effectue uniquement entre ces parents. L'enfant n'appartient pas au lignage de son pre et n'hrite pas de lui ; celui qui exerce sur lui l'autorit paternelle est son oncle utrin, c'est--dire le frre de sa mre. Il est trs important de comprendre que matrilinarit n'est pas synonyme de matriarcat : la plupart des systmes matrilinaires sont patriarcaux, en ce sens que la transmission des biens et des statuts se fait de l'oncle utrin aux enfants de la mre, et non pas de la mre aux filles. Autrement dit, si la filiation [p. 227] prend les femmes comme points de rfrence, c'est au profit des hommes qu'elle fonctionne ; l'oncle maternel est le chef de famille, l'autorit continue appartenir aux hommes et leurs frres. Le

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rle effac du mari explique que le divorce soit frquent et facile dans les socits matrilinaires : chez les Shoshone (Indiens d'Amrique), il suffit la femme qui veut se sparer de son mari de mettre ses affaires hors de la hutte. La filiation patrilinaire est atteste la fois dans des socits traditionnelles et modernes. Pour C. Lvi-Strauss 1 , elle tend cependant prdominer dans les socits o le pouvoir politique s'est diffrenci du pouvoir parental, car il est difficile de faire coexister un pouvoir politique essentiellement masculin et une organisation parentale matrilinaire. Pour l'essentiel, la filiation patrilinaire applique les mmes rgles que la patrilinaire, mais en inversant les sexes. Il existe cependant des diffrences. Le dsquilibre entre les deux systmes vient du fait que les hommes entendent conserver la position dominante dans tous les cas. La patrilinarit leur facilite les choses car elle les regroupe, alors que la matrilinarit relie hommes et femmes du groupe consanguin. Dans le patrilignage, les hommes devront exercer un rle dominant sur leurs pouses, car le lignage se reproduit par elles. Dans le matrilignage, les hommes devront retenir leurs surs, car ce sont elles qui engendrent les enfants du lignage. Dans le systme patrilinaire, la compensation matrimoniale (prix vers par les parents du fianc ceux de la fiance) est souvent plus importante que dans les systmes matrilinaires o, la femme divorant plus facilement, l'poux n'a gure intrt verser une compensation trs leve. Enfin et surtout, le choix de rsidence opr par les poux n'entrane pas les mmes consquences suivant qu'il intervient dans l'un ou l'autre des systmes de filiation. Notons d'abord que des formules trs varies sont possibles : rsidence patrilocale : le couple habite avec les parents patrilinaires du mari ; rsidence virilocale : le couple rside l o rsidait le mari avant son mariage, ou l o il dcide de rsider aprs son mariage ; rsidence matrilocale : le couple habite avec les parents matrilinaires de la femme ; rsidence uxorilocale : le mari vient habiter l o la femme rsidait avant le mariage ; rsidence avunculolocale : le couple habite avec les frres de l'pouse ; rsidence natolocale : le mari n'est qu'un partenaire sexuel, qui ne rside pas avec sa femme (cas des Nagyar) ; celle-ci, ses frres, ses surs et leurs enfants restent dans leur village de naissance ; rsidence bilocale : le couple est libre de s'installer soit avec les parents du mari, soit avec ceux de la femme, le choix dpendant souvent de facteurs conomiques ;

Cf. C. Lvi-Strauss, Les structures lmentaires de la parent (op. cit. supra, note 7), p. 136.

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rsidence alterne : la rsidence est alternativement virilocale et uxorilocale ou patrilocale et matrilocale.

En principe, la matrilinarit devrait favoriser la matri- et 1'uxorilocalit, et la patrilinarit la patri- et la virilocalit. Mais les deux situations ne sont pas exactement symtriques. Dans l'hypothse d'une combinaison patrilinaire/patriou virilocalit, les poux dtiennent l'autorit dans leurs familles, l'inverse de ce qui se produit dans la combinaison matrilinarit/matri- ou uxorilocalit, car l l'autorit appartient aux frres de l'pouse et il peut y avoir une rivalit entre le mari de l'pouse et les frres de l'pouse, rivalit qu'accentue l'identit rsidentielle. Une telle rivalit ne peut natre dans le premier cas, et elle ne peut se dvelopper dans un troisime cas qui est celui o il y a combinaison entre matrilinarit et patri- ou virilocalit : en effet, le mari n'habite plus ici avec les frres de son pouse, mme si ceux-ci lui sont suprieurs. Ainsi s'expliquent deux constatations. D'une part, on trouve peu de rgimes la fois matrilinaires et matrilocaux. D'autre part, la filiation matrilinaire, mme si elle dbute par un choix rsidentiel matrilocal, volue trs souvent vers une rsidence patrilocale 1 : mme si son mari est pour elle un tranger, la femme va vivre chez lui. Car dans les deux systmes de linarit, la femme n'est que la reprsentante d'une ligne masculine, position qui traduit l'infriorit de la femme par rapport l'homme dans la plupart des [p. 229] socits humaines. C. Lvi-Strauss rsume fort clairement ces constatations : La filiation matrilinaire, c'est la main du pre, ou du frre de la femme, qui s'tend jusqu'au village du beau-frre [...]. Derrire les oscillations du mode de filiation, la permanence de la rsidence patrilocale atteste la relation fondamentale d'asymtrie entre les sexes, qui caractrise la socit humaine 2 .

Parmi les 250 socits qu'il tudie dans De la Structure sociale (cf. supra, note 5), G. P. Murdock prcise que 105 taient patrilinaires, 52 matrilinaires, 18 bilinaires, 75 cognatiques ; 38 avaient une rgle de rsidence matrilocale, 8 avunculolocale, 146 patrilocale, 19 successive, 17 nolocale, 19 bilocale (le choix de la rsidence y est dtermin par d'autres facteurs de la filiation). On voit donc que la patrilocalit domine. C. Lvi-Strauss, Les structures lmentaires de la parent (op. cit. supra, note 4), p. 136.

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Processus de segmentation 1 On constatera enfin que les lignages sont capables de redploiements. En effet, le fait de valoriser une ligne de filiation accentue les effets des fluctuations dmographiques entre les sexes. La polygamie et l'adoption peuvent y remdier, notamment quand se fait sentir le danger de l'extinction de la ligne favorise (rduction des descendants masculins dans un lignage patrilinaire). Mais dans le cas inverse, les lignages peuvent devenir trop importants. Il y a alors segmentation, qui peut s'oprer de deux faons : soit le lignage se divise de faon gale en deux segments socialement quivalents, soit un segment se dtache par drivation et sera considr comme infrieur par rapport au premier. La segmentation est relativement aise dans les socits patrilinaires : chaque fils ou frre, pour fonder une famille, doit seulement trouver une pouse. Dans un systme matrilinaire, les frres qui s'en vont avec leurs surs doivent de surcrot leur trouver un mari. Peuvent galement se produire des rapprochements entre les clans, soit sur la base de la parent, soit en vue d'une action commune (guerre, crmonie, etc.). Dans ce cas, l'union entre plusieurs clans porte le nom de phratrie. [p. 230] b / La filiation bilinaire a t dcouverte en 1924 par Radcliffe-Brown : chaque lignage possde une ou des fonctions spcifiques. Les Yako (Nigeria) sont un bon exemple de ce mcanisme. Les patrilignages y transmettent les biens fonciers, les matrilignages (c'est--dire les frres des mres) les biens meubles. c / La filiation indiffrencie ou cognatique est une solution qui tranche avec les prcdentes : l'appartenance un groupe de parent n'est plus fonde sur le
1

Extrait de F. Zonabend, De la famille (op. cit. supra, note 4), p. 53.

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sexe. Tous les descendants d'un individu font partie de son groupe de parent, et tout individu peut hriter d'un quelconque de ses ascendants. Ego est membre non d'un ou deux lignages, mais d'autant de cercles de parent qu'il pourra s'en reconnatre. Nous retrouvons alors la structure en parentles, caractristique de nos socits, tudie plus haut 1 . Ainsi s'ordonnent les personnes et se maintiennent et voluent les groupes qu'elles forment travers le temps, ponctu par les dcs et les naissances. Qu'en est-il des biens ? 139 LA SUCCESSION AUX BIENS. Domat affirmait : L'ordre des successions est fond sur la ncessit de continuer et transmettre l'tat de la socit, de la gnration qui passe celle qui suit 2 . C'est dire que la faon dont est organise la succession aux biens reflte celle dont est structure la socit. Il serait simpliste d'opposer les socits modernes o les rgimes successoraux seraient strictement individualistes, et ceux des socits traditionnelles, o le groupe annihilerait l'individu. Dans nos socits aussi, la volont de l'individu est contrainte par des rgles et il ne peut disposer entirement sa guise de ses biens : l'hritage a une fonction familiale et sociale. Par ailleurs, nous allons voir que les socits traditionnelles n'ignorent pas l'individu, mais elles l'intgrent dans le projet communautariste 3 . Les diffrences sont en ralit plus de degr que de nature. 1 / Premier principe : Les rgimes successoraux traduisent l'insertion des personnes dans le groupe. Cette insertion ne consiste pas opposer les droits de l'individu ceux du groupe, encore moins les supprimer, mais les ordonner par rapport la place que l'individu occupe dans le groupe. [p. 231] D'une part, les biens ne doivent pas s'parpiller entre toutes les catgories sociales. Seuls les individus qui peuvent justifier d'une gnalogie oriente partir d'un anctre commun membre de la socit peuvent dtenir et transmettre les biens. Ce principe admis, on prend d'abord en considration la place de l'ancien dtenteur des biens dans le groupe parental. Plus sa position est leve dans la hirarchie parentale, plus les nouveaux dtenteurs doivent tre facilement apprhends. Puis on considre les relations des membres du groupe avec l'ancien dtenteur en prfrant la plus grande proximit gnalogique entre ancien et nouveau dtenteur, proximit qui dpend du mode de filiation : le fils peut succder au pre (patrilinarit), ou le neveu loncle (matrilinarit). Si le successible normal est prdcd, les biens choient ceux qui sont placs dans une situation parallle la sienne (seront alors choisis le fils du frre cadet du
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Cf. supra, 137. Domat, Trait des Lois, Chap. VII, 1. Pour la dfinition du communautarisme, cf. supra 127-128.

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pre, ou le fils de la sur cadette de la mre). On peut aussi prfrer changer de gnration et transmettre les biens aux petits-fils du pre, ou aux fils de la nice. Ces impratifs gnalogiques s'imposent aux individus, dont la libert testamentaire est trs limite. Enfin, le dfunt lui-mme a une part dans sa propre succession : ses hritiers devront affecter une partie des biens transmis aux repas et sacrifices funraires qui lui seront priodiquement offerts. D'autre part, il n'y a pas que les biens tre objet de succession. On hrite de fonctions, d'pouses, d'enfants, au mme titre que d'objets matriels, car si la succession a lieu cause de mort, il est ncessaire de savoir qui va prendre la place du dfunt vis--vis de tous les tres avec lesquels il se situait dans un rapport particulier. Enfin, si dans nos propres systmes juridiques la succession d'un individu ne concide pas automatiquement avec son dcs (avancements d'hoirie, donationspartages, etc.), ce phnomne est beaucoup plus frquent dans les socits traditionnelles : le temps successoral n'est pas le mme. En ce qui concerne la dvolution des biens matriels, la succession n'a pas lieu cause de la mort du prdcesseur, mais cause de la majorit du successeur (R. Verdier parle juste titre de la succession cause de vie ). Autrement dit, dans le respect des rgles de filiation, les enfants recevront de leurs pres ou oncles utrins les compensations matrimoniales et les biens matriels ncessaires leur [p. 232] tablissement au moment o ils atteignent leur majorit 1 . P. Bonte a dcrit chez les Touareg Kel Gress du Niger ce type de processus : lors du mariage d'un individu, ou de la naissance de son premier fils, celui-ci reoit une partie du troupeau appartenant son pre. En revanche, les successions aux fonctions publiques (sorcier, gurisseur, chef de terre, chef de lignage) n'ont gnralement lieu qu' la mort de leur titulaire : on pense en effet que l'individu le plus apte diriger les autres est le plus ancien, celui qui est le plus proche des anctres. Ainsi constate-t-on que les socits traditionnelles et modernes ont tendance diverger quant leurs conceptions du temps successoral : dans les premires les successions aux fonctions ont lieu cause de mort, et celles aux biens peuvent prcder le dcs ; dans les deuximes, les successions aux fonctions publiques ou aux fonctions prives non familiales s'oprent en gnral du vivant de ceux qui les exercent, celles aux biens n'ayant plutt lieu qu'au dcs de leurs propritaires. 2 / Deuxime principe : Les rgimes successoraux tiennent compte de la fonction socio-parentale des biens. Le droit moderne a tendance identifier la succession aux biens au transfert d'un droit de proprit du patrimoine de l'individu dcd dans le patrimoine de son hritier. Le droit traditionnel vise au contraire organiser le transfert des biens de faon assurer la fois la cohsion des groupes et la succession des gnrations plus que des individus.

Une forme attnue de ce phnomne consiste, dans nos socits, en l'aide accorde par les parents aux jeunes mnages.

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D'une part, la valeur des biens dpend moins de leur nature conomique que de leur relation au groupe qui a vocation sur eux (ainsi les Srre distinguerontils, valeur conomique gale, entre la vache venant de l'oncle utrin et celle reue du pre). Il n'y a donc pas d'unit du patrimoine : puisque la valeur conomique n'est pas dterminante, elle ne peut servir de mesure commune d'quivalence entre des biens de nature diffrente. Il n'y a donc pas, non plus, d'unit de la succession, au triple niveau des biens, des fonctions et des personnalits. Les biens sont parentaliss : chaque tre est reli par la chane de ses ascendants l'anctre fondateur ; de mme les biens sont d'abord relis celui qui les a le premier crs, reus ou acquis, qui ne se confond pas ncessairement avec leur dernier dtenteur, d'o l'ventualit de successions qui sont d'abord collatrales (de frre frre) avant de passer [p. 233] la gnration suivante. Quand la dvolution est verticale, elle obit aux principes de patri, matri-, ou bilinarit. Cette rpartition entre les lignes de filiation se complique souvent de distinctions tenant non plus seulement l'origine gnalogique des biens, mais leur nature : certains biens (en gnral les terres) ne se transmettent qu'aux hommes (que ce soit dans les patri- ou matrilignages) ; d'autres (parures, bijoux) ne se transmettent que de mre fille. (On remarquera que notre institution de l'attribution prfrentielle de l'exploitation agricole, puis de l'entreprise utilise aussi cette ide de dvolution diffrencie suivant la nature des biens). D'autre part, certains biens sont considrs par les groupes comme indispensables leur fonctionnement : le groupe tout entier a alors vocation leur succession, et les individus ne peuvent modifier par leur volont les rgles qui la commandent. D'autres, considrs comme accessoires, seront qualifis d'individuels : ceux qui en ont la matrise disposeront d'une plus grande libert pour les faire circuler. Malgr la brivet de ces descriptions, on aura constat que le droit traditionnel spare beaucoup moins que le droit moderne les biens et les personnes. Faut-il y voir un signe d' infantilisme ? Plutt celui d'une autre logique. Dans les socits modernes, l'tat tend nier les groupes au profit de l'individu. Dans la socit traditionnelle, la parentalisation des biens est une des expressions juridiques principales de leur existence. Il est donc logique que l'tat inverse cette tendance, et spare beaucoup plus les biens et les personnes, tout en privilgiant la proprit individuelle : l'tat rpublicain franais, en valorisant la libert individuelle, s'est toujours enorgueilli d'avoir dlivr l'individu des contraintes des groupes. Nous avons aujourd'hui de bonnes raisons de penser que celui-ci n'a fait que changer de matre, et que la libert de l'individu, c'est surtout la puissance de l'tat. Mais il est une autre question laquelle incline irrsistiblement la diversit des structures qui commandent les relations de parent : quelles sont les raisons de ces variations ?

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140 HYPOTHSES SUR LES FONDEMENTS DES DIFFRENCIATIONS DES SYSTMES DE PARENT. Nous avons dj vu que les structures parentlaires correspondaient des socits o l'tat affirmait sa prminence sur les ensembles parentaux 1 et que, d'aprs C. Lvi-[p. 234] Strauss 2 la diffrenciation du pouvoir politique conduit la patrilinarit. Mais au-del de ces quelques remarques, qui mettent en relief des facteurs d'ordre politique, nous ne pouvons avancer que des hypothses. Les comparaisons interculturelles menes jusqu'ici tmoignent de l'importance des facteurs conomiques. D.F. Aberle souligne ainsi que certains phnomnes semblent conduire la patrilinarit ou la renforcent au dtriment de la matrilinarit 3 : accroissement de la productivit et de la taille dmographique des groupes ; augmentation de l'importance du travail masculin et de la proprit masculine amplification du contrle masculin des moyens de production dveloppement du contrle non parental de l'organisation politique. A contrario, les systmes matrilinaires sont plus nombreux dans les zones tropicales ou subtropicales, o les plantes sauvages cueillables par les femmes sont plus abondantes que le gibier que peuvent chasser les hommes. Par ailleurs, les observations d'A. Haudricourt et R. Cresswell inclinent penser que les socits tablissent des correspondances entre les manires dont elles effectuent la culture de certaines plantes et domestiquent les animaux, et celles dont elles conoivent leurs relations de parent 4 . La culture des crales se fait avec une plante reproduction sexue, qui donne naissance des individus trs varis et en grand nombre. Le climat et le sol favorisant certaines lignes au dtriment d'autres, le cultivateur devra slectionner soigneusement ses semences. En revanche, la culture des tubercules obit des principes inverses : chaque anne les mmes individus sont replants, et constituent une srie de clones, ou ensemble de tubercules provenant de repiquages successifs. Les cultivateurs de crales pratiquent frquemment une domestication intensive des animaux. Sur le plan social, ils sont souvent xnophobes et endogames. Sur le plan politique, conformment l'exprience occidentale, ils ont tendance soumettre l'individu la domination de l'tat et valoriser le rle du droit. l'inverse, dans les [p. 235] pays d'Asie du Sud-Est, o la culture des ignames est frquente, et o la plante doit tre manipule le moins possible (alors que les crales sont battues et tries), la domination des animaux est peu marque, et l'on pense en gnral (c'est notamment le cas, en Chine, du

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Cf. supra, 137. Cf. supra, 138. Cf. D. F. Aberle, Matrilineal descent in cross-cultural perspective, in Matrilineal Kinship, D. M. Schneider and K. Gouth ed., Berkeley-Los Angeles, Univ. of California Press, 1961, p. 655-727. Cf. galement H. E. Driver, Cross-Cultural Studies, in Handbook of Social and Cultural Anthropology (op. cit. supra, 8), p. 349-356. Cf. R. Cresswell, La parent, dans lments dEthnologie, dir. R. Cresswell, t. II, Paris, A. Colin, 1975, p. 170-172.

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confucianisme) que l'tat et le droit doivent intervenir le moins possible dans la vie quotidienne. Toujours dans le sens d'une dtermination des structures parentales par les facteurs conomiques, on peut citer les rsultats obtenus par Driver et Massey (1966), qui ont tabli des corrlations entre conomie et parent dans toutes les socits indiennes d'Amrique du Nord. Les socits dans lesquelles le travail fminin domine les activits de subsistance tendent avoir une rsidence matrilocale, une descendance matrilinaire, et une nomenclature de parent de type Crow. Les socits dans lesquelles les activits conomiques masculines et fminines s'quilibrent tendent avoir une rsidence bilocale, une descendance bilatrale et une nomenclature de parent de type hawaen. Les socits dans lesquelles le travail masculin domine les activits de subsistance tendent avoir une rsidence patrilocale, une descendance patrilinaire et une nomenclature de parent de type Omaha. Mais si le constat de ces corrlations prouve l'influence des facteurs conomiques qui pourrait raisonnablement douter qu'ils en exercent une ? il n'tablit pas leur caractre dterminant : en effet, il est trs important d'observer que la plupart de ces corrlations sont affectes d'un indice d'intensit faible. On en dduira avec M. Godelier que d'autres causes (politiques, sociales, religieuses, etc.) exercent leur influence. En conclusion, il nous semble possible de retenir deux points essentiels. D'une part, les conditions matrielles influent sur l'organisation des structures de parent, mais elles ne suffisent pas les dterminer. Le degr de diffrenciation du pouvoir politique joue lui aussi un rle important. D'autre part, la prpondrance des activits masculines semble favoriser la patrilinarit : toutes les socits pastorales nomades (sauf les Touareg) sont patrilinaires. Or les hommes y jouent un rle essentiel, car c'est sur eux principalement que repose la tche de domestication des animaux. Cependant, il ne s'agit l que d'une loi de tendance, car dans toutes les socits dont la vie matrielle repose sur d'autres activits (chasse, pche, cueillette, agriculture, artisanat), toute poque, et quel que soit le mode de production, on constate la prsence [p. 236] des relations de parent unilinaires, bilinaires et indiffrencies. Comme l'crit M. Godelier, nous devons donc malheureusement en conclure que Pour l'instant, les sciences sociales n'ont pas encore t capables de dceler les corrlations entre les manires de produire et les manires sociales de se reproduire 1 . Ce constat ne signifie pas que les mcanismes de dtermination des structures parentales soient le fait du hasard : le brouillard dans lequel nous les discernons n'est d qu'au caractre rudimentaire des projecteurs dont nous disposons. Nous bnficions heureusement de lumires plus vives sur les types d'alliance matrimoniale.

M. Godelier, Inceste : l'interdit originel, Propos recueillis par G. Plessis-Pasternak, Le Monde 26 aot 1987, p. 12.

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C Les systmes d'alliance matrimoniale Dans nos socits modernes les groupes ont tendance se dissimuler derrire les individus. Les socits traditionnelles sont rgies par une loi de tendance inverse 1 : le mariage y est surtout une alliance entre des groupes. La prminence accorde aux groupes est une des raisons qui expliquent la prohibition de l'inceste. Toutefois, si cette prohibition est universelle, plusieurs systmes d'change, dont il faudra dresser la typologie, la ralisent. a / La prohibition de l'inceste. Dans toutes les socits, les relations incestueuses sont interdites, phnomne que plusieurs thories se sont efforces d'interprter. 141 LA PULSION INCESTUEUSE. Bien des anciens tabous ont t abolis au cours de ces dernires dcennies dans nos socits modernes. On continue, semble-t-il, respecter celui de l'inceste 2 , tout en le fondant sur des lois naturelles et biologiques : les rapports entre proches parents seraient contraires la nature, et les enfants ns de telles [p. 237] unions plus souvent frapps de tares gntiques. Pourtant, certains tmoignages sembleraient montrer qu'au contraire l'union incestueuse correspond un dsir naturel. Un proverbe azand affirme que l'envie de la femme commence la sur , et l'on connat le texte clbre o M. Mead cite le tmoignage d'un Arapesh (Ocanie) : Tu voudrais pouser ta sur ? Mais qu'est-ce qui te prends ? Ne veux-tu pas avoir de beauxfrres ? Ne comprends-tu donc pas que si tu pouses la sur d'un autre homme et qu'un autre homme pouse ta sur, tu auras au moins deux beaux-frres, tandis que si tu pouses ta sur, tu n'en auras pas du tout ? Et avec qui iras-tu chasser ? Avec qui feras-tu les plantations ? Qui auras-tu visiter ? La leon est claire : on doit renoncer s'unir avec sa sur pour des raisons d'ordre social et conomique. Plutarque, lorsqu'il traitait du mariage chez les Romains, l'avait dj pressenti, bien qu'il s'exprime de faon dubitative et envisage d'autres hypothses : Pourquoi n'pousent-ils pas les femmes de leur proche parent ? Est-ce parce qu'ils veulent, par leur mariage, multiplier leurs relations de parent

Encore faudrait-il distinguer entre les sous-groupes l'intrieur des socits modernes : les paysans ont longtemps pratiqu des mariages o l'accord entre les groupes familiaux tait dterminant ; au XIXe sicle, le groupe social des grands patrons de l'industrie trouve sa cohrence non seulement dans des changes de participations financires et industrielles, mais aussi dans des changes de conjoints : la gnalogie des grandes familles patronales le dmontre clairement. Sur la signification de la persistance de la prohibition de l'inceste dans nos socits modernes, cf. infra, 238.

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et acqurir de nombreux parents, en donnant des femmes d'autres hommes, et en recevant d'autres hommes leurs femmes ? 1 . La psychanalyse, dans la thorie du complexe d'dipe, semble confirmer que c'est la pulsion incestueuse qui est naturelle , et non pas sa prohibition. Que l'interdit de l'inceste ne soit pas naturel ne prouve pas sa nocivit. Pour s'ouvrir au monde et la socit, l'enfant doit s'manciper du cercle parental, comme le lui enjoint l'criture : Tu quitteras ton pre et ta mre. Cette explication seraitelle transposable au niveau des groupes sociaux ? La thorie de C. Lvi-Strauss le suggre. 142 INTERPRTATIONS DE LA PROHIBITION DE L'INCESTE. Les principales thories oscillent entre deux ples : soit elles assignent la prohibition de l'inceste des causes matrielles, soit elles y voient, comme le fait de celle de C. Lvi-Strauss, la ralisation d'impratifs sociaux bass sur la ncessit de l'change. Plus rcemment. M. Godelier suggre que l'interdit de l'inceste repose simultanment sur ces deux types d'explications. Pour R. Fox 2 la prohibition de l'inceste est un produit de [p. 238] l'volution et de la slection naturelle. Les unions consanguines sont biologiquement nfastes. Pour les viter, les espces animales proches de l'homme recourent la promiscuit ou la comptition entre les gnrations qui aboutit l'expulsion hors du groupe des individus jeunes. Mais quand les premires socits humaines sont parvenues former des groupes familiaux relativement stables, l'emploi de ces moyens s'est rvl dangereux, dans la mesure o ces groupes avaient besoin de cohrence. Il a donc fallu inventer la prohibition de l'inceste, qui empchait les unions consanguines et rgulait la comptition entre les individus. Les socits humaines qui n'ont pas adopt cette solution ont t limines par la slection naturelle. La thorie de C. Lvi-Strauss, trs communment admise l'heure actuelle, insiste sur des facteurs d'un autre ordre. Pour cet auteur, rien ne prouve que les unions consanguines soient biologiquement nocives 3 du moins long terme. C. Lvi-Strauss fait d'abord remarquer que depuis la fin du palolithique, l'homme utilise dans un certain nombre de cas de culture des plantes et de domestication des animaux des procds de reproduction endogamiques 4 qui ont fait la preuve de leur efficacit : pourquoi en aurait-il tir des conclusions inverses sur le plan purement biologique, en ce qui concerne sa propre reproduction ? D'autre part, C. Lvi-Strauss remarque que la lgitimation par la biologie de la prohibition de l'inceste, d'une faon gnrale, n'apparat qu'au XVIe sicle : cette explication ne peut donc gure tre la base des raisonnements qui ont conduit les premires
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Plutarque, Quaestiones Romanae, 108, Mor. 289 d.e. Cf. R. Fox, Anthropologie de la parent, Paris, Gallimard, 1972, p. 66-68. Cf. C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 5-29. Cf. supra, 140.

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socits humaines prohiber l'inceste. Par ailleurs, s'il est exact qu' court terme les unions consanguines augmentent le danger d'apparition de tares rcessives, celui-ci n'est que temporaire : au bout de quelques gnrations, elles sont limines. De plus, dans les socits de petite taille, l'interdiction des unions entre proches parents n'a que des effets trs limits au niveau de la transmission des tares gntiques : dans une population de 80 personnes, l'interdiction du mariage entre proches parents, cousins au premier degr compris, ne diminue que de 10 15% le nombre des porteurs de caractres rares. C. Lvi-Strauss critique galement les explications de la prohibition de l'inceste fondes sur des motifs sexuels. Le fait de vivre ensemble diminuerait le seuil de l'excitabilit rotique : [p. 239] la remarque peut tre exacte, mais elle tmoigne d'une confusion entre l'accoutumance existant entre des individus sexuellement unis (mari et femme) et entre parents. Or, entre parents, il ne peut y avoir accoutumance sexuelle, puisque les rapports sexuels sont justement en principe interdits. D'autre part, certains peuples (comme les Tchouktche, Sibrie) pratiquent des formes de mariage o les enfants sont unis alors qu'ils sont tout petits, puis duqus ensemble, ce qui ne les empche nullement, l'ge adulte, de s'unir sexuellement et de procrer. Enfin, C. Lvi-Strauss fait remarquer que si l'horreur de l'inceste reposait sur des motifs physiologiques ou psychologiques profondment inscrits dans la nature humaine, on comprendrait mal pourquoi toutes les socits humaines connues, des degrs divers, ont estim ncessaire de le prohiber : on ne se protge que de ce dont on redoute la survenance. C'est donc essentiellement par des facteurs sociaux que C. Lvi-Strauss explique la prohibition de l'inceste. On renonce pouser ses proches parentes et on accepte de les donner en mariage 1 d'autres groupes familiaux dont on recevra son tour des conjointes. Cet change matrimonial a un cot individuel : chacun doit accepter de perdre en ses parentes une pouse potentielle. Mais il possde un avantage collectif : sans ces changes, les groupes sociaux vivraient replis sur eux-mmes, ce qui est la ngation de la vie en socit. L'change matrimonial institue la socit. De plus, ce repliement accentuerait les rapports d'hostilit entre les groupes : quand l'un d'entre eux viendrait manquer de femmes, il ne pourrait avoir recours qu' la guerre pour aller en prendre chez le groupe voisin. La preuve a contrario de ce mcanisme nous est fournie par le fait que, frquemment, l'change matrimonial sert mettre fin un conflit, ou marque son extinction. Les Mlansiens le disent ( On ne prend femme que chez ceux qui on fait la guerre ), nos monarques europens l'ont fait maintes fois. Ainsi, pour C. Lvi-Strauss, l'interdiction de l'inceste estelle une des manifestations les plus videntes de la transformation de la nature opre par la culture : La prohibition de l'inceste n'est ni purement d'origine culturelle, ni purement d'origine naturelle ; et elle n'est pas, non plus, un dosage d'lments composites emprunts partiellement la nature et partiellement la culture. Elle constitue la dmarche fondamentale [p. 240] grce laquelle, par
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Il y a peu de temps encore, dans nos socits, un jeune homme allait demander la main de sa fiance son futur beau-pre qui lui donnait sa fille en mariage : la terminologie employe est significative.

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laquelle, mais surtout en laquelle s'accomplit le passage de la nature la culture. En un sens, elle appartient la nature, car elle est une condition gnrale de la culture, et par consquent, il ne faut pas s'tonner de la voir tenir de la nature son caractre formel, c'est--dire l'universalit. Mais en un sens aussi, elle est dj la culture, agissant et imposant sa rgle au sein de phnomnes qui ne dpendent point d'abord d'elle 1 . La thorie de M. Godelier se situe, quant elle, quidistance entre les thories prcdentes : il ne rejette pas l'interprtation de C. Lvi-Strauss, mais entend y rintroduire les facteurs biologiques 2 . L'auteur rappelle que ni la famille, ni la socit ne sont le propre de l'homme : certaines espces animales connaissent aussi ces formes d'existence (les chimpanzs vivent en bandes composes de familles). En revanche, il revient l'homme d'avoir invent les rapports de parent, relations entre parents beaucoup plus complexes, car la parent humaine est autant sociale (on peut tre parent d'individus avec lesquels on n'a pas de liens biologiques) que biologique, et peut s'tendre loin dans l'espace comme dans le temps. Il est possible que ces rapports aient commenc avec la dcouverte de la paternit, beaucoup moins vidente que la filiation maternelle (certaines socits humaines ne font pas le lien entre les rapports sexuels et l'engendrement, et croient que les femmes sont fcondes par des esprits). La prohibition de l'inceste y a en tout cas contribu, mais pour M. Godelier, elle est d'abord fonde sur des impratifs biologiques. D'une part, la femelle humaine est sexuellement attirante de faon quasi-permanente ( la diffrence des femelles animales). D'autre part, les humains n'atteignant que tardivement la maturit, coexistaient dans la mme famille des individus de gnrations diffrentes capables de rapports sexuels. La conjonction de ces deux facteurs tait potentiellement destructrice de la socit, en augmentant la comptition entre ses membres : la prohibition de l'inceste fut invente pour sauver la socit. Ds lors apparurent et se complexifirent les rapports de filiation et d'alliance, car l'interdiction de prendre comme conjoint un individu trop proche entrana la ncessit de dfinir par la conjonction des principes d'alliance et de filiation l'identique prohib et le diffrent autoris. En ce sens, la prohibition de l'inceste est [p. 241] une rponse une modification biologique, rponse qui institue l'change comme mode de rgulation sociofamilial. Enfin, M. Godelier prcise juste titre que mme si la plupart des socits humaines consacrent la domination de l'homme sur la femme, celle-ci n'est pas inhrente la parent humaine, qui se borne organiser la structure de l'change. La source de la domination masculine se trouve ailleurs, dans des causes conomiques, politiques, mentales, qui ne font qu' impressionner , au sens photographique du terme, les rapports de parent. C'est l'tude des divers systmes d'changes matrimoniaux que permet la prohibition de l'inceste qu'il nous faut maintenant procder.

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C. Lvi-Strauss (op. cit. supra note 25), p. 28-29. Cf. supra, note 23.

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b / Les systmes d'changes matrimoniaux. On peut en distinguer trois. Les systmes lmentaires, o se trouvent interdits un certain nombre de parents, et prescrits ceux avec lesquels il est prfrable de se marier. Les systmes semicomplexes qui dictent des prohibitions de mariage sur des classes entires de parents, et non plus seulement sur des individus gnalogiquement prciss. Les systmes complexes, qui interdisent le mariage dans un cercle de proches parents, sans prescrire expressment le choix d'un conjoint. Les systmes complexes caractrisent nos socits modernes, o le droit matrimonial interdit les unions qu'il dfinit comme incestueuses, mais n'oblige aucune, laissant aux individus une libert apparemment totale de choix. Il faut cependant se garder de toute interprtation volutionniste : si nos socits transposent sur le plan socioconomique les interdits et prescriptions des systmes lmentaires et semblent ainsi librer l'individu de toutes les contraintes, alors qu'elles ne font que remplacer des exigences gnalogiques par des impratifs sociologiques 1 , les socits traditionnelles peuvent aussi possder des systmes complexes : il suffit l'une de ces socits d'exiger le mariage hors du clan sans prescrire de conjoint particulier. Cependant, les systmes lmentaires sont trs nombreux dans les socits traditionnelles, et c'est donc sur eux que nous devons porter notre attention 2 . Ils pratiquent deux types d'changes : restreint, gnralis. [p. 242] 143 SYSTMES LMENTAIRES CHANGE RESTREINT

change restreint

L'change restreint a lieu lorsque deux groupes procdent un change rciproque de femmes, qui est en fait un change de surs : un groupe d'hommes cde ses surs un autre groupe d'hommes qui lui donne les siennes en change. Ce type d'change, galement nomm kariera (du nom de la socit australienne o il fut pour la premire fois clairement dcrit), est gnralement pratiqu par des socits dites dualistes, qui rpartissent leurs membres en deux moitis exogames
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Nous verrons plus loin (cf. infra, 237), que cette libert est en fait fort restreinte : statistiquement et sur le plan sociologique, nous n'pousons que certaines catgories de conjoints. Nous donnerons quelques prcisions sur les systmes semi-complexes dans le cadre de l'tude de la parent africaine (cf. infra, 173).

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unilinaires. Ce systme valorise, dans la gnration qui suit l'change, les mariages entre cousins croiss, car ceux-ci sont les enfants d'hommes qui ont chang leurs surs, et proscrit les unions entre cousins parallles, enfants issus de mariages o les conjoints n'ont pas renonc un parent de sexe oppos 1 . 144 SYSTMES LMENTAIRES CHANGE GNRALIS. la diffrence de l'change restreint direct, l'change gnralis n'implique plus la rciprocit immdiate dans l'enchanement des transferts de conjoints, et permet thoriquement d'associer un nombre illimit de partenaires, ainsi que le montrent les tableaux ci-aprs 2 . Dans ce systme, la ligne des donneurs d'pouse n'est jamais la mme que celle des preneurs, chaque individu est la fois donneur et preneur de femmes. Le groupe qui donne ne reoit jamais directement des rcipiendaires, mais du groupe qui se trouve l'autre extrmit de la chane des changes. Moins certain que l'change restreint, le systme est aussi plus [p. 243] ouvert, et peut permettre la diffrenciation sociale, politique et conomique de s'exprimer, comme le montre l'exemple des Katchin (Birmanie) 3 .

L'change gnralis

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Cf. supra, 136. Extraits de F. Zonabend, op. cit., p. 39-40. Extrait de F. Zonabend, op. cit., 40.

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L'change gnralis chez les Katchin (Birmanie) [p. 244] Dans cette socit, chacun des lignages des trois groupes sociaux fondamentaux a tendance ne conclure des mariages qu'en son sein. Cependant, dans chaque groupe, quelques lignages s'allient avec d'autres qui appartiennent au groupe qui leur est infrieur. L'intrt rciproque est vident : en change des femmes qu'ils cdent des lignages infrieurs, dsireux d'avoir des pouses de rang lev, les lignages suprieurs touchent des compensations matrimoniales dont l'importance est proportionnelle au rang de l'pouse. Ainsi une partie des femmes circule-t-elle vers le bas, tandis qu'un flux inverse de richesses monte vers le haut, vers des seigneurs qui les accumulent, avant de les redistribuer leur entourage sous forme de ftes ou de nourriture. L'change gnralis peut donc organiser et renforcer les diffrenciations existant dans les socits tendant la division socio-conomique et politique. Il est plus frquent dans les systmes complexes, ceux o, comme dans le droit positif franais, certains conjoints sont interdits, mais aucun n'est institutionnellement prescrit. Ce rapide examen des systmes d'alliance nous confirme les performances dont sont capables les socits traditionnelles : en effet, si nous leur comparons

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notre propre organisation parentale, nous ne pouvons qu'tre frapps par l'appauvrissement conceptuel qu'elle rvle 1 . On ne doit cependant pas conclure de ces descriptions que les pratiques sont automatiquement conformes aux normes : chez les Australiens, dont l'organisation parentale idale est trs sophistique, beaucoup de mariages se concluent en violation des rgles chez les Purum (Inde), seulement 62% des mariages y sont conformes chez les Arabes, le mariage prfrentiel entre cousins parallles patrilatraux ne reprsente qu'environ 30% des cas. L'existence de ces marges relativement leves montre que pas plus que les facteurs matriels, la parent ne peut elle seule prtendre dterminer entirement la socit. Elle doit se confronter avec d'autres forces (conomiques, politiques, [p. 245] religieuses, etc.) qu'elle ne parvient pas toujours ployer dans son sens. De mme, on observera que le groupe familial, si puissant soit-il, a toujours laiss la famille conjugale jouer un certain rle en son sein.

III | LA FAMILLE CONJUGALE


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La famille conjugale, des degrs divers, existe dans toutes les socits. Nous lui consacrerons donc l'essentiel des lignes qui suivent, avant de souligner l'importance que revt en son sein la procration des enfants, et d'tudier leur statut. 145 UNIVERSALIT DE LA FAMILLE CONJUGALE. La famille conjugale est universelle, mais son rle dans les diverses socits est variable. Chez les Nayar (Inde), les hommes doivent avant tout se consacrer la guerre, le mariage ne cre pas de liens permanents, l'autorit et les droits sur la terre appartiennent aux oncles utrins. Dans l'Allemagne nazie, l'hyperdivision sexuelle du travail (aux hommes les tches politiques et militaires, aux femmes les occupations domestiques), si elle s'tait prolonge pendant des sicles, aurait pu aboutir une solution de type Nayar. Plus prs de nous, la Chine de Mao a, sans succs, essay de supprimer la famille conjugale.
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On peut cependant supposer que nos socits occidentales furent jadis plus inventives. Ainsi un texte de saint Augustin sur les usages matrimoniaux des Romains de l'poque archaque donne-t-il penser que ceux-ci pratiquaient le mariage prfrentiel entre cousins croiss. (Aug., La Cit de Dieu, 479, 66-75). Pour plus de dtails sur le commentaire ethnologique de ce texte, cf. P. Moreau, Plutarque, Augustin, Lvi-Strauss : prohibition de l'inceste et mariage prfrentiel dans la Rome primitive, Revue belge de philologie et d'histoire, LVI-1 (1978), p. 41-54.

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Par ailleurs, on doit noter que la polygamie n'exclut pas forcment la famille conjugale. Les familles polygyniques (union d'un homme avec plusieurs femmes) consistent souvent en des familles monogames juxtaposes : souvent, en Afrique, un homme a plusieurs femmes, mais chacune vit avec ses enfants dans une demeure spare. La polygynie ne peut d'ailleurs excder certaines limites. D'une part parce que l'cart dmographique entre les deux sexes est faible (environ 10%), encore qu'il soit possible de l'tendre par la pratique assez courante de l'infanticide des nouveau-ns d'un sexe. La polyandrie (union d'une femme avec plusieurs hommes) est plus rare (Toda de l'Inde, populations du Tibet et du Npal). De plus, la famille conjugale peut tre constitue de conjoints de mme sexe. Chez les Nuer (Soudan), une femme strile peut verser une compensation matrimoniale aux parents d'une autre femme et l'pouser, [p. 246] en la faisant fconder par des mles. Elle est alors considre comme un homme, peut hriter du btail, et recevoir des compensations matrimoniales l'occasion des mariages des filles de son lignage. Dans nos propres socits, on a certains exemples d'unions entre individus de mme sexe, parfois consacres juridiquement et religieusement. On peut aussi citer le cas d'unions entre morts et vivants qui peuvent se mlanger avec les cas prcdents. Chez les Nuer, une veuve peut pratiquer le mariage-fantme en pousant un homme au nom de son mari mort sans hritier. Les Kikuyu vont encore plus loin : une veuve, trop ge pour avoir avec un amant un enfant qui hriterait de son mari dcd, peut acheter une femme avec les biens du dfunt et la faire procrer en son nom ; cette femme est alors considre comme l'pouse du mort et les enfants sont les hritiers directs du mort, puisque leur mre a t achete avec ses biens. Ces pratiques ne sont exotiques qu'en apparence. Nos propres socits, par d'autres moyens, tels que la conglation du sperme ou le prt d'utrus commencent s'y livrer. Quelle que soit sa forme, l'union conjugale est toujours valorise. D'une part, parce que toutes les socits distinguent entre le mariage et l'union de fait. Dans nos propres socits, les effets juridiques du mariage sont beaucoup plus importants que ceux du concubinat, et mme si ce dernier s'est beaucoup multipli, il reste en gnral pr-marital, ou fait suite un mariage dissous par la mort ou le divorce. Mais cette union conjugale a toujours des fonctions procratives. Dans beaucoup de socits traditionnelles, le mariage n'est vraiment form que lors de la naissance du premier enfant. Nous verrons 1 par ailleurs que, dans nos socits, souvent les belles-familles respectives des conjoints ne se considrent vraiment allies qu' la naissance du premier enfant de leurs descendants. A contrario, la condition de clibataire est dvalorise. En raison de la forte division sexuelle du travail, ceux-ci sont trs rares dans les socits traditionnelles o le mariage est une condition de la survie ; quand ils existent,
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Cf. infra, 243.

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leur statut social est trs dvalu (souvent le mot de clibataire est synonyme d' infirme ). Dans nos propres socits, partir d'un certain ge, le clibat est ressenti comme une situation anormale (la publicit valorise les couples). La multiplicit des formes que peut revtir la famille conjugale est [p. 247] donc en dfinitive un des signes les plus vidents de l'importance que toutes les socits accordent son existence. Cette importance justifie que nous tudiions la formation du mariage et le contenu des obligations qui en dcoulent pour les conjoints. 146 LA FORMATION DU MARIAGE ET LES RAPPORTS ENTRES LES CONJOINTS. Le mariage s'accompagne souvent du versement d'une compensation matrimoniale. Celle-ci est qualifie de dot, terme qui n'a pas la mme signification que dans notre propre langue juridique, puisqu'elle consiste en un versement effectu par le futur mari ou sa famille auprs des parents de sa future pouse. La dot n'est pas un prix d'achat de la marie : elle est destine compenser la perte que subit le groupe de la femme. Par ailleurs, sa signification n'est pas seulement conomique : comme son versement s'opre souvent en paiement diffrs sur plusieurs annes, elle est aussi un gage de bonnes relations entre les deux familles. Dans de nombreuses socits, le paiement de la dot tablit une prsomption de paternit le mari est le pre de tous les enfants de sa femme, qu'il en soit ou non le gniteur ; aussi longtemps que la dot n'est pas rembourse, la femme, mme si elle s'est spare de son poux, ne peut se remarier, et les enfants qu'elle porte sont considrs comme ceux de son mari. Si l'importance accorde la dot est un des signes montrant que le mariage unit autant des groupes que des individus, et si ceux-ci disposent cependant d'une certaine libert de consentement, c'est surtout l'homme qui en bnficie. Il est rare que ses parents le contraignent un mariage dont il ne veut pas. Souvent, l'union est d'ailleurs prpare depuis longtemps : les futurs conjoints sont levs ensemble et prennent l'habitude de ne pas se quitter, si bien que leur mariage ultrieur leur parat naturel . De plus, mme dans les cas o est prescrit un mariage prfrentiel, il n'est pas rare qu'il existe plusieurs jeunes filles places au point de vue gnalogique dans une situation analogue, ce qui laisse au garon une certaine marge de choix. l'extrme, celui-ci peut imposer ses parents le choix d'une femme dont ils ne veulent pas en simulant un rapt, situation que les groupes familiaux devront rgulariser par un mariage. En revanche, les contraintes pesant sur les femmes sont plus fortes : leur avis compte en gnral beaucoup moins. Le mariage lui-mme est toujours marqu par certains rites. En gnral, ceuxci symbolisent la sparation : la femme est loigne de sa [p. 248] famille par un rite d'initiation, suivi d'une union clbre entre les poux. Dans nos propres socits, l'ordre tait invers. la fte de famille succdait le dpart clandestin des nouveaux poux en voyage de noces, signe de l'indpendance conquise travers le mariage vis--vis des groupes familiaux. Alors que dans la socit

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traditionnelle, le but du mariage est surtout l'union des groupes : la preuve en est que dans certaines socits, la rsidence commune des poux ne suit pas immdiatement la clbration du mariage (chez les Ashanti du Ghana, les poux vivent spars pendant plusieurs annes ; chez les Nyaro du Soudan, les poux ne vivent ensemble que lorsque la femme est enceinte ; chez les Tswana, on doit attendre la naissance du premier enfant, et chez les Dogon celles de plusieurs enfants). Les obligations entre les poux sont trs variables suivant les socits et les modes de filiation. L'adultre peut n'tre considr que comme une faute lgre (Tonga de Zambie), ou au contraire trs grave (Swasi, Nyakyusa). Souvent, celui de la femme est plus lourdement sanctionn que celui du mari. De mme, si frquemment l'homme peut prter sa femme un tiers pour des raisons diverses (hospitalit, tablissement de relations parentales qui engendreront une obligation de protection entre le prteur et le bnficiaire du prt), l'inverse n'est pas vrai. Ces observations amnent se poser la question du statut de la femme par rapport celui de l'homme. Dans quelques socits, la femme et l'homme sont dans une situation galitaire (Pygmes, Andaman, Garo et Khasi [Assam], Touareg). Mais en gnral, celle-ci se trouve dans une position infrieure. Cependant, il existe des gradations dans l'infriorit de la femme, qui semblent influences par des facteurs d'ordre conomique. C'est dans les populations de pasteurs que le statut de la femme est en gnral le plus dfavorable, en ce sens qu'elle est exclue des tches considres comme nobles (elle ne peut que trs rarement s'occuper du btail). Chez les chasseurs, son statut est plus avantageux. Chez les horticulteurs, o sa fertilit est plus que chez les pasteurs associe celle de la nature, et o elle joue un rle assez important dans les cycles de culture, sa situation est intermdiaire entre celle qu'elle occupe chez les pasteurs et chez les chasseurs. Dans les socits qui pratiquent des formes d'agriculture non vivrires, son statut est en revanche moins avantageux. Cependant, il ne s'agit l que de lois de tendance trs gnrales, auxquelles il sera facile de trouver de nombreuses exceptions. [p. 249] 147 LA DISSOLUTION DU MARIAGE. Le mariage dure dtermine n'existe pas, mais il peut tre souvent conditionnel : la strilit est une cause d'annulation plus que de divorce. La mort ne met pas automatiquement fin au mariage, ainsi que nous l'avons vu dans le cas des mariages fantmes 1 . Celui-ci peut aussi se perptuer malgr le dcs d'un des deux poux sous la forme du lvirat : la veuve reste marie avec son poux dcd, mais cohabite avec son frre cadet, et les enfants qu'elle aura de lui seront considrs comme ceux de son

Cf. supra, 145.

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mari (ainsi font les Gusii, Nuer, Swazi, Tswana, Zulu, etc.) 1 . Une veuve peut galement prendre un conjoint, qui sera juridiquement son poux, parmi les frres ou les fils de son mari (socits patrilinaires), ou parmi les fils de ses surs (socits matrilinaires). Enfin, le sororat est le symtrique inverse du lvirat : en cas de mort de l'pouse, ses parents fourniront au veuf une de ses surs. Toutes ces situations correspondent au dsir des groupes de continuer l'alliance interrompue par la mort. Mais le mariage peut aussi prendre fin par le divorce. En gnral, il est plus frquent au dbut de l'union, et dans les socits matrilinaires, o la femme conserve plus de liens avec sa famille d'origine. Pas plus que la mort, il ne met automatiquement fin l'alliance entre les groupes. D'une part, un des deux conjoints peut se remarier avec un parent de son ex-conjoint. D'autre part, la restitution de la dot peut revtir des significations diffrentes : si son versement tait une condition du mariage et que le divorce s'est accompagn de sa restitution, l'alliance prend fin ; dans le cas inverse, elle subsiste. On peut s'interroger sur les raisons qui poussent les groupes familiaux tenter, dans beaucoup de cas, de perptuer l'alliance matrimoniale. Sans doute une des principales rside-t-elle dans le fait que ceux-ci dsirent vivement s'assurer une descendance. 148 LE STATUT DE L'ENFANT. La mort n'a pas de remde, si ce n'est l'enfant , affirment les Bambara. Pour parler de la mort d'un adulte qui laisse des enfants, ceux-ci diront qu'il a disparu, alors [p. 250] que s'il s'agit d'un clibataire, ils feront tat de sa fin. Chez les Peul d'Afrique occidentale, les femmes qui n'arrivent pas concevoir adoptent des bbs factices faits d'pis de mas auxquels les maris confrent parfois publiquement un nom, les grains de mas symbolisant l'abondance et la prolifration. Cette obsession de la procration n'est pas le propre des socits lointaines. En Europe germanique, on plantait souvent un arbre la naissance d'un enfant, liant ainsi leurs croissances par une parent totmique. l'heure actuelle, les dbats sur les nouveaux modes de procration traduisent bien l'angoisse de l'engendrement qui semble avoir envahi nos socits. Sans doute cette angoisse provient-elle de l'incapacit trs particulire nos socits de donner une signification la mort 2 . Que celle-ci pose un problme toutes les socits, la rflexion des Bambara le prouve bien. Mais les socits traditionnelles paraissent mieux armes pour l'affronter, dans la mesure o elles croient l'existence d'un monde invisible, intimement ml l'apparent. Moins bien armes que les ntres sur le plan mdical, elles compensent ce handicap en sollicitant les formes non biologiques de la parent lorsque se pose le
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Cette forme africaine de lvirat diffre du lvirat hbraque, o le beau-frre doit pouser sa belle sur quand celle-ci est devenue veuve et n'a pas d'enfant. Cf. les rsultats du sondage sur les Franais et la religion, publis par Le Monde (11, octobre 1986), p. 12-13.

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problme de la strilit (ou mme celui de la disparition d'un des deux conjoints) et en pratiquant plus largement l'adoption. Et l encore, il n'apparat nullement que ce type de manipulations tmoigne d'une quelconque primitivit : la fcondation d'une femme par dpt dans son utrus du sperme d'un donneur qu'elle peut n'avoir jamais vu, l'extraction de ses entrailles d'un ovule qui sera fcond en prouvette sont-elles des procds moins sauvages que le mariagefantme des Nuer ? Rien ne permet de l'assurer. Quoi qu'il en soit, l'enfant n'est pas l'objet de soins moins attentifs dans les socits traditionnelles que dans les ntres. Son statut y est trs vari, et les relations qu'il entretient avec ses parents dpendent largement du systme de filiation pratiqu par son groupe familial. D'une faon gnrale, la paternit est un lien autant social que biologique, et la lgitimit d'un enfant dpend moins de l'identification prcise de son auteur que du fait de savoir s'il se trouve ou non intgr un groupe familial. Dans le sens de l'autonomie entre social et biologique, on notera que, suivant le type de mariage, le pre doit tre la fois le mari de la mre [p. 251] et le gniteur de l'enfant, ou seulement le gniteur, ou seulement le mari de la mre. Quant l'enfant de pre inconnu et n d'une femme non marie, son statut varie suivant les socits. Dans beaucoup de socits africaines et polynsiennes, la mre est avorte, ou l'enfant tu la naissance. Chez les Baoul, le pre est l'homme que dsigne la mre : il est forc de l'pouser jusqu' ce que l'enfant sache marcher, et ne peut chapper cette obligation qu'en fuyant. Dans d'autres socits, l'enfant est adopt par le groupe familial de la mre, dont le frre joue le rle du pre : ceci non seulement dans des socits matrilinaires (Ashanti), mais galement patrilinaires (chez les Lowiili, un pre peut dlibrment faire fconder sa fille par un tiers pour s'assurer une descendance). En conclusion, nous observerons avec C. Lvi-Strauss 1 qu'il existe deux visions de la famille et de la socit. L'une est verticale et privilgie la famille nuclaire, dont la socit serait la somme : la filiation est alors la donne essentielle, et fait prvaloir le lien parent-enfant ; la famille s'inscrit avant tout dans le temps, travers la succession des gnrations. L'autre est horizontale et voit dans la socit un ensemble mouvant o se forment et se disloquent sans cesse les familles qui, soumises la prohibition de l'inceste, doivent constamment changer des conjoints : l'alliance est alors le principal vecteur : la famille restreinte n'a qu'une existence phmre, et l'coulement du temps restructure plus qu'il ne confirme les groupements familiaux. Nous pensons volontiers avec C. Lvi-Strauss que la vision verticale doit tre corrige par l'interprtation horizontale. L'engendrement, et donc la pousse vers la verticalit descendante, ne peut avoir lieu que si un homme et une femme s'unissent. Ce pourraient tre de proches parents, mais la prohibition de l'inceste l'interdit, car sinon la socit ne pourrait se perptuer. Il faut donc qu' un niveau horizontal deux familles
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Cf. Lvi-Strauss, Introduction, dans Histoire de la famille (op. cit. supra), t. I, p. 9-13.

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procdent des changes de parents, dont l'union rendra possible la continuation des lignages : ... Si chaque petite unit biologique ne veut pas mener une existence prcaire, hante par la peur, en butte la haine et l'hostilit de ses voisins, elle doit renoncer rester replie sur elle-mme ; il lui faut sacrifier son identit et sa continuit, s'ouvrir au grand jeu des alliances matrimoniales. En s'opposant aux tendances sparatistes de la [p. 252] consanguinit, la prohibition de l'inceste russit tisser des rseaux d'affinit qui donnent aux socits leur armature, et dfaut desquels aucune ne se maintiendrait 1 . Dans nos socits, la conception verticale de la famille domine encore (bien que le conjugalisme accroissement des droits du conjoint survivant, multiplication des donations au dernier vivant affaiblisse les droits de la descendance par rapport ceux des conjoints). Comment expliquer ce paradoxe ? notre sens, parce que cette vision verticale privilgie ce que reprsente pour nous la famille, hic et nunc. En effet, la descendance insiste plus sur les liens naturels que sociaux, car elle est base sur l'engendrement ; elle souligne aussi les liens affectifs unissant ascendants et descendants en chanes dont les maillons s'ouvrent sur l'avenir. Ici, l'alliance et les arrachements qu'elle ncessite sont estomps. Or c'est bien ce type de dessin que nous aimons contempler. Car nous prfrons les relations de parent biologique celles d'ordre social (dans bien des cas, l'adoption n'est qu'un pis-aller, auquel on se rsout aprs avoir puis toutes les possibilits de la mdecine). Enfin, nos familles nuclaires laissent dans l'ombre les collatraux (sans cesse repousss plus loin dans les cercles des successibles au cours de notre sicle) dont les choix ralisent l'alliance, l'alliance qui doit d'abord briser pour unir autrement. cette dchirure, nous prfrons la succession des gnrations, o s'apaise notre angoisse de la mort.

Section II Les relations foncires


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Dans notre droit positif, la terre n'est qu'une chose corporelle caractre d'immeuble, susceptible d'appropriation prive ou publique. Son statut dans la pense et la socit traditionnelles obit d'autres conceptions.

C. Lvi-Strauss, ibid., p. 11.

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[p. 253]

I | LA DIVERGENCE DES PENSES JURIDIQUES MODERNE ET TRADITIONNELLE


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149 LA SPCIFICIT DE LA PENSE AFRICAINE SUR LA TERRE. Pour les Dogon, le dieu unique Amma faonna la Terre en un corps de femme, dont le sexe tait une fourmilire, et le clitoris une termitire. Amma voulut ensuite s'unir sa cration, mais pour y parvenir dut abattre la fourmilire, obstacle masculin, excisant ainsi la Terre. Cet incident eut une consquence funeste : au lieu de mettre au monde des jumeaux, gage de bonheur, la Terre engendra un tre unique, le chacal, symbole de la maladresse primordiale de Dieu. Plus tard, le chacal commit l'inceste avec sa mre. La terre est donc source de vie, et directement lie la Cration... et son ventuelle imperfection. Cette sacralisation explique qu'elle ne puisse tre approprie comme un simple bien mobilier. Pour l'utiliser, il faut d'abord fonder une alliance avec ses gardiens invisibles. Car, ns de la Terre, les Anctres y retournent, tandis que la culture introduit leur parole dans la terre, transformant la brousse, simple espace physique, en un milieu humanis et socialis. L'Anctre fondateur d'une communaut villageoise est cens avoir conclu cette alliance avec les puissances tutlaires de la Terre ; il transmet sa fonction de faon hrditaire des chefs de terre , qui jouissent sur les hommes de certains pouvoirs en raison de l'autorit qu'ils dtiennent sur le sol. La liaison entre la terre, l'ordre et la fcondit est souvent atteste par la croyance que la mort du chef s'accompagne de la scheresse de la terre et de la strilit des femmes. Non seulement la terre est sacralise, mais elle est aussi humanise et socialise. Fconde, la terre est souvent associe la femme. Les Dogon disent : Un homme qui donne un champ est le mme que celui qui donne une femme , afin de souligner le paralllisme entre l'octroi du champ par le pre et l'octroi d'une femme par l'oncle maternel. De mme que l'installation sur un nouveau terroir requiert la conclusion d'une alliance avec la Terre, l'arrive d'un groupe dimmigrants sur cet espace occup par les descendants de ceux qui ont conclu l'alliance s'accompagne d'un don de femme : le chef de la Terre donne sa fille en mariage au chef des nouveaux venus, faisant rpondre l'alliance matrimoniale l'alliance sacrificielle avec la terre. De faon plus gnrale, les biens ne forment une catgorie juridique sui generis que dans les socits modernes. Ailleurs, ils sont associs au statut juridique [p. 254] des groupes qui les produisent, changent, ou consomment, et obissent de ce fait des rgles diffrentes. Cette existence de liens unissant la terre au monde invisible et, dans le monde visible, l'homme et aux groupes sociaux, empche l'mergence qui nous est familire du concept de droit rel, issu de la distinction entre ius in re et ius ad personam : un droit ne peut porter directement sur une chose, d'autant moins que

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la terre est irrductible une chose (c'est pourquoi nous prfrons parler ici de relations que de droits fonciers). Ces conceptions expliquent aussi la quasiinexistence de la prescription acquisitive. La seule possession paisible exerce pendant une certaine dure ne peut conduire l'acquisition de droits fonciers. La dtention de la terre et l'utilisation de ses fruits tant organiquement lies la hirarchisation des groupes sociaux et aux statuts qui en rsultent, les individus ne peuvent postuler qu' des droits fonciers relevant de leur niveau de comptence et condition que l'usage par un prcdent titulaire en ait t dfinitivement arrt. Bien que dans nos propres socits paysannes la terre ait souvent t diffrencie des autres biens et parfois sacralise, les juristes occidentaux taient mal prpars saisir la spcificit de la pense africaine. C'est pourquoi, le plus souvent, ils n'ont conu les relations foncires de ces socits que comme un double ngatif du modle occidental, inventant ainsi de toutes pices un rfrent prcolonial. 150 LE RFRENT PRCOLONIAL DANS L'TUDE DES RELATIONS FONCIRES. Les attributs du rfrent prcolonial imagin par les juristes occidentaux peuvent, comme le fait remarquer E. Le Roy, se rsumer en un paradigme : alors que pour la conception civiliste originelle, le droit de proprit est individuel, imprescriptible, absolu, exclusif et perptuel, dans le droit foncier coutumier, la terre est un bien immeuble sur lequel porte un droit collectif de proprit qui la rend inalinable et fait des droits fonciers des droits temporaires, limits et relatifs. Les analyses d'E. Le Roy et R. Verdier montrent clairement le caractre erron de ces propositions. Proprit collective. En gnral, le recours ce concept se combine avec une approche volutionniste qui entend montrer comment, progressivement, l'humanit est passe de la sauvagerie la civilisation en tendant le champ de la proprit individuelle. D'minents civilistes comme M. M. Mazeaud n'hsitent pas faire leur ce schma dpass : [p. 255] Il semble que, chez tous les peuples, la proprit ait t collective l'origine : les biens appartiennent au clan, la tribu. La proprit, droit individuel, a d apparatre d'abord quant aux objets mobiliers : vtements, puis instruments de travail. Les immeubles consacrs au logement furent assez rapidement l'objet d'une appropriation, au moins familiale. Mais la terre demeura longtemps proprit du clan. Elle fut, l'origine, cultive en commun pour le compte de tous. Puis la culture et la jouissance devinrent l'objet d'une division temporaire entre les familles ; chacune se vit attribuer une parcelle qu'elle devait cultiver pour sa subsistance ; la proprit restant commune, l'attribution variait chaque anne ; peu peu l'usage s'tablit de ne pas modifier la rpartition pendant un certain laps de temps [...]. Enfin, l'attribution de jouissance devint perptuelle. Ainsi, la proprit elle-mme des fonds se trouva divise entre les familles, plus tard entre les individus ; la proprit familiale tait, d'ailleurs, parfois proprit individuelle : lorsque le chef de famille avait seul la proprit des biens du groupe. Proprit collective du clan, proprit familiale, proprit

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individuelle. Telles furent les tapes 1 . Outre que cette reconstitution historique est parfaitement arbitraire, elle interprte en termes de succession chronologique des niveaux juridiques en ralit synchroniques : il n'y pas substitution des droits de l'individu ceux du groupe, mais, ds l'poque laquelle remontent nos premires observations, coexistence entre ces droits 2 . En ce sens, il n'y a pas de proprit collective en droit traditionnel. En Afrique, les terres sont possdes et contrles par des groupes (lignages, villages, etc.) reprsents par leurs ans ou leurs conseils, mais les individus y ont accs et peuvent les utiliser, suivant des modalits diverses (qui rappellent la saisine mdivale), et qui dpendent de leur situation dans les groupes en question ou, dans certains cas, de leur allgeance vis--vis d'une autorit politique. Au qualificatif de collectif , nous prfrerons donc celui de communautaire, qui n'exclut pas les droits individuels : ceux-ci existent, mais sont moduls par la situation de l'individu au sein des groupes de rfrence. [p. 256] Proprit inalinable. La sacralit de la terre et la ncessit de la transmettre intacte des morts aux vivants ainsi qu'aux gnrations venir ont souvent t invoques pour justifier l'ide que la terre est inalinable, ce qui renforait encore son caractre collectif . Ici encore, ce concept d'inalinabilit appelle de srieuses rserves, que formule fort bien R. Verdier. Il faut en effet distinguer selon que l'opration de transfert ou de mise en gage de la terre est envisage de faon interne ou externe au groupe. l'extrieur du groupe (exoalination) s'applique le principe d'exo-intransmissibilit : on peut prter ou louer la terre des trangers au lignage, mais non la cder titre dfinitif, moins que les responsables du lignage n'en conviennent autrement. Mais dans ce cas, le transfert est en gnral assorti d'une clause de rtrocession. l'intrieur du groupe (endo-alination), la circulation de la terre est l'inverse possible. Caractres restrictifs des droits fonciers. Le caractre collectif du droit de proprit entranerait une dfinition restrictive des droits fonciers, conus comme temporaires, limits et relatifs. Si ces caractristiques sont exactes, leur origine est autre, puisqu'il n'existe pas de proprit collective de la terre. Elle trouve son fondement dans le fait que le droit sur la terre est reconnu seulement en fonction de la mise en production et n'existe que tant que dure la mise en valeur. Ainsi, lorsqu'un droit d'exploitation de la terre n'est pas exerc pendant un certain dlai, il chappe son titulaire. De plus, ces droits sont relatifs parce que la structure

H., L., J. Mazeaud, Leons de droit civil, t. 2, Paris, Monchrestien, 1966, p. 1060. Contra, notamment, le trs bon article de synthse d'E. J. Lampe, Das grundrecht des Eigentums in ethnologischer Sicht, in : Persnlichkeit, Familie, Eigentum, dir. : E. J. Lampe (Opladen, 1987), 291-305. Pour la Grce antique, nous savons que la proprit individuelle des meubles apparat ds les premires manifestations de la vie sociale en communauts structures (cf. L.-R. Mnager, Les plus anciens tmoignages d'appropriation foncire en Grce, DC, 14 [1987], p. 105-128).

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plurale de la communaut laquelle appartient la terre entrane que la mme terre supporte des faisceaux de droits manant de personnes diffrentes. La terre comme immeuble. Il semble logique de classer la terre parmi les immeubles. Cependant, le critre matriel (mobile/immobile) n'est pas le seul impliqu par cette typologie. Dans l'histoire de notre droit, l'opposition entre meuble et immeuble est conjugue avec l'individualisation du droit de proprit : la pluralit des titulaires de droits sur une mme terre se rduit, et apparat le caractre civiliste de la proprit, son exclusivisme. Dans le systme fodal, la terre fait l'objet de plusieurs droits superposables, dont les caractristiques dpendent du statut socio-politique de leurs dtenteurs (en ce sens, il y a parent avec le droit foncier des socits traditionnelles). Aux termes de la Dclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, la proprit devient un attribut de la personne humaine, indpendamment de son statut. La [p. 257] proprit foncire sera particulirement protge : rescision pour lsion ; insuffisance de la possession comme titre, sauf exception de prescription acquisitive trs long terme. La classification de la terre comme immeuble s'accompagne donc, dans notre propre tradition, d'une nette prfrence accorde l'individu par rapport au groupe. Or nous savons qu'il n'en va pas de mme dans un modle communautariste. C'est pourquoi qualifier la terre d'immeuble dans les socits traditionnelles est source de contresens : la terre n'y est pas meuble, ni immeuble, elle joue un autre rle 1 . La terre comme bien 2 . Bnficiant de la protection particulire de l'art. 518 C. Civ. qui la qualifie d' immeuble par nature , la terre est plus qu'une chose corporelle : un bien, c'est--dire une chose qui possde une valeur pcuniaire et est susceptible d'appropriation. Cette importance accorde la valeur vnale corrle avec l'individualisation et l'exclusivisme du droit de proprit dans la tradition civiliste. Les diffrences entre ces conceptions et celles du droit foncier traditionnel sont nettes. Le systme traditionnel ne mconnat pas la valeur conomique du foncier, mais cette valeur n'est pas aussi dterminante que dans le systme civiliste, accol au mode de production du capitalisme marchand, dans lequel la valeur d'change de la terre est montise et introduite dans un march gnralis domin par l'organisation individualiste des changes. Au contraire, le systme traditionnel, par l'affirmation du principe d'exointransmissibilit de la terre, insiste sur son caractre extra-commercial : les droits sur la terre ne peuvent circuler qu'entre membres d'un mme groupe. Si le systme traditionnel occulte la valeur conomique alors que le civiliste la manifeste, le premier valorise le statut socio-politique des sujets de droits, alors que le second le dissimule. (Plus prcisment, on notera que dans les socits traditionnelles, le rgime juridique foncier minore la valeur conomique et valorise le statut sociopolitique des sujets de droit tant qu'on se situe l'intrieur du groupe, les rgles
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Cf. infra, 154-155. Cf. N. Rouland, Pour une lecture anthropologique et interculturelle des systmes fonciers, Droits, 1 (1985), p. 73-90.

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inverses s'appliquant dans le cadre des rapports extra-communautaires.) Dans nos socits modernes, le droit s'efforce de marquer les carts entre les acteurs sociaux par les catgories unifiantes de personne juridique et de propritaire . Pourtant, comme le fait remarquer juste titre le doyen [p. 258] Carbonnier : Ce qui contribue la [la doctrine contemporaine] tenir davantage encore loigne du rel, c'est une sorte de pharisasme qui la fait se limiter toujours la question : qu'est-ce que la proprit, sans jamais oser poser l'autre : mais qui est donc propritaire ? Accapars par le brillant de l'article 544, nous avons cru que les attributs de la proprit taient seuls dignes de notre philosophie, et nous avons nglig les modes d'acqurir, noys dans leur technicit apparente un autre endroit du Code (art. 711 et s.), sans voir la terrible ralit sociale dont ils sont chargs [...]. Pourtant, qui veut atteindre l'institution dans sa vrit totale, autant que la structure de la proprit importe sa rpartition 1 . Autrement dit, on ne peut tudier la proprit sans tenir compte du statut de ses dtenteurs. 151 STATUTS SOCIAUX ET RELATIONS FONCIRES DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES ET MODERNES. Comme le fait remarquer E. Le Roy, notre objet est moins ici le droit foncier, au sens classique du juriste occidental, que la terre comme support et lieu d'actualisation des rapports sociaux. C'est pourquoi il nous semble plus juste de parler de relations foncires. C. LviStrauss a bien vu que la proprit ne peut s'analyser comme une relation objective entre un sujet et un objet de droit : l'objet acquiert ou perd sa valeur et est donc soumis des procdures juridiques de qualification, utilisation, ou transfert diffrentes essentiellement en fonction des rapports qu'entretiennent entre eux les individus. Autrement dit, la proprit est largement conditionne par les relations et la structure sociale 2 . Cela dans toute socit. Le droit traditionnel africain est fond sur la double dtermination des statuts des individus par rapport aux groupes, et de l'usage qui peut tre fait de l'espace. La force de travail y est moins valorise que des valeurs minemment sociales, telles la continuit du groupe, la rciprocit des droits et des obligations, la complmentarit des catgories sociales, etc. Ces conceptions ne sont pas l'exclusive des socits exotiques : on les retrouve dans nos anciennes socits paysannes europennes. C'est [p. 289] la fin du XVIIIe sicle que s'est opr dans nos pays le passage la modernit. En effet, on cherche alors uniformiser les statuts des individus pour les rendre interchangeables et dissocier la force de
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J. Carbonnier, Flexible Droit, Paris, LGDJ, 1971, p. 177. ... le dsir de possder n'est pas un instinct, et n'est jamais fond (ou trs rarement) sur une relation objective entre le sujet et l'objet. Ce qui donne l'objet sa valeur, c'est la "relation autrui". Seule la nourriture a une valeur intrinsque pour l'affam ; mais peu d'objets offrent un intrt constant en tout temps et en toutes circonstances. Ce qui est dsesprment dsir ne l'est que parce que quelqu'un le possde. Un objet indiffrent devient essentiel par l'intrt qu'autrui y porte ; le dsir de possder est donc, d'abord et avant tout, une rponse sociale (C. Lvi-Strauss, Les Structures lmentaires de la parent, Paris, Mouton, 1967, p. 100).

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travail valuable montairement et changeable sur le march des autres caractres de l'individu non montarisables. Il y a dissociation entre les qualits reconnues au dtenteur de l'espace et celles de l'espace lui-mme. Le droit de proprit est largement indpendant de son usage : dans le C. Civ. de 1804, il n'est limit que par les servitudes, et l'expropriation pour cause d'utilit publique. l'heure actuelle, comme nous le verrons plus loin 1 , l'acculturation produit des effets similaires dans de nombreuses socits du Tiers Monde. C'est dire qu'il existe des processus de transition entre le systme traditionnel et le systme moderne. La distinction entre l'appropriation juridique et l'appropriation relle permet de mieux les analyser. 152 APPROPRIATION JURIDIQUE ET APPROPRIATION RELLE. Comme le souligne M. Godelier les rapports de production sont reprsents juridiquement par des formes de proprit et de possession qui dfinissent les droits et obligations rciproques des individus et des groupes en matire de production et de rpartition des ressources. Mais les mcanismes d'appropriation relle peuvent diffrer de leur image juridique, et contribuer ainsi la modification des rapports et quilibres sociaux. Dans ce cas, le droit traditionnel tend devenir une fiction qui dissimule le contenu rel des rapports de production. On trouvera des exemples de ce processus dans des socits trs diverses. En Afrique, il est arriv frquemment que des chefs de clans, prtextant l'exercice de leur droit de tutelle traditionnel sur les terres lignagres, s'approprient en fait ces terres et les administrent pour la seule satisfaction de leurs intrts privs. Ainsi, au Ghana, au dbut de ce sicle, certains chefs de clans Ashanti entendirent profiter au maximum du dveloppement de la production de cacao pour l'exportation. Ils s'approprirent alors l'usage de terres communes inutilises pour y faire cultiver le cacao par des dpendants ou des obligs. Un mcanisme voisin affecta l'volution des anciennes communauts celtiques irlandaises 2 . Tels sont donc les grands traits qui caractrisent les divergences entre [p. 260] systmes fonciers traditionnels et modernes, les premiers pouvant se rapprocher des seconds sous l'effet du changement historique. Mais nous sommes, jusqu'ici, rests un niveau trs gnral. Nous devons maintenant tudier de faon plus prcise le fonctionnement des systmes fonciers de certaines socits d'Afrique noire.

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Cf. infra, 217 219. Cf. M. Godelier, conomie, dans : lments d'ethnologie, II, op.cit., 98-99.

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II | LE FONCTIONNEMENT DES SYSTMES FONCIERS DANS CERTAINES SOCITS DAFRIQUE NOIRE : LES TRAVAUX DE. LE ROY ET DE L'QUIPE DU LAJP

153 COMPLEXIFICATION SOCIALE ET ACCUMULATION DES SYSTMES FONCIERS. Les recherches entreprises depuis 1969 par E. Le Roy et divers membres de l'quipe du LAJP ont conduit identifier trois niveaux fonciers dont la superposition est fonction du degr de complexification de la socit envisage : plus une socit est complexe, plus nombreux sont les niveaux sur lesquels elle construit ses relations foncires. Le tableau ci-aprs 1 en tmoigne :
Type de structure lmentaire semilmentaire Rapports institus internes internes, internesexternes internes internesexternes, externes privs/publics Systmes identifis exploitation exploitation et distribution exploitation, distribution, rpartition fonciers/ agraires/ commerciaux Logique socitaire communautariste idem Source du Droit mythe mythe et coutume mythe, coutume, dcision judiciaire

Semi-complexe

idem

complexe

individualiste

Loi de l'tat

Extrait de E. Le Roy, Dmarche systmique et analyse matricielle des rapports de l'homme la terre en Afrique noire, Lecture pistmologique d'une pratique de l'anthropologie du droit, BLAJP, 3, 1981, p. 84.

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Cette typologie insiste sur la conjonction entre la complexification [p. 261] de la structure sociale et l'organisation progressive d'un pouvoir politique spcialis, l'apparition de l'tat caractrisant les socits complexes, domines par une logique de type individualiste. Nous retrouvons l'uvre le principe d'accumulation : suivant le type de socit (et sans qu'il y ait ncessairement succession chronologique de l'un l'autre, comme le voudrait une interprtation volutionniste unilinaire), les catgories de rapports y sont plus ou moins nombreuses. Les sources du droit connaissent aussi un pluralisme croissant suivant le type de socit envisag. Le mme principe s'applique aux systmes fonciers. Toute socit possde un systme d'exploitation des sols, mais elle n'a pas ncessairement de systmes de rpartition ou de distribution. Ce sont ces trois types de systmes fonciers qu'il nous faut maintenant mieux dfinir. 154 LE SYSTME D'EXPLOITATION DES SOLS. Le systme d'exploitation des sols comprend l'ensemble des rgles destines permettre l'utilisation d'espaces, puis assurer le faire-valoir des sols l'intrieur du groupe dtenteur. Cette dfinition entrane plusieurs consquences. L'exploitation est limite par l'usage que l'on en fait, et cet usage est prdtermin par le statut personnel de l'exploitant. Si l'individu est d'un rang social trs infrieur, il exploite par affectation ; s'il exploite en tant que dpendant parental ou en compagnie d'individus jouissant d'un statut identique au sien, son usage est dit de co-exploitation ; il peut galement exploiter par reprsentation d'un dtenteur prcdent, ou encore par exercice d'un titre la rpartition, quand le chef du groupe lui a directement attribu la jouissance d'une portion de sol. L'exploitation est dtermine par le mode de faire-valoir. On distinguera ainsi plusieurs types de production : production par contribution, si le faire-valoir des sols est obligatoire et s'il est fortement sanctionn (par le pouvoir politique) ; production par solidarit, si le faire-valoir est obligatoire et la sanction faible (mode de production de la famille ou du segment rsidentiel) ;

production par convention, si le faire-valoir est librement consenti, mais que la sanction de son inexcution est forte (elle intervient en gnral dans un cadre contractuel prvoyant les obligations des parties et les sanctions en cas de rupture abusive du contrat) ; [p. 262] production par coopration si le faire-valoir est librement consenti et n'est pas fortement sanctionn (elle intervient surtout dans le cadre rsidentiel local, par exemple en matire de coopration villageoise).

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L'activit productive est protge par des alliances fcondatrices, o intervient la relation homme-dieu. L'alliance peut tre originelle : on suppose que l'anctre fondateur a pass un pacte avec les puissances invisibles du lieu. Elle peut aussi tre rpte par des sacrifices priodiques. Dans ce systme, les droits sur la terre circulent facilement, puisqu'elle ne peut sortir du groupe. Certains groupes, comme les chasseurs-collecteurs, pensent la totalit de leurs rapports de faon purement interne, et ne connaissent donc qu'un systme d'exploitation des sols. Mais beaucoup d'autres socits lient les groupes par des rapports plus complexes : apparat alors le systme de distribution des produits de la terre, auquel peut ventuellement s'ajouter celui de rpartition des terres. 155 LES SYSTMES DE DISTRIBUTION DES PRODUITS DE LA TERRE ET DE RPARTITION DES TERRES. Le systme de distribution des produits de la terre opre la communication entre les groupes et entre les individus par la distribution de ces produits. Il consiste dans l'ensemble des oprations partir desquelles les produits de la terre, considrs ds lors comme des richesses dtenues par le groupe, sont partags soit l'intrieur, soit l'extrieur du groupe. Les critres du partage dpendent de la hirarchie sociale entre les groupes, du niveau d'insertion de l'individu dans son ou ses groupes d'appartenance, du rle jou dans l'activit conomique cratrice de richesses. Le systme de rpartition des terres concerne les rapports externes aux groupes, lorsque ceux-ci en entretiennent, ce qui est en gnral le cas des socits sdentarises et possdant un appareil politico-juridique spcialis (sous la forme d'une chefferie ou d'un royaume). Il consiste dans l'ensemble des solutions de rpartition des terres entre les groupes et aboutissent une hirarchisation ou une affectation des comptences sur la terre. Dans ce systme, la diffrence du systme d'exploitation, la terre reste inalinable : une fois rpartie, elle ne sort plus du groupe dtenteur. En revanche, la terre peut circuler l'intrieur du groupe : cause de mort, ou entre vifs, suivant les besoins et les statuts des individus. [p. 263] Plusieurs autorits peuvent intervenir dans les oprations de rpartition des terres et de distribution des produits du sol. Parmi elles, le chef de terre et le chef de lignage jouent un rle fondamental.

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III | LES AUTORITS FONCIRES


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156 LE CHEF DE TERRE. La fonction de chef de Terre a t bien tudie par R. Verdier 1 . Le chef de Terre est le reprsentant du lignage le plus ancien, qui a hrit de l'Anctre fondateur les droits et responsabilits issus de l'alliance que cet Anctre a conclue avec la terre. Sa fonction n'est pas directement politique : le chef de Terre dtient un pouvoir sur les hommes parce qu'il a l'autorit sur le sol, le chef politique exerce une autorit sur le sol parce qu'il a le pouvoir sur les hommes ; le chef de Terre tient son pouvoir de la terre elle-mme ; le chef politique le tient des hommes, qui le lui confient par hrdit ou lection. Le pouvoir du chef de Terre est en gnral plus empreint de sacralit que celui du chef politique (un proverbe luunda dit : Le Cilool [chef politique] est la cendre que le vent emporte ; le mwaantaangaand [chef de terre] est le charbon qui reste ). Cette dissociation des fonctions peut ventuellement s'accompagner d'une distinction entre leurs titulaires : soit la mme personne est la fois chef de Terre et chef politique soit on trouve simultanment deux chefferies, celle de la Terre et la politique ; soit il n'y a pas d'autre autorit que celle du chef de Terre. La dualit de chefferies rsulte gnralement soit d'une immigration successive, soit de la superposition de deux groupes ethniques. En gnral, les nouveaux arrivants, plutt que de confisquer leurs droits aux premiers occupants, ce qui risquerait d'attirer sur eux la colre des esprits de la Terre, cherchent plutt s'allier avec eux. Au chef de Terre s'adjoint alors un chef politique, pris parmi les immigrants, qui assure la protection de la nouvelle communaut. Distincte de la fonction politique, celle de chef de Terre est avant tout cultuelle. Peuvent ventuellement s'y ajouter des pouvoirs s'exerant au niveau des relations foncires. Lorsque le personnage investi de cette fonction exerce ses attributions cultuelles, il est nomm Prtre de la Terre : il veille [p. 264] l'observation du calendrier liturgique dans le droulement des travaux agricoles ; doit carter ou rparer toute action qui mettrait en danger la vie de la communaut etc. Tout chef de Terre exerce ce type de fonctions cultuelles : en ce sens, le chef de Terre est toujours prtre de la Terre. Mais le prtre de la Terre n'est pas ncessairement chef de Terre, car il peut n'exercer que des fonctions limites au domaine des relations foncires.

Cf. R. Verdier, Chef de Terre et Terre du lignage , dans tudes de droit africain et de droit malgache, dir. J. Poirier, Cujas, 1965, p. 333-359.

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157 LE CHEF DE LIGNAGE. Tout lignage possde des droits sur une entit socio-juridique, que nous nommerons terre de lignage. Cet espace ne se confond pas avec la notion de territoire : la superficie des terres d'un lignage n'est pas ncessairement totalement dlimite, ces terres constituent en gnral un ensemble htrogne, et mme mobile, dans la mesure o si l'un des segments ou l'un des membres du lignage se dplace en qute de nouvelles terres, l'espace lignager se trouve modifi. Le chef de lignage doit veiller rpartir la terre entre ses membres de faon assurer la subsistance de chacun. Mais il est surtout le garant de la continuit du lignage. En ce sens, il doit maintenir le patrimoine foncier l'intrieur du lignage (principe d'exo-intransmissibilit de la terre lignagre ; exclusion des femmes de la succession la terre : elles ne peuvent hriter de la terre, mais sont capables, dans un systme matri-linaire, de transmettre les droits exercs par leurs frres leur propre descendance). Il veille galement, en cas de segmentation du lignage, assurer l'unit du patrimoine foncier : soit, si la superficie des terres reste identique, alors que la dmographie du lignage augmente, le chef de lignage procde de nouveaux amnagements de droits fonciers et de rpartitions de terres ; soit, si des membres du lignage dfrichent de nouvelles terres, il met en uvre les rgles qui, dans certains cas, incorporent ces terres au patrimoine lignager (essentiellement quand les dfricheurs n'ont pas dispos de ces terres de leur vivant, ou les ont transmises un lignager). On voit donc la lecture des lignes qui prcdent que la matrise des relations foncires est ordonne suivant le principe de pluralit des pouvoirs cher aux socits ngro-africaines : chef politique, prtre de la Terre, chef de Terre, chef du lignage (et, l'intrieur du lignage, individus classs suivant leur rang statutaire) participent de faon complmentaire l'administration du patrimoine foncier, la spcificit de leurs pouvoirs tant assure par des procds de lgitimation propres [p. 265] chacune de ces autorits : lien sacral avec la Terre pour le chef de Terre ; lien de filiation pour le chef de lignage ; fonction de protection pour le chef politique.

Section III Les relations contractuelles


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L'tude des relations contractuelles dans les socits traditionnelles longtemps t obre par les contresens commis par les auteurs volutionnistes la fin du XIXe sicle. Pour eux, les obligations d'un individu dcoulaient essentiellement de son statut, et non de sa volont individuelle. Une volution thorique a cependant permis d'affirmer l'existence du contrat dans ces socits, et

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les analyses d'E. Le Roy ont montr comment se nouent et sont sanctionnes les obligations contractuelles, dont l'excution peut tre garantie par des srets.

I | STATUT ET CONTRAT : L'VOLUTION THORIQUE


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Les thories de Maine privilgiant le statut par rapport au contrat ont t l'objet d'un assez large consensus jusqu'au milieu du XXe sicle. Puis leur critique a provoqu une reconsidration du rle jou par les relations contractuelles dans les socits traditionnelles. 158 LA THORIE DE MAINE ET LA PREMINENCE DU STATUT. Pour H. Maine, les relations de type contractuel sont caractristiques des socits modernes. Dans les socits traditionnelles, ce n'est pas l'accord des volonts individuelles mais le statut d'une personne au sein de la socit et des groupes qui la composent qui gnre ses obligations, privilges et responsabilits. Ce schma volutionniste tait, l'poque, novateur : il prenait le contre-pied des thories de Locke, Rousseau et Hobbes, pour lesquels la socit s'tait forme partir d'un accord entre ses membres (cf. toutes les thories du contrat social . Avec Durkheim, la thorie s'affine. Celui-ci superpose trois distinctions : statut et contrat ; solidarit mcanique (statutaire) et organique (contractuelle) ; [p. 266] droit rpressif (socits statutaires et de solidarit mcanique) et restitutif (socits contractuelles et de solidarit organique). Mais l'intrt de son approche tient surtout ce qu'il relativise ces oppositions en les exprimant surtout sous forme de tendances : toute socit connat la fois des relations statutaires et contractuelles, les socits traditionnelles dveloppant surtout les premires, les socits modernes les deuximes. Il sera suivi dans cette voie par des auteurs comme M. Mauss et P. Huvelin. Au XXe sicle, la confrontation des thories de Maine avec les donnes ethnographiques devait amener des rvisions plus radicales. 159 CRITIQUE DE LA THORIE DE MAINE. Elle commence, en 1950, par une svre remise en question de l'anthropologue R. Redfield. Celui-ci reproche Maine de s'tre surtout appuy sur des sources grco-romaines et indiennes, et d'avoir cru, suivant la logique volutionniste, que leurs donnes pouvaient tre extrapoles aux socits traditionnelles encore observables l'poque contemporaine. En 1964, E. A. Hoebel poursuivra cette critique. Comme Durkheim, il pense que relations statutaires et contractuelles ne sont pas

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exclusives les unes des autres : toute socit est la fois contractuelle et statutaire, mais des degrs diffrents. En 1981, L. Pospisil ira plus loin en soutenant notamment qu' l'inverse du schma volutionniste classique, les relations contractuelles peuvent prcder les relations statutaires. Cet auteur s'appuie sur l'exemple des Kapauku (NouvelleGuine). l'poque pr-coloniale, la socit Kapauku tait caractrise par un haut degr d'initiative et de libert individuelles reconnu ses membres. La colonisation a transform cette socit dans un sens statutaire, en instaurant un pouvoir plus centralis, qui a restreint la libert individuelle. Que retenir, finalement, de la thorie de Maine et des critiques qui l'ont suivie ? notre sens, on doit mettre l'accent sur trois points. D'une part, l'observation historique et ethnographique montre qu'il est impossible de trouver des socits qui ne seraient que statutaires ou que contractuelles : Durkheim et Hoebel avaient raison de souligner que ces deux types de liens coexistent dans toute socit. Mais il est galement exact qu'en gnral, chaque socit est caractrise par la prdominance d'une catgorie de liens sur l'autre. Cette prdominance, contrairement ce que pensaient les auteurs volutionnistes, n'est pas principalement dtermine par la succession diachronique. En effet, comme le souligne [p. 267] L. Pospisil, le statut peut suivre le contrat. Notre sicle offre de multiples exemples de ce type d'volutions : les cas sont assez nombreux o des rgimes totalitaires ou autoritaires ont succd des rgimes dmocratiques, ordonnant les droits et devoirs des individus principalement par rapport leur statut de classe. Moins qu'une loi de l'histoire , c'est le choix d'un projet de socit qui dtermine la prminence de relations de type contractuel ou statutaire. Les premires seront valorises dans les socits librales, o les groupes ont tendance tre nis par rapport aux individus. Les deuximes prdomineront dans deux types de socits. Tout d'abord celles de type communautariste : c'est le cas de nombreuses socits traditionnelles, notamment ngro-africaines ; ensuite celles de type collectiviste : c'est particulirement le cas de nombreuses dictatures modernes. Il demeure cependant que, mme dans les socits traditionnelles, les relations contractuelles existent toujours un certain degr. C'est leur tude qu'il nous faut maintenant procder.

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II | LES RELATIONS CONTRACTUELLES DANS LES SOCITS TRADITIONNELLES


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Nous recourrons ici essentiellement aux analyses d'E. Le Roy 1 principalement fondes sur l'tude de socits ngro-africaines. Aprs avoir expos quelques gnralits, nous tudierons successivement les procdures de conclusion des contrats, les caractres des prestations contractuelles, l'excution des contrats. A Gnralits 160 LOCALISATION DES RELATIONS CONTRACTUELLES. Pour E. Le Roy, les relations contractuelles n'apparaissent qu' un certain degr de complexification de la structure sociale : [p. 268]

Type de structure lmentaire Semi-lmentaire Semi-complexe Complexe

Rapports institus Interne Interne, interne-externe Interne, interneexterne, externe Priv-public

Logique socitaire Communautariste Id. Id. Individualiste

Type d'accord Don Don, dation Don, dation, contrat

Prdominance du contrat

Dans les socits lmentaires o il n'existe l'intrieur du groupe aucun mcanisme de contrle socio-juridique, l'individu qui dsire nouer une relation avec un autre ne peut le faire qu'en lui donnant un bien ou accomplissant une prestation, sans disposer a priori de la garantie que ces initiatives seront suivies d'un contre-don ou d'une contre-prestation. Si ceux-ci ne suivent pas, dfaut de mcanisme extrieur de conciliation ou d'arbitrage, la relation ne se nouera pas et un conflit pourra mme se dclencher.
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Cf. E. Le Roy, Cours dAnthropologie historique et juridique des contrats (multigr.), ParisBrazzaville, 1972-73, p. 90 sq.

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Dans les socits semi-lmentaires, aux rapports internes aux groupes fonds sur le don s'en ajoutent d'autres, fonds sur la communication entre les groupes, assure par des alliances matrialises par des dations. Le rgime des dations est plus contraignant pour les parties que celui des dons : celles-ci sont nettement identifies, leurs obligations rciproques bien dfinies (par exemple, lors d'un transfert de biens accompagnant un change matrimonial, on stipulera avec soin le montant, les lieux et dates des versements). Cependant, les dations ne sont pas l'objet d'une sanction judiciaire, l'autorit capable de la prononcer n'existant pas : si une partie s'estime lse, on tentera de rsoudre le conflit par la conciliation. Dans une socit structure semi-complexe, le pouvoir politique est nettement diffrenci et la normalisation des rapports entre les groupes se fait non seulement par des procdures d'alliances et de dations, mais par la soumission des rgles juridiques externes aux groupes et sanctionnes par des organes judiciaires capables d'imposer une solution en cas de conflit entre les groupes si les procdures de conciliation chouent. Pour E. Le Roy, les conditions minimales permettant d'identifier des relations contractuelles sont alors runies : [p. 269] comme dans le don et la dation, il y a des sujets (les parties) et un objet (la prestation ou le bien), mais il existe de surcrot une sanction judiciaire, qui est le critre distinctif du contrat. Dans les socits structure complexe (en particulier nos propres socits), si cadeaux et libralits ont toujours leur place dans la vie sociale, les relations juridiques entre les individus sont principalement rgles par la voie du contrat. Comme on le voit, la thorie d'E. Le Roy prsente certains liens avec celle de Maine, dans la mesure o elle n'identifie les relations contractuelles qu' un certain niveau de complexification des structures socio-politiques. Cependant, elle n'est pas pour autant volutionniste, dans la mesure o ces degrs de complexification ne se confondent pas avec une chelle de degrs de dveloppement historique. Pour un certain nombre d'auteurs (A. N. Allott, A. Epstein, M. Gluckman, M. D. Sahlins), les relations contractuelles ne peuvent intervenir qu'entre des individus dont les relations sont minimales, limites l'objet du contrat. On observera cependant avec E. Le Roy que des individus peuvent tre unis par des liens divers (de sang, d'alliance, etc.) et malgr tout emprunter la voie contractuelle pour sanctionner certaines de leurs relations. Il en va ainsi dans notre droit positif : les contrats de mariage entranent la fois des droits et devoirs rciproques entre poux, ainsi qu'un amnagement de leurs rapports patrimoniaux. On remarquera cependant que les contrats entre conjoints ont toujours t regards avec une certaine suspicion : la prohibition de la vente entre poux n'a t abroge qu'en 1985. L'observation ethnographique de socits traditionnelles nous fournit des donnes qui vont dans le mme sens. Ainsi, chez les Birwa (Bostwana), tudis par N. Mahoney 1 , des proches parents ou des voisins peuvent
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Cf. N. Mahoney, Contract and Neighbourly Exchange among the Birwa of Bostwana, Journal of African Law, 21-1 (1977), p. 40-65. Des observations conduisant des conclusions

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simultanment entretenir des liens de solidarit positive quant un certain nombre d'objets ou de prestations, et des liens de nature contractuelle pour des transactions particulires. Pour N. Mahoney, les relations contractuelles peuvent intervenir quelle que soit la distance sociale qui spare ceux qui y sont parties, qu'ils soient trangers ou [p. 270] proches parents. Mais leur utilisation ne correspond pas aux mmes finalits. Dans le premier cas (relations contractuelles entre trangers), elles n'ont pour but que d'unir de faon limite deux individus par rapport une transaction particulire. Dans le deuxime cas (relations contractuelles entre proches), la contractualisation d'un lien sert aux parties isoler un secteur de leurs relations particulirement sensible et potentiellement conflictuel. En lui assurant le traitement particulier du contrat, les parties exercent une action prventive, leur permettant de mieux garantir, pour le futur, leur entente globale. Autrement dit, au moyen de la contractualisation de la relation, les parties choisissent de juridiciser les domaines de la vie sociale qu'elles considrent comme particulirement importants pour le maintien de l'harmonie sociale et de la reproduction conomique 1 . Nous pensons pour notre part que si la relation contractuelle est universelle, elle demeure cependant plus frquente entre individus dont les liens sont minimaux, entre trangers, et lorsque l'objet de la transaction est nettement particularis en raison de l'importance que lui accordent les parties. Mais il convient galement de mentionner une diffrence, notre sens fondamentale, celle de l'actualisation des liens contractuels suivant le contexte relationnel dans lequel ils s'exercent. En effet, la relation contractuelle n'est pas vcue ni reprsente de la mme manire suivant le degr de proximit sociale ou affective existant entre les parties. Lorsque celles-ci sont relativement trangres l'une l'autre, l'aspect contractuel de la relation prdomine : c'est par exemple le cas de l'achat d'un vhicule un concessionnaire d'automobiles. En revanche, plus elles sont unies par une communaut de vie, plus l'aspect contractuel de la relation est voil, mme s'il reste prsent, et ne rapparat en pleine lumire que lorsque cette relation entre dans une phase de crise ou se dnoue. Ainsi en va-t-il des contrats de mariage : un couple ne commence penser sa vie conjugale en termes juridiques que lorsque celle-ci se dgrade ou va se dfaire. Il semble donc bien que relations communautaires et contractuelles soient de nature diffrente : elles peuvent cependant coexister, et mme s'interpntrer. C'est pourquoi, [p. 271] si les relations contractuelles sont fondamentales dans les socits de type individualiste, elles peuvent nanmoins exister dans le cadre d'un modle

similaires ont t faites par Schapera chez les Tswana ; Pospisil a signal chez les Kapauku (Nouvelle-Guine) des contrats entre parents (pre et fils, demi-frres) et entre co-rsidents. Plus prcisment, dans l'exemple des Birwa ici voqu, les reprsentants de deux familles restreintes dtenteurs de moyens de production complmentaires officialisent la mise en commun de ces moyens par la contractualisation afin d'viter que les biens qui en sont l'objet soient considrs comme des dons ou des dations et insrs dans le cadre plus vaste de la famille tendue ou de la communaut par alliance.

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communautariste, comme le prouvent de nombreuses expriences des socits d'Afrique noire. 161 COMMUNAUTARISME ET RELATIONS CONTRACTUELLES. Comme on l'a vu 1 , le modle communautariste vise assurer un certain quilibre entre le groupe et l'individu, alors que le modle individualiste valorise le deuxime par rapport au premier. Il est donc logique de constater que, dans les socits traditionnelles, la conception de l'obligation, la libert individuelle des parties et le champ des relations contractuelles sont plus restreints que dans nos socits modernes. La conception de l'obligation 2 est limite par les deux grands principes du droit traditionnel que nous avons dj tudis 3 : l'attribution fonctionnelle des statuts, et la rciprocit des droits et des devoirs. Autrement dit, l'obligation nat moins au profit ou la charge de l'individu qu' ceux du reprsentant du ou des groupes auxquels il appartient. De mme, certaines obligations qui auraient pour effet de remettre en cause la continuit du groupe peuvent se former : ainsi le principe d'exo-intransmissibilit de la terre lignagre interdit-il la cession de la terre un membre tranger au lignage 4 . On notera galement que les contrats rels (forms par la remise de la chose) sont beaucoup plus nombreux que les contrats consensuels (forms par l'accord des volonts des parties) car, par leur matrialit, les premiers permettent, beaucoup mieux que les seconds, le contrle des actes des individus par les groupes. On dfinira donc, avec E. Le Roy, le contrat en Afrique noire ... comme une convention organise par la remise de la chose s'accompagnant d'un change de paroles . Nous voyons donc rapparatre les trois relations fondamentales que nous avions dj tudies 5 : homme/homme (les reprsentants des groupes se lient par la parole), homme/chose (il y a remise d'une chose), homme/dieu (les [p. 272] deux relations prcdentes peuvent tre valides par un serment, un rituel de prise de possession, ou un sacrifice visant moins constituer le droit qu' le protger en l'inscrivant dans le monde de l'invisible). Mais si le contrat porte sur une chose, il traite les choses diffremment suivant la valeur que leur accordent les groupes auxquels appartiennent les parties. Certaines choses ne peuvent faire l'objet d'un accord contractuel entranant leur cession dfinitive : ce sont les biens parentaliss, c'est--dire totalement identifis au groupe familial (terres, autels, instruments de culte). D'autres choses ne
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Cf. supra, 127-128. Rappelons que l'obligation est un lien de droit en vertu duquel une partie peut tre astreinte vis-vis d'une autre partie lui transmettre une chose, ou excuter son profit une prestation. Quand l'obligation dcoule de l'accord commun des parties (ce qui n'est pas ncessairement le cas : obligations dlictuelles) que ralise le contrat, elle est dite contractuelle. Cf. supra, 128. Cf. supra, 150. Cf. supra, 120.

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pourront tre l'objet de contrats qu'en certaines circonstances et avec l'accord des groupes : ce sont les biens communautaires (champ de case chez des pasteurs, btail chez des agriculteurs). Certaines choses ne sont soumises qu' la volont de leurs dtenteurs, mais circulent peu parce que lies leur personnalit : ce sont les avoirs individualiss (bijoux, parures, outils). Enfin, certaines choses seront des objets prfrentiels des relations contractuelles, car la fois elles ne dpendent que de la volont des cocontractants et circulent facilement : ce sont des avoirs matrialiss (monnaie, ou para-monnaies telles que des mesures de sel ou de miel, des rouleaux de cotonnade, etc.). La vocation d'une chose devenir l'objet d'un contrat dpend donc de la nature sociale de cette chose. Dans le mme sens, tout individu n'a pas automatiquement qualit nouer des relations contractuelles : le principe de la reprsentation 1 a pour consquence que seuls possdent la capacit contractuelle les reprsentants des groupes. Chaque socit dtermine le niveau de la structure des organisations sociales o peut apparatre un reprsentant : famille restreinte, tendue, lignage, etc. Plus s'agrandit la taille du groupe de rfrence, moins le nombre de reprsentants est important ; plus le groupe est dvelopp, plus gs en seront les responsables. Quels que soient les critres de slection employs, c'est bien l'individu qui est sujet de droit : il n'est pas le mandataire du groupe, et peut veiller ses intrts personnels. Mais sa libert n'est cependant pas totale, car il est aussi le reprsentant du groupe auquel il appartient. Idalement, il doit faire en sorte de parvenir satisfaire aussi bien ses intrts personnels que ceux de son groupe, entre lesquels existe une relation de complmentarit, et non d'opposition. [p. 273] Le communautarisme instaure donc une rciprocit entre les intrts de l'individu, qu'il peut limiter, et ceux du groupe, qu'il doit garantir. Ces impratifs ne limitent cependant nullement la varit des contrats, comme le montrent leurs typologies. 162 TYPOLOGIES DES CONTRATS. On peut classer les contrats en envisageant leur objet (typologie de T. D. Elias) ou leur fonction (typologie d'E. Le Roy). Dans le premier cas, on distinguera notamment : les contrats de mariage (plusieurs contrats sont souvent ncessaires la conclusion d'un mariage, qui engagent successivement les futurs conjoints, leurs groupes familiaux, et enfin la communaut tout entire) ; les contrats de travail coopratif (passs entre parents ou non-parents, ils instaurent un accord temporaire ou permanent impliquant la mise en commun des ressources en force de travail et matriel d'exploitation pour certains travaux agricoles, de construction ou d'entretien) ; les contrats d'levage (dans certaines socits d'agriculteurs, un propritaire de btail peut confier une
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Cf. supra, 128.

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partie de ses troupeaux un voisin qui l'lvera dans le but d'en commercialiser les produits) ; divers contrats de louage de services (emploi d'une sage-femme pour un accouchement) ; contrats de vente, ncessaires au fonctionnement des foires et des marchs. La typologie reposant sur la fonction possde l'avantage d'tre plus prcise. Elle permet de distinguer des contrats fonction familiale (contrats de mariage, de nourrice, d'accouchement) ; sociale (contrats d'ducation, crmoniels) ; conomique : accs la rpartition des terres (vente, louage), l'exploitation des moyens de production (prt, change), la mise en valeur des terres (contrats de travail coopratif) ou des troupeaux (contrats d'levage), change d'avoirs dans le cadre rsidentiel (change mutuel) ou du march (vente, mise en gage), contrats d'expditions commerciales (formation de caravanes) ; sacrale (contrats d'emploi de magiciens ou de sorciers) ; politique (contrats de mise en valeur des biens de prestige des chefs). D'autres typologies sont galement envisageables. On peut tenir compte de la nature des richesses impliques dans l'change et distinguer des contrats rels ; rels et formalistes ; rels, oraux et formalistes. Ou encore classer les contrats selon la nature des prestations auxquelles ils donnent naissance : contrats prestations symboliques, ou onreuses. La formulation de ces deux dernires typologies est en fait tributaire de l'tude des procdures de conclusion des contrats, laquelle il nous faut maintenant procder. [p. 274] B Les procdures de conclusion des contrats On doit distinguer deux phases de l'accord contractuel : sa ralisation et sa validation. 163 RALISATION DE L'ACCORD CONTRACTUEL : CHOSE ET PAROLE. La ralisation de l'accord contractuel peut s'effectuer au moyen de la chose, de la parole et de leur cumul. En ce qui concerne la chose, peuvent intervenir sa remise (contrats d'change d'avoirs, de garde, de mariage, d'exploitation des sols, crmoniels) ; la cession matrialise de l'accs la chose (laccs la rpartition des terres est concrtis par la remise d'une motte de terre, ventuellement mlange au sang d'un animal sacrifi) ; le dbut d'excution du travail sur la chose (contrats coopratifs, d'expditions commerciales, d'ducation). En raison de la nature relle du contrat dans les socits d'Afrique noire, l'change de paroles est secondaire par rapport aux oprations concernant la chose. Il est en gnral associ la prsence de tmoins et des aspects formalistes. Le langage utilis peut tre juridique ou courant, sacramentel ou laque, requrir ou non l'emploi de formules prcises.

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164 VALIDATION DE L'ACCORD CONTRACTUEL : CONTRATS FORMALISTES ET NON FORMALISTES. En droit oral, la procdure de validation d'un contrat peut s'oprer au niveau de chacune des trois relations fondamentales : homme/chose (remise effective de la chose), homme/homme (change de paroles devant tmoins), homme/dieu (sacrifices divers mettant en cause le tmoignage des puissances invisibles). Mais chacune de ces relations n'a pas le mme degr d'efficacit quant la validation du contrat. La relation homme/chose peut suffire valider le contrat qui est alors non formaliste et se forme par la seule dtention de la chose. Les relations homme/homme et homme/dieu ne suffisent pas la validation, mais la ralisent lorsqu'elles sont associes la relation homme/homme et la dtention de la chose : en raison de la combinaison de plusieurs types de relations, le contrat sera alors dit formaliste. La typologie de ces combinaisons, comme nous allons le voir, dpend de celle des choses objets du contrat : plus la nature de la chose implique que les accords portant sur elle soient contrls par les groupes des co-contractants, plus nombreuses sont les relations qui valident le contrat, et plus celui-ci sera formaliste, et [p. 275] inversement. Tel est le principe organisateur de la summa divisio 1 des socits ngro-africaines. Biens communautariss : les contrats les concernant sont rels, oraux et formalistes ; ils impliquent le cumul des trois relations homme/chose-hommedieu. La valorisation de ces biens par le groupe entrane que leur affectation et leur utilisation sont clairement dfinies par le contrat. Pour que ces biens soient affects un autre groupe, il faut que les liens qui les unissaient leur groupe d'origine soient coups de faon indubitable, d'o le recours au formalisme, consistant dans l'emploi de formules sacramentelles (courantes dans l'ancien droit romain) ou de procdures crmonielles de remise de la chose. Avoirs individualiss : les contrats les concernant sont rels, oraux, et non formalistes ; ils impliquent le cumul des deux relations homme/chose-homme. Le contrle de l'affectation n'est plus exig : si des procdures formelles apparaissent nanmoins, elles sont accessoires et non pas constitutives de la validation du contrat. En revanche, l'utilisation des avoirs individualiss est toujours contrle ; un change de paroles continue accompagner la remise de la chose ou l'excution du travail sur la chose. Avoirs matrialiss : les contrats les concernant sont rels, non formalistes, et ne ncessitent pas le recours l'oralit ; la seule relation homme/chose suffit les valider. L'absence de formalisme s'explique, comme dans la catgorie prcdente, par celle du contrle de l'affectation. L'absence d'oralit ne signifie pas ncessairement qu'aucune parole ne soit prononce (encore que la procdure
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La rfrence la summa divisio du droit romain ne constitue pas une coquetterie de style. des degrs divers, chaque socit rserve un traitement juridique particulier aux biens suivant la valeur qu'elle leur accorde dans l'organisation du transfert des droits pesant sur eux. En droit romain, on n'aline pas de la mme faon une res mancipi ou nec mancipi.

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du commerce silencieux 1 le permette), mais seulement qu'il n'est plus ncessaire de prciser oralement la quantit et la qualit de la chose, les moyens de son paiement, etc. Cette souplesse tient au fait que les avoirs matrialiss ne constituant que des richesses accessoires, le contrle dont ils font l'objet est trs limit. La validation du contrat ne s'effectue donc que par la dtention de la chose. En conclusion, on observera que si la typologie des choses correspond une typologie des contrats, l'lment commun tous les contrats (dans les socits ngro-africaines) est leur [p. 276] caractre principalement rel. Mais l'obligation contractuelle peut aussi consister dans l'accomplissement de prestations. C Les prestations contractuelles Nous examinerons successivement la nature de ces prestations, puis leurs caractres juridiques. 165 FINALIT SOCIALE, PRESTATIONS SYMBOLIQUES ET ONREUSES. Conformment la logique communautariste, la finalit sociale de la prestation est plus valorise que sa valeur conomique, ce qui entrane deux consquences : la nature des prestations dpend du degr de distance sociale des parties la relation ; le changement socio-conomique, dans la mesure o il peut rendre caduc le modle communautariste, peut aussi modifier la nature des prestations contractuelles ; l'lasticit des besoins sociaux intervient galement. Prcisons ces variables. La distance sociale : on entend par l le degr de proximit ou d'loignement qui unit ou loigne des individus ou des groupes aux diffrents niveaux de la vie sociale (familiale, religieuse, politique, etc.). La rgle gnrale est que plus la distance sociale est leve, plus les contrats mettront en jeu des prestations onreuses et anonymes ; plus elle est restreinte, plus les prestations seront symboliques et personnalises. Autrement dit, plus le degr de communautarisme est lev, plus la finalit sociale l'emporte sur la valeur conomique, et inversement. Le changement socio-conomique : celui-ci peut largir la distance sociale et donc contribuer la prdominance des prestations onreuses sur les prestations symboliques : le phnomne est particulirement sensible dans le processus d'acculturation qu'a entran la colonisation europenne. C'est ainsi que le mariage dotal a tendu se transformer en un mariage par achat de la marie, o compte plus que l'alliance entre les groupes familiaux des conjoints le montant de la dot. L'lasticit des besoins sociaux constitue la troisime variable qu'il convient d'associer avec les deux prcdentes, car elle influe sur la distance sociale, et peut
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Cf. supra, 24.

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varier au gr des circonstances historiques. La rgle gnrale est que plus un besoin social est lastique, moins la distance sociale est leve, plus les prestations contractuelles seront [p. 277] symboliques. C'est le cas des situations dans lesquelles les besoins sociaux, dans leurs divers registres, peuvent tre satisfaits sans qu'apparaissent de fortes ingalits sociales, grce l'abondance des biens sociaux susceptibles de satisfaire ces besoins. Ainsi en est-il des changes matrimoniaux quand certaines pratiques (infanticide des filles, polygamie) ne remettent pas en question le relatif quilibre dmographique entre les sexes ; des transactions foncires quand la terre est abondante et productive ( l'inverse, l'aspect conomique de ces transactions sera d'autant plus valoris que la terre se rarfie, par exemple cause d'une augmentation rapide de la population). En gnral, plus la valeur conomique des choses l'emporte sur leur finalit sociale, plus les prestations onreuses prdominent sur les prestations symboliques. 166 CARACTRES JURIDIQUES DES RELATIONS CONTRACTUELLES. Les caractres gnraux sont dj connus et tiennent la nature des choses objets du contrat, l'identification des parties et de leur statut, aux modalits de mise en uvre du cadre contractuel. Les caractres spciaux tiennent la nature de la prestation (elle peut tre action ou abstention ; consister en quantit de travail ou en versements en nature) ; aux taux et l'assiette, auxquels on veille particulirement dans les contrats titre onreux ; au moment de l'excution ; la protection de cette excution : si le contrat comporte des clauses excutoires, celles-ci mentionnent l'instance laquelle il est possible de recourir ou fixent des pnalits ; s'il n'en comporte pas, on se trouve renvoy aux problmes gnraux de la sanction du droit dans les socits traditionnelles. La mention des clauses excutoires nous renvoie en fait un problme plus gnral : l'excution du contrat. D L'excution du contrat Plusieurs types de sanctions peuvent intervenir pour remdier l'inexcution des obligations contractuelles, qui peuvent tre garanties par l'existence de srets. Avant de les tudier, il nous faut cependant prciser la signification du concept de responsabilit juridique en droit traditionnel. 167 LA RESPONSABILIT JURIDIQUE EN DROIT TRADITIONNEL. En droit positif, la responsabilit juridique est ventile en plusieurs [p. 278] subdivisions. La premire spare la responsabilit civile, dont la mise en jeu vise rparer un dommage caus autrui en procdant l'examen objectif de l'tendue du dommage, de la responsabilit pnale, dont la mise en jeu vise sanctionner, en tenant compte de l'intention de l'auteur du prjudice, un prjudice caus non un individu particulier, mais la socit tout entire. Les deux types de

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responsabilits peuvent ventuellement se cumuler. La responsabilit civile se subdivise son tour en responsabilit contractuelle, qui rsulte de l'inexcution d'une obligation ne d'un contrat ; et responsabilit dlictuelle ou quasi dlictuelle, qui nat en dehors de l'existence d'un contrat des agissements intentionnels (dlictueux) ou non intentionnels (quasi dlictueux) d'un individu (le terme de dlit n'est pas ici synonyme d'infraction, comme en droit pnal). On a beaucoup dissert sur la question de savoir si ces catgories taient applicables aux droits traditionnels. Nous pensons pour notre part avec E. Le Roy que le problme a t la plupart du temps mal pos, dans des termes volutionni