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Entre aplicar elcontrol difuso y prevaricar: Un camino donde se violenta la independencia judicial. Necesidad del cnterio de "nterpretacin de la ley penal vinculada a la Constiucn" JURISPRUDENCIA SUMILLADA
lnvestiqacin'fiscai

11

podr reabrirsesin afeCtar el ne bis in idem si se sustenta en nuevas pruebas o'se realiz deficientemente . ': ...
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Sala Penal ser responsable desacumulado los procesos

dedilacin excesiva cuandono haya, separnoolospor grupos. e familias d

367

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ENTRE APLICAR El CONTROL DiFUSO Y PREVARICAR: UN CAMINO DONpe SE VIOLENTA LA DNDEPENDENCDA JUDICIAL Necesidad del criterio de "Interpretacin de la ley pena! vinculada a la Constitucin"
Benji ESPINOZA RAMOS(')

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SUMARIO: 1.Introduccin. 11. El papel deljuez en el EstadoConstitucionalde Derecho: el juez no es ms "la boca de la ley".111. Independencia judicial como garantabsica de actuacin del juezen el Estado Constitucional de Derecho:contenidoy alcances.IV.Elcriteriode "interpretacin de la ley penalvinculada a la Constitucin" omo c manifestacin implicita del principio defuerza normativa de la Cons!rtucin V. El anlisis del tipo penal de prevaricatobajouna "interpretacinde la leypenalvinculadaa la constitucin".VI. Conclusiones.
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MARCO NORMATIVO: Constitucin Poltica del Estado: arts. 45, 51,139, inc. 2, 138,146 Y 202. Cdigo Penal:arts. 20, inc. 8 y 418.
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1, INTRODUCCiN
1. Un Juez penal el beneficio en el ao 2007 concedi

penitenciario

de sernilibertad a

e)

Bachiller y Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martin de Porres. Ex Pasante de la Corte J nteramericana de Derechos Humanos (San Jos, Costa Rica). Con estudios de "Derecho Internacional de los

341

PENAL

N 27

SETIEMBRE 2011

F__
un condenado por el delito de trfico ilcito de drogas, previsto en el artculo 297, inciso 1, del Cdigo Penal, pese a que la legislacin lo prohiba, concretamente el artculo 4 de la Ley N 26320 que estableca que "[l]os beneficios [penitenciarios] previstos en este artculo [entre ellos, la semilibertad] no alcanzan a los sentenciados por los delitos contemplados en los artculos 296-A, 296-B, 296-C y 297 del Cdigo Penal" En su resolucin el juez considera que esta norma legal contrara el contenido sustancial de la Constitucin en lo que hace con los principios de dignidad humana, resocializacin e igualdad ante la ley, y por ello la inaplica al caso Concreto en virtud del ejercicio del control difuso. A raz de estos hechos el juez es denunciado por delito de prevaricato y se le inicia proceso penal. El auto apertorio se basa en el texto expreso del tipo penal de prevaricato, contemplado en el artculo 418 del Cdigo Penal, y considera que la conducta del juez realiz el tipo debido a que "dict resolucin , manifiestamente Contraria al texto exprs claro de la ley" )

DERECHO PENAL CONSTITUCIONAL Para llegar a tal conclusin, en primer lugar, desarrollaremos el papel del juez en el Estado Constitucional de Derecho; en segundo lugar, el contenido y los alcances de la independencia judicial como garanta indispensable de su actuacin; en tercer trmino, "el criterio de interpretacin de la ley penal vinculada

2. El caso planteado, no nacido de elucubra-. ciones tericas-onricas sino extrado de'las pginas de la realidad, nos muestra Uri,pm_ blema jurdico de gravedad que trae a Colacin dos interrogantes: por un lado, y de modo particular: se puede considerar que el juez que aplica control difuso e inaplica una ley por reputarla inconstitucional COIUete delito de prevaricato? Por el otro, de modo general: qu grado de vinculacin tiene la Constitucin en el Derecho Penal, los jueces pueden interpretar la ley penal vinculndola a la Constitucin o basta aplicar su COnteni_ do literal? 3. El presente trabajo tiene el afn de ensayar respuestas a estas cuestiones a partir de la Constitucin, porque claro est que se podra sealar -resde el Derecho Penal- que la conducta del juez es atpica por ausencia de imputacin objetivalll, o a lo mejor que el Comportamiento del magistrado si bien es tpico no es antijurdicof2) en tanto que calza en el

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uesto de "obrar por disposicin de la ley", sa de justificacin o estructura de desear,reglada en el inciso 8 del artculo 20 del digo Penal, entendiendo que este supues;tambin se extiende a "obrar por disposin de la Constitucin", esto es, la disposi~tjn supralegal(4), en tanto que si se justifica ~~~ 'conducta bajo la legalidad ordinaria t~';onmayor razn se justificara bajo la ~~~JIIxima jerarqua normativa que ostenta ~!f.r~ Constitucin Poltica (artculo 51 de
e:

Carta poltica).

Derechos Humanos, Derecho Internacional Humanitario y Derecho Penal Internacional" en la Washington CoI/ege of Law-Alllerican Universitl' (Washington D.C.- EE.UU.). Cursando la Maestra en Ciencias Penales en la Universidad de San M artin de Porres. (1) Podra sealarse que la conducla es alpica pues no cumple con la imputacin objetiva en el supuesto de la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, en tanto que la conduCla del magistrado constituye un riesgo socialmente permitido a partir de que la Constitucin permite a los jueces inaplicar la ley para hacer valer la Constitucin. Sobre la impUlacin objetiva, vase portadas: MIR PUIG, Santiago. Derec/oPenal. Parte General. lB de F, Montevideo-Buenos Aires, pp. 250-254. (2) La opinin mayoritaria de la doctrina se orienta por entender que la naturaleza de este supuesto responde a una causa de justificacin. Cfr. PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. ESIUdio programtico de la parte general. Grijley, Lima, 1997, p. 420; PEA CABRERA, Alonso Ral. Derecho Penal peruana Teora gel/eral de la imputacin del delito. Rodhas, Lima, 2004_ p. 269; BRAMONT-ARIAS, Luis y BRAMONT-ARlAS TORRES, Luis Alberto. Cdigo Penal anotado. San Marcos, Lima, 1998, pp. 193 Y 194; VILLA STElN, Javier. Derecho Penal. Parte General. San Marcos, Lima, 1998, p. 332; NAKAZAKI SERVIGN, Csar. "Obrar por disposicin de la ley". En: Cdigo Penal Comentado. Tomo 1. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 774. Sin embargo, en minora se considera que se trata, mas bien, de una causa de atipicidad. Vide: BRAMONTARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte General. Santa Rosa, Lima, pp. 220 y 221. PREZ LPEZ, Jorge. "El obrar por disposicin de la ley". En: Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 25,juiio de 20 I 1, p. 57. En esta misma lnea, merece especial atencin la posicin de ZafTaroni, para quien se trata de una causa de "alipicidad conglobantc". Citado por VELSQUEZ YELSQUEZ. Fernando. Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogot, 1995. p. 507.

A~Sinembargo, creemos que las respuesque el Derecho Penal ofrece a este Jroblema jurdico son insuficientes, 'do que se orientan en su mayora a un ~discursojustificatorio de la accin del juez para asumir que aquel que ejerce con:tiol difuso s realiza el tipo penal de prevaJ- -ricato-esto es, admitir que su conducta resulta .daosadel bien jurdico administracin de justii cia,cosa que buscamos desterrar antes que defender-, pero que esa actuacin est permitida por el ordenamiento jurdico. Nuestra posicin, en cambio, es que los jueces tienen un criterio deinterpretacin-que es el criterio de "interpretacin de la ley penal vinculada a la Constitucin"- que demuestra con claridad que la con" ductadel juez que contrara manifiestamente el ,.~ texto claro y expreso de la ley para garantizar el contenido de la Constitucin no prevarica, no l . realizael tipo siquiera, porque su interpretacin -artculo 418- vinculada a la Constitucin as lo sugiere,y, ms que sugiere, determina.

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" Los jueces cuentan con criterio de interpreel tacin de laley penal vinculada a Constitucin la por el que la conducta del juez Que contrara manifiestamente eltexto claro y expreso de laley para garantizar suontenido no prevarica ni reac liza el tipo penal. "
a la Constitucin"; en cuarto lugar, el anlisis del tipo penal de prevaricato y sus exigencias a la luz del canon de "interpretacin de la ley penal vinculada a la Constitucin"; y, como corolario, nuestras conclusiones. 11. EL PAPEL DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERE CHO: EL JUEZ NO ES MS "LA BOCA DE LA LEY" 4. El trnsito del Estado Legislativo de Derecho al Estado Constitucional de Derecho'" tiene, a mi juicio, dos caractersticas fundamentales: primero, la muerte de la ley y el nacimiento de la Constitucin como norma primaria del orden jurdico; segundo, la asuncin

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~: (3)

1:(4) (5)

Segn la terminologa de Jakobs recogida por GARCA CAYERO, Percy, Derecho Penal Econmico. Parte General. Ara, Lima, 2003, p. 613. Para el profesor de la Universidad de Piura, el fundamento de las estructuras de descargo reposa en la aplicacin de las reglas de competencia que regulan el comportamiento en situaciones excepcionales, de ah que lo que se trata es de determinar quin resulta competente por el hecho daoso producido y en qu medida la existencia de una situacin especial de conflicto permite descargar la imputacin al autor o justificar su conducta.

Cfr. HURTADO POZO, Jos. Manual de Derecho Penal. Parte General. Scsator, Lima, 1978, p. 236.
Sobre la evolucin del Estado Legislativo hacia el Estado Constitucional, resulta estupenda la lectura del trabajo de ZAGREBELSKY, Gustavo. Del Estado de Derecho al Estado Constitucionat, disponible en: <www.tc.gob. pe/ceclthemeslbluemarine/ .. ./Zagrebelsky _ sesion I .doc>.

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_---------------DERECHO

PENAL CONSTITUCIONAL Asimismo, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos la preconiza en su artculo 8.1 al establecer que: "[tloda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e. imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter". As, el Tribunal Constitucional que: tiene dicho

del juez como el protagonista del paradigma de Estado Constitucional de Derecho, ya que en l recae el poder para ejecutar la Constitucin o, si quiere, hacer valer la Carta Magna depende de los jueces porque ellos son los llamados a aplicarla y desenvolver su contenido, los jueces son los ltimos guardianes como ltimos intrpretes de los valores constitucionales. Con relacin a este nuevo rol que cumple el juez, revisemos brevemente -bajo el cristal de mira histrico- cmo ha sido su evolucin y asentamiento. En pocas pasadas, en tiempos en que regan los Estados monrquicos donde el supremo rey era legibus solutus (legislador absoluto) y la ley expresin de su voluntad suprema, el juez no era ms que "boca que pronuncia[ba] la ley" -segn la clsica expresin de Montesquieu-. Sin embargo, en los tiempos que corren, luego de las Revoluciones Francesa y Americana que sirvieron de prembulo a la edad moderna y encumbraron el concepto de Constitucin, esto es, en tiempos del constitucionalismo asentado en el Estado Constitucional de Derecho, todos los poderes constituidos -entre ellos el Poder Judicialsufren una transformacin, porque ya no es la ley la que tiene la ltima palabra y gobierna sus actos, sino que la Constitucin viene a regir su actuacin al devenir esta en una

Carta Poltica que establece los valores de una sociedad y la ley fundamental que constituye la base legitimadora de lodo el andamiaje jurdico (principio de fuerza nomati_ va de la Constitucin). En resumen, como dice Prieto Sanchs, en los tiempos actuales de constitucionalismo, se habla de una Suerte de "muerte de la ley" al afirmarse la Superioridad constitucional'?'. De ah que desde esta nueva concepcin del Estado, el juez no puede ser solo un buen lector que conozca las leyes aplicables a un caso concreto, cumpliendo el "( ... ) simple papel de mquinas computadoras que carecen de cualquier capacidad valorativa'<" (virtud encomiable en un Estado Legislativo de Derecho como era el monrquico), sino que el juez tiene que ser, ante todo, un juez creador, y su criatura principal es hacer compatibles la ley y la Constitucin, y cuando encuentre colisin entre ambas debe preferir la segunda'". Como bien refiere Ferrajoli, "( ... ) la sujecin a la ley y antes que nada a la Constitucin, transforma al juez en garante de los derechos fundamentales, tambin frente al legislador, a travs de la censura de la invalidez de las leyes y dems actos del poder poltico que puedan violar aquellos derechos, promovida por los jueces ordinarios y declarada por las cortes coustitucionales"!?'.

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11I.INDEPENDENCiA JUDICiAL COMO GARANTA BSICA DE ACTUA CIN DEL JUEZ EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO: CONTENIDO V ALCANCES 5. Hasta aqu hemos expuesto el nuevo rol que asume el juez en el marco del Estado Constitucional de Derecho y podramos resumir las lneas anteriores en que el juez se despoja de la cultura miope legalista que lo limitaba a interpretar la ley dentro de su corto espacio y pasa a actuar en la libertad que le permite proteger valores e intereses constitucionales con la interpretacin constitucional, pero, como es evidente, esta actuacin como juez creador requiere de una cualidad que distingue al juzgador y que es condicin indefectible de su actuacin: la independencia. Sin independencia no hay juez valeroso de interpretar la Constitucin. Afirmar, por un lado, que los jueces son capaces de cautelar el contenido de la Constitucin y, por el otro, minar su independencia a travs de presiones endgenas o exgenas, resulta una enorme contradiccin que revela la relacin simbitica entre juez e independencia. As, es menester desarrollar el contenido y alcances de la independencia judicial que, ciertamente, es considerada como un elemento integrante del elenco de garantas del debido proceso pero que no se limita a tal naturaleza. Pues bien, esta garanta judicial indispensable est reconocida por la Constitucin Poltica en el artculo 139, inciso 2, en los siguientes trminos: "Artculo 139.- Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
( ... )

"La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la ley. En puridad, se trata de una condicin de alhedro funcional. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros administren justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la injerencia de extraos [otros poderes pblicos o sociales, e incluso rganos del mismo ente judicial] a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que ha de aplicarse en cada caso. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de vnculos de sujecin poltica (imposicin de directivas por palie de los rganos polticos) o de procedencia jerrquica al interior de la

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(6) (7) Cfr. PRIETO SANCHis, Luis. Constitucionalismo y Positivismo. Fontamara, Mxico D.F., 2005, pp. 16 Y 17. ZAFFARONI, Eugenio Ral. El crimen organizado: una categorizacion frustrada. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez, Santaf de Bogot, Colombia, 1995, p. 80. El maestro argentino se refera al sistema de penas fijas que impiden que el juez efecte valoracin porque las sanciones se encuentran tasadas. pero creo que sus palabras son extrapolables a este respecto. Sobre la legitimidad de la decisin judicial en el Estado Constitucional, vase in extenso: BARRANCO Mara del Carmen. Constitucionalismo y [uncionjudicial, Grijley, Lima. 20 11, p. 99 Y ss. AVILS,

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(8) (9)

FERRAJOU. Luigi. El juez en U/1O sociedad democrtica, pp. 2 Y 3, disponible en: <www.poderjudicial.go.cr/dialogos/documentos/ .../LUIGi%20Ferrajoli.doc>. El propio autor, en su clsica obra Derecho y Razn, sostiene que "( ) no existen en el Estado [Constitucional) de Derecho poderes sin regulacin ni actos de poder incontrolables ( )". Vide: FERRAJOLl. Luigi. Derecho v Razn. Teora del garautismo penal. Trotta, Madrid, 1995, p. 857.

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1

2. La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional ( ... )".

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344

11I
PENAL

N 27 SETIEMBRE 2011

-dentro de la organizacin judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la funcin jurisdiccional, no puede sujetar_ se a la voluntad de otros rganos judicia_ les, salvo que medie un medio impugna_ torio; y, 2) que la autoridad jUdicial, en el desempeo de la funcinjurisdicional no pueda sujetarse a los intereses de r~ ganas administrativos de gobierno que existan dentro de la organizacin judicial" (nfasis agregado)!")

----------------DERECHO que rigen los ascensos, traslados, la suspensin y la cesacin en sus funciones y la independencia efectiva del poder judicial respecto de la injerencia poltica por los poderes ejecutivo y legislativo. Los Estados deben adoptar medidas concretas que garanticen la independencia del poder judicial, y proteger a los jueces de toda forma de influencia poltica en la adopcin de decisiones por medio de la Constitucin o la aprobacin de leyes que establezcan procedimientos claros y criterios objetivos para el nombramiento, la remuneracin, el mandato, la promocin, la suspensin y la destitucin, y las sanciones disciplinarias en relacin con los miembros de la judicatura. ( ... ) Es necesario proteger a los jueces contra los conflictos de intereses y la intimidacin
( ... )"(12)

PENAL CONSTITUCIONAL que esta sea expedida conforme a esta (tal como se desprende de los artculos 45 y 146 inciso 1), de la Constitucin, que establecen lo siguiente: "El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen 10 hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen (...)"; y "El Estado garantiza a los magistrados judiciales: l. Su independencia. Solo estn sometidos a la Constitucin y la ley"). Precisamente, como manifestacin de la independencia judicial -y a efectos de materializar el mandato constitucional de vinculacin del juzgador a la Constitucin- a los jueces se les concede la facultad constitucional de ejercer el control difuso y su ejercicio, de ningn modo, comporta la comisin de un delito, sino el cumplimiento de un mandato de la Ley Fundamental. Breve excurso: el ejercicio del control difuso por parte de los jueces como manifestacin de su independencia 7. El Per ha asumido un sistema o modelo mixto'!", dual o paralelo de control constitucional, toda vez que coexisten el control concentrado (modelo europeo o kelseniano) y difuso (modelo americano) de constitucionalidad. La manifestacin del primero reposa en la delegacin en un rgano especializado,

organizacin judicial, en lo concerniente a la actuacin judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos, aunque sujetos a las reglas de competencia" (nfasis agregado )(I O) De ese modo, segn el Tribunal Constitucional, el principio de independencia de la funcinjurisdiccional tiene dos dimensiones:

" Como manifestacin de la independencia judicial y a fin de materializarsu vinculacin a la Constitucin, los jueces pueden ejercer el control difuso sin que ello comporte fa comisin de un delito, sino el cumplimiento de la Ley Fundamental. "

"a) Independencia externa. Segn esta dimensin, la autoridad judicial, en el desarrollo de la funcin jurisdiccional, no puede sujetarse a ningn inters que provenga de fuera de la organizacin judicial en conjunto, ni admitir presiones para resolver un caso en un determinado sentido. Las decisiones de la autoridad judicial, ya sea que esta se desempee en la especialidad constitucional, civil, penal, penal militar, laboral, entre otras, no pueden depender de la voluntad de otros poderes pblicos (Poder Ejecutivo o Poder Legislativo, por ejemplo), partidos polticos, medios de comunicacin o particulares en general, sino tan solo de la Constitucin y de la ley que sea acorde con esta. b) Independencia interna. De acuerdo con esta dimensin, la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que,

6. En resumen, el derecho al juez indepen_ diente comporta el derecho de toda persona -y como correlato la garanta del jueza ser juzgado por un juez independiente en dos dimensiones: la dimensin externa (que supone la independencia del Poder Judicial frente a los dems poderes del Estado); y la dimensin interna (que comporta la independencia de los rganos judiciales inferiores respecto de los rganos judiciales superiores).

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Es tal su importancia que el Comit de Derechos Humanos ha destacado su carcter absoluto y ha determinado que uno de sus contenidos es la proteccin del juez frente a amenazas y sanciones disciplinarias: "El requisito de la competencia, independencia e imparcialidad de un tribunal en el sentido del prrafo 1 del articulo 14 es un derecho absoluto que no puede ser objeto de excepcin alguna. El requisito de independencia se refiere, en particular, al procedimiento y las cualificaciones para el nombramiento de los jueces, y las garantas en relacin con su seguridad en el cargo hasta la edad de jubilacin obligatoria o la expiracin de su mandato, en los casos en que exista, las condiciones

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1.

Que quede claro lo que protege la independencia judicial a la luz de la Constitucin, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos y la jurisprudencia del TC, la Corte IDH y el Comit de Derechos Humanos: si la Constitucin y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos garantizan la independencia del juez eso significa que el juzgador solo se encuentra vinculado o sometido a la Constitucin y a la ley siempre

(12) (13)

Comit de Derechos Humanos. Observacin General 32. Articulo igualdad ante los tribunales y cortes de justicia, prr. 19.

14. El derecho a un juicio

imparcial ya

la

(10) (11)

STC. Exp. N 0004-2006-PlrrC. tar), fundamento jurdico 17. lbdem, fundamento jurdico 18.

Fiscal de la Nacin COntra el Congreso de la Repblica (Lev de Justicia Mili-

Aunque Senz Dvalos -recogiendo la posicin de Domingo Garca Belaunde- considere que es incorrecto hablar de modelo mixto, porque "[m]ixto es aquel donde, por decirlo de algn modo, se encuentran mezcladas, fusionadas en una misma estructura institucional las caractersticas del esquema americano y del europeo. Dual o paralelo, en cambio, es aquel donde las caractersticas correspondientes a cada uno de los modelos no se encuentran integradas en una suerte de tercer gnero, sino que coexisten en forma pacfica o sin alterarse la una con la otra, sin que la estructura establecida integre los matices correspondientes tanto al modelo europeo como al americano ( ... )". SENZ D VALOS, Luis. "Los rganos competentes en el modelo de jurisdiccin constitucional desarrollado por el Cdigo Procesal Constitucional". En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo Garcia Belaunde. Tomo 1, Grijley, Lima, p. 400. Del mismo parecer -esto es, entender el modelo como dual- es CARPIO MARCOS, Edgar. "Relaciones entre Tribunal Constitucional y Poder Judicial". En: Gacela del Tribunal Constitucional, N 1, enero-marzo. 2006, p. 4, quien identifica adems que este modelo genera tensiones entre los jueces del Poder Judicial y los del Tribunal Constitucional, en tanto que se plantea "un escenario en el que es posible que un mismo problema -la validez de la ley- puede ser resuelto en forma distinta por ambos rganos jurisdiccionales".

346

347

cual es el Tribunal de controlar tancia como beas corpus, titucionalidad lo establece tucin pueden ejercer Poltica-o en materia

PENAL
Unidos

N 27 SETIEMBRE 2011

Constitucional, de procesos

la funcin

la Constitucin hbeas

como ltima insde amparo,

internacionales

de derechos

humanos.

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---------------DERECHO
Tribunal Constitucional" (nfasis fue-

PENAL CONSTiTUCiONAL
tiene como notas caractersticas: a) difuso; en la medida que el control de la constitucionalidad no se concentra cializado en un solo rgano espemagistrado, sin puede resolver sino que cualquier

hy

data y cumplimiento, en procesos 202 otro -tal como

ms an, la Constitucin efectuar el control difuso artculo 138"(16) "El control del juez

los habilita ~ conforme a su

ra del original)"?'. El Tribunal Constitucional Empero, incluso difuso resulta ha extenen sede importandifuso

nica instancia

de in con sdifuso de la constitucionalidad constituye un poder-deber el artculo 138 mecanismo el principio en el en la al que habilita el principio de las normas

y de competencia el artculo Por el control lado, difuso

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dido la aplicacin administrativaCl8) te destacar nalidad que este

del control

importar su grado o jerarqua,

de la Constilos jueces inaplican-

que el Contralor debe atender haga

de la constitucioa la interpretacin

ha determinado rgano

que el control

sobre la adecuacin o no de una ley a la Constitucin; b) incidental, el pronunciamiento solo es posible a partir de la existencia previa ante el rgano jurisdiccional de una litis o e) especial o de eficacia in/el' partes, ya que la inaplicacin de la ley no tiene conflicto; efectos generales, sino solo alcanza a las par-

de la Constitucin para preservar constitucional de jerarqua

en cuanto

de los jueces

do en casos concretos inconstitucionales. Respecto el origen Estados de este ltimo, del control como

normas

que resultan

de Supremaca

de las disposiciones

y, en general,

de las normas enunciado difuso es un acto complejo preferir

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constitucionales: "( ... ) al momento ponde control de evaluar si les corresde aplicar el ley todos Judide ley, se de observar por el Triconexin por la jualgunas

no sobra sealar

que

artculo medida

51 de nuestra norma fundamental.

en que significa beneficiada la aplicaen prin-

difuso tiene lugar en los la institucin elaborada Corte de la jupor el prepor vez primera de los Estados

El control

ejercer el poder-deber

tes del caso; y d) declarativo o ex tunc, pues su aplicacin retroactiva, en el tiempo tiene una eficacia la norma se entienda existido'P'. de ceno nula, como

difuso contra una determinada y magistrados del Poder

dicial review. Fue aplicada

en la clebre sidente Unidos, sentencia de la Suprema John Marshall,

cin de una norma cuya validez, cipio, resulta de legitimidad de las normas

(artculo 138 de la Constitucin),

de la presuncin del Estado.

en el caso Marbury

vs. Madison (1803)(14)

8. Ahora control lo seala bien, difuso qu supone el ejercicio del

Por ello, su ejercicio

no es un acto simple,

y para que l sea vlido se requiere de la verificacin, en cada caso, de los siguientes presupuestos: a. Que, en el proceso constitucional, el

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f

los jueces encuentran

si nunca hubiese

cial, bajo las responsabilidades en la obligacin realizadas que tengan las interpretaciones bunal Constitucional manifiesta enfatizar, dicatura

10. Ahora bien, la facultad judicial

surar con invalidez la inconstitucional

a una ley por reputarno es incondicionada

por parte de los jueces?

Como objeto de impugnacin sea un acto que constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional 3 de la Ley N 23506). b. Que la norma relacin a inaplicarse principal (artculo

con el asunto, al momento

lo que, conviene

no ha sido efectuado de conocer

irrestricta, sino que, por el contrario, como establece Ca.rpio M arcos, debe estar restringida a: i) ser ejercitada dentro de un caso judicial; ii) la norma a enjuiciar debe ser relevante para resolver el caso concreto; iii) la ley cuestionada ha de encerrar o de inminente la lesin de un inprotegido realizacin); (persoy iv) ters constitucionalmente

el artculo

138 de la Constitucin,

"( ... ) en todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces cuenta, contrara prefiera prefieren la primecuando tiera". En buena la ley aplicable Constitucin, cia, inaplica titucional. significa los jueces,

causas en las que se solicit de la norma impugnada?"?'. 9. Cules son las caractersticas

la aplicacin

del control

nen ante s un caso donde existen visos de que en f01.111a fondo la o esta y, en consecuenla ley inconsOtsu, "[ejsto inferiores a la a ella,

difuso? Tal como explica Mesa Ramrez, este tenga una e indisolu(17) (18) STC. Exp. N II 09-2002-AA/TC.

nal, directo

directa,

ble con la resolucin que ella sea relevante de la controversia. c.

del caso, es decir, en la resolucin

en el caso concreto A decir de Castaeda las leyes

Caso Gomero Valdivia, fundamento jurdico

32.

que todas

Constitucin tienen que ser conformes no pueden contradecirla ( ... )"(15) El Tribunal Constitucional los jueces ha sealado se encuentran

Que la norma a inaplicarse dentemente incompatible

resulte evicon la Cons-

que: vin-

titucin, aun luego de haberse acudido a interpretarla de conformidad con la Constitucin, enunciado cin General en en virtud del principio Disposidel la Segunda

~ ~ ~ ~

"( ... ) todos culados

por la Constitucin

y los tratados

de la Ley Orgnica

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J
(19) (20)

Si bien inicialmente consider que el control difuso era una facultad reservada a "( ... ) aquellos rganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los rganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas", de ah que consider un exceso la inaplicacin de la norma jurdica por palie de la Municipalidad C01110 rgano administrativo (STC. Exp. N 007-2001-Alrrc. Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Defensor del Pueblo contra la Ordenanza N OU3aprobada por el Concejo Distrital de SonJuan de Lurigancho. fundamento jurdico 3), posteriormente modific su criterio y admiti que los rganos administrativos no solo tienen la facultad, sino el deber de aplicar el control difuso. Vide: STC. Exp. N" 374 I -2004-AAfrC. Caso Solazar Yarlenque, fundamentos juridicos 7 -10; Y Exp. N 0050-2004-AlrrC, Exp. N" 0051-2004-AlrrC, Exp. N" 0004-2005-PlrrC, Exp. N 0007-2005-PIfTC, Exp. N" 0009-2005-Plrrc. Proceso de inconsntucionalidad contra la Ley N 28389, de reforma constitucional de rgimen pensionario. y contra la Ley N 28449, de aplicacin de nuevas reglas pensonarias previstas en el Decreto Ley N 20530, fundamento jurdico 156. STC. Exp. N 00 19-2005-Plrrc. fundamento jurdico 66. Asunto del computo del arresto domiciliario (1 x /) con la prisin preventiva,

f:
\1 (14) (l5) (16) Cfi: MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constimcional, Gaceta Jurdica, Lima. 2004, p. 2 l. Co-

CASTAEDA OTSU, Susana. "Control judicial de la constitucionalidad mentada. Tomo!l, Gaceta Jurdica, Lima, 2005, pp. 473 Y 474. STC. Exp. N 0206-2005-PAfrC.

de las leyes". En: La Constitucin 5.

l'
j

Caso Bavln Flores, fundamento juridico

Cfi: MESA RAMiREZ, Carlos, Ob. cit., p. 2 l. Estas notas caractersticas fueron postuladas por el maestro Mauro Cappelletti Vase: CAPPELLETTI, Mauro. !I controllo giudiziario di costituzionalita delle leggi nel diritto CUn/para/o. Giuffre editore, Milano, 1979,49 Y ss. Citado por CARPIO MARCOS, Edgar. "El control judicial de constitucionalidad de las leyes y el Cdigo Procesal Constitucional" En: Documento de trabajo preparado para la Academia de la Magistratura, p. 4.

, 348

349

cuando la leyes susceptible de dos interpretaciones, el Tribunal debe interpretada en la manera que se asegura su validez" (interpretacin conforme con la Constitucinjvu, IV. EL CRITERIO DE "INTERPRETACiN DE LA LEV PENAL VINCULA.DA A LA CONSTITUCiN" COMO MANIFESTACiN IMPLCITA DEL PRINCIPIO DE FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCiN l l. La Constitucin tiene un doble sentido: un sentido formal y otro material. Como seala Bachof, "( ... ) resulta necesario distinguir ( ... ) entre la Constitucin escrita o Constitucin en sentido formal y Constitucin en sentido material"(221 (cursiva del original). La Constitucin en sentido formal viene a ser la consideracin de la Constitucin como ley -con mecanismos formales para su aprobacin, reforma, etc.-, mientras que la Constitucin en sentido material viene a representar el conjunto de normas que regulan la Constitucin, las funciones y competencias de los poderes constituidos y la posicin de los ciudadanos en el Estado'>'. Es importante destacar el sentido material o de "rernaterializacin", en el correcto entendido de que la Constitucin no solo tiene por funcin la distribucin formal del poder entre los rganos estatales, "sino que est dotada de un contenido material, singularmente principios y derechos fundamentales, que condicionan la validez de las normas inferiores'w",

PENAL

zr SETIEMBRE

2011

-Por esta doble consideracin -formal y material- de la Constitucin se afirma su SUprema_ ca en dos planos: objetivo y subjetivo, COmo expone el Tribunal Constitucional: "La Constitucin es, pues, norma jurdica y, como tal, vincula. De ah que, con acierto, pueda hacerse referencia a ella aludiendo al "Derecho de la Constitucin" 121, esto es, al conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos vertientes: tanto aquella objetiva, conformo a la cual la Constitucin preside el ordenamiento jurdico (artculo 5), como aquella subjetiva, en cuyo mrito ningn acto de los poderes pblicos (artculo 45) o de la colectividad en general (artculo 38) puede vulnerarla vlidamente" (nfasis agregado)C25) Siendo elJo as, la Constitucin como mxima norma, como fuente de fuentes, con poder para vincular a poderes pblicos y privados debe tener sus propios criterios de interpretacin, ya que los criterios tradicionales no bastan por resultar esta norma excepcional, de caractersticas singulares, de ah que se haya formulado una serie de principios de interpretacin, dentro de los cuales se halla el principio de "fuerza normativa" de la Constitucin, en cuya virtud "[l]a interpretacin

-----------------DERECHO constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in tato y no solo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto'v'". En otros trminos, la Constitucin vincula a poderes pblicos y privados y condiciona la validez de sus actos a una actuacin conforme con su texto y contenido valorativo. 12. Dicho esto, a la luz de las consideraciones anteriormente expuestas, merece la pena preguntarse acerca de la relacin entre la Constitucin y el Derecho Penal. Dice Tiedeman que el Derecho Penal debe ser iluminado con la luz de la Constitucin?" y, en efecto, al ser la Constitucin la norma jurdica suprema debemos determinar si su efecto -en relacin con las leyes penales- es solo negativo

PENAL CONSTITUCIONAL o tambin positivo. Dicho con mayor abundamiento, se debe inquirir por si la Constitucin nicamente sirve como limite y, de ese modo, para expulsar las leyes penales incompatibles con ella o, por el contrario, tambin condiciona su aplicacin. El maestro italiano Donini considera que el enfoque constitucionalista del Derecho Penal va ms all de la simple idea de que este no debe contradecir la Constitucin, pues considera que la Constitucin es, ante todo y sobre todo, fundamento de la pena y del Derecho Pcnal'i". En esta misma lnea, Durn aade que es funcin de la Constitucin "influir directamente en la prctica jurdica a travs de los supuestos concretos que se presentan ante los tribunales de justicia"?" Nuestra posicin es que, como manifestacin implcita del principio de fuerza normativa de la Constitucin-''", esta acta en una doble vertiente en su relacin con el Derecho Penal:

>

i"
~,.

,j.

f}

l.

(26)

STC. Exp, N 5854-2005-PArrC. Caso Lizana Puelles, fundamento jurdico 12. El principio de fuerza normativa ya haba sido esbozado en la jurisprudencia del Supremo Intrprete de la Constitucin. As, por ejemplo, en el caso Llanos Huasco, el TC afirm: "( ... ) la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes. no solo al mbito de las relaciones entre los particulares con el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza reguladora de las relaciones jurdicas, se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, por lo que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcarlos o desconocer los, deviene inexorablemente en inconstitucional. STC. Exp. N 976-2001-AAfTC. Caso Llanos Huasea, fundamento jurdico 5. As tambin, en el caso Sindicato de Trabajadores de Telfonica y Fetratel, el Alto Tribunal reiter: "La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, "Todos los peruanos tienen el deber ( ...) de respetar, cumplir (. ..) la Constitucin ( .. T. Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta ergo omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin. su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privaras o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos, como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional". STC. Exp. N 1124-2001-AArrc. Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica del Per S.A. y Fetratel, fundamento jurdico 6. C(: TIEDEMAN, Klaus. Constitucin articulos/a~20080527~2I.pdf>, p. 3. italiana". En: Responso lurisperitorum y Derecho Penal, disponible en <www.unifr.ch/ddp l/derechopenal/

(27) (28) (29)

(21) (22) (23) (24) (25)

Cfr CARP10 MARCOS, BACHOF,

Edgar. lbdem, p. 8. inconstitucionales? Palestra, Lima, 20 IO, p. 58.

s-

Cfr. DONINI, Massimo. "Un derecho penal fundado en la carta constitucional:

Digesta. Vol. 11, Salamanca,

"

razones y lmites. La experiencia 2001, p. 223.

Ono. Normas constitucionales

Cfi: BACHOF,

Otto. Ibidem, 2010, pp. 58 Y 59. (30)

CI,. PRIETO SANCHS, Luis. Ob. cit., p. 17. STC. Exp. N 5854-2005-PAfTC. Caso Lizana Puelles, fundamentos jurdicos 5 y 6.

DURN MIGLIARDI, Mario. "Constitucin y legitimacin de la pena. Apuntes tcleolgicos sobre el rol de la Constitucin en el sistema penal". En: Gacela Penal & Procesal Penal. Tomo 26. Gaceta Jurdica, Lima, agosto de 2011, p. 60. La Constitucin debe ser considerada como noma fundamental, como noma primera, que funciona como base sobre la cual descansa todo el restante ordenamiento jurdico, de modo que inspire el concreto contenido de este,

350

351

11I
PENAL
tualidad

N 27 SETIEMBRE 20"11

________________

DERECHO PENAL CONSTiTUCIONAL XVIl! (Delitos

en su vertiente negativa,

la Constitucin

es lmisu virde modo

te de la ley penal y en esa inteligencia reposa en la expulsin nales incompatibles rrera o contendor yectar, condicionar con su contenido,

no conocen el discurso legitimador tucional del Derecho Penal. 13. Ahora bien, bajo esta premisa, ta que sigue hacerse "interpretacin Constitucin"? naturaleza principio

o consli-

A mi juicio, pretacin tini, interpretar

se trata de una tcnica

de intersino

Justicia) gula

del Ttulo

contra

la a) por

adicional-porque,

como dice Guas-

Administracin cuatro prevaricato detencin impropio

Pblica) modalidades

del Cdigo Penal rede prevaricato: 419); e) prevaricato inde-

de las leyes pela pregunpor a la es su es: Qu se entiende dicho, Cul

no se agota en "describir,

que en este sentido acta como una suerte de badel ius puniendi estatal; y, en pasa a prola aplicacin o "vincular" su vertiente positiva, la Constitucin

en decidir el significado de los textos normativos"(34L que tiene su fuente en un principio de interpretacin es el principio cuya derivacin interpretacin. criterio de la Constitucin, de fuerza Dicho normativa, se establece de modo como lo pero de de el

(articulo (artculo

4J 8); b) prevaricato

ilegal (artculo

de la ley penal vinculada o, mejor

420); y d) patrocinio bido o infiel (artculo 42 J).

En lo que a la demanda resa, nos centraremos constitucional

jurdica?

Se trata acaso de un mlegal, o tal vez de un constitucional de un mecanismo internorrnativos?

esta tcnica ms claro,

todo de interpretacin

intetipique re-

de interpretacin de conflictos

de "interpretacin del principio

de la ley penal vinviene a ser una made fuerza normativa de interpreno es me-

en la descripcin

6' Como manifestacin deu fuerza normativa, s la Constitucin tiene una doble relacin con el Derecho Penal: en suvertiente negativa, se constituye enlmite de laley penal; en su vertiente positiva, proyecta, condiciona o vincula laaplcacin de las leyes penales. "
de las leyes penales bajo su gida, de modo tal que los jueces al contemplar las leyes penales deben entender a la Constitucin (faz positiva), no y al solo como hacerlo bienes su lmite (faz negativa), su fuente y proteger sino, solos valores, Dentro tiene la fuer-

o a lo mejor constituye resolucin

culada a la Constitucin-O nifestacin -que tacin tiene categora constitucional-

ea del artculo

418 del Cdigo Penal de prevaricato

gula la modalidad ese nomen iuris: "Articulo El Juez

sin ms con

de principio

En definitiva,

no se trata de un principio constitucional de unidad prctica, como lo correccin hade la Consti-

y. sin embargo,

418.- Prevaricato o el Fiscal que dicta resolucin

de interpretacin son los principios tucin, funcional, normativa'I", posiciones eficacia

concordancia

integrad ora y fuerza del sentido de las disse

ya que estos nicamente

1 I
1
I

un principio aunque clsico,

de interpretacin

constitucional, normativo

derive de uno de ellos, ni mucho de interpretacin

nos un mtodo

o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la ley, o cita pruebas gadas, inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas ser reprimido de libertad o derode

pero tan vlido como los anteriores. de la ley penal exige a los jueclsico de silo-

cen con la bsqueda no son predicables trata de un criterio normativa histrica), quiera.

Este criterio de "interpretacin vinculada ces penales a la Constitucin" superar su sentido

con pena privativa fuera del original). Ferreira, "( ... ) prevao pretensiones jussentiespadel torcida En similar

de la Constitucin clsico

y, por lo tanto, de interpretacin lgica e cual-

no menor de tres ni mayor

a la ley penal. Tampoco sistemtica,

bre todo, como y derechos

(gramatical,

gismo subsumivo. ltimos intrpretes nales, deben

Los jueces penales, como de los valores constitucioantes que "subsumi posicin y

cinco aos" (nfasis 15_ Tal como con violacn do, el profesor ol Bacigalupo, del Derecho'V?', 16. El bien jurdico por el prevaricato cicio de la potestad sostiene

deben cautelar

porque esta apunta a la ley penal en no como norma jurdica modo, tampoco de interpretacin se identiconstitumenos una en armona

que esta reconoce. la Constitucin

su especificidad

de esta vertiente,

Del mismo

za necesaria para reelaborar el contenido de los elementos de la teora del delito, para dar una nueva conocer lectura a las leyes penales dogmtico a partir de la Constitucin. el discurso No basta para los jueces si es que antes

fica con la tcnica cionalmente aplica cuando

tl

"ponderar",

ricar es solucionar

conflictos

mir", y si y solo si se supera esta ponderacin, se podr cuando el elemento subsumir. analice normativo Entendern "ley". el tipo penal de prevaricato

de la ley, lo que implica argentino entiende nacionalizado que la esencia

ticia para el mteresado'v".

conforme,

toda vez que esta se

la ley tiene cuando

delito de prevaricato

es la "aplicacin

normav" o sentido interpretativo con la Constitucin'P'.

V. El ANLISIS DEL TIPO PENAL DE PREVARICATO BAJO UNA "INTERPRETACiN DE LA LEY PENAL VINCULADA A LA CONSTiTUCiN" El delito de prevaricato y la exigencia de contrariedad a la ley, pero "ley constitucional"
14. La Seccin lo Jll (Delitos II (Prevaricato) contra del Captude

protegido jurisdiccional.

en especfico ejerconDe ah que

es el recto o correcto

ah el injusto penal debe ser interpretado forme a lo que es objeto de proteccin. 17. Hago lombiano mas las palabras Ferreira, del profesor

a la vez que define su validez jurdica en tamo se ajuste o no a todas las disposiciones de la norma constitucional. CASTl LLO CRDOVA, Luis. El carcter normativo [undamental de la Constitucin peruana, disponible en la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNA M, <www.juridicas.unarn.mx.p. 3>. (31) (32) Para el desarrollo de estos principios vase. por todos, la sentencia del Tribunal Constitucional N' 5854-2005-PNTC. Caso Lizana Puelles, fundamento jurdico 12. recaida en el Exp.

co-

la Administracin

quien sostiene

que cuando

Cuando usamos la palabra normas lo hacemos entendindola como mensajes o sentidos interpretativos que se extraen de una disposicin o texto enunciado en una fuente de Derecho. Sobre la diferencia entre disposicin Y norma, vase: Cfr. GUAST1NL Ricardo. Disposizione v norma. Citado por DjAZ REVORIO, Francisco. La interpretacion constitucional de la ley. Palestra, Lima, 2003, p. 52. Sobre este lema, constituye un excelente trabajo el de mi maestro CARrIO MARCOS, Edgar, lnterpretacon conforme con la Constitucion y las sentencias interpretativas (con especial referencia a ia experiencia alemano), disponible en la Biblioteca Jurdica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, cwww. juridicas.unarn.rnx>.

(34) (35) (36)

Citado por BARRANCO 2011. p. 114. FERREIRA.

AV1LS, Maria del Carmen.

Consutucionalismo

l'

funcion judicial.

Grijley, Lima,

(33)

Francisco Jos. Delitos contra la Administracin

Pblica. Temis, Bogot, 1995, p. 135. Pblica. contra la Admi-

Citado por LLORENTE FERNNDEZ, nistracion de Justicia y la Constitucin.

A.J. Y otros. Delitos CO/llra la Administracin Bosch. Barcelona. 1998, p. 139.

352

353


PENAL
el tipo penal leyes vidual'"!". prevaricato ge una conducta cuando el marco de cautelar dicial control ferencia tenderse titucionalmente nal vinculada

N 27 SETIEMBRE 2011

., ----------------DERECHO
~'

PENAL CONSTITUCIONAL
jurdico recho de Estado le otorga Constitucional un nuevo de De-

exige

-el

cuerpo

penal

colom-

Constitucin los poderes carnando directo juez,

ocupa

su lugar

distribuyendo pblicos y enEfecto

~
la interpretacin de prevaricato As, solo puede que debe darse en su elemento realizar el tipo rol al juez

biano es idntico al peruano cia- "[rnjs manifiestamente el acto funcional fuera de toda norma jurdica lecer sobre esta su voluntad es el apartamiento

en esta exigencontrario a la haciendo o capricho prevaindicon el ni-

~ por lo tanto, ]: del tipo penal compatible".

entre los rganos los valores

de la sociedad.

que ( ... ) se coloca por

~ n0n11ativo de leyes penal de prevaricato cin apartndose , cipios

"ley constitucionalmente el juez que dicta resoluno basta una mera

de este cambio

es el nuevo papel del que bajo la

ya que este no d~be ser un mero ejecu_

lo hace un juez creador -antes que ejecutor- y lo transforma en garante de los principios, derechos y valores constitucionales. iii) La independencia dimensin del Estado; comporta rganos iv) nos judiciales En virtud dependencia se encuentra Constitucin expedida v) El ejercicio que -conforrne Constitucinexterna Poder Judicial judicial garantiza en su del la independencia

tor de la ley sino un juez creador

Esto es, lo que se castiga se subordine

de las normas y de los prin-

al juez de las o sea ani-

lupa constitucional examine las leyes. As, la Constitucin concreta su relacin Con el Derecho tambin Penal sirviendo como su lmite, pero y, sobre todo, como su fuente, vincu. ordenando sus catego-

constitucionales,

normas y que su resolucin

camente a sus caprichos personales mada por sentimientos subjetivos.

1.

aplicacin positivista de la ley. Esta es lectura que se deriva de asumir el postulado de interpretar la ley penal vinculndola nido formal y material se rompe el principio se garantiza tiva de la Constitucin. Finalmente, rrecta consideramos del juez que penal una cocon el con teNo antes bien de la Constitucin. de legalidad,

frente a los dems poderes y, en su dimensin interna, de los de insolo de los rgarespecto

lndolo positivamente, exicons-

18. Visto as, el tipo penal de prevaricato

dolosa ajustado de infringir -o, mejor se refiera a este, en un sentido

la ley y, dicho, en

ras en funcin de los valores, principios rechos constituciona.les protegidos.

y de-

r
~

la independencia inferiores judiciales superiores.

la supremaca

y la fuerza norma-

La Constitucin Poltica peruana en el artculo 139 consagra a la independencia fundamental judicial como un principio-derecho lo 138 establece protegidos parte y en el artcudifuso por estos no el de-

S f

del principio-derecho judicial, el juzgador

de una "interpretacin a la Constitucin" el principio sentido

de la ley pey a efectos judel

como uno de sus contenidos del control en cuya virtud

de independencia en el ejercicio

el ejercicio

actuacin

que inaplidebe ceircuando que el o valugar,

ea una ley por inconstitucional se a una operacin menos dos pasos: en primer

vinculado o sometido a la y a la ley, siempre que sea a esta. difuso supone del control

que cobra a la leyes como

que comprenda principio

conforme

de los jueves,

difuso judicial-

el tipo penal hace reEsto es, la puni-

solo tienen la prerrogativa

sino tambin

cierto pero esta debe en-

ley constitucional.

ber de inaplicar una ley (penal) ga la Constitucin.

que contradi-

contrariedad

a la ley de la conducta conforme.

l ,!
t
~

juez

identifique

el derecho,

reza el artculo en todo proceso,

138 de la
de existir

ble hace con una exigencia constitucionalmente

de que la ley sea El desvalor

Si ello es as, al interpretar -a la luz del canon de interpretacin de "la ley penal vinculada a la Constitucin"el artculo

lar constitucional afectado por la ley; y, en segundo lugar, que exprese con una rnoti. vacin adecuada la inaplicacin de la ley al caso concreto. vi)

incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. La Constitucin, como mxima norma a pojurdica, tiene poder para vincular

de accin lo representa la actuacin contraria a la ley constitucional. De otro modo, sera ilgico cando efectos el castigo por prevaricato la Constitucin protegen del control a jueaplisus difuuno ces que, antes que violar

418 del Cdigo

la exigen-

Penal y dotar de sentido

y alcance

VI.CONCLUSIONES
i) A partir del caso de un juez que se le abre proceso penal por prevaricato por aplicar control jurdico dos considerar constitucional to?; segundo, los jueces difuso, se presenta Primero, un problema Se puede control inde gravedad que trae a colacin

cia de que el juez dicte resolucin manifiestamente en contra del texto expreso y claro de la ley, debe entenderse que el tipo penal "protege" -y aqu se ve el efecto positivo o vinculador de la Constitucinel principio de independencia judicial que consagra como uno dide sus contenidos juez que contradice siendo el ejercicio del control

deres pblicos y privados. Por esa consideracin especial, tiene sus propios criterios de interpretacin, halia el principio entre los cuales se normativa" de "fuerza

leyes inconstitucionales, a travs del ejercicio tal situacin del principio negativa

so. Admitir

sera desconocer

de los contenidos

de fuerza nory positivamen-

interrogantes:

de la Constitucin, en cuya virtud la interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar

mativa de la Constitucin: Constitucin vincula te a la ley penal.

el hecho de que la

que el juez que aplica comete

y respetar

la

fuso. Por lo tanto, realiza el tipo penal solo el una ley en su resolucin conforinsi la leyes esta ley constitucionalmente a sensu contrario,

difuso e inaplica

una ley por reputarla

naturaleza ma jurdica, parcialmente. vii) A partir

de la Constitucin vinculante

como nor-

delito de prevaricade vinculacin Penal, o basta la ley penal en el Derecho

in tato y no solo
vale la

qu grado

Veamos con ms detenirniento

el razonamien-

me, porque,

tiene la Constitucin pueden

to aplicado. Hemos dicho que, en un Estado Constitucional de Derecho como el nuestro, la ley no es ms suprema norma, sino que la

de esa consideracin,

constitucional para el juez y este la inapliea 110 prevarica, sino interpreta la ley penal vinculada a la Constitucin. ii)

interpretar

vinculndola a la Constitucin aplicar su contenido literal?

pena preguntarse acerca de la relacin entre la Constitucin y el Derecho Penal. La Constitucin es solo lmite o tambin fuente? La Constitucin opera solo en una faz negativa sitiva? viii)Nuestra tacin posicin implcita o tambin en una faz pomanifesde fuerza

El papel del juez en el Estado Legislativo de Derecho mero estas o Monrquico lo reduca a un suprema rol de ejecutor expresin de las leyes al ser el nuevo paradigma

(37)

FERREIRA,

Francisco

Jos. Ob. cii., 1995, p. 138.

de la voluntad

es que, como del principio

del rey. En cambio,

354

355


PENAL
normativa el Derecho templar negativa), proteger

N 27 SETIEMBRE 2011

x) Bajo el criterio ley penal debe analizarse cato del artculo As, el tipo penal dolosa una conducta cuando de "interpretacin de la con vinculada a la Constitucin" Penal. el tipo penal de prevari:

.~.'

\~~,~

';~,

~;.~

~Q>~,

'~:::?~~~~'~/' '~~=: ~:;~. ~-~~-~, ~,~ ,)

de la Constitucinv'", vertiente

esta acta

en una doble la Constitucin la expulsin este sentido

en su relacin

Penal: en su vertiente negativa, es lmite de la ley penal y su virtualidad reposa en

t:' r~
I SIN
~,

4 J 8 del Cdigo
de prevaricato de infringir

en esa inteligencia

exice
la ley ~,

de las leyes penales incompade modo que en estatal; acta como una suelte de badel ius puniendi positiva. condicionar la Constitucin o "vincular"

tibles con su contenido, rrera o contendor y, en su vertiente pasa a proyectar,

se refiera

a este -en el marco de

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r.

una "interpretacin de la ley penal vinculada a la Constitucin" y a efectos de cautelar control el principio de independencia judicial que cobra sentido en el ejercicio del difuso judiciala la leyes como el tipo penal hace Esto de que la acreferencia entenderse ta punible El desvalor tuacin cierto, pero esta debe a la ley de la conducconforme.

la aplicacin de las leyes penales bajo su gida, de modo tal que los jueces al conlas leyes penales deben entender sino, sobre todo, como su fuente y al hacerla deben cautelar y Dentro de esta vertiente, la los valores, bienes y derechos que a la Constitucin (faz positiva), esta reconoce. no solo como su lmite (faz

ley constitucional.

es, la contrariedad

hace con una exigencia de accin lo representa

i bien no procede recurso alguno contra las decisiones fiscales, excepcionalmente podr interponerse una demanda de hbeas corpus cuando se afecte la libertad individual y eljue: pueda corrobora; con cierto grado de probabilidad, es/a situacin a travs de elementos objetivos en el caso concreto. Este criterio ha sido moderado a partir de un redimensionamien/o del concepto de libertad individual, y de la posibilidad de interponer los habeas corpus de tipo restringido y preventivo contemplada en nuestro ordenamiento jurdico.

la ley sea constitucionalmente contraria

a la ley constitucional. que, antes que violar leyes inconstia travs Admitir difuso. sus efectos

Constitucin tiene la Fuerza necesaria para reelaborar el contenido de los elementos de la teora del delito, para dar una nueva lectura a las leyes penales a partir de la Constitucin. No basta para los jueces conocer dogmtico si es que antes no o consticonsideraa la viede de el discurso

De otro modo, sera ilgico el castigo por prevaricato tucionales, del ejercicio tal situacin contenidos a jueces protegen la Constitucin aplicando del control del principio

sera desconocer

UllO de los

conocen el discurso legitimador tucional del Derecho Penal. ix) A partir de esa doble dimensin, mos que debe formularse

de fuerza normael hecho de que la y positivadel

tiva de la Constitucin:

a investigacionjiscal podr reabrirse sin lesionar la cosa juzgada y el ne bis in idem siempre que no se pronuncie por la ilicitud de los hechos y se sustente en nuevas pruebas objetivas, o la investigacin previa hava sido realizada deficientemente. Asimismo. deber verificarse la existencia de una resolucin que no hava adquirido la calidad de cosa decidida o juzgada, para luego analizar cada uno de los criterios que conforman el principio ne bis in idern, La decisin de reabrir la investigacin deber sustentarse en elementos objetivos que validen una intervencin en la autoridad de cosa decidida.

el criterio de "in-

Constitucin vincu la negativa mente a la ley penal. xi) Finalmente, una correcta

terpretacin de la ley penal vinculada Constitucin" cuya naturalezajurdica ne a ser una manifestacin fuerza principio pretacin normativa -que de interpretacin constitucional, del principio tiene categoria

actuacin

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

juez penal que inaplica una ley por inconstitucional debe ceirse a una operacin que comprenda pasos: en primer cuando menos dos lugar, que el juez identi-

constitucionalde interaunque derive de menos un mtodo pero clsico,

Demandante : Wilber Nilo Medina Brcena Demandadas: Segunda Sala Penal para procesos con reos en crcel y Cuarta Sala Penalpara procesos con reos libres Materia Fecha
REi'ERENCIAS

EX? N 02~1()"20n9-!?i1CrrC V ClIP. N 02521200S-PHcrrC (ACUMULADO} I..IfIlJ) WllBEIR NILO MEDINA BRCENA
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y, sin embargo,

no es un principio

fique el derecho, principio o valor constitucional afectado por la ley; y, en segundo lugar, que exprese adecuada concreto.
COIl

Hbeas corpus 14 de julio de 2011

LEGALES:

uno de ellos, ni mucho de interpretacin

una motivacin de la ley al caso

normativo

la inaplicacin

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tan vlido como los anteriores.

Constitucin Poltica del Per: arts. 1,2,38,45,51, 139, inc. 13 y 200, inc. 1. Cdigo Procesal Constitucional: arts. 2 y 25, inc. 13.

El caso de autos se ha resuelto de acuerdo con la Resolucin Administrativa N 028-201 l -PITe, publicada en el diario oficial El Peruano el22 de marzo de 20 11, que incorpora el artculo 1O-A al Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional, el que, entre otras cosas, establece que el

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(38)

La Constitucin debe ser considerada como norma fundamental. corno norma primera, que funciona como base sobre la cual descansa todo el restante ordenamiento jurdico, de modo que inspire el concreto contenido de este, a la vez que define su validez jurdica en tanto se ajuste o no a todas las disposiciones de la norma constitucional. CASTILLO CRDOVA. Lus. OiJ. cit., p. 3.

(*)

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5

Nota de Gaceta Penal & Procesal Penal: Publicamos integramente el contenido de la sentencia. Pueden consultarse los votos singulares de los magistrados Vergara Gotclli, Calle Hayen y Beaumont Callirgos, y los fundamentos de voto de los magistrados Urviola Hani y Mesa Ramirez en: <hup://W"VW.1C.gob.p~/jllrisprudcncial2011/021102009-HC'Vo2002527-2009-HC.hlml>.

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1 . f.

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