es polmicas - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peas

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Vcios redibitrios: questes polmicas

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Publicado em 02/2011

Gustavo Passarelli da Silva (http://jus.com.br/revista/autor/gustavo-passarelli-da-silva) INTRODUO A realizao de negcios jurdicos, em sua mais variada modalidade tem permitido, ao longo dos tempos, que a economia de vrias civilizaes se desenvolvesse de forma mais segura e dinmica, proporcionando, no raras vezes, desenvolvimento social. certo tambm que a destinao clssica dos contratos concebida pelos Cdigos Oitocentistas, notadamente o Cdigo Napolenico, de que os contratos deveriam destinar-se prioritariamente circulao de riquezas e desenvolvimento da economia, no pode ser considerada como desatualizada. A despeito das significativas mudanas experimentadas pelo direito contratual no decorrer das ltimas dcadas, notadamente no que tange modificao, pela interveno estatal, da manifestao de vontade, fato que a economia e o contrato esto umbilicalmente vinculados, pois atravs deste que aquela se desenvolve. Isso porque os contratos so a forma pela qual se exterioriza, torna-se concreta no plano fsico, a inteno das partes em realizar determinado negcio jurdico. E da mesma forma esto vinculados a segurana jurdica e a garantia que se deve conceder a todos aqueles envolvidos nas relaes jurdicas, pena de os contratos no alcanarem seu desiderato precpuo, que atualmente pode ser considerado como a gerao e circulao de riquezas de forma equnime, realizando a justia distributiva. A prosperidade de uma nao, dentre outros fatores, est ligada segurana que se espera e alcana com relao a dois institutos fundamentais: o respeito do direito de propriedade e aos contratos. somente com esse respeito aos contratos e ao direito de propriedade, especialmente em um mundo absolutamente globalizado, em que a velocidade das comunicaes diminuiu sobremodo as distncias, que uma sociedade poder criar bases slidas para o desenvolvimento sustentvel de sua economia. Nesse passo, todo e qualquer instituto de direito que guardar correlao com a segurana jurdica nos contratos sobreleva em importncia. Nesse sentir, de se concluir que os vcios redibitrios so de suma importncia para o direito contratual, porquanto neles se encerra a idia de garantia, de respeito ao princpio da boa-f objetiva indispensveis para a criao de uma relao contratual segura e justa. No Cdigo de 1916 os vcios redibitrios eram regulados no captulo relativo compra e venda, porquanto era nessa modalidade de negcio jurdico que se encontram os casos mais comuns. No havia justificava, todavia, para que se mantivesse a tcnica adotada na vetusta legislao, pelo que o legislador de 2002, atenta e corretamente, transportou o instituto
[03] [01],

e ainda, de vedao ao enriquecimento sem causa

[02],

para o captulo que trata da teria geral dos contratos.

O acerto da modificao realizada pela atual legislao encontra respaldo no exemplo das doaes onerosas, em que a liberalidade, nsita quela modalidade negocial, cede espao para a onerosidade decorrente de qualquer contrato comutativo, quando ento ser possvel cogitar da responsabilidade pelos vcios redibitrios. Considerando-se que a ocorrncia dos vcios redibitrios no pressupe responsabilidade civil
[04],

pois no h ilcito em sua

caracterizao, mas simples responsabilidade decorrente do contrato firmado, possvel afirmar que o instituto se fundamenta na necessria boa-f objetiva que deve nortear toda e qualquer relao jurdica, mormente aps a positivao do preceito no art. 422 do Cdigo Civil, bem ainda no respeito ao princpio da garantia. As inovaes em relao aos vcios redibitrios, todavia, no se circunscrevem em sua nova alocao, agora no captulo da teoria geral dos contratos, mas em significativas alteraes de tcnica da redao, que, contudo, no trouxeram respostas necessrias a
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problemas desde antes discutidos, e, ainda, deixaram de tratar de temas importantes, fazendo perpetuar dvidas e discusses que poderiam ter sido solucionadas pelo novo tratamento do instituto. O objetivo deste trabalho a anlise de alguns pontos polmicos trazidos pelo Cdigo Civil de 2002 quanto aos vcios redibitrios, que no necessariamente infirmam a importncia do instituto ou das modificaes realizadas, mas sim as reforam.

CONSIDERAES GERAIS SOBRE O INSTITUTO DOS VCIOS REDIBITRIOS

inolvidvel que a importncia dos vcios redibitrios reside em fornecer garantia aos negcios realizados entre particulares, notadamente no que tange preservao das caractersticas dos bens deles objeto. o princpio da garantia que fundamenta o instituto, portanto, de que todo aquele que adquire um bem a ttulo oneroso deve obter a exata correspondncia com o sacrifcio despendido para a aquisio. De outro lado, tambm inafastvel a concluso de que, em respeito inequvoco e inafastvel boa-f objetiva, aquele que transfere bem a ttulo oneroso tem obrigao de responder pela sua qualidade e a preservao das caractersticas. Aliadas essas duas circunstncias consegue-se encontrar a sistemtica dos vcios redibitrios, no que diz respeito garantia exigida pelo legislador. Arnoldo Wald
[05]

ensina que a proteo do equilbrio das prestaes, nos contratos comutativos, e da boa-f dos contratantes em

todos os negcios jurdicos imps quele que entrega determinado objeto a obrigao de responder pelos defeitos e vcios no s do direito transferido (responsabilidade pela evico) como da prpria coisa, quando no perceptveis por quem recebeu o bem. O art. 441 do Cdigo Civil, ao contrrio de outros que no primam pela clareza dos conceitos de determinados institutos
[06],

traz

definies precisas e importantes a respeito dos vcios redibitrios ao estabelecer que a coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser enjeitado por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor, tratando das principais caractersticas. A primeira observao diz respeito aos contratos a que se aplicam: comutativos. Como sabido, dentre as vrias classificaes dos contratos, existem os comutativos ou sinalagmticos e os aleatrios. Os primeiros (comutativos) tm por principal caracterstica a equivalncia entre as prestaes, bem como o conhecimento prvio por parte dos contratantes de todas as obrigaes assumidas, e ainda, os direitos decorrentes da compra e venda. Essa modalidade negocial encontra na compra e venda seu mais expressivo exemplo
[07].

Os contratos aleatrios, por outro turno, tm na dvida, na incerteza, na lea, seu principal elemento. Em verdade, justamente o risco sobre a existncia ou no do bem, e ainda, de sua quantidade no porvir, que leva os contratantes a celebrarem os negcios. O contrato de seguro
[08]

importante exemplo dessa modalidade negocial, pois nesse negcio h absoluta incerteza com relao

equivalncia entre o pagamento realizado e utilizao do servio. Pela leitura do art. 441 do Cdigo Civil possvel concluir que o legislador no pretendeu aambarcar os contratos aleatrios com a aplicao dos vcios redibitrios, porquanto foi inequivocamente expresso ao afirmar que somente nos contratos comutativos poder a coisa ser enjeitada por defeitos ocultos que a tornem imprpria ao fim colimado, ou causem significativa reduo de valores. E a restrio aplicao do instituto aos contratos comutativos compreensvel e de simples explicao. Como os vcios redibitrios so defeitos ocultos encontrados na coisa, preexistentes e muitas das vezes desconhecidos mesmo pelo alienante, possvel afirmar que eles somente podem ter ocorrido em bens existentes ao momento da negociao. Essa hiptese no ocorre no caso dos contratos aleatrios. Tanto na previso do art. 458 quanto do art. 459, do Cdigo Civil, possvel constatar que a essncia dessa modalidade negocial repousa na inexistncia da coisa no momento da celebrao do negcio. Caio Mario da Silva Pereira
[09]

ensina que so aleatrios os contratos em que a prestao de uma das partes no precisamente

conhecida e suscetvel de estimativa prvia, inexistindo equivalncia com a da outra parte. No primeiro caso (contrato emptio spei) o risco assumido pelos contratantes com relao existncia da coisa em si, de modo que ficam obrigados ao pagamento, ainda que nada venha a existir. No segundo caso (emptio rei speratae), a dvida reside na quantidade e no na existncia em si. Como somente os defeitos preexistentes negociao podem ser considerados para fins de aplicao do instituto, por aplicao
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de lgica irrefutvel nos contratos aleatrios no permitida sua invocao. Ademais, permitir a invocao dos vcios redibitrios nos contratos aleatrios seria aumentar sobremodo os encargos e riscos j assumidos por aquele que firma contrato dessa natureza, que alm de garantir a existncia ou determinada quantidade de produto ou coisa, tenha de se resguardar com relao qualidade do bem que est porvir. Para solapar qualquer dvida a respeito da inaplicabilidade dos vcios redibitrios aos contratos aleatrios importante mencionar que o legislador no lana mo de palavras inteis no texto e no foi por outra razo que expressamente mencionou que os vcios redibitrios somente se aplicam aos casos de contratos comutativos. Aplica-se aqui o brocardo verba cum effectu, sunt accipienda
[10].

Por esses argumentos possvel afirmar que somente aos contratos comutativos que se pode aceitar a aplicao dos vcios redibitrios, no sendo equivocado afirmar que nesse caso a literalidade das palavras utilizada pelo legislador objetivamente no sentido de impedir sua aplicao aos contratos aleatrios. A segunda meno importante trazida no art. 441 do Cdigo Civil diz respeito aos defeitos, que obrigatoriamente devem ser ocultos e preexistentes. No se pode conceber determinado contratante responder por vcios redibitrios de defeitos que venham a existir somente aps a tradio, ou ainda, que mesmo preexistentes, eram notveis a uma singela anlise. A mxima res perit domino, que poderia pressupor relativizao quando se trata de vcios redibitrios, em verdade no ocorre, antes reforada em sua essncia conceitual pelo art. 444 do Cdigo Civil, que dispe que a responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio Como se trata de defeito preexistente o entendimento adequado de que o vcio j existia poca da negociao em que se deu a tradio, mas somente ainda no tinha se demonstrado. Assim, correto afirmar que a coisa j havia perecido nas mos do dono, porquanto o defeito j existia, somente no se tinha mostrado, de modo que possvel afirmar que a exteriorizao dos efeitos no requisito ou justificativa para eximir a responsabilidade do antigo proprietrio. A dificuldade na constatao do defeito tambm pressuposto para a invocao do instituto. No se pode admitir que o contratante, analisando e inspecionando o bem que objeto de negociao no tenha notado defeitos aparentes que se constatam pela simples vistoria
[11].

Os defeitos ocultos de que trata o art. 441 do Cdigo Civil so aqueles imperceptveis anlise normal em qualquer tipo de negcio, valendo aqui a aplicao do conceito "homem mdio". Nelson Nery Jnior
[12]

ensina que vcios ocultos consideram-se aqueles que no impressionam diretamente os sentidos, bem assim

os que o comprador, sem esforo, com a vulgar diligncia e ateno de um prudente comerciante, no pode descobrir com um simples e rpido exame exterior da mercadoria, no ato da recepo desta, posto que se revelem mais tarde pela prova, pela experincia, ou pela abertura invlucros. Feitas essas consideraes possvel afirmar que somente aqueles defeitos que no poderiam ter sido notados quando da aquisio do bem que podem ser utilizados como fundamento para a reclamao por vcios redibitrios. Como a norma no traz regra clara a respeito do que se pode entender por defeitos ocultos, alm do que seja possvel alcanar pela sua interpretao, importante levar em considerao a modalidade negocial levada a efeito, a condio das partes envolvidas, seus conhecimentos especficos a respeito do objeto de negcio, enfim, as circunstncias do caso concreto, sendo possvel afirmar, de antemo, que no se pode exigir em demasia conhecimentos e posturas por parte do comprador, pena do instituto no ser utilizado da forma adequada. Ainda na anlise do art. 441 do Cdigo Civil e dos elementos por ele trazidos, possvel afirmar que no qualquer defeito que legitima a reclamao pelos vcios redibitrios, mas somente aqueles que tornem a coisa imprpria ao uso ao qual destinada ou lhe diminuam o valor. Essa ltima parte do art. 441 do Cdigo Civil declina os efeitos da constatao do defeito que permitem a via da ao redibitria ou quanti minoris. Verifica-se que o legislador preferiu tratar somente dos defeitos considerveis, entendidos estes, conforme a previso legal, como aqueles que tornem a coisa imprpria ao uso ao qual destinada ou que lhe tragam importante reduo de valor.
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De se considerar, portanto, que somente defeitos significativos devem ser considerados. Caio Mario da Silva Pereira econmica. Admitir que qualquer tipo de defeito, mesmo que no afetando diretamente as qualidades da coisa ou o seu preo, autorizem a reclamao por vcios redibitrios permitir queles que, por mero esprito emulativo, pretendam obter vantagem indevida na relao jurdica ajam sem maiores restries, fomentando a insegurana jurdica e insatisfao social. Da porque o princpio da insignificncia se aplica aos vcios redibitrios, sendo motivo do julgamento de improcedncia de ao ajuizada com esse fundamento. Silvio de Salvo Venosa coisa, nem seu preo, no so considerados vcios. ainda Silvio de Salvo Venosa
[15] [14] [13]

ensina que no qualquer defeito que fundamenta o pedido de efetivao do princpio, porm

aqueles que positivamente prejudicam a utilidade da coisa, tornando-a inapta s suas finalidades, ou reduzindo a sua expresso

inclusive menciona que defeitos irrelevantes, que no alteram a destinao da

que traz exemplo importante para auxiliar na identificao do que se pode entender por defeito

relevante no que diz respeito aos seus efeitos, ao afirmar que o defeito deve ser grave. E deve ser de tal importncia que, se dele tivesse tomado conhecimento anteriormente o adquirente, o contrato no teria sido concludo. De modo que somente os vcios que efetivamente retirem as qualidades da coisa, ou que tragam significativa reduo de seu valor que podem fundamentar a ao prevista no art. 441 do Cdigo Civil. Importante ainda frisar que os vcios redibitrios no se tratam de responsabilidade civil, bastando a leitura do art. 442 do Cdigo Civil para que se alcance essa concluso. Poder-se-ia suspeitar, com maior razo ainda argumentar, que os vcios redibitrios seriam inadimplemento contratual, tendo em vista que o alienante tem o dever de resguardar o adquirente em relao s qualidades da coisa e que, constatado o defeito posteriormente, com a ocorrncia das situaes previstas no art. 441 do Cdigo Civil, seria inatacvel o argumento de que houve quebra de contrato, incidindo todas as normas previstas nos arts. 389 e 402 do Cdigo Civil. O argumento, todavia, no resiste a uma anlise mais aprofundada. Quando se trata de vcios redibitrios verifica-se, desde os primeiros trabalhos realizados no direito romano, que no se busca na postura do alienante qualquer trao de conduta que caracterize quebra de contrato, mas sim responsabilidade pelas qualidades da coisa que objeto de transferncia. O alienante responde, independentemente de conhecimento prvio pelas condies da coisa, pela impossibilidade de se alcanar a utilidade proposta, ou ainda, pela reduo significativa do valor. O seu conhecimento prvio somente requisito para que, alm de ter de aceitar a rejeio da coisa ou fornecer o abatimento proporcional do preo, tambm seja condenado ao pagamento das perdas e danos da correspondentes. Isso porque em respeito ao princpio da boa-f objetiva no se pode aceitar que o alienante, ciente de defeitos ocultos preexistentes na coisa, no alerte o adquirente nesse sentido, permitindo, de forma consciente, a quebra do sinalagma existente no contrato comutativo. Postura como essa manifesto desrespeito ao princpio previsto no art. 422 do Cdigo Civil, de que as partes devem guardar, assim na concluso como na execuo do contrato, a boa-f e a probidade. Verificados os vcios redibitrios, duas as alternativas que se abrem para o adquirente: ou rejeitar a coisa contrato, ou ento, receber desconto proporcional desvalorizao experimentada pelo problema constatado Arnoldo Wald
[18] [17]. [16],

rescindindo o

menciona que o direito romano concedia ao adquirente duas aes: a ao redibitria, para rescindir o contrato

de compra e venda, e a ao quanti minoris ou estimatria, para obter a reduo do preo, fixando prazos curtos para o seu exerccio, e devendo o interessado optar por uma delas, no podendo evidentemente acumul-las. Essa situao ainda permanece inalterada no direito atual. Tanto o art. 441, quanto o art. 442, do Cdigo Civil, permitem as duas vias ao adquirente, sua escolha. Na primeira hiptese (ao redibitria) trata-se de resciso do contrato, porquanto os contratantes retornam ao status quo ante, como se contratado no tivessem. O alienante, por aplicao da regra res perit domino, mencionada expressamente, nesse caso, no art. 444 do Cdigo Civil, arca com as conseqncias do prematuro perecimento da coisa, restituindo os valores pagos em decorrncia do negcio. Na segunda hiptese o adquirente, ao seu livre critrio, escolhe pela manuteno do negcio, por que lhe favorvel em outras circunstncias, buscando to somente a reduo do preo, para que seja mantido o equilbrio econmico do contrato, pois do contrrio estaria pagando mais por bem que vale menos.

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Importante mencionar que no h ordem de gradao entre as opes dadas ao adquirente, se pela resoluo ou pelo abatimento do preo. Pode-se mesmo afirmar que em respeito ao princpio da garantia e da boa-f objetiva, trata-se de condio potestativa em favor do adquirente, que poder optar pela melhor soluo ao problema que se apresentou na coisa. Nelson Rosenwald
[19]

corrobora esse entendimento ao tratar da ao redibitria e afirmar que trata-se de direito postestativo

resciso contratual. Com efeito, a resciso se aplica s hipteses em que a desconstituio da obrigao fruto de um vcio do objeto j existente ao tempo da contratao (v.g., evico), no se podendo cogitar um inadimplemento ou inexecuo o que caracterizaria a resoluo, por fora do art. 475 do CC. As consideraes acima, possveis pela anlise do art. 441 do Cdigo Civil, so importantes para que os demais temas objeto deste trabalho possam ser enfrentados e corretamente interpretados, em consonncia com os demais dispositivos que tratam do tema.

VCIOS REDIBITRIOS E SERVIOS

A primeira questo que poderia ser mencionada a respeito do instituto dos vcios redibitrios reside na sua aplicao em relao aos servios. Essa dvida surge da leitura do art. 441 do Cdigo Civil, que trata dos vcios redibitrios quando se tratar de coisa recebida em virtude de contrato comutativo. No h meno, portanto, ao servio, que tambm objeto de contrato comutativo, oneroso e que pressuporia a incidncia do instituto dos vcios redibitrios. A diferena entre as obrigaes que se constituem na prestao de servios e na entrega de coisa reside no objeto da obrigao, e as conseqncias da decorrentes so bastante significativas. Washington de Barros Monteiro
[20]

quem fornece a mais lcida diferenciao entre obrigaes de fazer (prestao de servios,

em sua maioria) e de dar coisa, ao afirmar que o substractum da diferenciao est em verificar se o dar ou o entregar ou no conseqncia do fazer. Assim, se o devedor tem de dar ou de entregar alguma coisa, no tendo, porm, de faz-la previamente, a obrigao de dar; todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a coisa para depois entreg-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de dar, tecnicamente, a obrigao de fazer. Na obrigao de dar coisa certa ou incerta, a atuao da parte, alm da entrega do bem que objeto da obrigao, irrelevante, pois as caractersticas da coisa j se encontram nsitas. Eventuais defeitos ou problemas que possam ocorrer, em princpio, e na maioria das vezes, no podem ser atribudos s partes, mas sim a defeitos, no caso, preexistentes, que tenham como conseqncia tornar a coisa imprpria ao uso para o qual se destinava, ou ainda, que lhe reduzam o valor. No caso dos servios a situao diversa. Nesses contratos est-se diante da modalidade de obrigao de fazer, na qual a figura do prestador de servios devedor de suma importncia para a concluso do negcio. O servio criado pelo prestador, por ele realizado, conforme a especificao do contratante, de modo que o sucesso ou insucesso do trabalho vinculado exclusivamente atuao do devedor da prestao. Os defeitos, portanto, na prestao de servios, devem ser atribudos conduta do prestador no momento de sua execuo. E seguindo essa linha de raciocnio possvel afirmar, com segurana, que os defeitos com relao prestao de servios nada mais so do que inadimplemento contratual, porquanto se o prestador de servios tivesse se atentado s exigncias da contratao os problemas no teriam ocorrido. Sendo as obrigaes do prestador de servios previamente estabelecidas, no que tange forma pela qual os trabalhos devero ser realizados, possvel concluir que resultado diverso daquele previamente pactuado inadimplemento contratual, resolvendo-se pelas disposies do art. 389 do Cdigo Civil. A despeito do fato de que o Cdigo de Defesa do Consumidor tenha previso de incidncia dos vcios redibitrios tambm na prestao de servios, no se pode descurar que se trata de outra modalidade de relao jurdica, pautada pela vulnerabilidade do consumidor e que, portanto, permite o tratamento da questo sob tica diversa. No mbito das relaes reguladas pelo Cdigo Civil, entretanto, no parece ser possvel afirmar de que os vcios redibitrios se aplicam tambm aos servios, pois pela natureza do problema constatado, estar-se-ia diante de inadimplemento contratual, solvel pela via das perdas e danos [21].

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CLUSULA DE REDUO, REFORO OU EXCLUSO DA GARANTIA DOS VCIOS REDIBITRIOS

Outra questo que tambm no foi tratada de forma especfica pelo legislador quando da regulamentao sobre os vcios redibitrios diz respeito possibilidade de eleio de clusula que trate de reforo, reduo ou excluso da garantia dos vcios redibitrios. A matria, todavia, veio expressamente prevista pelo art. 448 do Cdigo Civil, que est situado no captulo que trata da evico. E essa constatao reclama um questionamento: podem os vcios redibitrios, ausncia de previso expressa nesse sentido, sofrerem o reforo, a reduo ou excluso por fora de clusula eleita pelas partes? Ainda, o fato de o legislador ter tratado especificamente do tema, autorizando a eleio de clusula nesse sentido, em instituto anlogo como o da evico significa que expressamente no pretendia conferir o mesmo tratamento aos vcios redibitrios? Quer nos parecer no existir problemas ou impedimentos para que a resposta seja afirmativa quanto ao primeiro questionamento, i.e., que h a possibilidade de que a clusula de reforo, reduo ou excluso da responsabilidade por evico possa ser tambm utilizada no caso dos vcios redibitrios, e negativo quanto ao segundo. Por certo que tanto e evico quanto os vcios redibitrios tm o mesmo tratamento, ou tem no mesmo princpio seu fundamento de aplicao, qual seja o princpio da garantia, como j mencionado no tpico introdutrio deste trabalho. E justamente essa similitude de conceitos dos institutos que permite concluir, de incio, pela possibilidade de utilizao de clusula de reforo, reduo ou excluso dos vcios redibitrios, sendo que a omisso do legislador ao regulamentar o instituto no suficiente para que no possa ser utilizada essa prerrogativa pelos contratantes. Tanto na evico quanto nos vcios redibitrios o que se busca resguardar o equilbrio do contrato, o sinalagma existente quando da contratao, de modo que as prestaes permaneam equivalentes. Ambos os institutos visam fornecer a garantia para o adquirente com relao coisa transferida. No caso dos vcios redibitrios o objeto da garantia so as qualidades da coisa transferida, de modo que se possa manter sua utilizao e seu valor. Quando se trata de evico, o objetivo resguardar a qualidade do direito transferido, de modo que no haja privao na posse por parte do adquirente. Nos dois casos, entretanto, possvel afirmar que a preocupao do legislador resguardar a equivalncia no negcio firmado. Em sendo semelhantes os institutos e idnticos os princpios que os inspiram, correto afirmar que os dispositivos previstos para um e outro caso, desde que no incompatveis com sua essncia, podem ser aplicados por analogia. Assim, determinado dispositivo que seja relativo aos vcios redibitrios, ainda que no previsto para o caso de evico, mas que com o instituto no seja incompatvel, pode ser validamente invocado e utilizado pelos contratantes, sendo verdadeira a recproca. A segunda considerao de que os direitos relativos aos vcios redibitrios e evico encontram-se naqueles considerados dispositivos, ou seja, que podem ser objeto de negociao pelas partes envolvidas na relao jurdica, sem que haja ofensa a qualquer norma de ordem pblica. Refora essa concluso a leitura do art. 448 do Cdigo Civil ao prever a possibilidade de as partes disporem de forma diversa daquela tratada na lei no que diz respeito evico, instituindo clusula de reforo, reduo ou excluso da garantia. Ora, se s partes facultado estabelecer disposies a respeito da modalidade pela qual a garantia ser exercida, e mesmo dela abrir mo, parece inequvoco que se est diante de norma de carter dispositivo. Caso fossem de ordem pblica as normas que tratassem do instituto (e nesse caso aplica-se a mesma regra para os vcios redibitrios, porquanto institutos afins), no haveria a expressa previso para que as partes pudessem, ao seu talante, modificar as condies da garantia previamente estabelecida em lei. E, em se tratando de institutos afins, no se encontram motivos para que tambm no que concerne aos vcios redibitrios no se apliquem as regras do art. 448 do Cdigo Civil, permitindo aos contratantes a faculdade de modificar a forma de responsabilidade pelos defeitos encontrados, ainda que ocultos, ou mesmo excluir esse dever de garantia. No que diz respeito clusula de excluso importante anotar somente que, tambm por analogia, devem ser observadas as prescries do art. 449 do Cdigo Civil, condicionantes de eficcia da clusula de excluso da responsabilidade, ao determinar que no obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico
[22],

se esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa

evicta, se no soube do risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu. Em verdade, quando se analisa a clusula de excluso de risco pela evico possvel afirmar que o legislador previu a situao do adquirente que tomou todos os cuidados necessrios para a anlise da coisa a ser adquirida e concluiu que os riscos no existem. Ou ento, que cientificado dos riscos da coisa, e justamente por isso efetuou pagamento em preo que normalmente no seria exigido por aquele bem, conscientemente assumiu os riscos da evico.
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A mesma linha de raciocnio poderia ser empregada para o caso dos vcios redibitrios, permitindo a sua utilizao tambm para o tratamento do instituto. Se o adquirente tomou todos os cuidados necessrios para a anlise do bem adquirido, realizando vrios e especficos testes de qualidade, ou ainda, se informado dos riscos de vcio redibitrio, como, por exemplo, no caso de bem com utilizao intensa e de longa data, ainda assim assume os riscos de que vcios podero ser posteriormente constatados, mas sem que lhe seja garantido o direito de reclamar, considerando que se trata de direito disponvel, parece inafastvel o argumento de que possvel s partes estabelecerem clusula nesse sentido. Gustavo Tepedino
[23]

ensina que da mesma forma como pode ser ampliada, a garantia por vcios redibitrios tambm pode ser

suprimida, em vista do carter dispositivo que, em oposio ao CDC, pressuposto pelo regime estabelecido no Cdigo Civil (assim como o em relao, especificamente, garantia por evico art. 448). De se concluir, portanto, que tambm no tocante aos vcios redibitrios, ainda que no tenha havido expressa disposio por parte do legislador a respeito, embora tenha tratado do tema especificamente quando da evico, nada impede que por analogia ou mesmo pela natureza dispositiva dos direitos tratados no caso do instituto, sejam institudas pelas partes clusulas que tratem do reforo, da reduo, ou mesmo da excluso da garantia pelos vcios redibitrios. Vale lembrar ainda, em arremate, que em se tratando de contrato de adeso, clusula que trata de reforo, reduo ou excluso de vcios redibitrios no pode ser aceita, porquanto h proibio expressa nesse sentido no art. 424 do Cdigo Civil.

VCIOS REDIBITRIOS E HASTA PBLICA

A mesma problemtica tratada no tpico anterior tem aplicao tambm no caso da responsabilidade por evico em hasta pblica e nesse caso a importncia do tema sobreleva, considerando o objetivo do legislador em tratar do tema na evico. Os vcios redibitrios, como dito, encontram seu fundamento de validade nos mesmos princpios que regulam a evico. So deveres inerentes ao contrato, mesmo que no haja previso contratual especfica nesse sentido. O dever de garantir a qualidade do bem transferido, bem como suas caractersticas (vcios redibitrios), e o direito que em si encerra (evico) ocorre independentemente da manifestao da parte. Justamente por isso que no incorreto, pelo contrrio, analisar os dispositivos de ambos os institutos de forma sistmica, devido possibilidade de aplicao em vrias situaes distintas, como ocorreu no caso acima, a respeito da possibilidade de as partes firmarem clusula de reforo, reduo ou excluso de garantia por vcios redibitrios, tendo em vista se tratar de direito dispositivo e, ainda, em analogia ao que disposto no art. 448 do CC. No caso analisa-se tambm dispositivo previsto em princpio somente para a evico, tendo sido omisso o legislador no que diz respeito aos vcios redibitrios. Uma das inovaes trazidas pelo legislador a respeito da evico foi a incidncia da responsabilidade ainda que o bem tenha sido alienado em hasta pblica, conforme agora expressamente previsto no art. 447 do Cdigo Civil. inovao porquanto no havia previso no sistema anterior, no que tange evico, para responsabilidade em hasta pblica. Com relao aos vcios redibitrios a situao era distinta. O art. 1.106 do CC/1916 proibia expressamente a incidncia da figura no caso de bens alienados em hasta pblica. A anlise e interpretao teleolgica do art. 447 do CC/2002, prevendo a responsabilidade por evico em hasta pblica tem, em nosso entendimento, tripla funo: a) aumentar as possibilidades de incidncia do instituto, com o objetivo de fornecer maior concretude norma de direito material; b) prestigiar o interesse de terceiros de boa-f e; c) valorizar o princpio da efetividade no processo executivo, bem como o de que a execuo deve se dar de modo menos gravoso para o devedor, previsto este ltimo no art. 620 do CPC. O objetivo de fornecer maior concretude ao dispositivo reside no ponto de que ao prever a responsabilidade por evico tambm nesta seara, indiscutivelmente o legislador aumentou o campo de incidncia da norma de direito material, tornando-a mais eficaz, mormente porque evita, dessa forma, o enriquecimento sem causa que poderia ser causado ao devedor que tem bem supostamente seu alienado judicialmente para quitao de dbito no pago, em manifesto prejuzo para o terceiro que participa do certame. A proteo que se destina ao terceiro de boa-f (adquirente) que participa do certame inequvoca no art. 447 do CC. O processo executivo tem a finalidade de proporcionar ao credor a satisfao de seu crdito. pela atuao do Estado, provocado pelo credor de dbito inadimplido e portador de ttulo que se revista das caractersticas previstas nos arts. 585 e 586, ambos do CPC, que haver a agresso patrimonial ao devedor para que bens sejam retirados coercitivamente de sua esfera patrimonial, sendo o resultado direcionado para o credor.
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Os terceiros que ingressam nesse procedimento hasta pblica tm todo o direito, pena de se instaurar insegurana jurdica no procedimento que chancelado pelo Poder Judicirio, de terem resguardada a qualidade do direito que lhes transferida pela arrematao de bem em hasta pblica. A anotao a respeito da inteno da norma de suma importncia para que se possa, adequadamente, encontrar o sentido da regra imposta, aplicando-a de forma mais consentnea com seus objetivos. Como mencionado, no CC/1916 no havia possibilidade de reclamao de vcios redibitrios em hasta pblica, pelo contrrio, o art. 1.106 proibia expressamente a viabilidade do pleito. No havia, tampouco, no CC/1916 previso a respeito de reclamao de evico em hasta pblica, como ocorre atualmente no art. 447 do CC/2002. Surge, ento, uma situao que, pelas modificaes experimentadas na legislao, leva a questionamentos ainda irrespondidos: considerando que os vcios redibitrios no podiam ser reclamados na sistemtica do CC/1916 sobre bens adquiridos em hasta pblica, porquanto havia proibio expressa do art. 1.106, mas que agora, no CC/2002, no foi repetida, possvel reclam-los sobre a gide da atual legislao? Importante analisar as modificaes realizadas, inclusive no que diz respeito evico, para que se possa, da mesma forma como ocorre na clusula de reduo, excluso ou reforo de evico, chegar-se a uma concluso que seja consentnea com a sistemtica fornecida. E, nesse sentir, inclina-nos o pensamento de que possvel tambm a reclamao por vcios redibitrios de bens adquiridos em hasta pblica, a despeito de no haver previso expressa nesse sentido pelo legislador. O primeiro ponto a sustentar essa concluso de que a proibio prevista no art. 1.106 do CC/1916 no foi repetida na legislao vigente. A "omisso" do legislador a respeito do ponto, ao que parece, no foi involuntria, mas proposital. Ora, se os vcios redibitrios se prestam a preservar o sinalagma da relao jurdica, evitando o enriquecimento sem causa da parte alienante, no h motivos que justifiquem a excluso da responsabilidade quando o bem adquirido em hasta pblica. Antes disso, recomendam que sobretudo seja na hasta pblica utilizado o instituto. Do contrrio, permitir-se-ia que o devedor, que j deixou de arcar com compromisso anteriormente assumido, tenha bem expropriado de seu patrimnio e, com valor menor, quite dbito com o credor e, pior, em prejuzo de terceiro de boa-f (adquirente em hasta pblica). O argumento de que o bem a ser alienado em hasta pblica, colocado disposio para vistorias em locais pblicos, permite que os pretensos adquirentes tenham prvio conhecimento de suas condies, uma meia verdade. Isso porque h defeitos que no podem ser constatados ictu oculi, dependendo de um utilizao mais especfica para que se possam constatar. Do contrrio no haveria razo para a previso do art. 455, 1 do Cdigo Civil, que trata dos defeitos que, pela sua natureza, somente podem ser constatados mais tarde. Se a lei protege o particular no contrato de compra e venda, por exemplo, por qual razo no deveria faz-lo com o adquirente, terceiro de boa-f, que inclusive comparece na hasta pblica para auxiliar a efetividade da atividade desenvolvida pelo prprio Estado, no caso, que a satisfao do direito do credor? Tampouco socorre o argumento de que no raras vezes os bens adquiridos em hasta pblica o seriam por valores menores do que os de mercado
[24].

Esse argumento, acaso acolhido, deveria tambm levar concluso de que a disposio do art. 447 do Cdigo Civil,

que prev a responsabilidade pela evico em hasta pblica , no mnimo, indevida. Em verdade, a previso contida no art. 447 do Cdigo Civil, inovadora ao prever a responsabilidade por evico de bens adquiridos em hasta pblica
[25],

apenas refora a concluso de que possvel a reclamao de vcios redibitrios em hasta pblica.

Trata-se de institutos afins, ambos fundados no mesmo princpio (da garantia), que tem por finalidade precpua a mantena do equilbrio, da proporcionalidade na relao jurdica. Havendo previso especfica para a evico e no mais se repetindo na legislao atual a proibio outrora existente no art. 1.106 do CC/1916, de se concluir pelo permissivo legal para a reclamao. Ademais, no se pode esquecer que, em regra, tudo aquilo que no proibido expressamente pelo sistema permitido. E, considerando as modificaes do cenrio do direito contratual com a promulgao do Cdigo Civil de 2002, com a insero e positivao de princpios como a funo social do contrato e a boa-f objetiva, no sentido de que o contrato deve proporcionar riquezas de modo equitativo para todos os contratantes, proporcionando o bem comum, evitando vantagens extremadas para um dos contratantes, possvel concluir que aceitar a aplicao dos vcios redibitrios para bens adquiridos em hasta pblica vem de encontro a essa corrente de pensamento que atualmente predomina no direito contratual.
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PRAZO PARA RECLAMAO SOBRE OS VCIOS REDIBITRIOS

Talvez de todas as situaes relacionadas aos vcios redibitrios, sejam ou no modificaes includas expressamente pelo legislador no Cdigo Civil de 2002, a que mais discusses traz, bem como dvidas a respeito de qual a melhor soluo, a previso do prazo para a reclamao, mencionado no art. 445, 1 do Cdigo Civil. O prazo para reclamao sobre os vcios redibitrios de importncia mpar para o instituto, porquanto a medida da ao a ser proposta pelo adquirente do bem. atravs da anlise do prazo para a reclamao sobre os vcios redibitrios que o adquirente poder praticar os atos necessrios efetividade do seu direito subjetivo. Como todo prazo, seja de direito material ou adjetivo, a constatao do termo inicial de fundamental importncia, pois nesse momento que se inicia o prazo (decadencial no caso da previso do art. 445 do Cdigo Civil) para que as medidas necessrias ao restabelecimento da situao anterior, ou ainda, da concesso do abatimento proporcional do preo, possam ser tomadas. Importante tecer algumas consideraes a respeito da inteno do legislador ao tratar de normas como a prevista no art. 445 do Cdigo Civil, de modo a tentar, ainda que no se aprofundando muito no tema, justificar os prazos nele previstos. J foi mencionado algures que a responsabilidade pelos vcios redibitrios reside na necessria garantia que o alienante de bem a ttulo oneroso deve conceder ao adquirente, pena de enriquecimento sem causa de sua parte. Isso porque caso o defeito, oculto e que tenha passado desapercebido pelo adquirente, retira de plano o sinalagma existente na relao jurdica e caso no possa ser reclamado como forma de resoluo do negcio, ou ainda, dar causa ao abatimento proporcional, por certo levar ao enriquecimento sem causa do vendedor da coisa. Nesse sentir, correto afirmar que a preocupao do legislador no caso dos vcios redibitrios direcionada ao adquirente da coisa para que, constatado o defeito oculto, cuja responsabilidade inequivocamente do alienante, possa tomar as providncias necessrias ao restabelecimento do sinalagma, seja atravs da ao redibitria, seja da quanti minoris. Todavia, no s ao adquirente direcionada a proteo da norma. Alm de fornecer meios e ferramentas para o adquirente se valer de seus direitos em relao aos defeitos ocultos encontrados, tambm no menos verdade que necessrio buscar na norma a segurana jurdica necessria para todos os envolvidos, direta e indiretamente, na relao jurdica, de modo que reclamaes ajuizadas muito tempo aps a realizao do negcio no possam prejudicar os alienantes, muitas das vezes terceiros de boa-f. Isso porque se o prazo para a reclamao for demasiado longo, ou ainda, quando no houver na lei definio precisa a respeito do incio da contagem, por certo que traria ao alienante do bem, e at mesmo para terceiros que com ele venham a negociar insegurana jurdica com relao ao tempo de sua responsabilidade, em prejuzo da prpria garantia de que se revestem os vcios redibitrios. Por isso possvel afirmar que a preocupao do legislador no somente no intento de fornecer proteo para o adquirente, mas tambm para que o alienante tenha tranqilidade com relao aos termos de sua responsabilidade, propiciando segurana jurdica ao procedimento, aliado tentativa de se criar uma maneira eficaz de proteo aos direitos decorrentes de contratos onerosos. No direito brasileiro, a exemplo do que ocorre no direito romano, no h transmisso de propriedade pela simples declarao de vontade
[26],

mas sim por atos formais, que no caso dos mveis se d pela tradio e, nos imveis, pela transcrio da escritura no registro

imobilirio. Justamente por isso que no caso de compra e venda, exemplos mais correntes de problemas com relao aos vcios redibitrios, somente no momento em que seja transferida a propriedade, via de regra, que comear a fluir o prazo mencionado no art. 445 do Cdigo Civil. A inteno do legislador em relao ao prazo parece ser propiciar ao adquirente o contato com a coisa, para que, a partir de ento, seja possvel, pela regular utilizao, constatar eventuais defeitos existentes e tomar as medidas necessrias, previstas em lei. A assertiva acima leva concluso de que a transferncia da propriedade no elemento necessrio, indispensvel para o incio do prazo, mas sim a posse, pois a partir da que ser possvel ao adquirente tomar conhecimento dos eventuais problemas da coisa. Tanto verdade que o art. 445 do Cdigo Civil, segunda figura, prev que o prazo, em caso de transferncia de posse anterior propriedade, conta-se da alienao, reduzido metade. E a justificativa para tanto reside no fato de que ao adquirente, com a transferncia da posse e, conseqentemente, possibilidade de utilizao do bem, j teria elementos suficientes para constatar eventuais defeitos que eram ocultos quando da celebrao do negcio. A inteno do legislador, portanto, inequvoca em partir da premissa de que o adquirente aps ter efetivo contato com a coisa e exercer sua posse, tenha quase que uma obrigao de constatar os eventuais defeitos ocultos, por isso que em regra a partir da que se inicia o prazo para a reclamao. porque somente assim seria possvel afirmar que houve o transcurso de tempo suficiente para o conhecimento dos defeitos, atingindo-se a finalidade da norma.

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Da mesma forma que se exige inequvoca boa-f objetiva por parte do alienante, de dar conhecimento de eventuais defeitos ocultos na coisa, ou ainda, mesmo que deles no tenha conhecimento, por eles responder, em respeito ao princpio da garantia, exige-se do alienante, tambm em respeito boa-f e ao princpio da segurana jurdica, que tenha contato com a coisa atravs da fruio da posse e tome, em determinado prazo, conhecimento e providncias cabveis com relao a esses defeitos. No que diz respeito aos vcios ocultos, mas que da mesma forma podem ser constatados pela simples utilizao da conta, os prazos so aqueles previstos no caput do art. 445 do Cdigo Civil, parecendo simples a soluo fornecida pelo legislador para a sua contagem. O caput do art. 445 do Cdigo Civil trata de vcios, tambm ocultos, mas de mais fcil constatao, aqueles que pela simples utilizao j se fariam notar. Com relao aos bens mveis, o prazo de trinta dias a contar da tradio e, dos imveis, de um ano a contar da data da transcrio no registro imobilirio. Poderamos citar de exemplo um problema de radiador de veculo alienado com perfurao. Nesses casos, pode ser que no momento da vistoria do imvel no seja possvel de se detectar de plano, mas correto afirmar que da simples utilizao ser afervel de constatao. Como se trata de vcio passvel de constatao pela simples utilizao da coisa, o Cdigo Civil traz prazos, sobretudo no que diz respeito aos mveis, menores de reclamao. E no caso do caput do art. 445 do Cdigo Civil, maiores consideraes so desnecessrias, porquanto a constatao do incio do prazo para a tomada das medidas cabveis de fcil aferio. Importante somente mencionar que no caso de transferncia da posse anterior propriedade o prazo dever ser contado da alienao, reduzido pela metade. Justifica-se a postura do legislador, porquanto nesse caso o adquirente j teria a posse do bem antes mesmo da transferncia da propriedade, sendolhe possvel, outrossim, conhecer a coisa e verificar eventuais defeitos previstos no caput do dispositivo. Da porque o prazo se conta do registro do ttulo, quando j houver a posse antes da transcrio da escritura no registro imobilirio. O maior problema de interpretao do dispositivo, contudo, encontra-se no 1 do art. 445 do Cdigo Civil. A inteno do legislador nesse caso foi tratar de vcios que, por sua natureza, no sejam identificveis pelo simples uso, seno demandando mais tempo para sua constatao. Considerando que os prazos previstos no caput do art. 445 do Cdigo Civil so relativamente pequenos, notadamente no que se refere aos bens mveis, entendeu por bem o legislador utilizar de outra estratgia para a fruio do prazo para reclamao por vcios redibitrios. O 1 do art. 445 do Cdigo Civil estabelece que quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens mveis; e de 1 (um) ano, para os imveis. Caio Mrio da Silva Pereira
[27]

alerta que a regra de difcil interpretao e aplicao, e desafia a Doutrina e a Jurisprudncia,

porque o Cdigo manteve no 1 o mesmo prazo do caput no que se refere aos vcios redibitrios em bens imveis. Uma leitura mais apressada do dispositivo levaria concluso de que o termo inicial para a fluncia do prazo de reclamao dos vcios redibitrios seria o momento em que o adquirente tomou conhecimento do defeito. A interpretao gramatical, literal, levaria a essa concluso. Todavia, essa interpretao traz srios inconvenientes, notadamente para a segurana jurdica das relaes negociais, demandando uma reflexo mais detida sobre o dispositivo, de modo a se encontrar a soluo mais coerente com a sistemtica de proteo dos vcios redibitrios em consonncia com outros princpios de direito contratual. Pela interpretao literal do dispositivo em enfoque seria correto afirmar que o prazo para a reclamao dos vcios deveria se iniciar a partir do momento em que dele se tomou conhecimento. Assim, se determinada pessoa adquire, por exemplo, um veculo, que possua defeito oculto, mas que por sua natureza somente pudesse ser constatado mais tarde, e referido defeito fosse descoberto com dez anos da realizao do negcio, ainda haveria prazo para reclamar. O mesmo se o defeito fosse constatado, por exemplo, com vinte anos da realizao do negcio, sendo que no campo da hiptese necessrio realizar essas conjecturas para testar a viabilidade de aplicao de determinado modo de exegese da lei. Arnoldo Wald
[28],

embora parea concordar com a interpretao literal do dispositivo, no deixa de mostra sua preocupao com

as solues, ou melhor, problemas da decorrentes, ao afirmar que o Cdigo Civil seguiu uma corrente doutrinria que defende que o prazo deve correr a partir do momento da verificao do vcio. De fato, o seu art. 445, 1, estabelece que, quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo ser contado da data da cincia da sua existncia at o mximo de cento e oitenta dias, para bens mveis, e de um ano, para os imveis. Por exemplo, na entrega de mquinas, o prazo corre a partir do momento em que foram postas em funcionamento. Parece-nos um critrio justo, porm subjetivo, tendente a dificultar a aplicao da justia e a segurana nas relaes contratuais. Ocorre que mesmo em se aceitando a interpretao literal do dispositivo, sua redao no traz soluo clara para o problema da contagem do prazo, porquanto logo aps afirmar que o prazo comearia a fluir do momento em que do defeito tenha o adquirente tomado conhecimento, trata do prazo mximo de 180 dias para mveis e um ano para os imveis. Mas, uma pergunta se faz necessria: 180 dias a contar de que data? Da data em que o defeito foi descoberto (na hiptese dos 10 anos de realizao do negcio? Ou da transferncia da posse?
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Os sistemas jurdicos, quaisquer que sejam, tendem a fornecer a proteo necessria aos direitos subjetivos dos destinatrios das normas na maior medida possvel para ambos os plos da relao jurdica, tendo-se notado que ultimamente as reformas, tanto no direito material como processual, tendem a fornecer ao julgador ferramentas mais eficazes para, dentro do particularismo, alcanar a justia dentro do caso concreto. Ocorre que nem sempre possvel fornecer a almejada proteo para todas as pessoas envolvidas na relao jurdica ou para determinados direitos [29]. Assim, tarefa rdua para o legislador encontrar o equilbrio, necessrio e indispensvel, entre a proteo que se pretende conferir aos participantes da relao jurdica. No caso dos vcios redibitrios se tem duas figuras que merecem a mesma proteo, notadamente quando se trata de relao regida pelo Cdigo Civil, que considerado como Cdigo para iguais. O adquirente precisa da segurana de que o sinalagma ser mantido, de modo que verificado o defeito posterior dever exercer seu direito de forma efetiva, seja no sentido de redibir o contrato, ou ainda, de pedir o abatimento proporcional do preo. O alienante, da mesma forma, necessita de segurana de que no permanecer indefinidamente vinculado ao negcio realizado. Quer nos parecer que a interpretao literal do art. 445, 1 do Cdigo Civil, no sentido de que o prazo para a reclamao a respeito dos vcios redibitrios deve se iniciar quando constatado o defeito, sendo indiferente o tempo transcorrido entre a celebrao do negcio e a constatao, no a mais adequada, pois, a despeito de conceder inequvoca proteo ao adquirente, coloca no somente o alienante, mas tambm terceiros de boa-f, em situao de insegurana jurdica. Ainda, pode trazer o inconveniente inequvoco de perpetuar discusses judiciais a respeito de conflitos de interesses, tambm em contraposio aos interesses da sociedade de pacificao social atravs do processo. Imagine-se o inconveniente de uma pessoa que aliena determinado bem e aps transcorridos mais de dez anos do ato vem a ser demandado em juzo para a restituio da coisa, com devoluo de valores. Por certo que o numerrio decorrente da transao j teria sido utilizado em outros investimentos ou gastos e, ainda, a prpria defesa na demanda restaria sria, seno irremediavelmente, prejudicada, porquanto a possibilidade de reunir provas e documentos seria nfima, dado o tempo transcorrido. Algumas solues so vislumbradas para a problemtica instaurada pela infeliz redao do art. 445, 1 do Cdigo Civil. Uma delas seria a de considerar que os prazos para a reclamao, qualquer que seja a natureza dos defeitos, aqueles mencionados no caput ou no 1 do art. 445 do Cdigo Civil, deve necessariamente ser contado da entrega efetiva da coisa. Essa soluo traria maior segurana jurdica, por certo, ao termo final para a reclamao, de modo que tanto adquirentes quanto alienantes teriam condio, atravs de um critrio objetivo e imune a questionamentos, do termo inicial e final para a reclamao dos problemas. Traria, todavia, riscos induvidosos de injustia, notadamente porque em relao aos bens imveis o prazo para reclamao o mesmo, independente da natureza do problema, ou seja, de um ano da realizao do negcio. Essa soluo tem ainda outro inconveniente. Imagine-se uma situao em que um defeito, por sua caracterstica, seja considerado aquele do 1 do art. 445 do Cdigo Civil. Nesse caso, e seguindo a linha de interpretao acima, teria a parte somente 180 dias (no caso de mveis) para reclamar, a contar da tradio. Escoado esse prazo sem que o defeito fosse constatado, perder-se-ia o direito reclamao. Mas, e se o defeito fosse encontrado no 179 dia da transao? Haveria tempo hbil para exercer o direito que dos vcios redibitrios decorre? Ainda que a resposta seja afirmativa, em respeito argumentao, o direito de ao tambm restaria seriamente prejudicado. Outra soluo, todavia, parece possvel, com vistas a resguardar a necessria diferenciao de prazos entre os diferentes tipos de vcios reconhecidos pela legislao, e ainda, fornecer segurana jurdica para todos os envolvidos na relao jurdica, que a de sempre considerar o prazo a partir da entrega da coisa, mas com diferenciao entre o prazo final para reclamao. Assim, para os bens mveis o prazo seria de 180 dias, a contar da tradio e, quando verificado o defeito, aplicar-se-ia ainda o prazo do caput, i.e., mais 30 dias. Para os imveis, a mesma soluo. Conta-se o prazo de um ano da transmisso da posse e, constatado o defeito nesse prazo, terse-ia, conforme o caput do art. 445 do Cdigo Civil, mais um ano para a reclamao. Essa soluo, a nosso ver, traz a convenincia de evitar a abstrao exacerbada sobre o incio do prazo para reclamao dos vcios redibitrios, fornecendo, ainda, maior segurana jurdica a todos os envolvidos na relao jurdica, sempre atento ao princpio da garantia, mola propulsora do instituto.

CONCLUSO
O objetivo deste trabalho era condensar situaes que ao longo do tempo foram consideradas conflitantes quando do tratamento do tema. Os vcios redibitrios, assim como vrios institutos do direito privado sofreram profundas e importantes modificaes, umas mais do que outras, com a promulgao do Cdigo Civil de 2002. possvel notar, atravs de uma anlise das modificaes por que vem passando no somente o direito brasileiro, mas de vrios pases europeus e mesmo da Amrica Latina, que o positivismo, tal como propugnado por Kelsen, vem cedendo espao a uma busca pela
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Justia em cada caso concreto, como se o Juiz Hrcules, idealizado por Dworkin, fosse o retrato de todo o magistrado que se depara com um problema concreto, utilizando-se de todas as ferramentas do sistema jurdico, adaptveis e no mais rgidas como no positivismo, para realizar a soluo mais adequada para aquele caso concreto. No mais se encontram restries com relao a interpretaes de dispositivos legais que no retratem exatamente aquilo que consta do texto. O que se busca, induvidosamente, a realizao da justia, na maior medida possvel. E se alcanar esse desiderato significa mitigar a aplicao literal da lei, por certo que essa via estar autorizada, conforme se constata do posicionamento corrente. Basta a leitura do art. 421 do Cdigo Civil, que trata da funo social do contrato, para que se possa alcanar essa concluso. Referido dispositivo trata da autonomia de contratar, antes irrestrita e ampla, agora vigiada pela atuao do Estado, desde que o contrato encontre sua funo social. Mas, como a funo social do contrato uma para cada situao, possvel afirmar que o julgador estar autorizado a modificar a relao jurdica sempre que constatada a violao a esse princpio, agora um dos mais importantes, do direito contratual, ainda que essa soluo v de encontro a outro dispositivo de lei. Esse argumento importante porquanto serve de sustentao para a soluo apresentada para o problema do prazo para reclamao por vcios redibitrios no caso do 1 do art. 445 do Cdigo Civil. Embora a soluo ora proposta no seja a decorrente da interpretao literal do texto de lei, no menos verdade afirmar que fornece, a nosso ver, a soluo mais justa, porque proporciona prazo mais dilatado para o adquirente reclamar os vcios redibitrios, e ao mesmo tempo segurana jurdica para o alienante, de saber que no ser demandado em um tempo demasiadamente longo da realizao do negcio. Eliminam-se incertezas, fornecendo-se mais credibilidade ao sistema. As demais solues propostas para o caso de reduo e ampliao, de reclamao em hasta pblica, a nosso ver, tambm encontram, nessa nova realidade sistemtica na qual est inserido o ordenamento jurdico, o mesmo fundamento, a mesma razo de ser. De todo o modo, a importncia dos vcios redibitrios inequvoca, a despeito de se tratar de instituto to antigo, mas cujas aplicaes prticas at os dias de hoje se fazem no menos considerveis em importncia. O relevo do instituto para o direito contratual certamente ainda demanda importantes reflexes para o seu aprimoramento.

Notas
1. Art. 422, CC. 2. Art. 884, CC. 3. Como tambm fez com a evico. 4. A no ser na hiptese do art. 443 do Cdigo Civil, quando o alienante tem conhecimento especfico do defeito mas o oculta, em manifesto prejuzo para o outro contratante e em vilipndio inequvoco ao princpio da boa-f objetiva. 5. Direito Civil, Volume II, Saraiva, So Paulo, 18 Edio, 2009, p. 321. 6. E possvel notar a correo dessa assertiva j no instituto da evico, que se funda no mesmo princpio da garantia que inspira os vcios redibitrios. O art. 447 do Cdigo Civil, o primeiro a tratar do tema, ao invs de definir o instituto e resolver problemas, por exemplo, como quanto ao momento em que se configura a evico, opta por tratar dos possveis responsveis pela ocorrncia da evico. 7. Art. 481 do Cdigo Civil. 8. Arts. 757 e seguintes do Cdigo Civil. 9. Instituies de Direito Civil, Volume III, Rio de Janeiro, 2004, Forense, p. 68. 10. No se presumem, na lei, palavras inteis. 11. Importante anotar que no caso do direito do consumidor a situao diversa. Justamente porque se trata de relao jurdica na qual h desnvel entre os contratantes, em respeito ao princpio da vulnerabilidade, previsto no art. 4, I, do CDC, existe norma que prev a possibilidade de o consumidor reclamar mesmo dos defeitos aparentes e que, portanto, poderia ser conhecidos no momento da contratao. o que dispe o art. 26 do CDC estabelece a possibilidade de reclamar dessa modalidade de defeitos. 12. Cdigo Civil Comentado e Legislao Extravagante, So Paulo, Revista dos Tribunais, 2003, 3 Edio, p. 394. 13. Op. cit., p. 125. 14. Direito Civil, Volume II, So Paulo, Atlas, 2006, 6 Edio, p. 531. 15. Op. cit., p. 350. 16. Ao redibitria. 17. Ao quanti minoris. 18. Op. cit., p. 323. 19. Cdigo Civil Comentado, Manole, Baueri, SP, 2007, p. 479.
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20. Curso de Direito Civil, Volume 4, So Paulo, Saraiva, 2003, p. 91. 21. Art. 402, CC. 22. No caso leia-se vcios redibitrios. 23. Cdigo Civil Interpretado, Volume II, Renovar, Rio de Janeiro, 2006, p. 72. 24. Sobretudo quando em segundo leilo. 25. Mas no menos tormentosa no que diz respeito s solues previstas para os casos prticos, diante da dificuldade de o responsvel efetivo (proprietrio) responder financeiramente perante o adquirente. 26. Como ocorre no caso do direito alemo e francs, em que a simples declarao de vontade suficiente para que a propriedade seja transferida, dispensadas as formalidades previstas pelo sistema ptrio, de tradio para os bens mveis e transcrio no registro competente para os imveis. 27. Op. cit., p. 129. 28. Direito Civil, vol. 2, So Paulo, Saraiva, 2009, 18 Edio, p. 332. 29. Exemplos podem ser encontrados no que diz respeito modificao de contratos. Nos primeiros momentos tem-se um apego exacerbado ao formalismo do negcio (pacta sunt servanda) no direito romano. Depois, no direito medieval, justamente por fora de injustias praticadas outrora em nome da rigidez da manifestao contratual, passa-se a um momento de facilidade para a modificao do contrato, que posteriormente sucedido pelo rigorismo conceitual existente no art. 1134 do Cdigo Civil francs. Paulatinamente esse entendimento vem sofrendo modificaes, notadamente aps as Grandes Guerras, quando se aceita a modificao de contratos, de modo que possvel afirmar, atualmente, que se busca o equilbrio entre o necessrio respeito ao pacta sunt servanda e clusula rebus sic stantibus.

Autor
Gustavo Passarelli da Silva (http://jus.com.br/revista/autor/gustavo-passarelli-da-silva) Advogado e Professor de Direito Civil e Direito Processual Civil na Universidade Federal do Estado de Mato Grosso do Sul - UFMS, Universidade Catlica Dom Bosco - UCDB, Universidade para o Desenvolvimento da Regio do Pantanal - UNIDERP, em cursos de graduao e ps-graduao, de Direito Civil na Escola Superior do Ministrio Pblico do Estado de Mato Grosso do Sul e Escola da Magistratura do Estado de Mato Grosso do Sul. Especialista em Direito Processual Civil e Mestre em Direito e Economia pela Universidade Gama Filho do Rio de Janeiro - UGF/RJ, Doutorando em Direito Civil pela Universidad de Buenos Aires - UBA. Diretor-Geral da Escola Superior de Advocacia/ESA da OAB/MS.
www.passarelli.adv.br (http://www.passarelli.adv.br)

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): SILVA, Gustavo Passarelli da. Vcios redibitrios: questes polmicas. Jus Navigandi, Teresina, ano 16 (/revista/edicoes/2011), n. 2785 (/revista/edicoes/2011/2/15), 15 (/revista/edicoes/2011/2/15) fev. (/revista/edicoes/2011/2) 2011 (/revista/edicoes/2011) . Disponvel em: <http://jus.com.br/revista/texto/18500>. Acesso em: 2 jan. 2013.

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