UNIVERSIDADE FEDERAL DA BAHIA FACULDADE DE DIREITO

GUSTAVO ADOLFO MENEZES VIEIRA

FICHAMENTO AGRA, Walber de Moura. A legitimao da jurisdio constitucional pelos direitos fundame ntais. In: AGRA, Walber de Moura; CASTRO, Celso Luiz Braga; TAVARES, Andr Ramos (Coord.). Constitucionalismo: os desafios do terceiro milnio. Belo Horizonte: Frum, 2008. P. 487-518.

Atividade acadmica apresentada enquanto cumprimento de requisito parcial da disciplina Direitos Humanos e Fundamentais ministrado pelo Prof. Dr. Saulo Casali. [Texto 08]

SALVADOR 2012
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AGRA, Walber de Moura. A legitimao da jurisdio constitucional pelos direitos fundame ntais.

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As teses substancialistas defendem que a jurisdio constitucional tem um sentido teleolgico: garantir a concretizao de valores substanciais, principalmente os direitos fundamentais.

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As teses substancialistas partem do pressuposto a existncia de um contedo material, contido principalmente na Constituio, na acepo que ela representa aqueles valores que formam invariveis axiolgicas, gozando, portanto, de alta carga de legitimidade nos mais variados extratos sociais. Configurando-se como essncia da jurisdio constitucional, nada mais lgico do que a sua funo primordial ser sua realizao.

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A grande essncia para construo de uma teoria substancialista de legitimao da jurisdio constitucional so os direitos fundamentais, os quais, para serem efetivamente tutelados, demandam um judicial activism. Seu contraponto so as teses procedimentais, que no entendem os valores contidos na constituio com alicerce para justificar sua atuao, baseando-se em valores adjetivos ou procedimentais com o objetivo de assegurar a participao dos cidados nas decises polticas.

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A defesa dos direitos fundamentais encontra terreno frtil no Estado Social, tendo guardi jurisdio constitucional, por vezes exercendo funo normogentica (quando da omisso do legislativo).

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Para AGRA, a utilizao dos direitos fundamentais como arrimo da jurisdio constitucional estaria ligada a intuies jusnaturalistas, com especial destaque para as declaraes de direitos humanos.

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No obstante, o contedo e extenso dos direitos fundamentais ligam-se umbilicalmente concepo ideolgica acerca do papel do Estado. A Constituio brasileira os disciplina entre os arts. 1 a 17, incluindo entre estes, a clusula de abertura do art. 5, 2, possibilitando sua evoluo.

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A incorporao constitucional de novas demandas sociais gera a necessidade de fortalecimento de sua eficcia concretiva.

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Nesse

prisma,

ALEXY

advoga

necessidade

de

uma

teoria

principiolgica que possibilite uma abertura dialgica entre texto normativo constitucional e a realidade subjacente, mediatizada atravs do paradigma da proporcionalidade. Nesses termos, a funo da teoria material dos direitos fundamentais construir um discurso argumentativo que consiga obter o maior grau possvel de consenso da sociedade atravs de diretrizes racionais. PAG. 496 A busca de eficcia concretiva deve levar em considerao a fora normativa de normas programticas, bem como vinculao objetiva do legislador aos valores consagrados na Constituio. PAG. 498 Nesse sentido, o Judicirio em geral e o Tribunal Constitucional em particular, reveste-se de suma importncia para a defesa e concretizao dos direitos fundamentais; concretizao esta condio, no nica, porm imprescindvel para a democracia. PAG. 499 O papel da Constituio no apenas servir como limite formal para a atuao do Poder Legislativo, as, ao contrrio, atuar como norma substancial que exprime a tenso entre o projeto de materializar determinada ideia de sociedade com a realidade ftica vigente. PAG. 500 A soluo encontrada para determinar o contedo dos princpios [constitucionais] (...) atravs da densidade suficiente ou do mnimo existencial. PAG. 501 Esta densidade suficiente decorre implicitamente da estrutura

principiolgica constitucional, protegendo o substrato material dos direitos fundamentais. PAG. 502 O mnimo existencial possui especial relevncia para direitos sociais, sendo os direitos negativos incompatveis com a densificao de seu contedo. Um exemplo dessa densidade suficiente representado pela EC 29, que estabelece verbas mnimas dotao oramentria sade. PAG. 503 O mnimo existencial considerado como a prpria essncia dos direitos fundamentais e que deve ser concretizado independentemente de conjunturas fticas.
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No obstante, ao derredor deste ncleo duro, o autor refere-se a uma zona perifrica que consinta com seu no engessamento, sujeita reserva do possvel.

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Segundo o autor, o mnimo existencial tanto sufragado pelo BVerfGE (ao aduzir que a comunidade estatal tem de assegurar as condies mnimas para uma existncia humana digna), quanto consagrado pela Constituio espanhola (ao estabelecer que Em nenhum caso um direito fundamental poder ser afetado em seu contedo essencial).

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Nessa linha, para KRELL os condicionantes oramentrios no podem servir de baliza a tornar os direitos sociais de segunda categoria, asseverado que as discusses acerca dos limites do Estado Social so inaplicveis no Brasil onde o Estado-providncia nunca foi implantado.

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A teoria da densidade suficiente (...) deve ser concebida como um entrincheiramento (entrechment) dos direitos fundamentais, solidificando a legalidade democrtica.

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Este entrincheiramento implica em vedao ao retrocesso na tutela dos direitos fundamentais e vincula o Legislativo, prestigiando o nico poder ilimitado que existe o Poder constituinte [originrio?]. Essa vinculao no se reduz ao aspecto formal (edio normativa), mas inclui natureza prestacional dos direitos sociais como servios bsicos de sade e educao.

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Desse modo esses direitos passam a integrar a tutela diferenciada das clusulas ptreas; mais precisamente, seu contedo mnimo. A vedao ao retrocesso tem carter prospectivo, buscando assegurar que geraes futuras possam usufruir no futuro de diretos ento conquistados.

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A sedimentao da carga axiolgica do entrincheiramento dos direitos fundamentais no tecido social garante muito mais a densificao de sua eficcia do que medidas de natureza exclusivamente jurdica.

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A teoria do entrincheiramento (...) realiza uma reafirmao da legitimidade da jurisdio constitucional atravs de uma substantive justification.
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Quando no for possvel assegurar legitimidade essncia ontolgica de um dado direito, faz-se necessrio o fenmeno de tranconstitucionalizao: a criao de uma nova constituio.

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Em suma, a densificao de legitimidade da jurisdio constitucional deve ser reconstruda mediante aa busca de cumprimento das promessas estabelecidas pelo Estado Democrtico Social de Direito.

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Ou seja, a busca de concretizao dos direitos fundamentais intensifica a legitimidade da jurisdio constitucional, produzindo um feedback de legitimao do prprio regime democrtico de direito.