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REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA

IUS INKARRI

2011

http://www.urp.edu.pe/derecho/centro-deinvestigacion/index.php?urp=revista-virtual

Director Ivn Rodriguez,Chvez Rector Comit Editorial Magdiel Gonzales Ojeda, Decano Orna Oswaldo Snchez Remy Llerena, Gastn Aarn Oyarce Yuzzelli, Director Juan Antonio Gil Nez Gianfranco Custodio Vegas Joselit Patricia Chauca Gutirrez Patricia Linares

REVISTA VIRTUAL DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA DE LA UNIVERSIDAD RICARDO PALMA IUS INKARRI VOLUMEN I

EDITORIAL

Es una gran satisfaccin, sin duda, en mi condicin particularmente grata de director de la revista virtual que hoy se propone al mundo acadmico, presentar este esfuerzo que ha supuesto para plasmarla, con una mstica cabal que aprecio, una mancomunidad tesonera de autoridades, profesores y alumnos de la Facultad de Derecho de nuestra Universidad Ricardo Palma. Estos tiempos tienen el signo de la comunicacin instantnea y del masivo trfico de conocimientos, en una apoteosis inimaginable hace apenas unos cuantos aos; es la poca de Internet. Toda formulacin de conocimientos es ahora prcticamente inexistente si no ha sido colgada en la red, como se dice ahora, en esta jerga tan usual. La asuncin de la virtualidad de los conocimientos (y la recepcin, y el dilogo que supone, y el necesario debate, desde luego) es, entonces, ms que una puesta al da, una obligacin. Resulta por ello, imperativo, insertar en este vasto espacio virtual este ponderado trabajo colectivo. La revista, que es el rgano institucional de la Facultad de Derecho, acoge una gama de trabajos acadmicos de nuestros profesores y alumnos, cada uno motivado por sus particulares preocupaciones y por el rigor que supone trabajos de esta envergadura. As, se dan cita trabajos sobre el Derecho Civil, el Derecho Constitucional, el Derecho Laboral, la Ciencia Poltica. Desde diversas perspectivas y enunciaciones, cada trabajo problematiza, reformula, cuestiona, valida o elucida, dentro de sus marcos conceptuales, los temas jurdicos que abordan. El propsito de ellos es, sin duda, generar el dilogo, que entraa siempre una perspectiva crtica, en el universo semntico que siempre se reconfigura por la lectura. Nuestra Universidad siempre ha tenido, como marca definitoria, la apuesta siempre obstinada por la investigacin y la cultura. Constituye ello, sin caer en hiprboles, la razn de ser de su vida institucional. Los incentivos a los investigadores, nuestro siempre creciente catastro bibliogrfico, la poltica de publicaciones, la orientacin de nuestra enseanza hacia el estmulo de la investigacin en nuestros alumnos: todo en una suma que se ajusta al propsito esencial de nuestra Alma Mter; propulsar la investigacin, formar investigadores: contribuir con nuestro pas en la hermosa tarea de difundir conocimientos y fortalecer, as, nuestra ciudadana desde lo ms preciado: la propuesta crtica. Tal vez merece una pequea dilucidacin el nombre de nuestra Revista IUS INCARRI, pues se trata que ella, desde la perspectiva del Derecho, sea un instrumento ms que contribuya a la reconstruccin de nuestra patria, pero ya no para encontrar al Inca, s no ms bien al nuevo Per, el Per de todos los peruanos de la costa, de la sierra y

de la selva, sin distincin de raza, sexo, idioma, religin, opinin, ideologa, o condicin econmica; un Per ms justo. Quiero agradecer a todos quienes han contribuido a que esta sustanciosa revista pueda por fin concretarse: desde el ms pequeo aporte hasta el que ha supuesto una dedicacin abnegada. A todos ellos a los que han publicado y a los que han hecho posible esta publicacin- mi reconocimiento y la segura certeza de que, como un necesario respaldo a su esfuerzo, sabrn ser recompensados por la satisfaccin de entablar un dilogo continuo con los lectores, que ahora sern quienes se beneficien de este dilogo que recin se inicia.

Director de la Revista Ivn Rodrguez, Chvez Rector de la Universidad Ricardo Palma

REVISTAVIRTUALDELAFACULTADDEDERECHOYCIENCIA POLTICADELAUNIVERSIDADRICARDOPALMA FUNDADAENMARZODE2011 LIMAPER NORMASEDITORIALES

1. La Revista virtual de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la URP divulga trabajos en el rea de Derecho. 2. Son publicaciones inditas. 3. Los trabajos originales enviados no sern devueltos. 4. La recepcin del artculo enviado a la Revista no implica la obligatoriedad de la publicacin. 5. El editor de la Revista podr devolver los originales al autor para que los adapte a las normas editoriales. 6. El original debe ser digitado en Microsoft Word, con espacio simple, Time News Roman 12, y enviado por y mail a fac.derecho@urp.edu.pe 7. Los artculos publicados son de la entera responsabilidad de sus autores y no representan la opinin de la Institucin. 8. Los artculos pueden ser traducidos. 9. El artculo deber contener: ttulo, autor, sumario, abstract, un mnimo de 10 pginas, referencias bibliogrficas. 10. La bibliografa debe ser citada siguiendo las normas ABNT, observndose para ellas (autor, ttulo, editorial, ciudad, ao, pgina) 11. Los artculos son seleccionados por el Comit Editorial, utilizando el sistema double blind peer review.

Escriben en este nmero

Magdiel GONZLES OJEDA Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Ricardo Palma Presidente de la Comisin Organizadora del la Facultad de Derecho de la URP Ex magistrado del Tribunal Constitucional Doctor en Derecho Pblico Oswaldo ORNA SNCHEZ Miembro de la Comisin de desarrollo de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica Profesor de Derecho Aarn OYARCE YUZZELLI Profesor de Sistemas Jurdicos Contemporneos en la Universidad Ricardo Palma Director del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho URP LL.M., Doctor en Derecho, Ricercatore del Consiglio Nazionale delle Ricerche dItalia Miluska ROJAS ULLOA Profesora de Derecho Comparado de la Universidad de San Martn de Porres Mag., Doctora en Derecho UNMSM. Ariana RUIZ RAMAL Abogada USMP, Especialidad Penal Patricia Giuiliana, LINARES DELGADO Alumna de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigacin Gianfranco, CUSTODIO VEGAS Alumno de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigacin Juan Antonio GIL NEZ Alumno de la Facultad de Derecho de la URP Miembro del Centro de Investigacin Katia Cristina, SNCHEZ VELZQUEZ Alumna de la Facultad de Derecho y CP de la URP Giuliana LINARES DELGADO Miembro del Centro de Investigacin de la Facultad de Derecho de la URP

Cristina SNCHEZ VELSQUEZ Alumna de la Facultad de Derecho y CP de la URP Luis CARPIO LEIVA Alumno de la Facultad de Derecho y CP de la URP Rudy CCERES VALDEZ Alumno de la Facultad de Derecho y CP de la URP

NDICE

Editorial.5 Normas editoriales....7 Autores ..9 A propsito de la sentencia del tribunal constitucional caso quimper y la libertad de informacin..13

Qu es el Derecho?........................................................................................25 Naturaleza jurdica de la multipropiedad..43 La Extradicin y el asilo63 Los delitos culposos...69

INVESTIGACIONES DE LOS ALUMNOS Teoras absolutas de la pena...87 Los jvenes en el siglo XXI96 La tentativa inidnia o delitos imposibles....101 Sistemas de gobierno....109 La costumbre.115 El Positivismo..111

A PROPSITO DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CASO QUIMPER Y LA LIBERTAD DE INFORMACIN GONZLES OJEDA, Magdiel1

SUMARIO: I.- Antecedentes. II.- Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional. 2.1 Naturaleza de la prueba prohibida. 2.2 El fundamento de la prueba prohibida. 2.3 La prueba prohibida en la Constitucin. 2.4 Los efectos de la prueba prohibida. 2.5 Interceptacin y grabacin de las conversaciones telefnicas. III.- La libertad de informacin y la Sentencia del Tribunal Constitucional. 3.1. Contenido de la libertad de informacin. 3. 2. El derecho a la informacin. 3.3. La libertad de informacin y el mandato del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N 00655-2010-PHC/TC. IV. Reflexiones finales. I.- Antecedentes Segn aparece del expediente N 00655-2010-PHC/TC., doa Carmen Luisa Castro Barrera de Qumper, interpuso demanda de hbeas corpus a favor de su esposo don Alberto Qumper Herrera, solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instruccin de fecha 21 de octubre de 2008, emitido en el Expediente N 107-2008, por el Tercer Juzgado Especial de Lima, y que, en consecuencia se ordene dictar un auto denegando la instruccin. Fundamenta su pedido afirmando que el auto de apertura de instruccin viola el derecho al debido proceso de su esposo y seala que la calificacin de los ilcitos penales atribuidos a su esposo se fundamenta en pruebas obtenidas con afectacin de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, (artculo 2.10 de la Constitucin). Como fundamento de hecho, la demandante, sostiene que con fecha 5 de octubre de 2008, el programa televisivo Cuarto Poder difundi cuatro audios ex-profesamente editados y que das despus el diario La Repblica tambin present nueve audios exprofesamente editados y obtenidos con vulneracin del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones (artculo 2.10 de la Constitucin), por cuanto son conversaciones interceptadas del favorecido que han sido arbitrariamente reproducidas, editadas y descontextualizadas, con lo que concluye que no pueden servir de sustento probatorio del auto de apertura cuestionado. El Tribunal Constitucional al delimitar la pretensin y la materia controvertida, sostiene que la demanda tiene por objeto se declare la nulidad del auto de apertura de instruccin, de fecha 21 de octubre de 2008, emitido por el juzgado emplazado en el
Presidente de la Comisin Organizadora del la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma, Ex magistrado del Tribunal Constitucional, Doctor en Derecho Pblico.
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Expediente N. 107-2008, en virtud del cual se resolvi abrir instruccin en contra del beneficiario como presunto autor de los delitos de patrocinio ilegal, de cohecho pasivo propio y de trfico de influencias, y como presunto cmplice primario del delito de negociacin incompatible, afirma asimismo, Se alega que el auto de apertura cuestionado afecta los derechos al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y al debido proceso del beneficiario, en conexin con su derecho a la libertad individual, por cuanto las pruebas de cargo que sustentan el auto de apertura de instruccin son pruebas prohibidas, toda vez que son producto de interceptaciones telefnicas (artculo 2.10 de la Constitucin). Sigue el Tribunal sealando que En dicha lnea argumentativa, tambin se pretende que se le ordene al juez emplazado que en el Expediente. N 107-2008 dicte a favor del beneficiario un auto denegatorio de instruccin, debido a que no existen pruebas lcitas que sustenten la instruccin que se le sigue. Finalmente concluye que, Delimitadas las pretensiones y los alegatos que sustentan la demanda, este Tribunal considera necesario pronunciarse sobre algunas cuestiones que plantea la denominada prueba prohibida en el proceso penal, tambin conocida en la doctrina como prueba ilcita o prueba inconstitucional. Para ello, se habrn de responder las siguientes interrogantes cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida?; la prueba prohibida es un derecho constitucional explcito, un derecho constitucional no enumerado o es el contenido implcito de un derecho constitucional?; y qu efectos genera la prueba prohibida en el proceso penal?; por tales razones, determina que analizar el contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, as como sus lmites, debido a que en la demanda se alega que se habra producido la presunta vulneracin de este derecho. II.- Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional La sentencia del expediente n. 00655-2010-PHC/TC, expedida por el Tribunal Constitucional, en el primer fundamento, se refiere al contenido del derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones, as como sus lmites, debido a que en la demanda se alega que se habra producido la presunta vulneracin de este derecho; en tal razn el Tribunal, aborda los temas en los fundamentos de la sentencia. siguientes: la naturaleza jurdica de la prueba prohibida, el fundamento de la prueba prohibida, la prueba prohibida en la Constitucin, los efectos de la prueba prohibida, y la interceptacin y grabacin de las conversaciones telefnicas.

2.1 Naturaleza jurdica de la prueba prohibida Al analizar ste primer argumento, el Tribunal Constitucional sostiene que En la dogmtica y jurisprudencia constitucional comparada no existe consenso para determinar cul es la naturaleza jurdica de la prueba prohibida; en tal sentido, afirma por una parte que existen posiciones que consideran a la prueba prohibida como una garanta objetiva

del debido proceso penal que es absoluta y que resulta aplicable a cualquier clase de procedimiento o proceso, y como muestra de que en algunos ordenamientos la prueba prohibida es considerada como una garanta objetiva del debido proceso penal, el Tribunal cita a la fraccin IX, del inciso a, del artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos que dispone que el proceso penal se regir, entre otros, por el principio de que Cualquier prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales ser nula. Tratando de reafirmar lo expresado en la argumentacin antes referida, el Tribunal dice que existen otras posiciones que predican que la prueba prohibida es un autntico derecho fundamental que garantiza que el medio probatorio prohibido no sea admitido, ni actuado o valorado en el proceso penal como prueba de cargo, pero que, como todo derecho fundamental, admite limitaciones en su ejercicio. Asimismo, el Tribunal Constitucional seala que, en el mbito de la jurisdiccin constitucional, tambin se tienen decisiones contrarias respecto de la admisin de la prueba prohibida, en tal sentido destaca que en alguna oportunidad el Tribunal Constitucional espaol consider que la prueba prohibida no era un autntico derecho constitucional; as lo determin en el Auto 289/1984, del 16 de mayo de 1984, referido al principio de prohibicin de utilizar los medios de prueba ilcitamente obtenidos no se apoya en ninguna norma de derecho positivo ni de la Constitucin, ya que no existen disposiciones legales en qu apoyar tal principio y doctrina. En su argumentacin, sobre la naturaleza jurdica de la prueba prohibida, recurre a la jurisprudencia del propio Tribunal y cita el acpite 3.b) Momento de postulacin de la prueba, de la sentencia del expediente N 06712-2005-PHC/TC, Caso Magaly Medina, en la parte que se refiere () entre otros principios, el medio probatorio debe contar con: Licitud: es decir que No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravencin del ordenamiento jurdico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida. Igualmente, el Tribunal Constitucional menciona el acpite 2.5 La integridad personal y los medios de prueba judicial, de la Resolucin del expediente N 02333-2004-PHC/TC., referido a que el derecho a la prueba se encuentra sujeto a determinados principios, como que su ejercicio se realice de conformidad con los valores de pertinencia, utilidad, oportunidad y licitud. Finaliza, esta parte el Tribunal, con la referencia a la jurisprudencia norteamericana y nos habla de la regla de exclusin de la prueba obtenida con violacin de derechos fundamentales. Concluye, el Tribunal Constitucional, ste pargrafo, afirmando que en la dogmtica y jurisprudencia comparada resulta variable la naturaleza jurdica que se le pretende atribuir a la prueba prohibida. Pero, adems, agrega inmediatamente que () en consideracin de este Tribunal la prueba prohibida es un derecho fundamental que no se

encuentra expresamente contemplado en la Constitucin, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneracin de algn derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, o que prohbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situacin jurdica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra nicamente supeditaba a su utilidad y pertinencia, sino tambin a su licitud2. 2.2 El fundamento de la prueba prohibida En presente acpite, el Tribunal inicia su argumentacin refiriendo que en () relacin al fundamento que garantiza la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situacin jurdica de una persona, () en la dogmtica constitucional comparada no existe consenso para concluir que el derecho a la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida tiene un nico fundamento. En este contexto, nos refiere que, existen posiciones que consideran que la inutilizacin de la prueba prohibida encuentra sustento en el contenido del derechoprincipio a la presuncin de inocencia reconocido en el artculo 8.2 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, que a decir de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, exige que una persona no pueda ser condenada mientras no exista prueba plena de su responsabilidad penal. Si obra contra ella prueba incompleta o insuficiente, no es procedente condenarla, sino absolverla [Caso Cantoral Benavides, sentencia del 18 de agosto de 2000, prr. 120]. Con la argumentacin antes referida, sostiene el Tribunal que la presuncin de inocencia es la primera garanta del proceso penal que exige no slo que exista una mnima actividad probatoria de cargo, sino tambin que la obtencin de las fuentes de prueba se produzca sin la violacin de algn derecho fundamental. Asimismo, () considera que el fundamento de la inadmisin, inutilizacin o exclusin de la prueba prohibida para decidir la situacin jurdica de una persona, se encuentra contenido en el derecho a la tutela procesal efectiva (debido proceso) o en las garantas judiciales indispensables para la proteccin de los derechos fundamentales previstas en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. 2.3 La prueba prohibida en la Constitucin El Tribunal Constitucional seala que nuestra Constitucin Poltica del Estado regula expresamente lo referente a la prueba prohibida en su inciso 10) del artculo 2; y la validez de las declaraciones obtenidas por: a) la violencia moral, psquica o fsica; b) la tortura, y c) los tratos humillantes o denigrantes.
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El subrayado, es nuestro.

2.4 Los efectos de la prueba prohibida En esta temtica el Tribunal Constitucional, reitera su lnea argumentativa del proceso; es decir que se refiere ahora que mbito del proceso penal la consecuencia de la prueba prohibida se encuentra reconocida en el artculo 159 del Nuevo Cdigo Procesal Penal, al sealar que [e]l Juez no podr utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneracin del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Tambin, se refiere al mbito constitucional, y vuelve a citar en la STC 023332004-HC/TC este Tribunal destac que el literal h del inciso 24) del artculo 2 de la Constitucin prescribe que el derecho a que se establezca la invalidez de las declaraciones obtenidas mediante el uso de la violencia en sentido lato tiene como fin enervar el valor jurdico de aquellas revelaciones o exposiciones alcanzadas mediante cualesquiera de las formas de agresin anteriormente sealadas. 2.5 Interceptacin y grabacin de las conversaciones telefnicas El Tribunal Constitucional, en este acpite trata sobre la interceptacin y grabacin de las conversaciones telefnicas y recurre para argumentar al respecto a la Sentencia de La Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha del 6 de julio de 2009, en el Caso Escher y otros vs. Brasil, donde se precisa que el derecho a la vida privada previsto en el artculo 11 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos protege las conversaciones realizadas a travs de las lneas telefnicas instaladas en las residencias particulares o en las oficinas, sea su contenido relacionado con asuntos privados del interlocutor, sea con el negocio o actividad profesional que desarrolla. El Tribunal Constitucional, en su fundamento 20), con la argumentacin sobre el Caso Escher y otros vs. Brasil, concluye que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptacin y divulgacin de sus conversaciones telefnicas, as como la entrega de las conversaciones telefnicas a los medios de comunicacin. Pero, adems, precisa al final del fundamento 20) ya referido que () la divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que se legtima. En el fundamento 22), el Tribunal Constitucional hace llamado para recordar lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia del Caso Escher y otros vs. Brasil, para manifestarnos que ha enfatizado que las conversaciones telefnicas son de carcter privado y no constituyen informacin pblica, su divulgacin requiere de la autorizacin de los interlocutores, caso contrario, su divulgacin se torna ilegtima; refiere, tambin, el Tribunal, en su fundamento 23) el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin, que dispone que las () comunicaciones, telecomunicaciones o sus

instrumentos slo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantas previstas en la ley. Finalmente, el Tribunal Constitucional concluye que los medios de comunicacin social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefnicas, salvo que exista la autorizacin de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusin por ser de inters pblico, bajo responsabilidad III.- La libertad de informacin y la Sentencia de Tribunal Constitucional. Como se puede observar, claramente, de la Sentencia del expediente N 006552010-PHC/TC y la Resolucin de aclaracin de 10 de diciembre de 2010. El Tribunal Constitucional se refiere: a) al debido proceso y a alguna de las formas de violacin de dicho principio (inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin); en tal razn analiza la prueba prohibida; b) alude a la presuncin de inocencia (apartado e) del inciso 24, artculo 2 de la Constitucin) y en este caso, el Tribunal lo esgrime como argumento para sealar que la prueba prohibida porque colisiona con dicho derecho; c) al examinar la prueba prohibida en la Constitucin seala que las pruebas expresamente prohibidas afectan al derecho a la intimidad (inciso 10 del artculo 2 de la Constitucin), es decir al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, y finalmente examina el derecho a la libertad y a la seguridad personales (apartado 10 del inciso 24, artculo 2 de la Constitucin). Es decir, el Tribunal Constitucional, al examinar el proceso del expediente N 00655-2010-PCH/TC, en su Sentencia no trata el derecho a la informacin ni mucho menos en su Resolucin de aclaracin; pues, como se sabe los hechos que determinaron, finalmente, con la detencin de Quimper, entre otros derechos que surgieron esta el referido a la libertad de informacin que nuestra Constitucin Poltica del Estado define en el inciso 4 del artculo 2; pero sin embargo, en forma sorpresiva el Tribunal Constitucional concluye regulando, desde su perspectiva, el derecho Constitucional de la libertad de informacin, y reitera, en su aclaracin fundado en el inciso 10) del artculo 2 de nuestra Constitucin; por lo que se hace necesario recordar la jurisprudencia del propio Tribunal Constitucional. 3.1 Contenido de la libertad de informacin y expresin El Tribunal Constitucional, en el caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de san Martn, expediente N 0905-2001-PA/TC, fundamento 9, y despus de sealar que el inciso 4 del artculo 2, de la Constitucin, reconoce de manera independiente las libertades de expresin e informacin, como dos derechos distintos y, por tanto, cada uno con un objeto de proteccin distinto y seguidamente nos explica el mbito de proteccin y tutela que tienen estos derechos, y as define que: la libertad de expresin garantiza que las personas (individual o colectivamente consideradas) puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, la libertad de

informacin, en cambio, garantiza un complejo haz de libertades, que, conforme enuncia el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, comprende las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones de toda ndole verazmente. Luego, en el fundamento 11, de la Sentencia antes referida, nos explica cuales son las dimensiones de la libertad de informacin: a) el derecho de buscar o acceder a la informacin, que no slo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de informacin, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegindose de ese modo el proceso de formacin de la opinin pblica y, en consecuencia, no slo al informante, sino tambin a todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin. b) la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. La titularidad del derecho corresponde a todas las personas y, de manera especial, a los profesionales de la comunicacin. 3.2 El derecho a la informacin El derecho a la informacin, es un derecho fundamental constitutivo esencial de todos los instrumentos de derechos humanos y en especial de la Constitucin Poltica del Estado, que como se demuestra con los antecedentes de nuestra Constituciones lo tenemos presente desde la Constitucin de 1823, como libertad de prensa. Es un derecho que supone la informacin tanto recabarla como trasmitirla, nos dice Marcial Rubio3, y agrega que est formado por dos caras del derecho como consustanciales a su naturaleza; es un derecho que comprende de una parte el derecho de comunicar y de la otra parte, el derecho de recibir informacin. Dimensiones de la libertad de informacin, llama el Tribunal y refiere que son: a) el derecho de buscar o acceder a la informacin, que no slo protege el derecho subjetivo de ser informado o de acceder a las fuentes de informacin, sino, al mismo tiempo, garantiza el derecho colectivo de ser informados, en forma veraz e imparcial, protegindose de ese modo el proceso de formacin de la opinin pblica y, en consecuencia, no slo al informante, sino tambin a todo el proceso de elaboracin, bsqueda, seleccin y confeccin de la informacin. b) la garanta de que el sujeto portador de los hechos noticiosos pueda difundirla libremente. El objeto protegido, en tal caso, es la comunicacin libre, tanto la de los hechos como la de las opiniones. Por ello, tratndose de hechos difundidos, para merecer proteccin constitucional, requieren ser veraces, lo que supone la asuncin de ciertos deberes y responsabilidades delicadsimas por quienes tienen la condicin de sujetos informantes, forjadores de la opinin pblica. As, el derecho de informacin, implica uno de los elementos sustantivos ms relevantes que define la democracia, que constituye una condicin esencial para la vigencia de ella y por tanto no se puede prescindir, pues, () garantiza el acceso, la
Rubio Correa, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 1999. Pg. 204. T 1.
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bsqueda y la difusin de hechos noticiosos o, en otros trminos, la informacin veraz4. Veracidad para el Tribunal, desde una perspectiva constitucional, exige que los hechos difundidos por el comunicador se ajusten a la verdad en sus aspectos ms relevantes; y verdad, en el fundamento 10 de la Sentencia ya sealada, el Tribunal Constitucional la define, citando Javier Cremades, como la adecuacin aceptable entre el hecho y el mensaje difundido, la manifestacin de lo que las cosas son. Se trata, pues, de la misma sustancia de la noticia, de su constitutivo. Por ello es un deber profesional del informador el respetar y reflejar la verdad substancial de los hechos. Prez Royo5, Maestro de Derecho Constitucional de la Universidad de Sevilla, recurriendo a una decisin del Tribunal Constitucional Espaol nos dice que la libertad de informacin es, en trminos constitucionales, un medio de formacin de la opinin pblica en asuntos de inters general, cuyo valor de libertad preferente sobre otros derechos fundamentales viene determinado por su condicin de garanta de la opinin pblica, que es una institucin consustancial al Estado democrtico que los poderes pblicos tienen especial obligacin de proteger. Este valor preferente alcanza su mximo nivel cuando la libertad es ejercida por los profesionales de la informacin a travs del vehculo institucionalizado de formacin de opinin pblica, que es la prensa, entendida en su ms amplia acepcin. 3.3. La libertad de informacin y el mandato del Tribunal Constitucional en la Sentencia del Expediente N 00655-2010-PHC/TC. En el fundamento 15 de la Sentencia Caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn, ha determinado que () conforme se desprende del artculo 2, inciso 4), de la Constitucin vigente, cuando, como consecuencia del ejercicio de las libertades informativas, se transgreden otros derechos constitucionales, como los derechos al honor o a la buena reputacin, su tutela no puede significar que, con carcter preventivo, se impida a que un medio de comunicacin social, cualquiera que sea su naturaleza, pueda propalar la informacin que se considera como lesiva, pues ello supondra vaciar de contenido a la clusula que prohbe la censura previa, la que proscribe el impedimento del ejercicio de tales libertades y, con ellos, la condicin de garanta institucional de las libertades informativas como sustento de un rgimen constitucional basado en el pluralismo6. El Tribunal ha explicitado que los derechos al honor o a la buena reputacin, mediante la libertad de informacin no quedan desprotegidos o en un absoluto estado de indefensin, pues, en tales casos, dice que el propio ordenamiento constitucional ha
Sentencia en el caso Caja Rural de Ahorro y Crdito de San Martn expediente N 0905-2001-PA/TC., fundamento 9. 5 Prez Royo, Javier. Curso de derecho Constitucional. Ed. Marcial Pons. Madrid 2000. Pg. 437. 6 El subrayado, es nuestro.
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previsto que sus mecanismos de control tengan que actuar en forma reparadora, mediante los diversos procesos que all se tiene previsto; este criterio, sigue lo ordenado por la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en su artculo 13.2 que dispone El ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresin, no puede estar sujeto previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar: a) El respeto a los derechos o a la reputacin de los dems, o b) La proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico y la salud o la moral pblicas. Asimismo, Tribunal Constitucional, en la Sentencia ya citada, ha seguido a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en La opinin consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, solicitada por el Gobierno de Costa Rica. En dicha opinin, en el prrafo 38, seala que el artculo 13.2 de la Convencin prohbe la censura previa, y en el prrafo 39, nos dice que El abuso de la libertad de expresin no puede ser objeto de medidas de control preventivo sino de responsabilidad para quien lo haya cometido. Est claro que conforme a la Convencin Americana de Derechos Humanos, a la Corte Interamericana de Derechos Humanos y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, todo control o medida o censura previa, que se pretenda poner es siempre incompatible con el libre ejercicio del derecho a la informacin significa; en todo caso, cualquier medida es posterior, as lo dispone la Constitucin Poltica del Estado en el artculo 2.4, disponiendo que los delitos cometidos con motivo del ejercicio del derecho a la informacin se tipifican en el Cdigo Penal. IV Reflexiones finales La Resolucin del Tribunal Constitucional, seala que de oficio aclara el fundamento 23 de la sentencia del caso Quimper, expediente N 00655-2010-PHC/TC, en su punto 4 de la Resolucin de la aclaracin dice Que en relacin a la interceptacin de las telecomunicaciones y su divulgacin por los medios de comunicacin, est prohibida la difusin de informacin que afecte la intimidad personal o familiar, o la vida privada del interceptado o terceras personas, salvo que ella sea de inters o relevancia pblica, lo que debe ser determinado en cada caso por el medio de comunicacin. En caso de exceso tanto el periodista, como los editores y/o los propietarios de los medios de comunicacin, sern responsables por tales excesos, segn lo determine la autoridad competente. Al respecto, el Tribunal no puede establecer ninguna responsabilidad, ni mucho menos sealar responsables en la comisin de un delito con motivo del ejercicio del derecho a la informacin, en todo caso ello es materia del juez penal.

El Tribunal Constitucional, en su fundamento 5, sostiene que () corresponde precisar, de oficio, lo que debe ser sancionable es la conducta de quienes promueven, instigan o participan en la interceptacin de las telecomunicaciones, aun cuando sean periodistas, medios o empresas dedicadas a las telecomunicaciones y en tal sentido recuerda el artculo 2.10, que se refiere al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, y que no tiene efecto legal los documentos privados obtenidos con violacin de este precepto. Ahora, cabe tambin recordar que en el contexto que argumenta el Tribunal, esta implcitamente contenido el derecho a la informacin y el tratamiento a este derecho, como ya se ha sealado en el punto 3.2, No es aceptable de ninguna forma la censura o medida previa que pueda enervar su ejercicio; la comisin de un delito que violente derechos de las personas, es de conocimiento del juez penal. El Tribunal no puede precisar tipificando conductas penales, reiteramos que es el juez penal el encargado de tipificar y sancionar la conducta de las personas que violan la intimidad personal. Finalmente, el fundamento 20 de la sentencia materia de nuestro anlisis, que no ha sido materia de aclaracin y que sigue vigente, contiene dos graves asuntos que seguro debe preocupar a las personas que desean y luchan por una autntica democracia representativa, efectivamente en la segunda parte de este argumento el Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso sancionar a los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptacin y divulgacin de sus conversaciones telefnicas, as como la entrega de las conversaciones telefnicas a los medios de comunicacin. Asimismo, debe precisarse que la divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que se legtima7. Es decir que de una parte el Tribunal solicita sancin para los responsables de la violacin del derecho a la vida privada del beneficiario (Alberto Quimper Herrera), lo que parece correcto; en todo caso su invocacin debi ser general, pero lo grave del acpite est en la parte final cuando dice: precisarse que la divulgacin de las grabaciones telefnicas requiere de la autorizacin de sus interlocutores para que se legtima. Esta precisin es inconstitucional, pues cualquier control, en el marco del derecho a la informacin, es posterior y as lo determina nuestra Constitucin Poltica del Estado en el artculo 2.4, que determina nuestro derecho a las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social, sin previa autorizacin ni censura ni impedimento algunos, bajo responsabilidades de ley.

Subrayado, nuestro.

QU ES EL DERECHO? EL DERECHO ES UNA CIENCIA? ORNA SNCHEZ Oswaldo 8

SUMARIO: 1. Etimologa. 2. Concepto. - 3. Formas de interpretar. 4. La divisin del derecho. 5. Es el derecho ciencia o no es ciencia. 6. Cmo se define el derecho. 7. Qu entendemos como ciencia?. 8. El derecho comparado. 9. Conclusiones.

1. Etimologa Del latn directus, directo, de dirigere, enderezar o alinear.


Abogado por la Universidad Nacional de San Marcos; profesor de Filosofa y Ciencias Sociales por la Universidad Federico Villarreal; Licenciado en Filosofa por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos; Doctor en Ciencias de la Educacin por la Universidad Nacional Enrique Guzmn y Valle, "La Cantuta"; Maestra en Derecho y Ciencia Poltica, con mencin en Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
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Derecho expresa rectitud, el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulacin equitativa en las relaciones humanas.

2. Concepto Derecho. Conjunto de normas jurdicas positivas que surge de la sociedad como un producto cultural generado dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular las relaciones entre los miembros de esa sociedad las personas y de estas con el Estado. El anlisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevar a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas, por un lado los que opinan que el Derecho es una ciencia, aunque no tiene la exactitud de las ciencias formales o naturales. El Fiscal Berlins, J.V. Kirchman, deca que el Derecho no tiene el carcter cientfico, sino que es afectivo: sentimiento y tacto natural, se transforma incesantemente, segn la voluntad humana. Las leyes cientficas no admiten excepciones: Fcticas y formales, se caracterizan por la generalidad.

3. Formas de interpretar la ciencia jurdica a) Cientfica o natural del Derecho: Tarde, Durkheim, Ardig, Ferri, etc. b) Impugna el carcter cientfico racional: Ross, Olivecrona. El Derecho: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes, que determinan su contenido y carcter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. Palabras Clave: Derecho Natural, Epistemologa Jurdica, Justicia, Ontologa Jurdica.

WHAT IS LAW? IS LAW A SCIENCE? ABSTRACT Etimology From latin directus, straight, to direct, to straighten or to put in line. Law expresses to be correct, to be honest, the long for justice and equilibrium in human relations.

Concept Law is a set of legal positive rules coming from the society as a cultural product made in the laws y they have the aim to regulate the relations among the members of the society people and with the State. The analysis that we are going to make in this work will take us to many questions and contradictions on the part of jurists, on one side the ones who think that Law is a science, although it does not have the exactness of the natural or formal sciences. The German attorney , J. V. Kirchman, said that Law does not have a scientific character, but it is a matter of affection: feeling and natural tact, it changes constantly, according to human will. Scientific laws do not admit exceptions: Fact and formal, they are characterized by generality. Forms to interpret the science of law: a) Natural science of Law: Tarde, Durkheim, Ardig, Ferri,etc. b) Is agaist the rational the rational scientific character: Ross, Olivecrona. Law: is the legal order and institutional of the human behavior in society, inspired in postulates of justice, having as basis the existing human relations, that determine its content and character. It is the set of laws that regulate social life a permit to solve the interpersonal conflicts. Key Words: Natural Law, Legal Epistemology, Justice, Legal Ontology.

qu es el derecho? el derecho es una ciencia? La ciencia no debe ser un placer egosta. Los que tienen la suerte de poder dedicarse al trabajo cientfico deben ser los primeros en aplicar sus conocimientos al servicio de la humanidad (Carlos Marx). Etimologa Del latn directus, directo, de dirigere, enderezar o alinear. Desde este prefacio etimolgico, en que la voz espaola, y las ms o menos emparentadas de las otras lenguas vivas de mayor difusin, como el francs (Droit), el italiano (Diritto), el ingls (Right), el cataln (Dret), el alemn (Recht), el portugus (Direito), se aparta por completo de la equivalente latina, que es Jus, el Derecho expresa rectitud, el proceder honrado, el anhelo de justicia y la regulacin equitativa en las relaciones humanas9.

Concepto Derecho. Conjunto de normas jurdicas positivas que surge de la sociedad como un producto cultural generado dentro de leyes y que tienen la finalidad de regular las relaciones entre los miembros de esa sociedad las personas y de estas con el Estado. Definiciones Para Ulpiano, el Derecho es el "arte de lo bueno y lo equitativo". Para Kant, el Derecho es el "complejo de las condiciones por las cuales el arbitrio de cada uno puede coexistir con el criterio de todos los dems, segn una ley universal de libertad". Para Marx, el Derecho "es la voluntad de la clase dominante, elevada a la categora de ley". 4. Divisin del derecho o suma divisio del derecho Derecho Pblico Derecho Pblico es el conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin del Estado y las relaciones que se dan entre este y los sujetos particulares. Derecho Privado Derecho Privado es el conjunto de normas jurdicas que regulan las relaciones entre las personas particulares sean colectivas o individuales y de stas con el Estado, cuando ste acta como persona particular. Contenido de la divisin del derecho Derecho Administrativo Derecho Constitucional Derecho de Familia Derecho del Trabajo Interno Derecho Financiero Derecho Municipal D PBLICO Derecho Penal E Derecho Procesal R Derecho Tributario E Derecho Ecolgico C Externo Derecho Internacional Pblico H O Derecho Agrario Derecho Civil Interno Derecho Comercial Derecho Empresarial PRIVADO Derecho Minero Derecho Internacional Privado Externo Derecho de Internet

Adems de estas ramas del Derecho, van surgiendo otras como el Derecho Gentico, el Derecho Espacial, etc.

Introduccin Consideramos importante la realizacin del presente trabajo porque nos encontramos a diario con la problemtica de que si el Derecho es una ciencia o no. Para poder definir nuestra posicin como juristas, tenemos que tener claridad de que es ciencia y que el Derecho como tal, por su trascendencia, pertenece a la esfera social. Existen autores que consideran que el punto de partida debe ser la distincin entre conocimiento vulgar y conocimiento cientfico. La tarea de facilitar el aprendizaje de la materia jurdica exige muchos acercamientos preliminares, entre los cuales est el de la etimologa. Segn Peces Barba10, se trata de obtener, a travs de los datos etimolgicos y del lenguaje vulgar actual, criterios orientados a llegar al concepto provisional del Derecho. Aquellos objetos que representan inters para nuestra actividad cognoscitiva, y de los cuales buscamos una comprensin que sea reflexiva, sistemtica y ordenada, es lo que se llama episteme11. En su Retrica Iscrates12, distingue dos formas de conocimiento: la doxa o mera opinin y la episteme o saber. La doxa13 es la forma inmediata en que adquirimos el conocimiento sobre las cosas, una idea preliminar sobre lo que son y para qu sirven. Ese conocimiento es fragmentario, superficial y carente de profundidad.
Gregorio Peces-Barba Martnez (Madrid, 1938), poltico y jurista espaol, uno de los siete Padres de la actual Constitucin espaola. 11 Episteme es un modo general de conocer o investigar la forma de llegar a los acontecimientos. 12 (436-338 a.J.C.) Orador ateniense, oriundo del demo tico de Erquia, donde su padre posea un taller para fabricar flautas. Gracias a la buena situacin econmica de su familia, Iscrates pudo disfrutar de una excelente educacin. Durante su estancia en Tesalia, Iscrates tuvo por maestro a Gorgjas, cuya doctrina logr cautivarle. 13 Trmino griego que se suele traducir por "opinin" y con el que nos referimos a aquel tipo de conocimiento que no nos ofrece certeza absoluta, y que no podra ser, pues, ms que una creencia razonable, un conocimiento "aparente" de la realidad. En este sentido parecen utilizarlo tanto Parmnides, al distinguir la "va de la verdad" de la "va de la opinin", como Platn, al distinguir, tambin contraponindolas, la "doxa" de la "episteme", es decir, el conocimiento aparente, (el conocimiento de la realidad sensible), del verdadero conocimiento, (el conocimiento de la verdadera realidad, de las Ideas).
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La complejidad de los fenmenos jurdicos14, la forma en que se interrelacionan con la vida de las sociedades humanas, hace casi inevitable que todas las disciplinas que tratan de los quehaceres del hombre tengan relacin con lo jurdico. Una de las primeras salvedades que hay que tener respecto del Derecho es que no hay una sola episteme sino varias. Antes de comenzar a analizar el Derecho como ciencia, debemos hacer las siguientes preguntas: Qu es Derecho? y Qu es ciencia?

5. Es el derecho ciencia o no es ciencia? El anlisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevar a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas, por un lado los que opinan que el Derecho es una ciencia, aunque no tiene la exactitud de las ciencias formales o naturales. Qu entendemos por Derecho? Es posible el estudio cientfico del Derecho? El Derecho es objeto de la ciencia? Siglo XIX (1847) El Fiscal Berlins, J.V. Kirchman, deca que el Derecho no tiene el carcter cientfico, sino que es afectivo: sentimiento y tacto natural, se transforma incesantemente, segn la voluntad humana. Las leyes cientficas no admiten excepciones: Fcticas y Formales, se caracterizan por la generalidad. Formas de interpretar la ciencia jurdica: a) Cientfica o natural del Derecho: Tarde, Durheim, Ardig, Ferri, etc. b) Impugna el carcter cientfico racional: Ross, Olivecrona. - Lorenz: El Derecho es una ciencia porque tiene mtodos para su estudio, aunque no tiene la exactitud de las ciencias naturales y formales. - Ricket: Valores universales. - Ciencias del espritu: Ciencias Sociales. El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosfico que indaga qu es lo que en el campo jurdico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histrico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarqua cientfica.
La realidad del Derecho no se agota en su eficacia normativa ; El fenmeno jurdico constituye una estructura compleja y pluridimensional en la que coexisten varios aspectos imprescindibles.
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Habiendo distinguido el saber filosfico del saber cientfico, conviene ahora diferenciar la Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofa como -frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes: La cientfica y La filosfica. La Ciencia del Derecho15 tiene por objeto el estudio, la interpretacin y sistematizacin de un ordenamiento jurdico determinado. Para Kant16, la Ciencia jurdica no responde a la cuestin quid ius? (qu es lo que debe de entenderse in genere por Derecho), sino a la pregunta equis juris? (qu ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofa del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurdico, la ndole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el ltimo sentido y la justificacin metafsica de los datos del Derecho. Es la disciplina filosfica que tiene por objeto el estudio del fenmeno jurdico en su totalidad. Histricamente, la primera forma de reflexin filosfica sobre lo jurdico que apareci fue la preocupacin por la justicia17 y el Derecho Natural18, correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones. Se define la Filosofa del Derecho como: "la inquisicin metdica de lo jurdico en su realidad universal por sus ltimas razones o fundamentos". El uso de la expresin "Filosofa del Derecho" no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo19 el primero en utilizarla: ms tarde Hegel20 es el primero en publicar una obra con esa expresin.
Escandn Alomar Jess, Profesor de Filosofa del Derecho, Universidad de Concepcin. Revista de Derecho, Vol. XII, diciembre 2001, pp. 168-174, ISSN 0718-0950. 16 Immanuel Kant naci en 1724 y muri en 1804, filsofo alemn, considerado por muchos como el pensador ms influyente de la era moderna. La filosofa kantiana, llamada por su autor Idealismo Trascendental, es conocida entre nosotros tambin como filosofa crtica o "criticismo". 17 La justicia es el conjunto de reglas y normas que establecen un marco adecuado para las relaciones entre personas e instituciones. 18 El Derecho natural es un modelo epistemolgico de la filosofa del Derecho. Abarca desde la filosofa griega hasta el triunfo del modelo epistemolgico. 19 En su obra "Manual de Derecho Natural como filosofa del Derecho", Gustavo Hugo hace aparecer el Derecho como algo misterioso que viene de lo alto como norma positiva; plantea el problema de cmo se origina el Derecho, creando en torno a l una supersticin jurdica. "En el Derecho -dice-, todo se resuelve mediante una regulacin desde arriba". 20 Hegel (1770-1831) es el punto culminante del idealismo alemn, con un portentoso dominio del saber y con una profundidad inigualable.
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Determinados autores coinciden en que la Filosofa del Derecho21 comprende estos temas fundamentales: la Ontologa Jurdica22 o problema de la "esencia" del Derecho, la Gnoseologa Jurdica23 o problema del "conocimiento del Derecho y la Deontologa o Estimativa, que trata el problema del "fin o ideal" del Derecho. El trmino equivalente en el idioma ingls "Jurisprudence" comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y funcin de la Filosofa del Derecho, seala que los contenidos de la Filosofa del Derecho seran los siguientes: 1. Teora del Derecho u Ontologa Jurdica24: Entre otros temas, esta parte aborda el estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto poltico y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho se llama, para Del Vecchio25, Gnoseologia Jurdica; para Miguel Reale26, Ontonoseologa Jurdica; para Julius Stone27, Jurisprudencia Analtica; y para Hans Kelsen, Teora Fundamental del Derecho. Es saber qu es el Derecho para definirlo y precisar su concepto, tiene como problema fundamental "determinar la nocin del Derecho", y no debe ser confundida con la Teora General del Derecho28, que sera ms bien una rama de la Ciencia jurdica. 2. Teora de la Ciencia Jurdica. Su ncleo temtico est formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situacin de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos cientficos actuales y fundamentales, los problemas lgicos y metodolgicos que plantea la actividad cientfica prctica o concreta del jurista. Se trata de una teora del conocimiento jurdico o epistemologa
Jimnez Cano Roberto Marino, trabajo investigativo sobre Filosofa del Derecho, titulado "Conflicto entre Ley y Justicia". Panam, 25 de abril de 1998. 22 La Ontologa Jurdica estudia el objeto de lo jurdico, estudia precisamente al "ser jurdico" en la interrelacin humana. 23 La Gnoseologa Jurdica trata de la metodologa y de las formas de conocimiento de la realidad jurdica. Para mayor informacin ver Jorge Ivn Hbner Gallo. Introduccin a la Teora de la Norma jurdica. Mxico, 25 sep. 2007. 24 Rama del Derecho que trata los fundamentos bsicos filosficos del Derecho tal como hoy se conoce y las ideas que lo han hecho evolucionar hasta nuestros tiempos 25 Gorgio del Vecchio el mundialmente clebre jusfilsofo bolones, quien fue un personaje del mundo jurdico y filosfico de Europa. 26 Miguel Reale (Sao Bento do Sapuca, 6 de novembro de 1910 Sao Paulo, 14 de abril de 2006) fue un filsofo, jurista, educador y poeta brasileo. 27 Julius Stone (July 7, 1907 1985) was Challis Professor of Jurisprudence and International Law at the University of Sydney from 1942 to 1972. and thereafter a visiting Professor of Law at the University of New South Wales and concurrently Distinguished Professor of Jurisprudence and International Law at the Hastings College of Law, University of California, 28 Ver Introduccin al Derecho. Ordenamiento jurdico civil y penal. Responsabilidad contractual y extracontractual. Espaa. 26 de enero de 1999.
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jurdica, una "reflexin crtica sobre la Ciencia del Derecho" y "el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre s las reglas de un sistema jurdico". 3. La teora de la Ciencia Jurdica: Para Elas Daz, "la axiologa jurdica habla, no de qu es el Derecho (ontologa jurdica) ni de cmo es el derecho aqu y ahora (Ciencia jurdica), sino de cmo debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, as como el anlisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusin racional sobre los valores ticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que este sea considerado como Derecho justo. 4. Ciencia del Derecho29 La Ciencia del Derecho estudia el orden jurdico en su integridad, tratando nicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que estn o han estado vigentes en los diferentes pases, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teoras, conceptos y construcciones jurdicas. Como consecuencia, la Filosofa jurdica deba ser reemplazada por una disciplina de tipo cientfico cuyos mtodos coincidieran con los de la investigacin naturalista. La Ciencia jurdica es relativamente moderna. En el ltimo tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideracin de ndole filosfica o metafsica. Aunque todas ellas presentan las caractersticas cientficas y metodolgicas, algunos autores consideran que la Teora General del Derecho, por el grado de abstraccin a que pretende llegar en sus conceptos, escapa del mbito de la dogmtica jurdica. Esta orientacin sobre el mtodo de estudio del Derecho se llam dogmtica Jurdica y ha sido desarrollada por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurdica (Dalloz, Filomusi), Introduccin a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalin, Hber Gallo), Teora General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teora de los Conceptos Jurdicos Fundamentales (Bergbohm, Bieriing, Soml) y Escuela Analtica de la Jurisprudencia (Austin). A la Ciencia del Derecho30 se le asigna, principalmente, el estudio de los siguientes temas: 1. La interpretacin del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurdicas.
La ciencia del Derecho constituyen un conjunto orgnico de disciplinas que estudian en forma ordenada y sistemtica esa disciplina que se llama "Derecho". 30 ROSS, AUF. Sobre el Derecho y la Justicia, pgina 39. Eudeba. Buenos Aires, 1994.
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2. La integracin del Derecho: mediante las construcciones jurdicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo. 3. La sistematizacin: consistente en la ordenacin coherente y lgica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurdicas. 4. La Aplicacin del Derecho. La Tcnica Jurdica31: Es un conjunto de los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboracin de las normas como en lo relativo a su aplicacin. Otros autores consideran tambin como ncleo temtico: Los Elementos del Derecho, llamados tambin Conceptos Jurdicos Fundamentales (sujeto, objeto, relacin jurdica, norma, etc.) y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos. El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia).

En una forma panormica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente manera:

FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURDICO DESDE UN PUNTO DE DESDE UN PUNTO DE VISTA EMPRICO VISTA TRASCENDENTAL O CIENTFICO-POSITIVO. FILOSFICO. Filosofa del Derecho. Ciencias especiales. Culturologa Jurdica. Estimativa Jurdica. Teora Fundamental del Derecho. Sociologa Jurdica, Historia del Derecho, Antropologa Jurdica, Psicologa Jurdica. Poltica Jurdica. Ciencias Jurdicas.

Es un conjunto de procedimientos necesarios para la elaboracin de las fuentes formales del Derecho y para su recta aplicacin. Consta de dos tipos de operaciones: Elaboracin del Derecho y Aplicacin del Derecho. Procedimientos de la Elaboracin del Derecho: "Formulacin de Conceptos. Los conceptos jurdicos son signos de los objetos que comprende el Derecho. La ordenacin de los conceptos definidos lleva a precisar su valor cuantitativo y cualitativo. Construccin jurdica, sistemtica (se limitan a ordenar y explicar formas existentes) y creadora (dan nacimiento a nuevas elaboraciones). Formas: procedimientos y materiales. Expresa mediante signos exteriores las reglas de conducta que la constituyen".

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Es necesario comenzar, por una sumaria exposicin de las ideas relevantes en torno a los conceptos de Filosofa y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas formas que asume el conocimiento sobre lo jurdico; formula una clara distincin entre Filosofa y Ciencia, entre conocimiento cientfico y conocimiento filosfico. 6.cmo se define el derecho?32 El Derecho33: es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad, inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes, que determinan su contenido y carcter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofa del Derecho. La definicin propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de validez del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La supracitada definicin da cuenta del Derecho positivo efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filsofos y tericos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teoras jurdicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El Derecho, tradicionalmente, se ha dividido en las categoras de Derecho pblico y Derecho privado. Esta divisin ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, porque se considera que dentro del Ordenamiento jurdico las diferencias entre lo pblico y lo privado no son tan evidentes. El Derecho laboral es uno de los exponentes ms evidentes, es en el que la relacin privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pblica. El Derecho Objetivo34 se puede definir como: 1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad. 2) Norma o conjunto de normas que, por una parte, otorgan Derechos o facultades y, por la otra, correlativamente, establecen o imponen obligaciones. 3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana. El Derecho Subjetivo35 se puede decir que es: 1) La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
Daz Castillo, Roberto. Manual de Fundamentos de Derecho. Serv prensa Centroamericana. 1975, Pg. 76. 33 Bobbio, Norberto. Teora general del Derecho, traduccin de Rozo Acua, E., Temis, Madrid, 1997. 34 Derecho. Wikipedia, La enciclopedia libre. 25 oct 2007, 12:56 UTC. 29 oct 2007, 20:19 http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derechos&oldid=12325824. 35 Un Derecho subjetivo es una capacidad que tiene una persona para hacer o no hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer algo.
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2) La facultad, la potestad o autorizacin que conforme a la norma jurdica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos. Podemos concluir que el Derecho es un conjunto de principios que van a regular la conducta humana, pero las mismas reglas sern modificadas por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presenten. Luego de haber definido el Derecho desde diferentes aristas, nos hacemos la siguiente pregunta: 7.qu entendemos como ciencia?36 La aplicacin de mtodos y conocimientos conduce a la generacin de ms conocimiento objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables referidas a hechos observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas predicciones pueden ser formuladas mediante razonamientos y son estructurables en forma de reglas o leyes universales, que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cmo actuar dicho sistema en determinadas circunstancias de acuerdo a lo aqu expuesto. La enciclopedia define ciencia como: Ciencia (del latn scientia, conocimiento) es un conjunto de mtodos y tcnicas para la adquisicin y organizacin de conocimientos sobre la estructura de un conjunto de hechos objetivos y accesibles a varios observadores.37 La ciencia es una conjetura, mientras no aparezca otra que la contradiga (Karl Popper)

El carcter de la ciencia jurdica El 25 de noviembre de 1952 fue la primera vez que Garca Gallo atribuyera el carcter de ciencia jurdica a la Historia del Derecho en una conferencia. Este sera el punto de inflexin que marcara el comienzo del debate de los historiadores del Derecho sobre su propia disciplina. Sera el propio Garca Gallo, quien defendera el carcter sustantivo o esencial de la persistencia de lo jurdico, desligndose de lo que hasta entonces era considerado como una mera caracterstica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretacin dogmtica, que converta a la Historia del Derecho en una simple sucesin de sistemas.

Ciencia [Internet]. Wikipedia, la enciclopedia libre; 2007 oct 27, 21: 29 UTC [cited 2007 oct 29]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ciencia&oldid=12384023 37 Ciencia. Wikipedia, La enciclopedia libre. 28 oct 2007, 09:23 UTC. 30 oct 2007,

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8. Derecho comparado38 Tal denominacin, que ha sido considerada desafortunada, no designa otra cosa que la comparacin de Derechos diferentes, el mtodo comparativo39 en a las disciplinas jurdicas. Cuando se compara sistemas jurdicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes a pocas diferentes, se hace historia del Derecho. Si la referencia es de un orden jurdico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o mtodo de estudio. Las finalidades de este mtodo son varias; entre ellas, el mejor conocimiento del Derecho natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurdicos extranjeros; la armonizacin; una visin ms clara de los problemas de la historia y de la filosofa del Derecho. Pars de 1900 tuvo como precursores a Vico y Mostesquieu, algunas tendencias limitan la comparacin de la legislacin, similarmente algunas escuelas inciden en las relaciones jurdicas internas y otras en estas y las externas. Por ltimo tenemos el modelo jurdico: El contenido de este mtodo de estudio (Derecho comparado) puede emplearse, para algunos tratadistas, en todas las ramas del Derecho, para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. Existe una gran variedad de orientaciones, por ejemplo: El modelo de Ciencia jurdica pura de Kelsen. Kelsen: La concepcin normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histrico-concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo poltico y la consecuente inseguridad jurdica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazn en la Europa continental. Creaba as, un sistema armnico, a partir del cual el aplicador del Derecho deba valerse slo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. A partir de su concepcin acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibi como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.
El Derecho comparado es una disciplina o mtodo de estudio del Derecho que se basa en la comparacin de las distintas soluciones que ofrecen los diversos ordenamientos jurdicos para los mismos casos planteados. No es propiamente una rama del Derecho. Por ese motivo, el Derecho comparado puede aplicarse a cualquier rea del Derecho, realizando estudios especficos tales como: Derecho constitucional comparado, Derecho civil comparado, etc. 39 Mtodo Comparativo es el procedimiento de la comparacin sistemtica de casos de anlisis, que en su mayora se aplica con fines de generalizacin emprica.
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Las lagunas o vacos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurdico o el juez ha de ser capaz de encontrar en las normas la solucin del caso que tienen ante s. Como resultado de tales aseveraciones, se ha de precisar dentro del conjunto armnico del sistema y adoptar la nica respuesta posible al caso, como forma de conservar lo ms intacta posible la voluntad expresada en la norma. La ciencia del Derecho40, como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y mtodo de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento cientfico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fcilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho. El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurdico, poltico, sociolgico y, an, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especializacin propia de nuestros das ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho, tanto para el estudio del la legislacin Nacional o Comparada, as como el Derecho en general, etc. Los mtodos utilizados por la ciencia del Derecho son: el sociolgico, el valorativo y el jurdico. El mtodo jurdico41 intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurdica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho, aunque ste regule el deber ser, o sea, descartar ideas de tipo valorativo, sociolgico, poltico, etc. Este mtodo tiene como exponente ms extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores, el Derecho es una ciencia normativa, nada ms. El mtodo valorativo42 es aquel que observa y persigue una definicin de tipo ideolgico, poltico. El ejemplo paradigmtico de este mtodo nos lo aporta el Art. 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice: Toda sociedad en la que la garanta de los Derechos no est asegurada ni la separacin de poderes determinada, carece de Constitucin".
La Ciencia del Derecho se ocupa del origen y evolucin de los principios tericos y normas de orden jurdico. 41 El mtodo jurdico no se agota en la deliberacin, y por otra parte, si bien es cierto que el dialctico es el modo de la consideracin terica, no podemos perder de vista que en la elaboracin del Derecho hay un momento terico (a todo saber prctico antecede un momento especulativo que ser a su vez fundamento de sus conclusiones). 42 El mtodo valorativo es aquel que observa y persigue una definicin de tipo ideolgico, poltico.
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El mtodo sociolgico43 es el que hace hincapi en la manera real de estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la prctica, de las instituciones polticas. Se contrapone a la estricta aplicacin de los restantes mtodos reseados.

9. Conclusiones 1. En el futuro con la diversificacin de las actividades del hombre surgirn nuevas ramas del Derecho, as como han surgido el Derecho Espacial, el Derecho Informtico, etc. 2. La interpretacin de si es una ciencia o no es ciencia el Derecho es polmico, algunos sostienen que es ciencia y por el contrario que no es ciencia. 3. El campo del Derecho es muy complejo, pues, la forma en que se interrelaciona con la vida de las sociedades humanas, hace que todas las disciplinas que tratan del hombre y/o de sus actividades tenga relacin con lo jurdico. 4. En lo referente a la definicin del Derecho, los juristas difieren unos de otros, pero todos ellos tratan en sus definiciones de las relaciones de las personas entre s, con el Estado y/o con la Sociedad. 5. Algunos autores coinciden en que la Ontologa Jurdica (problema de la esencia del Derecho), la Gnoseologa Jurdica (problema del conocimiento del Derecho) y la Deontologa (deberes y normas morales), estn comprendidas en la Filosofa del Derecho, como temas fundamentales. 6. Determinados autores consideran la Teora de la Ciencia Jurdica comprende: El problema de la Cientificidad del Derecho, la situacin de la ciencia del Derecho entre los conocimientos cientficos actuales, los problemas lgicos y metodolgicos de la actividad cientfica-prctica del Jurista, entre otros. 7. En el ltimo tercio del siglo pasado, algunos autores influidos por el Positivismo y el progreso de las ciencias naturales, decidieron erradicar del Derecho toda consideracin filosfica o metafsica. 8. La orientacin sobre el mtodo de estudio del Derecho se llam Dogmtica Jurdica y ha sido desarrollado por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurdica, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Teora General del Derecho, Teora de los Conceptos Jurdicos Fundamentales y Escuela Analtica de la Jurisprudencia. 9. El Derecho Objetivo y el Derecho Subjetivo se complementan. El primero se define como el conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en la sociedad y el segundo, como la capacidad que tiene una persona para hacer o no
El mtodo sociolgico es la aplicacin de conceptos y tcnicas de investigacin para reunir datos y su tratamiento para sacar conclusiones sobre hechos sociales. El primer planteamiento de sus reglas fue hecho por Durkheim (1895) y es bsico considerar los hechos sociales como cosas y basarse en los principios de la lgica.
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hacer algo, o bien para impeler o impedir a otro a hacer conforme a la norma jurdica. 10. El objeto de la ciencia del Derecho es el Derecho, y los mtodos utilizados por esta ciencia son: El Sociolgico (hace hincapi en la manera de estructurarse el Estado y en su funcionamiento), el Valorativo (persigue una definicin ideolgicapoltica) y el Jurdico (analiza el Derecho de una forma puramente jurdica).

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LA NATURALEZA JURDICA DE LA MULTIPROPIEDAD Rojas Ulloa, Milushka 44

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Caracteres y elementos bsicos. 3. Naturaleza jurdica de la multipropiedad. 4. Anlisis y crticas. 5. Nuestra propuesta. 6. La multipropiedad en el Per

1. Introduccin La Multipropiedad como una novedosa prctica de adquirir un bien inmueble, es una institucin mediante el cual se determina la prerrogativa de usar y disfrutar de forma exclusiva y durante un periodo de tiempo determinado, un alojamiento amoblado con sus respectivos servicios complementarios, es decir de instalaciones deportivas, piscinas, gimnasios, salas de entretenimiento informtico, y todo aquello que a la familia le permita recrearse de una manera sana y saludable. Sin embargo, sabemos que no todos disponemos de los medios necesarios para sufragar estos costos, o si teniendo esta posibilidad, resulta oneroso adquirir un inmueble para utilizarlo slo por determinados periodos al ao, quedando la mayor parte del tiempo desocupado y acarreando en todo momento gastos de mantenimiento y conservacin. Por ello, refuerza la importancia de este sistema, el hecho que, no solamente est dirigido a las minoras de mayores recursos econmicos, sino sobre todo, esta figura jurdica ha sido creada pensando en todas las clases sociales, por sus accesibles costos de adquisicin, permitiendo a los interesados en sus momentos de libre disposicin, acceder al turismo vacacional a travs de la multipropiedad. Mas all de lo que establece nuestra legislacin respecto de la propiedad, considerada como el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien, derecho que debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley, encontramos que un bien inmueble, puede aprovecharse no slo teniendo en cuenta el espacio que ocupa, sino tambin, considerando un elemento adicional, que es el factor tiempo.
Doctora en Derecho y Ciencia Poltica UNMSM, Docente de Pre y Post Grado en Universidad de San Martn de Porres; Universidad Nacional Federico Villarreal; Universidad Jos Carlos Maritegui; Universidad San Luis Gonzaga de Ica; Universidad Hermilio Valdizn de Hunuco; Universidad Privada de Tacna; Universidad Nacional de Piura.
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A travs de los aos, los empresarios han tratado de generar diversas actividades econmicas que les produzcan mayores mrgenes de rentabilidad a sus inversiones y que obviamente stas, tengan la aceptacin de los usuarios, quienes finalmente son los que certifican el xito o fracaso de dicha actividad. En virtud de ello, fueron los grandes inversionistas, quienes han ideado la manera de adquirir un bien en forma proporcional al tiempo de descanso vacacional, nos referimos a la Multipropiedad, conocida en el mundo anglosajn como Time-Sharing, que significa Tiempo Compartido. Dado el empeo que tiene el Estado en la promocin del turismo en todas las modalidades de desarrollo existentes, la Multipropiedad abre un nuevo concepto en el aprovechamiento de la capacidad turstica del pas, por lo que considero que sta institucin jurdica merece un estudio especial, as como la necesidad de regular sus alcances, a fin de poder actuar en igualdad de condiciones con los dems pases en materia de turismo. Es preciso establecer la naturaleza jurdica de la multipropiedad para darle viabilidad a este nuevo sistema, tratando que se desarrolle a cabalidad, y se brinde seguridad a ambas partes contratantes; asimismo, es necesario establecer que este novedoso sistema cuenta con elementos y caractersticas que lo hacen diferente de otras instituciones ya reguladas por nuestro derecho, no pudiendo incorporarse a ninguna de ellas, puesto que se desnaturalizara su esencia. En el Per en cambio, se ha legislado la institucin de tiempo compartido a travs del D.L. N 706 como un supuesto de copropiedad, adoptando la teora de la aplicacin analgica en la celebracin de estos contratos, por cuanto considera a la copropiedad como la figura tipificada ms afn. No por ello, deja de constituir un contrato atpico que no cuenta con una regulacin apropiada para tal efecto. En Europa, Estados Unidos y en algunos pases Sudamericanos se habla de sta institucin y de su importancia, sin precisar cual es su naturaleza jurdica, es decir si corresponde a un derecho real, o un derecho personal; asumiendo en consecuencia diversas modalidades e inclusive equiparndolo con algunas figuras legales ya reguladas en el derecho interno de cada pas.

2. Caracteres y elementos bsicos

La racionalidad del sistema es concreta, si anualmente se dispone de un tiempo limitado para el descanso y se desea disfrutar de ese periodo anual en un lugar que rena los requisitos para tal descanso, entonces Por qu no adquirir un inmueble en el lugar que se prefiera, realizando una inversin directamente proporcional al tiempo de descanso anual del que se dispone? Vayamos a analizar cada uno de stos elementos bsicos: 2.1. Inversin directamente proporcional al tiempo correspondiente al descanso vacacional. Este es un aspecto fundamental de la propuesta del sistema ya que no slo significa la posibilidad de acudir a un lugar turstico a disfrutar de un periodo especfico al ao, sino que establece una proporcionalidad econmica entre los medios econmicos de que se dispone y el tiempo de duracin del descanso vacacional. No se mantiene un inmueble cerrado la mayor parte del tiempo con todos los gastos que acarrea su mantenimiento para disfrutarlo en un periodo muy corto. En el monto a pagar por un periodo determinado influyen circunstancias externas como: el lugar de ubicacin del bien, la afluencia de la gente en determinadas pocas del ao, el elemento climtico al periodo del cual se es titular cuando se est en temporada. 2.2. Uso exclusivo del bien durante el respectivo perodo de ocupacin Lo que se busca con ste sistema es que el titular tiene la exclusividad en el periodo de tiempo correspondiente; es otro elemento esencial de ste sistema y que lo hace atractivo. 2.3. Disfrute de diversos servicios necesarios y propios del sistema Se debe destacar que la Multipropiedad inmobiliaria se halla configurada por una serie de servicios que forman parte del sistema y a al vez, necesarios para que ste funcione perfectamente. As tenemos, por ejemplo, los servicios de mucama y mantenimiento de la unidad y el servicio de vigilancia. Adems de zonas comunes o de uso compartido como patios, piscinas, canchas diversas, saunas, etc.

2.4. Perpetuidad del Sistema de Multipropiedad en el inmueble preafectado y perpetuidad del derecho. Empezaremos el desarrollo de ste punto refirindonos a la aludida pre-afectacin del inmueble.

De lo que se trata es que el inmueble sujeto a ste sistema sea previamente afectado y que as conste en el Registro de Propiedad Inmueble, como un bien sobre el cual nicamente pueden recaer derechos de Multipropiedad. Tal pre-afectacin tiene una serie de consecuencias jurdicas importantes como la proteccin a los terceros en el sentido que al comprar dentro del sistema de Multipropiedad su tiempo de ocupacin se halla delimitado a un lapso determinado del ao. Sin embargo, lo ms resaltante en ste punto, es que en la Multipropiedad, la preafectacin significa que a partir de ese momento el inmueble entra a un sistema especial, cuya esencia es la perpetuidad del mismo. Esto no ocurre en la co-propiedad donde su esencia est determinada por la transitoriedad de la misma y bastara la decisin de uno slo de los co-propietarios de solicitar la particin para que el inmueble se divida. La perpetuidad consiste en que el titular puede indefinidamente usar, disfrutar y disponer de las facultades que su derecho le otorga, durante su lapso de tiempo. 2.5. Posibilidad de transmitir el periodo de ocupacin en el inmueble pre-afectado al sistema, Mortis causa e inter vivos. La Multipropiedad plantea la posibilidad que quin sea titular de ese derecho tenga la facultad de transmitir el dominio del bien, al igual que ste tambin podr gravarlo, disponer del uso o el disfrute existiendo en ste caso un plazo de duracin para que tales atributos regresen a su propietario. El Multipropietario entonces debe tener facultad de transmitir su derecho inter vivos, sea por medio de un contrato de compra-venta o una donacin y mortis causa, lo cual significa que al morir el inmueble entrar a la masa hereditaria como un bien ms, pudiendo usarlos si son ms de uno o venderlo y repartirse el dinero producto de la venta. Toda transaccin siempre deber estar referida al mdulo temporal que delimita al objeto. El espacio y el tiempo forman una unidad indelegable e inalterable.

2.6. Posibilidad de intercambiar el periodo de ocupacin respectivo por otro distinto complejo turstico, interno o internacional El Intercambio Vacacional, consiste en la formacin de consorcios de Multipropiedad a nivel de cada pas adheridos a un sistema de intercambio determinado, de caractersticas similares desde todo punto de vista, incluyendo la divisin temporal. Mediante este sistema se permite al multipropietario la posibilidad de disfrutar del

periodo vacacional en otros lugares, a travs de las denominadas "bolsas de Intercambio", con lo cual acceden a otras zonas, sin necesidad de invertir en adquirir otro derecho de Multipropiedad en otro lugar. Desde el punto de vista legal, se tratara de un comodato, mediante el cual dos titulares de diferentes objetos, se prestan mutuamente los mismos para ser devueltos recprocamente una vez vencido el lapso que da forma a sus respectivos objetos. Cabe sealar que el intercambio ser factible entre complejos que presten servicios similares, los mismos que conformarn las denominadas cadenas o bolsa de intercambio sea interna o internacional.

3. Naturaleza jurdica de la multipropiedad 3.1. Como derecho Llamada tambin Multipropiedad Societaria, donde el patrimonio Social es el complejo inmobiliario turstico, mediante el cual cada socio tiene el derecho al disfrute peridico durante un periodo anual; obligndose el socio al pago de una cuota de mantenimiento de las unidades inmobiliarias y la manutencin de las reas y servicios comunes. Desventajas - No puede el Multipropietario disponer de su propiedad sin autorizacin de la sociedad, su derecho no es perpetuo ya que estar sujeto el plazo de duracin de la sociedad existiendo siempre inseguridad econmica ante eventual quiebra de la misma. - Las sociedades tienen por objeto fundamental obtener utilidades, lo cual no se da en la Multipropiedad en que anualmente lo nico que se posee es un derecho de goce o disfrute sobre los inmuebles de la sociedad. Otros autores opinan que el lucro no debe interpretarse literalmente sino que tambin puede traslucirse en bienes de goce. - La disponibilidad de la utilizacin o uso de los bienes que conforman el patrimonio de la sociedad es en beneficio personal de cada socio y para su goce exclusivo. Sin embargo, la Multipropiedad accionariada se basa justamente en que la sociedad otorga el goce individual de su patrimonio a favor de sus socios. - Respecto a la vida de la sociedad, sta se liquida, vendiendo todos los inmuebles y entregando a cada socio una parte proporcional a su participacin en dinero Resumiendo, los socios slo mantiene una relacin obligacional y personal ms no real; esta forma es difundida en Italia y Francia. Estas objeciones se pueden dejar de lado si se visualiza la Multipropiedad como derecho personal dentro del marco de una sociedad atpica no lucrativa o persona jurdica tpica sin fines de lucro como las asociaciones, mutuales o cooperativas aunque con ciertas limitaciones. 3.2. Como derecho real

No es un derecho real propiamente dicho ya que para ello se requerira modificar la estructura de los numerus clausus de los derechos reales, que impera en nuestro ordenamiento jurdico nacional, agregando la Multipropiedad como un nuevo derecho real dentro del mbito del derecho propiedad, por ser una figura que rene las cualidades y particularidades que exige una regulacin propia, alejando al instituto de la propiedad, su carcter individualista, propia del derecho romano, para convertirse en una institucin basada en el bienestar social45, porque permite que un mismo bien pueda ser usado y gozado por una pluralidad de personas, de acuerdo al turno establecido, siendo dicha funcin social de la propiedad, la que pregona la doctrina moderna. Mediante el sistema del numerus clausus, ningn particular puede crear ms derechos reales que aquellos establecidos por la ley, contrario a ello es el sistema del numerus apertus, donde los particulares si pueden crear derechos reales distintos de aquellos establecidos o tipificados por la ley, llamados derechos reales atpicos, ello se da, tomando como base el principio de la autonoma de la voluntad. El sistema del numerus clausus de los derechos reales, se basa en la idea que la constitucin de derechos reales es una cuestin que no presenta nicamente un inters privado, sino que afecta tambin a los intereses de terceros y en definitiva al orden pblico, siendo por tanto la ley quien debe crearlos. 46 Nuestro Cdigo Civil recoge en el Art. 881, el principio del numerus clausus o nmero cerrado de los derechos reales, al establecer que " Son derechos reales los regulados en ste Libro y otras leyes". Por sus especiales caractersticas, la multipropiedad, no podr ubicarse en ninguna de las modalidades conocidas del dominio sino como un nuevo derecho real sobre cosa propia. Por este aspecto y adelantndonos a nuestras conclusiones, podemos afirmar que es necesaria la dacin de una Ley para incluir a la Multipropiedad dentro de los derechos reales. Nos preguntaremos si es posible individualizar objetos jurdicos a travs de la conjuncin de dos factores: el espacial y el temporal; la respuesta es afirmativa ya que
La propiedad es el poder jurdico ms amplio que se puede ejercer sobre un bien. Segn el Art. 923 del CC.1984 La propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reinvindicar un bien. Debe ejercerse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la ley Asimismo nuestra Constitucin establece en su Art. 70:El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya sealado en el procedimiento expropiatorio 46 ALLENDESALAZAR ORMAECHEA, Luis, El Time-Sharing. Su configuracin jurdica Tributaria en Espaa, lvarez Arza. Madrid 1987, p.72.
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sobre el principio de autonoma de la voluntad, y no encontrando ninguna norma que prohba que un sujeto realice la divisin temporal de la cosa que ostenta en propiedad, debe ser posible realizarla. Tengo la conviccin que su funcin social es digna de proteccin, en cuanto que es ms beneficiosa que la propiedad de uno slo, el dar ms beneficios y utilidades a ms personas. 3.2.1. Semejanzas y diferencias con el Usufructo Son varias las empresas propietarias de los complejos tursticos que celebran contratos de multipropiedad, concedindoles un derecho de usufructo a los adquirentes del sistema. Es decir, se concede el derecho a la utilizacin y disfrute de un inmueble durante un concreto periodo al ao, mediante la emisin de certificados de vacaciones o certificados de Time-Share. De acuerdo a lo normado en nuestro derecho positivo, se tratara de un usufructo mltiple, por ser atribuido a varias personas, y de disfrute sucesivo, ya que entran al goce de la cosa uno despus del otro, de acuerdo al turno pre-establecido. El Art. 999 del CC. establece que el usufructo nos da el derecho a usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno; ello implica que se trata de un derecho real restringido, puesto que carece de la facultad de disposicin contenida en el derecho real de propiedad.47 Como lo seala el Dr. Allendezalazar: "A travs del usufructo, como derecho limitativo del dominio, se produce una divisin y en consecuencia un distinto destino de estas facultades; el nudo propietario conserva las facultades de disposicin, mientras que el goce, el disfrute, el aprovechamiento de la cosa pasan al usufructuario; es decir, en el usufructo las dos facultades esenciales que integran el dominio se hallan separadas, perteneciendo a una persona el derecho de disponer y a otra distinta el de gozar o, ...disfrutar." 48
Por el usufructo la propiedad se desmembra, pues el usufructuario adquiere la facultad de gozar la cosa, mientras el propietario conserva el derecho de propiedad disminuido en la facultad de gozarla. Pueden excluirse del usufructo determinados provechos y utilidades, pudiendo recaer sobre toda clase de bienes no consumibles, salvo lo dispuesto en los artt. 1018 y 1020 del CC.1984. Se caracteriza por ser un derecho real, permite al usufructuario usar y gozar de la cosa; recae sobre bien ajeno; no debe conllevar ninguna modificacin sustancial del bien o de su uso a fin de que conservndolas, devolverlas al propietario, extinguido el derecho del usufructuario. El usufructo se puede constituir por ley, por contrato o por acto unilateral, vase: VSQUEZ ROS, Alberto. Ob.cit., pp. 216-220. 48 ALLENDES ALAZAR, Luis. Op. cit. p. 76.
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Partiendo de ste punto de vista, en que el usufructuario slo podr disponer del goce de la cosa, pero no de la cosa en si misma, al Multipropietario que ostenta un certificado de vacaciones, no podr disponer del inmueble sobre el que recae un derecho de usufructo, es decir no podr gravarlo o enajenarlo; lo nico que tendr derecho es a ceder o traspasar libremente los derechos y deberes que se derivan de dicho certificado. Sin embargo, el usufructo tal como est regulado en nuestro Cdigo Civil., contiene elementos que lo diferencian de la figura de la multipropiedad; tal es el caso que el usufructo es un derecho vitalicio, extinguindose con la muerte del usufructuario, a diferencia que el derecho del multipropietario es perpetuo y transmisible mortis causa o acto inter vivos. Esta modalidad adoptada por los promotores, tiene mucha acogida, ya que stos conceden el derecho de usufructo por un plazo fijo, vencido el cual el propietario que ostenta el derecho de propiedad pero limitado al uso y disfrute, vuelve a recuperarlo, haciendo ms rentable sta modalidad, al no conceder tambin el derecho a disponer del inmueble, como sera mediante un contrato de compra-venta. Nuestro cdigo establece la obligacin del usufructuario a prestar la garanta sealada en el ttulo constitutivo de su derecho o la que ordene el juez, cuando ste encuentre que puede peligrar el derecho del propietario. En la multipropiedad no existe obligacin previa de prestar fianza, para usar y disfrutar del bien objeto del contrato, a menos que el contrato lo contemple, siendo la excepcin. Todas stas caractersticas del usufructo nos llevan a considerarla como una figura que no acoge en su totalidad a la multipropiedad, teniendo sta ltima mayores facultades y siendo un derecho real ms completo.

3.2.3. Semejanzas y diferencias con el derecho de Habitacin Desde el momento en que existe un propietario de la unidad inmobiliaria y una pluralidad de consumidores, en la calidad de "huspedes" que mantienen su derecho en base al contrato de cesin de uso podramos decir que hay hospedaje. Nuestro Cdigo Civil en su Art. 1027, establece que el derecho de habitacin es el derecho de usar o servirse de una casa o parte de ella, para servir de morada. Tambin se establece que stos derechos se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin distinta, no pudiendo ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin.49
CC.1984: Art. 1027.- Cuando el derecho de uso recae sobre una casa o parte de ella para servir de morada, se estima constituido el derecho de habitacin.
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De acuerdo a las caractersticas sealadas, quedara descartada la inclusin de la multipropiedad, como un supuesto de habitacin, por ser un derecho de carcter vitalicio, eliminndose la posible transmisin mortis causa de su derecho50. Incluso, se hace ms grande la diferencia, al quedar determinado por la ley, que se prohbe cualquier transmisin inter vivos.51 Por ello, son claras las diferencias que separan ambas figuras, ya que como lo sealara en el captulo anterior, al hablar de las caractersticas de la multipropiedad, se trata de un derecho transmisible por acto inter vivos o mortis causa.52 Si bien es cierto que en Portugal han regulado la Multipropiedad como un derecho de habitacin peridica, han tenido que crear un nuevo derecho real, en el que desaparezcan esas caractersticas de intransmisibilidad propias del derecho de habitacin, tpico en la mayora de legislaciones que tienen un Cdigo Civil. Sin embargo, sta figura no ha sido seguida por otras legislaciones por no ajustarse a las caractersticas propias del derecho de multipropiedad y por encontrar solucin en otras bases jurdicas.53 3.2.3. Semejanzas y Diferencias con la Copropiedad Es precisamente con sta figura jurdica, con la que en gran medida se trata de equiparar a la Multipropiedad, arguyendo que es la que mejor se adapta al funcionamiento y naturaleza de ste sistema, aunque sabiendo que existen objeciones tcnicas, las cuales se pueden salvar mediante una reforma legislativa de la copropiedad.
Art. 1028.- Los derechos de uso y habitacin se extienden a la familia del usuario, salvo disposicin distinta Art. 1029.- Los derechos de uso y habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin. 51 Transmisin mortis causa, est constituida por aquellos derechos que se pueden transmitir para despus de la muerte del causante. 52 Los actos inter vivos son aquellos cuyos efectos jurdicos se producen en vida de quienes lo celebran, Ejm. Un contrato, la constitucin de una sociedad, el reconocimiento de una deuda; mientras los actos mortis causa, son aquellos cuyos efectos jurdicos se producen para despus de la muerte del causante Ejem. El testamento. La multipropiedad se puede transmitir por medio de un contrato (acto inter vivos) pero tambin se puede transmitir por testamento (acto mortis causa), formando parte de la masa hereditaria. 53 Decreto Ley 355-81 (Portugal), regula a la Multipropiedad como un derecho real de habitacin peridica. En la prctica equivale a un rgimen de propiedad dividida pero ya no por pisos sino por espacios temporales o cuotas de tiempo. Este nuevo derecho real de habitacin peridica, tiene las siguientes caractersticas: perpetuidad del derecho, transmisin mortis-causa e inter vivos, posibilidad de intercambio vacacional, uso y goce exclusivo por un lapso anual y, la incorporacin del derecho en un certificado inmobiliario, el mismo que permitir la enajenacin de aqul con el simple endoso de ste.
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Segn lo establecido en el Art. 969 de nuestro Cdigo Civil, habr Copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o ms personas. Es decir, la copropiedad es el derecho real de propiedad perteneciente a varias personas, las cuales ejercen sus derechos simultneamente de acuerdo a su cuota, sobre un bien mueble o inmueble que no est dividido. Nuestro Cdigo, se basa en el derecho romano clsico, al establecer dentro de su regulacin, la transitoriedad del derecho de copropiedad, como consecuencia de la preeminencia del derecho del individuo frente al grupo, pudiendo, cualesquiera de los copropietarios, en cualquier momento, pedir la divisin. Sin embargo, se admite que la divisin del bien, pueda ser diferida en el tiempo, al establecer en el Art. 993 del Cdigo Civil, que los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las veces que lo juzguen conveniente; pero no podra entenderse que la indivisin del bien es a perpetuidad, puesto que conllevara a la desnaturalizacin del derecho mismo de copropiedad, violndose el precepto de orden pblico imperativo que regula a los derechos reales. Habiendo desarrollado las caractersticas ms resaltantes de sta figura, podemos argumentar, que el escollo principal encontrado, para adaptar la figura de la Multipropiedad a la copropiedad es el derecho de cada comunero a pedir la particin del bien cuando crea conveniente, lo que traera como consecuencia que el sistema mantenga una constante inestabilidad y no exista una seguridad de parte de los adquirentes, para usar y disfrutar de su derecho a perpetuidad.54 Otro inconveniente, es que en la copropiedad, cualquier comunero puede hacer uso del derecho de retracto, y si cualquier multipropietario en el caso de enajenarse por alguno su participacin en el inmueble objeto de multipropiedad, pudiera ejercer el derecho de retracto sobre la participacin enajenada, traera como consecuencia la concentracin de la propiedad en manos de pocos, no siendo su finalidad socioeconmica, ya que la multipropiedad lo que busca es la socializacin de la propiedad, para que sta sea aprovechada por ms personas, durante diversos periodos de tiempo al ao. 55
Para algunos autores la copropiedad debe ser pasajera y transitoria, porque rie con el carcter exclusivo y excluyente del derecho de propiedad; por cuanto el sujeto del derecho no es un individuo, sino dos o ms, que lo ejercen simultneamente; sin embargo, cada copropietario es el seor de una cuota ideal de la cosa. Ver: VSQUEZ ROS, Alberto. Ob.cit. p.188) 55 CC.1984 Art. 989.- Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata el Art. 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasacin en las partes que correspondan a los dems copartcipes. Art. 993.- Los copropietarios pueden celebrar pacto de indivisin por un plazo no mayor de cuatro aos y renovarlo todas las
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Dentro de las diferencias encontradas entre ambas figuras puedo sealar entre las ms resaltantes, las siguientes: en la copropiedad el inmueble se encuentra dividido espacialmente, mientras en la Multipropiedad la divisin es espacial y temporal; en la Copropiedad existe una pluralidad de titulares con derecho de propiedad sobre todo el inmueble, todo el tiempo, en la Multipropiedad el adquirente es titular exclusivo sobre el inmueble delimitado a un periodo anual; la copropiedad es transitoria y posible de particin, mientras que la Multipropiedad es a perpetuidad, no existiendo la particin; en la copropiedad el uso exclusivo del bien obliga a indemnizar a los dems copropietarios, en la multipropiedad el uso exclusivo es esencial y no existe obligacin de indemnizar a nadie; y en la copropiedad existe el derecho de acrecer, lo que no se da en la Multipropiedad. Vemos, pues, una serie de diferencias que hacen casi imposible regular a la multipropiedad como un supuesto de copropiedad, ya que la multipropiedad tiene elementos y caractersticas que lo convierten en una figura autnoma, de necesaria regulacin y que no se puede equiparar a ningn otro instituto jurdico ya regulado en nuestro Cdigo Civil.

3.2.4. Semejanzas y diferencias con la Propiedad Horizontal En Espaa, una parte de la doctrina considera a la Multipropiedad, como un supuesto de Propiedad Horizontal, pero atpica, por contener excepciones o especialidades diferentes al rgimen de propiedad horizontal. La Multipropiedad, fue conocida en Espaa, como propiedad horizontal por perodos, la cual se caracteriza por el hecho que los pisos situados en un inmueble sujeto al rgimen de propiedad horizontal son vendidos a diferentes personas, dado que la utilizacin de cada uno de stos slo van a poder tener lugar durante un determinado espacio de tiempo de cada ao. Se dira que coexisten sobre un mismo piso dos regmenes jurdicos: el de propiedad horizontal, del piso en relacin a todos los dems pisos y elementos comunes; y el de comunidad, entre los diferentes titulares del derecho de propiedad con un lmite temporal con relacin al uso y disfrute sobre el mismo piso.56
veces que lo juzguen conveniente. El plazo de indivisin que no consigne plazo se presume que es por cuatro aos 56 Aunque hoy es conocida como rgimen de unidades inmobiliarias de propiedad exclusiva y propiedad comn (Ley 27157), podemos definirla como una modalidad de propiedad en la que coexisten bienes de dominio exclusivo y bienes de propiedad comn. Se trata de un rgimen jurdico que supone la existencia de una edificacin o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo pertenecientes a distintos

Esta forma de visualizar a la multipropiedad, para muchos autores debe ser descartado, ya que la copropiedad importa adquisicin conjunta del bien, mientras que en la multipropiedad la adquisicin se lleva a cabo en forma independiente por cada adquirente, sin que haya previo concierto entre ellos; cada titular, durante su respectivo perodo de uso, ostenta un derecho de disfrute pleno, sin tener que compartir en el tiempo ese derecho con los dems cotitulares; y los gastos a cargo de los multipropietarios se refieren a su cuota -tiempo. La Propiedad Horizontal contiene dos derechos regulados por nuestro ordenamiento jurdico: es producto de la suma de una propiedad privativa y de una copropiedad. Mientras que la Multipropiedad incluye un factor esencial, bsico y diferenciador, que el factor tiempo. Para el Dr. Pedro Munar Bernat, en el sistema multipropietario, no hay una adicin de la propiedad individual y una copropiedad, sino que aparece un nuevo derecho subjetivo que hasta el momento no haba sido conocido por el ordenamiento jurdico, al tratarse un tiempo de uso sobre un inmueble como objeto de la propiedad privativa. Las normas referidas a los rganos de administracin de la propiedad horizontal, parecen poco adecuadas para aplicarse a la multipropiedad, puesto que en ella el epicentro est formado por la Junta de Propietarios, quien es quien nombra a su administrador. En la Multipropiedad, en cambio, tal esquema est abocado al fracaso, debido a que si es difcil que todos los copropietarios de un mismo piso puedan reunirse, ms lo ser conseguir que lo hagan todos los multipropietarios, cuyo derecho lo disfrutan en diversos tiempos al ao. 57 3.2.5. La Propiedad Temporal y la Propiedad Dividida La tendencia actual de la doctrina, es la de considerar que la perpetuidad no es ya, una caracterstica esencial de la propiedad; como por ejemplo la propiedad intelectual e
propietarios y bienes y servicios de dominio comn, que cuentan con un reglamento interno y una junta de propietarios. Esta pluralidad de titulares es lo que esencialmente caracteriza a la propiedad horizontal. Nuestra legislacin acerca de la naturaleza jurdica nos seala que es una modalidad especial o peculiar de la propiedad, en la que junta a la propiedad exclusiva (de los pisos, departamentos o secciones) existe la copropiedad forzosa (de los elementos comunes). No se trata de la copropiedad o condominio, porque ste requiere que no haya propiedad global o materializada, sino una participacin en el todo, fijada aritmticamente. En la propiedad horizontal, en cambio con derecho absoluto, por consiguiente podr arrendarlo, hipotecarlo, venderlo y en general gravarlos libremente. Como puede advertirse son dos los elementos configurativos de la propiedad horizontal: a) la propiedad sobre las zonas de dominio exclusivo, y b) la copropiedad sobre los bienes de dominio y uso comn. 57 MUNAR BERNAT, Pedro. Op. cit. pp. 121-122

industrial, la propiedad sometida a condicin resolutoria. Es admisible una propiedad perpetua, no siendo incompatible con la admisibilidad de una propiedad temporal, en la que podra incluirse a la multipropiedad. La doctrina Italiana, ha intentado explicar la naturaleza jurdica de la multipropiedad en basa a la idea de la propiedad temporal; sin embargo consideramos que no debe equipararse ambas figuras, ya que, la temporalidad a que hace referencia la multipropiedad, no se refiere a la duracin del derecho en s, sino a la periodicidad del ejercicio y disfrute del derecho, quedando otras facultades tpicas de dominio, que podrn ejercitarse en cualquier momento, incluso durante el periodo de tiempo en que el disfrute material corresponde a otro multipropietario. En resumen, no debemos confundir la periodicidad del ejercicio del derecho de multipropiedad, con la duracin ilimitada del mismo, siendo inadmisible configurarla como un supuesto de propiedad temporal. De otro lado, la Propiedad Dividida, existe cuando los aprovechamientos de una misma cosa pertenecen a dos o ms personas, pero no de una forma alcuota o proporcional, como el condominio, sino perteneciendo a una persona unos aprovechamiento y a otra otros distintos. Se trata de una situacin prodiviso, diferente a la propiedad pro indiviso de la copropiedad. El planteamiento bsico de la naturaleza jurdica de la multipropiedad, puede establecerse a partir de la idea que se trata de un supuesto de concurrencia de varios derechos cualitativamente iguales sobre una misma cosa o entidad fsica. El criterio adoptado para solucionar ese conflicto de intereses no es el de la atribucin de distintos aprovechamientos materiales a uno y otro titular, sino un criterio meramente temporal mediante la atribucin de perodos de tiempo, para el disfrute de todos los aprovechamientos que el objeto material puede tener. 58

4. Anlisis y crticas Hay una semejanza con el condominio, desde que existe una pluralidad de sujetos que reunidos en torno a un mismo objeto, lo disfrutan de modo peridico e individual por periodos de tiempo anuales. El problema de equiparar el condominio a la Multipropiedad, es en la particin a la que tiene derecho los copropietarios en cualquier momento, el pacto de indivisin es de naturaleza transitorio, en cambio en la Multipropiedad la divisin del objeto por periodos de tiempo es un elemento esencial del sistema y no implica renuncia alguna, ya que el derecho no se extiende a ms de un lapso al ao.
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ALLENDE SALAZAR, Luis. Op. cit. p.93.

En resumen, la Multipropiedad, se halla lejos de ser un supuesto del condominio, an en el caso de regularlo bajo la indivisin forzosa perpetua, que tiene su sustento en la inservibilidad de la cosa para el fin creado, siendo la esencia de la figura de la copropiedad, su naturaleza transitoria. Considero, que el adecuar la Multipropiedad a la figura de la copropiedad, no es el camino ms propicio, el cambiar la esencia de una estructura jurdica completa para adecuarla a nuestras necesidades, no sera lo ms conveniente, de alguna forma se estara desnaturalizando dicha figura, siendo un instituto jurdico, con races profundas, tan importantes y trascendentales en las relaciones humanas. Si as pensramos, entonces nada nos costara asimilar la Multipropiedad como un usufructo especial, el cual sabemos se caracteriza por ser vitalicio, pero por razones de darle un encuadre legal a la figura analizada, propondramos que se regule un usufructo perpetuo y transmisible por acto inter vivos y mortis causa, o un hospedaje o derecho de habitacin, que es un derecho real que nos permite usar un bien inmueble pero no podemos realizar sobre l ningn acto jurdico; acaso resolveramos el problema de regular a la multipropiedad como supuesto de hospedaje especial, con la salvedad de incluir en su regulacin la posibilidad de realizar cualquier acto jurdico entre vivos o mortis causa? Considero que cualquier forma adoptada, desnaturalizara las figuras con las que se le intenta regular, debido a que el fenmeno multipropietario nace como producto de la necesidad de contar con una segunda vivienda, donde poder disfrutar nuestras vacaciones, teniendo en cuenta que el estrs de la vida cotidiana, ha propiciado a que el individuo goce de un descanso reparador, como un derecho que nos asiste a todos, ms an si est protegido por la mayora de las constituciones del mundo. En la tesis Argentina, no han tomado en cuenta, el derecho de retracto que tienen los comuneros, lo que va, como ya lo sealara, contra el inters socio- econmico del sistema, puesto que la propiedad, est cobrando un sentido social y no individualista como en el derecho romano. Otro inconveniente que se observa, es lo referente a la administracin del complejo turstico, ya que tratndose de titulares en su mayora extranjeros, la Junta General de Propietarios que es el rgano mximo y que agrupa a todos los adquirentes del sistema, no cumplira a cabalidad sus funciones primordiales, puesto que es caracterstico de la copropiedad que las decisiones de disposicin del bien, sean adoptadas por unanimidad. Como vemos, sera casi imposible acudir a cada reunin que se realice, mxime si slo contamos con unos das disponibles al ao, que la utilizamos para el descanso vacacional, aunque cabe la salvedad de nombrar en el lugar de ubicacin del complejo

turstico, a un representante legal; todo esto desde ya, acarreara molestias entre los adquirentes, quienes lo nico que buscan es el descanso, haciendo uso de su periodo de tiempo sobre el inmueble afectado, dejando en manos del Administrador lo relacionado a asuntos propios del complejo. En relacin al promotor, no es una ventaja someter el sistema bajo la modalidad de la copropiedad, en virtud que vendiendo los porcentajes se desliga de responsabilidad y deja en manos de los adquirentes su futuro. Creo, ms bien, y como se da en la mayora de complejos sometidos a ste rgimen, que el promotor se convierte luego de vender todas las cuotas, en que divide cada unidad funcional del complejo turstico, en el Administrador. El Administrador, es la figura principal que hace posible que el sistema se mantenga, desarrolle, y tenga xito; lo cual llevar a que sea bien visto por otros consumidores deseosos de adquirir una propiedad en tiempo compartido, ya que el fracaso en el funcionamiento del sistema, traera una mala reputacin, haciendo que sta gran iniciativa empresarial no sea difundida y con el tiempo desaparezca, lo que de ninguna manera convendr a los intereses de los grandes capitalistas.

5. Nuestra propuesta Despus de un anlisis exhaustivo de la presente figura, habiendo definido sus caractersticas y elementos, as como sus semejanzas y diferencias con otras instituciones jurdicas acogidas por nuestro ordenamiento jurdico nacional, se puede afirmar que la Multipropiedad se ha convertido en una figura que merece un tratamiento diferente, siendo necesario una regulacin propia, que recoja todo el sistema que engloba sta actividad de importante iniciativa empresarial. Nuestro derecho Peruano, siguiendo los lineamientos del derecho Romano, concibe a la propiedad como el derecho de usar, disfrutar, disponer, y reinvindicar el bien sobre el cual recae nuestros derechos, siendo por tanto el instituto de la propiedad, el elemento estratgico de nuestro cdigo civil, alrededor del cual aparecen otras instituciones que se relacionan, pero que no llegan a tener la calidad de ser un derecho absoluto. Como lo seala Borda, la propiedad romana, caracterizada por ser individualista, ha evolucionado, convirtindose en una institucin social, por el hecho de que ms valor tiene el bienestar de todos, frente al bienestar de uno slo. Con sta premisa y basados en la socializacin de la propiedad es que me atrevo a considerar a la Multipropiedad, como un nuevo derecho real de propiedad, en donde el lmite de mi derecho, como es tradicional, ya no ser slo el espacio, sino aparece otro elemento esencial y diferenciador, que es el tiempo.

El tiempo, pues, se convertir en la medida de mi derecho de propiedad, siendo por tanto un factor innovador, que no est incurso en ninguna figura jurdica regulada por nuestro derecho positivo, haciendo necesario su encuadre jurdico, a pedido de la sociedad, porque nuestra misin no es restringirlo o estatizarlo, sino darle viabilidad para que se desarrolle plenamente, respetando siempre el derecho de los dems y la constitucin misma. Como ocurre, la realidad se adelanta al derecho, y es funcin de ste normar las relaciones jurdicas entre los hombres, sin embargo, valdra la pena hacerse la siguiente reflexin podemos encasillar dentro de una ley, la evolucin de las relaciones humanas, que es tan dinmica y constantemente van cambiando o apareciendo nuevas situaciones de acuerdo a las necesidades, producto de las grandes transformaciones? Considero que es muy difcil abarcar todo lo complejo que son las relaciones humanas, porque la realidad es ms extensa que unas pginas escritas, pero no por ello, se debe dejar de dar, los lineamientos generales para que ambas partes contratantes no vean afectados sus derechos, o no se vean enfrascados por la superioridad de la otra parte. Estos derechos de multipropiedad, se adquieren a travs de contratos de adhesin, por ser mltiples los consumidores que desean adquirir el sistema y disfrutar de sus beneficios; de ello se deriva nuestro inters de dotar a dicha figura de todas las garantas frente a la sociedad. La forma ms adecuada de darle seguridad jurdica al consumidor adquirente, es mediante la configuracin de la Multipropiedad como un nuevo derecho real, de tal manera que el que adquiera el sistema, tendr la seguridad jurdica de gozar de un derecho absoluto y perpetuo, transmisible por acto inter vivos o mortis causa.

6. La multipropiedad en el Per Decreto Supremo 032-82-ITI del 23 de Julio de 1982 Se crea una nueva modalidad de establecimiento turstico denominado "Tiempo Compartido", los cuales se ubican dentro de lo que son los establecimientos de hospedaje. En su Art. 2do. Se refiere a los Establecimientos Tursticos de Tiempo Compartido como: "... aquellos que ceden a los usuarios el derecho de uso indefinido de las unidades inmobiliarias de dichos establecimientos, pudiendo ejercerse dicho derecho por periodos de tiempo determinados dentro de cada ao calendario", ac se trata de la cesin del derecho de uso en forma indefinida por parte de los promotores del establecimiento respecto de los tiempo compartidores.

En el Art. 3ro. "..Estarn dedicados nica y exclusivamente para dar alojamiento con fines tursticos, "establece un vnculo fundamental de destino En el Art. 4to., se regula la proteccin al consumidor, al obligar a los promotores a contar con las garantas debidas. El Reglamento de Establecimientos de Hospedaje, concepta al Establecimiento Turstico de Tiempo Compartido como un supuesto de Hospedaje. Decreto legislativo 706 del 5 de noviembre de 1991 En el Per se ha regulado la Multipropiedad mediante este decreto, denominndola tiempo compartido. A travs de ella se pretende fomentar la inversin turstica, contribuyendo decididamente al turismo vacacional interno y receptivo, a la generacin de empleo y a la captacin de divisas. Establece la necesidad de regular legislativamente la modalidad de "tiempo Compartido" a fin de poder competir en igualdad de condiciones con los dems pases del orbe en materia de turismo. Conciben a la Multipropiedad como el bien inmueble destinado al use y goce vacacional, a travs de la creacin de una nueva modalidad de co-propiedad en la cual ya se encuentra regulado el uso y disfrute, mediante un contrato desde su origen. En dicho contrato se pacta una indivisin hasta por 30 aos renovables. Este decreto dispone la aplicacin de las disposiciones del CC 84 relativas a la copropiedad con excepcin de los artt. 983 al 991, 992 inc. 1 y 993 y dems disposiciones que se opongan al presente decreto. Considero que la Multipropiedad se halla lejos de ser una forma de copropiedad, debido a que en la copropiedad los titulares son propietarios de todo el inmueble todo el tiempo, en la multipropiedad el adquirente es titular exclusivo sobre el inmueble delimitado a un periodo anual; siendo la diferencia ms resaltante, que la Multipropiedad es un derecho perpetuo, mientras que la copropiedad es de naturaleza temporal, pudiendo cualquier copropietario pedir la particin del bien en cualquier momento, trayendo como consecuencia la inestabilidad del sistema, si se le pretende aplicar al fenmeno multipropietario. Por las razones expuestas, es necesaria una regulacin que permita desarrollar sta figura jurdica, sobre todo teniendo en cuenta su trascendencia econmica y social ya que ofrece beneficios tanto para los inversionistas como para el pblico consumidor.

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LA EXTRADICIN Y EL ASILO

OYARCE-YUZZELLI, Aarn LL.M.

SUMARIO: 1. Introducin. 2. La Extradicin. - 3. Legislacin. - 4. Tratados internacionales. 5. El asilo. 6. Tratados. 7. Conclusiones.

1. Introduccin El presente artculo abordar las instituciones de la extradicin y el asilo, iniciando por su definicin, discusin doctrinaria sobre su naturaleza privada o pblica, principios, requisitos y caractersticas, aplicando estos conceptos a casos actuales59. Adems se analizar la extradicin desde un punto de vista del derecho nacional, internacional y del derecho comparado60.
Profesor de Derecho Internacional y Derecho Comparado de la Universidad de San Martn de Porres, Lima, Per. SAFIRE Fellow del Consiglio Nazionale delle Ricerche de Italia, en el ISGI. 59 Sobre la extradicin ver OYARCE-YUZZELLI, Aarn, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima-2005, pp. 133-141. Valle-Riestra Gonzles-Olaechea, Javier, Tratado de la Extradicin, Vol., I, Afa, Lima 2004. HUAPAYA OLIVARES, Alberto y otros, La Extradicin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Juicio Crtico, Laymar, Lima 2005. MONROY CABRA, Marco, Rgimen Jurdico de la Extradicin, Temis, Bogot 1987. BARROSO GARCA, Casimiro, Interpol y el Procedimiento de Extradicin, Edersa, Madrid 1982, pp. 57-133. SOLARI TUDELA, Luis, Derecho Internacional Pblico, Studium, 4ta Ed., Lima 1983, pp. 167-171. BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal Parte General, T I, Lima 1972, pp. 195-209. PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Estudio Programtico de la Parte General, Grijley, Lima 1994, pp. 227-234. 60 Sobre el concepto de derecho comparado ver: ZWEIGERT, Konrad, KTZ, Hein, Introduzione al Diritto Comparato, Giuffr, Milano 1998, pp. 2-14; si tratta di un processo

2. La Extradicin La extradicin es un acto de asistencia jurdica internacional cuyo fundamento radica en el inters comn a todos los Estados que los delincuentes sean juzgados, eventualmente castigados por el pas cuya jurisdiccin corresponde el conocimiento de los respectivos hechos delictivos61. Una de las principales discusiones doctrinarias es el decidir si es una institucin de derecho internacional privado62 o de derecho internacional pblico63. A nuestro criterio el
intellettuale, il quale ha il diritto come oggetto e la comparazione come strumento. Il diritto comparato concerne la comparazione di diversi sistemi giuridici nazionali. Ci pu avvenire, in generale, nel senso che lo spirito e lo stile di diversi sistemi giuridici, i modi di pensare e anche i metodi di procedere a loro usuali vengono tra loro comparati. Si parla a questo proposito di macrocomparazione, intendendo che loggetto dellindagine comparatistica sono qui i metodi con i quali si analizza normalmente la materia giuridica, i procedimenti mediante i quali si effettua la comparazione e la decisione, di controversie, od i metodi di lavoro dei giuristi che si occupano di diritto, mentre non appartengono a questo ambito i singoli problemi e le loro soluzione. Sobre la funcin del derecho comparado vase: DAVID, Ren, JAUFFRET-SPINOSI, Camile, I grandi sistemi giuridici contemporanei, 4ta Ed., Cedam, Padova 1994, p. 14; il diritto comparato ha una funzione di primo piano da assolvere nella scienza del diritto, esso tende, infatti, in primo luogo, ad illuminare il giurista sulla funzione e il significato del diritto, mettendo a profitto a questo scopo lesperienza di tutte le nazioni. Il suo secondo obiettivo quello di facilitare, su un piano pi pratico, lorganizzazione della societ internazionale mostrando le possibilit di accordo e suggerendo formule per la regolamentazione delle relazioni internazionali. Esso permette in terzo luogo ai giuristi di diverse nazioni, per quel che riguarda il loro diritto interno, di concepirne il miglioramento uscendo fuori dalle abitudini acquisite. 61 En la extradicin existen tres elementos: el pas requiriente, el pas requerido y el extraditio o extraditurus, donde el pas requiriente solicita al pas requerido la entrega del extraditurus para que sea juzgado, visto que ste cometi un delito en territorio nacional, en principio .OYARCE-YUZZELLI, Aarn, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima-2005, pp. 133-141. SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jesus, Derecho Internacional Privado, Francisco Timan, Lima 2005, pp. 471-494. RAPALINI, Liniana, Temtica de Derecho Internacional Privado, Lex, La Plata 2002, pp. 395-433. 62 Sobre el concepto del Derecho Internacional Privado ver: OYARCE-YUZZELLI, Aarn, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima 2005, pp. 21-26. Donde el autor nos seala que el objeto del Derecho Internacional Privado es sealar el juez competente y la ley aplicable, siguiendo la teora bipartita o anglosajona, distinta a la tripartita o latina que agrega la nacionalidad y el trato al extranjero. Ver tambin RAPALINI, Liniana, Temtica de Derecho Internacional Privado, Lex, La Plata 2002, pp. 14-15. Adems MOSCONI, F. Diritto Internazionale Privato e Processuale, 2da. Ed., Utet, Torino 2001, pp. 7-9. El cual nos habla sobre los risvolti pratici delle problematiche internazionalprivatistiche del forum shopping, que es el fenmeno de de la bsqueda del tribunal potencialmente ms favorable, es decir el juez ante quin es conveniente iniciar el proceso. KELLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires 1990, p. 15; Quin nos seala adems

asilo y la extradicin pertenecen a ambos derechos vista sus implicancias de aplicacin de leyes, conflicto de leyes y sealacin de juez competente y la participacin del Estado en emanar las normas internas sobre su regulacin o la adopcin de tratados internacionales. Entre los principios bsicos de la extradicin podemos mencionar: a) la reciprocidad64; b) la doble incriminacin65; c) nacionalidad66; d) especialidad67; e) reserva de los derechos humanos68.
de la existencia del elemento extranjero que necesariamente debe existir en una relacin jurdica de derecho internacional privado, sino se aplicar el derecho nacional regular. 63 Sobre el concepto de derecho internacional pblico ver: . KELLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires 1990,. Donde se seala que es el derecho que regulaba las relaciones de los Estados tanto en tiempo de paz como en tiempo de guerra. Esta es una definicin ancestral proveniente del derecho romano donde los feciales eran los encargados de las relaciones internacionales tanto de guerra y de paz. Vase: OYARCE YUZZELLI Aarn, El Derecho Internacional en Roma el Ius Fetiale, Vox Iuris 13, USMP, Lima 2006. El concepto moderno es aquel que regula las relaciones entre los sujetos de derecho internacional, as como la organizacin y funcionamiento de la comunidad internacional. Entre los sujetos de derecho internacional podemos sealar: a) los Estados; b) los alzados en armas; c) la Iglesia; d) las organizaciones internacionales; e) las ong internacionales; f) las empresas multinacionales; g) el individuo como receptor de normas de derecho internacional. Ver: RAMACCIOTTI DE CUBAS, Beatriz, Derecho Internacional Pblico, PUCP, Lima 1991, pp. 31-34. PODEST COSTA, Ruda, Derecho Internacional Pblico, Tea, Buenos Aires 1985. CASSESE, Antonio, Diritto Internazionale, Mulino, Bologna 2003. 64 Principio de reciprocidad: el principio opera ante la no existencia de tratados bilaterales o multilaterales entre el Estado requiriente y el Estado requrido, debiendo existir s un precedente que vincule a ambas naciones, si mencionamos el caso Fujimori, podemos sealar que no exista ninguna extradicin de peruano, japons o persona de un tercer Estado del Per al Japn. 65 Principio de doble incriminacin: significa que la conducta delictiva debe de encontrarse tipificada en ambos pases, si no se encuentra tipificada no se podr conceder la extradicin. Adems no basta la tipificacin sino que ex extraditio por su calidad sea pasible de sancin. Un ejemplo es el caso Borobbio, donde se encontraba tipificado el delito de peculado pero al no ser Borobbio funcionario pblico ste no poda ser extraditado. 66 Principio de nacionalidad: creado luego de la Segunda Guerra Mundial, donde las naciones como Japn, Argentina, Suiza sealan que sus ciudadanos mientras se encuentren en territorio nacional, sern juzgados por tribunales nacionales, no procediendo la extradicin en ningn caso, salvo que exista un Tratado bilateral o multilateral, el cual invalida esta principio, como es el caso de Per y Argentina. 67 Principio de especialidad o especificidad: este principio establece que la persona extraditada ser juzgada en el Pas requiriente nicamente por los delitos por los cuales ha sido extraditado el extraditurus, no pudindose ampliar los delitos una vez extraditado. 68 Principio de reserva de los derecho humanos: significa que los derechos de los extraditables deben ser respetados por el Estado requiriente, tanto un debido proceso como sus garantas personales. Adems se seala que mediante este principio no procede la extradicin cuando la pena a imponerse sea la de muerte.

3. Legislacin En el Per la Ley n. 2471069 y el Decreto Supremo n. 044-93-JUS70 y el principio de reciprocidad, as como el Decreto Supremo 031-2001 que regula los plazos que deben de observar los rganos pblicos en cuanto al procedimiento de extradicin.

4. Tratados Internacionales Entre los tratados multilaterales podemos mencionar71: a) el Tratado de Derecho Penal Internacional ratificado en 1889; b) el Acuerdo sobre Extradicin ratificado en 1915; c) la Convencin sobre Derecho Internacional Privado ratificada en 1929. Entre los tratados referidos a los delitos especficos ratificados por el Per podemos mencionar: a) la Convencin nica sobre Estupefacientes de 1961; b) la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes ratificada en 1988; c) la Convencin de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Transnacional ratificada en el 2001; d) Convencin Internacional para la represin de la Financiacin del Terrorismo ratificada en el 2001; e) la Convencin Internacional para la represin de laos atentados terroristas cometidos con Bombas ratificado en el 1997; f) la Convencin para prevenir y sancionar los actos de terrorismo configurados en delitos contra las personas y la extorsin conexa cuando estos tengan trascendencia internacional ratificado en 1988; g) la Convencin Interamericana contra el Trfico Ilcito de armas de fuego, municiones, explosivos y otros materiales relacionados ratificada en 1999. Entre los tratados bilaterales podemos sealar: a) el Tratado de extradicin con Francia de 1874; b) Blgica 1888; c) Gran Bretaa 1904; d) Brasil; e) Chile 1932; f) Espaa 1989; g) USA; h) Italia 1994; i) Mxico; j) China y Panam, entre otros. 5. Asilo
Ley n. 24710 La persona procesada, acusada o condenada como autor, cmplice o encubridor de algn delito que se encuentre en otro Estado, puede ser Extraditada. Del 26 de junio de 1987. 70 Decreto Supremo n. 044-93-JUS Dicta normas referidas al comportamiento judicial y gubernamental en materia de extradicin activa, del 10 de diciembre de 1993. 71 Ver: Tratados de extradicin vigentes en el Per y otros Estados, Ministerio de Justicia, Direccin Nacional de Justicia, Lima 1996.
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El asilo es la proteccin territorial que un Estado concede a un ciudadano solicitante, visto que este ciudadano cumple con los requisitos para su concesin72. Por ser un perseguido poltico, religin, raza o sexo. La relegatio es la figura romana ms antigua referida al asilo. Esta poda ser relegatio in insulam73, y relegatio in oasis74, adems se le poda agregar una pena accesoria que era la del acquis et icnis, que significaba la privacin del agua y del fuego para los relegados.

6. Tratados Entre los Tratados Internacionales sobre el asilo podemos mencionar: a) Tratado de Derecho Penal Internacional de Montevideo 1889; b) la Conferencia Internacional Interamericana de La Habana 1928; c) Convencin sobre Asilo Poltico de Montevideo de 1933; d) Tratado sobre Asilo y Refugio Diplomtico de Montevideo de 1939; e) Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos75

7. Conclusiones Podemos sealar que tanto la extradicin y el asilo son figuras del derecho romano, transmitidas de generacin en generacin gracias al derecho internacional. Para el cabal cumplimento de su aplicacin los Estados deben de tener en cuenta la normativa nacional e internacional relativas a ellas.

LA EXTRADICIN Y EL ASILO
Sobre el Asilo ver: PINTO BAZURCO RITTLER, Ernesto, Derecho Internacional Poltica Exterior y Diplomacia, Norma, Lima 1995, pp. 237-254. TORRES GIGENA, Carlos, Asilo Diplomtico, La Ley, Buenos Aires 1960.VALDEZ, Flor de Mara, Ampliacin del Concepto de Refugiado en el Derecho Internacional Contemporneo, PUCP, Lima 2004. CARPENTIER, Alejo, El Derecho de Asilo, Lumen, Barcelona 1979. International Journal of Refugee Law, Vol 17 2005, Oxford Press. 73 La relegatio in insulam consista en la relegacin de las personas en una isla, tal como le sucedi a Napolen Bonaparte en Elba y al Marqus de Sade. 74 La relegatio in oasis consista en la relegacin a un desierto. La relegacin era una pena principalmente aplicada a los presos polticos. Se prefera la relegacin a la pena de muerte, visto que con la pena de muerte los prisioneros podan elevarse a la calidad de mrtires. 75 Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos, Inc. 7 art. 22 Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en el territorio extranjero en caso de persecucin por delitos polticos o comunes conexos con los polticos y de acuerdo a la legislacin de cada Estado y los Convenios Internacionales.
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BIBLIOGRAFA OYARCE-YUZZELLI, Aarn, Derecho Internacional Privado, UIGV, Lima-2005; VALLE-RIESTRA GONZLES-OLAECHEA, Javier, Tratado de la Extradicin, Vol., I, Afa, Lima 2004; HUAPAYA OLIVARES, Alberto y otros, La Extradicin en el Nuevo Cdigo Procesal Penal, Juicio Crtico, Laymar, Lima 2005; MONROY CABRA, Marco, Rgimen Jurdico de la Extradicin, Temis, Bogot 1987. BARROSO GARCA, Casimiro, Interpol y el Procedimiento de Extradicin, Edersa, Madrid 1982: SOLARI TUDELA, Luis, Derecho Internacional Pblico, Studium, 4ta Ed., Lima 1983; BRAMONT ARIAS, Luis Alberto, Derecho Penal Parte General, T I, Lima 1972; PEA CABRERA, Ral, Tratado de Derecho Penal, Estudio Programtico de la Parte General, Grijley, Lima 1994; ZWEIGERT, Konrad, KTZ, Hein, Introduzione al Diritto Comparato, Giuffr, Milano 1998, DAVID, Ren, JAUFFRET-SPINOSI, Camile, I grandi sistemi giuridici contemporanei, 4ta Ed., Cedam, Padova 1994; SEIJAS RENGIFO, Teresa de Jesus, Derecho Internacional Privado, Francisco Timan, Lima 2005; RAPALINI, Liniana, Temtica de Derecho Internacional Privado, Lex, La Plata 2002; KELLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires 1990, . KELLER DE ORCHANSKY, Berta, Nuevo Manual de Derecho Internacional Privado, Plus Ultra, Buenos Aires 1990; OYARCE YUZZELLI Aarn, El Derecho Internacional en Roma el Ius Fetiale, Vox Iuris 13, USMP, Lima 2006; RAMACCIOTTI DE CUBAS, Beatriz, Derecho Internacional Pblico, PUCP, Lima 1991; PODEST COSTA, Ruda, Derecho Internacional Pblico, Tea, Buenos Aires 1985. CASSESE, Antonio, Diritto Internazionale, Mulino, Bologna 2003; PINTO BAZURCO RITTLER, Ernesto, Derecho Internacional Poltica Exterior y Diplomacia, Norma, Lima 1995; TORRES GIGENA, Carlos, Asilo Diplomtico, La Ley, Buenos Aires 1960; VALDEZ, Flor de Mara, Ampliacin del Concepto de Refugiado en el Derecho Internacional Contemporneo, PUCP, Lima 2004; CARPENTIER, Alejo, El Derecho de Asilo, Lumen, Barcelona 1979. International Journal of Refugee Law, Vol 17 2005, Oxford Press.

LOS DELITOS CULPOSOS

RUIZ RAMAL, Ariana76

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Teora del delito. 3. Delitos culposos. 4. La punibilidad. 5. La culpa. 6. Imprudencia. 7. Negligencia. 8. Impericia. 9. Tipo Objetivo. 10. El deber de cuidado. 11. El resultado. 12. Tipo subjetivo. 13. Fundamentacin de la culpa. 14. Conclusiones.

1. Introduccin En los delitos culposos hay que distinguir cuidadosamente el conocimiento efectivo o potencial del peligro que la conducta crea para los bienes jurdicos, del conocimiento abstracto del deber de cuidado. El conocimiento del peligro causado es efectivo en la culpa consciente o con representacin, pero es potencial en la culpa inconsciente o sin representacin. Cuando ese conocimiento falta en forma efectiva y no es exigible, faltar la tipicidad culposa, pero cuando no es ese el caso, sino que el sujeto desconoce directamente su deber de cuidado en forma abstracta, no puede pretenderse que reconozca la anti juridicidad concreta de su conducta y reprochrsele por no haberla conocido, pese a que conozca perfectamente el peligro que con la misma introduce, lo que configurara un claro supuesto de error directo de prohibicin77.
Abogada por la USMP, Especialista en derecho penal. Ver: ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, Argentina 1999, pp. 195-200. Donde seala: Los delitos culposos siempre fueron problemticos, a1 punto de ponerse en duda la culpabilidad en ellos, cosa que jams aconteci con los dolosos y ni siquiera con los omisivos. La caracterstica esencial del tipo culposo y la diferencial respecto del doloso- es la forma de individualizacin de ,la conducta prohibida. En tanto que en el tipo doloso la conducta se cie, por lo general, mediante una descripcin, en el tipo culposo sta permanece prima facie indeterminada, siendo slo determinable frente a cada caso concreto. Cabe insistir una vez porque nunca ser suficiente. dada la confusin creada2- en que el tipo culposo tambin individualiza conductas, que son tan "finales" como las individualizadas por los tipos dolosos'. Los tipos legales individualizan conductas y es imposible que individualicen otras cosas, porque es inconcebible que prohban algo distinto de conductas humanas. Por consiguiente, el tipo culposo, al igual que el doloso, no puede hacer nada diferente que individualizar conductas humanas. Si la conducta no se concibe sin voluntad, y la voluntad no se concibe sin finalidad, la conducta que individualiza el tipo culposo tendr una finalidad, igual que la que individualiza el tipo doloso. Todo este planteo parece una simpleza y, en verdad. lo es. Puede reducirse a lo siguiente: los tipos (dolosos y culposos) contienen prohibiciones de conductas. No obstante esta simplicidad, la aclaracin se hace necesaria porque en razn de planteamientos idealistas, que conciben a lo prohibido como creado por !a norma que lo prohbe, se ha confundido lo que se prohbe con la forma en que se lo prohbe. El tipo culposo no individualiza la conducta por la finalidad, sino porque en la forma en que se ha querido obtener esa finalidad se ha violado un deber de cuidado. Pero la circunstancia
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En los delitos omisivos hay que distinguir el error que recae sobre la situacin objetiva de la que se deriva la posicin de garante (Padre, cnyuge, mdico de guardia, etc.), cuyo desconocimiento dar lugar a un error de tipo, del desconocimiento del deber de cuidado que de esa posicin se deriva, cuyo desconocimiento debe dar lugar al error de prohibicin. Hay error de tipo cuando el mdico no sabe que est de guardia, pero hay error de prohibicin cuando ignora que estando de guardia tiene el deber de asistir sin excepcinalguna; hay error de tipo cuando el sujeto ignora que es el cnyuge, pero hay error de prohibicin cuando ignora que su condicin de cnyuge le impone velar por la integridad fsica del otro; etc.

2. Teora del Delito La Teora General del delito se puede sealar como un conjunto de proposiciones sistemticas organizadas que pretende explicar la naturaleza jurdica del hecho punible78.
de que el tipo no individualice la conducta por la finalidad en s misma, no significa que no tenga finalidad, lo que parecen haber entendido numerosos autores. El tipo es una figura que crea el legislador, una imagen que da a muy grandes trazos y al slo efecto de permitir la individualizacin de algunas conductas. Cuando se toman algunos caracteres para individualizar un objeto cualquiera, como ser algunas caractersticas personales para individualizar a ciertas personas, como cuando se describen los hombres de raza amarilla por la forma de sus ojos, esto no significa que los hombres de raza amarilla no tengan nariz. El tipo culposo hace lo mismo: individualiza conductas porque en 12 forma de obtencin de su finalidad violan un deber de cuidado, pero no porque no tengan finalidad. 78 VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal parte General, Grijley 2008, p. 171. La teora del delito es, entonces, un constructor epistmico que facilita la definicin conceptual y el anlisis secuencial del delito como conducta humana compleja e inaceptablemente transgresora de la norma estatal prohibitiva o imperativa. Desde luego, su carcter abstracto persigue, como toda teora que se precise de tal, una finalidad prctica consistente en facilitar la determinacin precisa del universo de conductas que son ciertas e inconfundiblemente contrarias al orden jurdico social, cuantificar la intensidad de la contrariedad y aplicar con enrgica prudencia la contingencia sancionadora que el Estado liberal y democrtico de Derecho, tribunales de justicia mediante, considere oportuno y necesario conforme determinada racionalidad poltico criminal . Las peculiaridades de cada evento criminal son materia de estudio de la parte especial del Derecho penal, llamado catlogo de delitos y penas. Sin embargo, todo esos eventos tienen propiedades comunes, siendo las primeras y dems evidentes de estas propiedades, ser conductas humanas y estar anticipadas en el aludido catlogo. De estas propiedades comunes da cuentas pues, como bien dice Muoz Conde, la teora del delito, cuerpo organizado y sistemtico conocimiento que se comprende en la parte general del derecho penal , y sirva de instrumento a la interpretacin y racionalidad jurdica.. En trminos de Cabo de Rosal y Vives Antn, nace la teora jurdica del delito como sede en la que se han formular las proposiciones generales que pretenden y debieran tener virtualidad para todas las hiptesis delictivas. Su naturaleza es, en consecuencia, abstracta y generalizadora.

Se puede decir tambin que el Teora General del delito como un cuerpo organizado y sistemtico de conocimiento que se aprecia y comprende en la parte general del Derecho penal y sirva como instrumento y herramienta a la interpretacin legal jurdica. 2.1. Delito

Es una accin u omisin tpicamente antijurdica imputable al culpable y sancionado con una pena. Tambin son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penales por la ley79. Nuestro ordenamiento penal consagra, precisamente al hecho punible, nos dice que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas u culposas penas por la Ley.

3. Delitos Culposos La culpa se define tradicionalmente como la falta de previsin de un resultado; el mismo que puede cometer por imprudencia o negligencia en la conducta de la persona.80
La filosofa del Derecho es materia principal de la dogmtica jurdica penal como disciplina que se ocupa de la interpretacin, elaboracin y desarrollo de las disposiciones legales y opiniones de la doctrina cientfica en el campo del Derecho penal. 79 En trminos generales, el delito es toda conducta que el legislador castiga con una pena. No obstante, parece dominante en la doctrina, la fijacin del delito, desde una perspectiva ms analtica, como comportamiento antijurdico amenazado con pena y determinado en sus caracteres por el tipo de una Ley penal, que el autor ha realizado de modo culpable. Es obvio que junto al delito, y en relacin a las medidas de seguridad, se desarrollan los estados peligrosos, entendidos como la concrecin, a partir de la realizacin de un delito y dentro de una determinando categora de personas, de un pronstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de comisin de nuevos hechos criminales, concebidos como complementos del delito, en cuanto a la necesaria comisin previa, su presencia conceptual es asimismo accesoria y dependiente de aquel. 80 ANTONIO TERRAGNI, Marco, El Delito Culposo, Editorial Rubinzal Culzoni - Chile, 3573, p.11. seala. La palabra culpa tiene mltiples significaciones, pues se designa desde la caracterstica que hace un sujeto deba responder jurdicamente, con lo cual se la hace sinnimo de culpabilidad, hasta una de las formas del reproche, ocupando un lugar junto al dolo. Puede representar (en la moderna doctrina penal) una caracterstica subjetiva del tipo, o tambin ser el elemento aglutinador de las formas que adopta un determinado obrar (imprudencia, negligencia, etc) lo que en algunos ordenamientos puede adquirir sustantividad en la forma del crimen culpae. Las definiciones de culpa son numerosas, tantas como los intentos de caracterizarla y buscarla sinnimos. Sin embargo, llama la atencin que pocas veces se vaya advirtiendo que resulta imposible sealar los contornos de la culpa en s por que sta no existe. Ni

La culpa puede ser considerada como un componente psicomental vinculado al autor en el momento de la infraccin delictiva, basando el reproche de la sociedad en la ausencia de un resultado querido y en el incumplimiento de los deberes de cuidado81. Dentro de nuestro ordenamiento jurdico penal no establece una definicin sobre la culpa, por lo que el Juez, al momento de Administrar la Justicia es el encargo de cerrar el concepto. La culpa entonces es un tipo abierto, ya que debe ser completado por la autoridad judicial; para que se pueda dar esta operacin se debe analizar el deber objetivo de cuidado que debi tener el sujeto activo.82
conceptualmente ni tampoco gramaticalmente es correcta su sustantivizacin. En realidad se trata de una cualidad de la accin, por lo que es un adjetivo que le asigna un valor a ese fenmeno que l si tiene existencia autnoma. 81 Ver VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima 2007, pp. 381-384. Donde nos seala los ejemplos de delitos culposos: art 106, 111. 82 HURTADO POZO, Jos, Manual del Derecho Penal, Parte General I, Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Per. 3 Edicin 2005, pp. 709,710, seala. El artculo 11 del Cdigo penal, considera que los delitos y las faltas pueden estar constituidos por acciones u omisiones tanto dolosas como culposas. De esta manera, se consideran las formas tradicionales de infracciones penales: por un lado, las cometidas mediante la ejecucin o la omisin de una accin y, por otro, desde una perspectiva subjetiva las realizaciones con dolo o culpa. As, nuestro legislador no hace sino seguir las tradiciones del derecho penal de Europa continental. La importancia de los comportamientos culposos han aumentado de modo notable con los cambios substanciales producidos por la mecanizacin y la automatizacin de grandes sectores de las actividades domsticas, comerciales e industriales. Un ejemplo claro, es el del transporte, mbito en el que los medios son cada vez mas veloces y tecnificados. Estos medios, sin duda, comportan grandes ventajas; pero, al mismo tiempo, son fuentes de riegos para las personas y el medio ambiente. Esta evolucin ha hecho posible que las sociedades desarrolladas sean calificadas de sociedades de riesgo y que se les considere como mbito propicio para la proliferacin de diversos comportamientos imprudentes. Esto permite comprender que las infracciones culposas, segn las estadsticas, constituye un gran porcentaje de los delitos cometidos y, por lo tanto, sean la materia de una buena parte de los procesos que ocupan a los rganos de control penal. En la legislacin, los tipos legales que prevn delitos culposos son una minora en relacin con los que reprimen delitos dolosos. La represin de stos es prevista como la regla, mientras que la de los delitos imprudentes como excepcional. Las penas previstas para los responsables de los primeros son muchos menos graves que las estatuidas para los agentes del delito doloso. Las razones son, primero, que se estima innecesaria la proteccin de todos los bienes jurdicos contra los perjuicios causados mediante comportamientos culposos. Solo algunos de los bienes jurdicos ms importantes (por ejemplo, la vida, la salud) son tenidos en cuenta. Cuando este es el caso, el legislador debe establecerlo mediante la elaboracin de un tipo legal especfico, haciendo constar de manera expresa que se reprime a ttulo de culpa. Esto significa que conforme al artculo 12, rige en el derecho penal peruano el sistema de numerus clausus de delitos culposos, que presupone la regla general de que solo se reprime a ttulo de dolo y, por el contrario, de manera excepcional a ttulo de culpa. La segunda razn es que se les considera menor grave y que, en consecuencia, hay que tratarlo de manera desigual. Defiere tanto en la

4. La punibilidad En cuanto a los fundamentos de la punibilidad podemos sealar: a) el desvalor de la accin, por crear o incrementar el peligro o riesgo cuando se infringe una norma de cuidado. b) el desvalor del resultado, por poner en peligro o la lesin que se genera en contra del bien jurdico protegido.

5. La culpa La culpa constituye una forma de culpabilidad, respecto al dolo, de adquisicin ms tarda, menos graves, es legislada excepcionalmente y de manera minoritaria y subsidiariamente (porque una responsabilidad culposa sera ilgica sin la previsin para el mismo hecho de una responsabilidad dolosa, en cuanto medio para una completa tutela de bienes jurdicos primarios83. 5.1. Clases de culpa Existen dos clases de culpa: a) Culpa consciente: cuando el sujeto si bien no quiere causar el resultado advierte la posibilidad que este ocurra pero confa en que no ocurrir. b) Culpa inconsciente: no slo no se quiere el resultado lesivo, sino que ni siquiera se prev su posibilidad: no se advierte el peligro. La diferencia entre la culpa consciente y la inconsciente radica en la previsibilidad que puede tener el hombre medio: si prev el resultado ser culpa consiente; de lo contrario ser inconsciente si el hecho no poda ser previsto; entonces no existe culpa; sino que el hecho es fortuito. Esta Primera parte se llama previsibilidad objetiva. Nuestro Cdigo Penal no hace diferencia entre las clases de culpa, pero esta diferencia es importante para diferenciar entre el dolo eventual y la culpa consciente en el
intensidad de la ilicitud como de la culpabilidad. Esto implica, por ejemplo, que la exclusin del carcter ilcito de la accin culposa sea admitida con mayor factibilidad que en caso de la accin dolosa y que la pena sea menos severas. Al respecto, basta comprar las penas previstas para el homicidio simple (pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte aos, art. 106) y para los homicidios culposos (pena privativa de libertad no mayor de dos aos o prestacin de servicio comunitario de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas, art. 111). 83 Sobre la culpa ver: MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale, Cedam, Milano 2001, pp. 341-351. Sobre la culpa ver JIMENEZ DE AZUA, Tratado de Derecho Penal, T. V, Losada, Buenos Aires 1963, p. 677. Donde nos seala que la culpa, en su sentido ms amplio y general, es la produccin de un resultado tpicamente antijurdico que pudo y debi ser previsto y que por negligencia o impericia del agente causa un efecto daoso y que su evolucin se origin en el Derecho Civil de Roma, bajo el concepto de la negligencia, imprudencia o impericia

primero asumo el peligro, en la segunda confo en que el resultado no se producira, adems, el juzgador puede tomar estos criterios al momento de determinar la pena.84 5.2. Manifestacin de la culpa
ANTONIO TERRAGNI, Marco, El Delito Culposo, Editorial Rubinzal Culzoni - Chile, 3573, p.30,31-32, establece, consciente e inconsciente: estas clasificaciones estn referidas al contenido de la conciencia respecto del hecho. Si el individuo se represent las posibles consecuencias de su accin y no obstante confi evitar los efectos daosos, nos encontramos ante un caso de culpa consciente; y al revs, cuando ni siquiera pas pro su mente la imagen de lo que podra ocurrir el supuesto es de culpa inconsciente o sin representacin. As planteada la diferencia, todo parece muy simple, pero en realidad la explicacin abreviada esconde algunos problemas de los que nos vamos a ocupar: La culpa consciente se ubica en una zona fronteriza con el dolo eventual, pues en ambos casos el sujeto se representa el hecho, con toda sus caractersticas incluido su efecto jurdico. Lo que cambia es la actitud: en el primer caso el sujeto confa en poder evitarlo y por eso no acepta el resultado, y se hubiese abstenido de obrar de haberlo considerado inevitable. En el segundo el agente, aunque no quiere de modo directo el hecho, asiente a su produccin eventual. En definitiva lo admite, ratifica y asume, mostrando de esa manera una actitud de menosprecio hacia las normas que ordenan una conducta distinta. Dudar y no obstante obrar, equivale a obrar de todas maneras. Cosa distinta ocurre con quien no duda: est seguro de poder de evitar el perjuicio, aunque se equivoca en el empeo. Naturalmente los dos comportamientos son reprochables, pero de manera distinta. El primero con el mximo rigor correspondiente al mayor contenido el injusto del hecho: el segundo con una pena considerable menor, teniendo en cuenta la circunstancia minorante del error. La culpa inconsciente obliga tambin a reflexionar sobre el arduo tema de la direccin de la accin, pues en este caso el individuo quiere emprender la accin y lo hace, aunque supone el resultado daoso no acontecer porque podr evitarlo. Quiere decir que hay una accin cuya finalidad resulta indiscutible, con la nica diferencia respecto del hecho doloso de la misma naturaleza que est dirigida a un objetivo distinto que aquel tpicamente antijurdico que persigue quien obra con dolo. El resultado, cuyo papel en su momento veremos, no se produce por azar, sino por razn de la imprudencia, negligencia, etc. No hay tampoco una necesaria relacin entre el hecho de representarse el resultado y que la conducta sea objetivamente lcita, pues el sujeto pudo tener consciencia de lo que poda ocurrir y no obstante actuar descuidadamente. No habra accin ilcita, entendiendo por tal asuncin de riego no permitido, si el agente se representase el hecho, confiase, en evitar el resultado daoso y obrase de manera prudente, diligente, con pericia, ect., aunque en definitiva el resultado se produzca lo mismo. Ya volveremos sobre el punto al tratar acerca de la tipicidad y la anti juridicidad. Desde otro enfoque se puede pensar que criminolgicamente considerando el caso de la culpa inconsciente es ms grave, porque evidencia una total despreocupacin, actitud con lo que se pueden producir resultados muy graves. El individuo que reflexiona y que se equivoca sera para tal manera de pensar menos peligroso que aquel que obra a tontas y a locas sin pensar siquiera en lo que puede llegar a producir, por accin u omisin. Mencionamos las dos formas de actuar pues es notorio que la culpa consciente o con representacin no es sinnimo de una conducta positiva y la culpa inconsciente o sin representacin la de una actuacin negativa. En ambos casos el bien jurdico resulta menoscabado, sea que el sujeto cause el dao haciendo u omitiendo.
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La culpa puede manifestarse de las siguientes maneras 6. La imprudencia Es uno de los casos en que no se corresponden la representacin y la realidad, o sea, un supuesto error, si es que no se trata ms bien de un caso de ceguera ante los hechos. En contraposicin al error en la tentativa, en que el autor imagina una realizacin del tipo que no se produce, el autor en la imprudencia yerra al no advertir la realizacin del tipo que va a tener lugar. Es punible el comportamiento cuando los establece el StGB, si el autor no conoce todas las circunstancias pertenecientes al tipo legal, no acta dolosamente, 16.185, si las circunstancias son no obstante cognoscibles, acta imprudentemente. La imprudencia es aquella forma de la evitabilidad en la que falta el conocimiento de lo que ha de evitarse. Es la falta de una relacin volitiva o la falta de previsin segura. Es una conducta positiva, consistente en una accin de la cual haba de abstenerse, por ser capaz de ocasionar determinado resultado de dao o de peligro, o que ha sido realizada de manera no adecuada, hacindose as peligrosa para el derecho ajeno, penalmente tutelado. Representa la temeridad excesiva, el ejercicio de lo que la prudencia indica no hacer o la ligereza o indebida audacia. El peligro reside en la propia conducta86.

8. Negligencia Es una falta de atencin, descuido que origina la culpa inconsciente, donde el autor en su falta de precaucin, no ha previsto como posible el resultado criminal que ha causado. La falta de precaucin ha hecho que el autor ignore o yerra acerca de la naturaleza de lo que haca de su resultado posible. Es la omisin del autor, al obrar u
Section 16, Mistake of fact: (1) Whosoever at the time of the commission of the offence is unaware of a fact which is a statutory element of the offence shall be deemed to lack intention. Any liability for negligence remains unaffected. (2) Whosoever at the time of commission of the offence mistakenly assumes the existence of facts which would satisfy the elements of a more lenient provision, may only be punished for the intentional commission of the offence under the more lenient provision. Ver JAKOBS, Gunter, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, 2da Ed., Madrid 1997, pp. 378-395. 86 Ver CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal Parte General, Nacional, Mxico 1968, p. 400. Donde el autor nos seala que la imprudencia supone una actividad positiva, se refiere al obrar irreflexiblemente, sin precaucin ni cautela.
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omitir, de los cuidados debidos que no le permitieron tener conciencia de la peligrosidad de su conducta para la persona, bienes o intereses de terceros87. Es conocida como la culpa sin previsin o la culpa inconsciente, el autor no se dio cuenta a raz de su falta de cuidado, precaucin o atencin, no ha previsto debiendo hacerlo el verdadero carcter de su comportamiento.

1.1 Negligencia en los Estados Unidos En los Estados Unidos de Norte Amrica la negligencia recibe el nombre de negligence y se seala que es la conducta que recae bajo los estndares establecidos por la ley para la proteccin de otros contra peligros de riesgos no razonables88. Dentro de los elementos de la causa de accin podemos mencionar: a) el deber de cuidado89; b) el violar el deber90; c) causa prxima91; d) daos92. Adems se hace referencia al riesgo no razonable: donde el autor es requerido a reconocer que su conducta conlleva un riesgo a causar una invasin al inters de otro si un hombre razonable93 accionara de esa manera.
Desde el punto de vista psicolgico la negligencia se deriva del funcionamiento defectuoso de la memoria y de la asociacin, respecto a la atencin, de modo que no surjan recuerdos que la activen, imponiendo el debido comportamiento. Vendra a considerarse una forma de desatencin, inercia psquica. 88 Negligence is conduct which falls bellow the standard established by law for the protection of others against unreasonable risk of harm. It does not include conduct recklessly disregardful of an interest of others. 89 Duty of care: the existence of a legal duty on the part of the defendant to conform to a specific standard of conduct for the protection of the plaintiff against an unreasonable risk of harm. 90 Breach of duty: a breach of that duty by the defendants failure to conform his conduct to the required standard. 91 The breach of the duty by the defendant constituted the proximate or legal cause of plaintiffs injury. 92 Damages: the plaintiff has suffered actual harm to himself or his property that is measurable and compensable in Money damages. 93 The reasonable person: when an act is negligent only if done without reasonable care, the care which the actor is required to exercise to avoid being negligent in the doing of the act is that which a reasonable person in his position, with his information and competence, would recognize as necessary to prevent the act from creating an unreasonable risk of harm to another. En cuanto a la aplicacin del standard podemos sealar: for the purpose of determining whether the actor shuld recognize that this conduct involves a risk, he is required to know. a) the qualities and habits of human beings and animals and the qualities, characteristics, and capcities of things and forces and forces in so far as ther are matters of commons knowlwdge at the time
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2. Impericia Es la insuficiente aptitud, habilidad o deficiencia tcnica, para el ejercicio de un determinado oficio, arte o profesin, que ordinariamente se exige en el desempeo de ciertas funciones y que es originante de resultados daosos por parte de quien carece de preparacin debida. La impericia supone, el ejercicio de una actividad determinada para la que se requieren los conocimientos ms o menos especializados. Dentro de los presupuestos de la impericia podemos sealar la ineptitud y la inhabilidad y como fuente de estos la ignorancia o el error.

9. Tipo objetivo: La accin tpica, deber de cuidado el resultado 9.1. Accin Tpica

Los tipos penales en nuestro Cdigo Penal han sido redactados como dolosos, es decir, se presume el dolo en cada unos de ellos pero, como excepcin aparece los tipos culposos, los cuales solo se sancionan conforme al artculo 12 de nuestro ordenamiento legal.94
and in the community; and b) the common law, legislative enactments, and general customas in so far as they are likely to affect the conduct of the other or third persons. En cuanto a los grados de neglignecia podemos sealar: recklessness: the actors conduct is in reckless disregard of the safety of anoter if he does an dact or intentionally fails to do an act which it is duty to the other to do, knowing or having reason to know of facts which lead a reasonable man to realize, not only that his conduct creates an unreasonable risk of physical harm to another, but also that such risk is substantially greater than that which is necessary to make his conduct negligent. En cuanto a la prueba de la neglingencia por parte de la function de la corte y de los jurados: a) en la accin por negligencia la corte determina: a) whether the evidence as to the facts makes an issue upon which the jury may reasonably find the existence or non existence of such facts: b) whether such facts give rise to any legal duty on the part of the defendant; c) the standard of conduct required of the defendant by his legal duty; d) whether the defendant has conformed to that standard, in any case in which 94 HURTADO POZO, Jos, Manual del Derecho Penal Parte General I, Editora GRIJLEY E.I.R.L. 2005, p 717, seala Los delitos culposos pueden ser de comisin y de omisin, as como de pura actividad o de resultado. Estos ltimos son los que con mayor frecuencia se han previsto en la Ley. En cuanto a los primeros, basta la realizacin del comportamiento, y por lo tanto, no hay que comprobar la existencia de un resultado (daos o puesta en peligro concreto de

Los tipos culposos no son determinados legalmente, en el sentido de que no tenemos una definicin exacta de lo que se debe entender por culpa, es un tipo abierto. En trminos generales podemos decir, acta culposamente el que no observa cuidado requerido, en otros trminos, el que no cumple con el deber objetivo de cuidado el encargado de cerrar el tipo es el Juez y no el legislador que dio la ley, en otras palabras, es el rgano Administrador de Justicia y no el Poder Legislativo el que da contenido al tipo, por lo que se puede estar afectando el principio de legalidad.

10. El Deber Objetivo de Cuidado El deber de cuidado es un deber objetivo, ya si cada persona fuese libre de atenerse a lo que personalmente le fuere posible se ocasionara el caos, y amenazando desde luego la vulneracin de los bienes jurdicos. El deber objetivos, se debe valorar la conducta realizada por el sujeto desde el punto de vista de un observador imparcial, debemos tener en cuenta el cuidado objetivo y el normativo o valorativo; es objetivo cuando el sujeto actu en el caso concreto con el cuidado requerido por la sociedad hombre medio; es normativo o valorativo cuando el comportamiento realizado se adecua a lo establecido por la sociedad, es decir, se compara lo realizado por el sujeto y lo que hubiese hecho el hombre medio para ver si coincide: de coincidir no se puede castigar porque cualquiera hubiese reaccionado de la misma manera, si actu con una diligencia menor, este es culposo.95
un bien jurdico). El carcter culposo de la comercializacin o trfico de productos nocivos a la salud de las personas no est, en buen medida, en relacin con el mismo acto de poner en venta o en circulacin, importar o tomar en depsito (comportamientos siempre intencionales), sino con el hecho de que el consumo, empleo normal o probable del producto pueda comprometer la salud de las personas. Tratndose de delitos de resultado, el agente debe, mediante su comportamiento, producir la modificacin del mundo exterior previsto en el tipo legal. El juicio de valor negativo referente a la produccin del perjuicio prohibido (muerte o lesiones de una persona, por ejemplo) constituye, junto al juicio negativo sobre la accin de crear o aumentar un peligro, un aspecto esencial de la tipicidad del delito culposo. Por esto, dicho resultado es un elemento constitutivo del tipo legal y no solo una condicin objetiva de punibilidad. El criterio contrario no puede ser justificado afirmando que solo se pueden prohibir acciones y no resultados. Tampoco es decisivo que la represin del autor de un comportamiento culposo donde de la materializacin aleatoria del peligro creado o aumentado mediante dicho comportamiento. Para determinar la relacin de causalidad deben aplicarse los mismos criterios empleados con relacin a los delitos dolosos. As mismo, se aplicarn los criterios referentes a la imputacin objetiva. Al respecto no hay que olvidar, por un lado, que tanto en la jurisprudencia y en la doctrina comparada se ha invocado con frecuencia la denominada causalidad adecuada y, por otro, que este criterio se e3ncuentra en la base de la concepcin de la imputacin objetiva. 95 PEA CABRERA, Ral, Tratado del Derecho Penal, Editora Jurdica Grijley, 5ta edicin 1994, pp, 464, establece La lesin del deber objetivo de cuidado, constituye el primer momento

11. El Resultado Entre la accin y el resultado, se presenta la relacin de causalidad, la que en los delitos culposos gira sobre la teora de la equivalencia de condiciones toda causa es condicin de un resultado, a esto se debe aadir el criterio de la imputacin objetiva, la produccin del resultado se da por la inobservancia del deber objetivo de cuidado, el cual debe poderse imputar objetivamente al mismo. Resulta un requisito indispensable para la configuracin de este tipo de delitos, el que se d una concreta afeccin al bien jurdico, no existiendo en ningn caso una tentativa culposa.96
en el proceso de subsanacin de la conducta del agente dentro del tipo de injusto culposo. La accin generalmente lcita desplegada por el autor, debe verificarse contraviniendo la normal precaucin que le son exigidas. Estos supone que el agente debi prever lo que una persona con diligencia normal hubiera previsto en su caso, respecto a que la accin que realizaba incrementaba el riego de provocar una afeccin a un bien jurdico (previsibilidad objetiva) v.gr., el sujeto que mata a otro, en circunstancias en que limpia el arma de fuego, deba de prever la potencialidad daosa de sta. Esto no significa que se prescinda del examen de la conducta del autor, en vista a sus condiciones personales, entendido como poder concreto de evitacin. La adecuacin a la conducta homicida requiere de un juicio normativo, que surge de la comparacin entre la conducta que hubiere adoptado un hombre prudente razonable en la situacin del autor y la observada realmente. En el caso de actividades de utilidad social imprescindible (operaciones quirrgicas, trnsito vehicular, empleo de maquinarias peligrosas, etc) que lleva implcita un mayor peligro para la vida, la determinacin de falta de cuidado externo deber hacerla el juzgador teniendo en consideracin los niveles riegos permitido que presenta. El deber objetivo de cuidado tiene en algunos casos, plasmacin en un conjunto de reglas especiales de carcter administrativo (regla de trnsito, de seguridad laboral o la llamada lex artis). Su violacin constituye una condicin necesaria, pero insuficiente para establecer la responsabilidad por culpa del infractor. Hay casos en que la observancia puede ser imprudente y la inobservancia prudente; el invadir el lado izquierdo de la calzada, cuando no viene nadie en contra, para evitar atropellar a un nio, es, a pesar de la infraccin formal un acto prudente, el seguir por el mismo lateral puede ser imprudente. Por ltimo, la determinacin del cuidado observador por el autor en aquellas actividades que requieren el concurso de otras personas (trnsito vehicular, construccin de edificios, operacin quirrgica, etc.,), se har teniendo en cuenta que a cada participante le es admisible confiar en que el otro partcipe desarrollar parte de la actividad de la manera correcta, salvo que las circunstancias especiales del caso hagan reconocible lo contrario, por ejemplo: el cirujano debe confiar en la enfermera le asista correctamente, de tal manera que si sta equivoca la inyeccin, no es la accin de aqul sino la de ella la que lesiona el deber objetivo de cuidado. 96 ALTAVILLA, Enrico, La Culpa Del Delito Culposo, sus Repercusiones Civiles, su Anlisis Psicolgico, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot Colombia, 1999, p.140, establece, La conducta humana es una manifestacin extrnseca de la personalidad, que ocasionado en el mundo exterior, con la coeficiencia de factores externos (exgenos), una modificacin que los filsofos llaman acontecimientos y los juristas resultado. Podemos afirmar que, a impedir o a producir la realizacin del resultado, se dirigen los preceptos penales que prohben o imponen conductas con capacidad para ocasionarlo.

La produccin del resultado no es una condicin objetiva de punibilidad, no basta con que se produzca, ste debe ser imputado al autor de la falta al deber objetivo de cuidado, debe existir una determinada relacin entre ste y el resultado, debido al riesgo que se ha creado o aumentado.97

12. El tipo Subjetivo Posibilitar de conocer el peligro que la conducta ocasiona para los bienes jurdicos, previsibilidad y deber de evitar el resultado daoso.98
El resultado puede ser de dao o de peligro, segn el cambio deseado se realice (como la muerte de un hombre), o se hayan puesto en movimiento fuerzas causales capaces de producirlo, pero sin producirlo (como el choque de un tren en una va obstruida, sin que resulten daos). Se discute si el resultado del peligro basta para integrar los delitos culposos. Rocco, sostuvo la opinin negativa: los delitos del peligro nunca podrn ser delitos culposos. En efecto, la conducta que contenga en si misma, no un peligro efectivo, sino la posibilidad de un peligro, tendr por resultado por un peligro efectivo, no un dao efectivo, y por lo tanto no podr originar la nocin de la culpa y del delito culposo. 97 PEA CABRERA, Ral, Tratado del Derecho Penal, Editora Jurdica Grijley, 5ta edicin 1994, p. seala. El hecho de que se exija necesariamente la causacin de un resultado, en modo alguno significa que sea el fundamente del injusto. En el Per se castiga la imprudencia cuando se ha seguido un resultado, cumpliendo con principio de intervencin mnima; de modo, cuando no se haya generado consecuencias, podra tratarse de una infraccin administrativa, por ejemplo, e exceso de velocidad. Lo que importa es que el resultado se derive casualmente de la accin de agente. Esto es algo indiscutible, pero como ya lo dijimos en su oportunidad, en los delitos dolosos la imputacin del resultado deber solventarse normativamente, razn por la cual se hicieron las observaciones pertinentes a las teoras de la causalidad. 98 HURTADO POZO, Jos, Manual del Derecho Penal, Editora Jurdica Grijley 2005, p. 276, En la medida en que se procede al anlisis de todos los aspectos subjetivos del comportamiento en el nivel de la culpabilidad (orden de tener cuidado y prever el perjuicio respecto a la persona del autor), se niega la existencia o, al menos, la necesidad prctica de considerar la presencia de un tipo legal subjetivo en los delitos imprudentes. De modo que se considera dado el injusto en estos delitos en razn a tres factores: La posibilidad de prevenir el riesgo de la realizacin del hecho tpico, el obrar sin cuidado exigido del modo objetivo y, en caso necesario, la realizacin del resultado tpico por la violacin del deber de cuidado. El reproche de culpabilidad tendra como objeto la actitud ante el derecho. Si el suceso es imprevisible, se trata de un caso fortuito, el mismo que esta fuera del derecho penal. Se si tiene en cuenta la delimitacin hecha entre culpa con representacin (consciente) y culpa sin representacin (inconsciente), hay que preguntarse si ello no implica matizar la afirmacin de que no es posible concebir el tipo subjetivo en los delitos culposos. Tratndose de la culpa sin la representacin, resulta imposible hacerlo por que el agente no se ha representado los presupuestos del tipo objetivo. Respecto a los ejemplos dados, es lo que sucede cuando el chofer ni siquiera perciba la luz roja del semforo y el ama de casa olvida apagar la cocina. Por el

Se debe analizar cul es la relacin concreta que existe entre el sujeto y el proceso que ha desencadenado. Examinando la conciencia del individuo respecto del proceso que se ha dado nos llevar a una graduacin de la culpa, es aqu donde cobra importancia la diferencia que se ha sealado anteriormente entre culpa consciente, con representacin, e inconsciente, sin representacin. En este punto donde se pueden dar cruces entre la culpa consciente y el dolo eventual; en el primero existe una actitud de confianza dada por las circunstancias, en el segundo, el sujeto cuenta con el suceso para afectar el bien jurdico. En ciertos casos se debe ver si el sujeto tiene un conocimiento especial sobre las circunstancias, el cual lo hace responsable de su actuar. Un ejemplo claro de esto se presenta en el caso del mdico que somete a su paciente a una operacin, y el paciente muere; esto, aunque sea previsible no sea suficiente, se debe ver si el mdico actu cumpliendo todas las reglas de conducta que le impone realizar una operacin. Para que el sujeto responda a ttulo de culpa, le debe haber sido previsible que actuando de tal manera pudiera afectar al bien jurdico, esto debe ser complementado por el hecho de que el sujeto debe haber tenido en sus manos el evitar el dao causado si hubiese actuado con mayor diligencia.

13. Fundamentacin jurdica de la culpa As como el dolo es una volicin delictiva. Y partiendo desde una poltica criminal, se considera el desvalor del resultado, cuyo fundamento es la afectacin del bien jurdico y por consiguiente la imputacin objetiva, que consiste en atender cules son los fundamentos o argumentos que permiten sostener que la afectacin al bien jurdico es obra del autor. La previsibilidad condiciona el deber de cuidado, quien no puede prever no tiene a su cargo el deber de cuidado y no puede violarlo. El deber de cuidado, cuya violacin hace incurrir en culpa, tiene sus riesgos creados o afrontados fuera del desenvolvimiento permitido de la vida individual o social; as la vida prctica con sus exigencias, impone una serie de actividades que en s mismas no pueden realizarse sin riesgos para la persona y bienes de terceros, como son, el trnsito de los vehculos, las actividades industriales, la
contrario, tratndose de la culpa con representacin, el agente deber ser consciente de todas las circunstancias que hacen de su accin un comportamiento peligroso no permitido. De esta manera, l se representa la posibilidad de lesionar el bien jurdico protegido; es decir, es consciente de las circunstancias previstas en el tipo legal objetivo. En esto reside, en efecto, su semejanza con el dolo eventual. En este ltimo, la decisin con que acta el agente respecto al resultado permite decir que lo acepta, lo asume, lo hace suyo; mientras que el agente culposo confi en que no se produzca.

actividad de los mdicos y las deportivas, etc. La previsin de estos riesgos se hallan implcitamente permitidos al aceptarse la licitud de las actividades que los llevan inherentes en su normal ejercicio.

DELITOS CULPOSOS

BIBLIOGRAFA

ZAFFARONI, Tratado de Derecho Penal Parte General, Ediar, Argentina 1999; VILLA STEIN, Javier, Derecho Penal parte General, Grijley 2008; ANTONIO TERRAGNI, Marco, El Delito Culposo, Editorial Rubinzal Culzoni - Chile, 3573; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe, Derecho Penal Parte General, Grijley, Lima 2007; HURTADO POZO, Jos, Manual del Derecho Penal, Parte General I, Editora Jurdica Grijley E.I.R.L. Per. 3 Edicin 2005; MANTOVANI, Ferrando, Diritto Penale, Cedam, Milano 2001; JIMENEZ DE AZUA, Tratado de Derecho Penal, T. V, Losada, Buenos Aires 1963; JAKOBS, Gunter, Derecho Penal Parte General, Marcial Pons, 2da Ed., Madrid 1997; CUELLO CALN, Eugenio, Derecho Penal Parte General, Nacional, Mxico 1968; PEA CABRERA, Ral, Tratado del Derecho Penal, Editora Jurdica Grijley, 5ta edicin 1994; ALTAVILLA, Enrico, La Culpa Del Delito Culposo, sus Repercusiones Civiles, su Anlisis Psicolgico, Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogot Colombia, 1999

INVESTIGACIONES DE LOS ALUMNOS

TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA CUSTODIO VEGAS, Gianfranco99

SUMARIO: 1. Introduccin - 2. Teoras Absolutas de la pena - 3. Fundamentacin Religiosa - 4. Fundamentacin Moral - 5. Fundamentacin Jurdica 6. Crticas a las Teoras Absolutas de la pena- 7. Jurisprudencia relativa a las Teoras Absolutas de la Pena 1. Introduccin La fundamentacin de la pena ha sido uno de los temas ms discutidos en materia de Derecho Penal, por filsofos y juristas en el transcurso de la historia. La importancia de determinar su fundamento radica en la necesidad de justificar su uso, para evitar que parezca un acto arbitrario por parte del estado en uso del Ius Puniendi y evitar as una crisis que pueda llevar, en ltima instancia, a la disolucin del estado por una desaprobacin general de sus habitantes o a una suerte de Rgimen del Terror como el ocurrido entre 1793 1794 en Francia. En la actualidad, bajo el sistema liberal y un modo de gobierno de ideologa demcrata social, se fundamenta la pena atravs de la llamada teora Mixta o Unitaria, que sostiene que la pena debe reprimir tomando en cuenta la culpabilidad y la proporcionalidad con respecto al hecho delictivo y a la vez prevenir la comisin de nuevos delitos100 de este modo se logra un balance entre las dos teoras preponderantes en materia de doctrina penal, las Teoras Absolutas y las Teoras Relativas. En lo que respecta a este trabajo el mbito de investigacin se encontrara limitado a las teoras absolutas de la pena, llamadas tambin teora retributivas. Se analizara su
Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias polticas de la Universidad Ricardo Palma. Miembro del Centro de Investigacin. 100 VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General
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fundamento general, as como tambin sus tres fundamentaciones bsicas: La Religiosa por Santo Tomas de Aquino y San Agustn; la Moral encabezada por Immanuel Kant; y por ltimo la justificacin la Jurdica por Hegel. As tambin veremos las crticas que ha recibido esta teora a lo largo del tiempo. Por ltimo veremos los fallos emitidos por el Tribunal Constitucional con respecto a la aplicacin de estas teoras para justificar la pena en el mbito del derecho penal peruano.

2. Teoras Absolutas de la Pena Antes de comenzar con la fundamentacin general de estas teoras es pertinente dar un acercamiento a la realidad histrica en la que surgen las ideas fundantes de esta forma de ver la pena. La idea de la pena considerada como un mal que retribuye un mal encaja de manera precisa en una sociedad bajo el imperio de un rgimen absolutista, esta afirmacin se da por la razn de que en estos estados se da la unin y dependencia de tres aspectos que, actualmente, pueden separarse con facilidad o al menos se pueden tratar de manera independiente sin mucha dificultad, los cuales son Soberano, Religin y Derecho. Una caracterstica principal de este tipo de gobierno es la dependencia del soberano (el monarca) ante la religin, ya que no se debe olvidar que la idea de soberana no es la que nos presenta Sieys o la que plantea luego Locke o Hobbes, sino que es una concepcin de soberana que parte del denominado mandato divino el cual, en lneas generales, seala que la soberana del monarca proviene de origen divino, lo que implica una rendicin de cuenta solo a este ente superior, dejando de lado el tener que explicar o justificar sus acciones a la poblacin. Dentro de este esquema la religin juega un papel legitimador de la soberana ya que, al ser la iglesia una institucin con una supuesta cercana a lo divino era la que, al final de cuentas, poda exaltar y apoyar al rey o tambin podan, en caso vieran necesario, quitarle el apoyo y con este su legitimidad ante el pueblo. As tambin, no solo la religin y el poder poltico estaban ligados, sino tambin el derecho, y dentro de este la capacidad del estado para imponer sanciones (Ius Puniendi) la cual se entenda que tambin provena de origen divino, y era entonces considerada la voluntad del gobernador como la voluntad ultima de Dios al ser este, como se explico lneas ms arriba, un nexo entre lo divino y lo terrenal. Bajo estos parmetros se considera entonces a la pena como un mal que sirve para retribuir la culpabilidad del agente del hecho delictivo101, pero a su vez es considerada como una forma de expiacin del pecado cometido (delito), y este ltimo supuesto va de
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VIDAURRI ARECHIAGA, Manuel, Teoras de la Pena

la mano con la idea de que al ser la voluntad del soberano la voluntad de Dios, revelarse ante el soberano es, en ltima instancia, revelarse ante el mismo Dios. Posteriormente a la cada del estado monrquico luego de las revoluciones sociales, sobre todo luego de la Revolucin Francesa siendo esta la expresin ms fuerte de la voluntad general del pueblo, la teora de la retribucin cambia y se pone en concordancia con la fundamentacin estatal del Contrato Social en donde el que comete un delito es considerado como un traidor, ya que va en contra de la voluntad general de la sociedad y en ltima instancia en contra de la razn de ser del propio estado102, y ahora el fin de la pena es aun ms duro, ya que lo que busca es la consecucin de la Justicia. Ahora el fundamento de la sancin se encuentra en el Libre Albedrio, comprendido como la capacidad del hombre para distinguir lo bueno y lo malo y, de a cuerdo a eso, actuar destacando entonces que luego de haber hecho el test de lo correcto e incorrecto el delincuente a decidido actuar de manera contraria a la voluntad general y por esa razn es sancionable. Este mismo argumento puede, en cierta medida, justificar el uso del principio de Talin para la bsqueda de la justicia, en cuanto si ha sido la voluntad del infractor la de violar el orden social no hay medida ms equitativa y proporcional que aplicar el fundamento de Ojo por ojo, diente por diente expresndolo como la voluntad del estado en respuesta de la decisin del delincuente de violar el orden social. La idea de retribucin descansa sobre tres presupuestos esenciales:103 Primero, la potestad estatal para castigar al responsable mediante la pena, Segundo, la necesaria existencia de una culpabilidad que pueda ser medida segn la gravedad del injusto cometido, siendo entonces la culpabilidad el elemento de referencia principal. Tercero la necesidad de armonizar el grado de la culpabilidad y la gravedad de la pena. Dentro de los defensores de estas teoras podemos sealar a dos de los ms grandes pensadores en lo que a filosofa del derecho se refiere, estos son Hegel y Kant ambos altos pensadores del idealismo alemn, as tambin dentro de los defensores de estas teoras se encuentran Santo Tomas de Aquino y San Agustn, con la excepcin de que su concepto de pena es una suerte de expiacin.

3. Fundamentacin Religiosa Como se menciono en lneas anteriores esta fundamentacin recae en manos de Tomas de Aquino y San Agustn. En lo relevante a este punto es necesario hacer una resea histrica, breve, ya que de ella es que surge todo el modo de pensar que fundamenta esta argumentacin en defensa de la retribucin Divina como es llamada en este fundamento.
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SIEYS. Qu es el Estado Llano? JESCHECK/WEIGEND, 2002, p.72

Como ya se menciono en el antiguo rgimen el modo de gobierno era del tipo Teocrtico, lo que implica un gran sometimiento a las imposiciones que, en teora, provenan de los dioses, bajo este supuesto es que nace la idea de la retribucin divina, en cuanto las leyes eran enviadas por los dioses lo que les da un carcter sagrado e inviolable. La primera expresin que se da sobre una ley emanada directamente de los dioses se da con el Cdigo Hammurabi otorgado al Rey Hammurabi de Babilonia y que es utilizado para regular la voluntad de los jueces y pretender tener leyes para todas las situaciones que se presenten y evitar que ante cada situacin el juez actuara a su conveniencia. Esta argumentacin relaciona anlogamente al delito con el pecado, logrando as un cambio en el sentido de la retribucin, volvindola entonces en una suerte de expiacin del pecado. Bajo el marco religioso entonces la pena viene a ser La expurgacin del mal a travs del dolor otorgo sentido a la pena que de esta manera redima al hombre104

4. Fundamentacin Moral El principal exponente de esta fundamentacin es el filosofo alemn Immanuel Kant, su argumentacin comienza con el supuesto de que la pena ha de ser considerado un Imperativo categrico por lo tanto ha de ser considerada como un mandato que representase una accin por s misma, sin referencia a ningn otro fin. Como objetivamente necesaria105. Kant es considerado como el fundador terico del Estado de Derecho y su estructura jurdica racional. El considera al estado como la racionalizacin formal del orden jurdico, por lo tanto no proviene de la naturaleza ni de la voluntad libre106. Para Kant un principio fundamental es el de la libertad, bajo este mismo derecho erige la figura del acto delictivo como un mal uso de esa libertad, lo que vendra a ser igual a haber hecho mal uso de su libre albedrio yendo en contra de la voluntad general lo que lo vuelve acreedor de un mal (como dira una posicin religiosa del tema) a un mal, que es en este caso la pena. Kant llama al derecho penal Derecho a Castigar y lo interpreta de la siguiente manera : La pena jurdica, poena forensis, no puede nunca aplicarse como un simple medio de procurar otro bien, ni aun en beneficio del culpable o de la sociedad; sino que debe serlo contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido; porque jams un hombre
ORTIZ ORTIZ, 1993.p. 112 KANT, Fundamentacin Metafsica, p, 61 y ss. 106 CABRERA, Sandra. Teoras Absolutas de la pena, Extrada [http://www.urbeetius.org/newsletters/03/s_cabrera.pdf] con fecha 4 de Diciembre del 2010
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pudo ser tomado por instrumento de los designios de otro ni ser contado en el numero de las cosas como objeto del Derecho Real. Segn Kant entonces, el hombre no puede ser considerado bajo ninguna circunstancia como un instrumento para lograr un bien comn o una mejor sociedad, as tampoco debe ser considerada la tesis de la prevencin especial, en cuanto no puede ser aplicada la pena para prevenir futuras acciones delictivas del mismo sujeto, lo que implicara al final una correccin, ergo, un bien para el propio individuo, algo que Kant tambin proscribe, sino que hay que castigar al sujeto por el solo hecho de haber delinquido, por haber transgredido la ley racional.

5. Fundamentacin Jurdica Antes de exponer la argumentacin y defensa de Hegel sobre las teoras absolutas, cabe explicar de manera breve su postura lgica, con la cual explicara posteriormente la evolucin del acto punitivo. Para comprender la filosofa hegeliana se pueden aplicar tres etapas o momentos en la aplicacin de su filosofa: la Tesis, la Anttesis y la Sntesis107 La tesis es entendida como el momento inicial y corresponde al estar en s, es tambin la revelacin del momento abstracto que ser accesible al entendimiento. La anttesis comprende entonces el momento en el que el estar en s, sale de s mismo y se niega, logrando as objetivar el momento, llevando en si a un plano exterior a s mismo. Y por ltimo se llega a la sntesis, que es entendida como una negacin de la negacin o una reconciliacin con el momento inicial. Bajo estos tres conceptos Hegel ha analizado a la pena concluyendo lo siguiente: El delito implica la negacin de la voluntad general, aplicando una voluntad especial (sntesis), la pena implica la negacin de la voluntad general (anttesis), y posteriormente se regresara al estado primero donde prima la voluntad general (sntesis). As mismo Hegel considera que la pena no debe de aspirar a fines posteriores de carcter til a la sociedad o al sujeto, al igual que Kant la pena es aplicable al sujeto por haber delinquido, por lo tanto la pena es retributiva por que segn la intensidad de la negacin del derecho as tambin ser la intensidad de la pena aplicable o la nueva negacin.
Este modo de expresar los pasos para la aplicacin de la filosofa hegeliana no fueron acuados por Hegel en ningn momento, esta forma de expresarlo, llamada por algunos triloga Dialctica es usada anteriormente por Fichte para explicar las relaciones entre el individuo y el mundo. Por lo tanto el uso de estos trminos es nicamente para la enseanza de manera didctica de la filosofa de Hegel y es usado en este trabajo con la misma finalidad, para simplificar para decirlo de algn modo, el pensamiento complejo de Hegel al defender esta teora.
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Entre la teora de Kant y Hegel se encuentra cierta similitud en lo referente a la no instrumentalizacin del hombre, as podemos encontrar tambin en palabras de Hegel: Solo mediante la pena se le trata al delincuente como un ser racional y libre; nicamente as se le honra dndole no ya algo justo en s, sino su Derecho: a diferencia del inadmisible modo de proceder de quien propugna principios preventivos, conforme a los cuales se amenaza al hombre como cuando se le muestra un palo a un perro, y el hombre por su honor y su libertad, no debe ser tratado como un perro.108 Para Hegel la aplicacin de la pena es el restablecimiento del sistema jurdico a partir de la negacin del delito, y la aplicacin del principio de talin es el medio por el cual se determina la equivalencia entre el delito y la pena. Como podemos ver ambas teoras, la Hegeliana y la Kantiana, poseen puntos de vista concordantes, como por ejemplo: La retribucin al autor del delito con una pena proporcional al mal ocasionado; en ningn caso la pena debe perseguir fines que escapen a castigar al individuo que causo el dao. Se destaca que ambas teoras se han visto motivadas tambin por el contexto histrico, considerando que han surgido en una poca en donde la libertad personal del hombre se encontraba en la cspide de todo ordenamiento y base del contrato social. 6. Crticas a las Teoras Retributivas109 Posterior a la fundamentacin de estas teoras surgieron criticas en tres aspectos importantes, y en cierta forma fundamentales en lo que ha sustento se refiere. Los temas a los que iban dirigidas las crticas eran: Fundamento y lmite del "Ius Puniendi", Imposibilidad de verificar el libre albedro y lo que se llamo una La racionalizacin de la venganza. En lo referente al Fundamento y lmite del "Ius Puniendi": - Deja en manos del estado en momento de aplicacin de la pena, puesto que las teoras solo mencionan el por qu de esta. - No fija lmites en la capacidad estatal de aplicacin del Ius Puniendi, lo que en la comprensin actual se interpreta como un abuso del poder por parte del estado. - Concluye, en ltima instancia, la necesidad de la pena, y a s mismo el hecho de castigar al delincuente en todos los casos aunque no sea necesaria en algunos. En lo referente a la Imposibilidad verificacin del Libre Albedrio
De TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio, Sobre el Sentido del Derecho Penal, p.303 Investigacin llevada a cabo por el congreso de la repblica, extrada de [http://www.congreso.gob.pe/historico/cip/materiales/extorsion/Teorias_pena_investigacion.pdf] con fecha 3 de diciembre del 2010
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Se sostiene que el libre albedrio es el que determina la culpabilidad del sujeto y que teniendo el libre albedrio como base es que se sustenta el poder del estado para castigar, lo que resulta irracional considerando la imposibilidad de demostrar empricamente la existencia de este albedrio.

El pago del mal con el mal. La venganza racionalizada. - La idea de mal por mal responde a una reaccin propia de venganza del ser humano, la argumentacin de que el estado realice esta venganza a travs de la pena es solo justificable en cuanto el estado pena antes de que se realice le venganza por la propia mano de los afectados. - La pena como venganza o retribucin en realidad no repara el mal que se realizo, el principio de talio no devuelve el ojo del afectado al quitarle el ojo al agresor. Muy aparte de las crticas que se hayan planteado el Derecho Penal contemporneo no ha dejado de lado los postulados que se derivan de estas teoras, muestra de ello son las llamadas teoras mixtas o unitarias de la pena, que buscan la prevencin de futuros actos delictivos, pero a su vez tienen un arraigado sentimiento de justicia dentro de las resoluciones dictadas.

7. Jurisprudencia Relativa a las Teoras Absolutas de la Pena El Per dentro de su ideologa social demcrata acepta las teoras Mixtas o Unitarias como sustento de la pena y del poder para castigar del estado, as lo demuestra en la sentencia del Tribunal Constitucional 0019-2005-IP/TC en donde proscribe, en su fundamento 30, el uso de las teoras retributivas puras para la fundamentacin de la pena: Son distintas las teoras de los fines de la pena desarrolladas en la doctrina. Una es la teora de la retribucin absoluta, cuyos exponentes son Kant y Hegel. Segn ella, la pena no cumple ninguna funcin social, pues es una institucin independiente de su esfera social; es decir, agota toda virtualidad en la generacin de un mal al delincuente, de modo tal que el Estado, en representacin de la sociedad, toma venganza por la afectacin de algn bien jurdico relevante, aplicando un mal de similar gravedad a la relevancia del bien en el ordenamiento jurdico. Se trata de la concrecin punitiva del antiguo principio del Talin: ojo por ojo, diente por diente. Esta teora no slo carece de todo sustento cientfico, sino que es la negacin absoluta del principio-derecho a la dignidad humana, reconocido en el artculo 1 de nuestra Constitucin Poltica, conforme al cual:

La defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado. Bajo esta sentencia entonces el TC determina que el empleo de fundamentaciones retributivas atenta contra la dignidad del hombre protegida en el art. 1 de la Constitucin Poltica, en cuanto no se puede aplicar penas que atenten, por ejemplo contra el honor o la integridad fsica o psicolgica de la persona. En opinin personal comparto la postura del TC en lo referente al tipo de pena a aplicar, en lo que nos referimos en el prrafo anterior de la prohibicin de tratos crueles o inhumanos en la aplicacin de una pena. Sin embargo difiero en parte a lo que dignidad humana se refiere, sin pretender abarcar todo lo que esta palabra implica en el derecho solo procuro poner en la bandeja el hecho de que si bien es cierto una pena con una naturaleza meramente fsica es, por razones obvias, inaplicable, la justificacin de las teoras retributivas tambin procuraban salvaguardar la dignidad de las personas, citando a Kant la persona no puede ser reducida a un instrumento para la consecucin de un fin o bienestar, ya sea del estado o del mismo sujeto, tomando en cuenta esa fundamentacin de Kant considero que no es una negacin absoluta del derecho a la dignidad humana sino que en la teora subyace tambin una posicin en defensa a la dignidad humana, y la postulacin del TC, en lo personal, me parece muy estricta, o muy poco inclusiva por as llamarlo.

TEORAS ABSOLUTAS DE LA PENA

BIBLIOGRAFA

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal Parte General; VIDAURRI ARECHIAGA, Manuel, Teoras de la Pena; JESCHECK/WEIGEND, 2002, p.72; SIEYS. Qu es el Estado Llano?; ORTIZ ORTIZ, 1993; CABRERA, Sandra. Teoras Absolutas de la pena; De TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio, Sobre el Sentido del Derecho Penal

LOS JVENES EN EL SIGLO XXI LINARES DELGADO, Patricia Giuiliana110

La poltica es una actividad humana, intersubjetiva, por la cual las personas participan en los asuntos de su comunidad. Est presente desde tiempos que se remontan a la antigua Grecia, en donde los pobladores de la Polis se preocupaban por los asuntos concernientes al Estado. La poltica en aquella poca era considerada como un arte, sin embargo, en nuestros tiempos, este concepto ha cambiado.
Alumna de la Facultad de Derecho de la URP, Miembro del Centro de Investigaciones de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la URP
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Cabe resaltar que cada integrante de la comunidad es poltico, pero no todos viven de la poltica. Es sta la raz del problema de exclusin y desinters de los jvenes por los asuntos polticos. Se denomina poltico a la persona que vive de la poltica y lamentablemente, el nivel de Alcaldes, Regidores, Congresistas, Ministros, incluso del mismsimo Presidente Constitucional de la Repblica, por no mencionar a la cantidad de candidatos que aspiran ocupar algn cargo pblico pero no lo logran, no es la de antes. Escucho hablar a mis abuelos, a algunos profesores de la Universidad, incluso del colegio, hablo con los taxistas, con las personas que viajan a mi lado en los microbuses, con los clientes de mis paps, todos me repiten lo mismo: La calidad de los polticos ha disminuido tremendamente. A nuestra generacin le ha tocado vivir una poca de muchos cambios y pocas personas idneas para dirigir las riendas de nuestra sociedad; probablemente no hayamos vivido una Reforma Agraria con Velasco Alvarado, los toques de queda en la dcada de los 80 o la reparticin de panes populares y leche ENSI, quiz no nos acordemos del problema de CLAE o el cierre del Congreso, pero nos enfrentamos a juicios a ex Presidentes, a campaas polticas en las cuales invaden la intimidad personal de los candidatos, a manifestaciones a lo largo y ancho del pas y, especialmente, a la falta de identidad con los temas nacionales. Me animo a decir que la mayora de peruanos, jvenes y adultos, se sienten identificados con los asuntos nacionales solamente el 28 de Julio y en la poca electoral; se cree que ver por televisin la Misa y Te Deum, escuchar el Mensaje Presidencial y asistir a las urnas para sufragar nos hace cumplir con todos nuestros deberes cvicos y polticos, pero no es as. A lo largo de la historia la presencia de jvenes en la poltica activamente ha sido insipiente en cuanto a que sea una constante. De manera que la sociedad peruana per s, se ha visto abrumada entre propuestas partidarias tradicionalistas de movimientos masivos apelando a la experiencia, los academismos y grandes propuestas, en contraste con minoras, unas apriorsticas, otras cuasi-extremistas y algunas otras innovadoras; es el electorado quien a estas alturas, representando a una sociedad confundida y perdida entre gobiernos militares, golpes de estado, grandes campaas de persuasin, oscilando entre ser vanguardista o seguir apelando a los modelos ya constituidos, sufre ciertos cambios inherentes a toda sociedad. Con el pasar del tiempo, los viejos modelos van desapareciendo por la inconsistencia de sus doctrinas o sus adoctrinadores y es la juventud quien est siempre y constantemente jugando el papel de tomar la ltima palabra.

El ejemplo lo tenemos en las ltimas elecciones municipales; donde la Lideresa Susana Villarn arras sin invertir mucho tiempo ni dinero en su campaa a escasos meses de acontecer el sufragio, ganando ostensiblemente, logrndose observar la gran cantidad de votantes jvenes que eligieron sta propuesta a apriorstica y cuasidesesperada. La forma de conciencia social, conocida como poltica no se vio operando en esta situacin, puesto que no hubo estrategia poltica ms que las estrategias comnmente usadas de persuasin, es decir, la Campaa de Villarn no trat de poltica, sino de persuasin. El voto joven, slo cumpli con manifestar su insatisfaccin a la coyuntura optando por una propuesta aparentemente innovadora. En un entorno contundentemente poltico, muchas de las propuestas de Villarn hubieran sido apeladas o cuestionadas, pero ninguna, esta vez, lo fue. Lo que denota la poca vala intelectual y poltica, que el electorado demostr. Estamos situndonos en el en el espectro interno de los votantes. Jvenes con conciencia poltica hubieran cuestionado las excelentsimas propuestas? - Pues claro que s. La decada fe del votante peruano en ya ms de una ocasin ha demostrado que es fcil de dominar, slo requiere de cierta persuasin adecuada y/o alguno que otro escndalo para re direccionar el rumbo de sus decisiones. Los jvenes, como a su debido tiempo lo fue Alan Garca, quien apel a la innovacin mucho ms que a su doctrina, como Villarn quien a sus aos, promovi una campaa de persuasin basada en la Ley de Asociacin o afinidad, mostrando sus pocas de Muchacha Pastrula, escogen inconscientemente al individuo ms parecido a l. Por ms que suene triste, en nuestro pas no se puede hablar de juventud poltica, porque la poltica ya tiene dirigentes y grandes monopolios econmicos que respaldan y mueven a stos hilos. El panorama parece desfavorable, pero la realidad es diferente. Pertenecer a un grupo de jvenes que dan parte de su tiempo en beneficio de sus congneres me ha permitido ver la situacin desde otro ngulo. Antes de pertenecer a un voluntariado juvenil de una organizacin del Estado, yo era de las personas que pensaba que, en efecto, juventud y poltica eran incompatibles. Ahora, pertenezco a un grupo minoritario de jvenes que entienden que nuestra importancia en la poltica es porque nosotros impulsamos el cambio de las generaciones polticas, una mayor inclusin de jvenes en la poltica nacional significa una renovacin constante de las ideologas as como dentro de los mismos partidos polticos, para que no

hayan vacos electorales como los que vive el pas actualmente, donde hay una ausencia clara de un lder poltico fuerte. Adems la inclusin de los jvenes nos permite caer en cuenta con claridad de la realidad nacional. Los jvenes son los ms afectados por las decisiones polticas. Vivirn ms que las personas mayores y forman o formarn pronto parte de la Poblacin Econmicamente Activa (PEA). Sin embargo, las condiciones materiales y los mecanismos de socializacin que los rodean hacen que tiendan a desinteresarse de la misma y buscar salidas individuales a sus problemas personales. A diferencia de antes, y en parte quiz debido a la crisis de las ideologas polticas de origen decimonnico, no ven que en la accin colectiva y la participacin poltica haya herramientas para mejorar y transformar substancialmente sus condiciones de vida. An as, los jvenes universitarios siempre muestran una mayor tendencia a la politizacin al dedicarse a actividades de tipo intelectual. En casi cualquier universidad uno puede encontrar todas, o casi todas, las tendencias polticas. Lo que todos debemos recordar es que, al final del da, terminamos siendo parte del Per y si queremos que cambie debemos recordar que juntos construiremos y cuidaremos nuestra nacin. Debemos trabajar para sobreponernos a los complejos, a los prejuicios y al miedo para poder construir una nacin de integracin que nos permita avanzar sin daarnos entre nosotros.

LA TENTATIVA INIDONEA O DELITO IMPOSIBLE GIL NEZ, Juan Antonio111

1. Introduccin. 2. Elementos del delito imposible. 3. SUMARIO: Jurisprudencia.

1. Introduccin Dentro de las conductas humanas se encuentra el delito, el mismo que se encuentra dividido en distintas fases que contiene el Iter Criminis. Podramos mencionar que inicialmente se encuentra un punto de inicio, ideacin y actos preparatorios al evento a realizarse y finalmente un resultado que incurra en un determinado tipo. Sin embargo, en el proceso intermedio existen circunstancias que interrumpen la accin que se plantea
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Alumno de la Facultad de Derecho de la URP, miembro del Centro de Investigacin.

realizar y que aparecen por causas accidentales, voluntarias o naturales. Es as como el fracaso del acto y la no consumacin se traducen a la denominada tentativa. La tentativa es penada en el Per con atenuaciones a la pena descrita en caso de haberse consumado el delito, por lo general las penas se reducen debido a que no se dao ningn bien jurdico. Sin embargo, es con el cdigo penal de 1991 que se incorpora en el Derecho peruano la figura de la tentativa idnea o delito imposible basados en el principio de lesividad. Este principio nos indica que la tentativa idnea no es susceptible a ser sancionada debido a que no existe un bien jurdico daado. En la figura de la tentativa hay que tener en consideracin que debe existir en el Per- el dolo, pues es el conocimiento y la voluntad de realizar una accin que posiblemente afectara o pusiera en evidente riesgo un bien jurdico el hecho sancionable. Es con el anteproyecto del cdigo penal de la comisin revisora de la ley 27837 que se modifican algunos trminos del artculo 17 del cdigo penal y se incluye el vocablo inidoneo el mismo que significa Ineficacia. Esta modificacin es importante debido al significado lingstico que incorpora, pues el termino idneo segn La Rousse significa: suficiencia o aptitud para alguna cosa112 Estamos frente a una tentativa inidonea o delito imposible cuando la ejecucin delictiva dirigida por el autor no llega a consumarse por razones fcticas o jurdicas. Los lmites de la tentativa inidonea son precisados en el articulo 17 del Cdigo Penal y sta se presenta cuando la consumacin del delito resulta imposible debido a la ineficacia del medio empleado o absoluta impropiedad del objeto.113 Existen algunas doctrinas que sostienen el tema del delito imposible, las ms importantes son la doctrina subjetivista y la objetivista. La doctrina objetivista sostiene que no es necesario incorporar punibilidad a los actos de tentativa idnea, debido a que no se pone en peligro el inters jurdico protegido. la manifestacin de voluntad no basta para dar vida al delito, del que es requisito esencial el dao, ya sea inmediato o directo114 queda claro que para los objetivista el principio de lesividad exige que mientras no exista afectacin no se puede imputar cargo alguno al sujeto. Es aqu que juega la figura del peligro pues depende de si existe o no peligro de afectacin la tentativa es pausible de punibilidad. Para GAROFALO estos criterios estn basados en la peligrosidad del sujeto y sin tener en cuenta el elemento objetivo.115
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LA ROUSSE, 2002. Diccionario Enciclopdico. Bogota, PP.539 VILLAVICENCIO, Derecho Penal. Parte General p. 450 114 CAVALLERO, El delito imposible p. 93 115 EZAINE, El ITER CRIMINIS p. 117

Dos figuras ms se comprometen con el delito imposible y son las de la tentativa absolutamente idnea y la de la tentativa relativamente idnea, la primera de ellas es inimputable debido a que el medio o el objeto no era idneo para la realizacin del tipo penal. Mientras que la segunda, son las condiciones externas al sujeto las que le impiden realizar el injusto.116 En esta ocasin es fcil apreciar que a pesar que en ambas tentativas se encuentra la intencin dolo- de realizar el acto en la primera de ellas es imposible la ejecucin debido a que existi un error en la planificacin o en el conocimiento previo del agente activo, pero en el segundo caso, vemos que los medios eran idneos para realizar el acto, pero es un agente externo quien impide la realizacin del hecho. Situacin que deja un espacio abierto a la posibilidad que el sujeto pueda intentar perpetrar el acto en una nueva oportunidad donde no este presente o sea inexistente el agente externo, situacin que coloca al Delito imposible en una posibilidad a futuro existiendo un riego evidente a la afectacin de un bien jurdico si el sujeto no fuera sancionado. Es siempre importante distinguir la distincin entre las especies de inidoneidad absoluta e inidoneidad relativa.117 Situacin distinta a la que se puede apreciar en la tesis subjetivista que sostiene que aun cuando se dieran las condiciones de la impropiedad del objeto y la inidoneidad del medio empleado es suficiente la voluntad del sujeto para que la conducta sea punible, basado en que de algn modo abstracto- la conducta del sujeto que intenta cometer un delito pretende poner en riego un bien jurdico considerando a esta conducta antijurdica. Debe sealarse que la tentativa en s, es un delito. Pero la inidoneidad de la tentativa debe referirse al resultado ms no a la conducta.118 Entendemos a la inidoneidad desde dos perspectivas para calificar al delito imposible; Impropiedad del objeto y la ineficacia del medio. Muy controversialmente se incluye en algunas legislaciones la idoneidad del sujeto. Ahora, es imprescindible identificar que toda conducta aparentemente inidonea no siempre lo es, pues es verificable que como expresa Nez Barbero- Una conducta inidonea en un determinado caso (Suministrar azcar en un vaso de agua y drselo a una persona) no es un medio idneo para cometer homicidio, pero podra ser idneo en otro
MITTERMAIER, Der Versuch des Verbrechen Segn NOVOA MONREAL Hay inidoneidad absoluta cuando los medios empleados o el objeto sobre el cual se emplean esos medios, hacen imposible, por ley natural, obtener el hecho delictuoso intentado; por ejemplo, en los casos de envenenamiento con sal comn y del atentado contra un cadver Hay inidoneidad relativa cuando los medios o el objeto tienen por si mismos la aptitud para conseguir el resultado, pero este no llega a producirse en el caso concreto por circunstancias particulares que en l hacen inoperante el intento; por ejemplo, disparar contra la persona que se encuentra a distancia a la cual no alcanza el proyectil, o disparar contra el lecho de la victima, creyendo que ella est acostada con l, cuando en realidad acaba de abandonarlo. 118 SOLA RECHE, La llamada Tentativa, p. 12
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caso (Si la victima fuese diabtico). Por lo que es ampliamente entendible que no basta analizar el la propiedad del objeto o la idoneidad del medio, sino que ello debe ser analizado conjuntamente con el caso concreto, con el contexto y con la intencin de los involucrados.119 Sin embargo para el Italiano VICENZO MANZINI el tema no se agota en la posicin de Barbero, sino que considera que solo la Inidoneidad hace impune la tentativa ya que la insuficiencia de los medios u objetos- no equivale al de idoneidad relativa.120. Sin embargo es claro que la tentativa en cualquiera de sus formas constituye un peligro evidente como resultado de la voluntad humana, lo que nos llevara a la discusin si realmente debera quedar impune un acto de tentativa que cumpla con los requisitos de la Tentativa inidonea. el juicio de idoneidad debe suponer la constatacin y valoracin de un acto, o de una serie de actos, que, en unin de todas aquellas circunstancias en las cuales se desenvuelven, sean capaces, aptos, eficaces para la productividad del resultado consumativo.121

2. Elementos del delito imposible La Inexistencia del objeto es uno de los elementos para reconocer un delito imposible, pues es la falta, carencia o inexistencia de un objeto material sobre el cual cometer el acto delictivo y aun cuando este existiera debe poseer las condiciones o caractersticas propias en cuyo caso de ser afectadas se encuentres previamente sealadas en un tipo penal, para poder actuar bajo el principio de legalidad. El medio es otro de los elementos circundantes en cuanto a la tentativa inidonea, pues la ineficacia del medio es tambin pausible de inpunibilidad. El medio puede ser afectado absoluta o relativamente dependiendo del caso concreto y de manera Natural o por error en el sujeto activo. Aqu concurre tambin el tema del error; pues si bien una tentativa es producto de una accin premeditada, donde los objetos son identificados y los medios son considerados ptimos por parte del sujeto activo par la realizacin del delito, ste puede incurrir en error y puede de manera conciente o inconciente errar en la ultimacin de los elementos necesarios para la perpetracin del ilcito. En este caso es necesario recordar que la intencin es evidente y siguiendo la lgica objetivista al existir un error en la utilizacin o empleo idneo del medio u objeto en cuestin, no hay pena. Sin embargo no
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NUEZ BARBERO, El delito imposible MANZINI, Trattato Di Diritto Penale Italiano 121 NUEZ BARBERO, El delito imposible p. 113

existe una prevencin general que permita que este acto no pueda ser cometido a posterioridad. 122 Cabe mencionar una diferencia sustancial par evitar confusiones con el delito imposible, y es con respecto al delito putativo, es una figura atpica pues no se encuentra prevista en la normatividad penal. Es cuando en el nimo del agente media la creencia que su acto es un delito consumado, teniendo en consideracin que en ocasiones no se configura ningn delito.123 Es de estimar, que el delito imposible no era punible, pero poda ser un inequvoco sntoma de peligrosidad personal del autor, declaro el artculo 9 de la Ley de Vagos y Maleantes del 4 de agosto de 1933 en Espaa. Los hechos que no constituyan delito por su inidoneidad del medio o inexistencia del objeto podrn ser susceptibles de examen y consideracin a los efectos de declarar el estado peligroso y la consiguiente aplicacin de las medidas de seguridad124

3. Jurisprudencia Se presentan jurisprudencia por tres materias; por la falta de tipo, por la inidoneidad del medio o del comportamiento y por Inidoneidad del objeto. Falta de tipo No configura delito imposible punible, el hecho de golpear con un garrote y con propsito homicida la cabeza de un cadver, porque la peligrosidad del autor del hecho es el fundamento del delito imposible, pero circunscripto a la tipicidad siendo indispensable la existencia de un bien jurdico protegido, contra el que se atenta en forma inidonea (Cm. 2a Penal Tucumn, 12/8/68, monteros, Mamerto M. y otro, en J.A., 1968-vi562) No incurre en delito de agresin del art. 104, in fine, del CP., ni en tentativa de delito imposible, el sujeto que apunta a otro con un arma de fuego que sabe descargada (Cm. Apel. 1a Penal San Isidro, 28/8/79, serrano, Hector J. N., en L.L., 141-338)

Inidoneidad del medio o del comportamiento


Para Ezaine Para resolver esta problemtica la ley penal castiga el delito imposible, atendiendo al peligro que representa el delincuente, distinguindose varios sistemas: castigando el caso de medios inidoneos y dejando impune el de la inexistencia del objeto; castigando el caso de tentativa con medios no absolutamente inidoneos; rebajando la pena; proclamando la impunidad con excepciones; declarando la impunidad cuando dimana peligro 123 EZAINE, El ITER CRIMINIS p. 125 124 RODRIGUEZ, Delito imposible y tentativa del delito en el Cdigo Penal espaol
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existe tentativa de delito imposible, cuando mediante la adulteracin burda de una libreta de ahorro se intento estafar a los funcionarios de la Caja Nacional de Ahorro Postal, pues si bien el medio empleado es idneo tericamente para defraudar, dicha idoneidad desaparece, debiendo equipararse la situacin con la propia de una inidoneidad absoluta por imposibilidad de engao a terceros acerca del verdadero estado del documento. (Cm. Nac. Fer., Sala Crim y Correc., 24/2/59, landriel de Ybasca, Celestina, del voto del Dr. Ramos Meja, en J.A., 1959-IV-51) Si la tentativa de viajar con un boleto marcado estaba destinada por anticipacin al fracaso, debe aprecirsela como una hiptesis de un delito imposible. (Brizuela, Carlos A. en rep. L.L., XXXII-459) No se esta en presencia de un caso de desistimiento voluntario de la tentativa, sino frente a un caso de tentativa de delito imposible por falta de idoneidad del medio utilizado para cometer el delito, el procesado desisti del intento de apoderarse del automvil por no ceder a acceder al vehiculo con la llave que llevaba (Cm. Nac. Crim y Correc., Sala IV, 7/10/75, Elizari, Carlos, en J.A., 1976-11-537).

Inidoneidad del objeto En la tentativa del delito imposible, la imposibilidad debe referirse en concreto a la accin que el agente se propuso a realizar y forma y circunstancias que contaban en sus designios as existe esta figura si el procesado intent apoderarse de una victrola que supuso en el domicilio de una persona ausente, lo que no pudo llevar a cabo porque el dueo haba trasladado el objeto a otro lugar (Cm. Fed. Baha Blanca, 23/7/41, Zrate Saturnino, en L.L., 27-740). Hay delito imposible si al entrar el procesado al camin de donde deba sustraer las mercancas, stas no haban sido cargadas an (S.C. Tucumn, 22/7/47 en J.A., 1948-II-549 En la jurisprudencia anterior es visible una diversidad de casos donde la aplicacin de la tentativa inidonea en el desarrollo de un caso concreto exime de pena al sujeto activo aun cuando este se encuentre imbuido del dolo- sin embargo, si bien en el Per se considera inimputable a los casos bajo esta modalidad en estricto cumplimiento del principio de lesividad, en el Cdigo Penal Argentino en su articulo 44 seala Si el delito fuere imposible, la pena se disminuir en la mitad y podr reducrsela al mnimo legal o eximirse de ella, segn el grado de peligrosidad revelado por el delincuente. Es observable que con esta pena, no se busca someter al imputado a una sancin draconiana por un hecho que no se consum, sino por el contrario, funcionar como prevencin as como en algunas legislaciones adoptar medidas de seguridad para evitar futuras comisiones.

BIBLIOGRAFIA CAVALLERO Ricardo Juan, La tentativa inidonea en el Derecho Penal argentino. Editorial Universitaria. 1983. Buenos Aires EZAINE CHAVEZ Amado, El Iter Criminis. Primera edicin. Editorial bolivariana. 1969 Chiclayo-Per LA ROUSSE, 2002. Diccionario Enciclopdico. Bogota-Colombia MANZINI Vicenzo, Trattato Di Diritto Penale Italiano MITTERMAIER, Der Versuch des Verbrechen NOVOA MONREAL Eduardo, El proceso de generacin del delito. Tentativa y Delito Imposible. Publicaciones de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Concepcin. 1963, Chile. NUEZ BARBERO Ruperto, El delito imposible, Editorial Diario-Da Tomo V, Nm. 1, 1936 Salamanca-Espaa RODRIGUEZ MOURULLO Gonzalo, Delito imposible y tentativa de delito en el cdigo penal espaol. Madrid-Espaa SOLA RECHE, La llamada Tentativa VILLAVICENCIO TERREROS Felipe, Derecho Penal. Parte General. Ed. Grijley. 2006. Lima

SISTEMAS DE GOBIERNO SNCHEZ VELZQUEZ, Katia Cristina125

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Sistemas de Gobierno. 3. Democracia. 4. Clasificacin de los Sistemas de Gobierno. 5. Conclusiones.

1.

Introduccin

Desde la antigedad, los seres humanos nos hemos organizado en sociedades ms o menos complejas, en torno a centros de poder que muy probablemente tuvieron su origen en las figuras de autoridad familiar, ya sea materna o paterna, de manera que en muchas culturas el rey era considerado como el padre del pueblo; desde entonces conforme los grupos sociales fueron aumentando en tamao y complejidad, esta figura de autoridad comenz a ser ejercida por grupos sociales definidos, como los nobles, cuyo parentesco con el monarca les significaba una posicin de privilegio dentro de la comunidad.126 Antes del nacimiento de la democracia, la mayora de los estados estaban gobernados por las aristocracias, que como sabemos era el gobierno de un reducido grupo de personas que por lo general eran provenientes de familias nobles. Los sistemas de gobiernos existentes en los diferentes pases pueden ser clasificados segn el rgimen poltico de cada uno de ellos. En el presente trabajo daremos a conocer los diversos tipos de gobierno existentes, entre los cuales existen regmenes polticos en el que todos los poderes se hallan concentrados bajo una autoridad nica sin limitaciones para gobernar, denominados regmenes dictatoriales hasta regmenes democrticos en el cual el pueblo es el que ejerce la soberana por si mismo a
Alumna de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas, estudiante del Instituto Cultural Peruano Norteamericano 126 http://amoxcalli.leon.uia.mx/Epikeia/numeros/09/epikeia09los_sistemas_de_gobierno.pdf
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travs del sufragio y en el que existe adems la separacin de poderes: Ejecutivo, legislativo y judicial.

2.

Sistemas de Gobierno

Es la forma de gobierno en la que se hace referencia al modelo de organizacin del poder constitucional que adopta un Estado en funcin de la relacin existente entre los distintos poderes; es decir, la manera en la que se estructura el poder poltico para ejercer su autoridad en el Estado. Bidart Campos127 sostiene que un sistema de gobierno es la manera de organizar y distribuir las estructuras y competencias de los rganos que componen el gobierno.

3.

Democracia

El vocablo democracia deriva del griego DEMOS: pueblo y KRATOS: gobierno o autoridad. Esto quiere decir que significa gobierno del pueblo.128 La democracia es una forma de gobierno, de organizacin de Estado, en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participacin directa e indirecta que les confieren legitimidad a los representantes. Se dice que existe democracia directa cuando la decisin es adoptada directamente por los miembros del pueblo; y existe democracia indirecta cuando la decisin es adoptada por personas reconocidas por el pueblo como sus representantes.129 Pero la democracia no solo es una forma de gobierno, sino tambin un estilo de vida basado en el respeto de la libertad y la dignidad de la persona humana. Robert A. Dahl, en su libro Poliarqua propone ocho criterios para definir y medir la democracia, estos son: a) b) c) d) El derecho de voto El derecho a ser elegido El derecho de los lideres polticos a competir para conseguir apoyo y votos Elecciones libres y justas
127 128

BIDART CAMPOS. Derecho poltico. Buenos Aires, 1972. http://www.elprisma.com/apuntes/ciencias_politicas/democracia/ 129 http://solo-historia.blogspot.com/2008/10/20-aos-del-plebiscito.html

e) Libertad de asociacin f) Libertad de expresin g) Fuentes alternativas de informacin h) Instituciones para hacer que las polticas pblicas dependan de los votos y otras expresiones de preferencia.130 Adems se puede definir a la democracia como el mtodo y la tcnica que permite a los ciudadanos elegir a los dirigentes, quienes se encuentran controlados y responsabilizados en los marcos que seala el orden jurdico del pas, con la finalidad de garantizar el goce de los derechos humanos.131 Por ello, para lograr una democracia se requiere la participacin ciudadana; esta es un conjunto de mecanismos a travs de los cuales los ciudadanos buscan incidir en las decisiones pblicas con el fin de que estas representen sus intereses sociales.132 Algunas de las formas de participacin se dan a travs del: Voto. Plebiscito Referndum Iniciativa Popular, a travs de este el pueblo puede proponer la sancin o derogacin de una ley.

4.

Clasificacin de Los Sistemas de Gobierno

4.1) La Repblica Proviene del latn RES, por lo que significa cosa pblica. Es la forma de gobierno de los pases en los que el pueblo tiene la soberana o facultad para el ejercicio del poder, aunque sea delegado por el pueblo soberano en gobernantes que elige de un modo u otro. Una caracterstica fundamental del sistema republicano es la separacin de poderes, constitucionalmente establecida, los cuales son tres: El Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial. Otra caracterstica fundamental son la igualdad ante de la ley de todos los ciudadanos; los gobernantes son responsables ante el pueblo que los eligi, por sus actos
LIJPHART AREND, Modelos de democracia: Formas de Gobierno y resultados en treinta y seis pases. Barcelona, pg. 59. 131 CARPIZO, JORGE. Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en Amrica Latina, II ed., pp. 109-120. 132 http://www.ciudadanosaldia.org/repositorio/ppts/ppt_viva_informado_230607.pdf
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de gobierno; y la publicidad de dichos actos, que no deben ser secretos, sino puestos a conocimiento del pblico para poder ser controlados. Dentro de la Repblica existen sistemas Presidenciales y Parlamentarios, a continuacin analizaremos las diferencias de ambas.

a) Caractersticas del sistema parlamentario: -Los miembros del gabinete (Poder Ejecutivo) son tambin miembros del parlamento (Poder Legislativo). -El gabinete est integrado por los dirigentes del partido mayoritario o por los jefes de los partidos que por coalicin forman la mayora parlamentaria. - El Poder Ejecutivo es doble: existe un jefe de Estado que tiene principalmente funciones de representacin y protocolo, y un jefe de Gobierno; este ultimo conduce la administracin y al Gobierno mismo. -En el gabinete existe una persona que tiene supremaca y a quien se suele denominar primer ministro. -El gabinete subsistir, siempre y cuando cuente con el apoyo de la mayora parlamentaria. b) Caractersticas del sistema presidencial: Tuvo su origen en los Estados Unidos de Amrica El Poder Ejecutivo es Unitario. Est depositado en un presidente que es, al mismo tiempo, jefe de Estado y jefe de Gobierno. El presidente es electo por el pueblo y no por el Poder Legislativo, lo cual le da independencia frente a ste. El presidente generalmente nombra y remueve libremente a los secretarios de Estado. Ni el presidente ni los secretarios de Estado son polticamente responsables ante el congreso. Ni el presidente ni los secretarios de Estado, como regla general, pueden ser miembros del congreso. El presidente puede estar afiliado a un partido poltico diferente al de la mayora del congreso. El presidente no puede disolver el congreso.133

4.2) La Monarqua La monarqua es la forma de gobierno en el que el poder es ejercido por una sola persona, que se llama el monarca, rey o prncipe; se da por eleccin o generalmente a ttulo vitalicio y designado segn un orden hereditario.
CARPIZO JORGE, Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en Amrica Latina, II ed., pp. 43-55.
133

Formas de Monarquia: a) Monarqua Absoluta: Es aquella en que no existe limitacin alguna a la autoridad del monarca. b) Monarqua Constitucional: Aquella en que los poderes del monarca estn delimitados por una ley o una Constitucin.

4.3) Dictadura Es una forma de gobierno autoritario, segn el cual una persona, o un grupo de personas asume el poder poltico de modo absoluto e irrestricto, con el objeto de responder a una necesidad excepcional de fortalecimiento del Estado. Adems de asumir sin limitacin y de modo absoluto las funciones integras de la soberana, lo cual causa la ausencia de poderes. Esta forma poltica, tambin se caracteriza por no permitir la intervencin de la voluntad de los ciudadanos.134

5. Conclusiones En estos tiempos modernos en que la mayora de los pases vivimos en democracia, el sistema de gobierno que debe prevalecer a mi concepto es el sistema de gobierno republicano, el mismo que se fundamenta en el principio de la eleccin de los gobernantes por el pueblo, mediante representantes libremente elegidos por sufragio universal y mediante el principio de la divisin de poderes.

134

http://www.me.gov.ar/efeme/24demarzo/quees3.html

SISTEMAS DE GOBIERNO

BIBLIOGRAFA

LIJPHART AREND, Modelos de democracia: Formas de Gobierno y resultados en treinta y seis pases. Barcelona, pg. 59; CARPIZO, JORGE. Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en Amrica Latina, II ed., pp. 109-120; BIDART CAMPOS. Derecho poltico. Buenos Aires, 1972; ROCIO DEL PIAR VERASTEGUI LEDESMA., El sistema de Gobierno en los sistemas polticos democrticos: Presidencialismo y parlamentarismo. Del libro Sistemas y Regmenes Polticos Comparados, pg. 97-99; C.R. AGUILERA DE PRAT RAFAEL MARTNEZ Sistemas de Gobierno, partidos y territorio. Pg. 81-95; CARPIZO JORGE, Concepto de democracia y Sistema de Gobierno en Amrica Latina, II ed., pp. 43-55; ROCIO DEL PIAR VERASTEGUI LEDESMA. El sistema de Gobierno en los sistemas polticos democrticos: Presidencialismo y parlamentarismo. Del libro Sistemas y Regmenes Polticos Comparados, pg. 116 http://www.me.gov.ar/efeme/24demarzo/quees3.html http://amoxcalli.leon.uia.mx/Epikeia/numeros/09/epikeia09los_sistemas_de_gobierno.pdf http://www.elprisma.com/apuntes/ciencias_politicas/democracia/ http://solo-historia.blogspot.com/2008/10/20-aos-del-plebiscito.html http://www.ciudadanosaldia.org/repositorio/ppts/ppt_viva_informado_230607.pdf

LA COSTUMBRE CARPIO LEIVA, Luis Eduardo135

SUMARIO: 1. Introduccin 2. Concepto 3. Caractersticas 4. Elementos 5. Clases 6. La Costumbre como Fuente de Derecho 7. La Costumbre en algunas Ramas del Derecho 8. Conclusiones

1. Introduccin El presente trabajo tiene como finalidad explicar de manera general a la costumbre, abordar su concepto desde distintos autores, tambin se ver sus caractersticas, elementos, clases, su aspecto como fuente de Derecho a lo largo de la historia y su uso en las ramas del Derecho.

2. Concepto de Costumbre La palabra costumbre136 proviene del latn consuetudo137, utilizada por primera vez por los romanos. La costumbre es una prctica repetitiva, realizada constantemente por una poblacin determinada, que tiene carcter obligatorio dentro de esta, cuya fecha de inicio no se puede determinar, puesto que se desconoce. LUIS CERVANTES la considera igual que una ley al afirmar que La costumbre es una prctica muy usada y recibida que ha adquirido fuerza de ley y es un Derecho no escrito que se ha introducido por el uso138. Otro posible concepto, es el utilizado por el Diccionario jurdico Espasa define a la costumbre de la siguiente manera La Costumbre es una fuente de Derecho, norma impuesta por el uso social, de origen popular, y, con frecuencia, manifestada de manera
Alumno de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Ricardo Palma, estudiante de la Asociacin Cultural Peruano Britnico y miembro de la seleccin de Ajedrez de la Universidad Ricardo Palma. 136 Las costumbres son una acepcin del ius romano, los romanos se regan por las conductas reiteradas de sus miembros. Esta era transmitida de generacin en generacin y adquiri la conviccin de obligatoriedad. 137 Consuetudo significa costumbre, uso, norma de uso. Ver BARBERA, MARA, Diccionario de Latn jurdico, Valletta Ediciones, Buenos aires 2008, p. 231 138 CERVANTES LIAN, Diccionario de la Legislacin Peruana, Universidad Garcilaso de la Vega, Lima 2007, p. 639
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no escrita. Regularmente, origen de las normas, luego exteriorizadas legalmente, sobre todo hasta la aparicin del Estado liberal139. CLAUDE DU PASQUIER define a la costumbre como Un uso implantado en una colectividad y considerado por ella como jurdicamente obligatorio; es el Derecho creado por las costumbres, el ius moribus constitutum140. Para RAFAEL MARTNEZ, La Costumbre es lo usual, la prctica normal, lo que se estila de manera reiterada y se consiente141. 3. Caractersticas La costumbre tiene las siguientes caractersticas: Espontaneidad, en el aspecto que nace de la voluntad de la poblacin. Uniformidad, en el aspecto que las personas o grupo de personas realizan la misma conducta ante el mismo hecho. Generalidad, en el aspecto de que la conducta debe ser comn, es decir, estar difundida entre los miembros de una comunidad. Continuidad, en el aspecto de que debe ser una repeticin constante a travs del tiempo.

4. Elementos La Costumbre est compuesta por dos elementos que estn relacionados al comportamiento repetido que son: el elemento interno o psicolgico142 y otro elemento externo o material143. El elemento interno o psicolgico consiste en el sentimiento jurdico de los grupos sociales que lo realizan, es decir, en su prctica obligatoria. El elemento externo o material consiste en la prctica repetida de determinadas conductas en un medio social.
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FUNDACIN TOMS MORO, Diccionario Jurdico Espasa, Espada Calpe, Madrid 2007,

p. 441 DU PASQUIER, CLAUDE, Introduccin al Derecho, traduccin del francs por Julio Ayasta Gonzales, Editorial Jurdica Portocarrero, Lima 1994 p. 36 141 MARTNEZ RAFAEL, Diccionario Jurdico General Tomo I (A-C), Iure Editores, Mxico D.F. 2006, p. 357 142 Elemento interno o psicolgico, representado en la formula Romana como opinio iuris seu necestate.s 143 Elemento externo o material, representado en la formula Romana como inveterata consuetudo
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5. Clases La enciclopedia jurdica OMEBA seala que La Costumbre es una manifestacin del Derecho, mientras que la ley es una manifestacin reflexiva144. La costumbre al estar relacionada con la ley se puede clasificar de la siguiente manera: La Costumbre segn ley, llamada tambin secundum legem, consiste en que la prctica de la costumbre est conforme a la ley expresa, sin contradecirla. La Costumbre fuera de ley, llamada tambin extra legem, es aquella costumbre que complementa a la ley al tener conductas no previstas por esta, dichas conductas no se oponen a la ley. La Costumbre contra ley, llamada tambin contra legem, es aquella costumbre cuyas conductas contradicen a la ley, dicha conducta puede derogar a la ley. IVN RODRGUEZ desde un punto de vista doctrinario afirma que en estos casos La ley prevalece sobre la costumbre, quedando en pie la obligacin de aplicarla dejando sin efecto la costumbre145.

6. La Costumbre como Fuente del Derecho No existe un registro exacto sobre cmo empez la costumbre en la vida de las personas, tampoco se sabe quien o quienes la realizaron por primera vez pero se tienen datos histricos que nos hablan de su incidencia en la historia como fuente de Derecho. MARIO ALZAMORA afirma que La Costumbre ha constituido la primera fuente formal de Derecho146. Asimismo, Pedro Flores Polo afirma lo siguiente La costumbre es una norma cuyo valor jurdico reposa en la tradicin y en su cumplimiento constante y uniforme a travs del tiempo con la misma fuerza de la ley, constituyendo tambin fuente de Derecho147. La Costumbre se origin junto con el Derecho, debido a que, hubo un momento en el que los hombres, al intentar alcanzar sus objetivos decidieron no perjudicar a los dems, ah naci el sentido de justicia148. Mientras se realizaban este tipo de prcticas se cre la costumbre dentro de la sociedad. Respecto a esto, HANS KELSEN seala que En
FIGUEROLA, JOS, Enciclopedia Jurdica OMEBA Tomo V, Driskill, Buenos Aires 1993, p. 13 145 RODRGUEZ, IVN, Introduccin al Derecho, Editorial Universitaria, Lima 2006, p. 116 146 ALZAMORA, MARIO, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Eddili, Lima 1987, p. 241 147 FLORES, PEDRO, Diccionario de Trminos Jurdicos Volumen I, Marsol Per Editores, Lima 1987, p. 626 148 Justicia, Aristteles ya se haba pronunciado en ese sentido, confundindolo con la tica.
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las comunidades jurdicas primitivas, preestatales, la produccin de normas jurdicas generales se realiza por va de la costumbre, es decir, por la prctica de parte de sus miembros; y no existen en su origen tribunales centrales para la institucin de la norma individual, ni tampoco en particular, para su ejecucin en el acto coactivo149. Existieron documentos escritos que tenan el carcter de leyes como por ejemplo: el Cdigo de Hammurabi en Babilonia (2000 a.C.), las leyes de Moiss, las leyes de Man en la India antigua, las leyes de Soln y Dracn en Atenas, Los Coutumiers150, la ordenanza de Montils-les-Tours (1454 d.C.), la redaccin oficial de las costumbres provinciales de Carlos VII (siglos XV-XVI), la lectura pblica de las tradiciones en Suiza, documentos que en su mayora fueron redactados a partir de costumbres. En el caso de Roma a la costumbre tuvo valor como fuente de Derecho, se le denomino como mores o consuetudo, cuyas palabras tenan el mismo significado. En la Edad Media, surgi un nuevo Derecho Consuetudinario, con el cual lucharon legistas y canonistas con el propsito de una unidad legislativa. El Derecho Francs fue esencialmente consuetudinario hasta la aparicin del Cdigo de Napolen (1804). Para el racionalismo, la costumbre tiene validez por mandato del legislador y en la medida en que este le admite. La Corriente Histrica del Derecho, encabezado por Savigny, ha sostenido que en las civilizaciones primitivas las normas primitivas no eran impuestas desde arriba, sino se desarrollaban desde abajo, de conformidad con la conciencia jurdica popular, es decir, el Derecho nace de la voluntad del pueblo. Para ANBAL TORRES La Costumbre tiene distinta fuerza obligatoria en las diversas disciplinas jurdicas, y en algunas ramas, no tiene eficacia, por ejemplo, en el Derecho Penal151. 7. La Costumbre en algunas Ramas del Derecho La Costumbre tiene mayor importancia en el Derecho Comercial, puesto que, existen innumerables situaciones jurdicas resueltas por su intermedio. En el caso del Derecho Martimo, cuyos principales preceptos radican en el Cdigo de Comercio, imponiendo muchas veces la costumbre, sobre las leyes.
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KELSEN, HANS, La Teora Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires 2003, p. 158 Los Coutumiers, obra de juristas privados franceses 151 TORRES, ANBAL, Introduccin al Derecho, IDEMSA, Lima 2008,p. 475

En el caso del Derecho Civil, se puede apreciar que en el Derecho Argentino, la costumbre, el uso o la prctica no pueden crear Derecho, excepto cuando las leyes se refieren a ello. En el caso del Derecho Administrativo, la costumbre es fuente de Derecho y est formada por un conjunto de reglas jurdicas tradicionales arraigadas en el pueblo, que se aplican para cumplir la misin del Estado en la vida de relacin de los ciudadanos. En el caso del Derecho Agrario, en esta rea muchas veces la costumbre se impone sobre la norma. En el caso del Derecho Penal, la costumbre queda excluida, solo interesa en cuanto se usa para interpretar la ley penal. En el caso del Derecho Internacional Pblico, es eminentemente consuetudinario en sus orgenes. Cuando surge una costumbre internacional, no nace un convenio tcito entre los Estados, sino que estos se limitan a aplicar la idea del Derecho a una relacin interestetatal. En el caso del Derecho Internacional Privado, tanto la costumbre como los tratados internacionales son fuentes que han servido de base para la redaccin de nuevas doctrinas jurdicas, que convirtieron a estas fuentes materiales en fuentes formales, esto quiere decir que se garantizan mediante diversas acciones jurdicas del Derecho.

8. Conclusiones La costumbre es una prctica constante, repetida por un determinado grupo social, que considera a esta como obligatoria por dicha poblacin. Siempre ha existido la necesidad de redactar las costumbres en documentos escritos para convertirla en ley. La costumbre al nacer de una prctica constante y repetitiva se amolda a las necesidades de la sociedad, evolucionando con ella. Mientras que la elaboracin de una ley emplea mucho tiempo, la costumbre puede reglamentar esta materia rpida y adecuadamente. Por otro lado, la costumbre tiene dificultades, puesto que no es precisa ni cierta, mientras que la ley ofrece mayor seguridad y es mucho ms completa.

La Costumbre Bibliografa CERVANTES LIAN, Diccionario de la Legislacin Peruana, Universidad Garcilaso de la Vega, Lima 2007; FUNDACIN TOMS MORO, Diccionario Jurdico Espasa, Espada Calpe, Madrid 2007; DU PASQUIER, CLAUDE, Introduccin al Derecho, Editorial Jurdica Portocarrero, Lima 1994; MARTNEZ RAFAEL, Diccionario Jurdico General Tomo I (AC), Iure Editores, Mxico D.F. 2006; FIGUEROLA, JOS, Enciclopedia Jurdica OMEBA

Tomo V, Driskill, Buenos Aires 1993; RODRGUEZ, IVN, Introduccin al Derecho, Editorial Universitaria, Lima 2006; ALZAMORA, MARIO, Introduccin a la Ciencia del Derecho, Eddili, Lima 1987; FLORES POLO, Diccionario de Trminos Jurdicos Volumen I, Marsol Per Editores, Lima 1987; HANS KELSEN, La Teora Pura del Derecho, Losada, Buenos Aires 2003.

EL POSITIVISMO CCERES VALDEZ, Rudy152

SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Significado de derecho. 3. Clases de norma. 4. El Positivismo. 5. Clases de positivismo y sus respectivas contraposiciones.

1. Introduccin El punto de partida del presente trabajo es el concepto de Derecho ya que de a partir de aqu surge el aspecto fundamental a desarrollar. Pocos anlisis etimolgicos sugieren tanto como el de la palabra Derecho153.
Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad Ricardo Palma. Cuarto Ciclo. Sobre la etimologa del Derecho vase: Alzamora Valdez, Mario (1987). Introduccin a la ciencia del derecho. Decima edicin, pp. 15 y 16. Editorial Eddili, Lima. El autor nos seala que el vocablo derecho proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo del verbo dirigere, dirigir. Este ltimo est constituido por el prefijo continuativo di y la forma verbal rgere, regir. Si rgere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de ese acto, derecho significa etimolgicamente la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. A su vez, el prefijo di procede de las races arias DH y DHR que encierran la idea de estabilidad y firmeza. Por otra parte, rgere, rego contiene el reduplicativo re que se desprende de la raz aria RJ, guiar o conducir. De acuerdo con esta etimologa, derecho significa tanto como ordenamiento firme, estable, permanente. Este estudio demuestra contra lo generalmente supuesto que la palabra derecho no vino al campo psicolgico por sentido traslaticio, sino prstinamente. Y, al contrario, lo derecho material (como cuando se dice camino derecho) parece ser idea trada por el sentido figurado con que se comenz a aplicar la palabra a las cosas ajenas al espritu. Para expresar la nocin contenida en la palabra castellana derecho, los romanos emplearon el trmino latino jus. La voz derecho tena para ellos solo un significado adjetivo y se usaba para referirse a lo que se entiendo como accin procesal (directa actio). Santo Toms cita a San Isidoro El Derecho se llama as (jus) porque es justo y el mismo ensea que el objeto de la justicia queda determinado por lo que en si es justo, o sea por el derecho. El examen de la palabra jus ha dado lugar a serias e interminables discusiones: Jus proviene de justicia? O Justitia es la voz derivada y jus la primitiva? Los jurisconsultos y los polgrafos antiguos suscribieron la primera opinin. Ulpiano considera que jus deriva de justitia (Jus a justitia apellatur). San Isidoro (Ius dictum est quia iustum) y Graciano sostuvieron la tesis que origina jus en justum. Los gramticos, tomando en cuenta la simplicidad de jus, vieron en tal trmino la fuente de justicia. Del mismo parecer fueron muchos historiadores porque la vinculacin ideolgica entre derecho y justicia tuvo lugar en Roma y solo en la poca de los decenviros, puesto que durante el periodo anterior significaba algo as como mandato del ms fuerte. A la palabra latina jus se le atribuye diversos orgenes. Segn una antigua opinin deriva de Jove, Jovis, nombre del dios Jpiter gobernador y ordenador del universo. Para otros
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2. Significado de Derecho Fernndez Galiano154 atribuye cuatro significados a la voz Derecho: como norma o conjunto de normas vigentes (sentido objetivo); como facultad atribuida a un sujeto para hacer, no hacer o exigir algo (derecho subjetivo); ideal de justicia o su negacin (lo justo) y como saber humano aplicado a la realidad (derecho como ciencia).
proviene de jubeo que quiere decir mandar; o de juvo que significa ayudar a proteger o de jungo, juntar, unir o uncir. A travs de todas esas fuentes se destaca un concepto comn: gobernar, ordenar, mandar, dirigir, que tambin es ayudar o proteger, puesto que tal es el fin del gobierno o del mandato. Adems, gobierno no significa orden que vincula la voluntad de quien obedece a la del que manda, de all la ltima etimologa sealada. Algunos autores (Litr, Kunh, Pictet) han llegado hasta la raz sncrita de jus que es yu, equivale a vnculo, unin o ligadura y a la vdica yos que quiere decir santo, puro, verdadero, celestial. De este modo, se destaca como significado de la palabra, la idea de rectitud en la conducta social humana por su sometimiento a normas o a leyes. 154 FERNNDEZ GALIANO, Antonio, Introduccin a la filosofa del Derecho. Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid (1963) p. 41.

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El concepto de Derecho que comnmente se conoce es el normativista, es decir que el derecho, va interpretacin, en ltima instancia es una prohibicin, orden o permiso; adems dentro de esta doctrina, todos los fenmenos jurdicos pueden reducirse a trminos normativos y la norma es el concepto central de Derecho. Cabe precisar que las normas son enunciados que tratan de influir en el comportamiento de las personas, no pueden ser calificadas ni de verdades ni de falsas ya que estn en el plano del deber ser. Las normas son vlidas o invlidas. Falsas o verdaderas son las proposiciones normativas que vendran a ser afirmaciones en relacin a si una norma existe o no, empricamente constatable155.

3. Clases de norma Herbert Lionel, Adolf Hart156 nos seala que existen dos tipos de clases de norma: Las primarias: Prescriben que los seres humanos hagan o dejen de hacer algo. Imponen deberes. Las secundarias: Se refieren a las primarias, confieren potestades y pueden ser: a) Regla de reconocimiento: Que normas pertenecen al sistema. b) Normas de cambio: Como se modifican y crean nuevas normas y quien puede hacerlo. c) Normas de adjudicacin o de juicio: Establecen los rganos que deben decidir si se ha infligido o no una norma y que fijan la sancin. Para la toma de decisiones en la vida cotidiana Shauer157 nos seala que existen dos modelos de interpretaciones:
Acerca de la clasificacin de las normas, reglas, principios y lo relacionado al normativismo ver: ATIENZA, Manuel. El sentido del Derecho, 2da edicin, 2da reimpresin; Editorial Ariel, Barcelona (2004) pp. 59-86. El autor seala que tambin existen otras entidades adems de las normas. As, no se puede negar que tambin forman parte del Derecho instituciones como los parlamentos, los juzgados o las crceles. Los individuos o grupos de individuos legisladores, jueces, funcionarios de la Administracin- que, de diversas formas, hacen que las anteriores instituciones funcionen. Las relaciones de trabajo, de propiedad, de familia de las que dependen unas y otros. O los fines y los valores que pretenden alcanzarse con todo lo anterior. Lo que los normativistas sostienen es que todos los fenmenos que consideramos jurdicos pueden reducirse a (o explicarse satisfactoriamente en) trminos normativos. El concepto de norma vendra a ser, en definitiva, el concepto central de Derecho. 156 HART, H.L.A, El concepto de derecho, 2da. Ed., traduccin de G.R. Carri, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1947. 157 SHAUER, Frederick (1991). Las reglas en juego. Traduccin de C. Orunesu y J. Rodriguez, Ed. Marcial Pons. Madrid 2004, pp. 97-112. 121
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a) El Conversacional: Que vendra a ser un modelo particularista porque las cosas particulares pueden llevarnos a la inaplicabilidad de una norma. Se debe analizar la justificacin y la literalidad de la regla, adems las generalizaciones que se dieron en el pasado sirven para tomar decisiones en el futuro y estas decisiones podrn ser modificadas a la luz de un caso en particular. a) El modelo Atrincherado: Aqu no importa la justificacin, las normas se aplican al pie de la letra. Desde la perspectiva normativista-positivista158, se considera al Derecho como un sistema o conjunto de normas dotadas de coaccin organizada e institucionalizada159. La fuerza es medio y contenido de las normas jurdicas160. En conclusin, el Derecho es un sistema de normas jurdicas y principios establecidos para regular la conducta de las personas en sociedad a fin de lograr el

Sobre el concepto de Derecho vase: SERNA BERMUDEZ, Pedro.Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos, pp. 36-38. El autor seala que desde el primero momento la realidad jurdica queda caracterizada de un modo exclusivamente formal por la nota de la coactividad: en efecto lo jurdico, las normas pueden ejercer otras funciones sobre sus destinatarios (por ejemplo, persuasivas), pero lo que las caracteriza primordialmente y las especifica como normas jurdicas, frente a la moral o a las reglas de trato social es que solo de las normas derivan coacciones. La fuerza es medio y contenido de las normas jurdicas (Fernandez, E.). Si la fuerza fuera un simple medio para la realizacin del Derecho, la afirmacin no seria muy diferente de la postura clsica medieval e incluso antigua sobre el tema: sin embargo, el derecho queda especficamente caracterizado como norma coactiva. Qu es el Derecho? A esta cuestin se puede responder, desde la perspectiva que estudiamos, con la expresin <<norma coactiva>>. Esta descripcin nos pone en contacto con una cuestin fundamental, a saber, la conexin entre el derecho y el poder. Si el derecho es normas caracterizadas en trminos estrictamente formales por la coactividad, entonces se asienta sobre la realidad del poder: es el poder lo que constituye la realidad jurdica, lo que hace que una norma concreta sea derecho; el poder es as el fundamento del derecho, segn sostiene taxativamente Peces Barba. Ello supone, sin duda, una superacin del formalismo jurdico kelseniano, que nunca habra aceptado, en principio, las consecuencias de tal afirmacin. Si el derecho solo se caracteriza formalmente por la coactividad, la Grundnorm kelseniana queda superada de raz y sustituida por un hecho fundante bsico: el poder, el cual, a pesar de ser exterior a la realidad jurdica en cuanto tal, se convierte no solo en condicin de posibilidad de la existencia misma del derecho, sino tambin en su causa. 159 DAZ, E. (1984).Sociologa y Filosofa del Derecho. Madrid, Taurus. 2da Ed. p.38 160 FERNNDEZ, E. Filosofa del Derecho, Teora de la Justicia y racionalidad practica, en Teora de la justicia y derechos humanos p.23. 122

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bien comn. Adems el contenido vara segn las pocas y las leyes estn condicionadas por las circunstancias de tiempo y lugar 161. No olvidemos que el Derecho es un instrumento, mecanismo de convivencia social, creada por la propia sociedad. ntimamente vinculada a la realidad social. El Derecho corresponde al hombre en tanto a persona: deriva de la esencia misma de esta y le seala los medios para que se realice como tal y alcance sus fines propios en la sociedad 162.

4. El positivismo Entrando al tema central, el positivismo surgi como lgica reaccin contra las abstracciones y vaguedades del iusnaturalismo decadente 163. Es una escuela filosfica que defiende al conocimiento cientfico como el conocimiento autntico. El positivismo surge en Francia a inicios del Siglo XIX gracias a Augusto Comte y a Jhon Stuart Mill y es una tesis que defiende la exclusividad del Derecho Positivo, rechaza toda idea de un derecho natural, ya que sus principios del derecho no surgen de la naturaleza, sino que estn implcitos en la ciencia. La expresin positivismo no es ciertamente unvoca; son varios los significados que adopta en el lenguaje de los juristas que se reclaman 164 positivistas . Segn esta escuela, todas las actividades filosficas y cientficas deben efectuarse nicamente en el marco del anlisis de los hechos empricamente constatables. El positivismo no toma en consideracin las normas que emanan de una autoridad sobrehumana; por esta razn excluye de la Ciencia del Derecho todo derecho divino 165 esto quiere decir que simplemente niega un derecho creado por Dios, los representantes del positivismo no admiten, al menos de manera expresa, que haya por encima del derecho positivo un derecho que tenga valor

KELSEN H. Teora Pura del Derecho, Ediciones Wisla, pp.51. Lima, 1987 ALZAMORA VALDEZ, Mario, Introduccin a la ciencia del Derecho, Dcima Edicin, Edili, Lima 1987, p. 18. 163 Idibem, pp.332 164 PRIETO SACHIZ, Luis Constitucionalismo y Positivismo, 1era edicin, segunda reimpresin. Fontamara, D.F. 1997, p. 11. 165 Ius et veritas. (1994). Revista editada por los estudiantes de la facultad de Derecho de la PUCP, pp. 9, Lima.
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absoluto166. Es una corriente que no admite la distincin entre derecho positivo y derecho natural y afirma que no existe otro derecho que el positivo 167. Como he dicho prrafos ms arriba, el positivismo surge en contraposicin al iusnaturalismo y convendra hacer algunas definiciones acerca de este trmino. El iusnaturalismo es la tesis que defiende la superioridad del derecho natural sobre el derecho positivo, es decir que el derecho creado por Dios es superior al creado por los seres humanos. Admite la superioridad del derecho natural, pero no es excluyente es decir que admite la distincin entre derecho natural y derecho positivo, adems sostiene la supremaca del primero sobre el segundo 168 . Segn Marcial Rubio169 el mrito del positivismo jurdico consiste en haber consolidado una Teora del Estado y una Teora del Derecho interrelacionadas apoyadas entre s con autonoma de otras disciplinas. No obstante, tiene defecto en la siguiente consideracin: al ser humano no solamente le interesa el edificio jurdico como estructura sino, tambin que hay dentro de l. Ahora hay que precisar los diferentes conceptos acerca de Positivismo y contrastarlos con los del Iusnaturalismo, diferencias que fueron hechas por N.Bobbio170 las cuales son:

5. Clases de positivismo y sus respectivas contraposiciones Primeramente tenemos al Positivismo Ideolgico el cual se divide en dos: A) Versin Extrema: Se deben obedecer las leyes porque son justas. B) Versin Moderada: Se deben obedecer las leyes, porque garantizan el valor del orden social. Contrariamente tenemos al Iusnaturalismo Ideolgico: A) Versin Extrema: Solo se debe obedecer las leyes que son justas.
KELSEN, Hans, Teora Pura del Derecho, Ediciones Wisla, Lima, 1987 pp.85. BOBBIO, Norberto, El problema del positivismo Jurdico, Traduccin de E. Garzn Valdez. 1era edicin, 8va reimpresin, Fontamara, Mxico 1965, pp.68. 168 Loc. cit. 169 RUBIO CORREA, Marcial El Sistema Jurdico (Introduccin al Derecho). Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima 2001, p. 350 170 BOBBIO, Norberto El problema del positivismo Jurdico,. Traduccin de E. Garzn Valdez. 1era edicin, 8va reimpresin, Fontamara, Mxico. 1965.
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B) Versin Moderada: Se deben obedecer las leyes, a menos que sean extremadamente injustas; es decir que pueden ser desobedecidas solo si esa desobediencia no pone en peligro el orden social. En segundo lugar tenemos al Positivismo Terico que tiene su fundamento en la voluntad del legislador a la que acompaa la fuerza Estatal, dentro de esta doctrina podemos encontrar varias tesis como: A) Tesis Estatalista: El Estado es la nica fuente de produccin del Derecho. B) Tesis de Coactividad: El Derecho es un sistema de normas que regula el uso de la fuerza. C) Tesis Legalista: El ordenamiento viene de la ley. D) Tesis de la coherencia y plenitud del ordenamiento: Conjunto ordenado de normas que forman una unidad plena carente de contradicciones. En contraposicin a este concepto tenemos al Iusnaturalismo Terico el cual tiene su fundamento no en la voluntad del legislador, sino en la naturaleza humana (uniforme y eterna). Finalmente tenemos al Positivismo Metodolgico el cual indica que el derecho se identifica a travs de criterios formales, es decir un rgano competente (Quin dicto la norma?) dicta una norma y es empricamente constatable mediante el procedimiento preestablecido (Cmo se dicto la norma?) adems, dentro de los criterios formales tambin se tiene en cuenta el criterio sustantivo, es decir cual es el contenido de esa norma que se pretende dictar (Qu dice la norma?). No y en contraposicin se encuentra el Iusnaturalismo Metodolgico que afirma que el Derecho se identifica a travs de criterios valorativos, es decir que para identificar cuando estoy ante una norma jurdica debo utilizar criterios valorativos que provienen de una mora, el iusnaturalista, como se a dicho anteriormente, es dualista y por serlo toma el criterio formal pero el determinante es el criterio sustantivo.

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EL POSITIVISMO

BIBLIOGRAFA

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