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Apuntes para una teora general de la representacin con especial referencia a la materia comercial Fontanarrosa, Rodolfo O.

Ttulo: Apuntes para una teora general de la representacin con especial referencia a la materia comercial Autor: Fontanarrosa, Rodolfo O. Publicado en: PAGINAS DE AYER 2004-11, 18-Derecho Comercial Doctrinas Esenciales Tomo I, 487 Sumario: SUMARIO: 1. Aclaracin previa. - 2. Concepto de la representacin. - 3. Fundamentos y especies de la representacin. - 4. Fuentes de la representacin. - 5. La representacin y otras figuras jurdicas afines: prestacin de obra; nuncius; responsabilidad por hecho ilcito ajeno; personas jurdicas y rganos deliberantes; contratos a favor de terceros. - 6. Relaciones entre la representacin, el mandato y la locacin de obra. - 7. El prestanombre. - 8. Efectos de la representacin. - 9. El negocio constitutivo de la representacin voluntaria. Poder (procura) y negocio representativo. Forma. - 10. La voluntad del representante. Falta de representacin. Representacin aparente. - 11. La contemplatio domini. - 12. La actuacin dentro de los lmites del poder. Exceso o abuso del poder. - 13. Representacin colectiva. - 14. Representacin con exclusividad. - 15. Representacin en juicio. - 16. Sustitucin del representante. - 17. Prueba de la representacin. - 18. Fin de la representacin.

1. - ACLARACION PREVIA La nocin de la representacin, tal como la admite y desarrolla la doctrina moderna, es una creacin relativamente reciente de la ciencia jurdica, al punto que los cdigos inspirados en la legislacin napolenica no lograron organizar una sistemtica de la representacin como categora legislativa, aunque hubieron de admitir muchas de sus aplicaciones en disposiciones dispersas atinentes a los variados negocios jurdicos

disciplinados por ellos. Es mrito de la ciencia jurdica alemana del siglo pasado, a partir de Laband, el haber aclarado la nocin y precisado ntidamente sus lmites; y a la luz de sus investigaciones, se ha ido formando en los pases de estirpe latina toda una doctrina general de la representacin que, en sus lneas fundamentales, es tambin utilizable en nuestro derecho. Particularmente los autores italianos brindan sntesis estimables que tienen para nosotros el valor de mostrar cmo, sobre la base de disposiciones legales aisladas e inorgnicas, es posible construir una teora de conjunto que ofrezca premisas slidas, capaces de ofrecer bases seguras para resolver problemas no contemplados expresamente por la ley. Al decir esto me refiero a la doctrina construida sobre la base del cd. civil italiano de 1865 y mercantil de 1882, pues el cdigo italiano de 1942 ha disciplinado detallada y orgnicamente la institucin (arts. 1387 y sigts.). En nuestra doctrina falta todava un estudio sistemtico e integral de la representacin; motivo por el cual me parece conveniente esbozar los lineamientos generales de esta figura jurdica, por lo menos en lo que ms directamente interesa al derecho comercial. De este modo habr de facilitarse la inteligencia de muchos preceptos del cd. de comercio. 2. - CONCEPTO DE LA REPRESENTACION La representacin es un producto de la cooperacin. En el seno de la vida social no siempre es posible que un individuo desarrolle personalmente toda su actividad. Razones de imposibilidad fsica (enfermedad, ausencia, etc.), de incapacidad jurdica (minoridad, insania, etc.), o de simple comodidad, imponen o simplemente sugieren la conveniencia de encargar a otro la realizacin de determinados actos. En el caso de las personas jurdicas hay una evidente imposibilidad de actuar de otro modo que por medio de personas fsicas. Partiendo de la nocin del derecho subjetivo, entendido como un inters jurdicamente protegido mediante el reconocimiento de la voluntad que lo persigue, o bien, cargando el acento en forma distinta dentro de los mismos elementos, como el poder de la voluntad del hombre, de actuar para la satisfaccin de sus intereses de conformidad con la norma jurdica (1), surgen ntidamente los dos elementos que lo integran: voluntad e inters. No siempre ambos elementos coinciden en el mismo individuo; pues cuando alguien encarga, en su propio inters, a otro la realizacin de un acto declarativo de voluntad, ocurre que el portador o sujeto de la voluntad

declarada no es el mismo que el sujeto o titular del inters. La representacin surge cuando un individuo (representante, sujeto de la declaracin de voluntad) ejecuta un negocio jurdico en nombre de otro (representado, sujeto del inters), de modo que el negocio se considera como celebrado directamente por este ltimo, y los derechos y las obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante pasan inmediatamente al representado. Aqu se impone sealar la diferencia entre actuacin en nombre ajeno, y la realizada en inters o por cuenta ajena. Actuar por cuenta ajena (o en inters ajeno) significa actuar para satisfacer fines o intereses de otro, aunque la actuacin se realice en nombre propio. Actuar en nombre ajeno significa hacer saber al tercero a quien se dirige una declaracin de voluntad, que la actuacin tiende a vincular a otro, aunque en ltimo anlisis esa actuacin pueda venir a satisfacer un inters propio. Puede haber actuacin en nombre propio y en inters ajeno. Tal ocurre, por ejemplo, en el caso del comisionista, que contrata dando su propio nombre y sin indicar el de su comitente; pero las consecuencias jurdicas del contrato que realice recaern luego sobre este ltimo. As, el comisionista est vinculado por una doble relacin: con los terceros, por una parte, y con su comitente, por la otra; pero entre este ltimo y aqullos no existe relacin directa. Puede haber actuacin en nombre y en inters ajenos. Es el caso del mandatario, que acta dando el nombre de su mandante. El contrato celebrado por aqul con los terceros se considera como celebrado directamente por el mandante y, por consiguiente, nace una relacin directa entre ste y aqullos. Pero puede darse tambin el caso de una actuacin en nombre ajeno y en inters propio. Es lo que acontece en el supuesto de la prenda de un crdito, cuando el acreedor prendario ejecuta el crdito prendado. Al cobrarlo, acta en nombre de su deudor, pero en inters propio. Lo mismo sucede cuando el prestatario tiene que recibir en concepto de prstamo el importe de un crdito a cargo de un tercero y, con autorizacin del prestamista (acreedor de dicho crdito), lo cobra para guardarse el importe a ttulo de prstamo. All el prestatario acta en nombre del prestamista pero en inters propio (2).

La representacin existe solamente en los casos en que la actuacin del sujeto de la declaracin de voluntad, es decir, del que celebra materialmente el acto, se produce en nombre del sujeto del inters y, por consiguiente, las consecuencias jurdicas del acto celebrado se originarn y se cumplirn como si este ltimo lo hubiese celebrado personalmente. Pero no es de la esencia de la representacin que el representante acte en inters del representado (3), si bien este es el supuesto ms frecuente. Dentro de la dogmtica universal, puede concebirse un mandato conferido en inters exclusivo del mandatario (procurator in rem suam; mandatum tua tamtum gratia), o en inters comn del representante y del representado o en inters de un tercero distinto del representado o en inters del representante y del tercero. En nuestro derecho estn admitidos todos estos supuestos con excepcin del primero (procurator in rem suam) (art. 1892, cd. civil). La relacin de representacin es nicamente el vnculo directo que se forma entre el representado y el tercero. La teora de la representacin comporta, pues, exclusivamente el estudio de este vnculo directo; no tiene por qu preocuparse de las relaciones internas entre representante y representado, relaciones que son completamente distintas e independientes de la relacin de representacin (4). El derecho romano no conoci una disciplina general y sistemtica de la representacin. Durante la poca clsica rigi el principio segn el cual per extraneam personal nobis adquiri non posse (5). Pero ya los pretores comenzaron a admitir algunas excepciones que, escasas al principio, fueron amplindose sucesivamente hasta llegar, en la poca de Justiniano, a comprender desde el punto de vista prctico, casi todos los supuestos. Esta ampliacin se hizo siempre por va de excepcin, de modo que puede afirmarse que no existi en el derecho romano una doctrina general sobre esta materia (6). Solamente en el curso de los siglos XIV y XV, por influencia del derecho cannico, se fueron afirmando sus lneas esenciales. En el derecho moderno ya se acepta como principio inconcuso el de la libre admisibilidad de la representacin, y algunos cdigos, como el alemn de 1900 ( 164/181) y el italiano de 1942 (arts. 1387/1400) traen captulos especiales para disciplinar esta institucin. La mayora de los cdigos de filiacin latina, entre los cuales figura el nuestro, no han organizado un cuerpo de principios generales, pero

stos pueden ser inferidos de los preceptos contenidos en diversos captulos de los cdigos civiles y de comercio. 3. - FUNDAMENTOS Y ESPECIES DE LA REPRESENTACION En virtud de la representacin, la declaracin de voluntad del representante produce sus efectos jurdicos directamente en la persona del representado, como si ste hubiese celebrado el negocio. Hay que explicar la razn de este fenmeno, y para eso conviene partir de una nocin muy general e ir concretando gradualmente el contenido de algunos conceptos. Todo vnculo o relacin jurdica se origina en un hecho o tiene por objeto un hecho que, en su calidad de fenmeno perceptible resultante de la actividad del hombre o de la naturaleza sobre el mundo exterior, aparece as como la nocin primaria en este orden de conocimientos. El cd. civil distingue los hechos naturales y los humanos, segn que sea la naturaleza o el hombre su fuente productora. Los hechos humanos pueden clasificarse a su vez en voluntarios e involuntarios, segn que en su produccin intervenga o no la voluntad del hombre. Y desde otro punto de vista se pueden clasificar los hechos en jurdicos y no jurdicos, es decir, aptos o no para engendrar, modificar o extinguir relaciones jurdicas (7). Para nuestro estudio interesan particularmente los hechos humanos jurdicos voluntarios, llamados tambin actos jurdicos (art. 944, cd. civil). El derecho objetivo puede responder al estmulo de un hecho material que sea consecuencia de un acto humano voluntario (por ejemplo, la construccin de un edificio) e imputar a dicho acto consecuencias jurdicas (como, por ejemplo, en el supuesto de la edificacin en un terreno ajeno). Pero con igual o mayor frecuencia, la ley atribuye eficacia jurdica (es decir, creadora, modificadora o extintiva de relaciones jurdicas) a la exteriorizacin de la voluntad humana en cuanto se afirma en s misma y con prescindencia de cualquier hecho material que pueda conectarse con ella. Por ejemplo, en los contratos consensuales y no formales, la convencin queda perfecta por el mero intercambio de las declaraciones de voluntad de los contratantes sin ningn otro aditamento. Lo nico indispensable es la exteriorizacin de la voluntad, pues la ley no reconoce eficacia a la voluntas in mente retenta. As, pues, hay que distinguir, dentro de los actos jurdicos, los actos jurdicos materiales y las declaraciones de voluntad. A estas ltimas, esto es, a las declaraciones de voluntad capaces de producir efectos jurdicos y destinadas a

producirlos, en cuanto son reconocidas y tuteladas por el derecho, se les suele llamar negocios jurdicos. La actividad humana normal es teleolgica, es decir, tiende siempre a un fin; y este fin o causa final o ltima de los actos humanos voluntarios es, por lo comn, obtener un bien o satisfacer un inters. Pero el inters que impulsa el acto del hombre y lo mueve a exteriorizar su voluntad puede ser tanto un inters del propio agente como uno de otra persona; y cuando se da este ltimo supuesto, nos encontramos en la situacin ya conocida de la falta de coincidencia entre el sujeto de la voluntad declarada y el sujeto del inters que se tiende a satisfacer mediante la declaracin del agente. Puede ocurrir que esta falta de coincidencia permanezca oculta para los terceros. En tal caso, el declarante exterioriza su voluntad sin que los terceros puedan conocer que el no es, a la vez, el sujeto del inters; y como el derecho no atiende ms que al fin aparente, que en este supuesto es el del declarante, imputa las consecuencias del acto, de acuerdo con esa apariencia, al que exterioriz la manifestacin de voluntad. Pero tambin puede suceder que esa falta de coincidencia se manifieste exteriormente mediante la declaracin de voluntad, de modo que los terceros puedan saber inmediatamente que el acto realizado por el declarante tiende a satisfacer el inters de otro. Cuando esto acontece, tambin el derecho atiende al fin aparente que, en este caso, es el del sujeto del inters, y de acuerdo con esa manifestacin imputa las consecuencias del acto a este ltimo. Lo dicho se aplica a las declaraciones de voluntad; pero tambin con relacin a los actos jurdicos materiales puede darse una falta de coincidencia entre el sujeto de la accin y el sujeto del inters; y entonces las consecuencias del acto realizado por el agente (adquisicin de derechos, responsabilidad) recaern o no sobre el sujeto del inters, segn que el primero aparezca o no autorizado para actuar en inters del segundo. En este caso se requieren dos condiciones: a) que exista una autorizacin para actuar en inters de otro, si bien basta una autorizacin genrica y no una especfica; b) que esa autorizacin sea conocida o se manifieste de cualquier modo, inclusive por las propias circunstancias de la accin. En estos casos de actos jurdicos materiales, basta la ejecucin del hecho para que los efectos jurdicos recaigan sobre el sujeto del inters, en el supuesto de la existencia de la mencionada autorizacin. Tal ocurre, por ejemplo, cuando alguien que

acta en inters ajeno comete un hecho ilcito, haciendo surgir por esa mera circunstancia la responsabilidad del sujeto del inters (arts. 1113, 1118 y 1119, aparts. 1 y 2, cd. civil). Pero en el supuesto de las declaraciones de voluntad hay que hacer todava algunas otras distinciones. En ciertos casos la autorizacin para actuar en inters de otro y la efectiva destinacin de esa declaracin a servir un inters ajeno quedan reservadas solamente al conocimiento del sujeto del inters y del sujeto de la declaracin; los terceros ignoran esas circunstancias. En otros casos se pone a los terceros en condiciones de saber que el sujeto de la declaracin de voluntad est autorizado para actuar en inters ajeno y que, efectivamente, la declaracin emitida lo ha sido para servir ese inters. Unicamente en esta segunda hiptesis existe verdadera representacin. Y para precisar mejor, despus de todas estas explicaciones, la idea de la representacin, podemos utilizar la frmula de Rocco: Representacin es la situacin jurdica en cuya virtud alguien emite una declaracin de voluntad para realizar un fin cuyo destinatario es otro sujeto, de modo que hace conocer a los terceros a quienes va dirigida esa declaracin de voluntad, que l acta en inters ajeno, con la consecuencia de que todos los efectos jurdicos. de la declaracin de voluntad se produzcan respecto del sujeto en cuyo inters ha actuado (8). De lo dicho se desprende que el concepto de la representacin no se aplica a los actos jurdicos materiales, respecto de los cuales pueden funcionar otros principios (garanta, responsabilidad objetiva, etc.), sino solamente a las declaraciones de voluntad, esto es, a los negocios jurdicos. Pero tambin, excepcionalmente, cabe admitir la representacin en algunos actos jurdicos no negociables, como las declaraciones de mero conocimiento. Por ejemplo, cuando alguien se notifica de algn hecho capaz de producir efectos jurdicos, con la consecuencia de que ese conocimiento se considera adquirido para otro. Si bien hemos hablado hasta ahora del representante que acta en nombre del representado, puede ocurrir tambin que sean los terceros quienes acten frente al primero con eficacia respecto del segundo; por ejemplo, cuando un deudor paga al

representante del acreedor, con efecto liberatorio para aqul. En otros trminos, la representacin puede ser tanto activa como pasiva (9). Tradicionalmente se distingue la representacin propia de la impropia (10). La llamada representacin impropia o indirecta o mediata o representacin de intereses o interposicin gestoria se da cuando el sujeto de la declaracin de voluntad (mal llamado representante, en este caso) la emite como voluntad propia, es decir, sin invocar que lo hace para servir un inters ajeno, de tal modo que los terceros con quienes contrata ignoran esta circunstancia y aunque la conociesen por otras vas, sera indiferente, porque el negocio se ha celebrado sobre la base de que el agente acta en nombre propio. En tal caso, los efectos jurdicos del negocio celebrado entre el agente y el tercero recaen sobre aqul, que es quien adquiere los derechos y contrae las obligaciones. Pero como consecuencia de las relaciones internas de esta denominada representacin indirecta, el agente (sujeto de la voluntad declarada al tercero) y el sujeto del inters quedan vinculados entre s, de tal modo que el primero debe transmitir al segundo los efectos activos (adquisiciones de derechos) del negocio celebrado con el tercero, pudiendo a la vez cargarle los efectos pasivos (asuncin de obligaciones y responsabilidades); por lo que la utilidad y el riesgo del negocio celebrado por el llamado representante vienen a repercutir en ltima instancia sobre el representado. Pero el sujeto del inters (el llamado representado) slo tiene accin contra el sujeto de la declaracin de voluntad (representante o agente) para obligarlo a que le transfiera los resultados del negocio celebrado con el tercero o para que le indemnice los daos; ninguna accin directa tiene contra el tercero contratante. Los casos ms comunes de representacin indirecta son la comisin, la expedicin y el seguro por cuenta ajena. La representacin indirecta ha sido cronolgicamente la primera, ya en el derecho romano. En realidad, como bien se ha observado, la expresin representacin indirecta encierra un contrasentido; pues la palabra representacin implica la creacin de un vnculo directo entre dos personas o dos patrimonios (11). Por consiguiente es preferible reservar el empleo de esta palabra nicamente para el caso de que hablar a continuacin. La representacin directa o propia se da cuando el sujeto de la declaracin de voluntad, al celebrar el negocio con el tercero, emite la declaracin en nombre del sujeto del inters, haciendo de ese modo conocer a su cocontratante que los efectos

jurdicos y econmicos del negocio recaern directamente en su representado. Como consecuencia de tal declaracin o del conocimiento de esa circunstancia por los terceros en los supuestos de representacin tcita, el negocio produce directa e inmediatamente efectos entre el tercero contratante y el sujeto del inters (representado), los cuales tienen acciones directas y recprocas para exigirse el cumplimiento de lo pactado o el resarcimiento de los perjuicios, en su defecto. 4.- FUENTES DE LA REPRESENTACION La representacin puede originarse en relaciones de derecho pblico o privado, a ttulo gratuito u oneroso. En el derecho privado, la representacin puede provenir de relaciones jurdicas variadsimas, tales como las de familia, de sucesin, locacin, mandato, sociedad, quiebra, gestin de negocios. La generalidad de los autores distingue la representacin legal o necesaria, de la voluntaria (12). La primera se origina cuando la ley impone un representante a personas fsicas incapaces o imposibilitadas de actuar, o a personas jurdicas. Los principales supuestos de representacin necesaria son: a) el padre o la madre en ejercicio de la patria potestad (arts. 264 y sigts., cd. civil); b) el tutor y el curador (arts. 377 y sigts., 468 y sigts., cd. civil); c) curadores especiales (arts. 61, 115, 147, 148, 149, 272, 282, 485 y sigts., cd. civil; 69, ley de matr. civil); d) sndicos y liquidadores de las quiebras y concursos; e) gestor de negocios en el caso del art. 2297 del cd. civil (gestin representativa). La representacin voluntaria se origina directamente en la voluntad del representado, quien confiere al representante la autorizacin o poder para que emita declaraciones de voluntad negociables, cuyos efectos habrn de recaer en su propio crculo de intereses. En este caso la ley no hace ms que reconocer los efectos jurdicos queridos mediante el otorgamiento de ese poder. Tanto la representacin necesaria como la voluntaria producen el mismo efecto, consistente en que las consecuencias del negocio concluido por el representante con el tercero recaen directamente sobre el representado; pero difieren en algunas

circunstancias tales como, por ejemplo, en que en la representacin necesaria la ley prescinde de la voluntad del representado, a quien ella considera incapaz o imposibilitado de tomar una determinacin; en tanto que en la representacin voluntaria, el representado es capaz de actuar y, por consiguiente, su voluntad es requisito indispensable para la validez y eficacia del negocio representativo (13). En este estudio slo nos interesa la representacin voluntaria. Por lo dicho puede advertirse ya que la representacin se origina no solamente en un contrato de mandato sino en una serie variadsima de relaciones jurdicas. As, tienen facultad de representar, el factor, el dependiente autorizado para vender al menudeo (art. 151, cd. de com.) en lo relativo al cobro del precio, el socio con uso de la firma social, el capitn respecto del armador, el jefe de estacin respecto del transportador en el caso del art. 205 del cd. de com., el consignatario del buque respecto del armador, etc. No todas estas representaciones ofrecen una anloga extensin de facultades; pero dentro del mbito de los poderes conferidos a cada representante, los actos realizados por l vinculan al representado. El caso tpico y ms frecuente de la representacin es el del mandato representativo. Por eso los cdigos de filiacin latina, confundiendo el mandato con la representacin, disciplinan sta dentro del captulo consagrado a aqul. As lo hace nuestro cd. civil, que en el art. 1870 declara aplicables las disposiciones del mandato a una serie de representaciones enumeradas en sus varios incisos. Pero este mismo precepto revela que el codificador ha estimado necesario hacer una declaracin expresa de extensin de las reglas del mandato a otras representaciones no emergentes de ese contrato. Y esta extensin de la disciplina de una institucin a otra ser posible en la medida en que la consientan la naturaleza y las particularidades de esta ltima. 5. - LA REPRESENTACION Y OTRAS FIGURAS JURIDICAS AFINES: PRESTACION DE OBRA; NUNCIUS; RESPONSABILIDAD POR HECHO ILICITO AJENO; PERSONAS JURIDICAS Y ORGANOS DELIBERANTES; CONTRATOS A FAVOR DE TERCEROS Lo dicho hasta ahora puede servir ya para caracterizar la figura de la representacin frente a otras que, si bien tienen algunos trazos comunes con ella, ofrecen en cambio diferencias tales que impiden su confusin.

a) Hay situaciones en que una persona ejecuta hechos materiales en inters de otra; por ejemplo, planta o construye. En tales supuestos hay simplemente una prestacin de obra, pero no una representacin. La diferencia sustancial consiste en que en la primera el agente ejecuta un hecho material, en tanto que en la segunda emite una declaracin de voluntad. La prestacin de obra o de servicios forma, por lo comn, el contenido del contrato de locacin de obra o de servicios; y este contrato puede tener por objeto tanto una obra material como una inmaterial (v. gr., un trabajo intelectual). Pero en tanto que el opus immateriale constitutivo de la locatio (operis u operarum) consiste en que el locador pone al servicio del locatario sus facultades intelectivas, en la representacin el representante pone al servicio del representado sus facultades volitivas, es decir, su propio aptitud de querer y de emitir declaraciones de volicin (14). La prestacin o la locacin de obra o de servicios puede ir unida a la representacin. Por ejemplo, los gerentes tcnicos de las sociedades annimas (art. 344, cd. de com.) son locadores de servicios con representacin. En esos supuestos hay locatio operarum immaterialium. Pero a veces tambin puede darse la locacin de obra o de servicios materiales o manuales con representacin, como ocurre con los domsticos y personas de servicio, que tienen representacin limitada de sus patrones para efectuar los gastos cotidianos de la casa. b) Tambin el nuncius o mensajero es un locador de obra o de servicios; no es ms que un instrumento ejecutor de la transmisin de una declaracin de voluntad, anlogo a una carta o a un telegrama. Su voluntad personal no interviene para nada en la realizacin del hecho o en la celebracin del negocio jurdico. En cambio, el representante pone en juego su propia aptitud de querer, y es la declaracin de su voluntad la que produce efectos jurdicos con repercusin en la esfera de intereses del representado (15). De all que el representante deba ser capaz de querer, en tanto que el nuncius puede ser un incapaz absoluto. En situacin semejante a la del nuncius se encuentra el intrprete, el cual se limita a traducir de un idioma a otro una declaracin de voluntad ya formada, pero sin agregar nada de la suya propia. Ni el nuncius ni el intrprete son partes en el negocio en que intervienen. c) Cuando una persona que est bajo la dependencia o al servicio de otra comete un hecho ilcito, surge la responsabilidad del que la tiene bajo su sujecin (arts. 1113 y

sigts., cd. civil). Pero no se puede, en tal supuesto, hablar de representacin. Esta tiene siempre por contenido una declaracin de voluntad, en tanto que la responsabilidad por el hecho ilcito ajeno surge por la mera comisin de un hecho material, con prescindencia de cualquier declaracin de voluntad del agente o del principal. Adems, la responsabilidad por el hecho ilcito de otro se origina ipso facto y, establecida la dependencia del agente respecto del principal, queda expedita la accin. En tanto que en la representacin es menester que el representante haga conocer a los terceros que actan en nombre del representado (16). d) Caso interesante es el de las relaciones existentes entre las personas jurdicas y sus rganos deliberantes o directivos. Sabido es que las personas jurdicas son entidades carentes de base o sustratum fsico. Como tales, su voluntad es el resultado de la voluntad de las personas fsicas que integran los diversos rganos creados por la ley o por los estatutos para el gobierno del ente. Estos rganos pueden ser de variada especie, pero de ordinario consisten en las asambleas generales y en los directores o administradores. La asamblea general es, por lo comn, un rgano deliberante. Ella resuelve respecto de los actos fundamentales que debe realizar la persona jurdica para cumplir los fines de su creacin. Por lo tanto, la asamblea forma (o concurre a formar; con otros rganos) la voluntad del ente; y esa voluntad puede referirse tanto a actos externos como a actos internos, de mera direccin. Pero la asamblea no declara su voluntad a los terceros, como voluntad de otra persona. No hay entre la persona jurdica y la asamblea una disociacin de sujetos sino, por el contrario, una compenetracin de entidad y rgano integrante. Por consiguiente, no puede hablarse en tal caso de representacin. Algo anlogo puede ocurrir respecto de los directores de una sociedad, que no tengan el uso de la firma social. Como tales, integran la voluntad del ente, pero no la declaran frente a terceros con eficacia vinculatoria. El representante declara su propia voluntad, pero en nombre de un inters ajeno. El rgano es el vehculo, el instrumento o el trmite por por medio del cual se expresa la voluntad del ente social, persona jurdica, que acta directamente y en nombre propio. Puede haber rganos desprovistos de representacin (asambleas) y, a la inversa, representantes que no son rganos (apoderados o mandatarios de la entidad). Nada obsta, sin embargo, a que en un mismo sujeto puedan concurrir las calidades de

rgano y de representante, cuando se renen las condiciones necesarias para la existencia de ambas (17). e) Hay que distinguir tambin la representacin, del contrato a favor de terceros. En la primera, el representante celebra un negocio jurdico o emite una declaracin de voluntad, y todos los efectos emergentes de esa conducta recaern en el representado; en tanto que en el segundo, el que contrata lo hace sin poder o autorizacin del beneficiario, acta en nombre propio, y solamente se producen para el beneficiario derechos creditorios contra los estipulantes. Los dems derechos emergentes del contrato, y especialmente las obligaciones, quedan dentro de la esfera de intereses de los contratantes, sin repercusin sobre el beneficiario (18). 6. - RELACIONES ENTRE LA REPRESENTACION, EL MANDATO Y LA LOCACION DE OBRA Durante muchsimo tiempo la doctrina ha confundido la representacin con el mandato y, en cierta medida, con la locacin de obra. Pero a partir especialmente de Laband, se han venido precisando estos conceptos cada vez con mayor nitidez. Nuestro cdigo qued en la etapa de la confusin, lo que no es de extraar ya que en el captulo relativo al mandato Vlez Sarsfield sufri la influencia predominante de los autores franceses (Aubry y Rau, Pont, Troplong, Toullier, Proudhon, Pothier, Duranton, Delamarre y Le Poitvin), los cuales, a su vez, bajo el influjo de la legislacin romana, no construyeron una teora general de la representacin. Esta aparece en Francia slo a partir de los trabajos de Capitant y de Pilon. As, pues, segn el art. 1869 del cd. civil, el mandato existe cuando una persona da poder a otra para representarla al efecto de ejecutar en su nombre y de su cuenta actos jurdicos. De este precepto parecera surgir que la representacin y el mandato son anlogos o, mejor dicho, que la representacin es un elemento inherente al mandato. Sin embargo, no es as. Por de pronto, el art. 1890 del cd. civil dispone expresamente que el mandato no da representacin; por otra parte, el art. 1929 del cd. civil agrega que el mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar en su propio nombre o en el del mandante. Si contrata en su propio nombre, no obliga al mandante respecto de terceros. A su vez, el art. 1946 del cd. civil se refiere a los actos jurdicos ejecutados por el mandatario en los lmites de sus poderes y a nombre del mandante,

dando a entender que excluye de su disciplina a los actos del mandatario ejecutados en su propio nombre. Referencia anloga contiene el art. 1951 del cd. civil. En cuanto al cd. de com., la situacin es ms clara, ya que el art. 221 define el mandato sin aludir para nada a la gestin en nombre ajeno; y luego, en el art. 222, distingue expresamente el mandato stricto sensu, como la administracin de un negocio en nombre de la persona que lo encomienda, de la comisin, que es la administracin de un negocio ajeno con el propio nombre del administrador. De lo expuesto resulta que dentro de nuestro rgimen legal pueden existir un mandato representativo (mandato stricto sensu) y un mandato sin representacin (comisin) (19). Tanto el mandato como la representacin tienen por objeto la emisin de declaraciones de voluntad, y esta caracterstica es la que distingue a ambas figuras de la locacin de obra, que slo puede tener por objeto la ejecucin de actos no jurdicos (materiales o intelectuales). Pero a su vez ellas se distinguen entre s por la circunstancia de que el mandatario recibe el encargo y asume la obligacin de formular una declaracin de voluntad, es decir, de deliberar un negocio jurdico en el inters de otro sujeto; pero el negocio es concluido directamente por el propio sujeto del inters (mandante) o por un tercero autorizado para representarlo. En cambio, el representante asume el encargo y la autorizacin para concluir un negocio ya deliberado por el sujeto del inters (representado) o por un mandatario suyo o por el propio representante que a la vez sea mandatario. En resumen, lo distintivo es la facultad de concluir el negocio, que tiene el representante, en tanto que el mandatario slo tiene la facultad de deliberarlo (20). La definicin del art. 1869 del cd. civil alude al mandatario que es, a la vez, representante; y precisamente porque tiene presente la representacin, el art. 1870 dispone que los preceptos del mandato se aplicarn a las representaciones enumeradas en l. No obstante ello, en los arts. 1890, 1929, 1946 y 1951 ya mencionados, alude a situaciones en que el mandato no va acompaado de representacin. Los arts. 337 y 338 del cd. de com., al referirse a los directores de sociedades annimas, hablan de desempeo y de violacin del mandato. Ahora bien, dentro de un directorio puede haber directores provistos del uso de la firma social y otros que carecen de esa prerrogativa. Todos los directores deliberan la celebracin de los

negocios sociales en las reuniones del directorio; pero producida la deliberacin y resuelta la ejecucin de un negocio jurdico, slo pueden concluirlo, es decir, producir las declaraciones de voluntad necesarias para perfeccionar el acto, los que tengan autorizacin para hacerlo. Slo estos ltimos tienen la representacin del ente. Sintetizando las nociones expuestas, y con relacin a la materia comercial, pueden sealarse casos de: A) Mandato comercial con representacin. a) Mandato comercial stricto sensu (art. 222, apart. 1, cd. de com.). b) Mandato de las administradores de las sociedades annimas con uso de la firma para la conclusin de los negocios jurdicos (21). c) La preposicin institoria (art. 132, cd. de com.). d) La relacin entre el principal y el empleado viajante de comercio autorizado para celebrar negocios en nombre de su comitente. e) La relacin entre el principal y el empleado autorizado para vender al menudeo (art. 151, cd. de com.). f) La relacin entre el principal y el empleado autorizado para encargarse de una parte de la administracin del establecimiento (art. 147, cd. de com.). B) Mandato comercial sin representacin. a) La comisin (art. 222, apart. 2, cd. de com.). b) Mandato de los administradores de las sociedades annimas sin uso de la firma. C) Locacin de servicios con representacin. a) La relacin existente entre la sociedad annima y su gerente tcnico o delegado, extrao al directorio (art. 344, cd. de com.) (22), cuyas funciones son eminentemente tcnicas y administrativas. b) La relacin de ajuste del capitn (arts. 904, 907, 931, 944, 946, 947, 950, 951, 952, etc., cd. de com.).

D) Locacin de servicios sin representacin. La relacin entre el comerciante y el llamado corredor libre o el simple corredor. En las hiptesis planteadas sub C) y D), a veces puede haber, en lugar de una locacin de servicios, una locacin de obra. Cuando en un mismo individuo coinciden las investiduras de mandatario y de representante, el vnculo del mandato funciona en las relaciones puramente internas entre mandante y mandatario; en tanto que la representacin funciona en las relaciones externas del negocio, es decir, frente a los terceros contratantes. 7. - EL PRESTANOMBRE En su origen, la palabra prestanombre sirvi para designar una persona que figuraba ficticiamente como celebrante de un negocio jurdico en nombre propio, pero que en realidad actuaba en inters de otro; y por la similitud aparente de la situacin creada, la doctrina y la jurisprudencia tendieron a ver en el prestanombre un mandatario sin representacin (23). Pero esa asimilacin de situaciones es fruto de una confusin. La interposicin de una persona en la celebracin de un negocio puede ser real o ficticia; y esto requiere algunas explicaciones. Se ha visto que en muchos casos se produce el desdoblamiento de la voluntad y del inters que actan como integrantes del concepto del derecho subjetivo (retro, nm. 2). En otros trminos, se da la situacin de una persona, titular de un inters jurdicamente protegido, que encarga a otra la emisin de una declaracin de voluntad destinada a celebrar un negocio jurdico. Este intermediario encargado de exteriorizar la voluntad del sujeto del inters puede intervenir en el negocio como celebrante efectivo frente al tercero contratante; y en tal supuesto el acto queda concluido para producir sus efectos entre este tercero contratante y el intermediario (mandatario sin representacin), sin perjuicio de las acciones que luego puedan ejercitarse entre el intermediario y el comitente o dueo del negocio para transferir a este ltimo los resultados del acto celebrado. Hay aqu una interposicin real de personas, tutelada por el derecho. Esta interposicin puede obedecer a muchas causas, entre ellas el deseo del comitente de permanecer oculto frente al tercero contratante; y esta ocultacin es perfectamente lcita mientras no perjudique a nadie ni importe violacin a alguna disposicin legal.

Pero hay otras situaciones en que dos partes desean celebrar efectivamente un negocio entre ellas; mas por motivos de diversa ndole, una de ellas no desea figurar ostensiblemente en la conclusin del acto. Entonces se hace figurar en el negocio, como contratante, una persona interpuesta en lugar de la que desea permanecer oculta. En otros trminos, se finge contratar con cierta persona, cuando en realidad el negocio se celebra verdaderamente con otra que permanece oculta y que, por lo general, se menciona en un contradocumento. A ese contratante ficticio se le da el nombre de prestanombre o testaferro. En la realidad de las cosas, el prestanombre permanece inactivo y pasivo: simula emitir una declaracin de voluntad, que verdaderamente ha sido emitida por el contratante oculto o disimulado. Los efectos activos y pasivos del negocio aparentemente recaen sobre l; pero en verdad se han constituido sobre las personas de los celebrantes ocultos. En toda intervencin de un prestanombre hay una simulacin; y probado que su actuacin ha sido simulada, desaparece l como celebrante, quedando en pie el negocio respecto de los verdaderos contratantes (24). No hay, pues, mandato ni representacin, sino simulacin. 8. - EFECTOS DE LA REPRESENTACION Recordemos que en los negocios concluidos por medio de representante hay dos esferas de relaciones e intereses bien delimitadas: una de ellas es la que se crea entre representante y representado en virtud del otorgamiento de la representacin, y la otra es la que se origina respecto del negocio que el representante habr de celebrar con los terceros. En otros trminos: hay un negocio o un hecho en cuya virtud el representado o la ley confieren al representante el poder para emitir declaraciones de voluntad en nombre del primero (autorizacin representativa, poder o procura); y hay otro negocio en cuya virtud el representante emite frente a terceros las declaraciones de voluntad que est autorizado a formular en nombre de su representado (negocio representativo). Ya he dicho que la representacin va unida generalmente a otra figura jurdica: alguna relacin de familia (patria potestad, tutela, curatela), de sucesin (administracin de la herencia), de sociedad, de mandato, de locacin, de gestin, etc., cuyo lado externo destaca. La representacin aparece as como una categora en cierto modo accesoria de otra, pero autnoma. Y por lo mismo que la representacin es siempre igual en su naturaleza y efectos, sea cual fuere la figura jurdica a la que se une, la doctrina ha

intentado encontrar la causa nica y especfica de ella, distinta de cada una de esas relaciones (25). En este estudio interesa solamente la representacin voluntaria. Con referencia a ella, se ha querido encontrar su causa, ya en un contrato, ya en una declaracin unilateral de voluntad recepticia. Reservando el examen de este punto para el nmero siguiente, basta sealar aqu que sea cual fuere la causa que origina la representacin, el efecto tpico de ella es siempre el mismo, y consiste en que el negocio concluido regularmente dentro de los lmites de sus poderes por el representante, se considera como concluido directamente por el representado, en tanto que el primero queda desligado de todas las consecuencias jurdicas y econmicas del acto. Las relaciones activas y pasivas emergentes del negocio se constituyen directa e indirectamente entre el representado y el tercero contratante. Esto es lo que expresamente dispone nuestro cd. civil respecto del mandato (arts. 1930, 1946 y 1947). 9. - EL NEGOCIO CONSTITUTIVO DE LA REPRESENTACION VOLUNTARIA. PODER (PROCURA) Y NEGOCIO REPRESENTATIVO. FORMA Aclarado en el nmero anterior que una cosa es el negocio constitutivo de la representacin y otra el negocio representativo, conviene establecer la relacin que se plantea entre la voluntad emitida por el representado al conferir el poder al representante, y la voluntad declarada por ste respecto del negocio celebrado con el tercero contratante. La primera corresponde al negocio constitutivo de la representacin; la segunda, al negocio representativo. Mediante el negocio constitutivo de la representacin, el representado otorga al representante el poder o la facultad para emitir declaraciones de voluntad en su nombre, determina concretamente el contenido de esa facultad y le fija sus lmites. El otorgamiento del poder de representacin importa solamente una autorizacin al representante para la celebracin de negocios en nombre del representado. Sin entrar al examen de las diversas teoras propuestas (26), me limito a sealar mi adhesin a la expuesta por Hupka (27), segn la cual el apoderamiento (28) no contiene, con arreglo a lo dicho, la ms pequea parte de la voluntad determinante del negocio jurdico (29), ni en uno ni en otro sentido. Por el contrario, esa voluntad existe siempre y en todos los aspectos, sin compartirla con nadie, en el representante, y el poder es solamente la condicin y el lmite para la eficacia de esa voluntad. De este modo los efectos del negocio representativo se hallan ciertamente bajo el imperio de dos

voluntades; pero stas no se renen, como Mitteis ensea, en un acto de voluntad unitario, sino que producen dos actos independientes, psicolgica y jurdicamente distintos. En el negocio constitutivo de la representacin, el representado quiere inmediatamente constituirla, es decir, otorgar una autorizacin a otro. En el negocio representativo, el representante quiere inmediatamente concluir un negocio con un tercero en nombre de su representado. Este ltimo slo mediatamente quiere concluir un negocio a travs de su representante. Este planteo del asunto tiene importantes consecuencias para determinar el lugar y el momento de la perfeccin y los vicios del consentimiento en la celebracin del negocio representativo. La declaracin de voluntad emitida por el representante en nombre del representado frente a terceros (negocio representativo) puede ser de la ms variada ndole: venta, permuta, locacin, etc., y a ella le son aplicables los preceptos propios del negocio celebrado. Aqu nos interesa examinar las condiciones propias de la representacin. Ellas pueden reducirse a tres: a) facultad de representar; b) contemplatio domini; c) actuacin del representante dentro de los lmites del poder conferido mediante la procura. Facultad de representar. Ante todo es preciso que el representante haya obtenido la facultad de representar. Esta puede originarse, como ya sabemos, en dos fuentes: la ley o la voluntad del representado (retro, nm. 4). Dejando aparte la representacin legal y limitando el estudio a la voluntaria, hay que sealar que la voluntad del representado mediante la cual el representante obtiene la facultad de emitir declaraciones de voluntad con efecto vinculatorio para aqul, se manifiesta tambin mediante un negocio jurdico, esto es, mediante una declaracin de voluntad. Los autores discuten sobre si este negocio jurdico constitutivo de la representacin es un contrato o una declaracin unilateral de voluntad. Segn la doctrina que puede considerarse ms aceptada, la representacin se confiere mediante la procura, es decir, mediante una declaracin unilateral de voluntad que el representado dirige a los terceros que eventualmente hayan de celebrar negocios con el representante, en cuya virtud el otorgante manifiesta que har suyos los efectos activos y pasivos del negocio concluido por el apoderado en nombre de

aqul y dentro de los lmites de los poderes conferidos. Esta procura, que sirve para acreditar al representante ante los terceros, puede ir unida al acto mismo en que el representante concluye el negocio representativo, o bien puede ser materia de un acto separado. Esta declaracin de voluntad es unilateral, pues no requiere la conformidad o aceptacin del representante, y adquiere eficacia tan pronto como llega a noticia de los terceros, ya sea en forma efectiva (comunicaciones, notificaciones), ya en forma presunta o ficticia (inscripcin en registros, publicaciones en diarios), segn el rgimen establecido en cada caso por la ley. La procura u otorgamiento del poder tiene solamente eficacia externa, es decir, respecto de terceros (30). En el lado interno, esto es, en las relaciones entre representante y representado, rige la disciplina del otro negocio en el que se origina la representacin: mandato, sociedad, locacin, etctera. En el negocio constitutivo de la representacin (procura) funciona nicamente la voluntad unilateral del otorgante (representado), en el sentido de declarar que har suyas las consecuencias activas y pasivas del negocio que el representante concluya en nombre de aqul, pero sin que la voluntad del otorgante intervenga a los efectos de concluir el negocio representativo. En este ltimo, por el contrario, va contenida una declaracin de voluntad del representante, que la emite como suya propia, en el sentido de concluir el acto en nombre del representado. As, pues, en el negocio representativo actan dos voluntades (fuera, por supuesto, de la del eventual tercero contratante): 1) la del representante, que se manifiesta directa y personalmente mediante su declaracin de querer celebrar el acto; 2) la del representado, que se manifiesta indirectamente a travs de la actuacin del primero. Esta situacin plantea una serie de problemas que conviene aclarar. Ante todo, quin debe ser considerado contratante frente al tercero: el representante o el representado? Contratante es, desde luego, el que celebra o da vida al contrato. Es cierto que el que quiere comprar, vender, dar en prstamo, etc., es el que otorga la procura y no el apoderado; pero en realidad quien emite la declaracin de voluntad, y la emite precisamente como suya, si bien con el alcance de transferir sus resultados a otro, es el representante (31). De la afirmacin de este principio surgen importantes consecuencias. As, el negocio representativo se considera concluido por la declaracin de voluntad del

representante. En consecuencia, el lugar de perfeccionamiento y el tratamiento del negocio, considerado como entre presentes o entre ausentes, tendrn como base la persona del representante y no la del representado. En cuanto a la forma de otorgamiento de la procura, los autores divergen. La opinin tradicional sostiene que, tratndose de un negocio representativo solemne o formal, el poder mediante el cual se confiere al representante la facultad para realizarlo debe ser otorgado con las mismas formalidades que las requeridas para la conclusin de aqul (32). En cambio, la doctrina italiana moderna, fundada en la autonoma de la procura respecto del negocio representativo, afirma la posibilidad de que la primera sea extendida sin los requisitos formales necesarios para la conclusin del segundo (33). En nuestro derecho el punto ha sido resuelto expresamente por el art. 1184, cinc. 7 del Cid. civil en el sentido de la opinin tradicional. Sin embargo, en ciertos casos particulares como el de la representacin institoria, el poder no est sometido a formas especiales; y una vez inscripto en el Registro pblico de comercio, es eficaz respecto de terceros y autoriza al factor a realizar todos los actos comprendidos dentro del giro del establecimiento, sea cual fuere la forma a que stos estuvieren sometidos (arts. 133 y 135, cd. de com.). 10. - LA VOLUNTAD DEL REPRESENTANTE. FALTA DE REPRESENTACION. REPRESENTACION APARENTE Si el verdadero contratante, en el negocio representativo convencional, es el representante y no el representado; si el que declara su voluntad de asumir derechos y obligaciones es el primero y no el segundo, se infiere la consecuencia de que para determinar la perfeccin y la validez del negocio hay que atender a la voluntad del representante y no a la del otorgante del poder (34). Por consiguiente: a) El negocio concluido personalmente por el representante con el tercero debe considerarse como celebrado entre presentes, aunque el representado est ausente. b) El representante debe tener discernimiento, es decir, debe ser apto para formarse una voluntad y declararla; pero la capacidad personal para realizar el negocio representativo debe tenerla el representado. El representante slo declara su voluntad de concluir el acto y, por lo tanto, basta que tenga la aptitud necesaria para efectuar esa declaracin en nombre de aqul. El representado es quien celebra el acto por intermedio de su apoderado; y por lo tanto es l quien debe tener la capacidad jurdica

necesaria para realizarlo (35). En este orden de ideas, y con referencia al mandato, el art. 1897 del cd. civil admite que el mandato pueda ser conferido vlidamente a un incapaz. c) Los vicios de la voluntad que influyen en la eficacia del negocio concluido son los del representante y no los del representado. As, el negocio ser anulable, si el consentimiento del representante fue viciado por error, dolo o violencia (art. 1045, cd. civil); e igualmente habra que atender a la buena o mala fe de ste, en los supuestos de adquisicin de la posesin, si no fuera porque el cd. civil, alterando los buenos principios, ha dado predominio a la buena o mala fe del representado (art. 2397). El principio de la buena o mala fe del representante no es absoluto, y tambin el conocimiento del representado puede influir en la validez del acto. As, por ejemplo, el negocio sera impugnable cuando el otorgante del poder, conociendo circunstancias que podan invalidar el negocio, recurre a la representacin para eludir prohibiciones o limitaciones que le hubieran impedido actuar personalmente o que hubieran viciado el acto si as lo hubiera celebrado (36). d) En los casos de ejercicio profesional del comercio, es el representado y no el representante el que adquiere la calidad de comerciante. e) Es el representado quien debe poseer los ttulos profesionales habilitantes para realizar el negocio, proveerse de las patentes, llevar los libros pertinentes y, en general, cumplir todos los requisitos exigidos para la celebracin del acto (37). Puede ocurrir que alguien invoque la calidad de representante sin tenerla, o bien cuando ya se hubiese extinguido su representacin. Es el caso del llamado falsus procurator, en el que slo existe una representacin aparente, ya que en realidad falta el poder necesario para concluir el negocio en nombre de otro. El acto celebrado por el falsus procurator carece de validez como negocio representativo, desde que falta el poder constitutivo de la representacin, y carece asimismo de validez como negocio personal del representante aparente, ya que l no trat por derecho propio sino en nombre de otro (art. 1161, cd. civil). La nulidad del negocio representativo deja a salvo el derecho de los terceros contratantes de buena fe a exigir del falso representante el resarcimiento de los daos causados.

Por su parte, el pretendido representado puede ratificar el negocio y asumir todas sus consecuencias activas y pasivas; y esa ratificacin puede ser expresa o tcita, esto es, puede consistir en actos de ejecucin del negocio concluido por el falsus procurator, que revelen la voluntad del dominus negotii de aceptarlo en todas sus partes. 11. - LA CONTEMPLATIO DOMINI El segundo de los requisitos necesarios para la existencia de la representacin (retro, nm. 9) es la denominada contemplatio domini. As se llama tradicionalmente a la exigencia de que el representante haga saber a los terceros con quienes trata, que el negocio lo celebra en nombre de otro; en otros trminos, que su declaracin de voluntad tiende a satisfacer un inters ajeno. Este conocimiento por parte de los terceros debe ser simultneo o anterior al momento de celebrar el negocio representativo. Si fuese posterior, carecera de eficacia, pues el acto qued perfeccionado entre el tercero contratante y el representante, pero no como negocio representativo sino como realizado por este ltimo en nombre propio. Por consiguiente, los efectos del negocio se produciran respecto del representante y no del representado. Para transferir esos efectos a este ltimo sera menester un nuevo negocio traslativo (38). Claro est que no siempre es necesaria una declaracin solemne o formal de actuar en nombre ajeno, pues tambin aqu se admite la posibilidad de que esa actuacin sea fcilmente inferible de las circunstancias objetivas y subjetivas que acompaan a la conclusin del negocio representativo (39), tales como las relaciones anteriores de negocios, el lugar de la contratacin, el empleo de papeles con membrete, la exhibicin del documento de mandato, etc. En algunas hiptesis especiales la ley establece presunciones de actuacin en nombre ajeno (v. gr., art. 138, cd. de com.). Lo corriente es el empleo de la firma social por quien tiene el uso de ella, o bien la firma del celebrante precedida de las enunciaciones por poder, por mandato, en representacin de, u otras equivalentes, o bien por simples abreviaturas tales como p. p. (por poder). En el caso frecuente de los negocios concluidos por persona a designar se entiende, por lo general, que el contratante ha actuado en nombre propio pero reservndose el derecho de convertir el negocio en representativo tan pronto designe la persona para quien actu y sta acepte la contratacin (40).

Interesante es el caso del seguro concluido por cuenta de quien corresponda. La doctrina prevalente tiende a ver en este supuesto no un caso de representacin sino un contrato a favor de terceros (41). 12. - LA ACTUACION DENTRO DE LOS LIMITES DEL PODER. EXCESO O ABUSO DEL PODER El tercer requisito sealado por la doctrina consiste en que el representante acte dentro de los lmites sealados por el poder conferido. Estos lmites estn determinados por la ley, en la representacin necesaria, y por la voluntad del representado en la voluntaria. En este ltimo supuesto, esa voluntad se expresa en el instrumento de otorgamiento del poder; y los terceros que tratan con el representante tienen derecho a exigirle la exhibicin de dicho instrumento para cerciorarse de la extensin de las facultades invocadas por l (art. 1938, cd. civil). En el caso de la representacin institoria, la extensin de las facultades resulta de la naturaleza de la gestin encomendada al factor (arts. 135 y 142, cd. de com.). Fuera del campo de las facultades otorgadas por el poder no existe representacin, y el negocio celebrado por el representante excedindose de los lmites de la representacin no obliga al representado (art. 1931, cd. civil); pero ste podr ratificar lo actuado y, en tal supuesto, quedar vinculado por el negocio celebrado en su nombre (arts. 1935 y 1936, cd. civil). Distinta de la hiptesis de exceso de poder es la de abuso del mismo. En la primera, el representante ha actuado fuera del mbito de sus facultades y, por consiguiente, no hay representacin. En la segunda, el representante ha actuado dentro de la esfera de sus facultades, pero en forma abusiva y perjudicial para su representado. En tal caso existe representacin y el representado queda obligado frente a los terceros contratantes por los actos de su representante, sin perjuicio de su derecho a exigirle la reparacin del dao causado por el desempeo abusivo del encargo (art. 1904, cd. civil). 13. - REPRESENTACION COLECTIVA Suele darse el caso de que se designen varios representantes para actuar en nombre de una persona fsica o jurdica. Hay en ese supuesto, representacin colectiva. Los

representantes pueden actuar, segn lo haya establecido la voluntad del representado, en forma conjunta o separada. En el caso de la representacin conjunta, todos los apoderados reunidos integran una sola voluntad representativa; y basta que una sola de las voluntades individuales est viciada, para que se considere viciada la voluntad colectiva. Sin embargo, el error o la ignorancia de uno solo o de varios no alcanza a viciar la voluntad colectiva si el falso conocimiento de la situacin del negocio fuese imputable a otro de los representantes que, conociendo la verdadera situacin, no la comunic a sus co-representantes; pues, proviniendo el vicio de uno de los propios elementos que integran la voluntad colectiva, los terceros contratantes no tienen por qu sufrir las consecuencias de una negligencia o descuido que no les son imputables (42). Lo que interesa en el caso de la representacin conjunta, es que todos los representantes den su consentimiento; pero no es preciso que lo den en el mismo acto ni en idntica forma. Basta que todos esos consentimientos se encuentren reunidos en el momento en que haya de considerarse perfeccionado el negocio. Salvo, naturalmente, las hiptesis en que la ley o las voluntades de los propios contratantes o representados hayan establecido formalidades o procedimientos determinados. En todos estos supuestos rige, como en los dems relativos a la representacin, subsidiariamente la disciplina del mandato (art. 1870, cd. civil). 14. - REPRESENTACION CON EXCLUSIVIDAD Con alguna frecuencia la representacin suele ir acompaada de una convencin mediante la cual se concede al apoderado la exclusividad de la representacin. En otros trminos, el otorgante del poder se compromete a no conceder la representacin para realizar negocios anlogos a otras personas distintas del representante designado, dentro de la misma plaza o de una zona determinada o de todo el pas; y, en reciprocidad, el representante beneficiado con la concesin se compromete a no representar a otros comerciantes que realicen negocios del mismo gnero. Observa Vivante que estos dos vnculos son correlativos, de tal modo que la exclusividad acordada por el principal requiere necesariamente la del representante respecto de aqul (43). Si bien eso es as en principio, nada impide que concedente y concesionario estipulen otra cosa, pues ningn inters pblico aparece comprometido en tales convenciones.

El pacto de exclusividad es siempre accesorio de algn otro, ya que no se concibe la obligacin negativa de no representar a otro o de no valerse de la obra de otro, si no existe un contrato o negocio principal cuyas finalidades se pretende reforzar mediante esta convencin. La exclusividad puede unirse a negocios de diversa ndole. Y la determinacin de stos tiene importancia porque segn sea la especie del contrato principal varan las modalidades de la exclusividad. As, cuando sta va unida a un mandato, a una representacin o a una comisin, puede ser revocada ad nutum, ya que el mandatario debe seguir siempre las instrucciones del comitente (arts. 1905, 1916 y 1970, salvo el caso excepcional del art. 1977, cd. civil); en tanto que si se tratara de ventas, el pacto de exclusividad sera irrevocable unilateralmente (arts. 1977 y 1200, cd. civil), ya que el concesionario de ventas acta en forma autnoma al fijar el precio de la reventa y establecer las condiciones frente a sus clientes (44). En tal supuesto, la exclusividad convenida entre concedente y concesionario es un pacto accesorio de un contrato bilateral que no puede ser dejado sin efecto por voluntad de uno solo de los contratantes. En conclusin, para establecer las particularidades del pacto de exclusividad hay que tener siempre presente la naturaleza del negocio principal al que va unido. 15. - REPRESENTACION EN JUICIO En el caso de la preposicin institoria, entre los poderes del factor deben considerarse incluidos los de representar al principal en juicio, tanto activa como pasivamente, segn doctrina generalmente admitida. Pero en el supuesto de los representantes para celebrar actos determinados, la representacin se agota con el cumplimiento de los negocios para los cuales fueron autorizados. Por consiguiente, en caso de acciones judiciales emergentes de negocios celebrados por representantes especiales que no sean factores, ellos no podrn litigar activa ni pasivamente en nombre de sus principales, y slo podrn realizar los actos meramente conservatorios de los derechos de sus comitentes, tales como protestos y comprobaciones judiciales (45). 16. - SUSTITUCION DEL REPRESENTANTE

En el caso de la representacin institoria y de la de los empleados, la ley prohbe que el representante pueda hacerse sustituir por otro en su representacin (art. 161, cd. de com.) a menos que tenga autorizacin escrita de los principales. Ello no significa, sin embargo, la invalidez de la sustitucin; y lo que ocurre es, simplemente, que a falta de tal autorizacin escrita, el representante responder a su representado por los perjuicios originados por la actuacin del sustituto (art. 1924, cd. civil). 17 - PRUEBA DE LA REPRESENTACION Desde que la representacin va unida a diversos negocios jurdicos (mandato, locacin, sociedad, etc.), la prueba de ella resultar en muchos casos de la prueba del negocio al cual va unida. En otros casos, ella resultar de un acto escrito (poder o procura) pblico o privado; y en algunos, hasta podr resultar de las circunstancias en que se concluy el negocio (correspondencia, avisos, etc.). En el caso de la representacin institoria habr que estar a las disposiciones especiales del cd. de com. De todos modos, el tercero que alegara derechos contra el principal tendr a su cargo demostrar la existencia de la representacin invocada por quien contrat en nombre de aqul, en caso de que ella fuese negada por el dominus negotii. 18. - FIN DE LA REPRESENTACION Las causas de extincin de la representacin pueden ser objetivas o subjetivas. Las primeras conciernen a la representacin en s o a la relacin jurdica fundamental de la que deriva aqulla. Las segundas ataen a la persona del representante o a la del representado. Entre las causas objetivas de extincin hay que enumerar: la expiracin del trmino por el que se otorg la representacin; el cumplimiento del negocio para el que aqulla fue conferida; el cumplimiento de la condicin resolutoria a la que se someti la representacin; la desaparicin de los elementos sobre la que pudo eventualmente fundarse una representacin presunta (46). Entre las causas subjetivas de extincin figuran: la revocacin del poder; la renuncia del representante; la muerte o la incapacidad del representante o del representado (art. 1964, cd. civil); la quiebra del representante o del representado (art. 105, ley de quiebras 11.719).

Frente a los terceros, los efectos de la extincin de la representacin no se producen sino a partir del momento en que les hubiera llegado la noticia de esa cesacin (art. 1967, cd. civil). Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(A) (*)(*)LA LEY, t. 78, p. 871, Sec. doctrina, ao 1955. (1) Tomo estas definiciones textualmente de LA LUMIA, Trattato di diritto commerciale. Parte generale, Milano-Messina, 1940, nm. 189, p. 314 y de DE RUGGIERO-MAROI, Istituzioni di diritto privato, Milano-Messina, 6 ed., 1943, vol. I, 23, p. 77, por parecerme de recomendable claridad. Pero la idea de la fusin de las nociones de seoro de la voluntad y de inters legalmente tutelado es corriente en la civilstica contempornea. Cfr., entre otros, MESSINEO, Manuale di diritto civile e commerciale, Milano, 7 ed., 1947, vol. I, 8, p. 76; PUGLIATTI, Esecuzione forzata e diritto sostanziale, Milano, 1935, nm. 14. ps. 55 y sigts.; FERRARA, Trattato di diritto civile italiano, Roma, 1921, vol. I, nm. 68, ps. 320/1. (2) HUPKA, La representacin voluntaria en los negocios jurdicos, trad. de L. Sancho Seral, Madrid, 1930, p. 11, nota 1. (3) HUPKA, ob. cit., p. 11; MESSINEO, ob. cit., vol. I, 41, p. 306; ENNECCERUSKIPP-WOLFF, Tratado de derecho civil, trad. de Blas Prez Gonzales y Jos Alguer, Barcelona, 1933, t. II, parte 1, 166, p. 233. (4) PILON, E., Essai d'une thorie gnrale de la reprsentation dans les obligations, citado por R. POPESCO-RAMNICEANO, De la reprsentation dans les actes juridiques en droit compar, Pars, 1927, p. 14, nota. 11. (5) GAYO, Inst., II, 95. (6) Sobre esta materia puede verse: JRS-KUNKEL, Derecho privado romano, trad. de L. Prieto Castro, Barcelona, 1937, 58, p. 144; SOHM-MITTEIS-WENGER, Instituciones de derecho privado romano, trad. de W. Roces, Madrid, 1936, 42, p. 220; PEROZZI, Istituzioni di diritto romano, Roma, 1928, 2 ed., t. I, ps. 140/2; ARANGIO RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Npoli, 1946, 8 ed., ps. 83 y sigts.;

BETTI, Istituzioni di diritto romano, Padova, 1947, 2 ed., t. I, 76, p. 222; SCIALOJA, Negozi giuridici, Roma, 1938, 4 ristampa, nm. 52, p. 216; POPESCORAMNICEANO, ob. cit., lib. 1, ps. 25 y sigts. (7) Para mis propsitos bastan estos recuerdos. Ms detalles, con relacin a nuestro derecho, en AGUIAR, La voluntad jurdica, Buenos Aires, 1924, cap. I. (8) Rocco, Diritto commerciale. Parte generale, Milano, 1936, nm. 79, p. 311. En toda esta exposicin sigo muy de cerca al autor citado. (9) VON TUHR, Teora general del derecho civil alemn, trad. de Tito Rava, Buenos Aires, 1948, t. 6, ps. 4/5; ENNECCERUS-KIPP-WOLFF, ob. cit., t. I, parte 2, 166, p. 231; MESSINEO, ob. cit., t. I, 41, p. 405. (10) Para el derecho romano, cfr. SCIALOJA, ob. cit., nm. 53, p. 219; DERNBURG, Pandette, trad. Cicala, Torino, 1906, vol. I, parte 1, 117, p. 353. Para el derecho moderno: MESSINEO, ob. cit., t. I, 41, p. 303; CHIRONI e ABELLO, Trattato di diritto civile italiano, Torino, 1904, vol. I, ps. 418 y sigts. (11) POPESCO-RAMNICEANO, p. 14. (12) SCIALOJA, nm. 54, p. 230; NATTINI, La dottrina generale della procura. La reppresentanza, Milano, 1910, nm. 2, p. 3; VIVANTE, Trattato di diritto commerciale, Milano, 1929, 5 ed., t. I, nm. 247, p. 263; NAVARRINI, Trattato teorico-pratico di diritto commerciale, Milano, 1920, t. II, nm. 471, p. 177; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, Torino, 1943, nm. 73, p. 368; MESSINEO, t. I, 41, p. 409. (13) HUPKA, p. 13; NATTINI, p. 4. (14) Rocco, nm. 80, p. 312; VIVANTE, t. I, nm. 274, ps. 272/3. (15) Rocco, nm. 80, p. 313; CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 414; VON TUHR, t. 6, p. 9; MESSINEO, t. I, 41, p. 302. (16) Rocco, nm. 80, p. 313.

(17) Rocco, nm. 80, p. 313; MESSINEO, t. I, 41, p. 397; SANTI ROMANO, Frammenti di un dizionario giuridico, Milano, 1947, ps. 166 y sigts.; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, Trait pratique de droit civil franais, t. VI, Obligations, Pars, 1930, nm. 59, p. 76. Pero esta distincin entre rgano y representante es rechazada por parte de la doctrina. En este sentido: CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 414; POPESCORAMNICEANO, ps. 243 a 246, el cual reconoce, sin embargo, que la distincin puede tener utilidad para resolver problemas de responsabilidad. (18) VON TUHR, t. 6, 84, p. 49; BETTI, Teoria generale del negozio giuridico, p. 359. Para la crtica de las diversas teoras sobre la diferencia entre representacin y contrato a favor de terceros, cfr. PACCHIONI, I contratti a favore del terzi, Milano, s./f., 18, ps. 236 y sigts. (19) Tal es la conclusin a que haba llegado la doctrina italiana moderna con relacin a los cdigos civil de 1865 y comercial de 1882. Cfr. SRAFFA, Del mandato commerciale e della commissione, Milano, s./f., nm. 1, ps. 6 y sigts.; VIVANTE, t. I, nm. 254, p. 270; NAVARRINI, t. II, nm. 472, p. 178; NATTINI, nm. 4, p. 8 y nm. 15, p. 32; LA LUMIA, nms. 189/90, ps. 313 y sigts. En Francia la doctrina y la jurisprudencia han tardado en admitir la distincin entre los conceptos de representacin y de mandato, que slo en los ltimos tiempos ha comenzado a perfilarse con nitidez. Cfr. POPESCO-RAMNICEANO, ps. 223, y sigts.; PLANIOLRIPERT-ESMEIN, nm. 55, p. 72. (20) LA LUMIA, nms. 189/90, ps. 314 y sigts.; con menos precisin, VIVANTE, t. I, nm. 254, p. 270. Rocco, nm. 81, p. 317, por su parte, plantea la distincin en otros trminos, sobre la base de que tanto el representante como el mandatario tienen la facultad de concluir el negocio y slo difieren en que el primero lo delibera y concluye como ajeno, en tanto que el segundo delibera el negocio como ajeno y lo concluye como propio. Pero este criterio de Rocco confunde una situacin en que el mandatario acta simultneamente como representante. (21) Aunque con cierta imprecisin en sus expresiones, M. RIVAROLA, Sociedades annimas, 4 ed., Buenos Aires, 1942, t. II, nm. 269, ps. 342/3, distingue entre el mandato y la representacin de los administradores y gerentes. (22) GRECO, P., Il direttore tecnico di una anonima e la rappresentanza della societ, en Rivista di Diritto Commerciale', 1932-II-479; DE GREGORIO, De las

sociedades y de las asociaciones comerciales, en Derecho comercial, de BOLAFFIO-ROCCO-VIVANTE, publicado por Ediar, t. I, nm. 273, p. 523; LA LUMIA, nm. 194, p. 328. (23) FERRARA, Della simulazione dei negozi giuridici, Roma, 1922, 5 ed., nm. 45, p. 215, quien critica la confusin; en el mismo sentido, H. CAMARA, Simulacin en los negocios jurdicos, Buenos Aires, 1944, 34, p. 134, Contra: en el sentido de que el prestanombre es un mandatario sin representacin, BUTERA, Della simulazione nei negozi giuridici, Torino, 1936, nm. 29, p. 85. (24) FERRARA, Simulazione, nm. 51, p. 236. (25) VIVANTE, t. I, nm. 250, p. 264; NAVARRINI, t. II, nm. 474, p. 181; VON TUHR, t. 6, p. 59. (26) Acerca de las cuales y de su crtica puede verse: NATTINI, 2, ps. 34 y sigts. (27) HUPKA, 2, p. 45. Es el mismo prrafo que NATTINI, nm. 21, p. 42, traduce del alemn al italiano con otras expresiones. En el sentido de HUPKA, pero ms breve, cfr. MESSINEO, t. I, 41, p. 313. (28) Es decir, el negocio constitutivo de la representacin. (29) Esto es, el negocio representativo. (30) NATTINI, nm. 89, p. 157; NAVARRINI, t. II, nm. 474, p. 181; Rocco, nm. 82, p. 318. (31) NAVARRINI, t. II, nm. 475, p. 183. (32) NAVARRINI, t. II, nm. 478, p. 185; NATTINI, nm. 97, ps. 167 y sigts., que estudia detenidamente el punto y que afirma ntidamente la diferencia y la autonoma de la procura tanto respecto del mandato como del negocio representativo, concluye afirmando la necesidad de que la procura se ajuste en sus requisitos formales a los del negocio representativo que tiende a realizar.

(33) CHIRONI e ABELLO, t. I, p. 415; SRAFFA, nm. 11, p. 34; VIVANTE, t. I, nm. 251, e), p. 267; Rocco, nm. 83, p. 320. (34) NAVARRINI, nm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, nm. 251, p. 265; Rocco, nm. 84, p. 321; NATTINI, nm. 22, p. 44. El cd. civil alemn ( 166) dispone expresamente: Soweit die rechtlichen Folgen einer Willenserklrung durch Willensmngel oder durch die Kenntnis oder das Kennenmssen gewisser Umstnde beeinflusst werden, kommt nicht die Person des Vertretenen, sondern die des Vertreters in Betracht. Hat im Falle einer durch Rechtsgeschft erteilten Vertretrungsmacht (Vollmacht) der Vertreter nach bestimmton Weisungen des Vollmachtgebers gehandelt, so kann sich dieser in Ansehung solcher Umstnde, die er selbst kannte, nicht auf die Unkenntnis des Vertreters berufen. Dasselbe gilt von Umstnden, die der Vollmachtgeber kennen musste, sofern das Kennenmssen der Kenntnis gleichsteht. La solucin del cdigo alemn, que es la correcta, debe admitirse tambin de iure condendo, como lo hacen para el derecho francs, PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, nm. 57, p. 74: cuando el representante ha recibido instrucciones precisas para obrar, sin tener libertad de accin, su funcin se asemeja a la del nuncius (manteniendo, sin embargo, su poder de representacin) y entonces hay que atender principalmente a la voluntad del representado; pero cuando el representante tiene poder de deliberar el asunto, o por lo menos cierta libertad para proceder, entonces hay que atender a su propia voluntad. (35) NATTINI, nm. 22, p. 45; VIVANTE, t. I, nms. 251, c) y 252, ps. 266 y 268; NAVARRINI, t. II, nms. 476 bis y 477, ps. 184/5; Rocco, nm. 84, p. 321, nota 2; SRAFFA, nm. 9, p. 30; PLANIOL-RIPERT-ESMEIN, nm. 58, p. 75; POPESCORAMNICEANO, p. 238. (36) NAVARRINI, t. II, nm. 476 bis, p. 184; VIVANTE, t. I, nm. 253, p. 269. (37) NAVARRINI, t. II, nm. 477, p. 185; VIVANTE, t. I, nm. 252, p. 269. (38) G. SCADUTO, La 'rappresentanza mediata' nell'acquisto di diritti, en Rivista di Diritto Commerciale, 1925-I-525. (39) VIVANTE, t. I, nm. 255, p. 274; NAVARRINI, t. II, nm. 483, p. 190.

(40) NAVARRINI, t. II, nm. 484, p. 190. (41) NAVARRINI, t. II, nm. 484, p. 190. (42) VIVANTE, t. I, nm. 260, p. 278. (43) VIVANTE, t. I, nm. 259, p. 277. (44) VIVANTE, lug. citado. (45) VIVANTE, t. I, nm. 263, p. 282. (46) NATTINI, nm. 131, p. 245.