AULA N 8: ASPECTOS RELEVANTES SOBRE ATOS ADMINISTRATIVOS: MRITO ADMINISTRATIVO, TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES E DESFAZIMENTO DOS ATOS

ADMINISTRATIVOS (06/06/00) MRITO ADMINISTRATIVO Quando estudamos os requisitos dos atos administrativos, afirmamos que nem todos os elementos de sua estrutura so vinculados para qualquer espcie de ato. Assim, nos atos vinculados, aqueles onde a liberdade de atuao do administrador rigorosamente restrita ao expressamente previsto na lei, todos os elementos encontram-se minuciosamente estipulados no texto legal e devem ser estrita e obrigatoriamente observados pelo administrador. J nos atos discricionrios, assim entendidos aqueles para os quais a lei confere certa margem de liberdade atuao do administrador, possibilitando-lhe decidir sobre a oportunidade e a convenincia da prtica do ato, por meio da escolha de seu objeto e valorao de seus motivos, nem todos os requisitos de validade so estritamente vinculados. Nestes atos discricionrios, vinculam-se, invariavelmente, expressa previso da lei, (1) a competncia (qualquer que seja a espcie do ato, somente poder ser validamente praticado por aquele a quem a lei confira tal atribuio), (2) a forma (uma vez prevista em lei, tambm deve ser estritamente observada pelo administrador) e (3) a finalidade (esta, por bvio, jamais discricionria, j que a finalidade de qualquer ato sempre ser o interesse pblico). De outra parte, os requisitos motivo e objeto, como j visto, admitem a valorao e escolha do administrador, quando da prtica de atos desta espcie. Esses dois ltimos requisitos motivo e objeto , especificamente considerados quanto aos atos administrativos discricionrios, formam o ncleo do que costuma ser denominado pela doutrina de mrito administrativo. O mrito administrativo consiste, em poucas palavras, no poder conferido pela lei para que o administrador, nos atos discricionrios, estabelea sua valorao sobre a oportunidade e convenincia de sua prtica. Assim, enquanto em um ato vinculado a atuao do administrador bastante limitada pelos estritos termos da lei, em todos os seus elementos, nos discricionrios, os requisitos motivo e objeto, formadores do mrito administrativo, do ao administrador liberdade de escolha quanto prtica do ato e seu contedo, dentro dos limites mais ou menos amplos estabelecidos pela lei. No dizer de Hely Lopes Meirelles, o mrito administrativo consubstancia-se na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. E justifica-se facilmente essa necessidade de, em certas circunstncias, conferir a lei ao administrador o poder de decidir sobre a oportunidade e convenincia da prtica do ato administrativo: s ele, administrador, estando ali, vivenciando a situao concreta e conhecendo os meandros da atividade administrativa tem condies de aferir tais elementos. Esse o motivo pelo qual no se admite a aferio do mrito administrativo pelo poder Judicirio. No faria sentido o juiz, rgo voltado atividade jurisdicional, muitas vezes distante da realidade e necessidade administrativas, substituir a tica do administrador, que vive aquela realidade no seu dia a dia. Significa que, se fosse dado ao juiz decidir sobre a legitimidade da valorao de oportunidade e convenincia realizada pelo administrador na prtica de atos discricionrios de sua competncia, estaria esse mesmo juiz substituindo o administrador no exerccio dessa atividade valorativa, vale dizer, substituindo o juzo de valor do administrador, mais afeito s coisas da Administrao, pelo seu prprio juzo valorativo, evidentemente distanciado deste cotidiano. Para finalizar, registramos o aspecto talvez mais cobrado em concursos sobre este tpico: no h que se confundir a vedao de que o Judicirio aprecie o mrito administrativo com a possibilidade de aferio pelo mesmo Poder Judicirio da legalidade dos atos discricionrios. So coisas completamente distintas. Seno, vejamos: o que o Judicirio no pode aferir, devido ao acima explicado, os elementos motivo e objeto desses atos, que formam o chamado mrito administrativo. Ora, no ato administrativo discricionrio, alm desses dois, temos outros trs elementos que so vinculados (competncia, finalidade e forma) e, por conseguinte, podem, e devem, ser aferidos pelo poder Judicirio quanto sua legalidade. Vale repisar: o ato discricionrio, como qualquer outro ato administrativo, est sujeito apreciao judicial; apenas em relao a dois de seus elementos motivo e objeto - no h essa possibilidade. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES A motivao (declarar, por escrito, o motivo que ensejou a prtica do ato), como regra, elemento obrigatrio dos atos administrativos. A teoria administrativista tradicional entendia presente essa obrigatoriedade apenas nos atos vinculados, afirmando ser ela prescindvel nos atos ditos discricionrios. Diferentemente dessa posio ortodoxa, a doutrina e a jurisprudncia atuais, em face da evoluo do estado democrtico de direito e dos princpios, entre outros, da ampla defesa e do contraditrio, da isonomia, da publicidade e da moralidade, tm realado a obrigatoriedade de motivao expressa tambm dos atos administrativos discricionrios, como regra geral. Os princpios acima enumerados acabam por efetivamente tornar regra a motivao expressa e exceo a possibilidade de praticar-se atos discricionrios imotivados.

Tanto assim que hoje difcil encontrarmos exemplos de atos em que a Administrao esteja dispensada de motivar a sua prtica. O exemplo mais tradicionalmente citado a nomeao e exonerao ad nutum de servidor em cargo comissionado. Com efeito, para tais atos de nomeao e exonerao fica a Administrao dispensada de motiv-los por escrito. No significa isso que no exista o motivo, como requisito de validade para a prtica do ato, mas sim que, nestes casos, excepcionalmente, fica o administrador dispensado de declarar expressamente esse motivo. E, exatamente nesses raros casos em que a lei permite sejam praticados atos imotivadamente que ganha importncia a Teoria dos Motivos Determinantes. Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, quando a Administrao declara o motivo que determinou a prtica de um ato discricionrio que, em princpio, prescindiria de motivao expressa, fica vinculada existncia do motivo por ela, Administrao, declarado. Esse motivo indicado, entendido como justificativa da realizao do ato, deve existir e ser legtimo. Havendo desconformidade entre a realidade e o motivo declarado ou no sendo ele causa justificvel, torna-se possvel a declarao da invalidade do ato pelo Poder Judicirio. Exemplificando: conforme comentamos antes, a nomeao/exonerao do comissionado independe de motivao declarada. O administrador pode, assim, nomear e exonerar sem estar obrigado a apresentar qualquer motivao; no entanto, caso ele decida por motivar seu ato, ficar vinculado existncia e validade do motivo exposto. Analisemos o caso da exonerao do servidor: a autoridade competente pode exoner-lo livremente, sem dar qualquer justificativa a ningum; agora, se ele exonera e afirma no ato de exonerao que o est fazendo porque o servidor, por exemplo, inassduo, possvel ao servidor contestar este motivo perante o Judicirio, comprovando, se for o caso, sua inexistncia. Assim, se o servidor no possua nenhuma falta nem atrasos ao servio durante o perodo em que esteve comissionado, clara ficaria a inexistncia do motivo declarado como determinante do ato de exonerao. Esse ato, portanto, seria invlido e esta nulidade poderia ser declarada ou pela prpria Administrao ou pelo Poder Judicirio DESFAZIMENTO DO ATO ADMINISTRATIVO O ato administrativo em vigor permanecer no mundo jurdico at que algo capaz de alterar esta situao lhe acontea. Uma vez publicado, seja eivado de vcios ou no, ter vigncia e dever ser cumprido, em homenagem ao atributo da presuno de legitimidade, at que ocorra formalmente o seu desfazimento. O seu desfazimetno poder ser resultante do reconhecimento de sua ilegitimidade, de vcios na sua formao, ou poder advir da desnecessidade de sua existncia, isto , mesmo legtimo o ato pode tornar-se desnecessrio e pode ser declarada inoportuna ou inconveniente a sua manuteno. Dessa distino surge a noo de revogao e anulao, espcies do gnero desfazimento do ato administrativo. A anulao ocorre nos casos em que existe ilegalidade no ato administrativo e, por isso, pode ser feita pela prpria Administrao (controle interno) ou pelo Poder Judicirio. A anulao do ato, uma vez que este ofende a lei ou princpios administrativos, opera efeitos retroativos, ex tunc, isto , retroage origem do ato, desfazendo as relaes dele resultantes. O ato nulo no gera direitos ou obrigaes para as partes, no cria situaes jurdicas definitivas e no admite convalidao (a doutrina ortodoxa no admite a existncia de atos administrativos anulveis, os quais seriam passveis de convalidao). Essa regra o ato nulo no gera efeitos -, porm, h que ser excepcionada para com os terceiros de boa-f que tenham sido atingidos pelos efeitos do ato anulado. Em relao a esses, em face da presuno de legitimidade que norteia toda a atividade administrativa, devem ser amparados os direitos nascidos na vigncia do ato posteriormente anulado. o caso, p. ex., do servidor que ilegitimamente nomeado para um cargo pblico. Anulada a sua nomeao, dever ele repor todos os vencimentos percebidos ilegalmente, mas, em amparo aos terceiros de boa-f, permanecero vlidos todos os atos por ele praticados no desempenho (ilegtimo) de suas atribuies funcionais. A revogao resulta de atos vlidos, legtimos, perfeitos, mas que tornaram-se inconvenientes, inoportunos, desnecessrios. Na lio do professor Hely Lopes Meirelles, revogao a supresso de um ato administrativo legtimo e eficaz, realizada pela Administrao e somente por ela por no mais lhe convir sua existncia. Entende a Administrao que o ato tornou-se inconveniente ao interesse pblico. A revogao tem por fundamento o poder discricionrio, somente pode ser realizada pela prpria Administrao e pode, em princpio, alcanar qualquer ato desta espcie, resguardados, entretanto, os direitos adquiridos. Em todos os casos, como o ato revogado era um ato perfeito e operante, sua revogao somente pode produzir efeitos proativos, ex nunc.