AULA N 18: TEORIA DA IMPREVISO (15/08/00) Nas duas ltimas aulas estudamos o conceito de contratos administrativos e o regime jurdico

de direito pblico a que se encontram submetidos, com as caractersticas dele resultantes, consubstanciadas essencialmente nas denominadas clusulas exorbitantes. Prosseguindo, hoje, nessas breves noes sobre to importante assunto, trataremos da denominada Teoria da Impreviso, relacionada ao inadimplemento dos contratos ou seu adimplemento defeituoso ou retardado, e veremos sua aplicabilidade aos contratos administrativos. TEORIA DA IMPREVISO Caracteriza inadimplemento do contrato administrativo o descumprimento total ou parcial de suas clusulas por qualquer das partes, Administrao ou contratado. J vimos as causas que ensejam resciso unilateral do contrato por iniciativa da Administrao, uma das mais importantes clusulas exorbitantes, e as conseqncias para o administrado. A inexecuo ou execuo imperfeita do contrato pode dar-se com culpa ou sem culpa de qualquer das partes, variando, em funo desta ausncia ou presena de culpa, as conseqncias para o inadimplente. A inexecuo sem culpa pressupe a existncia de uma causa justificadora do inadimplemento e libera o inadimplente de responsabilidade, em razo da aplicao da denominada Teoria da Impreviso. A Teoria da Impreviso foi, inicialmente, aplicada aos contratos administrativos com base em elaborao jurisprudencial e doutrinria, uma vez que no se encontrava expressamente prevista em lei. Atualmente, embora no sob esse exato ttulo, as causas justificadoras da inexecuo dos contratos administrativos encontram-se positivadas na Lei 8.666/1993, como veremos adiante. Para que se caracterize uma causa justificadora de inadimplemento contratual necessrio que ocorra, aps a celebrao do ajuste, um evento imprevisvel e extraordinrio, que impea, retarde ou torne insuportavelmente onerosa a execuo do contrato como originalmente avenado (a Lei referese, em seu art. 65, II, d, a fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado"). Ocorrendo tal evento, a parte por ele afetada fica liberada dos encargos originrios e o contrato poder ser revisto, para garantir o restabelecimento do seu equilbrio econmico, ou rescindido. A Teoria da Impreviso resulta da aplicao de uma antiga clusula, que se entende implcita em qualquer contrato de execuo prolongada, segundo a qual o vnculo obrigatrio gerado pelo contrato somente subsiste enquanto inalterado o estado de fato vigente poca da estipulao. Esta clusula conhecida como rebus sic stantibus, expresso que corresponde, na verdade, ao trecho final de uma longa frmula latina (para satisfazer os muito curiosos, essa a frmula: contractus qui habent tractum sucessivum et dependentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur). Embora a literalidade da clusula pudesse fazer parecer que qualquer alterao no estado de fato originrio autorizaria a reviso ou resciso do contrato, devemos ter em mente que no essa, de forma alguma, a correta interpretao da Teoria da Impreviso. Todo contrato possui, inerentemente, um determinado risco econmico, denominado lea contratual ordinria. So somente fatos absolutamente imprevisveis, extraordinrios e extracontratuais (a chamada lea extraordinria e extracontratual) que podem ser alegados como causas justificadoras de inexecuo e, mesmo assim, quando sua ocorrncia provoque ou um desequilbrio insuportvel da equao financeira original do contrato ou a real impossibilidade de sua execuo a contento. A clusula rebus sic stantibus desdobra-se em cinco hipteses: caso fortuito, fora maior, fato do prncipe, fato da Administrao e interferncias imprevistas, a seguir tratadas. CASO FORTUITO E FORA MAIOR Essas hipteses referem-se a eventos imprevisveis e inevitveis que geram para o contratado excessiva onerosidade ou mesmo impossibilidade da normal execuo do contrato. Encontram-se, tais hipteses, expressamente previstas no inciso XVII do art. 78 da Lei 8.666. A ocorrncia de caso fortuito ou fora maior pode ensejar reviso do contrato para restabelecimento de sua equao econmico-financeira original, sempre que no impossibilite sua execuo, mas apenas a torne excessivamente onerosa, como previsto no art. 65, II, "d, da Lei. Pode, alternativamente, acarretar a resciso do contrato unilateralmente, pela Administrao, amigavelmente ou judicialmente. Evidentemente, quando houver impossibilidade da execuo do contrato, somente caber sua 1

resciso. Em qualquer caso, quando a resciso se der sem culpa do contratado, esse dever ser ressarcido dos prejuzos sofridos, como estatudo no art. 79, 2 da Lei. A Lei no diferencia caso fortuito de fora maior, nem com relao definio de um e de outro, muito menos com relao a seus efeitos, os quais so idnticos para uma ou outra hiptese. Para Hely Lopes Meirelles, caso fortuito refere-se a evento da natureza, no humano, como um furaco em regio no sujeita a tal fenmeno, uma inundao imprevisvel etc. J a hiptese de fora maior, para o autor, estaria relacionada a evento humano, como uma greve, que paralise os transportes, revolues, guerras etc. Devemos ressaltar que no existe nenhum consenso quanto a tais definies, havendo respeitveis autores que do conceituao justamente contrria. O que importa, de qualquer forma, so os efeitos da verificao de uma dessas causas justificadoras, quais sejam, a possibilidade de reviso contratual (quando ainda possvel a execuo do contrato, embora extraordinariamente mais onerosa) ou de resciso sem culpa do inadimplente. FATO DO PRNCIPE Fato do prncipe toda determinao estatal geral, imprevisvel, que impea ou, o que mais comum, onere substancialmente a execuo do contrato. O fato do prncipe encontra-se expressamente mencionado (embora no definido) no art. 65, II, d, da Lei 8.666 como situao ensejadora da reviso contratual para garantir a manuteno do equilbrio econmico-financeiro do contrato. Um dispositivo da Lei que aqui merece nota o 5 desse mesmo art. 65. Tal pargrafo prev a reviso contratual (para mais ou para menos) sempre que houver modificao da carga tributria ou sejam editadas outras disposies legais que repercutam nos preos contratados. Podemos observar que o fundamento desse dispositivo o mesmo que embasa a reviso por fato do prncipe. Somente preciso aqui observar que no trata a hiptese desse 5 exatamente de fato do prncipe, pois no se exige que a modificao decorrente de ato geral do Estado torne a execuo do contrato insuportavelmente onerosa, ou seja, o dispositivo ainda mais benfico ao contratado do que a mera aplicao da Teoria da Impreviso como classicamente descrita. Por outro lado, tambm protege a Administrao nos casos em que a alterao geral determinada pelo Estado for favorvel ao contratado, como na hiptese da reduo tributos. Exemplos de fatos do prncipe seriam um significativo e imprevisvel aumento de um imposto incidente sobre bens a que tenha o contratado se obrigado fornecer ou at mesmo a edio de lei proibindo a importao de um bem que devesse ser fornecido pelo contratado Administrao. FATO DA ADMINISTRAO Ocorre a causa justificadora de inadimplemento do contrato conhecida como fato da Administrao toda vez que uma ao ou omisso do Poder Pblico especificamente relacionada ao contrato, impede ou retarda sua execuo. Nesta especificidade da ao ou omisso da Administrao relativamente ao contrato reside a diferena entre esta causa justificadora e o fato do prncipe, precedentemente analisado (lembremos que o fato do prncipe sempre uma determinao geral do Estado, que atinge o contrato apenas reflexamente). O fato da Administrao pode ensejar a resciso judicial ou amigvel do contrato, ou, em alguns casos, a paralisao (nunca sumria) de sua execuo pelo contratado at a normalizao da situao, como veremos. As hipteses de fatos da Administrao comumente mencionados pela doutrina esto, atualmente, previstas na Lei 8.666, art. 78, incisos XIV, XV e XVI, transcritos: Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato: ..................... XIV - a suspenso de sua execuo, por ordem escrita da Administrao, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspenses que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatrio de indenizaes pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizaes e mobilizaes e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos o direito de optar pela suspenso do cumprimento das obrigaes assumidas at que seja normalizada a situao; XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administrao decorrentes de obras, servios ou fornecimento, ou parcelas destes, j recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pblica, grave perturbao da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o 2

direito de optar pela suspenso do cumprimento de suas obrigaes at que seja normalizada a situao; XVI - a no-liberao, por parte da Administrao, de rea, local ou objeto para execuo de obra, servio ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificados no projeto; INTERFERNCIAS IMPREVISTAS As denominadas interferncias imprevistas constituem-se em elementos materiais que surgem durante a execuo do contrato, dificultando extremamente sua execuo e tornando sua execuo insuportavelmente onerosa. A caracterstica marcante das interferncias imprevistas que elas antecedem a celebrao do contrato. Sua existncia, entretanto, por ser absolutamente excepcional ou incomum, no foi prevista poca da celebrao do ajuste e, se houvesse sido, teria resultado na celebrao do contrato em bases diversas das observadas, com a incluso dos custos correspondentes dificuldade imprevista. As interferncias imprevistas no impedem a execuo do contrato, mas sim a torna sobremodo onerosa. Assim, sua ocorrncia autoriza a reviso contratual, com base na disposio genrica do art. 65, II, d, da Lei 8.666, na parte em que alude hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do ajustado". So exemplos, da lavra de Hely Lopes Meirelles, o encontro de um terreno rochoso e no arenoso como indicado pela Administrao, na execuo de uma obra pblica; ou a passagem de canais ou dutos subterrneos no revelados no projeto em execuo.