AULA N 20: PODERES DA ADMINISTRAO (29/08/00) Trataremos, na aula de hoje, de um assunto razoavelmente simples, que no tem suscitado maiores

divergncias doutrinrias, mas que costuma estar presente em todos os editais de concursos em que o Direito Administrativo exigido. Trata-se dos denominados poderes da Administrao. Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou conjuntamente, permitem Administrao cumprir suas finalidades, sendo, por isso, entendidos como poderes instrumentais (nisto diferem dos poderes polticos Legislativo, Judicirio e Executivo que so Poderes estruturais hauridos diretamente da Constituio). Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina (recomendamos o aprofundamento dessa matria mediante a leitura da obra do Prof. Hely Lopes Meirelles) so: 1 PODER VINCULADO O denominado poder vinculado (em contraposio a poder discricionrio) aquele de que dispe a Administrao para a prtica de atos administrativos em que mnima ou inexistente sua liberdade de atuao, ou seja, o poder de que se utiliza a Administrao quando da prtica de atos vinculados. Devemos lembrar que todos os atos administrativos so vinculados quanto aos requisitos competncia, finalidade e forma. Os atos ditos vinculados tambm o so quanto aos requisitos motivo e objeto, ou seja, no cabe Administrao tecer consideraes de oportunidade e convenincia quanto a sua prtica e nem escolher seu contedo. O Poder vinculado apenas possibilita Administrao executar o ato vinculado nas estritas hipteses legais e observando o contedo rigidamente estabelecido na lei. O ato que se desvie minimamente dos requisitos minuciosamente previstos na lei ser nulo e caber Administrao ou ao Poder Judicirio declarar sua nulidade. 2 PODER DISCRICIONRIO Poder discricionrio o conferido Administrao para a prtica de atos dessa natureza, ou seja, aquele em que a Administrao dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e convenincia da prtica do ato discricionrio, estabelecendo o motivo e escolhendo, dentro dos limites legais, seu contedo. A principal distino que se deve fazer entre poder discricionrio e exerccio arbitrrio do poder. Alis, isso j bastante manjado em concurso pblico: sempre que uma questo falar em arbtrio ou prudente arbtrio (como se tal fosse possvel!), por mais enfeitado que seja o enunciado, estar falando em ilegalidade, e jamais permitida atuao arbitrria de qualquer agente ou poder sob qualquer circunstncia. O ato discricionrio implica liberdade de atuao administrativa, conforme o poder discricionrio, sempre dentro dos limites previstos na lei. Se uma lei prev, por exemplo, a suspenso punitiva de uma atividade por um mnimo de trinta e um mximo de noventa dias, claro est que uma suspenso de 120 dias ser puramente arbitrria, no sendo cabvel aqui falar-se em utilizao do poder discricionrio e sim em desvio desse poder. Devemos sempre ter em mente que o ato discricionrio ilegal poder, como qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela administrao quanto pelo Judicirio. O que no pode ser apreciado pelo Judicirio (no exerccio de sua funo jurisdicional) o mrito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de oportunidade e convenincia que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo seu objeto dentro dos limites legais. Da mesma forma, entendendo a Administrao inoportuno ou inconveniente o ato anteriormente praticado, poder revog-lo e, enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado. Por isso, alis, devemos lembrar que o Poder Judicirio, e s ele, pode revogar os atos administrativos que ele prprio tenha praticado, o mesmo valendo para o Poder Legislativo, relativamente aos atos de sua autoria. Por ltimo, sempre bom repisar que mesmo os atos discricionrios apresentam-se vinculados estrita previso da lei quanto a seus requisitos competncia, finalidade e forma e, com base na Teoria dos Motivos Determinantes, so tambm vinculados existncia e legitimidade dos motivos declarados como ensejadores de sua prtica, no caso dos atos discricionrios motivados. 3 PODER HIERRQUICO Hierarquia caracteriza-se pela existncia de graus de subordinao entre os diversos rgo e agentes do Executivo. o poder hierrquico que permite Administrao estabelecer tais relaes, distribuindo as funes de seus rgos e agentes conforme tal escalonamento hierrquico. Como 1

resultado do poder hierrquico a Administrao dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar e corrigir as atividades de seus rgos e agentes no seu mbito interno. Do exerccio do poder hierrquico decorrem as prerrogativas, do superior para o subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar. Os servidores pblicos tm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus superiores hierrquicos, salvo quando manifestamente ilegais, hiptese em que para eles surge o dever de representar contra a ilegalidade, conforme, no caso dos servidores civis federais, a Lei 8.112/90, art. 116, incisos IV e XII. Pelo poder-dever de fiscalizao, compete ao superior estar permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los sempre que se desviem da legalidade. A reviso hierrquica a prerrogativa conferida ao superior para, de ofcio ou mediante provocao do interessado, apreciar todos os aspectos de um ato de seu subordinado, no intuito de mant-lo ou reform-lo. A reviso hierrquica somente possvel enquanto o ato no tenha se tornado definitivo para a Administrao, ou seja, enquanto no ocorrida a chamada coisa julgada administrativa (irretratabilidade do ato nesta esfera), ou ainda no tenha gerado direito adquirido para o administrado. A delegao significa atribuir ao subordinado competncia para a prtica de atos que originariamente pertencia ao superior hierrquico. Somente podem ser delegados atos administrativos, no os atos polticos. Tambm no se admite a delegao de atribuies de um Poder a outro, salvo nos caso expressamente previstos na Constituio (e. g., no caso da lei delegada). Deve existir uma autorizao ao menos genrica para a delegao de competncia (na prtica dificlimo descobrirmos quais atos administrativos so e quais no so delegveis). De qualquer forma, o subordinado no pode recusar o exerccio da atribuio a ele delegada, como tambm no pode subdeleg-la sem autorizao do delegante. No mbito da Administrao federal, a delegao de competncia est regulamentada pelo Decreto 83.937/79, cuja base legal o prprio Decreto-Lei 200/67. Transcrevemos a definio do art. 2 desse Decreto, por sua notvel clareza: Art. 2 O ato de delegao, que ser expedido a critrio da autoridade delegante, indicar autoridade delegada as atribuies objeto da delegao e, quando for o caso, o prazo de vigncia que, na omisso, ter-se- por indeterminado. Pargrafo nico. A delegao de competncia no envolve a perda, pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado, quando entender conveniente, exerc-los mediante avocao do caso, sem prejuzo da validade da delegao". Por ltimo, avocao consiste no poder que possui o superior de chamar para si a execuo de atribuies cometidas a seus subordinados. A avocao de um ato ou de uma atribuio pode referirse a uma funo que pertencesse competncia originria do subordinado ou, como lemos no pargrafo nico acima transcrito, a funes que tenham sido a ele delegadas e que o superior entenda conveniente, em determinado caso concreto, exerc-la ele mesmo. A avocao faculdade em princpio sempre possvel, salvo quando a lei a proba para determinados atos sob certas circunstncias, especialmente quando houver risco de leso moralidade administrativa. De qualquer forma, doutrina unnime em afirmar que ela deve ser evitada, pois causa de desorganizao do normal funcionamento do servio alm de representar um incontestvel desprestgio para o servidor subordinado. A avocao desonera o subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado sob sua gide pelo superior hierrquico. 4 PODER DISCIPLINAR O poder disciplinar est intimamente relacionado com o poder hierrquico e traduz-se na faculdade (mais correto falar-se em poder-dever) que possui a Administrao de punir internamente as infraes funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas disciplina dos rgos e servios da administrao (como, p. ex., a punio do particular contratado por execuo inadequada de contratos administrativos). No se deve confundir o poder disciplinar da Administrao com o poder punitivo do Estado. Este no um poder de expresso interna, pelo contrrio, realizado pelo Poder Judicirio e diz respeito represso de crimes e contravenes tipificados nas leis penais. 2

A doutrina, at hoje, aponta o poder disciplinar como de exerccio caracteristicamente discricionrio. No podemos deixar de reconhecer uma certa discricionariedade no exerccio deste poder, como atesta, na esfera federal, o art. 128 da Lei 8.112/90: Art. 128. Na aplicao das penalidades sero consideradas a natureza e a gravidade da infrao cometida, os danos que dela provierem para o servio pblico, as circunstncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais. Por outro lado, a prpria Lei 8.112/90 reduz drasticamente esse discricionarismo, especialmente no seu art. 132, ao afirmar que a penalidade de demisso ser aplicada nos casos que ali arrola: Art. 132. A demisso ser aplicada nos seguintes casos: I - crime contra a administrao pblica; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V - incontinncia pblica e conduta escandalosa, na repartio; VI - insubordinao grave em servio; VII - ofensa fsica, em servio, a servidor ou a particular, salvo em legtima defesa prpria ou de outrem; VIII - aplicao irregular de dinheiros pblicos; IX - revelao de segredo do qual se apropriou em razo do cargo; X - leso aos cofres pblicos e dilapidao do patrimnio nacional; XI - corrupo; XII - acumulao ilegal de cargos, empregos ou funes pblicas; XIII - transgresso dos incisos IX a XVI do art. 117. Da mesma forma, ao definir as penalidades disciplinares, a Lei no est estabelecendo um rol exemplificativo, em que pudesse caber Administrao, conforme critrio de oportunidade e convenincia, aplicar outras penalidades que no as ali enumeradas. este o teor do art. 127 Art. 127. So penalidades disciplinares: I - advertncia; II - suspenso; III - demisso; IV - cassao de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituio de cargo em comisso; VI - destituio de funo comissionada. Assim, poderamos afirmar que existe, sim, um grau bastante limitado de discricionariedade no exerccio do poder disciplinar, quando, por exemplo, a autoridade gradua o nmero de dias na aplicao da penalidade de suspenso ou em algumas outras poucas hipteses. De qualquer forma, entendemos que deve ser considerada verdadeira a questo de concurso pblico que genericamente afirme ser o poder disciplinar discricionrio. Por ltimo, devemos registrar que, conforme a prpria Lei consigna, o ato de aplicao da penalidade dever sempre ser motivado. Transcrevemos o pargrafo nico do art. 128, que dispensa outros comentrios: Pargrafo nico. O ato de imposio da penalidade mencionar sempre o fundamento legal e a causa da sano disciplinar. (Pargrafo acrescentado pelo art. 1o da Lei no 9.527, de 10.12.97). 5 PODER REGULAMENTAR O poder regulamentar, estritamente considerado, costuma ser definido como a faculdade de que dispem os Chefes de Poder Executivo de expedir atos administrativos gerais e abstratos, de efeitos externos, que explicitem o disposto nas leis a fim de garantir sua fiel execuo. 3

A Constituio de 1988, em seu art. 84, IV, assim trata o poder regulamentar do Executivo Federal: Art. 84 - Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ................. IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execuo; (Grifamos.) Um dos principais pontos que devemos anotar relativamente ao exerccio deste poder o que diz respeito sua amplitude. A doutrina tradicional costuma dividir os decretos ou regulamentos em de execuo e autnomos. Regulamento de execuo seria aquele que, estritamente limitado s disposies legais expressas e implcitas, serviria para explicitar comandos nela contidos, aclarar pontos demasiadamente genricos, enfim, sem desbordar de seus lindes e muito menos ir contra suas disposies, garantisse sua fiel execuo. J o regulamento (ou decreto) autnomo seria o expedido para disciplinar situaes ainda no previstas pela lei (sempre respeitadas, obviamente, as matrias expressamente submetidas a reserva legal, sobre as quais , incontroversamente, vedada a edio de atos administrativos normativos autnomos). No h consenso na doutrina sobre a possibilidade de existirem decretos autnomos aps a promulgao da CF/88. O art. 49, inciso V da CF, ao estabelecer a competncia exclusiva do Congresso nacional para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa no auxilia no esclarecimento da questo por no deixar claro que limites seriam esses (que h limites no h dvida, pois ningum defende a possibilidade de edio de decreto contra a lei, nem que amplie ou restrinja sua disposies). Parece-nos que o inciso IV do art. 84 acima transcrito teria banido o decreto autnomo de nosso ordenamento. Tal entendimento seria, ademais, consentneo com o art. 5, II, da CF, ao estatuir que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei. nossa opinio pessoal que, para concurso pblico, ser mais razovel considerar-se, ao menos no mbito dos Direitos Administrativo e Constitucional, vedada a edio de decretos autnomos (no Direito Tributrio existe o problema da previso, pelo CTN, da possibilidade de serem disciplinadas matrias como obrigaes acessrias, prazos, correo monetria, pela denominada legislao tributria, a qual inclui os decretos). Por ltimo, entendemos conveniente notar que, embora a doutrina costume referir-se ao exerccio do poder regulamentar como faculdade dos Chefes de Poder Executivo, a edio de atos administrativos normativos em geral tambm realizada com fulcro em tal poder, pelo menos em sentido amplo. o caso, por exemplo, da edio de Portarias pelos Ministros de Estado, Secretrios Estaduais e Municipais, da edio de Instrues Normativas pelas altas autoridades administrativas etc. Todos so, de regra, atos administrativos de efeitos externos, genricos e abstratos. No conseguimos visualizar outro fundamento para a validade de sua edio que no o exerccio do poder regulamentar da Administrao Pblica.