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AULA N 25: LICITAES PBLICAS - PARTE I Iniciaremos, na aula de hoje, o estudo das licitaes, matria esta que se encontra

minuciosamente regulada na Lei n 8.666/93, nossa lei de normas gerais sobre licitaes e contratos da Administrao Pblica. O primeiro ponto que deve ser enfatizado justamente a abrangncia da Lei citada. A Lei 8.666/93 uma lei de normas gerais, editada em obedincia ao art. 22, XXVII da CF/88, segundo o qual compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, em todas as modalidades, para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, 1, III (redao determinada pela EC 19/98 Reforma Administrativa). Por seu turno, o art. 37, XXI da CF, artigo este que a Lei 8.666/93 afirma estar regulamentando, estabelece que ressalvados os casos especificados na legislao, as obras, servios, compras e alienaes sero contratados mediante processo de licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os concorrentes, com clusulas que estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmica indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes. Especificamente no que respeita aos servios pblicos, temos a expressa exigncia do art. 175 da CF: Art. 175 - Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos. Considerando estes motivos, a prpria Lei, logo em seu art. 1, declara sua natureza e abrangncia: trata-se de uma lei de normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos pertinentes a obras, servios, inclusive de publicidade, compras, alienaes e locaes no mbito dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios. Em seguida, o pargrafo nico do art. 1 explicita sua abrangncia, estatuindo subordinarem-se s normas constantes da Lei 8.666 alm dos rgos da Administrao direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. A doutrina conceitua licitao como um procedimento administrativo, de observncia obrigatria pelas entidades governamentais, em que, observada a igualdade entre os participantes, deve ser selecionada a melhor proposta dentre as apresentadas pelos interessados em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, uma vez preenchidos os requisitos mnimos necessrios ao bom cumprimento das obrigaes a que eles se propem. Licitao traz nsita a idia de disputa isonmica ao fim da qual ser selecionada a proposta mais vantajosa aos interesses da Administrao com vistas celebrao de um contrato administrativo, entre ela e o particular vencedor do certame, para a realizao de obras, servios, concesses, permisses, compras, alienaes ou locaes. PRINCPIOS QUE REGEM AS LICITAES PBLICAS Feitas estas consideraes, chegamos ao art. 3 da Lei, em que so expressamente enumerados os princpios que regem o procedimento administrativo de licitao, sobre os quais cabe tecermos rpidas consideraes. o seguinte o teor do referido art. 3: Art. 3 A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administrao e ser processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento objetivo e dos que lhes so correlatos. Observamos, de pronto, que a maior parte dos princpios arrolados no texto legal so princpios que interessam a toda atividade administrativa. Podemos apontar como especificamente voltados s licitaes e no generalidade da atuao administrativa, essencialmente os princpios da vinculao ao instrumento convocatrio e o do julgamento objetivo. A doutrina comumente menciona, ainda, como princpios implcitos especficos o da competitividade, o do procedimento formal, o do sigilo das propostas e o da adjudicao compulsria. 1

LEGALIDADE O princpio da legalidade informa, como afirmamos, toda a atuao administrativa e no apenas o procedimento licitatrio. Como expusemos em nossa ltima aula, a legalidade traduz a idia de que a Administrao, no exerccio de suas funes, somente poder agir conforme o estabelecido em lei. Inexistindo previso legal para uma hiptese no h possibilidade de atuao administrativa, pois a vontade da Administrao a vontade expressa na lei, sendo irrelevantes as opinies ou convices pessoais de seus agentes. O art. 4 da Lei 8.666 claramente reporta-se ao princpio da legalidade quando estatui que todos quantos participem de licitao promovida pelos rgos ou entidades da Administrao tm direito pblico subjetivo fiel observncia do pertinente procedimento estabelecido na Lei. Celso Antnio Bandeira de Mello lembra que no apenas os que participam da licitao tm direito observncia da legalidade, mas tambm aqueles que dela desejem participar e tenham seu acesso indevidamente obstado ou dificultado, em razo de violao dos princpios e normas que devem presidir o procedimento. IGUALDADE O princpio da isonomia, ou igualdade, costuma, quando se trata de licitaes, ser enunciado como igualdade entre os licitantes. Observamos que a Lei, uma vez que afirma visar o procedimento licitatrio a assegurar a observncia do princpio constitucional da isonomia, parece conferir significativa relevncia a este princpio. Com efeito, a observncia da igualdade entre os participantes implica um duplo dever. Deve-se no apenas tratar isonomicamente todos os que participam da disputa, o que significa vedao a discriminaes de qualquer espcie quando do julgamento das propostas. tambm necessrio que se enseje oportunidade de participar da licitao a quaisquer interessados que tenham condies de assegurar o futuro cumprimento do contrato a ser celebrado. No configura, por essa razo, violao ao princpio em comento o estabelecimento de requisitos mnimos que tenham por finalidade exclusivamente garantir a adequada execuo do contrato. O 1 do art. 3 da Lei bastante elucidativo, pelo qu o transcrevemos: 1 vedado aos agentes pblicos: I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato; II - estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciria ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agncias internacionais, ressalvado o disposto no pargrafo seguinte e no art. 3* da Lei n 8.248, de 23 de outubro de 1991.* O pargrafo seguinte a que se refere o dispositivo estabelece, todavia, distino entre os participantes, em hiptese de empate, transcrita: 2 Em igualdade de condies, como critrio de desempate, ser assegurada preferncia, sucessivamente, aos bens e servios: I - produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital nacional; II - produzidos no Pas; III - produzidos ou prestados por empresas brasileiras. MORALIDADE E PROBIDADE O princpio da moralidade, que princpio informativo de toda atuao da Administrao, no apresenta maiores peculiaridades no tocante s licitaes. Traduz-se na exigncia de atuao tica dos agentes da Administrao em todas as etapas do procedimento. Esta exigncia encontra-se bastante enfatizada na Lei que, reiterando o princpio da moralidade, refere-se probidade como princpio atinente s licitaes. 2

Cumpre lembrarmos que a CF, no 4 de seu art. 37, aplicvel a toda a Administrao Pblica, estatui que os atos de improbidade administrativa importaro a suspenso dos direitos polticos, a perda da funo pblica, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao errio, na forma e gradao previstas em lei, sem prejuzo da ao penal cabvel. Os atos de improbidade administrativa encontram-se disciplinados na Lei 8.429/92, a qual enumera uma gama de situaes que considera como tal, regulamentando e graduando as punies aplicveis aos agentes que os pratiquem. Por ltimo, registramos que autores como Celso Antnio Bandeira de Mello afirmam a aplicabilidade do princpio da moralidade no s atuao dos agentes administrativos mas tambm ao comportamento dos administrados participantes do procedimento licitatrio. PUBLICIDADE O princpio da publicidade dos atos do procedimento licitatrio, a par de se encontrar expresso no caput do art. 3 da Lei, acima transcrito, est explicitado no 3 do mesmo artigo, segundo o qual a licitao no ser sigilosa, sendo pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. O objetivo evidente do princpio da publicidade no que respeita s licitaes permitir o acompanhamento e controle do procedimento no s pelos participantes como tambm, qui principalmente, pelos administrados em geral. Estes podem sustar ou impugnar quaisquer atos lesivos moralidade administrativa ou ao patrimnio pblico, representar contra ilegalidades ou desvios de poder etc. O art. 4 da Lei expressamente assegura a qualquer cidado o direito de acompanhar o desenvolvimento do certame, direito esse que, evidentemente, inclui a fiscalizao de sua lisura. Os instrumentos disposio so inmeros, bastando mencionarmos a ao popular (CF, art. 5, LXXIII), o direito de petio (CF, art. 5, XXXIV, a) e at mesmo, quando cabvel, o mandado de segurana (CF, art. 5, LXIX) ou o habeas data (CF, art. 5, LXXII). O princpio da publicidade impe, ainda, que os motivos determinantes das decises proferidas em qualquer etapa do procedimento sejam declarados. IMPESSOALIDADE Conforme explicamos na aula passada, a impessoalidade da atuao administrativa impede que os atos sejam praticados visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se vontade da lei, comando geral e abstrato por essncia. Impede, o princpio, perseguies ou favorecimentos, discriminaes benficas ou prejudiciais aos licitantes e aos administrados em geral. Qualquer ato praticado em razo de objetivo diverso da tutela do interesse da coletividade ser invlido por desvio de finalidade. Assim, impe-se que, em todo o procedimento licitatrio, os participantes sejam tratados com absoluta neutralidade, constituindo-se, aqui, o princpio, como verdadeiro corolrio da igualdade. VINCULAO AO INSTRUMENTO CONVOCATRIO A vinculao da Administrao aos estritos termos do edital de convocao da licitao exigncia expressa do art. 41 da Lei, verbis: Art. 41. A Administrao no pode descumprir as normas e condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Logo em seguida, a lei assegura a qualquer cidado o direito de impugnar o edital de licitao por motivo de ilegalidade. Segundo Hely Lopes Meirelles, o edital a lei interna da licitao e, como tal, vincula aos seus termos tanto os licitantes como a Administrao que o expediu. JULGAMENTO OBJETIVO Segundo Hely Lopes Meirelles, julgamento objetivo o que se baseia no critrio indicado no edital e nos termos especficos das propostas. Objetiva-se, aqui, afastar o discricionarismo na escolha da proposta vencedora. importante notar que toda a doutrina ressalta o fato de ser impossvel eliminar-se todo o subjetivismo de qualquer julgamento. O critrio menor preo, sem dvida o que permite menor dose de subjetividade no julgamento, sendo mesmo aceitvel considerar-se o julgamento por tal 3

critrio como puramente objetivo. J os critrios melhor tcnica ou tcnica e preo, inexoravelmente implicaro certa dose de valorao subjetiva na escolha da proposta vencedora. Os arts. 44 e 45 da Lei tratam da matria nos seguintes termos: Art. 44. No julgamento das propostas, a Comisso levar em considerao os critrios objetivos definidos no edital ou convite, os quais no devem contrariar as normas e princpios estabelecidos por esta Lei. ............................ Art. 45. O julgamento das propostas ser objetivo, devendo a Comisso de licitao ou o responsvel pelo convite realiz-lo em conformidade com os tipos de licitao, os critrios previamente estabelecidos no ato convocatrio e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferio pelos licitantes e pelos rgos de controle. 1 Para os efeitos deste artigo, constituem tipos de licitao, exceto na modalidade concurso: (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) I - a de menor preo - quando o critrio de seleo da proposta mais vantajosa para a Administrao determinar que ser vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificaes do edital ou convite e ofertar o menor preo; II - a de melhor tcnica; III - a de tcnica e preo. IV - a de maior lance ou oferta - nos casos de alieno de bens ou concesso de direito real de uso. (Redao dada pela Lei n 8.883, de 08/06/94) COMPETITIVIDADE Celso Antnio Bandeira de Mello menciona a competitividade como um dos princpios norteantes das licitaes pblicas, afirmando ser ele da essncia mesmo do procedimento. Com efeito, a Lei e a prpria Constituio referem-se competitividade. Como exemplo, citem-se os seguintes excertos: Art. 3, 1, I - vedado aos agentes pblicos: admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocao, clusulas ou condies que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu carter competitivo e estabeleam preferncias ou distines em razo da naturalidade, da sede ou domiclio dos licitantes ou de qualquer outra circunstncia impertinente ou irrelevante para o especfico objeto do contrato. O art. 90, tipifica como crime a frustrao do carter competitivo do procedimento: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinao ou qualquer outro expediente, o carter competitivo do procedimento licitatrio, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicao do objeto da licitao: Pena - deteno, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa. PROCEDIMENTO FORMAL Este princpio, embora no se encontre expresso no caput do art. 3, includo por Hely Lopes Meirelles como princpio cardeal das licitaes e est enunciado no art. 4, pargrafo nico: Pargrafo nico. O procedimento licitatrio previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administrao Pblica. SIGILO DAS PROPOSTAS Este princpio decorre da prpria lgica do procedimento e encontra-se enunciado, embora indiretamente, no 3 do art. 3, que, ao propugnar a publicidade das licitaes, declara pblicos e acessveis ao pblico os atos de seu procedimento, salvo quanto ao contedo das propostas, at a respectiva abertura. A observncia do sigilo das propostas at sua abertura de tal importncia que constitui crime sua violao, como consta do art. 94 da Lei, transcrito: 4

Art. 94. Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatrio, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devass-lo: Pena - deteno, de 2 (dois) a 3 (trs) anos, e multa. A violao do sigilo das propostas deixa em posio vantajosa o concorrente que disponha da informao relativa a seu contedo, uma vez que pode, conhecendo, por exemplo, o preo oferecido por seus adversrios para a realizao de uma obra pblica, oferecer um preo um pouco menor e vencer o certame em evidente fraude competitividade do procedimento. ADJUDICAO COMPULSRIA Como nos ensina Hely Lopes Meirelles, o princpio da adjudicao compulsria ao vencedor impede que a Administrao, concludo o procedimento licitatrio, atribua seu objeto a outrem que no o legtimo vencedor. Este princpio tambm veda que se abra nova licitao enquanto vlida a adjudicao anterior. No se deve confundir adjudicao com a celebrao do contrato. A adjudicao apenas garante ao vencedor que, quando a Administrao for celebrar o contrato relativo ao objeto da licitao o far com o vencedor. , todavia, possvel que o contrato no venha a ser celebrado, por motivos como anulao do procedimento, ou que tenha sua celebrao adiada por motivo que justifique tal adiamento etc. A homologao da adjudicao encerra o procedimento licitatrio. A Lei assim disciplinou o assunto: Art. 50. A Administrao no poder celebrar o contrato com preterio da ordem de classificao das propostas ou com terceiros estranhos ao procedimento licitatrio, sob pena de nulidade. ................................ Art. 64. A Administrao convocar regularmente o interessado para assinar o termo de contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo e condies estabelecidos, sob pena de decair o direito contratao, sem prejuzo das sanes previstas no art. 81 desta Lei. 1 O prazo de convocao poder ser prorrogado uma vez, por igual perodo, quando solicitado pela parte durante o seu transcurso e desde que ocorra motivo justificado aceito pela Administrao. 2 facultado Administrao, quando o convocado no assinar o termo de contrato ou no aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condies estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificao, para faz-lo em igual prazo e nas mesmas condies propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preos atualizados de conformidade com o ato convocatrio, ou revogar a licitao independentemente da cominao prevista no art. 81 desta Lei. 3 Decorridos 60 (sessenta) dias da data da entrega das propostas, sem convocao para a contratao, ficam os licitantes liberados dos compromissos assumidos.