UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS

TESINA
EL PROYECTO MINERO CONGA Y SUS CONSECUENCIAS JURDICO AMBIENTALES EL DEPARTAMENTO DE CAJAMARCA-2012
PARA OPTAR EL TTULO PROFESIONAL DE ABOGADO BACHILLER. DAZ DAZ, Luciano Enrique.

Chiclayo, Agosto 2012

DEDICATORIA

A Dios. Por su infinita Bondad y Amor. Por haberme permitido llegar hasta este punto y haberme dado salud para lograr mis Objetivos.

A la Universidad Particular de Chiclayo y en especial a la Facultad de Derecho por permitirme ser parte de ella, de una generacin de triunfadores y gente productiva para el pas.

A mis Catedrticos. Gracias por su tiempo, por su apoyo as como por la sabidura que me transmitieron en el desarrollo de mi formacin profesional. Gracias!

AGRADECIMIENTO

En este momento, en el que presento mi tesina y con la que concluyo mis estudios de Derecho en la Universidad Particular de Chiclayo.

Aprovecho la oportunidad para agradecer a todas aquellas personas que han estado a mi lado a lo largo de la carrera, por el apoyo y la amistad que me han proporcionado.

A mis Padres por su apoyo incondicional y por ser siempre un refugio donde encontrar respuestas y ayuda cuando ms lo necesito.

INDICE

Dedicatoria Agradecimiento INDICE Introduccin CAPITULO I: MARCO METODOLOGICO 1. Plan de investigacin 1.1 Realidad problemtica 1.2 Planteamiento del problema 1.3 Formulacin del problema 1.4 Justificacin e importancia del estudio 1.5 Objetivos 1.5.1 General 1.5.2 Especficos 1.6 Hiptesis 1.7 Variables 1.7.1 Variable independiente 1.7.2 Variable dependiente CAPITULO II: MARCO TERICO 2.1 Antecedentes de la investigacin 2.2 Base terica 2.2.1 El boom minero y sus impactos 2.2.2 Pasivos ambientales de la minera 2.2.2.1 Consecuencias ambientales 2.2.2.2 La pobreza y los problemas sociales 2.2.3 Marco legal nacional de proteccin al ambiente

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2.2.3.1 Antecedentes de la Ley General del Ambiente 2.2.3.2 Cambios que se produjeron 2.2.3.3 Del Principio precautorio 2.2.3.4 De la carga de la prueba 2.2.3.5 Del Informe de la autoridad competente sobre infraccin de la normativa ambiental 2.2.4 Cdigo penal (D. Leg. N 635) 2.2.5 Ley Del Sistema Nacional De Evaluacin De Impacto Ambiental (Ley 27446) 2.2.6 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos Naturales (Ley N 26821) 2.3 Dificultades en la configuracin penal del delito de contaminacin del ambiente 2.3.1 Los procesos penales por contaminacin del ambiente 2.3.2 Dificultades en el esquema actual penal de delitos penales ambientales 2.3.3 Diferenciacin con el tipo penal de los delitos contra la salud 2.3.4 Informalidad minera y agravante de clandestinidad 2.3.5 Falta de precisin sobre la autoridad encargada de emitir el informe escrito fundamentado 2.4 Principales puntos controversiales CAPTULO III: DELITOS AMBIENTALES EN EL MARCO DEL CODIGO PENAL PERUANO 3.1 Cdigo Penal Peruano 3.2 Anlisis del Bien Jurdico penalmente protegido por el Cdigo Penal Peruano 3.3 Anlisis del Titulo XIII del Cdigo Penal Peruano: Delitos Ambientales 3.3.1 Captulo I: Delitos de Contaminacin
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3.3.1.1 El delito de contaminacin del ambiente (Art. 304 DEL C.P.P.) CAPTULO IV: ANLISIS JURDICO CASO CONGA 4.1 Constitucionalidad de la Ordenanza Regional 036-2011 4.2 STC N 0001-2012-PI/TC en la cual declara fundada la demanda de inconstitucionalidad que present el Ministerio Pblico contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR 4.3 CONTROVERSIAS EN TORNO AL CASO CONGA CAPTULO V: LEGISLACIN COMPARADA 5.1 Legislacin nacional 5.2 Legislacin extranjera Conclusiones Glosario de trminos Bibliografa Linkografa ANEXOS Anexo1: Cuestionario Anexo 2: Resultados de la encuesta

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INTRODUCCION
El hombre en su desarrollo histrico ha penalizado las conductas que atentan contra sus principales derechos como ser social y es por ello que el derecho a vivir en un ambiente sano como un derecho humano bsico, requisito y fundamento para el ejercicio de los restantes derechos humanos, econmicos y polticos, requiere la proteccin del ordenamiento jurdico y de sus organismos plenamente establecidos para dicho fin. El Estado debe tener en primer lugar definida su poltica ambiental dirigida a la racional explotacin, utilizacin y preservacin de los recursos naturales, que no significa en modo alguno impedir el desarrollo, ni desaprovechar los recursos naturales El legislador es uno solo, y no puede contradecirse en la elaboracin de normas, que afecten a un mismo objeto jurdico, pero en distintos mbitos de normatividad. El medio ambiente ya est regulado por el derecho, especialmente por el derecho administrativo y el derecho penal no puede prohibir lo que est expresamente permitido por el derecho administrativo El bien jurdico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Dao Ecolgico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervencin del hombre en la administracin de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que estn por encima de toda relacin individuo - estado y porque su reparacin pertenece como ltimo ratio a la sociedad

CAPITULO I: MARCO METODOLOGICO

1. PLAN DE INVESTIGACIN 1.1 REALIDAD PROBLEMTICA La minera es uno de los sectores ms importantes de la economa peruana y representa normalmente ms del 50% de las exportaciones peruanas con cifras alrededor de los 4 mil millones de dlares al ao. La actividad Minera en el Per tiene enormes pasivos ambientales y sociales, a pesar de la existencia de normas de proteccin ambiental y social con las que se cuenta. Cientos de cuencas hidrogrficas, lagos, lagunas y ciudades estn contaminadas. Existen numerosos conflictos entre las comunidades y las empresas por el control y acceso a los recursos, como la tierra y el agua. En la actualidad la minera se ha convertido en uno de los problemas que afecta al medio ambiente mundial, donde nuestro pas, Per, no se encuentra exento de dicho problema, ya que es un pas con grandes yacimientos mineros. De la misma manera, si bien es cierto, la minera trae grandes beneficios econmicos, pero a la vez graves problemas ambientales. Los problemas de la minera se originan, por lo general, a nivel de la minera artesanal y la pequea minera. En la minera artesanal la informalidad de la misma constituye su principal problema, ya que limita las posibilidades reales para su desarrollo integral: contaminacin ambiental, depredacin de yacimientos existentes, graves deficiencias de seguridad, discriminacin social y econmica, conflictos con las compaas mineras formales, falta de transparencia en los manejos financieros, etc. Estos son solo algunos de los efectos ms importantes.

En relacin a las causas polticas, existe una dbil fiscalizacin por parte del Estado peruano sobre los aspectos ambientales. A travs del Ministerio de Energa y Minas (MEM), que es a su vez propietario o accionista de empresas mineras, es regulador de las polticas del sector minero, es fiscalizador para el cumplimiento de las normas ambientales y a la vez promotor de las inversiones mineras. Por ello, el MEN, decide sobre tierras, agua, y la inversin minera. No existe ninguna institucin que vigile las actividades del Ministerio de Energa y Minas que proteja los derechos e intereses de las comunidades afectadas. Por otro lado, vemos que la Constitucin, dirigida a la minera, ha hecho recaer en el Estado la funcin de evaluar y preservar los recursos naturales, fomentar su racional aprovechamiento y promover su industrializacin para impulsar el desarrollo econmico, segn lo establece el Art. 119. Sin embargo, el Estado no est cumpliendo con dichas funciones; es por ello que surgen los problemas de la minera en el mbito ambiental. El conflicto social generado en la Regin Cajamarca, a partir de la entrada en operaciones preparatorias del megaproyecto de explotacin de oro y cobre denominado Minas Conga, tiene dimensiones nacionales y se agudiza, ante muestras de intransigencia poltica y falta de condiciones reales para el dilogo El curso proyectado por la sociedad que conforman Newmont

Corporation y Buenaventura para explotar La Conga implica un peligro

de afectacin irreparable a la integridad ecolgica de la zona y, en particular, conlleva la merma y contaminacin de fuentes de agua que se hallan en las cabeceras de cuenca y discurren por tierras y poblados de los distritos de Celendn, La Encaada y Bambamarca, en Cajamarca y Hualgayoc.

Es de dominio pblico que determinadas operaciones previstas por este proyecto de explotacin minera a tajo abierto constituyen un serio peligro para las comunidades biticas, la salud humana, y las posibilidades de supervivencia de los agregados sociales urbanos y rurales que dependen del frgil y complejo sistema acufero propio de las cabeceras de cuenca. Se sabe, asimismo, que el estudio de impacto ambiental presentado por la empresa minera al Ministerio de Energa y Minas con carcter definitivo, fue aprobado de manera desusadamente presurosa, sin observar los procedimientos participativos previstos por la Ley, y sin que la poblacin involucrada fuese suficientemente informada sobre los potenciales impactos negativos del proyecto, entre los cuales se halla la destruccin de cuatro importantes lagunas que se tiene pensado sustituir por reservorios artificiales, as como la desaparicin de innumerables bofedales y humedales que constituyen un recurso vulnerable, finito e insustituible, cuya defensa es un asunto de soberana nacional.

1.2 PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Minas Conga representa la inversin de ms de 4 mil millones de dlares, de una de las empresas mineras ms influyentes del pas. Cuenta con un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) aprobado por el Ministerio de Energa y Minas. Este proyecto es cuestionado por no tener estudio hidrogeolgico, por afectar un derecho fundamental como es el acceso al agua y porque en relacin con el agua superficial, no muestra una mitigacin de impactos para lograr que el agua sea de la calidad adecuada ya sea para descargar en cauces naturales o para consumo humano. El proyecto, pretende reemplazar un sistema de lagunas alto andinas por reservorios; directamente se destruirn 4 lagunas que en conjunto
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representan 34 has., de espejo de agua. El argumento central de los que defienden el proyecto, es que en ese sistema de lagunas hay almacenadas aproximadamente 1.3 millones de metros cbicos y en los reservorios se lograr almacenar 3.8 metros cbicos, estas lagunas, son parte de la recarga de acuferos, y estos alimentan el flujo base de ros y quebradas; la eliminacin de alguna de ellas afectar de manera impredecible el comportamiento hidrolgico e hidrogeolgico de las cuencas aledaas al proyecto

1.3 FORMULACIN DEL PROBLEMA En qu medida una carente fiscalizacin del Estado sobre el proyecto

minero Conga generara consecuencias ambientales en el departamento de Cajamarca?

1.4 JUSTIFICACIN E IMPORTANCIA DEL ESTUDIO El presente proyecto de investigacin se justifica debido a que el Proyecto Conga acarrea problemas de credibilidad, debido a que la empresa minera que va a ejecutar el proyecto es Yanacocha. Esta empresa se instal hace veinte aos en Cajamarca y por muchos aos ha tenido nefastos precedentes ambientales. Estos antecedentes hacen que la poblacin no crea en su nueva propuesta, por ms que sus estudios de impacto ambiental hayan sido aprobados. Adems sienten que hay un problema de exclusin. Juzgan que el poder econmico de las grandes empresas compra al Estado, quien nunca interviene a favor de los ms pobres. La importancia de la investigacin se debe a que la poblacin siente temor de perder sus grandes manantiales y que sus aguas se contaminen debido a la intervencin de las minas. Lo que traera como

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consecuencia que Cajamarca se quede sin agua, esto por una incorrecta aplicacin de las normas jurdico-ambientales existentes en nuestro pas.

1.5 OBJETIVOS 1.5.1 GENERAL Analizar la falta de una correcta fiscalizacin por parte del Estado peruano sobre los proyectos mineros en el departamento de Cajamarca - 2012 1.5.2 ESPECFICOS Sealar las consecuencias jurdicas de los proyectos mineros caso Conga. Explicar las consecuencias ambientales que se generaran en Cajamarca por parte del proyecto minero Conga Elaborar una propuesta de solucin a la problemtica minera existente en nuestro pas y en caso especfico del Proyecto minero Conga.

1.6 HIPTESIS Si se aplicara una correcta fiscalizacin por parte de Estado sobre el Proyecto Minero Conga, entonces se evitara el dao ambiental causado al medio ambiental del departamento de Cajamarca

1.7 VARIABLES 1.7.1 VARIABLE INDEPENDIENTE Dbil fiscalizacin 1.7.2 VARIABLE DEPENDIENTE Consecuencias Ambientales

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CAPITULO II: MARCO TERICO

2.1 ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIN Idrraga Franco, Andrs; Muoz Casallas, Diego Andrs; Vlez Galeano, Hildebrando. (2010) en su Tesis Conflictos socio-ambientales por la extraccin minera en Colombia sealan: La extraccin minera en Colombia se inscribe en un contexto geopoltico bastante complejo, subordinado a un modelo econmico que aumenta las brechas de inequidad e injusticia a nivel nacional y global. Este modelo condena a los pases del Sur, especialmente a los del trpico, a ser productores de materias primas que son generalmente procesadas en el Norte y cuyas fases de extraccin buscan siempre minimizar costos. En una topografa como la colombiana, tan rica en recursos naturales, la industria minera es tan slo una instancia del modelo extractivista que, a su vez, se desarrolla tanto en su dimensin legal como ilegal. Simultneamente con los proyectos mineros, se llevan a cabo proyectos de explotacin de hidrocarburos y proyectos

agroindustriales, basados principalmente en monocultivos de palma aceitera y caa de azcar para producir agrocombustibles. A estos procesos agroindustriales se suman, entre otros, la ganadera extensiva y los monocultivos de coca y amapola. Un factor adicional que ha contribuido a la consolidacin de las empresas transnacionales y a la acumulacin de sus capitales es la economa del narcotrfico, responsable de gran parte de la solidez macroeconmica colombiana, que sin duda, es un elemento atrayente para la inversin extranjera, la cual pasa por encima de consideraciones como la de actuar en un pas que padece un conflicto armado interno

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Con la caracterizacin de los conflictos socio-ambientales generados por los proyectos mineros se apreciar que el accionar de las empresas transnacionales no es un proceso aleatorio, desvinculado de la realidad socio-econmica, poltica y militar de las regiones donde estn asentadas, sino que responde a una lgica capitalista que se ha instalado por la va violenta en el pas, con consecuencias graves para las comunidades locales y, sin duda, con repercusiones difciles de sanar para las generaciones venideras. La influencia decisiva que han tenido las empresas transnacionales en mltiples regiones de Colombia ha potenciado la violencia, pues inevitablemente se convierten en protagonistas de la guerra interna que ha tenido como eje histrico la disputa de recursos y territorios. De esta manera, los grandes proyectos mineros han generado cambios en los usos y en la tenencia de la tierra. Para las comunidades campesinas, indgenas y afrodescendientes, la vida es imposible sin el territorio, entendido no slo como un espacio, sino como un lugar con todos sus atributos simblicos y materiales. Los conceptos de territorio, y con esto las nociones de medio ambiente y recursos naturales, son diametralmente opuestos entre los habitantes ancestrales y las empresas transnacionales. Para las empresas, que difcilmente aceptan las formas de organizacin previas y buscan reorganizar a las personas para poder consolidar su dominio, el territorio es esencialmente un negocio y una forma de acumular riqueza y las tierras que poseen son utilizadas en modelo de enclave, donde se prohbe el ingreso de personas no autorizadas. En cambio, para las perspectivas alternativas y locales, el territorio no se enmarca en la oposicin tpicamente occidental entre naturaleza y cultura, principio que subyace al modelo extractivista y que se materializa en forma de apartheid. Cuando las comunidades pierden sus tierras por medio de acciones violentas o coercitivas, pierden su vitalidad, pues al ser
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despojadas de sus territorios, no slo son despojadas de lo material, sino que tambin son despojadas de su identidad y su historia, es decir, son despojados del orden que por generaciones han construido en una relacin no antagnica con naturaleza.
Sandoval, F. (2002). En su Tesis Experiencias de gestin ambiental local

para la conservacin de la cordillera del cndor, en los andes tropicales del sur del Ecuador seala: Se ha elaborado una estrategia de incidencia poltica, la cual tiene como base incluir a sectores de la sociedad civil en la formulacin de lineamientos de una nueva poltica minera, la cual incluya derechos ambientales y sociales antes, durante y despus de las operaciones mineras, esta accin se ampara en la Constitucin, la Ley Orgnica de Transparencia y acceso a la informacin pblica y el reglamento de consulta previa. Asimismo a nivel nacional se ha optado como espacio promotor en el cambio de la poltica a la Coordinadora Ecuatoriana de Organizaciones para la Defensa de la Naturaleza y el Medio Ambiente CEDENMA, donde a travs de la mesa de minera se ha promovido acciones encaminadas a la reforma poltica de la Ley. Como ente tcnico de apoyo se cuenta con la participacin de la Plataforma de Acuerdos Socioambientales PLASA, red que promueve el anlisis y transformacin de conflictos socioambientales en el Ecuador. Yupari, Anida (2005) en su trabajo de Tesis denominado Desarrollo sustentable y actividad minera seala: La minera genera progreso y desarrollo econmico en zonas remotas donde muchas veces la presencia del Estado es precaria, pero tambin como toda actividad econmica, sta implica riesgo de producir daos ambientales que inclusive pueden llegar a afectar la salud pblica de poblaciones enteras, en tanto que no existan regulaciones ambientales precisas y

adecuadamente implementadas as como un sistema eficiente de control y fiscalizacin.

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El sistema legal ambiental nacional empez a definirse a partir de la dcada de los 90s con la aprobacin de normas como el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales. Luego, vinieron otras leyes bsicas que han consolidando el manejo y aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, tanto renovables como no renovables. La minera es el sector que mayor avance ha registrado en la implementacin de normas ambientales, y ha sido el primer sector que ha introducido instrumentos de gestin como los EIAs y los PAMAs all por la dcada de los 90s para controlar y reducir la contaminacin minera acumulada. En tanto, subsiste an el problema generado por actividades mineras desarrolladas en un contexto donde no existan regulaciones precisas que incorporen parmetros de proteccin ambiental y desarrollo sostenible, en la misma medida que hoy en da se concibe. Este hecho acabo generando degradacin e impactos negativos sobre recursos naturales y parajes rurales y urbanos en ciudades como la Oroya, Cerro de Pasco, Cajamarca slo por mencionar algunas. En este sentido la Ley de Pasivos Ambientales de la Actividad Minera promulgado el ao pasado, una vez que sea adecuadamente modificada, debera impulsar un proceso conducente a la adopcin de medidas y estrategias para la gestin integral de dichos pasivos y la consecuente remediacin y recuperacin de elementos ambientales afectados por la minera que no responda a criterios de proteccin ambiental y la necesaria

armonizacin del desarrollo econmico, ambiental y social. Balderrama Espinoza Karina Paula, (2004) en su tesis Tipificacin de la contaminacin minera como delito ambiental seala: El presente trabajo de investigacin est orientado a realizar un anlisis jurdico sobre la problemtica ambiental generada por la actividad minera y el impacto que ocasiona el tratamiento de minerales en el medio ambiente, los
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recursos naturales y la salud de las personas. Adems, establecer si existe la necesidad de tipificar la contaminacin minera como delito ambiental. El trabajo de investigacin est constituido por cuatro captulos, cada uno con dismil nmero de componentes o apartados cuya sucinta descripcin es la siguiente: En el primer acpite se hace mencin al medio ambiente, los sistemas ecolgicos, la contaminacin y su clasificacin, los problemas ambientales, los sujetos que contaminan ya sea de modo general o particular. En su segunda parte se realiza un enfoque general de la actividad minera en Bolivia, los desechos y contaminantes minerales que afectan al agua, la atmsfera; los grados de contaminacin y los efectos letales y subletales que estos, pueden originar. En el apartado siguiente, se hace referencia al delito en general y el delito ambiental especficamente, tomando en cuenta sus caractersticas, los elementos constitutivos, los daos que pueden recaer sobre el medio geogrfico o el espacio fsico y sobre los productos transformados, adems de realizar un anlisis de los fines de la penalizacin y los actos que destruyen el medio ambiente. Por otro lado, en el acpite tercero se realiza un anlisis de la legislacin comparada y la legislacin nacional, determinando las falencias existentes en nuestro ordenamiento jurdico sobre el tema, en particular sobre los delitos ambientales. Por ltimo, se hace una justificacin de la necesidad de incluir, en el ordenamiento ambiental vigente, el delito ambiental por contaminacin minera basndose en las caractersticas, los elementos constitutivos, el peligro y el dao ambiental que ocasionan. El medio ambiente, los recursos naturales y la salud de las personas son fuentes inagotables de reflexin y proteccin, que por el transcurso del tiempo se han visto vulnerados por la accin del hombre, a tal grado de

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contribuir a la destruccin del hbitat provocando un desequilibrio ecolgico. En la actualidad, uno de los ms terribles problemas de la humanidad es la contaminacin del medio ambiente. La mayor parte de los pases del mundo presenta un aspecto desolador en la medida en que se daa el entorno, el hbitat de los seres humanos, flora y fauna. En Bolivia uno de grandes problemas ambientales es la contaminacin minera que se viene arrastrando desde hace ms de cuatro siglos, fruto de la accin depredadora de la explotacin minera, que provoc la progresiva destruccin del medio ambiente y la salud de una porcin, hasta ahora no bien determinada, de la poblacin boliviana. Las empresas mineras, al realizar sus actividades, utilizan sustancias txicas y elementos altamente peligrosos que constituyen factores contaminantes por su composicin, pues, no todos pueden ser fcilmente degradados por el medio ambiente. En este sentido, al hallarse en contacto con el medio exterior, se expanden, produciendo efectos nocivos a su entorno que ponen en riesgo el equilibrio ecolgico y la salud de las personas. Formulacin del problema Existen fundamentos jurdicos y sociales para tipificar como delito ambiental la contaminacin proveniente de la actividad minera? Objetivos General Determinar si existen fundamentos jurdicos y sociales para tipificar la contaminacin minera como delito ambiental en la Ley del Medio Ambiente. Especficos Establecer las bases jurdicas que respalden la necesidad de incluir en la Ley del Medio Ambiente una penalizacin contra la contaminacin ambiental producto del tratamiento de minerales. Analizar las disposiciones jurdicas ambientales en vigencia, atingentes a la actividad minera. Plantear fundamentos jurdicos que respalden la penalizacin especfica de la contaminacin proveniente de la actividad minera. Hiptesis La contaminacin ambiental proveniente de la actividad minera tiene
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caractersticas tcnico - jurdicas muy particulares que determinan la insuficiencia de los delitos ambientales existentes en la ley del medio ambiente, por lo que es necesario tipificar la contaminacin minera como delito ambiental Gmez Urquizo, Jess (2011) en su trabajo El desenlace legal del Proyecto Minero Conga, seala: El Proyecto Minero Conga se localiza a aproximadamente 73 km. al noreste de la ciudad de Cajamarca, en los distritos de Sorochuco y Huasmn de la provincia de Celendn; y en el distrito de La Encaada en la provincia de Cajamarca. El titular del proyecto Conga es la Minera Yanacocha S.R.L., cuyos principales accionistas son Compaa de Minas Buenaventura, Newmont Mining Corporation y la Corporacin Financiera Internacional. Los principales componentes del Proyecto Conga consisten en dos depsitos porfirticos a explotar, Perol y Chailhuagn con contenido de cobre, oro y plata mediante mtodos de procesamiento convencional de chancado, molienda y flotacin, en una planta con una capacidad nominal de 92 000 toneladas por da, lo que permitir procesar el contenido mineral de 3,1 billones de libras de cobre y 11,6 millones de onzas de oro. El Estudio de Impacto Ambiental detallado de ste proyecto est aprobado por la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energa y Minas. Un informe del Ministerio del Ambiente (MINAM) cuestionaba seriamente el Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Conga. El documento presentado indicaba que el proyecto "transformar de manera significativa e irreversible la cabecera de cuenca, desapareciendo varios ecosistemas y fragmentando los restantes, de tal manera que los procesos, funciones, interacciones y servicios ambientales sern afectados de manera irreversible". Igualmente se sostena que el vaciado de las cuatro lagunas solo dos, Perol y Mala sern vaciadas para extraer el oro. Las otras dos, Azul y Chica, "sern vaciadas y utilizadas como depsitos de desmontes".

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Tambin se sostena que "la vulnerabilidad de la zona de emplazamiento del proyecto por ser una cabecera de cuenca requiere un anlisis hidrolgico e hidrogeolgico detallado", que no han realizado estudios que de manera fehaciente demuestren que los depsitos de relaves no producirn filtraciones, toda vez que en el EIA se confirma la existencia de flujos hdricos subterrneos". Finalmente se da una serie de recomendaciones para que el proyecto pueda llevarse a cabo. Se sugiere que en lugar de vaciar las lagunas Azul y Chica, para utilizarlos como depsito de desmonte, "se evale la reubicacin de dichos depsitos en zonas distintas a las ocupadas por dichas lagunas", que deben ser declaradas intangibles. Mediante Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR, el Gobierno Regional de Cajamarca declaro inviable la Ejecucin del Proyecto CONGA en las cabeceras de cuenca donde se ubican las lagunas Perol, Azul, Cortada y Mamacocha, en razn de las inconsistencias tcnico legales del Estudio de Impacto Ambiental aprobado mediante Resolucin Directoral N 351-2010-MEM/AAM, de fecha 27 de octubre del 2010, por contravenir normas constitucionales y tratados internacionales a los cuales est adscrito el Per. Igualmente se declar de inters pblico regional la conservacin, proteccin e intangibilidad de las cabeceras de cuenca en toda la jurisdiccin de Cajamarca. Ante el Tribunal Constitucional, Jos Antonio Pelez Bardales, Fiscal de la Nacin, ha interpuesto demanda de Inconstitucionalidad en contra del Consejo Regional de Cajamarca y el Presidente Regional para que se declare inconstitucional la Ordenanza Regional N 036-2011, sta accin ya fue admitida formalmente por el TC. Diversos especialistas han opinado que segn la Ley de Recursos Hdricos, las cabeceras de cuenca y la administracin de aguas son problemas de competencia nacional, igualmente se ha sealado que no es posible que por Ordenanza Regional se usurpen competencias nacionales. Se ha llegado a calificar que la Ordenanza Regional de Cajamarca es una ordenanza que invade y se apropia de una competencia del Poder Ejecutivo. Pero tambin hay opiniones que
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respaldan la constitucionalidad y legalidad de la Ordenanza Regional, aunque sus argumentos son dbiles y ms polticos. Finalmente, hay que recordar casos similares en las regiones Cusco, Hunuco y Puno. En todas estas, se aprobaron Ordenanzas Regionales a fin de legalizar el cultivo libre de la hoja de coca y suspender el otorgamiento de concesiones mineras. En todos los casos, fue el Tribunal Constitucional el que declar inconstitucionales las respectivas Ordenanzas Regionales. Habr que esperar el desenlace de esta demanda, aunque todo apunta que se declarar inconstitucional la Ordenanza Regional de Cajamarca N 036-2011, lo que dar slidos argumentos a favor de la minera Yanacocha, mientras tanto en paralelo avanza el peritaje internacional promovido por el Gobierno Central, sin la participacin de los representantes del Gobierno Regional de Cajamarca.

2.2 BASE TERICA 2.2.1 El boom minero y sus impactos Entre diciembre de 1993 y julio del 2000, la minera ha comprometido el territorio de 3.326 comunidades campesinas, de las 5.680 comunidades reconocidas por el Programa Especial de Titulacin de Tierras (PETT) en Per. De estas, 2.978 tienen actividades de exploracin y 348 comunidades afectadas por actividades de explotacin, superando en total cerca de 24 millones de hectreas Durante el rgimen de la dictadura de Fujimori, en los aos 90, se promulg la Constitucin del 93, liberalizando la economa y violando los derechos ancestrales de las comunidades sobre los territorios, dejndolas ms vulnerables. Se promulgaron leyes inconstitucionales, como la Ley de Tierras y Servidumbre Minera, para despojar sus tierras a las comunidades, violando la autonoma sobre la propiedad de la tierra e incumpliendo el Convenio 169 de la OIT. Tambin estas carecen de procedimientos adecuados para
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implementar

consultas

las

comunidades o pueblos indgenas respecto al desarrollo de la actividad minera en sus tierras. Tras el otorgamiento de las concesiones mineras por parte del Estado, las empresas desarrollan el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) con una Consultora Ambiental pagada por la empresa y se procede a la aprobacin del mismo por el Ministerio de Energa y Minas despus de la respectiva Audiencia Pblica. Esta ltima no constituye de ninguna manera una verdadera consulta sino que es una reunin para sugerir cambios que permitan superar las imperfecciones del EIA. El Ministerio de Energa y Minas no tiene la capacidad de fiscalizar la veracidad de los datos de los indicadores ambientales consignados en la lnea base del EIA. Por ello, hasta el momento no ha desaprobado ningn EIA correspondiente a un proyecto minero de mediana o gran envergadura que implique el retiro del proyecto. Precisamente los ltimos conflictos que se han presentado, se han dado por los mecanismos que emplea el Estado para la aprobacin de los EIA, que carecen de legitimidad y terminan confrontando a la poblacin. 2.2.2 Pasivos ambientales de la minera Actualmente, en el Per, vemos que la minera, as como ha trado consecuencias positivas para la economa, ha producido distintos problemas en los trabajadores mineros, en la poblacin que vive a los alrededores y en el medio ambiente, ya que en todas estas personas se ve afectada su salud al ser esta una actividad riesgosa y el no contar con un apoyo del gobierno en cualquier caso de emergencia. Por otro lado, en el medio ambiente, se produce un desequilibrio ecolgico que afecta a los seres vivos. 2.2.2.1 Consecuencias ambientales La industria minera produce contaminantes potenciales que afectan al agua y al aire. En el medio natural los excesos pueden
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generarse por drenajes de agua de minas, de desmontes o de relaves mineros. Algunos metales, como cadmio y mercurio, y metaloides como antimonio o arsnico, los cuales son muy comunes en pequeas cantidades en depsitos metlicos son altamente txicos, aun en pequeas cantidades, particularmente en forma soluble, la cual puede ser absorbida por los organismos vivos. La contaminacin en el aire se manifiesta a travs de polvos y gases contaminantes. El polvo procede de la descarga de mineral y desmonte en camiones, ferrocarriles, tal vez, fajas transportadoras, etc. Existen numerosos conflictos entre las comunidades y las empresas por el control y acceso a los recursos, como la tierra y el agua. Con la aplicacin por cinco aos de los Programas de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA) las empresas mineras pretendieron poner fin a estos conflictos, sin embargo, no se han obtenido resultados satisfactorios hasta la fecha. 2.2.2.2 La pobreza y los problemas sociales Las enormes expectativas que genera en los territorios de las comunidades y pueblos la llegada de la minera, estn cifradas bsicamente en el supuesto mejoramiento del nivel de vida de sus habitantes, por ello muchos no dudan en respaldarla y entregar sus tierras, pero al poco tiempo son ellas mismas las que muestran su desaliento y rechazo por efectos dainos que la actividad, otrora esperanzadora, les ocasiona. Sus tierras se ven rpidamente afectadas por la contaminacin, el despojo por parte de las empresas mineras y el conflicto por el acceso al agua. Tambin la falta del empleo prometido, la adquisicin de insumos y productos fuera de la localidad y la elevacin del costo de vida,

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no contribuyen al desarrollo de la zona minera. La mayora de los pueblos y regiones con actividad minera se han empobrecido. Annete Salis, en su investigacin, afirma que en la mayora de los casos, la poblacin rural, creciente y empobrecida, sobre explota los recursos naturales como una estrategia de

supervivencia de corto plazo, la pobreza se presenta ms all de las reas ambientalmente crticas, mientras que los daos ambientales de mayor envergadura son producto no de la pobreza sino de ciertas lgicas (dentro del modelo primario exportador en boga) de explotacin del medio, considerado como un bien de acceso libre. Por ello, basta citar a Cajamarca en donde se encuentra la Minera Yanacocha. Antes de su llegada, la regin ocupaba el cuarto lugar de pobreza, a 12 aos de Yanacocha, es el segundo ms pobre del pas, segn las propias cifras del Estado

2.2.3 Marco legal nacional de proteccin al ambiente El marco legal e institucional que se presenta, describe las principales normativas y regulaciones ambientales que existen en nuestro pas. Todos los dispositivos legales tienen su origen en la Constitucin Poltica del Per, las normas de la Ley General del Medio Ambiente, Cdigo Penal, etc., a partir de las cuales se ejecutan las diversas actividades para la utilizacin y manejo de los recursos naturales y el medio ambiente.

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Normas generales: Constitucin Poltica del Per (1993) La Constitucin Poltica del Per de 1993 seala en su Art 2, inc. 22, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. La Constitucin, clasifica los recursos naturales como renovables y no renovables y los considera patrimonio de la nacin (Art 66*). El marco general de la poltica ambiental en el Per se rige por el artculo 67, en el que seala que el Estado Peruano determina la poltica nacional ambiental y promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

Ley General del Ambiente, Ley 28611 (13.10.05) La Ley General del Ambiente, publicada el 13 de octubre del ao 2005, deja sin efecto el Cdigo del Medio Ambiente y Los Recursos Naturales D.S No 613, Esta norma reconoce los derechos de toda persona a gozar de un ambiente saludable y a participar responsablemente en los procesos de toma de decisiones, as como en la definicin y aplicacin de las polticas y medidas relativas al ambiente y sus componentes, que se adopten en cada uno de los niveles de gobierno1. La Ley General del Ambiente, fue aprobada en la legislatura ordinaria 2004-2005, siendo que en la sesin del pleno del Congreso Peruano de junio del 2005, fue aprobada por unanimidad, todo ello luego de un cuarto intermedio con sendas incorporaciones y especificaciones.
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Mediante Ley N 29263 (02/10/208) se ha modificado el artculo 149 de la Ley General del Ambiente en el cual se indica que en las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Cdigo Penal, ser de exigencia obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por escrito de la autoridad ambiental, antes de que se pronuncie el fiscal provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. 25

Luego, remitida al Poder Ejecutivo, el Presidente de la repblica ha observado la autgrafa de la Ley General del Ambiente; de dichas observaciones, se extrae los principios y temas siguientes: Principio precautorio Principio de gobernanza ambiental Determinacin de los limites mximos permisibles Fortalecimiento de la autoridad ambiental y continuacin de una dispersin sectorial en la fiscalizacin Respecto al punto primero, el principio precautorio se basa en la existencia de indicios razonables de dao grave ambiental o irreversible deber conllevar a implementar medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo. El termino Precautorio viene de palabra precaver que significa prevenir un riesgo, dao o peligro, para guardarse de el y evitarlo, la misma que viene del latn praecavere. El objeto del principio precautorio permite que se prevenga el riesgo a la salud o al ambiente, con la adopcin de las medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo; es por ello que es muy importante al existir indicios razonables, debiera el Estado en ejercicio de su Ius Imperium las medidas del caso a efectos de salvaguardar la integridad de sus gobernados que tengan fines lcitos quienes deben respetan la normatividad que regula las condiciones, obligaciones y derechos al objeto social para que fueron constituidos. Sin embargo el poder ejecutivo considera que este principio se constituye en un argumento que se presta fallos arbitrarios, sealando que los pases en vas de desarrollo tienen derechos a estndares especiales distintos a los estndares internacionales, como si hubiera alguna diferencia en la

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determinacin de los riesgos al ubicacin geogrfica.

ambiente en relacin a la

El punto segundo, desarrolla El principio de gobernanza ambiental, el mismo que conduce la armonizacin de las polticas, instituciones, normas, procedimientos, herramientas e informacin de manera tal que sea posible la participacin efectiva e integrada de los actores pblicos y privados. El punto tercero seala que la existencia de un limite mximo permisible (LMP) esta determinado por un Estndar de Calidad Ambiental (ECA), todo ello es una poltica de estado, que es potestad del mismo, en uso irrestricto de su IUS IMPERIUM y en un marco integrado a favor de la calidad del ambiente saludable y el derecho fundamental, constitucionalmente reconocido, de la persona humana del goce de un ambiente sano y saludable. Dentro de la teora de la causalidad, principio base de la responsabilidad extracontractual, es muy importante la existencia de los mencionados ECA y LMP, en razn que la determinacin de los mismos pueden derivar en el denominado nexo causal, que en una relacin de indemnizacin por daos y perjuicios se veran envueltas las empresas, personas e instituciones que en ejercicio de sus actividades atenten contra el ambiente, no cumpliendo el ECA y superando los LMP. Todo ello a favor de una armonizacin legislativa con las tendencias internacionales en proteccin de la salud pblica y el ambiente. Punto cuarto cabe mencionar que existe una preocupacin de parte del poder ejecutivo en que de acuerdo a los principios de especialidad sostiene como no viable los procesos de fiscalizacin y control ambiental, los cuales no deben implementarse por
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decreto supremo, como as lo propone la mencionada norma observada, per. se un rgimen comn de fiscalizacin y control ambiental, no hace mas que demostrar, la falta de voluntad poltica, en favor de la defensa del ambiente y la salud de las poblaciones, consecuencia de una preocupacin por las

inversiones y por un statu quo, aspiracin mxima de un rgimen empresarial, extractivo, industrial, y otros. La existencia de un rgimen general de fiscalizacin ambiental y control es de necesidad a efectos de fortalecer las funciones de la autoridad ambiental, dada la importancia del ambiente para la salud de las poblaciones, la existencia de un significativo numero de pasivos ambientales, industrias, empresas que en sus procesos no incorporan el cuidado del ambiente, por lo que deben ser sujeto de un rgimen que establezca las condiciones y consecuencias de un marco legal que debe contener instrumentos punitivos sancionadores, como parte de las potestades otorgadas al CONAM como autoridad ambiental. Asimismo es de preocupacin de parte del poder ejecutivo los montos establecidos como multa en la propia ley general del ambiente, as como la responsabilidad por los daos ambientales, aunado a la determinacin de los lmites mximos permisibles, la demostracin de la responsabilidad y por ende de las

correspondientes indemnizaciones. En general, la oportunidad de conformar una poltica ambiental coherente, integral y con decisiones de orden transversal, se ve como una amenaza a los intereses empresariales.

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2.2.3.1 Antecedentes de la Ley General del Ambiente El proyecto original del Congreso La Ley General del Ambiente tiene como antecedente inmediato el Proyecto de Ley N 11212/2004-CR Anteproyecto de Ley de Reforma del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, el cual fue presentado por la Congresista Fabiola Morales Castillo el 18 de agosto de 2004 recogiendo la propuesta elaborada por la Comisin de Reforma del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales que aquella presidi. Dicha comisin estuvo conformada por diversas instituciones del sector pblico, privado y de la sociedad civil, con la Secretara Tcnica del Consejo Nacional del Ambiente. A partir de esta norma, e integrando otros proyectos de Ley que se presentaron en el Congreso sobre materias vinculadas, este ltimo aprueba el 17 de mayo de 2005 el Dictamen recado en los Proyectos de Ley Ns 11212/2004-CR, 3817/2002-CR, 4187/2002-CR, 7133/2002-CR, 7284/2002-CR, 8098/2003-CR, 8273/2003-CR, 8337/2003-CR, 8493/2003-CR, 8610/2003-CR, 9001/2003-CR, 9622/2003-CR, 9666/2003-CR, 10370/2003-CR, 10501/2003-CR, 10815/2003CR, 10948/2003-CR, 11195/2004-CR y 11344/2004-CR, dictamen que aprob el texto sustitutorio de dichas leyes bajo el nombre de Ley General del Ambiente. Este proyecto constaba de 155 artculos ms 11 artculos en un Ttulo Preliminar y 5 disposiciones transitorias, complementarias y finales. El 23 de junio el Pleno del Congreso aprob por unanimidad este proyecto.

2.2.3.2 Cambios que se produjeron El Poder Ejecutivo observ el proyecto y plante 23

observaciones. El Congreso recibi las mismas y decidi

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allanarse respecto de 5 de ellas (referidas bsicamente a temas formales de fcil correccin) e insistir en el resto del proyecto original. Es en este punto que se produce el debate pblico de mayor intensidad que finalmente se centr en cuatro

observaciones del ejecutivo que no fueron aceptadas en el dictamen de insistencia del legislativo. Slo respecto de estos cuatro puntos se produjeron cambios en la Ley aprobada el 13 de octubre de 2005 en el Congreso. Es decir, que de un total de 171 artculos al final el debate se centraba en solo cuatro artculos. As que desde un punto de vista puramente cuantitativo estamos hablando de cambios mnimos. Sin embargo pudo haber ocurrido que la importancia de estas disposiciones hubiera sido de tal magnitud que hubiera podido justificar la idea de ley disminuida, por lo que es necesario analizar estas cuatro modificaciones, comparando los textos originales con los textos aprobados.

2.2.3.3 Del Principio precautorio Texto Original Cuando haya indicios razonables de riesgo de dao grave o irreversible a la salud o al ambiente, la falta de certeza cientfica absoluta no constituye razn suficiente para postergar la adopcin de medidas destinadas a eliminar o reducir dicho riesgo, las que sern adoptadas bajo responsabilidad de la autoridad que la invoque o la aplique. Texto Aprobado Cuando haya peligro de dao grave o irreversible, la falta de certeza absoluta no debe utilizarse como razn para postergar la adopcin de medidas eficaces y eficientes para impedir la degradacin del ambiente. Comentario: El principio precautorio ya se encontraba reconocido por nuestra legislacin antes de la vigencia de la Ley General del
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Ambiente. La discusin era slo sobre la mejor formulacin del principio. Lo primero que habra que decir que esta discusin era en gran medida intrascendente debido a que el principio precautorio, en tanto principio, debe ser interpretado en consideracin de mltiples fuentes, incluyendo el derecho internacional ambiental, en donde hoy en da se le da incluso el estatus de parte del derecho internacional consuetudinario. En realidad bastaba en gran medida con la simple formulacin del principio. Por lo tanto, podemos concluir que en realidad no se produjo ni prdida ni ganancia con el cambio.

2.2.3.4 De la carga de la prueba Texto Original: "En materias distintas a la penal, si por los antecedentes del caso o las responsabilidades legales atribuidas, el dao ambiental pudo haber sido originado por una accin u hecho atribuible a un agente, se presumir la relacin de causalidad entre ste y el dao ambiental. En estos casos el descargo corresponde al agente." Comentario: Este artculo no fue incluido en la Ley General del Ambiente. Qu hubiera implicado su aprobacin? Pues tal como estaba redactado pudo haber llevado posiblemente a un proceso de inconstitucionalidad, que pudo haberse aceptado cuando menos en parte en lo que refiere a este artculo. Aunque el artculo propuesto era algo impreciso, las ideas centrales del mismo se podan resumir de la siguiente manera. Primero, el artculo se coloca en una situacin en la cual se ha producido (se puede probar) un dao ambiental (es decir, un dao al ambiente. No haca referencia el artculo a los daos a la salud o al patrimonio a travs del ambiente. La distincin entre dao
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ambiental y dao a travs del ambiente se desprende del artculo 142.2 de la Ley General del Ambiente). En segundo lugar se afirma que dicho dao pudo haber sido producido por una accin u hecho atribuible al agente. Es decir, no slo el dao est probado, sino que tambin la est la accin u hecho atribuible a dicho agente. El elemento que no hubiera quedado sujeto a prueba es la relacin de causalidad entre la accin/hecho y el dao ambiental. Sin embargo, un ltimo elemento para completar la figura es el criterio (o criterios) por el cual se puede suponer que dicha accin fue la que gener el dao ao y por lo tanto habilita el trasladar la carga de la prueba del que alega el dao a quien es responsabilizado del mismo (el agente). Sin embargo estos criterios no fueron establecidos con claridad en el proyecto. Se mencionan dos supuestos. El primero es por los antecedentes del caso, lo cual es un criterio muy amplio e impreciso. Lo correcto hubiera sido referirse a la literatura cientfica, es decir, el supuesto en el cual el conocimiento cientfico demuestra que el tipo de accin/hecho tiende a generar el tipo de dao ambiental producido. El segundo caso es el de responsabilidades legales atribuidas, es decir, que una norma legal definira que clases de hechos/actos deben ser vinculados con ciertos daos

ambientales. Ms all de estas precisiones, la inversin de la carga de la prueba resulta un mecanismo legtimo y til para resolver problemas en los cuales es ms fcil para el demandado asumir las tareas de probanza que para el demandante. Sin embargo el problema de inconstitucionalidad pudo haber derivado del hecho de extender este mecanismo a los procesos administrativos (en tanto la propuesta original slo se excluan los
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procesos penales). Efectivamente, es incorrecto extender la inversin de la carga de la prueba a procesos administrativos en los cuales es el propio Estado el que se beneficiara, cuando en dicho supuesto no existira la situacin de asimetra que se alega como justificacin para la aplicacin del mecanismo. En este sentido, la presuncin de inocencia no solo se utilizara respecto de las sanciones penales, sino tambin respecto de sanciones administrativas. Por lo tanto, aqu tenamos una norma que podra haber sido sometida a una accin de inconstitucionalidad, con problemas tcnicos y que estaba referido solo respecto del dao ambiental con lo cual hubiera tenido efectos respecto de las acciones de responsabilidad civil por dao ambiental, y no sobre los daos originados a travs del ambiente.

2.2.3.5 Del Informe de la autoridad competente sobre infraccin de la normativa ambiental Texto Original: "Luego de formalizada la denuncia por los delitos tipificados en el Cdigo Penal, la Autoridad Ambiental Nacional en coordinacin con el sector u sectores correspondientes, emite dentro del plazo otorgado por el Fiscal, opinin fundamentada por escrito, respecto de la infraccin de la normativa ambiental o alguna obligacin contenida en los instrumentos de gestin ambiental previstos en la presente Ley, sobre la base de los resultados de las acciones de seguimiento y control,

investigaciones y pericias que se hayan realizado por la autoridad competente hasta dicho momento. El fiscal, juez o tribunal, segn sea el caso, merita las opiniones emitidas."
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Texto Aprobado: "La formalizacin de la denuncia por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, requerir de las entidades sectoriales competentes opinin fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislacin ambiental. El informe ser evacuado dentro de un plazo no mayor a 30 das. Si resultara competente en un mismo caso ms de una entidad sectorial y hubiere discrepancias entre los dictmenes por ellas evacuados, se requerir opinin dirimente y en ltima instancia administrativa al Consejo Nacional del Ambiente. El fiscal deber merituar los informes de las autoridades sectoriales competentes o del Consejo Nacional del Ambiente segn fuera el caso. Dichos informes debern igualmente ser merituados por el juez o el tribunal al momento de expedir resolucin. En los casos en que el inversionista dueo o titular de una actividad productiva contare con programas especficos de adecuacin y manejo ambiental PAMA, est poniendo en marcha dichos programas o ejecutndolos, o cuente con estudio de impacto ambiental, slo se podr dar inicio a la accin penal por los delitos tipificados en el Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo Penal si se hubiere infringido la legislacin ambiental por no ejecucin de las pautas contenidas en dichos programas o estudios segn corresponda." Comentario: La diferencia principal entre ambas normas era en principio el momento en que deba elaborarse el informe de la autoridad administrativa sobre la infraccin de la legislacin ambiental necesario por las caractersticas de normas penales en blanco de los tipos penales en materia ambiental. El informe
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previo parece ms razonable, pues iniciar la accin sin contar con informacin clara sobre todos los componentes del tipo penal ambiental podra afectar derechos de los ciudadanos, ms en un rea de gran sensibilidad como lo es la imposicin de sanciones penales. Sin embargo, la norma finalmente aprobada reprodujo adems una disposicin de la derogada Ley N 26631, que confunde infraccin de la legislacin ambiental con los PAMA y los EIA que son slo uno de los distintos instrumentos disponibles y que adems no constituyen sino una pequea parte de la legislacin ambiental. Esta parte de la Ley General del Ambiente, el artculo 149.3, debera ser por lo tanto en el futuro derogada.

2.2.4 Cdigo penal (D. Leg. N 635) En su Titulo XIII "Delitos Contra la Ecologa", se establecen los comportamientos o conductas que, de verificarse en la realidad, constituirn los llamados delitos ecolgicos o delitos contra la ecologa, siendo los ms importantes los siguientes: - Contaminacin del medio ambiente. - Formas agravadas de contaminacin del medio ambiente. - Responsabilidad del funcionario pblico por otorgamiento ilegal de Licencias. - Desechos industriales o domsticos. - Depredacin de flora y fauna legalmente protegidas. - Extraccin de especies acuticas prohibidas. - Depredacin de bosques protegidos. - Uso indebido de tierras agrcolas. - Autorizacin ilcita de habilitacin urbana. - Alteracin del ambiente o paisaje.

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Especial mencin merece

el captulo III que seala la

responsabilidad de los sujetos que participan de las conductas lesivas o tpicas, puesto que establece la responsabilidad del funcionario pblico que incumple sus funciones de control de la legalidad de permisos y dems no evitando la contencin de riesgos para la actividad econmica que influye sobre recursos naturales o el medio ambiente2. Especial mencin merece el artculo 314-A que establece la responsabilidad de los representantes de la persona jurdica que favorecen la comisin del delito o en cuyo seno se produce el ilcito. Asimismo el 314-B afirma la responsabilidad penal de quienes suscriben o avalan informacin falsa en las gestiones para ejecuciones forestales. Aunado a esto, el legislador se mantiene en su posicin de no sancionar penalmente a las personas jurdicas (tema que es an objeto de debate en la doctrina penal) al sealar en la primera disposicin complementaria que la persona jurdica en cuyo seno se produce o favorece el delito slo ser pasible de sancin administrativa.

2.2.5 Ley Del Sistema Nacional De Evaluacin De Impacto Ambiental (Ley 27446) Se define como un sistema nico y coordinado de identificacin, prevencin, supervisin, control y correccin anticipada de los
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Mediante Ley N 29263 (02/10/208) se han modificado diversos artculos del cdigo penal, con lo cual el Titulo XIII que prescribe las conductas que tipifican delitos ecolgicos con la reciente modificacin, ste Ttulo denominado Delitos Ambientales, se estructura ahora en cuatro nuevos captulos denominados: Delitos de Contaminacin; Delitos contra los Recurso Naturales; Responsabilidad funcional e informacin falsa y Medidas Cautelares y exclusin o reduccin de Penas, cada uno de los cuales correspondera a criterios de afectacin del bien jurdico, sus modalidades y la responsabilidad penal de los agentes. Entre los nuevos delitos destacan el de contaminacin del ambiente (artculo 304 del CP) y el de incumplimiento de las normas relativas al manejo de residuos slidos (artculo 305 del CP) 36

impactos ambientales negativos derivados de las acciones humanas expresadas por medio del proyecto de inversin.

2.2.6 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los recursos Naturales (Ley N 26821) A travs de esta ley se trata de establecer un marco adecuado para el fomento a la inversin, procurando un equilibrio dinmico entre el crecimiento econmico, la conservacin de los recursos naturales y del ambiente y el desarrollo integral de la persona.

2.3 DIFICULTADES EN LA CONFIGURACIN PENAL DEL DELITO DE CONTAMINACIN DEL AMBIENTE A diferencia de la Constitucin Poltica de 1979, que otorgaba al Estado un rol activo en la economa, la actual Constitucin de 1993 ha previsto que tenga rol subsidiario, permitiendo mayor preeminencia econmica privada, actuando empresarialmente slo si es necesario en aquellas actividades que los privados no desean atender, verificndose que un rubro atrayente de inversin particular es la extraccin de recursos minerales, que si bien son patrimonio de la Nacin son susceptibles de entregarse a terceros, segn el Artculo 66 de la Constitucin. Esta participacin privada en las actividades mineras no siempre es coherente con la proteccin ambiental, de tal manera que existe una relacin directa entre crecimiento de la actividad minera y mayor vulneracin al ambiente, habindose producido diversas controversias, con participacin de entidades jurisdiccionales encargadas de su resolucin, a nivel de procesos constitucionales y ordinarios3 .

CARO CORIA, Dino Carlos empresas " trabajando por el per" y el delito de contaminacin ambiental, pp 192

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Respecto de los primeros procesos, el Tribunal Constitucional ha desarrollado el concepto Constitucin Ecolgica en la STC N 36102008-PA/TC . Sobre los procesos ordinarios destaca, en la parte referida al derecho civil, el Primer Pleno Casatorio de la Corte Suprema, sobre contaminacin por mercurio en Choropampa, Cajamarca, donde se demand a la empresa minera Yanacocha.

2.3.1 Los procesos penales por contaminacin del ambiente Desde la entrada en vigencia del Cdigo Penal, en 1991, se han efectuado sucesivas variaciones al texto original y si bien se conserva la estructura en base al Libro Primero (Parte General) y el Libro Segundo (Parte Especial), resulta relevante el cambio normativo del Ttulo XIII, motivado por la Ley N 29263 , que modific tambin la Ley N 28611, Ley General de Ambiente, siendo pertinente modificar conjuntamente la norma ambiental, sobre el Informe fundamentado de la autoridad ambiental, exigible para procesos penales ambientales . La estructura actual contiene la siguiente configuracin4: Parte penal El TITULO XIII del Libro Segundo del Cdigo Penal, a partir de la Ley N 29263, se denomina Delitos ambientales, conteniendo en su Captulo I (Delitos de contaminacin) el Artculo 304, sobre el tipo bsico de la contaminacin del ambiente, as como el Artculo 305, para las formas agravadas. Parte ambiental La Ley N 29263 modifica el Artculo 149 de la Ley N 28611, indicndose en su numeral 149.1 que en las investigaciones penales por delitos tipificados en el Ttulo XIII, es exigible un informe fundamentado

CARO CORIA, Dino Carlos empresas " trabajando por el per" y el delito de contaminacin ambiental, pp 195

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de la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal, debiendo emitirse en un plazo no mayor de treinta (30) das hbiles, contados desde la recepcin del pedido del fiscal de la investigacin preparatoria o del juez. Dicho informe deber ser valorado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolucin o disposicin correspondiente.

2.3.2 Dificultades en el esquema actual penal de delitos penales ambientales Imprecisin del tipo penal bsico La Constitucin seala en su Artculo 2 numeral 24 inciso d), que nadie ser procesado ni condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley, reconocindose el principio constitucional de legalidad, a fin que las personas conozcan con la debida anticipacin cules son las conductas punibles penalmente, con ubicacin y significado inequvocos en la ley. Tratndose del delito de contaminacin, el Cdigo Penal tiene el siguiente texto para el tipo bsico: Artculo 304.- Contaminacin del ambiente5. El que, infringiendo leyes, reglamentos o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes en la atmsfera, el suelo, el subsuelo,

BARTRA ABENSUR, Valentn La proteccin del medio ambiente y los recursos naturales en la nueva Constitucin del Per, pp 265

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las aguas terrestres, martimas o subterrneas, que cause o pueda causar perjuicio, alteracin o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental, segn la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro aos ni mayor de seis aos y con cien a seiscientos das-multa. Si el agente actu por culpa, la pena ser privativa de libertad no mayor de tres aos o prestacin de servicios comunitarios de cuarenta a ochenta jornadas. El principio de legalidad exige un tratamiento uniforme y predictible sobre la autoridad ambiental y la norma penal, resultando cuestionable que el legislador haya configurado, para efectos de delimitar el tipo penal, una equivalencia entre norma legal, reglamento y un trmino tcnico (lmite mximo permisible), como si tuviesen el mismo origen o rango. Asimismo, en una concepcin de Estado Constitucional, es inadecuado condicionar la conducta penal a la calificacin reglamentaria de la autoridad ambiental, por la dificultad permanente para determinar a la autoridad competente.

2.3.3 Diferenciacin con el tipo penal de los delitos contra la salud Para la configuracin de los delitos penales corresponde que jueces y fiscales distingan los delitos contra el ambiente de los delitos contra la salud, a la luz de distinguir el bien jurdico protegido, en el caso concreto. Para el delito de contaminacin se referir a la proteccin del ambiente y en el segundo caso a la conformacin bio-sico-social de las personas. Con frecuencia esta distincin no es correctamente apreciada en los procesos penales, al confundirse los alcances de la proteccin
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a la salud con los efectos que se desprenden de la contaminacin, en especial porque el tipo penal ambiental comprende el concepto salud ambiental, cuyos alcances no son claramente diferenciados en la prctica.

2.3.4 Informalidad minera y agravante de clandestinidad Si la conducta del presunto autor se ubica en los siguientes supuestos: 1) es ilcita, por falta de autorizacin; 2) est expresamente prohibida o 3) la autorizacin es revocada, y adems se cumplen los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, recin existira una conducta punible penalmente. Deben distinguirse los alcances administrativos mineros y la regulacin penal. Al respecto, anotemos que la legislacin considera a la clandestinidad como causal de agravamiento, segn el Artculo 305 numeral 3) del Cdigo Penal, cuyo texto es el siguiente: Artculo 305.- Formas agravadas La pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de siete aos y con trescientos a mil das-multa si el agente incurre en cualquiera de los siguientes supuestos:(...) 3. Acta clandestinamente en el ejercicio de su actividad. La delimitacin del trmino clandestinidad conlleva a

diferenciarla de la informalidad minera, porque alude a una situacin de actividad oculta, mientras que el informal no tiene ttulo para ejercer la actividad minera, por lo que no cabe utilizar la relacin de igualdad: sin permiso minero = clandestino , siendo til considerar que las actividades mineras pueden ser: 1) no concesionables, porque no requieren concesin para su desarrollo, como el cateo, prospeccin, comercializacin y almacenamiento de concentrados de minerales en depsitos
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ubicados

fuera

de

reas

de

operaciones

mineras;

2)

concesionables, porque su ejercicio requiere una concesin a favor del titular, como la exploracin, explotacin, beneficio, labor general y transporte .

2.3.5 Falta de precisin sobre la autoridad encargada de emitir el informe escrito fundamentado o En materia ambiental existen mbitos de conocimiento especializado, requirindose dotar al juez y fiscal penal de la informacin necesaria para determinar si se infringe el ordenamiento jurdico ambiental. En esa lnea es pertinente citar el artculo 149 numeral 149.1 de la Ley N 28611, modificado por la Ley N 29263: Artculo 149.- Del informe de la autoridad competente sobre infraccin de la normativa ambiental o En las investigaciones penales por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, ser de exigencia obligatoria la evacuacin de un informe fundamentado por escrito por la autoridad ambiental, antes del pronunciamiento del fiscal provincial o fiscal de la investigacin preparatoria en la etapa intermedia del proceso penal. El informe ser evacuado dentro de un plazo no mayor de treinta (30) das, contados desde la recepcin del pedido del fiscal de la investigacin preparatoria o del juez, bajo responsabilidad. Dicho informe deber ser merituado por el fiscal o juez al momento de expedir la resolucin o disposicin

correspondiente. o El Decreto Supremo N 004-2009-MINAM reglamenta el artculo antes mencionado, previndose en su Artculo 1
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numeral 1.1, que la autoridad ambiental competente ser la autoridad ambiental sectorial, sus organismos adscritos, los gobiernos locales y gobiernos regionales, as como los organismos reguladores o de fiscalizacin competentes en la materia objeto del proceso penal en trmite. Si existiese ms de una autoridad ambiental competente o si el Fiscal tiene dudas sobre la competencia asignada o si la autoridad ambiental competente es parte en el proceso, seala el numeral 1.2 que se solicitar el informe correspondiente al Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental - OEFA, quien incluso podr derivar el pedido a la entidad que considere competente al efecto6

2.4 PRINCIPALES PUNTOS CONTROVERSIALES El proyecto se ubica en zona de cabeceras de cuenca y humedales El proyecto minero Conga se encuentra en cinco cabeceras de cuenca: la del ro Jadibamba, ro Chailhuagn, quebrada Chirimayo, Chugurmayo y Toromacho, afluentes de los ros Sendamal, Chonta y Llaucano, principales ros de las provincias de Celendn, Cajamarca y Hualgayoc- Bambamarca. El proyecto destruir 34 ha de lagunas: Mala y Perol se convertirn en los tajos Perol y Chailhuagn, afectando las nacientes del ro Chailhuagn y la quebrada Chirimayo. Azul y Chica sern botaderos de desmontes, alterando las nacientes del ro Jadibamba. Chailhuagn, que la convertirn en un dique, transformando la naciente del ro Chailhuagn.

BARTRA ABENSUR, Valentn La proteccin del medio ambiente y los recursos naturales en la nueva Constitucin del Per, pp 267

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Tambin se alterar 260 ha de bofedales y 17, 200 ha de pajonales Conga formara parte de un distrito minero en la regin Cajamarca Se impondra la minera como la principal actividad econmica. En la zona existen otros proyectos mineros: Galeno (Lumina Copper), Michiquillay (Angloamerican) y ampliaciones del complejo Yanacocha (La Carpa central y El Amaro). Los futuros impactos de estos proyectos no pueden ser analizados de manera independiente, ya que comparten la misma cabecera de cuenca. Amenaza para el agro y el consumo de agua para la poblacin El proyecto minero considera que solo 32 comunidades campesinas se encuentran en la zona de influencia. Sin embargo son 210 los caseros ubicados en los distritos de Huasmn, Sorochuco y La Encaada. Por tanto, la afectacin de las cabeceras de cuenca de los ros mencionados perjudicara a las poblaciones de las provincias de Cajamarca, Bambamarca y Celendn. Un reservorio artificial no reemplaza a una laguna natural El proyecto se ubica en el ecosistema denominado Jalca,

caracterstico por su vegetacin de pajonal y la presencia de lagunas, humedales y bofedales. Este ecosistema acta como una esponja hdrica que permite infiltrar el agua de lluvia y la humedad de la neblina, lo cual genera manantiales, puquios y ros. Es un sistema interconectado y cualquier afeccin en un punto implica a todo el conjunto hdrico. En reemplazo de las lagunas ofrecen la construccin de 4 reservorios que son lagunas artificiales, las que se recargaran solo mediante el agua de lluvia.

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 Estudio de Impacto Ambiental (EIA) es cuestionado por ser un documento incompleto Fue aprobado el 27 de octubre del 2010 por el equipo del ex funcionario de minera Yanacocha Ing. Felipe Ramrez del Pino, responsable en ese momento de la Direccin General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energa y Minas. El documento carece de un inventario completo de fuentes de agua, descripcin de los principales acuferos y evaluacin de su recarga, as como del comportamiento hidrogeolgico de bofedales y lagunas. Las audiencias pblicas no se realizaron en los distritos de mayor impacto que son Sorochuco y Huasmn en la provincia de Celendn, solo se efectu una audiencia el 31 de marzo del 2010 en el casero San Nicols, distrito de La Encaada. En esta audiencia participaron trabajadores de la empresa y pobladores trasladados desde otras zonas por la minera Yanacocha sin que se pudiese verificar la procedencia de los participantes. Prueba de los vacos del EIA es que Yanacocha deber presentar en el 2013 un estudio hidrogeolgico actualizado. Existe normatividad regional que protege estas reas, pero no fue respetada ni acatada La Zonificacin Ecolgica y Econmica del departamento de Cajamarca fijada en la 0rdenanza Regional N 018-2010-GRCAJ-CR identifica el rea de intervencin del Proyecto Minas Conga como Zona de Conservacin en cabecera de cuenca, flora y fauna endmica y amenazada. La Ordenanza Municipal N020-2004-MPC/A declara rea de conservacin ambiental, zona intangible, reserva ecolgica protegida contra la explotacin minera a las cuencas hidrogrficas y a las

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lagunas en las que se encuentra actualmente ubicado el proyecto Conga de Minera Yanacocha". Asimismo la Ordenanza Regional N 031-2011-GRCJ/CR declara de Inters Pblico Regional la conservacin y proteccin de las cuencas del mbito del proyecto minero". Mientras que la Ley 28611, Ley General del Ambiente, precisa que tanto los pantanos, los humedales, los bofedales y las lagunas altoandinas son considerados ecosistemas altamente frgiles.

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CAPTULO III: DELITOS AMBIENTALES EN EL MARCO DEL CODIGO PENAL PERUANO

3.1 Cdigo Penal Peruano El 23 de setiembre del 2008, se ha publicado en el diario oficial El Peruano la Ley N 29263 a travs de la cual se realizan diversas modificaciones al Cdigo Penal y la Ley General del Ambiente, y crea diversos tipos penales, correspondientes al Ttulo XIII Delitos Ambientales (antes comprendidos bajo el trmino Delitos contra la Ecologa). Como se puede observar, el Ttulo XIII del Cdigo Penal Peruano prescribe acerca de los delitos Ambientales, se estructura ahora en cuatro nuevos captulos, cada uno de los cuales corresponde a criterios de afectacin del bien jurdico ambiental penalmente protegido, sus modalidades y la responsabilidad penal de los agentes. Este dispositivo legal tiene por objetivo superar las deficiencias que evidenciaban algunos tipos que regulaban la proteccin del medio ambiente introduciendo nuevos tipos penales, es decir atribuyendo la relevancia jurdicopenal-ambiental de nuevas conductas, complementando modalidades o formas agravadas de tipos penales ambientales a fin de establecer una regulacin sistemtica coherente Se especifica el supuesto normativo y se amplan las conductas materia de sancin. Ya no solamente ser sancionable el hecho de verter residuos slidos, lquidos o emisiones gaseosas; tambin se considera materia de sancin la provocacin o realizacin de descargas, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimiento o radiaciones en la atmsfera, en el subsuelo, las aguas terrestres, martimas o subterrneas.

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Asimismo se ampla el mbito de proteccin de la norma no slo a la flora, fauna y recursos hidrobiolgicos, sino se menciona al ambiente y a la calidad ambiental o salud ambiental. De igual manera, el Art. 306, menciona en el caso se establezca un vertedero o botadero de residuos slidos -que pueda perjudicar gravemente la calidad del ambiente la salud humana o la gravedad de los procesos ecolgicos-, sin la debida autorizacin o aprobacin de la autoridad competente se sancionar al responsable con una pena privativa de libertad no mayor de 4 aos. El Captulo II sobre los delitos contra los recursos naturales seala en el Art. 308 sobre el trfico ilegal de especies de flora y fauna silvestre protegida por la legislacin nacional, con la finalidad de evitar los efectos del cambio climtico sobre la especie humana de la Tierra. Especial mencin merece el captulo III que seala la responsabilidad de los sujetos que participan de las conductas lesivas o tpicas, puesto que establece la responsabilidad del funcionario pblico que incumple sus funciones de control de la legalidad de permisos y dems no evitando la contencin de riesgos para la actividad econmica que influye sobre recursos naturales o el medio ambiente. El Art. 314-A, establece la responsabilidad de los representantes de la persona jurdica que favorecen la comisin del delito o en cuyo seno se produce el ilcito. El 314-B afirma la responsabilidad penal de quienes suscriben o avalan informacin falsa en las gestiones para ejecuciones forestales As mismo, el legislador se mantiene en su posicin de no sancionar penalmente a las personas jurdicas (tema que es an objeto de debate en la doctrina penal) al sealar en la primera disposicin complementaria que la persona jurdica en cuyo seno se produce o favorece el delito slo ser pasible de sancin administrativa.

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Respecto a las medidas cautelares, segn el artculo 314C del Cdigo penal peruano, sin perjuicio de lo ordenado por la autoridad administrativa competente, el Juez dispondr la suspensin inmediata de la actividad contaminante, extractiva o depredatoria, as como las dems medidas cautelares que correspondan. La exclusin o reduccin de penas, el que, encontrndose en una investigacin fiscal a cargo del Ministerio Pblico o en el desarrollo de un proceso penal, proporcione informacin veraz, oportuna y significativa sobre la realizacin de un Delito Ambiental, podr ser beneficiado en la sentencia con reduccin de pena (tratndose de autores), y con la exclusin de la misma (tratndose de partcipes), siempre y cuando la informacin proporcionada cumpla con los requerimientos estipulados en el Art. 314-D del Cdigo Penal peruano. La norma exime de su alcance a las comunidades campesinas, comunidades nativas y los no contactados, que realicen actividades de caza, pesca, extraccin y tala con fines de subsistencia.

3.2 Anlisis del Bien Jurdico penalmente protegido por el Cdigo Penal Peruano El Poder Legislativo, as como diversas Organizaciones no gubernamentales, han motivado una serie de iniciativas de ley que tienen como objetivo conservar la biodiversidad y proteger el medio ambiente que nos rodea. Por tal motivo, las conductas que afectan gravemente nuestro entorno ambiental, son tipificadas por la ley penal como delitos ambientales, y son sancionados con das-multas e incluso, con severas penas de prisin. Por tal motivo, el Derecho Penal tiene gran importancia en el mbito ambiental, debido a que tiene como objetivo evitar los daos o riesgos ms graves a los bienes jurdicos fundamentales para la convivencia social

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Actualmente, su nivel de injerencia en la vida de los ciudadanos abarca la proteccin de todo el entorno del ser humano, que pudiera sufrir cualquier tipo de agresin que lo ponga en riesgo, incluyendo nuestro medio ambiente. El fin del Derecho Penal es la proteccin de los valores fundamentales, como son la vida, el honor, la propiedad, la salud y el ambiente. Si bien existen mltiples posturas para definir en materia ambiental cul es el bien jurdicamente tutelado, en el Derecho Peruano debemos remitirnos a la Constitucin del 93, por lo que es necesario interpretar la expresin Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Entre los innumerables problemas prcticos que la identificacin de conductas contra el medio ambiente conlleva, destaca lo que se llama "accesoriedad del derecho penal del medio ambiente respecto del derecho administrativo", designacin que hace referencia a determinadas formas de reenvo a que puede recurrir el derecho penal del medio ambiente, para su ms correcta aplicacin. La accesoriedad del Derecho Penal Ambiental es la manifestacin expresa de la funcin del Derecho Penal, el cual solo debe intervenir en aquellas cuestiones en las que otras ramas del derecho resulten insuficientes

3.3 Anlisis del Titulo XIII del Cdigo Penal Peruano: Delitos Ambientales El anlisis exegtico del cdigo penal peruano modificado por Ley N 29263, de los artculos del Ttulo III referido a los delitos ambientales, se realiz en el marco de los principios rectores del Derecho Penal. 3.3.1 Captulo I: Delitos de Contaminacin El delito de contaminacin contra el medio ambiente es un gran negocio. En realidad, es una de las actividades delictivas ms rentables que tienen lugar alrededor del mundo, con ganancias de miles de millones de dlares. Y est en franco crecimiento.
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3.3.1.1 El delito de contaminacin del ambiente (Art. 304 DEL C.P.P.) Considerando la descripcin tpica del Art. 304 como el sujeto activo (cualquier persona) el que, infringiendo leyes, reglamentos, o lmites mximos permisibles, provoque o realice descargas, emisiones, emisiones de gases txicos, emisiones de ruido, filtraciones, vertimientos o radiaciones contaminantes, para vulnerar el bien jurdico penalmente protegido el medio ambiente o sus componentes, la calidad ambiental y la salud ambiental, perjudicando no solo de un grupo de vecinos o la colectividad, o la sociedad, sino tambin la presente generacin (intrageneracional) y las futuras generaciones (intergeneracional). En cada bien jurdico principal, existe el reconocimiento de los bienes jurdicos intermedios, no secundarios, ni menos subsidiarios, importantes como la principal, sino mencionados como vehculos de los

contaminantes a la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, martimas yo subterrneas, para causar perjuicio, alteracin o dao grave a los bienes jurdicos que explica el Art. 304. Desde los delitos de contaminacin contra el ambiente o sus componentes, contra la calidad ambiental y contra la salud ambiental son problemas internacionales serios que pueden afectar la economa de las naciones, la seguridad global e, incluso, la existencia misma de la vida humana. Nuestro Cdigo Penal en el Art. 304 no hace referencia a esos Lmites Mximos Permisibles (LMP); situacin ocasionada por la existencia de una legislacin ambiental en blanco. Por esa razn, la Ley 28611 (Ley General del Medio Ambiente) ha establecido en su Art. 149 numeral 1, como cuestin previa a seguir por el Ministerio Pblico, que: la formalizacin de la denuncia por los delitos tipificados en el Ttulo Dcimo Tercero del Libro Segundo del Cdigo Penal, requerir de las entidades sectoriales competentes opinin
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fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislacin ambiental.... Lo que debiera hacerse es compilar o condensar toda esa legislacin, en concordancia con los mencionados tipos penales, a efecto de que el Ministerio Pblico, sin necesidad de recurrir a otras entidades, pueda decidir cundo hay presuncin de delito ambiental, con el fin de evitar la impunidad de los delitos ambientales. En esta pertinencia, el Ministerio Pblico, mediante Resolucin de Junta de Fiscales Supremos N 038-2008-MP-FN-JFS, del 13 de marzo del presente ao, se ha creado las fiscalas especializadas en materia ambiental en diversos distritos judiciales, con competencia para prevenir e investigar delitos, todo lo cual, obedece al incremento de denuncias vinculadas a la afectacin del medio ambiente. Si la identificacin del bien jurdico protegido ha de servir no slo para orientar la interpretacin del tipo penal, sino tambin como lmite a la propia intervencin del legislador, la referencia al ambiente o sus componentes como bien jurdico protegido resulta insuficiente, toda vez que entender constitucionalmente el termino de ambiente es mucho ms amplio que el de medio ambiente, ya que se refiere al sistema global y puede tener los enfoques siguientes, el derecho a un ambiente: sano, adecuado, apto, seguro, libre de contaminacin saludable, equilibrado y ecolgicamente equilibrado. El delito contra el ambiente o sus componentes es un problema grave y creciente a nivel internacional, con delincuentes que contaminan la atmsfera, el suelo, el subsuelo, las aguas terrestres, las aguas martimas, las aguas subterrneas y que cause o pueda causar perjuicio, alteraciones o dao grave al ambiente o sus componentes, la calidad ambiental o la salud ambiental.

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As como es perjudicial para la salud, la disposicin ilegal de desechos en cauces acuticos, en el aire y en el suelo, puede daar apreciablemente el sustento de una comunidad, destruir fuentes de trabajo y hacer que baje el valor de las propiedades. El efecto del delito de contaminar el medio ambiente natural es de carcter mundial y repercute, directamente, en el tema del cambio climtico a nivel global. Esta clase de delito es un asunto internacional especialmente en las naciones ms desarrolladas donde se controla estrictamente que pueden ser depositados ilegalmente en pases menos desarrollados, aprovechndose de los pocos o inexistentes controles ambientales o la falta de aplicacin de la ley. En los casos de contaminacin del ambiente debiera aplicarse la figura de delito de peligro. Por ejemplo, el delito de peligro clsico es el narcotrfico. Porque se captura la droga antes que haga dao. Con la droga se pone en peligro a la comunidad. Los delitos de contaminacin son contra la calidad ambiental que afecta la funcionalidad del sistema ambiental y de la salud ambiental o salud pblica de la misma manera que el narcotrfico. Es un delito de peligro, se lo tiene que detener antes que haga dao a la colectividad. No se puede esperar. Est establecido en la ley, dice quien ponga en peligro, no dice que dae. Son dos cosas muy distintas. Narcotrfico y contaminacin son delitos de salud pblica.

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CAPTULO IV: ANLISIS JURDICO CASO CONGA

4.1 Constitucionalidad de la Ordenanza Regional 036-2011 El Consejo Regional de Cajamarca aprob el 5 de diciembre del 2011 la Ordenanza Regional 036-2011, mediante la cual se ha declarado de inters pblico regional la proteccin de las cabeceras de cuenca de la regin y la inviabilidad del proyecto minero Conga que su titular, la empresa minera Yanacocha SRL, pretende desarrollar en la cabecera de las cuencas de los ros Jadibamba, Chonta, Llaucano en las provincias de Celendn, Cajamarca y Hualgayoc, afectando un complejo pero frgil ecosistema de lagunas altoandinas, bofedales y manantiales, con una delicada y variada biodiversidad. En forma inmediata, el Gobierno Central y los voceros de las empresas mineras se han apurado en sealar la irregularidad de la Ordenanza Regional 036 y han solicitado al Fiscal de la Nacin para que interponga la correspondiente accin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional a fin de que este rgano disponga su derogacin. En este escenario es importante sealar que la citada Ordenanza Regional se ha dictado observando estrictamente el ordenamiento jurdico vigente y en el marco de las competencias del Gobierno Regional. En efecto, la Ordenanza Regional se sustenta en dos competencias exclusivas que tanto la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales como la Ley de Bases de la Descentralizacin reconocen a los gobiernos regionales. Dichas competencias son las de planificar el desarrollo sostenible del territorio regional (que incluye el poder regional para ordenarlo) y la facultad de defender la biodiversidad. La Ordenanza tambin invoca la competencia compartida con

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otros niveles de gobierno de ordenar el uso sostenible de los recursos naturales. La Ordenanza Regional considera, de otro lado, que en materia de regulacin del uso sostenible de los recursos naturales y la defensa de los derechos ambientales de la poblacin existe en la normatividad vigente una cierta indefinicin respecto del rgano encargado de intervenir, en la medida que muchas de ellas se refieren al Estado sin precisar de manera expresa el nivel de gobierno. En ese sentido, la norma regional fundamenta su decisin en el presente caso sobre la base de la aplicacin de tres principios de aplicacin e interpretacin jurdica que justifican su declaracin. El primer principio es el de dictar normas efectivas en materia ambiental, que ha sido establecido como un deber de los Estados suscribientes de los pactos internacionales sobre medio ambiente. Deber que se materializa en el ordenamiento jurdico interno, especialmente del derecho ambiental peruano, bajo la denominacin del Principio Precautorio, que el propio Tribunal Constitucional considera vinculante a todas las autoridades pblicas, y que obliga a tomar medidas efectivas cuando hay riesgo inminente contra los derechos ambientales de la poblacin, aun cuando no exista certeza cientfica absoluta sobre dichos daos. El segundo principio es del subsidiariedad gubernamental, que dispone que en caso de indefinicin normativa, el nivel de gobierno que debe intervenir es, indudablemente, el ms cercano a la poblacin y al inters pblico que se quiere satisfacer o defender, en la medida que el gobierno es ms eficiente si se ejercita descentralizadamente. La ordenanza invoca, finalmente, el Principio Pro homine, que obliga a los operadores jurdicos a aplicar e interpretar los derechos fundamentales en forma extensiva, tratando de extender su campo de aplicacin en el sentido que ms favorezca la libertad, la seguridad, la salud y la dignidad de las personas.
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Conviene sealar que las normas y principios invocados no son simples normas legales sino que por su naturaleza y funcin: desarrollar normas de la Carta Fundamental forman parte del bloque de constitucionalidad y por ende deben primar sobre otras normas de inferior jerarqua. En esta perspectiva, el pueblo de Cajamarca espera que el Tribunal Constitucional, adems de desestimar la demanda del Ministerio Pblico, se pronuncie de manera directa y franca sobre la vigencia efectiva de los derechos ambientales de la poblacin y del propio proceso de descentralizacin, en la medida que la demanda interpuesta por el Fiscal de la Nacin pretende imponer una visin inaceptablemente restrictiva de las competencias regionales, vacindolas de todo contenido efectivo, y convirtindolas en meros agentes desconcentrados del poder central.

4.2 STC N 0001-2012-PI/TC en la cual declara fundada la demanda de inconstitucionalidad que present el Ministerio Pblico contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR El Tribunal Constitucional ha dictado la STC N 0001-2012-PI/TC en la cual declara fundada la demanda de inconstitucionalidad que present el Ministerio Pblico contra la Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ.CR, que declar la intangibilidad de las cabeceras de las cuencas hidrogrficas, la inviabilidad del proyecto minero Conga, la investigacin de la aprobacin del Estudio de Impacto Ambiental y la invalidez de las normas que se opongan a la mencionada Ordenanza Regional de Cajamarca La demanda se postula como un control de legalidad de la ordenanza regional, antes que como un control de constitucionalidad de una norma con rango de ley. Por cuanto los argumentos del Ministerio Pblico hacen honor a su funcin de ser guardin de la legalidad. Por ello, tiene un profundo yerro de origen al no formular una argumentacin constitucional, sino sustentar su demanda en el principio de legalidad, segn lo reseado en la sentencia; lo
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cual es invlido en un proceso de inconstitucionalidad de una norma legal. Pero dicha falencia pone en evidencia, el desconocimiento de la naturaleza de una ordenanza regional, que en tanto norma con fuerza de ley, no se rige por el principio de jerarqua en relacin a una ley nacional, sino en base a un principio de competencia, cuando hay un vaco o deficiencia de las normas del bloque de constitucionalidad. Pero, ello es ms grave cuando el propio Tribunal Constitucional reduce sus competencias establecidas en la Constitucin y la ley para abordar el presente caso. As, el TC seala que el proceso de inconstitucionalidad es un proceso abstracto y no concreto, en principio (FJ 8); pese a lo establecido en su jurisprudencia y el art. II del Titulo Preliminar del CPC; en virtud de los cuales el TC no solo declara si una norma es en abstracto inconstitucional, sino que prev o dispone efectos concretos sobre los particulares, al punto que una sentencia de inconstitucionalidad pueden acarrear la nulidad de actos jurdicos particulares. Por ejemplo, se anularon los procesos penales contra los terroristas, cuando el TC declar inconstitucional la legislacin penal antiterrorista, porque era contraria a la Constitucin, pero sin que la nulidad suponga la libertad de los condenados o procesados. (STC N 010-2002-AI/TC). Asimismo, no obstante tratarse de un proceso de inconstitucionalidad, la sentencia empieza motivando la demanda de inconstitucionalidad como si se tratara de un conflicto de competencias; mas an equvocamente titula varios rubros como: 3 Conflictos de competencia y anulacin de actos

administrativos. 4. Delimitacin de mbitos competenciales en conflicto. 5 Determinacin de competencias: test de la competencia, etc.). Sin embargo, al momento de realizar el breve anlisis constitucional del caso no utiliza ni resuelve el conflicto en base al test de la competencia, sino que subordina la ordenanza a las leyes nacionales sin motivacin ni argumentacin

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constitucional alguna, lo cual tambin es impropio de un proceso de inconstitucionalidad de la ley. Ms an, tampoco utiliza los principios de interpretacin constitucional de las leyes (unidad de la Constitucin, concordancia prctica, correccin funcional, eficacia integradora, etc.) ni las tcnicas de la ponderacin de una medida normativa restrictiva (con sus exmenes de adecuacin, necesidad y estrictamente proporcional) para declarar la inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional. Si no que el TC realiza un examen de legalidad subordinando la ordenanza a lo que dicen la Ley de Bases de la Regionalizacin, la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales y la Ley de Recursos Hdricos, a juicio del colegiado. As, el TC no realiza una labor propia de su existencia, como es interpretar la Constitucin, sino aplicar las leyes nacionales; para lo cual primero instrumentaliza el argumento de la minera, asumiendo que el Poder Ejecutivo regula la gran minera y los gobiernos regionales la pequea minera y la minera artesanal. Pero, la Ordenanza Regional no esta orientada a regular la gran minera sino a proteger los recursos hdricos de su jurisdiccin; por tanto, la cuestin jurdica a saber es si los recursos hdricos es una materia exclusiva del gobierno nacional? La respuesta es negativa, en la medida que la Constitucin y las leyes de desarrollo reconoce a los gobiernos regionales competencias para regular actividades en materia de agricultura, minera, as como en la elaboracin de los planes de gestin de los recursos hdricos. Lo que ubica el uso y la explotacin del agua como una competencia compartida entre el Gobierno Nacional y los gobiernos regionales; pero, no bajo un principio de jerarqua, sino de competencia. Esto es as, en la medida que la reforma democrtica a la Constitucin de 1993, restableci la autonoma poltica, econmica y administrativa de los gobiernos regionales, as como, la eleccin de sus autoridades por el pueblo
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con facultades para emitir normas con rango de ley, en el marco del bloque constitucional. Por eso, este caso no era un asunto a ser resuelto a partir de la mera subsuncin legal de la Ordenanza Regional en las leyes nacionales, sino para resolverlo constitucionalmente de acuerdo con el test de la competencia que la propia sentencia seal como necesaria al inicio. Ahora bien, los recursos hdricos al ser una materia compartida entre diferentes niveles de gobierno, es razonable interpretar la Constitucin, en el sentido que la regulacin, proteccin y gestin de las cabeceras de cuencas no puede ser una materia exclusiva del gobierno nacional y excluyente de los gobiernos regionales. En consecuencia, si el manejo de los recursos hdricos es una materia compartida y si las cabeceras de cuenca constituyen una zona ambientalmente vulnerable, parece razonable interpretar que no es una competencia exclusiva del Gobierno Nacional, declararlas o no como zonas intangibles; sino, que los gobiernos regionales participen en las decisiones sobre el manejo de los recursos hdricos de su jurisdiccin, no solo cuando sean actividades explotacin pequeas, sino tambin medianas o grandes; sobretodo, si el proceso de descentralizacin est vinculado al desarrollo del principio democrtico de participacin ciudadana, tanto para asuntos regionales como nacionales, segn se desprende del Captulo de la Descentralizacin de la Constitucin. Por cuanto los efectos potencialmente dainos de las actividades econmicas en las cabeceras de las cuencas, repercutir directamente en perjuicio de las localidades en donde la regin tiene competencias y responsabilidades constitucionales. En este sentido la ponderacin de la materia constitucional en conflicto debi pasar por un test de ponderacin. En el cual se debi analizar: primero, si la medida restrictiva a la proteccin de las cabeceras de cuenca, gozaba de un respaldo constitucional; o, dicho en otras palabras si dicha afectacin era grave, intermedia o leve, en la medida que todo proyecto de inversin siempre genera un impacto o dao ambiental;
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segundo, si la medida de afectar cuatro lagunas para el desarrollo del proyecto de inversin era la medida menos gravosa, sin embargo al existir un peritaje internacional en ciernes parece que lo prudente hubiera sido tomar en cuenta sus conclusiones, que no se deben afectar dos lagunas; con lo cual la medida restrictiva hubiera pasado al tercer anlisis de la proporcionalidad en sentido estricto, para pronunciarse sobre la relacin del costo/beneficio de la medida restrictiva, en el entendido que su desproporcin la hace inconstitucional. Asimismo, resolver este caso sin tomar en consideracin la legislacin internacional (Convenio OIT N 169) y nacional (Ley N 29785) sobre las obligaciones del Estado sobre los derechos de los pueblos originarios e indgenas no contribuye a la vigencia de los derechos fundamentales. Ello es an ms evidente, cuando dichas actividades de inversin se pretenden realizar en territorios de comunidades campesinas, las cuales de acuerdo a la normatividad tienen derechos exigibles para participar en la deliberacin de las normas y decisiones administrativas que les puedan afectar esencialmente a sus formas de vida ancestral. Por el contrario, la sentencia argumenta que por los principios de taxatividad y subsidiariedad le corresponde a la Autoridad Nacional del Agua con la opinin del Ministerio del Ambiente declarar una cabecera de cuenca como zona intangible. Si bien, por un lado, el principio de taxatividad forma parte del test de la competencia, no puede ir en contra de los principios constitucionales de la eficacia integradora y de la fuerza normativa de la Constitucin; en virtud de los cuales una ley no puede vaciar de contenido el mandato constitucional de la descentralizacin y de la proteccin del medio ambiente que le otorga competencia compartida a las regiones para el manejo de los recursos hdricos de su jurisdiccin. De otro lado, la sentencia hace un uso errtico del principio de subsidiariedad; por cuanto, asume que por dicho principio las competencias nacionales prevalecen sobre las competencias regionales sobre el manejo de
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recursos hdricos; siendo que, por el contrario, por el principio de subsidiariedad en materia de descentralizacin, el artculo 4, inciso f y el artculo 14, numeral 14.2, literal a, de la Ley de Bases de la Descentralizacin, Ley N 27783, prev que: El gobierno ms cercano a la poblacin es el ms idneo para ejercer la competencia o funcin, por consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias que pueden ser cumplidas ms eficientemente por los gobiernos regionales, y stos a su vez, no deben hacer aquello que puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitndose la duplicidad y superposicin de funciones. De modo que ante el vaco o deficiencia de la regulacin nacional, por ejemplo en la proteccin de las cabeceras de cuenca, las autoridades ms cercanas al conocimiento e inters sobre el asunto, sean las que puedan regular, desarrollar o proteger el bien constitucional, en este caso en abandono por parte del Gobierno Nacional. En virtud de lo cual, el gobierno regional habra actuado dentro de los principios generales del proceso de

descentralizacin (permanente, dinmico, irreversible, democrtico, integral, subsidiario y gradual); de conformidad con los mandatos constitucionales y legales que han delimitado sus competencias y atribuciones. Por eso, la sentencia puede comprenderse, no desde el punto de vista constitucional ni legal, sino desde la concepcin ideolgica que le otorga el TC al rol de la inversin privada y a la subordinacin de los intereses de los pueblos originarios a ella. Por cuanto, en la sentencia se seala por ejemplo que: no es posible enfatizar mas la importancia del recurso hdrico, pues no solo la contaminacin resulta ser una amenaza del medio ambiente sino que ciertos fenmenos naturales, como el cambio climtico, demandan acciones concretas del Estado y la sociedad, a fin de preservar y explotar de manera sostenible el agua. (FJ 28). Lo cual querra decir que: como el calentamiento global y los deshielos que se vienen produciendo afectan el derecho al agua de manera inevitable, la
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proteccin del derecho al agua de las cabeceras de cuenca, no puede ser un argumento para restringir los proyectos de inversin que pudieran afectar dicha cabecera. Lo cual constituye un argumento inconstitucional por violar el contenido esencial del medio ambiente y atentar contra la proteccin de los valores y derechos constitucionales, dado que al parecer a juicio del TC la afectacin del agua de las lagunas para implementar el proyecto Conga es inevitable, porque tambin ocurre lo mismo y de manera inmanejable a raz del cambio climtico. Entonces, el TC aplica una suerte de doctrina del perro del hortelano, al declarar fundada la demanda en contra de la ordenanza del Gobierno Regional que declar intangible las cabeceras de las cuencas de agua, cuando debi hacerlo la autoridad nacional total o parcialmente y de manera coordinada. As el TC considera que el Gobierno Regional de Cajamarca viola la Constitucin, cuando es la Autoridad Nacional la que viola la Constitucin por omisin de un acto debido. Por el contrario, la Ordenanza del GR ante la desproteccin de un recurso natural como el agua, restablece la primaca de los valores y principios constitucionales. Con lo cual se podra sealar que el TC no analiza el caso desde su posicin de rbitro constitucional para las partes, sino desde la proteccin de los intereses empresariales y gubernamentales del Proyecto Conga, representados a travs del Ministerio Pblico. La sentencia parece olvidar que son funciones de los procesos constitucionales la valoracin, pacificacin y ordenacin de nuestro sistema jurdico, con la finalidad de resolver las controversias y as apaciguar los conflictos sociales. Sin embargo, en esta sentencia el TC ha puesto en evidencia por un lado, una falta de argumentacin constitucional y aplicacin de tcnicas jurdicas, as como, por otro lado, no ha procurado resolver o canalizar pacificando el conflicto social de los comuneros cajamarquinos con la empresa Yanacocha y el Estado.

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Ms an, el fallo ha convalidando la inicial falta de revisin y fiscalizacin estatal de los Estudios de Impacto Ambiental, tarea recin asumida por un equipo internacional de tres peritos, con el aval del Gobierno; el mismo que ha realizado observaciones al EIA de la empresa concesionaria, por deficiencias e inconsistencias tcnicas acerca de la afectacin de dos lagunas que forman parte de la cabecera de cuenca en la zona. Informe pericial que en la prctica ha dejado a la sentencia del TC sin eficacia, en la medida que se ha confirmado la amenaza cierta y probable de dao ambiental. Lo cual reducira la proteccin constitucional del medio ambiente y de la explotacin sustentable de nuestros recursos naturales, a medidas de reparacin patrimonial posterior a la afectacin del derecho al agua de la poblacin, antes que prevenir el dao. Por ello, se puede sealar que la sentencia desarrolla fundamentos ambientalistas retricos (FFJJ 45 al 60) sin ningn efecto til para el caso; dado que el TC viene fallando en contra de los intereses de los pueblos amaznicos, sino tambin ltimamente en contra de los intereses de los pueblos andinos, demostrando en la prctica un prejuicio en contra de los valores tnicos, culturales y ambientales de las comunidades campesinas de Ayacucho (STC N 008-2011-AI/TC, del Cuzco (STC N 009-2011-PI/TC), como ahora de Cajamarca (STC N 0001-2012-PI/TC). Todo ello le otorga a dicha sentencia precaria legitimidad, dado que su constitucionalidad es nula, convirtiendo el fallo no solo en ilegtimo, sino en ineficaz. Por eso a los jueces probos del Poder Judicial, como garantes en primera lnea de los derechos humanos, les corresponde hacer el control convencional de la malhadada sentencia, en funcin de los precedentes establecidos en materia de proteccin del derecho al agua y de los pueblos indgenas, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Esto es as, en la medida que la Constitucin y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha otorgado a los tratados de derechos humanos un rango constitucional y a las decisiones de la Corte IDH un carcter vinculante
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en el derecho interno; lo cual debe ser aplicado por los jueces nacionales de manera directa o mediante el control del convencionalidad declarando inaplicable las normas o sentencias contrarias tanto a la Convencin Americana de Derechos Humanos como a las sentencias de la Corte IDH, de conformidad con la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Per.

4.3 CONTROVERSIAS EN TORNO AL CASO CONGA Determinar quien tiene la razn en el Per acerca del caso Conga, seguir siendo controversial a pesar del fallo del Tribunal Constitucional (TC) y de los resultados del Peritaje Internacional en cuanto al Estudio de Impacto Ambiental (Es.I.A) en aspectos hdricos. Lo que se puede deducir: Que el Estudio de Impacto Ambiental (Es.I.A) aprobado en octubre de 2010 por la Direccin General de Asuntos Ambientales (DGAA) del Ministerio de Energa y Minas y que tanto defendi inicialmente el gobierno presenta deficiencias en muchos aspectos y hay que mejorarlo. En ninguna parte de la legislacin ambiental peruana se trata sobre el asunto del Peritaje Internacional. Esto ha generado un precedente para futuros proyectos de actividades econmicas de los sectores energa, industria, hidrocarburos, pesca, entre otros; sean medianas o grandes y que buscan el desarrollo sostenible del pas. Por el contrato, titulo y contenido del Informe del Peritaje Internacional solo se han abocado a la cuestin hdrica (Contrato de Servicio de Peritaje Internacional que Evaluara el Componente Hdrico del Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto Minero Conga) se deduce lo siguiente: Que en el Estudio de Impacto Ambiental Inicial aprobado por el Ministerio de Energa y Minas, este tema no tuvo la seriedad y profundidad de ser tratado en su verdadero nivel tcnico, lo cual pone en tela de juicio el estudio y evaluacin de otros componentes ambientales como: el aire, suelo, biodiversidad, paisaje, entre otros.
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Una vez ms queda demostrado que el instrumento de gestin ambiental: Evaluacin de Impacto Ambiental se minimiza, manipula y acomoda para lograr ciertos intereses. Por ejemplo la Autoridad Nacional del Agua (ANA) segn su escrito N 2115110 del 28 de julio 2011 present su opinin tcnica favorable sin observaciones adicionales o pendientes. Pero como se nota, la opinin de la autoridad en materia de recursos hdricos del pas es observada por el Peritaje Internacional. Consideramos que el Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental ha colapsado, por lo tanto, debe entrar en revisin y mejorarse respecto al marco jurdico y la propia gestin del instrumento, con carcter descentralizado y desconcentrado evitando ser juez y parte, coordinando con los gobiernos regionales y locales. Estableciendo adems las competencias y funciones de cada nivel de gobierno y garantizando reglas claras y transparentes en su aplicacin a las diversas actividades econmicas. Se debe garantizar la calidad de la Evaluacin de Impacto Ambiental en sus aspectos: formales y administrativos, tcnicos y de contenidos, y de sostenibilidad ambiental. Las diversas recomendaciones presentadas en el informe denotan que el Estudio de Impacto Ambiental requiere de ciertos reajustes, en el fondo son observaciones al Estudio. La Ordenanza Regional N 036-2011-GR.CAJ-CR de diciembre de 2011, se sustenta en los principios de Subsidiariedad, Precautorio y Pro Homine. En esencia la Ordenanza trata sobre la Proteccin Ambiental. El Tribunal Constitucional, aplica el principio de Competencia, tributario del principio de Jerarqua para resolver la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional del 17 de abril de 2012. Reconoce que se est ante lo que en esencia es un conflicto de competencias. El Tribunal Constitucional ha debido esperar el informe del Peritaje Internacional y pronunciarse de manera contundente y transparente respecto al conflicto de competencias y la proteccin ambiental. Probablemente la
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demanda podra haber quedado fundada en parte. El Tribunal Constitucional ha perdido la oportunidad de recomendar al Estado Peruano la mejora de la Legislacin Ambiental en relacin a la gran, mediana y pequea minera, incluso la artesanal. En sntesis es un fallo sesgado y a todas luces solo favorece a una de las partes. Un ejemplo internacional que puede tenerse en cuenta en las decisiones sobre el proyecto Conga, es el caso del Ecuador en cuanto de la decisin histrica del gobierno del Presidente Rafael Correa de respetar la Constitucin Poltica aprobada el 2008 y en la que se reconocen derechos a la naturaleza: Se reconoce a la naturaleza ya no como un objeto que se explota y se destruye, sino rescatando la cosmovisin indgena, como un sujeto que se protege y convive en armona porque los seres humanos formamos parte de ella. Se garantiza que la naturaleza, donde se reproduce y realiza la vida, tenga el derecho a que se respete integralmente su existencia, el mantenimiento y la regeneracin de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. Adicionalmente, contempla el derecho de la naturaleza a su

restauracin, proteccin y respeto de todos los elementos que forman los diferentes ecosistemas por parte de todas las personas, sean estas naturales o jurdicas. Se faculta al Estado ecuatoriano a establecer los mecanismos que considere ms eficaces en casos de impactos ambientales graves o permanentes, incluidos los ocasionados por la explotacin de los recursos naturales no renovables. Tambin podr aplicar las medidas de precaucin y restriccin para las actividades que puedan conducir a la extincin de especies, la destruccin de ecosistemas o alteracin permanente de los ciclos naturales; adems prohbe

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la introduccin de organismos y material orgnico e inorgnico que puedan alterar de manera definitiva el patrimonio gentico nacional. Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podr exigir al Estado el cumplimiento de los derechos de la naturaleza expresados en la Constitucin. Ecuador, ha tomado la decisin poltica de mantener las reservas de petrleo bajo tierra. Esta iniciativa plantea al mundo paradigmas ms justos y equitativos, fundamentalmente orientados hacia un modelo basado en el buen vivir y en los derechos de la naturaleza.

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CAPTULO V: LEGISLACIN COMPARADA

5.1 LEGISLACIN NACIONAL Constitucin Poltica del Per Titulo III Capitulo II Ambiente y recursos naturales Hasta hace relativamente poco tiempo los recursos naturales de un pas eran vistos esencialmente como un elemento a explotar para beneficio econmico Esta explotacin era realizada por empresas privadas o pblicas que deban reconocer derechos al Estado normalmente a travs del pago de tributos por los beneficios econmicos que obtenan Esta situacin obligaba a determinar el rgimen patrimonial de los recursos naturales y los derechos y obligaciones que regan su explotacin En el Per la tradicin ha sido reconocer que los recursos naturales pertenecen al colectivo nacional al Estado o a la Nacin que para estos efectos no tienen contenidos distintos entre si Lo que ello quiere decir es que los recursos naturales pertenecen al colectivo del pueblo y que el debe beneficiarse de su explotacin mediante la participacin normalmente a travs de impuestos que la ley determine Al propio tiempo si todo o parte de la explotacin ser realizada por entidades privadas ser bueno establecer los principios generales a los que se sujetar su trabajo y particularmente las reglas que protejan sus inversiones sin afectar los derechos del Per como titular de los bienes De esta manera se ha establecido que los recursos naturales son patrimonio de la nacin y que el Estado es soberano en la manera de explotarlos La Constitucin aade que el concesionario de explotaciones de recursos naturales adquiere un derecho real que es precisamente su

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garanta Sobre este tema discutimos extensamente en la parte exegtica del articulado Hace algunos decenios los principales recursos naturales considerados en el Per eran los yacimientos minerales de diversa naturaleza y la flora y fauna amaznica Hoy con el desarrollo de la tecnologa la diversidad biolgica existente en el Per por su gran variedad de climas es un privilegio que es preciso reconocer explotar y conservar. Y esto ltimo tiene particular importancia desde hace pocos aos la humanidad viene reconociendo la necesidad de dar una explotacin racional a los recursos naturales para no agotarlos o degradarlos y de proteger el medio ambiente y la naturaleza como conjunto Los medios de explotacin que el ser humano tiene actualmente a disposicin pueden daar irremediablemente al planeta Tierra poniendo en peligro a mediano plazo inclusive las condiciones fsicas de la vida humana Por ello el lado de la importancia econmica de los recursos naturales ha aparecido en el mundo actual la conciencia de que la explotacin debe ser racional y debe proteger el medio ambiente la naturaleza y la diversidad de formas de vida Esta proteccin contemporneamente no es slo un inters directo de la poblacin afectada por el contrario es inters de la humanidad en su conjunto porque es ella la que habita el globo terrqueo y es su seguridad la que se ver afectada cuando se haga explotacin irracional de los recursos o cuando stos sean daados o desperdiciados De manera que el capitulo que comentamos tiene que ver con la mejor combinacin posible de preservacin del ambiente y explotacin racional o adecuada de los recursos naturales Los cambios que en esta materia trajo la Constitucin de 1993 con respecto a la de 1979 no son significativos salvo el ya trabajado antes sobre la restriccin de la actividad de las empresas pblicas en la
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Constitucin de 1979 muchos de los recursos naturales fueron explotados a travs de empresas pblicas Artculo 66 Artculo 66 Los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la Nacin del Estado es soberano en su aprovechamiento Por ley orgnica se dejan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares La concesin otorga a su titular un derecho real sujeto a dicha norma legal Antecedentes en las Constituciones de 1823 a 1933 Las reglas constitucionales sobre pertenencia de los recursos naturales aparecen en la Constitucin de 1920 Constitucin de 1920 Artculo 42 La propiedad minera en toda su amplitud pertenece al Estado. Slo podr concederse la posesin o el usufructo en la forma y bajo las condiciones que las leyes dispongan Constitucin de 1933 Artculo 37 Las minas tierras bosques aguas y en general todas las fuentes naturales de riqueza pertenecen al Estado salvo los derechos legalmente adquiridos La ley fijar las condiciones de su utilizacin por el Estado o de su concesin en propiedad o en usufructo a los particulares Artculo 41 El Estado percibir parte de las utilidades de las empresas mineras en el monto y la proporcin que determinar necesariamente la ley Antecedentes en la Constitucin de 1979 Artculo 18Los recursos naturales renovables y no renovables son patrimonio de la Nacin Los minerales tierras bosques aguas y en general todos los recursos naturales y fuentes de energa pertenecen al Estado. La ley fija las

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condiciones de su utilizacin por ste y de su otorgamiento a los particulares Artculo 122 La concesin minera obliga a su trabajo y otorga a su titular un derecho real sujeto a las condiciones de ley. El tratamiento del tema es sustantivamente similar en las dos constituciones en las partes que hemos comparado Sin embargo hay que tener en cuenta que en la sistemtica de la Constitucin de 1979 los recursos naturales podan tambin ser explotados por empresas pblicas y a menudo fueron ellas los que los explotaron con lo cual el tratamiento global cambia significativamente La mencin que hace la parte final del primer prrafo del artculo 66 de la Constitucin de 1993 en el sentido que el Estado es soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales no aade norma distinta a la que ya exista en 1979 pero hace una precisin que vale destacar en una Constitucin sobre todo para vigilar luego la constitucionalidad de las leyes que se expidan sobre la materia Anlisis exegtico Segn la parte inicial del artculo todos los recursos naturales son patrimonio de la Nacin y el Estado es soberano en su aprovechamiento Es en primer lugar importante determinar cuales son los recursos naturales de los que estamos tratando Esto se responde en el artculo 3 de la Ley 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales promulgada el 25 de Junio de 1997. El dispositivo dice: Artculo 3 Se consideran recursos naturales a todo componente de la naturaleza susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfaccin de sus necesidades y que tenga un valor actual potencial en el mercado tales como Las aguas superficiales y subterrneas
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El suelo subsuelo y las tierras por su capacidad de uso mayor agrcolas pecuarias forestales y de proteccin

La diversidad biolgica como las especies de flora de la fauna y de los microorganismos o protestos los recursos genticos y los ecosistemas que dan soporte a la vida

Los recursos hidrocarburferos, hidroenergticos elicos solares geotrmicos y similares

La atmsfera y el espectro radioelctrico Los minerales Los dems considerados como tales

El paisaje natural en tanto sea objeto de aprovechamiento econmico es considerado recurso natural para efectos de la presente ley. En materia de propiedad y aprovechamiento de los recursos naturales la Constitucin hace una elaboracin compleja de normas que en nuestro criterio contiene lo siguiente Que los derechos sobre los recursos naturales son de la Nacin entendida como el conjunto de peruanos no slo que existen actualmente sino que existirn en el futuro. El concepto de Nacin es una continuidad histrica que rene al pasado al presente y al futuro Por consiguiente los recursos naturales tienen que ser dispuestos con atencin a los intereses de largo plazo de la misma Nacin y no en funcin de criterios de corto plazo que puedan beneficiar a un determinado gobierno o grupo Que el Estado y por tanto el gobierno que ejerza el poder son soberanos en su aprovechamiento pero dentro del concepto establecido en el prrafo anterior La responsabilidad poltica del gobierno de proteger los intereses de la Nacin presente y futura en sus decisiones sobre los recursos naturales es decisiva

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Al propio tiempo que el Estado sea soberano en el aprovechamiento de los recursos naturales quiere decir que slo el Gobierno establecido tendr la autoridad de determinar dicho aprovechamiento y que no se podr aceptar indicaciones de cualquier tipo de poderes extraos al constitucionalmente establecido en el pas.

5.2 LEGISLACIN EXTRANJERA A partir de UNCED, La Cumbre de la Tierra, convocada por las Naciones Unidas y realizada en Estocolmo en junio de 1972, se inici una mayor toma de conciencia y preocupacin por el cuidado y proteccin del medio ambiente. Se puede decir que la proteccin del medio ambiente ha constituido una corriente mundial. A manera de ejemplos haremos un breve recorrido por diversas constituciones de Amrica y Europa para observar algunos rasgos y tendencias comunes. En los artculos constitucionales seleccionados se puede apreciar la preocupacin por las generaciones futuras y la responsabilidad de los funcionarios y la sociedad en su conjunto. a) Constitucin de Cuba de 1976 Art. 27.- Para asegurar el bienestar de los ciudadanos y la sociedad, el Estado protege la naturaleza. Incumbe a los rganos competentes y adems a cada ciudadano velar porque sean mantenidas limpias las aguas y la atmsfera y que se proteja el suelo, la flora y la fauna.

b) Constitucin de Espaa de 1978 Art. 45.1. Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, as como el deber de conservarlo. 2. Los poderes pblicos velarn por la utilizacin racional de todos los recursos naturales, con el fin de proteger y mejorar la calidad de vida y
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defender y restaurar el medio ambiente, apoyndose en la inexcusable solidaridad colectiva. 3. Para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los trminos que la ley fije, se establecern sanciones penales o, en su caso, administrativas, as como la obligacin de reparar el dao causado.

c) Constitucin de Brasil de 1988 Art. 225.- Todos tienen derecho a un medio ambiente ecolgicamente equilibrado, bien de uso comn del pueblo y esencial a la saludable calidad de vida, imponindose al poder pblico y a la colectividad el deber de defenderlo y preservarlo para las presentes y futuras generaciones. 1. Para asegurar la efectividad de ese derecho, incumbe al poder pblico: I. Preservar y restaurar los procesos ecolgicos esenciales y proveer el manejo ecolgico de las especies y ecosistemas; II. Preservar la diversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas y fiscalizar las entidades dedicadas a la investigacin y manipulacin de material gentico; III. Definir, en todas las unidades de la federacin, espacios territoriales y sus componentes a ser especialmente protegidos, siendo la alteracin y supresin solamente a travs de ley, prohibida cualquier utilizacin que comprometa la integridad de los atributos que justifiquen su proteccin. IV. Exigir en forma de ley para la instalacin de obra o actividad potencialmente causadora de significativa degradacin al medio ambiente, estudio previo de impacto ambiental, el que se dar publicidad.
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V. Controlar la produccin, la comercializacin y empleo de tcnicas, mtodos y substancias que comporten riesgo para la vida, la calidad de vida y el medio ambiente. VI. Promover la educacin ambiental en todos los niveles de enseanza y la concientizacin pblica para la preservacin del medio ambiente. VII. Proteger la fauna y la flora en forma de ley, y limitar las prcticas que coloquen en riesgo su funcin ecolgica, provoquen la extincin de especies, o, sometan a los animales a crueldades. 2. Aqul que explora recursos minerales queda obligado a recuperar el medio ambiente degradado de acuerdo con solucin tcnica exigida por el rgano pblico competente en la forma de ley. 3. Las conductas y actividades lesivas al medio ambiente sujetarn a los infractores, personas fsicas o jurdicas a sanciones penales y administrativas, independientemente de la obligacin de reparar los daos causados. 4. La floresta amaznica brasilera, la mata atlntica, la sierra del mar, el pantanal de Matto Grosso y la zona costera son patrimonio nacional, y su utilizacin se dar en forma de ley dentro de condiciones que aseguren la preservacin del medio ambiente, inclusive en cuanto al uso de los recursos naturales. 5. Son indisponibles las tierras desocupadas o arrendadas por los estados, por acciones discriminatorias, necesarias a la proteccin de los ecosistemas naturales. 6. Las usinas que operen con reactor nuclear debern tener sus localizaciones definidas en ley federal, sin la cual no podrn ser instaladas.

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d) Constitucin de Colombia de 1991 Art. 79.- Todas las personas tienen el derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizar la participacin de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las reas de especial importancia ecolgica y fomentar la educacin para el logro de esos fines. Art. 80.- El Estado planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. Adems, deber prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparacin de los daos causados. As mismo, cooperar con otras naciones en la proteccin de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas. Art. 81.- Queda prohibida la fabricacin, importacin, posesin y uso de armas qumicas, biolgicas y nucleares, as como la introduccin al territorio nacional de residuos nucleares y desechos txicos. El Estado regular el ingreso al pas y la salida de l de los recursos genticos, y su utilizacin, de acuerdo con el inters nacional. Art. 82.- Es deber del Estado velar por la proteccin de la integridad del espacio pblico y por su destinacin al uso comn, el cual prevalece sobre el inters particular. Las entidades pblicas participarn en la plusvala que genere su accin urbanstica y regularn la utilizacin del suelo y del espacio areo urbano en defensa del inters comn. El artculo que sigue, es de contenido netamente econmico, tiene una importante relacin con la proteccin refleja del medio ambiente por la asignacin de los costos que acarrea la contaminacin. Art. 338.- En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrn imponer
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contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperacin de los costos de los servicios que les presten o participacin en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el mtodo para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos. Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience despus de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

e) Ley Bsica de Alemania de 1994 Art. 20.- (Proteccin de las bases naturales de la vida) "Conciente de la responsabilidad hacia las generaciones futuras, el Estado proteger las bases naturales de la vida mediante legislacin y en concordancia con la ley y la justicia, por medio de acciones ejecutivas y judiciales, todo dentro del marco del orden constitucional".

f) Constitucin de Ecuador de 1996 Art. 44.- El Estado protege el derecho de la poblacin a vivir en un medio ambiente sano y ecolgicamente equilibrado, que garantice un desarrollo sustentable. Se declara de inters pblico y se regular conforme a la ley: a) La preservacin del medio ambiente, la conservacin de los ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio gentico del pas;
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b) La prevencin de la contaminacin ambiental, la explotacin sustentable de los recursos naturales y los requisitos que deban cumplir las actividades pblicas y privadas que puedan afectar al medio ambiente; y, c) El establecimiento de un sistema de reas naturales protegidas y el control del turismo receptivo y ecolgico. Art. 45.- Se prohbe la fabricacin, importacin, tenencia y uso de armas qumicas biolgicas y nucleares as como la introduccin al territorio nacional de residuos nucleares y desechos txicos. Art. 46.- La Ley tipificar las infracciones y regular los procedimientos para establecer las responsabilidades administrativas, civiles y penales que correspondan a las personas naturales o jurdicas, nacionales o extranjeras por la acciones u omisiones en contra de las normas de proteccin al medio ambiente. Art. 47.- El Estado ecuatoriano ser responsable por los daos ambientales en los trminos sealados en el Art. 23 de la Constitucin Art. 48.- Sin perjuicio del derecho de los ofendidos y los perjudicados, cualquier persona natural o jurdica podr ejercer las acciones contempladas en la Ley, para la proteccin del medio ambiente.

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CONCLUSIONES
El Estado Peruano, debe tener una actuacin de servicio, de respeto y asegurar la formulacin, implementacin y aplicacin de normas claras y modernas, con transparencia, honradez, anticorrupcin y valores ticos morales. Debe establecer principios de convivencia, cooperacin y

coordinacin entre todos los actores interesados y evitar el engendro de conflictos socio-ambientales por su accionar. El Congreso de la Repblica debe promover una revisin total del Sistema Nacional de Evaluacin de Impacto Ambiental (SNEIA) en el Per. La Evaluacin Estratgica Ambiental (EAE) requiere de una legislacin apropiada. El gobierno central necesita de asesoramiento tcnico especializado y no basado en la genuflexin y falta de independencia. Debe asumir un rol ms protagnico y un liderazgo en materia ambiental. Se debe refortalecer al sector ambiental dotndola de los recursos necesarios y haciendo ms dinmica su actuacin, integrando a los diversos actores. La poltica ambiental debe volver a ser revisada y consensuada por todos, el Acuerdo Nacional debe ser el foro de la revisin y aprobacin. Adems, urge que las transferencias de competencias y funciones tanto a los gobiernos regionales y locales se den lo ms pronto posible en el marco de las leyes, bajo los principios de subsidiariedad, sostenibilidad, coordinacin y cooperacin, desconcentracin y descentralizacin. El actual gerenciamiento de la Evaluacin de Impacto Ambiental en manos del gobierno central empieza a dar muestras claras de lo anacrnico y debilitado que esta en el Per. Los gobiernos regionales y locales, deben de considerar que el Estado es uno e indivisible y su gobierno es unitario, representativo y descentralizado. Dentro del respeto que se deben entre s los distintos niveles de gobierno, la bsqueda
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del desarrollo sostenible es un objetivo comn. Por lo tanto, en armona y paz se deben tratar los asuntos que les aquejan, antes del uso de la violencia y vulneracin de los derechos de los dems ciudadanos. El sector empresarial debe convertirse en un aliado clave y estratgico de la buena gobernabilidad en el pas, debe asumir retos basados en la Responsabilidad Social con enfoque hacia los derechos humanos, prcticas laborales justas, proteccin ambiental, prcticas justas de operacin, asuntos de consumidores, participacin activa y desarrollo de la comunidad, orientadas al logro del desarrollo sostenible; asumir los Principios del Pacto Global fundamentalmente ha actuar contra la corrupcin en todas sus formas, incluyendo la extorsin y el soborno; de igual forma los principios del Consejo Internacional de Minera y Metales (ICMM), el proyecto de Minera, Minerales y Desarrollo Sostenible (MMSD) y otras entidades; asegurarse de implementar y mejorar sus Sistemas de Gestin de la Calidad, Ambiente, Salud y Seguridad, an cuando tengan certificacin. Muchas organizaciones mineras ostentan certificaciones solo con fines de marketing y no realmente con el fin de mejorar la calidad de su desempeo o rendimiento organizacional en estos aspectos. La sociedad civil debe seguir esmerndose en adquirir sensibilidad y conciencia respecto a la proteccin ambiental y uso sostenible de los recursos naturales. La Educacin para el Desarrollo Sostenible (EDS) es una clave para lograr que cada ciudadano sea un activo defensor de la naturaleza dentro del marco de la ley. Los Organismos No Gubernamentales (ONGs) deben propiciar mecanismos de conciliacin y consensos entre las diferentes partes interesadas o actores, su rol en la formulacin, implementacin y ejecucin de polticas, estrategias, programas, planes, proyectos y actividades sostenibles es vital e importante. La violencia, el chantaje y la tirana no conducen a buen puerto. Las Universidades tienen tambin un rol fundamental en cuanto la aplicacin de la ciencia y tecnologa al servicio del desarrollo sostenible.
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Necesitamos de las inversiones para asegurar nuestro crecimiento y desarrollo humano sostenible para lo cual debemos asegurar que el crecimiento econmico, el desarrollo social con inclusin y la proteccin del ambiente se articulen y constituyan entre si; los pilares interdependientes del desarrollo sostenible al que los peruanos aspiramos.

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GLOSARIO DE TRMINOS
Actividad Minera Conjunto de operaciones o tareas propias de una entidad ligada a la extraccin minera Medio ambiente Por medio ambiente se entiende todo lo que afecta a un ser vivo. Condiciona especialmente las circunstancias de vida de las personas o de la sociedad en su vida Bofedales Bofedal es un humedal de altura y se considera una pradera nativa poco extensa con permanente humedad. Los vegetales o plantas que habitan el bofedal reciben el nombre de vegetales hidrofticos. Los bofedales se forman en zonas como las de los macizos andinosubicadas sobre los 3.800 metros de altura, en donde las planicies almacenan aguas provenientes de precipitaciones pluviales, deshielo de glaciares y principalmente afloramientos superficiales de aguas subterrneas. Humedales Un humedal es una zona de la superficie terrestre que est temporal o permanentemente inundada, regulada por factores climticos y en constante interrelacin con los seres vivos que la habitan Credibilidad Credibilidad es la cualidad de creble (que puede o merece ser credo). El trmino procede del vocablo latino crediblis. Por ejemplo: Es un hombre respetado y de mucha credibilidad. Nefasto Que causa desgracia o es muy malo

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Manantiales Un manantial o naciente es una fuente natural de agua que brota de la tierra o entre las rocas. Puede ser permanente o temporal. Se origina en la filtracin de agua, de lluvia o de nieve, que penetra en un rea y emerge en otra de menor altitud, donde el agua no est confinada en un conducto impermeable. Estas sugerencias suelen ser abundantes en relieves krsticos. Los cursos subterrneos a veces se calientan por el contacto con rocas gneas y afloran como aguas termales

Extraccin Acto judicial, consistente en sustraer de la posesin del ejecutado los bienes previamente embargados

Fiscalizacin La fiscalizacin o Funcin Fiscalizadora se refiere al sometimiento de la actividad econmico-financiera del sector pblico a los principios de legalidad, eficiencia y economa.

Letales Que causa o puede causar la muerte

Atingentes Atingencia es hoy en el Per sinnimo de observacin, acotacin, especialmente en el lenguaje de sesiones y discusiones de grupo: "deseara hacer una atingencia al proyecto presentado", "se tendr en cuenta su atingencia", etc. A veces se percibe cierto matiz negativo de 'objecin': "con tantas atingencias no llegaremos a ningn acuerdo"

Punible Que debe ser castigado

Principio de Legalidad El principio de legalidad o primaca de la ley es un principio fundamental del derecho pblico conforme al cual todo ejercicio del poder pblico debera estar sometido a la voluntad de la ley de su jurisdiccin y
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no a la voluntad de las personas (ej. El Estado sometido a la Constitucin o al imperio de la ley). Por esta razn se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurdica. Se podra decir que el principio de legalidad es la regla de oro del Derecho pblico y en tal carcter acta como parmetro para decir que un Estado es un Estado de Derecho, pues en l el poder tiene su fundamento y lmite en las normas jurdicas.

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BIBLIOGRAFA
BARTRA ABENSUR, Valentn LA PROTECCIN DEL MEDIO

AMBIENTE Y LOS RECURSOS NATURALES EN LA NUEVA CONSTITUCIN DEL PER Cuzco Editores. Lima. Per 2005 CARO CORIA, Dino Carlos EMPRESAS " TRABAJANDO POR EL PER" Y EL DELITO DE CONTAMINACIN AMBIENTAL. Edit PUCP. LIMA. PER 2006 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Dao ambiental. En: Revista de Derecho SCRIBAS, Arequipa, Instituto de Investigacin Jurdico-Notarial INDEJ, N 2, 2006. LORENZETTI, Ricardo Luis. Reglas de solucin de conflictos entre propiedad y medio ambiente. En: Revista Jurdica del Per, Trujillo, Editora Normas Legales, Ao LI, N 19, febrero 2005. CARO CORIA, D.C., Derecho penal del ambiente. Delitos y tcnicas de

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NGELES GONZALES Fernando Problemtica Ambiental CHIRINOS SOTO, Francisco Derecho Penal Parte Especial Tomo II BRAMONT ARIAS TORRES, Luis Manual de Derecho Penal Parte Especial.

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ANEXOS
UNIVERSIDAD PARTICULAR DE CHICLAYO FACULTAD DE DERECHO ANEXO 1: CUESTIONARIO DIRIGIDO A JUECES, FISCALES Y ABOGADOS ESTUDIANTES DE DERECHO I.- Generalidades: Informantes: Ocupacin: Magistrado ( ) Secretario Judicial ( ) Fiscal ( ) Abogado ( )

1.2. Edad: 1.3. Sexo: Masculino ( ) Femenino ( )

1.4. Universidad de Procedencia: 1.5. Aos de experiencia en la labor desempeada: .

2. De entre los siguientes conceptos que tericamente, se consideran bsicos, o que es necesario, conozcan y apliquen los legisladores; marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados en el caso del Proyecto Conga. a) El bien jurdico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Dao Ecolgico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervencin del hombre en la administracin de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que estn por encima de toda relacin individuo - estado y porque su reparacin pertenece como ltimo radio a la sociedad b) El delito de peligro no es nada ms que resultado riesgoso, potencialmente apto para provocar un dao. Es decir que desde el punto de vista penal, el resultado se satisface, se realiza, con slo consumar el

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riesgo que, a su vez, tiene que ser potencialmente apto para provocar despus un dao c) El tipo penal sera la conceptualizacin de las diferentes conductas que agreden o daan el Medio Ambiente en un determinado nivel y que no admiten la persecucin administrativa d) Otras 3 De entre las siguientes razones por las que no se aplican los conceptos bsicos no marcados de la pregunta anterior; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes. a) Falta de capacitacin b) No son aplicables c) No es necesario d) Otra razn

4. De las siguientes razones marque con (x), los que Ud. considera que no son aplicados en el Proyecto Conga. a) Se pueden ocasionar daos en los bienes o derechos privados o en las personas, b) derivan del hecho de que el medio ambiente est fundamentalmente integrado por bienes pblicos c) El dao y perjuicio ambiental puede causarse a travs del ambiente a un tercero, a sus facultades, derechos y prerrogativas; d) toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos

5. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas en el caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes. a) Falta de capacitacin b) No son aplicables
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c) Son difciles de aplicar d) No es necesario e) Otra razn

6. De las siguientes normas referidas a delitos ambientales; marque con (x), los que Ud. conoce y esta de acuerdo? a) Los pasivos ambientales que se puedan derivar de las regulaciones antes mencionadas sera el titular de la licencia ambiental, concesin o autorizacin b) Se entiende por contaminacin la alteracin del ambiente con

sustancias o formas de energa puestas en l, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas. c) Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinacin de elementos, o forma de energa que actual o potencialmente pueda producir alteracin ambiental, d) Otra

7. De entre los siguientes principios que tericamente se consideran bsicos, marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados al Caso Conga. a) La Constitucin Poltica del Per de 1993 seala en su Art 2, inc. 22, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida b) Principio precautorio c) Principio de gobernanza ambiental d) Leyes ambientales e) Determinacin de los lmites mximos permisibles f) Otro

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8. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas jurdicas en Caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes. a) Falta de capacitacin b) No son aplicables c) Son difciles de aplicar d) No es necesario e) Otra razn 9. Cree ud que en el Proceso Penal se aplica correctamente la sancin por actos de delitos contra el medio ambiente? a) Totalmente b) Mayoritariamente c) Regularmente d) Minoritariamente e) Nunca

Agradecemos su amable colaboracin

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ANEXO 2: RESULTADOS DE LA ENCUESTA

1.1 Porcentaje de Informantes Segn la Ocupacin. Grfico N 01 Ocupacin Abogado Fiscal Magistrado Secretario Judicial Total Nro 75 3 4 11 93 % 80,65 3,23 4,30 11,83 100

11% 5% 4%

Ocupacin

80% Abogado Magistrado Fiscal Secretario Judicial

Fuente Informacin Propia

91

1.2 Porcentaje de Informantes segn la Edad. Grfico N 02 Edad 20 - 25 26 - 30 31 - 35 36 - 40 41 a ms Total Nro 10 20 18 27 18 93 % 10,75 21,51 19,35 29,03 19,35 100

Edad
13% 24% 20 - 25 26 - 30 31 - 35 36 - 40 27% 19% 41 a ms

17%

Fuente Informacin Propia 1.3 Porcentaje de Informantes segn el Sexo. Grfico N 03 Sexo Masculino Femenino Total Nro 51 42 93 % 54,84 45,16 100

92

Sexo

40%

60%

Masculino

Femenino

1.4 Porcentaje de Informantes Segn aos de Experiencia en la Labor Desempeada. Grfico N 04 Aos 01-may 06-oct 11 a ms Total Nro 49 24 20 93 % 52,69 25,81 21,51 100,00

Aos de Experiencia
16%

Fuente Informacin Propia

19% 65%

1-5 6 - 10 11 a ms

93

1.5 Porcentaje de Informantes segn la Universidad. Grfico N 05 Universidad PUCP UCV UDCH UDEP UNPRG UNT UPAO USAT USMP USS Total Nro 2 1 32 17 27 3 2 6 1 2 93 % 2,15 1,08 34,41 18,28 29,03 3,23 2,15 6,45 1,08 2,15 100

Universidad

25 20 15 10 18 17

23

6 5 0 2 3 1 2 1 2

U C V U D C H U D E P U N P R G

U N T

P U SM

PU C

94

U PA

U SA

U SS

2. De entre los siguientes conceptos que tericamente, se consideran bsicos, o que es necesario, conozcan y apliquen los legisladores; marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados en el caso del Proyecto Conga. a) El bien jurdico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Dao Ecolgico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervencin del hombre en la administracin de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que estn por encima de toda relacin individuo - estado y porque su reparacin pertenece como ltimo radio a la sociedad b) El delito de peligro no es nada ms que resultado riesgoso, potencialmente apto para provocar un dao. Es decir que desde el punto de vista penal, el resultado se satisface, se realiza, con slo consumar el riesgo que, a su vez, tiene que ser potencialmente apto para provocar despus un dao c) El tipo penal sera la conceptualizacin de las diferentes conductas que agreden o daan el Medio Ambiente en un determinado nivel y que no admiten la persecucin administrativa d) Otras Grfico N 06
60% 52% 50%

40%

30%

25% 20%

20%

10% 3% 0% A B C D

Fuente: Propia investigacin

95

Descripcin: De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 25 % considera El bien jurdico protegido por el Derecho Ambiental es el "Medio Natural" y el hecho social objeto de este derecho es el "Dao Ecolgico", como consecuencia mediata o inmediata de la intervencin del hombre en la administracin de los recursos naturales y que afectan intereses difusos o colectivos, que estn por encima de toda relacin individuo - estado y porque su reparacin pertenece como ltimo radio a la sociedad; un 52 % considera el delito de peligro no es nada ms que resultado riesgoso, potencialmente apto para provocar un dao. Es decir que desde el punto de vista penal, el resultado se satisface, se realiza, con slo consumar el riesgo que, a su vez, tiene que ser potencialmente apto para provocar despus un dao; el 20 % considera el tipo penal sera la conceptualizacin de las diferentes conductas que agreden o daan el Medio Ambiente en un determinado nivel y que no admiten la persecucin administrativa y el 3 % considera otros factores

3. 3 De entre las siguientes razones por las que no se aplican los conceptos bsicos no marcados de la pregunta anterior; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes. a) Falta de capacitacin. b) No son aplicables. c) No es necesario. d) Otra razn

96

Grfico N 07
7% 18% 3% A.- No son aplicables B.- No es necesario C.- No responden 52% 20% D.- Falta de capacitacion E.- Otros

Fuente: Propia investigacin Elaboracin: Propia

Descripcin: De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 52% de los encuestados considera que no son aplicables, el 20% considera que no es necesario, el 7% considera que es por falta de capacitacin y el otro 3% considera otras razones, mientras que el 18% no contestaron

4. De las siguientes razones marque con (x), los que Ud. considera que no son aplicados en el Proyecto Conga. a) Se pueden ocasionar daos en los bienes o derechos privados o en las personas, b) derivan del hecho de que el medio ambiente est fundamentalmente integrado por bienes pblicos c) El dao y perjuicio ambiental puede causarse a travs del ambiente a un tercero, a sus facultades, derechos y prerrogativas. d) Toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos

97

Grfico N 08
50% 45% 40% 35% 31% 30% 25% 20% 15% 10% 5% 0% A B C D 21% 31% 44%

Fuente: Propia investigacin Elaboracin: Propia Descripcin: De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 31 % considera se pueden ocasionar daos en los bienes o derechos privados o en las personas; el 44 % derivan del hecho de que el medio ambiente est fundamentalmente integrado por bienes pblicos, el 31 % considera El dao y perjuicio ambiental puede causarse a travs del ambiente a un tercero, a sus facultades, derechos y prerrogativas, y el 21 % considera Toda alteracin relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas, o los bienes o valores colectivos 5. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas en el caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes. a) Falta de capacitacin. b) No son aplicables. c) Son difciles de aplicar. d) No es necesario e) Otra razn
98

Grfico N 09

9% 15% 30%

19% 27%

A.- No son aplicables B.- No es nacesario C.- No contestaron D.- Falta de capacitacin E.- Otra razn

Fuente: Propia investigacin Elaboracin: Propia De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 30% considera que no son aplicables; el 27% considera que no es necesario aplicarlas; un 15% considera que es por falta de capacitacin y un 9% considera otras razones; mientras que el 19% no respondieron

6. De las siguientes normas referidas a delitos ambientales; marque con (x), los que Ud. conoce y esta de acuerdo? a) Los pasivos ambientales que se puedan derivar de las regulaciones antes mencionadas sera el titular de la licencia ambiental, concesin o autorizacin b) Se entiende por contaminacin la alteracin del ambiente con

sustancias o formas de energa puestas en l, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas. c) Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinacin de elementos, o forma de energa que actual o potencialmente pueda producir alteracin ambiental, d) Otra
99

Grfico N 09
60% 52% 50%

40%

30%

25% 20%

20%

10% 3% 0% A B C D

Fuente: Propia investigacin Descripcin: De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 25 % considera que los pasivos ambientales que se puedan derivar de las regulaciones antes mencionadas sera el titular de la licencia ambiental, concesin o autorizacin; un 52 % considera que se entiende por

contaminacin la alteracin del ambiente con sustancias o formas de energa puestas en l, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas; el 20 % considera que se entiende por contaminante cualquier elemento, combinacin de elementos, o forma de energa que actual o potencialmente pueda producir alteracin ambiental y el 3 % considera otros casos 7. De entre los siguientes principios que tericamente se consideran bsicos, marque con (x), los que Ud. considera que son aplicados al Caso Conga. a) La Constitucin Poltica del Per de 1993 seala en su Art 2, inc. 22, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida b) Principio precautorio
100

c) Principio de gobernanza ambiental d) Leyes ambientales e) Determinacin de los lmites mximos permisibles f) Otro Grfico N 10
35% 33%

30% 27% 25% 20% 20% 15% 15%

10% 5% 4% 1% 0% A B C D E F

Fuente: Propia investigacin Descripcin: De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 33 % considera La Constitucin Poltica del Per de 1993 seala en su Art 2, inc. 22, que toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida; un 27 % considera Principio precautorio; el 20 % considera Principio de gobernanza ambiental; el 20 % Leyes ambientales; el 1% Determinacin de los lmites mximos permisibles; y el 15% considera que son otros

8. De entre las siguientes razones por las que no se aplican las normas jurdicas en Caso Conga; marque con un (x) las que ud. considere correspondientes. a) Falta de capacitacin. b) No son aplicables. c) Son difciles de aplicar.
101

d) No es necesario e) Otra razn Grfico N 11

13%

8% 40%

A.- No son aplicables B.- No es necesario C.- Falta de capacitacin D.- No contestaron

15% 24%

E.- Otra razn

Fuente: Propia investigacin Elaboracin: Propia Descripcin: De acuerdo a los datos obtenidos se puede establecer que el 40% considera que no son aplicables, el 24% que no es necesario, el 15% considera que es por falta de capacitacin, el 8% considera otras razones, mientras que el 13% no contest

9. Cree ud que en el Proceso Penal se aplica correctamente la sancin por actos de delitos contra el medio ambiente? a) Totalmente b) Mayoritariamente c) Regularmente d) Minoritariamente e) Nunca

102

Grfico N 12

5% 22% 42% A.- Nunca B.- Rara vez C.- Regularmente D.- Casi siempre

31%

Fuente: Propia investigacin Elaboracin: Propia

Descripcin: En el presente cuadro tenemos que un 42% considera que nunca se aplica el debido proceso; un 31% considera que rara vez se aplica el debido proceso; un 22% considera que regularmente; en tanto que un 5% casi siempre

103