Derecho a la Intimidad: Proteccin de Datos Personales

Submitted by admin on Tue, 07/19/2005 - 04:07

Abstract: El derecho a la Intimidad, derecho del individuo a elegir libremente el mbito de su propia soledad, nace como consecuencia de los derechos del hombre y del ciudadano emanados de la Revolucin Francesa, y se proyecta durante los siglos XIX y XX sobre las personas como un derecho de proteccin vinculado bsicamente a las injerencias arbitrarias a su vida privada, familia, domicilio y correspondencia. Con el advenimiento de los modernos medios informticos y telemticos a partir de las dos ltimas dcadas del segundo milenio, la evolucin de este derecho ha variado dirigiendo su atencin al sector de las comunicaciones electrnicas, con la consiguiente dictacin de las normas sobre habeas data a partir de los delineamientos dados por NN.UU. en 1972. Este mbito de proteccin individual iba encontrando un desarrollo adecuado en medio de su evolucin natural, hasta que, a partir de Septiembre de 2001, un acontecimiento hizo variar la faz del mundo y como resultado, la evolucin del derecho a la Intimidad: se trat del desastre de las torres gemelas de Nueva York, que entre otras consecuencias trastoc a fondo las garantas propias del derecho del individuo a no ser importunado y a su propia libertad, en aras de un bien comn: el combate al terrorismo. En estas pginas examinaremos el estatuto jurdico propio de la privacidad y cmo l ha sido afectado luego de los hechos descritos.

1.- CONTENIDO DEL CONCEPTO DE INTIMIDAD.Hasta el advenimiento de la Revolucin francesa, la intimidad careca de preponderancia en cuanto ella no pasaba de ser un privilegio de los nobles o de los monjes, o de quienes de alguna forma se retiraban de la vida en comunidad, y se constitua en aspiracin burguesa slo por afn imitativo de obtener privilegios, antes pertenecientes a la clase alta. Por ello, la privacidad no pasaba de ser un derecho individualista basado, a su vez, en el derecho de propiedad: la propiedad era condicin para acceder a la privacidad. Las consecuencias que se derivaron de la proteccin de la intimidad a travs de la normativa relativa a la propiedad, consistieron en que solamente se podan proteger los casos en que se producan transgresiones a este derecho, como por ejemplo, violaciones a la propiedad intelectual[1], a la propiedad artstica, quedando fuera de su radio de proteccin la esfera propiamente de intimidad de las personas. El cambio se producir hacia fines del siglo XIX en Estados Unidos. En efecto, en 1890, Warren & Brandeis en su obra, The right to Privacy, (el Derecho a la Intimidad) exponen que solamente sobre la base del derecho a la intimidad, en cuanto parte de un derecho ms general a la inviolabilidad de la persona, se podr sustentar el derecho a impedir la publicacin y la reproduccin de las llamadas obras literarias y artsticas"[2]. El desarrollo del derecho a la Intimidad en Europa, se hace posible solamente despus de la Revolucin Francesa, a partir de pensadores como Rder y John Stuart Mill, recin hacia la mitad del siglo XIX; para el primero, las preguntas indiscretas o el entrar a un aposento sin hacerse anunciar, son actos contrarios al derecho natural a la vida privada[3], mientras para el segundo, los aspectos slo concernientes al individuo, permiten a ste, absoluta libertad, y los

nicos que entraan deberes y responsabilidades, son aquellos que afectan a los dems[4]. En Estados Unidos, se desarrolla a su vez. el concepto de privacidad. Que aparece como un derecho a la soledad, a la reserva, al aislamiento. Samuel Warren y Louis Brandeis, en su clsico artculo de 1890, "The rigth to Privacy[5]", la definan como el derecho a la soledad, "the rigth to be let alone", basado, no en el derecho de dominio, sino en el privilegio de la libertad de las personas. Haba sido, previamente, John Stuart Mill, en 1859, quien estim que sobre s mismo, sobre su propio cuerpo y mente el individuo es soberano[6]. La privacidad- vocablo de origen norteamericano- es esfera de intimidad a la cual ni los individuos ni el Estado pueden presionar, penetrar dentro de ella, para controlar al sujeto. Ya lo sealaba el propio Brandeis, quien aos ms tarde llegara al Tribunal Supremo de los Estados Unidos, en el caso Olmstead vs. United States de 1928, al exponer en su opinin disidente que los padres de la Constitucin americana "reconocieron frente al Gobierno el derecho a la soledad, el ms amplio de los derechos y el ms estimado por los hombres civilizados. La proteccin de este derecho frente a cualquier intromisin injustificada del gobierno en la esfera privada del individuo, fueran cuales fueran los medios empleados, deba ser considerada una exigencia de la cuarta enmienda de la Constitucin americana, que garantiza a los ciudadanos la seguridad de sus personas, de sus domicilios y de sus efectos frente a cualquier intromisin indebida"[7]. Ser con la obra de Warren & Brandeis, que la normativa legal americana tomar conciencia sobre la existencia del Derecho a la Intimidad, y a partir de ella adquirir un paulatino desarrollo, a travs de sentencias tales como Griswold vs. Connecticut (1965)[8], Roe vs. Wade (1973)[9], Stanley vs. Georgia ( 1973)[10]. No obstante, ser solamente en 1965, con el caso Griswold V/s

Connecticut, que el Tribunal Supremo reconocer la existencia de un derecho especfico a la intimidad, el que en la especie resultaba violado por la prohibicin de vender, distribuir y utilizar anticonceptivos. En la actualidad se tiende a incluir dentro de la Intimidad, la facultad de ejercer control sobre las informaciones que pueden afectar a las personas, idea proveniente del derecho norteamericano que posteriormente, ha pasado al derecho europeo, y que tiene hoy una gran importancia en orden a determinar el alcance de sta en la sociedad tecnolgica en pleno desarrollo. Ahora bien, la esfera de intimidad de la persona reconoce por una parte, una proyeccin hacia el exterior del individuo que conduce a la proteccin de valores como la inviolabilidad del hogar, de la correspondencia, de la documentacin personal, y en general de las comunicaciones privadas, dentro de las cuales debe entenderse un cuidado extensivo a bienes materiales pertenecientes a la persona; de otra parte, existe una proyeccin hacia el interior del ser humano que se traduce en la proteccin de bienes propiamente inmateriales como lo son el honor, la honra, la propia imagen. Ambas cualidades deben quedar comprendidas por el concepto de intimidad, sin perjuicio de existir otras que son an mayormente subjetivas, por as decirlo "ms ntimas" y que estn presentes en la persona, an cuando esta ni siquiera lo sepa conscientemente: la filiacin (o derecho a conocer su propio origen), el derecho al mnimo vital (derecho a la dignidad mnima)[11] . En un intento por delimitar adecuadamente el concepto de intimidad, los tratadistas alemanes[12] , han distinguido la Intimsphre,o esfera de lo secreto, y cuya violacin se produce por el conocimiento de los hechos o noticias que deben permanecer ignorados; la Privatsphre, protectora del mbito familiar y personal equivalente a lo establecido por nuestra Constitucin en el artculo 10 N 5, inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada

- y la individualsphre, correspondiente al mbito personal del individuo, a su yo interno. (honra, propia imagen, nombre), equivalente a lo dispuesto en la constitucin en su artculo 10 N 4, respeto y proteccin a la vida privada y pblica y a la honra de la persona y de su familia[13].

Pretender definir el Derecho a la Intimidad, es tal vez de una gran dificultad en la actualidad, en cuanto depende muchas veces del entorno en el cual ste de desarrolla. En muchos pases se le considera como el lmite ms lejano de hasta donde se est dispuesto a la intromisin del Gobierno en los asuntos de los individuos. Para Calcutt Comittee[14], el derecho a la Intimidad es el derecho de los individuos para ser protegidos de la intromisin en sus vidas y asuntos personales, o en las de sus familias, por medios fsicos o por publicaciones o informaciones. La Intimidad debe ser considerada en su contenido como provista de los siguientes aspectos: 1) Privacidad de las informaciones, o Proteccin de Datos, Habeas data, que impedir la publicidad de informaciones que pertenecen a la esfera de intimidad de las personas; se plantean problemas de disvalor entre el Derecho a la Intimidad y el Derecho a las Informaciones. 2) Privacidad corporal, relativa a la proteccin debida sobre las manipulaciones genticas, informaciones mdicas y similares;plantea debates en torno a la bo gentica, prestaciones mdicas, secreto mdico y otros. 3) Privacidad de las comunicaciones, destinada a proteger los correos, correos electrnicos, telfonos y en general toda forma de

comunicacin; plantea los debates sobre necesidades pblicas versus privacidad (combate al terrorismo, a la droga); tambien el problema de la publicidad no requerida (spamming), la utilizacin indebida de materiales y documentos cubiertos por patentes industriales y propiedad intelectual. 4) Privacidad territorial, que recae sobre el medio domstico y laboral, incluyendo la proteccin a las grabaciones, filmaciones, intromisiones, etc. Origina problemas en torno a la informtica y el derecho laboral (trabajo flexible; trabajo en casa); la proteccin a los trabajadores (utilizacin de correos y redes en horario de trabajo, privacidad de sus comunicaciones en computadoras propias de la empresa). 2.- EL DESARROLLO DE LA INFORMATICA Y LA INVASION DE LA ESFERA DE INTIMIDAD PERSONAL.Con el advenimiento de la informtica se ha generado un amplio espectro en el cual se pueden producir invasiones a la esfera de intimidad de las personas, por lo que resulta en la actualidad necesario establecer con precisin los alcances de un debido resguardo de la intimidad y por ende, la existencia de una normativa sobre proteccin de datos. Es por ello, preciso distinguir diferentes tipos de datos personales: 1.- Datos personales en general.Son aquellas informaciones referidas a una persona fsica, directamente ligados a ella o determinantes de su personalidad. La Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 24 de octubre, en su artculo 2, letra b) los define como

toda informacin sobre una persona fsica identificada o identificable (el "interesado"). Se considerar identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un nmero de identificacin o uno o varios elementos especficos, caractersticos de su identidad fsica, fisiolgica, psquica, econmica, cultural o social".[15] En cuanto a las personas jurdicas, no rige respecto de ellas el concepto de privacidad de sus datos personales, por lo que sus datos podrn ser siempre conocidos, por primaca del derecho a la informacin, sin perjuicio de lo relativo al secreto comercial o industrial, o lo referente a los derechos autorales o industriales respectivos. 2.- Datos sensibles.Son aquellos datos personales relativos a las caractersticas fsicas o morales de las personas o a hechos o circunstancias de su vida privada o intimidad, tales como los hbitos personales, el origen racial, las ideologas y opiniones polticas, las creencias o convicciones religiosas, los estados de salud fsicos o psquicos y la vida sexual. As los define la Ley 19.628, artculo 2 letra g). Tales datos no pueden ser automatizados por regla general, habiendo incluso prohibicin de suministrarlos. 3.- Vida Privada.Se trata de las actuaciones y relaciones de una persona en tanto componente de un grupo social al margen de su actividad profesional pblica o privada.

Tales datos no deben estar al alcance del grupo social y su automatizacin debe ser siempre denegada. 4.- Intimidad.Se entiende por tal, el entorno inmediato y los aspectos ms reservados de la vida privada y de la propia persona que todo individuo tiene derecho a mantener fuera de toda intromisin. En este sentido intimidad es el reconocimiento de que el concepto amplio de libertad exige que cada persona tenga un mbito de desarrollo y expresin de su manera de ser que le est reservado, del cual pueda excluir a los extraos y donde tenga derecho a no ser importunado por la indebida curiosidad ajena.
3.- CONTENIDO DE LAS NORMAS SOBRE PROTECCION DE DATOS.-

El derecho a la intimidad de las personas ha venido en las ltimas dcadas siendo elaborado sobre la base de la creacin de la proteccin de los datos personales, de tal forma que ha surgido un verdadero conjunto de normas al respecto, que han permitido la construccin de lo que se denomina derecho de la proteccin de datos. 1.- PRINCIPIOS QUE SUSTENTAN LAS LEYES SOBRE PROTECCION DE DATOS.La gnesis relativa a las leyes sobre proteccin de datos nos indica que la primera de ellas fue la Hesse, en Alemania, que data de 1970. Fue seguida por las leyes de Suecia (1973), Estados Unidos (1974), Alemania (1977) y Francia (1978). En 1981, el Consejo de Europa, dict la Convencin para la proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos[16], y la OECD - Organizacin para la Cooperacin Econmica y el Desarrollo - una Gua relativa a la proteccin de la Privacidad y

transmisin de datos personales[17]; a ellas se unirn mas tarde, las Directivas 95/46/CE sobre tratamiento de datos personales y libre circulacin de ellos, y la Directiva 2002/58/CE, relativa al tratamiento de datos personales y proteccin de la Intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas. Las leyes sobre proteccin de datos se basan fundamentalmente en los mismosprincipios que regulan esta materia en la mayor parte de los Estados Democrticos. Ellos se han venido desarrollando a partir de la dcada de los setenta, conforme a un documento del Consejo Econmico y Social,[18] de 1972 de Naciones Unidas. Ellos han sido posteriormente recogidos en la Convencin del Consejo de Europa sobre proteccin de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carcter personal de 1981. Ellos son: a) Principio de licitud y lealtad. La utilizacin de ficheros debe ser consecuente con los principios de NN.UU. sin que se puedan obtener datos por medios ilcitos o desleales. No podrn del mismo modo llevarse datos sobre matanzas, genocidios, deportaciones u otros medios semejantes. b) Principio de exactitud. Los datos deben ser veraces y puestos al da peridicamente. c) Principio de finalidad. Los datos deben ser pertinentes al objeto y fin perseguidos. No deben ser utilizados ni difundidos - salvo acuerdo con el afectado - con otros fines. Los datos adems no deben ser mantenidos sino el tiempo necesario para su objeto. d) Principio de acceso. El interesado tiene derecho a saber si sus datos personales son conformes con el objetivo del fichero. Debe tener acceso de manera inteligible, sin demora ni gastos excesivos.

Tiene derecho a las rectificaciones y destrucciones de los datos indebidos (ilcitos, injustificados, inexactos). Cuando se transmitan datos tiene derecho a conocer los destinatarios. e) Rgimen de Recursos. Debe existir un rgimen de recursos ante la autoridad de control. En caso de rectificaciones los gastos deben ser del responsable del fichero. f) Principio de no discriminacin. Queda prohibida la utilizacin de informaciones sensibles cuyo uso pueda engendrar discriminaciones ilegtimas o arbitrarias. g) Principio de seguridad. Los ficheros deben estar debidamente protegidos contra riesgos naturales y humanos ( acceso no autorizado, utilizacin indebida de datos o contaminaciones por virus informticos). h) Rgimen de control y sanciones. Debe existir una autoridad que controle el respeto a los principios sealados, la que deber ser imparcial e independiente respecto de las personas u rganos responsables del tratamiento de datos y de su utilizacin, y con la adecuada competencia tcnica. Debe adems preverse las sanciones penales y de otros tipos y los recursos individuales pertinentes. Todos los principios antes indicados - con excepcin del de no discriminacin - podrn ser dejados sin efecto en los siguientes casos, y siempre que previamente estn previstos por ley: 1.- Proteccin de la seguridad nacional; 2.- Proteccin del orden pblico, salud y moralidad pblicas; 3.- Proteccin de los derechos y libertades de los dems individuos.

II.- BIENES JURIDICOS PROTEGIDOS. Sin perjuicio de los principios reseados que importan al establecimiento de la ley sobre proteccin de datos, es necesario considerar un orden objetivo de valores destinado a conciliar los distintos derechos que entran en juego al buscar la solucin legislativa a la proteccin de datos personales. Debe ponerse atencin a los lmites y a las colisiones que se producen entre los distintos bienes jurdicos, especialmente cuando los usos de la tecnologa actual inciden negativamente en el ejercicio de algunos derechos fundamentales, como lo es la Intimidad, si se considera ella, como la esfera ms reservada de la vida de las personas. Frente a este derecho es indudable que el desarrollo de la ciencia y la tecnologa hacen posibles formas ms variadas y profundas de intromisin en la esfera de intimidad, diferentes a la violacin del domicilio, de la correspondencia y de ciertas formas de violacin de secretos, todas las cuales deben ser reprimidas y sancionadas. De ellas las actuales leyes sobre proteccin de datos, cumplen con la finalidad de otorgar las debidas garantas individuales protegiendo la intimidad de las personas particularmente en lo relativo al tratamiento que a stas debe otorgar el cada vez ms frecuente tratamiento automatizado de datos de carcter personal, que precisamente por ser datos automatizados, permiten su utilizacin indiscriminadamente, su cesin a terceros y en definitiva su publicidad mucho ms all de la situacin particular para la cual el individuo, en algn momento los ha otorgado y autorizado en su uso. 4.- FUENTES INTERNACIONALES DEL DERECHO A LA INTIMIDAD.Hoy en da, son numerosos los instrumentos jurdicos internacionales que consignan el Derecho a la Intimidad. En efecto, se encuentra establecido, prima facie, en la Declaracin Universal de

Derechos Humanos de 1948, la cual en su artculo 12 reconoce a las personas el derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o ataques".[19] Con posterioridad, tanto en el mbito europeo como en el americano, se ha reiterado la garanta a este Derecho. As la Convencin europea de Derechos Humanos de 1950, y la americana de 1969 reconocen y garantizan el mbito de la Intimidad y la Honra personales. Seala la primera en su artculo 8: "Derecho al respeto a la vida privada y familiar. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia. 2. No podr haber injerencia de la autoridad pblica en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia est prevista por la ley y constituya una medida que en una sociedad democrtica , sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pblica, el bienestar econmico del pas, la defensa del orden y la prevencin del delito, la proteccin de la salud o de la moral, o la proteccin de los derechos y las libertades de los dems".[20] Por su parte, la Convencin Americana garantiza en su artculo 11, " la proteccin de la honra y de la dignidad: 1. "Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin.

3. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques".[21] Ms an, el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticos de 1966, establece en su artculo 17 que: 1. "Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos ataques" [22]. A las anteriores normas internacionales, podemos agregar la Convencin de Naciones Unidas sobre migracin de trabajadores[23] y la Convencin de Naciones Unidas sobre proteccin del Nio[24]. Ms an, lo hacen de igual modo, el Pacto Internacional de Derechos civiles y polticosde 1966, [25] la Convencin de Naciones Unidas sobre migracin de trabajadores[26] y la Convencin de Naciones Unidas sobre proteccin del Nio[27]. Todas las anteriores normas, tipificadoras del derecho a la Intimidad, privacidad, honra y reputacin de las personas, estn destinadas a proteger a los individuos contra las ingerencias arbitrarias de los poderes pblicos en su vida privada y familiar, quedando item ms, obligados los Estados - en el caso de aquellos signatarios del Pacto de Derechos Civiles y Polticos - a respetar y garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto sin distincin alguna...[28] Su contravencin implica una violacin de un derecho o una libertad que los Estados se encuentran obligados a garantizar.[29]

A travs de los anteriores Tratados, las Naciones signatarias quedan obligadas a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales... las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto...[30] Es en virtud de tales obligaciones internacionales que los Estados han debido ir adoptando legislaciones internas relativas al reconocimiento y debida proteccin del derecho a la Intimidad. De acuerdo al Centro de informaciones sobre privacidad electrnica, dependiente de Privacy International[31], en su informe sobre privacidad y derechos humanos 2002, las leyes destinadas a proteger la privacidad cada vez ms se han dictado en diferentes pases del mundo, siendo ya mas de cincuenta los que cuentan con ellas, la mayor parte de las cuales son leyes de proteccin de datos. As en 2002, se han dictado normativas en Per, Chile, Argentina, Bulgaria, Estonia, Polonia Eslovaquia, Eslovenia, Malasia, Japn, Singapur. Rusia - normas contenidas dentro del Cdigo del Trabajo -, Gran Bretaa, Unin Europea - Directiva 2002 /58/CE de 12 de julio de 2002, sobre privacidad y comunicaciones electrnicas-. La mayora de ellas versa sobre proteccin de datos, especialmente en el rea de las comunicaciones, an cuando hay otras, ms amplias destinadas a proteger a los individuos de violaciones tradicionales a la privacidad, como los allanamientos de morada o lugares de trabajo, o los atentados a la honra de las personas o de sus familiares. En Amrica se han dictado leyes sobre proteccin de datos personales en Argentina (2002), Canad ( 1982 - Federal privacy Act; 2001- Personal information and Electronics documents Act (PIPEDA)), Chile (1999, Ley 19.628, proteccin a la vida privada) , Per (2002), Estados Unidos (2001- USA PATRIOT ACT).

En Europa, han sido dictadas en el seno del Parlamento europeo y del Consejo, lasDirectivas 95/46/CE de 24 de octubre de 1995, relativa a la proteccin de las personas fsicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulacin de estos datos y la 2002/58/CE de 12 de julio de 2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, en cuya virtud los Estados de la Unin Europea deben ajustar a ellas sus legislaciones. Aparte de las naciones comunitarias, encontramos nuevas legislaciones en Bulgaria, Repblica Checa, Estonia, Finlandia, Hungra, Islandia, Latvia, Lituania, Noruega, Polonia, Rusia, Eslovaquia, Eslovenia, Suiza, Turqua y Ucrania. En Asia y Oceana, es posible mencionar a Australia, Hong Kong, India, Japn, Korea, Malasia, Nueva Zelandia, Filipinas, Singapur, Taiwan y Thailandia. En el Medio Oriente, Israel y Jordania, y en Africa, Sudafrica. Es preciso tener presente que las legislaciones anteriores se refieren bsicamente a la proteccin de datos - habeas data- ms que al establecimiento de un tratamiento adecuado a los diferentes aspectos de la intimidad. Cabe mencionar que en el caso de algunos pases europeos, Canad y Estados Unidos s se encuentra debidamente desarrollado el derecho a la intimidad y su debida proteccin. En la actualidad la situacin, sin embargo, se ha deteriorado con posterioridad al 11 de Septiembre de USA., 2001,y as los Tratados sobre privacidad, han sufrido diversas modificaciones destinadas a evitar la proliferacin de actos terroristas, en desmedro de la observancia de las normas sobre respeto a la intimidad. Se ha

tratado, de acuerdo al Informe EPIC 2002[32], de un ao de temor, incertidumbre e inestabilidad. Naciones Unidas ha dictado su Resolucin 1368 haciendo un llamado a los diferentes Estados para incrementar su cooperacin para prevenir y suprimir el terrorismo. La NATO aplic el artculo 5 de su Tratado en orden a la aplicacin del principio de solidaridad frente a la agresin; El Consejo de Europa, la Unin Europea, la OECD, actuaron de manera similar, efectuando llamados a combatir el terror. Por otra parte, medidas antiterroristas especficas han sido tomadas en Australia, Austria, Canad, Dinamarca, Francia, Alemania, India, Singapur, Suecia, Reino Unido y Estados Unidos. La Unin Europea, mediante la Directiva 2002/58/CE de 12 de julio de 2002, sobre tratamiento de datos personales y proteccin a la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas, ha permitido a los Estados miembros retener el trafico y conservacin de datos de todos los ciudadanos que utilicen servicios de telfonos mviles, telfonos de lneas, faxes, correos electrnicos, sistemas de chat, Internet, o cualquier tipo de comunicaciones electrnicas, por medio de los proveedores de servicios, y otros operadores de telecomunicaciones. Ellos se estn aplicando en Blgica, Francia, Espaa y el Reino Unido, y se encuentran propuestos en Holanda y Nueva Zelandia. En Gran Bretaa, es posible retener toda forma de comunicacin hasta por 7 aos, bajo una legislacin antiterrorista aprobada en Diciembre 2001. La Directiva 2002/58/CE de la Unin Europea, en su artculo 15. 1 ha establecido la facultad para los Estados de tomar medidas restrictivas a la libertad de la intimidad de las personas, en lo relativo a los datos personales en el sector de las comunicaciones electrnicas, cuando tal limitacin constituya una medida necesaria proporcionada y apropiada en una sociedad

democrtica para proteger la seguridad nacional (es decir, seguridad del Estado) la defensa, seguridad pblica. O la prevencin, investigacin, descubrimiento y persecucin de delitos o la utilizacin no autorizada del sistema de comunicaciones electrnicas... Para ello, los Estados miembros podrn adoptar, entre otras, medidas legislativas en virtud de las cuales los datos se conserven durante un plazo limitado justificado por los motivos establecidos en el presente apartado. 5- SITUACION EN ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA.En USA. el derecho a la Intimidad no se ha desarrollado sobre la base de un frrago legislativo, sino fundamentalmente a travs de la jurisprudencia, muy en especial del Tribunal Supremo, ya que incluso la propia Constitucin no contiene disposicin expresa alguna sobre la materia. Ya hemos sealado que recin en 1965, el Tribunal Supremo en el caso Griswold v/s Connecticut reconoci el derecho a la intimidad. En el caso Katz v United States[33] de 1967, la Corte reconoci que en el Bill of Rights se inclua el derecho a la privacidad, como un rea dentro de la cual la persona tiene una expectativa razonable de privacidad, inclusive en materias relativas al matrimonio, procreacin, aborto, relaciones de familia, problemas con los hijos y educacin[34]. Normalmente la Casa Blanca, en materia de privacidad del sector privado ha estimado que no se requieren mayores leyes para protegerlo, bastando con la regulacin otorgada por los tribunales, a pesar de lo cual en los ltimos aos, sin embargo ha dictado normativas relativas especialmente a lascomunicaciones electrnicas, como la Electronic Communications Privacy Act de 1986, y ltimamentela USA PATRIOT ACT de 2001, la cual ha limitado seriamente los derechos alcanzados en esta materia, a la luz de los acontecimientos del 11 de septiembre.

En este mismo contexto sufrieron modificaciones las leyes sobre proteccin de datos y as, se dict la PATRIOT ACT, y en general en el mundo, hubo cambios legales destinados a reforzar la seguridad nacional en detrimento de la privacidad de las personas en la mayora de sus manifestaciones, desde el debido proceso hasta el ingreso indiscriminado en lugares privados. En Estados Unidos, bajo la vigencia de la PATRIOT ACT comienza a utilizarse elprograma Carnivore en Internet que permite el ingreso a cualquier lugar de esta red, simplemente con una orden judicial simple. En Australia, es posible por el mismo procedimiento, interceptar correos electrnicos. Con ocasin sin embargo, de los sucesos acaecidos el 11 de Septiembre, han existido limitaciones al derecho a la Intimidad y a la proteccin de datos, con el objeto de fomentar las medidas antiterroristas. Tal vez uno de los sectores que ha resultado mayormente afectado es el de las Comunicaciones, especialmente por las vias computacionales. Empresas como Intel, Microsoft y otras, han elaborado productos para introducir monopolios y ejercer amplio dominio sobre los usuarios. Tales medidas han implicado numerosos casos judiciales que an se debaten en Tribunales de Estados Unidos. En Diciembre de 2001 el FBI confirm la existencia de un virus troyano - producido por el servicio,- al amparo de la USA PATRIOT ACT, llamado Linterna Mgica, destinado a ser propagado va Internet en los programas computacionales de todo usuario, con el objeto de espiar conversaciones - chaters - faxes, Emails, y direcciones de Internet, y de esta manera mantener un control sobre terroristas. Las Empresas fabricantes de Antivirus, reclamaron y de esa forma se ha tendido a impedir su propagacin. El tema se encuentra pendiente en diversas instancias administrativas y judiciales.

De la misma forma fue creado en 2000, el programa CARNIVORO, destinado a monitorear el trfico existente dentro del brouser como de los correos electrnicos de los usuarios. Por ser inconstitucional, ya que atenta a la privacidad, se recomend por el Illinois Institute of Technology Chicago - Kent College of Law IITRI - numerosas modificaciones al programa, las cuales al da de hoy an no se implementan. Est funcionando al amparo de la PATRIOT ACT. Por su parte, la USA PATRIOT ACT, de septiembre 2001, vulnera diversas y numerosas disposiciones sobre privacidad. Permite registros materiales, allanamientos y en lo relativo a Internet, la utilizacin de CARNIVORO. Esta normativa autoriza: a) Efectuar registros por delitos y actos terroristas.

b) A travs de una orden judicial de registro, emanada de Tribunales de un Estado, es posible efectuar tales actos en todo el pas. c) Prev la creacin de la Agencia de Seguridad Nacional, la que ha sido creada y se encuentra funcionando; tiene por objeto coordinar a todos los servicios de Inteligencia del pas, como la CIA, FBI y otros. d) Instalacin de Cmaras de seguridad en lugares pblicos. As en el Estado de Virginia, se instalaron sistemas capaces de procesar y archivar las imgenes faciales de todas las personas que pasean por los lugares pblicos. Es preciso tener presente que esta materia ni siquiera se encuentra regulada por la ley en Estados Unidos. e) Implantar la ID, tarjeta de identificacin, que hasta la fecha no existe en Estados Unidos, y que consiste en una tarjeta similar a la cdula de identidad existente en otros pases.

Cabe preguntarse como consideracin final, si toda la normativa que se ha implementado y se encuentra an en fase de desarrollo, destinada a combatir el terrorismo en el mundo se mantendr por un lapso relativamente prolongado, o solamente se trata de medidas de excepcin. La experiencia, desgraciadamente, tiende a demostrar que generalmente existe una prolongacin indeseada que las mantiene en vigencia por largos periodos, en detrimento, como es obvio, de las disposiciones protectoras del derecho a la intimidad. En este sentido es posible pensar en un retroceso importante en el mbito de las garantas constitucionales relativas a la privacidad de las personas. Slo la frrea defensa de estas ltimas por parte de los rganos jurisdiccionales de los Estados permitir su subsistencia en un plano de equilibrio entre los valores propios de los derechos humanos que es preciso salvaguardar y aquellos generados por la necesidad inmediata de combatir el terrorismo en diferentes partes del mundo, luego de los acontecimientos de las torres gemelas de Nueva York. Tal es la importancia del tema, que, por ello ha sido escogido por la Divisin de Ciencia y Teconologa de la American Bar Association, Barra de Abogados de Estados Unidos, y se encuentra en anlisis en su Reunin Anual, correspondiente al ao 2002, bajo el ttulo de "Espionaje a los terroristas y a Ud: necesidades pblicas versus privacidad."

[1] Abernethy vs. Hutchinson ( 1825) L.J.CH. 209; Prince albert vs. Strange (1849) I Mc N & G 25, entre otros, citados por Warren & Brandeis, The right to Privacy. [2] Warren & Brandeis, Derecho a la Intimidad. Edit. Civitas, Madrid, 1995, pg. 48. [3] D.A. Rder. Grudzge des naturrechts oder der rechtsphilosophie. Heidelberg,1863.

[4] John Stuart Mill, On Liberty. Prefaces to liberty. Beacon Press, Boston, 1959. " Over himself, over his own body and mind the individual is sovereign". [5]Samuel D. Warren & Louis D. Brandeis. The rigth to Privacy. Harvard Law Review, December 15, 1890. Vol. IV. N 5. [5] John Stuart Mill. ob. Cit. pg. 251. [7] Perez Luo, ob. Cit. pg. 323. [8] Sobre intimidad conyugal y la esfera de proteccin al mbito familiar y al matrimonio. [9] Inconstitucionalidad de la prohibicin del aborto, por invasin de la esfera de privacidad de la mujer. [10] Sobre posesin privada de materiales obscenos. Derecho a su posesin en la esfera ntima del domicilio. [11] Vid. STC espaol 197/91; STC 113/89. [12] H. Hubmann. Das Persnlichkeitsrecht. Bhlau, Kln, 2 edicin, 1967. Cit. por Perez Luo, ob. Cit. pg. 328. [13] Desde ya, es preciso tener presente la necesidad de que nuestra jurisprudencia vaya estableciendo los lmites de ambos preceptos constitucionales con el debido cuidado de darle un contenido amplio toda vez que concepciones como la propia imagen, mnimo vital y tcnicas de biogentica, deberan quedar englobadas debidamente. [14] Report of the Committeeon Privacy and Related Matters, Chairman David Calcutt QC, 1990, London. [15] Directiva 95/46/CE. Parlamento Europeo y del Consejo. 24 Octubre 1995. Art. 2, letra b). [16] Consejo de Europa. Convention for the protection of individuals with regard to the automatic Processing of Personal Data Convention. ETS. N 108, Strasbourg, 1981.

[17]OECD. Guidelines Governing the Protection of Privacy and Transborder Data Flws of Personal Data. Paris, 1981. [18] NN.UU. ECOSOC. Documento E/CN 4/1990/72 de 20 de febrero. "Derechos humanos y desarrollo cientfico y tcnico". [19] NN.UU. Asamblea General. Resolucin 217 (III) de 10 de diciembre de 1948. [20] CONSEJO DE EUROPA. . Roma 4 de Noviembre de 1950. Entrada en vigor el 3 de septiembre de 1953. [21] O.E.A. Serie sobre Tratados, N 36. Convencin Americana de Derechos Humanos. San Jos de Costa Rica, 22 de Noviembre de 1969. Vigencia: 18 de julio de 1978. [22] NN.UU. Asamblea General. Resol. 2200 (XXI) de 16 de Diciembre de 1966. [23] NN.UU. Convencin sobre proteccin de los derechos de los trabajadores y sus familias. Asamblea General. Resol. 45/158 18 Diciembre 1990, artculo 14. [24] NN.UU. Asamblea General, Resol. 44/25 de 20 Noviembre de 1989, artculo 16. [25] NN.UU. Asamblea General. Resol. 2200 (XXI) de 16 de Diciembre de 1966. [26] NN.UU. Convencin sobre proteccin de los derechos de los trabajadores y sus familias. Asamblea General. Resol. 45/158 18 Diciembre 1990, artculo 14. [27] NN.UU. Asamblea General, Resol. 44/25 de 20 Noviembre de 1989, artculo 16. [28] Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966, artculo 1.

[29] En este sentido, Annuaire de la Convention europenne des droits de l homme, 1968, Vol..II, pgs. 832 y sgtes. Affaire relatif a certains aspects du rgime linguistique de l enseignement en Belgique. [30] Pacto de Derechos civiles y Polticos de 1966, art. 2; Convencin Americana de Derechos Humanos de 1969, art. 2. [31] Privacy International es un grupo de trabajo sobre fiscalizacin de derechos humanos, con sede en Londres, fundada en 1990. Posee una filial en Washington, denominada EPIC ( Electronic Privacy Information Center), dedicada a proteger las libertades civiles, la intimidad , la primera Enmienda y los derechos constitucionales. [32] EPIC. Electronic Privacy Information Center. Informe 2002, pg. 20 y sgtes. [33] Katz v United States. 386 US. 954 (1967). [34] Grisswold v Connecticut, 381 US 479 (1965).
Country:

Chile Edition:

No. 054 - Enero del 2003 Subjects:

Privacidad

Editor notes: Author: Gaete Gonzalez

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