COMENTARIO A LA SENTENCIA DE INAPLICABILIDAD ROL 1881 UNA REFLEXIN EN TORNO A LA IGUALDAD COMMENTARY ON THE INAPPLICABILITY JUDGEMENT ROL 1881

A REFLECTION ABOUT TO EQUALITY MANUEL YEZ ESPINOZA Universidad de Talca manuelyanez@tie.cl

RESUMEN: El presente trabajo analiza de forma crtica las consideraciones realizadas en la sentencia de inaplicabilidad del Tribunal Constitucional sobre el Art. 102 del Cdigo Civil, dando importancia al tratamiento del derecho a la igualdad ante la ley apoyndose tanto en la normativa nacional como por los razonamientos de las jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos.

PALABRAS

CLAVES:

Igualdad

ante

la

ley,

Proporcionalidad,

Matrimonio,

Homosexualidad

ABSTRACT: This paper critically examines the considerations made in the judgment of inapplicability of the Constitutional Court about Article 102 of the Civil Code, giving importance to the treatment of the right to equality before the law, by the support in the national regulation and the reasoning of the international jurisdiction in terms of human rights.

KEYWORDS: Equality before the law, Proportionality, Marriage, Homosexuality

Manuel Yez Espinoza, estudiante de tercer ao de Derecho, Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca. Ayudante de Derecho Poltico y Contitucional de la Pra. Dra. Liliana Gldamez Zelada. Investigador Asociado Centro de Estudios Ius Novum. Talca, Chile. Correo: manuelyanez@tie.cl

I.

INTRODUCCIN

La sentencia del Tribunal Constitucional pone de manifiesto un tema que hasta hace poco tiempo no era debatido abiertamente, que requiere de un adecuado estudio y anlisis por parte de las ciencias jurdicas. Nuestra sociedad constantemente evoluciona adaptndose a los cambios que se producen dentro de ella. Es as como en los ltimos aos asistimos a un gran cambio, a saber, la globalizacin, donde observamos con claridad nuevas conductas por parte de las personas y la forma en que stas se comunican y desenvuelven. A la par con los cambios de la poca actual, nuestro Tribunal Constitucional ha dictado un fallo en el cual ha decidido no pronunciarse sobre el fondo del requerimiento de inaplicabilidad, reafirmando la funcin del legislador de regular la situacin de los homosexuales en nuestro ordenamiento jurdico. En el presente trabajo comentaremos si efectivamente se ajusta a derecho la actual condicin jurdica de los homosexuales y si al negarles el acceso por completo a la institucin matrimonial, importa una vulneracin a su derecho a la igualdad ante la ley.

II.

EL FALLO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Tribunal Constitucional fundamenta su decisin en dos grandes aspectos argumentativos. En primer lugar, el principio de reserva de ley y la idoneidad de la inaplicabilidad para el caso. Respecto del primero, el cual es tratado desde el considerando quinto al sptimo, el Tribunal fundamenta que el artculo 63 en sus numerales 3 y 20 configuran al Matrimonio como una materia propia de ley, tocando al legislador democrtico su configuracin. Apoya esta tesis sealando que esta materia se encuentra regulada en uno de los cuerpos jurdicos de ms antigua data del Estado, a saber, el Cdigo Civil, y especficamente en su Libro Primero, que incluye el ttulo IV: Del Matrimonio. Interesante es la afirmacin que seala la magistratura en el considerando sptimo: los efectos del matrimonio son propios de la reserva legal y no constitucional.

Respecto de la idoneidad de la inaplicabilidad en el caso, el Tribunal en su considerando octavo se dedica a expresar los efectos de la inaplicabilidad, sealando que en este caso la nica consecuencia de declararse estimatoria, sera la exclusin de la eventual aplicacin del Art. 102 del Cdigo Civil que define al Matrimonio , la que se encuentra en el contexto de un complejo de normas aplicables al caso concreto. Finalmente, en su considerando noveno enfatiza la tesis anterior sosteniendo que lo que verdaderamente se impugna es la aplicacin de un estatuto jurdico complejo derivado del vnculo matrimonial entre hombre y mujer, entendiendo que por medio de esta sentencia se busca la reformulacin de un sistema de normas de modo integral y se regule positivamente una institucin de modo distinto al actual. Una vez expuestos sus razonamientos, el Tribunal resuelve rechazar el requerimiento de inaplicabilidad.

III.

LA VISIN DE LOS MINISTROS EN LA MATERIA

1. El voto concurrente del Presidente del Tribunal, Ministro Ral Bertelsen

Sus consideraciones hacen hincapi en determinar si el matrimonio entre un hombre y una mujer, tal como lo establece la legislacin chilena vigente, constituye o no una vulneracin al derecho a la igualdad ante la ley, fijando como parmetro de control la existencia de una diferencia arbitraria en la aplicacin del citado Art. 102 del C.C. Es as como el Ministro plantea que la igualdad a la ley no se vulnera frente a la presencia de un hecho diferenciador relevante. En tal perspectiva, genera una fundamentacin que nos lleva a la conclusin prima facie que este hecho diferenciador s existe, y por ende el Art. 102 del C.C. no sera contrario a la Constitucin en el caso concreto. En lo que respecta a la fundamentacin de su planteamiento, seala que la legislacin civil chilena no hace ms que dar reconocimiento legal a una institucin social de trascendencia y de antigua data, que en su estructura y contenido ha sido as desde los

tiempos romanos. Siguiendo con su argumentacin se apoya tambin en citas de importante doctrina civil Chilena, a saber; Manuel Somarriva Undurraga. Posteriormente seala que el Art. 1 Inc. 2 de la Constitucin indica que la familia es el ncleo fundamental de la sociedad. Lo que informa el Ministro es que esto es reiterado por el Art. 1 de la Ley N 19.947 agregando que el matrimonio es la base principal de la familia. El Ministro Bertelsen seala que la ley excluye del matrimonio a parejas del mismo sexo puesto que una de sus finalidades es la procreacin (sealado en la misma ley), cosa que los excluira de tal supuesto jurdico. Y seala que la legislacin chilena se adeca al derecho internacional de los derechos humanos, pues tanto la Convencin Americana de Derechos Humanos (en adelante, CADH) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en adelante, PIDCP), en sus artculos 23 y 17 respectivamente, reconocen el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio, mientras que los otros derechos son descritos con trminos genricos como toda persona o todo ser humano. Finalmente concluye en que efectivamente existe una diferencia fundamentada, que sera la diferencia entre hombre y mujer. Por tanto el Art. 102 del Cdigo civil sera conforme con la Constitucin en el caso concreto, no violando el derecho a la igualdad ante la ley.

2. Voto concurrente de los Ministros Marcelo Venegas, Enrique Navarro e Ivn Arstica.

Sealan estos Ministros, que estuvieron derechamente por pronunciarse sobre el fondo de la cuestin de constitucionalidad, declarando que no resulta contraria a la Constitucin. Esto por encontrarse ms acorde al deber de inexcusabilidad del Tribunal Constitucional. Es as que sealan en trminos muy similares al Ministro Bertelsen en los puntos 8 y 9, que en base a la jurisprudencia sentada por esta magistratura respecto del principio de igualdad constitucional, entendiendo que se cumple el parmetro de existir un hecho diferenciador relevante, que seran las diferencias naturales entre hombre y mujer, tal como sucede con las diferenciaciones que ha hecho el legislador en materias previsional y laboral.

Todo lo anterior en consideracin a las finalidades propias del contrato de Matrimonio, establecidas en la misma norma cuestionada. Finalmente entienden que por la concepcin, origen histrico-social y fisonoma del Matrimonio y como ste est regulado en la legislacin civil chilena, es decir, entre un hombre y una mujer, no puede resultar contrario a la Constitucin. Por ltimo sealan que el Art. 102 del C.C. es una norma concreta sobre la que recae la decisin jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Entienden los magistrados, que en el fondo el reproche de inconstitucionalidad es respecto del conjunto integral de la regulacin matrimonial en Chile, no pudiendo manifestar juicio al respecto.

3. Voto concurrente de la Ministra Marisol Pea

La Ministra concurre a la sentencia, pero incorpora nuevos elementos, como que al menos el Matrimonio posee dos fundamentos constitucionales, los cuales, el legislador debe tener presentes a la hora de regular tal unin y sus efectos. El primer fundamento constitucional se constituye por el inciso 2 del Art. 1 de la Carta fundamental, es decir, la familia como ncleo esencial de la sociedad. En tal perspectiva, la Ministra plantea que la familia posee diversas funciones, por las cuales se erige como ncleo fundamental de la sociedad, por ello el Estado se encuentra constitucionalmente obligado a darle proteccin y propender su fortalecimiento. Funciones como las de equidad, cultura, sociabilizacin, control social y la funcin de afirmacin de la persona por s misma, ofreciendo a sus integrantes el respeto, el resguardo y la promocin de su valor como persona, al margen de consideraciones de edad, sexo, capacidad econmica e influencia de su integridad moral. 1 Estas funciones slo pueden ser cumplidas por una pareja heterosexual, sustentando la idea ya desarrollada por los Ministros Bertelsen, Venegas, Navarro y Arstica. En el entendido de que la sociedad requiere de su renovacin progresiva para asegurar su existencia.
1

Ms detalles en DEL PIC RUBIO, Jorge. Evolucin y actualidad de la concepcin de familia. Una apreciacin de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial Chileno, en: Revista Ius et Praxis, t.17, vol.1, p. 38. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2011.

El segundo fundamento constitucional sera el inciso 2 del Art. 5 de la Constitucin, desarrollando la tesis de que el matrimonio es un derecho fundamental, sealando que tal situacin no puede ser discutida, ni sociolgica, ni jurdicamente. Esta Magistrada considera que el Matrimonio es una dualidad derecho humano institucin, la cual debe ser regulada en conformidad a los principios constitucionales pertinentes por el legislador, pero concibiendo que existe estrecha unin entre matrimonio heterosexual y las funciones de la familia como ncleo esencial de la sociedad. Finalmente apoya la tesis anterior citando jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que seala que la Convencin Europea no impone a los Estados partes una obligacin de garantizar a la parejas del mismo sexo el acceso al Matrimonio (sentencia caso Schalk and Kopf v. Austria de 2010 ). Finaliza advirtiendo que el legislador no puede desconocer dichos valores y principios expresamente consagrados a la hora de regular el matrimonio.

4. El voto concurrente de los Ministros Francisco Fernndez, Carlos Carmona, Jos A. Viera-Gallo y Gonzalo Garca

Estos Ministros cambian en su voto la tesis sostenida por los otros magistrados revisados hasta el momento, pues sealan que otras Cortes Constitucionales han tenido que tomar decisiones parecidas, pero con un factor relevante en consideracin la existencia o no de alguna regulacin sobre las uniones de hecho. En el apartado de su voto concurrente el matrimonio frente a la Constitucin sostienen la tesis que la Carta fundamental no se inclina por ninguna definicin de Matrimonio, ni tampoco la vincula con la proteccin de la familia, a diferencia de otras constituciones en el derecho comparado. Tambin sealan que a pesar de que la ley seale que el Matrimonio se consagre como la base de la familia, no la hace ser la nica. Respecto del Derecho fundamental al Matrimonio, sealan que no est expresamente consagrado en nuestra Constitucin, pero s lo hacen los tratados internacionales ratificados por Chile. Hacen una precisin importante y correcta pues, a contrario, de cmo los Ministros Bertelsen y Pea interpretan este derecho, los Ministros en una interpretacin

armnica y favor persona, sealan que en ningn caso es un derecho excluyente de las parejas homosexuales o que slo pertenezca a las parejas heterosexuales. Ms adelante realizan una nueva precisin, que el Art. 2 de la ley 19.947 seala al matrimonio heterosexual como derecho fundamental, de acuerdo a los tratados internacionales, pero al ser de rango legal nada impide que sea modificado o derogado por otra ley, pues no se puede constitucionalizar lo establecido en preceptos legales, claramente manteniendo su concordancia con la Carta fundamental, pues el Tribunal Constitucional interpreta la Constitucin, pero no la crea sealan los Ministros. Sealan, que es el legislador quien sostiene que el matrimonio es heterosexual, pero no la Constitucin. En el apartado la familia en la Constitucin sostienen que la Ley Suprema no se inclina por ningn modelo de familia especifico, en tal sentido la Constitucin protege todo los tipos de familia. Realizan una conexin con el Art. 19 N 4 de la Carta fundamental, que consagra el derecho constitucional de respeto a la vida privada y a la honra de la persona y de su familia, entendiendo que la honra familia que se protege es amplia y sin fronteras. Tambin afirman que los tratados internacionales tampoco consagran un modelo nico de familia, tal como lo ha sealado el Comit de Derechos Humanos de Naciones Unidas2 Por lo anterior, es que no se le puede dar rango constitucional a determinado modelo de familia. Ello explica que el legislador y el administrador chilenos hayan reconocido diversas modalidades de familia. As lo denota la abundante legislacin y actuar de los servicios pblicos. En cita de jurisprudencia que asimila la convivencia al matrimonio, los Ministros ponen atencin que la jurisprudencia de los jueces del fondo sobre parricidio ha entendido que el concepto de conviviente incluye, en forma extensiva, a aquel unido a otro en una relacin de convivencia homosexual3

2 3

STC ROL 1881-10.03 de noviembre de 2011. pg. 43. STC ROL 1881-10. 03 de noviembre de 2011. pg.48.

Finalizan el apartado sosteniendo que la Constitucin al no preferir un modelo de familia sobre otro, no se afecta el deber de proteger a la familia, por constreir el matrimonio a parejas heterosexuales. En un nuevo apartado de su voto la igualdad y el Art. 102 del Cdigo Civil, los Ministros sostienen que la igualdad es un desafo constante por consagrar una mayor justicia material en un contexto social y cultural donde todava subsisten desigualdades significativas. La igualdad como derecho fundamental es una realidad relacional, que debe ser entendida al menos como la relacin entre dos situaciones, personas u objetos. Sostienen que el parmetro de control es el test de razonabilidad y uno de carcter estricto, pues el reproche es consideracin a categoras de sexo y orientacin sexual, que corresponden a las denominadas categoras sospechosas de discriminacin tal como se desprende de los artculos 2.1 y 24 del PIDCP y la CADH, correspondientemente. Ms adelante sostienen, que como han indicado, el legislador solo ha considerado los efectos jurdicos de las uniones del mismo sexo para efectos punitivos, pero para otros, no existe regulacin legal explcita, excluyendo la proyeccin pblica de una relacin homosexual, generando una situacin de vulnerabilidad. Pero reafirman los Ministros que compete al legislador resolver estas cuestiones, terminando con el dficit de regulacin existente, respetando las normas constitucionales. En un ltimo acpite, denominado Privacidad, sexualidad y libre desarrollo de la personalidad, los Ministros sealan que la sexualidad forma parte de la vida privada, pero al adquirir sta los rasgos fundamentales de la familia, adquiere una proyeccin a la dimensin pblica, debiendo el Estado proteger el libre desarrollo de dicha personalidad. Es as como vinculan a los artculos 1 Inc. 4, 19 N 7 y N 10, encaminadas todas al mximo desarrollo de la persona y sus atributos, sin ms lmite que el perjuicio a terceros. En conclusin las personas son libres de vivir en pareja y establecer lazos familiares, debiendo el Estado reconocer y respetar dicha realidad. Y en atencin al Art. 19 N 7 el Estado debe dar respeto a la proyeccin pblica fuera del mbito de la vida privada de dichas relaciones. Finalizan declarando que existe en este punto omisin legislativa y dficit de proteccin que precisa remedio con prontitud.

5. Voto disidente del Ministro Hernn Vodanovic

El Ministro est por acoger la inaplicabilidad del mencionado artculo 102. Sobre el fondo, seala que concuerda en su mayora con el razonamiento del voto concurrente de los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca (con exclusin de los numerales 2, 3 y 22 acpite final ). Pero, junto con ello, sostiene por las siguientes razones que el requerimiento debe ser acogido. Que no se trata solo de indagar en la intencin del constituyente, sino en reconocer cual es la orientacin y sensibilidad que prevalece hoy da, cmo se resuelven las diferencias o conflictos de valores y principios en este momento y cules son los que ostentan preeminencia. Es decir, una interpretacin dinmica y evolutiva del derecho constitucional. Que el nico argumento en contra del matrimonio entre iguales, es la intangibilidad de la familia, en cambio los argumentos a favor se fundamentan en la libertad, la igualdad y el desarrollo de la persona. Si se entiende que hay oposicin entre tales principios y la proteccin de la familia heterosexual, a travs de una ponderacin razonable del conflicto, optara por dar preeminencia a esos principios conforme a la dignidad de la persona humana. En definitiva, seala que el asunto pasa por la consideracin de la homosexualidad, por lo que se requiere de una regla jurdica que reafirme positivamente esa discriminacin. Seala que esto es a fin de cuentas un debate ideolgico, donde la Constitucin expresa el sistema de valores hegemnico de cada poca, debiendo el intrprete preferir la conclusin ms de acorde a ese sistema, tal cual estos se perciben en el momento. Desde otra perspectiva nos seala que el punto central consiste en determinar si la exclusin de las parejas del mismo sexo para acceder al matrimonio, constituye o no una diferencia arbitraria. Y nos seala el Ministro Vodanovic, que el Matrimonio ha perdido la funcin relevante de la procreacin, siendo sus objetivos ms esenciales, la solidaridad, el afecto y la asistencia recproca. Seala que la bsqueda de supuestos de hecho diversos, no debe realizarse mediante una comparacin entre las diferencias fcticas, sino a travs del fundamento de la norma, es

decir, mediante la comprobacin de si los distintos supuestos de hecho tienen diferente significacin jurdica. Al respecto nos seala el Ministro que el supuesto de hecho sera el mismo construir un proyecto de vida comn. Respecto a las regulaciones legales de las parejas del mismo sexo, afirma, que constituyen una mejora respecto de la situacin de discriminacin, pero no la borra. Pues, como se ha reiterado, sta se produce por la exclusin del matrimonio. Tambin seala, que negar el acceso a la institucin matrimonial a un grupo de personas, es negar la propia dignidad que la Constitucin les reconoce, pues es una institucin socialmente relevante para el pleno desarrollo de una vida buena.

IV.

COMENTARIO A LA SENTENCIA

1. Igualdad ante la ley en el caso La igualdad ante la ley, reconocida en nuestro derecho constitucional desde 18124, tiene profundas races en el constitucionalismo, siendo una de sus aspiraciones, junto a la libertad y el olvido de los abusos del antiguo rgimen, al cual se buscaba poner fin durante el siglo XVII. La igualdad como principio fundante del ordenamiento jurdico chileno, es un tema no pacfico, lo que proviene necesariamente de las diversas significaciones huidizas que la idea de igualdad tiene en nuestros das y que no pueden ser delimitadas de manera precisa5. Basta con sealar que la igualdad difiere mucho desde el prisma de Estado de Derecho del cual se mire, as, para el Estado Social o Democrtico de derecho, la igualdad implica -en cierta medida- acciones positivas del Estado para proporcionar equidad real a las personas. Mientras que desde una perspectiva Liberal del Estado de Derecho, la igualdad alcanza una lgica de omisin por parte del Estado, en el sentido de no

VERDUGO M., Mario, et al. Derecho Constitucional 2da edicin- Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1999, Vol. 1, p. 214. 5 ORZA LINARES, Ramn. Fundamentos de la democracia constitucional: Los valores superiores del ordenamiento jurdico, Granada, Espaa: Editorial Comares, 2003, p. 226.

discriminar, y no generar normativa que empeore la situacin de los normados, es decir, de su igualdad. As encontraremos diversas normas que se refieren a la igualdad. Desde un punto de vista individual tenemos que considerar al Art. 1 Inc. 1, 15, 19 N 2, 3, 17 y 20 de la Carta Fundamental. Mientras que desde un punto de vista colectivo o social, debemos tener en vista el Art. 1 Inc. 5 y el pliego derechos sociales que garantiza la Constitucin y los tratados internacionales. Frente a un complejo conjunto de normas que configuran dentro de nuestro marco constitucional el principio de igualdad, debemos precisar cul es la vertiente expresada en el caso. En este sentido, debemos precisar que el derecho que se acusa vulnerado es el de igualdad ante la ley, contenido en el Art. 19 N 2 de la Constitucin, debido a la exclusin de determinado grupo de personas de cierto instituto jurdico, en la especie, la situacin que viven los homosexuales frente al matrimonio. Coincidimos con Nogueira en el sentido que la igualdad se origina en la igual dignidad de las personas, reconocida en texto expreso de la Ley Suprema, as como en los diversos tratados internacionales6. A su vez, discutimos la insistencia que se ejerce desde la doctrina y la jurisprudencia en abandonar de raz el aspecto formal de la igualdad ante la ley, sustituyndolo por una igualdad material ante sta. Ha sealado Peces-Barba Martnez que ambas son dimensiones de la igualdad, expresando que desde un punto de vista formal, la igualdad incorpora elementos de generalidad, de equiparacin, de procedimiento y de identidad, mientras que la igualdad sustancial constituye un objetivo progresivo de los Estados Democrticos de Derecho7. En este sentido, nos encontramos frente a la igualdad ante la ley entendida desde un punto de vista formal, consagrada en el Art. 19 N 2 de la Constitucin, Art. 2.1 y 26 del PIDCP, as como en los Art. 1.1 y 24 de la CADH.

NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas <En lnea> en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Corua, 2006 [Citado 10 de mayo de 2012]. Disponible en la World Wide Web: <http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2449/1/AD10-41.pdf>. 7 ORZA, Ramn. op. cit. (n. 5), p. 227.

1.1

Igualdad y Orientacin sexual. Vivanco seala que el gran tema de las sociedades pluralistas consiste en el alcance de

la igualdad en cuanto a la participacin y desenvolvimiento de grupos contrapuestos respecto de los valores y de las aspiraciones, es decir, a la tolerancia que debe tener en razn de ellos el sistema para reconocerlos en virtud precisamente que sus miembros son iguales en dignidad y derechos, en relacin de las dems personas que forman parte de la sociedad, garantizando ello a travs de un ordenamiento jurdico acorde8. Claro est que el complejo haz de valores que influyen a la sociedad es contrapuesto y heterogneo y normalmente puede entrar en conflicto, como se observa en el presente caso. Durante su procedimiento, a travs de la intervencin de los amicus curiae, pudimos observar las discrepancias que genera la idea del matrimonio entre iguales. Pero para evitar dichos conflictos valricos, como sociedad hemos establecido ciertos mnimos a travs del texto normativo fundamental: la Constitucin. De ms est decir que la igualdad se contempla dentro de aquellos valores constitucionales. Entonces, frente a disyuntivas o diferentes visiones de la vida, debe primar la igualdad como valor constitucional. Ello no implica que ciertos grupos o personas cuestionen el valor en comento, pero, no pueden ejercer acciones que lo destruyan o afecten. Es as como se equilibran las sociedades pluralistas. Entonces, cuando hablamos de Matrimonio igualitario, entendiendo que nuestro ordenamiento jurdico reserva dicha institucin solo para parejas heterosexuales estamos frente a una vulneracin del derecho a la igualdad ante la ley? Para responder a esta pregunta primero debemos precisar si estamos en presencia del criterio orientacin sexual y si ste constituye un criterio sospechoso de discriminacin. La doctrina y la jurisprudencia han sealado que establecer discriminaciones arbitrarias es contrario al texto y espritu del Art. 19 N2. Pero no basta con ello, pues debemos sealar que a la luz de los tratados internacionales podemos identificar criterios por los cuales no pueden establecerse discriminaciones, y en caso de presentarse, corresponde un
8

VIVANCO MARTNEZ, ngela. La garanta constitucional de igualdad ante la ley: De qu igualdad estamos exactamente hablando?, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 26, p.177. Santiago, Chile: Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1999.

anlisis exhaustivo de la legitimidad de tal medida. Es el caso del sexo, que se encuentra expresamente consagrado en el Art. 2.1 y 1.1 del PIDCP y de la CADH, respectivamente. En un fallo reciente y de vital importancia para el Estado Chileno, el caso Atala, se reconoce por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que la orientacin sexual y la identidad de gnero de las personas son categoras protegidas por la Convencin9. En consecuencia declara que por ello est proscrita por la Convencin cualquier norma, acto o prctica discriminatoria basada en la orientacin sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisin o prctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientacin sexual10. Desde esta perspectiva, la orientacin sexual constituye un criterio sospechoso de discriminacin, ello en virtud de la expresin cualquier otra condicin del Art. 1.1 de la CADH. Pero, por qu la orientacin sexual constituye un criterio sospechoso y cules son sus caractersticas? Es un criterio sospechoso, en primer lugar por su odiosidad, y en segundo, porque al aceptar discriminaciones por este tipo, estaramos destruyendo o a lo menos afectando la igual dignidad que la Constitucin reconoce a todos y a cada una de las personas. Las caractersticas que la doctrina le reconoce a la orientacin sexual como criterio sospechoso de discriminacin son varias, en primer lugar su contemporaneidad, pues es de forma reciente su inclusin propiamente tal, pues antes, se englobaba en el criterio del sexo. En segundo lugar, su denuncia puede provocar futuras discriminaciones, ya que devela gran parte de la vida privada de la personas11, lo que a consideracin de los autores eleva la odiosidad del criterio de discriminacin.

Cfr. Caso Atala. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 91. Cfr. Caso Atala. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 91. 11 ELVIRA PERALES, Ascensin. La interdiccin de discriminacin por razn de orientacin sexual. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006, en: Revista Teora y Realidad Constitucional, vol.20, p. 658. 2007.
10

En definitiva, en virtud de la reciente jurisprudencia del sistema interamericano, el cual es plenamente vinculante para el Estado chileno, podemos sostener que el criterio de orientacin sexual es sospechoso de constituir una discriminacin arbitraria.12

1.2

Igualdad y Proporcionalidad.

En este caso preocupa la ligera argumentacin que entrega el Tribunal Constitucional, al respecto, es necesario tener presente la finalidad de la inaplicabilidad, siendo una de ellas, sino la principal, asegurar la supremaca constitucional en un caso concreto. De ser afectado un derecho fundamental como se denuncia a travs de la accin de proteccin y respectiva consulta de la Corte de Apelaciones, es de vital importancia que la magistratura constitucional, intrprete ltimo de la Carta Fundamental, se pronuncie con firmeza, sin dejar espacio a dudas de ningn tipo, realizando el mayor de los esfuerzos intelectuales para hacer primar la fuerza normativa de la Ley Suprema del Estado en el mundo de los hechos concretos. Debemos sealar que nos parece preocupante la carencia de un esfuerzo intelectual por parte del Tribunal Constitucional que prefiere la forma respecto del fondo, en donde no se evidencia el necesario escrutinio estricto de proporcionalidad13, tal como sealaban los Ministros Francisco Fernndez, Carlos Carmona, Jos A. Viera-Gallo y Gonzalo Garca en su voto concurrente, que frente a una posible vulneracin a la igualdad ante la ley proceda un test de razonabilidad de carcter estricto. Asimismo, en el interesante y reciente caso Atala, la Comisin Interamericana aleg que en el derecho constitucional comparado se ha acudido a la figura de categora sospechosa y, consecuentemente, se ha aplicado un escrutinio estricto a casos relacionados con la orientacin sexual14.

12

Vinculante en el entendido del art. 68 de la CADH. No emito pronunciamiento sobre el control de convencionalidad, pues son libres los Estados de asignar el valor que estimen conveniente a las sentencias interamericanas en conformidad con sus propios sistemas de fuentes formales del derecho. 13 Metodologa recogida por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en STC ROL 1801-10, del 12 de Abril de 2011, en su considerando 19 en adelante. Tal como seala el Dr. Christian Viera en columna de 10 de enero de 2012. Disponible en:< http://diarioconstitucional.cl/mostrararticulo.php?id=115&idautor=93.> [Citado: 10 de mayo de 2012]. 14 Cfr. Caso Atala. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 72.

Asimismo en el voto concurrente de los Ministros Venegas, Navarro y Arstica, nos sealan respecto de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional referente a la igualdad ante la ley lo siguiente: la igualdad ante la ley no exige un trato uniforme a todas las personas, sino que permite al legislador dar un trato diverso a las mismas cuando existe un hecho diferenciador relevante entre las distintas personas o grupos de personas, apto y proporcionado para la diferencia jurdica que se extraiga. Como analizamos en la sntesis de los votos particulares, la mayora de los ministros encontr razonable y proporcionada la diferencia jurdica del sexo, ello para acceder a la institucin matrimonial. Pues, toca pronunciarse acerca de qu debe entenderse por una medida razonable y proporcionada. Para ello, la referencia a los principios de hermenutica constitucional es evidente: el principio de razonabilidad y el principio de proporcionalidad. Se entiende que para analizar la constitucionalidad de cualquier regulacin, afectacin o limitacin de un derecho constitucional, dichas medidas deben ajustarse a los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Lo anterior es manifiestamente pacfico en la doctrina y jurisprudencia, pero no es pacfico el contenido de dichos principios, siendo recurrentemente confundidos. Al no ser primordial su estudio en el presente trabajo, para estos efectos entenderemos al principio de razonabilidad como lo justo y equitativo, lo conforme a la Constitucin, segn las condiciones de persona, tiempo, modo y lugar y funcin de todos los valores que, en un orden jerrquico, integran el plexo axiolgico del orden jurdico (libertad, igualdad, solidaridad, paz, seguridad, orden, bienestar, etc.)15. Por su parte, el principio de proporcionalidad constituye la tcnica jurdica, utilizada por la hermenutica constitucional, mediante la cual se ejercita el control de constitucionalidad con el objeto de evitar excesos o acciones contrarias a la Constitucin, que sirve para determinar la razonabilidad o irracionabilidad de la accin u omisin. Sealbamos en algunos prrafos ms arriba, que la Comisin Interamericana reseaba que frente a la existencia de un criterio sospechoso de discriminacin arbitraria, como lo es la orientacin sexual de las personas, corresponde un escrutinio estricto. Esto se fundamenta en que la igualdad ante la ley es un principio de Ius Cogens y constituye el
15

HARO, Ricardo. La razonabilidad y las funciones de control, en: Revista Ius et Praxis, t. 7, vol. 2, p. 182. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2001.

soporte de todo el andamiaje del ordenamiento jurdico nacional e internacional 16. Dicho escrutinio estricto, debe ser realizado a travs del principio de proporcionalidad, para dar mayor certeza de la tcnica jurdica, con el fin de evitar todo exceso y confirmar la razonabilidad de la norma. A pesar de dar indicios en el voto concurrente de los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca de contener el anlisis del principio de proporcionalidad en el caso, no asoma la firmeza en que ya se haba desarrollado este principio en la STC ROL 1801-10. Por ello sealbamos al principio que nos causaba preocupacin la falta de fundamentacin del fondo en el caso, donde los ministros que en su mayora concurrieron a la sentencia en comento, sealaban que la razn que justificaba la norma era la diferencia natural entre hombre y mujer. Cosa que tambin realiz durante la dcada de los 50 el Tribunal Constitucional Alemn al permitir excepciones al principio de igualdad ante la ley sobre la base de diferencias objetivas naturales o funcionales (natrlichen Unterschieden), criterio que empieza a abandonar en los aos 70 a travs de la denominada jurisprudencia compensadora17. Al no existir una prohibicin absoluta de la discriminacin por orientacin sexual dentro del derecho constitucional nacional, pero en una interpretacin conciliadora de los tratados internacionales y de la jurisprudencia de la CIDH, debemos entender que toda discriminacin hecha en virtud de la orientacin sexual de la persona, debe poseer una justificacin de alto nivel, contenido y razonabilidad, que permita justificarla en conformidad a la Constitucin. Respecto del principio de proporcionalidad debemos reconocer al menos tres procedimientos o subprincipios para su aplicacin, que deben ser escalonados en su uso. A saber, el subprincipio de idoneidad, el de necesidad y finalmente el de proporcionalidad en sentido estricto. Mientras en el primero se observa si la norma o medida satisface un fin legtimo y constitucional, en el segundo si la medida o norma son estrictamente necesarias, en el tercero se realiza una ponderacin entre los beneficios de la medida para el bien comn o la finalidad perseguida y el costo para la o las personas.
16 17

Cfr. Caso Atala. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 79. LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. La igualdad real y efectiva desde la perspectiva del gnero en la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemn y el tribunal constitucional espaol, en: Anuario Jurdico y Econmico Escurialense, vol.40, p. 186. 2007.

En tal medida, debemos resear que compartimos parcialmente lo sealado por el Ministro Vodanovic, es decir, que quienes sostienen que las diferencias naturales entre hombre y mujer son razn objetiva, lo hacen en base al principio constitucional de la intangibilidad de la familia, pero al enfrentarse a otros principios constitucionales como la libertad, igualdad y dignidad humana, no queda otra opcin que privilegiar los segundos. Con ello no se cumplira con el subprincipio de adecuacin, lo que hara innecesario el resto de los anlisis. Pero, intentaremos demostrar que no es necesaria una jerarquizacin de derechos y principios constitucionales como hace el Ministro Vodanovic, en el apartado siguiente. Finalmente, aclaramos la idea que sealbamos en el principio de este captulo, que en este caso es necesaria la igualdad formal, tanto de equiparacin como de identidad, lo que se traduce en aplicar las mismas normas a sujetos que se encuentran en la misma situacin jurdica, ni siquiera siendo necesario recurrir a mecanismos de la igualdad sustantiva. Esto ltimo radica en que no estamos en presencia de supuestos de hecho distintos, as lo seala el Ministro Vodanovic la bsqueda de supuestos de hecho diversos no debe realizarse mediante una comparacin entre las diferencias fcticas de ambos, sino a travs del fundamento de la norma, es decir, mediante la comprobacin de si los distintos supuestos tienen distinta significacin jurdica o no respecto a dicho fundamento18. Siendo en el presente caso el supuesto de hecho uno mismo el crear y mantener un proyecto de vida comn. Pues tanto el criterio como el fundamento de determinado trato deben ser justificados19.
18 19

STC ROL 1881-10.03 de noviembre de 2011. pg. 71. El Profesor Silva Irarrzaval afirma que frente a la discusin se debe apartar el concepto de matrimonio del debate y centrarse en si existe alguna diferencia que justifique un estatuto jurdico diferenciado (para parejas heterosexuales y homosexuales respectivamente). Concluye que s existe diferencia y se constituye por la posibilidad de dar origen a un nuevo ser humano, posibilidad que slo da la unin heterosexual, dando origen a una serie de obligaciones morales que justifican un estatuto jurdico distinto de las parejas entre iguales. Seala en cita que las nuevas tcnicas de reproduccin asistida no borran la diferencia original entre parejas heterosexuales y homosexuales, sino que slo ampla la cantidad de situaciones que debe regular el Derecho. Consideramos al respecto que coincidimos con el profesor Silva, respecto a que centrar el debate en torno al concepto de matrimonio es infructuoso, pero debemos precisar que no compartimos en que sea la capacidad de generar nuevos seres humanos, constituya un hecho diferenciador razonable para establecer estatutos jurdicos distintos. Ello en primer lugar pues, sera desconocer la aplicacin igualitaria del derecho desde un punto de vista formal, pues no debemos confundir la imperiosa necesidad de proteger la regeneracin de la sociedad, cosa que est protegida de forma genrica por el art. 1 inc. 2 y 5 debiendo el Estado Administrador legislador poner en prctica una serie de polticas pblicas destinadas a su fortalecimiento, pero insistimos en

2. Familia, matrimonio, homosexualidad y Constitucin.

2.1. Familia

En la sentencia del Tribunal Constitucional, encontramos matices en torno al rol de la familia y su relacin respecto de las parejas homosexuales. As lo podemos observar en el voto particular de la Ministra Marisol Pea, siendo considerada la familia en su visin como el grupo intermedio natural el cual resulta fundamental para preservar el cuerpo social. En esa perspectiva, la Ministra en comento desarrolla una serie de funciones que se le atribuyen a la familia, sealando ms adelante que el matrimonio heterosexual es base esencial de la familia amparada por la Constitucin, agregando que la familia basada en el matrimonio entre hombre y mujer resulta decisiva para la supervivencia y proyeccin de la sociedad a travs del tiempo, perspectiva que, sin lugar a dudas, debe ser tenida en cuenta por el legislador al regular los efectos del Matrimonio. Claramente, la Ministra seala y concluye que la Constitucin ampara un modelo de familia basada en el matrimonio heterosexual, limitando el accionar del legislador a aquel tipo de familia. Desde un punto de vista contrario, los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca, nos precisan que la Constitucin tampoco define un modelo de familia, pues la Carta Fundamental en su Art. 1 seala una referencia genrica a la familia, lo que se denota en sus incisos segundo y quinto: la familia es el ncleo esencial de la sociedad. () Es deber del Estado () dar proteccin a la poblacin y a la familia, propender al fortalecimiento de sta (), en donde la Ley Suprema no establece modelo alguno de familia. Esto ltimo es reafirmado por los Ministro en el entendido de que el derecho

que no permite ser hecho suficiente y razonable, pues se encuentra protegido por otras garantas constitucionales, ms idneas que el establecimiento de una regulacin jurdica distinta. En ningn caso esta afirmacin desconoce el valor de la regeneracin social por medio del vnculo heterosexual. SILVA, Luis. La constitucionalidad del Artculo 102 del Cdigo Civil ante el Tribunal Constitucional. Comentario crtico del requerimiento de inaplicabilidad fallado en la sentencia Rol N 1.881, de 3 de noviembre de 2011, en: Revista Ius et Praxis, t. 18, vol. 1, p. 480. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2012.

constitucional consagrado en el Art. 19 N 4, a saber, el derecho a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, no establece como requisito de su ejercicio la celebracin de un Matrimonio para reconocer la existencia de una familia, y en consecuencia, otorgarle la proteccin correspondiente. Sealan ms adelante que los enunciados constitucionales referidos a la familia estn estructurados de forma indeterminada y abierta, dejando a la ley la tarea de ir configurando la institucin conforme al devenir social y cultural de la sociedad. Ello porque las sociedades cambian, y siendo la familia su ncleo esencial, tambin debe evolucionar. Adems, fundamentan lo anterior sealando que lo anterior es producto de una interpretacin sistemtica y armnica del texto constitucional, y que, complementando las normas ya citadas se debe sumar el Art. 1 Inc. 4 el que afirma la servicialidad del Estado para la persona humana, buscando el mayor desarrollo material y espiritual de todos y cada unos de sus integrantes. Afirman que desde un punto de vista del derecho internacional tampoco existe la consagracin de un modelo nico de familia. Los fundamentos de los Ministros en comento sern reafirmados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo sobre el caso Atala, donde seala La Corte constata que en la Convencin Americana no se encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege slo un modelo tradicional de la misma. Al respecto, el Tribunal reitera que el concepto de vida familiar no est reducido nicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en comn por fuera del matrimonio20. Citando al Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en lo sucesivo, TEDH), la Corte indica que El objetivo de proteger la familia en el sentido tradicional es ms bien abstracto y una amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo [] como es el caso cuando hay una diferencia de trato basada en el sexo o en la orientacin sexual, el principio de proporcionalidad no solamente requiere que la medida escogida sea, en principio, adecuada para el cumplimiento del objetivo buscado.

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Cfr. Caso Atala. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 142.

Tambin se debe demostrar que era necesario excluir a ciertas categoras de personas para lograr ese objetivo21. Finalmente, la Corte concluyendo sobre el caso particular del caso Atala, afirma en el presente caso, este Tribunal constata que el lenguaje utilizado por la Corte Suprema de Chile relacionado con la supuesta necesidad de las nias de crecer en una familia estructurada normalmente y apreciada en su medio social, y no en una familia excepcional, refleja una percepcin limitada y estereotipada del concepto de familia que no tiene base en la Convencin al no existir un modelo especfico de familia (la familia tradicional)22. Concluimos en definitiva que en conformidad al sistema interamericano de derechos humanos y lo expuesto por los Ministros ya sealados que nuestra Constitucin no acoge determinada concepcin de familia, lo que en definitiva la determina a brindar una proteccin igualitaria a todos los modelos de familia, con prescindencia de sus elementos constitutivos, tal como se ha sostenido en los prrafos precedentes, constituyendo un grave riesgo dar preferencia a una sobre la otra, lo que se traduce en considerar ms digno de proteccin a un modelo de familia en comparacin a otra, lo que constituye un atentado contra la dignidad humana..

2.2. Matrimonio

Analizamos en la sentencia en comento dos posiciones claras, a saber, una que pretende otorgar el carcter de institucin constitucional al Matrimonio heterosexual, posicin sostenida principalmente por la Ministra Pea y tenuemente por el Ministro Bertelsen, mientras que otra parte representada principalmente por los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo, Garca y Vodanovic, sostienen que el Matrimonio es una institucin de configuracin legal con amplio margen de discrecionalidad por parte del legislador. La Ministra Pea sostiene que el Matrimonio (heterosexual) posee al menos dos fundamentos constitucionales, a saber, el Art. 1 Inc. 2 de la Constitucin la familia es el
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Cfr. Caso Atala. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 144. Cfr. Caso Atala. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, prr. 145.

ncleo fundamental de la sociedad y el Art. 5 Inc. 2 de la Carta fundamental, que en virtud de dicha disposicin integra el Art. 23.2 del PIDCP y Art. 17.2 de la CADH, los que consagran el derecho humano al matrimonio entre hombre y mujer. Cosa que segn la Ministra, es reafirmado en la ley de Matrimonio Civil en su Art. 2. Bertelsen, por su parte, precisa que los tratados se refieren al derecho del hombre y de la mujer mientras que el resto del elenco de los derechos se refiere a toda persona o todo ser humano . Los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca, al contrario, sostienen que la Constitucin nada indica sobre el matrimonio y su exclusividad por parte de las parejas heterosexuales, pues nuestra Ley Suprema, a diferencia del derecho comparado, nada dispone al respecto. Para apoyar su razonamiento, citan el Art. 1 de la ley de Matrimonio Civil que indica () el matrimonio es la base principal de la familia. Sealando que al establecer la ley que el matrimonio es la base principal de la familia, debe entenderse a contrario sensu, que no es la nica forma de familia. Refirindose a los tratados de derechos humanos, son categricos en cuanto en ninguno de ellos se seala que el matrimonio slo se reconozca a hombres con mujeres o viceversa, aun cuando una interpretacin originalista niegue tal diversidad.23 Asimismo, contrarrestando la interpretacin de carcter restrictivo de los Ministros Bertelsen y Pea, sealan que los instrumentos internacionales de derechos humanos deben interpretarse conforme a los principios favor persona y favor libertad, y en ningn caso, en forma que signifique una restriccin mayor que la establecida en la letra del tratado, lo que es totalmente conforme al Art. 5 del PIDCP y Art. 29 de la CADH.

2.3. Homosexualidad

La homosexualidad, es un tema tab en nuestra sociedad latinoamericana y que generan un profundo rechazo producto de diversas razones, como por ejemplo, el sincretismo cultural del colonialismo que hizo heredar un profundo sentir religioso en las sociedades latinoamericanas. Son muchas las razones que pueden explicar el fenmeno del rechazo, pero lo que importa, es que existe un grupo de la poblacin que sufre violencia
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STC ROL 1881-10.03 de noviembre de 2011. pg. 35.

social de forma sistemtica y continuada, lo que es fcilmente evidenciable, por ejemplo, al observar el expediente del caso24, se puede constatar que existen documentos que llegan a considerar la homosexualidad una enfermedad o patologa. En esa perspectiva, coincidimos con Rey Martnez, en el entendido de que la homosexualidad es una realidad nueva para el derecho y hasta hace poco invisible, ejemplo de ello es que en nuestro pas y tal como sealan los Ministros Fernndez, Carmona, VieraGallo y Garca, slo existe reconocimiento jurisprudencial de los homosexuales para efectos punitivos25. A tal grado es, que las primeras Constituciones en reconocer en texto expreso la orientacin sexual de la persona como criterio sospechoso de prohibicin de discriminacin son la del Estado Federal Alemn de Brandemburgo en 1992, seguido de otros estados federales alemanes y en 1996 a nivel estatal en Sudfrica, lo que en nuestra realidad latinoamericana slo ha sido reconocido al nivel jurisprudencial de la Corte Interamericana de Justicia y otras jurisdicciones nacionales (ver aparatado de orientacin sexual). Rey Martnez, apunta en menos de diez aos, la homosexualidad ha pasado, pues, de ser un asunto casi invisible para el derecho a normalizarse tanto que estn a punto de encajarse las uniones estables homosexuales en el seno de la tradicional institucin matrimonial. Lo anterior se expone respecto de la realidad europea, pues en nuestro pas el debate recin empieza, incluso estamos muy alejados de la realidad latinoamericana, lo que es fcilmente constatable al observar las decisiones jurisprudenciales en el caso peruano26, colombiano, mexicano, y la reciente legislacin sobre matrimonio homosexual en Argentina. Incluso, hemos recibido el mes de febrero sentencia condenatoria por parte de la Corte Interamericana por violacin a los Art. 1.1 y 24 de la CADH. La Homosexualidad, es una realidad compleja, que arranca del profundo rechazo y discriminacin arraigada en la sociedad, y para denunciar cualquier discriminacin en virtud de su orientacin sexual, la persona debe sacar elementos de su vida privada a la luz

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STC ROL 1881-10.03 de noviembre de 2011. STC ROL 1881-10.03 de noviembre de 2011. pg. 48. 26 El autor recomienda para profundizar el tema tratado en este apartado, consultar de forma completa: REY MARTNEZ, Fernando. Homosexualidad y Constitucin, en: Revista espaola de derecho constitucional, vol. 25, p. 116. 2005.

pblica, que por el mismo contexto social, le pueden ser perjudiciales, lo que en ocasiones trae como consecuencia desistir en denunciar tales agresiones a sus derechos. La conclusin a la que arribamos dice relacin con la necesaria configuracin como un deber constitucional el reconocer a las personas homosexuales su libertad para elegir, lo que ha sido tan preponderante en la interpretacin judicial de la Constitucin, y en definitiva, reconocer y garantizar a todas las personas la igualdad formal mnima por parte del Estado. Todo lo anterior se expresa en concordancia absoluta con lo preceptuado por el constituyente en las bases de la institucionalidad; en el Art. 1 donde se consagran los principios y valores que irradian el resto de la Constitucin, es decir, aquellos valores que resultan preponderantes en la vida del Estado y de las personas, de los cuales nos debe llamar la atencin iguales en dignidad, Estado al servicio de la persona humana, mayor realizacin espiritual de todos y cada uno, integracin armnica de todos los sectores de la nacin y su participacin con igualdad de condiciones. Finalmente concluimos, que la Constitucin no recoge concepcin de familia alguna, sino que ofrece proteccin a todas sus manifestaciones, y que el Matrimonio es una institucin social de relevancia, entendida como una forma de vida buena, pero que en su actual regulacin no constituye una institucin de carcter constitucional, slo legal. Adems, que la homosexualidad constituye una realidad preocupante para el estudio del derecho constitucional, en pos de su proteccin y garanta de la libertad e igualdad humana.

2.4. Prevenciones importantes sobre interpretacin constitucional en el caso sub lite.

En este apartado queremos analizar ciertas situaciones que nos llaman la atencin y que es necesario considerar desde el punto de vista de la hermenutica constitucional. En primer lugar, respecto del principio de proporcionalidad, debemos ser precisos y claros en cuanto a que la limitacin o restriccin de un derecho, o en este caso, el hecho relevante que justifique razonablemente la diferenciacin debe ser conforme a un fin Constitucional y no meramente legal. El examen de constitucionalidad de las normas legales no puede hacerse a partir de las mismas, pues carece de toda lgica y rigor

cientfico, pues vaciara de contenido la Carta fundamental y le restara toda fuerza normativa, en claro desmedro de la supremaca constitucional. En segundo lugar, junto con lo anterior, se evidencia una cita de jurisprudencia extranjera que bordea el lmite de lo peligroso, pues, pareciera tendenciosa y que no mira con integridad el fallo y las condiciones del derecho comparado. Es as como se cita jurisprudencia del Consejo Constitucional Francs, del Tribunal Constitucional Federal Alemn, y del TEDH, los cuales consideran que la exclusin del matrimonio de iguales, es conforme a derecho. Pero al mismo tiempo, desconocen el hecho de que todos estos pases poseen regulaciones que reconocen las uniones de hecho. A mayor abundamiento, en la opinin de derecho acompaada por Correa Talciani y otros, sealan en su punto 5 lo siguiente la Corte Europea de Derechos Humanos ha sealado expresamente que la diferencia de sexos es parte constitutiva del derecho a casarse, y que por ende no incluye la facultad de que personas del mismo sexo puedan casarse27, pero obvian que el mismo TEDH, en mismo fallo, seala ms adelante en su considerando 61 No obstante, tal y como se ha expuesto, la cuestin acerca de la permisin o no del matrimonio entre personas del mismo sexo, est confiada a la ley nacional de los Estados firmantes de la Convencin. Adems agrega en el considerando siguiente que su decisin se basa en el complejo enraizamiento social de la institucin matrimonial, lo cual le impide reemplazar a los Estados partes en la decisin de determinar si el matrimonio se extiende o no a las realidades homosexuales. Asimismo, esta opinin insiste en dar mayor relevancia a cuestiones legales, en su punto 6, agregando que lo discriminatorio y contrario a la Constitucin sera conceder los mismos efectos jurdicos a uniones que no cumplen fines y funciones sociales que ameritan el tratamiento de favor que la leyes reservan al matrimonio28, en tal perspectiva confirmamos lo sealado anteriormente, no pudindose dar caractersticas constitucionales a una simple ley. Este ltimo razonamiento denota una conducta reiterativa de la dogmatica civil chilena en asimilar esa rama del derecho, a la

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Opinin en derecho de Corral Talciani y otros, en STC ROL 1881-10. 27 de diciembre de 2010. Fojas 343. Opinin en derecho de Corral Talciani y otros, en STC ROL 1881-10. 27 de diciembre de 2010. Fojas 343.

lgica del derecho constitucional, practica de por s, errnea. Pues el derecho constitucional es una disciplina autnoma e independiente29. V. CONSIDERACIONES FINALES

El Tribunal Constitucional en realidad nada ha dicho, delegndole la palabra definitiva al legislador. Pues bien, concordamos con los Ministros Fernndez, Carmona, Viera-Gallo y Garca, en la materia existe gravosa omisin legislativa que desconoce la igual dignidad de las personas. Aunque las uniones de hechos reducen tal violacin, slo el matrimonio permite la efectiva igualdad formal de las personas, no existiendo impedimento para que el legislador pueda regular de tal forma las relaciones homosexuales, reconociendo la legitimidad de la proyeccin pblica de sus relaciones. BIBLIOGRAFA BRUZN VILTRES, Carlos, Derecho Constitucional: Momentos para una periodizacin algunos retos y debates actuales, en Revista Ius et Praxis, t.17, vol.1, p. 125. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2011. DEL PIC RUBIO, Jorge. Evolucin y actualidad de la concepcin de familia. Una apreciacin de la incidencia positiva de las tendencias dominantes a partir de la reforma del derecho matrimonial Chileno, en: Revista Ius et Praxis, t.17, vol.1, p. 38. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2011. ELVIRA PERALES, Ascensin. La interdiccin de discriminacin por razn de orientacin sexual. Comentario a la sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006, en: Revista Teora y Realidad Constitucional, vol.20, p. 658. 2007. HARO, Ricardo. La razonabilidad y las funciones de control, en: Revista Ius et Praxis, t. 7, vol. 2, p. 182. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2001. LORENZO RODRGUEZ-ARMAS, Magdalena. La igualdad real y efectiva desde la perspectiva del gnero en la jurisprudencia del tribunal constitucional federal alemn y el tribunal constitucional espaol, en: Anuario Jurdico y Econmico Escurialense, vol.40, p. 186. 2007. NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El derecho a la igualdad ante la ley, la no discriminacin y acciones positivas <En lnea> en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Corua, 2006 [Citado 10 de mayo de 2012]. Disponible en la World Wide Web: <http://ruc.udc.es/dspace/bitstream/2183/2449/1/AD-10-41.pdf>. ORZA LINARES, Ramn. Fundamentos de la democracia constitucional: Los valores superiores del ordenamiento jurdico, Granada, Espaa: Editorial Comares, 2003, p. 226.
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BRUZN VILTRES, Carlos, Derecho Constitucional: Momentos para una periodizacin algunos retos y debates actuales, en Revista Ius et Praxis, t.17, vol.1, p. 125. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2011.

REY MARTNEZ, Fernando. Homosexualidad y Constitucin, en: Revista espaola de derecho constitucional, vol. 25, p. 116. 2005. SILVA, Luis. La constitucionalidad del Artculo 102 del Cdigo Civil ante el Tribunal Constitucional. Comentario crtico del requerimiento de inaplicabilidad fallado en la sentencia Rol N 1.881, de 3 de noviembre de 2011, en: Revista Ius et Praxis, t. 18, vol. 1, p. 480. Talca, Chile: Facultad de Cs. Jurdicas y Sociales, Universidad de Talca, 2012. VERDUGO M., Mario, et al. Derecho Constitucional 2da edicin- Santiago, Chile: Editorial Jurdica de Chile, 1999, Vol. 1, p. 214. VIVANCO MARTNEZ, ngela. La garanta constitucional de igualdad ante la ley: De qu igualdad estamos exactamente hablando?, en: Revista Chilena de Derecho, vol. 26, p.177. Santiago, Chile: Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Catlica de Chile, 1999.