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Matre Guy Lautier

Dmission Dpart ngoci Licenciement 2010 - 2011 Retraite Sanctions


9 dition
e

Animateur

Francis Lefebvre Formation

Concrtement que dois-je faire ?

Employeur et salari : quels sont vos droits et vos devoirs ?

Avocat au barreau des Hauts de Seine, mention de spcialisation Droit social, diplm s-sciences conomiques (Paris) 3e cycle gestion du personnel de lESSEC, Guy Lautier a t pendant quinze ans Directeur des Ressources Humaines dans le premier groupe de B.T.P. franais lpoque (SCREG et ses filiales, repris par Bouygues depuis). Avocat, mention de spcialisation en droit social, conseil et formateur en Droit du travail principalement pour Francis Lefebvre Formation, Guy Lautier est un spcialiste des Petites et Moyennes Entreprises et des entits dcentralises des groupes. Outre sa double exprience de praticien et dAvocat, il a cr et prsid une socit de travail temporaire dune vingtaine dagences. Vous pouvez le contacter : guy.lautier@maxima.fr

Du mme auteur, chez le mme diteur :

Contrats de travail (2 e dition 1998) Les rmunrations (1993) Russir les 35 heures (2 e dition 1999) Dure du travail, Congs pays, Repos, Absences, Temps partiel (2 e dition 2001) La transaction de licenciement, de mise la retraite et en cas de dpart ngoci (2003) La ngociation collective (2005).

192, bd. Saint-Germain, 75007 Paris Tl. + 33 1 44 39 74 00 Fax + 33 1 45 48 46 88 Internet : www.maxima.fr Maxima, Paris 2009. ISBN : 978284001590 1

Tous droits de reproduction, de traduction et dadaptation rservs pour tous les pays.

TABLE DES MATIRES

Avant-propos la 9e dition ................................................................ Liste des abrviations ..........................................................................


PREMIRE PARTIE

5 8 9 11 23 45 55

Les 4 cas de dpart apparemment simples..

I II III IV

La rupture en cours de priode dessai ..................................... La dmission, la rupture pour faute de lemployeur et le harclement moral ............................................................. Le dpart volontaire la retraite ou la retraite progressive .... La mise la retraite par lemployeur..........................................
DEUXIME PARTIE

Le dpart ngoci et la transaction ............. 67

V VI

Le dpart ngoci et la rupture conventionnelle........................ 69 La transaction............................................................................. 101 Les sanctions disciplinaires ......................... 147

TROISIME PARTIE

VII VIII IX X

Les sanctions disciplinaires ....................................................... 149 La procdure longue pour infliger une sanction ........................ 165 Le contentieux prudhomal......................................................... 175 Les salaris protgs et les sanctions....................................... 189 Les licenciements individuels pour motif non conomique ............................................ 207

QUATRIME PARTIE

XI XII XIII XIV XV XVI

La procdure de licenciement.................................................... 209 Le licenciement disciplinaire ...................................................... 225 Le licenciement pour inaptitude ou insuffisance professionnelle ........................................................................... 245 Le licenciement pour perte de confiance, incompatibilit dhumeur, msentente, divergences de vue .............................. 253 Le licenciement pour inaptitude physique.................................. 263 Le licenciement pour maladie prolonge ou absences rptes ..................................................................................... 279

TABLE DES MATIRES 3

CINQUIME PARTIE

Les licenciements individuels lis lconomie.................................................... 293

XVII XVIII XIX

Le licenciement individuel pour motif conomique .................... 295 Le licenciement pour fin de chantier .......................................... 315 Le licenciement pour refus daccepter une modification essentielle du contrat de travail ................................................. 327 Le licenciement de personnes bnficiant de protections particulires.......................... 343

SIXIME PARTIE

XX XXI XXII XXIII XXIV

Le licenciement dun salari protg ......................................... 345 Le licenciement dune salarie enceinte ou en cong maternit et le licenciement du parent adoptif........................... 359 Le licenciement dun salari victime dun accident de travail ou dune maladie professionnelle .............................................. 371 Le licenciement dun salari g de plus de 50 ans ................. 381 Les autres cas de protection...................................................... 385 Pravis, indemnits de licenciement ........... 391

SEPTIME PARTIE

XXV XXVI

Le pravis et les heures pour recherche demploi..................... 393 Les indemnits de licenciement................................................. 407 Rupture pour force majeure, rsiliation judiciaire du contrat de travail et rupture dun contrat dure dtermine .................. 415

HUITIME PARTIE

XXVII XXVIII XXIX XXX XXXI

La La La La La

rupture pour force majeure en la personne du salari ......... 417 rupture pour force majeure affectant lemployeur ................. 423 rupture pour force majeure du fait du prince .................. 431 rsiliation judiciaire du contrat de travail............................... 437 rupture du contrat dure dtermine ................................. 443 Ladministration de la rupture du contrat Les sanctions en cas de licenciement abusif ou irrgulier......................................... 453

NEUVIME PARTIE

XXXII Les pices remettre au salari lors de la rupture ................... 455 XXXIII Les sanctions en cas de licenciement abusif ou irrgulier ........ 463 Index thmatique................................................................................... 481

4 TABLE DES MATIRES

AVANT-PROPOS
UNE PROFONDE MISE JOUR DU CODE DU TRAVAIL
Cette 9e dition a d tre presque intgralement rcrite, tellement la lgislation a t modifie avec la recodification du Code du Travail et les lois inspires par le Prsident de la Rpublique, qui na rien impos mais fait organiser des ngociations entre les partenaires sociaux avec des objectifs dorientation et une date butoir. Lorsque ceux-ci ont sign un accord, la loi na fait que le traduire. Tel fut le cas de lAccord National Interprofessionnel du 11 janvier 2008, (dit A.N.I.) qui a fait lobjet des lois et rglements de lt 2008. Par ailleurs, se poursuit le harclement jurisprudentiel des arrts de la Cour de cassation. Les principales modifications portent sur : Les nouvelles priodes dessai, applicables ds le 1er juillet 2009, dfaut dun accord collectif sign depuis le 25 juin 2008. De nombreuses conventions collectives avaient toujours des priodes dessai ngocies il y a plus de 60 ans ! Bravo cet accord interprofessionnel A.N.I. que la loi a codifi cet t. Dornavant, avec lallongement des priodes dessai, il y a un pravis. La dmission et son pendant, la prise dacte de la rupture du contrat de travail par le salari pour faute de lemployeur. Tel est en particulier le cas du harclement moral ou sexuel. Perte de moralit des hirarchiques, craintes des risques dun licenciement, cette lamentable mthode qui consiste pousser le salari la faute, la dpression ou la dmission pour viter la dpression, continue se rpandre. Quil y ait l ou l du harclement moral, nul ne peut le contester, mais la Cour de cassation a dcid quil fallait mettre un frein au pourcentage de salaris licencis qui invoquent, seulement aprs leur dpart, le harclement moral dont ils auraient t victimes. La position de la justice se prcise : dsormais, le salari prtendant avoir t harcel, moins davoir dincontestables preuves, aura du mal persuader les juges sil navait pas saisi, avant son licenciement, les instances prvues par le Code du Travail que sont, le mdecin du travail, lInspecteur du Travail, le C.H.S.C.T., les Dlgus du Personnel, et enfin son propre employeur par crit. Notons que lemployeur a une totale obligation de rsultat et quil doit prvenir tous les agissements de harclement. La haute Cour qui se refusait jusque-l tout contrle sur lapprciation des faits de harclement (Cass. Soc. 27.10.2004), vient de changer de position. Devant la monte en puissance de ce contentieux sensible, il lui est apparu ncessaire de renforcer la nature de son contrle, dharmoniser les pratiques des diffrentes Cours dappel et de prciser les rgles qui conduisent la recherche de la preuve, (Les 5 arrts du 24.09.2008). Le dpart volontaire la retraite na pas chang, la nouvelle retraite progressive a du mal prendre son envol. La nouvelle rupture conventionnelle, issue de laccord A.N.I, qui fut lorigine plutt axe sur la petite entreprise connat un grand succs y compris dans les grandes. Mais cet envol ne risque-t-il pas davoir des consquences financires sur lquilibre des comptes de lASSEDIC ?

AVANT-PROPOS 5

La transaction, qui est de plus en plus encadre, mais na rien craindre du dveloppement de la rupture conventionnelle. Elle ne vise ni les mmes cas, ni les mmes salaris. Les sanctions disciplinaires et le licenciement disciplinaire, avec une jurisprudence rcente abondante, en particulier sur les moyens de contrle des salaris. La procdure de licenciement, o a t enfin supprim le vocable de jour franc entre lentretien pralable et lenvoi dune lettre de licenciement, qui ntait pas compris, au profit de surlendemain que tout le monde comprend. Un contentieux prudhomal qui saccrot chaque anne. Le prsent chapitre fournit les dernires statistiques publies. Les motifs invoqus lors des licenciements non conomiques, tels : licenciements pour perte de confiance, pour incompatibilit dhumeur, msentente ou divergences de vue, pour insuffisance de rsultat, insuffisance professionnelle, non atteinte des objectifs, ou clauses de quota non respect, pour maladie prolonge ou arrts trop rpts, jusquau licenciement individuel pour motif conomique, que la Cour de cassation encadre de plus en plus prcisment. Certains sont tellement subjectifs. Le licenciement pour refus par le salari daccepter une modification dune clause essentielle de son contrat de travail. Les arrts rcents devraient inciter les employeurs distinguer dans le contrat initial de travail les clauses essentielles qui ne pourront ultrieurement tre modifies quavec laccord des deux parties, et les clauses volutives. Dailleurs lA.N.I. a prvu cette distinction et un texte dapplication devrait sortir en 2009. Un renforcement de la protection pour la grossesse-maternit. Le licenciement des seniors, aprs la disparition de lancienne contribution Delalande, notre Prsident de la Rpublique souhaite que cesse cette limination des seniors dans les entreprises. Les partenaires sociaux sont appels ngocier et arrter ces pratiques. Le doublement de lindemnit lgale de licenciement, mesure issue de lA.N.I. partir de 1 an au lieu de 2 ans. Le renouveau du reu pour solde de tout compte qui tait devenu totalement inutile, l encore, consquence de lA.N.I. La dlivrance en fin de contrat du livret dpargne salariale rcapitulant les droits du salari (participation, intressement, Plans dpargne, PERCO, etc.). Le prsent ouvrage sest donn pour objectif daider au mieux ceux qui sont sur le terrain pour sy retrouver simplement et avec scurit, en vitant le double cueil dtre trop thoricien et celui dtre trop simpliste. Il a pris pour ligne de conduite la neutralit, de ntre pas partisan, et de donner des conseils pratiques et actualiss, tant au salari qu lemployeur ou au hirarchique. Par ma quadruple exprience : de Directeur des Ressources Humaines dans un grand Groupe de plusieurs dizaines de milliers de personnes et dune centaine dtablissements ou filiales pendant quinze ans ; de crateur et Prsident dune entreprise de service pendant deux ans ;

6 AVANT-PROPOS

dAvocat ou de Conseil juridique pendant quinze ans ; de formateur en droit du travail, en particulier au sein de Francis Lefebvre Formation ; je nai fait qutre confront la problmatique dapporter la rponse la plus oprationnelle, la plus fiable et la plus conforme lthique en matire de ruptures individuelles des contrats de travail.

CET OUVRAGE PERMET DE RETROUVER RAPIDEMENT DES RPONSES SIMPLES, CONCRTES ET FIABLES
Cet ouvrage permet de retrouver rapidement des rponses simples, concrtes et fiables, mieux encore que les prcdents il est le tmoignage dun praticien. Il se limite aux ruptures individuelles (et non collectives), et ne traite pas de questions connexes telles les clauses de concurrence. Il est divis en 33 chapitres correspondant chacun un thme facilement identifiable, travers un plan unique pour chacun. Une VUE DENSEMBLE dune page, en forme dordinogramme ou darbre de dcision, qui permet de reprer le cadre juridique du thme abord, son intrt, didentifier rapidement dans quel cas on se trouve, et comment bien poser son problme. POUR PLUS DE DTAILS reprend de faon prcise et dtaille chacun des lments prsents synthtiquement dans la vue densemble . De nombreux modles de lettres, des conseils tant pour le salari que pour lemployeur, et la mention des arrts les plus rcents en rendent lutilisation trs concrte et oprationnelle, et pour chaque chapitre le dernier lment prsent concerne les procs les plus frquents sur la question. Les QUESTIONS / RPONSES reprennent les interrogations le plus souvent formules, aussi bien par les salaris que par les employeurs, en y apportant une rponse prcise et toujours dans un langage simple. Enfin un INDEX THMATIQUE trs complet permet de retrouver rapidement toutes les informations relatives une question.

AVANT-PROPOS 7

LISTE DES ABRVIATIONS


A.C.O.S.S. : A.N.P.E. : A.P.E.C. : Art. : ASSEDIC : B.I.A.F. : B.T.P. : C. app. : Cass. : Cass. Civ. : Cass. Crim. : Cass. Soc. : C.A. : C.E. : C.H.S.C.T. : Cir. min. : C.P.A.M. : C.R.D.S. : C.S.G. : C.S.S. : C.T. : D.D.T.E. : D.R.T. : F.N.E. : G.A.R.P. : J.O. : L. : Lettre R.A.R. : R. : R.J.S. : R.T.T. : T.G.I. : T.I. : U.N.E.D.I.C. : V.R.P. : Agence Centrale des Organismes de Scurit sociale Agence nationale pour lemploi Association pour lemploi des cadres Article Association pour lemploi dans lindustrie et le commerce Bordereau individuel daccs la formation Btiment et travaux publics Cour dappel Arrt de la Cour de cassation Arrt de la Cour de cassation, Chambre civile Arrt de la Cour de cassation, Chambre criminelle Arrt de la Cour de cassation, Chambre sociale Cour dAppel Conseil dtat Comit dhygine et de scurit et des conditions de travail Circulaire ministrielle Caisse primaire dassurance maladie Contribution au remboursement de la dette sociale Contribution Sociale Gnralise Code de la Scurit sociale Code du Travail Direction dpartementale du travail et de lemploi Direction des relations du travail (ministre du Travail) Fonds national de lemploi Groupement des Assedic de la rgion parisienne Journal officiel Loi Lettre Recommande avec Accus de rception Rglement Revue de Jurisprudence Sociale de Francis Lefebvre Rduction du temps de travail Tribunal de Grande Instance Tribunal dInstance Union nationale pour lemploi dans lindustrie et le commerce Voyageur, reprsentant, placier.

8 LISTE DES ABRVIATIONS

PREMIRE PARTIE
LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

I II III IV

La rupture en cours de priode dessai

La dmission, la rupture pour faute de lemployeur et le harclement moral Le dpart volontaire la retraite ou la retraite progressive La mise la retraite par lemployeur

I
LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI
VUE DENSEMBLE A. DFINITION

B.

UNE PRIODE DESSAI NE SE PRSUME PAS

C.

LIMPRATIF DE LA LGITIMIT

D.

LA DURE DE LA PRIODE DESSAI ET LES PRAVIS

E.

LA PROLONGATION DE LA PRIODE DESSAI

F.

RENOUVELLEMENT DE LA PRIODE DESSAI

G.

LES FORMES DE LA RUPTURE EN COURS DESSAI

H.

LES CAS DE RUPTURE ABUSIVE DE LA PRIODE DESSAI

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 11

POUR PLUS DE DTAILS

A.

DFINITION

La priode dessai est la premire priode dexcution du contrat de travail. Elle permet aux parties de dterminer si elles veulent collaborer.
Art. L. 1221-20 : La priode dessai permet : lemployeur dvaluer les comptences du salari dans son travail, notamment au regard de son exprience, et au salari dapprcier si les fonctions occupes lui conviennent.

Dornavant, si le contrat de travail ne prcise pas une dure de priode dessai, le salari na pas de priode dessai. Drogeant aux dispositions dordre public rgissant la rupture du contrat de travail, la Cour de cassation lui donne une interprtation trs restrictive dans tous les cas o il y a matire interprtation. En somme, si un doute subsiste, il profite au salari . Le Code du Travail, avant cette loi, tait assez muet sur sa rdaction, son renouvellement, les conditions de sa rsiliation avec ou sans pravis et sa dure, sauf pour : les apprentis : 2 mois (art. L. 6222-18) ; les V.R.P. : maximum 3 mois (art. L. 7313-5) ; les employs de maison : Leur Convention collective prvoit 1 mois avec un seul renouvellement possible dun mois ; le Contrat-jeune : 1 mois (art. L. 5134-14) ; le Contrat dAvenir : 1 mois (art. L. 5134-44) ; le Contrat Insertion-Revenu Minimum dActivit : 1 mois (art. L. 5134-92) ; le Contrat relatif des activits dadulte-relais : 1 mois (art. L. 5134-103) ; les C.D.D. (Contrat Dure Dtermine) de dure initiale infrieure ou gale 6 mois : 1 jour travaill par semaine avec 2 semaines calendaires maximum, et 1 mois pour les C.D.D. suprieurs 6 mois (art. L. 1242-10 et 11) ; les C.T.T. (Contrat de Travail Temporaire) de dure infrieure 1 mois : 2 jours travaills, de dure comprise entre 1 et 2 mois : 3 jours travaills et de dure suprieure 2 mois : 5 jours travaills (art. L. 1251-14 et 15). dfaut de clause prcise dans le contrat de travail, ce dernier est rput conclu immdiatement, ds le premier jour, pour une dure indtermine, sans priode dessai.
12 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

La preuve de la priode dessai incombe lemployeur.


Ce qui est nouveau depuis 2008 Pour faire face des priodes dessai beaucoup trop courtes prvues par les Conventions collectives, (souvent ngocies il y a plus de 60 ans !) les syndicats patronaux et de salaris ont conclu un accord national interprofessionnel le 11.01.2008 modifiant notamment la dure des priodes dessai. Le lgislateur a repris ces nouvelles dispositions. Art. L. 1221-19 : Le Contrat de travail Dure Indtermine peut comporter une priode dessai dont la dure maximale est : 1 Pour les ouvriers et les employs, de deux mois ; 2 Pour les agents de matrise et les Techniciens, de trois mois ; 3 Pour les cadres, de quatre mois . Dornavant la dure de la priode dessai interprofessionnelle, sauf accord de branche conclu avant lentre en application du prsent accord et prvoyant des dures suprieures, (dispositions transitoires jusquau 30.06.2008) , est ainsi dfinie.

La loi prvoit un renouvellement possible (Voir par. F)

B.

UNE PRIODE DESSAI NE SE PRSUME PAS

La loi de juin 2008 a confirm la jurisprudence antrieure qui tendait imposer que lemployeur apporte la preuve de linformation et de laccord du salari. Le contrat de travail nest valablement rompu pendant lessai, quautant que la rupture a t porte la connaissance du salari (Cass. Soc. 19.10.2006, R.J.S. 4/07 n 523). La seule rfrence la Convention collective ne suffit pas apporter la preuve quelle a t convenue (Cass. Soc. 16.05.2007 n 06-40.805). Ce qui est nouveau depuis 2008 Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a concrtis la tendance jurisprudentielle : La priode dessai ne se prsume pas. Pour exister, elle doit tre expressment stipul dans la lettre dengagement ou le contrat de travail. Elle doit donc tre tablie par le contrat de travail. Elle nest jamais doffice et nest donc pas obligatoire. Si un renouvellement est conventionnellement possible, le contrat initial doit le prciser.

LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 13

C.

LIMPRATIF DE LA LGITIMIT DE LESSAI

En cas dabsence de Convention collective applicable Cest la priode dessai interprofessionnelle qui sapplique sans possibilit de renouvellement. En cas de changement demployeur Aprs une reprise du salari par une nouvelle Entreprise (au titre de lex article L. 122-12 du Code du Travail, devenu larticle 1224-1), le nouvel employeur ne saurait imposer une priode dessai, il est tenu de reprendre les salaris concerns avec leurs contrats de travail, leurs avantages individuels acquis et leur anciennet. (C.A. Versailles 16.10.1995, R.J.S. 1/96 n 5). Dans le mme sens, si les parties conviennent dune application volontaire de larticle L.122-12, ils excluent par l mme la possibilit de soumettre le salari une priode dessai. (Cass. Soc. 01.02.1995, R.J.S. 8/95 p. 553). En cas daffectation du salari de nouvelles fonctions Une priode dessai pourrait tre lgitime, en cas de mutation, promotion... sil y a novation importante de leurs rapports contractuels. Mais la jurisprudence est bien limite et ancienne, (Cass. Soc. 28.06.1989, R.J.S. 8/89. n 660), aux cas o les fonctions sont nouvelles et totalement diffrentes des anciennes. La seule solution est le dtachement probatoire ou la priode probatoire. En tout tat de cause, le salari ne saurait renoncer aux garanties lgales attaches la rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 29.05.1991, R.J.S. 7/91 n 810). Dans le pratique, si cet essai tait jug insuffisant, le salari se retrouverait dans la position initiale avant cette modification. Cest pourquoi, les Conventions collectives et les employeurs prudents ou ayant une certaine thique, qualifient cette priode de priode probatoire, distincte de la priode dessai . En cas de succession de contrats de travail Si un salari est engag en C.D.I. (Contrat Dure Indtermine) lissue dun C.D.D. (Contrat Dure Dtermine), la dure du Contrat Dure Dtermine est dduite de la priode dessai ventuellement prvue dans le nouveau contrat de travail (art. L.1243-11). Il en va de mme lissue dun C.T.T. (Contrat de Travail Temporaire) : la dure des missions effectues au cours des trois derniers mois prcdant lembauche est dduite de la priode dessai ventuellement prvue.
14 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Art. L.1251-38 du C.T. : Lorsque lentreprise utilisatrice embauche, aprs une mission, un salari mis sa disposition par une entreprise de travail temporaire, la dure des missions accomplies au sein de cette entreprise au cours des trois mois prcdant le recrutement est prise en compte pour le calcul de lanciennet du salari. Cette dure est dduite de la priode dessai ventuellement prvue dans le nouveau contrat de travail. La priode dessai doit permettre lemployeur de tester les aptitudes du salari lemploi propos, il ne peut donc prvoir une nouvelle priode dessai lorsquil a dj t en mesure de connatre ses capacits professionnelles. En effet, depuis longtemps ce salari avait exerc pour lemployeur avec des contrats successifs sur des chantiers superviss par cet employeur. (C.A. Paris 21.11.2006 n 06-8085). La rupture de lessai pour un motif non inhrent la personne du salari Lessai tant destin permettre lemployeur dapprcier la valeur professionnelle et comportementale du salari, toute rupture de la priode dessai pour un motif tranger (conomique, discriminatoire, etc. est abusive), (Cass. Soc. 20.11.2007 n 06-41.212, R.J.S. 2/08 n 134).

D.

LA DURE DE LA PRIODE DESSAI ET LES PRAVIS

Les parties sont libres de fixer la dure de la priode dessai, mais dans le strict respect des dispositions : de laccord interprofessionnel du 11.01.2008, ou dans celui de la Convention collective applicable qui aurait fix une dure suprieure aprs le 25.06.2008. Toutefois, titre transitoire jusquau 30 juin 2009, les anciennes dispositions conventionnelles continueront sappliquer, dans un sens souvent moins favorable au salari (art. 1221-26) : si la Convention collective avait fix une dure plus longue avant le 25.06.2008, si la Convention collective avait fix une dure plus courte avant le 25.06.2008. Naturellement, lemployeur peut toujours fixer des priodes dessai plus courtes par le contrat de travail.
LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 15

Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 prcise (art. 4 in fine) : Les dispositions qui prcdent ne font pas chec la fixation de priodes dessai plus courtes dans le lettre dengagement ou dans le contrat de travail. Le point de dpart de la priode dessai est la date dentre en fonction, sans abus de droit. Ainsi, une priode dessai stipule et approuve postrieurement la date de commencement de lexcution du contrat, dmarre le jour de dbut du travail et non le jour de sa signature (Cass. Soc. 28.06.2000 n 98-43.8354, 28.06.2000 n 98-45.349 FP). Il convient que soit mise fin lessai avant le dernier jour de la priode dessai prvue au contrat, sinon, si linitiative manait de lemployeur, il sagirait ni plus ni moins que dun licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 17.10.2007 n 06-43.243).
Ce qui est nouveau depuis 2008 Pour les ex-stagiaires Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a justement prvu que la dure du stage dun jeune, en cas dembauche par lentreprise aprs le stage, sil sagit dun stage intgr un cursus pdagogique ralis lors de sa dernire anne dtudes doit tre prise en compte dans la dure de la priode dessai, sans que cela puisse la rduire de plus de la moiti, sauf accord de branche ou dentreprise prvoyant des dispositions plus favorables. Art. L. 1221-24 : En cas dembauche dans lentreprise lissue du stage intgr un cursus pdagogique ralis lors de la dernire anne dtudes, la dure du stage est dduite de la priode dessai, sans que cela ait pour effet de rduire cette dernire de plus de la moiti, sauf accord collectif prvoyant des stipulations plus favorables. Jusqualors, rien ntait prvu et le jeune devait ngocier la reprise de son anciennet lors de son engagement. Pour les pravis Le pravis pour rupture de lessai dcid par lemployeur Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a prvu un dlai de prvenance dans le cas o lemployeur mettrait fin une priode dessai, ce que la loi a repris : Art. L. 1221-25 : Lorsquil est mis fin, par lemployeur, au contrat en cours ou au terme de la priode dessai dfinie aux articles L. 1221-19 L. 1221-24 ou larticle L. 1242-10 pour les contrats stipulant une priode dessai dau moins une semaine, le salari est prvenu dans un dlai qui ne peut tre infrieur : 24 heures en de de huit jours ; de prsence ; 48 heures entre 8 jours et un mois de prsence ; 2 semaines aprs un mois de prsence ; 1 mois aprs 3 mois de prsence.

16 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

La priode dessai, renouvellement inclus, ne peut tre prolonge du fait de la dure du dlai de prvenance. Ce dlai de prvenance ne peut avoir pour effet de prolonger la priode dessai au-del des maxima prvus ci-dessus. Pratiquement, il convient que lemployeur qui sy serait pris trop tard verse une indemnit de dlai de prvenance non effectu . La fin de lessai dcid par le salari Art. L. 1221-26 : Lorsquil est mis fin la priode dessai par le salari, celui-ci respecte un dlai de prvenance de 48 heures. Ce dlai est ramen 24 heures si la dure de prsence du salari dans lentreprise est infrieure 8 jours . EXCEPTIONS Les dures lgales sont impratives, lexception : de dures plus longues fixes par les accords de branche (Conventions collectives), conclues avant le 26.06.2008 ; de dures plus courtes fixes par des accords collectifs, conclues aprs le 26.06.2008 ; de dures plus courtes fixes par le Contrat de travail (art. L.1221-22) ;

E.

LA PROLONGATION DE LA PRIODE DESSAI

La suspension du contrat de travail (maladie, accident, cong sans solde, congs pays...) permet de prolonger due concurrence la dure de la priode dessai du temps de labsence, en jours calendaires, et non en jours travaills (Cass. Soc. 23.05.2007, R.J.S. 11/07 n 1159 et 26.05.1994. n 90-45-318). Tel est encore le cas quand la priode dessai, dj commence, se trouve incluse pendant la priode de la fermeture annuelle de ltablissement, (Cass. Soc. 27.01.1995, R.J.S. 2/95 n 105). Mais attention, la priode dessai commence courir le premier jour o le salari est engag et est rmunr, ceci ne peut tre contourn, on ne peut la repousser, mme en cas de retard dans louverture de ltablissement ou temps de formation pralable (Cass. Soc. 18.06.1996, Liaisons Sociales n 7521 du 03.09.1996).

LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 17

F.

RENOUVELLEMENT DE LA PRIODE DESSAI

Art. L. 1221-21 : La priode dessai peut tre renouvele une fois si un accord de branche tendu le prvoit. Cet accord fixe les conditions et les dures de renouvellement. La dure de la priode dessai, renouvellement compris, ne peut dpasser : 4 mois pour les ouvriers et employs 6 mois pour les agents de matrise et techniciens 8 mois pour les cadres.

Donc, le renouvellement nest possible que : si la Convention collective applicable (accord de branche tendu), le prvoit et le permet, et dans les limites quelle a fixes (Cass. Soc. 02.07.2008, R.J.S. 10/08 n 954) ; et que le contrat de travail initial en ait prvu la possibilit (art. L. 122123). Mais il convient que ce renouvellement ait t propos au salari un peu avant lexpiration de la priode initiale et ait reu son approbation formelle. Une clause de renouvellement automatique prvu dans le contrat initial serait rpute nulle. Le renouvellement ou la prolongation de la priode dessai ne pouvant rsulter que dun accord exprs des parties, intervenu au cours de la priode initiale, celles-ci ne sauraient convenir dun renouvellement ou dune prolongation tacite (Cass. Soc. 10.01.2001, R.J.S. 3/01 n 280). Mme si le renouvellement est approuv par le salari, mais que la Convention collective ne la pas prvu, la clause est nulle. La Cour de cassation exerce cet gard un contrle trs rigoureux sur le respect du formalisme et des normes conventionnelles ventuelles.
Normes conventionnelles de la priode dessai Catgories de salaris Ouvriers et employs Agents de matrise et techniciens Cadres Dure initiale prvue 2 mois 3 mois 4 mois Dure maximale renouvellement inclus 4 mois 6 mois 8 mois

18 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

G.

LES FORMES DE LA RUPTURE EN COURS DESSAI

Cest un mode de rupture autonome du contrat, ce nest ni une dmission, ni un licenciement. tout moment, jusquau dernier jour de la priode dessai, les deux parties ont la possibilit de rompre le contrat, sans avoir justifier de leurs motifs, tout du moins jusqu ces derniers temps. Pour le salari, il na pas justifier de ses motifs, il convient quil adresse son employeur une lettre R.A.R. ou quil la remette contre dcharge. Pour lemployeur, par contre, compte tenu de la jurisprudence rcente, nous ne saurions que lui recommander le respect dun formalisme prcis et davoir tous les lments de preuve crits et dment approuvs. Mais, dans un certain nombre de cas, et qui sont de plus en plus frquents, nous conseillons lemployeur de justifier sommairement des motifs lorsquil y a une interprtation possible. Pour sen convaincre, il suffit de lire ce qui suit.

H.

LES CAS DE RUPTURE ABUSIVE DE LA PRIODE DESSAI

Les Tribunaux peuvent juger quil y a rupture abusive : lorsque la rsiliation est prononce pour un motif illicite : tat de grossesse, ou la suite dun accident du travail (voir questions / rponses ci-aprs) ; si elle rvle un dtournement de pouvoir rsultant de la malveillance ou dune intention de nuire . si elle procde dune lgret blmable , par exemple, lorsque la rupture est prononce pour des faits extrieurs la prestation de travail, tel le cas dune rupture pour maladie du salari pendant son essai (Cass. Soc. 18.06.1996 Climent c/ Conforama) ; pour une prcipitation fautive , lemployeur abusant de son droit . Si lemployeur peut discrtionnairement mettre fin aux relations de travail avant la fin de la priode dessai, ce nest que sous rserve de ne pas faire dgnrer ce droit en abus (Cass. Soc. 06.12.1995, R.J.S. 1/96 n 2). En lespce, le contrat avait t rsili 5 jours aprs le dbut du travail, et de plus, pour des motifs trangers aux prestations fournies.
LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 19

Dans un arrt de la 18.07.1996, la Cour de cassation a approuv la condamnation de lemployeur ayant rompu la priode dessai au bout de quatre jours seulement au motif que le salari ne prsentait pas les qualits professionnelles requises. Enfin, un arrt de la Cour de cassation du 22.11.1995 a relev le trop court laps de temps (28 jours pour une priode dessai de 6 mois), pendant lequel le contrat avait reu excution, ne pouvait permettre lemployeur dapprcier srieusement les qualits professionnelles de son collaborateur et que la brusque rupture en cours de priode dessai trouvait sa cause dans un motif tranger aux prestations fournies , (R.J.S. 1/96 n 2).

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Labsence de clause de priode dessai dans le contrat de travail (chap. A et B). Des priodes dessai abusives (chap. C et H). Une dure de lessai plus longue que celle prvue conventionnellement. Un renouvellement non autoris par la Convention (chap. F). Une absence de formalisme et de preuve ct employeur (chap. G). Une rupture pour motif conomique habille en rupture en cours dessai. Des cas de plus en plus frquents de ruptures par lemployeur, juges abusives.

QUESTIONS / RPONSES

Un salari temps partiel peut-il avoir une priode dessai plus longue quun temps plein ?
Non, cest interdit par larticle L. 3123-1 et suivants du C.T.

Peut-on mettre fin lessai dune salarie en tat de grossesse ?


Oui, mais pour une cause totalement trangre son tat de grossesse. En effet, comme il est interdit de prendre en considration ltat de grossesse dune femme pour rsilier son contrat de travail au cours de sa priode dessai (art. L.1225-5 du C.T.), lemployeur mettant fin au contrat pour un tout autre motif a tout intrt lgitimer par crit les motifs trangers la grossesse, car en cas de procs, il lui appartiendrait de justifier quil ny a pas eu discrimination sur ltat de grossesse dans sa dcision. Une simple vo20 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

cation dun motif conomique est insuffisante, sil nest pas dmontr dans la lettre de licenciement de limpossibilit de lemployeur de maintenir le contrat de la salarie pendant sa priode de protection.

Peut-on mettre fin lessai dun salari victime dun accident du travail ?
Non, rappelle la Cour de cassation sur le fondement de larticle L.1226-9 du C.T. en labsence de faute grave du salari ou en cas dimpossibilit pour lemployeur de maintenir le contrat. La rsiliation dudit contrat prononc en cours de priode dessai serait nulle, en raison de lorigine professionnelle de laccident, (Cass. Soc. 19.04.1989, R.J.S. 5/89 n 410 et 05.06.1990, R.J.S. 3/90 n 546.

Y a-t-il une forme lgale de rupture de la priode dessai ?


Certaines Conventions collectives, qui datent, ne prvoient que 7 ou 8 jours. Non, seules les Conventions collectives prvoient souvent un certain formalisme. Mais cet employeur ayant adress simplement un imprim ASSEDIC au salari, na pas suffi la justice, bien que cet imprim mentionne expressment la fin de lessai (Cass. Soc. 17.10.2007 n 06-44.388).

LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI 21

II
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT MORAL
A. LA DMISSION, DROIT DU SALARI SOUS C.D.I.

B. C. D. E.

LES PIGES DE LA DMISSION QUEST-CE QUUNE VRAIE DMISSION ? LES 14 FAUSSES DMISSIONS LE HARCLEMENT MORAL

F. G. H. I.

LA DMISSION ABUSIVE DU SALARI LE PRAVIS DE DMISSION LA DURE DU PRAVIS PRAVIS ET HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI

J.

DMISSION ET C.D.D.

K.

DMISSION ET ASSEDIC LA RUPTURE UNILATRALE DE SON CONTRAT PAR LE SALARI POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR : LA PRISE DACTE DE LA RUPTURE

L.

LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 23

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LA DMISSION, DROIT DU SALARI SOUS CONTRAT DURE INDTERMINE

Le contrat de travail dure indtermine peut tre rompu linitiative de lemployeur ou du salari ou dun commun accord, dans les conditions prvues par les dispositions du prsent titre. Ces dispositions ne sont pas applicables pendant la priode dessai (art. L. 1231-1). La dmission est la dcision unilatrale prise par un salari de rsilier (de rompre) son contrat de travail dure indtermine, sous rserve dun dlai de prvenance dit pravis . II na pas justifier, motiver sa dcision, et naturellement, lemployeur ne peut la refuser .

B.

LES PIGES DE LA DMISSION

Contrairement au licenciement qui oblige lemployeur : au respect dun formalisme lgal contraignant, aucun formalisme nest prvu dans la loi pour la dmission, pas mme pour celle des salaris protgs ; justifier dune cause relle et srieuse, le salari na pas justifier des raisons de sa dmission. Ceci entrane de nombreuses difficults tant pour lemployeur que pour le salari : Une dmission orale est-elle une dmission sre ? Qui est responsable de la rupture en ralit ? Quel est le point de dpart du pravis ?

C.

QUEST-CE QUUNE VRAIE DMISSION ?

Une dmission ne se prsume pas, elle doit marquer une volont claire, srieuse, dfinitive, et non quivoque du salari.
Une volont non quivoque Rien de plus quivoque quune dmission orale, surtout donne sans tmoin, ou devant des tmoins qui ne voudraient pas tmoigner en cas de litige. Rien ne vaut un crit pour tablir une manifestation claire de volont.
24 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Une dmission crite peut tre remise en main propre contre dcharge avec mention de la date de remise, ou adresse lemployeur en R.A.R.
Modle type de lettre du salari

Prnom Adresse

Nom

Lieu Date Destinataire

Monsieur le Directeur, En confirmation de mes entretiens avec jai le regret de vous notifier par la prsente, pour le bon ordre de mon dossier, ma dmission compter de la prsentation de cette lettre. Je souhaiterais examiner avec vous les conditions dexcution de mon pravis et de prise de mes heures pour recherche demploi. Veuillez Signature

En cas de dmission orale, ou ambigu, lemployeur aurait intrt prendre acte de la dmission par crit avec remise contre dcharge ou lettre R.A.R :
Socit Nom Lieu Date Destinataire

Cher M Pour le bon ordre de votre dossier administratif, nous prenons acte de votre dmission en date du Sauf avis contraire de votre part, ou autre convention entre nous, votre pravis sachvera donc le au soir. cette date, nous tiendrons votre disposition les lments de liquidation de votre compte et votre certificat de travail. Nous vous laissons le soin de fixer avec votre responsable hirarchique, les modalits de prise des heures pour recherche demploi auxquelles vous avez droit. Veuillez Signature

Une volont claire, srieuse et dfinitive Ainsi, lorsque les propos ou agissements du salari sont dus une motion, un mouvement dhumeur, un nervement passager, un dsarroi que celui-ci regrette peu aprs, ils ne peuvent tre interprts comme la manifestation dune volont srieuse et non quivoque de dmissionner. La Cour de cassation estime qui plus est que lacceptation htive par lemployeur de prendre acte dune dmission quivoque manifeste son intention de rompre lui-mme le contrat du salari (Cass. Soc. 24.02.1988).
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 25

Pour un salari illettr qui avait pourtant sign sa lettre de dmission, la Cour de cassation a jug que celle-ci tait quivoque (Cass. Soc. 19.12.2000 n 98-46.152). Une volont dfinitive : la dmission rtracte Dune dmission irrflchie, donne dans un moment dmotion, puis rtracte dans les quelques jours qui suivent, on peut dire quelle nest pas dfinitive et quelle est quivoque. Dans de telles circonstances, si elles sont tablies, les Conseils de Prudhommes estiment la plupart du temps quil ne sagit pas dune volont dfinitive (Cass. Soc. 10.10.1997, n 95-40.299, 26.09.2002 n 2691, R.J.S. 12/02 n 1369, 24.03.2004 n 02-41.650). Le refus par lemployeur daccepter une rtractation crite dans un court dlai (7 jours maximum gnralement), est analys par les juges comme un licenciement sans cause relle et srieuse. Mais ce nest pas gagn tous les coups, on trouve encore des jugements en sens contraire. La jurisprudence semble sorienter vers la possibilit de se rtracter dans la semaine par analogie avec la loi Scrivener sur la vente par correspondance. Toutefois, il ne faut pas exagrer ! Si le salari a abandonn son poste sans dmissionner, mais sest engag aussitt au service dun autre employeur, les juges estiment quil y avait volont claire de dmissionner (Cass. Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 178).

D.

LES 14 FAUSSES DMISSIONS

1. La dmission constate par lemployeur La Cour de cassation refuse lemployeur le pouvoir de constater la dmission . En pratique, lemployeur doit mettre en demeure par lettre R.A.R. le salari de reprendre son travail ou de justifier de son absence ou de confirmer sa dmission par crit. En cas de non-rponse, il pourrait alors licencier pour faute grave. Dans cet esprit, la non-reprise du travail aprs un cong parental ne caractrise pas une volont claire et non quivoque de dmissionner (Cass. Soc. 30.04.2002 n 00-42.952). 2. La dmission rtracte (cf. ci-dessus) 3. La dmission donne sous la violence De nombreux exemples existent dans la jurisprudence o un salari est pris en flagrant dlit de faute ou derreurs commises et donne sa dmission
26 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

dans une situation intimidante comportant un lment motionnel de nature le mettre en position dinfriorit . Les Tribunaux jugent souvent que ces conditions de prcipitation navaient pas t lexpression sereine dune libre volont, et quil y avait vice du consentement (Cass. Soc. 13.11.86, 08.07.1992). 4. La dmission donne sous la contrainte Tel est le cas dune dmission donne htivement pour viter un licenciement pour motif personnel ou viter que lemployeur ne porte plainte (Cass. Soc. 27.06.1984). 5. La dmission donne pendant une procdure de licenciement collectif Dans le cas o le salari tait sur la liste des licencis conomiques, sa dmission pour tre libr plus vite doit tre assimile un licenciement pour motif conomique et traite comme tel. 6. La dmission la suite dagissements fautifs de lemployeur Si les agissements de lemployeur rendaient impossible la poursuite de la relation de travail, la jurisprudence refuse alors de qualifier de dmission la dcision du salari de rompre la collaboration. Elle sera considre comme licenciement et devra tre traite comme tel par lemployeur. Exemples : le harclement sexuel ritr dont est victime le ou la salari(e) ; le harclement moral ritr dont est victime le salari ; le salari qui lemployeur ne confie plus aucun travail ; le salari qui nest plus pay ou avec beaucoup de retard ; le salari refusant de continuer travailler dans une situation dangereuse ; le salari victime de menaces, dinjures, de propos humiliants, de mesures vexatoires Ainsi, sanalyse en une faute grave de lemployeur, et donc en un licenciement, la rupture de contrat de travail linitiative du salari en raison dun comportement fautif de lemployeur, qui a refus daccorder ses congs pays une salarie en mme temps que son mari et a fait rgner dans le bureau une atmosphre tabagique au dtriment de lintresse (Cass. Soc. 13.12.1995, R.J.S. 2/96 n 106). Sur le harclement sexuel, la justice est de plus en plus svre. Par un arrt (Cour dappel de Toulouse du 26.10.2000), lemployeur a t condamn
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 27

car il avait lobligation de sanctionner le salari de son entreprise qui se rendait coupable de harclement sexuel, ceci en violation de larticle L. 1153-6 : Tout salari ayant procd des agissements de harclement sexuel est passible de sanction disciplinaire . En pratique, toute lettre de dmission qui numre les griefs que le salari reproche son employeur, a toutes les chances de se voir transforme par les juges en licenciement sans cause relle et srieuse si ceux-ci estiment que les faits invoqus sont justifis. Dans le cas contraire, ce serait une vraie dmission, (Cass. Soc. 13.12.2006 n 04-40.527 P + B). (Voir ci-aprs la prise dacte de la rupture). 7. Labandon de poste La jurisprudence ne ladmet plus jamais comme une dmission, mais reconnat quil peut justifier un licenciement pour faute grave. Bref, la justice ne cesse de rpter quune dmission ne se prsume pas, elle doit marquer une volont claire et non quivoque de la part du salari. Une dmission ne peut pratiquement plus faire lobjet dune prise dacte de lemployeur (Cass. Soc. 10.07.2002 n 00-45.56 P + B). 8. La dmission donne la suite du refus dun salari daccepter une modification dune clause essentielle de son contrat Lorsque lemployeur entend modifier unilatralement une clause essentielle du contrat de son salari (rmunration, lieu ou dure du travail, classification), le refus de celui-ci ne peut tre interprt comme une dmission. Ainsi, une salarie stait abstenue de travailler prtendant que son employeur avait modifi un des lments essentiels de son contrat de travail. Il avait pris acte de sa dmission pour absence injustifie. Lemployeur fut condamn pour navoir pas respect la procdure de licenciement, quil lui appartenait de suivre sil contestait les motifs rels de la modification dune clause substantielle voque par la salarie (Cass. Soc. 10.04.1996, R.J.S. 6/96 n 656). Par contre, cette absence injustifie a t reconnue comme cause relle et srieuse de licenciement. 9. Le refus dune sanction Le salari refusant une sanction rgulirement prononce (rtrogradation, mise pied, mutation disciplinaire) ne peut tre considr comme dmissionnaire ; par contre, ce refus pourrait justifier dune faute grave. 10. Le refus dune offre de reclassement en cas dinaptitude physique Si linaptitude physique est conscutive un accident du travail ou une
28 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

maladie professionnelle survenus dans lentreprise, le refus du salari daccepter le reclassement propos est constitutif dun licenciement linitiative de lemployeur. Par contre, si lorigine de linaptitude est hors de lentreprise, certains arrts considrent ces refus manifestement abusifs comme des dmissions (Cass. Soc. 04.12.1995). 11. Labsence prolonge Selon une jurisprudence rcente et abondante, une absence prolonge, mme sans justification, ne peut plus dornavant tre considre comme dmission ; ainsi, labsence prolonge dun salari ne peut constituer de sa part une manifestation de volont non quivoque de dmissionner (Cass. Soc. 24.01.1996, R.J.S. 3/96 n 255). Si lemployeur veut radier le salari de ses listes, il doit engager une procdure de licenciement. 12. Le refus dexcuter le travail Le refus dun salari dexcuter le travail demand, par exemple avec le nouvel employeur ou un nouveau responsable, ne peut plus tre considr comme une dmission (Cass. Soc. 05.11.1987). Lemployeur peut, par contre, procder au licenciement. 13. La notification dune pension dinvalidit La simple transmission lemployeur par le salari de sa pension dinvalidit ne suffit pas caractriser une quelconque volont de dmissionner. La rupture sanalyse comme un licenciement (C.A. Poitiers 01.02.1995, R.J.S. n 762). 14. La dmission extorque par lemployeur la suite de manuvres Tel est le cas clbre de la manuvre consistant inciter le salari dmissionner afin de prendre un poste beaucoup plus avantageux chez un confrre, qui licencie lintress naf pendant sa priode dessai (Cass. Soc. 03.05.1989). Tel est le cas du salari pouss dmissionner pour viter une procdure pnale ou un licenciement pour faute lourde. Mais dans tous ces cas, la charge de la preuve appartient au salari, qui a souvent beaucoup de mal trouver des tmoins. Tel est enfin le cas, malheureusement en augmentation, du harclement moral, dit mobbing outre-Manche ou encore psycho-terreur, sur le salari qui est harcel psychologiquement dans le but de lamener la dmission pour viter de tomber en dpression. Nous avons de plus en plus darrts condamnant lemployeur dans ces cas depuis celui de la Cour de cassation de 1987.
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 29

E.

LE HARCLEMENT MORAL

Cette pratique sest malheureusement multiplie depuis quelques annes. Cest mme devenu un mode de gestion des dparts dans certains cas, et la Sude la rig en dlit puisquil touche 4 % des salaris. La loi le dfinit ainsi par larticle L. 1152-1 : Aucun salari ne doit subir les agissements rpts de harclement moral qui ont pour objet ou pour effet une dgradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte ses droits et sa dignit, daltrer sa sant physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. Art. 1152-2 : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire lobjet dune mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matire de rmunration, de formation, de reclassement, daffectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi, ou refus de subir, les agissements dfinis lalina prcdent ou pour avoir tmoign de tels agissements ou les avoir relats. Art. 1152-3 : Toute rupture du contrat de travail intervenue en mconnaissance des dispositions des articles L. 1152-1 et 2, toute disposition ou tout acte contraire est nul de plein droit. En pratique, il sagit de toute conduite abusive de la part dune personne ayant autorit ou non, se manifestant dans lentreprise ou linstitution, dune faon rptitive dans la dure, par des comportements, actions, crits, paroles, brimades, pouvant porter atteinte la personne, sa dignit ou son intgrit physique ou psychique, en vue de ltre ou mettant en pril son emploi, ou dgradant le climat de travail . Lemployeur est directement engag par les agissements fautifs dun cadre muni dune dlgation de pouvoir crite ou tacite, ds lors quil reprsente la socit lgard des salaris plac sous son autorit. Dans un arrt antrieur la loi (Cass. Soc. 15.03.2000 n 97-45.916 D), la Cour de cassation avait estim quen jetant le discrdit sur sa subordonne, laffectant personnellement et portant atteinte son image, sa fonction et son autorit, un employeur avait manqu ses obligations. Ces manquements prsentaient une gravit suffisante pour justifier la rsiliation du contrat de travail aux torts de lemployeur. En pratique, le salari est critiqu publiquement, on lui fait comprendre quil na plus sa place et que la porte est grande ouverte, on lui retire petit petit ses attributions, voire certaines marques de prestige, on lisole, on le met parfois carrment au placard, on ne le convie plus aux runions
30 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

o il allait auparavant, on fait comprendre tous quil est de leur intrt de ne pas safficher avec lui et notamment au djeuner, etc. Au dbut le salari victime culpabilise, mais ds quil a confi son dossier un avocat spcialis, il comprend ds lors que tout ntait que manuvres intentionnelles, et il prparera alors un dossier, qui gnralement tait bien vide avant cette prise de conscience. Ces malheureuses pratiques sont une atteinte la dignit humaine, un abus de position dominante de la part du hirarchique. Dans le mme sens, constitue un motif rel et srieux de licenciement le harclement moral quun cadre a fait subir ses collaborateurs, auxquels il imposait des humiliations, des pressions et un stress dun degr tel que plusieurs dentre eux ont prsent leur dmission ou leur intention de dmissionner, dautres tant victimes de dpressions et prenant des calmants. Dailleurs larticle L. 122-5 du C.T. prcise : Est passible dune sanction disciplinaire tout salari ayant procd aux agissements dfinis larticle L. 122-49 . Par contre la justice rejette la plupart du temps la faute grave, si lemployeur avait tolr ce harclement plusieurs annes, il en tait devenu complice en quelque sorte. La Directive europenne 2000/78/C.E. du 27.11.2000 (J.O.C.E. L. 303) a trait de lgalit de traitement en matire demploi et de travail . En son article 2 1 et 2, elle considre que le harclement est une forme de discrimination au sens du 1 (discriminations indirectes), lorsquun comportement indsirable li lun des motifs viss en son article 1 se manifeste, motif qui a pour objet ou pour effet de porter atteinte la dignit dune personne et de crer un environnement intimidant, hostile, dgradant, humiliant ou offensant. Dans ce contexte, la notion de harclement moral peut tre dfinie conformment aux pratiques nationales des tats membres. Le harclement trouve parfois son origine dans une rtorsion. Or cette mme Directive europenne en son article 11 prcise que Les tats membres introduisent dans leur systme juridique interne les mesures ncessaires pour protger les travailleurs contre tout licenciement ou tout autre traitement dfavorable par lemployeur en raction une plainte ou une action en justice visant faire respecter le principe de lgalit de traitement. La loi de 2002 prcite incite lemployeur prendre des mesures : Il appartient au chef dentreprise de prendre toutes dispositions ncessaires en vue de prvenir les agissements viss larticle L.122-49 . En pratique, le salari qui pense subir ce type de harclement a intrt informer officiellement son employeur, lui-mme en lettre R.A.R, ou via le C.H.S.C.T. ou via le Mdecin du travail, ou via les Dlgus du Personnel, ou encore via un Syndicat, avant de prendre acte dune rupture de son
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 31

contrat pour faute de lemployeur. Et puis les juges rappellent que demander un salari de travailler tout simplement dans des conditions normales, ne peut tre considr comme du harclement, mme si lintress ne faisait plus grand chose depuis longtemps sans avoir t sanctionn auparavant Les juges estiment quune situation stressante, (des impratifs de gestion ou la pression des actionnaires), pour lintress ou pour tous ne constitue pas un harclement (T.G.I. Paris, 25.10. 2002, R.J.S. 1/03 n 5). Ceci est dautant plus vrai, que si le salari constatait la rupture de son contrat de travail pour harclement, il lui faudrait aussitt saisir le Conseil des Prudhommes comptent et prouver quil a bien t harcel. Notre grande exprience en cette matire nous incite conseiller lintress de consulter un vrai spcialiste pour examiner, froid et sans passion, la probabilit que les juges admettront la faute de lemployeur et assimileront cette prise dacte de la rupture du contrat de travail comme un licenciement abusif, et non comme une dmission. De plus il lui faudra des preuves plus faciles obtenir lorsquil est encore dans lentreprise que quand il en sera sorti. Dailleurs, larticle L. 1154-1 prcise : Lorsque survient un litige relatif lapplication des articles L. 1152-1 4, le candidat un emploi ou une priode de formation en entreprise, ou le salari, tablit des faits qui permettent de prsumer lexistence dun harclement. Au vu de ces lments, il incombe la partie dfendresse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs dun tel harclement et que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers tout harclement. Le juge forme sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. Par exemple, ce salari qui il fut retir sans raison son portable, qui tous les matins devait se prsenter au bureau de sa hirarchique sans raison, qui on attribuait des tches sans rapport avec sa qualification ce qui la fait sombrer dans un tat dpressif prouv par des arrts de travail, a bien t victime dun harclement moral (Cass. Soc. 27.10.2004 n 04-41.008 P + B). Le lgislateur, (article 1146-1 et 2 du C.T.), inflige une sanction pnale de 3 750 pour les infractions ces articles et les agissements de harclement moral peuvent tre sanctionns jusqu 15 000 damende et un an demprisonnement (Article 222-32-2 du Code pnal). Mais attention : si le salari rompt unilatralement son contrat pour harclement moral, et quil navait jamais auparavant saisi officiellement, comme le prvoit le Code du Travail : les Dlgus du Personnel,
32 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Il

le C.H.S.C.T., lInspecteur du Travail, ou le Mdecin du travail, et naturellement son employeur, lui sera difficile de convaincre les juges !

Tout licenciement dcoulant dune plainte du salari en harclement moral est nul de plein droit en application de larticle L. 122-49 du C.T. (Cass. Soc. 23.11.2005, R.J.S. 2/06 n 157).

F.

LA DMISSION ABUSIVE DU SALARI

Si le salari a le droit de dmissionner, il doit effectuer son pravis, sauf risquer de se voir condamner par les Prudhommes le payer son employeur et risquer dventuels dommages et intrts supplmentaires. La rupture du contrat de travail dure indtermine, linitiative du salari, ouvre droit, si elle est abusive, dommages et intrts pour lemployeur (art. L. 1237-2 du C.T.). Tel est le cas de ce cadre neffectuant pas son pravis et dbauchant du personnel (Cass. Soc. 09.12.1965). Mais seuls les Tribunaux peuvent faire justice les cas sont rares, lemployeur ne peut retenir le pravis non effectu sur le solde de compte.

G.

LE PRAVIS DE DMISSION

Si le salari a le droit de dmissionner, il doit respecter un pravis, sauf dans quelques rares cas : les femmes enceintes ; le salari en cong post-natal, mais il doit informer par lettre R.A.R. son employeur au moins 15 jours avant lissue de son arrt ou dans les 2 mois aprs larrive de lenfant au foyer en cas dadoption ; les salaris prenant un cong pour cration dentreprise, sils informent lemployeur par lettre R.A.R. au moins 3 mois avant la fin du cong ; les journalistes invoquant la clause de conscience, en cas de changement notable dans le caractre ou lorientation du journal (art. L. 7112-5 du C.T.) ; en cas de force majeure (dcs du salari, incapacit physique tenir son emploi, faute grave de lemployeur).
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 33

Si un salari dmissionnait sans excuter son pravis, il serait redevable lemployeur dune indemnit compensatrice qui a un caractre forfaitaire, correspondant aux salaires et avantages quil aurait perus sil avait travaill pendant son pravis (Cass. Soc. 08.11.1995, R.J.S. 12/95 n 1243). Elle est due, quel que soit le prjudice, ou labsence de prjudice, subi par lemployeur (Cass. Soc. 14.01.1992), mais ne met pas obstacle lattribution de dommages et intrts distincts qui rpareraient le prjudice subi par lentreprise. En ce sens, ce trs clbre arrt concernant ce mannequin vedette, dmissionnant pendant la prsentation de la collection sans effectuer son pravis alors que les modles avaient t confectionns sur ses mensurations (Cass. Soc. Christian Dior 19.06.1959 et Cass. Soc. 08.11.1959, R.J.S. 12/95 n 1243). Si le salari nexcutait pas son pravis, ou nen excutait quune partie sans accord de lemployeur, il sexposerait donc une demande en rparation du prjudice subi par lemployeur. Mais, depuis un arrt de 2001, lemployeur est fond, dsormais, retenir sur le solde de tout compte le salaire correspondant la partie du pravis non respect par le salari. Si le salari dmissionnaire commet une faute grave pendant son pravis, lemployeur peut immdiatement cesser la relation de travail et ne plus rmunrer le salari, sans avoir respecter la procdure de licenciement pour faute grave (Cass. Soc. 15.01.2002, R.J.S. 3/02 n 282). Le cas particulier des journalistes Lorsque la dmission dun journaliste est motive par le changement notable dans le caractre ou lorientation du journal, ou si ce changement est de nature porter atteinte son honneur, sa rputation ou ses intrts moraux, sil le dcide, le journaliste est alors dispens de lexcution de son pravis. Mais celui-ci ne sera alors pas rmunr (Cass. Soc. 30.11.2004, R.J.S. 2/05 n 234). Cette disposition ne sapplique pas aux journalistes des agences de presse (Cass. Soc. 06.02.2001, R.J.S. 4/01 n 539).

H.

LA DURE DU PRAVIS

La loi est muette sur la dure du pravis en cas de dmission sauf pour les journalistes et les V.R.P. Il faut se reporter la Convention collective qui a une prminence absolue.
34 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

dfaut, aux usages qui sont gnralement : de 15 jours pour les ouvriers peu qualifis ; de 1 mois pour les ouvriers qualifis, les employs, techniciens et agents de matrise, de 3 mois pour les cadres. Un contrat de travail peut modifier la dure du pravis prvu par la Convention collective, mais uniquement en le raccourcissant, car une telle clause serait plus favorable au salari. Un accord aprs la dmission, entre le dmissionnaire et lemployeur, peut prolonger le pravis, mais il doit tre dment approuv et sign des deux parties. Un salari peut-il imposer un pravis plus long ? Rien ne linterdit ; par exemple, un cadre devant 3 mois de pravis dmissionne avec un pravis de 6 mois. Lemployeur ne peut quen prendre acte ; sil rompait le contrat plus tt, il devrait rmunrer lintgralit du pravis allong non effectu. Mais quen serait-il dun salari donnant un pravis de deux ans ? Il y a fort parier que les Tribunaux ne le suivraient pas dans cet allongement trop long.

I.

PRAVIS ET HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI

Bien que la loi soit muette, les Conventions collectives consacrent un usage consistant accorder au salari des heures pour rechercher un nouvel emploi pendant les heures ouvrables. Gnralement elles sont de deux heures par jour, dun jour par semaine ou de 50 heures par mois. Ce droit cesse ds que le salari a trouv un nouvel emploi, et lemployeur nest pas tenu de payer les heures non prises (Cass. Soc. 23.06.1983). Le pravis est prfix lavance Il a une dure prfixe lavance lors de la dmission et nest pas prolong en cas de suspension du contrat pour maladie, accident, grve, maternit, cong parental, cong de formation Pravis et congs pays Pravis et congs pays annuels ne se cumulent pas. Ainsi, un salari
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 35

ne peut sexonrer deffectuer son pravis en donnant sa dmission la veille de son dpart en vacances. Si le salari donne sa dmission avant son dpart en cong dont les dates avaient t fixes, le pravis ne commencera qu son retour de cong. Le salari tombant malade pendant son pravis ne peut voir celui-ci report dautant. videmment, dans tous les cas, sauf si le salari et lemployeur concluent un accord.

J.

DMISSION ET CONTRAT DURE DTERMINE

Un salari sous contrat dure dtermine ne peut dmissionner, il risquerait de se voir condamner par les Prudhommes devoir rgler son ex-employeur les rmunrations du temps de travail restant effectuer. Il a intrt transiger sil veut tre libr plus tt.

K.

DMISSION ET ASSEDIC

La dmission nouvre pas droit aux prestations de lASSEDIC, sauf si celleci a un motif reconnu lgitime par la Commission paritaire de lASSEDIC. Par exemple, le salari dmissionnaire pour suivre son conjoint mut, le mineur pour suivre ses parents changeant de rsidence, ou le salari pour suivre son conjoint retrait ou prretrait

L.

LA RUPTURE UNILATRALE DE SON CONTRAT PAR LE SALARI POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR : LA PRISE DACTE DE LA RUPTURE

Les obligations de lemployeur Le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun (art. L. 1221-1 du C.T.). Un contrat comportant des obligations rciproques, larticle 1184 du Code civil est applicable : La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisferait point son engagement. Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle lengagement na point t excut, a le choix :
36 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution avec dommages et intrts . En cas de faute de lemployeur, lorsque le salari ne souhaite plus la poursuite du contrat ou, lorsquen cas de harclement moral, il ne peut plus supporter la situation qui lui est faite, cest sur le plan de la rupture unilatrale, accompagne dune action prudhomale avec demande de dommages et intrts, quil va se placer. En effet, linexcution par lune des parties des obligations attaches au contrat de travail engage sa responsabilit. Cet article reprend les dispositions de larticle 1780 du Code civil : la rsiliation du contrat par la volont dun seul des contractants peut donner lieu des dommages et intrts Les contestations auxquelles pourra donner lieu lapplication des paragraphes prcdents, lorsquelles seront portes devant les tribunaux civils et devant les cours dappel, seront instruites comme affaires sommaires et juges durgence . Il pse sur lemployeur une obligation de faire respecter linterdiction de fumer. Depuis 2002, (lamiante), cette obligation de prserver la sant de ses salaris non-fumeurs, est une obligation de rsultat lencontre des fumeurs. Le salari rompant son contrat pour ce motif est dans son droit, il sagit dune rupture quivalente un licenciement (Cass. Soc. 29.06.2005 n 03-44.412 P + B). Cette position a t confirme par plusieurs Cour dAppel dont celle de Versailles (13.09.2005 n 02/2779). Si lusage par lemployeur de la facult de rupture unilatrale du contrat du salari est enserr dans une procdure (art. L. 1232-2 et suivants du C.T.), avec lexigence dune cause relle et srieuse (art. L. 1232-1), de la mme manire, linexcution par lemployeur de ses obligations peut tre invoque par le salari pour imputer cet employeur la responsabilit dune rupture dont le salari a pris linitiative apparente. La procdure suivre par le salari : le salari emporte chez lui toutes ses affaires personnelles et ne laisse plus rien traner dans lentreprise ; il choisit une date de fin de contrat ; il crit lemployeur une lettre trs circonstancie rappelant les raisons qui lont amenes rompre unilatralement son contrat de travail pour faute de lemployeur. Attention, seuls les motifs invoqus dans cette lettre seront examins par les juges ; il saisit immdiatement le Conseil de Prudhommes comptent pour rupture de son contrat au motif dune faute de lemployeur, et nomet pas de demander le jugement durgence en citant larticle 1780 du Code civil ;
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 37

il fait connatre lemployeur quil est prt transiger, soit directement, soit via son avocat ; dans les deux hypothses, le contrle judiciaire de la ralit de linexcution de ses obligations par lune des parties est un contrle a posteriori : contrle de limputabilit dune rupture dont une partie a pris acte et qui est conteste, contrle de la lgitimit dune rupture dont une partie a assum linitiative. Bref, cest le Conseil des Prud hommes qui est comptent pour dcider qui est fautif : lemployeur, auquel cas il y aura les effets dun licenciement, ou le salari, et ce sera assimil une dmission, voire une rupture abusive du salari. Le salari a intrt se faire conseiller par un avocat ou un juriste trs spcialis ! Dans ce cas, le salari doit demander aux Prudhommes, une demande additionnelle en rsiliation, en plus des dommages et intrts et le paiement de son indemnit de licenciement (Cass. Soc. 08.07.2003 n 02-45.092, 19.01.2005 n 02-41113 et n 03-45.018, et 19.01.2005 cits ci-dessous). La prise dacte de la rupture notifie par lintermdiaire dun avocat est valable (Cass. Soc. 04.04.2007 n 05-42.847). Lemployeur a deux possibilits principales : ou il attend que la procdure prudhomale poursuive son cours ; il a le temps, car la justice est lente et les procdures dappel sont longues, la rupture tant consomme ds la prise dacte de celle-ci par le salari. Mais il doit de suite tablir un certificat de travail, une attestation ASSEDIC (mentionnant en case 60 comme motif de la cessation de contrat : prise dacte de la rupture ), et un reu pour solde de tout compte. Car, en effet, la prise dacte de la rupture entranant cessation immdiate du Contrat de travail, lemployeur doit ces pices sous peine dtre condamn dommages et intrts (Cass. Soc. 04.06.2008 n 06-45.757 P + B). ou il tente une conciliation avec le salari en vue de conclure une transaction lgante. Jadis, lemployeur licenciait le salari pour faute grave, (absence injustifie), ceci est inutile dornavant en vertu du principe : rupture sur rupture ne vaut . Ce sont les juges qui dcideront du bien-fond de la prise dacte de la rupture par le salari (Cass. Soc. 16.11.2005, R.J.S. 2/06 n 174). Les fautes contractuelles de lemployeur Lemployeur peut commettre une faute contractuelle qui est susceptible de rendre impossible la continuation du contrat de travail du salari vis.
38 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Ses trois obligations principales portent sur : lobligation de payer les rmunrations dues dans les temps ; lobligation de fournir le travail convenu, tant en quantit quen qualit ; lobligation de bonne foi : Les conventions doivent tre excutes de bonne foi (art. 1134 du Code civil). Sil ne respecte pas ses obligations, la rupture lui sera alors imputable et le tribunal saisi par le salari mettra sa charge les consquences de la rupture (Cass. Soc. 14.03.1979, n 77-41.635). Par exemple, un employeur navait pas repris le paiement du salaire dans le mois qui suivait la dclaration dinaptitude physique dun salari dont il navait pas rompu le contrat de travail comme lexige larticle L. 122-24-4 du C.T. (voir chap. XV). Il a t jug que ce manquement constituait une rupture du contrat de travail qui devait sanalyser en un licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 04.05.1999 n 1904 P, R.J.S. 6/99 n 816). Si le salari qui a agi pour faire sanctionner la rupture imputable lemployeur gagne, celui-ci, ds lors que sa responsabilit sera reconnue, assumera la charge des indemnits de rupture, pravis et indemnit lgale ou conventionnelle de licenciement. En outre, la rupture qui dcoule de la faute contractuelle de lemployeur sera ncessairement tenue pour illgitime : la rupture est sans cause srieuse dans la mesure o elle rsulte dune faute commise par lemployeur. En pratique le salari va demander : la reconnaissance dune rupture de son contrat pour fautes de lemployeur ; labsence de cause relle et srieuse ; le paiement de son indemnit de licenciement ; le paiement dun pravis quil na pas t en mesure dexcuter (les Tribunaux ne laccordent que rarement), et des 10 % de congs pays y affrant ; le paiement des rmunrations variables annuelles (13e mois, intressement) ; lattribution de dommages et intrts dau moins six mois sil a plus de deux ans danciennet et travaillait dans une entreprise dau moins 11 salaris. Ds la prise dacte de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits quil reproche son employeur, cette rupture produit ses effets : Si les juges estiment que les faits prouvs le justifiaient, la consquence est un licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 15.03.2006, R.J.S. 6/06 n 698) ;
LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 39

Si les juges estiment le contraire, il sagira dune dmission. (Cass. Soc. 19.01.2005 n 03-45.018 et 02-41.113 P + B). Notons, que la diffrence avec une lettre de licenciement, les faits reprochs par le salari lemployeur ne fixent pas les limites du litige (Cass. Soc. 05.04.2006, R.J.S. 6/06 n 697). Mais nous ne saurions que trop conseiller au salari dapporter les prcisions utiles et de tourner sept fois sa plume dans lencrier avant dcrire ! La prise dacte de la rupture par le salari en raison de faits quil reproche lemployeur entrane la rupture immdiate de son contrat de travail. Lemployeur ne saurait, ds lors, refuser de lui remettre son certificat de travail et son attestation ASSEDIC (Cass. Soc. 04.06.2008, R.J.S. 9/08 n 875). Mais les juges estiment que la prise dacte de la rupture est en fait une simple dmission, ils peuvent, si lemployeur la demand, condamner le salari rembourser lemployeur le non-respect de son pravis, (Cass. Soc. 02.07.2008 n 07-42.299).

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

La demande de requalification en licenciement dune fausse dmission (cf. D). La contestation par le salari dune fausse dmission dont lemployeur aurait pris acte. La demande de lemployeur en rparation la suite dune dmission du salari nexcutant pas son pravis. La dmission crite donne sous la pression. Et de plus en plus frquemment la rupture unilatrale dcide par le salari pour faute de lemployeur, le plus souvent pour avoir t victime dun harclement moral.

QUESTIONS / RPONSES

Un salari peut-il imposer un pravis de dmission plus long que celui prvu par la Convention collective ?
Rien ne linterdisait jusquen juillet 2008. Mais la Cour de cassation lcarte dsormais, (Cass. Soc. 01.07.2008 n 07-40.109 P + B). Dans cette exemple, un cadre devant 3 mois de pravis dmissionne et donne

40 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

son employeur un pravis de 9 mois. Lemployeur lui crit quil respectera la Convention collective et que son contrat de travail sera rompu au terme de trois mois. En effet, larticle L. 12237-1 prcise quen cas de dmission, aucune des deux parties nest fonde imposer lautre un pravis plus long que celui prvu par la loi ou la Convention collective applicable.

La dmission pour exercer une activit concurrente constitue-t-elle un abus du droit de dmissionner ?
Non, les faits retenus lencontre dun salari, aprs la rupture de son contrat de travail, ne peuvent caractriser un abus de droit, et lors du pravis non effectu, les congs pays sont dus (Cass. Soc. 18.01.95, R.J.S. 3/95 n 213).

Que peut faire lemployeur en cas de faute pendant le pravis ?


Mme la faute grave ou lourde justifiant la rupture immdiate du contrat par lemployeur et le dispensant de payer le pravis restant courir est sans effet sur lindemnit compensatrice de pravis qui reste acquise (Cass. Soc. 09.05.2000 n 97.45-294).

Quelle validit peut avoir un golden parachute dans le contrat dun dirigeant ?
Depuis quelques annes, certains dirigeants se font signer une clause de leur contrat prvoyant un pravis plus long que celui de la Convention, par exemple un an. Il appartient lemployeur de le respecter en cas de licenciement, mais un tel engagement est-il applicable en droit vis--vis dune dmission du dirigeant ? Surtout lorsque lusage est que le pravis ne soit pas effectu. Ds lors, son respect par lemployeur est plus favorable au salari. Cest ainsi que la Cour de cassation a condamn lemployeur par arrt du 11 avril 1996 payer au salari son pravis contractuel de douze mois.

Un salari peut-il dmissionner pour viter un licenciement ?


Oui. Ainsi : pour viter une faute grave ou lourde, lemployeur avait propos la dmission. juste raison, a dcid la Cour de cassation le 27 juin 1984 et le 25 avril 1984 ; Pour viter des sanctions pnales et professionnelles (Cass. Soc. 11.10.1984 20.03.1985) ; pour viter un licenciement (Cass. Soc. 17.05.1983) ; pour viter une plainte (Cass. Soc. 14.01.1988). Mais attention, il risque de perdre le bnfice de lassurance-chmage.

LA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 41

Il y a 5 cas de dparts volontaires donnant lieu versement immdiat par lASSEDIC : dmission pour suivre son conjoint ou ses ascendants si le salari a moins de 18 ans ; dmission dun contrat emploi-solidarit ou dun contrat dorientation ; dmission en cours dessai faisant suite son licenciement ; dmission pour non-paiement des salaires si et seulement si justification dune ordonnance de rfr mentionnant le rglement des arrirages de salaires ; dmission dun salari victime dun acte dlictueux.

Un employeur peut-il dispenser un salari dmissionnaire deffectuer son pravis ?


Oui, mais dans ce cas, il doit le lui payer.

Un salari dmissionnaire peut-il demander dcourter son pravis ? Il peut le demander. Si lemployeur laccepte, son pravis ne sera pay que jusqu la date de cessation du contrat de travail. Si lemployeur le refuse, le salari qui ne leffectuerait pas sexposerait demande en rparation de prjudice par lemployeur auprs des Prudhommes (Cass. Soc. 22.07.1982 ; 03.07.1986). Le salari, en cas dinexcution, doit lemployeur une indemnit de pravis non excut. Lemployeur ne peut compenser celle-ci avec les salaires dus, il doit citer aux Prudhommes. Ainsi, il est frquent que le salari, surtout sil est cadre, paie cette indemnit quil se fait souvent rembourser par le prochain employeur. Il est possible, et non rare, que le nouvel employeur trouve un arrangement financier avec lancien.

Le salari ne revenant pas aprs ses congs et travaillant chez un autre employeur a-t-il dmissionn ?
Bien quune dmission ne se prsume pas, quand aprs plusieurs mises en demeure de son employeur de justifier son abandon de poste, sans rponse de lintress, et lemployeur apportant la preuve quil travaillait chez un concurrent, les juges ont estim quil y avait l une volont claire et non quivoque de dmissionner (Cass. Soc. 04.01.2000 n 34 D, R.J.S. 2/00 n 167).

Un employeur peut-il prendre acte dune dmission ? Non et non, la Cour de cassation par un arrt du 30.05.2000 rappelle quil nest pas possible dimputer la responsabilit de la rupture un salari (Arrt n 98-40.265 P + B).
42 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Quelle est la section prudhomale comptente lorsquun non-cadre attaque un cadre devant les Prudhommes pour harclement ?
Il revient au Prsident de la juridiction prudhomale de trancher souverainement, aprs avis du vice-Prsident. Mais gnralement, et par bons sens, si le demandeur est non-cadre, ce ne sera pas la section encadrement qui sera concerne, ce sera la section comptente : agriculture, ou industrie ou commerce ou sinon activits diverses.

Qui est responsable en cas de harclement moral ? Le salari qui se rend coupable de harclement moral lgard de ses subordonns par exemple, engage sa responsabilit personnelle (Cass. Soc. 21.06.2006, n 05-43.914) ; Mais lemployeur aussi, compte tenu de son obligation de scurit et de rsultat en matire de harclement moral. Mme en labsence de faute de sa part, dans larrt prcit, la Cour de cassation a jug quil tait responsable puisquil navait pas pris les mesures pour faire cesser la harceleur.
En lespce dans cet arrt, le Directeur salari dune association stait livr lgard de ses salaris des actes de harclement moral, tablis dailleurs par un rapport de lInspection du Travail. Lassociation la suspendu de ses fonctions dencadrement. Et licenci deux mois plus tard. Plusieurs salaris, victimes de ces agissements, ont engag une action en rparation de leur prjudice, tant contre le Directeur harceleur que contre lassociation employeur. Le Directeur fut condamn par la Cour dAppel payer des dommages et intrts aux victimes ayant intent laction, mais avait dcharg lemployeur de toute responsabilit estimant que celui-ci navait commis aucune faute. Le Directeur avait contest cette dcision en cassation, invoquant le fait que cest lemployeur de prendre les mesures ncessaires pour prvenir les agissements de harclement. La Cour de cassation a confirm la condamnation du directeur harceleur, rappelant quil incombe au salari de prendre soin de la sant des autres salaris concerns du fait de ses actes ou de ses omissions (Cass. Soc. 28.02.2002 n 00-41.220). Lobligation pesant sur lemployeur de prendre les mesures ncessaires pour prvenir les agissements de harclement, nexclut pas la responsabilit du salari harceleur. La Cour admet donc la responsabilit personLA DMISSION, LA RUPTURE POUR FAUTE DE LEMPLOYEUR ET LE HARCLEMENT 43

nelle du salari prpos, (le harceleur), sans subordonner celle-ci une condamnation pnale. Par contre la Cour a condamn lemployeur qui a une obligation de rsultat, labsence de faute de lemployeur nexonre pas celui-ci. Ds lors, en matire de harclement, la seule politique suivre est celle de la prvention.

44 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

III
LE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE OU LA RETRAITE PROGRESSIVE
VUE DENSEMBLE A. LE DROIT AU DPART LA RETRAITE PARTIR DE 60 ANS B. POSSIBILIT DE DPART AVANT 60 ANS EN CAS DE LONGUE CARRIRE

C.

UN DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE NE SE PRSUME PAS

D.

LE SALARI DOIT UN PRAVIS SON EMPLOYEUR E. LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT LGALE DE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE F. LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT CONVENTIONNELLE, SI ELLE EST PLUS FORTE LINDEMNIT CONTRACTUELLE DE DPART LA RETRAITE LE RGIME SOCIAL ET FISCAL DES INDEMNITS DE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE I. LES ALLOCATIONS DE PR-RETRAITE

G.

H.

J. K. L.

LA CESSATION ANTICIPE DACTIVIT DES SALARIS AYANT T EXPOSS LAMIANTE LA RETRAITE PROGRESSIVE LE CUMUL EMPLOI-RETRAITE
LE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE OU LA RETRAITE PROGRESSIVE 45

POUR PLUS DE DTAILS LE DROIT AU DPART LA RETRAITE PARTIR DE 60 ANS

A.

Il ny a pas en France dge lgal de la retraite, (sauf fonction publique). Ni le Code du Travail ni le Code de la Scurit sociale ne fixent un ge de la retraite au-del duquel un salari devra obligatoirement cesser son activit professionnelle. Par contre une loi du 30.07.1987 a cr un mode spcifique de rupture li au dpart volontaire la retraite du salari. Tout salari relevant du Code du Travail peut quitter volontairement son travail pour bnficier dune pension de vieillesse partir de 60 ans dans le rgime gnral, sauf disposition conventionnelle plus favorable au salari. Peu importe sil ne bnficie pas dune pension de vieillesse taux plein (nayant pas le nombre, de trimestres requis par exemple). Si le rgime de Scurit sociale du salari fixe un ge infrieur 60 ans, le salari pourra demander partir la retraite partir de cet ge (Circ. D.R.T. n 10 du 08.09.1987).
POSSIBILIT DE DPART AVANT 60 ANS EN CAS DE LONGUE CARRIRE

B.

La loi Fillon du 21.08.2003 portant sur la rforme des retraites a accord un bel avantage aux salaris ayant commenc travailler 14,15 ou 16 ans. Ils peuvent dsormais partir volontairement la retraite avant 60 ans, sous certaines conditions. Peuvent bnficier de cette mesure tous les salaris du rgime gnral (S.S.), du rgime agricole (M.S.A.), les professions indpendantes (professions librales, avocats, artisans, commerants et industriels, exploitants agricoles. Ils doivent avoir runi 3 conditions cumulatives : une dure dassurance-vieillesse valide, (tous rgimes de base confondus), au moins gale 168 trimestres (42 ans de cotisations). Sont assimiles les priodes de maladie, de maternit, daccidents du travail, de chmage indemnis ou dinvalidit assimiles des priodes dassurance-chmage, dobligations nationales (service militaire par exemple) ou quivalentes, les majorations de dure dassurance pour enfant ou cong parental, etc. une dure dassurance cotise minimale : 168 trimestres pour un dpart 56 ou 57 ans ; 164 trimestres pour un dpart 58 ans ; 160 trimestres pour un dpart 59 ans.
46 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Cette dure minimale sentend de priode ayant rellement donn lieu cotisations vieillesse. Seules 3 priodes non travailles sont prises en compte : le service national (90 jours = 1 trimestre, avec un maximum de 2 ans) ; les priodes dindemnisation maladie ou accident du travail (60 jours dindemnits journalires = 1 trimestre) ; les priodes darrt maternit (le trimestre civil au cours duquel a eu lieu laccouchement). une condition de dbut dactivit, les intresss doivent avoir valid au moins 5 trimestres avant la fin de lanne civile pendant laquelle ils ont eu 16 ans pour un dpart 56, 57 ou 58 ans. Pour les assurs ns pendant le 4e trimestre, quatre trimestres valids dans lanne civile de leurs 17 ans suffisent. Nous conseillons aux lecteurs intresss : ds leur 55e anniversaire de demander la Scurit sociale (ou la MSA), leur relev de carrire. Ils peuvent galement lobtenir par Internet sur le site Scurit sociale : Votre relev de carrire . Cest la solution la plus rapide. dappeler le numro national spcialis de la Scurit sociale : 0 825 809 789 pour obtenir plus de renseignements sur ces dparts la retraite avant 60 ans.
UN DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE NE SE PRSUME PAS

C.

Le dpart volontaire en retraite du salari, comme la dmission, doit faire lobjet dune manifestation de volont srieuse, claire et non quivoque, donc crite. Rares sont les cas dans la jurisprudence, toutefois ce principe a t rappel dans un arrt de la Cour dAppel de Versailles (18.11.1994, R.J.S. 1/95 n 17). Le salari doit apporter la preuve quil a demand la Scurit sociale la liquidation de sa retraite (art. L. 1237-9).
LE SALARI DOIT UN PRAVIS SON EMPLOYEUR

D.

Le salari qui prend linitiative de mettre fin son contrat de travail, pour bnficier du droit une pension de vieillesse, doit respecter le pravis qui sappliquerait en cas de licenciement : pravis conventionnel ou pravis lgal.
LE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE OU LA RETRAITE PROGRESSIVE 47

En effet, larticle L.1237-10 du Code du Travail aligne la dure de ce pravis sur celui prvu par larticle L.1234-1 du mme code en cas de licenciement ou de mise la retraite. Sauf disposition conventionnelle plus favorable pour le salari : anciennet 6 mois 2 ans : pravis dun mois ; anciennet dau moins 2 ans : pravis de deux mois ; Dans le cas o deux dlais sont diffrents entre la loi et la convention, il faut retenir le dlai le plus court pour le salari concernant le dpart la retraite son initiative. Mais comme ceci est frquent, salari et employeur peuvent convenir dun pravis plus long.

E.

LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT LGALE DE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE

Art. 1237-9 du C.T. : Tout salari quittant volontairement lentreprise pour bnficier dune pension de vieillesse a droit une indemnit de dpart la retraite. Le salari a droit une indemnit de dpart volontaire la retraite qui, en labsence de disposition conventionnelle ou contractuelle instituant une indemnit de dpart volontaire la retraite plus favorable, est lindemnit de dpart la retraite lgalise (Lois 1977 et 1978). Selon larticle D. 1237-1 du Code du Travail, seul le salari quittant lentreprise pour bnficier du droit une pension vieillesse a droit lindemnit de dpart la retraite (sauf dispositions conventionnelles ou contractuelles plus favorables).
Anciennet du salari Moins de 10 ans 10 15 ans 15 20 ans 20 30 ans 30 ans et plus Montant de lindemnit Nulle 1/2 mois de retraite 1 mois de salaire 1,5 mois de salaire 2 mois de salaire

Ce droit une indemnit de dpart volontaire la retraite nest pas subordonn la possibilit de bnficier dune pension taux plein.
48 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Le salaire prendre en considration est le mme que celui servant de base lindemnit de licenciement. Dans le cas de salaris partant la retraite aprs avoir travaill une partie temps plein et une partie temps partiel dans lentreprise, lindemnit est calcule par tranches danciennet, conformment au principe dgalit entre travailleurs temps plein et travailleurs temps partiel dict par les articles L. 3123-1 et suivants du Code du Travail (Cass. soc. 16.12.1998, n 95-41.413 ou 17.09.2008, R.J.S. 12/08 n 1187). F.
LEMPLOYEUR DOIT LINDEMNIT CONVENTIONNELLE DE DPART LA RETRAITE SI ELLE EST PLUS FORTE

Elle est retenir si son montant est suprieur lindemnit lgale de dpart la retraite.
LINDEMNIT CONTRACTUELLE DE DPART LA RETRAITE

G.

Cest le cas trs rare o une clause du contrat de travail prvoit le paiement dune telle indemnit. Elle ne serait applicable que si elle tait suprieure lindemnit lgale de dpart la retraite ou lindemnit conventionnelle de dpart la retraite. H.
LE RGIME FISCAL ET SOCIAL DE CES INDEMNITS

Cette indemnit de dpart volontaire la retraite est soumise en totalit aux charges sociales pour lemployeur et le salari, et limpt sur le revenu pour le salari, sauf quand elle est prvue dans le cadre dun Plan de Sauvegarde de lEmploi (P.S.E.). cet gard, rappelons que le bnficiaire peut demander son percepteur une imposition tale de la partie imposable sur lanne de perception et les trois annes suivantes (Article 163 du Code Gnral des Impts). Lorsque les cotisations sociales sont dues, outre les cotisations la Scurit sociale (ou la M.S.A. dans le secteur agricole), sont galement dues les autres cotisations sociales habituelles, pour lASSEDIC, la prvoyance, les caisses de retraite complmentaires Enfin ces indemnits sont soumises la C.S.G et la C.R.D.S sur leur intgralit.
LE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE OU LA RETRAITE PROGRESSIVE 49

I.

LES ALLOCATIONS DE PR-RETRAITE

Pour faciliter une cessation dactivit anticipe, les entreprises sont parfois incites maintenir au salari, tout ou partie de sa rmunration, jusqu lge normal de la retraite, sans contrepartie de travail, le salaire tant peru mensuellement. Sil y a maintien du contrat de travail sans plan social, il sagit dun salaire dinactivit. Selon lAdministration, ce salaire est assujetti aux cotisations sociales et lI.R.P.P. car il conserve la nature dune rmunration. Sil y a maintien du contrat de travail dans le cadre dun plan social. La Cour de cassation a jug que ces indemnits sont prjudicielles , et sont donc exclues des cotisations sociales. Elles ont pour objet de rparer le prjudice matriel et surtout moral subi par les salaris du fait de la cessation prmature de leur activit. Sil y a rupture du contrat de travail. Cest le cas le plus frquent. Dans ce cas sont exonres les indemnits verses pour la partie ne dpassant pas 3 050 euros, les indemnits verses dans le cadre des conventions spciales du F.N.E. prretraite totale, ou de prretraitelicenciement conclue avec le FNE (Fonds National pour lEmploi), ou salaris gs ayant t en contact avec lamiante.
LA CESSATION ANTICIPE DACTIVIT DES SALARIS AYANT T EXPOSS LAMIANTE

Les salaris et anciens salaris des tablissements de fabrication ou de traitement de matriaux contenant de lamiante ainsi qu ceux des tablissements de flocage ou de calorifugeage lamiante ou de reconstruction et de rparation navales, sous rserve quils dcident de cesser toute activit professionnelle, peroivent une allocation de cessation anticipe dactivit, ds lors quils remplissent les conditions suivantes : travailler ou avoir travaill dans un des tablissements mentionns cidessus et figurant sur une liste tablie par plusieurs arrts pendant la priode o y taient fabriqus ou traits des matriaux contenant de lamiante ; avoir atteint un ge dtermin qui pourra varier en fonction de la dure du travail effectu dans les tablissements susviss sans pouvoir tre infrieur 50 ans. Pour dterminer cet ge, on soustrait de lge lgal de dpart la retraite (60 ans) :
50 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

1/3 de la dure du travail effectu dans les tablissements dont la liste est dtermine par arrt, 1/3 de la dure de lexercice dun mtier de la construction et de la rparation navale dans les tablissements dont la liste est dtermine par cet arrt, 1/3 de la dure du travail effectu par les dockers dans les ports concerns pour les priodes de manipulation de lamiante. La dure du travail effectu est arrondie au nombre de jours le plus proche. La loi ne fixe pas dge maximum. Doivent galement avoir droit, ds lge de 50 ans, lallocation de cessation anticipe dactivit, les salaris ou anciens salaris reconnus atteints au titre du rgime gnral, dune maladie professionnelle provoque par lamiante et figurant sur une liste tablie par dcret. Comme toutes les indemnits de cessation anticipe dactivit verses en application : dune Convention collective de branche ; dun accord professionnel ou interprofessionnel ; dun accord dentreprise ; ou dune disposition unilatrale de lemployeur ; lindemnit amiante est exclue de lassiette des cotisations sociales dans les mmes conditions que lindemnit lgale. Les personnes percevant ces allocations, et leurs ayants-droits, doivent bnficier des prestations en nature des assurances maladie et maternit du rgime gnral de la Scurit sociale (ou de la M.S.A.).

K.

LA RETRAITE PROGRESSIVE

La retraite progressive permet au salari g dau moins 60 ans, de poursuivre une activit professionnelle temps partiel auprs de son employeur, tout en faisant liquider une partie de sa pension de retraite. Par dcrets du 07.06.2006, les dispositions de la loi Fillon du 21.08.2003 sur les retraites ont t mises en place concernant la retraite progressive. Bnficiaires Assurs dau moins 60 ans, auxquels il manque entre 1 et 10 trimestres dassurance ou de priodes quivalentes pour prtendre une pension vieillesse taux plein.

LE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE OU LA RETRAITE PROGRESSIVE 51

Pices justificatives Lassur relevant du rgime gnral de la Scurit sociale, qui demande la liquidation dune retraite progressive, doit produire lappui de sa demande : le contrat de travail temps partiel en cours dexcution la date dentre en jouissance de la pension de vieillesse ; une attestation de son employeur faisant apparatre la dure du travail temps complet applicable dans lentreprise ; une attestation sur lhonneur attestant quil nexerce plus aucune activit professionnelle en dehors de son temps partiel. Se reporter aux dcrets n 2006-668 et 2006-67017-06-2006. (Site LEGIFRANCE). En effet, il y a dans certains cas dautres pices fournir, en particulier pour les salaris qui relvent dautres activits non-salaries ou du rgime des professions industrielles, artisanales et commerciales. Naturellement, lorsque le salari en retraite progressive dcide de cesser totalement son activit, la fraction de pension, accorde pendant son temps partiel est remplac par une pension complte.

I.

LE CUMUL EMPLOI-RETRAITE

Autant Martine Aubry, avec ses lois sur les 35 heures, qui ambitionnaient de partager le travail avait fort limit le cumul entre une retraite et un emploi, autant le Gouvernement mis en place par Nicolas Sarkozy a cass ces restrictions. Par exemple, la loi de dcembre 2008 sur le financement de la Scurit sociale a facilit lexercice dune activit professionnelle rmunre pour les personnes ayant liquid leur retraite au plus tt 65 ans, (voire avant si elles justifient de la dure dassurance requise pour obtenir le taux plein). Dornavant depuis 2009, les assurs peuvent cumuler un revenu dactivit avec une pension de retrait, condition quils aient bien liquid leur retraite auprs de tous les rgimes (S.S., ARRCO, AGIRC). Ces personnes peuvent mme dornavant liquider leur retraite chez leur employeur et reprendre avec lui un nouvel emploi sans restriction, mme pas les fameux 6 mois dlai de latence (C.S.S. art. L. 352-1 abrog).

52 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Il y a raret des procs sur ce sujet, les employeurs en accord avec les salaris prfrant habiller un dpart volontaire la retraite de la part du salari en mise la retraite accompagne dune transaction .

QUESTIONS / RPONSES

Un salari reprenant un nouvel emploi peut-il bnficier de lindemnit de dpart la retraite ?


Selon la loi, non (sauf disposition conventionnelle diffrente). Par exemple : un salari ayant demand partir la retraite et qui tait entr chez un concurrent a d rembourser son employeur lindemnit de dpart la retraite indment perue (C. app. de Nancy 17.01.1989).

Y a-t-il une forme prvue pour le dpart la retraite ?


Non, celui-ci ne se prsume pas et doit faire lobjet dune volont non quivoque de la part du salari. Le salari aura donc intrt confirmer par crit et lemployeur accuser rception, afin dviter toute quivoque.

Pour percevoir lindemnit de dpart la retraite, le salari doit-il apporter la preuve de la liquidation de sa pension ?
Lemployeur est en droit de subordonner le paiement de lindemnit de dpart la retraite la justification par le salari de la liquidation effective dune pension de retraite (sauf si la Convention collective exclut cette justification). Tel est le cas, en pratique, dun salari dont lemployeur suppose quil va reprendre un emploi, chez un concurrent par exemple. dfaut de clause conventionnelle ou contractuelle plus avantageuse pour le salari, cest le plus favorable pour lui des deux calculs ci-aprs quil faut prendre : soit le 1/12 de la rmunration annuelle brute des douze derniers mois prcdant le dpart la retraite ; le tiers du salaire brut des trois derniers mois, les primes et gratifications de caractres annuel ou exceptionnel, qui auraient t verses pendant cette priode, ntant prises en compte que prorata temporis.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, cette indemnit serait-elle paye ?


Oui, en cas de dfaillance de lemployeur, lassurance des crances des salaires (A.G.S.) assurerait le paiement de cette indemnit.

LE DPART VOLONTAIRE LA RETRAITE OU LA RETRAITE PROGRESSIVE 53

Un salari protg doit-il demander lautorisation de lInspecteur du Travail avant de dcider dun dpart volontaire la retraite ?
Non, cest une dcision volontaire de sa part.

Dans quelles conditions peut-on cumuler une retraite et un emploi ?


La loi de financement de la Scurit sociale pour 2009 a considrablement assoupli les conditions dans lesquelles un assur du rgime gnral peut cumuler les revenus dune activit avec une pension de retraite. Modifiant larticle L. 161-2 du Code de la S.S., elle a supprim la condition selon laquelle la rupture du lien professionnelle entre un employeur et son salari devait tre dfinitive pour le service dune pension de vieillesse et a permis, par drogation aux rgles en vigueur, de cumuler sans aucune restriction une pension de vieillesse de la Scurit sociale et une activit professionnelle. Mais des conditions sont requises pour le pensionn : avoir liquid ses pensions personnelles de vieillesse auprs de la totalit des rgimes de retraite de base (S.S., M.S.A., etc.) et des rgimes de retraites complmentaires lgalement obligatoires (ARRCO, AGIRC, etc.), dont il a relev durant sa carrire ; avoir liquid ses pensions de retraite taux plein. Ceci veut dire que si ces deux conditions ne sont pas remplies, les rgles de cumul dun emploi et dune retraite en vigueur en 2008 pour chaque rgime, restent maintenues.

54 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

IV
LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR
VUE DENSEMBLE CONDITIONS DE MISE LA RETRAITE DUN SALARI PAR SON EMPLOYEUR : JAMAIS AVANT 65 ANS, QUE SI LES SALAIRIS NE SY OPPOSE PAS ENTRE 65 ET 70 ANS. LA NULLIT DES CLAUSES COUPERETS LEMPLOYEUR DOIT UN PRAVIS GAL CELUI DU LICENCIEMENT LEMPLOYEUR NA PAS MOTIVER SA DCISION DE MISE LA RETRAITE, NI RESPECTER LA PROCDURE DE LICENCIEMENT LA MISE LA RETRAITE DUN SALARI PROTG

A.

B.

C.

D.

E. F.

LINDEMNIT DE MISE LA RETRAITE LE SORT SOCIAL ET FISCAL DE LINDEMNIT DE MISE LA RETRAITE LA CONTRIBUTION EMPLOYEUR SUR LES INDEMNITS DE MISE LA RETRAITE

G.

H. I.

LE CUMUL DUN EMPLOI PRIV ET DUNE PENSION DE RETRAITE ATTENTION : partir de 2009, lemployeur ne peut mettre un salari la retraite entre 65 et 70 ans, que si celui-ci laccepte. Des drogations temporaires ont t prvues pour les ruptures antrieures au 01.01.2010.

LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR 55

POUR PLUS DE DTAILS

A.

CONDITIONS DE MISE LA RETRAITE DUN SALARI PAR SON EMPLOYEUR

partir de 2009, un employeur ne peut mettre un salari la retraite aprs 65 ans, que si celui-ci ne sy oppose pas (Loi de financement de la Scurit sociale pour 2009, valide par le Conseil constitutionnel du 11.12.2008).

Art. L. 1237-5 du Code de la Scurit sociale : La mise la retraite sentend de la possibilit donne lemployeur de rompre le contrat de travail dun salari ayant atteint lge mentionn au 1 de larticle L. 351-8 du Code de la Scurit sociale sous rserve des 7e 9e alinas : un ge infrieur peut tre fix, dans la limite de celui prvu au premier alina de L. 351-1 du Code de la Scurit sociale, ds lors que le salari peut bnficier dune pension vieillesse taux plein au sens du Code de la Scurit sociale : dans le cadre dune convention ou dun accord collectif tendu conclu avant le 1er janvier 2008 fixant des contreparties en termes demploi ou de formation professionnelle ; pour les bnficiaires dune prretraite ayant pris effet avant le 1er janvier 2010 et mise en uvre dans le cadre dun accord professionnel mentionn larticle L. 5123-6 ; dans le cadre dune convention de prretraite progressive conclue antrieurement au 1er janvier 2005 ; dans le cadre du bnfice de tout autre avantage de prretraite dfini antrieurement la date de publication de la loi n 2003-775 du 21 aot 2003 portant rforme des retraites et ayant pris effet avant le 1er janvier 2010. Avant la date laquelle le salari atteint lge fix au 1 de larticle L. 351-8 du Code de la Scurit sociale et dans un dlai fix par dcret, lemployeur interroge par crit le salari sur son intention de quitter volontairement lentreprise pour bnficier dune pension de vieillesse. En cas de rponse ngative du salari dans un dlai fix par dcret ou dfaut davoir respect lobligation mentionne lalina prcdent, lemployeur ne peut faire usage de la possibilit mentionne au premier alina pendant lanne qui suit la date laquelle le salari atteint lge fix au 1 de larticle L. 351-8 du Code de la Scurit sociale.
56 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

La mme procdure est applicable les quatre annes suivantes. Art. L. 351-8 du Code de la Scurit sociale : Bnficient du taux plein mme sils ne justifient pas de la dure requise dassurance ou de priodes quivalentes dans le rgime gnral et un ou plusieurs autres rgimes obligatoires : 1) les assurs qui atteignent un ge dtermin ; 2) les assurs reconnus inaptes au travail dans les conditions prvues larticle L. 351-7 ; 3) les anciens dports ou interns titulaires de la carte de dport ou intern de la Rsistance ou de la carte de dport ou intern politique ; 4) les mres de famille salaries justifiant dune dure minimum dassurance dans le rgime gnral, ou dans ce rgime et celui des salaris agricoles qui ont lev au moins un nombre minimum denfants, dans les conditions prvues au deuxime alina de larticle L. 342-4, et qui ont exerc un travail manuel ouvrier pendant une dure dtermine ; 4 bis) les travailleurs handicaps admis demander la liquidation de leur pension de retraite avant lge prvu au premier alina de larticle L. 351-1 ; 5) les anciens prisonniers de guerre lorsque, sur leur demande, leur pension est liquide un ge variant suivant la dure de captivit dans des conditions fixes par dcret. Les anciens prisonniers de guerre vads de guerre, au-del dun certain temps de captivit, et les anciens prisonniers rapatris pour maladie peuvent choisir le rgime le plus favorable. Toute partie de mois nest pas prise en considration. Les dispositions du 5) ci-dessus sappliquent tous les anciens combattants pour leur dure de service actif pass sous les drapeaux. Larticle L. 5122-4 prcise : Le rgime social et fiscal applicable aux contributions mentionnes larticle L. 5422-10 est applicable aux allocations et contributions de chmage partiel, lorsque cette indemnisation rsulte daccords professionnels ou interprofessionnels nationaux ou rgionaux . En fait, la loi Fillon sur les retraites du 21.08.2003 a interdit la mise la retraite dun salari qui serait dcide par son employeur avant son 65e anniversaire, ge partir duquel il peut bnficier dune retraite taux plein, (cest--dire sans abattement), quelle que soit sa dure de cotisation, sauf les rares exceptions prcites.
LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR 57

Les accords conclus et tendus entre aot 2003 et le 21.12.2006, date de publication de la loi, cesseront de produire leurs effets au plus tard au 31.12.2009. La loi de financement de la Scurit sociale pour 2009 a port 70 ans lge de mise la retraite, mais entre 65 et 70 ans, il faut dornavant que le salari soit daccord. Cette disposition applicable ds 2009 a t valide par le Conseil Constitutionnel le 11.12.2008. Donc, en pratique lemployeur doit dornavant interroger le salari par crit, au moins 3 mois avant ses 65 ans, sur son intention de quitter volontairement lentreprise avant sa date anniversaire, dans un dlai qui sera fix par dcret dbut 2009. Si le salari ayant entre 65 et 70 ans, exprime sa volont de dpart, lemployeur pourra alors procder sa mise la retraite en respectant la procdure. Si le salari na pas rpondu dans le mois, ceci vaut acceptation de la mise la retraite. Sinon lemployeur conserve son salari jusqu son acceptation de dpart jusqu son 70e anniversaire. Sans cet accord, il ne reste lemployeur que le licenciement (gnralement avec transaction). Un salari peut obtenir rparation devant les Prudhommes, si sa mise la retraite est prononce par son employeur : dans des circonstances brutales et vexatoires qui justifieraient loctroi de dommages et intrts (C. Appel Paris 00-4284, R.J.S. 9/03 n 1005) ; ou avant 65 ans, ce qui quivaudrait un licenciement nul (Cass. Soc. 21.11.2006 n 05-12.816 P + B), le motif tant un licenciement discriminatoire sur lge (art. 1132-1) ; ou avant 70 ans si le salari ne la pas accept. Lorsque les conditions lgales de mise la retraite ou la condition dge prvue par la convention ou le contrat ne sont pas remplies, la rupture sanalyse comme un licenciement. Lemployeur doit verser lindemnit lgale de licenciement ou, le cas chant, lindemnit conventionnelle ou contractuelle de licenciement, si celle-ci est plus favorable. Toutefois, attention, une mise la retraite par lemployeur serait nulle si elle intervenait pendant le temps de la suspension du contrat de travail dun salari la suite dun accident du travail ou dune maladie professionnelle (Cass. Soc. 07.03.2007 n 05-42.279 P + B).

58 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

B.

LA NULLIT DES CLAUSES COUPERETS

Aux termes de larticle L. 1237-4 du Code du Travail : Les stipulations relatives au dpart la retraite des salaris prvues par une convention collective, un accord collectif de travail ou un contrat de travail sont applicables sous rserve quelles ne soient pas contraires aux dispositions lgales. Sont nulles toutes stipulations dune convention ou dun accord collectif de travail et dun contrat de travail prvoyant une rupture de plein droit du contrat de travail dun salari en raison de son ge ou du fait quil serait en droit de bnficier dune pension de vieillesse. Cette disposition est dordre public absolu (Cass. Soc. 01.02.1995 n 90-42.635), et aucun accord ne peut y droger. Par contre, elle ne sapplique pas au secteur public, aux entreprises publiques et certains tablissements public, tels la SNCF ou EDF/GDF (Cass. Soc. 21.06.1995, R.J.S. 11/95 n 1125, 28.03.1995. R.J.S. 5/95 n 507 et Conseil dtat 07.07.1995, R.J.S. 11/95 n 1188). Cest ce type de clause, dclare nulle par le Code du Travail que lon appelle clause couperet . Il ne faudrait pas conclure htivement que toutes les clauses conventionnelles relatives au dpart la retraite seraient nulles, par exemple, un plan de sauvegarde de lemploi, lgalement form, peut, sous certaines conditions, prvoir des dparts avant 65 ans. Linterdiction ne vise que les clauses prvoyant une rupture automatique du contrat, sans que lemployeur ou le salari ait accomplir la moindre formalit. Restent valables les clauses dites souples qui permettent un employeur ou un salari de rompre le contrat de travail lorsque le salari atteint lge lui permettant de bnficier dune retraite. En outre, seul le salari peut se prvaloir de la nullit de ces clauses (Cass. ass. pln., 06.11.1998, n 97-41.931). La rupture du contrat de travail dans ces conditions ne constitue ni une dmission ni un licenciement mais un troisime mode autonome de rupture.

LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR 59

C.

LEMPLOYEUR DOIT UN PRAVIS

Sauf disposition conventionnelle ou contractuelle plus favorable, lemployeur doit un pravis dont la dure est gale celle du licenciement. Naturellement, il convient de respecter le pravis le plus long entre le pravis lgal et le pravis conventionnel ou contractuel. Les conditions lgales de mise la retraite doivent sapprcier la date dexpiration du contrat de travail, cest--dire la date dexpiration du pravis, quil soit ou non excut, et non la date du prononc de la rupture du contrat (Cass. Soc. 31.01.1996, n 91-44.143).

D.

LEMPLOYEUR NA PAS MOTIVER SA DCISION DE MISE LA RETRAITE, NI RESPECTER LA PROCDURE DE LICENCIEMENT

Comme la mise la retraite ne constitue pas un licenciement, juridiquement lemployeur nest pas tenu observer la procdure de licenciement avec entretien pralable et justification du motif (Cass. Soc. 10.03. 1999, R.J.S. 11/00 n 1095). Sil le faisait, il risquerait de voir la rupture du contrat requalifie en licenciement (Cass. Soc. 09.03.1999, R.J.S. 4/99 n 504). Mais humainement, nous ne pouvons que conseiller de convier le salari concern un entretien informel, autour dun djeuner o le bon vieux temps est voqu. Cet entretien devrait tre chaleureux, et permet de fixer dun commun accord les modalits du futur dpart.

E.

LA MISE LA RETRAITE DUN SALARI PROTG

La jurisprudence imposait, avant la loi Fillon de 2003, de respecter la procdure spciale de licenciement des salaris protgs avec demande dautorisation administrative, mme dans lhypothse o les conditions poses par larticle L. 1237-5 du Code du Travail permettant la mise la retraite dun salari linitiative de lemployeur taient remplies. Dans ce cas, lInspecteur du Travail doit, aprs avoir vrifi que les conditions lgales permettant la mise la retraite sont remplies, examiner aussi lexistence ventuelle dun lien avec le ou les mandats dtenus par le salari concern. Il peut sopposer, en outre lautorisation sollicite en invoquant un motif dintrt gnral.
60 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

La mise la retraite dun salari protg sans lautorisation de lInspecteur du Travail sanalyse comme un licenciement nul (Cass. Soc. 27.10.2004 n 1990 P + B). La rparation du prjudice subi, si le salari ne demande pas sa rintgration, est gale lindemnit de licenciement et la rparation intgrale, cest--dire au mois 6 mois de salaires, et gale la dure de sa protection.

F.

LINDEMNIT DE MISE LA RETRAITE

Larticle L. 1237-7 du Code du Travail prcise : La mise la retraite dun salari lui ouvre droit une indemnit de mise la retraite au moins gale lindemnit de licenciement prvu larticle L. 1234-9 . Il sagit de lindemnit lgale de licenciement. Lorsque les conditions lgales de mise la retraite ou la condition dge prvue par la convention ou le contrat ne sont pas remplies, la rupture sanalyse comme un licenciement. Lemployeur doit verser lindemnit lgale de licenciement ou, le cas chant, lindemnit conventionnelle de licenciement. De mme, lindemnit conventionnelle de licenciement est due en principe lorsque la mise la retraite est prononce pour une raison conomique. Concernant plus particulirement la mise la retraite des VRP, la Cour de cassation a dcid que, celle-ci constituant un mode de rsiliation du contrat de travail par le fait de lemployeur, les VRP peuvent prtendre lindemnit de clientle ; mais celle-ci ne se cumule pas avec lindemnit de dpart la retraite, seule la plus leve tant due (Cass. soc., 21.06.1995, n 91-43.639). Lassurance-vieillesse du rgime gnral subordonne le droit la pension taux plein (50 % du salaire de rfrence) une dure minimale dassurance : 160 trimestres depuis 2004 ; 161 trimestres pour les salaris ns en 1949 ; 162 trimestres pour les salaris ns en 1950 ; 163 trimestres pour les salaris ns en 1951 ; 164 trimestres pour les salaris ns en 1952. Ces dispositions du Code du Travail ne sappliquent pas aux salaris exclusivement rgis par les dispositions de leur rgime spcial de retraite,
LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR 61

prvu par une loi, par exemple, les salaris de lOpra et de lOpra Comique qui ont droit la retraite lge de 50 ans, les salaris relevant dun rgime spcial de Scurit sociale, la rfrence la notion de taux plein sapprcie par rfrence la dure maximale dassurance susceptible dtre prise en compte, de mme, lge douverture du droit pension est fix par les dispositions instituant ces rgimes.

G.

LE SORT SOCIAL ET FISCAL DE LINDEMNIT DE MISE LA RETRAITE

Lindemnit de mise la retraite est intgralement exonre de cotisations et indemnits exonres dans la limite dun plafond. Le Code Gnral des Impts, en son article 80 duodecies, prcise : I. Sous rserve de lexonration prvue au 22 de larticle 81, constitue une rmunration imposable toute indemnit verse loccasion de la rupture du contrat de travail, lexception des indemnits de licenciement ou de dpart volontaire verses dans le cadre dun plan de sauvegarde de lemploi (P.S.E.), au sens des articles L. 1233-61 et suivants du Code du Travail, des indemnits mentionnes au mme code ainsi que de la fraction des indemnits de licenciement ou de mise la retraite qui nexcde pas le montant prvu par la convention Collective de branche, par laccord professionnel et interprofessionnel ou, dfaut, par la loi. La fraction des indemnits de licenciement ou de mise la retraite exonre en application du premier alina ne peut tre infrieure : Ni 50 % de leur montant ; Ni deux fois le montant de la rmunration annuelle brute perue par le salari au cours de lanne civile prcdant la rupture de son contrat de travail ; dans la limite de 5 fois le plafond annuel de la Scurit sociale en vigueur au moment du versement de lindemnit.
LA CONTRIBUTION EMPLOYEUR SUR LES INDEMNITS DE MISE LA RETRAITE

H.

Elle a t institue par la loi n 2007-1786 du 19.12.2007, et introduit en article L. 137-12 dans le Code de la Scurit sociale.
Il est institu, la charge de lemployeur et au profit de la Caisse nationale dassurance vieillesse des travailleurs salaris, une contribution sur
62 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

les indemnits verses en cas de mise la retraite dun salari linitiative de lemployeur. Le taux de cette contribution est fix 50 % ; toutefois, ce taux est limit 25 % sur les indemnits verses du 11 octobre 2007 au 31 dcembre 2008. Les articles L. 137-3 et L. 137-4 sont applicables la prsente contribution . Art. L. 137-3 : Cette taxe est recouvre et contrle par les organismes chargs du recouvrement des cotisations du rgime gnral de Scurit sociale, selon les rgles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations la charge des employeurs assises sur les gains et rmunrations de leurs salaris. Sont applicables les dispositions de larticle L. 133-3 et des chapitres 3 et 4 du titre IV du livre II dans leur rdaction en vigueur la date de la publication de la dernire loi de financement de la Scurit sociale. Les unions pour le recouvrement des cotisations de Scurit sociale et dallocations familiales et les caisses gnrales de Scurit sociale sont habilites effectuer tout contrle sur le versement de la taxe dans les conditions fixes au chapitre 3 du titre IV du livre II dans sa rdaction en vigueur la date de la publication de la dernire loi de financement de la Scurit sociale. Toutefois, la taxe la charge des employeurs relevant du rgime agricole est directement recouvre et contrle par les caisses de mutualit sociale agricole, dans les conditions prvues par les articles 1032 1036, 1143 1143-6 et 1246 du livre VII du code rural, ainsi que par les dcrets n 50-1225 du 21 septembre 1950, n 76-1282 du 29 dcembre 1976, n 79-707 du 8 aot 1979 et n 80-480 du 27 juin 1980, dans leur rdaction en vigueur la date de la publication de la dernire loi de financement de la Scurit sociale. Art. L. 137-4 : Les diffrends ns de lassujettissement la taxe vise larticle L. 137-1 relvent du contentieux gnral de la Scurit sociale et sont rgls selon les dispositions applicables aux cotisations de scurit sociale, conformment aux dispositions du chapitre 3 du titre III et des chapitres 2 et 4 du titre IV du livre I er du prsent code et, en outre, du chapitre 5 du titre II du livre VII du code rural pour le rgime agricole, dans leur rdaction en vigueur la date de la publication de la dernire loi de financement de la Scurit sociale. Toutefois, les dcisions rendues par les tribunaux de Scurit sociale jugeant de ces diffrends sont susceptibles dappel quel que soit le montant du litige.

LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR 63

I.

LE CUMUL DUN EMPLOI PRIV ET DUNE PENSION DE RETRAITE

La loi Fillon sur les retraites du 24.07.2003 avait maintenu le principe de linterdiction du cumul entre un emploi et une retraite. Mais elle avait attnu ce principe en permettant la reprise dune activit procurant des revenus, si ceux-ci ajouts aux pensions de retraite, restent infrieurs au dernier salaire dactivit peru avant la liquidation de la pension de retraite (art. L. 161-221 du Code de la S.S.). Si cette reprise dactivit avait lieu chez le dernier employeur, elle ne pouvait intervenir quau moins 6 mois aprs la date dentre en jouissance de la pension de retraite (art. L. 161-221 du Code de la S.S.). Dans le cas o ce plafond tait dpass, il appartenait au bnficiaire den informer la ou les caisses comptentes. Dans ce cas-l, ses pensions taient suspendues, selon les modalits demander sa caisse de retraite. Par contre, comme toujours en droit franais, il y avait quelques exceptions. Lordonnance de 1982 exempte certaines activits de la condition de cessation dfinitive de tout lien professionnel avec le dernier employeur. Il sagissait : dactivits artistiques exerces titre principal ou accessoire ; dactivits littraires ou scientifiques exerces accessoirement, cest-dire ds lors que le revenu annuel total quelles procurent est infrieur celui dun salari rmunr sur la base du Smic et employ tiers temps ; de participation aux activits juridictionnelles ou assimiles ; des consultations donnes occasionnellement (pas plus de 15 heures/ semaine en moyenne pendant lanne) ; de la participation des jurys de concours publics ou des instances consultatives ou dlibratives runies en vertu dun texte lgislatif ou rglementaire. De mme en est-il des activits bnvoles : par exemple les gtes ruraux, les activits juridictionnelles, les uvres artistiques, littraires, scientifiques. En effet, depuis longtemps, le rgime de base des salaris (rgime gnral de la Scurit sociale) subordonnait le cumul emploi-retraite la cessation de lactivit exerce antrieurement la liquidation de la pension et la rupture de tout lien de droit avec lancien employeur.
64 LES QUATRE CAS DE DPART APPAREMMENT SIMPLES

Les rgimes de retraite complmentaire avaient apport une nouvelle restriction cette possibilit de cumul, en plafonnant les revenus du participant en cas de reprise dune activit rduite. Dornavant, le cumul est possible sans restriction ce qui permet un salari ayant liquid sa retraite de reprendre de suite un emploi temps partiel avec le mme employeur.

QUESTIONS / RPONSES

Un salari peut-il refuser de remettre son employeur son relev de carrire ?


Certes, aucun texte actuel ne ly oblige, mais le juge des rfrs peut le contraindre, remettre son employeur son relev de carrire tabli par la CNAVTS sous astreinte, en application de larticle 145 du NCPC (C.A. Versailles 20.02.2003, R.J.S. 7/03 n 872).

Un salari inapte peut-il tre mis la retraite ?


Si un employeur a un salari dclar en inaptitude physique au travail par le mdecin du travail la suite dun accident du travail ou dune maladie professionnelle, il peut le licencier dans le mois, mais alors il doit lui rgler une indemnit spciale de licenciement, qui est gale au double de lindemnit lgale, sauf dispositions conventionnelles plus favorables pour le salari. Mais il est possible que ce salari remplisse les conditions pour tre mis la retraite , et que cette indemnit soit plus faible que la prcdente. La Cour de cassation a tranch en un arrt du 29.01.2002 (P + B, n 9941.028), lemployeur doit rgler lindemnit spciale.

Un employeur peut-il signifier un pravis plus long ?


Tout fait, le cas est frquent o lemployeur prvient le salari trs longtemps lavance.

En cas de redressement ou de liquidation judiciaire, cette indemnit sera-t-elle paye ?


Oui, en cas de dfaillance de lemployeur, lA.G.S. (Assurance des Garanties de Salaires), gre par lASSEDIC assurerait le paiement de lindemnit due.

LA MISE LA RETRAITE PAR LEMPLOYEUR 65

DEUXIME PARTIE
LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

V VI

Le dpart ngoci et la rupture conventionnelle La transaction

V
LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE
(ou rupture amiable ou rupture par consentement mutuel)
VUE DENSEMBLE A. NE PAS CONFONDRE TRANSACTION ET DPART NGOCI B. DFINITION ET INTRT DU DPART NGOCI C. D. LES 6 CAS PRVUS PAR LE CODE DU TRAVAIL ET LA JURISPRUDENCE E. F. LES 3 CAS DINTERDICTION ABSOLUE LA LICIT DUNE RUPTURE DUN COMMUN ACCORD

LES EFFETS JURIDIQUES DUN DPART NGOCI G. LES 10 CONDITIONS NCESSAIRES DE VALIDIT DUN DPART NGOCI LES 4 CONDITIONS RELATIVES OBSERVER POUR SIGNER UN DPART NGOCI SR

H.

I. J.

LA FIN DES RUPTURES NGOCIES ART. 1134

LA RUPTURE CONVENTIONNELLE K. LA PROCDURE DE RUPTURE CONVENTIONNELLE : LA CONVOCATION UN ENTRETIEN LA PROCDURE : LES FORMULAIRES ADMINISTRATIFS OFFICIELS DE RUPTURE CONVENTIONNELLE PROCDURE : LE MODLE-TYPE DE CONVENTION

L. M.

LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 69

POUR PLUS DE DTAILS

A.

NE PAS CONFONDRE TRANSACTION ET DPART NGOCI

Il ne faut pas confondre les deux notions juridiques trs distinctes que sont : le dpart ngoci, ou rupture amiable dit galement par consentement mutuel , rgi par larticle 1134 du Code civil, et qui est un mode autonome de rupture du contrat de travail reposant sur la libert contractuelle ; et la transaction, rgie par les articles 2044 2058 du Code civil, qui est, pour lessentiel, un cas daccompagnement dun licenciement dj notifi, ou plus rarement dune mise la retraite, dun litige ou dune dmission (Voir chap. ci-aprs). La haute Cour na cess de rpter quil ne faut pas confondre ou assimiler ces deux modes de rupture (Cass. Soc. 16.07.1997, R.J.S. 10/97 n 1089, ou 25.09.2007, R.J.S. 12/07 n 1286).

B.

DFINITION ET INTRT DU DPART NGOCI (ACCORD AMIABLE) (ART. 1134)

Un contrat de travail peut toujours cesser par la volont : du salari (dmission, dpart la retraite...) ; de lemployeur (licenciement, mise la retraite...) ; mais il peut aussi cesser par la volont commune des parties, celles-ci concrtisant leur accord sur le principe dun dpart et les conditions de la cessation des relations de travail, en application de larticle 1134 du Code civil. Les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent tre rvoques que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent tre excutes de bonne foi. Son intrt pratique, tait trs limit dans la pratique, avant la lgalisation dune rupture conventionnelle. Elle peut intervenir chaque fois quaucune des parties ne peut ou ne souhaite supporter la charge de limputabilit de la rupture. Par exemple : en cas de msentente ou de divergences profondes entre les parties ;

70 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

linitiative de rupture prise par le salari pour des raisons dordre personnel ; des vnements extrieurs aux parties mais non constitutifs de la force majeure. lhabillage lgant dun souhait de dpart la retraite, le salari ne remplissant plus les conditions pour avoir droit aux allocations de lASSEDIC... Rien ninterdisait avec ce mode de rupture, de fixer des avantages financiers moins avantageux que lindemnit de licenciement. Mais avec la rupture conventionnelle, lindemnit doit tre au moins gale lindemnit la plus favorable entre la loi et la Convention collective. La rupture dun commun accord est un accord par lequel les parties dcident de mettre fin au contrat de travail. Cet accord donnant lieu une ngociation, on la dnomme rupture ngocie . Cette rupture se distingue de la rsiliation judiciaire du contrat de travail qui est prononce par le juge pour sanctionner linexcution de ses obligations par lune ou lautre des parties (Cass. Soc. 22.10.1997, n 95-41.866). Elle se distingue galement de la rsiliation unilatrale dont le type est la dmission, la rupture pour faute de lemployeur (voir chap. II), ou le licenciement. Enfin, elle ne se confond pas avec la transaction car son objet est de rompre le contrat, tandis que la transaction rgle un diffrend n dune rupture dj prononce.

C.

LA LICIT DUNE RUPTURE DUN COMMUN ACCORD (HORS RUPTURE CONVENTIONNELLE)

Cette licit relve de larticle L. 1243-1 du Code du Travail qui rserve expressment la possibilit de rompre avant terme le contrat dure dtermine par accord des parties. Elle est plus gnralement inscrite dans larticle 1134 du Code civil qui prvoit la rvocation des contrats par voie de consentement mutuel et implicitement dans larticle L. 1221-1 du Code du Travail qui renvoie au droit commun des contrats civils. Le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun . Pourtant, la Cour de cassation a longtemps hsit avant de tolrer le principe de la rupture amiable quelle prsente dsormais comme un mode spcifique de rupture (Cass. Soc. 30.05.1979, no 77-41.304, ou Cass. Soc. 29.05.1996, n 92-45.115) valable mme lorsquune procdure spciale est institue par la loi (Cass. crim. 28.11.1984, n 83-93.094, ou Cass. Soc. 09.07.1981 n 79-42.263). Laccord doit tre conclu librement, le consentement du salari tant
LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 71

exempt de vice (erreur, violence, dol). Les rgles de droit commun des contrats ; cest celui qui invoque le vice den rapporter la preuve : Considrant... que le salari ne dmontre pas que, pour souscrire une telle convention, il a t victime de la part de son employeur de manuvres dolosives, ou encore quil a subi des violences ou pressions morales qui ont eu pour effet de vicier sa volont ; quil sensuit quil a librement consenti aux modalits de laccord intervenu, peu importe que les ngociations entre les parties qui ont prcd la signature de lacte aient t brves. (C.A. Paris, 22e ch., 23.05.1986). Parmi les causes derreur souvent releves figurent les tromperies, informations errones ou insuffisantes donnes par lemployeur, en particulier lorsquil prcise, tort, que lindemnit verse loccasion du dpart nest pas imposable ou lorsquil affirme que lintress sera indemnis par lASSEDIC. Il y a l un cas de nullit de la convention et, en tout cas, une source de prjudice pour le salari (Cass. Soc. 19.12.9190 n 88-41.363). Le Conseil de Prudhommes est comptent pour connatre des litiges relatifs la rupture amiable et pour se prononcer sur lexistence dun vice du consentement, en vertu du principe de comptence gnrale inscrit dans larticle L. 511-1 du Code du Travail (Cass. Soc. 05.03.1986 n 83-40.233).

D.

LES 6 CAS PRVUS PAR LE CODE DU TRAVAIL ET LA JURISPRUDENCE

rupture du contrat dapprentissage (art. L. 6222-18) ; rupture du C.D.D. (art. L. 1243-1) ; rupture dun commun accord avec incitation aux dparts volontaires dans le cadre dun plan de sauvegarde de lemploi lgalement conclu avec les partenaires sociaux (Cass. Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 179). acceptation par le salari de signer une convention de reclassement personnalis (art. L.1235-16) ; le dpart la retraite dcid dun commun accord entre lemployeur et le salari ayant entre 60 et 65 ans et remplissant les conditions pour bnficier dune pension de vieillesse taux plein. Lindemnit de dpart est celle prvue pour la mise la retraite par lemployeur, et surtout avec les mmes exonrations sociales et fiscales ; la nouvelle rupture conventionnelle de 2008.

72 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

E.

LES 3 CAS DINTERDICTION ABSOLUE

Pour un salari protg, mme si lInspecteur du Travail avait approuv la rupture ainsi ngocie (Cass. Soc. 19.10.1993. n 91-85.795) (jurisprudence constante). En cas de motif conomique (art. L. 1233-3), en effet, depuis la loi du 29.07.1992, si le dpart ngoci est admis dans le cadre dun licenciement conomique, il appartient lemployeur de respecter au pralable toutes les obligations de la procdure de licenciement pour motif conomique. Mais sauf si un plan social (ou de sauvegarde de lemploi) ngoci avec les partenaires sociaux a prvu lincitation aux dparts volontaires (Cass. Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 179). En cas dinaptitude physique prononce par le mdecin du travail. En effet, larticle L. 1226-4 du C.T. prvoit que si, aprs une dclaration dinaptitude physique prononce par le mdecin du travail, le salari nest pas reclass dans lentreprise lexpiration dun dlai dun mois ou sil nest pas licenci, lemployeur est tenu de reprendre le paiement du salaire. Ds lors, la loi exclue la possibilit pour les parties de transiger et de signer la rupture du contrat de travail dun commun accord (Cass. Soc. 12.02.2002 n 99-41.698 P). Bref, il ny a pas dalternative. Le dpart ngoci, dans ces conditions, conserve quand mme, par rapport une transaction, lintrt principal dviter le formalisme de la rupture, labsence de notification du licenciement et dnumration des motifs. Il permet, comme la transaction, de fixer dun commun accord les modalits du pravis et des indemnisations du dpart. Il a linconvnient dtre plus risqu pour le salari, vis--vis du fisc et de lASSEDIC. Cest bien pourquoi les partenaires sociaux ont ngoci en janvier 2008 la rupture conventionnelle qui est sre vis--vis de lASSEDIC.

F.

LES EFFETS JURIDIQUES DUN DPART NGOCI

Un dpart ngoci par consentement mutuel a deux effets juridiques, mais entre les deux seules parties : un effet crateur dun droit nouveau entre les parties ; un effet extinctif, cest--dire quil est un obstacle la recevabilit dune demande ultrieure du salari devant toute juridiction.

LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 73

Il y aurait obstacle leffet extinctif si : lune des parties ne respectait pas son engagement ; les deux parties substituaient un nouvel acte juridique ou une transaction lancien ; si laccord crit tait rescind en cas de dol (tromperie) ou de violence. condition toutefois quil soit rgulier et valide. Un acte de rupture par consentement mutuel na pas deffet sur une poursuite pnale, les droits de lASSEDIC, de la Scurit sociale, le fisc... En effet, un accord sign par lun des intresss ne lie point les autres intresss et ne peut tre oppos par eux. Il ne peut faire natre un droit au profit dun tiers ou une obligation sa charge. Le sort des indemnits verses cette occasion sur le plan de lURSSAF et des ASSEDIC est plus incertain (voir ci-aprs). Do le soin apporter dans la rdaction dun tel accord, quil vaut mieux confier un spcialiste.
LES 10 CONDITIONS NCESSAIRES DE VALIDIT DUN DPART NGOCI

G.

1. Il doit avoir un objet licite. Sil ne vise qu faire chec certaines rgles relatives la rupture du contrat de travail, qui sont dordre public, il est annul et redress (Cass. Soc. 18.06.1996 n 92-44.729, n 2845 P, R.J.S. 10/96 n 1045). Il ne doit pas y avoir de contradiction entre les diffrentes clauses de la transaction (Cass. Soc. 18.05.1999 n 97-40.439, n 2266 P). Il ne peut, naturellement, avoir pour vritable objet que de faire chapper certaines sommes aux cotisations sociales et limpt sur le revenu. Les cas derreur sur lobjet de la contestation sont fort rares. Citons larrt Cass. Soc. 24.11.1998 n 95-43.523, o les parties, de bonne foi pensaient que seule lindemnit lgale de licenciement tait due, alors que le salari avait quand mme droit une petite indemnit conventionnelle. Ds lors, la validit de la transaction tait affecte. 2. Il peut intervenir tout moment, ds lors que les parties sont daccord pour rompre le contrat de travail. 3. Il implique quil y ait existence dune situation pr-conflictuelle latente face laquelle les parties hsitent sengager, lemployeur craignant de prendre linitiative du dpart, le salari craignant de dmissionner (perte des indemnits de licenciement et des allocations de chmage).
74 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

4. Mais la rupture ngocie nest valable que si elle est indpendante de tout litige. Lexistence dun litige conduit souvent le juge requalifier laccord de rupture en transaction (Cass. Soc. 29.05.1996, n 92-45.115 ou Cass. Soc. 02.12.1997, n 95-42.008 ou Cass. Soc. 06.05.1998 n 9640.610). La rupture ngocie tant un mode spcifique de rupture, elle vince les rgles du licenciement et en particulier lobligation de respecter la procdure de licenciement et le pravis (Cass. Soc. 12.02.1985 n 8242.934 ou Cass. Soc. 12.05.1993, n 89-43.346). Il ne peut y avoir dpart ngoci dans le cas dun licenciement notifi (Cass. Soc. 16.07.1997, R.J.S. 10/97 n 1089, 09.05.2001, R.J.S. 9/2001 n 996). 5. Les juges laissent les parties libres dorganiser la rupture en la prsentant comme un licenciement, comme une dmission (Cass. Soc. 08.01.1985 n 82-43.376), ou une rsiliation par consentement mutuel. Si la rupture dun commun accord nentrane pas lobligation de respecter la procdure de licenciement (Cass. Soc. 12.05.1993. n 8943.346), rien ne linterdit. En particulier si lon veut respecter les droits du salari vis--vis des allocations chmage, et du caractre non imposable des indemnits convenues. Dans ce cas, il conviendra de dfinir dans lacte les motifs rels pouvant justifier de la rupture. Mais pratiquement, on voit mal lintrt du dpart ngoci dans ce cas, et nous ne saurions trop recommander aux parties de conclure une transaction. Tel est notamment le cas dun dpart ngoci pour motif conomique qui ne peut avoir pour effet dluder lapplication des dispositions dordre public propres au licenciement conomique , estime la jurisprudence. 6. Il doit tre sign en toute connaissance de cause, le salari ayant eu le temps de rflexion suffisant pour avoir pu apprcier ltendue de son engagement et pris les conseils suffisants. 7. Il doit tre rdig par crit et dment approuv par les deux parties. 8. Il doit avoir t sign librement sans que le consentement du salari ait t vici. Il ne doit y avoir eu : aucune manuvre dolosive (tromperie), le cas le plus frquent est celui o lemployeur a donn des informations errones lors des ngociations et qui ont influenc la dcision du salari, par exemple, que lindemnit convenue serait non imposable, ou que le salari bnficierait des allocations de lASSEDIC ; ou de pressions morales telles quelles se traduiraient en violence .

LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 75

9. Il ne peut avoir pour effet une renonciation par un salari un droit quil tient des dispositions dordre public ou de la Convention collective applicable. Toute clause ayant cet objet serait nulle. Cest pourquoi ce mode est interdit pour mettre fin au contrat dun salari protg. 10. Les sommes, attribues en indemnit de dpart, ne peuvent rparer un prjudice financier, mais uniquement un prjudice moral. Cest ce seul titre quelles sont exemptes de cotisations sociales et dimpt sur le revenu (I.R.P.P.), mais ces sommes subissent la C.S.G. et la C.R.D.S.

H.

LES 4 CONDITIONS RELATIVES OBSERVER POUR SIGNER UN ACCORD NGOCI SR

1. Bien scinder et distinguer : laccord portant sur des sommes soumises aux charges sociales ; le montant de lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement ; le montant, qualifi dindemnit de dpart ou dincitation au dpart , prsum rparer un prjudice uniquement moral ou la perte demploi. 2. Lacte de dpart ngoci ne rgle que les diffrends qui sy trouvent compris Il na lautorit de la chose juge que dans les limites de la contestation laquelle il a mis fin ou quil a empche. 3. Lacte de dpart ngoci ne peut porter que sur des droits ns la date de la rupture Par exemple, il nest pas de nature priver un salari licenci pour motif conomique ou ayant adhr une convention de conversion de la priorit de rembauchage dont il bnficie pendant un an. (Cour dappel de Dijon 09.06.1993). 4. Veiller au classement des pices Veiller dfinir o seront prudemment classes les pices ayant servi au calcul de la transaction. dans le dossier individuel ou un dossier spcifique on classe les lments
76 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

officiels de rupture du contrat et la transaction, ce dossier pouvant tre produit lors de contrles ultrieurs (URSSAF, fisc...) ; ailleurs (et pas nimporte o), les lments de ngociation ayant servi dfinir les modalits pratiques et financires convenues entre les parties. Ces pices souvent abondantes, et parfois compromettantes, ne servent rien dans le dossier, une fois la transaction signe. Cest un jeu denfant pour un contrleur URSSAF de demander ce dossier non expurg ; son redressement est alors facile, et si lemployeur rechignait, il craindrait en plus le pnal.

I.

LA FIN DES RUPTURES NGOCIES ARTICLE 1134

La loi instituant la rupture conventionnelle aura mis fin la rupture ngocie, dite article 1134 . En effet, les primes de dpart verses lors de ses ruptures taient la plupart du temps soumises cotisations sociales tant pour lemployeur que pour le salari, et elles taient imposables pour le salari. De plus le bnfice des allocations ASSEDIC tait plus qualatoire. Les commissions paritaires de cet organisme devaient procder une enqute pour tablir les intentions des parties et pour dterminer quelle est celle qui, en ralit, avait pris linitiative de la rupture.

J.

LA RUPTURE CONVENTIONNELLE

Laccord interprofessionnel du 11.01.2008 a prvu en son article 12, un nouveau mode de rupture du contrat de travail, dit : rupture conventionnelle . Cest donc un mode qui exclut le licenciement ou la dmission. Il ne sapparente pas la transaction qui, elle, ne peut tre que postrieure un licenciement. Le mode de rupture prcit, relevant de larticle 1134 du Code civil, tait trs peu employ compte tenu des risques sur le plan de lASSEDIC, de lURSSAF, du fisc, des prudhommes Ds 1979, la Cour de cassation stait prononce en faveur de cette rsiliation conventionnelle (Cass. Soc. 30.05.1979 n 479).
LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 77

Elle a confirm plus tard que la rupture amiable tait un mode spcifique de rupture du contrat de travail (Cass. Soc. 22.01.1981 ou 03.10.1985 n 83-41.774). Depuis la jurisprudence fut constante, ce mode de rupture tait possible dans le cadre dun P.S.E. ou dun plan de dparts volontaires (Cass. Soc. 22.02.1985 n 68 ou 22.11.2004 n 385). Donc ce texte ne fait que confirmer un tat existant, mais en le scurisant, en particulier sur les droits lASSEDIC et la scurisation de laccord de rupture.
Les principes ont t arrts par cet accord interprofessionnel, la loi en a dfini les conditions art. L. 1237-11 : Lemployeur et le salari peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la dmission, ne peut tre impose par lune ou lautre des parties. Elle rsulte dune convention signe par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la prsente section destine garantir la libert du consentement des parties .

Les droits lASSEDIC pour la rupture conventionnelle ont t confirms par larrt ministriel du 09.10.2008, (Journal Officiel du 22/10).
ATTENTION : La rupture conventionnelle ne vise uniquement que les contrats dure indtermine (circ. DGT. 2008/11 du 22.07.2008). Elle vise tous les salaris, y compris les salaris protgs avec un formulaire spcifique.

En pratique, elle vise : les salaris dont le contrat est suspendu (mais pas ceux bnficiant dune protection particulire, telles cong maternit, accident du travail ou maladie professionnelle) ; les assistantes maternelles ; les employs de maison ; les avocats salaris ; les anciens salaris protgs ; un salari travaillant pour une entreprise trangre en France, ds lors quil a un C.D.I. de droit franais. La demande dhomologation doit tre adresse la D.D.T.E.F.P. dont relve ladresse personnelle du salari si lentreprise trangre ne dispose daucun tablissement sur le sol franais.

78 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

Elle ne peut viser les salaris bnficiant dune protection particulire : maternit, accident du travail, maladie professionnelle, ni les dparts dans le cadre dun Plan de Sauvegarde de lEmploi ou de la GPEC. Elle ne peut contourner les procdures prvues pour les licenciements conomique. Pour tre recevable, la demande dhomologation de rupture conventionnelle doit tre effectue sur le formulaire prvu par larrt du 18.07.08 (Journal officiel du 19.07.08) et les diffrentes cases qui y sont mentionnes doivent tre renseignes (voir ci-aprs). Notamment, dans sa partie 3, la convention de rupture doit tre date et signe par chaque partie et porter la mention lu et approuv . compter du lendemain de cette signature, chaque partie dispose dun dlai de rtractation de 15 jours calendaires. La date de la fin de ce dlai doit tre prcise dans la convention. La demande dhomologation peut tre adresse la D.D.T.E.F.P., au plus tt, le lendemain de lexpiration de ce dlai. compter du lendemain du jour de rception de la demande, la D.D.T.E.F.P. dispose de 15 jours ouvrables (cest--dire dimanches et jours fris exclus) pour traiter la demande. Au-del de ce dlai, lhomologation est rpute acquise tacitement. La convention doit indiquer la date envisage pour la rupture du contrat de travail ; celle-ci peut intervenir, au plus tt, le lendemain du jour de la notification de lacceptation dhomologation ou de laccord tacite (cf. ci-dessus). Le montant de lindemnit spcifique de rupture qui doit tre verse au salari ne peut pas tre infrieure 1/5e de mois de salaire par anne danciennet, auquel sajoutent 2/15e de mois au-del de dix ans danciennet. Lindemnit est calcule selon la formule la plus avantageuse pour le salari : soit la moyenne des 12 derniers mois de rmunration, soit la moyenne des 3 derniers mois. Dans ce dernier cas, toute prime ou gratification de caractre exceptionnel verse au salari pendant cette priode nest prise en compte que dans la limite dun montant calcul due proportion. En cas dabsence pour maladie au cours dun mois dans les 12 derniers mois, le salaire mensuel servant au calcul de cette indemnit doit tre calcul, pour ce mois, sur la base du salaire moyen habituel. Il en de mme pour dautres motifs dabsence (cong parental, cong sabbatique) ou baisse dactivit pour chmage partiel.
LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 79

En cas de refus dhomologation de la convention, chaque partie en est informe. En cas dacceptation, la D.D.T.E.F.P. adresse galement, chaque partie, son accord. En cas dacceptation tacite, vous pouvez formuler, par crit, une demande dattestation dhomologation. Si votre demande dhomologation de rupture conventionnelle a t dclare irrecevable, vous pouvez transmettre une nouvelle demande complte et conforme quant aux dlais de procdure et aux exigences lgislatives de fond. Si elle a fait lobjet dun refus, vous pouvez contester cette dcision devant le conseil de prudhommes. Aucun recours gracieux ne peut tre effectu ; en consquence, votre demande ne peut faire lobjet dun nouvel examen. Si vous le souhaitez, vous pouvez adresser une nouvelle demande complte et conforme quant aux dlais de procdure et aux exigences lgislatives de fond.

K.

LA PROCDURE DE RUPTURE CONVENTIONNELLE : LA CONVOCATION

Si une rupture conventionnelle est envisage Lors de lentretien officiel : complter le formulaire administratif (ci-aprs), nous conseillons que les deux parties signent une Convention dont le modle type est joint. Ces deux pices sont signer le jour de lentretien officiel. Nous conseillons, en outre, dadresser au D.D.T.E., (ou lInspecteur du Travail pour les salaris protgs), la convention et la convocation en mme temps que le formulaire de demande.
Lettre du salari sollicitant louverture de pourparlers Expditeur Destinataire Date Mail ou courrier Messieurs, Aprs rflexion, ma dcision est prise concernant la poursuite ou non de mon contrat de travail. /

80 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

Je souhaiterai vous rencontrer afin de vous en faire part et denvisager, le cas chant, une rupture conventionnelle de mon contrat de travail.

VARIANTE : la suite des changes que nous avons eus avec ma hirarchie, je me permets de me rapprocher de vous de manire plus formelle pour envisager une rupture conventionnelle de mon contrat de travail.
Je me tiens votre disposition pour un entretien plus formel sur ce sujet la date et aux horaires qui vous conviendront le mieux. Veuillez Signature

2 cas sont envisageables : lemployeur refuse de ngocier ; voir, ci-aprs, modle a) de rponse, ou lemployeur accepte, voir modle b).
a) Rponse de lemployeur opposant une fin de non-recevoir

Expditeur Destinataire Lettre R.A.R. Date M. Par courrier du . vous avez sollicit louverture de pourparlers en vue dune ventuelle rupture conventionnelle de votre contrat de travail. Nous sommes trs surpris par votre demande. En effet, notre connaissance, au cours des entretiens avec votre hirarchie (par exemple valuation ), Vous ne nous aviez jamais informs de votre souhait de quitter notre entreprise. Nous navons, pour notre part, aucune intention de nous sparer de votre collaboration. Nous ne sommes pas non plus disposs vous verser une quelconque indemnit loccasion dun dpart dont vous prendriez linitiative. En revanche, nous sommes tout fait disposs vous rencontrer pour dissiper dventuels malentendus et faire le point. Veuillez Signature

LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 81

b) Lettre de lemployeur de convocation officielle au dernier entretien avant une demande de rupture conventionnelle la D.D.T.E.F.P.

M (adresse) En confirmation de nos entretiens informels, et pour la bonne rgle, comme vous avez opt pour une rupture conventionnelle, nous vous confirmons la date de lentretien dont nous sommes convenus pour voquer la possibilit de recourir une Rupture conventionnelle de votre contrat de travail, dans les conditions dfinies par le Code du Travail (articles L. 1237-11 16), dont le texte exhaustif est annex la prsente. Nous avons fix cette date au (Au moins 8 jours aprs remise de cette lettre), heures o vous rencontrerez M au sige de votre tablissement de rattachement administratif. Si vous dcidez de vous faire assister par un autre salari de lentreprise, vous voudrez bien nous le faire savoir au moins deux jours avant ce rendez-vous. Variante en cas dabsence dinstitution reprsentative du personnel : Vous avez la possibilit de vous faire assister lors de cet entretien plus formel par un autre salari de lentreprise ou par un conseiller extrieur inscrit sur une liste dpartementale arrte par le Prfet, vous pourrez consulter cette liste : soit la Mairie dont relve notre tablissement (adresse imprative) ; soit lInspection du Travail (adresse imprative). Si vous dcidez de vous faire assister, dans ce cas, lemployeur ou son reprsentant pourra aussi se faire assister (Code du Travail art.1237-12). Dans ce cas, nous vous serions obligs de bien vouloir nous le faire savoir au moins 3 jours ouvrables avant la date de lentretien afin que nous puissions aussi prendre nos dispositions. Par ailleurs nous vous rappelons que vous pouvez contacter le service de lemploi qui pourra vous aider dans votre dcision. Voici la procdure lgale : 1) Complter ensemble le formulaire administratif de demande de rupture conventionnelle qui sera adress la Direction Dpartementale de lEmploi et de la formation professionnelle. 2) Respecter le dlai de rtractation de 15 jours calendaires pour chacune des parties. 3) Envoi du formulaire administratif de rupture conventionnelle la Direction Dpartementale de lEmploi aprs ces 15 jours de droit rtractation, en cas dabsence de rtractation ; 4) Refus ou homologation de laccord par la Direction Dpartementale du Travail qui dispose de 15 jours ouvrables pour ragir, son silence au-del de ce dlai valant homologation. 5) Rupture du contrat de travail la date prvue par le formulaire et au plus tt le lendemain de lhomologation administrative.

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6) Paiement de lindemnit de dpart prvue dans le formulaire, et dition du bulletin de paie, du reu pour solde de tout compte, de lattestation ASSEDIC et du certificat de travail. 7) Le salari concern bnficie des allocations de chmage dans les conditions de droit commun aprs lhomologation administrative. Date et signature de lemployeur

Selon lart. L. 1237-11 : Lemployeur et le salari peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la dmission, ne peut tre impose par lune ou lautre des parties. Elle rsulte dune convention signe par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la prsente section destine garantir la libert du consentement des parties . Selon lart. L. 1237-12 : Les parties au contrat conviennent dune rupture conventionnelle lors dun ou plusieurs entretiens au cours duquel le salari peut se faire assister : soit par une personne de son choix appartenant au personnel de lentreprise, quil sagisse dun salari titulaire dun mandat syndical ou dun salari membre dune institution reprsentative du personnel ou tout autre salari ; soit, en labsence dinstitution reprsentative du personnel dans lentreprise, par un Conseiller du salari choisi sur une liste dresse par lautorit administrative. Lors du ou des entretiens, lemployeur a la facult de se faire assister quand le salari en fait lui-mme usage. Le salari en informe lemployeur auparavant ; si lemployeur souhaite galement se faire assister, il en informe son tour le salari. Lemployeur peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de lentreprise ou, dans les entreprises de moins de cinquante salaris, par une personne appartenant son organisation syndicale demployeurs, ou par tout autre employeur relevant de la mme branche. Selon lart. L. 1237-13 : La convention de rupture dfinit les conditions de celle-ci, notamment le montant de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle qui ne peut tre infrieure celui de lindemnit prvue larticle L. 1234-9 du Code du Travail. (Il sagit en fait de lindemnit lgale de licenciement due tout salari ayant au moins un an danciennet ininterrompue au service du mme employeur. Elle est gale 2/10e de mois de salaire brut par anne danciennet, plus un quinzime de mois par anne danciennet au-del de 10 ans danciennet).
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Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de lhomologation. compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune delles dispose dun dlai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rtractation. Ce droit est exerc sous la forme dune lettre adresse par tout moyen attestant de sa date de rception par lautre partie. Selon lart. L. 1237-14 : lissue du dlai de rtractation, la partie la plus diligente adresse une demande dhomologation lautorit administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrt du ministre charg du travail fixe le modle de cette demande. Lautorit administrative dispose dun dlai dinstruction de 15 jours ouvrables, compter de la rception de la demande, pour sassurer du respect des conditions prvues la prsente section et de la libert de consentement des parties. dfaut de notification dans ce dlai, lhomologation est rpute acquise et lautorit administrative est dessaisie. La validit de la convention est subordonne son homologation. Lhomologation ne peut faire lobjet dun litige distinct de celui de la convention. Tout litige concernant la convention, lhomologation ou le refus dhomologation relve de la comptence du Conseil de Prudhommes, lexclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit tre form, peine dirrecevabilit, avant lexpiration dun dlai de 12 mois compter de la date dhomologation de la convention. Selon lart. L. 1237-15 : Les salaris bnficiant dune protection mentionne aux articles L. 2411-1 et L. 2411-2 peuvent bnficier des dispositions de la prsente section. Par drogation aux dispositions de larticle L. 1237-14, la rupture conventionnelle est soumise lautorisation de lInspecteur du Travail dans les conditions prvues aux chapitres Ier du titre Ier du livre IV, la section I du chapitre Ier et au chapitre II du titre II du livre IV de la deuxime partie. Dans ce cas, et par drogation aux dispositions de larticle L. 1237-132, la rupture du contrat de travail ne peut intervenir que le lendemain du jour de lautorisation. En fait, ceci signifie que pour les salaris protgs, lautorisation de lI.T. est requise. Selon lart. L. 1237-16 : La prsente section nest pas applicable aux ruptures de contrats de travail rsultant : des accords collectifs de gestion prvisionnelle des emplois et comptences (GPEC) dans les conditions dfinies par larticle 2242-15 ; des plans de sauvegarde de lemploi dans les conditions dfinies par larticle L. 1233-61.
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Par ailleurs, larticle 80 duodecies du Code Gnral des Impts prcise : La fraction des indemnits prvues larticle L. 1237-13 du Code du Travail, verses loccasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail, dun salari lorsquil nest pas en droit de bnficier dune pension de retraite dun rgime lgalement obligatoire, qui nexcde pas : a) soit 2 fois le montant de la rmunration annuelle brute perue par le salari au cours de lanne prcdant la rupture de son contrat de travail, ou 50 % du montant de lindemnit si ce seuil est suprieur, dans la limite de 6 fois le plafond mentionn larticle L. 241-3 du Code de la Scurit sociale en vigueur la date de versement des indemnits ; (En pratique il sagit du plafond annuel de la Scurit sociale). b) soit le montant de lindemnit de licenciement prvu par la Convention collective de branche, par laccord professionnel ou interprofessionnel ou, dfaut, par la loi .
Constat de rupture de pourparlers Entre les soussigns : La Socit..... reprsente par M..... Dune part Et le salari M.. Dautre part Les parties se sont rencontres plusieurs reprises. Elles constatent quau terme de leur ngociation, elles nont pu aboutir un accord sur la rupture conventionnelle du contrat de travail qui les lie depuis le Chaque partie sastreint pour lavenir respecter une stricte confidentialit sur les informations changes lors de ces entretiens. Elles ne sauraient tre communiques des tiers ou servir de base un ventuel contentieux, par lune ou lautre des parties. Fait ....., le.....

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L.

LES FORMULAIRES OFFICIELS DE CONVENTION DE RUPTURE CONVENTIONNELLE. COMMENT COMPLTER LE FORMULAIRE ?

Voir le site internet : travail.gouv.fr, puis aller dans formulaires . Aller ensuite dans : Rupture conventionnelle du contrat dure indtermine . Choisir alors le formulaire pour un salari protg ou lautre selon le cas. Tlcharger celui des 2 formulaires qui est concern, lun pour les salaris non protgs (ci-dessous) qui sera adresser au D.D.T.E., lautre rserv aux salaris protgs, (dlgus par exemple), adresser lInspecteur du Travail. Ils sont les mmes, sauf la fin. Dans le chapitre 2, un petit conseil, bien mentionner le nom et le prnom de lassistant du salari, mais ajouter son n de tlphone et son appartenance syndicale (ex. Dlgu syndical CFDT, ou Dlgu du Personnel CGT, ou Secrtaire du C.E., CGC, etc). Pour lassistant de lemployeur : Nom, Prnom et n de tlphone. En effet, certains D.D.T.E. demandent ces renseignements et imposent de recommencer la procdure en leur absence.

M. CONVENTIONNELLE

LE MODLE-TYPE DE CONVENTION DE RUPTURE

Nous conseillons de la complter et que les deux parties la signent le jour de lentretien officiel. Une circulaire DGT n 2009-04 du 17 mars 2009 le confirme. Voir p. 91 (Liaison Sociale, Circulaire sur la rupture conventionnelle
du C.D.I.)

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LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 93

Convention de rupture conventionnelle Entre les soussigns : M. .. Demeurant au N de Scurit sociale : ci-aprs dnomm le salari ; Et la Socit (ou lAssociation.. ; dnomination sociale .. ) Adresse : N URSSAF : Reprsente par le signataire de la prsente ; Ci-aprs dnomme : Il a t convenu la prsente rupture conventionnelle. Art. 1. Rappel du contexte Dans le cadre dun contrat dure indtermine, lanciennet du salari remonte au : Variante si le salari est un salari protg : Le salari prcit est investi de la fonction reprsentative suivante.. Pour des raisons de convenances personnelles, les parties ont dcid dun commun accord de mettre un terme au contrat de travail qui les liait par une rupture conventionnelle sous rserve de lhomologation du Directeur Dpartemental de lEmploi et de la Formation Professionnelle (D.D.T.E.F.P.). Variante si le salari est un salari protg : soumise lautorisation de lInspecteur du Travail . Variante si le salari sest fait appuyer par un avocat : Le salari stait appuy sur les conseils de son avocat, Matre.. du barreau de n de portable : .. Art. 2. Procdure suivie La Socit a confirm la date dun entretien officiel avec le reprsentant de lentreprise M. (Nom, prnom et qualit), par lettre date du : , Elle la inform : de son droit se faire assister par un autre salari de son choix (variante en labsence de reprsentant du personnel : par un salari de lentreprise ou par un Conseiller extrieur choisi sur la liste dresse par le D.D.T.E.F.P. en vertu de larticle L. 1237-12 du Code du Travail), en particulier lors de lentretien officiel de ce jour. de sa facult de contacter les services, tel le service public pour lemploi, susceptibles de laider prendre une dcision en toute connaissance de cause, de ses droits ; du droulement de la procdure lgale. de son droit de 15 jours rtractation.

94 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

Art. 3. Modalits de la rupture du contrat de travail Aprs ngociations et suite lentretien officiel prcit, les soussigns ont convenu : 31. De rompre le contrat de travail du salari le lendemain de lhomologation par le D.D.T.E.F.P (soit 16 jours calendaires + 17 jours ouvrables au minimum) . Variante : de rompre le contrat de travail du salari le : (cas o le dlai lgal est trs dpass) 32. Le salari reconnat ne pouvoir prtendre aucune indemnit compensatrice de pravis. 33. compter de cette date le salari recevra les lments de rsiliation de son contrat de travail (certificat de travail, attestation destine lASSEDIC, reu pour solde de tout compte et naturellement paiement des rmunrations dues jusqu la rupture de son contrat, indemnit de congs pays et ventuels jours R.T.T. non pris, solde de son ventuel Compte pargneTemps, et paiement des sommes dues prcises ci-aprs. 34. Le salari bnficiera dune Indemnit de rupture conventionnelle brute slevant : (inscrire galement la somme en lettres). Cette somme inclut la somme de . correspondant celle de lindemnit de licenciement auquel son anciennet lui ouvre droit. 35. Le salari a pris acte que ce mode rupture lui donne droit lindemnisation auquel il peut prtendre de la part de lASSEDIC. 36. Droit rtractation : Est joint la prsente les articles 1237-13 et 14 du Code du Travail sur le droit rtractation. 37. Demande dhomologation. La Socit se chargera, aprs le dlai de rtractation de faire parvenir au D.D.T.E.F.P. (variante en cas de salari protg : lInspecteur du Travail ), cette demande tablie en 3 exemplaires, un pour le salari, un pour lemployeur et un pour lAdministration du travail. Fait ..... Le.....

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Rappel des articles du Code du Travail relatifs au droit de rtractation Selon lart. 1237-13 : La convention de rupture dfinit les conditions de celle-ci, notamment le montant de lindemnit spcifique de rupture conventionnelle qui ne peut tre infrieure celui de lindemnit prvue larticle L. 1234-9 du Code du Travail. (Il sagit en fait de lindemnit lgale de licenciement due tout salari ayant au moins un an danciennet ininterrompue au service du mme employeur. Elle est gale 2/10e de mois de salaire brut par anne danciennet, plus deux quinzimes de mois par anne danciennet au-del de 10 ans danciennet). Elle fixe la date de rupture du contrat de travail, qui ne peut intervenir avant le lendemain du jour de lhomologation. compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune delles dispose dun dlai de 15 jours calendaires pour exercer son droit de rtractation. Ce droit est exerc sous la forme dune lettre adresse par tout moyen attestant de sa date de rception par lautre partie. Selon lart. 1237-14 : lissue du dlai de rtractation, la partie la plus diligente adresse une demande dhomologation lautorit administrative, avec un exemplaire de la convention de rupture. Un arrt du ministre charg du travail fixe le modle de cette demande. Lautorit administrative dispose dun dlai dinstruction de 15 jours ouvrables, compter de la rception de la demande, pour sassurer du respect des conditions prvues la prsente section et de la libert de consentement des parties. dfaut de notification dans ce dlai, lhomologation est rpute acquise et lautorit administrative est dessaisie. La validit de la convention est subordonne son homologation. Lhomologation ne peut faire lobjet dun litige distinct de celui de la convention. Tout litige concernant la convention, lhomologation ou le refus dhomologation relve de la comptence du Conseil de Prudhommes, lexclusion de tout autre recours contentieux ou administratif. Le recours juridictionnel doit tre form, peine dirrecevabilit, avant lexpiration dun dlai de 12 mois compter de la date dhomologation de la convention.

ATTENTION : Pour un salari protg, la consultation du Comit dtablissement, (ou dentreprise), est requise, sauf pour les dlgus syndicaux qui nauraient pas de mandat lectif par ailleurs. Elle doit avoir lieu avant la signature de la convention de rupture conventionnelle

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QUESTIONS / RPONSES

Un salari ayant sign une rupture conventionnelle a-t-il droit son DIF (Droit Individuel la Formation) ?
Le DIF ntant mentionn dans les articles L. 1237-11 14, et ntant pas prvu dans le formulaire administratif, on peut en conclure que les droits DIF DMISSION ou LICENCIEMENT ne sappliquent pas. En effet, larticle L. 1237-11 prvoit expressment que la rupture conventionnelle est exclusive du licenciement ou de la dmission. Mais nous attendons un nouveau texte ou jurisprudence. Nous conseillons donc de traiter de la question lors de la ngociation, ne serait-ce que pour la portabilit du DIF prvu par laccord interprofessionnel du 11.01.2008. Le salari doit demander son DIF avant la date dhomologation, donc avant la signature de la convention de rupture conventionnelle. En revanche, il ne peut raliser sa formation au titre du DIF aprs la rupture de son contrat, cest--dire de son pravis.

Un salari peut-il lors de l'entretien officiel avant une rupture conventionnelle, se faire assister d'un avocat ?
Non, ni le salari, ni son employeur (circ. DGT 2008-11 du 22.07.2008). Mais lexprience montre que cest une absurdit, surtout dans une petite entreprise, car deux avocats rendraient la dcision des deux parties plus claire.

Comment se dcompte le droit rtractation ?


compter de la date de signature de la convention, lemployeur et le salari disposent chacun dun dlai de 15 jours calendaires pour se rtracter, cest-dire que tous les jours sont dcompts y compris le dimanche. Par exemple, le dlai de rtractation pour une convention signe le 1er dcembre, sachvera le 16 dcembre minuit (circ. min. 2008/11 du 22.07.2008).

Sous quelle forme une partie peut-elle se rtracter ?


La loi na pas prvu la forme recommande, donc on peut la remettre contre dcharge ou ladresser par lettre R.A.R.

Quel est le rle du DDEFP dans linstruction de la demande dhomologation ?


Son rle est de vrifier : que la procdure a t exactement respecte ;
LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 97

que le salari a bien eu la possibilit de se faire assister ; que le montant de lindemnit de rupture conventionnelle est bien au moins gale celle de lindemnit de licenciement (la plus favorable entre lindemnit conventionnelle ou lindemnit lgale (2/10e de mois par anne danciennet aprs un an danciennet, plus 2/15e aprs 10 ans danciennet) ; que le consentement du salari a bien t libre et clair.

Y a-t-il une limite au montant de lindemnit de rupture conventionnelle ?


Oui, cest comme pour une transaction : cette indemnit est exonre de charges salariales (tant pour lemployeur que pour le salari), et dImpt sur le Revenu des Personnes Physiques (I.R.P.P.) dans la limite de la plus leve des sommes : soit le montant de lindemnit de licenciement (lgale ou conventionnelle), ceci sans limitation de montant ; soit le double de la rmunration annuelle (toutes primes incluses), perue par le salari durant lanne civile prcdant la date de la rupture de son contrat de travail ; soit 50 % du montant de lindemnit verse au salari. Mais pour ces deux derniers critres, la fraction excdant six fois le plafond annuel de la Scurit sociale en vigueur lors du versement, est soumise aux charges sociales et lI.R.P.P. Le Code Gnral des Impts a exclu de ces exonrations les salaris en droit de bnficier dune pension de vieillesse.

Une indemnit de rupture conventionnelle est-elle assujettie la C.S.G. et la C.R.D.S. ?


Oui, pour la partie excdant lindemnit de licenciement. Cest pourquoi il est bon, ne serait-ce que pour la paie, de distinguer deux parties : le montant de lindemnit de licenciement exonre de charges sociales, de C.S.G./C.R.D.S. et dI.R.P.P. ; et le complment ventuellement prvu dindemnit de rupture conventionnelle soumise C.S.G./C.R.D.S., aprs abattement de 3 % (art. L. 136-2 du code de la S.S.).

En cas de litige, suite une rupture conventionnelle, quel est le Tribunal comptent ?
Cest naturellement le Conseil des prudhommes qui est comptent.

98 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

Pour un salari protg, il peut y avoir un recours administratif hirarchique auprs du ministre du Travail, comme dans le droit commun, ou devant le tribunal administratif (circ. min. prcite 2008/11).

Quels sont les recours possibles ?


Le Conseil des Prudhommes est la juridiction comptente, les autres juridictions sont exclues (Tribunal administratif par exemple). Mais la loi a prvu que laction doit tre intente dans les 12 mois partir de la date dhomologation, au-del, elle est irrecevable.

LE DPART NGOCI ET LA RUPTURE CONVENTIONNELLE 99

VI
LA TRANSACTION
VUE DENSEMBLE DFINITION ET GNRALISATION DE LA TRANSACTION LES 2 EFFETS JURIDIQUES DUNE TRANSACTION

A.

B.

LINTRT DUNE TRANSACTION LES 12 CONDITIONS NCESSAIRES DE VALIDIT LEXIGENCE DE CONCESSIONS RCIPROQUES ET APPRCIABLES LES 4 CONDITIONS RELATIVES OBSERVER POUR SIGNER UNE TRANSACTION SRE

C.

D.

E.

F.

G.

MODLE OU CANEVAS TYPE DE CONVENTION TRANSACTIONNELLE H. I. J. K. LES INDEMNITS DE RUPTURE ET LES COTISATIONS SOCIALES LES TRANSACTIONS ET LASSEDIC LES TRANSACTIONS, LE FISC ET LURSSAF LA TRANSACTION ET LES PRUDHOMMES

L. M. N.

LES TRANSACTIONS ET LES SALARIS PROTGS LE CAS DES HAUTES TRANSACTIONS ET CELLES DES DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX LES PRINCIPAUX TEXTES DE LOI

ESTIMATION DES RISQUES ENCOURUS ATTENTION : Jamais de dpart transactionnel avec un salari protg avant lautorisation administrative de lInspection du Travail.

LA TRANSACTION 101

POUR PLUS DE DTAILS

A.

DFINITION ET GNRALISATION DE LA TRANSACTION

Plus de 60 % des cadres ont bnfici lan pass dune transaction, dans les cas o lemployeur a pris linitiative de la rupture. La France se rapproche ainsi dun mode de rupture plus habituel dans les pays rhnans que dans les pays latins. Cet engouement des employeurs est incontestablement d au contenu parfois totalement imprvisible de certaines dcisions judiciaires. La transaction est pare, aux yeux des employeurs, de tous les attraits, tant le juge du travail fait peur ! Ce mode de rupture, de plus en plus employ, est rgi par les articles 2044 2058 du Code civil.
Art. 2044 : La transaction est une convention crite, par laquelle les parties : terminent une contestation dj ne ; ou prviennent une contestation natre ; le contrat doit tre rdig par crit.

Lorsquelle est lgalement forme (cest--dire sans clause illgale et en respectant les 12 conditions de validit), elle a entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort (art. 2052). Elle saccompagne la plupart du temps : dun renoncement ultrieur tout recours ; et obligatoirement de concessions rciproques (mais pas obligatoirement proportionnelles). Ce nest pas un mode autonome de rupture du contrat de travail, cest un acte rglant les consquences dune rupture du contrat de travail dj notifie pour mettre fin toute contestation. Rupture gnralement par licenciement, mais galement bien que plus rarement par mise la retraite, en cours dessai, voire par dmission. Elle na pas officiellement pour objet dorganiser la rupture du contrat, cest la rupture par consentement mutuel rgie par larticle 1134 du Code civil qui a cet objet. Elle a pour seul effet de rgler les consquences dune rupture dj notifie par lettre avec A.R. (R.A.R. ou remise contre dcharge).

102 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

La rdaction dune transaction doit tre soigne, afin dviter tout litige ultrieur, et de minimiser les risques de redressement par les URSSAF, le fisc... Les hautes transactions sont affaire de spcialistes, et nous ne saurions trop recommander lintervention dun avocat spcialis. Il en va de mme pour les trs hauts montants ou les conditions de dpart des mandataires sociaux rvocables ad nutum et non considrs comme salaris, donc non couverts par lASSEDIC. Dans ces cas-l, nous employons une autre formule, qui ne peut relever de la seule entreprise, car elle requiert lintervention de deux avocats, dun arbitre et de lexequatur.

Nota : le prsent chapitre ne traite que de la transaction accompagnant un licenciement. Mais rien nempche de signer une transaction en cours de contrat sans rupture de celui-ci. Un employeur et un salari peuvent valablement conclure une transaction destine mettre fin un diffrend concernant lexcution mme du contrat de travail (Cass. Soc. 10.03. 1998 n 95-43.094, n 1300 P, R.J.S. 4/98 n 456).

B.

LINTRT DUNE TRANSACTION

Le principe est qu loccasion de tout dpart, des litiges et contestations peuvent natre entre employeur et salari. Ces litiges peuvent porter : sur des sommes dues au titre de lexcution du contrat (primes, salaires, frais) ; ou sur dautres lments (pravis, indemnit de licenciement, rparation du prjudice, qualificatif de la faute, contestation du licenciement). Le salari peut attaquer devant le Conseil de Prudhommes, mais cette procdure est longue, trs alatoire et onreuse. La premire phase dans les Prudhommes est une phase de conciliation. Si les parties concilient, on saccorde sur une convention transactionnelle de conciliation. Depuis 1953, on peut signer une convention transactionnelle sous seing priv : sans droit de timbre et sans formalit de dpt ; sans devoir passer devant un Tribunal : cest la transaction. Et depuis 1977 la Cour de cassation estime que si les dispositions du Code du Travail relatives la rupture du contrat de travail sont bien des dispositions dordre public, ceci ne peut faire obstacle ce que les parties
LA TRANSACTION 103

transigent sur les consquences civiles dun licenciement (Cass. Soc. 22.06.1977 n 75-40.679). Elle prsente de nombreux avantages et a en particulier le mrite de rgler rapidement un litige, de faire lconomie des frais inhrant une instance contentieuse dont lissue est incertaine et lointaine, dviter des charges sociales et de rendre des sommes non imposables pour le salari, davoir organis un dpart lgant ne laissant pas un trop mauvais souvenir au salari sil a limpression quil a bien ngoci ; cest aussi le prix de la paix sociale, et parfois de la mauvaise conscience

C.

LES 2 EFFETS JURIDIQUES DUNE TRANSACTION

Une transaction valable a deux effets juridiques, mais entre les deux seules parties* : un effet crateur dun droit nouveau entre les parties. Les transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort (Article 2052 du Code Civil) ; un effet extinctif entre les deux seules parties, cest--dire quelle est un obstacle la recevabilit dune demande ultrieure du salari devant toute juridiction. Une transaction constitue donc une fin de nonrecevoir dune action en justice. En signant sa transaction, le salari renonce toute action judiciaire concernant, selon la formule consacre, lexcution de la rupture du contrat de travail . Mais, elle na deffet extinctif que sous condition du respect des engagements de lemployeur. Dans un arrt (Cass. Soc. 11.05.2005 n 1170), lemployeur nayant jamais rgl lindemnit convenue, les engagements du salari de renoncer tous recours navaient pas tre tenus ; mais cet effet nest extinctif quentre les deux seules parties ayant sign la transaction. Une convention transactionnelle ne peut engager les tiers : fisc, URSSAF et Tribunal des Affaires de Scurit sociale (TASS), ayant droits, ASSEDIC, syndicats ou autres Reprsentants du personnel, etc. Le TASS, comme tout juge civil use de larticle 12 du Nouveau Code de Procdure Civile et doit donner ou restituer leur

* Une transaction na pas deffet sur une poursuite pnale, les droits de lASSEDIC, de la Scurit sociale, le fisc... (Cass. Soc. 07.06.1995, R.J.S. 9/95 n 876). Art. 2051: La transaction faite par lun des intresss, ne lie point les autres intresss et ne peut tre oppose par eux. Elle ne peut faire natre un droit au profit dun tiers ou une obligation sa charge.

104 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans sarrter la dnomination que les parties en auraient propose . Par exemple, sera redresse une indemnit transactionnelle forfaitaire englobant le pravis ou un rappel de salaires ou des heures supplmentaires. Prcisons mme que le TASS nest pas plus li par un prononc prudhomal lors de la conciliation (Cass. Soc. 28.03.2000 n 97-42.419). Elle ne peut tre attaque que pour erreur de droit ou pour cause de lsion (en loccurrence, que le salari ait t ls) (art. 2052 : Les transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort ).
Il y aurait obstacle leffet extinctif : si lune des parties ne respectait pas son engagement ; si les deux parties substituaient une nouvelle transaction lancienne ; si la transaction tait rescinde en cas de dol (tromperie) ou de violence. Mais condition toutefois quelle soit rgulire et valide.

D.

LES 12 CONDITIONS NCESSAIRES DE VALIDIT DUNE TRANSACTION

1. Elle doit avoir un objet licite. Si elle ne vise qu faire chec certaines rgles relatives la rupture du contrat de travail, qui sont dordre public, elles sont annules et redresses (Cass. Soc. 18.06.1996 n 92-44.729, n 2845 P, R.J.S. 10/96 n 1045). Il ne doit pas y avoir de contradiction entre les diffrentes clauses de la transaction (Cass. Soc. 18.05.1999 n 97-40.439, n 2266 P). Elle ne peut, naturellement, avoir pour vritable objet que de faire chapper certaines sommes aux cotisations sociales et limpt sur le revenu. Les cas derreur sur lobjet de la contestation sont fort rares. Citons larrt Cass. Soc. 24.11.1998 n 95-43.523, o les parties, de bonne foi, pensaient que seule lindemnit lgale de licenciement tait due, alors que le salari avait quand mme droit une petite indemnit conventionnelle. Ds lors, la validit de la transaction tait affecte. 2. Elle peut intervenir tout moment mais uniquement lorsque la rupture a t notifie et est donc dfinitive (Cass. Soc. 29.05.1996, R.J.S. 6/96 p. 417 et 7/96 n 789, Cass. Soc. 15.01.1997 n 125 P, R.J.S. 2/97, n 141). Une transaction ne peut tre valablement conclue quune fois la rupture du contrat de travail devenue dfinitive par la rception, par la salarie, de la lettre de licenciement dans les conditions prvues larticle L.122LA TRANSACTION 105

14-4 du Code du Travail (Cass. Soc. 29.05.1996 n 92-45.115). (Cass. Soc. 16.07.1997 n 3110 P + B, R.J.S. 10/97 n 1089), (Cass. Soc. 02.12.1997 n 4534, R.J.S. 1/98 n 321), (Cass.Soc. 06.05.1998 n 2250 P, Bull. civ. V p. 178, n 236, 28.05.2002 n 99-43.852 P + B + R). La transaction conclue avant la notification du licenciement est nulle depuis un arrt de 1996, sans arrt confirm depuis, alors quavant, tait accepte la transaction signe lors de lentretien pralable (Cass. Soc. 12.11.1997. n 94-44.507, ou 13.01.1998 n 97-40.020, ou Cass. Soc. 26.10.1999 n 2268 D, R.J.S. 10/99 ou Cass. Soc. 21.03.2000, ou Cass. Soc. 25.04.2001 n 1672 ou Cass. Soc. 10.07.2002 n 2500 P + B). Dans ce dernier arrt la transaction avait t conclue avant la notification du licenciement. Dans le mme sens : (Cass. Soc. 10.01.2006). Une transaction avait t signe avec un salari qui ntait pas encore salari protg, mais dont lemployeur avait connaissance de limminence de sa dsignation. La transaction est alors atteinte dune nullit absolue, car conclue avant la notification du licenciement, lequel ne pouvait tre prononc quaprs lautorisation administrative de lInspection du Travail (Cass. Soc. 16.03.2005 n 02-45.293 P + B). Cette position assez rcente se fonde sur le fait quune transaction ne peut avoir pour objet que de rgler les consquences dune rupture notifie (Cass. Soc. 15.01.1997 n 93-44.010, Cass. Soc. 26.10.1999 n 97-42.846 n 3793 P). Par contre, rien ninterdit de conclure une transaction pendant le pravis. La Cour de cassation a mme renforc cet aspect en jugeant quune transaction, bien que signe postrieurement la notification de la lettre R.A.R. de licenciement, ntait pas valable ds lors que les avantages consentis au salari par lemployeur taient les mmes que ceux rsultant dun accord sign entre eux devant la notification (Cass. Soc. 09.07.2003 n 1892). Dans un arrt (Cass. Soc. 07.10.2003 n 01-45.013), la Haute Cour a une nouvelle fois jug quun accord tant intervenu entre le salari et son employeur avant la notification du licenciement par lettre R.A.R., cet accord quelle a qualifi de transactionnel tait nul. Ds lors, il ne reste comme solution sre que de faire tablir laccord antrieur par un acte unique sign des deux parties et dpos chez un avocat. 3. Si elle fait suite un licenciement, celui-ci doit reposer sur des motifs rels pouvant justifier une rupture. La Cour de cassation rappelle que si elle na pas se prononcer sur la ralit et le srieux des motifs invoqus lappui de ce licenciement , il lui appartenait nanmoins de vrifier lexistence de tels motifs, dfaut desquels le licenciement est ncessairement rput sans cause relle et srieuse avec
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les consquences pcuniaires qui en rsultent au profit du salari (Cass. Soc. 27.02.1996, R.J.S. 4/96 n 508), (Cass. Soc. 13.10.1999, n 97-42.027, n 3511 P). Mais, accentuant sa pression et son contrle, dans un arrt du 27.03.96 (R.J.S. 5/96 n 541), la Cour de cassation reconnat aux juges du fond (en appel), appels statuer sur la validit dune transaction rglant les consquences dun licenciement, la possibilit de vrifier et de modifier la qualification juridique donne aux faits par les parties. En loccurrence, ce directeur avait t licenci pour faute grave, et le lendemain, les parties signaient une transaction au terme de laquelle lemployeur renonait se prvaloir de la faute grave et versait pravis et congs pays. Lemployeur fut condamn payer lindemnit de licenciement, les juges reconnaissant la cause relle et srieuse de licenciement, mais pas la faute grave qui en lespce reposait sur lincomptence invoque. Or une incomptence ou une insuffisance professionnelle, si elles peuvent justifier un licenciement, ne peuvent tre considres comme des fautes graves. Dans un mme sens, larrt de la Cour de cassation n 1623 P + B du 06.04.1999, R.J.S. 5/99 n 662, et larrt du 13.10.1999 n 97-42.027 qui met les points sur les i en prcisant que si la lettre de licenciement nest pas motive, le licenciement est considr comme abusif, et rend donc nulle la transaction prvoyant une indemnit infrieure six mois, faute de concession de lemployeur. Dans un arrt (Cass. Soc. 23.01.2001 n 98-992 P + B), il a t statu que limprcision du motif quivaut une absence de motif du licenciement, qui ne peut reposer que sur une cause relle et srieuse pouvant justifier la rupture du contrat. Par un arrt (Cass. Soc. 23.01.2001 n 98-41.992 P + B), il a t rappel que les juges doivent sassurer du motif rel et srieux invoqu dans la lettre de licenciement, et qu dfaut, ceci quivaut absence de motif emportant lillgitimit du licenciement, et par l mme de la transaction layant suivi. linverse, si le motif de licenciement rpond aux exigences lgales, le salari ne peut faire annuler sa transaction, sauf en cas de vice de consentement (Cass. Soc. 18.12.2001 P, R.J.S. 3/02 n 283). Il convient donc dsormais de parfaitement motiver la lettre de licenciement, et ne plus se limiter de vagues divergences de vues . Dans le mme sens, larrt de principe du 13.10.1999 rappelle que labsence de motivation dans la lettre de licenciement quivaut absence de cause relle et srieuse, donc entrane lillgalit du licenciement et lattribution de dommages et intrts, mme si le salari a sign une transaction (voir ci-aprs E). 4. Elle doit terminer une contestation ne ou prvenir une contestation natre. Bref, il faut un dsaccord pralable. Il convient donc de rapLA TRANSACTION 107

peler clairement les lments de la contestation et de les chiffrer. En labsence de diffrend, il ne peut sagir dune transaction (Cass. Soc. 05.05.1965 n 63-40.772), mais dune rupture dun commun accord. Il nest nullement besoin que le litige ait t pralablement port devant les Prudhommes ; ceci ne nuit pas car on peut toujours transiger en cours dinstance contentieuse, quelque niveau que lon se place (avant ou aprs la conciliation, avant ou aprs le jugement prudhomal, avant ou aprs un jugement en appel ; Cass. Soc. 02.12.1997 n 4535 PF, R.J.S. 1/98 n 32). Dans ce cas les redressements sociaux et fiscaux sont craindre. En pratique, si le salari avait eu rellement au dpart du litige des prtentions, il suffit de les rappeler, dfaut de les imaginer. Ct employeur, il suffit la plupart du temps de reprendre la formule suggre dans le modle-type de transaction propos ci-aprs. 5. Elle doit tre rdige par crit sur du papier blanc et non sur du papier en-tte, chaque page doit tre paraphe, et la dernire page doit clairement consigner lapprobation par les deux parties avec au moins la mention manuscrite lu et approuv suivie de la signature des parties. Larticle 2044 du Code civil prcise que la transaction est un contrat qui doit tre rdig par crit. Et si danciennes jurisprudences va-lidaient des transactions orales, nous ne saurions que conseiller lcrit. Toutefois le salari peut mandater formellement un avocat ou un tiers pour signer sa place. Elle doit tre rdige en franais, et une traduction en sa langue pourrait tre demande par un tranger. Rappelons que larticle L. 121-1 du Code du Travail impose lusage du franais dans le contrat de travail, ses avenants, et naturellement les actes mettant fin au contrat. Le nombre dexemplaires doit tre mentionn la fin de la transaction. Larticle 2044 du Nouveau Code de Procdure Civile (NCPC) prcise galement que ce contrat doit tre rdig par crit . 6. Elle doit tre signe en toute connaissance de cause, le salari ayant eu le temps de rflexion suffisant pour avoir pu apprcier ltendue de son engagement et pris les conseils ncessaires. Une transaction signe le jour mme de la remise en mains propres de la lettre de licenciement qui na pas t envoye en R.A.R. nest donc pas valable (Cass. Soc. 05.10.1999 n 97-43.233). Une transaction signe par un adulte nayant plus toutes ses facults mentales lors de la signature peut entraner lannulation de celle-ci. (Code civil art. 489). Une transaction signe avec un tranger ou un illettr qui comprendrait mal le franais risquerait dtre conteste (Cour dappel de Paris 13.03.1984, ou Cass. Soc. 14.01.1997 n 95-40.287 pour des salaris marocains ne comprenant pas le franais crit). Tel est aussi le cas dune transaction par un mineur non mancip
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(Code civil art. 389.3, 491-2 et 510). Il en va de mme pour un salari indisponible pour signer (hospitalisation, expatriation). Dans ces cas-l le salari peut mandater un tiers (avocat, dlgu, membre de sa famille), mais il faut que lintress ait rdig un mandat en bonne et due forme, mme si cest un avocat (Cass. Soc. 14.12.1995 n 92-44.496). 7. Il ne faut pas quil y ait de vice du consentement. Si lerreur sur la personne est difficilement imaginable pour un salari, tel nest pas le cas dautres vices du consentement tels le dol ou la violence. Il ny a point de consentement valable, si le consentement na t donn que par erreur ou sil a t extorqu par violence ou surpris par dol (art. 1109 du Code civil). Le dol (la tromperie) de lemployeur : constitue une manuvre dolosive, cause de nullit dune transaction, le cas frquent o lemployeur avait promis que lindemnit de rupture serait non imposable, alors quelle le fut partiellement (Cass. Soc. 07.05.95, n 2485 P, R.J.S. 9/95 n 888). En cas de redressement fiscal, il y a tromperie. Tel est galement le cas frquent o lemployeur sest tromp (ou a tromp sciemment le salari), en tablissant un calcul des allocations ASSEDIC, et quand en dfinitive le rgime dallocations change, lorsquil a oubli de tenir compte des dlais de carence (Cass. Soc. 17.12.1986 n 85-10.341) Ces cas sont assimils des manuvres dolosives et peuvent entraner lannulation pure et simple de la transaction. De faon dsormais constante, sils nannulent pas purement et simplement la transaction, les juges considrent que lemployeur commet une faute ouvrant droit rparation du prjudice caus au salari, lorsque la transaction a t signe compte tenu dune information errone donne par lemployeur (Cass. Soc. 07.06.1995 n 9144.294, n 2485 P, R.J.S. 9/95 n 888). Cest dailleurs plutt sur le terrain de la rparation du prjudice pour vice du consentement que lavocat du salari se placera. Citons galement ce cas o aprs avoir sign une transaction, lemployeur a multipli les atermoiements, prsent des calculs confus et exig de son salari un accord immdiat (Cass. Soc. 19.03.1980 Bull. civ. V n 272). Le dol du salari : il pourrait y avoir eu dol du salari en cas de gros mensonges de sa part, sans lesquels il a sembl aux juges que sans ces mensonges, il est vident que lemployeur naurait pas sign la transaction (Cass.12.02.1997 n 680 P, R.J.S. 3/97 n 278). La violence : il y a violence, lorsquelle est de nature faire impression sur une personne raisonnable, et quelle peut inspirer la crainte dexposer sa personne ou sa fortune un mal considrable et prsent.
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On a gard, en cette matire, lge, au sexe et la condition des personnes (art. 1112 du Code civil). Il y a violence sil est prouv que le salari a t lobjet de pressions telles que probablement sans celles-ci il naurait pas sign. Tel est le cas de cette salarie sortie manifestement traumatise de lentretien (Cass. Soc. 28.10.1997 n 94-44.916) ou celui de ce salari qui a t lobjet dun tel climat de pressions, que les juges ont retenu le viol du consentement et annul la transaction (Cass. Soc. 08.05.1995 n 93-41.699). Pour un autre exemple de violence vis--vis dun grant, galement directeur commercial, la transaction a t dclare nulle par la C.A. de Versailles le 24.10.1991, R.J.S. 1/92 n 106. 8. Un consentement clair, lobligation de renseignement par lemployeur. Un certain nombre darrts ont condamn lemployeur rparer le prjudice subi par le salari ayant sign une transaction, au motif que la socit navait pas excut de bonne foi son obligation de renseignement (Cass. Soc. 10.10.1996 n 94-20.161 P + B). Ces renseignements doivent tre donns de bonne foi. Lemployeur est souvent condamn lorsquil a livr des renseignements qui savreront errons (exonration fiscale, montant de lindemnisation ASSEDIC, oubli de prciser les dlais de carence ou les diffrs dindemnisation par lASSEDIC). Certains confient cette mission, ainsi que la rdaction de la transaction, un avocat. Cest celui-ci qui alors endosserait la responsabilit. 9. Elle doit comporter imprativement des concessions rciproques en particulier de la part de lemployeur. La Cour de cassation y veille et accentue les exigences cet gard depuis larrt du 19.12.1990 (R.J.S. 5/91 n 575). Citons cet arrt du 06.03.96 o a t prononce la nullit dune transaction au motif que le paiement dune indemnit globale et forfaitaire stipul par la transaction ne constituait pas une vritable concession de la part de lemployeur (R.J.S. 6196 p. 411). Le simple fait de dispenser le salari dexcuter son pravis ne peut tre considr comme une concession suffisante (Cass. Soc. 18.05.1999 n 96-44.628). La Cour de cassation impose dsormais aux juges de vrifier lexistence de concessions rciproques, eu gard lanciennet du salari et sa rmunration, et il faut que les concessions de lemployeur soit juges suffisantes (Cass. Soc. 23.01.2001 n 98-992 P + B). En labsence de concessions suffisantes de lemployeur, la transaction est nulle (Cass. Soc. 28.11.2000 n 98-43.635 P). Et condition, quelle accorde un avantage que lemployeur navait pas lobligation daccorder. Par exemple, la mise en uvre dun accord collectif (plan de sauvegarde de lemploi), dont les salaris tiennent leurs droits, ne peut tre subordonne la
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conclusion de contrats individuels transactionnels, car dans ce cas il ny a aucune concession supplmentaire de lemployeur, (Cass. Soc. 05.04.2005 n 04-44.626 P + B). 10. Elle ne peut avoir pour effet une renonciation par un salari un droit quil tient des dispositions dordre public ou de la Convention collective applicable, si ces droits ne sont pas encore ns. En effet, le Code du Travail (art. L.122-14-7) interdit de renoncer aux dispositions dordre public rgissant la rupture du contrat de travail : toute convention contraire est nulle de plein droit . Une salarie femme de mnage avait par transaction renonc lapplication de la convention des banques dont dpendait le Crdit Foncier ; cet acte fut purement annul, au motif que nul ne peut renoncer un droit, et que toute disposition contraire est nulle de plein droit . (Cass. Soc. 09.12.1998 n 96-41.941, n 5142 D). Tel est le cas galement pour un salari licenci pour motif conomique qui lemployeur demanderait de renoncer sa priorit de rembauchage (Cass. Soc. 29.09.2000 n 4745, R.J.S. 2/01 n 195 et 08.06.2005 n 03-42.419), ou en fin celui dun salari protg qui renoncerait sa protection en dmissionnant de ses mandats, alors que la loi le protge encore 6 12 mois, selon les cas, aprs cette dmission (Cass. Crim. 04.02.1992 n 90-82.330, R.J.S. 10/92 n 1129, Cass. Soc. 10.01.1995 n 195 D, R.J.S. 2/95 n 137). De plus, lemployeur peut alors tre poursuivi pour dlit dentrave en raison de latteinte porte la protection des reprsentants du personnel (Cass. Crim. 04.02.1992 n 9082.330 PF, R.J.S. 10/92 n 1129, 02.12.1992 n 4311 PF, R.J.S. 1/93 n 53, Bull. civ. V n 578). 11. Les sommes attribues en indemnit transactionnelle ne peuvent rparer un prjudice financier, mais uniquement un prjudice moral. Cest ce seul titre quelles sont exemptes de cotisations sociales et dimpt sur le revenu (I.R.P.P.). Le pige est frquent, car souvent il est en pratique bien tenu compte du prjudice financier du salari licenci. Simplement, il ne faut pas lcrire dans lacte transactionnel. 12. La forme R.A.R. de la notification de la rupture. Dans plusieurs arrts, la Cour de cassassion a dclar nulles des transactions au motif quelles portaient la mme date que la lettre de licenciement, lesquelles, remises en main propre au salari contre dcharge, navaient pas t notifies dans les formes lgales (Cass. Soc. 18.05.1999 n 2268). Ainsi, par un arrt du 13.12.2000 n 99-40.656, la Cour de cassation a annul une transaction au motif que la lettre de licenciement portait la mme date que la transaction ! Allant encore plus loin, par un arrt du
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25.04.2001 n 1672, la Cour de cassation a entrin un jugement de la Cour dAppel, qui avait dcid quune transaction signe le 17.10.1994 navait pas t valablement conclue, car la lettre de licenciement portait la mention reu en main propre le 11.04.1994 . On ne saurait donc qutre de plus en plus prudent sur la forme R.A.R. Le cas fut dfinitivement tranch par la Cour de cassation qui, en un arrt du 18.02.2003 P + B (R.J.S. 5/03 n 604), a pos le principe quest nulle une transaction conclue en labsence de notification pralable du licenciement par lettre R.A.R. Cest lapplication stricte de larticle L. 122-14-1 du Code du Travail. Par contre, la nullit de la transaction ne peut tre invoque que par le salari et non son employeur. Une transaction non date est galement nulle, puisquon ne peut la situer dans le temps (Cour dAppel de Versailles 24.01.2003 n 00-3613).

E.

LEXIGENCE DE CONCESSIONS RCIPROQUES ET APPRCIABLES

La Cour de cassation, de faon constante depuis 1990, rappelle que lexistence de concessions rciproques, qui conditionne quelle que soit limportance desdites concessions la validit dune transaction, doit sapprcier en fonction des prtentions des parties au moment de la signature de lacte . Ceci suppose que laccord transactionnel fasse ressortir : les concessions rciproques ; mais galement les prtentions initiales des parties au moment de la signature de lacte afin de conforter la ralit des concessions (Cass. Soc. 27.03.1996 n 96-43.467). Par exemple, il ny a pas de concessions rciproques lorsque les indemnits verses au salari en excution dune transaction : correspondent ses droits (Cass. Soc. 06.12.1994, 18.02.1998 n 859, R.J.S. 4/98 n 457) ; ou sont drisoires (Cass. Soc. 06.03.1996, ou Cass. Soc. 05.01.1994 n 5 P, R.J.S. 2/94 n 148 pour une indemnit juge drisoire de deux mois de salaire en contrepartie de lacceptation dune clause de non-concurrence, ou dans larrt du 03.11.1998 n 96-42.510 o la concession de lemployeur avait t de rgler au salari quune indemnit forfaitaire drisoire de 996 F). Dans un cas o la concession de lemployeur navait consist qu librer le salari de son pravis, sans mme lui payer (C.A. Aix 23.02.1993, R.J.S. 6/93 n 695, ou Cass. Soc. 04.11.1993 n 3519).
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Par contre, il nest pas ncessaire que les concessions soient dimportance gale. Par un arrt de principe du 13.10.1999 (pourvoi n 97-42.027, arrt 3511 P), la Cour de cassation prcise sa position en cassant larrt de la Cour dappel de Limoges qui avait refus lannulation dune transaction dun directeur dagence licenci par une lettre portant la mention manuscrite reu en mains propres et qui avait sign le mme jour une transaction gale trois mois de salaire. La Cour dappel a considr que le fait pour lemployeur de ne pas invoquer les fautes graves du salari dans la lettre de licenciement pouvait tre considr comme une concession suffisante. Mais la Haute Cour a jug ainsi : Quen statuant comme elle la fait, alors que : dune part, dfaut de motivation dans la lettre de rupture, le licenciement tait sans cause relle et srieuse, et alors que, dautre part, lindemnit transactionnelle tait infrieure lindemnit minimale de six mois de salaire prvue par larticle L. 122.14.4 du C.T. . Il rsultait que la transaction tait nulle, faute de concession de lemployeur Lemployeur a pris un risque audacieux en faisant confiance la signature dun salari ayant commis des fautes graves et qui par sa transaction renonait tout recours. La non-nonciation de motifs suffisants dans une lettre de licenciement quivalant labsence de motifs, ceci emporte lillgitimit du licenciement comme la dcid de multiples reprises la Cour de cassation (Cass. Soc. 02.12.1997 n 95-42.008, 05.10.1999 n 95-42.500), mme si la lettre de licenciement fait rfrence aux motifs invoqus dans la lettre de convocation lentretien pralable (Cass. Soc. 27.12.1998 JSL n 27-2, 05.01.1999). Dans plusieurs affaires lemployeur avait invoqu la faute grave, probablement pour viter le paiement des 2 12 mois de lindemnit Delalande et le pravis soumis aux charges sociales, mais la justifiant par la seule insuffisance des rsultats. Or si ce motif peut constituer une cause relle et srieuse de licenciement, en aucune faon il ne peut tre qualifi de faute grave privative du pravis et de lindemnit de licenciement. Les transactions sont alors systmatiquement annules (Cass. Soc. 15.12.1993 P + B n 1623, R.J.S. 5/99 n 662, 23.01.2001 P + B, n 248 R.J.S. 4/01). Par contre, si le juge peut annuler une transaction, il na pas le pouvoir de substituer sa propre apprciation celle des parties ; le juge ne dispose pas lgard de la transaction de ce que lon pourrait appeler un pouvoir de rvision .

LA TRANSACTION 113

F.

LES 4 CONDITIONS RELATIVES OBSERVER POUR SIGNER UNE TRANSACTION SRE

1. Bien scinder et distinguer : laccord portant sur des sommes soumises aux charges sociales ; le montant de lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement ; le montant, qualifi dindemnit transactionnelle forfaitaire et dfinitive prsume rparer un prjudice uniquement moral. 2. La transaction ne rgle que les diffrends qui sy trouvent compris Selon larticle 2049 du Code civil Les transactions ne rglent que les diffrends qui sy trouvent compris Elle na donc lautorit de la chose juge entre les parties que dans les limites de la contestation laquelle elle a mis fin ou quelle a empche (Cass. Soc. 30.01.96, R.J.S. 3/96 n 277). Ds lors, une transaction signe ne portant que sur des demandes de salaires et accessoires pour une priode de deux ans nempche pas le salari de rclamer ultrieurement la signature de la transaction un rappel de rmunrations antrieures aux deux ans (Cass. Soc. 30.01.1996, R.J.S. 3/96 n 277). Une transaction doit faire mention expresse des clauses contractuelles auxquelles telle ou telle partie renoncerait (Cass. Soc. 30.01.1996, R.J.S. 3/96 n 278), (Cass. Soc. 12.10.1999 n 96-43.020, n 3549 P). Dans de trs nombreux arrts il a t jug que si lacte transactionnel ne faisait pas mention dune renonciation ou dune limitation quelconque la clause de nonconcurrence contractuelle, celle-ci devra sappliquer intgralement pour lune ou lautre partie. Si la transaction ne mentionne pas expressment la renonciation par lemployeur la clause de non-concurrence, les juges doivent estimer quelle nentre pas dans lobjet de la transaction. Ds lors, lemployeur est condamn rgler lindemnit de non-concurrence contractuellement due (Cass. Soc. 05.04.2006 n 03-47.802 n 952). Un chauffeur signe avec son employeur une transaction mettant fin une contestation relative aux heures supplmentaires et aux repos compensateurs non rmunrs. La renonciation tous recours quil a signe ne met fin quau litige sur les heures supplmentaires et les repos compensateurs, et les Prudhommes peuvent parfaitement condamner lemployeur lui verser dautres crances de nature salariale (Cass. Soc. 13.05.2003 n 01-42.826). 3. La transaction ne peut porter que sur des droits ns la date de la rupture Par exemple, elle nest pas de nature priver un salari licenci pour motif conomique ou ayant adhr une convention de conversion de la
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priorit de rembauchage dont il bnficie pendant un an. (Cour dappel Dijon 09.06.1993, R.J.S. 8/94 n 1100, Cass.Soc. 14.05.1997 n 2067, n 94-44.690 R.J.S. 10/97 n 1091). 4. Veiller au classement des pices Veiller dfinir o seront prudemment classes les pices ayant servi au calcul de la transaction. Dans le dossier individuel ou un dossier spcifique sont classs les lments officiels de rupture du contrat et la transaction, ce dossier pouvant tre produit lors de contrles ultrieurs (URSSAF, fisc) Ailleurs (et pas nimporte o), les lments de ngociation ayant servi dfinir les concessions rciproques. Ces pices souvent abondantes, et parfois compromettantes, ne servent rien dans le dossier, une fois la transaction signe. Cest un jeu denfant pour un contrleur URSSAF de demander ce dossier non expurg ; son redressement est alors facile, et si lemployeur rechignait, il craindrait en plus le pnal.

G.

MODLE OU CANEVAS TYPE DE CONVENTION TRANSACTIONNELLE

Le plus grand danger est, pour un employeur, de rdiger ses transactions avec toujours le mme modle : cest le plus sr moyen de se tromper et de se faire redresser. Mais toutefois, tentons de conseiller un canevas type. Il est toujours conseill, aprs rdaction dun projet de transaction et avant signature, de vrifier le respect des 12 conditions ncessaires et de sassurer du respect des 5 conditions relatives ci-dessus rappeles. En gras : formules constantes. Entre parenthses : formules facultatives. En italique : commentaires. Lentreprise, ou lavocat, a intrt conserver verrouill un modle type, sinspirant du canevas ci-aprs, et lutiliser par un copier-coller , plutt que reprendre le modle dune prcdente transaction, source de toutes les erreurs les plus grossires.

LA TRANSACTION 115

Modle type de convention transactionnelle adapter chaque cas Entre les soussigns : dune part M demeurant : .. ; (ventuellement : reprsent par Matre X ou M. Y Dlgu du personnel ou syndical qui a reu un mandat en bonne et due forme annex au prsent acte) ; dautre part la Socit : .. au capital de . euros, dont ltablissement est sis : , reprsente par M...... ci-aprs dnomme La Socit ; Il a t pralablement expos ce qui suit. Article 1. RAPPEL DE FAITS Lanciennet (dans le Groupe) de M remonte au : . (y compris la reprise ventuelle dune anciennet lors de lengagement). La transaction suppose quapparaissent clairement tous les lments de la contestation tant du ct employeur que du ct salari. Ne pas trop dtailler ou polmiquer, toutefois. La Socit a donc d envisager de rompre le contrat de M.. et la convoqu par lettre date du un entretien pralable qui sest tenu le ........... Elle a confirm son licenciement par lettre R.A.R. date du : .................... Article 2. CONTESTATION DU LICENCIEMENT M a contest le bien fond et le caractre rel et srieux des motifs invoqus pour ce licenciement, et a signifi clairement son intention de soumettre son dossier la juridiction prudhomale comptente (ou a saisi le Conseil des Prudhommes de en date du, ou encore : a mandat son avocat Matre X du barreau du dpartement), faisant valoir notamment : le prjudice moral que cette rupture lui faisait subir ; le discrdit de nature entacher sa rputation professionnelle ; le discrdit de nature nuire sa rinsertion professionnelle ; les troubles dans ses conditions dexistence, que cette rupture va invitablement entraner

Selon les cas, ajouter : dautres prjudices (mais uniquement moraux), et dautres prcisions majorant le prjudice tel que : ge, situation de famille, personnes charge, conjoint ne travaillant pas, handicap dans la famille, troitesse de la profession ou du mtier, brutalit et ct vexatoire de la rupture
Il a rappel les lments sur lesquels il se fondait, et chiffr euros, (ou x mois), le montant de la rparation du prjudice quil exigeait (ventuellement, mentionner dautres demandes, telles une prise en charge des frais dun out-placement, la non-excution du pravis, des sommes soumises aux cotisations sociales demandes) La Socit quant elle lui a signifi quelle entendait se limiter : . euros (ou variante : aux dispositions de la Convention collective ).

116 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

Afin dviter une fcheuse procdure, et sans pour autant renoncer leurs positions respectives, aprs de longues discussions et transactions, Eventuellement : et avec lappui et les conseils de Matre Avocat au barreau du dpartement n ou ( et avec lappui de M Dlgu ) et au prix de concessions rciproques, les parties se sont rapproches et sont convenues de ce qui suit dans le cadre des articles 2044/2052 du Code civil. Article 3. CONCESSIONS RCIPROQUES Penser pravis, heures pour recherche demploi, heures supplmentaires, congs pays, clause de non-concurrence, primes, gratifications, commissions, bonus, intressement, Parfois, lemployeur renonce aussi tout recours envers le salari (par exemple, ne pas porter plainte). Les parties conviennent de faire leur affaire personnelle des enqutes qui pourraient tre diligentes par les organismes sociaux ou le fisc, et des ventuels redressements qui seraient dcids, et sengagent rciproquement observer la plus totale discrtion sur la teneur du prsent acte et les montants cits, sauf naturellement rponse toute demande qui manerait des autorits habilites (fisc, URSSAF, ASSEDIC, etc.). Article 4. CONCESSIONS DE LA SOCIT Il convient de lister tous les points pouvant tre considrs comme des concessions de la Socit. Texte adapter chaque cas. 31. Pravis et heures pour recherche demploi. 32. Primes, gratifications, commissions, bonus 33. Droit congs pays (anne dernire, anne en cours), solde du compte pargne-temps, droits repos compensateurs non pris ou repos R.T.T. non pris ou dventuelles heures supplmentaires demandes. 34. Vhicule (achat ou utilisation jusquau), assurance (couverture jusquau), frais durant le pravis (carte de crdit, bons essence). 35. Autres remboursements de frais. 36. Autres assurances (vie, retraite par capitalisation). 37. Autres avantages en nature (logement, repas). 38. Clause de non-concurrence (y renoncer totalement ou partiellement, ou en insrer une). Cette renonciation doit rsulter dune volont expresse et nonquivoque et ne saurait tre tacite (C. Appel de Versailles 12.01.94, R.J.S. 6/96 p. 414). 39. Autres formes de concessions de lemployeur : Formation prendre en charge. Frais dout-placement. Aide la cration dentreprise. Aide la rinsertion.

LA TRANSACTION 117

Abandon du remboursement dun prt consenti. Offre dun nouvel emploi dans le Groupe. Droits participation ou intressement. Prise en charge des frais dun dmnagement ventuel en cas de reprise dun travail dans lanne, impliquant un changement de rsidence

En consquence, la Socit versera avec son dernier bulletin de salaire M les sommes suivantes, sous dduction des charges sociales, de la C.S.G. et de la C.R.D.S. selon les rgles et taux en vigueur lors du versement : Appointements ou salaire du dernier mois : ......................................... Indemnit de pravis non effectu : ....................................................... Indemnit de congs pays non pris : ................................................... Indemnit de repos compensateurs non pris......................................... Heures supplmentaires non prises........................................................ Indemnit compensatrice de repos R.T.T. non pris ............................... Solde du compte pargne-temps............................................................. Primes, gratifications, commissions, bonus : ....................................... Au titre de la rparation du prjudice de la perte involontaire demploi, la Socit versera lintress : Lindemnit de licenciement conventionnelle sans C.S.G. ou C.R.D.S. Une indemnit transactionnelle globale et dfinitive, aprs dduction de la C.S.G. et de la C.R.D.S.* la charge du salari..................................... Article 5. CONCESSIONS DE M. (Pravis. Passage de consignes ou dossiers en cours. Poursuite de certaines missions. Autres) Le salari sengage respecter son obligation de loyaut, et en particulier de ne pas, directement ou indirectement, dbaucher des salaris de la socit, divulguer des informations confidentielles, et plus gnralement de sabstenir de tout comportement susceptible de nuire la Socit. Renonciation tous recours. Moyennant le paiement de lindemnit transactionnelle prcite, et lexcution par la socit des conditions prvues ci-dessus, M dclare tre rempli de tous ses droits au titre du fonctionnement de son contrat de travail, et de la liquidation de la situation conscutive la rsiliation dudit contrat ; dclare que la prsente transaction, sous rserve que les engagements de la socit soient rellement respects, rgle dfinitivement tous les litiges relatifs aux rapports ayant exist entre les parties et notamment au titre de lexcution et de la rsiliation du contrat de travail et aux sommes de toutes sortes en rsultant ;

* (Variante : qui seront prises en charge par la socit).

118 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

reconnat navoir plus aucune demande formuler vis--vis de la Socit (et de tout autre Socit du Groupe), pour quelque cause et quelque titre que ce soit, et reconnat dautre part, depuis que le premier projet et la prsente transaction lui ont t proposs (ventuellement : avec lappui de son avocat), avoir dispos de lobservation dun dlai de rflexion suffisant pour avoir pu en toute connaissance de cause apprcier ltendue de ses droits et obligations en fonction de quoi a t convenue la prsente transaction. Celle-ci a donc le caractre dune transaction dfinitive et sans rserve rgie par les articles 2044 2052 du Code civil, sopposant toute nouvelle rclamation susceptible de dcouler de lexcution et de la rupture de son contrat de travail, de la part de M Aux effets ci-dessus : renonce pour lui-mme, et ses ayants droit en application de larticle 1121 du Code civil, toutes prtentions et toutes indemnits, et tout recours envers la Socit (et nimporte quelle autre Socit du Groupe, tant en France qu ltranger), pour quelque raison que ce soit ; dclare se dsister en tant que de besoin de toute action ou instance quil pourrait engager ou avoir engage lencontre de la Socit (ou de toute autre Socit du Groupe), devant tout organisme ou juridiction ; reconnat avoir t inform des dlais de carence ou des diffrs dindemnisation actuellement prvus par le rgime dassurance chmage.

(Eventuellement, en cas de licenciement pour motif conomique : Par ailleurs, sengage sopposer dans un dlai de quinze jours compter de la date laquelle une organisation syndicale lui aurait notifi son intention dester en justice en application de larticle L. 321-15 du Code du Travail. )
Etablie en deux exemplaires le : Pour la Socit

Signature

Le salari : Mention manuscrite : lu et approuv. Bon pour transaction irrvocable et dsistement de tous droits, instances et actions. Bon pour renonciation tout recours . Signature

LA TRANSACTION 119

H.

LES INDEMNITS DE RUPTURE ET LES COTISATIONS SOCIALES

Depuis larticle 2bis de la loi de Finance 2000 et larticle 2 de la loi de financement de la Scurit sociale, qui en est le pendant, il y a dsormais des cotisations de Scurit sociale dues sur certaines indemnits de rupture (en plus de la C.S.G. et de la C.R.D.S. qui ltaient dj). Cette mesure ne vise en fait que les indemnits transactionnelles trs importantes. Restent non soumises aux cotisations sociales : les indemnits lgales et conventionnelles de licenciement, dans la limite prvue par la loi ou la Convention collective applicable ; les indemnits de dpart volontaire la retraite dans la limite de 3 050 (C.G.I. art. 81, 22) ; les indemnits de dpart volontaire verses dans le cadre dun plan social (art. L.321-4 et L. 321-4.1 du C.T.) ; les indemnits verses en cas dinobservation de la procdure de licenciement (art. L.122-14.4 du C.T.) ; les indemnits verses en cas dabsence de cause relle et srieuse de licenciement (art. L.122-14.4 du C.T.). Le total des indemnits de rupture (indemnit de licenciement + indemnit transactionnelle), qui dpasserait le minimum lgal ou conventionnel, est dpuis 2006 soumis dans les conditions suivantes, lemployeur pouvant opter pour celle des deux solutions ci-dessous qui est la plus avantageuse pour lui : exonration des cotisations sociales sur 50 % de la somme des indemnits de licenciement + transactionnelle perues (et donc assujettissement des cotisations sociales sur les autres 50 %) ; ou exonration du double de la rmunration brute perue par le salari au cours de lanne civile ayant prcd la rupture du contrat de travail (base D.A.D.S. n 1). En tout tat de cause, les sommes perues au-del de 6 fois le plafond annuel de la Scurit sociale (2 859 x 6 x 12 = 205 848 en 2009), seront assujetties cotisations sociales pour la fraction qui excde ce montant. En matire de mise la retraite, cette limite est plafonne 5 fois le plafond annuel de la Scurit sociale (171.540 en 2009). partir de 2009, le montant total des indemnits de dpart des dirigeants et mandataires sociaux (parachutes dors), dpassant 30 fois le plafond
120 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

annuel de la Scurit sociale (1.029.240 ), est intgalement soumis aux cotisations sociales et la C.S.G./C.R.D.S.), (loi de financement de la S.S. pour 2009, article 14). Les personnes vises sont les dirigeants et les mandataires sociaux : dans les S.A., les Prsidents du Conseil dadministration, directeurs gnraux, administrateurs provisoirement dlgus, membres du Directoire, administrateur ou membre du Conseil de surveillance chargs de fonctions sociales ; dans les SARL, les grants minoritaires ; dans les autres entreprises ou tablissements passibles de limpt sur les socits, les dirigeants soumis au rgime fiscal des salaris. La loi prcise que pour ces personnes qui cumulent un mandat social et un contrat de travail, il est fait masse des indemnits lies la rupture du contrat de travail et de celles lies la cessation force du ou des mandats sociaux, (art. L. 242-1 du Code de la S.S.). Art. L. 242-1, al. 2 du Code de la Scurit sociale applicable depuis 2009 : Pour le calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail et des allocations familiales, sont considres comme rmunrations toutes les sommes verses aux travailleurs en contrepartie ou loccasion du travail, notamment les salaires ou gains, les indemnits de congs pays, le montant des retenues pour cotisations ouvrires, les indemnits, primes, gratifications et tous autres avantages en argent, les avantages en nature, ainsi que les sommes perues directement ou par lentremise dun tiers titre de pourboire. La compensation salariale dune perte de rmunration induite par une mesure de rduction du temps de travail est galement considre comme une rmunration, quelle prenne la forme, notamment, dun complment diffrentiel de salaire ou dune hausse du taux de salaire horaire. Lorsque le bnficiaire dune option accorde dans les conditions prvues aux articles L. 225-177 L. 225-186 du Code de commerce ne remplit pas les conditions prvus au I de larticle 163 bis C du Code Gnral des Impts est considr comme une rmunration le montant dtermin conformment au II du mme article. Toutefois lavantage correspondant la diffrence dfinie au II de larticle 80 bis du CGI est considr comme une rmunration lors de la leve de loption. (Il sagit des plans doption sur actions). Il ne peut tre opr sur la rmunration ou le gain des intresss servant au calcul des cotisations des assurances sociales, des accidents du travail
LA TRANSACTION 121

et des allocations familiales, de dduction au titre de frais professionnels que dans les conditions et limites fixes par arrt interministriel. Il ne pourra galement tre procd des dductions au titre de frais datelier que dans les conditions et limites fixes par arrt ministriel. Ne seront pas comprises dans la rmunration les prestations de Scurit sociale verses par lentremise de lemployeur. Sont exclues de lassiette des cotisations mentionnes au premier alina les contributions mises la charge des employeurs en application dune disposition lgislative ou rglementaire ou dun accord national interprofessionnel mentionn larticle L. 921-4 destines au financement des rgimes de retraite complmentaire mentionns au chapitre Ier du titre II du livre IX ou verses en couverture dengagements de retraite complmentaire souscrits antrieurement ladhsion des employeurs aux institutions mettant en uvre les rgimes institus en application de larticle L. 921-4 et dues au titre de la part patronale en application des textes rgissant ces couvertures dengagements de retraite complmentaire. Sont exclues de lassiette des cotisations mentionnes au premier alina les contributions des employeurs destines au financement des prestations complmentaires de retraite et de prvoyance verses par les organismes rgis par les titres III et IV du livre IX du prsent code ou le livre II du code de la mutualit, par des entreprises rgies par le code des assurances ainsi que par les institutions mentionnes larticle 370-1 du Code des assurances et proposant des contrats mentionn larticle L. 143-1 dudit code, la section 9 du chapitre II du titre III du livre IX du code de la scurit sociale ou au chapitre II bis du titre II du livre II du code de la mutualit, lorsquelles revtent un caractre collectif et obligatoire dtermin dans le cadre dune des procdures mentionnes larticle L. 911-1 du prsent code : 1 Dans des limites fixes par dcret, pour les contributions au financement doprations de retraite dtermines par dcret ; labondement de lemployeur un plan dpargne pour la retraite collectif (cest le PERCO), exonr aux termes du 2me alina de larticle L. 443-8 du Code du Travail est pris en compte pour lapplication de ces limites ; 2 Dans des limites fixes par dcret, pour les contributions au financement de prestations complmentaires de prvoyance, condition, lorsque ces contributions financent des garanties portant sur le remboursement ou lindemnisation de frais occasionns par une maladie, une maternit ou un accident, que ces garanties ne couvrent pas la participation men122 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

tionne au II de larticle L. 322-2 ou la franchise annuelle prvue au III du mme article. Toutefois, les dispositions des trois alinas prcdents ne sont pas applicables lorsque lesdites contributions se substituent dautres lments de rmunration au sens du prsent article, moins quun dlai de douze mois ne se soit coul entre le dernier versement de llment de rmunration en tout ou partie supprim et le premier versement desdites contributions. Les personnes vises au 20 de larticle L. 311-3 qui procdent par achat et revente de produits ou de services sont tenues de communiquer le pourcentage de leur marge bnficiaire lentreprise avec laquelle elles sont lies. Sont galement pris en compte, dans les condition prvues larticle L. 242-11, les revenus tirs de la location de tout ou partie dun fonds de commerce, dun tablissement artisanal, ou dun tablissement commercial ou industriel muni du mobilier ou du matriel ncessaire son exploitation, que la location, dans ce dernier cas, comprenne ou non tout ou partie des lments incorporels du fonds de commerce ou dindustrie, lorsque ces revenus sont perus par une personne qui ralise des actes de commerce au titre de lentreprise loue ou y exerce une activit. Sont aussi prises en compte les indemnits verses loccasion de la rupture du contrat de travail linitiative de lemployeur ou loccasion de la cessation force des fonctions des mandataires sociaux, dirigeants et personnes vises larticle 80 ter du CGI, ainsi que les indemnits verses loccasion de la rupture conventionnelle du contrat de travail, au sens de larticle L. 237-13 du Code du Travail, et les indemnits de dpart volontaire verses aux salaris dans le cadre dun accord collectif de gestion prvisionnelle des emplois et des comptences, hauteur de la fraction de ces indemnits qui est assujettie limpt sur le revenu en application de larticle 80 duodecies du mme code. Toutefois, les indemnits dun montant suprieur trente fois le plafond annuel dfini par larticle L. 241-3 du prsent code sont intgralement assimiles des rmunrations pour le calcul des cotisations vises au premier alina du prsent article. Pour lapplication du prsent alina, il est fait masse des indemnits lies la rupture du contrat de travail et de celles lies la cessation force des fonctions. Les attributions gratuites dactions effectues conformment aux dispositions des articles L. 225-197-1 3 du code du commerce dans les condiLA TRANSACTION 123

tions mentionnes au I de larticle 80 quaterdecies du CGI et si lemployeur notifie son organisme de recouvrement lidentit de ses salaris ou mandataires sociaux auxquels des actions gratuites ont t attribues dfinitivement au cours de lanne civile prcdente, ainsi que le nombre et la valeur des actions attribues chacun dentre eux. dfaut, lemployeur est tenu au paiement de la totalit des cotisations sociales, y compris pour leur part salariale. Les dispositions de lavant-dernier alina sont galement applicables lorsque lattribution est effectue, dans les mmes conditions, par une socit dont le sige est situ ltranger et qui est mre ou filiale de lentreprise dans laquelle lattributaire exerce son activit. Les dispositions des deux alinas prcdents ne donnent pas lieu application de larticle L. 131-7. (Ce sont des mesures de rduction ou dexonration de cotisations de Scurit sociale). Bref, il y a assujettissement si le total des indemnits de rupture (de licenciement et transactionnelle) dpasse 6 fois le plafond annuel de la Scurit sociale. Pour ces hautes transactions , quelles visent des salaris ou des mandataires sociaux, lentreprise na dautre choix que de passer par un avocat trs spcialis, si elle veut chapper aux cotisations sociales, et lintress aux impts. Le cas des mandataires sociaux se traitant de faon trs particulire par de vrais spcialistes, (il y en a une dizaine en France). La C.S.G. et la C.R.D.S. sont dues sur les sommes dpassant le montant de lindemnit de licenciement (indemnit lgale ou indemnit conventionnelle si elle est plus favorable), mme en cas de faute grave du salari. (Cass. Soc. 26.06.2008 n 06-46-204 P).

I.

LES TRANSACTIONS ET LASSEDIC

Le droit aux allocations ASSEDIC En elle-mme la transaction nouvre aucunement le droit aux allocations de lASSEDIC. En effet, cest la lettre de licenciement qui a cet effet ; la transaction ne fait que la suivre. Les ASSEDIC vrifient les conditions ayant abouti un protocole transactionnel : sil apparat que la rupture est imputable lemployeur, le salari bnficiera des allocations ASSEDIC ;
124 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

sil apparat quen fait, la rupture est imputable au salari, il risque le refus dadmission au bnfice des prestations du rgime dassurance chmage (Sauf dmission pour motif lgitime). Les dlais de carence diffrs dindemnisation Diffr dindemnisation de 7 jours comme pour tous les licenciements + Diffr dindemnisation C.P. correspondant aux indemnits compensatrices de congs pays et de jours R.T.T. non pris = 7/6e du nombre de jours de C.P. et jours R.T.T. (les indemnits ASSEDIC tant verses en jours calendaires) ; + Dlai dattente maximum de 75 jours. Depuis le 01.01.1997, il y a une carence dans le versement des allocations ASSEDIC, cest--dire une priode o lex-salari est bien inscrit et protg par lASSEDIC, il gagne ses trimestres S.S. gratuitement, mais nest pas encore indemnis par le versement des allocations. Depuis le 01.07.2002, larticle 30-2 al. 2 du rglement UNEDIC est dsormais rdig comme suit : Ce dlai de carence comprend un nombre de jours gal au nombre entier obtenu en divisant : le montant total de ces indemnits et sommes verses loccasion de la fin du contrat de travail, diminu du montant ventuel de celles-ci rsultant directement de lapplication dune disposition lgislative, par le salaire journalier de rfrence (celui servant au calcul des allocations ASSEDIC). Nombre de jours de carence = Somme (IL + IT) IL X 1/SJR

IL = Indemnit de licenciement IT = Indemnit transactionnelle ILL = Indemnit Lgale de Licenciement SJR = Salaire Journalier de Rfrence de lASSEDIC
Toutefois ce dlai de carence ne peut dpasser 75 jours. Ceci fait quen pratique lorsquune transaction est conclue, il y a presque toujours 75 jours de carence sajoutant aux sept jours pour tout licenciement et au dlai de carence congs pays et jours R.T.T. (Rduction du Temps de Travail). On est souvent au-del de quatre mois. Linformation obligatoire de lASSEDIC Nous rappelons que toute transaction conclue avec un salari, y compris
LA TRANSACTION 125

bien aprs le dpart du salari et donc la remise de son attestation ASSEDIC, doit donner lieu une information de lASSEDIC. Cette obligation porte aussi bien sur lemployeur que sur le salari. Si les parties oubliaient de signaler la transaction, ou la taisaient volontairement, elles pourraient encourir les sanctions descroquerie prvues par larticle L. 5124-1 du C.T. : est passible dun emprisonnement de 2 mois et dune amende de 3 810 ou de lune de ces deux peines seulement, quiconque se rend coupable de fraude ou de fausse dclaration, pour obtenir ou tenter de faire obtenir des allocations qui ne sont pas dues. Le Tribunal pourra en outre ordonner la restitution des sommes indment perues .

J.

LES TRANSACTIONS, LE FISC ET LURSSAF

Il convient que la nature des dommages et intrts, rparant le seul prjudice moral, et non financier, ne fasse aucun doute aux yeux des contrleurs de lURSSAF, du fisc, et des juges. Rappelons que lors de la liquidation du compte, toutes les sommes ayant le caractre dun salaire sont soumises cotisations sociales (Code de la S.S. art. L. 242-1). Outre les rmunrations des mois du pravis, prorata des gratifications annuelles ou autres primes de vacances, ceci concerne lindemnit de pravis non effectu, les droits congs pays et jours de R.T.T., lindemnit de fin de C.D.D., lavantage en nature, etc. Ne sont pas soumises les sommes reprsentatives de frais ou de rparation de prjudice de la perte de lemploi, comme lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement et lindemnit transactionnelle. Mais pour celle-ci, les contrleurs vrifient toujours si elles nenglobent pas des sommes qui auraient d tre soumises cotisations. Dailleurs, ds que lindemnit transactionnelle dpasse de six mois au moins lindemnit conventionnelle de licenciement, lURSSAF demande ses contrleurs dexaminer les dossiers avec grand soin (Circ. min. 15.07.1987). Depuis larticle 2 bis de la loi de Finance 2000 et larticle 2 de la loi de financement de la Scurit sociale, qui en est le pendant, il y a dsormais des cotisations de Scurit sociale dues sur certaines indemnits de rupture (en plus de la C.S.G. et de la C.R.D.S. qui taient dj dues). Cette mesure ne vise en fait que les indemnits transactionnelles trs importantes. Ds lors, la somme du total des indemnits rparatrices dun prjudice, verses lors du dpart transactionnel : lindemnit conventionnelle de licen126 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

ciement + un supplment dindemnit contractuel ou bnvole + lindemnit transactionnelle) nest exonre que dans la limite du plus lev des trois montants suivants : a) le double de la rmunration annuelle perue par le salari au cours de lanne civile prcdant celle de la rupture de son contrat de travail (et non des douze derniers mois), en pratique on se rfrera la D.A.D.S. ; b) la moiti du total des indemnits perues ; c) en tout tat de cause, les sommes perues au-del de 6 fois le plafond annuel de la Scurit sociale (205.848 en 2009), seront assujetties cotisations sociales pour la fraction qui excde ce montant, (art. 885 du C.G.I.). Au-del du plus lev de ces trois montants, les sommes sont soumises lI.R.P.P., aux charges et la C.S.G. et la C.R.D.S. lindemnit conventionnelle de licenciement. Lorsque lon dpasse ces sommes, dans la presque totalit des cas le salari sera impos sur la tranche marginale la plus leve de son Impt sur le Revenu, soit 40 % pour les revenus de 2006. Notons aussi que les charges sociales prleves sur les revenus du salari (C.S.G. et C.R.D.S.) sont alors infrieures denviron 8 %, mais que celles subies par lemployeur dpassent 25 % ou 30 % (charges dplafonnes). Do lintrt dviter charges sociales et surtout I.R.P.P., mais l, cest vraiment affaire de spcialiste, et rien ne peut tre crit dans un ouvrage ! Naturellement, lorsquun salari, souvent un cadre, peroit des indemnits de rupture de diffrentes socits dun mme groupe qui lemployaient, il convient dappliquer ces rgles sur la totalit des indemnits perues dans le groupe de socits. Si le versement de ces indemnits sopre sur deux annes civiles successives, (par exemple une partie de 150 000 verse la fin de lanne n et une partie de 150 000 au dbut de lanne n + 1 ), les limites prcites sapprcient en totalisant lensemble des versements (en loccurence 6 fois le plafond de la S.S.). Pour ces hautes transactions , quelles visent des salaris ou des mandataires sociaux, lentreprise na dautre choix que de passer par un avocat trs spcialis, (et nous sommes trs peu), si elle veut chapper aux cotisations sociales, et lintress aux impts. Dans le cas o une transaction serait signe aprs une faute grave ou lourde, lindemnit transactionnelle destine viter ou arrter tout contentieux est exonre de cotisations sociales dans les limites prcites. Lindemnit transactionnelle aprs un licenciement pour faute grave nest exclu de la
LA TRANSACTION 127

C.S.G. et de la C.R.D.S. que dans la limite du montant de lindemnit conventionnelle de licenciement (Cass. Soc. 19.04.2005 n 621 P + B).

K.

LA TRANSACTION ET LES PRUDHOMMES

Le dlai de prescription pour demander la nullit dune transaction est de cinq ans (Cass. Soc. 28.01.2004 n 313-31). La comptence relve bien du juge prudhomal, tant pour tenter de faire annuler que pour attaquer lemployeur nayant pas respect ses engagements. Mais le juge ne doit pas se transformer en juge dappel sur le fond, sur une dcision prise par les parties. Naturellement sauf en cas de dol ou de violence. Les juges de Cassation ont censur une Cour dappel au motif que les faits ne justifiaient pas un licenciement (Cass. Soc. 24.02.2004 n 01-46.897). Rappelons que lappel ne peut tre adress autrement que par lettre R.A.R., et non par tlfax ou courrier simple (Cass. Soc. 17.02.2004 n 01-44.244).

L.

LES TRANSACTIONS ET LES SALARIS PROTGS

Une transaction signe avec un salari protg, avant lautorisation administrative de licenciement, cest--dire avant lautorisation de lInspecteur du Travail, est strictement interdite, elle est atteinte dune nullit absolue dordre public . (Cass. Soc. 16.05.2005 n 03/45.293 P + B). En pratique, comme la seule solution, (sauf en cas de faute trs grave, et encore) pour obtenir lautorisation administrative, est quun accord soit intervenu entre le salari protg et son employeur, il faut bien que cet accord soit intervenu avant la demande administrative de licenciement. Car on ne voit pas o serait la confiance des deux cts sur une promesse purement orale ! Solutions : soit un change de correspondance entre les avocats des deux parties scelle cet accord, il est excutable dans ce cas, car subordonn lautorisation administrative. Aucune des deux parties na cet acte sign pourtant par les deux, qui est sous squestre chez les deux avocats ; soit, la Socit crit son accord trs confidentiel lAvocat du salari dans les mmes formes. Ceci est dautant plus rel, que tous les syndicats le savent, ainsi que les Inspecteurs du travail, qui nhsitent pas appeler un des deux avocats
128 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

pour vrifier laccord, si le salari est bien daccord, et si la compensation est suffisante. On peut mme constater quil y a un prix, que les spcialistes et les syndicats connaissent !

M. ET DES DIRIGEANTS ET MANDATAIRES SOCIAUX Si le mandataire social cumule le mandat et un contrat de travail, en cas de rupture abusive il peut : tenter dobtenir devant le Conseil des Prudhommes comptent la rparation du prjudice dun licenciement sans cause relle et srieuse ; et devant le Tribunal de Grande Instance, la rparation du prjudice dune cessation force de son mandat social. Sagissant de la cessation force des fonctions de Dirigeant ou de mandataire social, (la dmission force), la loi de financement de la Scurit sociale pour 2006, a abaiss considrablement la limite maximale dexonration des charges sociales et de lImpt sur le Revenu des Personnes Physiques (I.R.P.P.), : 6 fois le plafond annuel de la Scurit sociale sil sagit dindemnit de rvocation du mandat (205.848 en 2009) ; Et 5 fois ce plafond sil sagit dune mise la retraite du Dirigeant, mandataire social (171.540 en 2009). Ladministration prcise que ces nouvelles dispositions sont applicables aux indemnits verses loccasion de la rvocation de dirigeants ou de mandataires sociaux, dcide par les organes comptents. Cette exonration porte sur les charges sociales, lI.R.P.P., mais galement sur la C.S.G. et la C.R.D.S. dans la limite de : 50 % du montant de lindemnit verse, ou 2 fois le montant de la rmunration annuelle brute rellement perue par le mandataire au cours de lanne civile (n 1) prcdant sa rvocation ou sa mise la retraite (retenir le montant le plus lev) ; Mais dans la limite de 6 plafonds S.S. en cas de rvocation, (ou de 5 plafonds en cas de dpart la retraite). En cas de cessation volontaire des fonctions ou de dmission volontaire du mandat, les indemnits verses sont considres comme des lments de rmunrations. Elles sont donc assujetties aux cotisations sociales et, aprs labattement traditionnel dassiette de 3 %, la C.S.G. et la C.R.D.S. (Code S.S. art. L. 242-1, al. 1 et L. 136-2 II-5 bis).
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LE CAS DES HAUTES TRANSACTIONS

Pratiquement, il y a une autre mthode fort discrte et beaucoup plus conomique, et nous ne pouvons que conseiller de consulter un avocat trs spcialis, (nous sommes une dizaine en France).

N. Code civil

LES PRINCIPAUX TEXTES DE LOI

Art. 6. On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent lordre public et les bonnes murs. Art. 1108. Quatre conditions sont essentielles pour la validit dune transaction : le consentement de la partie qui soblige ; sa capacit contracter ; un objet certain qui forme la matire de lengagement ; une cause licite dans lobligation. Art. 1109. Il ny a pas de consentement valable si le consentement : na t donn que par erreur ; ou surpris par dol (tromperie). Art. 1110. L'erreur nest une cause de nullit de la convention que lorsquelle tombe sur la substance mme de la chose qui en est lobjet. Elle nest point cause de nullit, lorsquelle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, moins que la considration de cette personne ne soit la cause principale de la convention. Art. 1111. La violence exerce contre celui qui a contract lobligation, est une cause de nullit, encore quelle ait t exerce par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a t faute. Art. 112. Ii y a violence, lorsquelle est de nature faire impression sur une personne raisonnable, et quelle peut lui inspirer la crainte dexposer sa personne ou sa fortune un mal considrable et prsent. Art. 113. La violence est une cause de nullit du contrat, non seulement lorsquelle a t exerce sur la partie contractante, mais encore lorsquelle la t sur son poux ou sur son pouse, sur ses descendants ou ascendants. Art. 1116. Le dol est une cause de nullit de la convention lorsque les manuvres pratiques par lune des parties sont telles quil est vident que, sans ces manuvres, lautre partie naurait pas contract. Il ne se prsume pas, il doit tre prouv.
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Art. 1121. On peut pareillement stipuler au profit dun tiers, lorsque telle est la condition dune stipulation. Art. 1165. Les conventions nont deffet quentre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prvu par larticle 1121. Art. 1184. La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas o lune des deux parties ne satisferait point son engagement. Dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle lengagement na point t excut a le choix, ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible, ou den demander la rsolution avec dommages et intrts. La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon les circonstances. Art. 1325. Les actes sous seing priv qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables quautant quils ont t faits en autant doriginaux quil y a de parties ayant un intrt distinct. Il suffit dun original pour toutes les personnes ayant le mme intrt. Chaque original doit contenir la mention du nombre des originaux qui en ont t faits. Nanmoins, le dfaut de mention que les originaux ont t faits en double, triple, etc., ne peut tre oppos par celui qui a excut de sa part la convention porte dans lacte. Art.1341. Il doit tre pass acte devant notaires ou sous signatures prives de toutes choses excdant une somme ou une valeur fixe par dcret (5 000 F, selon le dcret n 80-533 du 15 juillet 1980, soit 750 ), mme pour dpts volontaires, et il nest reu aucune preuve par tmoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allgu avoir t dit avant, lors ou depuis les actes, encore quil sagisse dune somme ou valeur moindre. Le tout sans prjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce. Art. 1347. Les rgles ci-dessus reoivent exception lorsquil existe un commencement de preuve par crit. On appelle ainsi tout acte par crit qui mane de celui contre lequel la demande est forme, ou de celui quil reprsente, et qui rend vraisemblable le fait allgu. Peuvent tre considres par le juge comme quivalant un commencement de preuve par crit les dclarations faites par une partie lors de
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sa comparution personnelle, son refus de rpondre ou son absence la comparution. Art. 1348. Les rgles ci-dessus reoivent encore exception lorsque lobligation est ne dun quasi-contrat, dun dlit ou dun quasi-dlit, ou lorsque lune des parties soit na pas eu la possibilit matrielle ou morale de se procurer une preuve littrale de lacte juridique, soit a perdu le titre qui lui servait de preuve littrale, par suite dun cas fortuit ou dune force majeure. Elles reoivent aussi exception lorsquune partie ou le dpositaire na pas conserv le titre original et prsente une copie qui en est la reproduction non seulement fidle mais aussi durable. Est rpute durable toute reproduction indlbile de loriginal qui entrane une modification irrversible du support. Art. 2044. La transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation ne, ou prviennent une contestation natre. Ce contrat doit tre rdig par crit. Art. 2045. Pour transiger, il faut avoir la capacit de disposer des objets compris dans la transaction. Le tuteur ne peut transiger pour le mineur ou le majeur en tutelle que conformment larticle 467 au titre de la minorit, de la tutelle et de lmancipation ; et il ne peut transiger avec le mineur devenu majeur, sur le compte de tutelle, que conformment larticle 472 au mme titre. Les communes et tablissements publics ne peuvent transiger quavec lautorisation expresse du Roi (du Prsident de la Rpublique). Art. 2046. On peut transiger sur lintrt civil qui rsulte dun dlit. La transaction nempche pas la poursuite du ministre public. Art. 2047. On peut ajouter une transaction la stipulation dune peine contre celui qui manquera de lexcuter. Art. 2048. Les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite tous droits, actions et prtentions, ne sentend que de ce qui est relatif au diffrend qui y a donn lieu. Art. 2049. Les transactions ne rglent que les diffrends qui sy trouvent compris, soit que les parties aient manifest leur intention par des expressions spciales ou gnrales, soit que lon reconnaisse cette intention par une suite ncessaire de ce qui est exprim. Art. 2050. Si celui qui avait transig sur un droit quil avait de son chef acquiert ensuite un droit semblable du chef dune autre personne, il nest point, quant au droit nouvellement acquis, li par la transaction antrieure.
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Art. 2051. La transaction faite par lun des intresss ne lie point les autres intresss et ne peut tre oppose par eux. Art. 2052. Les transactions ont, entre les parties, lautorit de la chose juge en dernier ressort. Elles ne peuvent tre attaques pour cause derreur de droit, ni pour cause de lsion. Art. 2053. Nanmoins, une transaction peut tre rescinde, lorsquil y a erreur dans la personne ou sur lobjet de la contestation. Elle peut ltre dans tous les cas o il y a dol ou violence. Art. 2054. Il y a galement lieu laction en rescision contre une transaction, lorsquelle a t faite en excution dun titre nul, moins que les parties naient expressment trait sur la nullit. Art. 2055. La transaction faite sur pices qui depuis ont t reconnues fausses est entirement nulle. Art. 2056. La transaction sur un procs termin par un jugement pass en force de chose juge, dont les parties ou lune delles navaient point connaissance, est nulle. Si le jugement ignor des parties tait susceptible dappel, la transaction sera valable. Art. 2057. Lorsque les parties ont transig gnralement sur toutes les affaires quelles pouvaient avoir ensemble, les titres qui leur taient alors inconnus, et qui auraient t postrieurement dcouverts, ne sont point une cause de rescision, moins quils naient t retenus par le fait de lune des parties. Mais la transaction serait nulle si elle navait quun objet sur lequel il serait constat, par des titres nouvellement dcouverts, que lune des parties navait aucun droit. Art. 2058. Lerreur de calcul dans une transaction doit tre rpare.

Code du Travail Art. L. 1222-1. Le contrat de travail est soumis aux rgles du droit commun. Il peut tre tabli selon les formes que les parties contractantes dcident dadopter. Art. L. 1221-2. Le contrat de travail est conclu pour une dure indtermine. Toutefois, il peut comporter un terme fix avec prcision ds sa conclusion ou rsultant de la ralisation de lobjet pour lequel il est conclu dans les cas et dans les conditions mentionnes au titre IV relatif au C.D.D.
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Art. 1221-3. Le contrat de travail tabli par crit est rdig en franais. Lorsque lemploi qui fait lobjet du contrat ne peut tre dsign que par un terme tranger sans correspondant en franais, le contrat de travail doit comporter une explication en franais du terme tranger. Lorsque le salari est tranger et le contrat constat par crit, une traduction du contrat est rdige, la demande du salari, dans la langue de ce dernier. Les deux textes font galement foi en justice. En cas de discordance entre les deux textes, seul le texte rdig dans la langue du salari tranger peut tre invoqu contre ce dernier. Lemployeur ne peut se prvaloir lencontre du salari auquel elles feraient grief des clauses dun contrat de travail conclu en mconnaissance du prsent article. Art. 1235-1. En cas de litige, le juge, qui il appartient dapprcier la rgularit de la procdure suivie et le caractre rel et srieux des motifs invoqus par lemployeur, forme sa conviction au vu des lments fournis par les parties aprs avoir ordonn, au besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utile. Si un doute subsiste, il profite au salari. Art. L. 1235-2. Si le licenciement dun salari survient sans que la procdure requise ait t observe, mais pour une cause relle et srieuse, le juge saisi impose lemployeur daccomplir la procdure prvue et accorder au salari, la charge de lemployeur, une indemnit qui ne peut tre suprieure un mois de salaire. Art. L. 1235-3. Si le licenciement dun salari survient pour une cause qui nest pas relle et srieuse, le juge peut proposer la rintgration du salari dans lentreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si lune ou lautre des parties, le juge octroie une indemnit au salari. Cette indemnit la charge de lemployeur, ne peut tre infrieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans prjudice, de lindemnit de licenciement prvue larticle L. 1234-9. Art. L. 1235-4. Dans les cas prvus aux articles L.L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par lemployeur fautif aux organismes concerns de tout ou partie des indemnits de chmages verses au salari licenci, du jour de son licenciement au jour du jugement prononc, dans la limite de six mois dindemnits de chmage par salari intress. Ce remboursement est ordonn doffice lorsque les organismes intresss ne sont pas intervenus linstance ou nont pas fait connatre le montant des indemnits verses.

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LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Le Conseil de Prudhommes est comptent pour instruire laction en annulation dune transaction (les juristes disent action en rsolution ) (Cass. Soc. 30.01.1991 n 475, R.J.S. 4/91 n 460). Les procs les plus frquents portent sur : la dnonciation par le salari dune transaction pour dol ; la dnonciation dune transaction pourtant approuve pour absence ou insuffisance de motif dans la lettre de licenciement ; la dnonciation dune clause illicite dans une transaction pourtant approuve ; la dnonciation dune transaction pour insuffisance des concessions de lemployeur ; laction contentieuse du salari sur un sujet non vis par la transaction ; laction de lURSSAF pour paiement des charges sociales.

QUESTIONS / RPONSES

En votre qualit de praticien des transactions, comment les ngocier ?


Une transaction est toujours une solution de ngociation. On peut choisir la politique : des petits pas : le grignotage , cest souvent celle que le salari a intrt adopter ; ou du tout sur la table , assez souvent employe par les employeurs ou les salaris irralistes. La transaction est souvent une fiction, et il y a la plupart du temps un dcalage entre la ralit et la convention transactionnelle : elle est le prix de la paix sociale ou de la mauvaise conscience. elle est devenue un vritable instrument de gestion post-contractuelle.

Un salari protg peut-il signer une transaction ?


Rappelons que lemployeur ne peut mettre fin au contrat de travail dun salari protg quavec laccord pralable de lAdministration du Travail (Cass. Soc. 16.03.2005 P + B n 02-45.293). Rien nempche donc de signer une transaction avec un salari protg aprs lautorisation administrative du licenciement prononce par lInspection du Travail, puisque le licenciement a dj t prononc en toute lgalit. Une rupture sans cet accord serait nulle et pourrait entraner de graves consquences sur le plan civil et sur le plan pnal pour lemployeur.

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Par contre, une transaction pourrait tre signe avec un salari protg avant lautorisation administrative de son licenciement, si celle-ci se limitait au rglement des consquences pcuniaires dune rupture rgulirement mise en uvre, et ne concernait en aucune faon le principe mme de la rupture, mais cet acte unique devrait tre dpos chez un avocat et non rester en possession du salari protg (crainte dutilisation malveillante dun tel acte proscrit), ou chez lemployeur (crainte dun contrle). Dans ces cas-l la transaction prcise que sa validit et son application sont subordonnes lautorisation administrative. Il peut mme tre fait mention dune date limite pour viter un dlai pouvant aller jusqu quatre mois en cas de recours ministriel. Mais ATTENTION : les salaris investis de fonctions reprsentatives ne peuvent renoncer par avance aux dispositions protectrices dordre public institues en leur faveur (Cass. Soc. 02.12.1992 n 91-42.326 et 16.02.94, R.J.S. 7/94 n 895). Dans un clbre arrt, le salari protg stait engag dans une transaction renoncer en contrepartie du paiement dune indemnit transactionnelle de 15 000 , toute action en justice contre la dcision du ministre du Travail ayant autoris son licenciement . Aprs avoir reu les 15 000 , il a attaqu pour excs de pouvoir contre cette dcision. Le Conseil dtat a admis la validit du recours du salari. Si la morale ny a gure trouv son compte, le respect des dispositions lgales fut garanti ! En pratique, lemployeur a souvent la crainte que le salari protg nexploite ce protocole en lui donnant une certaine diffusion. Cest pourquoi la solution la plus sage, et la plus frquente consiste, ce que ce protocole daccord soit rdig en un exemplaire unique par un avocat et conserv sous squestre par lui seul. Dans le cas o le salari protg a galement un avocat, ce protocole est tabli en double exemplaire et conserv sous squestre par chacun des deux avocats. Car noublions pas que la Chambre criminelle, estime de son ct quune transaction tablie entre un employeur et un salari protg avant lautorisation administrative de lInspection du Travail, relve de la sanction pnale, cest--dire du dlit dentrave (Cass. Crim. 04.02.1992 n 90-82.330) ; de plus, celle-ci peut tre annule, et le juge des rfrs dcidera de la rintgration du salari (Cass. Soc. 03.04.2001 n 98-46.419 P + B). Un salari protg avait t licenci pour motif conomique sur autorisation de lInspection du Travail. Ce salari avait instruit un recours administratif, mais le ministre du Travail avait confirm le licenciement et le Tribunal administratif aussi. Mcontent de ces trois dcisions, ce salari obstin a obtenu une annulation de son licenciement par le Conseil dtat. Donc, ds lors, ce salari avait droit sa rintgration. Une transaction avait alors t signe

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entre lui et son employeur, au terme duquel il renonait dfinitivement solliciter sa rintgration. Ayant contest son engagement, malgr sa signature il a sollicit quand mme sa rintgration au prtexte que nul ne peut renoncer un droit . La morale est sauve, la Cour de Cassation en un arrt du 05.02.2002 (n 9945.861 P) la dbout, car la transaction avait bien t signe aprs la notification de son licenciement, et quil ny avait aucune manuvre dolosive de la part de lemployeur.

Peut-on conclure une transaction pendant une priode de protection (accident du travail ou maladie professionnelle) ?
Non, prcise la Cour de cassation (Cass. Soc. 04.01.2000 n 13P, R.J.S. 2/00 n 168). Pendant une priode de protection absolue de licenciement conscutive un accident du travail ou une maladie professionnelle, lemployeur ne peut faire signer une transaction, puisque le licenciement tant interdit, il devient illicite, et la transaction serait annule.

Est-ce lemployeur qui seul peut signer une transaction ?


Dans une entreprise dune certaine taille, il nest pas ncessaire que lemployeur signe lui-mme la transaction. Elle peut tre signe par le D.R.H. ou le gestionnaire du personnel, le secrtaire gnral Un employeur qui contesterait une transaction signe par lun de ses collaborateurs au prtexte que celui-ci nen avait pas le pouvoir a toutes les chances de se voir opposer le mandat apparent (Cass. Soc. 01.12.1982 n 80-41.399 et 12.07.1995 n 93-46.734 et 94-42.063).

Si lindemnit transactionnelle englobe la rparation de prjudice, les congs pays, le pravis non effectu quelle est la position de lURSSAF ?
Dans un clbre arrt du 10.10.1991, la Cour de cassation a dcid de ne pas soumettre ces sommes puisque non distinctes. Mais malgr cet arrt, dans la 3e dition de 1997 du prsent ouvrage nous crivions dj que nous ne saurions que trop conseiller la prudence, tant lemployeur vis--vis des charges sociales, quau salari vis--vis de ses impts. Dailleurs, par un arrt du 16 juin 1998, la Cour de cassation a apport les claircissements attendus. Il convient que lemployeur, en cas de fixation dun montant global transactionnel, distingue bien sur le bulletin de paie (devenu obligatoire) les diffrentes sommes qui sont incluses dans le montant forfaitaire et global et qui ne correspondent pas toutes une rparation de prjudice. Tel est le cas, en particulier : des sommes correspondant une rmunration ou un lment de rmunration soumis aux retenues sociales ;

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des sommes exclues de tous prlvements (indemnit conventionnelle de licenciement ou remboursement de frais justifis) ; des sommes correspondant la rparation dun prjudice, exonres de charges sociales, mais soumises la C.S.G. et la C.R.D.S. Il convient que la nature des dommages et intrts, rparant le seul prjudice moral, et non financier, ne fasse aucun doute aux yeux des contrleurs et des juges. Dailleurs, ds que lindemnit transactionnelle dpasse de six mois au moins lindemnit conventionnelle de licenciement, lURSSAF demande ses contrleurs dexaminer les dossiers avec grand soin (Circ. min. 15.07.1987). Lauteur ayant tabli plus de 3 000 transactions, dont certaines avec de trs importants montants, qui nont jamais fait lobjet de redressement malgr les contrles, peut attester du soin quil convient dy apporter.

Une transaction peut-elle comporter une clause pnale ?


Une clause pnale est la clause par laquelle, sil manque son engagement, un dbiteur devra verser au crancier une somme dargent dont le montant, fix lavance, est indpendant du prjudice caus. Il est parfois de lintrt de lemployeur dassortir la transaction dune clause pnale, par laquelle le salari sengage en cas de non-respect dune obligation (non-concurrence par exemple) verser lemployeur une somme donne. On rencontre aussi le cas o lindemnit transactionnelle devra tre rgle en plusieurs paiements chelonns. La clause pnale sappliquerait en cas de retard de paiement par lemployeur.

Dans quels comptes imputer les indemnits transactionnelles ?


Il convient, si lindemnit transactionnelle englobe plusieurs natures dlments, de bien distinguer : les sommes soumises, lindemnit de licenciement, les frais etc. ; et disoler la somme rparatrice de prjudice moral reprsentant la seule indemnisation transactionnelle. Cette somme est imputer dans le compte 6414 : Indemnits et avantages divers. Pour de trs importantes transactions au montant exceptionnel, on peut utiliser le compte 6788 : Charges exceptionnelles diverses de lexercice.

Les Conseils de Prudhommes ont-ils tendance annuler les transactions signes ?


La position est trs diffrente selon chacun des Conseils de Prudhommes. Les Conseils qui ont le plus tendance examiner la loupe les transactions, et ventuellement les annuler sont par exemple : Aix-les-Bains, Als, Auch, Beaune, Belley, Besanon, Boulogne-sur-Mer, Caen, Chteauroux, Chauny, Evreux, Foix, Laval, Manosque, Nanterre, Nevers, Niort, Riom, Sens, Troyes. Prcisons que, naturellement, il appartient au salari qui souhaiterait faire annuler la transaction quil a signe dapporter la preuve (Cass. Soc. 01.03.79).
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La demande de rsiliation judiciaire dune transaction peut tre demande au juge sur le fondement : de lillicit de lacte ; de la vritable nature de lacte ; o du non-respect des engagements des parties.

Qui peut demander aux Prudhommes dannuler une transaction ?


Certes, si la plupart du temps, cest le salari qui demande lannulation dune transaction quil a signe, lemployeur peut aussi le faire. Dans un arrt (Cass. Soc. 24.10.2000 n 98-41.192 P), la Cour, pour la premire fois, a accept la demande dannulation dune transaction par lemployeur qui lavait pourtant signe, au motif quelle avait t conclue avant la notification du licenciement. On aurait pu penser que la dcision aurait t contraire, puisque nul ne peut invoquer sa propre turpitude , mais la Cour de cassation a ainsi pos le principe que la demande en annulation dune transaction nest pas rserve au salari.

Si le salari a renonc tout recours, et quil a peru une indemnit transactionnelle, quel est leffet dune annulation de la transaction ?
La Cour de cassation en un arrt n 98-44.579 P du 09.05.2001 a jug quen labsence de concessions rciproques, une transaction peut tre annule, mme si le salari avait approuv et sign une clause prcisant que cet acte avait lautorit de la chose juge en dernier ressort. Pour elle, lencaissement des chques reprsentant lindemnit de licenciement et lindemnit transactionnelle nest pas de nature lui seul, caractriser une volont claire et non quivoque du salari de renoncer contester la validit de la transaction . Dans ce cas, il est probable que les sommes dj perues titre transactionnel seraient restituables, sauf si le Tribunal condamnait lex-employeur une indemnit gale ou suprieure, auquel cas, les sommes dj encaisses simputent. Cest naturellement le cas gnral.

Y a-t-il une prescription pour une transaction ?


Laction en nullit dune transaction se prescrit par cinq ans. Dans un arrt P + B (Cass. Soc. 14.01.2003, n 00-41.880, confirm le 28.01. 2004 n 02-47.335, le 06.04.2004 n 772 et le 16.11.2004, R.J.S. 2/05 n 150), la Cour de cassation a pos un principe, propos dun salari qui avait sign une transaction avec son employeur le 30.10.1991, avant que son licenciement nait t prononc. Sept ans plus tard, le salari saisit les Prudhommes pour demander lannulation de la transaction et loctroi de dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse. Les Prudhommes le dboutent. La Cour dAppel de Montpellier, accueille

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sa demande au motif, tir par les cheveux, que le licenciement tait abusif, et que dans ce cas la prescription quinquennale ntait pas applicable. La Cour de cassation a censur cet arrt la transaction met fin au litige et, dans la mesure o elle intervient avant tout licenciement, est entache dune nullit relative qui se prescrit par cinq ans . En effet, daprs larticle 1304 du Code Civil, les actions en nullit se prescrivent par cinq ans.

Quelle est la consquence dune transaction juge nulle par les Juges ?
La restitution des sommes verses en excution de la transaction est la consquence ncessaire de la nullit de cette dernire (Cass. Soc. 25.04.2001 n 99-41.499).

Peut-on signer une transaction avec un mandataire social ?


Rien ne linterdit. Mais profitons-en pour claircir la question. Sauf convention contraire entre les parties, lorsquun cadre sous contrat de travail est devenu dans le mme groupe mandataire social, deux cas peuvent se prsenter : son lien de subordination, donc son contrat de travail, est suspendu pendant le temps de son mandat, et, la fin de ce mandat son contrat initial reprend vie (Cass. Soc. 08.10.2003 n 2150 P) ; son contrat de travail subsiste, bref, il continue avoir une fonction oprationnelle (technique, commerciale), dans ce cas le Conseil dtermine une rmunration distincte pour son mandat. Dans ce cas il peut y avoir licenciement et transaction pour la partie contrat de travail et/ou fixation par le T.G.I. dune indemnisation pour un mandat social qui lui aurait t retir abusivement.

Quelle est la validit dune indemnit de licenciement contractuelle ? Il arrive quun cadre dirigeant ait, en signant son contrat de travail, prvu une clause dite parachute prvoyant quen cas de licenciement, il percevrait une indemnisation du prjudice davoir perdu son emploi, suprieure celle prvue par la Convention collective applique. Un telle clause, non illgale, est toutefois soumise aux dcisions du juge. En effet, elle sanalyse comme une clause pnale, ce qui a pour consquence de pouvoir tre limite par les juges (Cass. Soc. 12.01.2005 n 02-42.722). Quadvient-il si le licenciement prive le salari de ses stock-options ? Le salari qui ne peut, du fait de la date prmature de son licenciement sans cause relle et srieuse, exercer ses droits doptions sur les titres qui lui avaient t attribues dans un plan doptions sur actions, (dit stock-options), a droit la rparation du prjudice qui en rsulte pour lui. Il na par contre pas droit au maintien des options (Cass. Soc. 02.02.2006 n 03-47.180 P + B).
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Quelle est la Position de lAGS face une transaction ? LAssurance Garantie des Salaires (AGS gre par lASSEDIC), nest recevable contester un accord transactionnel conclu au cours dune procdure de mdiation et homologue par le Juge prudhomal, qu la condition dtablir que cet accord procde dune fraude. Si tel nest pas le cas, la crance indemnitaire du salari pour licenciement sans cause relle et srieuse rsultant de la transaction, est couverte par lAGS. Par contre, elle relve du plafond AGS applicable lpoque des faits. Ce plafond correspond 6 fois le montant mensuel retenu plafond de lASSEDIC, (cest--dire 16 x 4 plafonds mensuels de la S.S.). Soit pour 2006 : (2.589 x 4 x 6 = 62.136 ) Ce plafond est rduit 5 mois pour un salari ayant moins de 2 ans danciennet, et 4 mois si lanciennet est infrieure 6 mois. Lanciennet se calcule de lengagement la date du jugement. Autant dire que le salari a intrt percevoir son indemnit transactionnelle avant le dpt de bilan ou la liquidation judiciaire.

Comment se calcule une transaction ?


Deux points de vue sont prendre en compte : le point de vue de lemployeur ; le point de vue du salari. Du point de vue de lemployeur, avant de prendre une dcision qui pourrait savrer tre irrflchie, il sagit destimer en toute srnit les risques financiers encourus en cas daction contentieuse du salari, sans omettre certains postes de cots. Le tableau ci-aprs permet dapporter une rponse. Certes, lors dun dpart, la dcision de lentreprise : pour conclure ou non une transaction ; et pour en fixer les conditions financires et autres ; ne reposera pas sur ce seul aspect financier. Bien dautres lments sont prendre en considration. Mais ce seul aspect financier doit tre estim au plus prs. Le tableau danalyse et de calcul joint devra tre conserv dans la souschemise du dossier du salari parti, rserve aux diffrentes pices relatives son dpart de lentreprise. Il est dun intrt majeur en cas de contrle URSSAF par exemple. Lorsque les Commissaires aux comptes demandent lavocat social, par circularisation en fin dexercice, le montant des provisions pour des contentieux sociaux, nous utilisons ce type de tableau destimation.

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Estimation des risques encourus par lentreprise en cas de procs Affaire M. c/ Socit

Partons de lhypothse o lentreprise : rgulariserait sans erreur le solde de tout compte ; rglerait lindemnit conventionnelle de licenciement ; rglerait lindemnit compensatrice de congs pays non pris, de repos R.T.T. non pris ; rglerait lindemnit compensatrice de repos compensateur non pris ; ne devrait plus aucune somme telle celle des heures supplmentaires ; et remettrait le certificat de travail et limprim ASSEDIC.

1. ABSENCE DE CAUSE RELLE ET SRIEUSE, licenciement non justifi La rparation minimum a t fixe par le Code du Travail 6 mois de rmunration dans les entreprises occupant habituellement au moins 11 salaris (art. L.122-14-4, al. 1), et si le salari a au moins 2 ans danciennet le jour de la notification de la rupture (art. L.122-14-5). Dans les autres cas, lindemnit est calcule en fonction du prjudice subi (art. L122-14-6 in fine). Notons que ces 6 mois minimum visent un jeune clibataire ayant 2 ans danciennet. Dans le cas prsent, les Prudhommes tiendraient probablement compte : de lge, de lanciennet, des charges de famille, de ltroitesse du mtier, du contexte vexatoire ayant entour la rupture, etc. Le salari licenci abusivement subit un prjudice dautant plus important que certains de ces critres sont remplis, ce quun avocat spcialis ne manque jamais de faire valoir devant des Prudhommes, soit au minimum : ........ 6 mois Mais on ne peut raisonnablement carter une condamnation au moins ...... mois 2. REMBOURSEMENT LASSEDIC DE 6 MOIS DINDEMNISATION En cas dabsence de refus par les Prudhommes dadmettre une cause relle et srieuse, lemployeur se voit condamner en application de larticle LA 22-14-4 (al. 2) rembourser lASSEDIC les six premiers mois dindemnisation : soit licenciement non conomique (57,4 % x 6) ................................ 3,5 mois

142 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

3. CONTRIBUTION DELALANDE POUR LES PLUS DE 50 ANS Si le salari a plus de 50 ans lors de la date de notification de la rupture de son contrat, une contribution sera la plupart du temps due lASSEDIC, slevant entre 2 et 12 mois ....................................................................................... mois 4. FRAIS DE DFENSE ET DAVOCAT Gnralement, les spcialistes estiment dans les entreprises que les frais indirects internes en cas de Prudhommes slveront peu prs au double des honoraires de dfense. Soit, selon le temps pass, le nombre daudiences et la notorit de lavocat, un cot rel que lentreprise peut estimer elle-mme, mais au moins gal :.......................................................................................... mois 5. APPLICATION DE LARTICLE 700 du Nouveau Code de Procdure Civile Il serait probablement demand entre 500 et 3 000 , soit ........................ mois TOTAL DU RISQUE TOTAL DU RISQUE TOTAL DU RISQUE minimum = maximum = mdian = mois mois mois

Du point de vue du salari, si les risques financiers quun employeur pourrait encourir en cas de procs ne sont pas ngliger dans une ngociation, la vritable question est de savoir : combien le salari pourrait esprer obtenir dune action contentieuse, avec un minimum et un maximum en cas de procs gagn par ses soins devant un Conseil de Prudhommes ; mais aussi, combien il risquerait davoir perdu sil nobtenait pas satisfaction (frais davocat ou de dfense et condamnation aux dpens et en application de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile). Il convient galement de prendre en compte le fait : que sil gagnait devant les Prudhommes, son entreprise pourrait toujours faire appel, et l, alors quil pouvait se dfendre seul dans une instance prudho-male, il serait oblig de prendre un avocat qui lui demanderait des honoraires ; que sil perdait, il pourrait faire appel, mais en commettant un avocat Le tableau danalyse joint permet de ne rien oublier, mais il se limite la seule procdure prudhomale sans estimer limpact dun ventuel appel, qui est trs probable dans le cas o le salari gagnerait dimportantes sommes aux Prudhommes.

LA TRANSACTION 143

Notons que si laspect financier ne doit pas tre occult en estimant raisonnablement les risques et en pesant ses chances, avant dintenter une action prudhomale, bien dautres facteurs sont galement prendre en considration par le salari, par exemple : par une transaction, les rapports avec lentreprise sont solds, on tire un trait et le salari pourra plus sereinement se consacrer son avenir sans avoir revenir souvent sur un pass parfois amer ; par une transaction, le salari y gagne une rputation plus forte que sil a d attaquer son ex-employeur en justice ; par une transaction, lemployeur peut renoncer le poursuivre ; par une transaction, le salari limine les risques de devoir consacrer une demi-journe pour la conciliation, une demi-journe pour la sance de jugement (minimum si tout se passe bien, car il peut y avoir un report, un dfaut de procdure, un dpartage, un conseiller rapporteur). La plus grande erreur que lon rencontre parfois (outre le salari qui navait pas pris en compte le fait des dpenses engager), est celle du salari surestimant sa probabilit de gagner, finissant par prendre ses dsirs pour des ralits , et qui na pas relu Perrette et le pot au lait, bref, qui se fait des illusions sur lissue de son procs. Un salari doit toujours avoir prsent lesprit : que son ex-socit commettra probablement un excellent avocat, dont les honoraires entreront dans ses frais gnraux ; et que si lui se fait assister et conseiller par un avocat, plus celui-ci sera expriment et renomm, plus les honoraires acquitter seront levs, et que sil commet un dbutant, il aura dbourser des honoraires moindres, mais avec des risques aggravs. Un procs nest jamais gagn davance, ni par une partie, ni par lautre, et selon les adages ou proverbes populaires : mauvais arrangement mieux vaut que bon procs , un tiens vaut mieux que deux tu lauras peut-tre .

144 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

Estimation des risques de dpense et des esprances de gain en cas de procs Affaire M. c/ Socit

Partons de lhypothse dune action prudhomale sans appel, et o lentreprise : rgulariserait sans erreur le solde de tout compte ; rglerait lindemnit conventionnelle de licenciement ; rglerait lindemnit compensatrice de congs pays non pris ; rglerait les indemnits compensatrices de repos non pris ; ne devrait plus aucune somme telle celle des heures supplmentaires ; et remettrait le certificat de travail et limprim ASSEDIC.

Rmunration mensuelle = Rmunration brute des 12 dernier mois : 12 = 1. ABSENCE DE CAUSE RELLE ET SRIEUSE, licenciement non justifi La rparation minimum a t fixe par le Code du Travail 6 mois de rmunration dans les entreprises occupant habituellement au moins 11 salaris (L.12214-4, al. 1), et si le salari a au moins 2 ans danciennet le jour de la notification de la rupture (art. L.122-14-5). Dans les autres cas, lindemnit est calcule en fonction du prjudice subi (art. L. 122-14-5 in fine). Notons que ces 6 mois minimum visent un jeune clibataire ayant 2 ans danciennet. Dans le cas prsent, les Prudhommes tiendraient probablement compte : de mon ge : de mon anciennet : de mes charges de famille : de ltroitesse de mon mtier : du contexte vexatoire ayant entour la rupture de mon contrat : etc. Si le salari perdait son procs................................................................. 0 mois Le salari licenci abusivement subit un prjudice dautant plus important que certains de ces critres seraient remplis, ce quun avocat spcialis ne manque jamais de faire valoir devant des Prudhommes, soit au minimum ........... 6 mois Mais on peut esprer, dans mon cas, une condamnation suprieure (entre 6 et 12 mois dans 90 % des cas), soit : ............................................................. mois 2. APPLICATION DE LARTICLE 700 du Nouveau Code de Procdure Civile Si le salari gagne son procs, il aura pris soin de demander lapplication de cet article 700 du N.C.P.C. : dans toutes les instances, le juge condamne la partie

LA TRANSACTION 145

tenue aux dpens ou, dfaut, la partie perdante payer lautre partie la somme quil dtermine, au titre des frais exposs, et non compris les dpenses. Le juge tient compte de lquit ou de la situation conomique de la partie condamne. Il peut mme dire doffice, pour des raisons tires des mmes considrations, dire quil ny a pas lieu cette condamnation . Si le salari gagne, il peut esprer percevoir entre 500 et 3 000 . Soit .................................................................................... + Si le salari perd, il peut tre condamn devoir payer lentreprise, entre 200 et 2 000 . soit .................................................. 3. FRAIS DE DFENSE ET DAVOCAT En cas daction prudhomale, le salari peut se dfendre seul, (mais . saurat-il le faire en vitant laffectif, en dgageant bien lessentiel, en sachant bien prparer son dossier de dfense, en ne se faisant pas piger par ladversaire ou par lui-mme sur la procdure ?) On est toujours un mauvais avocat pour soi-mme constate ladage. Soit, selon le temps pass, le nombre daudiences et la notorit de lavocat, un cot rel des honoraires que lon peut estimer en T.T.C. au moins ...... mois EN CAS DE PROCS GAGN PAR LE SALARI : TOTAL DE LESPRANCE DU GAIN TOTAL DE LESPRANCE DU GAIN TOTAL DU RISQUE FINANCIER EN CAS DE PROCS PERDU minimum = maximum = = mois mois Euros mois mois

Un plan social (P.S.E.), peut-il prvoir des transactions ? Non, prcise la Cour de cassation (Cass. Soc. 14.06.2006 n 04-48.157). La mise en uvre dun plan de sauvegarde de lemploi sign ne peut tre subordonne la signature de transaction.

146 LE DPART NGOCI ET LA TRANSACTION

TROISIME PARTIE
LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

VII VIII IX X

Les sanctions disciplinaires

La procdure longue pour infliger une sanction Le contentieux prudhomal contre les sanctions (hors licenciement) Les salaris protgs et les sanctions

VII
LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

VUE DENSEMBLE

A.

QUEST-CE QUUNE SANCTION ?

B.

LA CONFIRMATION CRITE AU SALARI

C.

LES PRINCIPALES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

D.

QUI PEUT SANCTIONNER ?

F.

LA PRESCRIPTION DES FAITS FAUTIFS APRS 2 MOIS

E.

QUI PEUT TRE SANCTIONN ?

G.

LA PRESCRIPTION DE LA SANCTION APRS 3 ANS

H.

LINTERDICTION DES SANCTIONS CUMULATIVES

I.

LE CONTRLE DE LACTIVIT DES SALARIS

J.

LES SANCTIONS INTERDITES

LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 149

POUR PLUS DE DTAILS

La loi et la jurisprudence nont jamais priv lemployeur de la possibilit de sanctionner des agissements fautifs du salari ou son insuffisance professionnelle prouve. Par contre, au fur et mesure du temps, elles ont de plus en plus encadr la procdure respecter, et oblig lemployeur apporter des preuves claires des faits rels et srieux invoqus. Elles ont aussi, petit petit interdit certaines sanctions et limit le pouvoir de contrle de lemployeur sur lactivit de ses salaris.

A.

QUEST-CE QUUNE SANCTION ?

La loi du 04.08.1982 a dfini pour la premire fois la sanction et a encadr le pouvoir disciplinaire de lemployeur. Le nouvel article L. 1331-1 du C.T. la definit ainsi : Constitue une sanction toute mesure, autre que les observations verbales, prise par lemployeur la suite dagissements du salari, considr par lui comme fautifs, que cette mesure soit de nature affecter immdiatement ou non la prsence du salari dans lentreprise, sa fonction, sa carrire ou sa rmunration . Si la loi la dfinie par cet article, la jurisprudence a prcis la dfinition de la sanction en donnant des explications sur les domaines dans lesquels le salari peut se sentir affect : la prsence dans lentreprise signifie pour la Cour de cassation lappartenance lentreprise et non la prsence physique dans lentreprise. Ainsi, un salari rmunr, qui son employeur demande de rester temporairement chez lui, ne saurait considrer ceci comme une sanction (Cass. Soc. 27.02.1985) ; par fonction, il faut entendre non seulement le titre et la qualification hirarchique, mais galement le type de travail. Ainsi un comptable qualifi qui son employeur ne confie que quelques additions effectuer par jour peut se considrer sanctionn (Cass. Crim. 10.12. 1970) ; par carrire, il faut entendre avancement. Le refus par un employeur daccorder un avancement un salari, ds lors que cette promotion est fonde sur un critre de choix au mrite, nest pas une sanction (Cass. Soc. 01.02.1995, R.J.S. 3/95 n 233) ;
150 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

la rmunration. La possibilit de rduction ou de suppression dune prime exceptionnelle, bnvole et rvocable, verse aux salaris en fonction des absences, retards, accidents de circulation, casse de matriel de la Socit, fautes qui leur sont imputables, constitue une sanction disciplinaire (C.E. 12.06.1987). En revanche, le fait de ne pas augmenter un salari dans un systme dvolution personnalise des rmunrations, ne constitue pas une sanction pcuniaire prohibe. (Cass. Soc. 19.07.1995. R.J.S 10/95 n 1021, 15.05.1991 n 89-40.380 ou 14.05.1998 n 96-41.755). Donc, rsumons la loi et la jurisprudence, en affirmant que relve du pouvoir disciplinaire de lemployeur, tout manquement : aux rgles de discipline et dorganisation collective du travail (horaires, pointages, justification des absences) ; lobligation de loyaut ; aux rgles dhygine, de prvention et de scurit ; lobligation de diligence du salari, qui nest pas pay pour travailler, mais comme insistent les juges : pour bien travailler . Il faut bien distinguer la faute disciplinaire de linsuffisance professionnelle. Seules les fautes professionnelles peuvent, en principe, justifier dune sanction. Les faits de la vie prive ne peuvent la justifier, sauf dans de rares cas o le comportement dun salari, compte tenu de ses fonctions et de la finalit propre de lentreprise, aurait cr un trouble caractris. Par exemple le vol en dehors de son travail par un agent de surveillance, le fait pour un chauffeur routier davoir conduit en tat divresse (Cass. Soc. 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 181), ou pour ce cadre qui gifle son pouse devant lentreprise (18.05.2007, R.J.S. 7/07 p. 607).

B.

LA CONFIRMATION CRITE AU SALARI

Larticle L.1332-1 du Code du travail prcise : Aucune sanction ne peut tre prise lencontre du salari sans que celui-ci soit inform, dans le mme temps et par crit, des griefs retenus contre lui . Il y a deux procdures variables selon la gravit de la faute et lintention de lemployeur concernant la suite quil entend donner. a) La procdure courte simplifie, sans entretien pralable, applicable en cas de faute lgre, ne justifiant pas elle seule une mise pied ou un licenciement.
LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 151

Tel est le cas dun rappel lordre ou dun simple avertissement crit. Dans ce cas, lemployeur sinterdit dy donner une suite immdiate. Par contre de telles lettres remises contre dcharge ou adresses en R.A.R. pourront ultrieurement tre rappeles ultrieurement en cas de sanctions plus graves. b) La procdure longue avec entretien pralable, avant la notification crite et motive de la sanction. Ceci en application de larticle L. 1332-2 : Lorsque lemployeur envisage de prendre une sanction, il convoque le salari en lui prcisant lobjet de la convocation, sauf si la sanction envisage est un avertissement ou une sanction de mme nature nayant pas dincidence, immdiate ou non, sur la prsence dans lentreprise, la fonction, la carrire ou la rmunration du salari .

C.

LES PRINCIPALES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Les sanctions doivent tre prvu par le rglement intrieur. a) Lobservation verbale ou la rprimande Juridiquement parlant, ce nest pas une sanction. Cest le droit, voire le devoir, de chaque suprieur hirarchique de dire clairement ce quil attend de chacun de ses collaborateurs, et de savoir ventuellement les rprimander, ou de rappeler le respect dune norme (porter ses chaussures de scurit par exemple ou adresser le reporting telle date).. b) Lavertissement crit sans entretien pralable Cest la sanction dite avec procdure courte simplifie . Cest une sanction mineure, (de premier degr pour certaines conventions), qui naura gnralement de consquences que sil y avait rcidive du salari dans les trois ans. La Cour de cassation a tranch le 19.01.1989 sur la validit dune telle sanction, non prcde dun entretien pralable (Arrt KRYNSEN c / A.F.P.A.). c) Le blme Certains statuts du Personnel, dans des institutions souvent proches de la fonction publique, prvoient le blme dans lchelle des sanctions. Dans le secteur priv, il fait figure danachronisme dsuet lheure o cette sanction a pratiquement disparu de nos coles !
152 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

d) Lavertissement crit aprs entretien pralable Cest la sanction du second degr la plus employe. La notification de lavertissement est prcde dun formalisme prcis avec un entretien pralable. Par opposition la procdure courte simplifie (ci-dessus b), cest la procdure longue . e) La mise pied disciplinaire Cest la suspension temporaire et non rmunre du contrat de travail. Le salari a, pendant ce temps, linterdiction dexercer ses fonctions. Cette sanction est soumise au respect de la procdure longue avec entretien pralable. Important : il ne faut pas la confondre avec la mise pied conservatoire (voir ci-aprs i) rmunre, qui, elle, nest pas une sanction mais une mesure prise par lemployeur pendant le droulement dune procdure de licenciement pour faute grave ou lourde. La Cour de cassation a condamn lemployeur qui avait mis pied un salari immdiatement mais avait omis de prciser que cette mesure tait titre conservatoire . Les juges en ont conclu que cette mise pied tait disciplinaire (arrt du 03.05.2001 n 99-40.936 P), le licenciement qui sen est suivi a donc t annul pour sanctions cumulatives. Le refus dun salari de se soumettre une mise pied disciplinaire ou conservatoire est une faute grave, car cette attitude bafoue lautorit du chef dentreprise, (Cass. Soc. 12.10.2005 n 03-43.395 P + B). f) La mutation disciplinaire Cest une sanction grave (de deuxime degr aprs entretien pralable), qui amne lemployeur, aprs des agissements fautifs du salari, dcider de laffecter, temporairement ou non, un autre poste de travail qualification quivalente. Exemples : changement de suprieur hirarchique ; changement dquipe (par exemple dune quipe de jour une quipe de nuit) ; changement datelier, de service, de chantier ; changement dtablissement, etc. g) La rtrogradation disciplinaire Ctait la plus grave des sanctions avant le licenciement, elle correspondait un dclassement hirarchique et laffectation du salari un autre poste de qualification moindre. Gnralement, elle saccompagnait dune diminution de la rmunration. Dsormais cette sanction est interdite, la rtrogradation ne pouvant tre impose au salari, puisquelle modifie un lment essentiel de son contrat de travail. Elle ne peut soprer quavec laccord crit et formel du salari,
LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 153

qui peut somme toute prfrer une rtrogradation un licenciement. (Cass. Soc. 23.01.2001 n 99-40.129 P). La rtrogradation ne constitue pas une sanction pcuniaire prohibe, lorsque la diminution de la rmunration quelle entrane, rsulte de laffectation du salari une fonction ou un poste diffrent et de moindre qualification , (Cass. Soc. 07.07.2004 n 02-44.476 P + B). En pratique, si le salari refuse une rtrogradation, lemployeur peut procder son licenciement, sans quil ny ait de sanctions cumulatives. h) Le licenciement disciplinaire Cest la rupture du contrat de travail impliquant le respect dune procdure spcifique. Ce licenciement ouvre droit : au paiement du pravis effectu ou non effectu ; au paiement dune indemnit de congs pays et jours R.T.T. non pris ; au paiement ventuel dune indemnit compensatrice de repos compensateur ou de compte dpargne-temps ; au paiement de lindemnit de licenciement. Cette sanction ne peut reposer que sur des faits rels (cest--dire que lemployeur pourra prouver), et srieux. Une faute srieuse (ou une srie de fautes ritres) est celle qui constitue un risque pour lentreprise, qui met en difficult son fonctionnement normal, et rend impossible toute poursuite du contrat de travail. Pour la liste des principales fautes, se reporter au chapitre XII. i) Le licenciement pour faute grave Cest la rupture immdiate du contrat de travail, impliquant le respect dune procdure spcifique (chap. VII). Ce licenciement est prononc : sans pravis, qui est ni excut, ni rmunr ; sans indemnit de licenciement ; en revanche, avec le paiement dune indemnit compensatrice de congs pays et jours R.T.T. non pris. Cette sanction ne peut tre justifie que par une faute grave (chap. IX), qui interdit la continuation du contrat de travail, mme pendant le pravis, car elle ferait courir lentreprise un risque insupportable et immdiat. Exemples : abandon de poste ; refus deffectuer des heures supplmentaires ; fraudes au pointage... j) Le licenciement pour faute lourde Cest la plus svre des sanctions. Elle implique le respect dune procdure spcifique (chap. VIII). Le licenciement est prononc :
154 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

sans pravis, qui est ni excut, ni rmunr ; sans indemnit de licenciement ; sans mme une indemnit compensatrice des congs pays non pris par le salari, pour le moins pour les congs acquis depuis le dbut de la priode de rfrence (1er juin la plupart du temps ou 1er avril sil y a une caisse de congs pays), ou une autre date en cas daccord collectif. Ce licenciement ne peut tre prononc que pour une faute lourde , qui relve de lintention de nuire, et qui ne peut tre excuse par les circonstances de lespce (chap. IX). Exemples : vol ; Incitation du personnel quitter lentreprise ; squestration dun suprieur hirarchique ; dtournement de fonds ; divulgation de secrets professionnels ; sabotage ; dtournement de clientle ; entrave la libert du travail par des grvistes ; cration dune entreprise concurrente ... k) La mise pied conservatoire Ce nest pas une sanction, cest la suspension rmunre du contrat de travail avant un licenciement venir. Cest une mesure durgence, qui nest pas soumise par les textes un formalisme prcis, permettant lemployeur de respecter le formalisme de la procdure longue dentretien pralable. Elle est frquente dans les cas de faute grave ou lourde. Le seul cas o une mise pied conservatoire pourrait tre non rmunre est celui o elle est suivie dun licenciement pour faute grave ou lourde (Cass. Soc. 20.03.1996, R.J.S. 5/96 n 544).

D.

QUI PEUT SANCTIONNER ?

Seul lemployeur, ou son reprsentant habilit, peut sanctionner au nom de son pouvoir disciplinaire. Ce pouvoir disciplinaire repose sur deux fondements : le contrat de travail. Ltat de subordination qui caractrise le contrat de travail, confre lemployeur le pouvoir de sanctionner le salari ; les exigences de la bonne marche de lentreprise. Ces exigences confrent galement lemployeur, le pouvoir de sanctionner. Lemployeur, ou son reprsentant habilit, peut dcider de prendre la sanction quil juge la plus approprie aux faits rels quil considre comme fautifs.

LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 155

E.

QUI PEUT TRE SANCTIONN ?

Ce sont les salaris ayant un contrat de travail, y compris : les salaris en priode dessai ; les salaris protgs comme les reprsentants du Personnel ; les salaris sous contrat dure indtermine, dure dtermine, partiel, dalternance, pour la dure dun chantier... ; les salaries enceintes ; les salaris en longue maladie... Attention : pour les intrimaires, seule lentreprise de travail temporaire peut prendre une sanction leur encontre (car cest leur employeur). Il en va de mme des salaris extrieurs dtachs dans lentreprise. En effet, ce qui diffrencie le contrat de travail des autres types de contrat (contrat de mandat, de sous-traitant, dentreprise...) cest ltat de subordination du salari qui confre lemployeur le droit de commander, de contrler, dorganiser, de surveiller, de donner des instructions... et de sanctionner, le cas chant, les fautes, les ngligences du salari.

F.

LA PRESCRIPTION DES FAITS FAUTIFS APRS 2 MOIS

Larticle L.1232-4 du Code du travail prcise : Aucun fait fautif ne peut donner lieu, lui seul, lengagement de poursuites disciplinaires audel dun dlai de deux mois compter du jour o lemployeur en a eu connaissance, moins que ce fait ait donn lieu dans le mme dlai lexercice de poursuites pnales . Il y a donc interdiction dinfliger une sanction, pass le dlai de deux mois, celle-ci serait nulle. Le point de dpart nest pas le jour du fait fautif, mais le jour o il en a t tabli les preuves. Prenons lexemple dun salari qui dtournait des fonds, le point de dpart de la prescription est le jour o lemployeur, qui avait dcouvert cette malversation, en a eu les preuves (par exemple le jour de remise du rapport daudit). Ce dlai expire minuit le jour qui porte le mme quantime, deux mois plus tard : soit le jour de la notification dans la procdure courte ; soit le jour de lentretien pralable dans la procdure longue. Pour le 31 dcembre, le dlai de deux mois expire le 28 ou le 29 fvrier, minuit.
156 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Ce dlai nest ni suspendu ni interrompu pendant une priode de suspension du contrat, maladie par exemple, (Cass. Soc. 09.10.2001 n 99-41.217, 21.10.2003 n 01-44149). Cest le juge des rfrs qui est comptent pour annuler une sanction notifie hors dlai.

G.

LA PRESCRIPTION DE LA SANCTION APRS 3 ANS

Larticle L.1232-5 du Code du travail prcise : Aucune sanction antrieure de plus de trois ans lengagement des poursuites disciplinaires ne peut tre invoque lappui dune nouvelle sanction . Le point de dpart est le mme que ci-dessus (C in fine), cest--dire le jour o lemployeur a eu la connaissance de la preuve du fait fautif. Cette prescription dune sanction aprs trois ans interdit lemployeur de linvoquer. En revanche, la loi nimpose pas que les lettres de sanctions anciennes soient retires du dossier individuel du salari, alors quune loi damnistie prsidentielle peut limposer. Tel fut le cas le 20.07.1988. En revanche, la loi ninterdit pas de faire rfrence lors dune sanction portant sur des faits rcents, aux sanctions antrieures.

H.

LINTERDICTION DES SANCTIONS CUMULATIVES

Un employeur ne saurait infliger une deuxime sanction un salari en se fondant sur le mme fait fautif (Cass. Soc. 19.06.2002 n 00-42.813 et 03.02.2004, R.J.S. n 328). Ce principe est crit dans le nouveau Code du travail : Lorsque les faits reprochs au salari ont rendu indispensable une mesure conservatoire de mise 1332-2 ait t respecte . Mais cest la position constante de la Cour de cassation. Cest ce quon appelle la mise pied conservatoire, le temps denquter et de respecter la procdure de licenciement pour faute grave ou lourde. Par exemple, un salari, ayant reu un avertissement pour des faits fautifs bien prcis et rels, ne pourra ultrieurement recevoir, pour ces mmes faits fautifs, une deuxime sanction : mise pied disciplinaire, mutation ou rtrogradation disciplinaire, licenciement. Cette deuxime sanction serait rejete par les tribunaux. En effet, seuls de nouveaux griefs autoriseraient lemployeur invoquer des faits antrieurs dj sanctionns. La deuxime sanction serait rpute sans cause relle et srieuse.
LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 157

En plus de son annulation, elle pourrait ouvrir au salari des droits dommage et intrts. La jurisprudence est trs fournie sur ce point. Par exemple, la socit Salviam Brun fut condamne payer des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse, au motif que le salari avait dj reu un avertissement crit pour les mmes faits fautifs. Cest linterdiction dune double sanction pour les mmes faits fautifs (Cass. Soc. 16.06.1988). Lintrt de la distinction entre mise pied disciplinaire et conservatoire. La mise pied disciplinaire avec suppression de la rmunration pendant toute la dure de la suspension du contrat de travail est une sanction. Un licenciement prononc aprs pour les mmes faits fautifs serait rput sans cause relle et srieuse. La mise pied conservatoire avec maintien de la rmunration pendant la suspension de la prestation de travail nest pas une sanction. Comme son nom lindique, cest une mesure conservatoire dans lattente dun licenciement disciplinaire pendant la dure de la procdure. Une mise pied qualifie par lemployeur de sanction immdiate, et prononce pour une dure limite est une sanction, car ce ne peut tre une mise pied conservatoire, prononce pour une dure indtermine jusquau licenciement. Le licenciement qui sen est suivi est nul (Cass. Soc. 03.05.2001 n 1832 P).

I.

LE CONTRLE DE LACTIVIT DES SALARIS

Sil a toujours t reconnu lemployeur son pouvoir de direction, et sa possibilit de prendre des mesures disciplinaires pour sanctionner le salari pour son comportement, il a de plus en plus t exig de lui des preuves formelles et sres des faits ou insuffisances allgues. Mais la protection des liberts individuelles et collectives des salaris et la protection de leurs droits fondamentaux a amen le lgislateur et la jurisprudence encadrer de plus en plus le droit de contrle et les moyens de preuve. Droit de contrle et moyens de preuve Ceux-ci ne peuvent porter atteinte la vie prive et aux liberts du salari. En ce sens, les salaris doivent avoir pralablement t informs des dispositifs de contrle ou de surveillance (badgeages, autocommutateurs, vidosurveillance, photos, audio, coutes tlphoniques, informa158 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

tiques, filatures, contrle de la productivit, etc.) sous peine de se faire annuler de tels moyens de preuves. Le Comit dentreprise doit avoir t inform et consult au pralable (art. L. 2323-32 al. 3). Nous ne pouvons que conseiller, en labsence de Comit, den informer les Dlgus du Personnel. Dailleurs, ceux-ci disposent dun droit dalerte (art. L. 23132), et peuvent mme agir en justice pour rclamer le retrait des lments de preuve frauduleux (Cass. Soc. 10.12.1997 n 95-42.661). Toute sanction justifie par un moyen de contrle, et o le Comit ou les Dlgus du personnel dfaut navaient pas t consults avant, est nulle. De plus il faut la preuve que la salari avait t inform de lutilisation, de ce moyen de contrle, quel quil soit.

J.

LES SANCTIONS ILLICITES OU INTERDITES

Les sanctions lgalement interdites sont : Les sanctions pcuniaires et les amendes (art.L.122.42 du C.T.) Ce sont des retenues sur salaire lencontre dun salari qui a excut sa prestation de travail. En revanche, si le salari na pas fourni sa prestation de travail, la retenue est licite, par exemple en cas de grve, dabandon de poste ou de travail, en cas dexcution volontairement dfectueuse de la prestation de travail. Par contre, lemployeur est en droit de subordonner loctroi dune rmunration, prime ou gratification par exemple, un dfaut dabsence (Cass. Soc. 10.06.1992 n 88-44.717). Les sanctions discriminatoires (art. L. 1132-1 du C.T.) Cet article prcise : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire lobjet dune mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matire de rmunration au sens de larticle L. 3221-3, de mesures dintressement ou de distribution dactions, de formation, de reclassement, daffectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison : de son origine, de son sexe, de ses murs, de son orientation sexuelle, de son ge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractristiques gntiques,
LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 159

de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou suppose, une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activits syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, ou, en raison de son tat de sant ou de son handicap .
Art. L. 1132-2 : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire lobjet dune mesure discriminatoire vise larticle 1132-1 en raison de lexercice normal du droit de grve. Art. L. 1132-3 : Aucun salari ne peut tre sanctionn, licenci ou faire lobjet dune mesure discriminatoire pour avoir tmoign des agissements dfinis aux articles L.1132-1 et 2, ou pour les avoir relats. larticle L. 1121-1 du C.T. prcisant que : Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux liberts individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifies par la nature de la tche accomplir, ni proportionnes au but recherch ; larticle 9 du Code civil prcisant que : Chacun a droit au respect de sa vie prive ; larticle 8 de la Convention europenne de sauvegarde des droits de lhomme et des liberts fondamentales linterdisant ; le Code du travail a tendu sa protection aux salaris victimes ou ayant relat des faits de harclement moral ou sexuel. Toute sanction reposant sur une discrimination est nulle de plein droit (art. L. 1132-4 du C.T.) Il en rsulte : quil y a un secret de la correspondance reue par le salari sur son lieu de travail (Cass. Soc. 24.01.1994) ; quune filature ne peut tre organise par lemployeur pour contrler et surveiller lactivit dun salari (Cass. Soc. 26.11.2002 n 42.401 P + B) ; que la mise en uvre de nimporte quel dispositif de contrle des salaris doit pralablement avoir t port leur connaissance (Cass. Soc. 20.11.1991 n 4080), tout procd de surveillance clandestin est illicite. Ce type de comportement constitue une atteinte la vie prive et ce moyen de preuve illicite ne peut tre retenu.
160 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Les procs intents en annulation dune sanction disciplinaire, hors le licenciement, sont en chute libre, et ne reprsentent plus quenviron 0,3 % des actions prudhomales. Mais la jurisprudence est abondante sur les sanctions interdites, notamment les discriminations, et les dfauts de procdure.

QUESTIONS / RPONSES

Un fait fautif peut-il tre constat par huissier ?


Lemployeur a le droit de contrler et de surveiller lactivit de ses salaris pendant leur temps de travail. Seul lemploi de procds clandestins de surveillance est illicite. Il faut que les salaris aient t pralablement informs de la mise en uvre de ces contrles par audio, vido, photo, camra, informatiques ou tout autre moyen, et que les lus du personnel, sil y en a, aient t consults. Par contre, un constat dhuissier attestant de la matrialit des faits nest pas un procd clandestin de surveillance, et ne requiert pas linformation pralable des salaris (Conseil dtat 07.06.2000 n 191828, R.J.S. 10/00 n 971).

Un licenciement bas sur lenregistrement des numros de tlphone appels par le salari justifie-t-il une sanction ?
Oui, mais il faut : que le Comit dentreprise (ou dtablissement ait t pralablement consult ; que ces donnes caractre nominatif aient fait lobjet dune dclaration la CNIL ; que les salaris en aient t informs. dfaut, les sanction sont nulles et le licenciement considr comme sans cause relle et srieuse.

Le fait de ne pas informer son employeur des motifs dune absence constitue-t-il une faute grave ?
Un salari, absent pour maladie, nayant pas adress son employeur de justificatif, ne layant pas inform, laissant ce dernier dans lignorance totale de sa situation personnelle constitue une faute grave (Cass. Soc. 19.07.2008, R.J.S. 10/08 n 981).

LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 161

Une observation verbale trs ferme constitue-t-elle une sanction ?


Non, au regard de la loi. Cest non seulement un droit pour le responsable hirarchique mais un devoir de dire clairement un salari plac sous son autorit ce quil attend de lui, et mme, en cas de non-excution parfaite, de le rpter fermement dans la limite des rgles lmentaires de politesse et de respect de la vie prive.

Un avertissement crit, sans le respect de la procdure dentretien pralable, a-t-il une valeur devant les tribunaux ?
II a incontestablement une valeur vis--vis du salari, car il a le mrite de mettre les choses clairement au point dans une lettre o les mots sont soigneusement pess. Mais il a aussi une valeur devant les tribunaux car si les faits fautifs se reproduisant, une sanction tait prise par lemployeur, le tribunal ne pourrait que constater quil ny avait pas dambigut, et que le salari avait t clairement inform de ce quon lui reprochait ou de ce quon attendait de lui. Sil sagit du dernier avertissement, lemployeur a intrt, respecter la procdure dentretien pralable, car en cas de licenciement ultrieur, pour la rptition des mmes faits, son dossier serait plus solide. On dit de lavertissement crit sans convocation un entretien pralable, quil sagit de la procdure courte simplifie.

En cas de poursuites pnales, le dlai de deux mois sapplique-t-il ?


Naturellement, non ; lexercice de poursuites pnales par lemployeur vis-vis dun salari (en cas de vol par exemple) suspend le dlai de deux mois, si ces poursuites ont t engages dans le dlai de deux mois compter du jour o lemployeur a eu connaissance des faits fautifs. Par exemple, plainte dans les deux mois entre les mains du procureur de la Rpublique contre X ou contre le salari vis.

Sur quelles lois repose le pouvoir disciplinaire de lemployeur ?


Jusquen 1982, le pouvoir disciplinaire de lemployeur pouvait sexercer sans aucune limite, hormis celles fixes par : la convention collective applicable ; le rglement intrieur de lentreprise ; la loi du 17 juillet 1978 qui a interdit les amendes et sanctions pcuniaires. Ctait en fait un droit jurisprudentiel (fix par les tribunaux) qui censurait surtout les abus ou dtournements de pouvoir. La loi du 4 aot 1982 a fix les conditions dapplication du droit disciplinaire, en particulier les conditions requises pour que lemployeur puisse infliger une sanction rgulire.
162 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Quelles entreprises sont vises ?


Le Code du travail napporte pas de limite. La circulaire ministrielle D.R.T. 5.83 du 15 mars 1983 prcise que le droit disciplinaire est applicable dans tous les cas o stablit une relation contractuelle rgie par le droit priv . Donc, y compris : tablissements publics caractre industriel ou commercial ; tablissements agricoles ; offices publics ministriels ; professions librales ; socits civiles ; associations de droit priv ; syndicats professionnels demployeurs ou de salaris ; mutuelles ; entreprises publiques statut, sous rserve des ncessits de la notion de service public ; services publics, pour le personnel employ dans les conditions de droit priv (gardiens, nettoyage, caisses de Scurit sociale)... Aucun seuil deffectif nest exig. Ces textes sappliquent galement la femme de mnage dun particulier.

Une sanction invoquant la bonne marche de lentreprise est-elle valable ?


Lentreprise est une institution dirige par lemployeur qui a pour mission de bien la mener. Le pouvoir disciplinaire, donc le pouvoir de sanctionner, est lattribut ncessaire de lautorit du chef dentreprise. Lemployeur peut donc justifier une sanction pour la seule raison quelle serait dicte par les exigences de la bonne marche de lentreprise. En pratique, sur ce plan, il est seul juge. Cest ainsi quil peut sanctionner des petits retards rpts le matin, alors que le salari reste tard le soir, car il peut invoquer la ncessaire discipline inhrente toute organisation.

Le principe du non-cumul des sanctions est-il imparable ?


En principe, oui. La deuxime sanction serait juge sans cause relle et srieuse par le tribunal et ouvrirait ainsi droit dommages et intrts pour le salari. Mais si lemployeur invoque un nouveau fait fautif, connu par lui depuis moins de deux mois et non sanctionn prcdemment, il pourra se rfrer toutes les fautes antrieures dj sanctionnes ou non. La jurisprudence nexige pas quil sagisse dune rcidive de la mme faute.

LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES 163

Que peut faire un salari licenci aprs une mise pied disciplinaire pour les mmes faits fautifs ?
Le salari qui a dj t sanctionn par une mise pied disciplinaire non rmunre, et qui se verrait tre licenci, ne pourrait pas faire annuler son licenciement. dfaut daccord avec son employeur, il pourra le citer aux Prudhommes au motif suivant : Demande de dommages et intrts pour un licenciement dpourvu de cause relle et srieuse cause, notamment, dun cumul de sanctions pour des mmes faits estims par lemployeur comme fautifs.

Un employeur peut-il invoquer une faute datant de plus de deux mois, lappui dune sanction ?
Oui, il peut voquer des fautes antrieures, de plus de deux mois, lappui dun nouveau fait fautif. Ceci prouverait devant un Tribunal le manque de discipline ritr du salari. En effet, dans ce cas, ce ne sont pas des fautes anciennes qui sont sanctionnes, mais la faute rcente aggrave par les fautes antrieures. Retenons dans larticle L. 122.44 du Code du travail (rappel ci-avant) le terme fondamental de lui seul .

Y a-t-il tant de sanctions diffrentes dans lentreprise ?


Oui, dans le secteur relevant du Code du travail, les rglements intrieurs prvoient souvent lchelle des sanctions de faon large. Mais, en revanche, les entreprises nen utilisent que trs peu : beaucoup dentreprises nutilisent, en pratique, que lavertissement, la mise pied et le licenciement ; dautres vont mme jusqu recommander leurs suprieurs hirarchiques dexpliquer oralement le plus clairement possible, leurs collaborateurs, ce quils attendent deux, et de ne pas hsiter adresser des observations verbales parfois trs fermes. En cas de rcidive, on peut recourir un avertissement crit, avec le respect de la procdure dentretien pralable pour le bon ordre du dossier. Sil y a une nouvelle faute, le licenciement est la sanction dfinitive ; il en est de mme qui nutilisent plus gure que le licenciement si, malgr les observations, le salari nobtempre pas.

Un employeur peut-il sanctionner diffremment des salaris ?


Si plusieurs salaris ont commis la mme faute, rien nempche lemployeur de les sanctionner diffremment. Une telle mesure, si elle nest pas discriminatoire (selon larticle L.122-45 du Code du travail sexe, murs, ge, syndicat, etc.), est possible, voire souhaitable. En effet, lquit consiste traiter diffremment ce qui nest pas gal (Alain) et lemployeur peut doser les sanctions (Cass. Soc. 14.05.1998 n 96-41.755).

164 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

VIII
LA PROCDURE LONGUE POUR INFLIGER UNE SANCTION

VUE DENSEMBLE

A.

LA PRPARATION DU DOSSIER

B.

LA CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE

C.

LE DLAI DE 5 JOURS AVANT LENTRETIEN PRALABLE

E.

LES 10 COMMANDEMENTS POUR MENER UN ENTRETIEN (CT HIRARCHIQUE)

D.

LENTRETIEN PRALABLE

F. LE DLAI DE RFLEXION DE LEMPLOYEUR APRS LENTRETIEN PRALABLE

LES 10 COMMANDEMENTS POUR SUBIR UN ENTRETIEN (CT SALARI)

G.

H.

LA NOTIFICATION CRITE DE LA SANCTION

I.

LA DCISION DE LEMPLOYEUR DE NE PAS SANCTIONNER

LA PROCDURE LONGUE POUR INFLIGER UNE SANCTION 165

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LA PRPARATION DU DOSSIER

Lemployeur dispose dun dlai de deux mois maximum, aprs quil a eu connaissance du dernier fait fautif, pour prparer le dossier (art. 1332-4). Cest pour lemployeur la phase la plus importante. Il va pouvoir diligenter son enqute, recueillir les preuves, les tmoignages, les faits rels et srieux qui pourront justifier dune sanction : fautes, ngligences, insuffisances, etc. Plus de la moiti des Prudhommes sont perdus par les employeurs qui ont nglig cette prparation alors quils ont deux mois. Lemployeur, dans cette phase de prparation, va : dfinir la ou les fautes rcentes reproches au salari, en procdant une enqute auprs du hirarchique ou des tmoins ; tayer chacune de ces fautes par des faits rels et srieux, fait, jour, heure, lieu, tmoins, consquences dommageables pour lentreprise ; rdiger un projet de lettre de sanction ou de licenciement ; aprs ceci, entamer la procdure lgale.

B.

LA CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE

Cest une lettre : soit adresse au salari en R.A.R. ; soit remise en mains propres, le salari devant porter alors la mention manuscrite reu original le suivie de la date et de sa signature sur un double.
Modle-Type M. Destinataire (et adresse)

Un certain nombre de faits fautifs rcents nous conduisent, aprs une srieuse enqute, devoir envisager votre gard une sanction disciplinaire. Variante : une sanction disciplinaire pouvant aller jusquau licenciement . En application de larticle L. 1332-2 du Code du travail : nous fixons cet entretien pralable au (date et heure) (lieu) ; et vous rappelons que vous pourrez vous faire assister par un salari de votre choix appartenant au personnel de lentreprise. Veuilllez. NOM et qualit du signataire Date

166 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Un salari dont le contrat de travail est suspendu, hors congs pays, (maladie, maternit, cong parental, inaptitude physique peut tre convoqu un entretien pralable (Cass. Soc. 25.11.1992, R.J.S. 1/93, n 23).

C.

LE DLAI DE 5 JOURS AVANT LENTRETIEN PRALABLE

Il sagit dun dlai minimum de 5 jours ouvrables entre : la date de remise en main propre, (ou la date de premire prsentation par La Poste), de la lettre de convocation ; et la date de lentretien pralable (art. L. 1332-2). Le dimanche, qui nest pas un jour ouvrable, nest pas dcompt, et le jour de la premire prsentation par La Poste non plus, (Cass. Soc. 20.02.2008 n 06-40.949 P + B). Lemployeur ne peut interdire au salari de se prsenter au travail, sauf en cas de mise pied conservatoire si un licenciement est envisag. Le salari peut demander son employeur de ne pas venir travailler, pour prparer son propre dossier en sollicitant de son employeur de dcompter ces jours sur ses droits congs pays ou R.T.T.

D.

LENTRETIEN PRALABLE

Si le salari peut se faire assister par une personne de lentreprise, lemployeur aussi. Contrairement la rupture conventionnelle o lassistance de lemployeur est subordonne au choix du salari de se faire assister, rien de tel nest prvu pour une sanction. Cet entretien a deux phases quil convient de respecter, mme si dans la pratique il sagit souvent dun Libre dialogue : lexplication des motifs de la sanction envisage que lemployeur, ou son reprsentant, numrera ; le recueil des explications ou des contestations du salari qui prsentera ses arguments de dfense. Dans certaines entreprises, un usage interne veut que lentretien pralable

LA PROCDURE LONGUE POUR INFLIGER UNE SANCTION 167

fasse lobjet dun compte-rendu dentretien sur lequel sont rsumes les deux phases prcites, et qui est sign par les deux parties et les assistants. Lavantage est dviter de part et dautre, une interprtation ultrieure non fidle, et de tenter une conciliation crite de points de vue souvent antagoniste en la matire. Le fait que le salari se fasse assister vitera des divergences trop flagrantes des faits et fautes reprochs dans la suite de la procdure, car en cas de prudhommes, lassistant pourrait tmoigner. Son rle, plutt passif, est de prendre des notes, puis de rdiger un compte-rendu dentretien. Le DRH dun Groupe peut assister lemployeur dune filiale ou mener lentretien concernant le responsable de la filiale.

E.

LES 10 COMMANDEMENTS POUR MENER UN ENTRETIEN (CT HIRARCHIQUE)

Prparer les conditions matrielles, ne pas tre drang, fermer le tlphone, endroit calme Soigner laccueil, accueil franc, ouvert, correct, tre matre et sr de soi. Aborder chaque thme successivement et couter les arguments du salari. Ne pas dresser un catalogue des faits reprochs. couter le salari et linviter sexpliquer, manifester son dsir de comprendre, avoir du respect pour son point de vue, garder son calme, mais savoir rpter son avis de faon ferme et claire. Ne jamais se justifier, ne pas parler pour soi-mme mais pour tre compris, ne pas se justifier sur les critiques portes. Relever au contraire combien ces critiques sont le signe dune insatisfaction du salari. Exprimer ses souhaits damlioration fermement, en effet un salari normal veut bien faire des efforts, mais il souhaite savoir lesquels. Bref, savoir ce que lon veut et lexprimer clairement sans agressivit. Se limiter aux aspects professionnels, ne pas traiter des relations affectives, ramener aux faits fautifs et aux aspects professionnels. Se souvenir que le silence est dor, savoir se taire, couter, et se mfier des mots quon emploie, ne pas tre dsobligeant. Convenir ensemble dobjectifs de progrs, pour un entretien hors licenciement, il faut se cantonner un ou deux objectifs trs concrets. Faire reformuler le salari sur ceux-ci pour tre sr quil a bien compris. Ne pas prolonger inutilement lentretien.
168 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

F.

LES 10 COMMANDEMENTS POUR SUBIR UN ENTRETIEN (CT SALARI)

Bien prparer son dossier. Choisir entre se faire assister ou non. Tout est affaire de circonstance. Se contrler lors de lentretien, garder son calme et tenter de dominer son motion, Rester courtois, ne pas se laisser entraner dans des procs dintention. Ramener toujours aux faits et fautes reprochs. Ne pas hsiter corriger des affirmations errones. En effet, le hirarchique a eu une version qui nest peut-tre pas celle du salari. En Aubrac un adage dit Qui nentend quune cloche, nentend quun son. En cas de contestation claire, contester les faits. Rester factuel. Donner des explications, se justifier. carter les aspects affectifs, rester sur des faits professionnels. Rappeler son pass. Rappeler que le pardon et la mansutude sont des qualits apprcies par les salaris. Promettre des amliorations que lon pourra tenir. Prendre cong cordialement la fin de lentretien.

G.

LE DLAI DE RFLEXION DE LEMPLOYEUR

La sanction, (ou le licenciement non conomique), ne peut tre notifie que dans une double limite dfinie par larticle L. 1332-2 : La sanction ne peut intervenir moins dun jour franc, ni plus dun mois aprs le jour fix pour lentretien. Elle est motive et notifie lintress . Lorsque le dernier jour de ce dlai est un samedi, un dimanche ou un jour fri ou chm, le dlai est prorog jusquau premier jour ouvrable suivant. (art. R. 1332-3) Lexception serait lorsquune convention collective prvoit la runion pralable dun conseil de discipline par exemple, cette convocation du conseil interrompt le dlai, sous rserve que lemployeur en ait averti le salari avant lexpiration de ce dlai. (Cass. Soc. 10.05.2006 n 05-43.843 P), dfaut le licenciement ou la sanction est dpourvu de cause relle et srieuse.

LA PROCDURE LONGUE POUR INFLIGER UNE SANCTION 169

H.

LA NOTIFICATION CRITE DE LA SANCTION

La notification doit tre crite : en France, et dans les pays o cette forme existe et fonctionne, il est conseill dadresser une lettre recommande avec accus de rception; toutefois, dans certains pays o cette forme est impossible employer (chantier au fin fond du dsert libyen, par exemple) ou dans toutes autres circonstances, la forme de remise contre dcharge est lgale. Le salari porte la mention manuscrite : Reu loriginal le... suivie de sa signature et de la date. Lemployeur a intrt motiver la sanction de faon trs prcise, car dans le cas o cette pice serait produite en justice, les faits les tayant et les fautes reproches ne pourront tre que ceux dfinis dans la lettre de notification et voqus lors de lentretien pralable.
Modle-type de notification dune sanction

Lettre R.A.R. (ou remise contre dcharge)


Date Destinataire (et adresse) M Lors de notre entretien pralable du..... vous ont t exposs les faits fautifs qui nous avaient amens devoir envisager votre encontre une sanction disciplinaire. Nous vous rsumons pour le bon ordre, ces faits fautifs :

(numration des fautes reproches et des faits rels et srieux)


Compte tenu des explications que vous nous avez fournies lors de cet entretien, et aprs un temps de rflexion de notre part, nous avons le regret de vous notifier par la prsente : un avertissement qui sera conserv dans votre dossier dans les limites lgales. variante : un dernier avertissement avant la rsiliation de votre contrat de travail dans le cas o votre comportement persisterait ; variante : une mise pied disciplinaire non rmunre du.... au.... Nom, Qualit, Signature.

Les avertissements, rappels ou mises en garde antrieurs, adresss par courriel ont tout fait valeur de sanctions. Mais dans cette affaire, lemployeur ayant licenci le salari pour les mmes faits quil jugeait fautifs, la Cour de cassation a justement rappel quil ne pouvait y avoir sanction cumulative (Cass. Soc. 06.03.2007 n 05-43.698).
170 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

I.

LA DCISION DE LEMPLOYEUR DE NE PAS SANCTIONNER

II ny a aucune obligation pour lemployeur de prendre une sanction aprs un entretien pralable. En ce cas, en informer verbalement le salari. Parfois, la convocation et lentretien suffisent pour rtablir une situation qui drivait.

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Les procs relatifs aux sanctions sont rares (0,3 % des Prudhommes). En vertu de larticle L.122-43 du C.T., le juge est comptent pour annuler une sanction irrgulire en la forme. Son pouvoir, ne se limite pas au respect de larticle L.122-41 et donc de la procdure dcrite ci-dessus, il stend aux cas de non-respect des rgles de procdures conventionnelles ou statutaires qui accordent aux salaris des avantages suprieurs la Loi. (Cass. Soc. 07.05.1996. EDF).
QUESTIONS / RPONSES

Que peut faire un salari se trouvant dans limpossibilit de se prsenter lentretien pralable ?
II peut se faire reprsenter sil se trouve dans limpossibilit justifie de se dplacer et de se rendre personnellement lentretien, notamment en cas dhospitalisation ou de maladie. Conseil : dans un cas justifi, il peut appeler lemployeur et tenter dobtenir un report de rendez-vous. En cas de refus de lemployeur, il peut confirmer par crit quil ne pourra se dplacer (envoi dun arrt de travail, par exemple) et quil a lintention de se faire reprsenter.

Que peut faire un employeur dans le cas o le salari ne sest pas prsent lentretien pralable ?
Le principe est que, si le salari, rgulirement convoqu, ne sest pas prsent lentretien pralable, lemployeur peut poursuivre la procdure. Conseil : ce nest jamais lintrt du salari de fuir un entretien pralable qui justement est obligatoire, pour quil puisse se dfendre et sexpliquer. De plus, les fautes invoques dans la notification de la sanction tant limites celles dbattues lors de lentretien pralable, le salari a intrt, soit sy rendre,
LA PROCDURE LONGUE POUR INFLIGER UNE SANCTION 171

soit sy faire reprsenter. Dans le cas o, manifestement, le salari ne peut se rendre lentretien (hospitalisation par exemple), lemployeur peut lui notifier les motifs de la sanction envisage et lui prciser quil a quelques jours pour prsenter ses observations. Aprs ce dlai, lemployeur pourra notifier la sanction.

Que se passe-t-il si le salari nest pas all chercher sa lettre recommande de convocation ?
Dans le cas o lemployeur a adress cette lettre ladresse du salari officiellement connue par lui, la procdure suit son cours. Exemple : un salari avait depuis quelque temps quitt le domicile conjugal, mais avait dissimul son employeur sa nouvelle adresse. II a t jug rgulirement convoqu. En revanche, dans le cas o lemployeur se serait tromp dadresse, il devrait recommencer la procdure et adresser une nouvelle convocation. II en va de mme pour beaucoup de juges, lorsque le salari malade est manifestement clou au lit .

Par qui le salari peut-il se faire assister lors de lentretien ?


Le salari a le droit, sil le souhaite, de se faire assister par un autre salari de la mme entreprise que lui. Il peut choisir un reprsentant du Personnel (dlgu du Personnel ou membre du Comit dEntreprise) ou un reprsentant dun syndicat (dlgu ou reprsentant syndical interne). II peut choisir toute autre personne de lentreprise, mais jamais une personne extrieure ds lors quil y a des dlgus. Dans les trs petites entreprises (T.P.E.), dpourvues de dlgus, il peut se faire assister dun conseiller extrieur dont il trouvera les coordonnes linspection du Travail ou la mairie.

Lemployeur peut-il lui aussi se faire assister ?


Oui, si cette assistance ne porte pas atteinte aux intrts du salari . Dans la pratique, lemployeur peut lui aussi se faire assister dune personne de lentreprise. Gnralement le suprieur hirarchique direct du salari ou le gestionnaire du Personnel. Cependant, il a t jug quun employeur qui stait fait assister de deux collaborateurs avait port atteinte aux intrts du salari qui navait, lui, pas la possibilit de se faire assister que dun salari ... Dautre part, lemployeur ne peut se faire assister dun conseiller extrieur lentreprise (Cass. Soc. 20.06.1990.).

Que peut faire un salari convoqu trop rapidement ?


Si le salari na pas le temps (1 ou 2 jours, par exemple) de prendre les contacts ncessaires pour se faire assister et prparer son dossier, il peut :

172 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

le signaler son employeur et lui demander de bien vouloir reporter dun jour ou deux cet entretien en lui faisant valoir, le cas chant, que cest lintrt de lentreprise pour lui viter un risque dannulation de la sanction ; sil ne lobtient pas de son employeur, le salari pourra citer lemployeur devant les Prudhommes pour prcipitation dans la procdure .

Que peut faire un salari qui lemployeur demande de porter la mention lu et approuv sur une sanction ?
Naturellement, si le salari na aucune contestation formuler sur les fautes et faits reprochs, et si de plus, il chappe ainsi une sanction plus grave, il peut porter cette mention. Dans le cas o il contesterait certains lments ou sil a des rserves sur la proportionnalit entre les faits reprochs et la sanction notifie, il na aucun intrt porter cette formule.

Que peut faire un salari qui conteste des fautes ou des faits justifiant une sanction qui lui a t notifie ?
II a intrt adresser son employeur une lettre recommande dans laquelle il contestera tel ou tel fait ou faute invoqu dans la lettre de sanction quil a reue. Lerreur la plus frquemment commise est dadresser une longue lettre, parfois polmique et agressive. Gnralement, ltat de tension dans lequel il est (sil ressent une injustice, une non-proportionnalit entre les fautes et la sanction), fait quil ne prend pas assez le soin de tourner sept fois sa plume dans lencrier avant dcrire... . Ainsi, souvent, il senferre dans des dveloppements qui risquent de le desservir. Il intrt rester sibyllin et court ou se faire assister dun avocat.

Linsuffisance professionnelle peut-elle faire lobjet dune sanction ?


Oui, si lexcution dfectueuse (ou linexcution) des obligations contractuelles du salari procde dun comportement fautif de sa part. Exemples : rduction volontaire dactivit ; zle excessif et momentan ayant pour but de paralyser un atelier, un service, un chantier, ngligences... La sanction prise lencontre du salari est alors justifie non par linsuffisance, mais par une faute. Non, dans les autres cas, car il ny a pas de faute si linsuffisance rsulte : de linaptitude physique ou intellectuelle du salari ; de la gestion ou de lorganisation dfectueuse du service, de ltablissement... ; de la situation conomique qui ne permet pas un salari datteindre les objectifs fixs ;
LA PROCDURE LONGUE POUR INFLIGER UNE SANCTION 173

de labsence de formation la suite dun changement technologique ou dorganisation... En revanche, une insuffisance professionnelle irrmdiable pourra justifier un licenciement.

Que se passe-t-il si le salari refuse la sanction ?


Si le salari conteste la sanction, ou la trouve disproportionne par rapport aux faits reprochs, il peut : tenter de trouver un terrain dentente avec sa hirarchie ; dfaut, citer lemployeur devant les Prudhommes. Mais il ne peut refuser une sanction en lattente du jugement. Le refus dune sanction constituerait en effet une faute grave au seul motif du refus dune sanction. Exemple : refus dune mise pied ou dune mutation disciplinaire. Mais en aucune faon, sans la volont non quivoque du salari de dmissionner, le refus dune sanction ne peut tre interprt par lemployeur comme une dmission. II doit respecter la procdure de licenciement (Cass. Soc. 09.10.1991).

Quen est-il lorsquil existe une procdure disciplinaire conventionnelle avec conseil de discipline ?
Lapplication dune telle procdure, telle la parution du salari devant un conseil de discipline, ne dispense pas lemployeur de respecter la procdure lgale et donc de convoquer un entretien pralable (Cass. Soc. 07.05.1996, R.J.S. 7/96 n 793). Attention le dlai dun mois court partir de lavis du conseil de discipline et non de la date de lentretien pralable (Cass. Soc. 04.05.1996, R.J.S. 6/95 n 630).

Le dlai de 2 mois mentionn au A est-il suspendu en cas de maladie du salari ?


Non, dit la Cour de cassation, ce dlai nest ni interrompu, ni suspendu du fait de la maladie du salari (Cass. Soc. 13 07.1993, R.J.S. 10/93, n 985), ni dailleurs du fait dun accident du travail ou dune maladie professionnelle (Cass. Soc. 17.01.1996, R.J.S. 3/96, n 285). Le fait que cet arrt entrane des difficults au salari pour se dplacer noblige pas lemployeur procder une nouvelle convocation (Cass. Soc. 25.12.1992, R.J.S. 1/93 n 23).

174 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

IX
LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL

VUE DENSEMBLE

A.

QUEST-CE QUUN CONSEIL DE PRUDHOMMES ? POUR QUELS LITIGES UN CONSEIL DE PRUDHOMMES EST-IL COMPTENT ? QUEL EST LE CONSEIL COMPTENT TERRITORIALEMENT ?

B.

C.

D.

COMMENT EST ORGANIS UN CONSEIL DE PRUDHOMMES ?

E.

COMMENT INTRODUIRE UNE ACTION DEVANT LES PRUDHOMMES ? QUEL EST LE DROULEMENT DE LA PROCDURE PRUDHOMALE ?

F.

STATISTIQUES SUR LES ACTIONS PRUDHOMALES

H.

LE CONSEIL DE PRUDHOMMES PEUT ANNULER UNE SANCTION

I.

LANNULATION DUNE SANCTION IRRGULIRE EN LA FORME

J.

LANNULATION DUNE SANCTION DISPROPORTIONNE

K.

LANNULATION DUNE SANCTION INJUSTIFIE

LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL 175

POUR PLUS DE DTAILS

Dj sous Charlemagne... Charlemagne sentourait de conseillers preudhommes , des sages de bons conseils, dont son fidle Roland. Sous lAncien Rgime, dans chaque corporation taient dsigns : par les matres, des personnes avises, de bons conseils, par les Compagnons, dexcellents professionnels, sages et aviss. Les Conseillers preudhommes , qui sigeaient en commissions paritaires, fixaient au sein de chaque mtier (chaque corporation) : ce que lon devait faire lorsquon tait un professionnel, ce que lon ne pouvait pas faire. Ils tentaient de concilier les parties et dfaut arbitraient les litiges. La loi Le Chapelier de 1791 a aboli les corporations, mais Napolon en 1806 a recr, sous une nouvelle forme, les Conseils de Prudhommes.

A.

QUEST-CE QUUN CONSEIL DE PRUDHOMMES ?

En France, il y a 270 Conseils de Prudhommes lectifs et paritaires. Un Conseil est la seule juridiction comptente pour rgler dabord par voie de conciliation, et dfaut, par voie de jugement les diffrends individuels slevant loccasion du travail : entre un salari et son employeur (98,9 % des cas) ; entre un employeur et son salari (0,8 % des cas) ; entre deux salaris (0,3 % des cas). Les juges, appels Conseillers prudhommes , ne sont pas obligatoirement des juristes professionnels, ils sont lus tous les cinq ans : par les salaris pour les juges salaris ; par les employeurs pour les juges employeurs. Llection des Conseillers prudhommes Ils sont lus pour 5 ans, (la dernire lection tait fin 2008), ils sont renouvelables. Les lecteurs votent par collge dans la section laquelle ils sont rattachs. Par exemple les cadres votent en sections encadrement.
176 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

B.

POUR QUELS LITIGES UN CONSEIL DE PRUDHOMMES EST-IL COMPTENT ?

Le Conseil de Prudhommes est comptent pour rgler par voie de conciliation ou par voie de jugement les diffrends individuels ns loccasion du contrat de travail entre employeurs et salaris ou entre salaris. Pour quil soit comptent, 4 conditions doivent tre runies : un contrat de travail oral ou crit doit exister ; le litige doit tre n loccasion de ce contrat ; le litige doit tre dordre individuel (plusieurs salaris peuvent avoir individuellement le mme litige mais chacun deux, individuellement, doit citer aux Prudhommes) ; lactivit professionnelle de lemployeur ou du salari doit entrer dans la comptence du conseil. Il en existe au moins un dans chacun des 181 Tribunaux de Grande Instance.

C.

QUEL EST LE CONSEIL COMPTENT TERRITORIALEMENT ?

Le Conseil des Prudhommes territorialement comptent est, pour un salari employ en France : si le salari travaille dans un tablissement, le Conseil comptent est celui qui est dans le ressort duquel est situ ltablissement et o le travail est effectu ; si le salari travaille de faon habituelle dans plusieurs tablissements, le Conseil comptent est celui qui est dans le ressort duquel seffectuait le travail lorsque le litige est n ; si le salari travaille en dehors de tout tablissement (cas des V.R.P. des artistes, des travailleurs domicile, des tltravailleurs...) le Conseil comptent est celui du domicile du salari ; si le salari travaille la fois dans un tablissement et en dehors, le Conseil comptent est celui qui est dans le ressort duquel est situ ltablissement ou le travail seffectuait. Mais un salari peut toujours saisir le Conseil de Prudhommes du lieu o lengagement a t contract ou celui du lieu o lemployeur est tabli.
LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL 177

Toute clause attributive de juridiction qui drogerait aux prsentes dispositions est rpute non crite, mme si elle avait t approuve. Ces comptences ne sappliquent pas pour un salari exerant ses fonctions hors de France, o il peut y avoir des clauses attributives de juridictions, et o des rgles spcifiques sont prvues.

D.

COMMENT EST ORGANIS UN CONSEIL DE PRUDHOMMES ?

Les 271 Conseils de Prudhommes sont des juridictions : lectorales : les conseillers prudhomaux sont lus tous les 5 ans par les salaris et les employeurs ; paritaires : tous les chelons de lorganisation des prudhommes, il existe un nombre gal de conseillers salaris et de conseillers employeurs. Dailleurs la prsidence et la vice-prsidence du Conseil et de ses sections alternent entre les conseillers salaris et employeurs. Au moins un Conseil de Prudhommes est cr dans le ressort de chaque tribunal de grande instance. Il est divis en 5 sections autonomes. Il comporte obligatoirement une formation commune de rfr.
FORMATION DE RFR CONSEIL DE PRUDHOMMES

SECTION DE LINDUSTRIE

SECTION DU COMMERCE

SECTION DE LAGRICULTURE

SECTIONS DES ACTIVITS DIVERSES

SECTION DE LENCADREMENT

Un cadre, quels que soient son mtier et sa branche professionnelle, relve de la section encadrement . Les non-cadres, relvent de la section correspondant lactivit de leur employeur. Une section peut tre divise en plusieurs chambres (Paris par exemple).

178 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Chaque section ou chaque chambre comprend au moins 4 conseillers prudhommes salaris et 4 conseillers prudhommes employeurs. Chaque section ou chaque chambre comporte au moins trois formations :
LE BUREAU DE CONCILIATION LE BUREAU DE JUGEMENT LA FORMATION DE RFR

Le bureau de conciliation : la premire phase, dans une procdure prudhomale, est toujours une tentative de conciliation entre lemployeur et le salari. Les sances ne sont pas publiques, il y a 2 conseillers prudhommes. Les deux parties doivent tre prsentes, et peuvent se faire assister. En cas de non-conciliation, les conseillers fixent gnralement immdiatement une date de jugement. Le bureau de jugement. En cas de non-conciliation, se runit plus tard un bureau de jugement compos de 4 conseillers prudhommes. Les sances sont alors publiques, chacun peut y assister, les parties doivent galement tre prsentes et peuvent se faire assister. Lorsquaucune majorit ne se dgage entre les 4 conseillers, la sance est reprise plus tard avec la prsence dun juge dinstance, un vrai professionnel lui, quon appelle juge dpartiteur . La formation de rfr. La formation de rfr est compose dun conseiller salari et dun conseiller employeur. En cas durgence, elle peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent aucune contestation srieuse. Ses dcisions provisoires sont des mesures conservatoires de nature remdier un tat de crise conflictuelle ou un dommage imminent, faire cesser un trouble manifestement illicite sans pour autant trancher le fond du litige, ni fixer les droits des parties. Les parties doivent tre prsentes et peuvent se faire assister. Enfin, chaque Conseil a donc une formation de rfr commune lensemble des sections, elle se runit au moins une fois par semaine pour certains points urgents de son ressort. Lappartenance lune de ces sections est dtermine : pour lemployeur par son activit principale ; pour le salari par lactivit principale de lentreprise (sauf pour la section de lencadrement qui concerne les cadres et assimils, les ingnieurs et les V.R.P.).
LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL 179

En cas de litige pour la dtermination de la section comptente, cest le prsident du Conseil de Prudhommes qui dcide. Les frais de fonctionnement des Conseils de Prudhommes sont la charge de ltat. Les locaux sont fournis par le dpartement. Hormis les frais davocat, tant pour le salari que pour lemployeur, cette instance est gratuite et nest pas soumise au Droit de plaidoirie gal 8,84 en 2003.

E.

COMMENT INTRODUIRE UNE ACTION DEVANT LES PRUDHOMMES ?

Le salari a trois solutions : y aller seul. Il suffit quil se rende au Secrtariat du Conseil de Prud hommes, demande limprim de Demande de conciliation devant le bureau de conciliation, le complte et le remette. Il peut aussi ladresser par lettre R.A.R. (art. R. 516-9 du C.T.) ; il peut faire transiter son dossier par le Syndicat de son choix, surtout sil tait cotisant ; enfin, cas le plus frquent, il demande lassistance dun Avocat. Il est bien vident que seulement dans ces deux derniers cas, le salari bnficiera dune assistance pour numrer et chiffrer ses demandes, ce qui nest jamais si vident.

F.

QUEL EST LE DROULEMENT DE LA PROCDURE PRUDHOMALE ?

Sa particularit rside dans le fait quelle se droule en deux temps : une phase de conciliation, au cours de laquelle, en audience nonpublique, deux Conseillers essaient de concilier les parties ; une phase de jugement : aprs avoir entendu les arguments des parties, soit directement, soit par lintermdiaire dun avocat, dun dlgu syndical, dun dlgu du personnel ou du conjoint, le Conseil peut sestimer insuffisamment inform et ordonner des mesures avant dire droit comme une enqute ou une expertise.
180 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Le rfr prudhomal permet dobtenir une dcision durgence. Il peut prescrire les mesures conservatoires pour prvenir un dommage ou un trouble manifestement illicite. Les dcisions de rfr sont provisoires. Elles sont immdiatement excutoires. Une procdure durgence est mise en place pour les litiges relatifs aux licenciements pour motif conomique. La section comptente ou la chambre spcialise pour ces litiges doit statuer en urgence : la tentative de conciliation devrait tre effectue dans les 3 semaines suivant la saisine du Conseil de Prudhommes. En pratique il faut la plupart du temps compter de 1 prs de 3 mois ! Lemployeur doit fournir dans les 8 jours suivant la convocation la conciliation, les lments dinformation fournis aux reprsentants du personnel ; le bureau de jugement devrait statuer dans les 6 mois suivant le dbut de linstance. En pratique, avec prs de 200 000 actions par an, les Prudhommes sont dbords et les dlais rels sont bien plus longs. En sance de jugement, des incidents peuvent intervenir : les juges peuvent dsigner un (ou deux) conseiller rapporteur qui analysera le dossier et les pices, puis convoquera les parties et devrait donner son rapport dans les 3 mois au plus tard. les juges peuvent ne pas se dcider et trouver une solution accepte la majorit, (ils sont quatre), dans ce cas la sance est renvoye plus tard, on dit quil y aura dpartage , en effet aux quatre juges lus sajoutera un juge professionnel : le juge dpartiteur. Les conseillers prudhomaux salaris bnficient de la mme protection en matire de licenciement que celle accorde aux membres du comit dentreprise.

LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL 181

LA PROCDURE PRUDHOMALE
SAISINE DU CONSEIL soit directement, soit par lintermdiaire dun avocat ou dun reprsentant ; le greffier donne remplir un imprim o il faut indiquer ladresse des parties et les demandes chiffres.

S E C R T A R I A T

Envoi dune convocation devant le bureau de conciliation par le greffier du conseil.

B U R E A U D E C O N C I L I A T I O N

AUDIENCE DE CONCILIATION audience non-publique, 2 conseillers. Les parties doivent tre prsentes mais elles peuvent se faire assister par : un avocat, ou un dlgu syndical permanent, ou un salari ou un employeur appartenant la mme branche, ou le conjoint, ou, pour lemployeur, par un membre de lentreprise ou de ltablissement, muni dun pouvoir du chef dentreprise.

CONCILIATION
Rglement du conflit : procs-verbal de conciliation

PAS DE CONCILIATION
Mesures provisoires P.V. de nonconciliation

B U R E A U D E J U G E M E N T

AUDIENCE DE JUGEMENT Audience publique, au moins 4 conseillers (2 employeurs 2 salaris). Les parties peuvent se faire reprsenter par les mmes personnes que cidessus ; elles doivent tre munies dun pouvoir, lexception de lavocat.

Si une majorit ne se dgage pas pendant ce dlibr, laffaire revient devant 5 juges : le 5e juge est un juge du tribunal dinstance qui prend le nom de juge dpartiteur .

JUGEMENT

182 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

G.

LES STATISTIQUES SUR LES ACTIONS PRUDHOMALES

166.793 affaires juges en 2004 (dont 26 % en rfr et 64 % dappels par an). 207.770 affaires dposes. Les demandeurs aux prudhommes Le salari, dans plus de 98 % des cas Lemployeur cite trs rarement (un peu plus de 1 % des cas) Syndicat (0 % des cas) Pour lanecdote, 0,3 % des Prudhommes sont intents par un salari contre un autre salari ! Dure moyenne du rglement des affaires : 13,8 mois environ 8 % en moins de 6 mois (22 Conseils) 67 % en moins dun an 25 % en plus de 1,8 mois Procdure dappel : plus de 16 mois en plus, en moyenne. Dure de laction prudhomale Moins de 6 mois : Mazamet, Bolbec, Saint-Omer, Sens, Fcamp, Figeac, Thiers, Issoudun, Manosque, Forbach, Beaune, Saint-Pierre de La Runion 9 mois : Saint-Germain-en-Laye, Bastia, Longwy, Castres. 11 mois : Paris, Bobigny, Meaux, Le Mans, Arras 15 mois : Corbeil, Annecy, Melun, Metz, Lyon 17 mois : Strasbourg, Amiens, Longjumeau, Toulouse, 18 mois : Boulogne-Billancourt, Marseille, Chambry, 20 mois : Fontainebleau, Dunkerque, Pointe--Pitre 22 mois : Nanterre, et plus de 2 ans : Fort-de-France, Basse-Terre et Nanterre (26 mois en encadrement !) Rsultats : Demandeur dbout : Demandeur avec rsultat positif : Conciliation ou transaction : 13,4 % (Cest--dire que le procs est perdu et arrt). 64,5 % 26,8 % 16 77 6 1 % % % %

Assistance / Reprsentation du dfendeur Seul Avec Avocat : Avec famille, reprsentant de lemployeur Avec reprsentant syndical patronal

LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL 183

Assistance / Reprsentation du demandeur Seul (le salari ne gagne que dans 23,4 % des cas) : Avec Avocat (le salari gagne dans 57,7 % des cas) Avec Dlgu syndical Avec reprsentant syndical patronal

18,3 % 58,1 % 21,7 % 1,9 %

% de salaris saisissant les prudhommes : 2,5 % des salaris licencis pour motif conomique, saisissent les Prudhommes. 65,4 % des demandes portent sur les licenciements pour motif personnel. 25 % portent sur les rmunrations ou le paiement dheures supplmentaires. 0,3 % portent sur lannulation

H.

LE CONSEIL DE PRUDHOMMES PEUT ANNULER UNE SANCTION

Le Code du travail prcise (art. L. 122.43 du C.T.) : En cas de litige, le Conseil de prudhommes apprcie : la rgularit de la procdure suivie ; et si les faits reprochs au salari sont de nature justifier une sanction. Lemployeur doit fournir au Conseil de Prudhommes les lments quil a retenus pour prendre une sanction. Au vu de ces lments et de ceux qui peuvent tre fournis par le salari lappui de ses allgations, le Conseil de Prudhommes forme sa conviction, aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salari.

I.

LANNULATION DUNE SANCTION IRRGULIRE EN LA FORME

Si le formalisme de la sanction crite na pas t scrupuleusement respect, le Conseil de Prudhommes peut annuler la sanction. Naturellement, la rgularit de la procdure est subordonne lexistence dune faute commise par le salari. Dans ce cas, lemployeur pourrait recommencer la procdure et infliger nouveau une sanction.
184 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

J.

LANNULATION DUNE SANCTION DISPROPORTIONNE

Le Conseil de Prudhommes peut annuler une sanction quil jugerait disproportionne la faute commise (sauf en cas de licenciement). Il sagit en fait, pour lui, de vrifier la disproportion et non la proportion. Par exemple, lorsquil y a dmesure, lorsque la sanction est draisonnable par rapport aux faits fautifs. Exemple : un retard de 5 minutes un matin, pour un salari nayant jamais t sanctionn depuis 15 ans, ne peut justifier lui seul une mise pied (mais seulement un avertissement, par exemple). Dans ce cas, lemployeur pourrait recommencer la procdure et prendre une sanction infrieure. Un Conseil de Prudhommes peut annuler une sanction quil juge disproportionne la faute commise mais il ne peut pas la remplacer par une sanction de moindre gravit (Cass. Soc. 23.04.1986 18.06.1986).

K.

LANNULATION DUNE SANCTION INJUSTIFIE

Le Conseil de Prudhommes peut annuler une sanction quil estimerait injustifie, au vu des pices fournies par lemployeur et par le salari. Les procdures dappel sont possibles. Les juges vrifieront : que les faits reprochs sont bien rels ; que les faits reprochs sont bien srieux, cest--dire quils sont bien fautifs ; que la sanction nest pas illicite : sanction pcuniaire interdite ; sanction discriminatoire interdite ; sanction fonde sur des faits dj sanctionns ; que la sanction nest pas abusive. Exemple : un employeur avait voulu licencier une salarie protge. Aprs le refus de lautorisation administrative de linspection du Travail, il avait propos cette salarie une rtrogradation avec diminution de sa rmunration. La salarie avait refus. Lemployeur lavait alors mise pied trois jours pour refus dobissance... La Cour de cassation a jug le 21 janvier 1987 que lemployeur avait commis un dtournement de son pouvoir disciplinaire. Dans ce cas, lemployeur ne peut plus prendre une sanction pour les mmes faits fautifs.
LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL 185

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Combien y-a-t-il daffaires prudhomales par an, sur quels thmes ? Globalement, environ 200 000 affaires sont dposes par an, dont 40 000 rfrs (qui concernent dans 75 % des cas le paiement dun lment de rmunration). 30 000 affaires juges font lobjet dun appel devant une Cour dappel. Dans 98 % des cas, cest le salari qui cite lemployeur, dans 1 % seulement des cas, cest lemployeur qui attaque son ex-salari devant les Prudhommes, les cas o un salari cite un autre salari sont trs rares. Les motifs de recours aux Prudhommes sont constants : dans 82 % des cas, cest loccasion de la rupture du contrat ; dans 12 % des cas, cest un lment de rmunration non pay et contest ; dans 0,5 % des cas, cest loccasion dune procdure collective de liquidation ; dans 0,3 % des cas, cest pour demander lannulation dune sanction.

QUESTIONS / RPONSES

Peut-on se faire reprsenter aux Prudhommes ?


Lemployeur peut se faire reprsenter par un de ses cadres, mais obligatoirement muni dune dlgation particulire crite, ou par un avocat qui na pas besoin dune dlgation crite. Le salari doit comparatre personnellement, sauf motif lgitime et srieux et justifi, telle la maladie ou un motif li son emploi. Dans ce cas, il pourra se faire reprsenter par les mmes personnes que celles qui peuvent lassister.

Par qui peut-on se faire assister aux Prudhommes ?


Limitativement dfinis par larticle R. 1453-2 du Code du travail, employeurs ou salaris peuvent se faire assister par : un salari ou un employeur appartenant la mme branche dactivit ; un avocat ; son conjoint ; un dlgu permanent ou non dune organisation syndicale ; un membre de lentreprise pour lemployeur.

186 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Un conseil : mieux vaut se faire assister par un spcialiste du Droit du travail, avocat ayant la mention de spcialisation Droit du Travail ou par un dfendeur syndical pour un salari.

Pendant combien de temps peut-on citer aux Prudhommes ?


5 ans pour les salaires, les congs, les pravis, une transaction conteste et les frais. 30 ans pour les indemnits de licenciement et les dommages-intrts. Mais dans la pratique, plus il tarde, plus ses chances de gagner diminuent.

Quelle tactique peut-on recommander ?


choisir de se faire assister par un vrai spcialiste en Droit du travail. (Un avocat ayant bien russi le divorce dun proche nest pas obligatoirement qualifi en droit du travail !) ; bien prparer son dossier : preuves, pices justificatives, tmoignages ; assister une ou plusieurs audiences publiques avant le procs. Cest gratuit, et lon est ainsi mieux prpar ; tre prsent le jour de la conciliation et surtout celui du jugement. Une absence ne peut jouer quen dfaveur de labsent. Ne dit-on pas que les absents ont toujours tort ! ; devant le Tribunal, tre le plus clair possible, ne pas semporter, laisser de ct les ractions affectives et se concentrer sur les arguments juridiques. Laissez surtout faire son avocat, et ne rien dire, sauf si le Prsident vous interroge. On doit faire confiance son avocat, sinon, il ne fallait pas le choisir ! ; tre trs patient, la procdure prudhomale est longue. De plus le salari peut faire appel, mais lemployeur aussi si les demandes du salari dpassent un plafond annuel de 4 000 depuis septembre 2005 ; enfin, ne jamais oublier quil vaut mieux concilier par une transaction honnte avant dintenter un procs. Un bon accord vaut mieux quun mauvais procs .

Dans quelle limite un salari peut-il utiliser des documents de lentreprise pour sa dfense ?
La recevabilit, comme mode de preuve, de documents internes lentreprise est subordonne deux conditions : 1. Le salari doit avoir eu normalement accs aux documents quil utilisera dans sa dfense, dans le cadre de ses fonctions ; 2. La reproduction de ces documents ne doit avoir t opre quaux fins dassurer sa dfense, et surtout pas pour nuire lentreprise ou procder un chantage.

LE CONTENTIEUX PRUDHOMAL 187

Mais, juridiquement, la question nest pas simple. En effet, un vieil arrt de la Chambre criminelle prcisait : toute appropriation de la chose appartenant autrui, contre le gr de son propritaire ou lgitime dtenteur, caractrise la soustraction frauduleuse, constitutive de vol, quels que soient les mobiles qui ont inspir son auteur et lutilisation du bien apprhend (Cass. Crim. 16.03.1999 n 97-85.654) Mais cette interprtation de la chambre criminelle ne lemporte pas devant une seconde analyse juridique. Car, larticle 6 de la Convention Europenne de Sauvegarde des Droits de lHomme (CESDH), prcise que les citoyens doivent disposer dun niveau satisfaisant de scurit et de prvisibilit juridique. Si le salari ne pouvait disposer de telles preuves, il y aurait manifestement une ingalit juridique entre lui-mme et son employeur. Dailleurs, larticle L. 122-4 du nouveau Code pnal dispose que nest pas pnalement responsable, la personne qui accomplit un acte prescrit ou autoris par les dispositions lgislatives ou rglementaires . Donc, ce principe de larticle 6 de la CESDH, de lgalit des armes dans la dfense, doit permettre chaque partie dexposer sa cause dans des conditions qui ne la dsavantagent pas dune manire apprciable par rapport la partie adverse (Dcision de la Commission n 434/58 du 30.06.1959). Dans un arrt du 11.06.2002, la Chambre criminelle de la Cour de cassation raffirme, (aprs plusieurs arrts antrieurs allant dans le mme sens), que lexercice des droits de la dfense, valeur constitutionnelle et europenne, peut rendre ncessaire la production en justice de pices litigieuses (Cass. Crim. 11.06.2002 n 01-85.237).

Si un jugement prudhomal ou dAppel alloue des dommages et intrts, y a-t-il dlai de carence de lASSEDIC ?
Tout dpend du prjudice rpar : si le prjudice ne rpare que le licenciement abusif, ou le dfaut de procdure, il peut y avoir cumul entre les allocations ASSEDIC et ces sommes ; par contre il ne peut y avoir cumul pour la partie des dommages et intrts ne compensant que la perte de salaire. (Cass. Soc. 13.12.2002 n 00-17. 143, arrt 492 en Assemble plnire).

Peut-il y avoir cumul entre la rparation du prjudice et lindemnit pour irrgularit de la procdure ?
Oui, mais ce nest pas obligatoire, il peut aussi y avoir deux indemnits distinctes. Ce sont les juges qui dcident souverainement (Cass. Soc. 23.01.2008, R.J.S. 4/08 n 405).

188 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

X
LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS
VUE DENSEMBLE Les salaris protgs, (dont les Reprsentants du Personnel et des syndicats), restent tenus lobservation des rgles de discipline, de prvention, dhygine et scurit appliques dans lentreprise. Jamais le lgislateur na voulu les protger contre des sanctions mrites, (ils devraient dailleurs tre plus exemplaires que les autres salaris), mais seulement contre leur licenciement, leur mise la retraite ou la modification unilatrale par lemployeur dune clause essentielle de leur contrat de travail. A. B. C. QUI SONT LES SALARIS PROTGS ? LA FIN DE LA PRIODE DESSAI DUN SALARI PROTG LA RUPTURE INDIVIDUELLE DU CONTRAT DUN SALARI PROTG LINITIATIVE DE LEMPLOYEUR (C.D.I. ET C.D.D.)

MISE LA RETRAITE

LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE

REDRESSEMENT OU LIQUIDATION JUDICIAIRE

RUPTURE CONVENTIONNELLE OU TRANSACTION

LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE

D. E.

LE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG POUR MOTIF CONOMIQUE LA MODIFICATION UNILATRALE PAR LEMPLOYEUR DUNE CLAUSE ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL DUN SALARI PROTG LA PROCDURE SPCIALE DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL DUN SALARI PROTG PAR LEMPLOYEUR STATISTIQUES SUR LES LICENCIEMENTS DE SALARIS PROTGS EN RSUM : LA PROCDURE SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG

F. G. H.

LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 189

POUR PLUS DE DTAILS

A.

QUI SONT LES SALARIS PROTGS ?

La cessation ou la modification dune clause essentielle du contrat de travail, linitiative de lemployeur, dun salari protg est subordonne une autorisation administrative pralable. Le licenciement (individuel ou collectif) prononc sans cette authorisation est nul. Le salari peut demander sa rintgration. La mconnaissance ou le non-respect de cette disposition protectrice constitue un dlit dentrave.

Quels sont les salaris protgs ?

Pendant combien de temps ?

Dlgus du personnel, titulaires et supplants Pendant le mandat (art. L. 2421-3 du C.T.) et les 6 mois suivant la fin de ce mandat lus du comit dentreprise, ou du C.C.E., titulaires et supplants (art. L. 2421-3) lus du comit dentreprise europen (art. L. 02.421-11) Membres de la Dlgation Unique du personnel (art. L. 2421-3) Reprsentants du personnel au C.H.S.C.T. (art. L. 2421-3) Mdecin du travail (art. L. 4.623-4 du C.T.) Reprsentants syndicaux au C.E. ou au C.C.E. ayant exerc une fonction pendant au moins deux ans Salaris demandant la mise en place des institutions, (art. L. 2411-6) Conditions : (Uniquement si lentreprise a leffectif requis) Un seul salari mandat par une organisation syndicale reprsentative. Le premier salari non mandat par un syndicat. Si demande des lections du comit dentreprise Pendant le mandat et les 6 mois qui suivent la fin du mandat

6 mois aprs lenvoi de la lettre recommande Si demande des lections des dlgus du personnel 6 mois aprs lenvoi de la lettre recommande

190 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Candidats aux fonctions lectives non-lus lection du comit dentreprise

lection des dlgus du personnel

6 mois compter de la lettre denvoi des candidatures 6 mois compter de la lettre denvoi des candidatures Pendant leur mandat et les 12 mois compter de la cession de ce mandat Dure du mandat + les 6 mois suivant sils ont exerc leurs fonctions au moins 2 ans Pendant le mandat dure du mandat de 5 ans et les 6 mois qui suivent celui-ci Du dpt des listes jusquau 6 mois suivant llection Les candidats non lus, pendant les 3 mois Pendant le mandat et les 6 mois suivant la fin de ce mandat

Dlgu syndical, Dlgu du personnel faisant fonction de Dlgu syndical (art. L. 2411-3) et conseiller du salari (art. L. 1442-19) Mais ils doivent avoir exerc leurs fonctions pendant au moins douze mois, Reprsentants syndicaux,

Reprsentant syndical auprs du C.H.S.C.T. Dlgus syndicaux et conseiller du salari Conseillers prudhomaux salaris ou reprsentant lemployeur (art. L. 1442-19) Candidats non lus aux lections prudhomales (art. L. 1442-19) Administrateurs des caisses de Scurit sociale Salaris mandats par une organisation syndicale pour ngocier et signer un accord dentreprise (art. L. 2232-25) Membres dun certain nombre de Commissions paritaires ou des reprsentants des salaris dans un Fonds dAssurance Formation, Salaris mandats par une organisation syndicale pour ngocier et signer un accord dentreprise dans les entreprises dpourvues de dlgu syndical. Membre dune commission paritaire dHygine, Scurit, et Conditions de Travail en agriculture (art. L. 717-7 du Code rural) Membre du Conseil dAdministration dune mutuelle ou dune fdration mutualiste (art. L. 114-24 du Code de la mutualit)

LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 191

Membre du Conseil dAdministration dune Caisse de S.S. Reprsentants des salaris en cas de redressement ou de liquidation judiciaire (art. L. 662-4 du Code de commerce) Reprsentant des salaris dans une chambre dagriculture (art. L. 515-1 du Code rural) Reprsentant des salaris au Conseil dAdministration ou de surveillance du secteur public Salaris mandats pour ngocier un accord de branche Reprsentants du personnel dune entreprise extrieure, dsigne au C.H.S.C.T. dun tablissement comprenant au moins une installation classe (art. L. 515-8 du Code de lenvironnement ou larticle 3-1 du Code minier). (art. L. 2411-13) Salaris sigeant au Conseil dorientation et de surveillance dune entreprise du secteur public, en qualit de reprsentants du personnel

B.

LA FIN DE LA PRIODE DESSAI DUN SALARI PROTG

La Cour de cassation estime que les dispositions lgales qui assurent une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun certains salaris, en raison du mandat ou des fonctions quils exercent dans lintrt de lensemble des travailleurs, sappliquent la rupture du contrat de travail linitiative de lemployeur pendant la priode dessai . (Cass. Soc. 26.10.2005 n 03-44.751 ou sagissant dun Conseiller du salari 26.10.2005 n 0344.585).

C.

LA RUPTURE INDIVIDUELLE DU CONTRAT DUN SALARI PROTG LINITIATIVE DE LEMPLOYEUR

Une procdure spciale sapplique en cas de licenciement disciplinaire au sens de larticle L. 1332-2, auquel la jurisprudence assimile les autres cas de rupture du contrat linitiative de lemployeur. Ainsi, il est interdit ce
192 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

dernier de rompre le contrat par tout autre moyen (jurisprudence constante), mme la demande du salari. La procdure sapplique donc aussi en cas de mise la retraite, peu importe que lintress remplisse les conditions requises (art. L. 1237-5). Une mise la retraite sans autorisation de lInspecteur du Travail est assimile un licenciement nul, mme si lintress a beaucoup plus de 65 ans (Cass. Soc. 27.10.2004 n 01-45.902). Par contre, le dpart volontaire la retraite dun salari protg nest pas soumis autorisation administrative. Par ailleurs, le contrat ne peut faire lobjet, ni dune rsiliation judiciaire, ni dune rupture conventionnelle ngocie, ni dune transaction sans lautorisation administrative de lInspecteur du Travail. La procdure spciale sapplique, avec des adaptations, en cas de rupture dun contrat dure dtermine, de transfert partiel dentreprise ou de mise pied pour faute grave. La procdure protectrice simpose lemployeur pour tout licenciement quil soit individuel ou collectif y compris lorsquil rsulte de limpossibilit de reclasser le salari devenu inapte aprs une maladie. La faute grave ou lourde du salari nexonre pas lemployeur du respect des dispositions spciales de protection, elle lui permet seulement de prononcer la mise pied immdiate de lintress. La rupture dun contrat dure dtermine La procdure dautorisation administrative de droit commun sapplique : en cas de rupture anticipe dun C.D.D. pour faute grave ; ou son non-renouvellement dans le cas o le contrat comporte une clause de report du terme. (Art. L. 2412-1 pour les dlgus syndicaux, L. 2421-7 pour les dlgus du personnel et L. 2421-8 pour les membres du Comit dentreprise). Les mmes rgles sappliquent pour lintrim (art. L. 2413-1). Dans les autres cas de C.D.D., un mois avant larrive du terme prvu au contrat de travail, lemployeur doit demander lautorisation administrative lInspecteur du Travail (art. L. 2421-8). Celui-ci vrifiera si le salari protg na pas fait lobjet dune mesure discriminatoire. Une procdure spciale doit tre observe pour la rupture des contrats dure dtermine dont seraient titulaires des reprsentants ou anciens reprLES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 193

sentants lus ou candidats ces fonctions, des reprsentants syndicaux au comit dentreprise et des dlgus ou anciens dlgus syndicaux. La loi a tendu aux dlgus syndicaux titulaires dun contrat dure dtermine les dispositions relatives aux dlgus du personnel et aux membres du comit dentreprise. Il en rsulte quen cas de rupture anticipe ou de non-renouvellement du contrat dun dlgu syndical comportant une clause de report de terme, lemployeur devra avant de demander lautorisation de lInspecteur du Travail saisir le comit dentreprise pour avis. En cas de rupture conventionnelle, le formulaire de demande est spcifique, il nest pas adress, comme pour les autres salaris, au Directeur Dpartemental du Travail et de lEmploi, mais lInspecteur du Travail. Naturellement, une transaction ne permet pas de rompre le contrat de travail sans lautorisation administrative, puisquelle ne fait que suivre un licenciement ou une mise la retraite, qui elles doivent avoir reu lapprobation administrative, (Cass. Soc. 16.03.2005 n 02-45.293). La mise pied conservatoire En cas de faute grave, le chef dentreprise a la facult de prononcer la mise pied immdiate de lintress sans procdure pralable en attendant la dcision dfinitive de licenciement. Il doit alors : convoquer le comit dentreprise pour quil se prononce, dans un dlai de 10 jours compter de la date de la mise pied, sur le licenciement du salari protg lorsque celui-ci est un reprsentant lu du personnel ou un reprsentant syndical au comit dentreprise et prsenter au plus tard dans les 48 heures suivant cette dlibration une demande dautorisation lInspecteur du Travail. En cas dabsence de comit, la demande est prsente dans les 8 jours suivant la mise pied ; ces dlais ne sont pas prescrits sous peine de nullit ; notifier, peine de nullit, lInspecteur du Travail en la motivant, sa dcision de mise pied, dans les 48 heures suivant sa prise deffet, lorsque lintress est dlgu syndical, et demander lautorisation de le licencier. LInspecteur du Travail se prononce dans un dlai de 8 jours compter de la rception de la demande, moins que les ncessits de lenqute ne justifient la prolongation du dlai.

194 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

D.

LE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG POUR MOTIF CONOMIQUE

La procdure spciale de licenciement dun salari protg sapplique naturellement en cas de licenciement pour motif conomique, cest-dire que lautorisation administrative de lInspecteur du Travail est requise. Celui-ci contrlera le motif conomique, vrifiera si lordre des critres dsignent bien le salari protg, et examinera les efforts de reclassement avant de dlivrer son autorisation. La procdure spciale de licenciement des salaris protgs sapplique galement en cas de redressement ou de liquidation judicaire (art. L. 2411-1). Le transfert partiel dentreprise ou dtablissement Lorsquune partie dentreprise ou un tablissement est transfre une autre entit juridique en application de larticle L. 1224-1, les reprsentants du personnel ne peuvent tre compris dans ce transfert quavec lautorisation pralable de lInspecteur du Travail. La demande dautorisation doit tre adresse lInspecteur du Travail par lettre recommande avec demande davis de rception au moins quinze jours avant la date du transfert (art. R. 2421-17). LInspecteur du Travail doit sassurer que les reprsentants du personnel concerns ne font pas lobjet dune mesure discriminatoire, cest--dire que le transfert nest pas conu ou mis profit pour les liminer de lentreprise. Sil ny a pas discrimination, il ne peut pas retenir des motifs dintrt gnral pour refuser lautorisation. Un refus na pas pour effet dempcher le transfert, mais il le rend inopposable aux reprsentants du personnel viss par la dcision. Lemployeur a alors lobligation de garder les intresss ; il doit leur proposer un emploi similaire assorti dune rmunration quivalente dans un autre tablissement ou une autre partie de lentreprise.

E.

LA MODIFICATION UNILATRALE PAR LEMPLOYEUR DUNE CLAUSE ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL DUN SALARI PROTG

Pour les salaris non protgs, la Cour de cassation distingue : les clauses essentielles du contrat de travail qui ne peuvent tre modifies que par laccord des deux parties ;` et les clauses volutives lies aux conditions de travail qui peuvent tre modifies unilatralement par lemployeur.
LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 195

Pour les salaris protgs, cette distinction ne sapplique pas. Il en ressort que mme une modification sensible des conditions de travail requiert lautorisation administrative. Comme aucune modification de son contrat ou de ses conditions de travail, quelle quen soit la cause, ne peut tre impose un salari protg. Il en rsulte quen cas de refus dune telle modification lemployeur doit : soit rintgrer lintress dans son emploi antrieur. Le juge des rfrs est comptent pour ordonner cette rintgration ; soit engager la procdure spciale de licenciement, avec demande dautorisation de lInspecteur du Travail. Une modification impose contre son gr un reprsentant du personnel ouvre droit pour ce salari sa rintgration dans son poste ou, en cas dimpossibilit absolue, dans un poste quivalent. Par ailleurs, elle est constitutive du dlit dentrave, sauf si lemployeur apporte la pleine justification de la mesure. lissue de la priode de protection, lemployeur recouvre le droit de licencier selon la procdure de droit commun.

F.

LA PROCDURE SPCIALE DE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL DUN SALARI PROTG PAR LEMPLOYEUR

Cest une procdure dordre public absolu. Ceci signifie que lemployeur ne peut rompre le contrat de travail par aucun autre moyen, mme si le salari protg tait daccord. lexception des dlgus syndicaux, les salaris protgs ne peuvent tre licencis quaprs avis du comit dentreprise et autorisation de lInspecteur du Travail. En labsence de comit, lInspecteur du Travail est saisi directement. Pour les dlgus syndicaux, seule lautorisation de lInspecteur du Travail est requise, sauf sils exercent simultanment dautres mandats, auquel cas lavis pralable du comit simpose galement. La mise pied conservatoire Elle prcde ncessairement un licenciement pour faute grave ou lourde, puisque celui-ci implique un dpart immdiat du salari. Or, il faut du temps pour respecter le droulement de la procdure.
196 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Elle nest pas une sanction disciplinaire, contrairement la mise pied disciplinaire qui nest pas rmunre. Naturellement elle doit tre motive et notifie par lettre R.A.R. au salari. Pour un salari protg, lemployeur doit adresser copie de cette lettre dans les 48 heures lInspecteur du Travail. Le non-respect de cette obligation rend la mise pied sans effet et constitue une irrgularit de la procdure de licenciement elle-mme. La consultation du comit dentreprise Lavis du comit, lorsquil est requis, doit tre obtenu avant la saisine de lInspecteur du Travail et la dcision de licenciement. Il est exprim bulletin secret aprs audition du salari concern. Si le salari protg est titulaire, ce sera son supplant qui votera. Lautorisation de lInspecteur du Travail La demande dautorisation, nonant les motifs du licenciement, est adresse lInspecteur du Travail par lettre recommande avec accus de rception. Lorsque lavis du comit est requis, le procs-verbal de la runion au cours de laquelle il sest prononc est joint la demande. Cette dernire doit tre prsente dans les quinze jours suivant cette runion (sauf mise pied). Pour une rupture conventionnelle, adresser la demande lInspecteur du Travail sur limprim spcifique de demande de rupture conventionnelle . Pour la fin dun C.D.D., la demande doit tre adresse lInspecteur du Travail au moins un mois avant le terme. Pour un dlgu syndical et autres salaris bnficiant de la mme protection, demande dans les 48 heures si lintress a fait lobjet dune mise pied conservatoire (art. L. 2421-6). En cas de transfert partiel dentreprise ou dtablissement, demande adresser au moins 15 jours avant le transfert (art. L. 2421-17). Lenqute contradictoire. LInspecteur du Travail (ou, en cas dempchement, le contrleur) procde une enqute contradictoire. Celle-ci suppose laudition personnelle et individuelle de lemployeur et du salari. Ce dernier peut sur sa demande se faire assister dun reprsentant de son syndicat. Le contrle et la dcision. LInspecteur statue dans un dlai de 15 jours compter de la rception de la demande dautorisation (10 jours en cas de mise pied) moins que les ncessits de lenqute ne justifient une prolongation de ce dlai (cest le cas le plus frquent). Il contrle le respect de la procdure par lemployeur, la ralit du motif invoqu
LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 197

La procdure de licenciement non conomique des salaris protgs


Cette procdure stend : au licenciement individuel y compris pour faute ; a la modification unilatrale dune clause essentielle du contrat de travail. Prparation du dossier Dfinir les faits fautifs rels et srieux. Dates et preuves. Attention : respect du dlai de 2 mois si licenciement disciplinaire Convocation un entretien pralable Prciser lobjet de la convocation : date, heure et lieu du rendez-vous et la possibilit pour le salari de se faire assister (lettre R.A.R.). Runion du C.E. Aprs avoir entendu le salari concern, le C.E. doit donner un AVIS en votant bulletin secret, le Prsident ne votant pas. Si le salari vis est membre du C.E. il est remplac par son supplant. Le vote est acquis la majorit des prsents. Lentretien pralable Date : dlai suffisant (au moins 5 jours aprs la convocation). Explication des motifs. Recueil des explications. Convocation du C.E. (sauf quand le licenciement concerne un dlgu syndical) Lemployeur doit faire connatre sa demande au moins 3 jours avant la runion. Si mise pied de lintress, le C.E. doit se prononcer dans un dlai de 10 jours compter de la date de mise pied. Si licenciement dun dlgu syndical : saisine directe de lInspecteur du Travail. Si mise pied du dlgu syndical : notification de a sanction et demande dautorisation dans les 48 heures suivant la prise deffet de la mise pied.

Demande dautorisation administrative auprs de lInspecteur du Travail dont dpend ltablissement. Dans les 15 jours qui suivent la consultation du C.E. ou dans les 48 heures sil y a eu mise pied. Envoi par lettre R.A.R. nonant les motifs du licenciement envisag et accompagn du procs-verbal du C.E. quand il est requis.

Si autorisation accorde, notification du licenciement en R.A.R.

Enqute contradictoire de lInspecteur Le salari peut se faire assister dun reprsentant de son syndicat. Si dfaut denqute, possibilit dannulation de la dcision administrative. Dlai de rponse de lInspecteur du Travail : 15 jours compter de la demande (8 jours en cas de mise pied).

198 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

et examine si la mesure envisage est en rapport avec le mandat de lintress. La dcision de linspecteur est motive. Elle est notifie lemployeur et au salari ainsi que, lorsquil sagit dun dlgu syndical ou dun reprsentant syndical au comit dentreprise, lorganisation syndicale concerne, par lettre recommande avec demande davis de rception. Ladministration na dautre choix que dautoriser ou de refuser lautorisation sollicite. Lautorisation permet lemployeur de licencier sans attendre lexpiration du dlai de recours, celui-ci ntant pas suspensif. Le refus, si lautorisation est refuse, le salari doit tre maintenu (ou rintgr sil y a eu mise pied) dans son emploi initial avec tous les avantages antrieurs. Labsence de dcision dans les dlais impartis ne fait pas natre une dcision implicite dautorisation. Le silence gard par lInspecteur du Travail pendant quatre mois vaut dcision implicite de rejet de la demande. Il en va de mme pour un recours hirarchique devant le ministre du Travail qui dispose de quatre mois pour statuer. Une absence de rponse dans les quatre mois, vaut dcision de rejet. Les recours La dcision de lInspecteur du Travail peut, dans les deux mois dater de sa notification, faire lobjet : dun recours hirarchique devant le ministre du Travail ; dun recours contentieux devant le tribunal administratif dont dpend ltablissement dans lequel travaille le salari. Ces recours ne sont pas suspensifs et, par consquent, la dcision sapplique. Lannulation dune dcision refusant dautoriser le licenciement dun reprsentant du personnel ne permet pas lemployeur de licencier. Dans ce cas, lInspecteur du Travail doit de nouveau tre saisi dune demande dautorisation. Si lannulation a t prononce au motif que les faits reprochs taient suffisamment graves pour justifier le licenciement, lInspecteur du Travail doit respecter la chose juge et accorder lautorisation. Il en serait toutefois autrement si les circonstances de fait avaient volu et justifiaient un nouveau refus. Le droit rintgration La loi accorde au salari un droit rintgration en cas dannulation de la dcision autorisant son licenciement :
LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 199

par le ministre du Travail saisi dun recours hirarchique ; par le juge administratif la suite dun recours contentieux, que le jugement ait fait lobjet dun appel ou quil soit devenu dfinitif, sauf sursis excution ordonn par le Conseil dtat. Le salari doit demander sa rintgration dans un dlai de 2 mois compter de la notification de la dcision dannulation. Lemployeur doit alors rintgrer le salari dans son emploi ou, si celui-ci nexiste plus ou nest plus vacant, dans un emploi quivalent. Dans ce dernier cas, le salari ne peut invoquer les dispositions de son contrat de travail pour refuser lemploi propos. Sil nexiste aucun emploi disponible dans lentreprise, lemployeur peut demander lautorisation de licencier le salari pour motif conomique condition dtablir que sa rintgration entrane pour lentreprise des difficults conomiques. En cas de refus de rintgration, lemployeur commet le dlit dentrave et le salari doit tre considr comme faisant toujours partie du personnel. Lorsque lannulation de la dcision dautorisation est devenue dfinitive, le salari a droit au paiement par lemployeur dune indemnit correspondant la totalit du prjudice subi au cours de la priode coule : entre le licenciement et la rintgration si celle-ci a t demande dans le dlai de 2 mois compter de la notification de lannulation ; entre le licenciement et lexpiration de ce dlai dans le cas contraire. Les sanctions dun licenciement irrgulier Est irrgulier le licenciement dun salari protg intervenu sans demande dautorisation lInspecteur du Travail ou malgr un refus dautorisation. Dans ce cas, le licenciement est nul. Le salari pourra alors demander sa rintgration et une indemnit compensatrice des salaires perdus. Lemployeur peut tre poursuivi pour dlit dentrave.

200 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

G.

STATISTIQUES SUR LES LICENCIEMENTS DE SALARIS PROTGS

12.145 demandes de licenciement de salaris protgs en 2004* Tendance gnrale la baisse malgr des variations dues la conjoncture conomique, car les chiffres, par le pass, sont les suivants : 1993 = 18.804 1995 = 13.516 1996 = 14.066 1998 = 10.463 2000 = 11.074 2003 = 13.440. 65 % des demandes pour motif conomique, 88 % sont accordes. 14 % des demandes pour motif disciplinaire, 64 % sont accordes. 4 % des demandes pour insuffisance professionnelle, 75 % sont accordes. 17 % des demandes sont pour autres motifs, 84 % sont accordes. Ainsi ............................................................... 84 % des demandes sont accordes.

33 % visent des non-syndiqus. 10 % de recours devant le Ministre en 2004. 75 % des recours devant le Ministre par lemployeur. 60 % des dcisions de lInspecteur du Travail ont t confirms par le Ministre en 2004.

Concernant les licenciements conomiques, le ministre du Travail, tout comme la justice, est de plus en plus exigeant en matire de reclassement. Lemployeur doit dmontrer son impossibilit de reclasser le salari protg.

* Source : Ministre du Travail et DARES.

LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 201

H.

EN RSUM : LA PROCDURE SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG 1 LA PRPARATION DU DOSSIER

MISE PIED CONSERVATOIRE RMUNRE

PAS DE MISE PIED CONSERVATOIRE

CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE DLAI RESPECTER AVANT LENTRETIEN LENTRETIEN PRALABLE

SALARIS PROTGS, MEMBRES DU COMIT DENTREPRISE (OU DTABLISSEMENT), DLGUS DU PERSONNEL (OU EX-REPRSENTANT SYNDICAUX, SALARIS AYANT DEMAND DES LECTIONS DU C.H.S.C.T.), SALARIS MANDATS CONVOCATION DU COMIT DTABLISSEMENT

AUTRES SALARIS PROTGS

Mise pied conservatoire

Pas de mise pied

Dlai maximum 10 jours

10

DLAI MINIMUM DE 3 JOURS

Dlai maximum de 8 jours depuis la mise pied Dans les 15 jours

Pas de dlai

11

RUNION DU COMIT DANS LES 15 JOURS

Dans les 15 jours

12

DEMANDE DAUTORISATION LINSPECTEUR DU TRAVAIL

202 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

13

LENQUTE CONTRADICTOIRE DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL

14

REFUS DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL

17

AUTORISATION DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL

ventuellement recours gratieux de lemployeur auprs de lInspecteur

15

RECOURS HIRARCHIQUE DE LEMPLOYEUR DEVANT LE MINISTRE DU TRAVAIL

18

NOTIFICATION DU LICENCIEMENT PAR LEMPLOYEUR

19

RECOURS HIRARCHIQUE DU SALARI AUPRS DU MINISTRE DU TRAVAIL

16

RECOURS CONTENTIEUX DE LEMPLOYEUR DEVANT LES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS

20

RECOURS CONTENTIEUX DU SALARI DEVANT LES TRIBUNAUX ADMINISTRATIFS

21

RECOURS JUDICIAIRE DU SALARI DEVANT LE CONSEIL DE PRUDHOMMES

RUPTURE DU CONTRAT

22

LES TMOIGNAGES SUR LHONNEUR

LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 203

QUESTIONS / RPONSES

Peut-on infliger une mise pied disciplinaire non rmunre un salari protg ?
Oui, il sagit dune sanction qui nest pas un licenciement. Les salaris protgs ne sont pas protgs contre les sanctions, mais en cas de licenciement seulement.

Que peut faire un salari protg sanctionn par une mise pied spciale et qui conteste la faute grave ou lourde ?
La mise pied spciale pralable un ventuel licenciement ne peut tre prononc quen cas de faute grave ou lourde ( B ci-avant). Le salari protg qui contesterait le caractre de faute grave ou lourde pourrait citer son employeur devant les tribunaux. au pnal: lemployeur pourrait se voir condamner pour dlit dentrave*, dans le cas o le tribunal refuserait de reconnatre la faute grave en cas de licenciement (Cass. Crim. 31.08.1987 07.02.1989 12.12.1989...). aux Prudhommes: pour licenciement abusif (Cass. Soc. 10.10.1989).

Quels sont les dlais et la procdure lorsquil ny a pas de Comit dtablissement ?


Dans le cas o il y absence ou carence de Comit dEntreprise ou dtablissement, la procdure spciale est simplifie. Le dlai de demande dautorisation administrative linspection du Travail est limit 15 jours aprs lentretien pralable avec le salari ayant refus la modification dune clause substantielle de son contrat de travail.

Un employeur peut-il prolonger la mise pied spciale dun salari protg dont linspection du Travail a refus le licenciement, dans le cas o il a introduit un recours hirarchique ou contentieux ?
Non, les juristes disent que ces recours sont dpourvus deffet suspensif, la mise pied ne peut tre prolonge.

* Dlit dentrave : cest le fait pour lemployeur de tenter ou de porter atteinte lexercice rgulier du droit syndical dans lentreprise ; des fonctions des dlgus etc. Ce dlit dentrave est puni par une amende (300 3 000 euros) et un emprisonnement (de 2 12 mois).

204 LES SANCTIONS DISCIPLINAIRES

Une mise pied spciale peut-elle tre orale ?


Oui. La notification crite nest pas obligatoire (Cass. Soc. 27.04.1978). En pratique, elle est prononce oralement devant tmoins et notifie au salari soit avec remise contre dcharge, soit par lettre recommande avec accus de rception.

Que doit faire un employeur ayant reu un refus dautorisation administrative de licenciement ?
Il doit rintgrer le salari protg et lui payer les rmunrations correspondant aux journes non travailles de mise pied. Ds lors, sa seule issue est un recours au ministre du Travail (affaire de spcialiste RH ou droit social).

LES SALARIS PROTGS ET LES SANCTIONS 205

QUATRIME PARTIE
LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

XI XII XIII XIV

La procdure de licenciement

Le licenciement disciplinaire

Le licenciement pour insuffisance ou inaptitude professionnelle Le licenciement pour perte de confiance, incompatibilit dhumeur, msentente, divergences de vue Le licenciement pour inaptitude physique

XV XVI

Le licenciement pour maladie prolonge ou absences rptes

XI
LA PROCDURE DE LICENCIEMENT POUR MOTIF NON CONOMIQUE
VUE DENSEMBLE LA PRPARATION DU DOSSIER Dfinition du ou des motifs Dfinition des faits rels et srieux Dates et preuves, enqute 2 mois maximum aprs avoir eu connaissance des faits fautifs

A.

B.

LA CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE

C.

LE DLAI ENTRE LA CONVOCATION ET LENTRETIEN 5 jours ouvrables minimum

D.

LENTRETIEN PRALABLE Explication des motifs et faits rels et srieux Recueil des explications du salari

E.

LE DLAI DE RFLEXION DUN JOUR FRANC

G.

LA NOTIFICATION DU LICENCIEMENT Le licenciement doit tre motiv La notification doit tre adresse aprs lentretien Seuls les motifs et faits voqus lors de lentretien pralable peuvent tre numrs

F.

LA DCISION DE SURSEOIR OU LE CHANGEMENT DE PROCDURE

H.

LE POINT DE DPART DU PRAVIS

Cas particuliers : Salaris protgs (chap. XX). Salarie enceinte ou en maternit (chap. XXI). Salari victime dun accident de travail ou en maladie professionnelle (chap. XXII). Salaris en chmage-intempries etc. (chap. XXIV).

LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 209

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LA PRPARATION DU DOSSIER

Quel que soit le motif du licenciement individuel non conomique, lemployeur doit respecter la procdure ci-aprs. Le premier temps dune procdure de licenciement est la prparation du dossier. Il faut un (ou plusieurs) motif rel et srieux de licenciement, par exemple : la faute (chap. XII) ; linsuffisance professionnelle, linaptitude lemploi, linsuffisance de rsultats (chap. XIII) ; la perte de confiance, la msentente, lincompatibilit dhumeur (chap. XIV) ; linaptitude physique au travail (chap. XV) ; le comportement professionnel (chap. XIII) ; la maladie qui se prolonge ou les arrts rpts (chap. XVI) ; Il faut que ce motif repose sur des faits rels. Ces faits doivent tre dats, vrifis, attests par des pices ou des tmoignages. Attention, les moyens de contrle du type coute tlphonique, enregistrement audio ou vido, autocommutateurs, contrles daccs lentreprise ou telle ou telle zone, etc. ne peuvent servir de justifications que si le salari en a t inform et que le Comit dentreprise (ou dtablissement) ait t consult avant la mise en place ( dfaut les dlgus du personnel). Il convient que ces faits ne remontent pas plus de deux mois avant lengagement des poursuites disciplinaires, ou que lemployeur puisse apporter la preuve quil nen a eu connaissance que dans les deux mois. dfaut dapporter cette preuve, le licenciement est abusif, puisque les faits sont prescrits (Cass. Soc. 30.10.2000 n 98.44.024). La meilleure mthode est de prparer un projet de lettre de licenciement et de le conserver en mmoire en traitement de texte, ce projet numrant le ou les motifs rels et srieux, et nonant les faits prcis et dats. Ce projet de notification du licenciement servira de guide, voire sera lu pendant lentretien pralable. Aprs cet entretien, il pourra tre corrig ou amend.
210 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Larticle L. 1235-1 prcise : En cas de litige, le juge, qui il appartient dapprcier la rgularit de la procdure suivie et le caractre rel et srieux des motifs invoqus par lemployeur, forme sa conviction au vu des lments fournis par les parties, aprs avoir ordonn, au besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salari . Bien que la loi prcise que le juge forme sa conviction au vu des lments fournis par les parties , en pratique, en cas de licenciement la charge principale de la preuve appartiendra lemployeur sil y a procs. Comme lemployeur dispose de deux mois aprs quil ait eu connaissance des faits fautifs avant de convoquer le salari lentretien pralable, il a donc le temps. Plus du quart des Prudhommes perdus par les employeurs le sont pour prcipitation et manque de prparation du dossier. Les dispositions lgales relatives la procdure pralable au licenciement sappliquent quel que soit le motif de licenciement invoqu (Cass. Soc. 24.10.1991, n 90-40.067). Elles simposent alors mme que lemployeur est mis dans lobligation de licencier par la loi (Cass. Soc, 18.02.1998, n 95-45.104, Bull. civ. V, n 92) ; La procdure de droit commun se cumule avec la procdure exceptionnelle concernant les salaris protgs (voir chap. XX).

B.

LA CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE

Dans ltat actuel des textes tout licenciement envisag pour cause personnelle non disciplinaire comme disciplinaire doit donner lieu une convocation du salari un entretien pralable (art. L. 1232-3 et suivants). Cette convocation est obligatoirement crite. Une convocation tlphonique ne suffit pas, et un fax non plus, car les dates mentionnes sur les mails ne sont que trs rarement scurises. Elle peut aussi bien tre adresse par lettre recommande avec accus de rception, que remise en main propre contre dcharge ( reu loriginal le et signature du salari concern). Elle peut mme dans certains cas tre notifie par huissier, si cette procdure na pas lieu en des circonstances vexatoires et humiliantes. Dans le cas prcis, lhuissier avait notifi la convocation hors la prsence des autres salaris ou de clients (CA. Dijon 26.11.2002, R.J.S. 11.03 n 1341).
LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 211

Elle doit prciser lobjet, la date, lheure et le lieu de la convocation, et la possibilit pour le salari de se faire assister. Lobjet de la convocation doit bien prciser quun licenciement est envisag . Deux formules conseiller : en vue de votre ventuel licenciement , ou en vue dune sanction pouvant aller jusquau licenciement sinon, il y aurait inobservation de la procdure (Cass. Soc. 19.03.1998 n 95.46.618). Dans un arrt du 16.01.2007 n 05-43.443, confirm par un second arrt du 31.01.2007 n 05-40.540, la Cour de cassation annule un licenciement au motif que la lettre de convocation lentretien pralable ne prcisait que en vue dune sanction , et non en vue dune sanction pouvant aller jusquau licenciement . dfaut, lemployeur voulant licencier devrait convoquer nouveau le salari en lui indiquant que la sanction retenue en dfinitive serait un licenciement (Cass. Soc. 19.10.1995, R.J.S. 12.95 n 1236 et Circ. min. n 91-16 du 05.09.1991). Le lieu nest pas obligatoirement ltablissement o travaille le salari, ce peut tre un autre lieu, le sige par exemple (Cass. Soc. 24.01.1996, R.J.S. 03.96 n 261). Simplement prcise cet arrt, le salari doit se voir rembourser ses frais de dplacement engags, sur prsentation des justificatifs. Il y a naturellement une limite de bon sens, un employeur avait convoqu une femme de mnage employe en Isre au sige en Belgique : il fut condamn par la Cour dAppel (C.A. Grenoble 05.07.1994, R.J.S. 3.95 n 217). Lemployeur peut mme convoquer le salari en dehors du temps de travail (Cass. Soc. 01.04.2004 n 02-40.359). Par contre ce temps doit tre rmunr. La possibilit pour le salari de se faire assister lors de lentretien pralable : par un autre salari de lentreprise , mais pas par une personne extrieure lentreprise ni dune autre filiale ni de la maison mre. Ce peut tre un dlgu, mais aussi tout autre salari ; et en plus, dans les entreprises ou tablissements dpourvus de reprsentation lue du personnel (un dlgu syndical nest pas un lu), dun conseiller extrieur lentreprise, inscrit sur une liste tablie par le Prfet et que vous pourrez consulter la mairie (adresse) ou lInspection du Travail (adresse) . Le non-respect de lobligation de mentionner, dans la lettre de convocation lentretien pralable, la facult qua le salari de se faire assister doit tre sanctionn dans tous les cas, fut-elle de principe. (Cass. Soc. 17.12.1992, R.J.S. 3/93 n 263).
212 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

La non-mention de ladresse : de la Mairie du lieu du domicile du salari sil demeure dans le dpartement ou celle de la mairie de son lieu de travail, sil demeure en dehors du dpartement ou est situ son lieu de travail (Cass. Soc. 29.06.2005 et 21.01.2009 P + B) ; et de lInspection du Travail du lieu de ltablissement, o peut tre consulte ladresse des Conseillers extrieurs, est sanctionne par une indemnit dun mois maximum de salaires pour dfaut de procdure (art. L. 1235-2). Certains tribunaux ajoutent le remboursement des 6 premiers mois dindemnisation de lASSEDIC (art. 1235-4), et considrent que le licenciement est alors rput sans cause relle et srieuse (donc application de larticle L. 1253-3 qui fixe un minimum de 6 mois de salaires bruts pour un salari ayant au moins 2 ans danciennet et travaillant dans une entreprise dau moins 11 salaris (Cass. Soc. 20.06.2000, R.J.S. 10/00 n 926, ou 06.02.2001 n 253 P + B ou 25.06.2002 n 00-44.955 P, ou 06.12.2005 n 2546, R.J.S. n 3/06). Toutefois certains arrts (Cass. Soc. 29.04.2003 01-41.364 P), considrent que cette omission des adresses ne constitue quune irrgularit de procdure.

Modle-type

Entreprise

Lieu, date Prnom Nom du salari Adresse

Lettre R.A.R. ou remise contre dcharge M En application de larticle L. 1232-2 du Code du Travail, nous devons vous informer que nous sommes amens envisager votre gard une mesure de licenciement. Cest pourquoi nous vous demandons de prendre vos dispositions pour vous prsenter (adresse), le (date), (heure), pour avoir un entretien pralable cette ventuelle mesure. Nous vous rappelons que vous avez la possibilit de vous faire assister lors de cet entretien par un autre salari de votre choix appartenant obligatoirement au personnel de notre socit. ajouter dans les seules entreprises dpourvues de tout reprsentant lu du personnel :

LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 213

ou dun conseiller extrieur inscrit sur la liste dpartementale tablie par la prfecture, que vous pourrez consulter soit la mairie (adresse) soit lInspection du Travail (adresse). Veuillez

C.

LE DLAI ENTRE LA CONVOCATION ET LENTRETIEN

Que lEntreprise (ou ltablissement) ait ou nait pas de reprsentants du personnel, le dlai lgal est de 5 jours ouvrables depuis juillet 2004. Ce dlai se dcompte entre la premire prsentation de la lettre recommande (ou la date de la remise en main propre), et la date de lentretien. (art. L.1232-2 du C.T.) Comme ce qui compte est la date de premire prsentation, dans la pratique, lemployeur devra bien faire son calcul, calendrier en main, car sinon, le salari a intrt invoquer le dfaut de procdure. En effet, selon les articles 641 et 642 du Nouveau Code de Procdure Civile : le jour de lacte, (en lespce le jour de la premire prsentation par la poste ou de la remise en main propre avec accus de rception), nest pas compt dans le dlai ; le dlai expire le dernier jour 24 heures. Si ce dernier jour est un samedi, un jour fri ou un dimanche, le dlai est prorog jusquau premier jour ouvrable suivant (Cass. Soc. 09.06.1999 n 2673 P, R.J.S. 7/99 n 905 ou 20.12.2006, R.J.S. 3/07 n 3321). En pratique, il faut compter 5 jours pleins pour laisser au salari le temps de prparer sa dfense et de trouver un assistant, le jour de remise de la lettre de convocation ne compte pas, de mme que le dimanche qui nest pas un jour ouvrable (Cass. Soc. 13.02.2008 n 06-40.350). Dans un arrt (Cass. Soc. 13.12.2000 n 98-43.809, il a t jug que le salari tant en congs pays lorsquil a reu sa lettre de convocation, le dlai de cinq jour fut insuffisant pour lui permettre dorganiser sa dfense. Enfin, nul ne pouvant renoncer un droit , le salari ne saurait renoncer au dlai de cinq jours ouvrables, mme sil lavait approuv par crit, la procdure est ncssairement irrgulire (Cass. Soc. 28.06.2005, P + B, R.J.S. 10/05, n 967).

214 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

D.

LENTRETIEN PRALABLE

Cet entretien est prvu dans le seul intrt du salari, mais si son absence ne peut constituer une faute (Cass. Soc. 09.07.1992 n 91-41.880), et quil nest pas tenu de sy rendre, son intrt est de ne pas le fuir. Une conversation tlphonique ne saurait remplacer lentretien (Cass. Soc. 14.11.1991 n 90-44.195). En cas de maladie, le salari peut se faire reprsenter par un membre de lentreprise, mais non par une personne trangre celle-ci laquelle il aurait donn mandat (Cass. Soc. 26.03.2002 n 99-43.155 P + B). Il peut aussi demander lemployeur un report, que celui-ci pourrait toutefois refuser. Si le salari adresse lemployeur un arrt maladie couvrant la date de convocation un entretien pralable un ventuel licenciement ou une sanction disciplinaire, soit quil sagisse dun pur hasard, soit que cette convocation lait rellement rendu malade, soit parfois quil espre navement empcher la sanction envisage par cet artifice. En effet, la sanction doit intervenir dans les deux mois aprs que lemployeur a eu connaissance dune faute. Aprs des jurisprudences trs contestables, dsormais ce qui est demand lemployeur, cest de bien respecter la procdure et les dlais lgaux, dorganiser lentretien en convoquant le salari en bonne et due forme, sa vritable adresse connue. Libre au salari de renoncer lentretien pralable, et sil ne peut se dplacer, mais rien ninterdit, dans ce cas, lemployeur de poursuivre la procdure (Cass. Soc. 07.06.2006 n 04-43.819 P + B). Toutefois, par dcence et prudence, nous ne pouvons que conseiller lemployeur de tenter un report ou de rappeler au salari quil peut se faire reprsenter. Seul lemployeur peut tenir lentretien pralable Seul lemployeur ou son reprsentant peut tenir lentretien pralable ; il ne saurait donner mandat une personne extrieure lentreprise pour conduire une procdure de licenciement, mme sil sagit dune entreprise trangre ayant son sige ltranger, (Cass. Soc. 20.03.2002 ou 26.03.2002 n 1159 P + B, R.J.S. 6/02 n 669), fut-ce un avocat ou Cabinet extrieur lentreprise. Il ne peut non plus, assistant lentretien pralable, se taire et laisser mener lentretien par un collaborateur, fut-il DRH ou Chef comptable (Cour dAppel de Montpellier 11.02.2003, R.J.S. 11/03 n 1264).
LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 215

Lemployeur peut se faire assister dun collaborateur de lentreprise, mais en aucune faon de plusieurs. Dans un arrt (Cass. Soc. 09.07.2003, R.J.S. 11/03 n 1264), lemployeur stait fait assister du Chef dagence, du Directeur Rgional et du DRH. La Cour a jug que la procdure dentretien avait t dtourne de son objet , et le licenciement fut annul. Il en fut de mme dans larrt (Cass. Soc. 17.09.2008 n 06-42.195). Par contre, il a t maintes fois jug que le DRH dun Groupe est habilit mener un entretien pour une filiale ou pour assister le Dirigeant de cette filiale (Cass. Soc.19.01.2005 n 02-45.675 P + B). Lassistant du salari, qui doit faire partie de lentreprise, mme dun autre tablissement, ( lexception des entreprises dpourvues de reprsentation dlu du personnel o il peut aussi tre un conseiller extrieur lentreprise) : a un rle de tmoin, il pourra attester ultrieurement quil ny a pas dcart entre les griefs noncs lors de lentretien pralable et la lettre de notification. cet gard, nous ne pouvons que conseiller lassistant de rdiger un compte-rendu. peut avoir un rle de conseiller du salari, mais nest investi daucun pouvoir particulier lencontre de lemployeur (Conseil Constitutionnel). Lassistant de lemployeur. Par souci de balancier quilibr, de la mme faon que le salari peut se faire assister, lemployeur peut aussi se faire assister par un autre salari de lentreprise, mais pas dune personne extrieure, fut-il lavocat de la socit (Cass. Soc. 27.05.1998 n 9640.741). Ce nest pas une obligation, cest une facult, mais limite une seule autre personne. Dans les groupes, il est admis que le Directeur du Personnel du groupe ou de la maison mre par exemple puisse assister le cadre recevant le salari, bien que ne faisant pas partie, au sens strict de lentreprise vise. La Cour de cassation a tranch sur ce sujet. Les tmoins. Lemployeur peut faire appel des tmoins salaris de lentreprise, ou tout autre salari qui pourrait apporter des claircissements, mais ils ne peuvent assister tout lentretien. Lobjet de lentretien est dinstaurer un dialogue : lemployeur explicitant les motifs, les griefs et les fautes ou faits fautifs ; le salari fournissant des explications et justifications. En effet, au dbut, chacune des parties ne connat pas tous les lments, et lon sait bien que celui qui nentend quune cloche, nentend quun son.
216 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Cest pourquoi, les propos tenus lors de lentretien ne sauraient justifier le licenciement, sauf abus (Cass. Soc. 19.06.1991 n 89-40.843). Jamais lemployeur ne peut confirmer sa dcision de licenciement lors de lentretien, ce nest quun projet. Ce serait une irrgularit de procdure systmatiquement sanctionne.

E.

LE DLAI DE RFLEXION

La loi a fix un dlai impratif minimum et maximum de rflexion de lEmployeur entre le jour de convocation lentretien pralable et le jour de lenvoi de la lettre de notification du licenciement : la lettre de licenciement ne peut tre envoye (ou remise en main propre), moins de deux jours ouvrables aprs lentretien pra-lable (le surlendemain) (art. L. 1232-6) Comprenons quil convient de laisser passer au moins un jour franc commenant 0 heure et finissant 24 heures, les samedi, dimanche et jours fris tant neutraliss (art. R.1231-1), avant dadresser la lettre de licenciement, qui ne peut donc tre envoye que le surlendemain de lentretien ; un dlai maximum dun mois. Le dlai maximum dun mois de notification des sanctions disciplinaires fix par le Code du Travail sapplique au licenciement pour faute (Cass. Soc. 16.03.1995, R.J.S. 5/95 n 498 et 04.05.1995, R.J.S. 6/95 n 630). Un licenciement prononc pour motif disciplinaire plus dun mois aprs la date de lentretien pralable est dpourvu de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 21.03.2000 n 98/40 345 D). Notons toutefois que dans les cas o le statut ou la Convention collective a prvu que le salari devait, aprs lentretien pralable, passer devant une commission de discipline par exemple, et que ce dlai dun mois ne pouvait tre respect, ceci ne pouvait priver lemployeur de licencier, mme aprs un mois.

F.

LA DCISION DE SURSEOIR OU LE CHANGEMENT DE PROCDURE

Rien noblige un employeur de prononcer le licenciement qui fut envisag. Cest mme parfois de bonne politique.
LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 217

Rien ne lempche de limiter la sanction un avertissement ou une mise pied. Un salari ayant considr quil tait licenci aprs lentretien pralable, compte tenu des fautes quon lui reprochait, nayant pas reu une lettre de licenciement disciplinaire, mais pour insuffisance professionnelle a t dbout, la Cour de cassation na pas jug quil y avait l fraude la loi (24.09.2008 n 06-45.772).

G.

LA NOTIFICATION DU LICENCIEMENT

Une notification crite dans le mois. Tout licenciement doit tre notifi par lettre recommande avec demande davis de rception (art. L. 12326), Lorsque lemployeur dcide de licencier un salari, il lui notifie sa dcision par lettre recommande avec avis de rception . Elle doit tre signe, sinon il sagirait dune irrgularit de procdure qui entranerait pour le salari un prjudice, estim par les juges, et que lemployeur serait tenu de rparer (Cass. Soc. 29.06.1999 n 3020 P, R.J.S. 9/99 n 1039). Un licenciement verbal est sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 23.06.1998 n 3166 D, R.J.S. 9/98 n 971). Cest videmment, part la prparation du dossier, la phase la plus importante, car en cas de procs ultrieur, seuls les motifs, les faits rels et srieux numrs dans la lettre de notification pourront tre invoqus en justice. Toutefois, en ltat actuel de la jurisprudence, reste licite laccus de rception manuelle avec la mention manuscrite reu loriginal le porte par le salari avec sa signature. Par contre ceci interdit lemployeur une transaction ultrieure. En effet, il est jug que cette forme nest pas une formalit essentielle. Mais on sinterdit alors une transaction (voir chap. VI). La notification du licenciement dans le mois suivant la date de lentretien pralable est imprative. Ainsi, un employeur, probablement bienveillant voulant laisser sa salarie une seconde chance de sexpliquer, mais candide avait fix une seconde date dentretien pralable, la salarie ne stant pas prsente la premire, fut condamne pour licenciement hors dlai, donc sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 14.09.2004 n 03-43.796 P + B, ou 26.10.2004 n 02-45.009).
218 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Ce dlai dun mois est impratif et ne peut tre suspendu ou prolong par la maladie ou quelquautre cause que ce soit, y compris une hospitalisation ou un accident du travail (Cass. Soc. 19.01.2005 n 02-40.085 P + B). Une lettre de licenciement non retire par le salari, mais qui portait un autre prnom, prive le licenciement de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 26.10.2003, R.J.S. 2/05 n 153). Toutefois, si un salari a refus une rtrogradation disciplinaire notifie aprs un entretien pralable, lemployeur qui envisage de notifier un licenciement au lieu de la sanction propose, doit nouveau convoquer le salari un nouvel entretien pralable. Il en rsulte que le dlai dun mois court compter de la date fixe pour ce nouvel entretien (Cass. Soc. 27.03.2007 n 05-41.921 P + B). Lnumration des motifs. Art. L. 1236-6 : Cette lettre comporte lnonc des motifs invoqus par lemployeur , sous peine de voir le licenciement considr comme tant sans cause relle ni srieuse, (Cass. Soc. 29.11.1990. n 8844.308 ou 28.06.1995 n 93-43.893). Le fait que le salari pouvait avoir connaissance de faon prcise par dautres voies des motifs, par exemple dans la lettre de convocation lentretien ou, par un document qui lui aurait t remis pendant lentretien pralable, ne peut en aucune faon se substituer lnonciation crite des motifs (Cass. Soc. 30.11.1994, R.J.S. 1/95 n 1 ou 31.05.1995 n 9344.719 ou, 28.06.1995. n 94-41.163 etc.) Les motifs doivent tre trs prcis. Nous conseillons dnumrer de faon trs prcise les motifs, les faits, de les dater, de citer les preuves, bref de prparer un dossier qui pourrait dissuader le salari de citer aux Prudhommes et constituer un trs solide dossier devant une juridiction. Lerreur pour lemployeur serait de se limiter de trs vagues motifs non tays par des faits. Lnonc dun motif imprcis quivaut une absence de motif (Cass. Soc. 29.11.1990 n 598, R.J.S. 1/91 n 19). Les motifs doivent tre apprcis la date de la rupture du contrat. Un employeur ne peut plus invoquer devant les juges un motif survenu aprs la notification du licenciement. Mais il ne peut pas invoquer un motif ayant disparu. Par exemple un cumul demploi prohib qui avait cess (Cass. Soc. 03.10.1980 n 2103) ou des difficults relationnelles avec son hirarchique qui avait dmissionn (Cass. Soc. 20.07.1989 n 31345 D), ou pour des absences du salari alors quelles avaient cess (Cass. Soc. 05.01.1999 n 18 D, R.J.S. 2/99 n 166).
LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 219

Les motifs doivent tre vrifiables. Griefs matriellement vrifiables en cas de licenciement pour motif personnel ; Raison conomique et son incidence sur le contrat de travail du salari ou sur son emploi prouvable au sens de larticle L. 1233-2 et suivants en cas de licenciement pour motif conomique. Les motifs invoqus fixent les limites du dbat devant les juges. Les jurisprudences sur ce plan sont constantes depuis larrt (Cass. Soc. 20.03.1990 n 124, R.J.S. 1/91 n 124). Les griefs non noncs dans la lettre de licenciement ne peuvent tre examins par le juge (Cass. Soc. 16.03.1999 n 1254 P R.J.S. 5/99 n 649 ou, 22.01.1998, R.J.S. 3/98 n291). , Lemployeur doit tre de bonne foi. Larticle 1134 du Code civil prcise que les conventions doivent tre excutes de bonne foi . Tel nest pas le cas de cet employeur qui licencie une salarie pour les erreurs commises dans son travail, alors quil lui fait effectuer des tches ne relevant ni de sa qualification, ni de son exprience et qui sont trangres lactivit pour laquelle elle a t engage (Cass. Soc. 02.02.1999 n 620 P , R.J.S. 3/99 n 350). La notification peut tre adresse par lettre recommande avec A.R. (cas conseiller et le plus frquent), mais galement remise en main propre avec un accus de rception, la date et la signature. Attention : une transaction ultrieure ne pourrait tre signe que si la notification du licenciement avait t adresse en lettre R.A.R. La rtraction de lemployeur. Un employeur ne peut revenir sur le licenciement quil a notifi quavec laccord du salari (Cass. Soc. 07.07.1999 n 3192 D, R.J.S. 10/99 n 1240). Lerreur dadresse. Si lemployeur envoie la lettre de licenciement une adresse errone, le licenciement est jug sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 07.07.2004 n 1497). Par contre, si le salari na jamais inform lemployeur de sa nouvelle adresse, cest lui qui est alors fautif et le licenciement est lgalement prononc. Une notification signe. Pour tre rgulire, la notification du licenciement doit tre signe, sinon, il y a irrgularit et le salari pourra demander devant les prudhommes la rparation du prjudice subi (Cass. Soc. 05.01.2005 n 02-47.290).
220 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Aucune dcision de rupture du contrat avant la notification. Si la preuve peut tre apporte que lentreprise a rendu public le dpart du salari, avant la notification de son licenciement, la date du licenciement remonte la date o lemployeur avait adress ses clients une circulaire informative annonant le licenciement de son collaborateur, ds lors, il y a absence de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 09.11.2005 n 03-47.100). Un employeur, dans la lettre de licenciement a laiss le choix au salari entre le licenciement et une mutation. La Cour de cassation a approuv la Cour dappel qui avait jug que ceci ne constituait pas une lettre de licenciement, les griefs reprochs au salari ntant pas prciss, donc le licenciement tait sans cause relle et srieuse (27.05.2008 n 07-42.074).

H.

LE POINT DE DPART DU PRAVIS

La rupture du contrat de travail, lorsquelle est notifie par lettre R.A.R. se situe la date du dpt La Poste de la lettre adresse au domicile de son destinataire. (Cass. Soc. 21.09.2005 n 03-43.961).

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Ils sont nombreux sur un simple dfaut vniel de procdure tel, un trop court laps de temps entre la convocation et lentretien pralable ou, le non-respect du dlai de rflexion. Sont plus graves et non moins nombreux les procs portant sur les diffrences entre ce qui fut voqu par lemployeur lors de lentretien pralable et la lettre de notification. Pour les sanctions dans ces cas, se reporter au chapitre XXXIII. Dans un cas dcole lemployeur avait remis au salari, le jour mme de lentretien pralable, son solde de compte, son certificat de travail et son attestation ASSEDIC, en lui demandant de signer le reu pour solde de tout compte, ds lors les juges ont estim que le licenciement ntait pas motiv, donc priv de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 09.02.1999 n 721 D, R.J.S. 4/99 n 489).

LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 221

QUESTIONS / RPONSES

Un licenciement peut-il tre notifi pendant les congs pays ?


Oui, mais le pravis ne commence courir qu la date o le cong prend fin (Cass. Soc. 08.11.95 R.J.S. 12/95 n 1243).

Un employeur peut-il invoquer un fait survenu aprs lentretien pralable ?


Oui, mais seulement sil convoque nouveau le salari un nouvel entretien pralable en raison des faits survenus aprs le premier entretien, sinon, le licenciement de ce seul fait serait irrgulier (Cass. Soc. 30.03.1994 R.J.S. 6/94 n 677 et C.A. Versailles 25.09.1995, R.J.S. 12/95 n 1235). En effet, il ne peut rien tre notifi qui nait t expos lors de lentretien.

Un employeur peut-il invoquer un fait situ entre la convocation et lentretien ?


Oui, cette fois, cest la date de lentretien pralable quil faut se placer pour apprcier lexistence dune cause relle et srieuse, et non celle du dbut de la procdure (Cass. Soc. 23.10.1984, 25.05.1989 ou, C.A. Versailles 25.05.1995, R.J.S. 12/95 n 1234).

Un salari peut-il prendre acte de la rupture de son contrat ?


Non, dit la Cour de cassation (30.05.1996, R.J.S. 7/9 6 p. 502). Comme il appartient au salari qui demande des indemnits de licenciement dtablir quil a t licenci, le fait quil prenne acte par crit de son licenciement verbal, ne constitue pas une preuve (Cass. Soc. 21.07.1994 Bull. civ. p. 170 n 251). Dautant plus que dans cette affaire, lemployeur avait postrieurement suivi la procdure rgulire de licenciement. Le principe juridique est quon ne peut se crer une preuve soi-mme (Cass. Soc. 15.04.1996, R.J.S. 7/96 n 792). Par contre, notamment avec le harclement moral, ces cas se multiplient et on ne peut que conseiller de se faire assister par un avocat trs spcialis.

Un employeur peut-il annuler un licenciement dj notifi ?


Oui, si le salari est dacord. Non, si le salari le refuse (Cass. Soc. 12.05.1998 n 95-44.353).

Que peut craindre un employeur annonant le dpart de lentreprise dun salari avant la notification de son licenciement ?
Il a toutes les chances que les juges estiment quil a agi avec une lgret

222 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

blmable et accordent au salari des dommages et intrts (Cass. Soc 06.02.2002 n 99-45.252).

En cas de licenciement pour faute grave, une mise pied conservatoire est-elle ncessaire ? Non, a prcis la Cour de cassation en un arrt surprenant du 24.02.2004 (R.J.S. 5/04 n 518), mais nous ne pouvons que le recommander. Par contre, ce nest pas parce que lemployeur a vers une indemnit compensatrice de pravis non excut, malgr un licenciement pour faute grave, que pour autant ceci disqualifie la faute grave (Cass. Soc. 27.09.2007 n 06-43.867 P + B). La faute grave, depuis cet arrt de fin 2007, est celle qui peut seule justifier une mise pied conservatoire et qui rend impossible le maintien du salari dans lentreprise .

La clause de non-concurrence s'applique t-elle en cas de cessation d'activit de l'entreprise ?


Oui, prcise la Cour, le salari a droit son indemnit de non-concurrence (Cass. Soc. 09.07.2008, R.J.S. 10/08 n 994).

LA PROCDURE DE LICENCIEMENT 223

XII
LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE

VUE DENSEMBLE

A.

LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE

B.

LA CHARGE DE LA PREUVE

C.

LE CLASSEMENT DES FAUTES DAPRS LA JURISPRUDENCE

D.

LES 4 TEMPS DE LA PRPARATION DU DOSSIER PAR LEMPLOYEUR

E.

GUIDE PRATIQUE DES PRINCIPALES FAUTES JUSTIFIANT UN LICENCIEMENT LES CAS DE NULLIT DUN LICENCIEMENT

F.

LA PROCDURE RESPECTER ET LES MODLES DE LETTRE

G.

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 225

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE

En application de larticle L. 1231-1 du C.T., aussi bien le salari que lemployeur peuvent prendre linitiative de la rupture du contrat dure indtermine. Si la rupture est du fait de lemployeur, cest un licenciement ou une mise la retraite ; Si la rupture est linitiative du salari, cest une dmission ou un dpart volontaire la retraite ; Mais la rupture peut aussi intervenir dun commun accord, par exemple la rupture conventionnelle. Il peut arriver que linitiative de la rupture ne soit pas formalise comme telle, ou que le salari constate la rupture pour faute de lemployeur ou pour manquement lune de ses obligations. Ainsi le non-paiement de rmunrations dues constitue un manquement de lemployeur lune de ses obligations essentielles et sera interprt par les juges comme un licenciement avec toutes ses consquences, (Cass. Soc. 29.01.2002 ou 08.01.2003 n 01-40.166). Tel est galement le cas dun refus du salari daccepter la modification dune clause essentielle de son contrat. Le licenciement du salari sous contrat dure indtermine doit tre fond sur une (ou plusieurs) cause relle et srieuse. Cest--dire que les motifs et faits allgus doivent tre : tablis, il faut des faits concrets, susceptibles dtre prouvs, tenant au travail du salari, lorganisation et au bon fonctionnement de lentreprise, du service, ou tenant la personne, aux rsultats, linaptitude et au comportement du salari, (Cass. Soc. 09.04.1987 n 84-43.357) objectifs, le fait invoqu ne doit pas avoir t la manifestation dun mouvement dhumeur de lemployeur, il doit tenir compte de la personne du salari ou de lorganisation de lentreprise, ainsi le licenciement dun salari ne saurait tre fond sur le comportement dun des proches du salari (Cass. Soc. 29.11.1990, 09.01.1991, 12.01.1993). Il doit invoquer des griefs matriellement vrifiables (Cass. Soc. 14.05.1996 n 94-45.499). exacts et existants, les faits reprochs au salari doivent avoir un vritable contenu vrifiable, justifis par des pices ou des tmoignages, il ne peut sagir de simples soupons. Le juge doit rechercher si dautres
226 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

faits ; voqus par le salari ne sont pas la vritable cause du licenciement (Cass. Soc. 28.04.1994, ou 23.10.1991 n 88-44.099) ; srieux, cest--dire suffisamment graves pour rendre impossible la poursuite du contrat sans dommages pour lentreprise (Cass. Soc. 17.05.1998, R.J.S. 5/98 n 579). Attention : certaines conventions collectives, (ou statut du personnel), limitent conventionnellement les causes relles et srieuses de licenciement Ces limitations doivent toujours sappliquer dans la mesure o elles sont plus favorables au salari. Ds lors quun licenciement serait prononc pour un motif autre que ceux qui sont prvus par laccord, (mme sil est trs rel et trs srieux), ce licenciement serait dpourvu de cause relle et srieuse (Cass Soc. 03.02.1993, R.J.S. 3/93 n 252 et 07.11.1995, R.J.S. 12/95 n 1233).

B.

LA CHARGE DE LA PREUVE

Larticle L. 1235-1 pose le principe que En cas de litige, le juge, qui il appartient dapprcier la rgularit de la procdure suivie et le caractre rel et srieux des motifs invoqus par lemployeur, forme sa conviction au vu des lments fournis par les parties, aprs avoir ordonn, au besoin, toutes les mesures dinstruction quil estime utiles . Si un doute subsiste, il profite au salari . En pratique, cest lemployeur dapporter les preuves solides ayant fondes sa dcision, dallguer des faits prcis (Cass. Soc. 24.09.1987). La jurisprudence va toujours dans le sens du salari, il ne suffit pas lemployeur davoir lapparence en sa faveur, si un seul doute subsiste sur la ralit des faits invoqus, il ne peut que profiter au salari, les enfants diraient il ny a pas photo . On nest pas aux Assises, le jugement ne se fonde pas sur lintime conviction.

C.

CLASSEMENT DES FAUTES DAPRS LA JURISPRUDENCE

La faute professionnelle Erreurs, manquements, ngligences, qui, sans correspondre obligatoirement une intention de mal faire de la part du salari, entranent cependant des consquences dommageables pour lentreprise. Elle justifie une
LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 227

sanction si elle est lgre : un licenciement si elle est srieuse ; un licenciement sans pravis si elle est grave ou lourde. La faute lgre Faute qui, en tant relle, nest pas de nature rendre impossible le maintien des conditions de travail. Elle ne constitue pas un motif rel et srieux de licenciement, mais peut faire lobjet dune sanction disciplinaire (retards, manquements la discipline, ngligence professionnelle isole ou sans consquence srieuse). La faute srieuse Elle constitue un risque pour lentreprise, elle met en difficult le fonctionnement normal de lentreprise. Elle rend impossible toute continuation de lexcution du contrat. Elle justifie un licenciement avec pravis, (effectu ou non au choix de lemployeur, mais en tout tat de cause rmunr), et indemnits de licenciement et de congs pays (et jours R.T.T.) non pris. La faute grave La faute grave rsulte dun fait ou dun ensemble de faits imputables au salari qui constitue une violation des obligations rsultant du contrat de travail ou des relations de travail, dune importance telle quelle rend impossible le maintien du salari dans lentreprise pendant la dure du pravis (Cass. Soc. 26.02.1991 n 88-44.908, 01.10.2003 n 01-41368). Elle justifie donc le licenciement sans pravis ; sans indemnit de licenciement ; mais avec le paiement dune indemnit compensatrice des congs pays (et jours R.T.T.) non pris. Jusquen 1998, si un employeur savisait dinvoquer la faute grave en accordant quand mme un pravis, celle-ci tait annule dans tous ses effets par le juge (Cass. Soc. 31.03.1998 n 95-43.898). Dsormais, ce nest plus le cas, mais nous ne saurions que conseiller la non-excution du pravis si lemployeur a lintention dinvoquer la faute grave. Par exemple, le harclement sexuel, ds lors que des faits ou actes ont t tablis, entrane un licenciement qui ne peut tre que grave (Cass. Soc. 05.03.2002 n 00-40.717 P + B). Il faut en effet loigner immdiatement le harceleur de sa victime. Un manquement grave aux rgles de la discipline rend impossible la poursuite du contrat de travail, mme pendant la dure du pravis et justifie le licenciement immdiat. Elle nest pas ncessairement une faute intentionnelle (Cass. Soc. 07.05.1986 05.03.1987). Elle nest pas subordonne un prjudice pour lentreprise (Cass. Soc. 03.10.1985, 09.04.1986, 19.01.1989).
228 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Il peut y avoir un certain dlai entre la connaissance des faits fautifs et la convocation entretien pralable avec mise pied conservatoire. En effet, il faut laisser lemployeur le temps de procder une enqute srieuse (Cass. Soc. 12.11.1991 n 90-43.957). La faute lourde Faute qui relve de lintention de nuire lemployeur ou lentreprise, et ne peut tre excuse par les circonstances de lespce. Elle justifie un licenciement : sans pravis ; sans indemnit de licenciement ; sans indemnit compensatrice de congs pays non pris (sauf ceux relatifs la prcdente priode de rfrence) ; sans remise dun bulletin de congs pays (dans le B.T.P...). Le salari peut en outre tre condamn verser lemployeur des dommages et intrts (Cass. Soc. 09.03.1989 et 19.03.2003 n 40084). Seule la faute lourde permet lemployeur dengager la responsabilit pcuniaire du salari, et fonder une action en dommages et intrts contre ce dernier (Cass. Soc. 27.10.1977).

D.

LES 4 TEMPS DE LA PRPARATION DU DOSSIER PAR LEMPLOYEUR

Les procs prudhomaux sont souvent perdus par lemployeur pour un dossier insuffisant. Il arrive souvent que lemployeur se dcide sanctionner, voire de licencier, loccasion dune ou deux gouttes deau qui ont fait dborder le vase . Le juge risquera de trouver bien lgre cette (ou ces quelques) gouttes deau au regard de la sanction prise. Or, si une goutte deau a fait dborder le vase, cest que celui-ci De plus, les juges ne connaissent pas lentreprise, le plus probable est quils ne connaissent pas le mtier, ses usages, ses locutions, et enfin ne connaissent pas la fonction des personnes cites. Conseil : La prparation du dossier par lemployeur en quatre temps : 1. Situer le contexte Tel Maupassant, avec des phrases trs courtes situer lentreprise et ltablissement, sa vocation, son implantation, son effectif Situer le salari concern dans son quipe, son rle, ses devoirs, les points cls quil a respecter. 2. La goutte deau Compte tenu de ce qui prcde, exposer en quoi le salari a failli ses
LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 229

obligations ou a commis une faute. Bref, exposer la (ou les) goutte(s) deau rcente(s) qui a (ont) fait dborder le vase : faits rcents datant de moins de deux mois aprs que lemployeur en a eu connaissance et faits rels et srieux. 3. Vider le vase Utiliser le guide prsent ci-dessous ( E) pour rpertorier les fautes reproches au salari en les justifiant par des faits rels et srieux, lobjectif tant de ne pas se limiter la goutte deau. Rappeler les avertissements et sanctions antrieures. 4. Porter un regard thique II y a une thique du management, une thique spcifique dans chaque entreprise. Par ailleurs, chaque responsable a sa propre thique. Avec ces deux regards, il convient de se forger une opinion. Si lon a la conviction que le salari mrite amplement la sanction, alors on peut btonner le dossier, pour minimiser le risque dun Prudhommes perdu, en rappelant les sanctions crites antrieures.

E.

GUIDE PRATIQUE DES PRINCIPALES FAUTES JUSTIFIANT UN LICENCIEMENT

Toutes ces fautes ou faits fautifs ont fait lobjet darrts de jurisprudence. Ces arrts ont t pris sur des situations particulires, pas obligatoirement transposables. De plus, la gravit de certains faits sera diffrente selon le niveau hirarchique, la branche et les pratiques ou usages antrieurs dans ltablissement. Absences non autorises ou injustifies Abandon de poste (faute grave si existence de relances par lemployeur) (Cass. Soc. 21.01.2003, 27.05.2003). Absences non autorises sans justification (Cass. Soc. 18.02.1998, 30.04.2002, 23.03.2004). Dpart en cong non autoris (Cass. Soc. 27.05.1998). Dpart anticip en congs pays et non-respect de la date de dpart. Retour tardif de congs pays ou dune absence autorise (Cass. Soc. 09.07.2002). Retards rpts ou refus de se conformer aux horaires (Cass. Soc. 12.02.1981, C.A. Metz 13.03.2002). Absences non autorises rptes (Cass. Soc. 10.03.1982, 03.07.2001).

230 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Absence dun salari le jour dune fte de sa religion malgr le refus de son employeur. Faux arrts maladie ( ne pas confondre avec arrts de complaisance ). Dnigrement, accusations, critiques Il y a une limite la libert dexpression du salari. Lettre au Dirigeant avec des propos injurieux contre son hirarchique (Cass. Soc 28.04.1994). Lettre du salari qui dnigre son employeur quil accuse de manipulations rptes des comptes (Cass. Soc. 30.10.2002). Diffusion par courriels des ides xnophobes (C.A. Versailles 11.02.2003). Pour les cadres, lobligation de loyaut est renforce, ainsi faute grave pour ce cadre ayant men une campagne de dnigrement auprs de ses subordonns (5 Cass. Soc. 24.01.1989 ou auprs de clients ou auprs de fournisseurs (Cass. Soc. 28.02.1980). Faute professionnelle et mauvaise excution du travail Mauvaise excution de son travail, erreurs ritres, accidents rpts. Ngligences (Cass. Soc. 06.05.2003). Refus dinitier un autre salari sa spcialit. Dfaut dentretien du matriel dont le salari a la charge. Complicit de fraudes commises par dautres. Inconduite, harclement sexuel ou moral Ces faits, parfois relevant de la vie prive, ne peuvent tre sanctionns que sils sont susceptibles de crer un trouble dans lentreprise. Atteinte la rputation et la bonne marche de lentreprise. Outrage public la pudeur (faute grave). Attitude contraire aux bonnes murs (Cass. Soc. 28.11.1989). Violences sexuelles exerces sur un salari pendant le temps de travail (faute grave). Harclement sexuel. Le harclement sexuel est ncessairement une faute grave (Cass. Soc. 05.03.2002 n 00.40.717 P + B), car il rend impossible le maintien du salari dans lentreprise. Harclement moral. Comportement inadmissible dun cadre vis--vis de son personnel, compromettant gravement la bonne marche de lentreprise. Tenue, comportement vestimentaire, incompatibles avec la bonne marche de lentreprise (ncessit davoir, par crit, mis en demeure le salari de modifier son look ). Indiscipline Insubordination Refus deffectuer un travail normalement selon les consignes, refus de

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 231

suivre les instructions (Cass. Soc. 08.02.1996, 26.07.1997, 02.07.2003, 10.12.2002). Refus deffectuer des heures supplmentaires (faute grave) dans les limites rglementaires, ou de travailler pendant un jour fri. Mconnaissance dune interdiction expresse. Refus daccomplir son travail. Refus de se soumettre la rglementation interne de lentreprise. Refus dobir un suprieur hirarchique (faute grave). Refus de se soumettre une sanction (Cass. Soc. 25.05.1989, 24.06.2003). Refus dassurer son obligation contractuelle (Cass. Soc. 16.10.1996), deffectuer une astreinte. Refus de participer un stage de formation. Refus dinitier un autre salari sa spcialit. Refus de mutation avec une clause contractuelle de mobilit (Cass. Soc. 26.05.1998). Refus dune affectation dcide dans le seul souci de bonne gestion. Fraudes au pointage (C.A. Versailles 11.06.2002). Refus de pointer (Cass. Soc. 22.07.1982). Pointage pour le compte dun autre salari (faute grave). Refus ritr de remettre ses rapports dactivit (Cass. Soc. 08.02.1996). Attitudes critiques. Le refus dune mutation, avec non-respect de la clause de mobilit peut justifier un licenciement, mais en aucune faon une faute grave (Cass. Soc. 23.01.2008 n 07-40.522 P + B).

Infraction la scurit Cadres ou agents de matrise ne faisant pas respecter la scurit (Cass. Soc. 14.05.1985). Refus de porter des vtements, quipements ou dispositifs de scurit (Cass. Soc. 23.05.2005). Inobservation des mesures de scurit. Violation ritre de linterdiction de fumer. Abandon sans autorisation dune machine dangereuse (faute grave). Manquements rpts aux rgles de scurit. Omission, pour un responsable informatique, davoir effectu les sauvegardes. Conduite dun vhicule socit dun salari en suspension de permis (Cass. Soc. 28.06.2002). Non-respect pour un chauffeur routier des consignes de scurit (vitesse, infractions au temps de conduite et de repos (Cass. Soc. 03.04.1996). Violation de linterdiction de fumer, (faute grave sur un site class Cass. Soc. 07.07.2004).

232 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Ivresse Intemprance Conduite en tat divresse (Cass. Soc. 06.03.1986, 08.01.1997, 22.01.1997). Intemprance entranant un comportement anormal ou dangereux (Cass. Soc. 06.12.2000, C.A. Versailles 27.06.2002). Causer un scandale en tat dbrit (Cass. Soc. 02.04.1992). Hirarchique en tat dbrit tel, quil ne pouvait assumer son rle devant ses collaborateurs (Cass. Soc. 06.12.2000). Intemprance ritre (Cass. Soc. 10.06.1997, 27.05.1998). tat dbrit ayant conduit le salari des violences (Cass. Soc. 28.03.2000). Introduction et consommation dalcool lors dune pause, en contradiction avec le rglement intrieur (C.A. Paris 17.10.2002, ou Cass. Soc. 18.12.2002). Injures et menaces Menaces profres lgard dun salari (Cass. Soc. 02.07.2003), ou dun suprieur hirarchique. Insultes adresses un client ou un suprieur hirarchique. Tracts ou lettres injurieuses vis--vis de la direction. Insultes envers un autre salari. Menaces ou injures par conjoint interpos surtout si le salari en est linstigateur. Accusations contre un suprieur hirarchique. Indiscrtions Violation du secret professionnel Diffamation Le salari est tenu une obligation de discrtion et de rserve, son nonrespect peut caractriser une cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 12.11.1991). Indiscrtions graves. Ouverture des plis confidentiels sans habilitation (Cass. Soc. 05.03.1987). Divulgation propre discrditer lentreprise (Cass. Soc. 21.02.1980). Divulgation de renseignements confidentiels aux salaris ou des tiers sur les difficults financires de lentreprise, (Cass. Soc. 30.06.1982). Non-respect de lobligation de loyaut. Propos diffamatoires lgard de lentreprise ou de son dirigeant. Dnigrement systmatique (travail, produits, prestations, organisation). Par contre, ne constituent pas des fautes la diffusion d'informations l'Inspecteur du Travail (Cass. Soc. 14.03.2000), au Procureur de la Rpublique (Cass. Soc. 12.07.2006). Comportements dloyaux Ils sont contraires lobligation de loyaut et de fidlit du salari (Cass. Soc. 18.05.1978). Concurrence par famille interpose (Cass. Soc. 21.02.1980).

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 233

Cration dune entreprise concurrente (faute lourde) (Cass. Soc. 12.06.2002, 30.06.1988). Travailler chez un concurrent pendant les congs pays (Cass. Soc. 14.12.2005, faute grave). Exercice dune activit concurrente pendant le pravis ou le contrat de travail (Cass. Soc. 11.02.2003). Dtournement de clientle. (Cass. Soc. 24.01.1991). Situation matrimoniale avec un conjoint travaillant chez un concurrent. Incitation dun ou plusieurs salaris quitter lentreprise pour suivre le suprieur hirarchique chez un autre employeur (Cass. Soc. 21.10.2003 n 01-44209). Stage effectu chez un concurrent pendant un Cong individuel de formation (Cass. Soc. 10.05.2001, 12.10.2004, 00.05.2005, 26.01.2006 etc). Prise de participation ou acceptation dun mandat dadministrateur dans une entreprise concurrente (Cass. Soc. 27.02.1991). Refus de communiquer lemployeur des renseignements ncessaires la poursuite de lactivit de ltablissement, durant un arrt maladie (Cass. Soc. 18.02.2003 n 01-41343). Violences physiques ou verbales Violences physique ou verbal lgard dun suprieur hirarchique (Cass. Soc. 20.07.1987), dun autre salari (Cass. Soc. 21.10.1987, 02.10.1997), dun subordonn (Cass. Soc. 06.02.2002). Participation une rixe (Cass. Soc. 15.06.1988). Violence verbale (Cass. Soc. 02.07.1997, 29.11.2000) caractre raciste (Cass. Soc. 27.06.1996). Dissimulation lembauche Dissimulation dune clause de non-concurrence. Remise dun faux titre de travail pour un salari tranger. Chauffeur dissimulant une infirmit lui interdisant de conduire. Dissimulation dune condamnation pnale directement en rapport avec les exigences du poste occup. Vols Indlicatesses Dtournements Falsifications Condamnation pnale Ces faits relvent gnralement de la faute grave ou de la faute lourde sils sont bien tablis, car ils sont en totale contradiction avec lobligation de loyaut. Vol au prjudice de lemployeur ou dtournements de fonds (Cass. Soc. 28.05.1997, 08.07.1997, 06.11.2001, 21.03.2002, 26.03.2002, 26.03.2003). Tentative de corruption dun fournisseur au dtriment de lemployeur (Cass. Soc. 12.06.1996).

234 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Vol au dtriment dautres salaris. Vol au dtriment dun client (faute grave (Cass. Soc. 16.01.2007)). Appropriation de matriel, de documents, de marchandises de lentreprise (Cass. Soc. 12.12.1983, 03.04.2001). Utilisation abusive du matriel de lentreprise (C.A. Versailles 11.06.2003). Acceptation de cadeaux ou dargent au dtriment de lemployeur (Cass. Soc. 25.06.2002). Fausses notes de frais, ou faux documents ou surcharge de notes de frais, usage dessence ou de produits titre personnel. Prter son vhicule de fonction un tiers (Cass. Soc. 18.06.2003). Dtention de la recette, dtournement de fonds (faute grave). Complicit dans des oprations frauduleuses (faute lourde) ou dtournement de fonds au dtriment du Comit dEntreprise. Falsification de bons de travail servant calculer le salaire (Cass. Soc. 07.06.1972), ou de rapports dactivit C.A. Reims 20.06.2001). Faux rapports de visite dun visiteur mdical (Cass. Soc. 22.11.1978). Fausses notes de frais (Cass. Soc. 05.02.1980, 18.02.2003). Fausses factures (Cass. Soc. 10.06.1997), ou dfaut de factures (Cass. Soc. 04.03.2003). Antidatage dun certificat mdical (Cass. Soc. 12.02.1985). Indlicatesses dans lexercice de ses fonctions. Utilisation abusive de la photocopieuse pour des documents couverts par le secret professionnel (Cass. Soc. 03.10.1990, 01.04.2003). Ouverture dun courrier confidentiel linsu de son destinataire (Cass. Soc. 05.03.1987). Condamnations ou infractions pnales. Fausse dclaration daccident de travail ou de trajet. Falsification du disque de contrle par un chauffeur routier. Ne pas assister des cours de formations pays par lemployeur. Extorquer des fonds au comit par un de ses membres. Relever et diffuser des informations contenues dans le fichier client de lemployeur (Cass. Soc. 24.10.1989). Fautes commises loccasion de la grve Entrave la libert du travail (bloquer les issues) (faute lourde). Atteinte au droit de proprit (refus de restituer un vhicule, proprit de lentreprise) (faute lourde). Atteinte la libert : squestration dun suprieur hirarchique ou dun membre de lencadrement. Participation une grve illicite. Frapper un salari qui refuse de sassocier une grve (faute lourde).

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 235

tranger sans titre valide Non-renouvellement dun titre de travail (si le salari tranger est un salari protg, lemployeur est dispens de la procdure dautorisation administrative pralable). Attention : lemployeur qui naurait pas adress au salari tranger les attestations demandes pour le renouvellement du titre serait responsable et le licenciement serait annul (C. Appel de Paris 16.11.1990 et 06.12.1990). Sabotage Destruction de matriel Destruction douvrages, de matriel, (Cass. Soc.14.01.1997) de documents (Cass. Soc. 30.04.1997). Spcifique aux cadres et agents de matrise Excs dautorit, manque de sens du commandement (Cass. Soc. 21.01. 2003, 04.03.2003). Perte dexploitation dun cadre muni de dlgation. Erreurs de gestion. Comportement inadmissible dun cadre vis--vis de ses collgues avec lesquels ses fonctions lamnent collaborer. Divergences de vue sur la politique de lentreprise (Cass. Soc. 23.01.2002). Incompatibilit dhumeur, msentente rendant la collaboration impossible (si ce motif est associ dautres et entrane une dgradation du travail). Insuffisance de rsultats. Refus dtablir des comptes-rendus ou les rapports dactivit demands. Fait, pour un cadre, de traiter en dpit des instructions reues, avec des socits la solvabilit douteuse. Constatation dun dficit important dans linventaire. Prsentation dun bilan ou dun compte dexploitation inexact. Maintenir son poste un salari ayant commis des dtournements de fonds. Critique publique dnigrant la socit auprs des fournisseurs ou clients (Cass. Soc. 03.04.1984, 28.02.1980, 01.07.1981), ou auprs de ses collaborateurs (Cass. Soc. 24.01.1989).

236 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

F.

LA PROCDURE RESPECTER ET LES MODLES DE LETTRE

Se reporter au chapitre XI.


Modle de lettre de convocation un entretien pralable un licenciement
Lettre R.A.R. ou remise contre dcharge Lieu date Destinataire

M Nous avons le regret de vous informer que nous sommes amens envisager une mesure de licenciement votre gard. En application de larticle L. 1232-2 du Code du Travail, nous vous convions un entretien pralable : le (date) (heure) (lieu). Nous vous rappelons que vous pourrez vous faire assister par un membre du personnel de votre choix, ds lors quil est salari de lentreprise. (Dans les entreprises dpourvues de reprsentants lus du Personnel ) Nous vous rappelons que vous pouvez vous faire assister lors de cet entretien par un membre du Personnel de lentreprise ou une personne extrieure inscrite sur la liste arrte par le Prfet, que vous pourrez consulter la mairie (adresse imprative) et lInspection du Travail de (adresses). (En cas de faute grave ou lourde) Compte tenu de la gravit des faits qui vous sont reprochs, nous vous confirmons une mise pied conservatoire, rmunre, dans lattente de la dcision intervenir, et du droulement de la procdure. Nous vous demandons donc de ne plus reparatre dans lentreprise sans notre accord ou notre demande. Veuillez agrer

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 237

Modle de lettre de notification dun licenciement disciplinaire


Lettre recommande Lieu Date Destinataire

M... , Comme suite notre entretien pralable du..., et aprs rflexion, nous avons le regret de vous notifier votre licenciement pour les motifs invoqus lors de notre entretien prcit et que nous rsumons ci-aprs : (numrer les fautes reprochs et les faits fautifs). 1. On rappelle le contexte de ltablissement et de la fonction de lintress, limportance de son rle. 2. On traite de la goutte deau ayant fait dborder le vase , en prouvant la perturbation apporte la bonne marche de lentreprise, compte tenu de la fonction de lintress (elle doit dater de moins de deux mois). 3. On vide le vase. 4. On btonne le dossier en rappelant notamment les sanctions antrieures. (Le rappel des fautes nonces dans un courrier antrieur, ne constitue pas lnonc des motifs prcis exigs par la loi (Cass. Soc. 01.04.2003, n 00-41428). La premire prsentation par la Poste de la prsente (ou la remise de cette lettre contre dcharge, si une transaction nest pas envisage) marque le point de dpart de votre pravis de... mois. (En cas de pravis effectu) : Vous serez tenu, pendant votre pravis, respecter lensemble des obligations de votre contrat de travail. Vous voudrez bien convenir avec votre responsable hirarchique des modalits dutilisation de vos heures pour recherche demploi. (En cas de pravis non effectu) : Afin de vous faciliter la recherche dun nouvel emploi, nous vous dispensons deffectuer votre pravis qui vous sera rmunr aux chances habituelles. Dans le cas o vous trouveriez un nouvel emploi avant la fin du pravis, vous voudrez bien nous en faire part afin de vous librer plus tt si vous le souhaitez. Ds la fin de votre pravis, nous tiendrons votre disposition les lments de liquidation de votre compte et notamment votre certificat de travail et votre attestation pour lASSEDIC. Veuillez agrer... (En cas de faute grave ou lourde, aprs lnumration des fautes reproches, crire) : Les faits qui vous ont t reprochs constituent une faute grave (ou lourde) rendant impossible votre maintien dans lentreprise pendant la dure du pravis. Votre contrat de travail sera donc rsili lors de la premire prsentation par la Poste de la prsente lettre (nous tenons votre disposition les lments de liquidation de votre compte).

238 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

G. LES CAS DE NULLIT DUN LICENCIEMENT Un juge ne peut annuler un licenciement que : dans les cas expressment prvus par la loi (Cass. Soc. 19.06.2002 n 00-43.658) ; ou dans lhypothse de la violation dune libert fondamentale (Cass. Soc. 09.10.2002 n 00-45.608). Les principaux cas sont les licenciements : discriminatoires (art. L. 1132-1 4) ; prononcs, suite une action en justice du salari, fonde sur la violation du principe dgalit entre les hommes et les femmes (art. L. 1144-3) ; prononcs, suite une action en justice du salari, fonde sur la violation du principe travail gal, salaire gal (art. L. 1144-3) (Cass. Soc. 20.02.2008 n 06-40.615 P) ; prononcs lencontre de victimes ou tmoins dagissements qualifis de harclement moral ou sexuel (art. L. 1152-2 4) ; prononcs dans les tablissements sociaux et mdicaux sociaux, lencontre de salaris ayant tmoign, (ou relat), de mauvais traitements ou de privations infligs une personne accueillie (art. L. 313-24 du Code des activits sociales et familiales, (Cass. Soc. 26.09.2007 n 0640.039) ; prononcs en mconnaissance du droit de grve (art. L. 1132-2 et 4) ; prononcs en mconnaissance de la protection accorde aux victimes daccidents du travail ou de maladies professionnelles (art. L.1226-13), (chap. XXII). Prononcs en mconnaissance de la protection accorde aux reprsentants du personnel et aux reprsentants syndicaux (art. L. 2411-3, 5 et 8), (chap. X) ; prononcs en mconnaissance de la protection accorde aux femmes enceintes (art. L.1225-4 et 5), (chap. XXI).
LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Ils sont naturellement trs nombreux et portent notamment sur : la contestation des faits non tablis ; la disproportion entre le fait reproch et la sanction prise ; la preuve du faux motif de licenciement cachant en fait un motif diffrent mais qui nest plus rel. Les employeurs perdent souvent leur procs devant les Conseils de prudhommes :
LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 239

soit pour erreur dans la procdure suivie (voir chap. XI) ; soit pour disproportion entre la goutte deau invoque et la lourdeur de la sanction prise, en loccurrence le licenciement. En fait, ils devraient avoir toujours lesprit que si une goutte deau a fait dborder le vase , cest que celui-ci tait dj bien rempli. La grande erreur de beaucoup demployeurs est de se limiter au dernier fait fautif sans invoquer les autres. soit pour absence de justifications probantes. II ne suffit pas davoir raison, dtre de bonne foi, il convient de justifier des faits quon allgue.

QUESTIONS / RPONSES

Les preuves audiovisuelles peuvent-elles tre probantes ?


Non, lemployeur ne saurait invoquer, lappui dun licenciement pour perte de confiance, lenregistrement dune conversation tlphonique utilise des fins dloyales (C.A. Paris 02.11.1995, R.J.S. 1/96 n 4). Dans le mme sens, lemployeur ne saurait fonder le licenciement pour insuffisance professionnelle, sur le rsultat dune enqute tlphonique effectue par un tiers sa demande (C.A. Paris 28.09.1995, R.J.S. 1/96 n 4), ou sur les comptes-rendus de filature (Cass. Soc. 22.05.1995, R.J.S. 7/95 n 757). En fait, lobligation de bonne foi, inhrente aux obligations contractuelles, impose lemployeur de ne pas faire usage dun procd clandestin de contrle de lactivit des salaris leur insu, ce qui constitue un mode de preuve illicite. dfaut davoir prvenu le salari, lemployeur sera priv du droit dinvoquer les rsultats dun tel contrle lappui dune sanction ou dun licenciement (Cass. Soc. 05.07.1995, R.J.S. 11/95 n 1110).

Labsence ou la suppression dun diplme requis peut-elle justifier un licenciement ?


Si lemployeur navait pas vrifi les diplmes et titres lors de lembauche du salari, ou quil savait pertinemment que le salari ne possdait pas les titres indispensables ou dont il stait par, et que celui-ci tait rest dans lentreprise pendant une longue priode, ce ne pourrait tre une cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 16.10.1983 et C.A. Paris 11.11.1995, R.J.S. 1/96 n 9).

Que peut-on faire si un salari travaille pendant sa maladie ?


Si la preuve que le salari excutait un travail important pendant une absence maladie (construire sa maison par exemple), il y aurait dloyaut et licenciement

240 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

justifi (Cass. Soc. 21.05.1996, R.J.S. 7/96 n 782 et 21.07.1994, R.J.S. 9/94 n 974).

Un fait commis par un accident du travail avant sa visite de reprise peut-il justifier dun licenciement ?
Laccident du travail, qui a t arrt, doit passer une visite de reprise. La suspension de son contrat ne prend fin quavec son aptitude certifie par le Mdecin du travail. Il ne peut tre licenci avant que pour faute grave, et non pour motif disciplinaire (Cass. Soc. 12.03.2002 n 981 P, R.J.S. 6/02 n 671).

Peut-on refuser deffectuer un travail sans risquer le licenciement ?


Oui, par exemple : refus dexcuter un travail dans des conditions non conformes de scurit (Cass. Soc. 28.10.1992 n 3590) ; refus de conduire un vhicule dfectueux (Cass. Soc. 24.06.1991 n 113 D) ; refus pour un peintre en btiment de monter sur un chafaudage alors que ce travail ne figurait pas dans les tches pouvant tre confies un salari de sa qualification et qui navait reu aucune formation pour ce faire (Cass. Soc. 11.12.1991 n 4306 D) ; refus de porter une charge justifi par ltat de sant du salari (Cass. Soc. 16.06.1993 n 2305 D) ; refus par un salari dexcuter un travail de qualification trs infrieure aux fonctions quil occupe, et non exceptionnel, dict par lurgence ou lhygine ou la scurit (Cass. Soc. 10.07.1986) ; refus dun salari de travailler dans un local insuffisamment chauff, la temprature extrieure tant trs basse (Cass. Soc. 05.06.1986).

Peut-on tre licenci pour un fait imputable un tiers ?


Normalement, non. Toutefois, il y a quelques exceptions : deux salaris engags en vertu de contrats interdpendants. Par exemple, contrat de deux poux dpendants lun de lautre (Cass. Soc. 10.12.1985) ; retour dun salari remplac et que lemployeur doit rintgrer (Cass. Soc. 13.01.1982 12.10.1983 02.07.1985). Ce serait dans ce cas un licenciement conomique (voir chap. XXII) ; la perte de confiance dun employeur en raison de faits reprochs son conjoint ou un membre de sa famille : conjoint travaillant chez un concurrent (Cass. Soc. 04.04.1979 06.10.1982) ; agissements concurrentiels du concubin (Cass. Soc. 25.11.1987 11.05.1989).

Peut-on tre licenci pour une divergence de vue ?


Pour un cadre suprieur, la bonne marche de lentreprise exige quil y ait

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 241

identit de vue, dapprciation sur lorganisation, la politique et la stratgie suivre... Ds lors, bien que sans cause relle et sans faute, un licenciement fond sur une divergence dapprciation a t jug valable dans le pass (Cass. Soc. 23.06.1976 04.01.1978). Ce motif est dsormais insuffisant (sauf pour les Dirigeants en gnral), lemployeur aurait intrt invoquer, en mme temps, dautres fautes pour les autres salaris.

Peut-on tre licenci pour des faits anciens ?


Le ou les faits justifiant un licenciement doivent tre rcents (exemple, un licenciement pour motif disciplinaire ne peut-tre fond que sur un fait port la connaissance de lemployeur depuis moins de deux mois). Toutefois, des faits anciens peuvent revivre par leffet de nouveaux griefs rcents (Cass. Soc. 11.03.1981 22.07.1986)

Peut-on licencier un salari non fautif cause de son conjoint ?


En principe, non. Toutefois, dans le cas o les deux contrats de travail sont interdpendants, le licenciement de lun des conjoints peut entraner celui de lautre. Exemples : un mnage au service de lemployeur (Cour dappel de Reims 05.06.1979) gardiens et concierges, dont les contrats sont interdpendants. Citons aussi lenvoi par la concubine dune lettre menaante et ordurire lemployeur de son compagnon (Cour dappel de Metz 15.11.1988). Citons enfin les menaces et injures par conjoint interpos (Cass. Soc. 20.12.1989 22.03.1990).

Peut-on tre licenci si la faute nest pas intentionnelle ?


Tout fait, sil est tabli lexistence dune action fautive du salari ou dune abstention fautive de sa part (Cass. Soc. 22.10.1987).

Peut-on tre licenci pour une faute nayant entran aucun prjudice pour lemployeur ?
Oui, la gravit dune faute nest pas subordonne des consquences dommageables pour lemployeur (Cass. Soc. 19.01.1989).

Un salari licenci pour faute grave ou lourde peut-il effectuer un pravis ?


En principe, ctait exclu, car lemployeur risquait de voir le qualificatif de faute grave ou lourde lui tre retir. Cependant par un arrt du 17.02.2004 (R.J.S. 5/04 n 429), la Cour de cassation a jug que la faute grave ntait plus subordonne au prononc dune mise pied conservatoire. Cependant, nous ne saurions trop recommander de la prononcer quand mme.

242 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

La procdure de licenciement doit-elle tre respecte quels que soient leffectif employ et lanciennet du salari ?
Oui, depuis la loi du 30.12.1986, la procdure (chap. XI) doit tre respecte quelle que soit lanciennet du salari (sauf rupture en cours dessai voir chap. I) et quel que soit leffectif employ. Par exemple, un particulier doit respecter la procdure pour une employe de maison, mais le salari ne peut se faire assister dun Conseiller extrieur .

Si un salari retrouve un emploi pendant son pravis non effectu, lemployeur doit-il lui payer le temps restant ?
Oui, si le salari dispens deffectuer son pravis retrouve un nouvel emploi avant le terme de celui-ci, lemployeur doit lui rgler le temps restant courir (Cass. Soc. 10.10.1990 Croix Rouge Franaise).

Les employs de maison peuvent-ils tre assists dun conseiller extrieur ?


Non, lassistance du salari nest pas requise pour les employs de maison.

Une liaison sentimentale dans lentreprise permet-elle de licencier un salari ?


Lexistence dune liaison sentimentale, entre deux salaris dune mme entreprise, ne permet pas lemployeur de procder au licenciement pour ce seul motif, mme si lun est le suprieur hirarchique de lautre. (C. Appel Nancy 21.11.2000, R.J.S. 5/01 n 559). Il faudrait prouver que cette liaison a cr un trouble caractris au sein de lentreprise. Cette position repose sur le principe de la libert de sa vie prive, affective ou sexuelle.

Quadvient-il si le salari commettait une faute grave pendant son pravis de licenciement ?
Ceci permet lemployeur de respecter une nouvelle fois la procdure de licenciement pour faute grave avec mise pied conservatoire immdiate, afin que le salari ne reste plus une minute de plus, mais ceci nautorise pas lemployeur de priver le salari de son indemnit compensatrice de pravis (Cass. Soc. 09.05.2000 n 97-45.294).

Le refus dun salari de prendre un appel professionnel sur son portable est-il une faute grave ?
Non, estime la Cour de cassation, ce nest mme pas une faute lgre, (Cass. Soc. 17.02.2004 n 01-45.889).

LE LICENCIEMENT DISCIPLINAIRE 243

XIII
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE OU INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE

VUE DENSEMBLE

A.

NOTION DINSUFFISANCE PROFESSIONNELLE B. C. LES LIMITES LA LIBRE APPRCIATION DE LEMPLOYEUR LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER LEMPLOYEUR

D.

LINSUFFISANCE DE RSULTAT, LES CLAUSES DE QUOTA, LES CLAUSES DOBJECTIFS LES LENTEURS, RELCHEMENT, MANQUE DINTRT AU TRAVAIL LCHEC UN EXAMEN OU LABSENCE DE DIPLME PROFESSIONNEL

E.

F.

G.

LCHEC APRS UNE PROMOTION

LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE OU INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE 245

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LA NOTION DINSUFFISANCE PROFESSIONNELLE

Dans le cadre de son pouvoir de direction, lemployeur a le droit de vrifier si son salari travaille correctement, bref, respecte bien lobligation de diligence qui lui incombe. Sil apprcie que le salari a une insuffisance professionnelle, pse dabord sur lui une obligation de formation (Cass. Soc. 21.10.1998), mais en fin de compte, celle-ci peut tre tablie (manque de rendement ou de production, baisse du chiffre, erreurs rptes, malfaons, manque de comptence technique, manque dautorit pour un encadrant, etc). Linsuffisance professionnelle ne doit pas rsulter de la mauvaise volont du salari, mais de son inaptitude remplir convenablement son emploi. Avouons que ceci est bien subjectif. Aussi, linsuffisance professionnelle dun salari, au travail pour lequel il a t engag et pour lequel il est rmunr, ne constitue plus, elle seule, une cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 30.03.1999 n1484 P , R.J.S. 12/99 n1447 ou 22.02.2000 n 97-45.724, n 890 D). Dsormais, peu importe quelle ait entran un prjudice pour lemployeur. Rappelons que trois lments caractrisent un contrat de travail : le lien de subordination, la rmunration et une prestation de service. Chmage aidant, la Cour de cassation et les Cours dAppel ne cessent de rappeler quun salari nest pas pay pour travailler, mais pour bien travailler. Or, cest bien lemployeur dapprcier les capacits professionnelles du salari, dapprcier quelle hauteur il place la barre du bien travailler . Si lemployeur peut prouver que le salari natteint pas les objectifs fixs ou des objectifs raisonnables, quil y a insuffisance des rsultats obtenus, quil na pas les comptences ou qualits requises, ceci devrait constituer une cause relle, srieuse et lgitime de licenciement, non base sur un fait fautif. Point nest besoin que linadaptation, linsuffisance professionnelle ou lincomptence se soit traduite par une faute professionnelle jugeait dans le temps la Cour de cassation (Cass. Soc. 13.11.1986 n 84-41.231). Tout cela est fini, par une srie darrts concordants, sa position trs affirme dsormais est que ce nest plus, elle seule, une cause de licenciement car le motif est trop imprcis et laiss au seul jugement de lemployeur.
246 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

Par contre, linadaptation du salari aux nouvelles conditions de travail entranes par la mise en place de nouvelles machines ou de nouveaux logiciels justifie son licenciement, si lemployeur a propos un stage que le salari a refus (Cass. Soc. 22.11.1991 n 90-43.412). Donc, linsuffisance professionnelle peut justifier un licenciement, si les preuves sont flagrantes et matriellement vrifiables, mais jamais une faute grave (Css. Soc. 17.02.2004 n 01-44.543).

B.

LES LIMITES LA LIBRE APPRCIATION DE LEMPLOYEUR

Par ces arrts rcents et systmatiques, la Cour de cassation demande aux juges de vrifier le caractre objectif de linsuffisance de rsultat. Il faut que linsuffisance professionnelle invoque soit prjudiciable aux intrts de lentreprise (Cass. Soc. 23.05.2000), mais cette apprciation de lemployeur ne doit pas tre arbitraire (simples jugements de valeur, griefs imprcis, allgations non prouves), elle doit reposer sur des lments circonstancis, prcis, vrifiables, de nature justifier cette apprciation (Cass. Soc. 10.10.2001). Cette facult de lemployeur de fixer la hauteur de la barre des exigences, trouve une limite dans un ventuel abus ou dtournement de pouvoir de sa part. Lemployeur ne saurait exiger dun salari des performances beaucoup plus leves que celles dont il se contente pour dautres salaris prsentant les mmes caractristiques et exerant des fonctions semblables (Cass. Soc. 03.01.1990 n 87-43.521). De mme si les mauvais rsultats ne sont en fait dus qu la situation du march (Cass. Soc. 02.03.1998 n 897 D). Lemployeur ne saurait fixer des objectifs irralisables, mme si le salari les a approuvs (Cass. Soc. 03.02.1999, n 758 P, R.J.S. 3/99 n 351). Lemployeur ne saurait licencier un salari pour insuffisance de rsultat alors quil lui a retir des clients importants (Cass. Soc. 09.03.1988 n 987 D). De mme, si les performances du salari sont infrieures aux normes ou ses engagements, encore faut-il que ceci lui soit imputable, et non au choix de la politique commerciale de lemployeur ou, une conjoncture conomique dsastreuse (Cass. Soc. 30.03.1999, R.J.S. 4/99 n 641, 14.05.2003, R.J.S. 11/03 n 1326, 02.12.2003, R.J.S. 2/04 n 184). Dans le mme ordre dide, lors dune promotion ou dun changement de poste, il convient de laisser au salari le temps ncessaire pour
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE OU INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE 247

sadapter au nouveau travail , avant de le licencier pour inaptitude professionnelle (C.A. Aix 20.02.1975). Il faut que linsuffisance de rsultats procde bien de faits objectifs, imputables au salari, par exemple ce commercial ayant commis des ngligences dans la prospection de sa clientle (Cass. Soc. 26.10.1999 n 4050 P, R.J.S. 12/99 n 1447). Il appartient l employeur de justifier quil a fourni au salari les moyens daccomplir sa prestation de travail (Cass. Soc. 10.02.2004 n 01-45.216).

C.

LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER LEMPLOYEUR

Lemployeur est seul juge des qualits professionnelles de ses salaris. Le juge ne peut se substituer lemployeur : sur lapprciation des possibilits daffectation sur un autre poste (Cass. Soc. 11.02.1981 n 79-41.532) ; sur le fait que lemployeur nait pas propos un dclassement avant de licencier (Cass. Soc. 12.12.1983 n 81-41.572) ; en mettant en cause lorganisation de lentreprise, le mauvais fonctionnement du service (Cass. Soc. 24.10.1979 n 78-40.863 ou 06.11.1984 n 82-41.853) ; en tirant dautres consquences que lemployeur sur les mesures prendre pour la bonne marche de lentreprise (Cass. Soc. 05.10.1983 n 91-41.678).

D.

LINSUFFISANCE DE RSULTAT, LES CLAUSES DE QUOTA, LES CLAUSES DOBJECTIFS

Linsuffisance de rsultat ne constitue pas, en elle-mme, une cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 03.11.2004 n 02-46.077). Les juges doivent rechercher si le fait de ne pas avoir atteint les objectifs ou davoir des rsultats notoirement insuffisants rsultaient : soit dune insuffisance professionnelle, le salari ne parvenant pas, malgr ses efforts atteindre les objectifs fixs ou attendus ; soit dune faute imputable au salari (Cass. Soc. 25.02.2003). Sil y a eu une ou plusieurs fautes pouvant justifier dun licenciement, procder un licenciement disciplinaire et tayer ce dossier par la rsultante qui est le trop faible rsultat.
248 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

Sil ny a pas eu faute, mais manque important de rsultats, et que ceci soit objectivement vrifiable, le licenciement pour insuffisance professionnelle est possible (Cass. Soc. 30.11.2005 n03-47.591). Naturellement, les juges chercheront si : le salari avait bien t mis en garde par crit ; lemployeur avait bien accord au salari les formations ncessaires ; lemployeur avait bien accord au salari les moyens et pouvoirs ncessaires ; les objectifs fixs ou attendus taient ralistes et atteignables ou raisonnables (Cass. Soc. 13.01.2004 n 01-45.231) ; linsuffisance de rsultat ne rsultait pas plutt dune conjoncture trangre lactivit personnelle du salari ; linsuffisance des rsultats ne rsultait pas du choix dcid par lemployeur sur la politique commerciale (Cass. Soc. 19.01.1994 n 89-40.766) ; Lemployeur devra comparer les rsultats du salari et leur volution, ceux de ses collgues, de lactivit concerne de la socit, de lactivit de la profession Lincomptence allgue doit reposer sur des lments concrets et vrifiables, et se manifester dans les rpercussions sur la bonne marche de lentreprise. De linsuffisance professionnelle, il faut rapprocher limpossibilit pour le salari daccomplir ses tches normalement. Ainsi, ce commercial ayant eu un retrait de permis de conduire, et que sa fonction exigeait quil conduise lui-mme son vhicule, le licenciement a une cause relle et srieuse (Cass. Soc. 31.03.1998 n 95-44274). Nous ne saurions que conseiller lemployeur, avant un licenciement, davoir avec le salari concern un entretien officiel au cours duquel sera signe une clause de rtablissement ou dobjectifs atteindre .

E.

LES LENTEURS, RELCHEMENT, MANQUE DINTRT AU TRAVAIL

Si ces faits sont prouvs, probants et que la preuve est apporte quils nuisent la bonne marche de lentreprise, ils constituent une cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 29.03.1984 ou 29.02.1984 ou C.A. Aix 12.01.1987).

LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE OU INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE 249

F.

LCHEC UN EXAMEN OU LABSENCE DE DIPLME PROFESSIONNEL

Constitue une cause relle et srieuse de licenciement lchec un examen, ds lors que : le diplme est requis pour exercer la fonction, en loccurrence, le salari navait pas le diplme nouvellement requis pour exercer sa fonction, le licenciement est donc inhrent la personne du salari et fond (Cass. Soc. 03.02.2004, R.J.S. 4/04) ; le contrat individuel de travail stipulait comme clause essentielle de son maintien, la russite lexamen ; lemployeur a pay une formation longue et impos la russite un examen un jeune (Cass. Soc. 21.07.1986 Caisse Primaire dAssurance Maladie de Paris) ; la Convention collective prvoit que lengagement dfinitif est subordonn la russite cet examen (Cass. Soc. 31.05.1989 pour un lve ducateur).

G.

LCHEC APRS UNE PROMOTION

Lemployeur peut-il licencier pour insuffisance professionnelle un salari ancien qui donnait toute satisfaction dans son ancien poste et qui vient dtre promu ? Si le salari avait formellement accept une promotion saccompagnant dune augmentation de sa rmunration et de ses responsabilits, et quil ne se rvle pas capable de faire face ses nouvelles fonctions, le licenciement pour insuffisance professionnelle est lgitime (Cass. Soc. 28.03.1985 n 82-40.899). En effet, quoique cette position constante soit choquante premire vue, il est considr que le salari a accept en toute connaissance de cause une promotion quil aurait pu refuser, sachant trs bien quon nest pas pay pour faire tous ses efforts, mais pour faire face et russir. Cest lapplication du fameux principe de Peter (Le plan de Peter chez Stock), le salari en acceptant sa promotion a atteint son niveau dincomptence, il aurait t avis de rester dans une fonction o il tait comptent. Cest pourquoi une bonne gestion du personnel consiste utiliser une priode probatoire , le salari conservant quelques mois son ancienne qualification et son ancien salaire, mais bnficiant dune prime de responsabilit temporaire, qui serait intgre sa rmunration si cette priode probatoire tait juge satisfaisante. Il prendrait alors le coefficient hirarchique et la qualification du poste tenu.
250 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Les procs sont nombreux sur ce thme, ils portent la plupart du temps : sur labsence de preuves probantes apportes par lemployeur ; sur limputabilit lemployeur ou la conjoncture des insuffisances ou non-atteinte des objectifs signs.

QUESTIONS / RPONSES

Linaptitude physique ou psychique est-elle une insuffisance professionnelle ?


Linsuffisance de rsultats est radicalement diffrente de linaptitude physique ou psychique lemploi, laquelle engendre des obligations spcifiques pour lemployeur. Il est notamment tenu une obligation de reclassement (voir chap. XV). Par ailleurs, le salari bnficie dune protection particulire par rapport au licenciement pour simple inaptitude professionnelle.

Le retrait dun permis de conduire constitue-t-il une insuffisance professionnelle ?


De linsuffisance professionnelle il faut rapprocher limpossibilit daccomplir normalement ses tches. Ainsi, lorsquun Inspecteur commercial fait lobjet dun retrait de permis de conduire et que sa fonction exige quil conduise luimme son vhicule, le licenciement a une cause relle et srieuse (Cass. Soc. 31.03.1998 n 95-44.274).

Un salari engag sans priode dessai, peut-il tre licenci pour insuffisance professionnelle ?
Certes oui, mais lemployeur ne peut rompre lessai. Il a eu tort de ne pas inclure une priode dessai dans le contrat, qui est justement destine en particulier estimer les comptences du salari (Cass. Soc. 02.06.1988). Il devra respecter la procdure de licenciement.

Un salari engag pour deux fonctions, peut-il tre licenci pour insuffisance ne concernant que lune des fonctions, alors que lautre est bien tenue ?
Oui, lemployeur pourrait le licencier en prouvant la lgitimit des insuffisances professionnelles constates. Ainsi, un chef comptable galement responsable

LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE OU INSUFFISANCE PROFESSIONNELLE 251

de linformatique qui ne russit que dans lune de ses deux fonctions a vu son licenciement reconnu comme fond (Cass. Soc. 08.12.1982).

Un salari ayant eu de bonnes apprciations, peut-il tre licenci pour insuffisance professionnelle ?
Cest le cas classique ou le salari peut apporter aux juges de bonnes apprciations notes par son hirarchique lors des derniers entretiens annuels et qui se voit licenci pour insuffisance professionnelle . Naturellement, les juges se rgalent et condamnent lemployeur. Tel est galement le cas du salari ancien nayant jamais eu le moindre reproche crit, ou de celui qui a reu une gratification rserve aux salaris ayant le plus contribu aux rsultats.

Un employeur peut-il faire passer un test de connaissance un salari ayant fini sa priode dessai ?
Certes oui, ne serait-ce que pour orienter ses formations, mais en aucun cas de mauvais tests pourraient justifier dun licenciement (Cass. Soc. 19.12.2000).

252 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

XIV
LE LICENCIEMENT POUR PERTE DE CONFIANCE, INCOMPATIBILIT DHUMEUR, MSENTENTE, DIVERGENCES DE VUE
VUE DENSEMBLE

A.

PRINCIPE B. LA PERTE DE CONFIANCE

C.

LINCOMPATIBILIT DHUMEUR, LA MSENTENTE, LINCOMPRHENSION

D. E.

LE DSACCORD, LA DIVERGENCE DE VUE LE COMPORTEMENT INADMISSIBLE DUN SALARI

F.

LE LICENCIEMENT VEXATOIRE

G.

LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER LEMPLOYEUR

PERTE DE CONFIANCE, INCOMPATIBILIT DHUMEUR, MSENTENTE 253

POUR PLUS DE DTAILS

A.

PRINCIPE

On comprend quun licenciement puisse tre justifi lorsque : la confiance mutuelle entre lemployeur (ou le responsable hirarchique) et le salari nexiste plus ; une incompatibilit dhumeur ou une msentente grave et persistante rend le travail impossible ; le dsaccord ou la divergence de vue profonde perturbent gravement la bonne marche de lentreprise ; le comportement dun salari rend impossible la poursuite de la relation de travail. Mais comme ces motifs sont trop subjectifs et bien trop simples invoquer par lemployeur qui en est le seul juge, ils peuvent trs rarement justifier eux seuls un licenciement. Ils sont la plupart du temps utiliss pour accompagner des faits fautifs. En tout cas, les juges sattachent toujours vrifier : si les motifs et faits invoqus sont bien de nature nuire gravement la bonne marche de lentreprise ; si les faits avancs sont rels, prcis, prouvs, et non de vagues soupons ou motifs (Cass. Soc. 04.02.1998 n 95-41.982). En pratique, les juges refusent de plus en plus systmatiquement un licenciement fond sur cette seule raison, mme si celle-ci repose sur des lments objectifs (Cass. Soc. 29.05.2001). Seules les causes de la perte de confiance peuvent fonder un licenciement.

B.

LA PERTE DE CONFIANCE

Depuis lan 2000, la perte de confiance ne constitue plus un motif lgitime de licenciement car il est trop imprcis (Cass. Soc. 29.11.1990 n87-40.184, R.J.S. 1/91 n 16, ou 16.05.1991n R.J.S. 7/91 p. 433 ou 19.10.1999 n 1642 D, R.J.S. 1/100 n 39, ou 06.10.1999 n 3426 D, R.J.S. 11/99 n 1355 ou 25.01.2000 n 483 D, R.J.S. 3/00 n 260 ou 25.05.2001, 29.05.2001. Et depuis un arrt du 29.05.2001, R.J.S. 9/01 n 999), mme si la perte de confiance repose sur des lments objectifs et incontestables et il est devenu impossible dinvoquer ce seul motif, car il ne faut pas oublier que depuis la loi du 208/1989, larticle L.1235-1 du C.T. prcise que si un doute subsiste, il profite au salari .
254 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

Lallgation dans la lettre de licenciement dune perte de confiance ne constitue pas lnonc dun motif de licenciement . (Cass. Soc. 26.01.2000 n 97-43.047 P + B). Le seul fait de demander une augmentation ne saurait motiver un licenciement pour perte de confiance ! (Cass. Soc. 09.01.2002, R.J.S. 3/02 n 274). De simples craintes de lemployeur, mme trs lgitimes, ne constituent pas de tels faits (Cass. Soc. 30.11.1994 n 93-42.580). Ne peut lgitimer une perte de confiance le fait que lpouse du salari ait une activit concurrente, ds lors que le comportement dloyal du salari vis--vis de son employeur nest pas dmontr (Cass. Soc. 09.01.1991. n 89-43.918). Le simple risque que le salari puisse communiquer des renseignements confidentiels ne peut, lui seul, justifier la perte de confiance, alors quil nest pas apport de preuves dlments objectifs imputables au salari (Cass. Soc. 10.12.1991 n 90-44.524). Des faits relatifs au comportement du salari dans sa vie prive, ne peuvent tre pris en considration que si son comportement a cr un trouble caractris au sein de lentreprise, compte tenu de la nature de ses fonctions (Cass. Soc. 22.01.1992 n 90-42.517). Un fait relevant de la vie personnelle du salari ne peut constituer une faute (Cass. Soc. 16.12.1997 n 95-41.326). Un licenciement ne saurait tre lgitim par les murs ou les convictions religieuses du salari, sauf si un trouble a t cr compte tenu de la finalit de cette entreprise et la nature des fonctions du salari (Cass. Soc. 17.04.1991 n 90-42.636 et 20.11.1991 n 89-44.605). Les multiples et proccupantes ngligences du salari dans lexcution de son travail qui fondaient la perte de confiance nont pas suffit aux juges pour accepter la cause relle et srieuse (Cass. Soc. 09.04.2002 n 00-41.783). Naturellement, lincarcration du salari pour des faits relevant de sa vie prive, ne saurait justifier un licenciement pour perte de confiance, ni mme justifier une sanction disciplinaire (Cass. Soc. 19.09.2007 n 05-45.294 ou 05.03.2008 n 06-42.387 pour un salari plac en dtention provisoire pour participation une association de malfaiteurs, dtention darmes de 1re et 4e catgorie) Les cas les plus frquents sont : les actes frauduleux ou malhonntes commis hors de lentreprise ; des comportements dindlicatesse et de malhonntet dans lentreprise,
PERTE DE CONFIANCE, INCOMPATIBILIT DHUMEUR, MSENTENTE 255

prouvs par des lments et faits prcis : vol au dtriment dautres salaris (Cass. Soc. 02.07.1985 n 82-42.239) ; des faits prcis relatifs au conjoint ou, au concubin, travaillant dans une entreprise concurrente avec le risque de concurrence dloyale peuvent justifier un licenciement (Cass. Soc. 11.05.1989), mais uniquement sil y a des faits et lments prcis et objectifs (Cass. Soc. 16.05.1991 n 89-44.061). le comportement inadmissible dun cadre vis--vis de son personnel, dans la mesure o il compromet la bonne marche de lentreprise (Cass. Soc. 07.03.1979 n 77-40.738). la perte de confiance dment motive par des faits prcis gnrant un trouble caractris au fonctionnement de lentreprise (Cass. Soc. 09.07. 2002 n 00-45.068). Nous ne saurions que conseiller aux employeurs dutiliser cette dernire formule sils invoquent la perte de confiance. lincarcration ne saurait justifier un licenciement que si lemployeur prouve quelle a entran de graves troubles dans lorganisation et le fonctionnement de lentreprise (Cass. Soc. 26.02.2003 n 01-40.255). Rappelons que les paroles prononces lors du droit dexpression ne sauraient lgitimer un licenciement pour perte de confiance (art. L. 2281-3 du C.T.) La perte de confiance rsultant de la prise dacte par un salari de rupture de son contrat pour faute grave de lemployeur nest pas un motif de licenciement (Cass. Soc. 13.01.2004 n 01-47.178 P). En fait lemployeur aurait d licencier pour faute grave dabandon de poste. Il nous semble en effet, que darrt en arrt, la perte de confiance tend disparatre comme cause autonome de licenciement, et quil est prfrable aujourdhui de se placer sur le terrain du trouble caractris au fonctionnement de lentreprise. Ceci est vrai tant du motif perte de confiance que du motif msentente ou incompatibilit dhumeur .

C.

LINCOMPATIBILIT DHUMEUR, LA MSENTENTE, LINCOMPRHENSION

Le refus par un salari de suivre les instructions de son responsable hirarchique avec qui il ne peut sentendre, dans la mesure o ce comportement peut avoir des consquences nuisibles sur la bonne marche de lentreprise, du service, peut justifier dun licenciement (Cass. Soc. 07.11.1984 n 82-42.220). Le mutisme dun salari qui ne dnonce pas les agissements frauduleux de son responsable hirarchique immdiat, est en contravention avec
256 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

son obligation de loyaut envers son employeur, et justifie la perte de confiance de celui-ci (Cass. Soc. 06.11.1984 n 82-41.958), et lgitime son licenciement immdiat bien que, notons-le, cette dnonciation est en contravention avec son obligation de loyaut envers son hirarchique. Les juges estiment que la loyaut envers lemployeur lemporte. Mais un diffrend portant sur des problmes de rmunration ne saurait justifier un licenciement (Cass. Soc. 22.03.1983 n 88-41.194), ds lors quil est sans incidence sur la bonne marche de lentreprise. Une msentente grave entre un salari et le personnel dun service lgitimait au XXe sicle, un licenciement (Cass.Soc. 20.07.1989 n 86-45.075). Mais aujourdhui, la msentente entre salaris, en particulier le refus avec ptition unanime des personnels de travailler sous lautorit dun responsable quils rcusent, ne peut plus constituer une cause relle et srieuse de licenciement, que si elle repose objectivement sur des faits prcis imputables au salari concern, et si le licenciement est en outre prononc dans des conditions vexatoires. Il ouvre alors seulement le droit des dommages et intrts distincts de lindemnit pour licenciement abusif. (Cass. Soc. 27.11.2001 n 99-45.163 P). Un arrt (Cass. Soc. 05.02.2002 n 99-44.383 P) pose le principe suivant : la msentente ne constitue une cause de licenciement que si elle repose sur des faits objectifs imputables au salari , (Cass. Soc. 02.10.2002 n 0-41.546, Cass. Soc. 09.11.2004, R.J.S. 1/05 n 19). Par contre, la msentente entre un salari et tout ou partie du personnel peut constituer une cause de licenciement, dans la mesure o elle repose objectivement sur des faits imputables au salari concern (Cass. Soc. 02.10.2002 n 0-41.546) et (Cass. Soc. 09.11.2004, R.J.S. 1/05 n 19). Nous trouvons des arrts dj anciens lgitimant un licenciement : la dtrioration des rapports entre un directeur et son employeur rendant le maintien du contrat de travail impossible (Cass. Soc. 14.04.1983). lincompatibilit dhumeur entre un salari et son employeur entranant une situation conflictuelle permanente (Cass. Soc. 29.11.1991). Par contre, le simple fait dinvoquer dans la lettre de licenciement une incompatibilit dhumeur , sans invoquer aucun fait matriellement vrifiable, ne rpond pas lexigence dun motif prcis tel qunonc larticle L. 1232-6 du C.T. (Cass. Soc. 17.01.2001 n 98-44.354 P, et 11.05.2005 n 1067). Notons que ces arrts souvent cits datent un peu. Depuis 1998, la Cour de cassation tend carter les motifs trop subjectifs, et impose que la preuve soit apporte que la msentente soit bien imputable au salari. Il est donc ncessaire que la lettre de licenciement ait voqu les difficults objectives rencontres par lemployeur et le trouble caractris au
PERTE DE CONFIANCE, INCOMPATIBILIT DHUMEUR, MSENTENTE 257

fonctionnement de lentreprise qui en rsulte, quil puisse prouver par des actes et faits rels et concrets, de msentente ou dincompatibilit dhumeur entre le salari et sa hirarchie, ou entre le salari et ses collgues ou subordonns (Cass. Soc. 26.05.1998 n 95-45.561, 05.01.1999 n 96-44.97 16.10.1999, R.J.S. 1999 n 1355). Larrt prcit du 27.11.2001 pose que les juges du fond ont un pouvoir souverain dapprciation de cette imputabilit ou non au salari licenci. Par exemple, une lettre de rupture se bornant invoquer un diffrend dincomprhension, ne peut constituer un motif prcis et vrifiable de licenciement et rend celui-ci abusif. (Cass. Soc. 14.11.2000 n98-44.072). Il en va de mme dune lettre nvoquant que une msentente sans autre prcision (Cass. Soc. 05.02.2002 n 99-44.383 P). Bref, depuis la loi du 02.08.1989, larticle L. 1235-1 qui dispose que Sil subsiste un doute, il profite au salari , il convient dutiliser avec une extrme prudence ce motif de licenciement.

D.

LE DSACCORD, LA DIVERGENCE DE VUE

En soi, un de ces motifs ne peut justifier dun licenciement. Il faut quil repose sur des lments objectifs imputables au salari (5.02.2002 n 99-44.343 par exemple). Il faut prouver que le dsaccord, la msentente ou la divergence de vue invoqus ont des consquences nuisibles sur la bonne marche de lentreprise. Sinon, le licenciement serait considr comme abusif, par exemple pour une divergence de vue entre un cadre et la direction sur la politique commerciale de lentreprise, alors que le salari obtemprait ne nuisant pas la bonne marche de la socit (Cass. Soc. 11.12.1990. n 88-40.872). Une attitude de refus dun salari, de collaboration avec un responsable donn, de suivre ses instructions, base sur des faits et tmoignages prcis et concordants, caractrise le dsaccord et justifie le licenciement (Cass. Soc. 04.10.1995 cite B et 07.11.1984 n 82-42.220). Ainsi : dsaccord sur les mthodes de gestion entre un Prsident et un de ses directeurs (Cass. Soc. 26.04.1984, 06.06.1985, 17.12.1987) dsaccord prouv avec les initiatives de son responsable hirarchique (Cass. Soc. 16.12.1987) ; divergences de vue de plus en plus profondes entre un cadre et son employeur (Cass. Soc. 22.07.1986).
258 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

Globalement, en dehors des cadres dirigeants, o ce motif peut tre invoqu, il est de plus en plus repouss par la jurisprudence. Ainsi, le grief de divergences de vue invoqu contre un salari qui navait profr ni injure, ni propos diffamatoires ou excessifs, relve du droit la libert dexpression (Cass. Soc. 25.01.2000 n 469 D). La msentente entre un salari et tout ou partie du personnel peut justifier un licenciement, si les preuves apportes par lemployeur sont objectives (tmoignages des salaris concerns), et vrifiables objectivement (Cass. Soc. 27.11.2001 n 99-45.163)

E.

LE COMPORTEMENT INADMISSIBLE DUN SALARI

Une attitude de dnigrement systmatique de la Direction par un salari, prouve par des faits objectifs et des tmoignages permet lemployeur dinvoquer la perte de confiance (Cass. Soc. 04.10.1995 n 94-42.124). Un salari dont le comportement a cr un climat incompatible avec la bonne marche de lentreprise, quelles que soient, par ailleurs, sa comptence et ses aptitudes reconnues (Cass. Soc. 05.11.1981). Le licenciement dun salari qui a cherch se soustraire son licenciement en se faisant dsigner dlgu syndical (C.A. Paris 24.09.1987).

F.

LE LICENCIEMENT VEXATOIRE

Depuis quelques annes, se sont multiplies les demandes distinctes de dommages et intrts : lune au titre dun licenciement abusif, sans cause relle et srieuse, ou totalement disproportionn par rapport aux faits reprochs ; lautre au titre du ct vexatoire de la mesure. Les juges admettent depuis longtemps la possibilit dobtenir deux sommes distinctes au titre de la mise en uvre et des circonstances du licenciement Cass. Soc. 12.03.1987 n 84-41.002). Les exemples abondent : (Cass. Soc. 29.06.1995 n 94-40.538, ou 25.01.1989 n 86-40.538 pour lequel le licenciement stait accompagn de menaces de lemployeur), ou C.A. Toulouse 21.03.1997 n 5918/95 o il y eut une mise en uvre particulirement brutale dune clause de mobilit. Il y a cumul des deux indemnisations. Ainsi dans un arrt (Cass. Soc.
PERTE DE CONFIANCE, INCOMPATIBILIT DHUMEUR, MSENTENTE 259

16.12.1998 n 96-43.932), le salari qui avait 29 ans danciennet a obtenu des dommages et intrts pour rupture vexatoire, au seul motif de sa dispense de pravis pourtant pay par lemployeur, alors que par ailleurs le motif conomique a t jug comme rel et avr. Dans le mme sens, sur une faute grave reconnue, les juges ont quand mme attribu des dommages et intrts pour rparer les vexations subies dans le cadre de son licenciement (Cass. Soc. 16.12.1998, n 96-43.932). Lauteur lui-mme a subi une pareille msaventure. Le jugement dappel, confirmant le jugement prudhomal, a not que les fautes graves reproches taient avres, mais que le fait davoir plac ce Directeur de golf en mise pied conservatoire, le temps de respecter la procdure du licenciement pour faute grave, avait t trs vexatoire pour lui. Comme on trouve par ailleurs, de nombreux arrts prcisant que si le salari reste dans lentreprise le temps de la procdure, lemployeur ne saurait invoquer ultrieurement la faute grave, puisque sa prsence avait t accepte, on pourrait tre amen penser que tout licenciement pour faute grave est ncessairement vexatoire. Avec des fautes graves acceptes, lintress a obtenu 6 mois de rmunration pour licenciement vexatoire . Un comble !

G.

LE JUGE NE PEUT SE SUBSTITUER LEMPLOYEUR

Principe gnral, il nappartient pas au juge de se substituer lemployeur dans son rle de direction de lentreprise. Ainsi, en prsence dune situation conflictuelle entre deux salaris, de nature nuire gravement la bonne marche dun service, lemployeur est seul juge du choix du salari licencier (Cass. Soc. 19.06.85 n 8240.760).

260 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIF NON CONOMIQUE

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Illgitimit du licenciement justifi par un motif imprcis, faute dallguer des faits prcis et objectifs (Cass. Soc. 14.05.1996, R.J.S. 6/96 n 66).

QUESTIONS / RPONSES

Le mariage ou la liaison de deux salaris du mme tablissement peut-il lgitimer un licenciement ?


Non, ce serait une atteinte la vie prive et lemployeur se verrait condamner sil fondait un licenciement sur un comportement personnel demeur sans incidence sur la bonne marche de lentreprise : ainsi pour la liaison dune employe avec un suprieur hirarchique (Cass. Soc. 30.03.1982 n 79-42.107).

Le licenciement dun salari, au seul motif que son conjoint travaille dans une socit concurrente est-il abusif ?
Oui, si le salari na accs aucun document secret ou confidentiel, si son intgrit ne peut tre mise en doute, si aucun fait prcis ne vient justifier la perte de confiance (Cass. Soc. 14.10.1987).

Est-il raisonnable pour un employeur de fonder un licenciement sur une perte de confiance, une msentente, une incompatibilit dhumeur ?
Non.

PERTE DE CONFIANCE, INCOMPATIBILIT DHUMEUR, MSENTENTE 261

XV
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE
VUE DENSEMBLE

A.

SEUL UN MDECIN DU TRAVAIL PEUT DCLARER UNE INAPTITUDE PHYSIQUE (APRS LA DEUXIME VISITE MDICALE SEULEMENT)

B.

LES DEUX VISITES MDICALES

C.

LINAPTITUDE PARTIELLE G. LINAPTITUDE TOTALE

D.

LOBLIGATION DE RECLASSEMENT DANS LE MOIS

E.

LIMPOSSIBILIT DE RECLASSEMENT PROUVE LE REFUS DUNE PROPOSITION DE RECLASSEMENT PAR LE SALARI

F.

H.

LE LICENCIEMENT DANS LE MOIS, SUIVANT LE SECOND EXAMEN MDICAL OU LA REPRISE DU PAIEMENT DES RMUNRATIONS PERUES AVANT LA SUSPENSION DU CONTRAT

I.

J.

LIMPOSSIBILIT DE CONCLURE UNE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL NGOCIE

K.

LINAPTITUDE PHYSIQUE CONSCUTIVE UNE FAUTE DE LEMPLOYEUR


LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 263

POUR PLUS DE DTAILS

A.

SEUL UN MDECIN DU TRAVAIL PEUT DCLARER UNE INAPTITUDE PHYSIQUE (ART. L.122.45)

Seul un mdecin du travail est habilit constater que ltat de sant dun salari le met dans une impossibilit physique dexercer tout ou partie des tches et fonctions attaches son emploi antrieur (art. R. 4624-31). En effet, seul le mdecin du travail de lentreprise est cens connatre les relles conditions de travail dans cette unit, et en tout cas il a le pouvoir dy enquter que na pas le mdecin traitant. Il doit y avoir deux visites 15 jours dintervalle. Cest pourquoi revt un rle primordial, la visite mdicale de reprise : aprs tout arrt pour accident de travail ou maladie professionnelle ; aprs tout arrt grossesse maternit ; aprs des arrts rpts. Mme dans le cas o le mdecin contrleur de la Scurit sociale aurait dclar le salari apte reprendre son travail, lemployeur doit faire procder le plus vite possible aux deux visites de reprise par le mdecin du travail, sous peine de risquer dtre condamn payer le maintien de salaires sans les indemnits journalires de la Scurit sociale (Cass. Soc. 10.10.1995 n 91-45.647). Lattribution au salari dune pension dinvalidit par la Scurit sociale, comme la prsentation dun certificat du mdecin traitant, ne peuvent dispenser lemployeur de cette obligation (Cass. Soc. 13.03.1991, R.J.S. 5/91 p. 30). Lavis du mdecin de la Scurit sociale ne simpose pas au mdecin du travail (Circ. min. 94-13 du 21.11.1994). Dailleurs lattribution dune invalidit par la Scurit sociale, mme de 2e ou 3e catgorie, marque seulement les difficults quaura le salari trouver un emploi, mais ne lui interdit aucunement de retravailler. Tout salari qui serait licenci au seul motif quil vient dobtenir une inaptitude de deuxime catgorie, obtiendrait sans mal la nullit de son licenciement et des dommages et intrts (Cass. Soc. 13.05.2001 n 98-43.403 P). Le salari peut voir son tat de sant samliorer, et son classement peut tre rvis par la Scurit sociale, en particulier sil vient exercer nouveau une activit salarie.
264 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Attention au pige, ne pas confondre : une dclaration dinaptitude temporaire la reprise du travail qui ne permet pas de rompre le contrat pour inaptitude lemploi, et qui a pour seul effet de diffrer la reprise du travail ; et une dclaration dinaptitude physique totale au poste de travail ou dinaptitude physique totale tout empoi dans lentreprise faisant lobjet du prsent chapitre (Cass. Soc. 18.11.1992).

B.

LES DEUX VISITES MDICALES

Art. R. 4624-31 : Sauf dans le cas o le maintien du salari son poste de travail entrane un danger immdiat pour sa sant ou sa scurit ou celles des tiers, le mdecin du travail ne peut constater linaptitude mdicale du salari son poste de travail, quaprs avoir ralis : 1 Une tude de ce poste ; 2 Une tude des conditions de travail dans lentreprise ; 3 Deux examens mdicaux de lintress espacs de deux semaines, accompagns, le cas chant, des examens complmentaires . Il rsulte des dispositions du Code du Travail : que laptitude du salari reprendre son emploi doit tre constate par le mdecin du travail lors de la reprise du travail et au plus tard dans le dlai de huit jours ; que le mdecin du travail ne peut constater linaptitude du salari son poste de travail quaprs une tude de ce poste et des conditions de travail dans lentreprise ; que le mdecin du travail doit effectuer deux examens mdicaux de lintress espacs de deux semaines, sauf danger immdiat. lissue dun dlai dun mois, lemployeur est tenu de verser, au salari dclar inapte reprendre son emploi ou tout emploi dans lentreprise et qui nest ni reclass dans lentreprise, ni licenci, le salaire correspondant lemploi quil occupait avant la suspension de son contrat de travail (voir ci-aprs I). Ce dlai ne commence courir qu partir de la date du second de ces examens mdicaux (Cass. Soc. 28.01.1998 n 9544.301 P ou, 16.06.1998, no 96-42.279 n 3057 P). Attention : la seconde visite, obligatoirement espace de deux semaines, est obligatoire. Un mdecin du travail avait mentionn une inaptitude totale, prcisant une seule visite . Lemployeur ayant licenci fut condamn ! (Cass. Soc. 19.01.2005, R.J.S. 3/05 n 268).
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 265

La Cour de Cassation exige en effet que pour quune inaptitude physique totale puisse tre dclare la premire visite, il faut que : le mdecin du travail prcise que le maintien du salari son poste entrane un danger immdiat pour sa sant ou sa scurit, ou celles des tiers, (Cass. Soc. 21.05.2008 n 07-41.380 P + B) ; lavis du mdecin du travail mentionne expressment la rfrence larticle R. 4624-31 et quune seule visite est effectue pour danger immdiat (Cass. Soc. 01.12.2005 n 04-48.607 P + B).

C.

LINAPTITUDE PARTIELLE

La mdecine du travail peut dclarer une inaptitude partielle, par exemple : port de charges interdit pour un manutentionnaire ; conduite automobile prolonge interdite pour un chauffeur ; pas plus dune heure de conduite par jour pour un commercial ; station debout pnible proscrite ; travail prolong derrire cran interdit pour un oprateur... Il ny a aucune distinction faire entre une inaptitude temporaire et une inaptitude dfinitive (Cass. Soc. 22.05.1995 n 93-44.721). Une inaptitude ne peut pas tre considre comme un cas de force majeure (Cass. Soc. 12.02.2003 P + B, R.J.S. 5/03 n 597).

D.

LOBLIGATION DE RECLASSEMENT DANS LE MOIS

Depuis la loi du 31.12.1992, en cas de dclaration dinaptitude physique partielle, lemployeur a une vritable obligation de reclassement du salari, dans un emploi compatible avec son tat physique, et aussi compatible que possible avec lemploi prcdemment occup, dans le mois qui suit la date du second examen mdical de reprise (Cass. Soc. 29.09.2004 n 02-43.1801 P + B). La recherche des possibilits de reclassement dun salari victime dun accident du travail, et dclar inapte reprendre lemploi quil occupait avant doit sapprcier lintrieur du Groupe auquel appartient lemployeur concern parmi les entreprises dont les activits, lorganisation ou le lieu dexploitation lui permettent deffectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Cass. Soc., 07.07.2004 n 02-47.458, 09.07.2008 n 07-41.380 P + B). Cette obligation de reclassement simpose lemployeur, quelle que soit
266 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

la nature du contrat de travail (C.D.I., C.D.D., contrat dinsertion) (Cass. Soc. 09.01.2008 n 06-44.407 ou 08.06.2005 n 03-44.913). Si lemployeur ne trouve pas demploi compatible, et si lorigine de linaptitude est professionnelle, il doit consulter les dlgus du personnel sil y en a. Nous conseillons de leur remettre par crit les raisons rendant impossible ce reclassement. Si linaptitude physique na pas une origine professionnelle, mais prive, la consultation des Dlgus du personnel nest pas requise (Cass. Soc. 08.12.2004 P + B), mais est conseille. Si, ni lemployeur, ni les dlgus ne trouvent de solution, il convient dadresser au mdecin du travail une lettre exposant limpossibilit, avec un compte-rendu de la position des dlgus du personnel en lui demandant de faire des propositions. En effet, comme lemployeur est tenu de prendre en considration les recommandations du mdecin du travail (Cass. Soc. 19.12.2007 n 06-43.918), encore faut-il les avoir sollicites. Dans le cas o le mdecin ne ferait pas de proposition, mais que lemployeur ne les aurait pas demandes, la rupture serait juge abusive (Cass. Soc. 24.04.2001 n 97-44.104 P). Dans la pratique, ou le mdecin du travail propose une solution de reclassement ou il prononce une inaptitude totale dans lentreprise : lemployeur doit tenir compte des recommandations ventuelles du mdecin du travail concernant une mutation ou un amnagement de poste ou de locaux, (art. L. 241-10.1 du C.T.), au besoin en les sollicitant (Cass. Soc. 27.03.1990, R.J.S. 6/90 p. 335 et 19.07.1995 n 91-44.544). Si le mdecin du travail ne propose aucune solution, lemployeur a intrt le mettre en demeure, (poliment), de proposer une issue (art. L. 1226-2). Dans le cas o le mdecin sollicit ne propose aucune solution de reclassement, lemployeur ne peut en profiter pour ne pas rechercher des postes de reclassement. En effet, ce silence du mdecin du travail ne dispense pas lemployeur de tout faire pour tenter de reclasser le salari dclar inapte (mutation, transformation du poste de travail, amnagement du temps de travail, aide dun Cabinet dout-placement). Le licenciement est alors abusif (Cass. Soc. 03.12.2003 n 01-44.695, 07.07.2004 n 02-43.141, 02-47.458, 02-43.450 P + B). Mme lorsque le mdecin a dclar le salari inapte total tous postes dans lentreprise, lemployeur doit prouver ses efforts de reclassement lextrieur ou dans le Groupe le cas chant (Cass. Soc. 19.10.2005 n 02-46.173). Lemployeur a intrt proposer par crit avec accus de rception, lorsque cest possible, un emploi temps partiel, un emploi moins qualifi et moins rmunr, une ou plusieurs propositions de mutation mme
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 267

dans un autre dpartement ou service de lentreprise ou, dans un autre tablissement. Pendant cette priode de recherche dun autre poste compatible avec linaptitude dclare, lemployeur nest pas tenu de fournir un travail adquat, ni de verser les rmunrations correspondant un travail non effectu (Cass. Soc. 13.10.1988). Mais ce rpit ne peut durer quun mois. Lobligation de reclassement sapplique galement au salari victime dun accident du travail pendant la priode dessai et dclar inapte, par le mdecin du travail, lemploi prcdemment occup (Cass. Soc. 25.02.1997 n 93-40.185). Le salari dclar inapte total ne peut prtendre au paiement dun pravis quil nest pas en mesure dexcuter (Cass. Soc. 17.01.2006 n 03-48.262). Par contre, un salari dclar inapte partiel, dans le cas o les juges estimeraient que lemployeur na pas respect son obligation de reclassement, doit bnficier du paiement de son pravis (mme non effectu). (Cass. Soc. 26.12.2002 n 00-41.633 P + B). En effet, le non-respect de lobligation de remplacement devant tre jug comme sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 04.05.1999 n 98-40.959), il en dcoule que le pravis est d. La Cour a dcid ce retournement de jurisprudence, pour sanctionner plus svrement encore lemployeur ne respectant pas son obligation de reclassement. Enfin, si lemployeur savisait de licencier un salari pour inaptitude physique avant que le mdecin du travail ne se soit prononc dfinitivement, (second examen), et quen plus aucune tentative de reclassement nait pu tre prouve, le licenciement serait jug sans cause relle et srieuse, avec toutes les consquences financires qui en dcoulent (Cass. Soc. 26.01.2005 n 03-40.332 P + B).

E.

LIMPOSSIBILIT DE RECLASSEMENT PROUVE

Une entreprise ne peut licencier un salari dclar physiquement inapte par le mdecin du travail, quaprs avoir explor toutes les pistes de reclassement. Mais limpossible nul nest tenu... Si lemployeur ne peut donner suite, il doit tablir par crit les motifs qui sopposent ce que lon puisse donner suite aux propositions mdicales ou, celles des dlgus, et son impossibilit de procder au reclassement du salari (Cass. Soc. 07.04.1988 et 20.07.1988, dans larrt de Cassation du 23.09.2003 n 01-43.599 le salari chaudronnier a t
268 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

dclar inapte tout emploi dans latelier, mais apte un emploi administratif. Or lentreprise nayant que trois postes administratifs dj pourvus, la justice la dbout). Il doit alors faire intervenir lInspecteur du Travail, en cas de dsaccord, tant avec le mdecin du travail quavec les dlgus. Il doit adresser par crit au salari les motifs qui sopposent ce reclassement. Linobservation de cette dernire formalit prvue par le Code du Travail, ouvre droit des dommages et intrts au salari, en rparation du prjudice subi (Cass. Soc. 19.01.1993, R.J.S. 3/93 n 249 et 13.10.1993, R.J.S. 11/93 n 1093). Mais cette indemnit sur le fondement de larticle L. 1226-4 inclut ncessairement la demande de dommages et intrts pour violation de lobligation pour lemployeur de notifier par crit les motifs sopposant au reclassement (Cass. Soc. 08.07.2003 n 01-43.394). La dcision est prise par lInspecteur du Travail, aprs avis du mdecinInspecteur du Travail (art. R. 4624-32). Prcisons que cet article permet au mdecin du travail de consulter le mdecin-Inspecteur du Travail. Il rsulte des dcisions jurisprudentielles que lInspecteur du Travail ne peut intervenir en vertu de larticle L. 241-10.1 du C.T. quen cas de contestation sur lapprciation mise par la mdecine du travail sur ltat de sant du salari ou sur la nature des postes que cet tat de sant permet doccuper (C.E. 27.07.1984 n 37.075 ou 29.04.1987 n 61.504). Ceci semble exclure la possibilit pour le salari de faire intervenir lInspecteur. Dans le cas o lemployeur ne peut prouver sa recherche srieuse de reclassement, le licenciement du salari conscutif son inaptitude serait dclar abusif, et lemployeur serait condamn au paiement de lindemnit de licenciement, au pravis (Cass. Soc. 26.11.2002 n 00-41.633), aux congs pays de 10 % sur pravis, des dommages et intrts et larticle 700 du NCPC. Mieux, dans un arrt (Cass. Soc. 10.03.2004 P + B, R.J.S. 05/04 n 420, la Cour de Cassation prcise que mme en cas dinaptitude totale , il appartient lemployeur de rechercher les reclassements par la mise en uvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes au sein du Groupe.

F.

LE REFUS DUNE PROPOSITION DE RECLASSEMENT PAR LE SALARI

Bien que le Code du Travail ne vise pas ce cas, les juges appliquent la jurisprudence qui concerne laccident du travail ou la maladie professionnelle.
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 269

Elle considre que le reclassement constitue une modification dune clause essentielle du contrat de travail, que le salari est en droit de refuser (Cass. Soc. 09.04.2002 n 99-44.678, 15.06.2005 n 03-43.050). Donc sil est prouv que le salari a refus une ou plusieurs propositions de reclassement, lemployeur pourra procder au licenciement, mais il devrait rgler lindemnit compensatrice de pravis et les congs pays y affrent (Cass. Soc. 22.01.1992 n 335, R.J.S. 3/92 n 276). Seule la situation o le refus de reclassement du salari serait jug abusif permettrait dchapper au paiement desdites indemnits. Mais si le reclassement propos entrane la modification dune clause essentielle du contrat de travail du salari, son refus ne peut tre considr comme abusif. Par exemple : diminution de la rmunration (Cass. Soc. 30.03.1994 n 1674 ou, 15.07.1998 n 3659 PB, R.J.S. 10/98 n 1208) ; changement des conditions de travail (Cass. Soc. 20.10.1998 n 4198 P, R.J.S. 1/99 n 8 ou, 10.07.1996 n 3316 PBF, R.J.S. 9/96 n 900) ; et plus gnralement, toute modification dune clause essentielle du contrat de travail (Cass. Soc. 09.04.2002 P + B, n 99-44.678 et n 9944.192). Toutefois, la Cour de cassation juge aujourdhui que si le refus de reclassement est abusif et sans motif lgitime, lemployeur ne doit pas lindemnit spciale de licenciement, mais seulement lindemnit conventionnelle de licenciement (ou lgale dfaut de convention collective ou si celle-ci est plus favorable). Le refus du salari de reprendre son travail pour un motif dinaptitude non reconnu mdicalement constitue un motif suffisant de licenciement pour faute grave.

G.

LINAPTITUDE TOTALE

Si le mdecin du travail prononce une inaptitude physique totale, ceci nempche pas le salari de reprendre un nouvel emploi adapt son tat de sant ailleurs, mais ceci empche le salari dexercer un emploi quelconque dans son ex-entreprise. Lemployeur doit alors procder au licenciement du salari dans le mois qui suit le prononc de linaptitude physique aprs le second examen mdical, ou sinon, il doit reprendre le paiement des rmunrations que le salari percevait avant la suspension de son contrat de travail. Si le mdecin du travail dlivre un certificat dinaptitude tout poste dans lentreprise, peu importe la dlivrance par le salari darrts de travail
270 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

dlivrs par son mdecin traitant, il convient de le licencier dans le mois ou de reprendre aprs ce dlai dun mois, le paiement des rmunrations. Un seul conseil aux employeurs, ne pas se satisfaire dun avis dfinitif (2me examen mdical du mdecin du travail), pour prononcer le licenciement, il lui faut tenter quand mme un reclassement, (et en apporter la preuve), par tous moyens, dans le Groupe, dans un autre tablissement, lextrieur, par amnagement dun poste ou des horaires etc ; et surtout davoir crit au mdecin du travail pour solliciter quel type damnagement serait ncessaire, voire quel type demploi le salari pourrait tenir, mme si cet emploi nexistait pas dans lentreprise.

H.

LE LICENCIEMENT DANS LE MOIS

Mais si le reclassement, aprs toute cette procdure dexploration savre toujours impossible, il ne reste comme issue que le licenciement pour inaptitude. En aucune faon ce licenciement nest subordonn une autorisation de lInspecteur du Travail qui, cet gard, na pas se substituer au chef dentreprise pour conduire la socit (Cass. crim. 05.05.1981 et 09.03.1982 n 79-93.526). Par contre, la procdure de licenciement individuel doit tre scrupuleusement respecte (chap. XI). Lemployeur doit noncer, avec dtails, le motif prcis du licenciement. Tel nest pas le cas dune lettre de licenciement se limitant mentionner linaptitude physique sans dtailler limpossibilit de reclassement (Cass. Soc. 09.04.2008 n 0740.356 P + B). Le pravis ne pouvant tre excut par le salari, il na pas tre rmunr (Cass. Soc. 12.03.1996, R.J.S. 5/96 n 533), sauf naturellement, disposition conventionnelle plus favorable. Attention, la procdure de licenciement ne peut commencer (lettre de convocation entretien pralable), quaprs le second avis mdical dfinitif du mdecin du travail. Si elle commenait avant ce second avis, le licenciement prononc serait nul, (Cass. Soc. 26.01.2005 n 03-40.332 P + B). Par contre, un travailleur handicap reconnu, (art. L. 146-9 du code de laction sociale et des familles), qui bnficie de la surveillance mdicale spciale (art. R. 4624-19), doit faire lobjet dune visite mdicale avant son embauche (art. R. 4624-10), Si cette condition navait pas t respecte, le travailleur handicap devenu inapte aurait droit son pravis (Cass. Soc. 10.07.2002 n 00-41.238). Lindemnit de licenciement conventionnelle (ou lgale dfaut de Convention collective), doit tre paye, mme si lorigine de linvalidit du
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 271

salari est un fait de vie priv (chute en avion de plaisance ou U.L.M. saut llastique, comptitions ou sports dangereux...) (Cass. Soc. 24.04.2001). Si lemployeur ne reprenait pas le paiement des rmunrations dans le mois qui suit le certificat dinaptitude mdicale, le salari a le droit dopter : pour la poursuite de son contrat de travail et solliciter la condamnation de lemployeur au paiement des salaires ; ou faire constater la rupture de son contrat de travail pour manquement de lemployeur cette obligation. Dans ce cas, le licenciement est jug comme sans cause relle et srieuse, (Cass. Soc. 29.09.2004 n 02-43.746 P).

I.

LA REPRISE DU PAIEMENT DES RMUNRATIONS

dfaut de reclassement dans le mois qui suit la date du second examen mdical de reprise par le mdecin du travail ou, en cas dinaptitude totale prononce, lemployeur qui naurait pas prononc le licenciement (en respectant la procdure), devrait reprendre le paiement des rmunrations que le salari percevait avant la suspension de son contrat de travail. Cette disposition sapplique galement en cas dinaptitude totale et dfinitive (art. L.1226-4) (Cass. Soc. 05.06.1996, R.J.S. 7/96 n783). Et peu importe que linaptitude soit dfinitive ou temporaire (Cass. Soc. 22.05.1995, R.J.S. 7/95 n 771). La date partir de laquelle lemployeur est tenu de reprendre le paiement des salaires : nest pas celle de la notification de linaptitude par le mdecin du travail ; mais celle correspondant au terme du dlai dun mois qui lui est imparti pour reclasser ou licencier le salari (Cass. Soc. 16.06.1998 n96-42.279 ou, 05.06.1996, R.J.S. 7/96 n 783, 12.02.1997, R.J.S. 4/97 n 403, 10.07.2002, R.J.S. 10/02 n 1109). Le montant des sommes que doit verser lemployeur au salari dclar inapte est fix forfaitairement au montant du salaire correspondant lemploi occup avant la suspension du contrat. Par consquent, lemployeur ne peut dduire de ce montant les prestations sociales verses, mme si le salari obtient en fin de compte davantage que le salaire quil aurait peru sil avait travaill (Cass. Soc. 09.01.2008 3 arrts concordants dont n 0641.372).

272 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Les ventuelles dispositions conventionnelles Si en principe le reclassement dun salari victime dun accident du travail nimplique pas le maintien de sa rmunration antrieure, les dispositions conventionnelles peuvent amnager un systme plus favorable aux salaris. La question stait pose de savoir, dans ce cas, si le salari pouvait cumuler la reprise du paiement de son salaire et les indemnits de prvoyance. Dans un arrt (Cass. Soc. 16.02.2005 n 02-43.792 P + B), la jurisprudence estime que le cumul est possible, hors disposition conventionnelle expresse. Lemployeur ne peut assurer la compensation. Seule la Caisse de prvoyance pourrait diminuer ses propres prestations si son rglement prvoit le paiement de celles-ci sous condition de ressources.

J.

LIMPOSSIBILIT DE CONCLURE UNE RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL NGOCIE

En cas dinaptitude physique prononce par le mdecin du travail, la transaction ou la rupture conventionnelle ne sont pas possible. En effet, la loi exclue la possibilit pour les parties de transiger et de signer la rupture du contrat de travail dun commun accord (Cass. Soc. 12.02.2002 n 99-41.698 P).

K.

LINAPTITUDE PHYSIQUE CONSCUTIVE UNE FAUTE DE LEMPLOYEUR

Si le licenciement du salari est d une inaptitude physique, et que celle-ci trouve son origine dans une faute de lemployeur, il sensuit un prjudice pour le salari qui a droit une indemnit rparant la perte de son emploi. Tel est le cas dune faute inexcusable de lemployeur qui a entran linaptitude physique. Dans une affaire juge en 2006, lassistante dentaire dun dentiste avait t atteinte dune hpatite C, dont le caractre de maladie professionnelle avait t reconnu, et dont limputabilit au dentiste avait t juge comme constituant une faute inexcusable. Elle a donc peru son indemnit de licenciement, et une rparation de prjudice distincte pour faute inexcu-sable. Mais elle a pu obtenir en plus une rparation supplmentaire en raison du caractre abusif de la rupture de son contrat, puisquelle
LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 273

tait due une faute de son employeur, soit dans ce cas 26.000 de plus. Donc, il existe trois indemnisations possibles en cas de licenciement pour inaptitude physique : lindemnit de licenciement rparant la rupture du contrat par lemployeur ; lindemnisation lie la reconnaissance de la faute inexcusable de lemployeur, (majoration de la rente, indemnisation spcifique de certains prjudices) ; lindemnisation de la perte demploi due la faute inexcusable de lemployeur.

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

En cas dinaptitude partielle, les insuffisances dans les tentatives de reclassement. dfaut de preuves suffisantes que la procdure a t respecte et que les tentatives de reclassement ont t tudies ou proposes, la jurisprudence considre que le licenciement est dpourvu de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 24.03.1988 ou, 08.07.1992, R.J.S. 9/92 n 973 ou, 19.07.1995 n 91-44.544). Le Tribunal peut proposer la rintgration du salari avec le maintien de ses avantages acquis, et en cas de refus par lune ou lautre des parties ou, dans le cas o le Tribunal ne proposerait pas cette rintgration, il doit octroyer au salari une indemnit qui ne peut tre infrieure 12 mois de rmunration. Ceci, en plus de lindemnit spciale de licenciement prvue par le Code du Travail, cest--dire le double de lindemnit lgale de licenciement (chap. XXVI), sauf disposition conventionnelle plus favorable. La hte excessive de lemployeur qui licencie, ce qui incite les juges penser que lemployeur na pu examiner srieusement les possibilits de reclassement (Cass. Soc. 07.07.1987 ou, 28.11.1985 ou, 29.02.1984 etc.). Lattaque de lemployeur au pnal, sil avait licenci le salari pour inaptitude avant que le mdecin du travail nait dment constat linaptitude. La rupture du contrat de travail dun salari dont linaptitude est conscutive un accident du travail ouvre droit pour le salari, une indemnit compensatrice soumise aux cotisations sociales (Cass. Soc. 04.10.1990, R.J.S.

274 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

11/90 n 919) dun montant gal celui de lindemnit compensatrice de pravis et lindemnit compensatrice de congs pays non pris y affrent (Cass. Soc. 21.05.1996, R.J.S. 7/96 n 784). Lemployeur doit respecter la procdure de licenciement, mme dans les entreprises de moins de 11 salaris (Cass. Soc. 21.05.1996, R.J.S. 7/96 n 784).

QUESTIONS / RPONSES

Un salari licenci pour inaptitude physique peut-il refuser deffectuer son pravis chez un autre employeur ?
Lemployeur ne peut imposer une modification unilatrale dun lment essentiel de son contrat de travail, sans laccord du salari, mme pendant son pravis (Cass. Soc. 07.05.1996, R.J.S. 6/96 n 670).

Un licenciement pour inaptitude, notifi pendant un arrt maladie, est-il report la fin de celle-ci ?
Non, rappelle la Cour de cassation de faon constante, la maladie ne repousse ni un pravis ni la date deffet du licenciement

Un employeur peut-il dduire du maintien de salaire dinactivit, le montant de la pension dinvalidit et les indemnits de prvoyance ?
Non, prcise la Cour dAppel de Paris, lemployeur ne peut dduire du maintien de salaire dinactivit, les prestations perues par le salari au titre dune pension dinvalidit et dun rgime de prvoyance (21.03.1996, R.J.S. 5/96 n 531).

Quadvient-il si lemployeur a omis de consulter les dlgus du Personnel (D.P.) en cas de licenciement pour inaptitude aprs accident du travail ?
Le dfaut de consultation des D.P. (ou de linstitution unique), est sanctionn par une indemnit gale au minimum 12 mois de salaire (Cass. Soc. 13.12.1995, R.J.S. 3/96 n 268).

Quen est-il dun licenciement prononc pour inaptitude physique avant le second examen mdical ?
Il est nul, car contraire aux prescriptions du Code du Travail qui impose que le mdecin du travail effectue deux visites 15 jours dintervalle (Cass. Soc.

LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 275

16.07.1998 n 95.-45.363), une visite de pr-reprise et une visite de reprise . Ceci marque une svrit accrue de la Cour de cassation, il faut imprativement attendre le second examen, sous peine de voir le licenciement refus, et retomber dans les mesures discriminatoires sur ltat de sant. Sauf impossibilit, il faut aussi donner pendant ces quinze jours, un travail adapt au salari concern (Cass. Soc.15.07.1998. n 96-40.768).

Un employeur peut-il refuser un salari, dclar inapte, de travailler?


Un employeur peut refuser un salari dclar par le mdecin du travail temporairement inapte daccder son poste de travail. Son refus, daprs la Cour de cassation, ne constitue pas un trouble manifestement illicite ou une voie de fait que le juge des rfrs pourrait faire cesser (Cass. Soc. 21.01.1997 n 93-43.617). En lespce, un mdecin du travail qui avait pris linitiative de soumettre une salarie un examen mdical, avait mis un avis daptitude diffre la suite duquel lemployeur avait interdit laccs de lentreprise lintresse. Celle-ci avait alors saisi la formation de rfr de la juridiction prudhomale afin dtre autorise reprendre son travail et dobtenir le paiement de ses salaires. La salarie qui contestait lavis mdical aurait d saisir lInspecteur du Travail.

Un salari dclar inapte a-t-il le droit au paiement de son pravis ?


Si son inaptitude a une origine non-professionnelle, (accident de trajet ou priv, maladie non professionnelle), le salari ne peut prtendre aucune indemnit de pravis (Cass. Soc. 16.01.2001 n 98-43.272 P).

Un salari en dsaccord avec sa dclaration dinaptitude peut-il la contester ?


Oui, si le salari nest pas daccord avec une inaptitude physique prononce par le mdecin du travail il peut former un recours auprs de lInspecteur du Travail (C.E. 06.04.2001 n 217895).

Un salari peut-il renoncer sa dclaration dinaptitude ?


Non, nul ne peut renoncer par avance un droit, ce qui aurait pour effet dluder les obligations de lemployeur. (Cass. Soc. 29.06.1999, 12.02.2002 n 99-41.698).

Un salari class en invalidit peut-il tre considr comme inapte ?


Jamais, mme class inapte en 2e catgorie (ou 3e), le salari doit passer une visite mdicale (demande par lui-mme ou par son employeur), et seul une inaptitude physique prononce par le mdecin du travail peut entraner

276 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

le licenciement. Mais, mme si celui-ci dclare une inaptitude totale ) tout emploi dans lentreprise aprs son classement en invalidit, ceci ne peut exonrer lemployeur de rechercher un reclassement dans le Groupe ou par transformations, amnagements ou mutations de poste (Cass. Soc. 09.07.2008 n 07-412.318 P + B).

Quadvient-il dun licenciement pour inaptitude avant que le mdecin du travail ne se soit prononc ? Le Code du Travail ne prvoyant pas la nullit du licenciement, celui-ci sera jug sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 26.01.2005 n 03-40.332 P + B). Un employeur peut-il utiliser son pouvoir disciplinaire contre un salari venant de reprendre son travail aprs un long arrt maladie ? Aprs un long arrt de travail pour maladie, le salari doit passer une visite de reprise dans les huit jours prvus par la loi. La Cour de Cassation a dcid quil pouvait tre sanctionn pendant ces huit jours dactes graves dinsubordination, (16.11.2005 n 03-45.000).

LE LICENCIEMENT POUR INAPTITUDE PHYSIQUE 277

XVI
LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES
VUE DENSEMBLE A. JAMAIS LA MALADIE NEST ELLE SEULE UNE CAUSE DE LICENCIEMENT LA NULLIT DUN LICENCIEMENT FOND SUR LTAT DE SANT

B.

C.

PARTIR DE QUELLE DURE DABSENCE UN LICENCIEMENT EST-IL POSSIBLE ?

D.

SI LA MALADIE EST DUE UN ACCIDENT DU TRAVAIL OU UNE MALADIE PROFESSIONNELLE LICENCIEMENT IMPOSSIBLE (VOIR CHAP. XIX) E. F. G. SI LA MALADIE A UNE ORIGINE NON PROFESSIONNELLE PROUVER QUE LABSENCE DSORGANISE LENTREPRISE LE SALARI LICENCI DOIT TRE VITE REMPLAC PAR UN C.D.I. MAIS SI LE REMPLACEMENT EST UNE CONDITION NCESSAIRE, CE NEST PAS UNE CONDITION SUFFISANTE, ENCORE FAUT-IL QUE LEMPLOYEUR JUSTIFIE DES PERTURBATIONS CRES PAR LABSENCE ET EN INFORME PAR CRIT LE SALARI LA NON-OBLIGATION DE CONSULTER LE MDECIN DU TRAVAIL

H.

I.

J.

PROCDURE DE LICENCIEMENT

LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 279

POUR PLUS DE DTAILS

A.

JAMAIS LA MALADIE NEST ELLE SEULE UNE CAUSE DE LICENCIEMENT

Un principe : la maladie du salari, mme prolonge, nemporte que la suspension du contrat de travail, et en aucune faon sa rupture, mme en cas de prolongation pendant plusieurs annes. Dailleurs, il est interdit de discriminer sur ltat de sant, (art. L. 1232-1). Une exception : les effets de sa prolongation ou de la rptition des absences peuvent, sous certaines conditions, tre une cause lgitime de rupture, en raison des consquences dans lentreprise. La loi n 90-602 du 12.07.1990 a pos le principe de la nullit du licenciement intervenu en raison de ltat de sant du salari. Mais elle nexclut pas la possibilit dun licenciement, lorsque labsence du salari rend ncessaire son remplacement et engendre des perturbations importantes dans lactivit de lentreprise. Si cest bien lintervention du mdecin traitant qui ouvre la priode de suspension, celle-ci ne prend pas fin la dcision de reprise du mdecin traitant, mais par celle du mdecin du travail (Cass. Soc. 22.03.1989 n 235). Par un arrt du 10.10.1995, la Cour de cassation a condamn un employeur qui avait licenci un salari aprs plus de six mois dabsence, et qui sappuyait sur sa Convention collective qui prcisait : il ne pourra tre procd au licenciement dun salari absent pour maladie qu partir du moment o son absence aura excd une dure de six mois . Elle a rappel que cette absence prolonge ne constitue pas en elle-mme, une cause relle et srieuse de licenciement (Cass. Soc. 10.10.1995, no 9145.744 ou, Cass. Soc. 28.03.1996 no 94-42.887). La lgitimit dun licenciement pendant une longue maladie est subordonne un autre motif que cette maladie : perturbations que cette absence engendre, ncessit de remplacement, motif conomique ou de fin de chantier, perturbations graves dues des absences rptes. Le motif de licenciement, que ce soit en matire dabsences rptes ou prolonges, na jamais t la maladie elle-mme, mais la ncessit de remplacement suite une dsorganisation cause par labsence. La dfinition du droit pnal, transpose en droit du travail impliquait quil y avait mesure discriminatoire chaque fois que la diffrence de traitement se rvlait fonde sur ltat de sant et non sur lexcution objective de la prestation de travail.
280 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Mais la Cour de cassation sest loigne de cette distinction depuis un arrt du 28.01.1998, en retenant comme discriminatoire un licenciement pourtant fond sur les perturbations occasionnes dans lentreprise par le comportement du salari. Elle semble dsormais sattacher au fait gnrateur du comportement rprhensible, en loccurrence la maladie et non les consquences. Elle renforce ainsi lautonomie du droit social par rapport au droit pnal, et semble crer ainsi une nouvelle catgorie de salaris protgs. Or, dans un licenciement qui serait fond sur les seules perturbations entranes dans lentreprise par une absence prolonge, ne peut-on craindre que ne soit retenue que la cause lorigine de labsence, cest--dire ltat de sant ? Depuis larrt du 11.12.1990, prcit, qui a consacr le principe selon lequel la rupture conscutive une maladie prolonge est un licenciement avec toutes ses consquences, la jurisprudence a encore renforc la protection du salari malade. Par une jurisprudence dsormais bien tablie, la Cour de cassation estime : quil faut que lemployeur justifie de la ncessit de pourvoir au remplacement dfinitif du salari absent par un salari sous contrat dure indtermine. (Cass. Soc. 16.07.1998 n 97-43.484, P + B + R, 13.03.2001, R.J.S. 5/01 n 592 et 27.03.2001 n 98-44.292 P) ; en raison des perturbations dues labsence prolonge ou les absences rptes du salari ncessitant son remplacement dfinitif. Nota : la jurisprudence relative ce chapitre traite exactement de la mme manire labsence maladie qui se prolonge et les absences rptes. Labsence de justification de la prolongation dun arrt de travail pour maladie ne constitue pas une faute grave du type abandon de poste (Cass. Soc. 11.01.2006 n 04-41.231 P + B).

B.

NULLIT DU LICENCIEMENT FOND SUR LTAT DE SANT

Le licenciement motiv par ltat de sant du salari nest possible que si linaptitude est constate par le mdecin du travail, dans les conditions prvues par larticle R. 4624-31 du Code du Travail (voir chap. XV). Le respect de ces conditions est impratif pour lemployeur : la sanction est, non pas un licenciement qualifi dabusif, sans cause relle et srieuse mais la nullit pure et simple du licenciement (Cass. Soc. 16.07.1998
LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 281

n 95-45.363, n 4185 P), qui entrane un droit rintgration dans son emploi ou dans un emploi quivalent (Cass. Soc. 26.05.2004 n 0241.325). De la mme faon, lorsque labsence prolonge du salari est la consquence du harclement moral quil a subi, son licenciement est nul (Cass. Soc. 11.10.2006 n 04-48.314), Lemployeur dans ce cas ne peut se prvaloir de la perturbation que cette absence a cause au bon fonctionnement de lentreprise. Bref, en pratique lemployeur a vritablement intrt tourner sept fois sa plume dans lencrier avant dcrire la lettre de licenciement et de bien choisir ses mots ! Nombre de procs sont perdus uniquement pour une question de formalisme, o lon sent bien que ce sont les perturbations dues labsence maladie qui furent la cause du licenciement, mais la notification crivant : Compte tenu de votre maladie qui se prolonge , les juges nont alors gure le choix que de condamner lemployeur. La sanction de la nullit : rintgration du salari ou dommages et intrts ?

Rintgration du salari Le salari a deux choix : accepter sa rintgration avec paiement des salaires perdus et la date de son licenciement et celle de sa rintgration (Cass. Soc. 25.01. 2006, R.J.S. 4/06 n 4171 ; ou prfrer percevoir son indemnit compensatrice de congs pays (et jours R.T.T.) non pris + son indemnit compensatrice de pravis, (mme dans le cas o il ne serait pas en mesure de lexcuter (Cass. Soc. 05.06.2001 n 99-41.186) + le double de son indemnit de licenciement + une rparation de prjudice au moins gale 12 mois de salaires en cas de licenciement conomique nul ou 6 mois pour les autres cas.
Chacun voit bien quel choix a gnralement la prfrence du salari ! Le refus dune rintgration appellerait alors la mise en uvre de larticle L. 1226-15 introduisant un minimum de 12 mensualits dans lvaluation de lindemnit rparant le prjudice : ... En cas de refus de rintgration par lune ou lautre des parties, le tribunal octroie une indemnit au salari. Cette indemnit ne peut tre infrieure douze mois de salaires (bruts). Elle se cumule avec lindemnit compensatrice (de congs pays) et, le cas chant, lindemnit spciale de licenciement prvue larticle L. 1226-14 .
282 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Cette indemnit spciale est gale au double de lindemnit de licenciement. Toutefois, ces indemnits ne sont pas dues par lemployeur qui tablit que le refus par le salari du reclassement qui lui est propos est abusif , (art. L. 1226-14 al. 2).

Lattribution de dommages et intrts Naturellement, le salari peut ne pas demander sa rintgration et se placer sur le terrain de la rparation du prjudice qui lui est caus, sous la forme de dommages et intrts (Cass. Soc. 23.01.2008).
De mme, lannulation par lemployeur du licenciement prononc par erreur ne simpose pas au salari qui peut refuser cette rtractation et se placer sur le terrain de la rparation du prjudice (Cass. Soc. 27.05.1987 n 84-45.063 ; Cass. Soc. 13.11.1991 n 88-42.486). Le Conseil des Prudhommes, saisi dune demande en dommages et intrts, apprcie souverainement le montant de cette rparation sans tre tenu par les dispositions de larticle L. 1226-15 sanctionnant le refus de remploi ou le non-reclassement, ni par les dispositions de larticle L. 122-32-6 portant sur lindemnit compensatrice de pravis et lindemnit spciale de licenciement (Cass. Soc. 29.05 1991 n 87-44.926 ou, Cass. Soc. 4 .01.1995 n 91-43.121). Le salari ne peut pas non plus prtendre en plus lindemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse prvue par larticle L. 1235-2 gale 6 mois de salaire minimum (Cass. Soc. 06.05.1998 n 97-40.480). Il appartient aux juges dapprcier souverainement le prjudice subi (Cass. Soc. 13.11.1991, n 88-42.486 ou, 30.03.1994 n 91-40.634, 27.06.1997 n 94-44.081 ou, Cass. Soc. 15.10.1997 n 94-44.389).

Le paiement du pravis La nullit du licenciement ouvre droit automatiquement l'indemnit compensatrice de pravis, quand bien mme le salari se serait trouv dans l'incapacit de l'effectuer, (Cass. soc., 05.06.2001, n 99-41.186), la Cour de cassation prcisant : Mais attendu que lorsque le licenciement est nul, le salari a droit l'indemnit compensatrice de pravis, sans qu'il y ait lieu de statuer sur les motifs de la rupture .
La gnralit de lattendu autorise tendre cette solution tous les cas de nullit de licenciement reposant sur des motifs discriminatoires tels qunoncs larticle L. 1132-1. Cest--dire : le licenciement des salaris protgs (voir chap. XX), des femmes enceintes (voir chap. XXI), les victimes daccidents et de maladie professionnelle (voir chap. XXII).
LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 283

C.

PARTIR DE QUELLE DURE DABSENCE UN LICENCIEMENT EST-IL POSSIBLE ?

a) Si la Convention collective a introduit une clause de garantie demploi pendant une certaine dure, (souvent associe une garantie de maintien total ou partiel de salaire), temps pendant lequel le salari ne peut tre licenci (quelles que soient les perturbations engendres pour lentreprise par son absence justifie par la maladie), cest cette clause qui devra sappliquer, et gnralement aucun licenciement pour cause de maladie prolonge ne peut tre effectu pendant la dure de la garantie demploi (Cass. Soc. 18.06.1997, R.J.S. 9/97 n966 ou, 28.10.1997, R.J.S. 1/98 n 20 ou, 18.11.1997, R.J.S. 1/98 n 23 ou, 28.01.1998, R.J.S. 3/98 n 304). Bref, les clauses de garantie demploi font de plus en plus obstacle au licenciement pour absences rptes, et ces clauses conventionnelles sont appliques avec rigueur. Dans une affaire (Cass. Soc. 08.03.2006 n 04-43.668), parce que la convention collective imposait que le licenciement pour maladie prolonge soit prcd de la mise en demeure du salari de reprendre son travail une date dtermine par lettre R.A.R., comme la socit avait omis cette formalit, le licenciement fut jug sans cause relle et srieuse. Il ne suffisait pas de le convoquer entretien pralable. b) dfaut de clause conventionnelle, nous conseillons de considrer que la priode de garantie demploi dure le temps pendant lequel lemployeur maintient le salaire en totalit ou en partie. Un licenciement d aux perturbations occasionnes par labsence et la ncessit de remplacement, ne pourra tre prononc quaprs ces priodes de garantie demploi . La mme rgle sapplique en cas dabsences rptes dont la somme des dures dpasserait dans lanne la priode de garantie demploi. Tout licenciement justifi par la ncessit de remplacer labsent malade, en cas de maladie justifie, si elle intervient pendant la priode de garantie demploi quivaut un licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 11.07.2000 n 98-41.798).

D.

SI LA MALADIE EST DUE UN ACCIDENT DU TRAVAIL OU UNE MALADIE PROFESSIONNELLE

Le licenciement est impossible, se reporter au chapitre XXII. Tout licenciement prononc au cours dune suspension du contrat de travail
284 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

rsultant dun accident du travail, ou dune maladie professionnelle, est nul, sauf faute grave (Cass. Soc. 21.11.2007, R.J.S. 2/08 n 170).

E.

SI LA MALADIE A UNE ORIGINE NON PROFESSIONNELLE

Si labsence maladie (ou les absences rptes) nont pas comme origine : un accident du travail (ou une maladie professionnelle) survenu non dans lentreprise, mais par exemple chez un prcdent employeur ; un accident de trajet ; une maladie ou une hospitalisation dorigine prive. Le licenciement est possible sous deux conditions cumulatives : prouver que labsence perturbe la bonne marche de lentreprise, compte tenu de la taille de celle-ci et des fonctions exerces ; et remplacer labsent par un salari engag sous Contrat Dure Indtermine (C.D.I.).

F.

PROUVER QUE LABSENCE DSORGANISE LENTREPRISE

Il appartient lemployeur de prouver que cette absence prolonge : perturbe gravement le fonctionnement normal de lentreprise, du service, et que le remplacement de lintress a t rendu absolument ncessaire. La jurisprudence est trs nombreuse et convergente (Cass. Soc. 07.02.1991, 27.03.1991, 06.07.1994, 13.03.2001 n 99-40.110 P + B, ou 26.11.2002 n 00-44.517 pour absences rptes, ou 09.01.2008 n 06-44.812). En effet, la seule prolongation dune maladie au-del de la priode de garantie demploi ne peut constituer, en soi, une cause relle et srieuse de licenciement, mme si la rupture est autorise par la Convention collective (Cass. Soc. 08.01.1997, R.J.S. 2/97 n 133). Puisquil sagit dun licenciement, celui-ci doit reposer sur une cause relle et srieuse, et le fait quune maladie se prolonge ne peut en tre une, car le Code du Travail dispose quaucun salari ne peut tre licenci du fait de son tat de sant (art. L. 1132-1). Naturellement, lemployeur qui licencierait trs longtemps aprs la priode de garantie demploi, aurait du mal persuader les juges de la perturbation engendre par labsence prolonge !
LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 285

G.

LE SALARI LICENCI DOIT TRE DFINITIVEMENT REMPLAC PAR UN C.D.I

Puisque lemployeur ne peut justifier dun licenciement en cas de maladie prolonge, quen explicitant les graves perturbations que cette absence engendre, la Cour de cassation est logique, elle entend que lemployeur prouve la perturbation ainsi cre, et en particulier quil procde vite, (la Cour prcise dans un dlai raisonnable ), au remplacement de lintress par lengagement dun salari sous contrat dure indtermine. (Cass. Soc. 31.05.1989 n 2214 D). Mais elle a t plus loin en 2001, en exigeant dsormais que lentreprise prouve la ncessit du remplacement dfinitif du salari (Cass. Soc. 13.03.2001 n 99-40.110 P + B). La Cour de cassation a jug que lobligation de remplacer le salari absent ne peut tre satisfaite lorsque lintress a t remplac de fait : par un sous-traitant ou un prestataire de services (Cass. Soc. 18.10.2007 n 06-44.251 P + B). par un salari sous C.D.D. (Cass. Soc. 06.023.2001 n 98-43.933) ; par un intrimaire (Cass. Soc. 13.03.1991, R.J.S. 5/91 n 563) ; tel est galement le cas du remplacement par un stagiaire (22.10.1996, R.J.S. 12/96 n 1254 etc.) Lengagement dun intrimaire, dun salari sous Contrat Dure Dtermine, dun stagiaire, dun sous-traitant nest pas retenu et rend la rupture abusive. Lengagement du remplaant peut se faire pendant larrt maladie ou avant le licenciement, il peut se faire juste aprs le licenciement, mais sans attendre trop longtemps, sous peine de rendre la rupture abusive (Cass. Soc. 02.06.1988, 31.10.1989 et 07.11.1989, R.J.S. 1/90 n 13, 11.12.1991, R.J.S. 2/92 n 127, 19.10.1994, R.J.S. 2/95 n 199, 10.10.1995, R.J.S. 12/95 n 1239 et 28.03.1996, R.J.S. 6/96 n 666). Par contre, le remplacement par un autre salari du Groupe ne justifie rien (Cass. Soc. 06.10.2004 n 02-44.586), pas plus que la rpartition du travail entre les autres salaris (Cass. Soc. 30.06.1993 n 90-44.565), pas plus par lengagement dun temps partiel si le titulaire tait temps plein (Cass. Soc. 06.02.2008 n 06-44.389 P + B). Le remplacement peut tre opr en cascade ou par glissement de poste, le salari A malade est licenci, remplac par B mut de service, et lentreprise engage C pour pourvoir le poste de B.
286 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

La Cour de cassation dans un arrt du 05.06.2001 (n 99-42.574) a jug que comme labsence dune salarie malade pouvait tre pallie par lembauche dun C.D.D., il ntait pas prouv que cette absence obligeait lemployeur au remplacement. Il fut donc condamn pour licenciement abusif. Par contre, il restait une incertitude concernant le dlai entre le licenciement et le remplacement. Dsormais, le remplacement doit avoir lieu dans un dlai raisonnable , et non plus tre effectif et dfinitif le jour de la rupture du contrat comme le prvoyait un arrt Cass. Soc. Du 05.03.2003 n 0141.872), le ct raisonnable de ce dlai restant lapprciation du juge, compte tenu : des spcificits de lentreprise ; de lemploi concern ; des dmarches effectues par lemployeur pour le recrutement ; (Cass. Soc. 10.11.2004 n 02-45.187 P + B). Naturellement, si le retour du salari est imminent, largument de la ncessit du remplacement ne tient pas (Cass. Soc. 30.05.2007 n 06-42.796).

H.

MAIS SI LE REMPLACEMENT EST UNE CONDITION NCESSAIRE, CE NEST PAS UNE CONDITION SUFFISANTE, ENCORE FAUT-IL QUE LEMPLOYEUR JUSTIFIE DES PERTURBATIONS CRES PAR LABSENCE ET EN INFORME PAR CRIT LE SALARI

Ainsi, dans une clbre affaire, cet hypermarch avait licenci une caissire temps partiel pour les perturbations engendres par un arrt maladie suprieur deux ans. Les juges ont demand combien slevait le nombre de caissires, 64 fut-il rpondu. Ds lors ils nont pas retenu les perturbations cres par labsence dune des 64 caissires, pour un hyper qui avait, en plus, fonctionn normalement pendant ce temps-l. Il convient de prouver que labsence prolonge, (ou les absences rptes), perturbe et dsorganise gravement la marche de lentreprise compte tenu de la technicit et de la spcialisation particulire du salari (Cass. Soc. 28.01.1998, R.J.S. 3/98 n 304). Ainsi la Cour dAppel de Toulouse (02.05.1997, R.J.S. 11/97 n 1313), acceptant la rupture pour un audioprothsiste de haut niveau technique, ayant une rmunration importante, et absent depuis sept mois. Il est bien vident que plus lentit o travaille le salari est petite, plus cette justification des perturbations sera aise. Ainsi une salarie travaillant dans un service de six personnes a permis la justice de considrer le licenciement justifi (Cass. Soc. 23.09.2003 n 01-44.159).
LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 287

Linformation obligatoire du salari malade Prcisant encore plus les limites, la Cour de cassation, dans un arrt du 05.06.2001 (n 99-41.603 P), exige dsormais que la lettre de licenciement du salari en longue maladie prcise bien que lemployeur est dans lobligation de le remplacer par un C.D.I. Lemployeur en cause, nayant pas apport cette prcision (qui navait jamais t obligatoire jusque l), a t condamn pour licenciement sans cause relle et srieuse.

I.

LA NON-OBLIGATION DE CONSULTER LE MDECIN DU TRAVAIL

Lemployeur nest ni tenu de consulter le mdecin du travail, ni plus forte raison de proposer au salari, son retour, un reclassement comme il le doit en cas dinaptitude physique (cf. chap. XV).

J.

PROCDURE DE LICENCIEMENT

En cas de licenciement pour maladie qui se prolonge ou, en cas dabsences rptes : la procdure de licenciement doit tre respecte (chap. XI), mais il arrive que le salari ne soit pas en tat de venir lentretien pralable. Il peut se faire reprsenter lentretien avec laccord de lemployeur, sauf si cet entretien peut se tenir chez le salari ou son centre de soin ; lemployeur doit payer lindemnit de licenciement (chap. XVI) ; lemployeur doit payer les indemnits compensatrices de congs pays non pris, de repos compensateurs non pris, de repos R.T.T. non pris ; lemployeur doit solder le compte pargne temps si le salari en bnficiait. Par contre, le pravis ne saurait tre d un salari qui nest pas en mesure de lexcuter (Cass. Soc. 18.03.2003 P, ou 11.05.2005 n 0341.927). Si le salari licenci pour ce motif revient travailler pendant son pravis, sa longue maladie se terminant subitement, lemployeur lui doit le pravis, quil soit effectu ou non effectu dans le cas o lemployeur len dispenserait (Cass. Soc. 28.06.89 n 86-42,931). En somme, cest la rgle classique, un pravis entam nest pas prolong du temps de la maladie, il se poursuit normalement jusqu son terme prfix lavance.
288 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Lemployeur ne serait redevable que du maintien de salaire en cas de maladie dans le cas o la Convention collective aurait prvu une dure du maintien de salaire en cas de maladie plus longue que la dure de la garantie demploi . Nous ne saurions que recommander lemployeur de bien prciser dans la lettre de licenciement, que le salari a la facult dexcuter son pravis sous rserve dun certificat de reprise du mdecin traitant et du certificat daptitude dlivr par le mdecin du travail. On comprendra que, la rdaction de la lettre de licenciement doit tre particulirement soigne, compte tenu de ce qui prcde.

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Ils portent sur : la contestation concernant les perturbations engendres par labsence ; la contestation concernant labsence de remplacement par un C.D.I. le non-respect de la procdure de licenciement ; le non-respect de la priode dite de garantie demploi . Le juge des rfrs est comptent, en application de l'article R. 1455-9 pour faire cesser le trouble manifestement illicite que constitue le licenciement dun salari en raison de son tat de sant (Cass. Soc. 23.11.1999 n 97-43.787).

QUESTIONS / RPONSES

Les conventions collectives qui autorisent lemployeur prendre acte de la rupture au terme dune absence dune certaine dure, sont-elles applicables ?
Sur ce point de la possibilit de licenciement pour absence qui se prolonge, certaines conventions comportent des clauses qui ntaient pas illgales lors de leur signature, mais qui sont devenues inapplicables. Aujourdhui, un employeur ne peut plus prendre acte de la rupture du contrat , il doit respecter la procdure de licenciement, respecter les conditions numres au D et rgler les indemnits dues, dont celle de licenciement. Dans le mme sens, nous trouvons encore certaines Conventions collectives qualifiant labsence maladie prolonge de force majeure. Ces clauses sont, elles aussi, devenues caduques et inapplicables.

LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 289

Peut-on licencier un salari en longue maladie pour motif conomique ?


Un employeur peut toujours licencier un salari pendant une maladie, si cest pour un motif tranger cette maladie, tel un licenciement pour motif conomique. Il devra respecter la procdure du licenciement conomique, et dans ce casl, il nest pas tenu au remplacement du salari licenci.

Peut-on sanctionner un salari ayant des arrts de complaisance ?


Non dit la justice, la seule mesure que lemployeur est autoris prendre en cas davis du mdecin contrleur du travail qui aurait t mandat cet effet et conclurait labsence de justification larrt de travail, serait de ne pas maintenir le complment de salaire.

Quadvient-il dun licenciement prononc pour maladie pendant une priode de garantie demploi ? Il y aurait nullit du licenciement en application du Code du Travail pour
discrimination sur ltat de sant ; de plus, ce caractre discriminatoire constituerait un trouble manifestement illicite et le juge des rfrs serait comptent pour ordonner la rintgration du salari (Cour dAppel : Paris 28.02.1997, Dijon 26.11.1996, R.J.S. 5/97 n 537, Montpellier 11.10.1995, R.J.S. 4/96 n 394).

Un mi-temps thrapeutique interrompt-il la priode de garantie demploi ?


Par un arrt unique du 17.12.1996, la Cour de cassation a bien clair la question : le salari en mi-temps thrapeutique est toujours en arrt de travail, au regard de la Scurit sociale ; reprenant son activit temps partiel dans lentreprise, il ne peut donc assumer lintgralit de ses anciennes fonctions ; lventuelle ncessit de son remplacement ne disparat donc pas compltement ; seul larrt total de travail peut tre pris en compte pour calculer le dlai conventionnel de garantie demploi, et la priode de mi-temps thrapeutique interrompt, cet gard, le cours du dcompte de la dure de garantie demploi (R.J.S. 2/97 n 134).

290 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

Le fait de sabsenter pour consulter un mdecin peut-il justifier un licenciement ?


Normalement, une absence non autorise pourrait justifier dun licenciement pour abandon de poste. Or, la Cour de cassation a jug par un arrt du 31.07.2001 n 99-41.738 que le fait pour un salari de sabsenter, en raison de son tat de sant, pour aller consulter un mdecin, ne pouvait constituer une faute justifiant un licenciement. Cet arrt risque de rester un arrt despce fort rare, car en pratique, on a du mal imaginer un employeur refuser un salari daller consulter un mdecin durgence si son tat de sant le justifie. Donc, sur ce point nous conseillons la prudence aux employeurs et aux salaris.

Un classement en invalidit de 2 e catgorie justifie-t-elle un licenciement ?


Non, si le seul motif invoqu par lemployeur est le classement du salari en invalidit de 2e catgorie, (Cass. Soc. 23.11.1999 n 4296, R.J.S. 1/00 n 33 ou, 13.01.1998 n 9, R.J.S. 2/98 n 163 ou, 15.07.1998 n 384, R.J.S. 10/98 n 1201).

Des absences rptes peuvent-elles justifier un licenciement ?


Lorsque le licenciement est fond la fois sur un absentisme important et sur une ngligence quant la transmission des informations, le juge ne peut, pour dclarer le licenciement fond, sen tenir la perturbation apporte lentreprise. Il doit, de plus, se prononcer quant au caractre fautif ou non, du comportement du salari, (Cass. Soc. 26.10.1999 n 97-41.679, n 4055 P). En effet, si ltat de sant du salari nest pas en soi un motif de licenciement, le du Code du Travail na pas pour autant pour objet dinterdire le licenciement lorsquil est fond, non pas sur la maladie du salari, mais sur la situation objective de lentreprise dont le fonctionnement est perturb par son absence prolonge ou des arrts de travail rptitifs, ce qui la contraint pourvoir son remplacement dfinitif, (Cass. Soc. 16.07.1998 n 97-43.484, n 4188 P). Si, en elle-mme une absence de courte dure ne saurait entraner la rupture du contrat de travail, la rptition de ces absences peut constituer une cause relle et srieuse dans la mesure o de telles absences ont des rpercussions dommageables sur la bonne marche de lentreprise (Cass. Soc. 08.01.1987, n 84-44.362 ou, Cass. Soc. 23.01.1992 n 90-45.250). Mais les circonstances peuvent faire quune absence, mme relativement courte, aboutisse crer une situation qui lgitime lgalement le licenciement (Cass. Soc. 16.06.1982 n 79-41.873), condition toutefois de respecter dventuelles dispositions conventionnelles qui peuvent prvoir des limitations

LE LICENCIEMENT POUR MALADIE PROLONGE OU ABSENCES RPTES 291

aux possibilits de licenciement pour ncessit de remplacement en cas de maladie prolonge et mme parfois en cas de maladies rptes.

Un salari, de retour de maladie, peut-il tre sanctionn avant la visite de reprise ? Ce salari est soumis au pouvoir disciplinaire de lemployeur ds sa reprise, il peut donc tre sanctionn et mme licenci pour faute grave (Cass. Soc. 16.11.2005 n 03-45.000 P + B).

292 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS POUR MOTIFS NON CONOMIQUES

CINQUIME PARTIE
LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

XVII XVIII XIX

Le licenciement individuel pour motif conomique Le licenciement pour fin de chantier

Le licenciement pour refus daccepter une modification essentielle du contrat de travail

XVII
LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE
VUE DENSEMBLE

A.

DFINITION DUN LICENCIEMENT CONOMIQUE

B.

PRPARATION DU DOSSIER PAR LEMPLOYEUR ET DFINITION DES CRITRES DE LICENCIEMENT DLAI ENTRE LA CONVOCATION ET LENTRETIEN PRALABLE

C.

CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE

D.

E.

LES 7 PHASES DE LENTRETIEN PRALABLE

F.

DLAI DE RFLEXION APRS LENTRETIEN PRALABLE NOTIFICATION DU LICENCIEMENT POUR MOTIF CONOMIQUE

G.

LOBLIGATION ABSOLUE DE RECLASSEMENT PERSONNALIS

H.

I.

INFORMATION DE LA D.D.T.E.

J.

LA DEMANDE DES CRITRES RETENUS POUR FIXER LORDRE DES LICENCIEMENTS

K.

LA PRIORIT DE REMBAUCHAGE DES LICENCIS CONOMIQUES

L.

LOBLIGATION DE RECLASSEMENT

M.

LA PROCDURE EN RSUM

LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 295

POUR PLUS DE DTAILS

A.

DFINITION DUN LICENCIEMENT CONOMIQUE

Depuis la loi de cohsion sociale du 18.01.2005, larticle L. 1233-3 est ainsi rdig :
Constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari, rsultant : dune suppression ou transformation demploi ; ou dune modification, refuse par le salari, dun lment essentiel du contrat de travail ; lexclusion de la rupture conventionnelle vise aux articles L. 1237-11 et suivants ; conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques. Les dispositions du prsent chapitre sont applicables toute rupture du contrat de travail rsultant de lune des causes nonces au premier alina .

Depuis 2005, il est clairement et explicitement prvu quun licenciement conomique ne peut intervenir, quaprs que le salari ait refus la modification dune clause essentielle de son contrat de travail. Les rgles ci-dessous concernant le licenciement conomique ne sappliquent pas aux employs de maison employs par un particulier (Cass. Soc. 18.02.1998, R.J.S. 4/98 n 539). Rappelons que la rupture conventionnelle (chap. V) nest pas possible en cas de licenciement conomique. Par contre, aprs respect de la procdure, une transaction est compatible. Ne sont pas soumis ces dispositions : les licenciements pour fin de chantier (chap. XVIII) ; la fin dun contrat de mission ; la fin dune mission lexportation (art. L. 1223-5) ; le licenciement pour refus daccepter la modification dune clause essentielle du contrat de travail (chap. XIX). Par contre le Comit dentreprise doit tre inform et consult.
296 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

B.

PRPARATION DU DOSSIER PAR LEMPLOYEUR ET DFINITION DES CRITRES DE LICENCIEMENT

Quels que soient la taille de lentreprise et le nombre de licenciement, (sauf si au moins 10 salaris refusaient la modification dune clause de leur contrat de travail propose) lemployeur doit prparer un dossier : dfinir le ou les motifs conomiques invoqus, avec un certain nombre de prcisions ; avoir respect larticle L. 1233-4 ci-aprs ; dfinir les critres justifiant lordre des licenciements, et donc le choix du salari concern (art. L. 1233-5). En effet, alors que dans un licenciement individuel inhrent la personne du salari (faute, abandon de poste, inaptitude ou insuffisance de rsultat, etc), il appartient lemployeur de choisir le salari quil va licencier. Dans un licenciement pour motif conomique, ce choix ne lui appartient pas, il dcoule de lapplication des critres retenus, (dont les 4 critres lgaux), lensemble des salaris de la mme catgorie.
Larticle L. 1233-4 prcise les obligations dadaptation et de reclassement : Le licenciement pour motif conomique dun salari ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et dadaptation ont t raliss et que le reclassement de lintress ne peut tre opr dans lentreprise ou dans les entreprises du Groupe auquel lentreprise appartient.

Le reclassement du salari seffectue sur un emploi relevant de la mme catgorie que celui quil occupe ou sur un emploi quivalent. dfaut, et sous rserve de laccord exprs du salari, le reclassement seffectue sur un emploi dune catgorie infrieure. Les offres de reclassement proposes au salari sont crites et prcises .

Sont concerns les entreprises ou tablissements viss larticle L. 1233-1 : Les dispositions du prsent chapitre sont applicables dans les entreprises et tablissements privs de toute nature, ainsi que, sauf dispositions particulires, dans les entreprises publiques et les tablissements publics industriels et commerciaux .

Ceci vise aussi les entreprises ou tablissements agricoles, industriels ou commerciaux, publics ou privs, les offices publics et ministriels, les professions librales, les socits civiles, les syndicats professionnels, les associations de quelque nature que ce soit.
LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 297

Larticle L. 1233-5 prcise les critres de lordre des licenciements : Lorsque lemployeur procde un licenciement collectif pour motif conomique, et en labsence de convention ou accord collectif de travail applicable, il dfinit, les critres retenus pour fixer lordre des licenciements aprs consultation du comit dentreprise ou, dfaut, des dlgus du personnel.

Ces critres prennent notamment en compte : les charges de famille, en particulier celles des parents isols, lanciennet de service dans ltablissement ou lentreprise, la situation des salaris qui prsentent des caractristiques sociales rendant leur rinsertion professionnelle particulirement difficile, notamment des personnes handicapes et des salaris gs, les qualits professionnelles apprcies par catgorie.

Naturellement, lemployeur peut retenir en plus dautres critres, ds lors quils ne sont pas discriminatoires au sens de la loi. On peut retenir par exemple la technicit, la qualification professionnelle. Ces critres peuvent tre pondrs, rien noblige de ne pas privilgier certains critres, mais tous doivent tre pris en compte (Cass. Soc. 02.03.2004, R.J.S. 5/04 n 558). Bref, lemployeur ne peut se satisfaire de sa dcision de supprimer un service, et de licencier tous les salaris du service, sans que lordre des critres nait t appliqu sur lensemble de lentreprise (Cass. Soc. 09.05.2006 n 04-45.880). En rsum, il ne peut choisir librement les licencis conomiques. En effet, il appartient au juge dexaminer la situation des autres salaris de mme catgorie dans lentreprise (Cass. Soc. 01.04.2003, R.J.S. 7/03 n 863). Cest ce stade que lemployeur doit se rapprocher de lASSEDIC (par Internet, site ASSEDIC par exemple). En effet, il y a un dossier se procurer qui devra tre remis au salari lors de lentretien pralable, il y eut jadis la convention de conversion, puis le prpare et depuis janvier 2005, il y eut une nouveaut, la convention de reclassement personnalise , bref ceci change souvent avec chaque Ministre ! La prudence est donc de le demander lASSEDIC ou de lditer par Internet.

298 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

La cessation complte dactivit de lentreprise peut constituer une cause conomique de licenciement, lorsquelle nest pas due une faute ou une lgret blmable de lemployeur (Cass. Soc. 28.05.2008 n 07-41.730).

C.

CONVOCATION UN ENRETIEN PRALABLE

La procdure respecter, en cas de licenciement pour motif conomique varie selon le nombre de salaris concerns par la mesure. Le prsent ouvrage ne traite que du licenciement conomique individuel. La premire phase est la convocation un entretien pralable (art. L. 123311).
Modle de lettre en R.A.R. ou remise contre dcharge : M Nous avons le regret de vous informer que nous sommes contraints denvisager votre licenciement pour motif conomique. Motifs : ......................................... Nous avons procd une active recherche individualise pour vous reclasser (dans la socit ou dans le Groupe ou auprs dautres socits etc.). Aucune solution alternative na pu tre trouve. (variante vous navez accept aucune de nos propositions ). En application des dispositions de larticle L. 1232-2 du Code du Travail, nous vous prions de bien vouloir vous prsenter ( prciser), le (indiquer la date) (indiquer lheure), pour un entretien sur cette ventuelle mesure. Au cours de cet entretien nous vous remettrons une proposition de convention de reclassement personnalise tablie par lASSEDIC, et vous la commenterons. Nous vous rappelons que vous avez la possibilit de vous faire assister par un salari de votre choix, de notre entreprise ( ajouter dans les entreprises dpourvues de Reprsentants lus du personnel 5 CE ou DP) ou de dlgus syndicaux dsigns, ajouter : ou par un conseiller extrieur inscrit sur la liste dpartementale prtablie. Vous pouvez vous procurer cette liste la Mairie (adresse de la mairie), ou la Direction Dpartementale du Travail (adresse prciser) .

Veuillez

LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 299

D.

DLAI ENTRE LA CONVOCATION ET LENTRETIEN PRALABLE

La loi a prvu un dlai minimum de 5 jours ouvrables aprs la premire prsentation par La Poste de la lettre R.A.R. ou la date de la remise contre dcharge, (art. 1233-11). En effet, il convient de donner au salari le temps dorganiser son dossier et de trouver lassistant lentretien.

E.

LES SEPT PHASES DE LENTRETIEN PRALABLE

1) Explication des motifs conomiques du licenciement envisag. 2) tude de la situation particulire du salari et enregistrement de ses observations. 3) Modalits de son dpart. 4) ventuelles aides au reclassement, par exemple assistance dun cabinet dout-placement, propositions de candidature lextrieur ou dans le groupe le cas chant, (dans ce cas lister les rgions ou pays o le salari ne souhaite pas aller). 5) Information individuelle du salari sur sa possibilit dadhrer une Convention de Reclassement Personnalise (C.R.P.). Site Internet : ASSEDIC). 6) Remise de la C.R.P. 7) Remise des rgles dindemnisation par lASSEDIC ( diter avant lentretien, site Internet : ASSEDIC).

F.

DLAI DE RFLEXION APRS LENTRETIEN PRALABLE

Entreprises o existent des reprsentants du Personnel Le dlai de 7 jours nest plus augment pour le licenciement dun cadre comme nagure.

300 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

G.

LOBLIGATION ABSOLUE DE RECLASSEMENT PERSONNALIS

La Cour de cassation avait progressivement institu une obligation absolue de reclassement la charge de lemployeur envisageant une mesure de licenciement conomique. Celui-ci ne pouvait tre prononc que si lemployeur prouvait que le reclassement avait t impossible : dans un mme emploi ou un emploi voisin, mme moins qualifi, mme moins rmunr (Cass. Soc. 15.05.2001, R.J.S. 9/2001 n 1003) ; dans un nouvel emploi impliquant une formation dadaptation courte, mais non lourde laquelle lemployeur ne peut tre tenu (C.A. Poitiers 08.02.95 et Nancy 15.05.1995, R.J.S. 11/95 n 1123). mme dans un emploi temps partiel ; lintrieur dun Groupe parmi les entreprises dont les activits ou lorganisation leur permettent deffectuer la permutation de tout ou partie du personnel (Cass.Soc. 05.04.1995, R.J.S. 5/95 n 497) ; Le cadre du reclassement nest pas limit au territoire national, mais peut tre tendu au Groupe et ltranger (C.A. Paris 14.11.95, R.J.S. 1/96, n 10, dans le mme sens R.J.S. 7/94 n 850). La loi du 19.12.2001 a confirm cette obligation de reclassement pralable tout licenciement pour motif conomique, fut-il individuel. Larticle L.1233-4 ci-dessus mentionn, prcise les obligations de lemployeur. Concernant les efforts de formation et dadaptation, la jurisprudence a apport des prcisions. Lobligation existe pour une formation simplement complmentaire la formation ou les comptences du salari (Cas. Soc. 06.10.1994 n 1790 D). Par contre, il ne peut tre impos lemployeur dassurer la formation initiale qui fait dfaut au salari (Cass. Soc. 03.04.2001, R.J.S. 6/01 n 731). Bref, lemployeur est tenu dassurer une adaptation au poste, mais non dassurer une vritable formation de base (Cass. Soc. 08.02.1995, R.J.S. 11/95 n 1123). Concernant les propositions de reclassement, celles-ci doivent dsormais tre proposes par crit, sur des postes quivalents, sur des postes infrieurs, et mme trs infrieurs, partout o le Groupe dont fait partie lentreprise a des activits, (Cass. Soc. 05.04.1995, R.J.S. n 497), tant en

LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 301

France qu ltranger, (Cass. Soc. 30.03.1999, R.J.S. 5/99 n 644, 04.02.2004 n 255, 24.06.2008 n 06-45.870), et enfin, y compris dans des emplois temps partiel. Simplement, le salari doit confirmer son accord exprs, lemployeur ne saurait lui imposer, puisquil sagirait de la modification dune clause essentielle de son contrat de travail. Entreprises partir de 1000 salaris, elles sont tenues de proposer un cong de reclassement, (art. L.1233-71 et suivants), Entreprises de moins de 1000 salaris : depuis la loi de cohsion sociale du 18.01.2005, tous les salaris concerns par une mesure de licenciement pour motif conomique, doivent se voir proposer le bnfice dune CONVENTION DE RECLASSEMENT PERSONNALIS (C.R.P.) (art. L. 1233-65 70). Cette convention a une dure de 8 mois, et permet aux licencis pour motif conomique dans les entreprises de moins de 1000 salaris, de bnficier de mesures personnalises favorisant leur reclassement acclr, et dactions : de soutien psychologique, de suivi individuel, dorientation, daccompagnement, dvaluation des comptences professionnelles ; de VAE (Validation des Acquis de lExprience), et de formation destines favoriser son reclassement en utilisant ses droits DIF (Droit Individuel la Formation), (art. L. 6323-1 20 et D. 6323-1 3). Les droits acquis au titre du DIF (Droit Individuel la Formation), sont mobiliss pour financer ces actions. Ce droit est plafonn 20 heures par an et 120 h sur 6 ans, mais il est doubl en cas de licenciement pour motif conomique. Ceci pourrait donc aller jusquau paiement de 240 heures en cas de non-utilisation par le salari de ses droits au DIF durant les 6 dernires annes avant la fin de son contrat de travail. Pendant la dure de ces actions de reclassement personnalis, le salari est plac sous le statut de stagiaire de la formation professionnelle. Toutefois, il ne peut bnficier de lallocation de formation prvue larti-cle L. 933-4, puisquil bnficie dune allocation verse par lASSEDIC Si le salari accepte la proposition de lemployeur, son contrat de travail est rompu du commun accord des parties (art. 1134 du Code civil).
302 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

Cette rupture nouvre droit : ni pravis, (qui est pay par lemployeur lASSEDIC dans la limite de 2 mois de salaire de lintress), mais si le pravis est suprieur 2 mois, le salari en peroit le solde ; ni une indemnit compensatrice de pravis. Il convient galement de prciser sur cette lettre que lemployeur, (dune socit de moins de 1 000 salaris), doit proposer au salari licenci pour motif conomique le bnfice de la Convention de reclassement personnalis. Labsence de proposition de ce dossier remettre au salari vaut une contribution dun mois de salaire payer dans les 15 jours lASSEDIC Ce dossier est dlivre par lASSEDIC Par contre, elle ouvre naturellement droit lindemnit spcial de licenciement qui est au moins gale au double de lindemnit lgale de licenciement. Ce texte prvoit le doublement de lindemnit lgale de licenciement, (et non conventionnelle), en cas de motif conomique. Prcisons que si le salari ne bnficie pas du pravis, lemployeur doit verser 2 mois de salaire de lintress lASSEDIC (art. L. 1233-67). Notons que le fait, pour un salari, davoir adhr cette convention, ne le prive en aucune faon de contester devant les Prudhommes la lgitimit de son licenciement, lordre des critres, le non-respect de la priorit de rembauchage, etc. Les bnficiaires de plus de deux ans danciennet peroivent une allocation spcifique, suprieure lallocation daide au retour lemploi, et lemployeur contribue son financement par les deux mois de salaire quil verse lASSEDIC. Alors que les allocations ASSEDIC sont gales 57,4 % brut, les allocations ci-dessus sont suprieures : 80 % les 3 premiers mois, puis 70 % les 5 mois suivants, si le salari a au moins deux ans danciennet. Enfin, les bnficiaires ayant adhr une C.R.P. gagnent des points de retraite complmentaire AGIRC et ARRCO, financs par lUNEDIC (accord du 18.02.2004, avenant n 1). Loffre de reclassement doit tre prcise, crite et personnalise, une simple liste de diffrents postes de tout genre ne saurait tre suffisante (Cass. Soc. 07.12.2005 n 03-45.012). Toutefois, lobligation absolue de reclassement ne stend pas au Groupe auquel appartient lemployeur (Cass. Soc. 15.02.2006 n 04-43.282).
LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 303

Mais la mconnaissance par lemployeur dune disposition, conventionnelle qui tendait le primtre de reclassement au Groupe et mme au-del, avant tout licenciement, constitue un manquement lobligation de reclassement et prive le licenciement de cause relle et srieuse ! (Cass. Soc. 28.05.2008 n 06-45.009 P + B). La non-proposition dune C.R.P. entrane une sanction pour lemployeur, gale 2 mois des salaires bruts moyens perus pendant les 12 derniers mois. Cette pnalit est verser lASSEDIC.

H.

NOTIFICATION DU LICENCIEMENT POUR MOTIF CONOMIQUE

Le licenciement conomique est sans cause relle et srieuse si la lettre de licenciement nnonce pas les raisons conomiques et leur incidence sur lemploi. Les juges ne se contentent pas de vagues motifs, mais exigent des explications et preuves srieuses et dtailles. (Cass. Soc. 19.02.2002 n 690 et 691, R.J.S. 6/02 n 670). La seule circonstance que le salari ait demand de bnficier des mesures du plan social ne dispense nullement lemployeur de rappeler les motifs conomiques du licenciement avec suffisamment de dtails (Cass. Soc. 10.12.2003, R.J.S. 2/04 n 187). Une rorganisation de lentreprise est une cause relle et srieuse de licenciement conomique, si elle est ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de cette entreprise, ce que lemployeur doit sefforcer de prouver, et de confirmer dans la lettre de licenciement puisquil rsulte de larticle L. 1233-16 que la lettre de licenciement doit noncer les motifs conomiques du licenciement (Cass. Soc. 24.09.2002 n 2760 P, R.J.S. 12/02 n 1378). Est insuffisamment motive, une lettre de licenciement se bornant la motivation suivante : vous avez refus la modification de votre contrat de travail. Celle-ci vous avait t propose dans le cadre dune rorganisation de la direction commerciale . En effet, il aurait fallu expliciter pourquoi cette rorganisation tait destine sauvegarder la comptitivit de lentreprise. (Cass. Soc. 24.09.2002 n 00-44.007 P). Les difficults conomiques de lentreprise doivent tre prouve lintrieur dun Groupe, et pour une filiale en France, dont la socit mre a son sige ltranger, lexamen doit porter sur lensemble des socits
304 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

du Groupe, tant en France qu ltranger, (Conseil dtat 08.07.2002 n 336 471).

I.

NOTIFICATION DU LICENCIEMENT POUR MOTIF CONOMIQUE

Il convient dadresser la Direction Dpartementale du Travail et de lEmploi une notification.


D.D.T.E. Adresse

NOTIFICATION DUN LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE Lettre R.A.R. Messieurs, En application de larticle L. 321-2 du Code du Travail, nous vous informons pour la bonne rgle, que nous avons t conduits devoir procder au licenciement pour motif conomique dun salari dans notre tablissement : Raison sociale : Adresse : Activit : Convention collective applique : Effectif en quivalent temps plein : Ce licenciement conomique a t notifi au salari suivant, par lettre R.A.R. du : . Prnom et nom : Sexe ; N le : Nationalit : Adresse : Catgorie professionnelle : Qualification ; Emploi exerc ; Fait . Le. Veuillez

LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 305

J.

LA DEMANDE DES CRITRES RETENUS POUR FIXER LORDRE DES LICENCIEMENTS

Le salari peut demander par crit lemployeur par lettre R.A.R., les critres retenus pour fixer lordre des licenciements.
Larticle R. 1233-1 en prcise les conditions : Le salari qui souhaite connatre les critres retenus pour fixer lordre des licenciements adresse sa demande lemployeur, en application des articles L. 123317 et 43, par lettre R.A.R. ou remise contre rcpiss, avant lexpiration dun dlai de dix jours compter de la date laquelle il quitte effectivement son emploi. Lemployeur doit faire connatre les critres quil a retenu pour lordre des licenciements, en application de larticle L. 1233-5, par lettre R.A.R. ou remise contre rcpiss, dans les dix jours suivant la prsentation ou de la remise de la lettre au salari. Ces dlais ne sont pas des dlais francs, ils expirent le dernier jour 24 heures.

Lemployeur doit respecter au minimum, les critres retenus aprs lventuelle consultation du Comit dentreprise (ou des Dlgus du Personnel), et en tout cas ceux qui sont retenus par le Code du Travail, cest--dire que doit tre pris, notamment en compte : les charges de famille et en particulier celles de parents isols ; lanciennet du service dans ltablissement ou lentreprise ; la situation des salaris qui prsentent des caractristiques sociales rendant leur rinsertion professionnelle particulirement difficile, notamment des personnes handicapes et des salaris gs ; les qualits professionnelles apprcies par catgorie. Les critres sapprcient par catgorie professionnelle. Lemployeur doit prendre en compte tous ces critres, et en cas de jugement, il serait tenu de communiquer au juge : les lments objectifs sur lesquels il sest appuy pour arrter son choix (Cass. Soc. 29.06.1994, R.J.S. 8/94 n 973) ; les justifications sur lapplication des modalits de prise en compte des critres ayant fix lordre des licenciements (Cass. Soc. 04.05.1993, R.J.S. 3/96 p. 155) ; les pices permettant dtablir la moindre aptitude du salari par rapport aux salaris ayant des fonctions comparables et restes dans lentreprise (Cass. Soc. 13.10.1993, R.J.S. 3/96 p. 155). En effet, ce nest pas ncessairement le salari dont le poste de travail est supprim qui doit tre licenci. Le choix doit rsulter de lapplication
306 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

par lemployeur des critres retenus pour fixer lordre des licenciements. Il appartient aux juges de contrler le respect scrupuleux de ces critres, et de vrifier que lemploi maintenu est de mme catgorie que celui quoccupait le salari dont le contrat a t rompu pour motif conomique (Cass. Soc. 13.06.1996, R.J.S. 7/96 n 502). Labsence de rponse de lemployeur la demande du salari linvitant lui prciser les critres retenus pour fixer lordre des licenciements conomiques, laisse lintress dans lignorance du motif rel de son congdiement ; ds lors, celui-ci est dpourvu de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 23.01.1996, R.J.S. 3/96 n 263). Il y a toutes les raisons de penser que la Cour prendrait la mme dcision lorsque ces critres ont t mal appliqus, et permis le licenciement dun salari la place de lautre. En effet, noublions jamais quun licenciement conomique est non inhrent la personne du salari . Si lemployeur ne respecte pas ces critres (et au moins les quatre fixs par la loi), le salari pourra percevoir des dommages et intrts en fonction du prjudice subi (art. L. 122-14-4 du C.T.) (Cass. Soc. 18.10.1994, R.J.S. 3/95 n 219). Par contre, linobservation de lordre des licenciements constitue une illgalit de fond qui ouvre droit indemnisation, mais ne prive pas pour autant le licenciement de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 07.02.1990 n 412 P, 12.03.2003 n 758, R.J.S. 5/03, n 892) Lindemnit pour absence de communication des critres dordre des licenciements ne se cumule pas avec lindemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse, car les prjudices sont distincts (Cass. Soc. 24.09.2008 n 07-42.200 P + B).

K.

LA PRIORIT DE REMBAUCHAGE

Larticle L. 1233-45 prcise : Le salari licenci pour motif conomique bnficie dune priorit de rembauchage durant un dlai dun an compter de la date de rupture de son contrat, sil en fait la demande au cours de ce mme dlai. Dans ce cas, lemployeur informe le salari de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, lemployeur informe les reprsentants du personnel des postes disponibles et affiche la liste de ces postes. Le salari ayant acquis une nouvelle qualification bnficie galement de la priorit de rembauchage au titre de celle-ci, sil en informe lemployeur.

LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 307

La jurisprudence na pas manqu dapporter des prcisions : La priorit de rembauchage ne sapplique pas aux employs de maison (Cass. Soc. 08.07.1992) ; Elle sapplique toutes les ruptures pour motif conomique, y compris aux salaris partant volontairement par commun accord (Cass. Soc. 13.09.2005 P + B) ; Peu importe que le salari ait retrouv un nouvel emploi (Cass. Soc. 05.03.2002) ou quil ait dj refus une proposition (Cass. Soc. 14.05.1996) ; La priorit de rembauchage stend lancienne socit, aux autres socits du Groupe, et mme ltranger. (Cass. Soc. 10.07.2001, R.J.S. 10/01 n 1128). La sanction pour non-respect de la priorit de rembauchage est prvue par le Code du Travail, (article L. 1235-13) est de deux mois, et elle est cumulable avec les rparations de prjudice (nombreux arrts de cassation). La priorit de rembauchage est opposable au repreneur d'une entreprise (Cass. Soc. 09.07.2008 n 06-40.945 P + B).

L.

LOBLIGATION DE RECLASSEMENT

Lobligation de reclassement qui pse sur lemployeur ne stend pas au Groupe dont relve la socit, sauf disposition ou convention contraire (Cass. Soc. 29.01.2008, R.J.S. 4/08 n 389). Le seul envoi de lettres circulaires aux diffrentes socits du Groupe, ne peut suffire tablir que lemployeur a effectu une recherche pralable, srieuse et active des possibilits de reclassement dans son groupe (Cass. Soc. 13.02.2008, R.J.S. 4/08 n 391).

M.

LA PROCDURE EN RSUM

Voici, p. 309, un schma rsumant la procdure de licenciement individuel pour motif conomique et dans une entreprise de moins de 1 000 salaris, (hors salaris protgs o lautorisation administrative est requise, chap. XX).

308 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

La procdure de licenciement en rsum


PRPARATION DU DOSSIER

Les motifs conomiques Les critres retenus pour Lordre des licenciements Les tableaux de fixation de lordre des licenciements

DEMANDE DU DOSSIER DE C.R.P. lASSEDIC

ENVOI DE LA LETTRE DE CONVOCATION ENTRETIEN PRALABLE


Dlai de 5 jours ouvrables minimum

ENTRETIEN PRALABLE

Prsentation de la C.R.P.
SALARI CADRE
7 jours ouvrables minimum

SALARI NON CADRE

ENVOI DE LA LETTRE DE LICENCIEMENT

Avec rappel de la date dexpiration du dlai pour adhrer la C.R.P. propose


SILENCE OU REFUS DE LA C.R.P.
8 jours calendaires maximum

ACCEPTATION DE LA C.R.P. RUPTURE DU CONTRAT DE TRAVAIL DUN COMMUN ACCORD


8 jours calendaires maximum

INFORMATION DE LA D.D.T.E.F.P.

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Il y a de trs nombreux procs sur ce thme : sur la contestation de la ralit des motifs conomiques. sur le respect des critres et l'ordre des licenciements. le dfaut de proposition de la convention de C.R.P. avec la rparation civile du prjudice subi par le salari et la perte d'une chance ; le non-respect du formalisme procdural ; la contestation du motif conomique aprs l'adhsion une C.R.P. ; la contestation de l'ordre des licenciements. sur le non-respect de la priorit de rembauchage. Signalons que le prjudice conscutif un licenciement conomique sans cause relle et srieuse est distinct de celui rsultant du non-respect de la priorit de rembauchage, par consquent les dommages et intrts se conjuguent (Cass. Soc. 05.10.1995, R.J.S. 3/96 n 265).

LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 309

QUESTIONS / RPONSES

Labandon par une entreprise dune tche dsormais confie un soustraitant justifie-t-elle le licenciement conomique du salari affect cette tche ?
Oui, on appelle ceci lexternalisation (Cass. Soc. 26.09.1990, R.J.S. 11/90 n 841), mais il faut prouver que cest indispensable au maintien de la comptitivit de lentreprise.

Un salari peut-il intenter une action individuelle en nullit du plan de sauvegarde de lemploi ? Par un arrt n 99-41.041 du 20.03.2001, la Cour de cassation a confirm que, ds lors que la demande en nullit du plan social, devenu plan de sauvegarde de lemploi, est exerce par un salari ou un ex-salari dans le dlai de prescription quinquennale, ceci relve de la comptence prudhomale. Rien nempche une action en nullit du plan social (ou du PSE maintenant), exerce par un syndicat ou un Comit dEntreprise devant le Tribunal de grande instance, puisquen loccurrence, la demande du salari portait sur la nullit de son propre licenciement et le paiement de salaires le concernant. Le Comit dEntreprise doit-il tre consult ? Non, raffirme la Cour de cassation en un arrt n 98-43.796 du 21.03.2001, le C.E. na pas faire lobjet dune convocation pralable en cas de licenciement conomique individuel. Avant 2005, il devait tre convoqu si les licenciements conomiques concernaient au moins dix salaris sur une priode de trente jours. Depuis la loi de cohsion sociale du 18.01.2005, le C.E. ne doit tre convoqu pour une prsentation dun plan de sauvegarde de lemploi, que si loffre de modification dune clause essentielle du contrat de travail a t refuse par au moins 10 salaris. Un salari peut-il tre licenci pour motif conomique alors quon le remplace ? Oui, son licenciement peut tre li des mutations technologiques (voir dfinition au dbut du chapitre XVII). Par exemple, un atelier se robotise, un salari employ la chane de production pourra se voir licencier et remplacer par un jeune DUT ou BTS apte piloter le robot (Cass. Soc. 10.03.1988 15.05.1987). En revanche, si le salari tait remplac lidentique dans lemploi quil occupait antrieurement, le licenciement conomique serait abusif (C.E. 15.05.1987 23.06.1986 23.02.1983 14.06.1989 et Cass. Soc. 24.04.1990 20.05.1990 30.5.1990).
310 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

Un salari peut-il tre licenci pour motif conomique alors que lemployeur avait engag quelques mois avant un autre salari pour laider ? La jurisprudence du Conseil dtat est ferme et constante. Dans les cas cits ci-aprs, lemployeur avait engag un salari quelques mois avant le licenciement conomique du salari A . B stait alors vu attribuer les fonctions de A lidentique. Lemployeur ayant invoqu le motif conomique, le Conseil dtat ne la pas accept (C.E. 03.06.1981 29.07.1983 18.05.1984 31.10.1984 27.02.1985 20.07.1988 etc.). En revanche, si lengagement a lieu longtemps aprs, il y aura licenciement conomique. Par exemple : remplacement du salari 18 mois aprs une conjoncture conomique diffrente (C.E. 18.02.1987 05.12.1984). Un employeur ayant licenci un salari pour motif conomique peut-il engager des intrimaires pour la mme fonction ? Oui, sil est fait appel en nombre limit et pour de courtes dures des salaris temporaires (C.E. 03.03.1989 15.06.1988 17.01.1986 17.12.1982). Ce serait diffrent si le recours lintrim tait de longue dure. Un employeur ayant licenci un salari pour motif conomique peut-il sous-traiter lactivit exerce antrieurement par le salari ? Oui, il sagit bien dune suppression interne demploi lie des mutations technologiques ou une dcision de nature conomique (C.E. 01.07.1983 03.06.1983 20.02.1987 30.10.1987 15.01.1988 05.12.1986 25.07.1986). Un employeur ayant licenci un salari pour motif conomique peut-il engager un nouveau salari moins cher pour le mme poste ? Non, un motif dconomies ne constitue plus un motif conomique (Cass. Soc. 07.10.1998 n 96-43.107). Lemployeur devra proposer au salari dautres emplois disponibles, y compris de catgorie infrieure ou temps partiel. Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari temps partiel refusant de passer temps plein ? Oui, sous rserve quil soit prouv que cette modification propose par lemployeur navait pas t dcide dans le but dvincer le salari de son poste (C.E. 19.12.1986 18.05.1983). Dans le mme sens, un V.R.P. multicarte ayant refus de devenir V.R.P. exclusif (Cass. Soc. 01.06.1983). Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari refusant une mutation de son lieu de travail ? Oui, ds lors quil est prouv :
LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 311

que ltablissement o il tait employ rencontrait des difficults conomiques ; que le salari navait pas t remplac dans son poste ; que lautre tablissement avait un besoin immdiat de personnel (C.E. 25.03.1988 Cochery).
Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari absent depuis plus dun an et qui avait t remplac ? Oui, car lemployeur avait deux salaris pour le mme poste et, dans ses critres de choix, lanciennet peut passer aprs laptitude (C.E. 18.12.1981). En revanche, le Conseil dtat na pas accept le licenciement conomique au retour dune salarie remplace pendant son cong de maternit (C.E. 16.10.1987). Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari par priorit en raison de leurs dsaccords ? Oui, dans les critres de choix les dsaccords peuvent tre considrs prioritairement. Par exemple : dsaccord politique (C.E. 01.07.1988 lHumanit) ; animosit (C.E. 08.03.1989) ; discussions familiales (C.E. 27.02.1987). Un employeur peut-il licencier pour motif conomique un salari avant une cession dentreprise ? Lexigence du licenciement formule par lventuel acqureur ne constitue pas une cause lgitime de licenciement (Cass. Soc. 17.07.1990). Cest un retournement rcent de jurisprudence.

Un employeur peut-il licencier conomiquement un salari pour augmenter ses bnfices ?


Non, la Cour de cassation rappelle dans de nombreux arrts que le licenciement conomique ne peut avoir pour effet que de sauvegarder la comptitivit de lentreprise et non la volont de raliser des bnfices plus importants (Cass. Soc. 26.11.1996 n 4501 P, R.J.S. 3/97 n 266), ou de remettre en cause des avantages sociaux ou une situation acquise trop favorable son got (Cass. Soc. 30.09.1997, n 3281 P, R.J.S. 11/97 n 1297), ou dconomiser le salaire du salari (Cass. Soc. 07.10.1998, n 3798 P, R.J.S. 11/98 n 1350 ou 15.12.1998, n 5290 D, R.J.S. 2/99, n 177). Dans les dix jours de son dpart effectif (cest--dire partir du lendemain du dernier jour de son pravis, effectu ou non effectu, et non de la cessation de la prestation de travail), le salari peut demander par crit (par lettre recommande avec avis de rception) les critres retenus pour fixer lordre des licenciements (art. L. 1233-1 du C.T. ) (Cass. Soc. 18.10.1994, R.J.S. 3/95 n 219).
312 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

Un licenciement peut-il tre notifi pendant les congs pays ?


Oui, mais le pravis ne commence courir qu la date o le cong prend fin (Cass. Soc. 08.11.1995, R.J.S. 12/95 n 1243).

Un salari peut-il intenter une action individuelle en nullit du plan social ?


Pour un arrt n 99-41.041 du 20.03.2001, la Cour de cassation a confirm que, ds lors que la demande en nullit du plan social est exerce par un salari ou un ex-salari dans le dlai de prescription quinquennale, ceci relve de la comptence prudhomale. Rien nempche une action en nullit du plan social exerce par un syndicat ou un Comit dEntreprise devant le Tribunal de grande instance, puisquen loccurence, la demande du salari portait sur la nullit de son propre licenciement et le paiement de salaires le concernant.

Le Comit dEntreprise doit-il tre consult ?


Non, raffirme la Cour de cassation en un arrt n 98-43.796 du 21.03.2001, le C.E. na pas faire lobjet dune convocation pralable en cas de licenciement conomique individuel, il ne doit tre convoqu que si les licenciements conomiques concernent au moins dix salaris sur une priode de trente jours.

La suppression des doublons justifie-t-elle un licenciement ?


A la suite dune fusion, dune absorption, dune rorganisation, dune locationgrance... il est frquent que les regroupements de services entranent des postes qui font double emploi. Lemployeur qui a le droit dorganiser sa guise lentreprise, est conduit justifier le licenciement conomique par ces doubles emplois. Erreur fatale, la suppression des doublons nest justifie que si elle est indispensable la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise (Cass. Soc. 29.04.1998 n 96-40.520, 02.01.2002 n 00-41.479). En effet, depuis longtemps : un simple souci de rentabilit ne justifie plus un licenciement conomique (Cass. Soc. 01.12.1999 n 998-42.746) ; un licenciement conomique prventif dans une entreprise nayant pas encore de difficults conomiques telles que le licenciement est indispensable pour sauvegarder la comptitivit de lentreprise , sera jug abusif (Cass. Soc. 05.04.1995 n 93-42-690) ; un simple souci dconomie ne peut justifier un licenciement (Cass. Soc. 09.07.1997 n 95-43.722) ; la volont de limiter la masse salariale nest plus un motif (Cass. Soc. 29.04.1998 n 96-40.520).
LE LICENCIEMENT INDIVIDUEL POUR MOTIF CONOMIQUE 313

En cas de licenciement collectif, quen est-il du reclassement individuel ?


Lobligation de reclassement individuel dun salari licenci pour motif conomique, simpose lemployeur quelque soit le nombre de licenciements. Il ne faut pas confondre avec les dispositions du plan de sauvegarde des emplois, le reclassement individuel se superpose aux mesures du plan (Cass. Soc. 09.01.2002, R.J.S. 03/02 n 277).

La rorganisation de lentreprise peut-elle justifier un licenciement conomique ?


Non, la rorganisation ne peut justifier un licenciement pour motif conomique que pour autant quelle ait t ncessaire la sauvegarde de la comptitivit de celle-ci (Cass. Soc. 05.04.1995, bull. 123 ou 11.01.2001 bull. 266).

La cessation dactivit de lentreprise constitue t-elle un motif conomique ? Elle constitue un motif conomique de licenciement, dans le seul cas o cette cessation nest pas due une faute de lemployeur ou sa lgret blmable (Cass. Soc. 16.01.2001 n 114 P + B et 10.05.2005 n 1067). Labsence de diplme pour exercer est-elle un motif de licenciement conomique ? OUI, si une nouvelle lgislation impose un diplme ou un titre pour exercer une fonction, un licenciement peut avoir lieu, mais il convient de respecter la procdure du licenciement conomique. Dans larrt (C.E. 09.05.2005, n 257 768), le Conseil dtat a enfin clairci la solution, ladoption dune nouvelle rglementation et la ncessit pour lemployeur de se mettre en conformit en assurant le remplacement du salari non diplm par un salari diplm, (aprs vrification des efforts de reclassement), constitue un motif conomique. En loccurrence, il sagissait dun vendeur-monteur de lunettes. La mise la retraite doffice pour raison conomique nest-elle pas un licenciement ? Non, prcise la Cour de cassation (arrt du 18.03.2008 n 07-40.269 P + B). Il sagit dune mise la retraite, la mesure ntant pas intervenue dans le cadre dun PSE (Plan de Sauvegarde de lEmploi), le salari ne pouvait bnficier dune indemnit de licenciement plus favorable que lindemnit de mise la retraite.

314 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

XVIII
LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER
VUE DENSEMBLE A. DFINITION ET SECTEURS CONCERNS NON-OBLIGATION DE PRINCIPE DE RESPECTER LA PROCDURE DE LICENCIEMENT CONOMIQUE, LES EXCEPTIONS LA CONSULTATION OBLIGATOIRE DU COMIT DENTREPRISE

B.

C.

LAPPLICATION DE LA CLAUSE LA PLUS FAVORABLE POUR LE SALARI

D.

E. F.

LES CONDITIONS POUR POUVOIR LICENCIER POUR FIN DE CHANTIER NCESSIT DUN CONTRAT CONCLU POUR LA DURE DUN CHANTIER DISTINCTION ENTRE LES SALARIS EMPLOYS AU SIGE, ET LES SALARIS EMPLOYS SUR UN CHANTIER SALARIS EMPLOYS SUR DES CHANTIERS DEPUIS MOINS DE 2 ANS SALARIS ENGAGS SUR UN CHANTIER DE LONGUE DURE SALARIS AYANT REFUS UNE MUTATION SUR UN AUTRE CHANTIER CAUSE RELLE ET SRIEUSE DU LICENCIEMENT

G.

H.

I.

J.

K. L. M.

LA PRIORIT DE REMBAUCHAGE LES DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES DU B.T.P. LE NOUVEAU CONTRAT DE MISSION L'EXPORTATION

LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER 315

POUR PLUS DE DTAILS

A.

DFINITION ET SECTEURS CONCERNS

Larticle L. 1236-8 prcise pour les contrats pour la dure dun chantier : Le licenciement qui, la fin dun chantier, revt un caractre normal selon la pratique habituelle et lexercice rgulier de la profession, nest pas soumis aux dispositions du chapitre III relatives au licenciement pour motif conomique, sauf drogations dtermines par convention ou accords collectif de travail. Ce licenciement est soumis aux dispositions du chapitre II, relatives au licenciement pour motif personnel . Cet article a t introduit dans le Code du Travail par une loi du 31.12.1986. La validit dun licenciement pour fin de chantier est subordonne lexistence dune clause dans le contrat de travail, prcisant que le contrat tait conclu pour un ou plusieurs chantiers dtermins (Cass. Soc. 22.11.2000 ou 02.06.2004 n 01-891). Naturellement, lemployeur doit prouver la fin du chantier, ou plus prcisment la fin de la mission dvolue au salari sur ce chantier (Cass. Soc. 07.02.2007 n 05.45.282 P). Cest la cause relle et srieuse justifiant le licenciement. Mme si la dure prvisible du chantier a t dpasse, ce contrat pour la dure dun chantier est valable (Cass. Soc. 15.11.2006 n 04-48.672). Ne sont pas soumis la procdure de licenciement conomique les licenciements qui, la fin dun chantier, revtent un caractre normal selon la pratique habituelle et l'exercice rgulier de la profession considre, sauf drogations dtermines par convention ou accord collectif . Tous les secteurs dactivit peuvent tre concerns (Cass. Soc. 05.12.1989), par exemple, des jugements ont accept la rparation navale, le cinma, la construction mcanique, laronautique Mais, pour faire admettre un licenciement pour fin de chantier en dehors du btiment et des travaux publics, il faudra convaincre les juges que dans la profession exerce par lentreprise ou dans lentreprise, les licenciements pour fin de chantier sont une pratique habituelle (Cass.Soc. 05.12.1989). Une entreprise ne peut licencier un salari pour fin de chantier que si le contrat de travail de lintress prcisait bien quil tait conclu pour un ou plusieurs chantiers prcis. dfaut, il doit tre prsum conclu
316 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

dure indtermine, et sa rupture motive par le seul motif du terme du chantier est sans cause relle et srieuse. (Cass. Soc. 06.02.2001 n 9845649). Pour chapper leur requalification en licenciement conomique, (et les consquences en dcoulant), les licenciements doivent tre exclusivement justifis par la fin dun chantier (Cass. Soc. 10.04.1996, 12.02.2002). lorigine, le contrat pour la dure dun chantier tait exclusivement rserv au B.T.P., dautres professions ont sign des accords collectifs depuis. Tel est le cas du cinma, de laronautique, de la rparation navale, de la construction mcanique par exemple.

B.

NON-OBLIGATION DE PRINCIPE DE RESPECTER LA PROCDURE DE LICENCIEMENT CONOMIQUE LES EXCEPTIONS

La particularit de ces licenciements est que lemployeur nest pas oblig de respecter la procdure de licenciement pour motif conomique (cf. chap. XVII), mais la procdure de licenciement individuel (cf. chap. XI). Mais encore faut-il que lemployeur ne se soit pas engag le faire. Dans un arrt clbre, lemployeur avait dclar, peut tre imprudemment, au Comit dEntreprise que les ruptures de contrats de travail devant intervenir la fin du chantier seraient considres comme des licenciements pour motif conomique (Cass. Soc. 20.05.1992). Ds lors cette procdure du licenciement conomique simposait lui. Par ailleurs, encore faut-il que des licenciements pour fin de chantier, ne camouflent pas par leur ampleur et leur nature des licenciements pour motif conomique. Par exemple, sils comportent le licenciement de personnel permanent (encadrement, techniciens, cadres et ingnieurs employ au Sige...) appel oprer sur des chantiers successifs (Circ. min. DE n 89-46 du 01.10.1989). Autre cas, o 29 salaris employs sur un chantier de T.P. avaient tous une anciennet suprieure la dure de ce chantier, il fut jug que lemployeur camouflait par des pseudos fins de chantier, des licenciements conomiques pour faire face une dgradation de ses carnets et de la conjoncture (Cass. Crim. 04.01.1979).

LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER 317

C.

LAPPLICATION DE LA CAUSE LA PLUS FAVORABLE POUR LE SALARI

dfaut de Convention collective ou daccord sign avec lemployeur, ou dengagement unilatral de lemployeur, ce sont les dispositions de la loi qui doivent sappliquer. Sil y a une disposition de la Convention collective qui traite de ces licenciements, ce sera toujours la disposition la plus favorable au salari qui lemportera. Par exemple, larticle 10.7.3. de la Convention collective des ouvriers de travaux publics stipule que les salaris licencis pour fin de chantier pourront bnficier dune priorit de rembauchage pendant un dlai dun an compter de la date de la rupture de leur contrat, (ce qui est conforme la loi), sils manifestent le dsir duser de cette priorit dans un dlai de deux mois partir de leur dpart de lentreprise . Cette dernire disposition est inapplicable pour quatre raisons : le dlai lgal est de douze mois compter de la rupture (art. L. 1233-45) ; le point de dpart nest pas leur dpart de lentreprise qui pourrait se comprendre comme la fin de lexcution du travail en cas de pravis non effectu, mais compter de la date de rupture du contrat , donc la fin du pravis, quil soit ou non effectu ; la demande de priorit de rembauchage nest plus limite, mais dure pendant les 12 mois prcits ; enfin, il y a parfois des raisons de Convention collective. Par exemple, par une note annexe laccord T.P. du 29.10.1986, signe le mme jour, les partenaires sociaux des T.P. ont prcis Les dispositions prvues larticle 2, dernier alina, sappliquent galement aux licenciements pour fin de chantier prvus larticle 21 de laccord Collectif National du 29.10.1986 . En clair, que la priorit de rembauchage est la dure lgale.

D.

LA CONSULTATION OBLIGATOIRE DU COMIT DENTREPRISE

Le Comit dEntreprise, (ou dtablissement sil sagit dun tablissement), ou la Dlgation Unique le cas chant, doit tre inform et consult dans les conditions prvues par le Code du Travail, sur les projets de compression deffectifs de lemployeur, ceci concerne galement dventuels licenciements pour fin de chantier.
318 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

Lavis du Comit doit tre adress la Direction Dpartementale du Travail et de lEmploi. Dans le cas o des licenciements pour motif conomique seraient projets ou effectus en mme temps que des licenciements pour fin de chantier, la procdure respecter, et les dlais applicables, sera celle des licenciements conomiques (Circ. min. C.D.E./D.R.T. 01.0.1989 n 8946 5). Les accords du B.T.P. prvoient tous les deux, qu dfaut de Comit, il convient dinformer et de consulter les dlgus du Personnel. Dans ces deux professions, les Conventions collectives prcisent que les reprsentants du Personnel doivent tre consults dans un dlai de quinze jours avant lenvoi des lettres de notification aux salaris concerns. Ces reprsentants du Personnel doivent avoir reu, au moins trois jours avant la runion un document dinformation comprenant un certain nombre de renseignements ou de propositions de la Direction, selon les modalits fixes par ces accords (voir ci-aprs).

E.

LES CONDITIONS POUR POUVOIR LICENCIER POUR FIN DE CHANTIER

La trs grande majorit des licenciements pour fin de chantier concernent le B.T.P. Ces deux branches, celle du Btiment, et celle des Travaux Publics ont sign des accords trs voisins sur ce sujet, et qui influencent naturellement les juges en cas de litige. Ils peuvent servir de guide au niveau des critres, dans les professions o la Convention collective est muette. Cest en tout cas ce qu fait le Ministre dans sa circulaire DE 89-46 du 01.10.1989 n 5).

F.

NCESSIT DUN CONTRAT CONCLU POUR LA DURE DUN CHANTIER

Lanalyse des arrts nombreux conduit avancer quil convient que le salari que lemployeur envisage de licencier pour fin de chantier, ait eu, lors de son engagement, connaissance de la nature temporaire et prcaire de son engagement li un chantier ou une srie de chantiers successifs (Cass. Soc. 14.03.1983 n 83-V-145 et 27.02.1985).

LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER 319

La profession des T.P. a rappel ses adhrents dans une circulaire, un arrt du 20.11.1986 de la Cour de cassation qui prcisait : Si lemployeur ntablit pas que, lors de lengagement du salari, celui-ci avait t avis quil tait embauch pour un seul chantier et du moment que celui-ci avait dailleurs travaill pour deux chantiers successifs le seul achvement des travaux du dernier chantier o il avait t occup ne constituait pas un motif rel et srieux de licenciement . Par un arrt de 1987, ne fut pas admis le licenciement pour fin de chantier de 47 salaris qui avaient pourtant refus des mutations proposes, au motif quaucune clause nexistait cet gard dans leur contrat de travail, lemployeur devait respecter la procdure et les dlais dun licenciement collectif pour motif conomique (Cass. Crim. 13.10.1987 n 8698.246). Dailleurs, laccord dans le Btiment prcise que Lorsquun salari est embauch sur un chantier, son contrat de travail est conclu avec lentreprise et non sur le chantier, dfaut dautre stipulation dans le contrat, dfaut de mention expresse, le salari ne pourra pas tre licenci pour fin de chantier , mais uniquement en respectant la procdure du licenciement conomique.

G.

DISTINCTION ENTRE LES SALARIS EMPLOYS AU SIGE ET LES SALARIS EMPLOYS SUR UN CHANTIER

Les salaris permanents employs au sige ou dans les bureaux sont, en tout tat de cause, soumis la procdure et la lgislation sur les licenciements pour motif conomique. (Cass. Crim. 13.10.1987 n 86-98.246). Une circulaire ministrielle D.E. n 89-46 prcise que seuls les salaris employs sur chantiers peuvent tre concerns par la signature dun contrat de travail pour la dure dun chantier (se reporter louvrage Les contrats de travail, ditions Maxima, du mme auteur). Cest en tout cas linterprtation des instances professionnelles des mtiers du B.T.P. Il convient den dduire que le licenciement pour fin de chantier ne peut pas concerner un salari employ au sige. Par contre, les salaris employs sur les chantiers, dans la plupart des cas peuvent tre soumis la procdure de licenciement pour fin de chantier , mais ne peuvent voir leur contrat de travail rsili pour cas de
320 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

force majeure, lachvement dun chantier bien qutant un vnement invitable, ne peut jamais constituer un cas de force majeure. Dans les professions autres que celles du B.T.P. il reste dterminer dans quels cas il peut tre prouv que les licenciements pour fin de chantier sont une pratique habituelle de la profession ou de lentreprise.

H.

SALARIS EMPLOYS SUR DES CHANTIERS DEPUIS MOINS DE 2 ANS

Le premier cas, est que ne peuvent tre concerns par des licenciements pour fin de chantier que les salaris dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement des tches qui leur taient confies, lorsque ces salaris ont t employs sur un ou plusieurs chantiers pendant une priode continue infrieure deux ans, sauf dispositions conventionnelles diffrentes, par exemple dix-huit mois pour le Btiment et les T.P.
SALARIS ENGAGS SUR UN CHANTIER DE LONGUE DURE

I.

Le second cas concerne les salaris engags pour un chantier de longue dure, dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement sur ce chantier des tches qui leur taient confies. Par exemple, la construction du tunnel sous la Manche, dune ligne de T.G.V., dune centrale nuclaire, dun gros barrage etc. on ne peut savoir quand les travaux finiront, mais on sait quils dureront plus de dix huit mois, (dure maximum dun C.D.D. de surcrot dactivit), et quils sachveront un jour.
SALARIS AYANT REFUS UNE MUTATION SUR UN AURE CHANTIER

J.

Le troisime cas concerne des salaris qui, quelle que soit leur anciennet, ont refus lachvement dun chantier loffre faite par crit, dtre employs ou muts sur un autre chantier, y compris en grand dplacement, dans le respect des dispositions de la Convention collective, de laccord dentreprise, ou de lusage et de la pratique interne (Circ. min. C.D.E./D.R.T. n 89-46 du 01.10.1989 et Cass. Soc. 13.05.1985 n 85-V-288).
LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER 321

Dans ce cas, ce nest pas un licenciement pour motif conomique. La procdure respecter est celle du licenciement individuel non conomique. La cause relle et srieuse est le refus dtre employ la fin de leur mission sur un autre chantier (Cass.Soc. 15.06.1983 n 83-V-327). Une exception : le Btiment, (voir ci-aprs). Lemployeur qui na pas tent de reclasser un salari en fin de chantier, ne peut se prvaloir du caractre conomique du licenciement (Cour dAppel de Paris 27.03.2002).

K.

LA PRIORIT DE REMBAUCHAGE

Il ny en a pas, puisque ce ne sont pas des licenciements pour motif conomique, mais des licenciements individuels, sauf si une disposition de la Convention collective le prvoyait. Cette priorit est dun an, condition davoir manifest le dsir den bnficier dans un dlai de quatre mois aprs la rupture dans le Btiment, et dans les T.P.

L.

LES DISPOSITIONS CONVENTIONNELLES DU B.T.P.

Les deux professions les plus concernes par les licenciements pour fin de chantier , ont sign des accords paritaires : T.P. accord du 29.10.1986, prcis par le procs-verbal davril 1987, modifi par lavenant du 11.09.1989 ; Btiment, accord du 26.06.1989. Les clauses de ces accords doivent respecter les dispositions de la circulaire ministrielle du 13.11.78 et les positions jurisprudentielles. En particulier, les conditions rappeles au F, G, H et I ci-avant. La convention du Btiment, limite la possibilit de recourir ce type de licenciement pour fin de chantier aux salaris ayant t employs sur un ou plusieurs chantiers pendant une priode continue infrieure dix-huit mois. Elle tend cette mesure aux salaris qui ont refus, lachvement dun chantier, loffre faite par crit dtre occups sur un autre chantier, y compris en grand dplacement. Pour la profession des T.P., les instructions donnes ses adhrents par la profession des T.P. stipulent quil rsulte de la loi du 30.12.1986,
322 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

de la circulaire ministrielle du 07.04.1987 et de laccord collectif T.P. du 29.10.1986 : sont considrs comme licenciements pour fin de chantier, les licenciements qui revtent un caractre normal selon la pratique habituelle et lexercice rgulier de la profession ; lapplication aux T.P. de cette dfinition permet de considrer comme tant des licenciements pour fin de chantier : licenciements de personnes dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement des tches qui leur taient confies, lorsque ces personnes ont t employes sur un ou plusieurs chantiers pendant une priode continue infrieure 18 mois ; licenciements de personnes engages sur un chantier de longue dure (mme plus de deux ans) dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement sur ce chantier des tches qui leur taient confies ; licenciements de personnes, qui, quelle que soit leur anciennet, ont refus lachvement dun chantier loffre faite par crit dtre occupes sur un autre chantier, y compris en grand dplacement dans les conditions conventionnelles applicables lentreprise .
Procdure du licenciement pour fin de chantier dans le B.T.P. 1. Prparation du dossier. 2. Convocation du comit dentreprise (ou dtablissement) dfaut de comit, convoquer les dlgus du personnel. Lordre du jour doit prciser lobjet de la convocation qui est la procdure de licenciement pour fin de chantier. 3. Trois jours de dlai minimum. 4. Runion du comit (ou des dlgus du personnel dfaut). Remise dun document dinformation prcisant au moins : la date dachvement des tches de chaque salari concern ; le nombre des salaris concerns en distinguant ceux pouvant ventuellement tre embauchs sur un autre chantier y compris en grand dplacement par mutation ou reclassement interne ou non ; le nombre de salaris dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement des tches qui leur taient confies, lorsque ces personnes ont t employes sur un ou plusieurs chantiers pendant une priode continue infrieure 18 mois ; le nombre de salaris engags sur un chantier de longue dure (et non au sige), dont le remploi ne peut tre assur lors de lachvement, sur ce chantier, des tches qui leur taient confies ;

LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER 323

les salaris pouvant bnficier de la prretraite A.S. / F.N.E., des Conventions de Reclassement Personnali (C.R.P.) ou des aides la rinsertion des salaris trangers dans leur pays dorigine, sils remplissent les conditions requises ; pour les seuls T.P. les salaris effectivement licencis qui seront, avec leur accord, inscrits au Rpertoire des Offres et Demandes dEmploi Travaux Publics (RODE : 3615 TPFRANCE) afin de faciliter la recherche plus rapide dun emploi dans les entreprises de la branche ; les mesures, telle la formation professionnelle continue, susceptible de permettre le reclassement des salaris dans lentreprise ; les mesures envisages pour faciliter le reclassement hors de lentreprise des salaris, qui devront tre effectivement licencis.

Il sagit dune information, mais aussi dune consultation impliquant que le procs-verbal de la runion fasse tat des avis et propositions des reprsentants du personnel.
5. Convocation de chaque salari concern un entretien pralable. Il doit obligatoirement tre fait mention sur la lettre recommande ou remise contre dcharge, de : lobjet de la convocation qui est un licenciement pour fin de chantier ; la date, lheure et le lieu de lentretien ; la possibilit pour le salari de se faire assister par un autre salari du chantier ( dfaut dinstitution reprsentative, par un Conseiller extrieur lentreprise inscrit sur une liste dresse par le Prfet, avec les adresses o cette liste peut tre consulte, Inspection du Travail et mairie) ; 6. Dlai de 5 jours minimum entre la convocation et lentretien. Il rsulte des textes et de la jurisprudence, que lemployeur a intrt respecter un temps suffisant pour que le salari puisse se retourner, sous peine dtre condamn pour prcipitation fautive . 7. Lentretien pralable. Explications des motifs du licenciement envisag. tude de la situation particulire du salari, ventuelles propositions de reclassement, de mutation interne, daide au retour, de dpart en prretraite, de formation... Recueil des souhaits du salari. Modalits de son dpart, pravis, transaction, heures pour recherche demploi... 8. Notification des licenciements. Quinze jours minimum aprs la runion avec les Reprsentants du Personnel, la lettre de licenciement peut tre adresse en R.A.R. ou remise en main propre. Cette lettre doit mentionner : les motifs du licenciement pour fin de chantier (ne pas se borner crire fin de chantier ) ; la priorit de rembauchage dun an aprs la fin du pravis, si le salari la demande.

324 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

9. Information de ladministration. Lavis de linstance reprsentative du Personnel sur le projet de licenciement pour fin de chantier doit tre adress la Direction Dpartementale du Travail et de lEmploi. (Notons que cet avis ne trouve pas son fondement dans la lgislation relative au licenciement conomique, mais en application des attributions gnrales du Comit).

M. L'EXPORTATION

LE NOUVEAU CONTRAT DE MISSION

Ce contrat de travail particulier ncessite un accord de branche ou dentreprise. Il convient de sy reporter, ces accords sont encadrs par les trois articles suivants : Larticle L. 1223-5 prcise pour les contrats lexportation : Un accord collectif de branche ou dentreprise dtermine les contrats de travail conclu pour la ralisation dune mission lexportation accomplie en majeure partie hors du territoire national, dont la rupture linitiative de lemployeur la fin de la mission nest pas soumise aux dispositions relatives au licenciement conomique . Larticle L. 1223-6 complte : Laccord collectif de branche ou dentreprise prvoyant la mise en place du contrat de mission lexportation fixe notamment : 1. Les catgories de salaris concernes ; 2. La nature des missions lexportation concernes ainsi que leur dure minimale, qui ne peut tre infrieure six mois ; 3. Les contreparties en termes de rmunration et dindemnit de licenciement accordes aux salaris, sans que cette indemnit puisse tre infrieure au montant de lindemnit lgale de licenciement attribue due proportion du temps sans condition danciennet et quel que soit leffectif de lentreprise ; 4. Les garanties en termes de formation pour les salaris concerns ; 5. Les mesures indispensables au reclassement des salaris. Sil sagit dun accord collectif de branche, il fixe galement la taille et le type dentreprises concernes . Larticle L. 1223-7 impose : Les dispositions en matire de protection sociale de la branche ou de lentreprise sont applicables au bnficiaire du contrat de mission lexportation .
LE LICENCIEMENT POUR FIN DE CHANTIER 325

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Ils sont peu nombreux au niveau de la Cour de cassation, probablement parce que les employeurs ne savisent presque plus de glisser des salaris du sige dans les licenciements pour fin de chantier, et quainsi les cas douteux sont rares. Ensuite, parce que la pratique est connue et souvent matrise dans les professions du B.T.P. qui peuvent bnficier des conseils aviss de leur Fdration patronale. Toutefois, lauteur a gagn plusieurs procs en appel.

QUESTIONS / RPONSES

La fin des travaux dun chantier constitue-t-elle un motif de licenciement conomique ?


Non, ne cesse de rpter le Conseil dtat (04.12.1981 n 32315, 08.07.1981 n 24456, 08.07.1981 n 23067, 25.03.1983 n 36037).

La fin des travaux dun chantier constitue-t-elle une cause relle et srieuse de licenciement ?
Non, rappelle chaque fois la Cour de cassation (18.12.1986 Bull. civ. V p. 472 n 623, ou 10.07.1986, 21.07.1986, 20.11.1986 Bull. civ. V p. 416 n 550). Dans le mme sens (Cour dAppel de Poitiers 08.12.1992 n 663). Une simple rduction dactivit sur un chantier ne saurait tre considre comme fin de chantier justifiant un licenciement (Cass. Soc. 04.10.1989 n 3310).

326 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

XIX
LE LICENCIEMENT POUR REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL
VUE DENSEMBLE A. QUEST-CE QUUNE CLAUSE ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL ? LE REFUS DU SALARI DUNE MODIFICATION PAR LEMPLOYEUR DUNE CLAUSE ESSENTIELLE DE SON CONTRAT

B.

C.

LA JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT LICENCIEMENT PERSONNEL POUR UN MOTIF INHRENT LA PERSONNE DU SALARI LICENCIEMENT CONOMIQUE NON INHRENT LA PERSONNE DU SALARI LA PROPOSITION CRITE DE LEMPLOYEUR ET LE MOIS POUR REFUSER LA MODIFICATION PAR LE SALARI DUNE CLAUSE ESSENTIELLE DE SON CONTRAT

D.

E.

F.

G.

REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 327

POUR PLUS DE DTAILS

A.

QUEST-CE QUUNE CLAUSE ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL ?

Dans un contrat de travail certaines clauses sont essentielles, elles furent dterminantes lors de sa signature (rmunration et structure de la rmunration, dure du travail, qualification, lieu demploi). Aucune des parties ne pourra modifier ultrieurement une telle clause essentielle, sans laccord de lautre partie. Par contre, dautres sont plus volutives (les tches par exemple ou un horaire commenant 9 heures au lieu de 9 heures quinze auparavant). En effet, un contrat de travail est un contrat excution successive ; il doit vivre, donc voluer. Lemployeur pourra imposer au salari une modification non essentielle de son contrat, compte tenu de lvolution et de la bonne marche de lentreprise lorsque cette modification est lie aux conditions de travail. Celui-ci commettrait une faute en refusant cette modification, et souvent une faute grave justifiant dun licenciement (Cass. Soc. 20.05.1980 n 437). En effet, le pouvoir de direction de lemployeur implique la facult damnager contrats et conditions de travail selon les ncessits de la bonne marche de lentreprise. Il y a des clauses essentielles par nature, par la loi ou la Convention collective, telles que payer la rmunration contractuelle, le coefficient hirarchique, fournir le travail convenu correspondant la qualification, possder la qualification convenue au contrat, souvent le lieu de travail. Et des clauses essentielles par la volont des parties, telles une clause de mobilit, une clause de dplacement continu, lattribution dun vhicule de fonction, une clause dastreinte, une clause de non-travail le mercredi pour un temps partiel Dailleurs, dans notre ouvrage Contrats de travail (ditions Maxima), nous recommandions aux employeurs de distinguer clairement dans le contrat : les clauses essentielles, que les parties entendent considrer comme essentielles et quelles ne pourront modifier sans laccord de lautre ;
328 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

et les clauses volutives ou purement indicatives, qui ne sont pas considres comme des clauses essentielles, et qui volueront avec la carrire du salari, lorganisation, lvolution et la bonne marche de lentreprise. et ventuellement des clauses purement informatives, par exemple la remise dun livret daccueil, des documents dits par la Caisse de prvoyance, ventuellement la Convention collective actuellement en vigueur, mais ces lments sont appels tre modifis dans le temps.

B.

LE REFUS DU SALARI DUNE MODIFICATION PAR LEMPLOYEUR DUNE CLAUSE ESSENTIELLE DE SON CONTRAT

Lorsque lemployeur dcide de modifier un lment essentiel du contrat ou aggrave trs sensiblement les conditions de travail du salari, il ne peut imposer cette modification sans laccord de celui-ci. Rappelons que comme il ny a pas dacceptation tacite du salari ( la seule exception dcrite ci-aprs), lemployeur a intrt le confirmer par crit et de recueillir lacceptation formelle du salari. En effet, en vertu dune jurisprudence constante et renforce, lacceptation du salari ne se prsume pas (Cass. Soc. 08.10.1987 n 84-41.902, 06.12.1990 n 88-45.780), elle ne saurait tre dduite de la seule poursuite du travail (Cass. Soc. 08.11.1987 BC V n 541), de laccus de rception de la lettre de lemployeur notifiant cette modification (Cass. Soc. 09.06.1988 n 86-42.316), ou de la poursuite du travail avec des horaires diminus (Cass. Soc. 03.10.1990 n 87-40.775). Cest lemployeur quil appartient dapporter la preuve de lacceptation formelle et non quivoque du salari (Cass. Soc. 14.01.1988 n 85-43.782). En prsence dun refus formel du salari lemployeur a deux choix : soit renoncer la modification envisage et propose ; soit prononcer le licenciement du salari. Dans ce dernier cas, lemployeur devra respecter la procdure de licenciement adapte (disciplinaire, mais avec une vraie cause relle et srieuse, la plupart du temps conomique), et verser au salari les indemnits de rupture (Cass. Soc. 21.01.1988 n 84-45.385 et 04.02.1988 n 85-43.892). Jamais lemployeur ne peut considrer ce refus comme une dmission (Cass. Soc 04.07.1995 n 94-44.652), ni comme une faute (Cass. Soc. 14.02.1995 n 91-40.361).
REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 329

Lemployeur peut donc imposer au salari certaines mesures, sans pour autant mconnatre le contrat, et, par consquent, sans le modifier. Ensuite, parce que lemployeur qui dirige et gre une collectivit organise est investi du pouvoir de direction, il peut naturellement prendre des dcisions individuelles ou collectives auxquelles les salaris doivent normalement se soumettre. Une des obligations principales du salari est de respecter ses engagements contractuels. Ainsi, il est de jurisprudence constante que le changement daffectation dun salari en application dune clause de mobilit justifie, ne constitue pas une modification du contrat. Ce refus est fautif, moins que la mise en uvre de la mobilit ne relve dun abus de droit de la part de lemployeur. (Cass. Soc. 29.01.2001 n 99-44.604). Toute la difficult est de concilier le principe de hirarchie, illustr par la subordination juridique et le pouvoir de direction, et le principe dimmutabilit du contrat qui lui assigne des limites. Le pouvoir de direction sexerce librement lorsquil ne se traduit pas par une modification unilatrale du contrat. Ainsi le refus du salari de passer dun horaire de jour un horaire de nuit caractrise nettement une modification de son contrat que le salari peut lgitimement refuser (Cass. Soc. 22.05.2001, R.J.S. 9/2001 n 992). Nouvelle rpartition des horaires Mais lemployeur peut librement modifier une nouvelle rpartition des horaires de travail au sein de la journe (Cass. Soc. 09.04.2002, R.J.S. 7/02 n 785), ou de la semaine (Cass. Soc. 27.06.2001, R.J.S. 10/01 n 1111), il devra en justifier par crit les raisons. Le refus du salari pourrait justifier son licenciement. Nouveau lieu de travail Si le nouveau lieu de travail se trouvait dans un secteur gographique diffrent, et si le salari navait pas sign de clause de mobilit justifie, il sagirait dune clause essentielle du contrat de travail non-modifiable sans laccord du salari (Cass. Soc. 04.01.2000, R.J.S. 2/00 n 152). Mais sil se situe dans le mme secteur gographique, lorsque le contrat de travail ne prcise pas de manire claire et prcise que le salari excutera son travail exclusivement dans ce lieu, son refus serait une cause de licenciement (Cass. Soc. 21.01.2004, R.J.S. 3/04 n 301). Le fait de demander un salari de travailler dsormais domicile (tltravailleur), parce que son bureau a t supprim par exemple, requiert son accord et un refus ne saurait justifier son licenciement (Cass. Soc. 02.10.2001, R.J.S. 12/01 n 1399).

330 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

Rduction de la rmunration Un employeur ne peut imposer un de ses salaris la modification dune si importante clause de son contrat de travail : que ce soit pour motif individuel, telle linsuffisance professionnelle. Dans ce cas, il convient que soit propose au salari une rtrogradation avec rduction du salaire ; ou que ce soit pour un motif conomique rel et srieux, tranger au salari. Proposition de rtrogradation Lemployeur devra indiquer par crit, (voir modle-type ci-aprs) que : sil accepte la proposition dument lue et approuve par le salari constituera un avenant son contrat de travail, ; sil refuse, il sera licenci pour un motif individuel, disciplinaire ou le plus gnralement conomique. Proposition de chute de la rmunration la place dun licenciement Cette opration est trs frquente lorsque lemployeur a de srieuses raisons conomiques de devoir rduire drastiquement sa masse salariale pour assurer la sauvegarde de la comptitivit de lentreprise, et mme parfois sa survie. La solution la plus drastique est le licenciement sec pour motif conomique, mais lorsque le niveau des rmunrations de certains salaris dans lentreprise est beaucoup plus lev que le minimum conventionnel, voire que le prix du march, il relve de lthique de lemployeur de proposer ceux-ci une rduction de leur rmunration pour rduire le nombre de licenciements ou tout simplement pour viter un licenciement conomique qui les concernerait. Cette mesure peut parfaitement tre temporaire pour faire le gros dos pendant lorage : si le salari accepte la proposition en lapprouvant par crit, la lettre de proposition constituera un avenant son contrat de travail, notons que parfois, et nous ne pouvons que lapprouver, lemployeur garantit dans cette lettre une clause de revoyure meilleure fortune , par exemple quon reviendrait au salaire antrieur, si lors de lexercice suivant les rsultats staient redresss tel ou tel niveau. Parfois mme, un niveau donn de rsultat, il y aurait un rappel de salaire relatif la priode de chute des rmunrations ; si le salari refuse, il sera licenci pour un motif conomique. Notons quil ne peut y avoir un conseil uniforme pour tous les salaris en cas de motif conomique. Interviennent plusieurs critres de choix, notamment :
REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 331

le salari ayant de fortes prsomptions que lentreprise risque fort de disparatre, aurait souvent intrt refuser, car lindemnisation du chmage est bas sur la rmunration perue pendant les 12 derniers mois ; le salari ayant une assurance-chmage accompagnant un prt immobilier ne devrait pas ragir comme celui qui na pas pris cette prcaution. Notons quil a intrt vrifier si lassureur couvre bien le chmage conomique ; le salari jeune et diplm ne pourra pas ragir comme le salari dge mr ! le salari envisageant de profiter de laubaine pour soffrir aux frais de lASSEDIC une formation qualifiante de mme dure, sera beaucoup plus enclin refuser la proposition et accepter son licenciement conomique. Cest dailleurs pourquoi, lemployeur propose un appel au volontariat . Cependant, si celui-ci est trs pertinent dans la grande entreprise, il peut tre un total pige pour la petite entreprise qui risque de voir les meilleurs partir. Conciliation entre limmutabilit des contrats et le pouvoir de direction Pour situer le cadre dans lequel le pouvoir de direction sexerce librement, il faut tenir compte de deux lments : lordre public tout dabord. Lorsque dans lexercice de son pouvoir de direction lemployeur se trouve confront une rgle dordre public, son pouvoir cde. Ainsi en est-il en matire de salaris protgs : aucune mesure susceptible de porter atteinte au statut ne peut tre impose ces salaris, aucune modification de leur contrat de travail, aucun changement de leurs conditions de travail ne peut leur tre impos unilatralement, leur refus laissant subsister leur droit rmunration (Cass. Soc. 14.10.1997, no 94-43.752), et lemployeur, sil ne renonce pas la mesure projete, na plus dautre choix que dentamer une procdure de licenciement en prenant soin dobtenir lautorisation de lInspection du Travail (Cass. Soc. 25.11.1997 n 94-42.727) ; les lments essentiels du contrat, qui ne sont pas modifiables unilatralement. On oppose dsormais modification dune clause essentielle du contrat changement des conditions de travail. Le changement des conditions de travail est opposable au salari (Cass. Soc. 10.07.1996 n 93-41.137 et n 93-40.966) : le pouvoir de direction sexerce donc normalement sur les conditions de travail. Dans cet esprit, la chambre sociale de la Cour de cassation a jug que le refus dun salari de transfrer son bureau son domicile pour y exercer son activit professionnelle ou partir de son domicile, alors que cela
332 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

ntait pas prvu dans son contrat de travail, ne pouvait constituer une cause de licenciement. De sorte que lexigence de lemployeur constituait ncessairement une modification du contrat de travail que le salari tait en droit de refuser (Cass. Soc. 02.10.2001).

C.

LA JUSTIFICATION DU LICENCIEMENT

Un licenciement provoqu par le salari refusant la modification dune clause quil estime essentielle de son contrat de travail nest pas ncessairement dpourvu de cause relle et srieuse. Les juges ne peuvent condamner lemployeur dommages et intrts que sils estiment : que la clause modifie est bien une clause essentielle ; et que la cause est bien relle et srieuse. Pour un employeur, le fait de se borner indiquer dans la lettre de licenciement que le salari tait licenci pour motif conomique, sans indiquer explicitement la ou les raisons conomiques prcises, rend le licenciement abusif (Cass. Soc. 14.11.2000 n 98-43.698). Il faut que le licenciement soit justifi par lintrt de lentreprise Les juges doivent rechercher si la modification que lemployeur entend imposer au salari est justifie, cest--dire correspond lintrt lgitime et rel de lentreprise (Cass. Soc. 16.07.1987 n 84-45.880 et 12.07.1990 n 88-43.592). Par exemple, ncessit de rorganiser les services ou la production, la situation conomique de lentreprise, laptitude du salari (Cass. Soc. 02.07.1987, 28.11.1984, 16.06.1988 n 86-41.280) ou son comportement avec certains de ses collgues (Cass. Soc. 17.11.1976). Dans le cas contraire, le licenciement doit tre jug injustifi (Cass. Soc. 11.07.1991, 26.03.1992 ou larrt du 08.04.1992 o Bouygues avait supprim des grands dplacements sans motif). Ainsi dune modification la baisse des rmunrations dans une socit dont le chiffre daffaires et les bnfices taient en augmentation (Cass. Soc. 08.11.1995 n 92-41.116). Il faut aussi que le licenciement ne procde pas dun dtournement de pouvoir En pratique, il faut quil ny ait pas dintention de nuire, et que le bien fond de la modification soit tabli (Cass. Soc. 10.02.1987 BC V n 102).
REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 333

Par exemple, un employeur avait t condamn pour licenciement abusif pour avoir entour la modification de mesures discriminatoires (Cass. Soc. 01.12.1982 n 80-41.455) et vexatoires (Cass. Soc. 06.06.1985, n 331).

D.

LICENCIEMENT PERSONNEL POUR UN MOTIF INHRENT LA PERSONNE DU SALARI

Si le licenciement a t prononc pour un motif inhrent la personne du salari (inaptitude physique, incomptence professionnelle, comportement), la procdure respecter est la procdure classique non conomique (cf. chap. XI). Mais lemployeur devra parfaitement motiver sa lettre de licenciement.

E.

LICENCIEMENT CONOMIQUE NON INHRENT LA PERSONNE DU SALARI

Mais si le motif nest pas inhrent la personne du salari, il conviendra de respecter la procdure conomique : du licenciement individuel (cf. chap. XVII) ; ou du licenciement collectif si la modification concerne au moins 10 salaris sur 30 jours. En effet, rappelons la dfinition du licenciement conomique donne par larticle L. 1233-3 du C.T. : Constitue un licenciement pour motif conomique, le licenciement effectu par un employeur : pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari, rsultant : dune suppression ou transformation demploi ; ou dune modification refuse par le salari, dun lment essentiel du contrat de travail, lexclusion de la rupture conventionnelle vise aux articles L. 1237 et suivants ; conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques . Ceci signifie que tout licenciement pour refus daccepter la modification dune clause essentielle du contrat, et qui nest pas purement inhrent la personne du salari, doit tre trait comme un licenciement conomique (Cass.Soc. 24.09.2008, R.J.S. 12/08 n 1171, jurisprudences constantes).

334 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

F.

LA PROPOSITION CRITE DE LEMPLOYEUR ET LE MOIS POUR REFUSER

Larticle L. 1222-6 prvoit depuis la loi quinquennale une disposition qui formalise la modification essentielle du contrat de travail lorsque celle-ci nest pas inhrente la personne du salari, et est donc conomique. Lemployeur envisageant de modifier un lment essentiel du contrat de travail dun ou de plusieurs salaris pour un motif conomique doit informer les intresss par crit par lettre recommande avec A.R. ou contre dcharge en explicitant : les motifs rels et srieux dordre conomique qui fondent sa proposition dans le souci de la bonne marche de lentreprise ; les modifications proposes et leurs ventuelles compensations ; le fait que le salari a un mois aprs la rception de la lettre pour les accepter ou les refuser, auquel cas il serait licenci pour motif conomique ; et quen cas de non-rponse de sa part dans le dlai dun mois, son silence vaudra acceptation de la modification en application de larticle L. 321-1-2 du C.T. Larticle L. 1222-6 stipule : Lorsque lemployeur envisage la modification dun lment essentiel du contrat de travail pour lun des motifs conomiques noncs larticle L. 1233-3, il en fait la proposition au salari par lettre recommande avec avis de rception. La lettre de notification informe le salari quil dispose dun mois compter de sa rception pour faire connatre son refus. dfaut de rponse dans le dlai dun mois, le salari est rput avoir accept la modification propose . Une demande dilatoire ou de prorogation du dlai dun mois ou une rponse conditionnelle constituent une rponse ngative (Cass. Soc. 06.07.1998, R.J.S. 9/88 n 959). Naturellement, lemployeur nayant pas respect la procdure dcrite ci-dessus ne peut se prvaloir ni dun refus, ni dune acceptation de la modification propose au salari (Cass. Soc. 25.01.2005 n 02-41.819, ou 23.09.2008 n 07-42.602). Ce nest quau terme de ce dlai dun mois que lemployeur pourra engager la procdure de licenciement pour motif conomique des salaris ayant refus la modification.
REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 335

Le dlai dun mois institu par cet article L. 321-1-2 constitue une priode de rflexion destine permettre au salari de prendre parti sur la proposition de modification en mesurant les consquences de son choix. Il faut quil ait le temps suffisant pour prendre des conseils. Il en rsulte que linobservation de ce dlai par lemployeur prive le licenciement de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 10.12.2003 n 01-44-745 P + B et 01-40225 P + B, 19.01.2005 n 03-41.904). Et si la mesure porte sur au moins dix salaris, il devra respecter la procdure conomique avec laboration dun plan social (C.A. Lyon 11.08.1995 et C.A. Versailles 23.06.1995, 12.01.1996, R.J.S. 4/96 n 393, Cass. Soc. 22.03.1995, R.J.S. 5/95 n 500). Le licenciement fond sur le refus de la modification dune clause essentielle de son contrat de travail est sans cause relle et srieuse si lemployeur a convoqu lintress un entretien pralable avant lexpiration du dlai dun mois qui lui tait lgalement imparti pour prendre parti sur la modification propose (Cass. Soc. 25.06.2008, R.J.S. 10/08 n 958).
Exemple de modle-type pour un motif conomique

M. Comme vous le savez les rsultats conomiques de notre entreprise sont catastrophiques. (Dtails chiffrs, prcis, rels et trs srieux, en une dizaine de lignes au moins) Non seulement pour tenter de rtablir la comptitivit de notre socit, mais pour assurer sa prennit, nous sommes amens devoir rduire sensiblement la masse salariale. Compte tenu de votre cas personnel, nous sommes amens vous proposer une rduction importante de votre rmunration en la rduisant : votre rmunration actuelle slve : ; nous vous proposons de la ramener . Si les rsultats de notre entreprise se redressent, (au moins x) pour le prochain exercice, naturellement votre rmunration antrieure serait rtablie. Si les rsultats atteignaient (y), nous vous verserions un rappel de rmunration gal la diffrence perdue. Rappelons larticle L. 1222-6 du Code du Travail qui simpose dans notre cas et qui stipule : Lorsque lemployeur envisage la modification dun lment essentiel du contrat

336 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

de travail pour lun des motifs conomiques noncs larticle L. 1233-3, il en fait la proposition au salari par lettre recommande avec avis de rception. La lettre de notification informe le salari quil dispose dun mois compter de sa rception pour faire connatre son refus. dfaut de rponse dans le dlai dun mois, le salari est rput avoir accept la modification propose .
Donc : si vous approuviez cette proposition, nous vous remercions de bien vouloir nous retourner le double de la prsente revtu de votre signature et de la mention manuscrite lu et accept ; si vous la refusiez, au terme dun mois vous seriez licenci pour un motif conomique, vous recevriez alors une lettre de convocation un entretien pralable ; enfin, en cas dabsence de rponse claire de votre refus, vous seriez sens avoir approuv cette proposition qui deviendrait effective. Naturellement, nous avons avant de vous adresser cette lettre examin toutes les possibilits de reclassement, mais malheureusement Exemple : Comme vous le savez, notre petite socit ne dpend daucun Groupe et na dautre tablissement que celui qui vous emploie Veuillez

H.

LA MODIFICATION PAR LE SALARI DUNE CLAUSE ESSENTIELLE

La demande de modification par le salari Rien ninterdit un salari de proposer son employeur de modifier une clause essentielle de son contrat (par exemple passer dun plein temps un temps partiel ou rciproquement) mais il ne peut lui imposer sans son accord (Cass. Soc. 15.11.1989 n 86-43.875), sauf lorsque la loi ly autorise, par exemple : un cong parental temps plein ou temps partiel ; un passage temps partiel avec une absence de moins dun mois pour des besoins de la vie de famille par semaines compltes (loi Aubry II du 19.01.2000) ; un passage un contrat intermittent lorsque le nombre de semaines non travailles pour dimpratives ncessits familiales est au moins gal cinq.
REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 337

Cette demande de modification de son contrat, si elle nest pas accompagne dun refus dexcuter le contrat aux conditions antrieures, nest pas une cause de licenciement (Cass. Soc. 09.07.1997 n 95-43.407). Le droit du salari la modification de son contrat de travail Dans certains cas, le salari a d'ailleurs un droit la modification de son contrat de travail, que l'employeur doit anticiper : Ainsi le salari menac de licenciement pour motif conomique, doit faire l'objet d'une tentative de reclassement dans l'entreprise ou dans le groupe le cas chant par voie de modification de son contrat. La mme solution s'applique aux salaris dclars inaptes au travail, notamment la suite d'une maladie ou un accident du travail (Cass. Soc. 24.10. 95 n 94-40.188), qui prcise que le reclassement doit tre recherch dans le groupe. Le salari demandant un cong parental temps partiel, qui peut solliciter des jours et plages horaires de travail, mais pourlequel lemployeur reste matre de fixer les temps, compte tenu des ncessits de lorganisation interne. (Lemployeur a toujours intrt justifier prcisment les raisons de son refus, sous peine de se voir condamn en licenciement abusif, il suffit que le salari invoque dimpratives ncessits familiales. Mais le salari peut refuser la modification de son contrat et notamment une rduction de salaire, sans commettre d'abus (Cass. Soc. 03.07.2001, R.J.S. 10/01 n 1112), et ceci mme si lemployeur considre et prouve que le nouveau systme est plus avantageux (Cass. Soc. 12.03.23002, R.J.S. 5/02 n 532). Par contre, la transformation des attributions et du niveau des responsabilits dun cadre de direction devenues trs infrieures constitue une modification de son contrat de travail, mme avec le maintien de la rmunration (Cass. Soc. 28.01.2005 P + B, R.J.S. 5/05 n 475). Rsumons en disant que lemployeur ne peut modifier unilatralement une clause essentielle du contrat de travail dun de ses salaris, sans avoir son accord crit. Et cela marche aussi dans le sens contraire, le salari ne peut modifier sans laccord patronal.

338 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Voici un thme o les procs abondent. Ils portent en particulier sur : le non-respect de la procdure de licenciement conomique ; labsence de cause relle et srieuse et de justification de la modification impose par lemployeur ; la demande du salari de rappel, en particulier de salaire, sur une modification quil navait pas formellement accepte ; la tentative du salari de faire juger quil y a rupture de fait de son contrat par lemployeur qui aurait modifi unilatralement une clause essentielle du contrat (ces procs ne gagnent pas toujours, mais si le dossier est bien tay, lemployeur est alors condamn en plus pour navoir pas respect la procdure de licenciement (cf. chap. II).

QUESTIONS / RPONSES

Ladhsion de la majorit du personnel peut-elle simposer un salari ?


Non, seul un accord collectif sign avec les syndicats dans les formes et les conditions lgales peut simposer tous les salaris, et encore, condition de ne pas faire chec une clause essentielle du contrat individuel de travail. Mme sil ny a quun seul salari rcalcitrant, la modification ne peut simposer lui (Cass. Soc. 18.02.1970 n 69-40.083).

Un employeur peut-il modifier les conditions de rmunration de ses commerciaux aprs une fusion ?
Certainement, si des salaris rassembls aprs une fusion ou absorption ont des statuts de rmunration diffrents, il est de bonne gestion de grer les salaris sous un statut unique, et donc de proposer tous une modification contractuelle de leur contrat. Cest gnralement le cas des commerciaux, des inspecteurs dans lassurance Comme la mesure est collective, cest la procdure conomique, avec ventuellement le plan social quil convient de respecter. Dailleurs, sur un plan plus gnral, il est de jurisprudence constante que le paiement de la partie variable de la rmunration constitue un lment essentiel du contrat de travail, qui ne peut tre modifi sans laccord du salari. (Cass. Soc., 08.01.2002 n 99-44.467).

REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 339

Un employeur peut-il modifier la dure du travail contractuelle ?


En principe, la dure du travail mentionne au contrat de travail constitue une clause essentielle dudit contrat, qui ne peut tre modifie par lemployeur sans laccord du salari. Le refus par le salari de cette modification ne constitue pas une cause de licenciement (Cass. Soc. 20.10.1998 n 96-40.614 P). Pour le cas particulier o labaissement de la dure du travail rsulte dun accord de rduction du temps de travail, se reporter plus haut.

Un employeur peut-il modifier la rmunration ?


Non sans laccord du salari. Il ne peut modifier ni le montant, ni le mode de la rmunration contractuelle (Cass. Soc. 19.05.1998 n 96-41.573).

Un employeur peut-il modifier les horaires de travail dun salari temps plein ?
dfaut dune clause expresse du contrat de travail qui avait prvu limpossibilit dun travail de soire, dun travail le samedi, dun travail en 4 jours etc., lemployeur demandant aux salaris de modifier la rpartition de lhoraire de travail use tout simplement de son pouvoir de direction (Cass. Soc. 17.10.2000, n 3609 FS P + B, R.J.S. 12/00 n 1222). Toutefois, il faut modrer les consquences de cet arrt et de bien dautres, en examinant des conditions de fait. Imposer un travail de nuit un salari qui le refuserait ne peut pas toujours entraner la rupture de son contrat de travail pour cause relle et srieuse (Cass. Soc. 22.05.2001 n 99-41.146). Mais tel ne serait pas le cas si lemployeur avait prcis dans le contrat de travail de lintress la possibilit quun jour il puisse travailler de nuit.

Le refus dune mutation est-il possible pour un salari ayant une clause de mobilit ?
Si la clause de mobilit est valide (justifie pour la prservation des intrts lgitimes de lemployeur, et dment approuve par le salari), et si lemployeur a bien laiss le temps au salari de prendre ses dispositions, le refus du salari sanalyse en une faute grave (Cass. Soc. 28.02.2001, R.J.S. n 566).

Un changement daffectation est-il une modification du contrat de travail ?


Un simple changement daffectation au sein de la mme entit conomique, dans les mmes lieux, ne saurait constituer lui seul une modification dune clause essentielle du contrat de travail. En lespce, une secrtaire qui travaillait pour une association de formation avait refus son affectation au centre de formation des apprentis qui dpendait de cette association. Elle fut dboute (Cass. Soc. 09.05.2001 n 99-40.840 P).
340 LES LICENCIEMENTS INDIVIDUELS LIS LCONOMIE

Que peut faire un salari refusant la modification dune clause essentielle de son contrat ? Il a plusieurs choix : faire constater que ceci sanalyse en un licenciement qui sera ncessairement jug comme dnu de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 31.03.2004, R.J.S. 6/04 n 655). Il peut intenter un rfr prudhomal ; exiger par crit la poursuite de son contrat aux conditions antrieures sans modification (Cass. Soc. 26.06.2001, R.J.S. 10/01 n 1117). Il aurait intrt prendre conseil dun avocat spcialiste du droit social pour laider dans la rdaction ; demander au tribunal la rsiliation judiciaire de son contrat aux torts de lemployeur qui lui imposerait la modification (Cass. Soc. 19.06.1996 n 1286) ; refuser cette modification en constatant la rupture pour faute de lemployeur (voir chapitre II), mais laction prudhomale est longue (voir chap. IX), alatoire, susceptible dappel, et surtout, lASSEDIC ne rglera pas automatiquement les allocations de chmage dans ce cas.

Peut-on abaisser la rmunration nette par lintroduction ou laugmentation dun nouveau prcompte sur la paie ?
Tout dpend quelle est la source de lobligation : si cest une source lgale, elle sapplique. Concernant la retraite et la prvoyance, (majoration des garanties en prvoyance ou introduction d'une mutuelle), elle peut rsulter : dun accord collectif ; dun rfrendum ; dune dcision unilatrale de lemployeur (C.S.S. art. L. 911-1). Seul un accord collectif ou un rfrendum permettent lemployeur de rendre obligatoire le nouveau prcompte. Il devra lavoir dposer la D.D.T.E.F.P. et en avoir inform les salaris concerns (art. R. 2262-2). Larticle 11 de la loi Evin du 31.12.1989, prcise : Aucun salari employ dans une entreprise avant la mise en place la suite dune dcision unilatrale de lemployeur d'un systme de garanties collectives ne peut tre contraint cotiser contre son gr ce systme . Ceci signifie que lemployeur ne peut imposer une majoration du prcompte qui diminuerait le salaire net, sans laccord du salari. Dans ce cas-l, si un accord collectif ou un rfrendum ne peuvent tre organis, il y aura des rfractaires . Ainsi une entreprise introduisant une mutuelle devra demander chaque salari prsent sils souhaitent y adhrer ou tre class rfractaire cette nouvelle couverture sociale.

REFUS DACCEPTER UNE MODIFICATION ESSENTIELLE DU CONTRAT DE TRAVAIL 341

SIXIME PARTIE
LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

XX XXI

Le licenciement dun salari protg

Le licenciement dune salarie enceinte ou en cong maternit et le licenciement du parent adoptif Le licenciement dun salari victime dun accident de travail ou dune maladie professionnelle Le licenciement dun salari g de plus de 50 ans Les autres cas de protection

XXII

XXIII XXIV

XX
LE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG
VUE DENSEMBLE

Pour savoir quels sont les salaris protgs, se reporter au chap. X.

A.

LES CAS DAPPLICATION DE LA PROCDURE SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG Licenciement pour motif non conomique Licenciement pour motif conomique Licenciement pour fin de chantier Mise la retraite de lemployeur Modification de situation juridique de lemployeur Procdure de redressement judiciaire Mise au chmage technique total Signature dune transaction Rsiliation judiciaire au contrat

Toute convention par laquelle un salari protg renoncerait se prvoir de la procdure spciale serait entache de nullit (Cass. Soc. 10.10.1984). En pratique, le lgislateur a retir lemployeur le choix de rompre unilatralement le contrat de travail dun salari protg.

LA PROCDURE SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG Voir p. 202 pour le rsum et pages suivantes (B W) pour plus de dtail.

LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 345

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LES CAS DAPPLICATION DE LA PROCDURE SPCIALE DE LICENCIEMENT DUN SALARI PROTG

La jurisprudence considre que la procdure spciale doit tre applique dans tous les cas o il y a : rupture du contrat de travail du fait de lemployeur (licenciement ou mise la retraite) ; ou rupture conventionnelle dun commun accord, (voir chap V). Les conditions du licenciement dun salari protg sont dfinies par le livre IV du Code du Travail concernant les salaris protgs et en particulier les articles L. 2411-1 et suivants. Licenciement pour motif non conomique. Disciplinaire (chap. XII). Pour insuffisance ou inaptitude professionnelle (chap. XIII). Pour un salari protg en dtention (Cass. soc. 19.12.1990). Pour inaptitude physique (chap. XV). Seule une inaptitude absolue au travail pourrait justifier du non-respect de la procdure spciale (Cass. Crim. 20.11.1979 03.02.1981 31.01.1989). Pour refus du salari daccepter la modification unilatrale par lemployeur dune clause substantielle de son contrat (chap. XIX). Pour refus daccepter la modification unilatrale par lemployeur dune clause non substantielle du contrat mais de nature entraver lexercice effectif du mandat (Cass. Soc. 15.10.1981). Pour refus de mutation malgr une clause de mobilit dans le contrat de travail (Cass. Soc. 28.01.1988 Cass. Crim. 21.02. 1989 Cass. Soc. 28.03.1989). Licenciement pour motif conomique.

Motif conomique pour suppression ou modification demploi. Transfert partiel dtablissement ou dentreprise : le transfert dun salari protg doit tre soumis, 15 jours avant, lautorisation pralable de lInspecteur du Travail qui sassure que la mesure nest pas discriminatoire. Si lautorisation est refuse, lemployeur doit proposer au salari un emploi similaire ; en cas de refus du salari une nouvelle demande dautorisation pourra tre adresse lInspecteur du Travail, motive par le refus de mutation (Circ. Min. 25.10.1983). Si le salari adhre une convention de conversion
346 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

(Cass. Soc. 04.04.1990), il a sept jours partir de lautorisation administrative (chap. XVII). Licenciement pour fin de chantier (chap. XVIII) (C.E. 25.03.1983). Mise la retraite par lemployeur. Une circulaire ministrielle du 23 mai 1996 impose le respect de la procdure spciale. Modification de la situation juridique de lemployeur. Le nouvel employeur doit respecter la procdure (Cass. Soc. 07.11.1989). Procdure de redressement judiciaire (Loi du 25.01.1985 art. 227). Y compris en cas de fermeture de lentreprise entranant le licenciement de la totalit des salaris (C.E. 28.05.1986). Mise en chmage technique total. Si le salari protg la refuse, il bnficie du licenciement et lemployeur devra respecter la procdure spciale sous peine de nullit et de dlit dentrave (Cass. Soc. 15.02.1984 09.06.1988 12.12.1989). Le salari protg a droit au maintien de son salaire. Signature dune transaction (chap. VI). Nul ne pouvant renoncer un droit, en cas de proposition dune convention transactionnelle, il convient de demander lautorisation administrative avant la signature de la transaction (Cass. Soc. 12.10.1989). Rsiliation judiciaire du contrat (chap. XXX). Toute action en rsiliation judiciaire du contrat dun salari protg est exclue, et le simple fait den intenter une est constitutif du dlit dentrave (Cass. Assemble plnire du 28.01.1983). Rupture conventionnelle. Elle est possible depuis fin 2008, mais il convient de demander lautorisation de licenciement lInspecteur du Travail (et non au Directeur Dpartemental du travail (D.D.T.E.F.P.) (voir chap V).

B.

LA PRPARATION DU DOSSIER

Licenciement personnel : dfinir la ou les causes relles et srieuses, runir les faits fautifs (preuves, dates, tmoignages) ; Licenciement conomique, bien respecter la procdure, penser dfinir les critres, rechercher les reclassements etc. (voir chap. XVII).
LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 347

C.

MISE PIED CONSERVATOIRE RMUNRE

Elle ne peut tre dcide que dans le cas o lemployeur envisage un licenciement pour faute grave ou lourde (art. L. 1232-3), le temps pour lemployeur de respecter la procdure de licenciement (voir chap. XII). En pratique, cette mise pied nest pas une sanction, cest le temps ncessaire pour respecter la procdure. Cette mise pied conservatoire est forcment une mesure dure indtermine, notifie en dans la lettre de convocation entretien pralable, et en mentionnant bien Compte tenu de la gravit des faits qui vous sont reprochs, nous vous rappelons que vous tes mis pied titre conservatoire, le temps de respecter la procdure, et dans lattente de la dcision de lInspecteur du Travail . Si elle tait dure dtermine, les juges estimeraient quil sagissait dune mise pied disciplinaire (Cass. Soc. 27.11.2007 n 06-42.789). Mais la procdure est beaucoup plus longue avec un salari protg, puisque lInspecteur du Travail doit procder son enqute contradictoire, ce qui prend souvent un mois ! Dlgus syndicaux, salaris mandats, conseillers prudhommes, administrateurs de caisse de Scurit sociale ou de mutuelles, reprsentants des salaris dans les chambres dagriculture et conseillers du salari (art. L. 2421-2) : Art. L. 2421-1 : La demande dautorisation de licenciement dun dlgu syndical, dun salari mandat ou dun conseiller du salari est adresse lInspecteur du Travail ; En cas de faute grave, lemployeur peut prononcer la mise pied immdiate de lintress dans lattente de la dcision dfinitive. Cette dcision est, sous peine de nullit, motive et notifie lInspecteur du Travail dans le dlai de 48 heures compter de sa prise deffet. Si le licenciement est refus, la mise pied est annule et ses effets supprims de plein droit. La demande de licenciement doit tre adress lInspecteur du Travail dans les 8 jours compter de la mise pied. Autres salaris protgs Il sagit des lus, pour qui la procdure impose la consultation pralable du Comit dentreprise avant la demande administrative lInspecteur du Travail.
348 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

Le comit dentreprise, (ou dtablissement), doit tre saisi dans un dlai maximum de 10 jours compter de la date de mise pied (art. 2421-14). Lorsquil nexiste pas de Comit dentreprise dans ltablissement, lInspecteur du Travail est saisi directement (art. L. 2421-3). Et lInspecteur du Travail sollicit dans les 48 heures qui suivent la runion du C.E. En cas de mise pied conservatoire, lInspecteur du Travail devrait se prononcer dans les 8 jours (art. R. 2421-11). Cest, pour lemployeur, une acclration de la procdure de lenqute administrative contradictoire. La mise pied conservatoire est un cas de suspension du contrat de travail du salari, mais pas de son ou de ses mandats de dlgu (Cass. Crim. 11.09.2007 n 06-82.410 P). Naturellement, les juristes savent quune mise pied conservatoire peut ne pas tre rmunre si elle est suivie dun licenciement pour faute grave ou lourde. Mais dans une petite entreprise, sans juriste ou avocat pour mener une telle procdure, nous conseillons de la rmunrer, afin quil ne puisse y avoir confusion avec une mise pied disciplinaire.

D.

PAS DE MISE PIED CONSERVATOIRE

Aucun dlai outre la prparation du dossier et la convocation si ce nest pour le licenciement disciplinaire, celui de deux mois aprs que lemployeur ait eu connaissance des faits fautifs.

E.

CONVOCATION UN ENTRETIEN PRALABLE

Prciser : lobjet de la convocation, la date, lheure et le lieu du rendez-vous, la possibilit pour le salari de se faire assister par un autre salari de lentreprise. En cas dabsence de reprsentant du Personnel (Comit, dlgus du Personnel ou syndicaux), prciser galement la possibilit pour le salari de se faire assister dfaut dun membre du Personnel, dune personne trangre lentreprise inscrite sur la liste dresse par le Prfet et donner ladresse o cette liste peut tre consulte (mairie, Inspection du Travail). Adresser cette lettre en recommand avec A.R. ou la remettre contre dcharge.
LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 349

F.

RESPECTER AVANT LENTRETIEN (EN JOURS OUVRABLES)

Ce dlai est de 5 jours ouvrables minimum. G.


LENTRETIEN PRALABLE

Pour le licenciement non conomique se reporter au chap. XI. Pour le licenciement conomique se reporter au chap. XVII.
SALARIS PROTGS : MEMBRES DU COMIT DENTREPRISE (OU DTABLISSEMENT), DLGUS DU PERSONNEL (OU EX-REPRSENTANTS SYNDICAUX, SALARIS AYANT DEMAND DES LECTIONS DU C.H.S.C. T.), SALARIS MANDATS

H.

Lavis du Comit dEntreprise (ou dtablissement) est requis pour les dlgus du Personnel, les lus du C.H.S.C.T., les membres du Comit (dlgus lus et reprsentants syndicaux), les anciens reprsentants du Personnel pendant six mois, les anciens candidats et les salaris ayant demand des lections (pendant six mois pour les lections des dlgus du Personnel, pendant trois mois pour les lections au Comit dEntreprise). I.

LENTRETIEN PRALABLE

Lavis du Comit nest pas requis pour les autres salaris protgs.
CONVOCATION DU COMIT DTABLISSEMENT OU DENTREPRISE

J.

Le Comit dtablissement convoquer est celui auquel est rattach le salari protg, et jamais le Comit Central dEntreprise. Attention aux dlais maximum : 7 jours maximum aprs une mise pied afin que la runion du comit ait bien lieu dans les 10 jours aprs celle-ci ; la loi ne fixe pas de dlai sil ny a pas de mise pied conservatoire, toutefois lemployeur qui prolongerait ces dlais abusivement pourrait se voir condamner pour entrave lexercice des fonctions du dlgu. Penser convoquer galement le salari protg.
350 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

K.

DLAI MINIMUM DE TROIS JOURS

Cest le dlai habituel de convocation dun comit, qui est un dlai minimum afin que le salari protg puisse prparer son audition.

L.

RUNION DU COMIT DANS LES 15 JOURS

Larticle R. 2421-9 prcise que le comit doit se prononcer : Article R. 2421-9 : Lavis du comit dentreprise est exprim au scrutin secret aprs audition de lintress . La loi proscrit le vote mains leves. Le Prsident du C.E. ne vote pas et le salari protg non plus. Sil est titulaire, cest son supplant qui vote. Les membres du C.C.E. comparaissent devant leur comit dtablissement.

M.

DEMANDE DAUTORISATION LINSPECTION DU TRAVAIL

LInspecteur du Travail comptent est celui dont dpend ltablissement o est employ le salari protg ; si le salari ne dpend pas dun tablissement il convient de rechercher son rattachement administratif (C.E. 03.04.91. n 92.950). En cas de mise pied conservatoire : dans les cas du H (dlgus actuels...) dans les 48 heures aprs la runion du Comit ; dans les cas du I (autres salaris protgs) dans les 8 jours de la mise pied. En labsence de mise pied conservatoire : dans les cas du H, dans les 15 jours suivant la runion du Comit ; dans les cas du l, aucun dlai nest prvu, mais il ne faut pas laisser sterniser la menace. La demande est adresser lInspecteur du Travail dont relve ltablissement, en recommand avec accus de rception.

LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 351

Recommand avec A.R. Lieu-Date Monsieur lInspecteur du Travail Section Adresse Monsieur lInspecteur, Demande de licenciement dun salari protg Identit du salari protg : nom, prnom, date de naissance, adresse, fonction, type du mandat depuis le... Expos des motifs de la demande dautorisation de licenciement. Rappel de la procdure suivie du C, au M. Lavis du Comit (le cas chant) : joindre le Procs Verbal. Les explications recueillies, notamment lors de lentretien pralable du... ne nous ont pas permis de modifier notre apprciation des faits. En consquence, nous sollicitons de votre part, en application des dispositions des articles L. 436.1 et R. 2421-10 du Code du Travail, lautorisation administrative de licenciement de M. Veuillez...

N.

LENQUTE CONTRADICTOIRE DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL

Cette enqute est indispensable. Son absence frapperait la dcision de ladministration dillgalit (C.E. 09.03.1983). Le salari protg peut, sur sa demande, se faire assister dun reprsentant de son syndicat (art. R. 436.4 du C.T.). LInspecteur du Travail a un dlai partir de la rception de la demande : 8 jours en cas de mise pied conservatoire ; 15 jours en labsence de mise pied (art. R.436.4 du C.T.). LInspecteur du Travail peut prolonger ce dlai en prvenant les parties si les ncessits de lenqute le justifient. Le dfaut denqute contradictoire frappe la dcision dillgalit (C.E. 09.03.83 n 40.052).

O.

REFUS DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL

Le refus doit tre motiv par crit sous peine dtre irrgulier. Il est adress par lettre recommande avec A.R. Lemployeur ne peut donc pas licencier le salari sous peine dentrave. Il peut tablir un recours gracieux auprs
352 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

de lInspecteur du Travail et/ou un recours hirarchique auprs du Ministre. Le refus de lInspecteur du Travail doit marquer la fin de la mise pied conservatoire rmunre et la rintgration du salari. Labsence de rponse de lInspecteur du Travail dans les dlais ne vaut ni agrment, ni rejet. Les effets de la mise pied doivent tre annuls. Notons que le Conseil dtat a jug le 22 fvrier 1988 quau terme dun dlai de quatre mois, il faut considrer que cest une dcision implicite de rejet qui toutefois nest pas motive par crit.
RECOURS HIRARCHIQUE DE LEMPLOYEUR DEVANT LE MINISTRE DU TRAVAIL

P.

Larticle L. 2422-1 prvoit ce recours hirarchique. Le dlai pour prsenter ce recours est de deux mois compter de la notification du refus de lInspecteur du travail. En pratique le Ministre demande au Directeur Dpartemental du Travail et de lEmploi de diligenter une enqute avec laudition des parties. Le Ministre peut : confirmer le refus ; autoriser le licenciement ; annuler la dcision de lInspecteur du Travail. Dans ce cas, lemployeur doit reformuler une demande lInspecteur du travail (cas trs rares). La dcision du Ministre na pas tre motive, elle doit intervenir dans les quatre mois aprs la rception du recours. Labsence de rponse du Ministre dans les quatre mois vaut dcision de rejet.
RECOURS CONTENTIEUX DE LEMPLOYEUR DEVANT LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

Q.

Il peut tre introduit par lemployeur un recours contentieux devant la juridiction administrative pour excs de pouvoir. En premire instance devant le Tribunal Administratif ; en appel devant la Cour dAppel Administrative ; ventuellement devant le Conseil dtat (lquivalent de la Cour de cassation pour la juridiction administrative). Le dlai de recours est de deux mois aprs le refus.

R.

AUTORISATION DE LINSPECTEUR DU TRAVAIL

Cette autorisation est notifie lemployeur et au salari (ainsi quau syndicat pour les dlgus et les reprsentants syndicaux). Elle doit tre motive
LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 353

par crit. Elle doit comporter les voies de recours et dlais. Lautorisation ne peut tre verbale ou tacite (absence de lettre).

S.

LA NOTIFICATION DU LICENCIEMENT PAR LEMPLOYEUR

Invoquer lautorisation administrative et utiliser les modles de notifications : licenciement non-conomique (chapitre XI) ; licenciement pour motif conomique (chapitre XVII). Lautorisation administrative de licenciement dlivr par lInspecteur du Travail, ne dispense pas lemployeur dadresser une lettre de licenciement particulirement motive au salari protg. (Cass. Soc. 05.04.2005 n 0247.518).

T.

RECOURS HIRARCHIQUE DU SALARIE AUPRES DU MINISTRE DU TRAVAIL

Le recours hirarchique auprs du ministre du Travail peut tre introduit dans les deux mois : par Ie salari protg lui mme ; par le syndicat quil reprsente ; par le syndicat auquel il a donn mandat. Le recours hirarchique nest pas suspensif, cest--dire que lemployeur peut notifier le licenciement sans tenir compte du recours du salari. Si le Ministre annulait la dcision de lemployeur, le licenciement serait inoprant, le salari devrait tre rintgr. Le salari aurait droit dans ce cas lindemnisation du prjudice subi au cours de la priode comprise entre son licenciement et sa rintgration. Cette indemnisation est un rappel des salaires soumis cotisations sociales et imposables pour le salari.

U.

RECOURS HIRARCHIQUE DE LEMPLOYEUR DEVANT LE MINISTRE DU TRAVAIL

Le salari, ou un syndicat, peut introduire un recours contentieux pour excs de pouvoir. Ce recours na pas non plus deffet suspensif et lemployeur peut notifier le licenciement. Comme pour le recours hirarchique (vu au T ci-dessus), lannulation du licenciement par les tribunaux administratifs ouvre droit la rintgration du salari et son indemnisation.
354 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

V.

RECOURS JUDICIAIRE DU SALARI DEVANT LE CONSEIL DE PRUDHOMMES

Comme pour les autres salaris, le salari protg peut citer lemployeur devant le Conseil de Prudhommes pour licenciement sans cause relle et srieuse. Le Conseil de Prudhommes peut surseoir statuer jusqu intervention dune dcision de la juridiction administrative (voir les T et U ci-dessus).

W.

LES TMOIGNAGES SUR LHONNEUR

Pour faciliter la dfense, tant de lemployeur que du salari, il est utile de faire tablir par les tmoins un tmoignage sur lhonneur par crit manuscrit en joignant une pice didentit en photocopie.
Tmoignage sur lhonneur Je soussign... (Nom, Prnom) n le... ... demeurant... profession... atteste sur lhonneur lexactitude des faits ci-aprs, pour en avoir t le tmoin direct (relater les faits et le jour, lheure, les preuves, etc.). Je dlivre la prsente attestation ... et je suis inform du fait que celui-ci pourra tre amen la produire en justice dans le procs lopposant ... Jai parfaitement connaissance de ce quune fausse dclaration de ma part mengagerait des sanctions pnales. Fait ... le... Signature Pice jointe : Photocopie dune pice didentit

QUESTIONS / RPONSES

Un salari non protg, dont lemployeur connat limminence de la candidature, bnficie-t-il de la procdure spciale ? Oui, au titre de larticle L. 2411-10 du Code du Travail. Aprs refus du licenciement par lAdministration, un employeur peut-il refuser la rintgration du salari dans lentreprise ? En pratique, non. Le dfaut de rintgration est une voie de fait et le juge des rfrs peut prononcer une ordonnance de rintgration sous
LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 355

astreinte (Cass. Soc. 02.06.1988 29.11.1979). De plus, il y a dlit dentrave. Le droit rompre unilatralement le contrat dun salari protg a t retir lemployeur. La rintgration ne doit pas tre que formelle. Par exemple, un employeur qui avait continu rmunrer le salari sans le rintgrer physiquement dans lentreprise fut condamn pour trouble illicite sous astreinte (Cass. Soc. 30.05.1979). La rintgration doit se faire dans le mme poste de travail. La rintgration un poste diffrent constituerait un dlit dentrave, sauf accord du salari (Cass. Crim. 26.04.1988). Lattitude dune majorit du personnel oppose la rintgration ne peut permettre lemployeur de sy soustraire (Cass. Soc. 09.06.1988 07.07.1988 24.01.1989...).

La procdure spciale sapplique-t-elle au contrat dure dtermine ? Oui. De plus, si le contrat avait prvu une clause de renouvellement, un mois avant lchance du terme, lemployeur devait saisir lInspecteur du Travail (art. L. 2412-4 du C.T.). En labsence de renouvellement, un mois avant lchance du terme, il doit saisir lInspecteur du Travail qui devra se limiter examiner si le non-renouvellement est ou non discriminatoire.

Quelle procdure suivre lorsquiI y a cumul de mandats ? Un salari protg est, la fois, membre du comit et dlgu syndical par exemple. Il y a cumul des mandats, il doit y avoir cumul des procdures. Le Comit doit tre consult dans le cas ci-dessus. Que se passe-t-il si en cours de procs il y a eu modification Juridique de lemployeur? Si le licenciement dun salari protg est dclar nul (mme si ce licenciement avait t autoris par lInspecteur du Travail), le contrat de travail du salari licenci dans ces conditions par le premier employeur se trouve transfr au successeur par application de larticle L. 1224-1 du Code du Travail (Cass. Soc. 26.09.90 10.10.1990). En pratique : a. le licenciement nul est cens navoir jamais exist ; b. le contrat de travail est cens navoir jamais t rompu ; c. donc, ce contrat a t transfr au nouvel employeur au sens de larticle L.1224-1 du Code du Travail. Un salari protg non franais nayant pas eu le renouvellement de son titre de travail bnficie-t-il de la procdure spciale ? Non, cest un cas de force majeure (Cass. Soc. 04.07.1978 10.10.1990).
356 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

En revanche, si lemployeur avait une responsabilit dans le non-renouvellement (exemple, refus de signer une attestation demande), il ne pourrait alors invoquer la force majeure (Voir chap. XXVII).

Un salari protg peut-iI tre mis la retraite (cf. chapitre IV) ? Certainement, sil en remplit les conditions (voir chapitre IV), mais aprs laccord de lInspecteur du Travail (Cass. Soc. 06.05.98 n 96-40.205). Un salari mandat par un syndicat pour ngocier un accord doit-il comparatre devant le C.E. ? Non, comme les Dlgus Syndicaux, il ny a pas convoquer le C.E. (loi Aubry Il du 29.01.2000 et Circ. minis. D.R.T. n 3 du 01.03.2000). Un salari protg peut-il donner sa dmission ou rompre son contrat de travail librement ? Il peut librement dmissionner de son ou de ses mandats, mais il reste salari protg entre 6 et 12 mois selon les cas (voir chap. X-A), et ceci nentrane pas la dmission de lentreprise ; Il peut librement dmissionner de sa socit, au mme titre et dans les mmes conditions que les autres salaris ; Il peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail pour faute de lemployeur (Cass. Soc. 13.07.2004, R.J.S. 10/04 n 1063).
Comme pour les autres salaris, si les Prudhommes considrent que les torts de lemployeur sont tablis et suffisamment graves pour avoir justifi la rupture, celle-ci sanalysera comme un licenciement nul (Cass. Soc. 21.01.2003, R.J.S. 3/03 n 367). Mais en aucun cas, le salari protg ne peut ngocier son dpart.avec son employeur (Cass. Soc. 06.01.2004, R.J.S. 4/04 n 434).(chap. VI)

Quelle consquence a la prise dacte de la rupture de son contrat de travail par un salari protg? Si un salari Protg, titulaire dun mandat reprsentatif prend acte de la rupture de son contrat de travail, avec une motivation explicite des faits reprochs son employeur, cette rupture, comme pour les autres salaris, produit : soit les effets dune simple dmission ; soit ceux dun vritable licenciement si les motifs invoqus persuadent les juges des fautes de lemployeur. Et les faits reprochs dans la lettre de prise dacte de la rupture ne fixent pas les limites du litige, le salari pourra toujours invoquer postrieurement dautres manquements de son employeur.
LE LICENCIEMENT DES SALARIS PROTGS 357

Mais dans ce dernier cas, le licenciement sera dclar nul pour violation du statut protecteur. Avec pour consquences les sanctions dun licenciement sans autorisation pralable ouvrant droit au salari qui ne demande pas sa rintgration, : une indemnit gale aux salaires quil a perdus depuis la date de la rupture de son contrat de travail jusqu la fin de la priode de protection restant courir au jour de la rupture ; son indemnit conventionnelle de licenciement ; son pravis conventionnel ; ses droits congs pays et R.T.T. ; lindemnit de rupture pour licenciement abusif au moins gale 6 mois de salaires... (Cass. Soc. 05.07.2006 n 04-410.134 P + B).

Un salari non protg, dont lemployeur connat limminence de la candidature, bnficie-t-il de la procdure spciale ? Oui, au titre de larticle L. 2411-7, les candidats non lus sont protgs pendant les 6 mois suivant leur candidature, et ds lors que lemployeur a eu connaissance de limminence de sa candidature avant que le candidat ait t convoqu lentretien pralable au licenciement . Un salari protg peut-il donner sa dmission ou rompre son contrat de travail librement ? Il peut librement dmissionner de son ou de ses mandats, mais il reste salari protg entre 6 et 12 mois selon les cas (voir chap. X-A), et ceci nentrane pas la dmission de lentreprise ; Il peut librement dmissionner de sa socit, au mme titre et dans les mmes conditions que les autres salaris ; Il peut prendre acte de la rupture de son contrat de travail pour faute de lemployeur (Cass. Soc. 13.07.2004, R.J.S. 10/04 n 1063). Comme pour les autres salaris, si les Prudhommes considrent que les torts de lemployeur sont tablis et suffisamment graves pour avoir justifi la rupture, celle-ci sanalysera comme un licenciement nul (Cass. Soc. 21.01.2003, R.J.S. 3/03 n 367). Mais en aucun cas, le salari protg ne peut ngocier son dpart avec son employeur (Cass. Soc. 06.01.2004, R.J.S. 4/04 n 434) (chap. VI), sauf pour une rupture conventionnelle (chap. V).

358 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

XXI
LE LICENCIEMENT DUNE SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT ET LE LICENCIEMENT DU PARENT ADOPTIF
VUE DENSEMBLE

A.

INTERDICTION QUASI ABSOLUE DE LICENCIEMENT

B. SAUF C. LA RUPTURE EN COURS DESSAI NON LIE A LTAT DE GROSSESSE

LES DURES LGALES DU CONG MATRENIT OU ADOPTION

D.

LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE NON LIE LTAT DE GROSSESSE

Dans ces trois cas, il y a neutralisation des effets du licenciement pendant la priode de suspension (art. L. 1225-4 du C.T.)

E.

LE LICENCIEMENT POUR MOTIF ECONMIQUE

F.

LANNULATION PAR LEMPLOYEUR DUN LICENCIEMENT PRONONC

G.

LANNULATION PAR LE TRIBUNAL DUN LICENCEMENT PRONONC

SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT 359

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LINTERDICTION QUASI ABSOLUE DE LICENCIEMENT

Lemployeur na pas le droit de licencier la salarie (art. L. 1225-1 et suivants) : lorsquelle est en tat de grossesse mdicalement constate ; pendant la dure du cong maternit auquel elle a droit, quelle use ou non de ce droit ; pendant les 4 semaines qui suivent lexpiration de ces priodes, dite priode postnatale. Cette interdiction de licencier stend aussi au pre lorsquil prend le cong post-natal pour cause de dcs de la maman (art. 1225-28). Elle stend aussi ladoption pendant les 15 jours avant larrive de lenfant au foyer et pendant la priode de suspension du contrat auquel le salari peut prtendre Larticle 1225-1 prcise : Lemployeur ne doit pas prendre en considration ltat de grossesse dune femme : pour refuser de lembaucher, pour rompre son contrat de travail au cours dune priode dessai, ou, sous rserve dune affectation temporaire dans le cadre des articles L. 1225-7, 1225-9 et 1225-12, pour prononcer une mutation demploi. Il est en consquence interdit de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant ltat de grossesse de lintresse . L. 1225-7 : affectation temporaire dans un emploi plus adapt un tat de grossesse. L. 1225-9 : affectation temporaire dune femme enceinte travaillant de nuit, dans un poste de jour. L. 1225-12 : affectation temporaire dans un emploi adapt aux femmes enceintes exerant des mtiers risques. Larticle L.1225-2 prcise mme : La femme candidate un emploi ou salarie nest pas tenue de rvler son tat de grossesse, sauf lorsquelle demande le bnfice des dispositions lgales relatives la protection de la femme enceinte . Dailleurs, cette protection quasi absolue justifie la procdure des rfrs en cas de licenciement pendant la priode de protection (Cass. Soc. 16.07.1997).
360 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

Larticle L. 1252-3 : Lorsque survient un litige relatif lapplication des articles L. 1225-1 et 2, lemployeur communique au juge tous les lments de nature justifier sa dcision. Si un doute subsiste, il profite la salarie enceinte . Larticle L. 1225-4 dtaille la protection : Aucun employeur ne peut rompre le contrat de travail dune salarie : lorsquelle est en tat de grossesse mdicalement constat, et pendant lintgralit des priodes de suspension auxquelles elle a droit au titre du cong de maternit, quelle use ou non de ce droit, ainsi que pendant les quatre semaines suivant lexpiration de ces priodes. Toutefois, lemployeur peut rompre le contrat de travail sil justifie : dune faute grave, non lie ltat de grossesse, ou de son impossibilit de maintenir ce contrat pour un motif tranger la grossesse ou laccouchement. Dans ce cas, la rupture du contrat de travail ne peut prendre effet ou tre notifie pendant les priodes de suspension du contrat de travail mentionnes au premier alina. Larticle L 1225-5 prcise : Le licenciement dune salarie est annul lorsque, dans un dlai de quinze jours compter de sa notification, lintresse envoie son employeur, dans des conditions dtermines par voie rglementaire, un certificat mdical justifiant quelle est enceinte. Ces dispositions ne sappliquent pas : lorsque le licenciement est prononc pour une faute grave non lie ltat de grossesse ; ou par impossibilit de maintenir le contrat pour un motif tranger la grossesse ou laccouchement . En effet, dans lessentiel des cas, lemployeur nest pas inform de ltat de grossesse de la salarie. Il ne commet donc pas de faute en engageant une procdure de licenciement. La salarie doit lui adresser un certificat mdical de grossesse dans les 15 jours par lettre R.A.R. (art. R. 1225-2). Lemployeur doit alors annuler le licenciement (Cass. Soc. 07.04.2004 n 02-40.333 P + B ou 07.11.2006 n 05-42.413). Mais il doit faire vite. Dans un rcent arrt, lemployeur avait t avis de ltat de grossesse le 20 octobre, et navait annul le licenciement que le 11 janvier. Trop tard confirme la Cour de cassation, la salarie peut refuser sa rintgration et la salarie doit alors tre indemnise, (Cass. Soc. 09.07.2008 n 07-41.927 P + B).
SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT 361

Larticle L. 1225-6 tempre pour les C.D.D. : Les dispositions des articles L.1225 4 et 5 ne font pas obstacle lchance du terme du contrat de travail dure dtermine . Bref, il est interdit de prendre en compte ltat de grossesse dune femme pour rsilier son contrat de travail au cours de sa priode dessai. Lemployeur mettant fin une priode dessai pendant une grossesse, pour un tout autre motif, a tout intrt lgitimer par crit les motifs trangers la grossesse, car en cas de procs, il lui appartiendrait de justifier quil ny a pas eu discrimination sur ltat de grossesse dans sa dcision (art. L. 1225-5). Cette protection stend au solde du cong de maternit que la mre a pu reporter lorsque lenfant est rest hospitalis jusqu la fin de la 6me semaine suivant laccouchement. En pratique, un licenciement, ne peut tre signifi ou prendre effet : en cas dadoption : pendant les 15 jours qui prcdent larrive de lenfant et pendant la dure de la suspension de son contrat de travail laquelle il peut prtendre (art. L. 1225-17), cette priode tant prolonge des 4 semaines post-natales. le conjoint salari peut bnficier de ce cong-adoption si la mre y a renonc, il bnficie alors de la mme protection. en cas de maternit : de la date laquelle la salarie a transmis lemployeur un certificat mdical attestant, soit de la date effective de son accouchement, soit de son tat de grossesse et la date prsume de laccouchement, cette priode tant prolonge des 4 semaines post natales. La nullit du licenciement implique que lemployeur soit condamn au paiement des salaires et des congs pays y affrents pendant toute la priode de nullit, et peu importe si lintresse a peru dautres revenus de remplacement pendant sa grossesse-maternit. Par contre, la rupture du contrat en cours de priode dessai est possible, mme si la salarie avait adress dans les 15 jours un certificat de grossesse (Cass. Soc. 21.12.2006 n 05-44.806 P + B). Mais si la salarie pouvait prouver que lemployeur avait appris son tat de grossesse, (par radio-atelier ou radio-moquette , par exemple), et que le vrai prtexte de sa rupture dessai tait sa grossesse, cette rupture serait nulle.

362 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

B.

LES DURES LGALES DU CONG DE MATERNIT OU ADOPTION

Tableau rcapitulatif des dures lgales du cong de maternit Maternit Situation Naissance du 1er enfant et du 2e. Si tat pathologiquec Naissance du 3e enfant et plus. Si tat pathologiquec Naissances multiples : Jumeaux. Si tat pathologique. Tripls et plus. Si tat pathologique. 12 semainese 22 semainese 34 semainese 22 semainese 16 semainese 18 semainese 34 semainese 2 semainese 24 semainese 22 semainese 46 semainese 26 semainese 20 semainese 46 semainese Priode prnatale 6 semaines 10 semaines 8 semainesd 10 semaines Priode postnatale 10 semaines 10 semaines Totalb 16 semaines 18 semaines 18 semaines Adoption 10 semaines

18 semainesd 26 semaines 16 semaines 26 semaines

a. Interdiction absolues, dans tous les cas, de travailler pendant8 semaines, dont 6 semaines post-natales. b. En cas daccouchement prmatur, le cong post-natal est prolong dans la limite du total prvu (16, 26, 34 ou 46 semaines). c. Il sagit dun tat pathologique attest par certificat mdical comme rsultat de la grossesse. d. La mre eput anticiper, dans la limite de 2 semaines, le point de dpart du cong pr-natal et le cong post-natal est rduit dautant. e. La mre peut anticiper, dans la limite de 4 semaines, le point de dpart du cong pr-natal. Le cong post-natal est alors rduit dautant.

Enfant hospitalis : si enfant hospitalis jusqu lexpiration de la 6e semaine aprs laccouchement, possibilit de report de tout ou paryie du cong maternit aprs la fin de lhospitalisation.

C.

LA RUPTURE EN COURS DESSAI NON LIE LTAT DE GROSSESSE

Un employeur ne peut mettre fin une priode dessai dune salarie en tat de grossesse, que pour une cause totalement trangre son tat de grossesse (art. 1225-1 ci-dessus). Une rupture du contrat en cours dessai dune femme enceinte est interdite, si elle est motive par ltat de grossesse, un licenciement serait annul et
SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT 363

dans ce cas lemployeur se verrait condamn des dommages et intrts consquents. Toutefois, dans la pratique, les juges vrifieront si la cause est vraiment totalement trangre la grossesse, car selon larticle L. 1225-1, il est interdit de prendre en considration ltat de grossesse de la femme pour interrompre la priode dessai. La preuve revient lemployeur. Une telle rupture devra tre motive trs srieusement, par linsuffisance professionnelle prouve par exemple (Cass. Soc. 02.02.1983, 08.11.1983, confirmes depuis, par exemple 26.12.2006 n 05-44.806).

D.

LE LICENCIEMENT POUR FAUTE GRAVE NON LIE LTAT DE GROSSESSE

Juridiquement, aucun licenciement, mme pour faute grave ou lourde ou pour motif conomique ne peut prendre effet ou tre signifi pendant la priode des quinze jours prcdant la date prsume de laccouchement jusqu la fin du cong maternit o le contrat peut tre suspendu, que la mre le prenne intgralement ou partiellement. Cest la priode super protge , en cas de non-respect, non seulement le licenciement serait annul, mais en plus la salarie bnficierait de dommages et intrts (Cass. Soc. 10.05.1995, R.J.S. 6/95 n 641). Lemployeur peut simplement engager la procdure pendant cette priode, mais ne peut notifier le licenciement (Cass. Soc. 19.05.1990, R.J.S. 7/90 n 580).

A contrario, ceci veut dire quune salarie pourrait tre licencie pour faute grave ou lourde avant ou aprs cette priode.
En pratique, les juges sont si rticents sur les licenciements dune femme enceinte, que nous ne pouvons que conseiller aux employeurs dtre trs prudent. En effet, sont tellement nombreux et parfois savoureux le nombre darrts de la Cour de cassation qui en cas de licenciement pour faute grave condamnent lemployeur au motif quen dbut de grossesse, il y a une nervosit accrue expliquant certains dbordements ou quil ne sagit que dun petit retard bien excusable pour justifier de son absence dans ces phases dinquitude ou que la fatigue et lmotivit anormale peuvent expliquer un comportement certes critiquable, mais que la salarie naurait certainement pas eu en temps normal , que
364 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

des erreurs minimes de caisse pouvaient sexpliquer par la nervosit due ltat de grossesse (Cass. Soc. 13.07.1988), quil ne sagissait que dune absence injustifie de quinze jours dune salarie dont lemployeur connaissait ltat de grossesse (Cass.Soc. 19.12.1990)... Certes, nous trouvons des arrts de cassation admettant la faute grave (Cass. Soc. 13.12.2006) pour des propos particulirement injurieux et odieux), (17.12.1984 pour une absence totalement injustifie), (12.06.1986 pour un refus de reprendre son poste aprs mise en demeure), (13.11.1986 pour une atteinte grave la probit). Nous relevons que ces arrts sont anciens, ce qui illustre bien nos conseils de prudence. En fait il y a dans ces cas-l comme un retournement de la preuve, et lemployeur doit prouver que les faits reprochs sont totalement trangers ltat de grossesse.

E.

LE LICENCIEMENT POUR MOTIF CONOMIQUE

La mme prudence simpose, mais il est plus facilement admis un licenciement, hors priode de protection absolue, dune salarie enceinte, si son poste est rellement supprim (Cass. Soc. 17.12.1980) ou que lapplication des critres de licenciement dsigne. En tout tat de cause, lemployeur devra justifier que ce licenciement conomique est totalement et compltement tranger ltat de grossesse, et quil ne peut absolument pas attendre le retour de la salarie ! Il doit sattendre sattendre un scepticisme des juges dont il ne peut imaginer lintensit. Pendant ltat de grossesse, lemployeur peut engager la procdure de licenciement conomique, convoquer la salarie un entretien pralable, proposer une convention de conversion, mais la loi soppose la prise deffet ou la notification du licenciement (Cass. Soc. 12.07.1994). Si la salarie ne se prsentait pas lentretien pralable, lemployeur devrait lui adresser par lettre R.A.R. la proposition de convention de conversion (mme arrt).

F.

LANNULATION PAR LEMPLOYEUR DUN LICENCIEMENT PRONONC

Comme la grossesse trouve rarement son origine chez le hirarchique, il se peut que lentreprise ait notifi un licenciement sans savoir que la salarie
SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT 365

tait enceinte. Il se peut aussi que la salarie nait pas prvenue son employeur de limminence de larrive son foyer dans les quinze jours dun enfant adopt. Dans ce cas, la salarie a un dlai de quinze jours pour adresser son employeur un certificat de grossesse par lettre R.A.R. ou une preuve de larrive imminente dun enfant adopt. Les dates qui comptent sont la date de premire prsentation par lemployeur ou La Poste de la lettre de licenciement, et la date denvoi ou de remise du certificat mdical par la salarie. Lemployeur doit alors confirmer par crit lannulation de plein droit du licenciement et inviter, le cas chant la salarie reprendre son travail en cas de pravis non effectu. Lemployeur peut simplement suspendre le pravis qui ne prendrait effet qu lissue de la priode de protection (Cass. Soc. 07.04.2004, R.J.S. 6/04 n 685).

G.

LANNULATION PAR LE TRIBUNAL DUN LICENCIEMENT PRONONC

Pendant toute la dure de la suspension du contrat de travail laquelle la salarie (ou le salari le cas chant) a droit, le licenciement est impossible, car il serait dclar nul. Le licenciement intervenu pendant la priode de protection caractrise un trouble manifestement illicite justifiant lintervention du juge des rfrs (Cass. soc. 16.07.1997). Il convient de se situer la date de la notification et non pendant la procdure avant ou aprs lentretien pralable. Le licenciement dune femme enceinte ouvre droit rintgration, en effet, depuis un arrt 00-44.81), du 30.04.2003 la Cour de cassation accorde un droit rintgration la femme enceinte victime dun licenciement injustifi, qui la demande. Jusqu cet arrt, le licenciement tait nul, mais nouvrait pas droit rintgration. Jusqu cet arrt, le licenciement tait nul, mais nouvrait pas droit rintgration, car larticle L. 122-30 du C.T. stipule : Linobservation par lemployeur des dispositions des articles L.122-25 L.122-28-7 peut donner lieu lattribution de dommages et intrts au profit du bnficiaire, en sus de lindemnit de licenciement .
366 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

En outre... le licenciement est nul, lemployeur est tenu de verser le montant du salaire qui aurait t peru pendant la priode couverte par la nullit . Cet article ne prvoit pas la rintgration, mais le paiement des salaires et des dommages et intrts en fonction du prjudice subi par la salarie, qui ne sont pas fonds sur labsence de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 27.04.1989). Si lemployeur en annulant le licenciement proposait vite la rintgration, et que la salarie la refusait, la rupture serait alors imputable la salarie (Cass. Soc. 08.03.1984 n 81-42.140). Par contre, la salarie nest pas tenue daccepter une proposition de rintgration tardivement propose (Cass. Soc. 07.07.1988 n 86-45.256). Et peu importe le fait que la salarie ait repris un nouvel emploi, elle a droit au paiement des salaires bruts qui auraient t perus pendant toute la priode de nullit (Cass. Soc. 16.07.1987 n 84-45.052). De plus, les indemnits journalires verses par la Scurit sociale ne peuvent tre dduites par lemployeur des salaires verss titre de sanction de la nullit du licenciement (Cass. Soc. 10.04.1991). Outre cette sanction civile, sajoute le risque pnal de 5me classe (1 500 ). Cette protection de la grossesse-maternit est trs importante et se renforce, car chacun comprendra bien que ltat veut favoriser la natalit.

QUESTIONS / RPONSES

Une salarie qui ferait connatre son tat de grossesse aprs le dlai lgal de quinze jours verrait-elle son licenciement annul ? Non, ce dlai (voir F) est un dlai prfix par la loi ; la salarie qui ninformerait pas son employeur de son tat de grossesse dans les quinze jours perdrait le droit de sen prvaloir pour faire annuler son licenciement. Une salarie qui naurait pas envoy dans les quinze jours de son licenciement son certificat de grossesse mais pouvant apporter la preuve que son employeur connaissait son tat perdrait-elle ses droits ? Non, juge la Cour de cassation, si lintresse peut apporter la preuve que son employeur connaissait son tat de grossesse, lenvoi du certificat nest pas une obligation absolue : dans un arrt du 20.06.95 (R.J.S. 8/95 n 880), lemployeur sest vu condamner.
SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT 367

Un employeur, avis de ltat de grossesse dune salarie, annule son licenciement et linvite reprendre son travail. La salarie doit-elle le faire ? Si son tat de sant le lui permet, elle a intrt reprendre son travail immdiatement, car sinon elle prendrait linitiative de la rupture. Lemployeur pourrait la licencier pour faute grave. Un employeur peut-iI licencier une salarie aprs une interruptlon de grossesse ? Non, pas pour le motif dune interruption de grossesse. En lespce, la salarie qui avait pratiqu une interruption volontaire de grossesse stait vu licencier pour ce motif. Lemployeur a t condamn, car lI.V.G. est autorise par la loi. Oui, pour un autre motif, car linterruption de grossesse ne peut tre assimile un accouchement. La priode couverte par la protection prend fin cette date (C. app. dAix 12.01.1988, Cass. soc. 27.09.1989, n 86-44.816). Une salarie enceinte peut-elle demander son employeur lannulation de son licenciement plus de 15 jours aprs la notification de celui-ci ? Elle peut le demander, mais lemployeur est en droit de refuser cette annulation (Cass. Soc. 17.06.1971). Les mmes rgles sappliquent pour une mre adoptive. Une salarie en arrt maternit, puis en cong parental a-t-elle le droit aux congs pays ? Elle acquiert ses 2,5 jours par mois pendant toute la dure de son arrt maternit. Elle nacquiert aucun droit pendant son cong parental temps plein. Mais si elle na pas liquid ses droits congs pays lissue de son cong maternit, nayant pas pu les prendre, puisque absente, elle perd ses droits.
En effet, selon une jurisprudence constante, la Cour de cassation estime que le salari qui na pu prendre ses congs pays, sauf dispositions conventionnelles diffrentes, ne peut prtendre une indemnit compensatrice de congs (Cass. Soc. 06.10.2004, R.J.S. 2/05 n 166 ou 20.05.1998, R.J.S. 7/98 n 873).

368 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

Comment crire une lettre de demande dannulation dun licenciement ?

Nom, Prnom Adresse Destinataire Adresse Lettre R.A.R.


Monsieur le Directeur, Ma t notifi mon licenciement, par lettre date du. Je me permets de vous demander lannulation de cette mesure en application des articles L. 1225-1 et suivants concernant la protection de la grossesse-maternit et ladoption. Vous trouverez joint(s) : Le certificat mdical justifiant de mon tat de grossesse ; (ou le cas chant : lattestation justifiant de larrive dans mon foyer dun enfant adopt). (En cas de dispense de pravis : je me tiens votre disposition pour rintgrer mon emploi ds lannulation de mon licenciement et sur vos instructions). Veuillez Fait .............. le ..............

SALARIE ENCEINTE OU EN CONG MATERNIT 369

XXII
LE LICENCIEMENT DUN SALARI VICTIME DUN ACCIDENT DU TRAVAIL OU DUNE MALADIE PROFESSIONNELLE
VUE DENSEMBLE

A.

PROTECTION DE SON EMPLOI PENDANT SON ARRT DE TRAVAIL (licenciement interdit sauf exceptions)

B. C. D.

SALARIS CONCERNS RISQUES CONCERNS LES EXCEPTIONS LA DEMANDE DE NULLIT DU LICENCIEMENT PAR LE SALARI

Fin de larrt de travail

E.

F.

REPRISE DU TRAVAIL

G.

INAPTITUDE SU SALARI

Recherche de reclassement obligatoire

H.

RECLASSEMENT POSSIBLE

I.

RECLASSEMENT IMPOSSIBLE

Consultation mdecin du travail, dlgus du personnel LINDEMNIT SPCIALE DE LICENCIEMENT K. REFUS ABUSIF DU SALARI REFUS OU RETARD ABUSIF DE LEMPLOYEUR

J.

L.

Attention : sil sagit dun salari protg, il y a cumul des procdures (Voir chap. XX).

LE LICENCIEMENT DUN SALARI VICTIME DUN ACCIDENT DU TRAVAIL 371

POUR PLUS DE DTAILS

A.

PROTECTION DE SON EMPLOI PENDANT LARRT DE TRAVAIL (ART. L. 1226-6 ET SUIVANTS)

Comme pour la grossesse-maternit, une protection toute particulire est accorde au salari victime dun accident du travail, (ou dune maladie professionnelle), contract chez lemployeur au service duquel il travaillait lors de laccident. En cas darrt de travail conscutif un accident de travail (A.T.) ou dune maladie professionnelle, le contrat de travail du salari est suspendu dans les mmes conditions quun arrt sans origine professionnelle. Larticle L. 1226-7 prcise le principe : Le contrat de travail du salari victime dun accident de travail, autre quun accident de trajet, ou dune maladie professionnelle, est suspendu pendant la dure de larrt de travail provoqu par laccident ou la maladie. Le contrat de travail est galement suspendu pendant le dlai dattente et la dure du stage de rducation ou de formation professionnelle que doit suivre lintress, conformment lavis de la Commission des droits et de lautonomie des personnes handicapes mentionnes larticle L. 146-9 du code de laction sociale et des familles. Le salari bnficie dune priorit en matire daccs aux actions de formation professionnelle. La dure de la priode de suspension est prise en compte pour la dtermination de tous les avantages lgaux et conventionnels lis lanciennet dans lentreprise . Le maintien de sa rmunration est dfini par la convention collective ou laccord ou lusage de lentreprise, et le plus souvent le maintien de salaire est plus favorable en cas darrt pour A.T. Mais la grande diffrence est que son contrat ne peut tre rompu pendant son absence, et qu lissue de celle-ci, il doit tre rintgr dans son emploi ou dans un emploi similaire, aux mmes conditions de rmunration. Ceci sapplique dans toutes les entreprises ou associations relevant du Code du Travail, quelles que soient leur taille. Le salari qui, aprs un arrt de travail conscutif un accident du travail, retourne son poste sans avoir pass la visite mdicale de reprise, subit ncessairement un prjudice (Cass. Soc. 13.12.2006 n 05-44.580 P + B). Les juges estiment que lemployeur qui a laiss son salari reprendre son travail avant cette visite manque son obligation de scurit.
372 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

linverse, le refus ritr dun salari victime dun accident du travail, de se prsenter lexamen mdical du mdecin du travail, est constitutif dune faute grave (Cass. Soc. 29.11.2006 n 04-47.302 P + B) En cas darrt de travail pour accident du travail ou maladie professionnelle, le salari a droit ses congs annuels. Avant cet arrt (Cass. Soc. 27.09.2007 n 05-42.293 P + B), nous pensions que le salari, absent pour lun de ces deux motifs, navaient pas droit ses congs pays. Depuis, il y a droit son retour, lors de sa reprise de travail. Si lemployeur sy refusait, il devrait des dommages et intrts. Larticle L. 1225-9 prcise les exceptions : Au cours des priodes de suspension du contrat de travail, lemployeur ne peut rompre ce dernier que sil justifie : soit dune faute grave de lintress ; soit de son impossibilit de maintenir ce contrat pour un motif tranger laccident ou la maladie . Cet article interdit le licenciement, mais pas dengager la procdure de licenciement pendant la priode de suspension (Cass. Soc. 17.01.1996 ou 13.02.1996, R.J.S. 4/96 n 395). Par contre le licenciement pendant la priode de suspension entrane la nullit de cette rupture, mme dans le cas elle o elle serait intervenue aprs la suspension (Cass. Soc. 05.06.1996, R.J.S. 9/96 n 915). La nullit sapplique mme en cours dessai, en raison de lorigine professionnelle (Cass. Soc. 12.05.2004, R.J.S. 7/04 n 808). La rupture amiable ou la rupture conventionnelle sont prohibes pendant la priode de suspension (Cass. Soc. 04.01.2000, R.J.S. 2/00 n 168). La mise la retraite est prohibe durant cette priode (C.A. Paris 29.04.1993, R.J.S. 7/93 n 738).

B.

SALARIS CONCERNS

Tous les salaris sont concerns, sans condition danciennet : les C.D.I., les C.D.D., les temps partiels, les contrats dalternance, les contrats dinsertion ou de rinsertion, et tous les autres types de contrat de travail ; quelles que soient les modifications juridiques intervenues chez lemployeur (ex article L. 122-12), soit le nouvel article L. 1224-1 ; y compris les V.R.P., les tltravailleurs et les travailleurs domicile.
LE LICENCIEMENT DUN SALARI VICTIME DUN ACCIDENT DU TRAVAIL 373

Un employeur ne peut refuser le renouvellement dun C.D.D. victime dun accident du travail, si le contrat initial avait prvu une clause de renouvellement.

C.

RISQUES CONCERNS

Exclusivement les risques contracts chez lemployeur actuel :


accident du travail, au sens de la lgislation de la Scurit sociale.

Sont donc exclus les accidents dont le caractre professionnel naura pas t reconnu et qui auront t idemniss au titre de lassurance maladie. Maladie professionnelle inscrit larticle R. 461.3 du Code de la Scurit sociale (et donc non indemnise au titre de lassurance maladie). Sont galement exclus les maladies ou accidents survenus chez un autre employeur ; sont exclus les accidents de trajet (Cass. Soc. 23.06.1986). Linterdiction sapplique aux rechutes daccidents survenus chez lemployeur actuel.

D.

LES EXCEPTIONS

Faute grave du salari :


due un comportement antrieur larrt de travail (dtournement de fonds par exemple) ; due des faits fautifs ayant caus laccident (manquement grave une rgle de scurit) ; commise pendant la suspension du contrat (concurrence dloyale, travail au noir ...) ; motif tranger laccident du travail ou la maladie professionnelle et rendant impossible le maintien du contrat de travail apprci la date de la rupture (Cass. Soc. 25.05.93).

Par exemple : licenciement pour motif conomique avec suppression du poste ;


licenciement pour fin de chantier (Cass. Soc. 05.04. 990) (chap. XVIII) ; par transaction (chap. VI) il peut tre mis fin aux relations contractuelles (Cass. Soc. 17.02.1988).
374 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

E.

LA DEMANDE DE NULLIT DU LICENCIEMENT PAR LE SALARI

Tout licenciement prononc hors les cas dexception viss ci-dessus est nul. Lemployeur qui aurait ignor cette disposition aurait intrt sexcuser et annuler le licenciement. Demande du salari son employeur Le salari crira son employeur, en lettre R.A.R., pour demander lannulation de son licenciement.
Nom, Prnom Adresse Destinataire Adresse Lettre R.A.R.
Monsieur le Directeur, Ma t notifi mon licenciement, par lettre date du. Je me permets de vous demander lannulation de cette mesure en application des articles L. 1226-6 et suivants concernant la protection des accidents du travail ou des victimes dune maladie professionnelle. Vous trouverez jointe la reconnaissance par la Scurit sociale du caractre accident du travail, (ou maladie professionnelle), de mon arrt. (En cas de dispense de pravis : je me tiens votre disposition pour rintgrer mon emploi ds lannulation de mon licenciement et sur vos instructions). Veuillez ... Fait .. le.

Demande au Conseil des Prudhommes Si lemployeur reste muet ou propose la rintgration, mais que le salari sy refuse, (sauf de faon abusive), la seule issue est la saisine du Conseil des Prudhommes, (voir chap. XXXIII) : en annulation du licenciement et en rintgration ; ou en dommages et intrts en plus du paiement de lindemnit de licenciement, de pravis et de congs pays non pris. Larticle L. 1226-15 prvoit une indemnit dau moins 12 mois, en plus de lindemnit de licenciement, de pravis et de congs non pris.
LE LICENCIEMENT DUN SALARI VICTIME DUN ACCIDENT DU TRAVAIL 375

F.

REPRISE DU TRAVAIL

Larticle L. 1226-10 prcise : Lorsque, lissue des priodes de suspension du contrat de travail conscutives un accident du travail ou une maladie professionnelle, le salari est dclar inapte par le Mdecin du travail reprendre lemploi quil occupait prcdemment, lemployeur lui propose un autre emploi appropri ses capacits. Cette proposition prend en compte, aprs avis des dlgus du personnel, les conclusions crites du mdecin du travail et les indications quil formule sur laptitude du salari exercer lune des tches existant dans lentreprise. Lemploi propos est aussi comparable que possible lemploi prcdemment occup, au besoin par la mise en uvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou amnagement du temps de travail . Cet article est applicable tous les postes, y compris le gardiennage, les concierges, les marins, et quels que soient les contrats, mme en cours de priode dessai. Le mdecin du travail a un rle central, et tant lemployeur que le salari peuvent le saisir. Si le mdecin ne formulait pas par crit des propositions, il appartient lemployeur de les solliciter (Cass. Soc. 23.10.2001, R.J.S. 1/012 n 28). Les dlgus du personnel, (sil en existe dans lentreprise), sont incontournables. Lomission de les consulter rend le licenciement illicite et entrane la sanction civile dicte par larticle L. 1226-15 (au moins 12 mois de salaires en plus des indemnits normales), (Cass. Soc. 02.11.2001, R.J.S. 12/01 n 1420). Pourrait sajouter la sanction pnale du dlit dentrave ! Le C.H.S.C.T. En ltat de la jurisprudence actuelle, sa consultation nest pas requise, (Cass. Soc. 26.03.1996), mais nous ne saurions que le recommander, car cet arrt est bien ancien, depuis le C.H.S.C.T. est devenu une institution reprsentative autonome, et larticle L. 4523-2 prcise : Le C.H.S.C.T. est consult sur la liste des postes lis la scurit de linstallation. Il doit tre galement consult sur les conditions de travail.

376 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

G.

LINAPTITUDE PHYSIQUE DU SALARI

Si lissue de son arrt de travail, le mdecin du travail dclare le salari inapte reprendre son emploi, lemployeur doit proposer au salari un autre emploi appropri ses capacits , et aussi comparable que possible lemploi quil occupait prcdemment : en tenant compte des prconisations crites du mdecin du travail ; et de lavis des dlgus du personnel.

H.

RECLASSEMENT POSSIBLE

Si lemployeur et le salari sont daccord pour un poste de reclassement, on se retrouve dans la situation F dveloppe ci-dessus.

I.

RECLASSEMENT IMPOSSIBLE PROCDURE DE LICENCIEMENT

Si lemployeur est dans limpossibilit de reclasser le salari dans un emploi correspondant sa nouvelle aptitude physique, telle que dcrite par le mdecin du travail, lemployeur pourra licencier le salari en respectant la procdure (chap. XI). Sil est salari protg, il faut respecter la procdure spciale (chap. XX). la preuve de limpossibilit de reclassement incombe lemployeur (Cass. Soc. 10.11.1988). Lemployeur devra notifier par crit (en R.A.R.) au salari, les motifs sopposant au reclassement avant dengager la procdure de licenciement (Cass. Soc. 21.07.1988). Son non-respect ouvre droit des dommages et intrts en rparation du prjudice subi (Cass. Soc. 09.05.1990).

J.

LINDEMNIT SPCIALE DE LICENCIEMENT

Elle est gale a : au double de lindemnit minimum lgale (art. 1234-9) ; ou, si elle est plus favorable lindemnit conventionnelle de licenciement (art. 1226-14).
LE LICENCIEMENT DUN SALARI VICTIME DUN ACCIDENT DU TRAVAIL 377

Mais bien vrifier la convention collective applicable, car la plupart dentre elles ont prvu dans ces cas-l une majoration.

K.

LE REFUS ABUSIF DU SALARI

Le salari nest pas tenu daccepter tout autre emploi propos par lemployeur (Cass. Soc. 10.03.88). Dans tous les cas, la rupture sera imputable lemployeur en raison de lorigine professionnelle de laccident ou de la maladie (Cass. Soc. 16.06.1988). Si lemployeur prouve le caractre abusif du refus, il devra payer lindemnit de licenciement de droit commun ou conventionnelle mais non lindemnit spciale prcite en J (Cass. Soc. 07.05.96, R.J.S. 6/96 n 668 Cass. Soc. 26.03.96, R.J.S. 6/96 n 669). La Cour de cassation dans un arrt du 25 avril 1990 a jug que le refus du salari daccepter un emploi entranant une diminution du salaire ntait pas abusif ; confirmation rcente (Cass. Soc. 19.07.94, R.J.S. 8/94 n 975). Aprs 3 refus de redressement, il est jug que le licenciement est fond (Cass. Soc. 08.03.2000 n 97.45.318, n 1145 D).

L.

LE REFUS OU RETARD ABUSIF DE LEMPLOYEUR

Si lemployeur tarde proposer la rintgration, le salari peut lui en demander rparation (Cass. Soc. 21.01.1968) ; si un employeur a licenci le salari, celui-ci peut refuser une proposition ultrieure de rintgration ; en cas de non-respect de la procdure de reclassement ou de licenciement abusif, le Conseil de Prudhommes doit octroyer cumulativement au salari licenci plusieurs indemnits de rupture : une indemnit compensatrice de pravis non effectu ; une indemnit spciale de licenciement ; une indemnit qui ne peut tre infrieure 12 mois de salaire ; ventuellement, en cas de non-observation de la procdure de licenciement, lindemnit prvue larticle ( L. 1235-2, soit 1 mois maximum pour dfaut de procdure ).

378 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

La demande en rintgration dun salari licenci pendant son arrt de travail. La demande dindemnits de dommages et intrts.

QUESTIONS / RPONSES

La victime dun accident de trajet pour se rendre son travail (ou en revenir) bnficie-t-elle de cette protection ? Non. Pour linstant la jurisprudence est bien nette, bien que la doctrine le conteste (Cass. Soc. 23.06.1988). Que devient lanciennet en cas darrt pour accident de travail ? Larticle L. 1226-7 prcise que la dure des priodes de suspension est prise en compte pour la dtermination de tous les avantages lgaux ou conventionnels lis lanciennet dans lentreprise . Ainsi lanciennet continue courir pendant larrt de travail (par exemple, pour le calcul de lindemnit de licenciement). Exception : sauf en matire de droits congs pays, les textes limitant un an la dure ininterrompue de larrt pour cause daccident de travail. Quelle est la date de la fin de la priode de suspenslon du contrat de travail ? Cest la visite du mdecin du travail, et elle seule, qui marque directement la fin de la priode de protection (Cass. Soc. 22.01.93). Tant que la visite na pas eu lieu, le salari est considr encore comme en suspension de son contrat. Quen est-il en cas de C.D.D. ? Si une clause de renouvellement tait prvue au contrat initial, le C.D.D. doit tre renouvel, sinon, il sarrte au terme prvu au contrat. Un salari peut-il tre licenci pendant son arrt de travail ? Non, la jurisprudence est constante ; si larrt de travail est conscutif un accident du travail dans lentreprise, le licenciement est nul (Cass. Soc. 06.05.98 n 96-40.506, arrt 2219 P), sauf si le motif est tranger larrt (Cass. Soc. 09.06.98 n 96-43.015).
LE LICENCIEMENT DUN SALARI VICTIME DUN ACCIDENT DU TRAVAIL 379

Un salari accident du travail, devenu inapte, peut-il tre mis la retraite ? Certainement, sil en remplit les conditions (voir chapitre IV), mais ceci nexonre pas lemployeur du versement de lindemnit spciale de licenciement (cf. J, ci-dessus). (Cass. Soc. 04.06.98 n 95-41.832). Le licenciement pour non-production dun certificat mdical de prolongation est-illicite ? Lorsqu la suite dun arrt initial de travail par suite dune maladie professionnelle, la seule absence dune justification par le salari de la prolongation de son arrt de travail ne saurait constituer une faute grave de nature justifier le licenciement (Cass. Soc. 17.10.2000 n 98-41.582).

380 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

XXIII
LE LICENCIEMENT DES SENIORS
VUE DENSEMBLE

Dans les 8 premires ditions de cet ouvrage, il tait trait de la contribution DELALANDE pour les licenciements des salaris de plus de 50 ans.

A.

LEX-CONTRIBUTION DELALANDE

B.

LOBLIGATION DE NGOCIATION ANNUELLE SUR LEMPLOI DES SENIORS

C.

LE PLAN CONCERT DEMPLOI DES SENIORS

LE LICENCIEMENT DES SENIORS 381

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LEX-CONTRIBUTION DELALANDE

Cre en 1987, elle avait pour objectif de dissuader les employeurs ne pas licencier les plus de 50 ans avec une pnalit de 1 12 mois selon lge et la taille des entreprises, verse lASSEDIC. Elle a t supprime effet du 1er janvier 2008. Nous avons conserv ce chapitre, car de nouvelles mesures sont, en 2009, en ngociation entre les partenaires sociaux, sur linstigation gouvernementale. Posons simplement la problmatique Tous les pays dvelopps, pour faire face au vieillissement, dveloppent des incitations la prolongation des carrires
Le choc dmographique La France mtropolitaine comptait 61,4 millions dhabitants au 01.01.2003. Elle en compte 66 millions en 2007 dont 17 millions (21 %) sont octognaires. La caractristique du vieillissement sexplique par le rallongement de lesprance de vie : En 1930, elle tait de 54 ans pour les hommes et de 59,3 ans pour les femmes. En 1938, elle tait de 55,9 ans pour les hommes et de 61,4 pour les femmes. En 1946, elle tait de 61,9 ans pour les hommes et de 67,4 pour les femmes En 1959, elle tait de 67,0 ans pour les hommes et de 73,6 pour les femmes En 1990, elle tait de 72,7 ans pour les hommes et de 80,9 pour les femmes. En 1999, elle tait de 74,6 ans pour les hommes et de 82,2 pour les femmes. En 2002, elle tait de 75,2 ans pour les hommes et de 83 pour les femmes. En 2050, elle sera de 85 ans pour les hommes et de 90 ans pour les femmes. En 1946, 2 hommes et 5 femmes sur 100 vivaient jusqu 90 ans. En 1950, les centenaires ntaient que 200. Ils sont 9 000 aujourdhui. En 2050, ils seront 150 000. Lesprance de vie progresse de 3 mois par an. Selon des experts, le nombre de retraits va saccrotre plus vite que le nombre dactifs, surtout partir de 2005. En 1975, les retraits percevaient leur retraite pendant 11 ans en moyenne aprs 60 ans. En 2030, ils la percevront en moyenne pendant 23 ans.

Le Monde Dossiers et Documents n 280 doctobre 1999 souligne cependant les ingalit devant la mort ; lesprance de vie 35 ans pour un cadre de la Fonction Publique est de 46 ans, contre 37 ans pour un ouvrier non qualifi du secteur priv.

382 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

Le taux demploi (Hommes et Femmes) en 2003 Pays France Suisse Allemagne Italie Royaume-Uni tats-Unis Canada Japon Pays-Bas Danemark Finlande
(Source OCDE)

55/59 ans 54 % 78 % 56 % 41 % 67 % 68 % 63 % 73 % 59 % 76 % 66 %

60/64 ans 16 % 47 % 21 % 20 % 40 % 49 % 39 % 51 % 23 % 39 % 23 %

Variation en 10 ans 3% + 10 % +1% +1% +5% +6% +7% 3% +9% +8% + 11 %

On remarquera la spcificit franaise qui, non seulement a le plus faible taux demploi des seniors, mais qui a aggrav cette situation dans la dcennie 1994/2003.

B.

LOBLIGATION DE NGOCIATION ANNUELLE SUR LEMPLOI DES SENIORS

La loi n 2003-775 du 21.08.2003, portant rforme des retraites a tendu le champ de la ngociation obligatoire dans lentreprise lemploi des salaris gs. La loi de cohsion sociale de dcembre 2004 a rcrit lex article L. 132-27 rappel ci-dessus : Le champ de cette ngociation est tendu, tous les trois ans, aux questions de laccs et du maintien dans lemploi des salaris gs et de leur accs la formation professionnelle . Comme la loi ne prcise pas partir duquel ge on est un salari g , il appartient aux partenaires sociaux, ventuellement par mtier, de fixer lge concern. Nous conseillons donc aux entreprises vises de ngocier chaque anne, si elles ont au moins un dlgu syndical, car sinon, pse le risque dun dlit dentrave (3 750 et ventuellement jusqu un an demprisonnement (gnralement avec sursis naturellement).
LE LICENCIEMENT DES SENIORS 383

C.

LE PLAN CONCERT DEMPLOI DES SENIORS

Il se donne comme objectif de maintenir les seniors au travail jusqu 60 ou 65 ans (pour les nouvelles gnrations). Le taux demploi des seniors de 55-64 ans est actuellement en France de 37,3 %, contre 41 % pour la moyenne de lUnion europenne. Le gouvernement, avec le plan senior prsent en juin dernier, fait le pari que ce taux atteindra 50 % dici 2010. Il faut donc amliorer le taux demploi des seniors et favoriser leur employabilit . Sous limpulsion du Prsident Nicolas Sarkozy, le Gouvernement a prsent le 26.06.2008. Aux partenaires sociaux un plan gouvernemental en faveur de lemploi des seniors. Le 17.09.2008, le ministre du Travail Xavier Bertrand a transmis aux partenaires sociaux des projets darticles qui constitue la trame du projet de loi, adopt en Conseil des ministres le 13.10.2008.
Les entreprises seront incites maintenir leurs seniors dans lemploi Les branches ou les entreprises qui ne lauront pas dj fait devront conclure des accords favorisant lemploi des seniors avant la fin 2009, sous peine de payer une pnalit envisage 1 % des rmunrations verses (il semblerait que le gouvernement ait renonc cette pnalit). Les mises la retraite doffice seront supprimes. Le rgime fiscal et social des indemnits de rupture du contrat de travail linitiative de lemployeur sera align sur celui des indemnits de rupture conventionnelle, afin dviter les recours aux prretraites occultes, mais de fait. Des mesures incitatives pour les salaris Lintention est dinciter les seniors travailler au-del de 60 ans. Le cumul emploi-retraite sera rtabli partout, y compris aprs 65 ans. Les salaris travaillant aprs la date laquelle ils pourraient bnficier dune retraite taux plein, bnficieront dune surcote beaucoup plus attractive quen 2008, elle sera porte 1,25 % par trimestre, soit 5 % par an de points de retraite en plus. Des mesures incitatives ou dissuasives seront prises par les ASSEDIC.

Donc, sous peine dtre svrement sanctionnes, les entreprises, (et les branches), sont plus quincites augmenter leur taux demploi des seniors.
384 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

XXIV
LES AUTRES CAS DE PROTECTION
VUE DENSEMBLE A. B. C. LINTERDICTION DE LICENCIEMENT PENDANT LE CHMAGE-INTEMPRIES LE LICENCIEMENT DUN MDECIN DU TRAVAIL LE SALARI, LU PARLEMENTAIRE LE SALARI MEMBRE DUN CONSEIL DADMINISTRATION DUNE CAISSE DE SCURITE SOCIALE LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UN CONSEIL DADMINISTRATION OU DE SURVEILLANCE DUNE ENTREPRISE OU DUN TABLISSEMENT DU SECTEUR PUBLIC LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UNE CHAMBRE DAGRICULTURE, OU LE SALARI MEMBRE DUN CONSEIL DE DIRECTION SPCIALIS DES OFFICES DINTERVENTION DANS LE SECTEUR AGICOLE SALARI MEMBRE DUNE COMMISSION PARITAIRE DHYGINE, DE SCURIT ET DES CONDITIONS DE TRAVAIL EN AGRICULTURE SALARI, MEMBRE DU CONSEIL DORIENTATION ET DE SURVEILLANCE DES CAISSES DPARGNE ET DE PRVOYANCE SALARI MEMBRE DU CONSEIL DADMINISTRATION DUNE MUTUELLE, UNION OU FDRATION MUTUALISTE REPRSENTANT DES SALARIS DANS LE CADRE DUNE PROCDURE DE SAUVEGARDE OU DE REDRESSEMENT OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRE DES ENTREPRISES LE CONSEILLER DU SALARI LE CONSEILLER PRUDHOMME

D.

E.

F.

G.

H.

I.

J.

K. L.

LES AUTRES CAS DE PROTECTION 385

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LINTERDICTION DE LICENCIEMENT PENDANT LE CHMAGE-INTEMPRIES

Dans le Btiment et les Travaux Publics, (B.T.P.), les salaris en arrt de travail pour cause dintempries, sont partiellement indemniss par la Caisse de congs pays dont ils relvent (art. L. 5424-6). Larticle L. 5418 prcise : En cas darrt pour cause dintempries, les salaris que leur employeur ne peut occuper peuvent tre mis disposition de collectivits publiques pour lexcution de travaux dintrt gnral Larticle D. 5424-22 nonce : Lentreprise ne peut, sauf en cas de faute grave de lintress ou en cas darrt des travaux par le matre duvre dans les chantiers de B.T.P., licencier un salari au cours de la priode dinactivit du chantier sur lequel celui-ci est employ. Toutefois, ces dispositions ne portent pas atteinte aux effets dcoulant de lexpiration du pravis au cours de la priode dinactivit du chantier sur lequel il est employ . Donc, licenciement interdit sauf faute grave ou lourde, et fin du pravis la date normale, si celui-ci avait t notifi avant le chmage-intempries.

B.

LE LICENCIEMENT DUN MDECIN DU TRAVAIL

Un mdecin du travail est obligatoirement un salari : soit de lentreprise, (la plupart du temps temps partiel avec des vacations) ; soit dun centre mdical interentreprises qui est obligatoirement administr paritairement. Cest le salari le plus protg de tous les salaris protgs. En effet, il ne peut tre nomm quavec laccord du Conseil dAdministration dans un centre interentreprises. Le Comit dEntreprise, (ou interentreprises), doit tre consult avant la fin de la priode dessai. Il est comptent pour donner son accord sur la nomination dun mdecin du travail, mais pas sur le choix opr par le Conseil dadministration (Cass. Soc. 20.04.1984).
386 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

Par rapport aux autres salaris protgs, le C.E. doit donner son accord, il ne sagit donc pas dune simple consultation, (art. R. 4623-5 7). Larticle R. 4623-20 prcise lobligation de consultation du C.E. en cas de licenciement : Lorsque le licenciement dun mdecin du travail est envisag, le comit dentreprise, le comit interentreprises ou la commission de contrle du service interentreprises ou le conseil dadministration, selon le cas, se prononce aprs audition de lintress. Lentretien pralable prvu larticle L. 1232-2 prcde la consultation de ces instances. Si le mdecin du travail est salari de lentreprise, la procdure est la suivante : 1 Convoquer le mdecin salari un entretien pralable ; 2 Consulter le C.E. de cette entreprise, qui doit donner son accord ; 3 Demande dautorisation par lettre R.A.R. lInspecteur du Travail avec PV du C.E. 4 Enqute contradictoire de lInspecteur du Travail ; 5 Autorisation ou refus de lInspecteur du Travail ; 6 Recours ventuel devant le ministre du Travail. Linitiative de la demande de licenciement dun mdecin du travail peut maner de lemployeur, mais aussi du C.E. Lauteur, lorsquil tait DRH a eu une demande de licenciement de notre brave mdecin du travail par les lues du personnel au Comit au motif que lintress confondait linitiation des salaries la palpation mammaire pour dtecter des cancers prcis du sein, comme le recommandait le Ministre, avec des pratiques plus dplaces. Larticle R. 4623-31 prcise les modalits du vote du C.E. : Le comit dentreprise ou la commission de contrle se prononce par un vote bulletin secret, la majorit de ses membres, rgulirement convoqus, prsents ou reprsents. Chaque membre ne peut disposer du pouvoir que dun seul autre membre . Larticle R. 4623-22 prcise les modalits de la demande dautorisation de licenciement lInspecteur du Travail.

C.

LE SALARI, LU PARLEMENTAIRE

Le salari lu lAssemble nationale ou au Snat peut demander tout moment en cours de mandat, (par lettre R.A.R.), la suspension de son contrat de travail jusqu lexpiration du mandat.
LES AUTRES CAS DE PROTECTION 387

Ce qui signifie que son licenciement nest pas impossible. Mais naturellement, ce serait un choix, la plupart du temps, non judicieux Un employeur avait allgu limpossibilit pour ce salari lu parlementaire de remplir son contrat et ses obligations professionnelles, et le fait quil navait pas demand la suspension de son contrat de travail, pour tenter un licenciement, argument que la justice a cart.

D.

LE SALARI, MEMBRE DUN CONSEIL DADMINISTRATION DUNE CAISSE DE SCURITE SOCIALE

Larticle L. 231-11 du Code de la Scurit sociale, accorde ces salaris le bnfice de la procdure spciale des dlgus syndicaux, aprs la fin de leur priode dessai. Cette protection vise : les candidats pendant les 3 mois aprs la publication des listes de candidatures, la dure du mandat et les 6 mois suivant sa cessation. (art. L. 2411-18 du Code du Travail).

E.

LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UN CONSEIL DADMINISTRATION OU DE SURVEILLANCE DUNE ENTREPRISE OU DUN TABLISSEMENT DU SECTEUR PUBLIC

Une loi du 26.07.1983 leur a accord une protection durant les 3 mois suivant le dpt de candidature, pendant la dure de leur mandat, et les 6 mois qui suivent la fin du mandat. (art. L. 2411-17). Cest la mme protection que celle accorde aux dlgus syndicaux, (art. 2411-3). Leur licenciement est obligatoirement soumis : pour avis au Conseil dadministration ou de surveillance ; pour dcision administrative lInspecteur du Travail agricole comptent.

F.

LE REPRSENTANT DES SALARIS DANS UNE CHAMBRE DAGRICULTURE, OU LE SALARI MEMBRE DUN CONSEIL DE DIRECTION SPCIALIS DES OFFICES DINTERVENTION DANS LE SECTEUR AGRICOLE

Bnficient de la mme protection toute particulire les salaris concerns (art. L. 2411-20).
388 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

Une loi du 03.01.1985 a prvu quil sagissait de la mme protection que celle accorde aux membres dun Conseil dadministration dun organisme de Scurit sociale.

G.

SALARI MEMBRE DUNE COMMISSION PARITAIRE DHYGINE, DE SCURIT ET DES CONDITIONS DE TRAVAIL EN AGRICULTURE

Larticle L. 2411-15 du Code du Travail leur accorde la protection de lautorisation administrative pralable de lInspecteur du Travail, pendant leur mandat et les six mois aprs son expiration.

H.

SALARI, MEMBRE DU CONSEIL DORIENTATION ET DE SURVEILLANCE DES CAISSES DPARGNE ET DE PRVOYANCE

Une loi du 09.07.1984 leur a accord la mme protection que celle des reprsentants des salaris dans les conseils dadministration ou de surveillance du secteur public. Toutefois, le Conseil dorientation ou de surveillance dont lintress est membre doit donner son avis.

I.

SALARI MEMBRE DU CONSEIL DADMINISTRATION DUNE MUTUELLE, UNION OU FDRATION, MUTUALISTE

Larticle 114-24 du Code de la mutualit et larticle L. 2411-19 du Code du Travail ont prvu la procdure dautorisation administrative pour ces salaris membres des Conseils dAdministration des mutuelles, des unions mutualistes ou fdrations mutualistes. Mme procdure et protection que celle des dlgus syndicaux, cest-dire depuis le dpt des candidatures, pendant le mandat de trois ans et les 12 mois suivant le mandat, sils ont exerc pendant au moins 12 mois. (Cass. Soc. 19.06.2007 n 05-46.017).

LES AUTRES CAS DE PROTECTION 389

J.

REPRSENTANT DES SALARIS DANS LE CADRE DUNE PROCDURE DE SAUVEGARDE OU DE REDRESSEMENT OU DE LIQUIDATION JUDICIAIRE DES ENTREPRISES

Une loi du 25.01.1985 leur reconnat la mme protection que celle applique aux Dlgus du personnel (chap. XX). (art. 2411-1). Cette protection est prvue par larticle L. 2411-16. Elle cesse lorsque toutes les sommes verses aux reprsentants des cranciers par les institutions gestionnaires du rgime de lA.G.S. (Association de Garantie des Salaires, ont t reverses par ce dernier aux salaris. (article 662-4 du Code du commerce).

K.

LE CONSEILLER DU SALARI

Le salari, inscrit sur la liste adopte par le prfet pour tre conseiller du salari, bnficie de la mme protection que le dlgu syndical (art. L. 2411-21).

L.

LE CONSEILLER PRUDHOMME

Larticle L. 2411-22 rgit le licenciement dun salari qui aurait t lu conseiller prudhomme. Peu importe sil a t lu sur une liste syndicale de salaris ou sur une liste demployeurs. (Cass. Crim. 02.12.1986, 10.06.1994). Sa protection dmarre partir de la notification lemployeur de la candidature ou de limminence de celle-ci. Elle se prolonge pendant les cinq ans du mandat et se prolonge pendant les six mois suivant la fin du mandat. Lautorisation administrative est requise.

390 LE LICENCIEMENT DE PERSONNES BNFICIANT DE PROTECTIONS PARTICULIRES

SEPTIME PARTIE
PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

XXV XXVI

Le pravis et les heures pour recherche demploi

Les indemnits de licenciement

XXV
LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI
VUE DENSEMBLE

A.

LE DROIT AU PRAVIS EN CAS DE CONTRAT DURE INDTERMINE

B.

LE CAS DE DISPENSE DE PRAVIS

C.

LA DURE DU PRAVIS

LXCUTION DU PRAVIS

D.

DROITS ET OBLIGATIONS DE LEMPLOYEUR

E.

DROITS ET OBLIGATIONS DU SALARI

G.

LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI

G.

LE PRAVIS NON EXCUT

H.

LINDEMNIT COMPENSATRICE DE PRAVIS (NON EFFECTU)

LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI 393

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LE DROIT AU PRAVIS

Le pravis, (ou dlai-cong), est la priode pendant laquelle le contrat de travail continue dexister et de produire ses effets, bien que lune des parties ait notifi lautre sa dcision de le rompre (art. L. 1234-1). Il est d quel que soit lauteur de la rupture et les parties ne peuvent y renoncer par avance (L. 1231-4 et L. 1234-2). Des rgles spcifiques sont applicables en Alsace et en Moselle pour les salaris ayant moins de 2 ans danciennet (art. L. 1234-15 et suivants). Le point de dpart du pravis est le jour de sa notification, sauf disposition conventionnelle plus favorable au salari. En cas de rupture linitiative de lemployeur, cest le jour denvoi par LA POSTE de la lettre R.A.R. En cas de dmission du salari, cest le jour de laccus de rception de lemployeur. Larticle R. 1231-1 prcise que si le dlai de pravis expire un samedi, un dimanche ou un jour fri ou chm, il est prolong jusquau premier jour ouvrable suivant. Il doit tre observ, sauf dans les cas dexception prvus par la loi. Les temps de suspension du contrat de travail sont dfalquer de lanciennet totale (maladie, grve, mise ) pied disciplinaire, cong sans solde. Mais attention aux dispositions lgales ou conventionnelles plus favorables (exemples : congs pays, cong maternit ou adoption, cong-formation, congs pour lexercice de certaines fonctions publiques ou professionnelles

B.

LES CAS DE DISPENSE DU PRAVIS

Faute grave ou lourde (chap XII) ; grossesse (chap XXI). Art. L. 1225-34 : La salarie en tat de grossesse mdicalement constat peut rompre son contrat de travail sans pravis et sans devoir lindemnit de rupture ; priode dessai (chap I, D). Voir le dlai lgal ou conventionnel le cas chant ;
394 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

maternit et adoption (chap. XXI). Art. L. 1225-66 : Pour lever son enfant, le salari peut, sous rserve den informer son employeur au moins quinze jours lavance, rompre son contrat de travail lissue du cong maternit ou dadoption ou, le cas chant, deus mois aprs la naissance ou larrive au foyer de lenfant, sans tre tenue de respecter le dlai de pravis, ni de devoir dindemnit de rupture ; rsiliation judiciaire du contrat de travail (chap. XXX) ; rupture du contrat pour force majeure (chap. XXVII XXIX) ; dispense par lemployeur. Dans ce cas, lemployeur doit rmunrer le pravis non effectu ; salari rompant leur contrat de travail lissue dun cong cration dentreprise, (art. L. 3142-75) ; convention de reclassement personnalis. La rupture est prsume tre dun commun accord. Le cong de reclassement est effectu pendant la dure du pravis que le salari est dispens dexcuter, (art. L. 1233-71) ; enfin, en cas de licenciement conomique pour cause structurelle (accord interprofessionnel du 10.02.1969, modifi par laccord du 20.10.1986), le salari ayant trouver un nouvel emploi peut cesser de travailler sans effectuer la totalit de son pravis. Naturellement, dans ce cas, lemployeur na payer que la partie effectue.

C.

LA DURE DU PRAVIS

Initiative du salari Art. L. 1237-1 : En cas de dmission, lexistence et la dure du pravis sont fixes par la loi, ou par convention ou accord collectif de travail. En labsence de dispositions lgales, de convention ou accord collectif de travail relatifs au pravis, son existence et sa dure rsultent des usages pratiqus dans la localit et dans la profession. Mais dans ce cas, encore faut-il que lemployeur en ait inform le salari et en apporte la preuve, sil voulait se retourner contre lintress. Il ny a que le contrat de travail qui apporte la preuve formelle, sinon laffichage est une voie. dfaut de clause conventionnelle ou contractuelle, on peut considrer quil y a un usage national : ouvriers : 8 jours ; employs, techniciens : 1 mois ; agents de matrise : 2 mois ; cadres : 3 mois. (Cass. Soc. 07.12.1987 n 85-42.089) ;
LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI 395

Des rgles spcifiques existent pour : les VRP : 1 mois durant la 1re anne, 2 mois durant la seconde et 3 mois aprs la deuxime anne (art. L. 7313-9) ; les journalistes, 1 mois avec une anciennet infrieure 3 ans ou 2 mois au-del (art. L. 7112-2) ; gardiens dimmeubles : catgorie A coefficient infrieur , 255 : 8 jours, partir du coefficient 255 : 1 mois, et catgorie B : 1 mois. Initiative de lemployeur, autre que faute grave ou lourde mise la retraite : pravis gal celui du licenciement (chap. IV) ; licenciement : (art. L. 1234-1). Anciennet infrieure 6 mois, article L. 1237-1 ci-dessus. Entre 6 mois et deux ans, pravis dun mois, au moins deux ans danciennet, pravis de 2 mois, sauf dispositions conventionnelles diffrentes plus favorables au salari. Art. L. 1234-2 : Toute clause du contrat de travail fixant un pravis dune dure infrieure celui rsultant des dispositions de larticle L. 1234-1 ou dune condition danciennet suprieure celle nonce par ces mmes dispositions est nulle ; handicaps, pravis doubl pour certains dans la limite de 3 mois (art. 5213-9) ; gardiens dimmeubles : Catgorie A : 1 mois, qui passe 2 mois aprs 2 ans danciennet, catgorie B : 3 mois. Indisponibilit du salari et paiement du pravis Si lemployeur est lorigine de la non-excution du pravis, il doit le rmunrer. Si cest le salari, le pravis na pas tre rmunr (maternit, cong parental, maladie, inaptitude physique, non due un accident du travail, dcision de ne pas lexcuter (Cass. Soc. 23.11.2003 n 04-47.653 P). Sauf dispositions conventionnelles plus favorables, et elles sont nombreuses ! En dehors de ces dispositions conventionnelles, le salari qui nexcute pas son pravis en est redevable son employeur (jurisprudence constante).

D.

DROITS ET OBLIGATIONS DE LEMPLOYEUR PENDANT LEXCUTION DU PRAVIS

Le contrat de travail ne prend fin qu lexpiration du pravis ; lemployeur doit donc respecter ses obligations contractuelles jusqu la fin ; en revanche, lemployeur conserve le plein exercice de son pouvoir disciplinaire (chap. VII).
396 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

Maintien de lemploi contractuel Lemployeur ne peut imposer au salari, sans son accord, une mofification unilatrale dune clause essentielle de son contrat de travail, sous peine de prendre la responsabilit de la rupture et douvrir droit une indemnisation du salari (chap. XIX). Par exemple : autre lieu de travail (Cass. Soc. 11.11.1986) ; dispense de travail mais obligation de prsence du salari (Cass. Soc. 06.05.1955 15.02.1967 16.01.1976...) ; modification dhoraires, de fonctions, de conditions de travail. Exceptions : modification dune clause non essentielle du contrat ; suppression, de certaines tches impliques par le licenciement conomique (Cass. Soc. 01.12.1982). Maintien de la rmunration Non seulement le salaire habituel brut doit tre maintenu, mais galement les primes et gratifications normalement attribues. Exemple : prime de fin danne si les conditions dattribution sont remplies (Cass. Soc. 10.12.1987). Il doit accorder les augmentations gnrales des salaires alloues sauf si le texte dattribution excluait les salaris en pravis (Cass. Soc. 12.03.1987). Si le salari tombe malade pendant son pravis, il a droit son maintien de salaire tel que dfini par la Convention collective ou laccord dentreprise. Indisponibilit du salarie et paiement du pravis Un pravis doit-il tre rmunr ? si lemployeur est lorigine de linexcution du pravis (dispense de leffectuer, faute grave invoque tort), le pravis doit tre rmunr ; si cest le salari qui est lorigine de linexcution du pravis (maternit, cong parental, maladie, dcision de ne pas lexcuter, demande lemployeur de ne pas lexcuter et acceptation de celui-ci), celui-ci na pas tre rmunr (Cass. Soc. 23.11.2003 n 04-47.653 P).

E.

DROITS ET OBLIGATIONS DU SALARI PENDANT LEXCUTION DU PRAVIS

Le contrat de travail ne prend fin qu lexpiration du pravis, que celui-ci soit effectu ou non. Le salari doit continuer dexcuter son travail comme avant, sauf son droit heures pour recherche demploi (voir F ci-aprs). poursuivre le travail dans les mmes conditions quavant (Cass. Soc. 25.01.1979) ;
LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI 397

accepter lautorit de lemployeur ds lors quil ne modifierait pas une clause substantielle du contrat de travail (voir ci-dessus D) ; si le salari avait un comportement fautif, lemployeur pourrait prononcer la rupture immdiate du pravis et du contrat de travail. Lemployeur serait dispens de payer lindemnit de pravis non effectu. En revanche, il devrait lindemnit de licenciement si celui-ci avait t prononc avant (Cass. Soc. 23.05.1984 05.03.1987), mme en cas de faute grave pendant le pravis (Cass. Soc. 07.03.1990). Refus du salari dexcuter normalement son travail Ceci constitue une faute grave qui justifierait la rupture immdiate du contrat sans paiement du pravis restant courir (Cass. Soc. 28.09.2005, R.J.S. 12/05 n 1200). Il convient toutefois que lemployeur applique la procdure disciplinaire (convocation entretien pralable, entretien pralable et notification crite (chap. VIII). Par contre, le droit lindemnit de licenciement et lindemnit de congs pays subsiste, mme en cas de faute grave ou lourde pendant le pravis (Cass. Soc. 23.10.1991, R.J.S. 12/91 n 1329).

F.

LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI

La loi et les dispositions rglementaires sont muettes sur ce thme. Il sagit, en fait, dun droit coutumier quasi gnral. Lusage veut que le salari ait le droit de sabsenter deux heures par jour au cours de la priode de pravis pour rechercher un nouvel emploi. Cet usage est repris par la plupart des conventions collectives, qui ne font pas de diffrence selon quil sagit dune dmission ou dun licenciement. Cependant, certaines en limitent le droit ou remplacent celui-ci par cinquante heures par mois. Les cas o elles ne sont pas dues salari partant la retraite (Cass. Soc. 08.01.1969) ; salari ayant retrouv un nouvel emploi, mais cest lemployeur den apporter la preuve (Cass. Soc. 07.02.1957 07.01.1965) ; salari ne les ayant pas utilises. Il ne peut prtendre de ce fait une indemnit compensatrice (Cass. Soc. 13.11.1975 10.07.1990) sauf dispositions conventionnelles plus favorables (exemple mtallurgie de la rgion parisienne).
398 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

Les cas o elles sont dues Dans tous les autres cas, y compris pour la cration dune entreprise (Cass. Soc. 09.04.1987), pour une convention de conversion et pour un temps partiel, lemployeur doit accorder les heures pour recherche demploi. Le groupement des heures en fin de pravis Ce groupement implique un accord entre lemployeur et le salari. Ce groupement a t prvu par laccord interprofessionnel national du 10 fvrier 1969 en cas de licenciement pour motif conomique. Lalternance en cas de dsaccord En cas de dsaccord entre le salari et lemployeur sur les modalits dutilisation de ces heures, celles-ci devront tre prises un jour sur deux la convenance de lemployeur. Laccord de lemployeur est ncessaire Un salari commettrait une faute grave en sabsentant pour recherche demploi pendant son pravis sans avoir obtenu laccord pralable de son employeur (C. app de Paris 29.05.1987). Le paiement des heures elles nouvrent pas droit majoration pour heures supplmentaires (Cass. Soc. 13.11.1975) ; elles ne sont pas payes si elles ne sont pas prises ; elles ne sont pas payes en cas de dispense deffectuer le pravis ; elles ne sont pas considres comme du travail effectif et nentrent pas dans le contingent annuel dheures supplmentaires. Les salaris temps partiel Ils bnficient des mmes droits. La prolongation du pravis La Cour de cassation a jug quelle naccorde pas plus de droit au temps libre que la priode fixe par la Convention collective (Cass. Soc. 07.05.1987 n 85-40.581).

G.

LE PRAVIS NON EXCUT

La dispense par lemployeur Il sagit dune dcision unilatrale de Jemployeur qui dispense le salari dexcuter son pravis. Cest un droit quil tient de larticle L.1234-5 du
LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI 399

Code du Travail, ds lors que ceci nentraine, jusqu lexpiration du dlaicong, aucune diminution des salaires et avantages, y compris lindemnit de congs pays que le salari aurait reus sil avait accompli son travail . Le chef dentreprise est seul juge de ses raisons, mais il doit viter une lgret blmable qui discrditerait gravement le salari en faisant peser sur ce dpart si rapide une suspicion (Cass. Soc. 28.11.1963 06.04.1967 14.06. 67 24.10.1978 20.04.1986). Conseil : employer la formule Nous vous dispensons deffectuer votre pravis afin de vous permettre de rechercher un nouvel emploi en toute libert. la fin de votre pravis de... mois, nous tiendrons votre disposition votre certificat de travail et les lments de liquidation de votre compte . Il faut que cette dispense soit une manifestation de volont non quivoque de la part de lemployeur (Cass. Soc. 12.11.1975) (mention sur la lettre de licenciement ou laccus de rception de la dmission). Cette dispense peut ne concerner quune partie du pravis. Linobservation fautive du salari Le salari refusant dexcuter son pravis commet une faute qui peut conduire le Conseil de Prudhommes accorder lemployeur une indemnit compensatrice de pravis (non effectu) titre de rparation de prjudice (Cass. Soc. 07.02.1990). Naturellement, lemployeur na pas, dans ce cas, payer dindemnit de pravis (Cass. Soc. 12.01.1983). Le salari ne respecte pas les obligations du contrat de travail (voir cidessus B). En cas de non-respect, lemployeur peut invoquer la faute grave. Exemples : dtournement de fonds (Cass. Soc. 15.10.1975) ; absences irrgulires non autorises (Cass. Soc. 23.05.1984) ; dtournement ou recopie de fichiers clients (Cass. Soc. 24.10.1989), etc. Il naura alors pas payer le pravis, mais devra lindemnit de licenciement si ctait un pravis de licenciement (Cass. Soc. 04.10.1990). En effet, le droit cette indemnit de licenciement est ouvert lors de la notification de la rupture. Linobservation fautive de lemployeur Caractre vexatoire ou intention de nuire : Exemples : ne pas donner de travail (voir E ci-dessus) ; retirer des avantages lis au statut (carte de stationnement, parking... Cass. Soc. 05.03.1987. Le salari est en droit dinterrompre son pravis et de demander aux Prudhommes le paiement dune indemnit compensatrice, voire des dommages et intrts pour rparation de prjudice.
400 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

La demande du salari de ne pas effectuer tout ou partie du pravis Beaucoup de conventions collectives prvoient ce cas. dfaut de dispositions conventionnelles, le salari devra obtenir laccueil de son employeur pour tre dispens deffectuer tout ou partie du pravis. Si lemployeur refuse, le salari doit excuter son pravis jusqu son terme. Si lemployeur accepte, il ne doit pas une indemnit compensatrice de pravis non pris (Cass. Soc. 22.11.1979 19.06.1987). La cessation dentreprise Elle ne dispense pas lemployeur de respecter le pravis ou den assurer le paiement par une indemnit compensatrice. Limpossibilit du salari dexcuter son pravis Lemployeur qui a invit le salari effectuer son pravis et constat limpossibilit de celui-ci fourmir sa prestation de travail se trouve dli de lobligation de verser une indemnit compensatrice. Exemples : retrait du permis de conduire dun V.R.P (Cass. Soc. 19.11.1980) ; . incarcration du salari (Cass. Soc.17.12.1984) ; inaptitude physique mdicalement reconnue ; maladie en cours de pravis ; grve...

H.

LINDEMNIT COMPENSATRICE DE PRAVIS NON EFFECTU

Dans tous les cas o il y a obligation deffectuer le pravis, il y a obligation de verser une indemnit compensatrice si le pravis nest pas excut : parce quil y a dispense dexcution par lemployeur ; parce que lemployeur a brusquement interrompu le pravis pour faute grave et que celle-ci na pas t reconnue par le tribunal ; parce que lemployeur a modifi de faon unilatrale et sans accord du salari des conditions substantielles du contrat ; parce que lentreprise a cess son activit... Le montant de cette Indemnit est soumis aux charges sociales (Cass. Soc. 21.02.90) du salari et patronales. Il est gal ce quaurait peru le salari sil avait travaill, cest--dire le salaire brut, plus les primes et les gratifications..., et non la moyenne des rmunrations perues pendant les douze derniers mois (Cass. Soc. 24.01.1996 ; R.J.S. 3/96 n 172 et 12.01.1994 ; R.J.S. 2/94 n 143). En cas de salaire variable : moyenne perue les trois derniers mois. En cas de salaire en pourcentage ; moyenne de lanne (Cass. Soc. 31.01.1968).
LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI 401

Un salari expatri, dfaut de stipulation contractuelle ou conventionnelle diffrente, doit tre indemnis sur son salaire dexpatri (Cass. Soc. 10.12.1975) hors compensation des frais (Cass. Soc. 20.10.1988). En cas daugmentation gnrale, lemployeur doit en tenir compte sauf si le texte attribuant celle-ci a bien cart les salaris en cours de pravis. La base est lhoraire habituel y compris les heures supplmentaires. En cas de chmage partiel pendant le pravis, lindemnit doit compenser le salaire temps plein. Lindemnit compensatrice de congs pays non pris doit tenir compte du pravis non effectu. Naturellement, les indemnits reprsentatives de frais nont pas tre payes : par exemple, indemnits de grand dplacement ; indemnits de repas ou panier ; indemnits doutillage, de salissure, de remboursement de frais. Lindemnit doit tenir compte des avantages en nature (repas, logement, vhicule) (Cass. Soc. 04.03.1998 n 95-42.858 pour retrait de vhicule en cas de pavis non effectu). Le montant du paiement : soit lchance de chaque mois comme le salari, soit en versement unique au moment de la cessation effective du travail du salari.

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Ils sont trs nombreux, mais souvent ils accompagnent dautres chefs de demande : non paiement des congs pays sur un pravis non effectu ; non maintien dun avantage en nature pendant un pravis non effectu ; contestation dun pravis sign dans le contrat de travail, qui se trouve suprieur au pravis conventionnel en cas de dmission ; dtournement de clientle ou dbauchage de salaris pendant le pravis ; faute grave du salari pendant un pravis ; modificalion trs importante par lemployeur dune clause substanlielle du contrat pendant un pravis ; non excution du pravis par le salari en cas de dmission ; cest un des rares cas o lemployeur cite son ex-salari devant les Prudhommes ; etc.

402 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

QUESTIONS / RPONSES

Quelles sont les principales spcificits du rgime Alsace-Moselle ? Le Code du Travail prcise que les dispositions du Code ne sont applicables que dans la mesure o elles ne contrediraient pas les rgles prvues par la loi du 6 mai 1939. En pratique, sauf pour les petits emplois, le pravis rciproque est de six semaines, mais son terme doit concider avec le dernier jour dun trimestre civil. Mais si le salari a au moins deux ans danciennet, il a droit au moins les deux mois de pravis lgaux, ou plus si la loi locale de 1939 lui tait plus favorable. Bref, cest gnralement la solution la plus favorable au salari qui devra sappliquer, entre la loi franaise, la loi de 1939 pour lAlsace et la Moselle, la Convention collective et le contrat de travail. Quadvient-il si un salari tombe malade ou fait grve pendant son pravis ? Le pravis tant un dlai prfix lavance, la date de cessation du contrat nest pas reporte (Cass. Soc. 28.06.1989 n 86-42.931). En cas de pravis non effectu peut-on payer par anticipation ? Normalement, le pravis non effectu est vers avec la mme priodicit que les salaires mensuellement. Toutefois, rien ninterdit un paiement anticip au moment de la cessation effective de lactivit, si lemployeur est daccord. Dans ce cas, lassiette, les taux et plafonds des cotisations sociales, de la C.S.G. de la C.R.D.S. sont limits au plafond correspondant la priodicit de cette paie. La rgularisation annuelle devra prendre en compte la priode de pravis non effectu (art. R.243-11 du C.S.S.) Peut-on cumuler pravis et indemnits journalires ? Lorsque le salari a t priv de la possibilit dexcuter son pravis en raison du manquement de lemployeur, les sommes alloues au titre de ce pravis se cumulent avec les indemnits journalires perues de la Scurit sociale (Cass. Soc. 09.07.2008 n 06-44.240 P). En cas daccident du travail pendant un pravis, quadvient-il ? Le salari victime dun accident du travail pendant son pravis, voit son pravis suspendu pendant toute la dure de son arrt de travail conscutif laccident du travail, celui-ci se continuera lors du retour. Cest une nouvelle exception au fait que le pravis est un dlai prfix lavance . Il en est ainsi quil sagisse dune dmission ou dun licenciement. (Cass.
LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI 403

Soc. 18.07.96, R.J.S. 10/96). La Cour dans cet arrt rcent qui marque un nouveau retournement de jurisprudence se fonde sur larticle L. 1226-7 protgeant les accidents du travail.

Un employeur peut-il fixer une date de dpart du pravis postrieure sa lettre de licenciement ? Oui, (Cass. Soc. 19.07.1983), mais il ne pourrait la fixer une date antrieure. Cette solution est considre comme plus favorable au salari ; Un salari peut-il donner un pravis de dmission plus long que celui fix par la Convention collective ? Oui, tout fait. Si lemployeur prenait alors linitiative de rompre le contrat avant le terme fix par le salari, il serait redevable dune indemnit compensatrice de pravis non effectu pour le temps restant courir (Cass. Soc. 16.12.1997 n 95-42.090 et 02.02.1993, R.J.S. 3/96 n 266). Sauf si les juges apprciaient ceci comme un abus de droit de la part du salari, par exemple : compte-rendu de ltat desprit du salari ; compte tenu de limpossibilit de continuer une collaboration confiante etc. (Cass. Soc. 08.06.1977). Si le contrat de travail stait poursuivi au-del du pravis de dmission, lemployeur peut-il le rompre ? Oui, il peut toujours le rompre, mais il ne sagirait plus dune dmission, la rupture lui serait imputable (Cass. Soc. 20.11.1985 ou 05.12.1985). Si un employeur impose une modification importante du contrat de travail pendant un pravis, que peut faire un salari ? Deux cas sont considrer : Ou il sagit de la modification dune clause essentielle du contrat de travail, par exemple un emploi infrieur, une rmunration moindre, un changement lointain de lieu de travail, lemployeur se mettrait en faute. Ou il sagit de la simple modification des conditions de travail dans le cadre de ses pouvoirs de direction, lgre modification des tches ou des horaires de travail par exemple, un salari le refusant se mettrait en faute. Toutefois, si la poursuite des tches habituelles pendant le pravis est impossible, lemployeur a la possibilit de demander au salari den excuter dautres, ds lors que ce serait justifi pour lintrt de lentreprise et de bonne foi, (sous contrle des juges). Par contre ne doivent pas tre modifies les clauses essentielles du contrat (rmunration, lieu de travail, qualification...) (Cass. Soc. 01.12.1982 n 2702).
404 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

La solution : a. Trouver un accord avec son employeur ; b. dfaut, refuser de poursuivre lexcution de son contrat et demander tre pay en indemnit compensatrice de pravis jusqu la fin du pravis prvu initialement ; c. En cas de refus de lemployeur, obtenir rparation devant le Conseil des Prudhommes (Cass. Soc. 17.04.1986) (chap. XXXIII).

Un salari dispens dexcuter son pravis peut-il prendre un nouvel emploi sans risquer de perdre le bnfice du paiement de son pravis rmunr ? Oui, il devrait en informer son ex-employeur, qui devra lui remettre son certificat de travail, son attestation dASSEDIC arrts la date demande par le salari. Le contrat serait rompu cette date, mais lemployeur lui devrait toutefois le paiement du pravis qui restait (Cass. Soc. 21.01.1987). Dans la pratique, lapplication de cette rgle dite du non-cumul nest pas respecte. Que faire si un salari part en congs pays pendant son pravis ? Le pravis sera suspendu pendant ses congs, mais plusieurs cas peuvent se prsenter : a. le salari est licenci pendant quil est en congs pays. Son pravis ne commencera qu la fin de ses congs ; b. le salari reoit sa notification de licenciement alors que ses dates de congs sont dj fixes et quelles se situent pendant le pravis : le salari est en droit de prendre son cong aux dates fixes et de finir son pravis son retour ; c. le salari est licenci mais na pu encore prendre tous ses droits en congs : il ne pourra exiger de prendre son reliquat de congs pendant le pravis. Inversement, lemployeur ne pourra ly contraindre et devra verser une indemnit compensatrice de congs pays non pris. Toutefois, lemployeur et le salari peuvent convenir de prolonger le pravis dautant. Dailleurs, sur un plan gnral, en matire de rupture du contrat de travail, les deux parties ont intrt fixer les conditions dun accord. Un bon accord vaut mieux quun mauvais procs. Quelle consquence dcoule dune faute grave en cas de pravis ? Si le salari commet une faute grave en cours de pravis, ou si lemployeur en a connaissane au cours du pravis, celui-ci peut tre interrompu, et aprs le respect dune procdure de licenciement pour faute grave
LE PRAVIS ET LES HEURES POUR RECHERCHE DEMPLOI 405

aprs mise pied conservatoire immdiate, lemployeur pourra ne pas rmunrer le pravis restant courir. Toutefois en cas de dispense dexcuter le pravis, lindemnisation lui est acquise (Cass. Soc. 14.11.2000 n 98-43.989).

Que faire, si le pravis ntait pas effectu par le salari ? Si un salari, ayant dmissionn, neffectuait pas son pravis, ou ne leffectuait pas compltement, il risquerait : que son employeur retienne sur son solde de compte les salaires correspondant au pravis non effectu ; que son Employeur demande au Conseil des Prudhommes des dommages et intrts supplmentaires pour le prjudice qui en est rsult pour lui. En cas de faute grave, peut-il y avoir un pravis rmunr ? Selon une jurisprudence constante, lemployeur qui laisse le salari excuter son pravis, ne peut plus invoquer de faute grave (Cass. Soc. 15.05.1991 n 87-42.473). Par contre le seul fait que lemployeur ait dcid de verser au salari une somme quivalente lindemnit compensatrice de pravis, ne peut le priver du droit dinvoquer une faute grave (Cass. Soc. 02.02.2005 n 02-45.748 P + B). Un salari ayant moins de 6 mois danciennet a-t-il droit un pravis ? Non prcise la Cour de cassation, sauf disposition conventionnelle ou usage plus favorable (Cass. Soc. 25.01.2005, R.J.S. 4/05 n 378).

406 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

XXVI
LES INDEMNITS DE LICENCIEMENT
VUE DENSEMBLE A.
LE CARACTRE INDEMNITAIRE DE LINDEMNIT DE LICENCIEMENT

B.

LINDEMNIT LGALE DE LICENCIEMENT ( PARTIR DE 1 AN DANCIENNET) LINDEMNIT CONVENTIONNELLE DE LICENCIEMENT LINDEMNIT CONTRACTUELLE DE LICENCIEMENT

C.

D.

E.

LINDEMNIT DES LICENCIS POUR INAPTITUDE PHYSIQUE LE CAS PARTICULIER DU TEMPS PARTIEL LE CAS DES TRANGERS SANS TITRE DE TRAVAIL LE CAS DE CESSATION DE LENTREPRISE LE CAS DU DCS DE LEMPLOYEUR LE CAS DU DCS DU SALARI

F.

G.

H.

I. J.

L. M.

LE CALCUL DE LANCIENNET LE CALCUL DE LA BASE DE LA RMUNRATION

LES INDEMNITS DE LICENCIEMENT 407

POUR PLUS DE DTAILS

Le licenciement, sil nest pas justifi par une faute grave ou lourde, ouvre droit une indemnit de licenciement pour le salari remplissant les conditions danciennet requise rsultant de la loi, de la Convention collective ou de son contrat de travail. Art. L. 1234-9 du C.T. : Le salari titulaire dun C.D.I., licenci alors quil compte une anne danciennet ininterrompue au service du mme employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, une indemnit de licenciement . Cette indemnit ayant le caractre de dommages et intrts, de rparation de prjudice, nest pas soumise aux charges sociales et lImpt sur le revenu. Par contre, elle est saisissable et cessible en totalit en application des rgles de droit commun. Distinguons bien deux calculs danciennet : pour le droit ou non une indemnit de licenciement, il faut se placer la date o celui-ci est notifi (Cass. Soc. 06.02.2008, R.J.S. 4/08 n 421) ; pour le calcul de lanciennet servant de base au calcul de lindemnit de licenciement, la date retenir est celle de la fin du pravis, mme si celui-ci nest pas effectu, mais simplement rmunr.

A.

LE CARACTRE INDEMNITAIRE DES INDEMNITS DE LICENCIEMENT

Une indemnit de licenciement nest pas la contrepartie directe dune prestation de travail. Elle rpare le prjudice subi par le salari de fait de la rupture de son contrat de travail par lemployeur. Donc, elle ne constitue pas un salaire, et nest donc pas soumise aux charges sociales patronales ou salariales, nest pas imposable lI.R.P.P. (Impt sur le Revenu des Personnes Physiques) pour le salari. Elle ne subit aucun prlvement de C.S.G. ou C.R.D.S. Aucun problme pour un arrondi, par exemple si lIndemnit conventionnelle slve 30 765 , le contrleur URSSAF admet gnralement un arrondi 30 800 .
408 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

Si la somme verse en rparation de prjudice autre que financier dpasse largement lindemnit conventionnelle, (ou lgale dfaut), il faut recourir la transaction ou la rupture conventionnelle.

B.

LINDEMNIT MINIMALE LGALE DE LICENCIEMENT ( PARTIR DE 1 AN D'ANCIENNET)

La loi du 19.12.2001 avait distingu le montant de lindemnit lgale de licenciement pour motif conomique et pour motif personnel. La loi de modernisation sociale du 25.06.2008 a align ces deux indemnits. Cette nouvelle rgle est applicable depuis le 20.07.2008. En cas de licenciement, lindemnit est passe de 1/10e 2/10e de mois de salaire par anne danciennet, plus 2/15e de mois par anne danciennet au-del de 10 ans (au lieu de 1/15e). Donc, lindemnit lgale de licenciement est gale 1/5e de mois par anne danciennet les 10 premires annes, et 1/3 de mois pour chaque anne au-del de 10 ans dancIennet. Exemple :
Anciennet 1 an 5 ans 10 ans 13 ans 16 ans 19 ans 22 ans 25 ans 28 ans etc. Ind. lic. en nombre de mois 0,2 1 2 3 4 5 6 7 8

Naturellement, an cas danne incomplte, le calcul sopre au prorata. Le salaire prendre en considration pour le calcul de cette indemnit lgale de licenciement est la plus favorable au salari des 2 formules ci-aprs : le 12e des rmunrations brutes perues pendant les 12 derniers mois prcdant le licenciement :
LES INDEMNITS DE LICENCIEMENT 409

ou le tiers des salaires perus pendant les 3 derniers mois. Naturellement les primes annuelles ou exceptionnelles verses durant les trois derniers mois, ne comptent qu leur prorata-temporis.

C.

LINDEMNIT CONVENTIONNELE DE LICENCIEMENT

Elle est toujours due si son montant, dfini par la Convention collective applicable, est suprieur celui de lindemnit lgale. Attention, certaines conventions collectives nouvrent droit une indemnit conventionnelle de licenciement qu partir de 2 ou 5 ans danciennet. Dans ce cas partir dun an danciennet, il convient daccorder lindemnit lgale. Lindemnit conventionnelle sy substituant ds que son montant dpasse lindemnit lgale.
Selon larticle R. 1234-5, il ny a pas cumul entre lindemnit lgale et lindemnit conventionnelle, cest la somme la plus favorable au salari qui lemporte.

D.

LINDEMNIT CONTRACTUELLE DE LICENCIEMENT

La loi ninterdit pas de prvoir dans le contrat de travail : une indemnit de licenciement plus forte que celles qui sont voques aux B, C et D ; une reprise danciennet acquise chez un autre employeur ou dans un mtier, servant de base au calcul de lindemnit de licenciement. Toutefois, lorsque le montant est manifestement excessif, les juges du fond peuvent estimer quelle doit tre rduite, car il sagit dune clause pnale (Cass. Soc. 17.03.1998, R.J.S. 5/98 n 590, du 02.01.2005, R.J.S. 3/05 n 269). Ceci en application de larticle 1152 du Code civil : Lorsque la convention prcise que celui qui manquera de lexcuter payera une certaine somme titre de dommages et intrts, il ne peut tre allou lautre partie une somme plus forte, ou moindre. Nanmoins, le juge peut, mme doffice, modrer ou augmenter la peine qui avait t convenue, si elle est manifestement excessive ou drisoire. Toute stipulation contraire sera rpute non crite .

410 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

E.

LINDEMNIT DES LICENCIS POUR INAPTITUDE PHYSIQUE

Les salaris licencis pour inaptitude physique bnficient dune indemnit de licenciement.

F.

LE CAS PARTICULIER DU TEMPS PARTIEL

La multiplication des salaris employs temps partiel, passant de 4 % en 1980 prs de 18 % en 2008 amne nombre de litiges. La rgle est simple, lindemnit de licenciement doit tre calcule proportionnellement chacune de ces priodes en application de larticle L. 3123-13 du C.T. Exemple : mi-temps 750 par mois depuis 5 ans, si le salari avait travaill 10 ans temps plein, prendre 1/3 sur 750 de base et 2/3 sur 1 500 de base. Art. 3123-12 : Pour la dtermination des droits lanciennet, la dure de celle-ci est dcompte pour le salari temps partiel comme sil avait t occup temps complet, les priodes non travailles tant prises en compte en totalit . Art. 3123-13 : Lindemnit de licenciement et lindemnit de dpart la retraite du salari ayant t occup temps complet et temps partiel dans la mme entreprise est calcule proportionnellement aux priodes demploi accomplies selon lune ou lautre de ces deux modalits depuis leur entre dans lentreprise . (Comprenons dans le Groupe pour les groupes).

G.

LE CAS DES TRANGERS SANS TITRE DE TRAVAIL

Le salari embauch irrgulirement, et dont le contrat est rompu doit recevoir une indemnit de licenciement forfaitaire gale un mois de salaire : sauf sil a plus de deux ans danciennet, auquel cas, il doit percevoir lindemnit lgale ; sauf en cas de dispositions conventionnelles plus favorables.

LES INDEMNITS DE LICENCIEMENT 411

H.

LE CAS DE CESSATION DE LENTREPRISE

Celle-ci ne dispense pas lemployeur : de verser lindemnit de licenciement due (art. L. 1234-10 du C.T.) ; de respecter le pravis, ne serait-ce quen rmunrant un pravis non effectu (art. L. 1234-7). Le dcs de lemployeur ne dispense pas lentreprise, ou les hritiers du paiement de lindemnit de licenciement et du pravis (Cass. Soc. 24.02. 1983 n 80-41.779, 05.12.1989, R.J.S. 1990 n 91).

I.

LE CAS DU DCS DU SALARI

Les hritiers ne peuvent percevoir lindemnit de licenciement, sauf dans le cas o le salari est dcd pendant son pravis (Cass. Soc. 01.02.1983 n 80-41.766).

J.

LE CALCUL DE LANCIENNET

Sauf dispositions conventionnelles, lanciennet pour le droit ou non lindemnit de licenciement sapprcie la date o le licenciement est notifi que le pravis soit excut ou non. Par contre pour le calcul du montant de lindemnit de licenciement, il faut tenir compte de la date de fin du pravis, quil soit excut ou non. Le point de dpart de lanciennet est la date dentre dans lentreprise : avec la reprise danciennet en cas dapplication de larticle L. 1224-1 du C.T. (ex : L. 122-12), en cas de modification de la situation juridique de la socit (fusion, scission, absorption, filialisation, mutation lintrieur dun Groupe de socits, reprise de march...) ; avec la reprise de lanciennet du temps pass ltranger dans le Groupe (art. L. 1231-5 du C.T.) ; avec la reprise de lanciennet acquise dans une autre catgorie professionnelle (par exemple un non-cadre promu cadre) ; avec la reprise du temps travaill temps partiel qui compte intgralement (art. L. 3123-12 du C.T.) ; avec la reprise de lanciennet acquise pendant son contrat dure dtermine qui sest poursuivi par un contrat dure indtermine (art. L. 1243-11 du C.T.) ;
412 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

avec la reprise de lanciennet acquise avant laccomplissement de ses obligations nationales par un jeune rintgr son retour ; avec la reprise de lanciennet acquise par un salari qui sest arrt pour lever son enfant et qui a us de sa priorit de rembauchage (art. R. 1225-18) ; avec la reprise 50 % du temps pass par le salari en cong parental dducation (art. L. 1225-54 du C.T.) ; en tenant compte des cas de suspension du contrat de travail considrs comme travail effectif (arrt pour accident du travail, maladie professionnelle, congs pays et non congs sans solde, cong de formation, cong de maternit...) ; tenant compte dune anciennet professionnelle acquise avant lentre dans lentreprise et qui aurait t reprise par contrat. Par contre, lanciennet doit avoir t ininterrompue (Cass. Soc. 07.01.1988 n 85-40.519). Ainsi, un salari dmissionnaire qui a t rembauch ne voit pas son anciennet reprise, sauf naturellement disposition contractuelle ou conventionnelle plus favorable, et il y en a !

K.

LE CALCUL DE LA BASE DE LA RMUNRATION

Sil existe une Convention collective, elle sapplique dans la mesure o elle est plus favorable que la loi. dfaut, larticle 5 de laccord interprofessionnel du 10.12.1977 impose de retenir le salaire moyen des douze derniers mois, ds lors quil se rvle suprieur celui des trois derniers mois (Cass. Soc. 20.02.1996). Une gratification entre dans le calcul de lindemnit, mais seulement pour la partie venant en rmunration de la priode de rfrence prise en compte (Cass. Soc. 10.10.1995, R.J.S. 11/95 n 1126). Sil y a eu du chmage partiel, ou un mi-temps thrapeutique, il faut recomposer le salaire quaurait peru le salari, en fait quil avait peru avant son travail temps partiel (Cass. Soc. 05.05.1988 n 85-45.334). Sil y a eu des indemnits journalires verses pendant la priode de rfrence, elles entrent dans lassiette du calcul (Cass. Soc. 19.06.1979 n 77-41.664). Dans les professions ayant une caisse de congs pays, les indemnits verses par la caisse entrent dans lassiette de calcul. Pour un expatri, lassiette de calcul de lindemnit de licenciement doit inclure la totalit du salaire dexpatriation (hors frais ou indemnit compensatrice de cot de la vie), (Cass. Soc. 25.10.2004 n 02-40.648 P + B).
LES INDEMNITS DE LICENCIEMENT 413

Pour les salaris rmunrs par des pourboires, verss directement par la clientle et non centraliss par lemployeur, la base retenir est le salaire minimum professionnel garanti par la Convention collective, et dfaut de convention, sur la base du SMIC. Pour un salari en longue maladie, il y a lieu de retenir le salaire brut correspondant lhoraire de travail de ltablissement prcdant le licenciement (Cass. Soc. 19.06.1988 n 77-41.664)

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Ils sont trs nombreux et portent principalement sur le non-paiement de lindemnit, sur un mauvais calcul de cette indemnit, ou sur la demande de dommages et intrts, le salari estimant que son prjudice est plus fort que celui compens par lindemnit de licenciement quil a peru.

QUESTIONS / RPONSES

Peut-on payer une indemnit de licenciement avant la fin dun pravis non excut ? Rien ne linterdit, mais rien noblige lemployeur. Dans ce cas, elle doit tre calcule sur lanciennet acquise la fin du pravis non excut, et non la date du paiement. Les VRP ont-ils droit une indemnit de licenciement ? Ils bnficient des indemnits spcifiques telles que lindemnit de clientle prvue par le Code du Travail art. L. 7313-13 16, ou lindemnit spciale de rupture prvue par larticle L. 7313-17. En cas de faute lourde, quelles indemnits sont supprimes ? En cas de licenciement pour faute lourde (il faut lintention de nuire), le salari ne peroit : ni une indemnit de licenciement ; ni une indemnit de pravis non effectu, (faute lourde implique dpart sans pravis) ; ni une indemnit des congs pays non pris acquis depuis le dbut de la dernire priode de rfrence. Par contre les congs pays acquis avant la nouvelle priode de rfrence et qui navaient pas encore t pris, doivent tre rmunrs.
414 PRAVIS, INDEMNITS DE LICENCIEMENT

HUITIME PARTIE
RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL ET RUPTURE DUN CONTRAT DURE DTERMINE

XXVII XXVIII XXIX XXX XXXI

La rupture pour force majeure en la personne du salari La rupture pour force majeure affectant lemployeur La rupture pour force majeure du fait du prince La rsiliation judiciaire du contrat de travail La rupture dun contrat dure dtermine

XXVII
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE EN LA PERSONNE DU SALARI
VUE DENSEMBLE

A.

QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT LE SALARI ? Lvnement doit avoir t la fois : imprvisible ; insurmontable ; invitable ; et tranger la volont de lemployeur.

B.

LINTRT POUR LE SALARI DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE

C.

LE DCS DU SALARI

D.

LINCARCRATION OU LA DTENTION DU SALARI

E.

QUELQUES CAS O LA FORCE MAJEURE NEST PAS RECONNUE : la maladie prolonge du salari ; la suspension du permis de conduire ; linaptitude physique du salari

F.

CONSQUENCES POUR LEMPLOYEUR

LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE EN LA PERSONNE DU SALARI 417

POUR PLUS DE DTAILS

A.

QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT LE SALARI ?

Pour quun vnement constitue une force majeure affectant le salari, il convient que cet vnement ait t la fois : imprvisible (son dcs, son incarcration) ; invitable et irrsistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat. Le motif que la rupture serait plus onreuse, plus longue ou plus difficile ne peut tre accept comme force majeure (Cass. Soc. 12.02.2003 n 409, R.J.S. 4/03 n 445) ; insurmontable ; et enfin tranger la volont de celui qui linvoque. La charge de la preuve appartient celui qui linvoque, et il devra prouver quil navait pu prvoir cet vnement, quil na pu lviter ni le surmonter, et quil navait aucune responsabilit dans la survenance dudit vnement. En pratique, ne peut constituer un cas de force majeure quun vnement ayant entran une impossibilit absolue et durable de poursuivre lexcution du contrat de travail (Cass. Soc. 02.12.1992 n 89-44.620). Pratiquement, la force majeure devrait permettre lemployeur de sexonrer de tout ou partie des obligations nes de la rupture du contrat de travail. Chacun comprendra que la jurisprudence est de plus en plus restrictive. Par exemple, la destruction totale des locaux conscutive un sinistre ou un ouragan, ne peut justifier une rupture des contrats pour force majeure, si la reprise de lactivit aprs travaux est possible, fut-ce aprs une longue interruption (Cass. Soc. 7.12.2005 n 2674, R.J.S. 2/06 n 201). En effet, le ct insurmontable nest pas rempli (il y a le chmage partiel), et dans certaines rgions (DOM par exemple), louragan nest pas imprvisible. Pareillement linondation ayant dtruit les locaux nest pas imprvisible dans une valle inonde en moyenne tous les 10 ou 30 ans.

418 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

B.

LINTRT POUR LE SALARI DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE

Larticle 1147 du Code civil exonre de toute responsabilit celui qui nexcute pas ses obligations contractuelles, toutes les fois o il peut justifier que cette inexcution provienne dune cause trangre et qui ne peut lui tre impute. Lorsque la force majeure affectant le salari est reconnue, elle peut emporter rupture du contrat de travail sans que celle-ci soit imputable lune ou lautre des parties. Le salari est alors dispens de respecter ou de payer le pravis, et la rupture de son fait ne peut ouvrir droit dommages et intrts pour lemployeur.

C.

LE DCS DU SALARI

Il sagit bien dun vnement caractrisant la force majeure, mme sil sagit dun suicide, lobstacle est imprvisible et insurmontable. Lemployeur na pas verser dindemnit de licenciement, et naturellement, il ne peut retenir le pravis non effectu. Par contre, il doit verser la succession : les primes, indemnits compensatrices de congs pays ou R.T.T., rmunrations et salaires, dus jusquau dcs ; les indemnits ventuellement prvues par une Convention collective ou le contrat de travail. En cas de dcs pendant le pravis, lindemnit de licenciement est due, mais pas le pravis qui restait courir, sauf en cas de dispense dexcuter le pravis qui est alors intgralement d (Cass. Soc. 26.11.2002 n 0041.764). Lindemnit doit tre paye la succession. Il a t jug que le dcs dun acteur na pu justifier le licenciement pour force majeure de sa partenaire (Cass. Soc. 12.02.2003).

D.

LINCARCRATION OU LA DTENTION DU SALARI

Larrestation ou la garde vue du salari ne constitue pas, en soi, un cas de force majeure (Cass. Soc. 15.10.1996 n 93.668).
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE EN LA PERSONNE DU SALARI 419

Lincarcration, quelle que soit sa dure, pour des faits survenus hors du travail et sans rapport avec lactivit professionnelle non plus. Le contrat de travail dun salari incarcr nest que suspendu. Il ne peut prendre fin du seul fait de lincarcration ou de lemprisonnement. Il appartient au salari de prvenir son employeur (incarcration sans autre dtail), de la dure prvue de son absence, mme si celle-ci sera de courte dure. Sinon son licenciement est justifi (Cass. Soc. 30.04.1987 n 84-42.554). Seule la dtention dj prononce et prolonge tait dans le pass un cas autorisant la rupture du contrat de travail par lemployeur pour force majeure. Depuis la Cour de cassation a prcis que la situation rsultant de lincarcration du salari ne constituait pas un cas de force majeure (Cass. Soc. 26.02.2003 n 01-40.255). La prise dacte de la rupture du contrat par lemployeur sest analyse comme dpourvue de cause relle et srieuse. Par deux autres arrts du 24.04.2001 (n 98-43.814) et 17.07.2001 n 9942.223), la Cour a jug galement abusive et dpourvue de cause relle et srieuse la rupture du contrat de travail dun salari, motive par le seul constat de son incarcration. En fait, les faits layant conduit en prison taient trangers son travail. En pratique, lemployeur doit opter pour la procdure de licenciement, sil veut rompre le contrat. Attention : pour un salari protg, lautorisation administrative doit tre demande, et le cas chant la procdure respecte. (Cass. Soc. 19.12.1990).

E.

QUELQUES CAS O LA FORCE MAJEURE NE PEUT TRE INVOQUE

La maladie qui se prolonge, lemployeur ne peut invoquer la force majeure, il peut par contre procder un licenciement sous certaines conditions (voir chap. XVI). Linaptitude physique du salari, quelle soit dorigine professionnelle ou pas. Depuis larrt du 29.11.1990, la force majeure ne peut plus tre retenue (voir chap. XV). La suspension du permis de conduire. Le dsir du salari de soigner un proche parent (Cass. Soc. 03.05.1973). Le salari ne peut invoquer la force majeure, dans cet vnement o cest sa volont qui domine, il doit son pravis.
420 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

F.

CONSQUENCES POUR LEMPLOYEUR DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE DU FAIT DU SALARI

Lemployeur est libr de son obligation de respecter le pravis (dlaicong), et donc de verser une indemnit compensatrice de pravis, et il ne doit pas lindemnit de licenciement (art. L.1234-13). Par contre, lemployeur doit verser lindemnit compensatrice des congs pays acquis et non pris.

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Ils sont rares et portent surtout sur lincarcration.

QUESTIONS / RPONSES

Le retour anticip dun salari en cong parental permet-il lemployeur de rompre le C.D.D. qui le remplaait ?
Non, ceci ne constitue pas un cas de force majeure, car ce ntait pas imprvisible . Donc, la rupture dun C.D.D. conclu avec terme prcis, et motiv par le cong parental, ne peut tre rompu par lemployeur qui doit ds lors tre condamn compenser les rmunrations que le salari sous C.D.D. aurait perues jusquau terme du contrat (Cass. Soc. 08.11.1995 n 4 198). En pratique, lemployeur aurait d conclure le C.D.D. sans terme prcis, par exemple : pendant labsence pour cong parental de Madame .

Lincarcration pendant un pravis dispense-t-elle lemployeur dindemniser le pravis non effectu ?


Oui, prcise la Cour de cassation (06.03.1980 n 78-40.491).

LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE EN LA PERSONNE DU SALARI 421

XXVIII
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR
VUE DENSEMBLE

A.

QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR ? Lvnement doit avoir t la fois : imprvisible ; insurmontable ; invitable ; et tranger la volont de celui qui linvoque.

B.

LINTRT DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE

C.

LA CATASTROPHE NATURELLE

D.

LINCENDIE OU LE SINISTRE

E.

LE RETRAIT DUN AGRMENT

F.

QUELQUES CAS O LA FORCE MAJEURE NEST PAS RECONNUE : la cessation de lentreprise ; lexpropriation du fonds de commerce ; le dcs de lemployeur ; la maladie de lemployeur ; la perte dun march.

LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR 423

POUR PLUS DE DTAILS

A.

QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR ?

Pour quun vnement constitue une force majeure affectant lentreprise ou lemployeur, il convient que cet vnement ait t la fois : imprvisible (cyclone, cataclysme, bombardement...) ; invitable (cataclysme naturel) ; insurmontable ; et enfin tranger la volont de celui qui linvoque.

La charge de la preuve appartient lemployeur qui devra prouver quil navait pu prvoir cet vnement, quil na pu lviter ni le surmonter, et quil navait aucune responsabilit dans la survenance dudit vnement.

B.

LINTRT DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE

Larticle 1147 du Code civil exonre de toute responsabilit celui qui nexcute pas ses obligations contractuelles, toutes les fois o il peut justifier que cette inexcution provienne dune cause trangre et qui ne peut lui tre impute. Lorsque la force majeure affectant lentreprise est reconnue, elle peut emporter rupture du contrat de travail sans que celle-ci soit imputable lemployeur. Lemployeur est alors dispens de respecter ou de payer le pravis et lindemnit de licenciement. On comprend ds lors pourquoi la Cour de cassation est de plus en plus rticente admettre la rupture pour force majeure. dautant plus que depuis quelques annes se sont dvelopps des systmes de protection contre la perte temporaire demploi (chmage partiel, Chmage intempries, Temps rduit Indemnis de Longue Dure).

C.

LA CATASTROPHE NATURELLE

C est le cas de linondation, du cyclone, du tremblement de terre, du typhon, du barrage public qui scroule provoquant des inondations, de la tornade ou de louragan dtruisant tout, etc.
424 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Mais il faut que lvnement ait t imprvisible par lemployeur. Par exemple, il a t jug que linondation dune usine navait pas constitu un cas de force majeure, car celle-ci avait t construite dans une plaine rgulirement inonde lorsque la rivire sortait de son lit (Cass. Soc. 19.05.1988 n 86-41.948), et peu importe quil y ait eu permis de construire. Nos anciens construisaient sur les pentes, au-dessus des zones inondables... Par contre, on trouve un arrt en sens inverse qui a reconnu comme justifiant la force majeure lruption de la Soufrire la Guadeloupe, alors que la clinique tait construite sur le flan du volcan et quune partie de son activit ait t transfre ailleurs dans le dpartement (Cass. Soc. 19.11.1980. n 78-41.574). Les intempries ayant arrache les bches de protection dun spectacle en plein air ne peuvent constituer un cas de force majeure imprvisible (Cass. Soc. 16.01.1990. n 87-45.675). De mme, des geles tardives, mme classes calamits agricoles, ne sont pas imprvisibles (Cass. Soc. 25.10.1995 n 93-40.866). Enfin, labsence de neige dans une station de sport dhiver ne peut tre qualifie dimprvisible (Cass. Soc. 15.02.1995 n 91-43.905).

D.

LINCENDIE OU LE SINISTRE

Si lincendie a dtruit une usine, ou simplement un secteur de cette usine, la force majeure pourra tre invoque (Cass. Soc. 22.05.1995 n 91-40.767 et 24.10.1989 n 86-44.029). Mais condition que lemployeur apporte la preuve quil avait pris toutes les mesures de scurit recommandes (Cass. Soc. 05.01.1983 n8041.379 ou 03.12.1975 n74-40.355). Lincendie entranant la fermeture, alors que lemployeur navait pas pris en temps utile les mesures de protection qui lui avaient t recommandes, ont fait juger que dans ce cas, le caractre invitable tait absent, le sinistre aurait pu tre vit (Cass. Soc. 07.03.1985 n 83.45.689). Dans une autre affaire clbre, il a t jug que ctait le dlabrement des btiments qui avait entran la destruction des installations. Il ne pouvait ds lors pas avoir force majeure, car le dlabrement tait visible et donc lvnement prvisible (Cass. Soc. 23.05.1979. n 77-41.368 et 20.12.1989 n 82-45.183).
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR 425

Par contre, un incendie nentranant quune impossibilit momentane et partielle de continuer lexploitation, ne constitue pas un cas de force majeure (Cass. Soc. 24.10.1989 n 86-44.029). Ainsi, il ne suffit pas quun vnement rende plus difficile ou plus onreux le travail, il faut quil ait rendu totalement impossible son excution. Dans un arrt (Cass. Soc. 27.06.2000 n 3038, R.J.S. 10/00), la Haute Cour a jug quaprs un incendie dtruisant lusine, le fait invoqu par lemployeur qui reposait sur lincertitude sur sa possibilit de recrer loutil de travail, accentue par les divergences de vue entre les associs sur la dissolution ou non de la SARL, ne prsentait pas les caractristiques de la force majeure. Ds lors, lemployeur a t condamn rgler les indemnits de rupture, le pravis et une indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse. Pour parachever cette volution jurisprudentielle, et aprs lmotion suscite par la terrible explosion de lusine AZF de Toulouse, la loi du 17.01.2002 a ajout un article L. 122-9-1 dans le Code du Travail. Il prcise que lorsque la force majeure rsulte dun sinistre, les salaris ont droit une indemnit dont le montant est gal lindemnit de licenciement majore de lindemnit compensatrice de pravis. Enfin, lincendie ayant dtruit ltablissement, ne remplit pas la condition dirrsistibilit, ds lors que lentreprise conserve trois locaux dexploitation proximit. La rupture des contrats de travail sest donc analyse comme sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 6.02.2002 n 99-40.127). Enfin, depuis la loi de modernisation sociale de 2002, lart. L.1234-13 du C.T. stipule : Lorsque la rupture du contrat de travail dure indtermine rsulte dun sinistre relevant de force majeure, le salari a droit une indemnit compensatrice dun montant gal celui qui aurait rsult de lapplication des articles L. 1234-5, relatif lindemnit compensatrice de pravis, et L. 1234-9, relatif lindemnit de licenciement. Cette indemnit est la charge de lemployeur . De mme, le nouvel article L.1243-4 du C.T. prcise que le salari dont le C.D.D. est rompu avant lchance du terme pour cause de force majeure rsultant dun sinistre a droit une indemnit compensatrice dont le montant est gal aux rmunrations quil aurait perues jusquau terme du contrat.

E.

LE RETRAIT DUN AGRMENT

Le retrait dun agrment ministriel pour un casino constitue un cas de force majeure (Cass. Soc. 7.05.2002 n 00-42.370).
426 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Il en va de mme dans le cas o une ordonnance de rfr ordonne lemployeur de procder la dmolition des lments subsistants dun immeuble incendi par un tiers, alors que toute exploitation a cess sans quaucune faute ne puisse tre reproche lemployeur (Cass. Soc. 27.02.2008, R.J.S. 10/08 n 1059).

F.

QUELQUES CAS O LA FORCE MAJEURE N EST PAS RECONNUE

La cessation dactivit de lentreprise Art. L. 1234-12 : La cessation de lentreprise pour cas de force majeure, libre lemployeur de respecter le pravis et de verser lindemnit de licenciement prvue larticle 1234-9 . La cessation de lentreprise La cessation de lentreprise ne constitue pas, en soi, un cas de force majeure permettant lemployeur de se dispenser du paiement des indemnits de rupture (Cass. Soc. 24.04.1980 n 78-41.601 et 16.11.1995 n 94-41.614), sauf si ce sont les circonstances de cette cessation qui ont le caractre de la force majeure (30.05.1990 n 87-42.226). Lemployeur ne pourrait se dispenser de verser les indemnits de pravis, de congs pays et de licenciement, en invoquant la force majeure, que si cette cessation tait due un vnement prsentant les quatre caractres de la force majeure (sinistre, incendie, cataclysme...) (Cass. Soc. 24.04.1980 n 78-41.601). Ainsi a t refuse comme justifiant la force majeure, la cessation de la Compagnie arienne ex-yougoslave JAT la suite de la dcision de lO.N.U. du 30.05.1992 (Cass. Soc. 04.06.1996). Mais si larrt de lexploitation est de courte dure, il ny aura pas force majeure, par exemple incendie ayant entran 2 mois de travaux, ou arrt dun chantier de plantation pour scheresse sur dcision de la D.D.E. (Cass. Soc. 17.05.2000). Larrt dune usine pour inondation, alors que la rivire sortait rgulirement de son lit, ntait pas imprvisible (Cass. Soc. 19.05.1988). Linterdiction de poursuivre une activit de carrire dicte par une autorit administrative, ne pouvait tre imprvisible puisque son autorisation dexploitation avait t donne titre prcaire et rvocable (Cass. Soc. 21.01.1987).
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR 427

Enfin, la baisse dactivit en raison de la diminution de la clientle ne peut constituer une force majeure (Cass. Soc. 6.02.2001). Lincarcration de lemployeur Celle-ci na pas le caractre de force majeure, car elle est non-trangre la volont ou lattitude de lemployeur (Cass. Soc. 05.05.2004 n 03-10.010.P). Lexpropriation du fonds de commerce En effet, le choix de ne pas poursuivre son exploitation ailleurs relve de la volont de lemployeur (Cass. Soc. 22.06.1994). Larrt dun conflit arm plus rapidement que prvu Dans le mme sens, les C.D.D. conclus pour plusieurs mois avant le dclenchement de la guerre du Golfe par une entreprise darmement, ne peuvent tre rompus pour cas de force majeure du fait de la dure du conflit arm beaucoup plus courte que prvue par la presse et les hommes politiques. Il ntait pas imprvisible pour lemployeur de prendre en compte cette ventualit. Le dcs ou linternement de lemployeur Sil sagit dune entreprise employant du personnel, le dcs ou linternement du dirigeant ninterdit pas la poursuite de son activit, donc la force majeure ne peut tre invoque (Cass. Soc. 31.03.1994 n 90- 42.976 ou 26.10.1996 n 93-43.634). En effet, les successeurs du dfunt peuvent poursuivre lactivit. Tel est galement le cas du dcs du ralisateur David Lean le 15 avril 1992, la Cour de cassation a estim qu 83 ans, il ntait pas imprvisible quun dcs survienne un ralisateur qui tait de plus, en mauvaise sant (Cass. Soc. 29.10.1996 n 93-43.634). Mais il en va de mme pour un employeur dans le cas dune entreprise unipersonnelle. De nombreux arrts en ce sens (Cass. Soc. 16.11.1977 n 76-40.477 ou 15.12.1982 n 80-40.044, 14.03.1989 n 85-46,331). Enfin, tel est mme le cas du dcs dun particulier employant une femme de mnage (Cass. Soc. 09.03.1989 n 85-46.331). Les hritiers devront les indemnits de rupture aprs avoir respect la procdure de licenciement conomique pour suppression de poste. Seule leur renonciation la succession peut les exonrer. Bref, en cas de dcs de lemployeur ou de son internement, la socit doit verser lindemnit de licenciement et lindemnit compensatrice de pravis.
428 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

La maladie de lemployeur plus forte raison la maladie, mme prolonge, de lemployeur, ne peut constituer un cas de force majeure, par contre elle pourrait constituer une cause relle et srieuse de licenciement, mais avec le respect de la procdure de licenciement pour motif conomique (suppression de poste), et le paiement des indemnits de rupture (C.A. Grenoble 25.03.1986 ou Nancy 16.01.1991). La perte dun march La perte dun march ne peut jamais constituer un cas de force majeure, car cest un vnement qui pourrait arriver, et qui est donc prvisible . La cessation dactivit de lentreprise Art. L. 1234-7 : La cessation de lentreprise ne libre pas lemployeur de lobligation de respecter le pravis . Art. L. 1234-10 : La cessation de lentreprise ne libre pas lemployeur de lobligation de verser, sil y a lieu, lindemnit de licenciement prvue larticle L. 1234-9) . Il sagit de lindemnit lgale ou, si elle est plus favorable, de lindemnit conventionnelle. Art. L. 1234-12 : La cessation de lentreprise pour cas de force majeure libre lemployeur de lobligation de respecter le pravis et de verser lindemnit de licenciement . Elle constitue un motif conomique de licenciement, dans le seul cas o cette cessation nest pas due une faute de lemployeur ou sa lgret blmable (Cass. Soc. 16.01.2001 n 114 P + B et 10.05.2005 n 1067). Fut accept comme force majeure : lincendie ayant dtruit totalement lentreprise (Cass. Soc. 27.04.1989) ; le cyclone ayant dvast compltement une exploitation (Cass. Soc. 04.01.1984) ; lincendie dorigine criminelle, o lemployeur ntait pour rien et qui avait tout dtruit (Cass. Soc. 20.12.1989).

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Il y en a, pour contester la force majeure, et constatons que les juges sont fort rticents admettre que les quatre caractres de la force majeure sont tous runis ensemble (cf. A).
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE AFFECTANT LEMPLOYEUR 429

QUESTIONS / RPONSES

Le transfert de lactivit dun tablissement affect par un incendie dans un autre tablissement, constitue-t-il un cas de force majeure ?
Non, car il conduit surmonter le caractre insurmontable ncessaire pour justifier de la force majeure (Cass. Soc. 03.03.1993 n 89-42.272).

Lemployeur peut-il rompre un C.D.D. en cas de refus par lAdministration de conclure une convention ?
Non, tel est le cas dun arrt de cassation du 20.02.1996 o les difficults financires et de fonctionnement de lentreprise rsultaient de limpossibilit de conclure des conventions de travail avec les pouvoirs publics qui avaient refus un contrat en alternance dun jeune.

430 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

XXIX
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE
VUE DENSEMBLE

A.

QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE ? Il y a force majeure du fait du prince si lvnement a t dcid par une puissance publique trangre, et quil est la fois : imprvisible ; invitable ; insurmontable ; et tranger la volont ou au comportement de lemployeur ou du salari.

B.

LINTRT DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE

C.

LE NON-RENOUVELLEMENT DU TITRE DE TRAVAIL DUN TRANGER

D.

LE RETRAIT DUN AGRMENT ADMINISTRATIF

E.

LE FAIT DU PRINCE TRANGER

F.

LES CAS O IL NY A PAS FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE

Salaris protgs : Cest un des rares cas o lemployeur nest pas tenu de respecter la procdure spciale. Pas de paiement du pravis. Pas de paiement de lindemnit de licenciement. Mais paiement de lindemnit de congs non pris.

LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE 431

POUR PLUS DE DTAILS

A.

QUAND Y A-T-IL FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE ?

Le fait du prince est une intervention publique ou un acte de ladministration qui rend impossible pour lun ou lautre co-contractant, lexcution du contrat de travail conclu. Elle est donc trangre aux parties. Lorsque les quatre caractres de la force majeure sont runis, cest--dire la fois : imprvisible (son dcs, son incarcration) ; invitable et irrsistible ; insurmontable ; et enfin tranger la volont de celui qui linvoque ; ceci entrane la rupture du contrat sans pravis ni indemnit. Chacun comprendra combien la jurisprudence est de plus en plus rticente. Mais, si la dcision administrative est en relation, mme lgre, avec le comportement de lemployeur, il ne peut y avoir de force majeure. Ainsi le non-renouvellement du titre de travail dun tranger pour lequel lemployeur naurait pas procd aux dmarches sanalysera en un licenciement (Cass. Soc. 14.10.1997 n 94-42.604).

B.

LINTRT DE LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE

Larticle 1147 du Code civil exonre de toute responsabilit celui qui nexcute pas ses obligations contractuelles, toutes les fois o il peut justifier que cette inexcution provient dune cause trangre et qui ne peut lui tre impute. Lorsque la force majeure rsulte dune dcision de la puissance publique, elle peut entraner rupture du contrat de travail sans que celle-ci soit imputable lemployeur, si elle est imprvisible. Lemployeur est alors dispens de respecter ou de payer le pravis et lindemnit de licenciement. Ds lors, on comprend aisment pourquoi la Cour de cassation est de plus en plus rticente ladmettre.

432 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

C.

LE NON-RENOUVELLEMENT DU TITRE DE TRAVAIL DUN TRANGER

Le refus de renouvellement du titre de travail dun salari tranger est une dcision de la puissance publique qui constitue bien, dans la plupart des cas, un cas de force majeure du fait du prince . Il faut que cette dcision soit compltement trangre lemployeur. Tel ne serait pas le cas si celui-ci navait pas fait diligence pour dlivrer une attestation demande. Par contre, lengagement dun salari pour une activit interdite par la loi et simplement tolre jusque-l par ladministration constitue une faute de lemployeur.

D.

LE RETRAIT DUN AGRMENT ADMINISTRATIF

Le retrait par lAdministration dun agrment administratif indispensable lactivit de lentreprise constitue un cas de force majeure (Cass. Soc. 05.05.1993. n 90-41.639 ou 07.05.2002 n 00-42.370). Lapplication dun arrt municipal obligeant les exploitants de taxis, de conduire eux-mmes leur vhicule (Tribunal Civil de Frjus 19.05.1953).

E.

LE FAIT DU PRINCE TRANGER

Le rapatriement dexpatris pour fait de guerre, de terrorisme intgriste, dexpulsion des ressortissants dun pays (sans quil y ait eu faute de leur part), de tensions faisant craindre pour leur vie, de non-renouvellement de leur autorisation de travail locale, le remplacement par des nationaux des ressortissants trangers... peuvent constituer un cas de force majeure (Cass. Soc. 31.05.1990 n 88-42.851).

F.

LES CAS O IL NY A PAS FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE

Une dcision de lAdministration, en application de textes lgislatifs ou rglementaires que les parties taient censes ne pas ignorer.
LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE 433

Ainsi, le fait davoir engag un salari tranger sans ses titres de travail en Cours de validit, ou davoir engag un salari dans un emploi interdit, ne permettent pas lemployeur de se librer ultrieurement du contrat de travail de ce salari pour des activits illicites, il doit alors le pravis et lindemnit de licenciement. Le retrait du permis de conduire dun salari nest pas imprvisible , car chacun sait ce quil risque sil ne respecte pas le code de la route (Cass. Soc. 19.11.1980 n 79-40.294). Donc son licenciement nest pas de plein droit, et il appartient aux parties de conclure pendant ce temps de retrait dautres modalits demploi (qualification, rmunration, attribution dun vhicule de fonction) Le dfaut dhabilitation dun agent dassurance dont la carte professionnelle a t retire la demande du Procureur de la Rpublique nentrane pas de plein droit la rupture du contrat de travail (Cass. Soc 16.12.1998 n 96-41.904).

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Bien que ces procs soient rares, ils se concentrent sur : la rupture pour non-renouvellement du titre de travail dun tranger ; la rupture du contrat dun expatri du fait du prince tranger.

QUESTIONS / RPONSES

Y a-t-il force majeure, siI y a suppression du motif dembauche ? Le motif dembauche est propre aux contrats dure dtermine et aux contrats de travail temporaire. La jurisprudence refuse daccepter la force majeure. Exemple : un salari est embauch, en t 1990, pour une commande destine au Kowet ou lIrak. Bien que les vnements du Golfe en 1990 constituaient une force majeure, le tribunal ne devrait pas accepter la rupture pour force majeure. Il appartient lemployeur de tout prvoir dans le cas dun contrat prcaire.

434 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Le retour prcipit de salaris employs en Irak ou au Koweit aprs les vnements du Golfe de lt 1990 permet-iI lemployeur dinvoquer la force majeure ? Sur le strict plan du droit du travail, oui certainement. Ces vnements taient bien le fait du prince tranger , cest--dire dune autorit trangre lgitime, ils taient bien imprvisibles, invitables et insurmontables. dailleurs, lASSEDIC sest prononce pour une couverture. Notons que dans ces cas extrmes, trs peu demployeurs invoquent ce cas de rupture lorsque les salaris sont encore retenus sur place contre leur gr. En revanche, les vnements dIran ne furent pas reconnus comme imprvisibles en raison du climat prrvolutionnaire (C. app. de Toulouse 13.06.1980). Sil y a faute dune des parties au contrat, peut-il y avoir force majeure ? Non, si lemployeur a commis une faute. Exemple : fermeture dune discothque ne respectant pas les rgles relatives aux dbits de boissons et pour trafic et usage de stupfiants (C. app. de Metz 18.01.1989). Non, si le salari a commis une faute ; par exemple, une suspension du permis de conduire (cf. A).

LA RUPTURE POUR FORCE MAJEURE DU FAIT DU PRINCE 435

XXX
LA RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL (OU RSOLUTION JUDICIAIRE)
VUE DENSEMBLE

A.

LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA RSILIATION JUDICIAIRE

B.

LINTRT PRATIQUE DE LA RSILIATION JUDICIAIRE

C.

LINTERDICTION DE DEMANDER LA RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT POUR LES SALARIS PROTGS

D.

LIMPOSSIBILIT DE ROMPRE UN C.D.D. PAR RSILIATION JUDICIAIRE

LA RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL (OU RSOLUTION JUDICIAIRE) 437

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LE FONDEMENT JURIDIQUE DE LA RSILIATION JUDICIAIRE

La rsiliation judiciaire (ou rsolution judiciaire) dun contrat de travail repose sur larticle 1184 du Code civil qui permet lune des parties un contrat synallagmatique* den demander la rsiliation judiciaire en cas de nonrespect de ses engagements par co-contractant. La condition rsolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques*, pour le cas o lune des parties ne satisfera point son engagement ; dans ce cas, le contrat nest point rsolu de plein droit. La partie envers laquelle lengagement na point t excut a le choix : ou de forcer lautre lexcution de la convention lorsquelle est possible ; ou den demander la rsolution avec dommages et intrts. La rsolution doit tre demande en justice, et il peut tre accord au dfendeur un dlai selon les circonstances (art. 1184 du C.C.). En pratique, laction doit tre porte devant le Conseil des Prudhommes, elle nimplique pas la procdure de licenciement et est rserve linexcution, ou lexcution fautive, par lune des parties des obligations dcoulant de son contrat de travail, mme si celle-ci ne prsente pas le caractre dune faute grave (Cass. Soc. 09.04.1987). Par exemple, le salari pourrait demander la rsiliation judiciaire en cas de modification unilatrale dune clause essentielle de son contrat (Cass. Soc. 03.05.1989). Nous dconseillons aux employeurs, hors faute grave, et encore, de choisir ce mode de rupture gnralement il convient dopter pour le licenciement.

B.

LINTRT PRATIQUE DE LA RSILIATION JUDICIAIRE

Pour les employeurs, il est trs limit, les juges considrant la plupart du temps que lemployeur navait qu respecter la procdure de licenciement
* Synallagmatique : se dit dun contrat qui fait natre la charge des parties des prestations rciproques. Tel est bien le cas dun contrat de travail qui est un contrat excution successive.

438 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

prvue par les articles L.1231-1 et suivants du Code du Travail pour rompre un contrat dure indtermine (Cass. Soc. 13.03.2001, R.J.S. 5/01 n 596 ou 05.07.2005 n 03-45.058). Impossible galement pour un C.D.D. (Cass. Soc. 04.12.2001). Bref, les employeurs sont exclus de ce recours, sauf les deux exceptions lgales ci-aprs. Si lemployeur savisait dopter pour ce mode de rupture, les juges estimeraient quil a pris linitiative du licenciement ! (Cass. Soc. 5.07.2005 n 03-45.058). Exceptions : la rupture dun contrat dapprentissage, en cas de faute grave, de manquements rpts ou dinaptitude de lapprenti au mtier concern (art. L. 6222-18) ; la rupture anticipe dun C.D.D. en cas dinaptitude physique conscutive un accident du travail (article L. 1226-20). Pour les salaris, par contre, ils peuvent la demander en invoquant linexcution par lemployeur de ses obligations contractuelles (Cass. Soc. 21.11.1979. n 78-40.367), mme sil sagit dun salari protg, (Cass. Soc. 16.03.2005 n 03-40.251). La rsiliation judiciaire demande par le salari et aux torts de lemployeur, produit les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 20.01.1998). Mais il faut que les manquements reprochs lemployeur soient dune particulire gravit (Cass. Soc. 15.03.2005 n 03-42.070), et cest au juge den dcider (arrt du 15.03.2005 n 03-41.555). Par exemple, quelques arrts de cassation :` non-versement du salaire (20.06.2006) ; diminuer notoirement lactivit du salari la suite de son refus du nouveau mode de rmunration propos (22.03.2006) ; avoir ragit tardivement la lettre dune salarie se plaignant des agressions verbales de ses collgues (15.03.2005) ; avoir retir ses fonctions un salari avant de le mettre lcart sans bureau et davoir persist malgr les demandes de lintress (24.01.2007) ; avoir priv le salari de travailler en le privant de son moyen habituel de transport (10.05.2006), etc. Par contre, si lemployeur considre que le salari ne remplit pas ses obligations, il doit user de son pouvoir disciplinaire et prononcer le licenciement de lintress (Cass. Soc. 09.03.1999). Il ne saurait tre admis dornavant en rsiliation judiciaire, (Cass. Soc. 13.03.2001).
LA RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL (OU RSOLUTION JUDICIAIRE) 439

La rsiliation judiciaire du contrat de travail prend effet au jour o le juge la prononce (Cass. Soc. 11.01.2007 n 05-40.626 P + B). Lorsque la rsiliation judiciaire est prononce par les juges aux torts de lemployeur, ceci produit les effets dun licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 17.03.1998).

C.

LINTERDICTION DE DEMANDER LA RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT POUR LES SALARIS PROTGS

La protection des salaris contre le licenciement a un caractre exorbitant du droit commun. Aprs bien des controverses, la Chambre Sociale mixte entre la Cour de cassation et la Chambre criminelle a jug que les rgles de protection institues au profit des salaris protgs ont un caractre exceptionnel et exorbitant qui exclut le recours la rsiliation judiciaire (Cass. Soc. chambre mixte 21.06.74 n 72-40.054) ceci fut raffirm par lAssemble plnire de la Cour de cassation le 28.01.1983 n 80-93.511). Si lemployeur savisait de demander la rsiliation judiciaire du contrat dun salari protg, il sexposerait en plus du refus des tribunaux la sanction pnale du dlit dentrave. Mais le salari protg peut la demander, depuis un important arrt du 16.03.2005 n 03-40.251).

D.

LIMPOSSIBILIT DE ROMPRE UN C.D.D. PAR RSILIATION JUDICIAIRE

Sauf accord entre les parties, le C.D.D. ne peut tre rompu avant son terme, en vertu de larticle L.1243-1 que pour force majeure ou faute grave. Lorsquil nest invoqu ni faute grave, ni force majeure, laction en rsiliation judiciaire introduite par lemployeur nest pas recevable, et son exercice sanalyse en une rupture anticipe du C.D.D. (Cass. Soc. 15.06.1999 n 2751 P, R.J.S. 9/99). En effet, le nouveau Code du Travail de 2008 a fait disparatre cette possibilit de rsiliation judiciaire pour les C.D.D. (ex article L. 122-3-8 devenu L. 1243-1).
440 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Exception : les articles L. 1226-20 et suivants prvoient le cas pour une inaptitude physique dorigine professionnelle o le reclassement savrerait impossible.

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Les procs ce titre sont fort rares. Le salari peut prtendre des dommages et intrts dont le montant est souverainement apprci par les juges. lexigence dune mise en demeure pralable nest pas requise.

QUESTIONS / RPONSES

Un salari qui son employeur a retir son vhicule de fonction peut-il demander la rsiliation judiciaire de son contrat ?
Oui, la Cour de cassation la admis par un arrt du 07.03.1996 (R.J.S. 4/96 n 400), car le salari tait dans limpossibilit daccomplir son travail.

Un commercial voyant son action limite par la dcision de son employeur, ceci entranant une forte chute de revenus, peut-il demander la rsiliation judiciaire de son contrat ?
Oui, cette faute de cet employeur qui avait interdit son commercial de placer certains types de contrats et avait entran une chute considrable de sa rmunration a justifi la rsiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de lemployeur. Celui-ci a t condamn avec les consquences financires dun licenciement sans cause relle et srieuse (Cour dappel Toulouse 17.02.1995, R.J.S. 5/95 n 305).

Un salari protg peut-il demander la rsiliation judiciaire de son contrat ?


La procdure de lautorisation pralable dun salari protg est dordre public pour un employeur. Par contre, rien ne peut empcher un salari protg de demander la rsiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de son employeur, en cas de manquements graves de celui-ci ses obligations (Cass. Soc. 16.03.2005 n 03-40.251 P + B).

LA RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL (OU RSOLUTION JUDICIAIRE) 441

XXXI
LA RUPTURE DE CONTRAT DURE DTERMINE
VUE DENSEMBLE

A.

PRINCIPES CONCERNANT LA RUPTURE DU C.D.D. (Contrat Dure Dtermine)

B.

LARRIVE TERME DU C.D.D.

C.

SI LE C.D.D. SE POURSUIT AU-DEL DU TERME

D.

LINDEMNIT DE PRCARIT EN FIN DE CONTRAT

E.

LINDEMNIT DE CONGS PAYS NON PRIS F. LA RUPTURE ANTICIPE DUN C.D.D.

G.

LA RUPTURE EN COURS DE PRIODE DESSAI

H.

LA RUPTURE DU CONTRAT DE PROJET

LA RUPTURE DU CONTRAT DURE DTERMINE 443

POUR PLUS DE DTAILS

A.

PRINCIPES CONCERNANT LA RUPTURE DU C.D.D.

(C.D.D. = Contrat Dure Dtermine, C.D.I. = Contrat Dure Indtermine) Art. L. 1243-5 : Le C.D.D. cesse de plein droit lchance du terme. Toutefois, ce principe ne fait pas obstacle lapplication des dispositions relatives la rupture du C.D.D. : 1 Des salaris victimes dun accident du travail ou dune maladie professionnelle, prvue larticle L. 1226-19 ; 2 Des salaris titulaires dun mandat de reprsentation mentionns larticle L. 2412-1 . Pour un C.D.D. salari qui est protg (cf. chap. X et XVII), il convient que lemployeur demande lautorisation de rompre le contrat lInspecteur du Travail dans le mois qui prcde. Celui-ci vrifiera si lintress ne fait pas lobjet dune discrimination (art. L.122-3-6 du C.T.). Consquence : lemployeur nest pas tenu de prvenir le salari de larrive du terme du contrat. Toutefois, nous ne pouvons que conseiller lemployeur de le rappeler par crit quelques jours avant le terme pour les C.D.D. de dure suprieure trois mois par exemple. En principe, sauf cas particuliers et exceptions, le salari sous C.D.D. doit percevoir une indemnit de prcarit, et une indemnit compensatrice de congs pays non pris, quelle que soit la dure de son contrat. Un C.D.D. ne peut tre rompu, par aucune des parties avant son terme, sauf pendant la priode dessai, et en cas de faute grave, force majeure, accord entre les parties, sous peine de dommages et intrts. Enfin, les cas de suspension du contrat de travail (maladie, grve, vnements familiaux...) ne prolongent pas la dure dun C.D.D.*

B.

LARRIVE DU TERME DU C.D.D.

C.D.D. de date date sans renouvellement : le terme est celui fix par le contrat initial. La cessation des relations contractuelles cesse alors
* Pour plus de dtails, se reporter louvrage du mme auteur, Contrats de travail, ditions Maxima.

444 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

automatiquement. Et peu importe si lobjet du contrat demeure, par exemple, un C.D.D. est conclu pour trois mois pendant une absence maternit, il cessera au terme des trois mois, peu importe si la salarie en maternit nest pas revenue. C.D.D. de date date avec renouvellement : le terme est celui fix par lavenant de renouvellement. Rappelons quon ne peut renouveler un C.D.D. quune seule fois, et que le salari est toujours libre de ne pas accepter un renouvellement. C.D.D. sans terme prcis (remplacement ou saisonnier par exemple) : le terme peut tre le jour mme de la fin de la priode minimale ou le jour de la ralisation de lobjet du contrat si celui-ci ne stait pas encore ralis la fin de la priode minimale. Si un C.D.D. est conclu pour le remplacement pendant un cong maternit, il cessera le jour de la fin du cong, mme si la maman le prolonge par un cong parental (Cass. Soc. 28.10.1992 n 89-44.388, 21.11.1995 n 9240.724). Tel est le cas de tous les cas de suspension du contrat de travail. Art. L. 1243-6 : La suspension du contrat de travail dure dtermine ne fait pas obstacle lchance du terme . Au terme du C.D.D. il convient de remettre au salari les pices vises au chapitre XXXII.

C.

SI LE C.D.D. SE POURSUIT AU-DEL DU TERME

Art. L.1243-11 : Lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit aprs lchance du terme du C.D.D., celui-ci devient un Contrat Dure Indtermine. Le salari conserve lanciennet quil avait acquise au terme du C.D.D. La dure du C.D.D. est dduite de la priode dessai ventuellement prvue dans le nouveau contrat de travail . La poursuite de la relation de travail en C.D.I., au-del du terme du C.D.D., est doffice, mme si le salari signe un nouveau C.D.D. (Cass. Soc. 30.05. 2005 n 03-42.667 ou 20.09.2006, R.J.S. 11/06 n 1157). Mais tel nest pas le cas, si le C.D.D. se poursuivait au-del du terme, simplement pour respecter la procdure dautorisation de linspecteur du travail pour un salari protg (Cass. Soc. 20.06.2000, R.J.S. 10/00 n 972). Exceptions : C.D.D. pour remplacement dun absent : le contrat peut tre poursuivi jusquau surlendemain maximum du jour o le salari remplac a repris
LA RUPTURE DU CONTRAT DURE DTERMINE 445

ses fonctions (par exemple retour le 3 septembre au matin, le C.D.D. peut tre prolong jusquau 5 septembre au soir). Ce lger report du terme a pour objet de permettre la transmission des consignes. Un salari sous C.D.D. victime dun accident du travail ou dune maladie professionnelle : en application de larticle L. 1226-9 si le contrat initial prvoyait une clause de renouvellement, lemployeur ne peut refuser le renouvellement que sil justifie soit dune faute grave de lintress, soit dune impossibilit de maintenir ce contrat pour un motif tranger laccident ou la maladie . Si cette justification tait juge insuffisante, il serait condamn verser au salari une indemnit correspondant au prjudice subi , et qui ne saurait tre infrieure au montant des salaires et avantages que le salari aurait reus jusquau terme de la priode suivante de validit du contrat prvu par la clause de renouvellement . Un salari protg sous C.D.D. : larrive du terme du contrat nentrane la cessation du lien contractuel quaprs constatation par lInspecteur du Travail... que le salari ne fait pas lobjet dune mesure discriminatoire (art. L. 2412-1 et suivants pour les salaris protgs). Pour les saisonniers sous C.D.D. autoriss dans les branches dactivit caractre saisonnier, les dlais pendant lesquels un salari est protg (cf. chap. X et XVII) sont prolongs dune dure gale la priode habituelle dinterruption de lactivit du salari (mmes articles viss ci-dessus).

D.

LINDEMNIT DE PRCARIT DE FIN DE CONTRAT

Art. 1243-8 : Lorsque, lissue dun C.D.D., les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un C.D.I., le salari a droit, titre de complment de salaire, une indemnit de fin de contrat destine compenser la prcarit de sa situation. Cette indemnit est gale 10 % de la rmunration brute verse au salari.

Elle sajoute la rmunration totale brute due au salari. Elle est verse lissue du contrat, en mme temps que le dernier salaire et figure sur le bulletin de salaire correspondant .
Cette indemnit reste acquise au salari, mme sil obtenait ultrieurement des juges une requalification en C.D.I. (Cass. Soc. 30.05.2005, R.J.S. 6/05 n 606).
446 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Exceptions, sauf dispositions conventionnelles plus favorables, lindemnit de prcarit nest pas due dans les cas suivants : les emplois de saisonniers (art. L. 1242-3, 3) ; les emplois dalternance des jeunes, et autres emplois lis la politique de lemploi pour assurer un complment de formation, tels les contrats emploi-solidarit, dinitiative locale... (art. L. 1242-4) ; les emplois des jeunes pendant leurs vacances scolaires ou universitaires, si le jeune poursuit ses tudes (art. L. 1243-10, 2) ; en cas de refus par le salari sous C.D.D. daccepter la conclusion dun Contrat Dure Indtermine dans un emploi similaire assorti dune rmunration quivalente (art. L. 1243-10, 3) ; en cas de rupture pendant la priode dessai (art. L. 1242-11) ; en cas de rupture anticipe du C.D.D. par le salari, qui peut dsormais rompre son contrat sil a trouv un C.D.I. et quil puisse le prouver (art. L. 1243-10, 4) ; en cas de faute grave ou lourde du salari ou en cas de force majeure (art. L. 1243-10, 4). toutefois, en cas de renouvellement du C.D.D., sil y a rupture pour faute grave, lors du renouvellement, lindemnit de prcarit nest pas due sur la partie du C.D.D. renouvel, mais est due sur le premier C.D.D. initial (Cass. Soc. 12.03.2002 n 99-44.222 p) ; et naturellement si le C.D.D. se poursuit en C.D.I. Cette indemnit est gale 10 % de la rmunration totale brute rellement perue pendant toute la dure du C.D.D. y compris la priode du renouvellement ventuel, les primes, gratifications, avantages en nature. mais sans les congs pays (Circ. min. D.R.T. n 90-18 du 30.10.1990, Cass. Soc. 13.11.1990. Bull. Social Francis Lefebvre n 9/99). Les dispositions applicables aux salaris sous C.D.I. le sont aux C.D.D. en application du principe dgalit de rmunration entre les salaris prcaires et les permanents de qualification gale remplissant les mmes fonctions. Ceci vise tous les priphriques des appointements mensuels, 13e mois, primes de vacances, primes diverses (Rponse ministrielle 21.06.1999 p. 3815, n 8078). Cette indemnit a le caractre dun complment de salaire, elle est soumise aux cotisations sociales et limpt. Elle est rintgrer dans lindemnit compensatrice de congs pays. Elle doit tre verse la fin du contrat, et figurer sur le dernier bulletin de paie.
LA RUPTURE DU CONTRAT DURE DTERMINE 447

E.

LA DEMANDE DE REMBOURSEMENT DE LINDEMNIT DE PRCARIT DANS LES ENTREPRISES DE MOINS DE 50 SALARIS

Dans les entreprises (et non les tablissements) de moins de 50 salaris, les employeurs peuvent demander lorganisme paritaire collecteur du 0,1 % le remboursement de tout ou partie de lindemnit de prcarit verse au salari recrut par C.D.D. pour remplacer un salari parti en cong individuel de formation (art. L. 950-2-2).

F.

LA RUPTURE ANTICIPE DUN C.D.D.

Un C.D.D. ne peut tre rompu avant son terme par lemployeur que : pour faute grave ou lourde du salari, mais il convient dans ce cas de respecter la procdure de licenciement disciplinaire (chap. XI et XII) (Cass. Soc. 11.04.1996 n 93-42.632) ; par accord entre les parties, nous conseillons dtablir un acte simple de dpart ngoci (chap. V) ; pour force majeure, mais les cas sont infiniment rares. Ce nest plus possible par rsiliation judiciaire du contrat (cf. chap. XXX). Si un C.D.D. est rompu avant le commencement de son excution Ds lors quun C.D.D. a t conclu, sa rupture linitiative de lemployeur, (en dehors des cas mentionns larticle L. 1243-1), ouvre droit pour le salari des dommages et intrts au moins gaux aux rmunrations quil aurait perues jusquau terme du contrat, mme si celui-ci na pas encore commenc (Cass. Soc. 12.03.2002 n 997 P + B, R.J.S. 6/02 n 659). Les juges peuvent allouer des dommages et intrts plus levs titre de prjudice moral, et larrt prcit a prcis que lA.G.S. devait en garantir le paiement. Si un C.D.D. est rompu par lemployeur avant son terme, (hors faute grave ou lourde), celui-ci sera condamn payer au salari une indemnit de rupture anticipe gale au minimum la rmunration restant courir jusqu la fin du contrat de travail. Cette indemnit minimum est indpendante du prjudice subi (Cass. Soc. 31.03.1993 n 89-43.708). Peu importe que le salari ait retrouv un travail (Cass. Soc. 23.11.1993 n 90-44.674 et 675), ou ait peru des indemnits journalires de la Scurit sociale (Cass. Soc. 07.04.1994 n 91-40.812). Le salari pourra toujours demander la rparation dun prjudice distinct, en le prouvant (Cass. Soc. 29.05.1986 n 83-45.046).
448 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

Elle se calcule sur le salaire brut (et non net), auquel sajoutent les congs pays sur la priode travaille et lindemnit de prcarit sur la partie non travaille (Cass. Soc. 13.12.1995, R.J.S. 2/96 n 105), mais sans lindemnit de congs pays sur cette priode non travaille (Cass. Soc. 07.10.1992 n 89-40.370). Si un C.D.D. peut tre rompu avant son terme par lemployeur en cas de faute grave du salari, il faut quand mme respecter la procdure disciplinaire (Cass. Soc. 04.06.2008, R.J.S. 9/08 n 893). Cette indemnit a le caractre de dommages et intrts et chappe donc aux cotisations sociales. Elle ne peut se cumuler avec les indemnits ASSEDIC pendant la priode comprise entre la date de la rupture anticipe du C.D.D. et le terme prvu au contrat de travail. (Cass. Soc. 14.01.1997 n 95-132.044, et 27.02.2001 n 98-45.140 P + B, R.J.S. 5/01 n 574). Le juge ne peut dduire le montant des allocations de chmage de lindemnit minimum prvue larticle L. 122-3-8 qui prcise : Sauf accord des parties, le contrat dure dtermine ne peut tre rompu avant lchance du terme quen cas de faute grave ou de force majeure. La mconnaissance par lemployeur des dispositions prvues lalina prcdent ouvre droit pour le salari des dommages et intrts dun montant au moins gal aux rmunrations quil aurait perues jusquau terme du contrat sans prjudice de lindemnit prvue larticle L. 122-3-4. La mconnaissance de ces dispositions par le salari ouvre droit pour lemployeur des dommages et intrts correspondant au prjudice subi. Il appartient, de fait, aux ASSEDIC den demander le remboursement, moins que le juge nait ordonn cette restitution (Directive UNDEDIC n 09-97 du 11.02.1997). Si un C.D.D. est rompu par le salari avant son terme, lemployeur peut demander aux Prudhommes de condamner le salari lui attribuer des dommages et intrts qui seront fonction du prjudice subi par lentreprise (Cass. Soc. 04.04.1990 n 87-40.487). Cest dailleurs pourquoi le nouvel employeur prend parfois sa charge les consquences dune rupture anticipe du contrat dun salari sous C.D.D. Un salari ne peut dmissionner pendant lexcution de son pravis, la dmission ne peut constituer un motif de rupture anticipe du C.D.D. (Cass. Soc. 05.01.1999, R.J.S. 4/99 n 482, et Cass. Soc. 31.05.2000, R.J.S. 10/00 n 912).
LA RUPTURE DU CONTRAT DURE DTERMINE 449

G.

LA RUPTURE EN COURS DE PERIODE DESSAI

La priode dessai dun C.D.D. est parfaitement limite par la loi. Naturellement, un employeur ne peut se prvaloir dune rupture en cours dessai, pour essai insuffisant, si le salari a dj occup le mme emploi dans le cadre dun autre C.D.D. dans la mme entreprise (Cass. Soc. 26.02.2002 n 00-40.749 P).

H.

LA RUPTURE DU CONTRAT DE PROJET

La loi du 12.06.2008 a institu, titre exprimental, un C.D.D. dont lchance est la ralisation dun objet dfini. Ce contrat de travail, rserv aux ingnieurs et cadres, a une dure comprise entre 18 et 36 mois. Le recours ce contrat de projet est subordonn un accord collectif de branche tendu ou dentreprise. Ce contrat prend fin avec la ralisation de lobjet pour lequel il a t conclu, aprs un dlai de prvenance dau moins deux mois. Il nest pas renouvelable. Le salari dont le contrat est rompu bnficie dune indemnit de prcarit de 10 % du total des rmunrations perues depuis le dbut du C.D.D. de projet ; (mme condition que pour les C.D.D. classiques (voir . D).

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Un des rares cas o lemployeur cite son ex-salari aux Prudhommes, est le cas de la rupture anticipe de son contrat par le salari sous C.D.D. Quelques procs concernant les sommes dues lors de la rupture. De trs nombreux procs o le salari demande la requalification de son contrat en Contrat Dure Indtermine, lorsque lemployeur na pas respect les conditions de recours au C.D.D. Quelques procs o lemployeur rompt le contrat avant son terme pour force majeure, celle-ci est la plupart du temps refuse (Cass. Soc. 04.04.1996 n 93-41.810, 20.02.1996 n 93-42.663).

450 RUPTURE POUR FORCE MAJEURE, RSILIATION JUDICIAIRE DU CONTRAT DE TRAVAIL

QUESTIONS / RPONSES

Un employeur doit-il justifier sa dcision de ne pas renouveler un C.D.D. ?


Non, sauf pour les salaris protgs.

Un C.D.D. peut-il tre rompu pour insuffisance professionnelle prouve ?


Non, sauf pendant sa priode dessai, car une insuffisance professionnelle, mme parfaitement tablie, nest pas une faute grave (Cass. Soc. 16.12.1993 n 90-41.541).

Un employeur peut-il inclure une priode dessai si le C.D.D. se transforme en C.D.I. ?


Non, car la rupture qui interviendrait au cours de ce soi-disant essai sanalyserait comme un licenciement (Cass. Soc. 12.04.1995, R.J.S. 5/95 n 495).

Plusieurs C.D.D. successifs transforment-ils le contrat en C.D.I. ?


Non, plusieurs C.D.D. pour remplacement de salaris temporairement absents et nommment dsigns ne crent pas une relation dure indtermine (Cass. Soc. 12.03.1987. BC V n 142).

Plusieurs C.D.D. successifs transforment-ils le contrat en C.D.I. ?


Non, plusieurs C.D.D. pour remplacement de salaris temporairement absents

Peut-on utiliser la rsiliation judiciaire pour rompre un C.D.D. ?


Non, le nouveau Code du Travail de 2008 a fait disparatre cette possibilit (ex-article L. 122-3-8 devenu L. 1243-1). Dsormais un C.D.D. ne peut tre rompu avant son terme que pour une rupture pour faute grave ou lourde et pour cas de force majeure (Cass. Soc. 15.06.1999 n 98-44.295). Exception : les articles L. 1226-20 et suivants prvoient le cas pour une inaptitude physique dorigine professionnelle o le reclassement savrerait impossible.

Quadvient-il des droits au DIF lors de la rupture dun C.D.D. ?


Si le salari na pas puis ses droits au DIF (Droit Individuel la Formation), la convention de lASSEDIC du 18.06.2006 a prvu que lentreprise doit verser lOPACIF une contribution gale au solde des droits acquis par le salari au titre de son DIF. Comme il y a deux exceptions, et que les rgles sont souvent modifies, nous vous conseillons de vous renseigner auprs de lOPACIF concern.
LA RUPTURE DU CONTRAT DURE DTERMINE 451

NEUVIME PARTIE
LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER

XXXII XXXIII

Les pices remettre au salari lors de la rupture de son contrat de travail Les sanctions en cas de licenciement abusif ou irrgulier

XXXII
LES PICES REMETTRE AU SALARI LORS DE LA RUPTURE DE SON CONTRAT DE TRAVAIL
VUE DENSEMBLE

Lors de tout dpart dun salari de lentreprise, quels que soient le type demploi, ses fonctions, la nature de son contrat de travail, le type de rupture de son contrat, lemployeur doit obligatoirement lui remettre la fin de son pravis :

A.

UN CERTIFICAT DE TRAVAIL : il doit comporter des mentions obligatoires, il ne doit comporter aucune mention pouvant porter prjudice au salari, il doit tre tenu disposition du salari.

B.

UNE ATTESTATION POUR LASSEDIC Quel que soit le mode de rupture du contrat (dmission, retraite, licenciement, etc.), cette attestation va lui permettre de faire valoir ses droits ventuels aux prestations de lASSEDIC. Il est demander par lemployeur lASSEDIC.

C. D. G.

LE RENOUVEAU DU RECU POUR SOLDE DE TOUT COMPTE DEFINITION DU REU E. FORME DU REU F. DNONCIATION DU REU

LE RCAPITULATIF DE LPARGNE SALARIALE LE B.I.A.F. POUR LES C.D.D. Pour les Contrats Dure Dtermine, il convient de remettre au salari un Bordereau Individuel dAccs la Formation.

H.

LES PICES REMETTRE AU SALARI LORS DE LA RUPTURE DE SON CONTRAT 455

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LE CERTIFICAT DE TRAVAIL

Il est rgi par larticle 1234-19 : lexpiration du contrat de travail, lemployeur dlivre au salari un certificat de travail dont le contenu est dtermin par voie rglementaire . Cette obligation de dlivrance sapplique quelle que soit la nature du contrat de travail, En cas de non-dlivrance, laction judiciaire se trouve soumise la prescription trentenaire, ce qui est bien utile, lorsque proche de la retraite, le salari doit recomposer sa carrire. En cas de pravis non effectu, lemployeur nest pas tenu de dlivrer ce certificat de travail avant la fin lgale du pravis, mais il peut le faire. Lorsquun employeur ne remet pas le certificat de travail obligatoire la fin du contrat de travail, le salari na de solution que dintenter une demande de remise sous astreinte par le Conseil des Prudhommes comptent (chap. IX), section rfr. On dit que le certificat de travail est qurable et non portable . Ceci signifie que lemployeur doit le tenir disposition du salari et nest pas oblig de lui envoyer. Mais lemployeur a intrt avoir la preuve. Il est donc prudent dans la lettre de rupture du contrat de travail de mentionner : votre certificat de travail, votre attestation ASSEDIC et les autres lments de liquidation de votre compte seront disponibles et tenus votre disposition compter du . Le contenu du certificat de travail Art. D. 1234-6 : Le certificat de travail contient exclusivement les mentions suivantes :

1. la date dentre du salari et celle de sa sortie ; 2. la nature de lemploi ou des emplois successivement occups et les priodes pendant lesquelles ces emplois ont t tenus .
Si le salari a eu un cong sans solde assez long, il ne peut interdire son employeur de le mentionner sur le certificat de travail. Le salari ne peut exiger dautres mentions, ne serait-ce que la cause de la rupture. Lemployeur ne peut se contenter dindiquer le coefficient hirarchique, il doit prciser lemploi.
456 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

La mention de lexistence dune clause de non-concurrence est illicite (Cass. Soc. 04.03.1992, R.J.S. 4/92 n 442). Ainsi la formule souvent usite le salari a quitt lentreprise libre de tout engagement le.. ; ne prouve en rien linexistence dune telle clause (Cass. Soc. 25.10.1995, R.J.S. 1/96 n 22). Naturellement, toute mention pouvant porter prjudice au salari, par exemple : M. Untel nous a quitt le notre grand soulagement ! Dans ce cas le salari a intrt saisir le juge des rfrs au Conseil des prudhommes dont relve lentreprise et en plus de la demande de dlivrance dun certificat conforme, il obtiendra des dommages et intrts.
Le certificat de travail Employeur Nom ou raison sociale Adresse tlphone N didentification N de registre du commerce ou registre des mtiers Le certificat de travail de M ..................... M ............................ (prnom, nom) dfemeurant (adresse) ................................................. n de Scurit sociale ................................................ a tr employ dans notre entreprise du ........ au ........ en qualit de (emploi occup) .......................................

le cas chant : a t employ dans notre entrreprise successivement :


du ........ au ........ en qualit de .................................... du ........ au ........ en qualit de .................................... du ........ au ........ en qualit de ............................. etc. Son contrat de travail a pris fin le ................................ A ................... le ................... A ................... le ...................

Signature du salari
Papillon dtachable

Signature de lemployeur

M ............................. (prnom, nom) reconnat avoir reu son certificat de travail en date du ................... Fait ................ le ................

Signature du salari

LES PICES REMETTRE AU SALARI LORS DE LA RUPTURE DE SON CONTRAT 457

La non-dlivrance dun certificat de travail conforme est punie dune contravention pnale de 4e classe : (art. R. 1.238-3), soit 750 .

B.

LATTESTATION POUR LASSEDIC

Art. 1234-9 : Lemployeur dlivre au salari, au moment de lexpiration ou de la rupture du contrat de travail, les attestations et justifications qui lui permettent dexercer ses droits aux prestations mentionnes larticle L. 5421-2 et transmet ces mmes attestations aux organismes gestionnaires du rgime dassurance-chmage . Lemployeur doit remettre au salari, lors de la rsiliation de son contrat de travail, (cest--dire la fin du pravis effectu ou non), une attestation de lASSEDIC dment complte quil se procurera sur Internet. Celle-ci va lui permettre de bnficier, ventuellement sil en a le droit, des prestations aux allocations de chmage. Attention, certaines dmissions ouvrent droit ces prestations, comme suivre son conjoint ou ses parents muts. Site Internet : www. assedic.fr Accueil des employeurs : 0-826-08-08 + numro du dpartement. Accueil des demandeurs demploi : 0-811-01-01 + numro du dpartement. En cas de non-remise ou de remise tardive (Cass. Soc. 04.02.2004 n 0146.994), le salari a droit des dommages et intrts pour le prjudice quil a ncessairement subi de ce fait (Cass. Soc. 20.01.1999, R.J.S. 3/99 n 369, 06.05.2000, R.J.S. 7/02 n 813) . Si lemployeur sy refusait, le juge prudhomal des rfrs condamnerait lemployeur la dlivrer sous astreinte. Il en va de mme si lemployeur ne mentionnait pas le montant exact des rmunrations perues pendant les 12 derniers mois (Cass. Soc. 22.02.2000, R.J.S. 4/00 n 405). Lemployeur doit prciser exactement le motif de la rupture. Si le salari avait pris acte de la rupture de son contrat pour faute de lemployeur, il convient de mentionner prise dacte de la rupture et non dmission par exemple. Ce sont les juges qui trancheront. Le salari peut aussi obtenir des dommages et intrts pour le prjudice subi par une prsentation quivoque ou tendancieuse du motif de la rupture (Cass. Soc. 19.04.2000, R.J.S. 4/00 n 405, 14.11.2001 n 4669). Enfin, lemployeur risque une condamnation pnale de 5e classe : 1.500 (art. R. 1.238-83).
458 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

C.

LE RENOUVEAU DU SOLDE DE TOUT COMPTE

Les partenaires sociaux dans leur accord interprofessionnel du 11.01.2008 ont prvu de redonner vie au reu pour solde de tout compte qui navait plus dintrt depuis 2002, loi qui avait supprim son effet libratoire. La loi depuis de modernisation sociale du 25.06.2008 a intgr dans le Code du Travail cette disposition.

D.

DFINITION DU REU

Larticle L.1234-20 concernant le Reu pour solde de tout compte , est rdig ainsi : Le solde de tout compte, tabli par lemployeur et dont le salari lui a donn reu, fait linventaire des sommes verses au salari lors de la rupture du contrat de travail. Le reu pour solde de tout compte peut tre dnonc dans les 6 mois qui suivent sa signature, dlai au-del duquel il devient libratoire pour lemployeur pour les sommes qui y sont mentionnes .

E.

FORME DU REU

La loi faisant rfrence un inventaire des sommes verses, lemployeur ne peut se satisfaire des critures du bulletin de paie qui sont souvent abrges, et qui correspondent aux codes rubriques de paie. Il convient de les dtailler avec des libells clairs, quitte mettre une somme zro dans certaine rubrique. Par exemple Jours de R.T.T. non pris zro . En effet, ceci a beaucoup dimportance au regard de leffet libratoire dsormais confi ce reu.

F.

DNONCIATION DU REU POUR SOLDE DE TOUT COMPTE PAR LE SALARI

partir de la rception de son solde de tout compte, le salari a 6 mois pour le dnoncer auprs de lemployeur par lettre R.A.R., par son avocat ou par une saisie prudhomale.
LES PICES REMETTRE AU SALARI LORS DE LA RUPTURE DE SON CONTRAT 459

Au-del de ce dlai, il ne peut plus tre dnonc, ainsi toute action prudhomale sur les sommes qui y sont portes devient irrecevable. On dit que le reu a alors un effet libratoire. Un point reste incertain, est-ce que le salari ayant reu son solde de tout compte pourra quand mme attaquer lemployeur pour rupture abusive au-del des 6 mois ? Il nous semble que larrt (Cass. Soc. du 29.11.2000, R.J.S. 2/02 n 1961) sapplique. Cet arrt conclut que seule une transaction lgalement forme peut lempcher dagir.

G.

LE RCAPITULATIF DE LPARGNE SALARIALE

Tout salari quittant lentreprise doit se voir remettre un tat rcapitulatif de lensemble des sommes et valeurs mobilires pargnes ou transfres au sein de lentreprise dans le cadre de la participation, de lintressement, du Plan dpargne dEntreprise, (ou PEI ou PEG), du PERCO. Cet tat rcapitulatif sinsre dans le LIVRET DPARGNE SALARIALE.

H.

LE BIAF

Un demandeur demploi qui, la suite dune fin de C.D.D., ne remplit pas les conditions daccs au C.I.F.-C.D.D., pourra bnficier dactions de formation avec une aide linsertion durable , mise en place par lASSEDIC lui permettant lattribution dune allocation daide au retour lemploi au cours du C.I.F.-C.D.D. (Convention du 18.01.2006 relative laide au retour lemploi et lindemnisation du chmage, art. 1 5). Un document doit alors tre complt par lemployeur, afin que lASSEDIC vrifie si le salari sous C.D.D. justifiait bien au moins 6 mois dactivit professionnelle (C.D.D. ou autre), au cours des 22 mois ayant prcd la rupture de son dernier C.D.D.

460 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

QUESTIONS / RPONSES

Que peut-on faire si un employeur ne remet pas le certificat de travail ?


Si, malgr les demandes du salari, lemployeur refuse de remettre un certificat de travail la fin du pravis, il ny a plus comme solution que de le demander sous astreinte en rfr au Conseil de Prudhommes, avec ventuellement des dommages et intrts, si le salari justifie le prjudice qui lui en a rsult. De plus, lemployeur risque une sanction pnale de 1 500 .

Le dernier bulletin de paie est-il qurable ?


Non, le dernier bulletin de paie, (comme tous les autres), est obligatoirement remis par lemployeur sous peine de sanctions pnales (art. D. 3246-1 4) de 3e ou 4e classe selon la gravit.

Que peut faire un salari qui lemployeur ne remet pas les pices obligatoires lors de son dpart ?
Il a intrt saisir trs vite le Conseil des Prudhommes, section rfr , il obtiendra les pices souhaites avec des dommages et intrts sil en demande. De plus son employeur rcalcitrant risque une sanction pnale.

LES PICES REMETTRE AU SALARI LORS DE LA RUPTURE DE SON CONTRAT 461

XXXIII
LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER
VUE DENSEMBLE LES SANCTIONS CIVILES ET LE CONSEIL DE PRUDHOMMES B. C. LE TRIBUNAL RECONNAT LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE LE TRIBUNAL NE RECONNAT PAS LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE (CAS DUNE RUPTURE POUR UN MOTIF NON CONOMIQUE) E. F. G. LA RINTGRATION DU SALARI LES SANCTIONS PNALES ET LES JURIDICTIONS PNALES

A.

D.

LES DOMMAGES ET INTRTS

LE REMBOURSEMENT LASSEDIC DES 6 PREMIERS MOIS DINDEMNISATION

H. I. J. K. L. LA FAUTE DE PROCDURE

VERSEMENT AU SALARI DUNE INDEMNIT AU TITRE DE LARTICLE 700 DU NOUVEAU CODE DE PROCDURE CIVILE

LE CAS DES LICENCIEMENTS POUR MOTIF CONOMIQUE LE CUMUL DES SANCTIONS LE TABLEAU DESTIMATION DES RISQUES FINANCIERS DE LEMPLOYEUR

Attention, des sanctions spcifiques sont prvues pour le licenciement aprs accident du travail ou maladie professionnelle (cf. chap. XIX).

LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 463

POUR PLUS DE DTAILS

A.

LES SANCTIONS CIVILES ET LE CONSEIL DE PRUDHOMMES

Le Conseil de Prudhommes a une comptence exclusive pour statuer sur les litiges individuels ns lors de la rupture du contrat de travail, quel que soit le montant de la demande (art. L. 1411-1), mais la partie non satisfaite peut faire appel devant la Cour dappel. Art. L. 1411-1 : Le Conseil de Prudhommes rgle par voie de conciliation les diffrends qui peuvent slever loccasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions du prsent code entre les employeurs ou leurs reprsentants, et les salaris quils emploient. Il juge les litiges lorsque la conciliation na pas abouti . Il ne peut sagir que de litiges individuels entre un salari et son employeur, quitte ce quil y ait plusieurs salaris demandeurs pour la mme question, mais qui citent individuellement aux prudhommes titre personnel. Art. L. 1411-2 : Le Conseil de Prudhommes rgle les diffrends et litiges des personnels des services publics, lorsquils sont employs dans les conditions du droit priv . Par exemple, les prudhommes sont comptents pour traiter dun litige entre un fonctionnaire et la personne morale de droit priv o il est dtach. Art. L. 1411-3 : Le Conseil de Prudhommes rgle les diffrends et litiges ns entre salaris loccasion du travail . Bref : un salari peut attaquer son employeur, (ou ex-employeur) 99 % des cas ; un employeur peut attaquer son salari, (ou ex-salari), 0,7 % des cas ; un salari peut attaquer un autre salari, 0,3 % des cas. Toutefois, les Conseils de Prudhommes sont comptents en dernier ressort pour des litiges portant sur de petites sommes. Ces taux de comptence sont rviss annuellement par dcret (art. D. 1462-3), il tait de 4 000 en 2008. Notons que des demandes portant la fois sur lindemnit de licenciement, le pravis, les congs pays sur pravis ne constituent quun seul chef de demande ; pour estimer sil y a appel possible : si lensemble chiffr de ces demandes excde le taux maximum de comptence en dernier ressort, lappel sera possible (Cass. Soc. 17.07.1996 n 93-41.530).
464 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

Lapplication de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile ( I) nentre pas dans ce chiffrage. Le juge prudhomal formera sa conviction au vu des lments fournis par les parties, et au besoin aprs toutes mesures dinstruction quil estimerait utiles. Si un doute subsiste, il profite au salari (art. L.122-14-3 du C.T.). Le jugement est parfois rendu quelques minutes aprs la sance de jugement (cas des Prudhommes de Paris), mais la plupart du temps, il faut attendre plusieurs semaines, voire deux mois, pour la notification crite en R.A.R. Cest la date de premire prsentation par La Poste qui fait partir les dlais des voies de recours. Et ceci, bien que le Code du Travail en son article R. 1461-1 a fix un mois le dlai maximum de lappel. Cet appel est suspensif, cest--dire que le jugement na pas tre appliqu avant lappel, sauf si le Conseil des Prudhommes a pris expressment une mesure dexcution provisoire. Le total des sommes concernes par la condamnation de lemployeur en excution provisoire ne peut dpasser neuf mois de salaires, (art. R. 1454-28). Le Tribunal de Grande Instance est comptent pour les litiges entre un salari et la Caisse de Congs pays. Il peut galement tre saisi par le Comit dentreprise en cas dirrgularit de procdure pour obtenir des dommages et intrts. Cest aussi lui qui est comptent pour une saisine en dsignation frauduleuse dun dlgu syndical, dun reprsentant syndical au C.E. ou dun candidat aux lections des reprsentants du personnel. Il appartient alors lemployeur de prouver quil y avait concomitance entre cette dsignation et une procdure de licenciement.

B.

LES SANCTIONS PNALES ET LES JURIDICTIONS PNALES

Les juridictions pnales, tribunal de police ou tribunal correctionnel, sont comptentes en cas dinobservation par lemployeur dune obligation de procdure sanctionne pnalement. Citons notamment : refus de dlivrer un certificat de travail : 750 ; non-consultation du Comit dentreprise : 3 750 et/ou emprisonnement de 1 an ; non-respect des textes concernant les congs pays : 1 500 ;
LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 465

atteinte ou tentative datteinte lexercice des fonctions de Conseiller du salari : amende de 3 750 et/ou emprisonnement de 1 an ; non-respect des dispositions relatives aux C.D.D. : amende de 3 750 et/ou emprisonnement de 1 an ; licenciement discriminatoire : amende de 30 500 et/ou emprisonnement de 2 ans ; non-respect des dispositions relatives au dlai denvoi des lettres de licenciement : amende de 3 750 ; non-respect des dispositions relatives aux critres de lordre des licenciements : amende de 3 750 ; rsiliation du contrat dune salarie en tat de grossesse dclare ou pendant son cong maternit : amende de 1 500 ; prise deffet de cette rsiliation du contrat pendant la priode de suspension : amende de 1 500 , etc. Notons quil y a autant de fois la sanction pnale quil y a de salaris concerns, et que les sanctions doublent en cas de rcidive.

C.

LE TRIBUNAL RECONNAT LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE

Que ce soit un licenciement pour motif conomique ou un licenciement inhrent la personne du salari, ds lors que le Conseil des Prudhommes reconnat la ralit et le caractre srieux des fautes ou du motif conomique invoqus, il ne peut que sanctionner dventuelles irrgularits de procdure (voir Les procs les plus frquents ci-aprs).

D.

LE TRIBUNAL NE RECONNAT PAS LA CAUSE RELLE ET SRIEUSE (CAS DUNE RUPTURE POUR MOTIF NON CONOMIQUE)

Dans le cas dune entreprise employant au moins 11 salaris, et si le salari licenci avait au moins 2 ans danciennet lors de la notification de la rupture, le Tribunal peut : proposer la rintgration du salari ( E) ; condamner lemployeur des dommages et intrts dau moins 6 mois de rmunration brute ( F) et non nette (Cass. Soc. 13.07.2004 0343.780 P) en application de larticle L. 8223-1. Cette indemnit ne se cumule pas avec les autres indemnits auxquelles le salari pourrait
466 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

prtendre au titre de la rupture de son contrat de travail, seule lindemnisation la plus favorable devant lui tre accorde (Cass. Soc. 18.01.2005, R.J.S. 3/05, n 265) ; ordonner le remboursement lASSEDIC des 6 premiers mois dindemnisation ( G) ; condamner lemployeur au versement au salari dune indemnit au titre de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile ( H). Dans les entreprises de moins de 11 salaris, le non-respect des dispositions relatives lassistance dun conseiller extrieur (sauf pour les employs de maison), lors de lentretien pralable, fait aligner les sanctions sur celles prvues pour les grosses entreprises. Les deux ans danciennet sapprcient la date denvoi de la lettre de licenciement (Cass. Soc. 26.09.2006 n 05-43.841 P + B).

E.

LA RINTGRATION DU SALARI

Si un licenciement est reconnu sans cause relle et srieuse au sein dune entreprise dau moins 11 salaris et que le salari licenci a au moins 2 ans danciennet, le juge peut proposer aux deux parties sa rintgration, mais il ny est pas oblig. La rintgration implique laccord des deux parties. Le juge ne saurait lordonner malgr lopposition de lemployeur (Cass. Soc. 14.11.1980, n 79-13.372 ou Cass. Soc. 29.01.1981, n 79-41.038 ou, 08.07.1985, n 84-12.437 ). Cette rintgration sapplique dans les mmes conditions que celle dun jeune au retour de ses obligations nationales : maintien des avantages acquis ; reprise de lanciennet acquise avant la rupture du contrat ; mais pas dindemnisation pour la priode situe entre la rupture et la rintgration. La rintgration nest donc pas un droit pour le salari. Le juge des rfrs ne saurait par consquent lordonner : Il rsulte de larticle L. 1235-3 du Code du Travail que la rintgration dun salari non protg licenci sans cause relle et srieuse nest possible que si lemployeur ne sy oppose pas, et que les pouvoirs du juge des rfrs ne sont pas plus tendus que ceux du juge du fond (Cass. Soc. 07.11.1985, n 84-44.661 ou 01.04.1981, n 80-10.028 ou, 04.03.1987, n 84-42.604 ou 09.04.1998, n 96-44.350, qui prcise quune cour dappel ne peut ordonner la poursuite du contrat de travail).
LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 467

F.

LES DOMMAGES ET INTRTS

Le montant des dommages et intrts Dans les entreprises dau moins 11 salaris ou, pour un salari ayant au moins 2 ans danciennet (quel que soit leffectif), la date denvoi en RAR de la lettre par lemployeur, dans le cas o il ny aurait pas rintgration, larticle L.1235-3 du Code du Travail qui prcise : Art. L. 1235-3 : Si le licenciement dun salari survient pour une cause qui nest pas relle et srieuse, le juge peut proposer la rintgration du salari dans lentreprise avec maintien des avantages acquis.

Si lune ou lautre des parties refuse, le juge octroie une indemnit au salari. Cette indemnit, la charge de lemployeur, ne peut tre infrieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans prjudice, le cas chant, de lindemnit prvue larticle L.1234-9) .
Larticle L. 1234-9 vise lindemnit de licenciement, ceci veut donc dire que les dommages et intrts sajoutent au droit lindemnit de licenciement (Cass. Soc. 15.01.2003 n 00-46374). Les salaires prendre en compte sont les salaires bruts (Cass. Soc. 22.06.1993 n 91-43.560). Lanciennet du salari est apprcier la date de la premire prsentation de la lettre de licenciement (Cass. Soc. 02.02.1999 n 613 P, R.J.S. 4/99 n 498). Il sagit dune vritable amende civile, dans la mesure o, contrairement aux principes gnraux, elle est indpendante de toute recherche de la ralit dun prjudice et ne saurait tre rduite pour tenir compte dune responsabilit ventuelle du salari (Cass. Soc. 30.06.1982, n 80-41.135). Les juges apprcient souverainement le montant de cette indemnit et nont pas donner de motivation particulire son octroi (Cass. Soc. 28.02.1985, n 82-41.724). Lindemnit de 6 mois tant une indemnit minimale, cest au juge quil appartient de fixer le montant de lindemnit effective. Ces dommages et intrts seront, au-dessus du plancher des six mois, valus conformment aux rgles du droit commun en fonction du prjudice subi. Ce prjudice doit tre apprci au jour de la dcision, ce qui autorise le juge tenir compte en particulier des difficults rencontres par le salari pour retrouver un emploi (Cass. Soc. 27.02.1980 n 78-40.731). Mais lapprciation du juge tant souveraine, limportance du prjudice rsulte de la seule valuation quil en fait.
468 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

Les intrts des sommes accordes au titre dun licenciement sans cause relle et srieuse courent compter de la date de dcision ayant dtermin leur montant et non de la date de la demande. La loi fix 12 mensualits le minimum de lindemnit qui sanctionne la rupture illgitime du contrat de travail des salaris victimes dun accident du travail proprement dit ou dune maladie professionnelle que lemployeur na pas rintgrs ou, le cas chant, reclasss (voir chap. XXII). Dans la pratique, observons que cette indemnit minimum de 6 mois, vise un salari trs jeune, clibataire, ayant juste deux ans danciennet, en bonne sant, ayant un mtier pas trop troit lui permettant de se recaser, et nayant aucune charge particulire (enfant handicap, parents charge) Le montant de cette indemnit est fonction du prjudice subi ; il slvera avec lge, la situation de famille, lanciennet, ltat de sant, la grande spcialisation, le fait dtre dans une profession sinistre, le fait davoir des charges toutes particulires, les circonstances ayant entour la rupture (contexte vexatoire, discrimination, intention de nuire), les revenus perdus depuis la rupture du contrat jusqu ce que le salari ait retrouv un nouvel emploi ce que les avocats nomettent jamais de faire valoir. Dexprience, il est rare pour un salari dobtenir plus de douze mois, en dehors de lindemnit de licenciement, du pravis et des congs pays. Les juges nont pas distinguer le prjudice moral et le prjudice matriel, comme on devrait le faire dans une transaction. Nature juridique de lindemnit Lindemnit pour rupture abusive a la nature de dommages et intrts. Elle est juridiquement distincte de lindemnit compensatrice de pravis et ne se confond pas, dautre part, avec lindemnit de licenciement (art. L. 1234-9). Dans la mesure o elle ne constitue pas un lment de rmunration : elle nest pas soumise la prescription quinquennale des salaires mais la prescription trentenaire de droit commun ; elle nest pas soumise la limitation de la part cessible et insaisissable des salaires ; elle nest pas soumise la limitation des retenues sur salaires ; elle nest pas assujettie aux cotisations de Scurit sociale et par voie de consquence pas non plus aux cotisations chmage, ni de retraite complmentaire. Toutefois, en vertu dune disposition particulire de la loi, elle bnficie du privilge des salaires.
LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 469

Elle nest pas assujettie en tant quindemnit de rupture la C.R.D.S. et la C.S.G., mais dans la limite de lindemnit lgale ou conventionnelle de licenciement.

G.

LE REMBOURSEMENT LASSEDIC DES 6 PREMIERS MOIS DINDEMNISATION

Le tribunal devrait, dans les entreprises occupant au moins 11 salaris et dans le seul cas dun salari ayant au moins deux ans danciennet, ordonner un remboursement aux ASSEDIC. Art. L. 1235-4 : Dans les cas prvus aux articles L. 1235-2 (absence de cause relle et srieuse, indemnit de 6 mois minimum), et L. 1235-11 (procdure de licenciement nulle, indemnit de 12 mois minimum), le juge ordonne le remboursement par lemployeur fautif aux organismes intresss de tout ou partie des indemnits de chmage verses au salari licenci, du jour de son licenciement au jour du jugement prononc, dans la limite de six mois dindemnits de chmage par salari intress.

Ce remboursement est ordonn doffice lorsque les organismes intresss ne sont pas intervenus linstance ou nont pas fait connatre le montant des indemnits verses .
Art. R. 12352 : Lorsquun Conseil de Prudhommes a ordonn doffice le remboursement des allocations de chmage, le greffier du Conseil des Prudhommes, lexpiration du dlai dappel, adresse lorganisme gestionnaire du rgime dassurance-chmage (lASSEDIC), une copie certifie conforme du jugement en prcisant si ce dernier a fait lobjet ou non dun appel La loi du 30.12.1986 avait limit le remboursement lASSEDIC de tout ou partie des indemnits de chmage perues par le salari depuis le jour de son licenciement jusquau jour du jugement, dans la limite dun montant maximum gal 6 mois dindemnit de chmage par salari concern. Souvent, lavocat de lASSEDIC demande cette indemnit, mais le tribunal (Prudhommes ou Cour dappel) peut lordonner doffice. Nimporte comment, les ASSEDIC peuvent la rclamer ultrieurement. Pour estimer et provisionner le montant de cette indemnisation de six mois, pour un salari percevant des allocations ASSEDIC au moins pendant six mois, il faut provisionner 3,5 mois pour un licenciement (6 x 57,4 % = environ 3,5 mois).
470 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

Lemployeur nest condamn que si le licenciement est sans cause relle et srieuse, ce qui exclut le remboursement des indemnits de chmage : en cas de faute de procdure (Cass. Soc. 26.03.1980, n 78-41.369) ; lorsquen cas de licenciement conomique, lordre des licenciements na pas t respect (Cass. Soc. 23.03.1994 n 91-43.735) ; en cas de non-respect de la priorit de rembauchage (Cass. Soc. 07.11.1990, n 88-45.528) ; lorsque les rgles spcifiques la maladie professionnelle ou laccident du travail ont t ignores (Cass. Soc. 16.10.1991, n 89-40.481). La requte en omission de statuer nest pas exclusive dune procdure en rfr-provision dirige contre lemployeur (Cass. Soc. 02.06.1988 n 85-18.435). Sur le fondement de ce jugement, cet organisme peut poursuivre devant le tribunal dinstance du lieu o demeure lemployeur le recouvrement des indemnits verses, selon la procdure dfinie aux articles R. 1235-3 et suivants). Saisi par simple requte, le tribunal rend une ordonnance dinjonction de payer qui est signifie lemployeur. Tout en rappelant que la transaction est inopposable lASSEDIC lorsquelle ny est pas partie, la Cour de cassation relve que lorsque le jugement du conseil de prudhommes a condamn lemployeur des dommages et intrts pour licenciement sans cause relle et srieuse et au remboursement des indemnits de chmage, la transaction intervenue en cour dappel entre lemployeur et le salari et le dsistement qui sen est suivi sont sans effet lgard de lASSEDIC : la Cour dappel ne peut donc dbouter lASSEDIC de sa demande et la priver ainsi de la condamnation prononce son profit en premire instance (Cass. Soc. 07.06.1995 n 91-43.234). Cest un des grands intrts dune transaction signe avant le premier jugement prudhomal. Mais cette sanction du remboursement des 6 premiers mois dindemnisation ne sapplique quaux licenciements estims sans cause relle et srieuse, et non pas aux autres comme par exemple le licenciement fautif dun salari victime dun accident du travail ou dune maladie professionnelle (Cass. Soc. 26.09.2007 n 06-43.1797).

LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 471

H.

VERSEMENTS AU SALARI DUNE INDEMNIT AU TITRE DE LARTICLE 700 DU N.C.P.C.

Cet article 700 du Nouveau Code de Procdure Civile prcise : ...dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dpens ou, dfaut, la partie perdante payer lautre partie la somme quil dtermine, au titre des frais exposs et non compris dans les dpenses. Le juge tient compte de lquit ou de la situation conomique de la partie condamne. Il peut, mme doffice, pour des raisons tires des mmes considrations, dire quil ny a pas lieu cette condamnation . Cette disposition sapplique aux Prudhommes, malgr leur gratuit, car il y a des frais de dfense. Le bnfice de larticle 700 peut tre accord une partie, bien que celle-ci nait pas obtenu gain de cause sur toutes ses demandes. Le bnfice de cet article ne peut tre accord que sil est demand, ce que noublient jamais les avocats spcialiss.

I.

LA FAUTE DE PROCDURE

Il appartient au juge de vrifier la rgularit de la procdure suivie (convocation, dlai entre cette convocation et lentretien pralable, assistance du salari, tenue de lentretien pralable, respect du dlai requis entre cet entretien et la notification, formalisme dans la lettre de notification, etc.) et de sanctionner, ventuellement, toute irrgularit de procdure dans les limites fixes par la loi (art. L. 1235-2). Art. L. 1235-2 : Si le licenciement dun salari survient sans que la procdure requise ait t observe, mais pour cause relle et srieuse, le juge impose lemployeur daccomplir la procdure prvue, et accorde au salari, la charge de lemployeur, une indemnit qui ne peut tre suprieure un mois de salaire . Et ceci, sans que le salari nait justifier dun prjudice. Cette indemnit a le caractre de dommages et intrts forfaitaires. La preuve de lirrgularit de la procdure incombe au salari (Cass. Soc. 09.11.1977 n 76-40.766). Mais cette sanction ne sapplique pas : aux entreprises (et non tablissements) de moins de 11 salaris employs
472 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

en France (art. 1235-5), le dirigeant comptant dans leffectif (Cass. Soc. 18.01.1995, R.J.S. 3/95 n 223), leffectif tant dcompt comme pour les lections des reprsentants du personnel ; aux salaris ayant moins de 2 ans danciennet dans lentreprise (art. L.1235-5), lanciennet sapprciant la date de la premire prsentation par La Poste de la lettre de licenciement, les priodes de suspension du contrat ne pouvant tre retranches (Cass. Soc. 26.12.2006 n 0543.841). Dans ces deux cas dexceptions, le tribunal ne pourra accorder une rparation au salari que sil justifie du prjudice subi par cette inobservation (Cass. Soc. 18.04.1991 n 89-44.868). Toutefois, la condamnation est doffice si les dispositions relatives lassistance du salari nont pas t respectes (Cass. Soc. 19.97.1995, R.J.S. 10/95 n 1015). Le juge nest pas tenu dimposer lemployeur daccomplir la procdure si le salari ne le demande pas expressment (Cass. Soc. 16.11.1976), ou si son accomplissement ne prsente pas dintrt. Le juge des rfrs qui prescrit laccomplissement de la procdure ne peut ordonner la rintgration du salari irrgulirement licenci (Cass. Soc. 29.06.1978 BC V n 540). Un licenciement irrgulier en la forme nest jamais nul (Cass. Soc. 06.07. 1983 n 1492), et une Cour dappel ne peut, de cette seule irrgularit, condamner lemployeur payer au salari ses salaires jusqu la rgularisation de la procdure (Cass. Soc. 15.11.1979 BC V n 855), ni un juge des rfrs dclarer la nullit du licenciement (Cass. Soc. 22.11.1979 n 78-14.786). Rsumons en disant que linobservation scrupuleuse de la procdure par lemployeur : ne donne pas automatiquement au licenciement un caractre abusif ; nentrane pas la nullit du licenciement (Cass. Soc. 06.07.1983 n 8141.037) ; que selon le Code du Travail, les deux indemnits (pour irrgularit de fond et irrgularit de forme) ne sont pas cumulables en cas de licenciement conomique (Cass. Soc. 05.10.1999 n 3388 P, R.J.S. 11/99 n 1361), mais cumulables en cas de licenciement non conomique (Cass. Soc. 24.01.1996 n 92-42.805). On relvera que sagissant dun licenciement pour faute prsentant un caractre disciplinaire, la Cour de cassation retient galement le principe du cumul de la sanction visant le non-respect de la procdure disciplinaire dicte par larticle L. 1235-2 du Code du Travail et de la sanction du licenLES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 473

ciement sans cause relle et srieuse, si le salari a bien plus de deux ans danciennet et est employ dans une entreprise dau moins 11 salaris. Dans les autres cas, il ne peut y avoir cumul (Cass. Soc. 04.04.2001 n 9940.859). Mais attendu que, sagissant dune rupture du contrat pour faute, soumise aux dispositions de larticle L. 1332-1 du Code du Travail applicable en cas de rupture, pour motif disciplinaire, de tout contrat de travail, lemployeur devait convoquer la salarie un entretien pralable dans les conditions prvues par ce texte ; que linobservation, par lemployeur de cette procdure ouvre droit, au profit du salari, une indemnit distincte de celle rparant le prjudice caus par la rupture abusive. (Cass. Soc. 26.05.1993 n 88-42.314 ou 01.06.1994, R.J.S. 7/94 n 854, dans le mme sens Cass. Soc. 04.04.2001 n 99-41.126). Mais si la sanction pcuniaire de lirrgularit de la procdure lgale a un caractre subsidiaire, linobservation dune procdure conventionnelle se greffant sur la procdure lgale peut entraner loctroi de dommages et intrts distincts de ceux qui sanctionnent labsence de cause relle et srieuse et sajoutant ceux-ci, dans la mesure o le non-respect de cette procdure conventionnelle a entran un prjudice particulier : ainsi pour un licenciement prononc sans que le conseil de discipline institu par le rglement intrieur ait t runi, ce qui avait fait perdre au salari une chance de conserver son emploi (C.A. Paris, 18.06.1980 ou Cass. Soc. 01.06.1994, no 92-42.295). En outre, une indemnit contractuelle, qui peut tre assimile une clause pnale, peut se cumuler avec lindemnit pour irrgularit de la procdure (Cass. Soc. 05.06.1986, n 84-40.951). Pour un salari ayant moins de 6 mois danciennet, le montant de son prjudice ne peut tre fix par les juges un montant suprieur au salaire correspondant la dure effective de son travail (Cass. Soc. 18.12.2000 n 98-41.740 P + B, en loccurrence pour dfaut dassistance du salari par un conseiller, le salari avait demand 6 mois, alors quil navait travaill que 2,5 mois !).

J.

LE CAS DES LICENCIEMENTS POUR MOTIF CONOMIQUE

Linobservation de la procdure de licenciement notifi individuellement est traite ci-avant. Linobservation des dispositions des articles L. 1233-8 et suivants (relatifs
474 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

la consultation des reprsentants du personnel), et lorsque le tribunal ne reconnat pas les motifs rels et srieux, donc la lgitimit du licenciement, des sanctions sont prvues. Entreprise de moins de 11 salaris ou salaris de moins de 2 ans danciennet : dommages et intrts calculs en fonction du prjudice subi. Leur montant est laiss lapprciation du juge (Cass. Soc. 09.03.1993 n 91-44.452). Entreprises dau moins 11 salaris ou salaris ayant au moins 2 ans danciennet : mmes sanctions que celles dtailles auparavant : proposer la rintgration du salari ; condamner lemployeur des dommages et intrts dau moins 6 mois de rmunration brute ; ordonner le remboursement lASSEDIC des 6 premiers mois dindemnisation ; condamner lemployeur au versement au salari dune indemnit au titre de larticle 700 du Nouveau Code de Procdure Civile ; ventuellement, condamnation pour non-prsentation dune convention de conversion gale un mois de salaire brut, mais qui ne se cumule pas avec les dommages et intrts (Cass. Soc. 12.03.1991 n 90-41.147) ; ventuellement indemnit pour non-respect de la priorit de rembauchage dun an demande par le salari, cette indemnit tant gale au moins deux mois de salaire brut (art. L.1235-13). Rien ninterdit au juge dattribuer une indemnit dun montant suprieur, et cette indemnit peut se cumuler avec les dommages et intrts (Cass. Soc. 05.10.1995 n 94-40.093).

K.

LE CUMUL DES SANCTIONS

Sont cumulables les sanctions civiles ou pnales : indemnit pour travail dissimul (Cass. Soc. 12.01.2006 n 04-42.490 P + B) ; indemnit pour licenciement sans cause relle et srieuse (Cass. Soc. 12.01.2006 n 03-46.800 P + B) ; indemnit pour non-respect de la procdure de licenciement (Cass. Soc. 12.01.2006 n 03-43.105 P + B) ; indemnit pour requalification de C.D.D. en C.D.I. (Cass. Soc. 12.01.2006 n 03-44.776 et 03-44.777) ;
LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 475

dommages et intrts pour violation de lordre des licenciements (Cass. Soc. 12.01.2006 n 04-41.769 P + B) ; indemnit compensatrice de pravis et indemnit de congs pays non pris (Cass. Soc. 12.01.2006 n 04-40.991 P + B et 04-42.190 P + B).

L.

LE TABLEAU DESTIMATION DES RISQUES DE LEMPLOYEUR

Du point de vue de lemployeur, avant de prendre une dcision qui pourrait savrer tre irrflchie, il sagit destimer en toute srnit les risques financiers encourus en cas daction contentieuse du salari, sans omettre certains postes de cots. Le tableau ci-aprs permet dapporter une rponse. Certes, lors dun dpart, si un risque de contentieux existe, la dcision de lentreprise : pour conclure ou non une transaction et viter ainsi un procs ; ou pour laisser le salari aller en justice ; ne reposera pas sur ce seul aspect financier. Bien dautres lments sont prendre en considration. Mais ce seul aspect financier doit tre estim au plus prs. Le tableau danalyse et de calcul joint devra tre conserv dans la souschemise du dossier du salari parti, o sont conserves les diffrentes pices relatives son dpart de lentreprise. Il est dun intrt majeur en cas de contrle URSSAF par exemple sil y a transaction.
Estimation des risques encourus par lentreprise en cas de procs Affaire M. c/ Socit

Parlons de lhypothse o lentreprise : rgulariserait sans erreur le solde de tout compte ; rglerait lindemnit conventionnelle de licenciement sans erreur de calcul ; rglerait lindemnit compensatrice de congs pays non pris, de repos R.T.T. non pris ; rglerait lindemnit compensatrice de repos compensateur non pris ; ne devrait plus aucune somme, telles que des heures supplmentaires ou des frais ; et remettrait le certificat de travail et limprim ASSEDIC.

476 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

1. ABSENCE DE CAUSE RELLE ET SRIEUSE, licenciement non justifi La rparation minimum a t fixe par le Code du Travail 6 mois de rmunration dans les entreprises occupant habituellement au moins 11 salaris (art. L.1235-2, et si le salari a au moins 2 ans danciennet le jour de la notification de la rupture (art. L.122-14-5). Dans les autres cas, lindemnit est calcule en fonction du prjudice subi. Notons que ces 6 mois minimums visent un jeune clibataire ayant 2 ans danciennet. Dans le cas prsent, les Prudhommes en tiendraient probablement compte : De lge : De lanciennet : Des charges de famille : De ltroitesse du mtier : Du contexte vexatoire ayant entour la rupture : De... Le salari licenci abusivement, subit un prjudice dautant plus importan que certains de ces critres soient remplis, ce quun avocat spcialis ne manque jamais de faire valoir devant des Prudhommes, soit au minimum : ................... 6 mois Mais on ne peut raisonnablement carter une condamnation au moins ...................................................................................................... mois 2. REMBOURSEMENT A LASSEDIC DE 6 MOIS DINDEMNISATION En cas dabsence de refus par les Prudhommes dadmettre une cause relle et srieuse, lemployeur se voit condamner en application de larticle L. 1235-4, rembourser lASSEDIC les six premiers mois dindemnisation, soit (57,4 % x 6) ............................................................................................................... 3,5 mois 3. FRAIS DE DFENSE ET DAVOCAT Gnralement, les spcialistes estiment dans les Entreprises, que les frais indirects internes en cas de prudhommes, slveront peu prs au double des honoraires de dfense. Soit, selon le temps pass, le nombre daudiences et la notorit de lAvocat, un cot rel que lEntreprise peut estimer elle-mme, mais au moins gal : ................................................................................................................. mois 4. APPLICATION DE LARTICLE 700 du Nouveau Code de Procdure Civile Il serait probablement demand entre 500 et 1 500 , soit ..................... mois 5. ventuellement : Dfaut de procdure ................................................ 1 mois TOTAL DU RISQUE TOTAL DU RISQUE TOTAL DU RISQUE minimum = maximum = mdian = mois mois mois

Soit, pour lemployeur, une provision en euros slevant :

LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 477

LES PROCS LES PLUS FRQUENTS

Sur les 200 000 affaires par an, 82 % des actions prudhomales intentes par les salaris traitent au moins de la rupture du contrat de travail. Les procs portent principalement : sur la contestation de la cause relle et srieuse ; sur lirrgularit dans la procdure ; sur la disproportion entre la mesure de licenciement et les faits reprochs ; sur le non-respect de la priorit de rembauchage ; sur la non-prsentation dune convention de conversion ; sur le remboursement lASSEDIC trs peu de procs portent sur lannulation dune sanction (0,3 % des actions prudhomales).

QUESTIONS / RPONSES

La remise avant la fin du pravis du certificat de travail et du solde de tout compte constitue-t-elle un dfaut de procdure ?
Non, cette anticipation est parfois souhaite par le salari, bien que rien noblige lemployeur (Cass. Soc. 23.05.1984 n 82-41.993).

Aprs un jugement prudhomal condamnant lemployeur, quadvient-il si les parties signent une transaction avant lappel ?
La transaction lie les parties qui lont signe, mais pas les tiers. Cette transaction na pas pour effet darrter une poursuite pnale ou de repousser la demande de lASSEDIC de remboursement des six premiers mois dindemnisation (Cass. Soc. 07.06.1995, R.J.S. 8/95 n 876, 18.07.2001).

Quels conseils donner un employeur cit aux Prudhommes ?


1) Il a intrt trs bien constituer son dossier : dmontrer le respect des procdures avec copie des pices ; justifier de la (ou des) cause relle et srieuse ayant motiv la rupture, avec pices telles lettres davertissement, tmoignages, lettres de plainte de clients, rapports, donnes chiffres Car si un doute subsiste, il profite au salari . 2) Dterminer au vu du dossier sil a intrt se dfendre lui-mme ou avec ses spcialistes, ou sil a intrt confier le dossier un avocat spcialis. 3) Sarmer de patience, les procdures sont longues.
478 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

Quels conseils donner un salari voulant intenter une action prudhomale ?


1) De prparer son dossier, en se rappelant que seules les pices comptent : sortir les pices prouvant un ventuel dfaut de procdure ; rassembler les pices, les tmoignages dmontrant labsence de cause relle et srieuse ; 2) Dterminer sil veut se dfendre seul, se faire dfendre par un spcialiste de son syndicat, ou prendre un avocat qui devra tre dautant plus spcialis que son dossier est complexe. 3) Sarmer dune trs grande patience : les procdures sont souvent trs longues, mme dans les cas o il ny a pas appel. 4) Relire Perrette et le pot au lait, et ne pas rver ou fantasmer sur les sommes quil obtiendra. Dailleurs, nous conseillons au salari de ne citer son employeur aux Prudhommes que si celui-ci est ferm une transaction honorable. Il nest pas interdit de demander une consultation un avocat spcialis, uniquement pour savoir si on a raisonnablement plus de chances dobtenir une somme suprieure par les tribunaux que le montant dune proposition patronale de transaction.

Le non-respect dune procdure conventionnelle est-il sanctionnable ?


Certaines conventions collectives, statut ou convention dentreprise, prvoient une procdure un peu plus complexe que la procdure lgale en cas de licenciement. Par exemple, la comparution devant un Conseil de discipline. Si lemployeur navait pas respect cette procdure, le salari pourrait obtenir des Prudhommes des dommages et intrts, dans la mesure o il justifierait du prjudice subi (Cass. Soc. 17.12.1987 n 4627). Cette rparation de prjudice peut tre cumule avec lindemnit de licenciement abusif de six mois minimum (Cass. Soc. 28.11.1995 n 4651).

Un licenciement ayant pris en considration le sexe ou la situation de famille ouvre-t-il droit des sanctions particulires ?
Oui, le salari doit tre rintgr et considr comme nayant jamais perdu son emploi. Cest--dire que lemployeur devra le rmunrer depuis la cessation de son contrat. Si le salari refuse la rintgration, il bnficie : de lindemnit gale au minimum aux salaires des six derniers mois ; de lindemnit de licenciement, et de tous ses droits dont le rappel de salaire. Lemployeur doit le remboursement lASSEDIC des six premiers mois dindemnisation.

LES SANCTIONS EN CAS DE LICENCIEMENT ABUSIF OU IRRGULIER 479

Si lemployeur tombe en liquidation judiciaire aprs le licenciement du salari, quadvient-il ? Les crances salariales antrieures au jugement douverture, et notamment celles qui rsultent dun licenciement prononc avant la mise en liquidation judiciaire de lentreprise, ne peuvent donner lieu une condamnation contre lA.G.S. ou le liquidateur judiciaire. Ces crances ne peuvent qutre reconnues et portes sur un tat des crances rsultant du contrat de travail, pour la mise en uvre de la garantie A.G.S. (articles L. 143-11-7 du C.T. et L. 621-125 et 126 du Code du commerce). LA.G.S. ne saurait tre condamne, elle nest tenue davancer les sommes ncessaires au paiement des crances admises quentre les mains du reprsentant des cranciers (Cass. Soc. 10.10.2000, R.J.S. 3/00 n 281 et 05.01.2005, R.J.S. 3/05 n 278).
Un salari peut-il lever ses options sur actions en cas de licenciement ? Si son contrat de travail prend fin aprs le dlai o il peut librement lever ses options, il peut le faire. Si par contre il est licenci avant la date prvue pour la leve des options, il ne pourra pas les lever. Il ne pourra que solliciter lindemnisation du prjudice subi, mais condition que son licenciement soit reconnu par les juges comme dnu de cause relle et srieuse (Cass. Soc. 01.12.2005 P + B).

480 LADMINISTRATION DE LA RUPTURE DU CONTRAT LES SANCTIONS EN CAS DABUS

INDEX THMATIQUE
Dans les rfrences ci-aprs : les chiffres romains renvoient aux chapitres (de I XXXIII) ; les lettres renvoient aux (sous chapitres) aprs PLUS DE DTAILS ; la lettre Q aprs un chapitre renvoie lune des questions en fin de chapitre aprs : QUESTIONS / RPONSES.

A
Abandon de poste Fausse dmission, II.D, Absences prolonges ou rptes Licenciement, XVI, Accident du travail Accident de travail pendant le pravis, XXV.Q, Licenciement pour absence prolonge, XVI.C, Licenciement pour inaptitude physique, XV.Q, Licenciement pour absence XXII Pendant la priode dessai, I.Q, Protection contre le licenciement, XIX.A, Adoption (voir Maternit) Amiante, III.J, Annulation dun licenciement Par lemployeur en cas de grossesse, XVIII.F, Par le Tribunal en cas de grossesse, XVIII, Par le Tribunal en cas daccident du travail, XIX, Arrestation (voir Incarcration) Assedic Assedic et dmission, II.J, II.Q, Remboursement lASSEDIC en cas de licenciement abusif, XXXIII.G, Assistant lors de lentretien pralable (voir Entretien pralable) Attestation assedic Obligation de remise, XXXII.B,

INDEX THMATIQUE 481

Autorisation administrative de licenciement Recours contentieux de lemployeur, XVII.Q, Recours contentieux du salari, XVII.U, Recours hirarchique, XVII.P, Salari protg, XVII.M, XVII.N, XVII.0, Avertissement (voir Sanction disciplinaire)

B
Blme (voir Sanction disciplinaire)

C
Cause relle et srieuse de licenciement, XII.A, XII.C, XII.E, Certificat de travail Obligation de remise, XXXII.A, CESDH (Convention Europenne des Droits de lHomme), XXXIII Obligation de remise, XXXII.A, Cessation dactivit de lentreprise, XXVIII.E, Cessation dactivit du salari, III, Choix des salaris licencis 0rdre des licenciements, XXII.K, Chmage-intempries, XXIV.A, Clause couperet Mise la retraite et interdiction de ces clauses, IV.B, Clause de quota Licenciement pour non atteinte des rsultats, XIII.C, XIII.Q, Clause essentielle du contrat (voir Modification dune clause...) Comit dentreprise Licenciement conomique, XXII, Licenciement pour fin de chantier, XXIII.D,

482 INDEX THMATIQUE

Concierges, XI.B, Conciliation Prudhommes, XI.F, Transaction, VI.B, Cong maternit Dure du cong lgal, XVIII.B, Interdiction de licencier, XVIII.A, Cong de reclassement (Lic. Eco. Entr. de plus de 1000 salaris) XVII.G, Conseil de prudhommes Annulation dune sanction, XI, G, XI.H, XI.I, XI,J, Comment introduire une action prudhomale, XI,E, Conciliation, XI,F, Droulement de la procdure prudhomale, XI.F J, Jugement, XI,F, Le Conseil comptent, IX,B, IX.C, Organisation des Prudhommes, XI.D, Saisine du Conseil, XI,F, Salari protg, licenciement abusif ou irrgulier, XVII, XXIV.L, Statistiques sur les rsultats, IX.G, Conseiller du salari Licenciement dun salari protg, XVII, Licenciement non conomique, XI, Licenciement conomique, XXII, Licenciement pour fin de chantier, XXIII, Consentement mutuel (voir Dpart ngoci) Contribution delalande lassedic Licenciement dun salari de plus de 50 ans, XX.B, Contrat dure dtermine Rsiliation du C.D.D. XXXI, Rupture anticipe dun C.D.D. XXXI.G, Contrat de mission lexportation, XVIII.M, Contrat de projet, XXXI.H, Contrle de lactivit des salaires, VII.I,

INDEX THMATIQUE 483

Convention de Reclassement Personnalis (C.R.P.), XVII Convention transactionnelle (voir Transaction), VI Convocation entretien pralable Licenciement dun salari protg, XVII.E, Licenciement pour fin de chantier dans le B.T.P., XXIII.M, Licenciement pour motif conomique, XXII.B, Licenciement pour motif non conomique, XI.B, Sanctions, VIII.B,

D
Dcs Dcs de lemployeur et force majeure, XXVIII.E, Dcs du salari et force majeure, XXVII.C, Indemnit de licenciement, XXVI.K, Dlai cong (voir Pravis) Dmission Contrat Dure Dtermine, II.I, Dmission abusive, II.F, Dmission rtracte, II.D, Fausses dmissions, II.D, Refus dune dmission II.A, Vraie dmission, II.C, Pravis et dmission, II.F et G, Dpart ngoci (ou rupture amiable ou consentement mutuel) Allocations de chmage, V.I, Cas dinterdiction absolue, V.D, Convention de conversion, V.C, Dpart ngoci et transaction, V.A, Indemnits, sort fiscal et social, V.E, V.H, Primes et indemnits, V.H, Rupture dun C.D.D. V.C, Rupture conventionnelle, V, Dpart par consentement mutuel (voir Dpart ngoci) Dpart volontaire la retraite ou la retraite progressive Droit au dpart la retraite, III.A, Indemnit de dpart volontaire la retraite, III.D, III.E, III.F, III.G, III.H,

484 INDEX THMATIQUE

Pension et Indemnit de dpart la retraite, III.Q, Pravis, III.C, Retraite progressive, III.K, Dtention du salari (voir Incarcration) Dispense de pravis (voir Pravis)

E
Employs de maison XI.B, Entretien pralable Assistant de lemployeur, XI.D, Assistant du salari, XI.D, Convocation, VIII.B, C, Droulement, VIII.D, E, F, Licenciement dun salari protg, XVII.G, Licenciement conomique, XXII.D, Licenciement non conomique, XI.B, Licenciement pour fin de chantier dans le B.T.P., XXIII.M, Licenciement pour motif non conomique, XI.D, Sanction disciplinaire, VIII.D, pargne salariale, XXXII.F, Essai (voir Priode dessai) thique Licenciement, XII.D, tranger Non renouvellement dun titre de travail, XXIX.D,

F
Fait du prince (voir Force majeure) Fautes du salari Preuves audiovisuelles, XII.Q, Principales fautes, XII.E,

INDEX THMATIQUE 485

Fin dessai (voir Priode dessai) Fin de chantier, XXIII, Force majeure Affectant lemployeur, XXVIII, Catastrophe naturelle, XXVIII.C, Dcs de lemployeur, XXVIII.E, Dpart aux obligations nationales, XXIX.C, Du fait du prince, XXIX, En la personne du salari, XXVII, Expropriation, XXVIII.E, Incendie ou sinistre, XXVIII.D, Licenciement pour inaptitude physique, XV.Q,

G
Golden parachute Dmission, II.Q, Grossesse (voir Maternit)

H
Harclement sexuel et moral, II.E, XII.E, Heures pour recherche demploi Dmission, II.H, Heures prendre, XXV.F,

I
Inaptitude voir Licenciement pour inaptitude professionnelle, XIII, voir Licenciement pour inaptitude physique, XV, voir Licenciement dun salari accident du travail, XIX, voir Indemnit de licenciement des licencis pour inaptitude physique, XXVI.F, Force majeure et inaptitude physique, XXVII.E, Incarcration du salari XXVII.D,

486 INDEX THMATIQUE

Incompatibilit dhumeur Licenciement, XIV.C, Indemnit Indemnit de dpart volontaire la retraite, III.D, III.E, III.F, Indemnit de prcarit dun C.D.D. XXXI.D, Indemnit de licenciement, XXVI, Indemnit contractuelle de licenciement, XXVI.E, Indemnit conventionnelle de licenciement, XXVI.D, Indemnit lgale de licenciement, XXVI.B, Indemnit de congs non pris dun C.D.D. XXXI.F, Indemnit de mise la retraite, IV.I, Indemnit de licenciement et dcs du salari, XXVI.K, Indemnit de licenciement et temps partiel, XXVI.G, Indemnit pour licenciement abusif, XXXIII.F, Insuffisance professionnelle Sanction disciplinaire, VIII.Q, Licenciement, XIII, Irrgularit dans la procdure de licenciement, XXXIII.C,

J
Journalistes II.G,

L
Licenciement Charge de la preuve, XII.B, Chmage intempries, XXI.A, Classement des fautes, XII.C, chec aprs une promotion, XIII.F, chec un examen, XIII.E, lu parlementaire, XXI.C, Grossesse-maternit, XXI, Inaptitude physique, XV, Licenciement abusif, XXXIII.D, Licenciement disciplinaire, XII, Licenciement conomique individuel, XVII,

INDEX THMATIQUE 487

Licenciement irrgulier, XXXIII.C, Maternit-grossesse, XXI, Mdecin du travail, XXI.B, Ordre des licenciements, XXII.K, Parent adoptif, XVIII, Pour dsaccord, XIV.D, Pour divergence de vue, XIV.D, Pour faute grave, VII.C, Pour faute lourde, VII.C, Pour fin de chantier, XXIII, Pour inaptitude professionnelle, XIII, Pour inaptitude physique, XV, Pour incompatibilit dhumeur, XIV.C, Pour insuffisance de rsultat, XIII.C, Pour insuffisance professionnelle, XIII, Pour motif conomique, XXII, Pour perte de confiance, XIV.B, Prparation du dossier par lemployeur, XII.D, Procdure du licenciement pour motif non conomique, XI, XII.F, Salari de plus de 50 ans, XX, Salarie en accident du travail, XIX, Salarie en tat de grossesse, XXI, Salarie en maladie professionnelle, XIX, Salarie en maternit, XVIII, Seniors, XXIII, Vexatoire, XIV Livret dpargne salariale, XXXII.F, Longue maladie (voir Maladie prolonge)

M
Maladie professionnelle (voir Accident du travail) Maladie prolonge Force majeure, XXVII.E, Licenciement pour ce motif, XVI, Maternit et grossesse Licenciement interdit, chap. XXI Pendant la priode dessai, I.Q,

488 INDEX THMATIQUE

Mdecin du travail Inaptitude physique, XV.A, Protection contre le licenciement XXIV.B, Mise la retraite par lemployeur Conditions pour bnficier dune pension vieillesse taux plein ; IV.D, Cumul emploi priv et retraite, IV.H, Droit pour lemployeur, IV.A, Indemnit de mise la retraite, IV.F et G, Mise la retraite et interdiction des clauses couperet, IV.B, Mise la retraite et pension vieillesse, IV.Q. Pravis, IV.H, IV.Q. Mise pied conservatoire, VII.E, Licenciement disciplinaire, VII.H, Licenciement dun salari protg, XVII.D, Mise pied disciplinaire (voir Sanction disciplinaire) Modification dune clause essentielle du contrat Licenciement pour refus daccepter la modification, XIX, Modification par le salari, XXIV.G, Salaris protgs, X.C, Mutation disciplinaire (voir Sanction disciplinaire)

O
Ordre des licenciements Critres retenir, XXII.K, XXII.Q, Demande des critres, XXII.K, Options sur actions, VI in fine,

P
Pension de vieillesse Conditions pour avoir une retraite taux plein, IV.D, Priode dessai Lgitimit de lessai, I.C, Dure de lessai, I.D,

INDEX THMATIQUE 489

Maternit, adoption, grossesse, XVIII.C, Prolongation de lessai, I.E, Renouvellement de lessai, I.F, Rupture abusive, I.H, Essai et maternit, I.Q, Essai et accident du travail, I.Q, Perte de confiance Licenciement, XIV, Pices remettre au salari lors de son dpart, XXXII, Pravis (ou Dlai-cong) XXV, Accident de travail pendant le pravis, XXV.Q, Cong pay pendant le pravis, XXV.Q, Dmission, II.F, II.G, II.Q, Dpart volontaire la retraite, III.C, Dispense de pravis, XXV.B, Droit au pravis, XXV.A, Dure du pravis, XXV.C, Essai et pravis, I.D, Heures pour recherche demploi, XXV.F, Indemnit compensatrice de pravis non excut, XXV.H, Licenciement pour absence ou maladie prolonge, XVI.I, Mise la retraite par lemployeur, IV.H, Pravis non effectu et transaction, VI.Q, Pravis non excut, XXV.G, Retrouver un emploi pendant le pravis, XII.Q, Stagiaires et pravis, I.D, Prretraite Allocations de prretraite, III.H, Prescription Des faits fautifs, VII.F, De la sanction, VII.G, Preuves (voir Fautes) Priorit de rembauchage Licenciement conomique, XXII.L, Licenciement pour fin de chantier, XXIII.K, Non respect et sanctions, XXII.Q, XXIII.K, Prise dacte de la rupture par le salari II.L,

490 INDEX THMATIQUE

Procdure Pour infliger une sanction, VIII, Pour le licenciement dun salari protg, XVII, Pour un licenciement conomique individuel, XXII, Pour un licenciement pour fin de chantier, XXIII, Pour un licenciement non conomique, XI, Pour un licenciement pour inaptitude physique, XV, Pour un licenciement de mdecin du travail, XXI.B, Prudhommes (voir Conseil de Prudhommes)

R
Reclassement Impossibilit de reclassement aprs inaptitude physique, XV.D, Inaptitude partielle, XV.B, Licenciement conomique, obligation absolue, XVII.G, Obligation de reclassement aprs inaptitude physique, XV.C, Reu pour solde de tout compte Remise au salari, XXXII.C, Solde de tout compte et transaction, VI.Q, Rfr prudhomal Comptence, XI.D, XI.Q, Refus daccepter la modification dune clause essentielle Fausse dmission, II.D, Licenciement XIX.B, Refus deffectuer un travail Risque de licenciement, XII.Q, Refus dune sanction Fausse dmission, II.D, Refus dune sanction disciplinaire, VIII.Q, Refus dun reclassement d une inaptitude physique Fausse dmission, II.D, Rintgration du salari Par le Tribunal, XXXIV.E, Refus du salari, XXXIV.E, Salari protg, XVII,

INDEX THMATIQUE 491

Remboursement des indemnits lassedic (voir Assedic) Rsiliation judiciaire du contrat de travail, XXX, Rsolution judiciaire du contrat de travail (voir Rsiliation judiciaire) Retraite voir Dpart volontaire la retraite voir Mise la retraite par lemployeur voir Retraite progressive Rtrogradation disciplinaire (voir Sanction disciplinaire) Rupture amiable du contrat (voir Dpart ngoci) Rupture anticipe dun C.D.D. XXXI.G, Rupture conventionnelle V.L et M, Rupture par consentement mutuel (voir Dpart ngoci)

S
Salari protg Force majeure du fait du prince, XXIX, Mise pied spciale, X.B, Procdure spciale de licenciement, XVII Qui est salari protg, X.A, Sanctions et salaris protgs, X.Q, Statistiques sur leur licenciement, X.G, Transaction et salari protg, VI.Q, Sanction disciplinaire Annulation dune sanction par les Prudhommes, XI.G, XI.H, XI.I, XI.J, Contrle de lactivit des salaris, VIII.I, Convocation lentretien pralable, VIII.B, Dfinition dune sanction, VIII.A, Entretien pralable, VIII.D, Interdiction des sanctions cumulatives, VIIH, Notification crite, VIII.H, Prescription des faits fautifs, VII.F, VII,G, Principales sanctions disciplinaires, VII,C, Procdure pour infliger une sanction, VIII.A VIII.H, Refus dune sanction, VIII.Q,

492 INDEX THMATIQUE

Rtrogradation, VII.C, Sanctions discriminatoires, VII.I, Sanctions interdites, VII.I, Sanctions pcuniaires, VII.I, Sanctions en cas de licenciement irrgulier, XXXIII.C, Sanctions en cas de licenciement abusif, XXXIII.D, Dommages et intrts, XXXIII.F, Rintgration du salari, XXXIII.E, Remboursement lASSEDIC des 6 mois, XXXIII.G, Sniors Licenciement, XXIII, Solde de tout compte (voir Reu pour solde de tout compte) Stagiaires Priode dessai, I.D, Stock options, VI, in fine

T
Tmoignages sur lhonneur Licenciement dun salari protg, XVII.X, Temps partiel Indemnit de licenciement et temps partiel, XXVI.G, Transaction Calcul dune transaction VI.Q et R, Conditions de validit, VI.C, VI.D, VI.F, Hautes transactions VI.H, J et M, Intrt dune transaction, VI.B, Modle-type dune transaction VI.G, Salari protg et transaction, VI.Q, Solde de tout compte et transaction, VI.Q, Transaction et ASSEDIC, VI.I,

INDEX THMATIQUE 493

V
Vieillesse Droit pension taux plein, IV.D, Dpart volontaire la retraite, III, Mise la retraite par lemployeur, IV,

494 INDEX THMATIQUE

Doublement de l'indemnit de licenciement, renforcement de la protection pour la grossesse-maternit, progressivit de la retraite, pratique accrue de la rupture conventionnelle Le Droit du travail ne cesse d'voluer . Pour en rendre compte avec prcision dans cette 9e dition et fournir aux salaris et tous ceux qui sont sur le terrain les rponses prcises dont ils ont besoin, (aprs la recodification du Code du travail et les lois et rglements qui ont suivi le dernier Accord national interprofessionnel), ce guide a t entirement rcrit. Il permet ainsi chacune des parties - employeurs et salaris - de parfaitement connatre et dfendre ses droits. Rdig par un avocat spcialiste du Droit du travail et animateur Francis Lefebvre Formation, Dmission, dpart ngoci, licenciement, retraite, sanctions propose pour chaque situation de rupture de contrat de travail : une prsentation juridique claire des dispositions lgales les plus rcentes ; une visualisation simple des procdures suivre dans chaque cas ; des commentaires dtaills sur chaque tape de procdure pour prciser ses consquences, ses limites et la jurisprudence la plus rcente ; les rponses concrtes plus de 200 questions prcises refltant la majorit des cas particuliers qui peuvent se prsenter vous ; un rappel des procs les plus frquemment intents ; des modles de lettres pour l'employeur comme pour le salari ; un index thmatique trs complet. Remarquable compromis entre les ouvrages trop superficiels et les sommes juridiques pour spcialistes, ce livre s'est impos aussi bien auprs des salaris que des employeurs comme le guide le plus immdiatement et concrtement utile.
ISBN : 9782840015901

infos/nouveauts/catalogue : www.maxima.fr