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LARBITRAGE INTERNATIONA

ARBITRAGE ET DE PROJ

e concept de financement de projets renvoie une grande varit de techniques de financement, faisant intervenir une grande varit d'activits et d'acteurs. Les oprations BOT (Build Operate and Transfer) sont caractrises par l'existence d'un faisceau de

contrats, dont la finalit est d'assurer le financement d'quipement public par des fonds privs. Le BOT peut tre dfini comme une opration par laquelle plusieurs socits prives vont s'associer dans une socit de projet, qui sera autorise par le pays d'accueil, conformment aux termes d'un contrat pass entre cette

socit et ledit tat financer, construire et exploiter des ouvrages et quipements publics d'infrastructure. A l'expiration d'une dure d'exploitation contractuellement dfinie, les ouvrages privs seront transfrs l'Etat d'accueil et deviendront sa proprit. La socit de projet sera propritaire et exploitera les quipements pendant une dure suffi-

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AL DANS LES CONCESSIONS

T FINANCEMENT JETS BOT


Par Mehdi Haroun

sante pour rembourser les prteurs et assurer un retour sur investissement convenable aux investisseurs en fonds propres. Les avantages d'un tel financement pour l'Etat d'accueil sont multiples, notamment en ce qu'il permet la ralisation d'infrastructures importantes sans appel aux ressources publiques. Ce mcanisme des oprations BOT

rappelle en droit franais le modle contractuel de la concession de travaux publics, puisqu'il entrane un partenariat effectif entre les secteurs priv et public, et qu'il transfre au secteur priv la charge de construire et d'exploiter un ouvrage destin au service public. Mais le financement BOT diffre de la concession en ce qui concerne la char-

ge des risques. En effet, le financement BOT est un financement sans recours (ou recours limit) des prteurs vis-vis de l'Etat d'accueil et de la socit de projet. Les risques sont donc gnralement rpartis en cascade entre les autres parties au projet BOT. Le contrat de concession de type classique fait quant lui reposer la charge des risques

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sur le concessionnaire, cocontractant de l'tat, puisqu'il doit assurer le service public ses risques et prils. En outre, la concession diminue l'assiette des srets pouvant tre consenties aux prteurs car contrairement la convention BOT, le concessionnaire n'est jamais propritaire des infrastructures qu'il dirige. Nous retiendrons pour les besoins de notre expos le terme gnrique de BOT comme recouvrant la concession mais galement les BTO, BOO,DBFO,MOT2 etc Au cur du schma BOT se trouve la socit de projet. Cre spcifiquement pour le projet BOT, elle runit les promoteurs (par un pacte d'actionnaires) et elle est le rceptacle du financement du projet. La socit de projet en tant que personne morale signe l'accord BOT avec l'Etat ainsi que les autres contrats affrents la ralisation du projet. Mais elle ne sera vritablement oprationnelle qu' partir du moment o l'ensemble du projet passera avec succs le test de bancabilit, c'est--dire l'examen de la viabilit du projet par les prteurs, au regard notamment de la rpartition des risques. Nous prsenterons d'abord les contrats les plus souvent rencontrs dans un schma BOT (1), pour voquer ensuite rapidement leur implication en matire d'arbitrage.

1 - PRSENTATION DE LA STRUCTURE CONTRACTUELLE DES SCHMAS DE TYPE BOT


Outre le ou les contrats entre les promoteurs (gnralement les actes d'actionnaires), existe un faisceau de contrats liant la socit de projet. L'organisation contractuelle du projet doit assurer sa bancabilit, c'est--dire l'acceptation par les prteurs de financer un projet sans recours contre la socit de projet et l'Etat. Cette bancabilit dpend en ralit de la rpartition des risques entre les diffrents cocontractants impliqus dans la ralisation du projet. Par risques, on entend ici les risques pays (politiques, conomiques et juridiques), les risques projet (de construction, d'exploitation, d'approvisionnement, financiers), et les vnements de force majeure naturelle. On peut, par ailleurs, noter que le systme de la concession connat certaines contraintes spcifiques (telles le pouvoir de modification unilatrale de l'autorit publique contractante et le fait du prince) qui ne peuvent tre mises en uvre dans le cadre d'un projet BOT sous peine de remettre en cause d'existence et la ralisation mme du projet. Un montage BOT est gnralement structur autour d'une convention BOT (voir Annexe 1). Mais il peut aussi, paradoxalement, et contrairement au systme de la concession, ne pas y avoir de convention entre l'Etat d'accueil et la socit de projet (voir Annexe 2). Les obligations BOT sont alors dcrites dans le pacte d'actionnaires par exemple. En fait, il n'existe pas de structure BOT type mais une multitude de structures, d'o une multitude de schmas contractuels possibles.

Le contrat BOT
Le contrat BOT qui pourra revtir les caractristiques, soit d'un contrat de concession, soit d'un contrat sui generis d'investissement, sera l'instrument central du projet. Les stipulations de ce contrat varieront en fonction de la nature des infrastructures construire mais devront toujours dfinir clairement les obligations de construire et d'exploiter de la socit de projet. Bien que le contrat BOT soit un accord liant les promoteurs l'tat d'accueil, son impact sur l'ensemble du pro-

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jet conduit y associer toutes les autres parties intresses, tels les banquiers, les constructeurs, les ventuels soustraitants, etc Leur association l'laboration du contrat permettra d'en renforcer les termes et d'assurer ainsi la bancabilit du projet BOT.

l'infrastructure ralise est exploite afin de satisfaire aux besoins de la population, il est aussi capital pour les prteurs puisqu'il permettra de gnrer le cashflow assurant le remboursement de leurs prts.

Le contrat d'enlvement Le contrat de construction


Le contrat de construction pour un projet BOT doit pallier aux risques lis sa mise en uvre, puisqu'il manque le point de dpart de l'excution du projet. Ces risques ont trait aux dlais de construction et aux dpassements de budget. La phase de construction est la phase au cours de laquelle les infrastructures faisant l'objet du projet BOT sont construites. C'est une phase gnralement trs courte (un trois ans) mais qui est essentielle pour la faisabilit et la rentabilit du projet. Le contrat de construction doit donc faire l'objet d'une rdaction minutieuse et le constructeur doit veiller scrupuleusement au respect de ses obligations contractuelles. A l'achvement des travaux de construction et plus particulirement la date de rception provisoire, la phase d'exploitation peut commencer. Le contrat d'enlvement est crucial au sein de la structure BOT dans la mesure o en dcouleront les recettes ncessaires au remboursement des emprunts. Ce contrat soit assurer un flux rgulier de recettes, un montant index, qui ne devra pas supporter le risque de change puisque, par dfinition, les recettes seront la plupart du temps en monnaie locale.

Autres contrats
Nous pouvons citer pour mmoire les contrats de mise disposition de terrain lorsque la socit de projet n'a pu acqurir la proprit du terrain sur lequel le projet a t construit. La montant de la location doit faire l'objet d'une attention particulire lors de la conclusion du contrat car il peut grever de manire significative le cot du projet. Il est ainsi souhaitable de fixer ce montant sur une base forfaitaire non indexable, pour obtenir un montant fixe pour toute la dure du projet. Nous pouvons aussi citer les contrats d'assurance (notamment crdit-export), qui doivent faire l'objet d'une attention toute particulire, s'agissant par exemple de leurs conditions d'application pour les dlais de transfert, le taux de change (fixe ou non) etc

Le contrat d'exploitation et de maintenance


La mise en exploitation des infrastructures marque le dbut de la phase durant laquelle des revenus sont gnrs par le projet (c'est aussi en principe le dbut du remboursement des crdits). En rgle gnrale, sa dure est de 20 ou 30 ans. Pour l'excution de cette phase, la socit de projet conclut un contrat d'exploitation et de maintenance avec une socit d'exploitation. Rien n'interdit la socit de projet d'exploitation elle-mme l'ouvrage objet du projet, mais en pratique, elle soustraite son exploitation et sa maintenance car elle ne dispose gnralement pas en interne des comptences ncessaires. Par ailleurs, cela lui permet d'externaliser le risque li une mauvaise exploitation ou maintenance. Cependant, le sous-traitant exploitant est souvent actionnaire de la socit de projet et donc particulirement vigilant la ralisation du projet dans ses diverses phases. Ce contrat est particulirement important pour l'Etat d'accueil, puisque

recours contre les promoteurs ni contre l'Etat d'accueil. La qualit des srets est plus gnralement dans la bancabilit du projet. Outre la rpartition des risques, l'existence et la valeur juridique des srets qui pourront tre octroyes, ainsi que l'analyse conomico-financire du projet, le test de bancabilit reposera donc sur une analyse de la scurit juridique de l'ensemble contractuel et notamment de la pertinence du mode de rsolution des litiges. A ce titre, la clause d'arbitrage jouera un rle primordial. Il conviendra donc de tenir compte des implications particulires des clauses d'arbitrage dans les projets BOT. Dans le cadre d'une opration BOT en Algrie, trois questions essentielles tenant la clause d'arbitrage nous semblent devoir se poser : - Les clauses d'arbitrage dans les contrats BOT conclus entre les investisseurs privs et l'Etat algrien sont-elles valides au regard du droit administratif algrien ? - Quelques sont les conditions du recours l'arbitrage international poses par le Code de procdure civile algrien ? - Et enfin, comment les clauses d'arbitrage peuvent-elles tre mises en uvre en cas de pluralit des litiges dans les schmas BOT ?

Arbitrage et droit administratif


Ainsi que nous l'avons vu, les schmas contractuels utiliss dans les oprations de financement de projet peuvent faire appel, dans certains systmes juridiques, des contrats administratifs. Dans les pays connaissant la distinction droit priv/droit public, il s'agira des contrats conclus entre des personnes morales de droit public, en particulier l'Etat d'accueil, et les investisseurs. Le contrat de concession en est une illustration. Cette distinction droit priv/droit public est une spcificit d'origine franaise dont le droit algrien hrit, avec les difficults qu'elle gnre, notamment en matire d'arbitrabilit des litiges, le juge administratif tant le juge naturel de l'administration ou autres collectivits. En revanche, cette approche est inconnue des pays Common law o l'Etat sujet de droit est un cocontractant comme les autres, ne disposant d'aucu-

2. PROBLMATIQUE DE LA CLAUSE D'ARBITRAGE DANS LES SCHMAS DE TYPE BOT


Le faisceau de contrats, imbriqus les uns dans les autres, devra apporter une scurit juridique suffisante pour que les promoteurs investissent leurs fonds propres dans le projet considr et que les prteurs acceptent de le financer. En effet, le financement des projets BOT est assur, pour partie par apports en fonds des promoteurs mais essentiellement par le concours des prteurs. Ces derniers sont rembourss grce au cash-flow gnr par l'exploitation du projet, gnralement sans aucun

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ne prrogative particulire notamment en matire juridictionnelle. L'apprciation du caractre administratif d'un contrat repose sur diffrents critres et s'avre essentielle pour dterminer le rgime juridique qui pourra tre appliqu au contrat. C'est en effet de ce rgime que dpendra celui de l'arbitrabilit d'un litige dcoulant d'un contrat administratif.

Le contrat administratif
Le premier critre dgag pour apprcier le caractre administratif d'un contrat est organique : en prsence d'une personne morale de droit public (Etat, collectivits locales, tablissements publics), partie au contrat, celui-ci est soumis au droit administratif. Il en est de mme en droit algrien : un contrat est administratif ds lors qu'une personne morale de droit public est signataire de ce contrat, conformment l'article 7 du Code de procdure civile, l'exception des baux commerciaux et des affaires sociales (article 7 bis du Code de procdure civile). Les autres critres dgags par la jurisprudence administrative franaise pour la qualification d'un contrat administratif sont des critres matriels : le premier a trait l'objet du contrat, le second au rgime juridique exorbitant du droit commun applicable. - Le contrat est administratif si son objet le qualifie comme tel, en vertu de la loi3 ou vertu des solutions jurisprudentielles(4). - Le contrat est administratif si le rgime juridique (lgislatif ou rglementaire) auquel est soumis le contrat est un rgime exorbitant du droit commun, ou s'il contient des clauses considres comme exorbitantes (qui ne pourraient tre valablement inclues dans un contrat de droit priv). Les contrats qui nous intressent ici portent sur le financement de projets ayant un lien avec les oprations d'intrt national. Ils ncessitent l'intervention d'une autorit tatique et visent la ralisation de travaux publics en entranant l'occupation du domaine public. Ils relvent donc en droit franais du rgime des contrats administratifs. En tmoigne la signature de contrats de concession, par lesquels une personne publique charge une autre personne de l'exploitation d'un service public ou de la ralisa-

Les rgles de droit priv applicables aux relations de commerce, avec la possibilit de recourir l'arbitrage pour les litiges ns des relations commerciales, ne sont pas appliques aux contrats de concession, a fortiori dans un contexte international.
tion de travaux publics moyennant une rmunration dtermine par les rsultats financiers de l'exploitation du service ou de l'ouvrage public(5). Jusqu'en 1962, ces critres de formation des contrats administratifs taient applicables en droit algrien. La question est de savoir si aujourd'hui encore ils sont reconnus et appliqus par le droit algrien ou si un revirement jurisprudentiel ou une intervention du lgislateur algrien a modifi ces conditions. Ces critres matriels n'ont pas t retenus par le droit algrien. Les contrats de concession et les contrats de march public sont ainsi qualifis de contrats administratifs, en vertu de la loi domaniale 90-30 du 1er dcembre 1990, non pas en raison de leur objet mais en raison du rgime juridique dont relve l'un des signataires.

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La signature de ces contrats entre les personnes publiques et les personnes prives, si elle comporte de multiples avantages aussi bien pour le dveloppement national que pour les investisseurs privs, peut cependant tre source de litiges entre les cocontractants. Le problme qui se pose alors et nous intresse aujourd'hui est l'existence d'un principe d'interdiction de l'arbitrage en matire administrative.

L'arbitrage en matire administrative Le principe de la prohibition de l'arbitrage en matire administrative est fonde sur la spcificit de la juridiction administrative dans le systme juridique franais : le juge administratif est considr comme le juge naturel des litiges concernant l'administration. Il ne peut donc tre drog sa comptence lgale par un recours l'arbitrage, vritable justice prive d'origine conventionnelle. Cette dualit juridictionnelle ne se retrouve pas, en tant que telle dans le

systme algrien, o le contentieux administratif est trait au sein de chaque tribunal. Nanmoins, elle demeure en filigrane puisque existe, non pas une juridiction, mais une chambre spcialise, appele la chambre administrative. En tmoigne encore, la cration rcente d'une Cour suprme administrative qui pourrait faire entrevoir la naissance prochaine d'un ordre administratif. C'est sur la base des articles 83(6) et 1004(7) de l'ancien Code de procdure civile que le Conseil d'Etat franais longtemps considr les personnes publiques y compris les tablissements publics industriels et commerciaux(8), comme tant incapables de compromettre. Ces dispositions furent abroges par une loi du 5 juillet 1972 pour donner naissance l'article 2060 du Code civil, ritrant l'interdiction de compromettre pour les personnes publiques(9). Pourtant, une loi du 9 juillet 1975 a introduit un deuxime alina dans l'article prcit, admettant de manire drogatoire et sur autorisation rglementaire

des tablissements publics industriels et commerciaux compromettre(10). Malgr cette disposition, une telle autorisation, exceptionnelle, n'a jamais t accorde par voie dcrtale ce jour. C'est la voie lgislative qui a t prfre, comme par exemple pour les cas de la SNCF(11), La Poste et France Tlcom (12). Cette interdiction de principe (13) a nanmoins constitu, dans une certaine mesure, un handicap l'investissement tranger. Et c'est dans ce contexte qu'est intervenue l'affaire Eurodisneyland, impliquant l'Etat franais, diffrentes personnes de droit public franais et la socit de droit amricain Walt Disney Production. Dans son avis du 6 mars 1986 relatif cette opration, le Conseil d'Etat a rappel l'existence du principe gnral de droit public qui prohibe le recours l'arbitrage pour les personnes morales de droit public pour les litiges auxquels elles sont parties et qui relvent de l'ordre juridique interne. Il a considr que le contrat envisag, relevant de l'ordre juridique interne franais, pouvait tre qualifi de contrat administratif puisque conclu avec des personnes publiques franaises et contenant des clauses exorbitantes du droit commun. Cette qualification excluait toute application de l'article 1492 du nouveau Code de procdure relatif l'arbitrage international car, selon les conseillers d'Etat, les intrts du commerce international n'taient pas en jeu. Les contrats de concession, signs soit par l'Etat soit par un de ses tablissements publics, sont soumis au droit franais des contrats administratifs, et non au droit des contrats commerciaux, ce qui exclut le recours l'arbitrage. Les rgles de droit priv applicables aux relations de commerce, avec la possibilit de recourir l'arbitrage pour les litiges ns des relations commerciales, ne sont pas appliques aux contrats de concession, a fortiori dans un contexte international. En effet, le droit franais ne reconnat pas l'existence de contrats administratifs internationaux et ce, alors mme que certaines oprations de financement de projet, comme le projet Eurodisney, peuvent avoir des lments d'extranit. Mais il faut noter que cette qualification de contrat de droit public est de plus en plus carte par les juridictions arbitrales, qui retiennent volon-

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Au titre des avantages confrs aux investisseurs trangers, l'article 41 de ce dcret dispose : Tout diffrend entre l'investisseur tranger et l'Etat algrien sera soumis aux juridictions comptentes sauf conventions bilatrales ou multilatrales conclues par l'Etat algrien relatives la conciliation et l'arbitrage ou accord spcifique stipulant une clause compromissoire ou permettant aux parties de convenir d'un compromis par arbitrage ad hoc.
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tiers la qualification de contrat de droit priv, par exemple pour les contrats de concession de recherche et d'exploitation des ressources naturelles(14). L'existence d'une clause compromissoire avec l'Etat franais constituait pourtant une condition sine qua non pour que l'investisseur amricain ralise une quelconque opration en France. Une loi du 19 aot 1986(15) a donc permis, par drogation l'article 2060 du Code civil, d'introduire une clause compromissoire dans le contrat d'investissement entre l'Etat franais, les collectivits locales et la socit Walt Disney Productions(16). Le droit algrien a dans un premier temps repris ce principe absolu de prohibition du recours l'arbitrage en matire administrative. L'action article 442 alina 3 du Code de procdure civile algrien prvoyait expressment que l'Etat et les personnes morales publiques ne peuvent pas compromettre. Mais cette position s'est assouplie pour favoriser le dveloppement de projets internationaux. En effet, la prdominance de l'Etat algrien dans la conduite des relations conomiques internationales et sa volont affiche d'ouverture en matire d'investissements trangers a rendu ncessaire un assouplissement de cette prohibition. Le dcret lgislatif 93-09 du 25 avril 1993 a donc modifi l'article 442 du Code de procdure civile algrien, en introduisant un alina 2 qui dispose : Les personnes morales de droit public ne peuvent pas compromettre, sauf dans leurs relations commerciales internationales. Mais que faut-il comprendre des termes relations commerciales internationales ? La nouvelle rdaction de l'article 442 alina 2 du Code de procdure(17) algrien semble admettre l'ide qu'un contrat conclu par une personne publique, contrat a priori administratif, ait un caractre commercial, dans le cadre de relations internationales. Pourtant, un contrat de concession pourrait ne pas tre considr comme un contrat commercial, puisqu'il ne s'agit pas d'une mise disposition de biens ou de services transfrontires. On verrait donc difficilement une concession internationale. Il est vrai que l'expression relations commerciales internationales a des

contours imprcis, qui ncessiteraient une intervention prtorienne tant donn le caractre dterminant de cette notion. Cependant, les magistrats algriens seraient peut-tre amens tendre ce concept en optant pour une dfinition large, proche de la notion d'intrt du commerce international(18). Dans ce cas de figure, plusieurs contrats pourraient alors bnficier d'une clause d'arbitrage. Indpendamment des dispositions gnrales, certains textes ne permettent pas de nous clairer. A titre d'exemple, le dcret excutif du 18 septembre 1996 relatif aux conventions de concession d'autoroutes, en dpit du prochain projet de concession de l'autoroutes EST/OUEST reste vague puisqu'il n'interdit ni n'encourage la rdaction d'une telle clause. En effet, il reste muet sur les moyens offerts aux concdants et concessionnaires pour rgler les diffrends susceptibles de surgir dans le cadre de leurs relations contractuelles. Mais d'autres textes spcifiques apportent des rponses de nature rassurer les investisseurs. Ainsi, il convient de mentionner le dcret 93-12 du 5 octobre 1993 relatif la promotion des investissements. Texte qui, en vertu du principe specialia generalibus derogant, doit tre appliqu en priorit par rapport au Code de procdure algrien en matire d'investissements. Au titre des avantages confrs aux investisseurs trangers, l'article 41 de ce dcret dispose : Tout diffrend entre l'investisseur tranger et l'Etat algrien sera soumis aux juridictions comptentes sauf conventions bilatrales ou multilatrales conclues par l'Etat algrien relatives la conciliation et l'arbitrage ou accord spcifique stipulant une clause compromissoire ou permettant aux parties de convenir d'un compromis par arbitrage ad hoc. Ce texte devrait permettre le recours en cas de litige un tribunal international ad hoc.

Les conventions internationales


L'un des cadres conventionnels d'arbitrage international applicable en Algrie est le systme CIRDI(19), dont le but est d'amliorer les procdures de rglement des diffrends entre les Etats signataires et les investisseurs privs trangers. Ce systme est spcialement conu pour rpondre aux particularits

des contrats d'Etat et donc aux contrats de concession et contrats BOT. Il y est prvu la possible renonciation l'exercice de tout autre recours juridictionnel sous rserve de l'absence de toute stipulation contraire(20). Thoriquement, l'Etat contractant peut subordonner son consentement l'puisement pralable des voies de recours internes par la partie prive demanderesse (article 26 de la convention). Mais on peut mettre des doutes sur l'efficacit d'un tel mcanisme, qui est loin d'tre synonyme de rapidit. Cependant, certains justifient cette option par la participation d'un Etat, lequel renonce trs difficilement ses prrogatives de puissance publique(21). La convention franco-algrienne du 13 fvrier 1993(22) relative l'encouragement et la protection rciproques des investissements prvoit dans son article 8 la possibilit pour l'une des parties de soumettre le litige soit la juridiction nationale comptente soit l'arbitrage du CIRDI. Cette convention n'a t ratifie par la France qu'en 2000 et est entre en vigueur le 27 juin 2000 alors que le dcret de ratification est intervenu en Algrie ds 1994(23).

ARBITRAGE INTERNATIONAL ET CODE DE PROCEDURE ALGERIEN


2.2.1 Dfinition de l'arbitrage international en droit algrien L'article 458 bis du Code de procdure algrien dispose qu'est international l'arbitrage qui connat des litiges relatifs des intrts du commerce international et dont l'une des parties au moins a son sige ou son domicile l'tranger. L'internationalit de l'arbitrage est donc subordonne un double critre, conomique et juridique, l'un emprunt la loi franaise, l'autre la loi suisse. On peut s'interroger sur l'intrt du cumul des deux critres dans le cadre d'oprations de financement de projets. La mise en jeu des intrts du commerce international implique un mouvement de biens, de services ou un paiement travers les frontires(24). Aussi une opration BOT sera considre comme relevant du commerce international puisque les promoteurs (dont les plus importants sont le plus souvent trangers), runis au sein de la socit de projet, raliseront des inves-

tissements qui donneront lieu un mouvement de capitaux travers les frontires25. L'opration BOT tant base sur un faisceau de contrats indissociables, c'est cet ensemble contractuel qui met en jeu les intrts du commerce international, alors mme que certains contrats peuvent avoir une nature interne(26), conclus entre des oprateurs nationaux et la socit de projet. Ces derniers contrats, indissociables de l'ensemble contractuel BOT, prendraient alors une coloration internationale et devraient pouvoir tre soumis l'arbitrage international. En revanche, la condition cumulative d'un sige ou domicile l'tranger soulve des difficults puisque la socit de projet est la plupart du temps constitue

dans et selon les rgles de l'Etat d'accueil. Les contrats conclus entre la socit de projet et les oprateurs nationaux ne pourraient donc faire l'objet d'un arbitrage international en raison de ce critre du sige social. Ce double critre pos par l'article 458 bis du Code de procdure algrien est approuve par une partie de la doctrine au motif que le seul critre juridique du sige ne permet pas d'apprhender toutes les oprations de commerce international mais que l'unique recours au critre conomique peut dans certaines circonstances conduire une extension draisonnable de la notion d'internationalit(27). En revanche, d'autres s'interrogent plus justement sur l'opportunit qu'il y avait pour le lgislateur algrien adop-

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ter un double critre, alors que les deux lgislations qui l'ont inspir se contentent d'un seul(28). Ce double critre introduit un doute sur l'arbitrabilit des contrats internes dans les oprations internationales de financement de projet. Ce doute aurait pu tre vit si le critre du sige social n'avait pas t retenu. Les investisseurs trangers se montrent en effet trs attachs la condition d'une rsolution arbitrale des litiges ventuels. Qu'il nous soit donn, l'occasion de ce sminaire, d'appeler de nos vux la suppression de ce critre du sige social afin de lever cette ambigut concernant l'internationalit des litiges dcoulant de certains contrats relevant d'oprations BOT. Nous laisserons la sagesse des juges algriens le soin d'viter une internationalisation excessive des litiges. Ambigut d'autant plus inutile que plusieurs arguments militent en faveur de l'arbitrabilit internationale des litiges dcoulant de ces contrats.

comme un principe gnral du droit du commerce international(31), appliqu en matire d'arbitrage international. Issu de la Common Law, le principe de l'estoppel, bas sur la bonne foi, peut aussi tre rapproch de la thorie de l'apparence reconnue en droit franais, et du principe allemand selon lequel nul n'est admis se prvaloir de l'existence de faits contraires ses allgations prcdentes. Enfin, ce principe connat aussi de trs nombreuses applications en droit international public(32), o il peut tre rsum par la formule Un Etat ne doit pas tre autoris se prvaloir de ses propres contradictions au dtriment d'un d'autre Etat(33).

des clauses compromissoires lorsque le contrat tait soumis au droit algrien, l'incomptence des arbitres sur le fondement de la prohibition contenue dans le Code de procdure algrien n'a pas, notre connaissance, t soulev. Ce comportement dmontre que le principe de l'estoppel avait t en quelque sorte intgr par la pratique pour des motifs vidents de crdibilit sur la scne commerciale internationale.

Le rglement CCI
On peut en outre rappeler qu'un tribunal arbitral constitu sous l'gide de la CCI peut toujours, pralablement

Le principe de l'autonomie de l'accord compromissoire


Ce principe a t reconnu ds 1961, l'occasion du premier congrs international de l'arbitrage, dont les travaux ont conclu une dissociation de la nullit de la clause compromissoire par rapport celle du contrat principal(29). Ce principe a par la suite t adopt par certaines juridictions internes(30), pour se gnraliser dans le droit des Etats pratiquant l'arbitrage international. Ce principe laisse donc aux arbitres la possibilit de dcider que la clause compromissoire, indpendante du contrat principal, est soumise un autre droit que le contrat principal ou mme aux principes gnraux de la lex mercatoria, leur permettant de retenir leur comptence dans le cadre d'un arbitrage international. Il est donc plus que probable qu'un projet BOT pourra aboutir et prosprer devant une juridiction arbitrale, indpendamment de toute incertitude quant la valeur juridique de l'accord compromissoire, mme si une clarification de l'article 458 bis du Code de procdure civile serait, nous l'avons vu, souhaitable.

Le principe de l'estoppel
Il semble tre admis que le principe de l'interdiction de se contredire au dtriment d'autrui est dsormais considr

Ce principe est de nature neutraliser l'ambigut pose par l'article 458 bis du Code de procdure civile en privant d'effet toute vellit de l'une des parties au projet BOT de ne pas se conformer la clause d'arbitrage international laquelle elle avait consenti. Il convient, d'ailleurs, de rappeler qu'avant la rforme du Code de procdure civil algrien en matire d'arbitrage, lorsque le texte interdisait, sans exception, aux personnes morales algriennes de droit public de compromettre, et alors que ces dernires acceptaient

l'examen au fond du litige, vrifier que les parties et la nature du litige relvent bien de sa comptence, en vertu de l'article 6.2 du Rglement CCI(34). Il est donc libre de considrer qu'un contrat a priori interne conclu entre une socit de projet et un oprateur BOT conserve un caractre international en raison de son lien indissociable avec l'ensemble contractuel de l'opration BOT.

L'arbitrage CCI en tant qu'arbitrage interne ?


Les conditions poses par l'article

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458 bis tiennent au caractre international de l'arbitrage. Reste alors toujours ouverte la voie de l'arbitrage interne. Mme si l'on peut contester l'intrt d'une telle distinction(35), il n'en demeure pas moins qu'elle existe en droit algrien. La question se pose alors de savoir s'il serait possible d'utiliser l'arbitrage CCI alors que selon le droit national il s'agirait d'un arbitrage interne. Mme si cette dernire question reste ouverte, des arguments de poids militent en faveur du caractre international de l'arbitrage de l'ensemble des contrats relevant d'une opration BOT, mme s'il est vrai qu'une suppression du critre du sige social serait souhaitable. Le Rglement CCI met essentiellement en place une organisation administrative de l'arbitrage. Tous les lments d'organisation et les garanties procdurales qu'offre l'arbitrage CCI ne paraissent pas en contradiction avec les rgles algriennes en matire d'arbitrage interne. PLURALITE DES LITIGES DANS LES SCHEMAS BOT Un projet BOT se traduit au plan juridique par la formation d'un ensemble contractuel. Il convient d'avoir l'esprit qu'un montage BOT repose sur un ensemble contractuel cohrent. La mauvaise excution d'un seul contrat a de fortes chances de se rpercuter sur les contrats(36). Les diffrents contrats comportent gnralement chacun une clause compromissoire, qui en vertu de l'effet relatif des contrats ne pourra tre mise en uvre qu'entre les signataires du contrat en cause. Mais apparaissent alors deux questions principales : - d'une part, un des contractants (en l'occurrence la socit de projet) peut se trouver partie diffrents litiges et vouloir nommer un mme arbitre pour les diffrents litiges ; - et d'autre part, la mise en uvre de chacune des clauses compromissoires contenues dans les diffrents contrats du projet BOT risque d'aboutir une multiplication des procdures arbitrales, avec un risque de solutions contradictoires alors qu'il s'agit d'un mme ensemble contractuel

qui ncessiterait un traitement cohrent voire unitaire.

La participation d'un mme arbitre plusieurs arbitrages connexes


L'hypothse ici envisage est celle d'une socit de projet, engage dans divers litiges avec ses diffrents cocontractants, sans qu'il existe de lien juridique commun entre eux. La pratique(37) montre que cette socit de projet aura tendance dsigner le mme arbitre pour l'ensemble de ses litiges. Ceci part de l'ide d'un traitement cohrent de litiges diffrents mais relatifs au mme projet, au mme ensemble contractuel, afin d'viter des jugements contradictoires. Une telle situation soulve la question de l'indpendance des arbitres et le risque qui en dcoule de rcusation. En effet, l'impartialit de cet arbitre peut tre remise en cause par l'autre partie ds lors que les problmes de droit ou de faits soulevs sont similaires ou ont un lien direct avec ceux soulevs l'occasion d'un autre arbitrage auquel l'arbitre en question participe ou a particip. En outre, afin de prserver le principe du contradictoire, l'arbitre commun devra conserver confidentielles les informations qu'il dtiendrait l'occasion de l'autre litige. Alors que la nomination d'un seul et mme arbitre devrait contribuer une meilleure administration de la justice dans le cadre d'oprations BOT, une telle approche est aussi de nature gnrer de srieux risques procduraux. Toutefois, la CCI et les tribunaux(38) ont une approche pragmatique, en s'attachant dterminer si malgr sa participation aux diffrents arbitrages connexes l'arbitre en cause a pu in concreto conserver ou non un jugement libre et impartial.

socit X la socit de projet aura un impact sur le contrat de vente d'lectricit par la socit de projet une socit Y. Le lien de connexit vident entre les deux contrats permet-il une jonction des instances arbitrales ? L'article 4.6 du Rglement CCI stipule dsormais qu'une demande d'arbitrage peut tre jointe une procdure en cours ds lors que les parties sont identiques et que l'acte de mission n'a pas t sign ou approuv par la Cour. Si l'acte de mission a dj t sign ou approuv par la Cour, l'accord du tribunal arbitral dj constitu sera alors requis et ce dernier tiendra compte de l'tat d'avancement de la procdure et de toutes autres circonstances pertinentes (article 19). La jonction d'instance n'est donc permise que si les litiges concernent les mmes parties. Cette nouveaut du Rglement CCI, certes louable, n'est pas de nature rpondre tous les cas de figure pouvant se prsenter dans le cadre d'un schma BOT. En effet, dans l'exemple, prcit, un litige au titre du contrat de fourniture de gaz et un litige au titre du contrat de vente d'lectricit impliquerait des parties diffrentes ( l'exception de la socit de projet) tout en prsentant un lien de connexit justifiant une jonction d'instance ? Or le Rglement CCI ne le prvoit pas puisqu'il ne vise que des litiges entre les mmes parties. En outre, la limitation du nombre d'arbitres trois(40) ne permet plus de fusionner" les deux tribunaux arbitraux. On pourrait penser faire renoncer l'une des parties au choix de son arbitre mais cela serait contraire au principe du libre choix de l'arbitre41. Afin d'viter des solutions contradictoires, une rdaction minutieuse des diffrents contrats sera donc ncessaire, notamment en matire de rpartition des litiges et des liens contractuels entre les diffrentes parties, voire entre les diffrents intervenants. MEHDI HAROUN Confrence de la Chambre Internationale Alger, 31 mars et 1er avril 2001

La jonction d'arbitrages connexes


La procdure devant les juridictions tatiques permet la jonction d'instances diffrentes ayant un lien de connexit suffisant(39) afin d'viter des jugements contradictoires. Une telle situation de connexit peut videmment exister dans une opration BOT. Ainsi par exemple le contrat de fourniture de gaz par une

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Annexes
PRETEURS
Convention de prt

ETAT HOTE

PROMOTEURS
Pacte dactionnaires

EXPLOITANTS SPV socit de projet


Contrat de construction Contrat dexploitation et de maintenance

CLIENTS
contrat denlvement

CONSTRUCTEUR

PROMOTEURS (A) (B) (C) PRETEURS Convention de pret SPV Socit de projet ESA PAPA Take or pay Pacte dactionnaires

EXPLOITANT C O&M

CLIENTS A

FOURNISSEUR (B) EPC

LTC A

CONSTRUCTEUR

ASSURANCE CREDIT EXPORT

BAILLEUR

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Rfrences
1 Dfinition de M. Jean-Marc Loncle in " Grande Projets d'infrastructure : le montage Build, Operate, Transfer ", RDAI 19978, n8, p. 945 965 2 Build Transfer Operate, Build Own Operate, Design Build Finance and Operate, Modemise Own/Operate and Transfer. 6 L'article 83 de l'ancien Code de procdure civile numrait les causes devant tre communiques au ministre public, dont l'Etat, le domaine et les tablissements publics. 7 L'article 1004 de l'ancien code de procdure civile franais interdisait de compromettre dans les affaires devant faire l'objet d'une communication au ministre. 8 Conseil d'Etat Ass. Socit Nationale des Ventes de Surplus, 13 dcembre 1957, Rec. Lebon p. 678. 9 L'article 2060 du Code civil introduit par la loi de 1972 dispose : " On ne peut compromettre sur les questions d'Etat et de capacit des personnes, sur celles relatives au divorce et la sparation de corps ou sur les contestations intressant les collectivits publiques et les tablissements publics et plus gnralement dans touts les mtiers qui intressent l'ordre public ". 10 L'article 2 de l'article 2060 du Code civil dispose : " Toutefois, des catgories d'tablissements caractre industriel et commercial peuvent tre autorises par dcret compromettre ". 11 Loi du 30 dcembre 1982. 12 Loi du 2 juillet 1990. 13 Sur l'interprtation par le Conseil d'Etat, Ass. 13 dcembre 1957, Socit de vente de surplus, Rec. CE. 1957, p. 677 ; pour une application plus rcente, CE. Section, 3 mars 1989, socit des autoroutes de la rgion Rhone Aples, Rec. CE 1989, p. 69. 14 Voir Ph. Le Boulanger " Les contrats entre Etats et entreprises trangres ", Economiques 1985, p. 215. 15 JO du 22 aot 1986 : l'article 9 de cette loi prvoit ainsi que " par drogation l'article 2060 du Code civil, l'Etat, les collectivits territoriales et les tablissements publics sont autoriss, dans les contrats qu'ils concluent conjointement avec des socits trangres pour la ralisation d'oprations d'intrt national souscrire des clauses compromissoires en vue du rglement, le cas chant dfinitif, de litiges lis l'application et l'interprtation de ces contrats. 16 Si on peut se fliciter qu'une solution ait t trouve en l'espace pour satisfaire les parties et permettre l'aboutissement du projet, on peut regretter que la procdure utilise ait aussi exige le vote d'une loi par le parlement franais. De plus, la rdaction en termes restrictifs de cette loi empche cette autorisation d'tre globale et applicable facilement d'autres projets de contrats. En effet, les collectivits publiques ne peuvent compromettre que dans le cadre de contrats conclus conjointement avec l'Etat et il faut que ces contrats aient pour objet la ralisation " d'opration d'intrt national " : La notion d'intrt national est parfois incertaine et son volution inconnue. Le droit positif n'y pas encore rpondu. 17 Issu du dcret lgislatif 93-09 du 25 avril 1993. 18 M. HAROUN,Le rgime des investissements en Algrie,thse.LITEC, 2000, n808 et s. 19 Centre international pour le rglement des diffrends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats, tabli par la Convention de Washington du 18 mars 1965, JO du 30 dcembre 1967, p. 13065. 20 Article 26 de la convention. 21 Les publicistes et les privatistes ne partagent pas le mme point de vue sur cette question, voir M.HAROUN, thse prcite, n431. 22 Voir Dcret 2000-625 du 29 juin 2000, JO 7 juillet 2000, p. 10247. 23 Dcret n94-01 du 2 janvier 1994, J.O.R.A. du 2 janvier 1994. 24 En France, Cour d'appel de Paris Ministre tunisien de l'quipement c/socit Bec Frres du 24 fvrier 1994, Revue de l'arbitrage 1995, p.275. 25 Pour une dmonstration similaire, Voir Cour d'appel de Paris Aranella 26 avril 1985, Rev, arb. 1985, p.311. 26 Comme par exemple les contrats de fourniture ou d'enlvement (supply and off take). 27 Mohand ISSAD, " Le dcret lgislatif algrien du 23 avril 1993 relatif l'arbitrage international ", Rev. Arb. 1993, n3, p.377. 29 Revue de l'arbitrage, 1962, p.37 30 En France, voir par exemple Cour de cessation Ets Gosset c/Carappeli 7 mai 1963, p.545. 31 Voir par exemple Sentence arbitrale CIRDI Amco Asia c/Rpublique d'indonsie 25 septembre 1983, Rev.arb.1985, p.241. 32 Voir par exemple Cour internationale de Justice Camdodge c/Thailande (affaire du temple de Prah Vihar), Recueil 1962, p.6. 33 Formule du Vice Prsident Aifaro dans " l'affaire du temple de Prah Vihar ". 34 Rglement CCI Article 6.2 : " lorsqu'une des parties soulve un ou plusieurs moyens relatifs l'existence, la validit ou la porte de la convention d'arbitrage, la Cour peut dcider, sans prjuger la recevabilit ou le bien fond de ce ou ces moyens, que l'arbitrage aura lieu si elle estime possible l'existence d'une convention d'arbitrage visant le Rglement. Dans ce cas, il appartiendra au tribunal arbitral de prendre toute dcision sur sa propre comptence. 35 " Il est de bon ton de vanter les mrites des procdures d'arbitrage commercial international. Elles seraient tout la fois rapides, discrtes et permettraient de trouver des solutions adaptes au Droit du Commerce International, toujours en volution. La ralit est quelque peu diffrente. Le remarquable dveloppement de l'arbitrage commercial international depuis une trentaine d'annes tient moins aux vertus prcites qu' la conjonction de deux rticences l'gard du juge tatique ". J.L. de Grandcourt cit in " Le rgime des investissements en Algrie " thse de M.HAROUN prcite, p.633. 36 A titre d'exemple, dans l'hypothse d'une socit de projet exploitant une centrale lectrique, si celle-ci n'est pas fournie en gaz au titre de contrat de fourniture, elle ne pourra assurer la fourniture d'lectricit prvue au contrat d'enlvement. Ceci aura donc un impact sur son cash-flow et donc sur sa capacit de remboursement des prteurs. Le risque de litige en chane est donc patent. 37 Serge Gravel " Arbitrage multipartite et pluralit ", Bulletin de la CCI vol, 7/N2, Dcembre 1996, p.43. 38 En France, la Cour d'appel de Paris a ainsi jug, dans un arrt Ben Nasser c/BNP et Crdit Lyonnais du 14 octobre 1993 que le principe du contradictoire " n'est pas voil, pas plus que les droits de la dfense, lorsqu'un mme arbitre statue dans deux instances parallles ; il en va autrement si est intervenue dans l'autre instance une dcision pouvant constituer de la part de cet arbitre un prjug dfavorable, en particulier si l'arbitrale a particip, dans la premire affaire, une sentence qui entrane logiquement certaines consquences sur les questions trancher dans la seconde ; cependant le prjug doit porter sur cet ensemble indissociable de fait et de droit qui constitue la cause soumise l'arbitrage ; en effet, il n'y a ni prvention ni prjug lorsque l'arbitre est appel se prononcer sur une situation de fait proche de celle examine antrieurement, mais entre des parties diffrentes, et encourt moins lorsqu'il doit trancher une question de droit sur laquelle il s'est prcdemment prononc. 39 Code de procdure, article 367 Le juge peut, la demande des parties ou d'office, ordonner la jonction de plusieurs instances devant lui s'il existe entre les litiges un lien tel qu'il soit de l'intrt d'une bonne justice de les faire instruire ou ? : Code de procdure civile algrien, article 90 : S'il a t form prcdemment devant un autre tribunal pour le mme objet ou si la contestation est connexe une cause dj pendante devant un autre tribunal, le renvoi ordonn la demande des parties. 40 Rglement CCI : " Les diffrends sont tranchs par un arbitre unique ou par troi arbitres ". 41 En France, Socit BKMI c/Dutco construction 7 janvier 1992 Bull, civ. 1 n2 : le principe de l'galit des parties dans la dsignation des arbitres est d'ordre public, (qui')on ne peut y renoncer qu'aprs la naissance du litige.

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