ABANDONO DA PATERNIDADE BIOLGICA: a responsabilidade da paternidade socioafetiva na ausncia do pai biolgico*

Lvyo Amorim Portela 2 Miquias Calcio Arajo

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SUMRIO: Introduo; 1 A importncia da socioafetividade na famlia brasileira; 2 Anlise do recurso especial n 1.159.242 - sp e suas consequncias; 3 Pa[i]drasto como substituto do pai biolgico e possibilidade de idenizao por abandono afetivo nesta situao; Consideraes finais; Referncias.

RESUMO A socioafetividade tem se afigurado fundante na estruturao da famlia brasileira. No entanto, tais crescentes relaes familiares, no mais baseadas somente no critrio biolgico, geram incertezas com futuras quebras de vnculos com legtimos pais, provocando discusso nos tribunais no que concerne responsabilizao do dever de cuidar, ademais, visto a existncia de pais socioafetivos, podendo eximir, ou no, a responsabilidade do pai biolgico. Neste sentido, que este trabalho faz peculiar anlise deste tema visto entendimento do STJ. PALAVRAS-CHAVE Famlia, socioafetividade, pai biolgico, STJ.

INTRODUO A famlia brasileira tem passado por diversas transformaes, por assim dizer, devido srie de rearranjos sociais, que consequentemente interferiram nas relaes do ambiente familiar e na formao deste. De modo mais especfico, a saber, desde o advento da Constituio de 1988, a famlia moderna tem moldado sua forma, da chamada famlia de modelo patriarcal, isto porque, mesmo antes da atual Carta Magna, as mudanas j se davam, visto que a sociedade no imutvel, e o Direito deve acompanhar tais transformaes. No mbito deste trabalho, o que surge certa implicao, j de decorrente questo tratada nos alvitres e debates do direito de famlia, em que se vislumbra demasiados entendimentos sobre a importncia da afetividade nas relaes familiares, principalmente entre pais e filhos, principalmente quando se lida com o pai biolgico versus pai socioafetivo.
(*) Paper apresentado como requisito para aprovao na disciplina Direito de Famlia e Sucesses do curso de Direito da UNDB, ministrada pela professora mestre Ana Valria Cabral; 1 Graduando do 6 perodo do curso de Direito Vespertino da UNDB, lavyol3@hotmail.com; 2 Graduando do 6 perodo do curso de Direito Vespertino da UNDB, mikeiascalacio@hotmail.com.

E, nesta esteira, d-se ensejo ao debate, em que pese tratar, o abandono da paternidade biolgica versus a existncia de pai socioafetivo. At que ponto pode, no direito brasileiro, um pai biolgico pode ser substitudo pelo pai socioafetivo, mesmo sabendo-se da existncia do primeiro, ainda este, tendo abandonado a paternidade biolgica? Como se ainda tivesse o que discorrer, este um caso de suma importncia nas relaes familiares, em que, versa controversa questo no direito de famlia, principalmente, quando se trata de responsabilidade do pai ausente, to postulada nos tribunais, mas em que se possa contrapor existir um pai socioafetivo na lide suscitada. Neste sentido que convm perpassar a importncia da socioafetividade nas relaes pai-filho, a fim de exaurir at onde se pode ir a necessidade, a responsabilidade e modo de ser preenchido o lcus de se ter um pai, frente a quem deveeria o dever real de cuidado em que se possa eximir o outro: pai biolgico (porm, ausente) ou pai socioafetivo. Tema este, que por muito tem sido discutvel e dbio no Direito de Famlia, e, por conseguinte, o que gera diverso entendimento em nossos tribunais, principalmente, a importar, o Superior Tribunal de Justia, em que cabe peculiar anlise a fim de esclarecer o assunto.

1 A IMPORTNCIA DA SOCIOAFETIVIDADE NA FAMLIA BRASILEIRA De fato, houve uma mutao na formao da famlia brasileira, ocorridas desde o ltimo sculo, em que se sintam as consequncias jurdicas destes aspectos, ao trabalhar o prprio direito de famlia, havendo uma quebra de paradigma, que bem acentuado se amostrava no antigo Cdigo de 1916, da famlia patriarcal, matrimonializada, hierrquica, sendo que, atualmente prevalece uma famlia preservada na dignidade da pessoa humana, fundada ento, constitucionalmente (OTONI, p.1,2010). Neste sentido eficaz se fez as disposies da Constituio sobre a proteo famlia brasileira (art. 226), inclusive quanto s novas entidades familiares.
Buscando a efetividade das normas constitucionais, novas formas de entidades familiares passaram a ser aceitas, respeitadas e protegidas pela ordem estatal. Contrariando o texto da Constituio Federal de 1967, em que apenas o casamento era considerado a base da famlia, a nova Constituio Federal de 1988 abraou a idia de famlia plural, consagrada pelo art. 226, inciso V, impedindo uma moldura rgida e imutvel para a formao de uma famlia. (TRIBST, p. 1-2, 2010)

Nisto, dito que a base para o modelo familiar est, por certo, constitucionalizado, e que uma famlia constitucionalizada faz surgir uma viso democrtica, em que o princpio da igualdade prestigia todos os seus membros (CABRAL, p. 2, 2010).

Deste modo, e que se perceba estar evidenciado a aceitao de diversas entidades familiares inclusive anaparental, que se destaca a afetividade como principal fundamento das relaes familiares, sendo princpio com base na prpria dignidade da pessoa humana (TARTUCE, p. 50-51, 2011). Consoante a isto, alm que salutar dizer para rumos do trabalho exposto, a ciso da importncia biolgica a definir o parentesco, a saber, do pai, frente ao que se coloca como pai socioafetivo. Neste sentido complementa saudoso Caio Mrio Pereira: Convocando os pais a uma paternidade responsvel, assumiu-se uma realidade familiar concreta onde os vnculos de afeto se sobrepem verdade biolgica (PEREIRA, p. 39, 2006). Assim, que, dito isto, a paternidade socioafetiva abraada pelo mundo jurdico como medida de justia, consequentemente genitor e pai tornam-se conceitos diferentes e independentes (BARROS; MONTEIRO, p. 8209, 2010). nesta perspectiva, da socioafetividade nas relaes familiares, que se atem temtica de que pai restaria o dever de cuidar do filho, como se afigura discusso em tribunais.

2 ANLISE DO RECURSO ESPECIAL N 1.159.242-SP E SUAS CONSEQUNCIAS. Temos que recentemente o Superior Tribunal de Justia, em sede do Recurso Especial nmero N 1.159.242 SP, decidiu favoravelmente acerca da possibilidade de indenizao por abandono afetivo, condenando o pai que se ausentou dos deveres de cuidado da filha a indeniz-la. Versa ento a questo sobre tema muito debatido na doutrina, alm de ser a deciso a pioneira acerca desse entendimento. A Ministra Relatora Nancy Andrighi em seu voto defendeu a possibilidade de se indenizar os danos decorrentes da inadimplncia dos compromissos parentais a que esto sujeitos os genitores, afirmando no existir restries legais aplicao das regras relativas responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar, no Direito de Famlia (p. 3). Neste diapaso, a Ministra defendeu que ao assumir o nus de convvio, cuidado, de criao e educao dos filhos, os pais adquirem no somente o vinculo afetivo como tambm o legal, no se resumindo somente a manuteno material da prole, mass tambm com assistncia psicolgica. Por conseguinte, a relatora perquiriu acerca da existncia da ao ou omisso do pai para a configurao da responsabilidade civil subjetiva. Desta maneira, concluiu que o ser humano precisa, alm do bsico para a sua manuteno, de outras coisas que na maioria das vezes so imateriais para uma adequada formao, chamando ateno para o dever de cuidar, afirmando que este fundamental para a formao do menor e do

adolescente, discutindo-se no mais a mensurao do intangvel o amor mas, sim, a verificao do cumprimento, descumprimento, ou parcial cumprimento, de uma obrigao legal: cuidar (p. 8). Assim, seguindo o raciocnio, a relatora decidiu pela negligncia do recorrente quanto aos deveres de cuidado para com a filha, observados em fatos como o reconhecimento forado de paternidade, pela ausncia quase completa de contato com a filha e o tratamento diferente dado a esta em comparao com os demais filhos, condenando-o a indeniz-la por abandono afetivo, reduzindo o valor da compensao estipulado pelo Tribunal de Justia de So Paulo. Sobre o pedido do pai quanto afirmao de ter a sua ausncia na vivncia da filha como nica consequncia perda do poder familiar decidiu que a simples perda deste poder no impossibilita a indenizao ou compensao, uma vez que tem como objetivo primrio resguardar a integridade do menor, ofertando-lhe, por outros meios, a criao e educao negada pelos genitores, e nunca compensar os prejuzos advindos do malcuidado recebido pelos filhos (p. 4). A seu turno, o senhor Ministro Massami Uyeda votou de forma contrria a relatora, no sentido de no entender a deciso mais acertada o reconhecimento de indenizao por abandono afetivo, argumentando:
Ora, se atentarmos para a realidade dos fatos, qualquer filho, qualquer filha, enfim, qualquer pessoa poder dizer assim: mas estou sendo preterido em relao aos meus irmos e qualquer dado subjetivo poderia motivar um pedido de indenizao por dano moral. Ora, isso faria com que quantificssemos ou potencializssemos as mgoas ntimas muitas legtimas, algumas supostamente legtimas de filhos, de irmos, de pais, de marido e mulher tambm, porque o dever dos cnjuges est entre prestar assistncia, amar e tal. E os estudos indicam que esse amor uma coisa da convivncia. [...] O que pode acontecer nesse nvel de famlia? Quando a situao se torna de tal maneira insustentvel, separao de fato, separao judicial, divrcio. E algum dizer que, alm disso, quer o dano moral porque no foi tratado condignamente como esposa, como marido, ou, ento, neste caso, como filha (p. 2).

Destarte, o Ministro reconhece que existe uma leso estima, mas ressalta que todos temos que nos deparar com perdas e nossas vidas, defendendo o no reconhecimento de insatisfao como um direito, uma vez que com a abertura de precedentes, qualquer pessoa descontente com as falhas dos pais, avos e maridos por exemplo, podero reclamar judicialmente. 3 PA[I]DRASTO COMO SUBSTITUTO DO PAI BIOLGICO E POSSIBILIDADE DE IDENIZAO POR ABANDONO AFETIVO NESTA SITUAO.

Superado este momento, resta agora a anlise acerca da possibilidade ou no da substituio do pai biolgico pelo padrasto quanto aos deveres afetivos e a possibilidade de responsabilizao civil por abandono afetivo nesta situao. Primeiramente, temos que a carta magna brasileira em seu artigo 227 preceitua que:
" dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao lazer, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso (grifo nosso).

Nestes termos, os pais foram encarregados de um mnus pblico, o poder familiar, um conjunto de direitos e deveres referentes aos pais com relao aos seus filhos e respectivos bens, com a finalidade de proteg-los (TAMASSIA, p. 1). Assim, devem estes agir de modo a resguardar a dignidade do menor. Todavia, embora o melhor para a convivncia do menor seja uma famlia harmoniosa, muitas vezes no assim que se sucede. Por muitas ocasies, casamentos que se iniciam com muito amor e compreenso terminam a mais tempo menos tempo, deixando a criana em um dilema. Assim foi que veio a guarda como mecanismo de aproximar o filho dos seus pais, posteriormente a lei 11.698/08 a disciplinar a guarda compartilhada, um sistema onde os filhos de pais separados permanecem sob a autoridade equivalente de ambos os genitores, que vm a tomar em conjunto decises importantes quanto ao seu bem estar, educao e criao (BARRETO, 2006, p. 3). Ocorre que por muitas vezes nem mesmo a guarda capaz de manter a unio familiar. Neste sentido, com a ausncia do pai no cumprimento do dever de cuidado, poder ento, de acordo com o Res N 1.159.242 SP ser pleiteado a indenizao por abandono afetivo. A seu turno, convm analisar o fato do afeto ser hoje considerado como um valor jurdico, no apenas na seara das aes de visitas, mais em vrias outras aes para atesta reconhecimento da adoo informal frete ao parentesco natural, principalmente visando afetividade existente entre pais que criam filhos no biolgicos, se possvel substituio do dever de guarda, cuidado e convivncia pelo padrasto. Deste modo, observa-se que no dia-a-dia nos deparamos com vrias mulheres (mes) que so abandonadas pelos maridos e que tentam novamente seguir a vida ao lado de uma nova pessoa. Neste contexto, o padrasto desenvolve um papel to importante que chega a suprir as lacunas deixadas pelo abandono do pai biolgico. Disto decorre que em alguns casos

o menor poder no sofrer danos psquicos, tendo em vista o exerccio de uma funo afetiva e amorosa, praticada pelos chamados pais sociais e no naturais (SKAF, p.9, 2011). Logo, a famlia passa a ser considerada no mais formalmente, mas como um ncleo scio-afetivo, sobrepondo o vnculo sentimental sobre as relaes consanguneas (PONTES, 2009, p.7). Ademais, como supramencionado, o padrasto pode vir a ocupar sim o papel do pai biolgico, quando agir fielmente com os deveres de cuidado do qual o pai se usurpou. Por

conseguinte, se o papel for desempenhado com fidelidade, a estruturada psique do menor estar protegida desta leso. Neste sentido, Rodrigo Cunha Pereira:
essa funo paterna exercida por um pai que determinante e estruturante dos sujeitos. Portanto o pai pode ser uma srie de pessoas ou personagens: o genitor, o marido da me, o amante oficial, o companheiro da me, o protetor da mulher durante a gravidez, o tio o av, aquele que cria a criana, aquele que d seu sobrenome, aquele que reconhece a criana legal ou ritualmente, aquele que fez a adoo..., enfim, aquele que exerce uma funo de pai (Apud SKAF, p.10).

Por fim, havendo um acompanhamento, cuidados, convvio e educao do menor, restar substitudo o dever do pai biolgico, sem razo para indenizao por abandono afetivo frente a este, uma vez que sua ausncia no causou prejuzo para a vida do filho. CONSIDERAES FINAIS Temos que a famlia uma das instituies mais antigas da humanidade, e no por acaso, uma das mais importantes para a sociedade, uma vez que interfere diretamente na formao do ser humano como cidados e como pessoas de carter (PONTES, 2009, p. 02). Deste modo, sabido que a Constituio e o Cdigo Civil vieram a estabelecer o mnus do poder familiar para que os pais resguardem seus filhos cuidando da integridade fsica e do patrimnio destes. Contudo, grande discurso existe hodiernamente quanto a possibilidade de indenizao por abandono afetivo quando um dos pais faltar com o dever de cuidado, como visto em deciso supracitada pelo STJ. Neste diapaso, o presente artigo perquiriu acerca da possibilidade substituio do pai biolgico pelo padrasto quanto aos deveres de cuidado do filho e, se possvel a aplicao de igual entendimento quanto a responsabilizao por abandono afetivo nesta situao, chegando-se a concluso de que sim possvel que o padrasto exera os cuidados relativos a criao e acompanhamento do menor, tendo em vista o carter afetivo que a entidade famlia alcanou em tempos modernos, o que impossibilita a aplicao de indenizao por abandono afetivo, uma vez que no restar nenhuma leso a psique do menor.

REFERNCIAS BARRETO, Lucas Hayne Dantas. Consideraes sobre a guarda compartilhada. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4352>. Acesso em: 28-05-2012. BARROS, Erica Ludmila Cruz; MONTEIRO, Helena Telino. A Democracia na Famlia Brasileira e a Impossibilidade de Desconstituio da Paternidade Socioafetiva. In: ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI, 19, 2010, Fortaleza. Anais do XIX Encontro Nacional do CONPEDI. pgs. 8208-8223. CABRAL, Hildeliza L. T. Boechat. Afetividade como fundamento na parentalidade responsvel. 2010. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=596>. Acesso em: 31de maio de 2012. OTONI, Fernanda Aparecida Corra. A filiao socioafetiva no direito brasileiro e a impossibilidade de sua desconstituio posterior. 2010. Disponvel em: < http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=680>. Acesso em: 31 de maio de 2012. PEREIRA, Caio Mrio. Instituies de Direito Civil. 5 v. 16. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. PONTES, Kellen Borges. O Descumprimento Do Dever Moral De Ser Pai. Disponvel em: http://www.pucrs.br/uni/poa/direito/graduacao/tc/tccII/trabalhos2009_1/kelen_pontes.pdf. Acesso em: 29-05-2012. SKAF, Samira. Responsabilidade Civil Decorrente De Abandono Afetivo Paterno Filial. 2011.Disponvel em: http://www.ibdfam.org.br/_img/artigos/Responsabilidade%20Civil%2021_09_2011.pdf. Acesso em: 29-05-2012. TAMASSIA, Maria Jlia Pimentel. O Poder Familiar Na Legislao Brasileira. Disponvel em: http://eduvaleavare.com.br/ethosjus/revista3/pdf/poder_familiar.pdf. Acesso em: 28-052012. TARTUCE, Flvio. Direito Civil: direito de famlia. 5. v. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense; So Paulo: Mtodo, 2011. TRIBST, Fernanda. As novas entidades familiares. 2010. Disponvel em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=691>. Acesso em: 31de maio de 2012.