El Rgimen De La Prueba Como Parte Del Sistema De Garantas

Dr. Alberto Martn Binder Director ejecutivo del Instituto de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP) En un Estado de Derecho, el juzgamiento de una persona, a resultas del cual puede perder su libertad, a veces por el resto de su vida est regulado por un conjunto de principios Dr. Alberto Martn Binder conformados histricamente y que tienen la finalidad de proteger a los ciudadanos de las arbitrariedades cometidas a lo largo de la historia por ese poder de encarcelar a los conciudadanos que se le reconoce al Estado, por lo menos por ahora. El sufrimiento ocasionado y la constatacin de la reparacin cclica de viejas prcticas de abuso o la creacin de otras nuevas (cuya crueldad era imaginable para las generaciones anteriores) ha creado una reserva de cautela y prudencia que se nutre de esa memoria. A partir del proceso de constitucionalizacin que se desarrolla desde el siglo XIX, esos principios se consideran como el ncleo central de un Estado de Derecho y, por ello, han sido consagrados en todos los Pactos Internacionales de Derechos Humanos. Pero esos principios no slo estn reconocidos sino que estn garantizados. Muchas veces se usa indistintamente el nombre de principios o garantas, pero no es lo mismo. Distinto puede ser el alcance del principio o de la garanta. En realidad, un principio (v.gr. la defensa en juicio) est garantizado slo cuando su incumplimiento genera la invalidez del acto que lo ha violado. Para garantizar el cumplimiento de ese principio se establecen requisitos para los actos procesales o se regulan secuencias entre actos. Esos requisitos legales o esas secuencias necesarias previstas en la ley son las formas procesales. Cuando no se cumple una forma (se incumple un requisito legal o se rompe una secuencia necesaria), la actividad procesal se vuelve invlida o defectuosa. En esta tcnica normativa especfica, las formas son la garanta que asegura el cumplimiento de un principio determinado o el conjunto de ellos. Por tal razn, el nivel de adecuacin de un sistema procesal a los principios del Estado de Derecho no se mide solamente por la incorporacin de esos principios al orden normativo, sino por el grado en que ellos estn garantizados. Salvo aquellos principios que se cumplen de un modo cabal (lo que no es corriente ni comn en nuestro pas), el nivel y la fuerza de esa garanta se descubre a travs de la jurisprudencia sobre nulidades. Esa jurisprudencia es la contracara del sistema de garantas y seala el nivel de cumplimiento de los principios propios de un proceso penal adecuado al rgimen constitucional. El modo como se construye esa tcnica especfica que, a travs de la forma, garantiza los principios, responde a preocupaciones y circunstancias histricas.

Ella est construida con materiales de la historia del proceso penal. La aspiracin de poner lmites al poder de juzgar y encarcelar es antigua y se ha manifestado de diversas maneras. Por ejemplo, el juzgamiento por los pares de la Carta Magna, o la equiparacin de armas en los duelos judiciales, las distintas formas de jurados, etc. Las formas reaparecen modificadas de la mano de la "indagacin", modo especfico de organizacin de la persecucin penal. En los siglos XVIII y XIX, a la par del desarrollo del pensamiento liberal (Beccaria, Montesquieu, Filangieri, Pagano, luego Carrara, etc.), con los materiales del formalismo propio del sistema inquisitivo comienza a gestarse una nueva ingeniera institucional del proceso penal, orientada a la contencin de la violencia y la arbitrariedad del poder penal, de la cual deriva lo que hoy -con Ferrajoli- llamamos sistema de garantas. Por eso ese sistema de garantas tiene vnculos muy profundos con la idea de indagacin (en trminos actuales, proceso cognitivo) y el papel de la verdad dentro del proceso penal. Todo el sistema de garantas, tal como hoy lo concebimos, ha sido pensado para que funcione dentro del marco del proceso de cognicin y debe ser comprendido y desarrollado dentro de esa concreta forma del proceso. "...el nivel de adecuacin de un sistema procesal a los principios del Estado de Derecho no se mide solamente por la incorporacin de esos principios al orden normativo, sino por el grado en que ellos estn garantizados." Todava no se ha desarrollado un sistema de garantas para las otras funciones del proceso penal (el proceso como composicin), entre otras cosas porque tampoco est totalmente claro como funcionan los principios procesales en el marco de un proceso cuya funcin principal sea conciliar y pacificar a las partes. De all el vnculo estrecho entre la idea de verdad y el sistema de garantas, pero tambin el modo como se relaciona esa verdad con ese sistema: vnculo que no se explica por la idea de "meta del proceso" o por la simple afirmacin de la necesidad de construir la verdad "histrica". Formas procesales, verdad, proceso cognitivo, principios del proceso, sistema de garantas y lmites al poder penal son un conjunto de conceptos ligados entre s en un nivel de fundamento. Ese conjunto de conceptos nos permite comprender el verdadero significado de rgimen probatorio, es decir, el conjunto de reglas procesales que regulan la forma en la que se recolecta informacin dentro del proceso. Este conjunto de reglas tambin forma parte del sistema de garantas y sirve de nexo entre sus dos dimensiones principales. Tres son los ejes del sistema de garantas: el primero, establece los atributos del acto que debe ser juzgado; el segundo, las condiciones bajo las cuales debe ser juzgado; y el tercero, fija los lmites para la recoleccin y bsqueda de la

informacin que nutrir el proceso de verificacin o proceso cognitivo (rgimen de la prueba o legalidad de la prueba). Pero aqu debemos hacer una primera aclaracin, casi obvia, pero que no suele ser tomada en cuenta lo suficiente. La verdad como meta de la indagacin no necesita del rgimen probatorio; para descubrir la verdad no necesitamos reglas procesales. Podremos necesitar reglas tcnicas o estrategias de investigacin; podremos utilizar con mayor conocimiento el conjunto de medios que la tecnologa pone a nuestra disposicin para recolectar informacin, pero no necesitamos reglas procesales. Al contrario, ellas obstaculizan, molestan y entorpecen la bsqueda de la verdad. El rgimen de la prueba no est al servicio de la bsqueda de la verdad sino que es un obstculo para ella. Ya explicar mejor este punto, pero, aunque suene paradjico, las reglas de prueba son slo normas de garanta. Mucha confusin generaron y generan an los Cdigos Procesales de cuo inquisitivo que establecan muchas reglas prcticas para hallar la verdad. Esas reglas, que todava desgraciadamente incluimos en las leyes modernas, son indicaciones al Inquisidor, producto de la experiencia o de alguna tcnica, pero no constituyen verdaderas reglas de prueba. Las reglas de prueba, por el contrario, son lmites a la bsqueda de la verdad y como tal cumplen exclusivamente una funcin de garanta, es decir, protegen al ciudadano del eventual abuso de poder en la recoleccin de informacin. Una sucinta explicacin del funcionamiento de la actividad probatoria en el proceso penal quizs aclare estas ltimas afirmaciones y nos permita despejar el camino hacia nuestro problema principal: solemos hablar de los "hechos" dentro del proceso y ello tiene valor, pero tambin introduce algunas confusiones. Sin duda, la existencia real o denunciada de un acontecimiento de la vida real ocurrido en el pasado siempre est presente en la actividad procesal, pero el "hecho" como tal no est presente sino a travs de hiptesis de trabajo, reclamo, versiones, etc. Otra vez parece que estamos ante una afirmacin obvia (y quizs lo sea), pero, si observamos con atencin la prctica de los tribunales, podremos encontrar que muchas veces parece que el "hecho" fuera algo real, algo que est con una presencia mgica escondido en las pginas del expediente. Esto ocurre, entre otras razones, por la confusin entre realidad y registro, propia de los sistemas inquisitivos (Quod non est in acta non est in mundo) y nos impide analizar la actividad probatoria en trminos de informacin. Todo lo que llega al pro-ceso son relatos, versiones, informacin articulada. Datos que se encuentran en el mundo exterior o en la memoria de los sujetos que, de un modo u otro, intervienen en el litigio judicial y que se manifestarn de un modo fragmentario, hasta que finalmente uno de esos sujetos -el juezque ha sido investido del poder para construir con todos esos fragmentos una historia (una historia como relato) le asignar, potestativamente, el valor de verdad.

Construir ese relato final con el conjunto de versiones fragmentadas es una de las tareas fundamentales del juez y uno de los contenidos esenciales del concepto de jurisdiccin. Los sistemas procesales pueden confiar exclusivamente en la claridad y virtud de ese sujeto (sistemas inquisitivos) o confiar en un mtodo de confrontacin, discusin, debate, etc. (sistemas acusatorios). Pero siempre la actividad ser construir un relato final, asignarle valor de verdad por un acto de poder y, basndose en ese relato, ordenar determinadas consecuencias jurdicas (v.gr. una condena de privacin de libertad). Este proceso de construccin de un relato sobre la base de informacin que surge de relatos fragmentarios no necesita por s mismo de reglas: al contrario, cuanta mayor libertad existiera para recoger informacin supuestamente mayor capacidad existira para construir ese relato final, que forma parte de la sentencia. La clave de este problema reside en lo que resalt del prrafo anterior: el juez le asigna valor de verdad a un relato final por un acto de poder y nada podr cambiar esta circunstancia. Por esta razn, los sistemas procesales han construido reglas de prueba: para que ese acto de poder del juez, que consiste en un imperium de gran fuerza, porque asignar valor de verdad a un conjunto de afirmaciones, tenga el menor margen posible para la arbitrariedad y el azar, es decir, tenga lmites bien concretos. Todas las reglas de prueba constituyen ese conjunto de lmites y, por ello, cumplen una funcin de garanta. Quisiera repetir un concepto que debe quedar muy claro: para buscar informacin se necesitan habilidades, tcnicas, conocimientos tericos, talento natural, sagacidad y experiencia. Ello forma parte del conjunto de instrumentos que debe tener quien cumple una funcin de adquisicin de informacin, en el caso de los sistemas acusatorios, los fiscales y los defensores. Para adquirir informacin, para articular los relatos segn sus propias hiptesis de trabajo, para argumentar y contrargumentar y triunfar en el litigio, convenciendo al juez deben elaborar estrategias de investigacin (en base a la experiencia y el conocimiento del derecho penal que indica lo que hay que probar, por ejemplo), deben saber conservar esa informacin (ordenando, custodiando y asegurando objetos, por ejemplo), deben saber utilizar tcnicas de inspeccin (en la escena del crimen, en primer lugar), deben conocer el apoyo tecnolgico al que pueden recurrir y deben saber preguntar a un perito; en fin, un conjunto de habilidades y conocimiento que podramos denominar en sentido amplio tcnicas de investigacin y que deberan constituir una parte fundamental en la capacitacin de quienes tienen esas tareas, en especial los fiscales. "Todas las reglas de prueba constituyen ese conjunto de lmites y, por ello, cumplen una funcin de garanta." Estas tcnicas de investigacin, que tampoco deben ser confundidas con la criminalstica, que se ocupa de una parte del conjunto de tcnicas de investigacin pero no de otras reas y problemas, constituyen un saber

diferente al requerido en tcnica probatoria y de lo que se ocupa la teora de la prueba. Delimitado as el campo, podemos decir con claridad que las reglas de prueba de un Cdigo Procesal Penal limitan la adquisicin de informacin y esto lo logran en distintos niveles. El primer nivel de limitacin lo constituye la existencia misma de medios de prueba. Los sistemas procesales han agrupado las normas limitadoras en grupos vinculados a formas de adquisicin de esa informacin. Este agrupamiento obedece en conjunto a la idea de lmite ya que la informacin ingresar por esas vas de acceso y no por otras. Es verdad que los sistemas procesales suelen tener una norma genrica que permite utilizar medios de prueba distintos de los previstos, pero los asimila a alguno de ellos y les extiende las formalidades del medio anlogo. Esto significa que la informacin no puede ingresar al juicio por otras vas que las previstas legalmente. Esta norma es el producto de la experiencia histrica y de aquellas vas de acceso de informacin que el tiempo ha seleccionado como ms confiables. As la doctrina procesal y la jurisprudencia se preocupan especialmente de pulir las formalidades, de consolidar estos medios, de evitar su distorsin, etc. Por ejemplo, el ingreso de informacin al juicio con el auxilio de un profesional que tiene conocimientos ms profundos sobre un rea determinada se ha consolidado como un mtodo confiable, pero no por ello la doctrina y la jurisprudencia se desentienden de aumentar los requisitos, custodiar esa confiabilidad, observar si ellos no son distorsionados (por ejemplo cuando las pericias psiquitricas se utilizan para provocar confesiones, o respecto del uso de hipnosis, etc.). Pero este primer nivel de lmites demostr no ser suficiente. Las posibilidades de distorsin y manipulacin no fueron evitadas simplemente con su determinacin legal. De este modo se construyen otros lmites. As, en ciertos casos se necesitar autorizacin judicial expresa (por ejemplo, en los allanamientos) o procedimientos con requisitos especiales (actas con mayores formalidades, testigos de actuacin, etc.) u otras formas de imponer lmites (horarios, personas que pueden realizar registros, etc.). Este segundo nivel de lmites demuestra la desconfianza que existe en un Estado de Derecho hacia la actividad de adquisicin de informacin. Por razones histricas, por el concepto de dignidad humana y por la memoria de la arbitrariedad, se han ido construyendo lmites de este tipo. Lmites que sern ms estrictos en tanto la actividad de adquisicin de informacin se vaya acercando al imputado o a sus lugares de vida ntima. Finalmente, tendremos casos en los que la actividad de adquisicin de informacin est prohibida ya sea por el objeto (por ejemplo, ciertas cuestiones vinculadas al estado civil, que no pueden ser probadas por testigos) o por los procedimientos (la tortura y las nuevas formas de intimacin o violencia que se le asemejan psicofrmacos-). El juego armnico de estos tres niveles de limitacin de la bsqueda de informacin constituyen la tarea principal de la

teora de la prueba y forman parte del rea ms dinmica del proceso penal. De esta manera se construye y destruye el equilibrio entre las necesidades de persecucin penal y las normas de garanta de un modo permanente. Aqu se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba, es decir, aquellos casos en que la actividad procesal debe ser anulada por violacin de las formas legales y ello significa algo muy concreto: perder informacin que puede ser de vital importancia para la construccin de ese relato final. Pero en un Estado de Derecho la bsqueda de informacin tiene estos lmites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder. Muchas veces en la historia la justicia penal abus en nombre de esa verdad, como para no recordarlo y prevenirlo. De all la necesidad de prevenir el mal uso de la capacidad de bsqueda de la informacin y de fortalecer los lmites que la memoria histrica y la experiencia han construido para evitar esos abusos. "...en un Estado de Derecho la bsqueda de informacin tiene estos lmites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder." Por todo lo dicho, tambin es importante sealar que los cambios en los procesos penales no son un simple cambio de rutinas judiciales o no debera serlo- sino un cambio ms profundo, que busca modificar la mecnica bsica de la adquisicin de informacin en el proceso, abandonando la confianza en el inquisidor para depositarla en la actividad dialogal de los sujetos del proceso y reconociendo que la verdad es un motor de toda la actividad de indagacin, pero reconociendo tambin que, como finalmente ese valor de verdad ser otorgado por un acto de poder, entonces es necesario fortalecer el conjunto de lmites a la bsqueda de informacin que constituyen el rgimen legal de la prueba, uno de los tres basamentos que soportan el sistema de garantas.

Para citar este documento BINDER, Alberto. El Rgimen de la Prueba Como Parte del Sistema de Garantas. [En lnea] Disponible en www.enj.org [Fecha de consulta]
Tomado de: http://www.defensapublica.org.ar/revista/2000/06/index.htm