Los Otros Derechos de Los Pueblos Indígenas

LOS OTROS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS
Juan Carlos Ruz Molleda
Los otros derechos de los pueblos indgenas

Aproximacin a los derechos a la libre determinacin y a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios
Juan Carlos Ruiz Molleda
Los otros derechos de los pueblos indgenas

Aproximacin a los derechos a la libre determinacin y a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios
Instituto de Defensa Legal: rea de Pueblos Indgenas
Edicin y elaboracin de contenidos: Juan Carlos Ruiz Molleda Avenida Del Parque Norte N 829 Urb. Crpac, San Isidro, Lima T. (511) 617 5700 www.idl.org.pe www.justiciaviva.org.pe www.justiciaenlosandes.org
Hecho el Depsito Legal en la Biblioteca Nacional de Per N 2012-16775 Lima, noviembre de 2012 Primera edicin: 1000 ejemplares.
Impresin: Roble Rojo Grupo de Negocios S.A.C Amrico Vespucio 110 COVIMA La Molina - Lima Telfono: 3496636 info@roblerojo.com www.roblerojo.com
La publicacin de este volumen se realiza gracias al apoyo de la Fundacin Hanns Seidel, la cual no necesariamente comparte los criterios aqu expuestos. El rea de Pueblos Indgenas del Instituto de Defensa Legal no necesariamente comparte las ideas contenidas en esta publicacin.
Al Servicio de la Democracia la Paz y el Desarrollo
La Fundacin Hanns Seidel es una fundacin poltica alemana que cumple con su misin inspirada en principios cristianos. Fue fundada en el ao 1967 y lleva el nombre del Dr. Hanns Seidel (1901 - 1961), quien ocup el cargo de Ministro de Economa de Baviera (1947 - 1954) y fue Presidente del Gobierno de Baviera (1957 - 1960). Nuestros objetivos se orientan exclusiva e inmediatamente a la utilidad pblica, como a la promocin de la ayuda para el desarrollo. Nos comprometemos a polticas de buen gobierno, democracia, estado de derecho, economa social de mercado y desarrollo sustentable. El principio de autoayuda es el motivo decisivo de toda su cooperacin internacional. Las funciones de poltica de desarrollo, correspondiendo a sus ideales social-cristianos, son la construccin y el fortalecimiento de una vida digna y humana. Como mediador y agente de dilogo la FHS ayuda a encontrar frmulas de consenso en el plano poltico social interno y recomienda estrategias para solucionar conflictos sociales. Como agente de redes promueve la creacin de redes transnacionales y fortalece la incorporacin de sus contrapartes. Como think tank desarrolla conceptos de poltica y dilogo, cumple dentro de Alemania y en el estranjero tareas de asesora poltica y participa en el discurso cientfico de relevancia poltica. La Fundacin Hanns Seidel facilita detalladas informaciones en castellano en la pgina: www.hss.de/americalatina
A mi padre. Es un tipo extraordinario.
NDICE
Presentacin Capitulo 1 Una aproximacin al derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en sus territorios 1. Introduccin 2. La fuerza normativa del derecho a compartir beneficios Los derechos constitucionales o de rango constitucional son vinculantes y exigibles incluso si no han sido reglamentados La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderes pblicos 3. Reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios por el Convenio 169 de la OIT El derecho a compartir beneficios en el Convenio 169 de la OIT El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte IDH El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia del TC El derecho a compartir beneficios para la OIT El derecho a compartir beneficios en los pronunciamientos de la CEACR de la OIT El derecho a compartir beneficios segn algunos organismos de las Naciones Unidas El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia El derecho a compartir beneficios en la legislacin nacional 4. Elementos para la configuracin del derecho a compartir beneficios Concepto Titular del derecho Sujeto obligado Objeto La finalidad del derecho Contenido constitucional protegido del derecho a compartir beneficios
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Naturaleza del derecho o Una obligacin de resultados y no de medios. o Diferente naturaleza al canon o Derecho prestacional. o Derecho colectivo. o Su relacin con otros derechos o Lmites internos y externos 5. Razones constitucionales, para exigir el desarrollo normativo, del derecho a compartir beneficios El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales La proteccin especial de los pueblos indgenas en el sistema interamericano La obligacin del Estado de proteger la vida digna de los pueblos indgenas La efectiva vigencia del derecho a compartir beneficios, permite concretar el principio constitucional de promover sectores excluidos La obligacin del Estado, de remover obstculos, que impiden la vigencia de los derechos constitucionales La indivisibilidad de los derechos de los pueblos indgenas 6. Conclusin Capitulo 2 Aproximacin al contenido constitucional, del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas 1. Introduccin 2. Antecedentes: Es suficiente el derecho a la consulta previa para proteger los derechos de los pueblos indgenas? 3. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la DNUDPI 4. El derecho a la libre determinacin en general en el DIDH 5. La libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte IDH 6. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia del TC 7. Es parte del contenido del derecho a la libre determinacin el derecho de los pueblos indgenas a desmembrarse y formar un estado independiente? 8.- Marco conceptual sobre el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas
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La determinacin reparatoria y la determinacin substantiva La libre determinacin interna y la libre determinacin externa La determinacin constitutiva y la determinacin continuada 9.- El contenido constitucional del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas La libre determinacin de los pueblos indgenas como derecho colectivo Sobre la interpretacin jurdica de las normas de rango constitucional Las posiciones iusfundamentales de la libre determinacin de los pueblos indgenas La indivisibilidad de los derechos humanos Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en sentido estricto. Derecho al autogobierno y a la autonoma en los asuntos internos de los pueblos indgenas. Derecho al conservar sus propias instituciones tradicionales y al reconocimiento formal de las mismas Derecho a la participacin activa en la determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas El derecho a su propio sistema de administracin de justicia Derecho al decidir autnomamente su propio modelo de desarrollo y a controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural Derecho al propio plan de vida colectivo o al proyecto de vida colectivo Derecho a disponer de recursos para financiar sus funciones autnomas Derecho al consentimiento libre, previo e informado Derecho a la participacin poltica en general Derecho a la participacin de los pueblos indgenas en general El derecho de los pueblos indgenas a cuota en los consejos regionales y en los consejos municipales El derecho de los pueblos indgenas a participar a travs de sus representantes Participacin en la formulacin de planes de desarrollo Derecho a participar en la administracin de los recursos naturales Derecho a la libre determinacin territorial
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Derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios Derecho a que el Estado tome decisiones con la participacin y cooperacin de los pueblos indgenas Derecho a la consulta previa Los lmites constitucionales del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas La obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas El territorio como un lugar especial de proyeccin de la libre autodeterminacin de los pueblos indgenas El derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo, como concrecin del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas El contenido teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas: El derecho al propio proyecto de vida colectivo de los pueblos indgenas Palabras finales Conclusiones
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Captulo 3 Los derechos de los pueblos indgenas como lmites de la libertad contractual 1. Introduccin: Cul es el problema? 2. Antecedentes 3. Marco de interpretacin constitucional de los contratos de captura de carbono La fuerza normativa de las normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT El Estado social y la obligacin de proteger a los sectores sociales ms vulnerables a la violacin de sus derechos La Constitucin Econmica, la libertad contractual y la autonoma privada El principio de proscripcin del abuso del derecho 4. El contenido constitucional del derecho a la libertad contractual 5. Los derechos de los pueblos indgenas El derecho al territorio de los pueblos indgenas como condicin de subsistencia El territorio de los pueblos indgenas no slo tiene un valor econmico 6. Criterios para examinar la validez constitucional de contratos y acuerdos
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Paridad contractual distorsionada o asimetra de partes contractuales y contenido manifiestamente gravoso de la clusula Clusulas manifiestamente irrazonables o autorrestriccin irrazonable de derechos constitucionales 7. Razones constitucionales para exigir al Estado una especial proteccin de los derechos de los pueblos indgenas 8. Anlisis del contrato no firmado (Matss) y del contexto de la firma del contrato suscrito pero desconocido (Yagua) No ha habido un real ejercicio de la autonoma de la voluntad por parte de los pueblos indgenas Matss y Yagua Existencia de una intolerable asimetra de poder entre las partes contratantes No hay correspondencia y paridad, al momento de repartir las ganancias, entre lo que cada parte aporta y lo que cada parte obtiene como beneficio No queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento tradicional de la comunidad sobre sus bosques, y las exigencias de conservacin de los bosques que el contrato les impone El derecho de los pueblos indgenas sobre el territorio no queda protegido, desconocindose la especial proteccin, que el ordenamiento constitucional le brinda, al derecho al territorio de los pueblos indgenas La clusula de confidencialidad limita las posibilidades de la comunidad nativa, de asesorarse en forma previa a la suscripcin del contrato y es incompatible con el hecho que la preservacin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas es de inters pblico Establecimiento de condiciones desventajosas en caso de controversias entre las partes en perjuicio de la comunidad nativa Desproteccin del derecho de los pueblos indgenas a sus conocimientos ancestrales El contrato desconoce que los derechos de los pueblos indgenas, son lmites materiales que condicionan la validez de los contratos La obligacin estatal de proteger la parte dbil en una relacin contractual 9. Cmo realizar un control constitucional de los contratos de captura del carbono celebrados por los pueblos indgenas? 10. Conclusiones
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PRESENTACIN
El reconocimiento y el desarrollo normativo del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, es sin duda un hito histrico en nuestro pas. Sin embargo, no es el nico que stos tienen, el Convenio 169 de la OIT les reconoce un conjunto de derechos, tan importantes como el derecho a la consulta previa. Ciertamente, los derechos de los pueblos indgenas no son como un men, donde podemos escoger y demandar el cumplimiento de unos y dejar de lado otros para tiempos mejores; los derechos son un todo indivisible e interdependiente, que concretan y son expresin de la dignidad humana que le asiste a toda persona, independientemente de su raza, color de piel, sexo, creencia religiosa, etc. Todos los derechos, en este caso los derechos de los pueblos indgenas, son obligatorios y vinculan al Estado y a los particulares. En ese sentido, este libro intenta reflexionar, sobre varios derechos de los pueblos indgenas pero fundamentalmente en torno a dos, que nos parece hoy oportuno poner en debate y demandar su cumplimiento al Estado, a propsito del derecho a la consulta previa y del crecimiento exponencial de las actividades extractivas en sus territorios, en nuestro pas. Nos referimos a los derechos de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, al derecho a la libre determinacin. El primer captulo est referido al derecho contenido en el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios. El captulo tiene por objetivo precisar el contenido constitucional de este derecho, a efectos de poder operativizarlo. No se trata de una simple aspiracin, ste acaba de ser recogido en el reglamento de la ley de consulta, y tiene una mnima configuracin normativa, suficiente para ser exigido judicialmente. El segundo captulo, est referido al derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, consagrado en principio en el artculo 3 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas. Se trata de otro derecho que por diversos motivos, viene siendo subutilizado no slo por los operadores del derecho, sino lo que es peor, por los propios pueblos indgenas, a pesar de su fuerza normativa, y de la importancia que tiene, desde la perspectiva de la afirmacin de los derechos de los pueblos indgenas. No se trata, de una legtima curiosidad intelectual, sino que efectivamente tiene enormes consecuencias prcticas. En efecto, este derecho da
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cobertura normativa por ejemplo al derecho al consentimiento, es decir, a la obligacin del Estado en determinados supuestos, no solo de consultar, sino en obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, antes de implementar una determinada medida, susceptible de afectar a los pueblos indgenas. El tercer captulo aborda un conjunto de derechos de los pueblos indgenas, donde destaca el derecho al territorio de estas colectividades. Se trata en realidad de un informe donde se analiza los contratos de captura de carbono, suscritos entre comunidades nativas amaznicas de Iquitos, y empresas privadas. Aparentemente se trata de contratos entre privados, con un manto de legalidad aparente, que se firmaron en ejercicio del derecho de la autonoma privada y de la libertad contractual, sin embargo, si uno analiza en detalle, rpidamente podr advertir que stos vulneran y desconocen derechos sustanciales de los pueblos indgenas, como por ejemplo el derecho al territorio, a los recursos naturales, a su identidad cultural, etc. El parmetro del anlisis son los derechos de los pueblos indgenas, reconocidos en el derecho internacional de los derechos humanos, y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. El denominador comn de estos tres captulos, es precisar el contenido de estos derechos, desde una ptica constitucional, para demandar su exigibilidad ante al gobierno, en sus diferentes niveles (nacional y subnacionales), y ante los tribunales, en el marco del litigio, a travs de procesos constitucionales, de casos emblemticos representativos de patrones de violacin de derechos de pueblos indgenas. Todo ello, en atencin a la posicin de garante que tiene el Estado, en relacin con los derechos fundamentales. De esta manera, esperamos contribuir con la causa de los pueblos indgenas, que no es otra que la afirmacin del derecho de estas colectividades a vivir en sus territorios de manera pacfica y digna, y de acuerdo a su propia identidad cultural y cosmovisin, en el marco del Estado de Derecho y del derecho internacional de los derechos humanos.
El Autor
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Captulo 1 Una aproximacin al derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en sus territorios1
1. Introduccin Han pasado cerca de 17 aos desde que entr en vigencia el derecho, de los pueblos indgenas, a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales en sus territorios2 (en adelante el derecho a compartir beneficios), contenido en el artculo 15.2 del convenio 169 de la OIT, y hasta la fecha, el Congreso y el Ministerio de Energa y Minas, no han desarrollado legislativa y reglamentariamente, las reglas bsicas del ejercicio y aplicacin de este derecho, dificultando su pleno y efectivo ejercicio3. Ante esta omisin e indiferencia del Estado resulta imperativo promover, no slo el desarrollo normativo de este derecho, sino ms an su real vigencia, toda vez que las zonas donde se desarrollan las industrias extractivas, siguen viviendo en situaciones de pobreza en relacin con el resto de los peruanos. En tal sentido, el objetivo de este informe es hacer una aproximacin a este derecho. En un contexto de creciente y preocupante conflictividad entre los pueblos indgenas, el Estado y las empresas extractivas, el esfuerzo de configuracin y desarrollo normativo y jurisprudencial de este derecho es un imperativo no solo jurdico sino poltico. Ciertamente, estamos conscientes que este derecho no es la solucin mgica que acabar con todos los conflictos socio ambientales, como los llama la defensora del pueblo en sus informes, pero s estamos seguros, que ste forma parte de la caja de
1 Este artculo ser publicado en la Revista Peruana de Derecho Constitucional, Nueva poca; N. 5, 2012. El tema ser Constitucin Econmica: Desarrollo, Medio Ambiente y Conflicto Social. Las pginas todava no estn determinadas debido a que se encuentra diseando en imprenta. 2 Utilizamos la misma denominacin que utiliza la OIT, ver: Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenio nm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108. 3 En efecto, con fecha 5 de diciembre del ao 1993 el Gobierno Peruano expidi la Resolucin Legislativa N 26253, mediante la cual aprob el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo, sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes. Dicho instrumento fue ratificado el 17 de enero del ao 1994 y fue hecho el depsito el 2 de febrero de 1994, entrando en vigencia en febrero del ao 1995.
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herramientas, que de la mano con una mayor institucionalidad estatal en materia ambiental e indgena, pueden ayudar a reconducir los conflictos sociales de forma pacfica y democrtica. El da domingo 20 de noviembre del ao 2011 el diario La Repblica, entrevist al espaol Javier Arellano, quien tras una investigacin de los conflictos sociales relacionados con las empresas extractivas en nuestro pas, lleg a la conclusin que: El dao ambiental que provocan las mineras no es la principal causa de los conflictos sociales en el pas [] concluye que la mayora de los conflictos son ocasionados por el crecimiento de la rentabilidad de las minas y, por consiguiente, de los ingresos por canon de las regiones. En otras palabras, la gente no se opone a las mineras. Lo que les exige es que compartan sus ganancias4. De acuerdo a este investigador del Centro de tica Aplicada de la Universidad de Deusto (Bilbao, Espaa) y que acaba de publicar su libro Conflicto y desarrollo en regiones mineras del Per, si bien los pasivos ambientales, como el resto de materias ligadas a stos (como el derecho al agua no contaminada, las consecuencias de este dao ambiental en la salud, los efectos en las economas agrcolas-ganaderas, etc.), son muchas veces los caballitos de batalla de muchas de las movilizaciones y protestas sociales de las comunidades afectadas por la explotacin de los recursos naturales en sus tierras, la real naturaleza de estos conflictos es la falta de equidad, en la reparticin de los beneficios econmicos, entre estas comunidades y las empresas. No se trata de especulaciones sin base real. Recientemente en Espinar en Cusco, el Frente Unificado de Defensa de los Intereses de Espinar, le ha pedido a la Empresa Minera Xtrata Tintaya, que el aporte no sea 3% sino el 30% de los ingresos provenientes de la explotacin de la mina Antapacay. Hechos como este evidencian la necesidad de difundir y dar contenido a este derecho, a efectos de su correcto y adecuado ejercicio por parte de los pueblos indgenas. 2. La fuerza normativa del derecho a compartir beneficios Los derechos constitucionales o de rango constitucional son vinculantes y exigibles incluso si no han sido reglamentados Como ha sealado el TC en jurisprudencia vinculante, no es un argumento constitucionalmente vlido excusar la aplicacin de derechos fundamentales debido a
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http://www.larepublica.pe/20-11-2011/la-mayoria-de-conflictos-no-rechaza-la-mineria
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una ausencia de regulacin legal o infra legal. Ello sera dejar en manos de la discrecionalidad estatal el cumplimiento de los derechos fundamentales, posicin que rie con el Estado Constitucional del Derecho, en la que la Constitucin vincula a toda la sociedad, incluyendo a los rganos constitucionales o a los llamados Poderes de Estado. Desde esta perspectiva, la naturaleza programtica o aplicativa no tienen mayor incidencia, puesto que lo concreto es que debido a una omisin normativa, se deniega el ejercicio de una serie de derechos fundamentales a un sector de la sociedad (exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 12). Esto lleva al TC a concluir en forma categrica que la omisin en la regulacin de algn mandato ius fundamental contenido en un tratado internacional tampoco habilita al Estado a incumplir con las obligaciones emanadas de l (exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 13). En dicho supuesto, frente al vaco o deficiencia de la ley los entes jurisdiccionales no pueden dejar de administrar justicia (art. 139, inciso 8 de la Constitucin). Como aade el TC ello coloca al juez constitucional que debe aplicar dicha norma en una situacin delicada y compleja, por cuanto, tendr que configurar los elementos y requisitos del derecho sobre la base de situaciones concretas (f.j. 13). La fuerza normativa del Convenio 169 de la OIT Si tenemos en cuenta, que el derecho a compartir beneficios de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, contenido en el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT y en general los TIDH (tratados internacionales de derechos humanos) se incorpora a la Constitucin a travs de las clusulas de apertura constitucionales5 (artculos 3, 55 y Cuarta Disposicin Final y Transitoria) y que la Constitucin y el propio TC les ha reconocido rango constitucional a estos derechos, resulta necesario analizar cul es la naturaleza y los efectos jurdicos de la Constitucin. En primer trmino debe reconocerse el carcter vinculante de la Constitucin Poltica6. Si bien la Constitucin es una norma poltica en la medida en que organiza y limita el ejercicio de poder, es tambin y fundamentalmente una norma jurdica vinculante para
Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial. Madrid, 1999, pg. 49. 6 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchis cuando caracteriza los elementos claves de lo que l llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.
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todos los poderes pblicos y para los propios particulares, sin excepcin alguna7. En segundo lugar, debe reconocerse la supremaca o superioridad jerrquica de la Constitucin en el sistema de fuentes8. Es decir, la Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuentes del Derecho, cuyos efectos irradian a todo el ordenamiento jurdico. De ah que se seale con propiedad, que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario9. Ello slo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria10. Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es la eficacia y aplicacin inmediata de sta. Negarle dicha caracterstica, implica regresar al Estado Legislativo de derecho, en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere del desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante. En tal sentido, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria11. La supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes y la eficacia o aplicacin directa de la Constitucin se encuentra recogida en los artculos 5112 y 138 de la Carta Poltica.
El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. N 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. Esto implicara en los hechos la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 8 Para Garca de Enterra, el origen de esto est en la distincin entre un poder constituyente, que es de quien surge la Constitucin, y los poderes constituidos por ste, de los que emanan todas las normas ordinarias. De aqu se dedujo inicialmente, la idea de rigidez de la norma constitucional, que la asegura una llamada sper legalidad formal, que impone formas reforzadas de cambio o modificacin constitucional, frente a los procedimientos ordinarios. Esto a su vez, llevar al reconocimiento de una superlegalita material que asegura a la Constitucin una preeminencia jerrquica sobre todas las dems normas del ordenamiento, producto de los poderes constituidos por la Constitucin misma, obra del poder constituyente. Cfr. Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 50. 9 Luis Prieto Sanchis, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 10 Ibdem, pg. 117. 11 Ibdem, pg. 116. 12 La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente
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Como seala De Otto, uno de los problemas clave de los ordenamientos en los que la Constitucin tiene verdadero valor de norma jurdica, es el de si resulta o no aplicable por los rganos llamados a aplicar el ordenamiento, fundamentalmente por los jueces -eficacia directa- o si, por el contrario, la Constitucin constituye slo un mandato dirigido al legislador y que solo afectar a la actividad de los dems rganos del Estado en la medida en que se haya incorporado a las leyes -eficacia indirecta-13. Como agrega este autor, se trata en definitiva, si la Constitucin es en s misma fuente de derecho14. Para este autor, la opcin por un sistema u otro de eficacia tiene una enorme influencia sobre la operatividad de la Constitucin, en cada caso sern diferentes las consecuencias. Si la Constitucin slo obliga directamente al legislador, y a los dems nicamente de modo indirecto en cuanto estn sometidos a la ley, la acomodacin del contenido del ordenamiento a las prescripciones constitucionales depender de aqul y, en consecuencia, la nica garanta posible ser el control de constitucionalidad de la ley. En otras palabras, la Constitucin solo estar presente en el ordenamiento jurdico por mediacin del legislador y del rgano que lleve a cabo el control de constitucionalidad de la ley15. Esta tesis que predica la eficacia indirecta de la Constitucin, es incompatible con la propia Constitucin del Per. Por el contrario -siguiendo a De Otto-, la eficacia directa de la Constitucin implica que los jueces, y en general todos los llamados a aplicar el derecho, habrn de tomar la norma constitucional como una premisa de su decisin, igual que cualquier otra norma, con las siguientes consecuencias: a) dado que la Constitucin es norma superior habrn de examinar con ella todas las leyes y cualquier norma para comprobar si es o no conforme a la Constitucin; b) habrn de aplicar la norma constitucional para extraer de ella la solucin del litigio o, en general, para configurar de un modo u otro una situacin jurdica; c) habrn de interpretar todo el ordenamiento conforme a la Constitucin16. Un cuarto elemento es la garanta jurisdiccional de la Constitucin17. La denominada garanta jurisdiccional o judicial no es otra cosa que la exigibilidad, en sede jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier
Ignacio de Otto. Derecho Constitucional. Sistema de fuentes, 7 reimpresin, Ariel Derecho, Barcelona, 1999, pg. 76. 14 Ibdem. 15 Ibdem. 16 Ibdem. 17 Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001.
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otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de una garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores18. La cobertura constitucional de esta caracterstica se encuentra en los artculos 138 y 200 de la propia Constitucin. El principio de normatividad y la aplicacin inmediata de la Constitucin Debe insistirse en este punto, pues a menudo algunos operadores del derecho, a nivel regional y local, le asignan a la Constitucin una naturaleza programtica y poltica, en detrimento de su fuerza normativa19. Siguiendo a Garca de Enterra debemos de sealar que Lo primero que hay que establecer con absoluta explicitud es que toda la Constitucin tiene valor normativo inmediato y directo20. La vinculacin normativa de la Constitucin afecta a todos los ciudadanos y a todos los poderes pblicos, sin excepcin, y no slo al Poder Legislativo, y entre los poderes pblicos, a todos los Jueces y Tribunales y no solo al Tribunal Constitucional21. El carcter normativo o fuerza vinculante directa22 est recogida en los artculos 38 y 45 de la Constitucin. Segn estas normas, todos los peruanos tienen el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin, y quienes lo ejercen (el poder), lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen. Sin embargo, se puede objetar que no todas las disposiciones de la Constitucin tienen vigencia inmediata, pudiendo sealarse que muchas normas requieren una norma de desarrollo legislativo, para entrar en vigencia. Es el caso de aquellos rganos que requieren una ley orgnica, para concretar su funcionamiento, pues en ella se fijan las condiciones de su utilizacin y de su otorgamiento a particulares. En efecto, en el caso
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Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18. 19 Como bien seala, la tradicin de nuestro derecho constitucional conduce a negar a la Constitucin valor normativo especfico fuera del mbito de la organizacin y las relaciones de los poderes superiores; todo lo dems, y en concreto toda la parte material de la Constitucin, contendra solo principios programticos, indicaciones que slo en cuanto el legislador recogiera llegaran a encarnarse en normas jurdicas verdaderas, las leyes de desarrollo de tales principios, nicas normas aplicables por los tribunales y vinculantes para los poderes pblicos y para los ciudadanos, Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional, Editorial Civitas, 3ra edicin, Madrid, 1985, pg. 39. 20 Ibdem, pg. 63. 21 Ibdem, pg. 64. 22 El concepto de fuerza vinculante directa de la Constitucin viene de la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia. Puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts.
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del derecho a la consulta previa, una de las principales objeciones que el gobierno expres en su momento23 antes de expedirse la ley de consulta y su reglamento, que el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT, no es una norma de aplicacin inmediata, pues no existe una norma de desarrollo legislativo que desarrolle el derecho a la consulta y en general, que desarrolle el contenido de este derecho. Sustentan esta posicin en que no est regulado el ejercicio de este derecho hasta la fecha. Si la Constitucin es una verdadera norma jurdica, y adems no cualquiera si no una de carcter fundamental, es necesario atribuirle un carcter adicional, a efectos de que su finalidad de limitacin al poder poltico no se vea desacreditada. Como seala Castillo Crdova, tal carcter, como regla general, es el de aplicabilidad inmediata, particularmente de las normas referidas a derechos constitucionales24. Agrega Castillo que lo contrario, supondra dejar su efectividad en manos (y al arbitrio) de aquel a cuyo control y limitacin va precisamente dirigida la norma constitucional, pues se estara supeditando el cumplimiento de las normas constitucionales en general, y las referidas a los derechos en particular, a una futura legislacin o reglamentacin, ya del rgano Legislativo, ya de la Administracin pblica25. Y es que una norma de tales caracteres (norma fundamental y fundamentadora del ordenamiento jurdico) no puede depender en su eficacia de ninguna otra. Es por eso que es de aplicacin inmediata 26. Si esto es as en relacin con las normas constitucionales en general, con mucha mayor razn, las normas que reconocen derechos, son de aplicacin inmediata. Como seala Castillo, debido al importante papel que juegan como lmites al poder y, por tanto como obligaciones estatales, se exige adems que los derechos humanos fundamentales sean directamente vinculantes para todos los poderes del Estado () que el desarrollo que pueda o deba efectuar el legislativo no se configure como una mediacin necesaria e imprescindible para su efectiva vigencia27. Agrega este autor que La regla general de directa aplicabilidad de los derechos constitucionales, no tiene problema alguno de verificarse, para cuando
STC 00022-2009-PI, f.j. 10 y 11. Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 200. 25 Ibdem. 26 Ibdem, pg. 201. 27 Luis Prieto Sanchis, El sistema de proteccin de los derechos fundamentales: el artculo 53 de la Constitucin Espaola, ADH 2, Universidad Complutense, Instituto de derechos Humanos, Madrid, marzo de 1983, pg. 382. Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201.
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se trata de normas sobre derechos que por su propia naturaleza o contenido, basta sean recogidos en el texto constitucional para que, a partir de ah y sin ninguna dificultad puedan desplegar toda su virtualidad normativa28. Lo contrario significara que la vigencia de la Constitucin estara supeditada a la voluntad si es que no a la paciencia y al temperamento- del legislador, lo cual es un absurdo, pues el poder constituido (Congreso) estara por encima que el poder constituyente (la Constitucin Poltica), lo cual no es posible en el Estado Constitucional de Derecho, pues contradice los dos elementos antes referidos. Esto ha sido recogido por el propio TC en el principio de fuerza normativa de la Constitucin, segn el cual La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto29. No se trata de una interpretacin aislada y forzada, un caso similar tuvo que resolver el Tribunal Constitucional Espaol en sus primeros aos de funcionamiento, donde tuvo que definir la fuerza normativa del derecho constitucional a la objecin de conciencia, a pesar que no estaba desarrollado legislativamente. Esta sentencia es considerada una de las principales sentencias del TC Espaol, y es relevante revisarla pues se pronuncia sobre el tema que nos interesa: la fuerza vinculante directa de la Constitucin. Nos referimos a la sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 15/82, 23 de abril sobre objecin de conciencia30. Segn este tribunal De ello no se deriva, sin embargo, que el derecho del objetor est subordinado a la actuacin del legislador. El que la objecin de conciencia sea un derecho que para su desarrollo y plena eficacia requiera la interpositio legislatoris no significa que sea exigible tan slo cuando el legislador lo haya desarrollado, de modo que su reconocimiento constitucional no tendra otra consecuencia que la de establecer un mandato dirigido al legislador sin virtualidad para amparar por s mismo pretensiones individuales. Como ha sealado reiteradamente este tribunal, los principios constitucionales y los derechos y libertades fundamentales vinculan a todos los
Citado por Luis Castillo Crdova, op. cit., pg. 201. STC Exp. N 05854-2005-AA/TC, f.j. 13. Ver tambin STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5 y STC exp. N 1124-2001-AA/TC, f.j. 6. 30 Esta tesis puede ser consultada en Luis Lpez Guerra, Las sentencias bsicas del Tribunal Constitucional, centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, pg. 79 y sgts.
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poderes pblicos [] y son origen inmediato de derechos y obligaciones y no meros principios programticos; el hecho mismo de que nuestra norma fundamental [] prevea un sistema especial de tutela a travs del recurso de amparo, [] no es sino una confirmacin del principio de su aplicabilidad inmediata31. Luego agrega que: Es cierto que cuando se opera con esa reserva de configuracin legal el mandato constitucional puede no tener, hasta que la regulacin se produzca, ms que un mnimo contenido [] pero ese mnimo contenido ha de ser protegido, ya que de otro modo el amparo [] de la Constitucin carecera de efectividad y se producira la negacin radical de un derecho que goza de la mxima proteccin constitucional en nuestro ordenamiento jurdico. La dilacin en el cumplimiento del deber que la Constitucin impone al legislador no puede lesionar el derecho reconocido en ella32. La jurisprudencia de la Corte IDH tambin vincula a todos los funcionarios y poderes pblicos Pero no slo los tratados internacionales de derechos humanos (en adelante TIDH) vinculan a los jueces nacionales. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Corte IDH) tambin vincula a los jueces peruanos cuando interpretan y desarrollan la Convencin Americana de Derechos Humanos. El fundamento de esta regla est en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el cual ha sealado que: El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Sobre esa base, el TC ha sealado que: () al Tribunal Constitucional [] no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes
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Ibdem, pg. 85. Ibdem pg. 86.
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pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso33. Advirtase que el TC dice que este carcter vinculante va ms all de los procesos jurisdiccionales, alcanzando a las dems autoridades, entre las que se encuentran los congresistas y el Poder Ejecutivo. Esto es sumamente importante para el caso del derecho a compartir beneficios porque, como luego veremos, la Corte IDH ha desarrollado y en otros casos ha reinterpretado derechos humanos desde la perspectiva de los derechos de los pueblos indgenas34, interpretacin que es vinculante para todos los jueces nacionales. En relacin con el derecho a compartir beneficios, esta referencia es relevante toda vez que la Corte IDH ha establecido como luego veremos, una regla sobre el derecho de los pueblos a compartir beneficios. En tal sentido, a pesar que el caso no es de Per, lo ah resuelto es vinculante para el Estado Peruano.
33 STC. N 00007-2007-PI/TC. f. j. 36. No es la nica vez que lo ha reconocido, De conformidad con la IV Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del Estado, los derechos y libertades reconocidos en la Constitucin deben interpretarse de conformidad con los tratados internacionales en materia de derechos humanos suscritos por el Estado Peruano. Tal interpretacin, conforme con los tratados sobre derechos humanos, contiene, implcitamente, una adhesin a la interpretacin que, de los mismos, hayan realizado los rganos supranacionales de proteccin de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardin ltimo de los derechos en la Regin. STC. N 0217-2002-HC/TC. f. j. 2. 34 1. Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. 31 de agosto de 2001; Caso Masacre plan de Snchez vs. Guatemala. 29 de abril de 2004; Caso Comunidad Moiwana vs. Surinam. 15 de junio de 2005; Caso Comunidad Yakye Axa vs. Paraguay. 17 de junio de 2005; Caso Yatama vs. Nicaragua. 23 de junio de 2005; Caso Lpez lvarez vs. Honduras. 1 de febrero de 2006; Caso Comunidad Sawhoyamaxa vs. Paraguay. 29 de marzo de 2006; Caso Escu Zapata vs. Colombia; Caso Pueblo Saramaka vs. Surinam. 28 de noviembre de 2007; Caso Tiu Tojn vs. Guatemala. 26 de noviembre de 2008; y Caso Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010.
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3. Reconocimiento del derecho de los pueblos indgenas a compartir beneficios por el Convenio 169 de la OIT El derecho a compartir beneficios en el Convenio 169 de la OIT La norma que reconoce el derecho a compartir los beneficios35 de las actividades econmicas que se desarrollen en los territorios de los pueblos indgenas es la ltima parte, del artculo 15 inciso 2 del Convenio 169 de la OIT36. Esta norma establece que : Artculo 15 [] 2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras, los gobiernos debern establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades.(Subrayado nuestro) El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte IDH El derecho a compartir los beneficios que se obtengan de la explotacin de los recursos naturales, que se extraigan de los territorios de los pueblos indgenas, tambin ha sido abordado por la Corte Interamericana en una reciente sentencia recada en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam37. La Corte IDH ha establecido tres requisitos para la procedencia de actividades de explotacin de recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas, a fin de garantizar su subsistencia..
35 Utilizamos la misma denominacin que utiliza la OIT, ver: Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenio nm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108. 36 Organizacin Internacional del Trabajo. Convenio N 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, Costa Rica, 1989. Fue aprobado e incorporado a la legislacin nacional mediante resolucin legislativa N 26253, publicada el 2 de diciembre de 1993. 37 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname de fecha 28 de noviembre de 2007, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), prrafos 138 al 140.
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En palabras de la Corte IDH, estos requisitos tienen como finalidad garantizar que las restricciones impuestas a los Saramakas respecto del derecho a la propiedad por la emisin de concesiones dentro de su territorio, no impliquen una denegacin de su subsistencia como pueblo tribal, el Estado debe cumplir con las siguientes tres garantas: primero, el Estado debe asegurar la participacin efectiva de los miembros del pueblo Saramaka, de conformidad con sus costumbres y tradiciones, en relacin con todo plan de desarrollo, inversin, exploracin o extraccin (en adelante plan de desarrollo o inversin) que se lleve a cabo dentro del territorio Saramaka. Segundo, el Estado debe garantizar que los miembros del pueblo Saramaka se beneficien razonablemente del plan que se lleve a cabo dentro de su territorio (prr. 129). (Subrayado nuestro) Para la Corte IDH, la segunda garanta que el Estado debe cumplir al considerar los planes de desarrollo [] es aquella de compartir, razonablemente, los beneficios del proyecto con el pueblo Saramaka (prr. 138) aade que Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales38, es inherente al derecho de indemnizacin reconocido en el artculo 21.2 de la Convencin (prr. 138). Como sabemos dicha norma establece que [n]inguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley. A juicio de este tribunal La Corte considera que el derecho a recibir el pago de una indemnizacin conforme al artculo 21.2 de la Convencin se extiende no slo a la total privacin de un ttulo de propiedad por medio de una expropiacin por parte del Estado, por ejemplo, sino que tambin comprende la privacin del uso y goce regular de dicha propiedad. En el presente caso, el derecho a obtener el pago de una indemnizacin justa conforme al artculo 21.2 de la Convencin se traduce en el derecho de los miembros del pueblo Saramaka a participar, en forma razonable, de los
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Cfr. Declaracin de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, supra nota 130, Artculo 32.2 (sealando que Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Cfr. tambin O.I.T. Convenio No. 169, supra nota 128, Artculo 15(2) (sealando que [l]os pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades).
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beneficios derivados de la restriccin o privacin del derecho al uso y goce de sus tierras tradicionales y de aquellos recursos naturales necesarios para su supervivencia (prr. 139). Finalmente la Corte IDH sostiene que de conformidad con el artculo 21.2 de la Convencin, se puede entender la participacin en los beneficios como una forma de indemnizacin razonable y en equidad, que deriva de la explotacin de las tierras y recursos naturales necesarios para la supervivencia del pueblo Saramaka (prr. 140). El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia del TC Las principales sentencias del TC, que se han pronunciado sobre el derecho a compartir beneficios, han hecho referencia expresa al artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT que reconoce el derecho a compartir beneficios. Nos referimos a las siguientes sentencias: a) 03343-2007-AA (f.j. 34), b) 00022-2009-PI (f.j. 16), c) 05427-2009-AC (f.j. 56), d) 06316-2008-AA (f.j. 51), e) 00001-2012-AI (f.j. 56-61). En la 00022-2009-PI, en relacin con el dialogo intercultural, el TC precisa que se establece Con la finalidad no slo de obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legtimos intereses de los pueblos indgenas como la preservacin de la calidad ambiental de su territorio, de sus diversas actividades econmicas y culturales, en su caso de la justa compensacin e incluso, la completa adecuacin a nuevos modos de vida; sino en especial al concepto de coparticipacin en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria ubicada dentro del territorio de determinados pueblos indgenas, los que debern resultar notoriamente beneficiados (f.j. 33). Asimismo en la sentencia recada en el exp. No 06316-2008-AA, el TC precis que El referido Convenio 169 precisa una serie de derechos y obligaciones por parte de los Estados firmantes del Convenio, a efectos de dar la mayor cobertura posible al derecho de consulta, como mecanismo de participacin de las comunidades, en los beneficios que genere la inversin privada en sus territorios, en procura de su propio desarrollo y pleno respeto a su identidad tnica (f.j. 18). A propsito del derecho a compartir beneficios de los pueblos indgenas, el TC ha desarrollado el principio de La coparticipacin de la riqueza39. En efecto, en los
39 El reconocimiento de este principio es tal que el magistrado del TC Ernesto lvarez, escribe un artculo en el boletn del diario oficial El Peruano en el que comenta el principio de coparticipacin de la riqueza. Ver el Boletn Jurdica N 385 del martes 13 de diciembre de 2011 pasado, que viene con el Diario El Peruano. Ver en http://www.elperuano.pe/Edicion/juridica.aspx.
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fundamentos 52 y 53 de la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC precis que cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales. Es por ello, que la obligacin del Estado no debe remitirse al pago de un justiprecio, sino que debe ir ms all, hacia un beneficio compartido. No basta pues con que se les otorgue nuevas tierras de igual extensin y calidad, sino que los pueblos indgenas deben beneficiarse de la explotacin que se lleva a cabo en sus territorios ancestrales originales de los que fueron separados, garantizando con ello no solo la continuidad de su existencia sino el mejoramiento de la calidad de vida. Solo as puede comprenderse justificada la expropiacin de tierras indgenas, de lo contrario, los miembros de tales pueblos podrn recurrir a las vas legales pertinentes a fin de tutelar sus derechos. [sic] De igual forma tendr que considerarse ello cuando la indemnizacin sea consecuencia de intervenciones sobre propiedad de los pueblos indgenas tales como la servidumbre. (f.j. 52) No obstante, la sentencia que ms ha desarrollado este derecho, es la expedida en el caso Conga, recada en el expediente 00001-2012-AI (en concreto ver los f. j. 56 al 61). Si bien sta es objeto de muchos cuestionamientos, tiene el mrito de haber desarrollado este derecho, vigente mucho tiempo atrs. Esta sentencia establece 4 requisitos para que la inversin privada sea constitucional. Son los denominados cuatro puntos esenciales que funcionan como requisitos, para que la inversin privada pueda tener reconocimiento y proteccin constitucional. (f.j. 44). stos son: a) el deber de la empresa para prevenir conflictos ambientales y sociales; b) el deber del Estado de fiscalizar el cumplimiento de los estndares, reconociendo que el problema de proteccin del medio ambiente en nuestro pas no es la legislacin sino la implementacin de la misma (f.j. 51 y sgts.); c) la obligacin de las empresas de reparacin directa, justa y proporcionada a las personas directamente afectadas (f.j. 54); y d) el principio de coparticipacin de la riqueza (f.j. 56 y sgts.). Para efectos de este artculo, nos interesa el desarrollo del principio de coparticipacin de la riqueza. Este principio lo enuncia primero en la sentencia 00022-2009-PI/TC (f.j. 52 y 53), sin embargo, en aquella sentencia todos entendimos que estaban haciendo referencia al artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de los recursos naturales en su territorio, aun cuando en dicha sentencia, no se menciona esta referencia normativa al Convenio 169 de la OIT. Interpretamos eso, pues se trataba de un proceso presentado por el pueblo indgena Awajun contra normas aprobadas por el Congreso de la Repblica. Teniendo en cuenta que la sentencia 00022-2009-PI7TC est referida al
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derecho a la consulta, comprendimos que sta regla estaba referida a los pueblos indgenas. Sin embargo, en el caso de Conga, en principio no hablamos de pueblos indgenas sino de poblacin rural en general y de rondas campesinas, las cuales no necesariamente se ajustan a la definicin del concepto de pueblos indgenas. En ese sentido, entendemos que se trata de un nuevo principio, aplicable por el TC, en todo caso en que haya industrias extractivas que entran en conflictos con poblacin rural, no necesariamente indgena. El fundamento de esta conclusin es que no cita el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT. Lo ms interesante de esta sentencia es el esfuerzo por sustentar este nuevo principio, en la necesaria descentralizacin del Estado, en el principio de solidaridad y en el hecho que el Estado es dueo de los recursos naturales del subsuelo. El primer aporte, es el principio de la promocin de la descentralizacin, como fundamento del principio de coparticipacin de la riqueza. Segn el fundamento 56 de la mencionada sentencia Las aspiraciones de descentralizacin, tan inevitables y necesarias como la propia expansin de los valores de libertad y tolerancia, tienen por objetivo acercar el Estado a la poblacin.[] con ello se pretende,un mejoramiento en la prestacin de servicios estatales, as como la fiscalizacin de las actividades de los particulares, puesto que la entidad estatal estara ms prxima a las poblaciones y por lo tanto, ms al tanto de sus necesidades. El segundo aporte, es que el TC sustenta que el derecho a la coparticipacin de la riqueza, tiene su fundamento en la propiedad estatal de los recursos naturales, de conformidad con el artculo 66 la Constitucin. Sin embargo precisa el TC que en ningn momento restringe que estos sean nicamente administrados por el Gobierno Nacional. Para el TC en el fundamento 58 de la mencionada sentencia, el derecho a compartir beneficios, tendra relacin con el canon que reciben los gobiernos regionales y locales, el cual estara dirigido en beneficio de la comunidad. Para ste el artculo 77 de la Constitucin establece en su segundo prrafo el derecho que les asiste a los gobiernos locales y regionales a recibir en calidad de canon, una porcin de lo recaudado por la explotacin de recursos naturales en beneficio de la comunidad de la zona40.
40 Como ya lo ha establecido este Tribunal en la STC 0042-2004-PI/TC (fund. 53): el canon, es la participacin de la renta econmica ya recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos regionales y locales de las zonas de explotacin de recursos.
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Resulta tambin interesante cuando el TC en el fundamento 59 de la sentencia materia de anlisis, seala que estos beneficios, no implican la convalidacin de la contaminacin ni implican una compra de voluntades o silencios para asumir la carga de la contaminacin ambiental. Segn el TC mediante el canon se pretende evitar que los beneficios por la explotacin de los recursos naturales, sean absorbidos por el Gobierno Nacional, en desmedro de la zona de donde tales dividendos proceden. A juicio del TC, el canon es una de las manifestaciones del proyecto descentralista, especficamente en cuanto plasma el principio de co-participacin de la riqueza. Este principio, establece que las poblaciones desde donde se han extrado determinados recursos naturales se vean directamente beneficiadas con las rentas de dicha explotacin. La explotacin de recursos sin co-participacin contraviene no solo el artculo 66 de la Constitucin sino tambin el principio de solidaridad (f.j. 60). Tambin incorpora el principio de solidaridad en la fundamentacin del principio de coparticipacin de la riqueza. Segn el TC en virtud de tal principio es que, los gobiernos regionales no pueden tampoco negarse que tales beneficios sean compartidos con otras entidades del Estado. En suma, no todo debe ser absorbido por el Gobierno Nacional y no todo puede ser absorbido por el Gobierno Regional o Municipal (f.j. 60). Aade el TC que en virtud de este principio debe esperare que tales recursos sean utilizados a fin de empoderar a las sociedades circundantes al rea de donde se extraen los recursos naturales (f.j. 61). Pero el TC va ms all, no se contenta con la transferencia de estos recursos. Exige recursos humanos ms capacitados que puedan ejecutar estos gastos. En palabras del TC, Concretizar esta idea, no obstante, requiere no solo de tales recursos financieros sino de recursos humanos preparados para poder plantear las polticas de desarrollo verdaderamente necesarias y tcnicamente idneas. En tal sentido, debera estar considerado que las entidades que reciben el canon, tengan personal realmente capacitado para poder administrar la riqueza, privilegindose proyectos de inversin a favor de la educacin y la salud (f.j. 61). Nos parece acertado sustentar el derecho a la coparticipacin de la riqueza en el principio de descentralizacin, el principio de solidaridad y en la descentralizacin. Sin embargo, nuestra principal crtica, es que no basta con cobrar canon u otras contribuciones, pues el cobro de las mismas, por parte de los gobiernos subnacionales, no asegura que ese dinero sea utilizado en beneficio concreto de los pueblos indgenas, pudiendo ser utilizado en gastos administrativos burocrticos, que no llegan a los pueblos indgenas.
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Nuestra segunda crtica, que ms adelante desarrollaremos, es que resulta vital saber, quin definir qu cosa es lo mejor para los pueblos indgenas y sobre la base de qu criterio. Segn la jurisprudencia del TC, los que deben definir qu cosa es lo mejor para los pueblos indgenas debern ser los gobiernos subnacionales, y no los pueblos indgenas, lo cual resulta incompatible con el derecho a la autodeterminacin y con el principio de control de su propias instituciones, contenido en el quinto considerando del Convenio 169 de la OIT cuando precisa que Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. En definitiva, no puede adoptarse una decisin en beneficio de los pueblos indgenas de espaldas a los pueblos indgenas. Ello es una exigencia del artculo 4 del Convenio 169 de la OIT. Segn los incisos 1 y 2 de este artculo Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados aadiendo que Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. Por ello es que resulta importante que los pueblos indgenas participen en direccionar los recursos para beneficio de los propios pueblos indgenas segn su propio criterio, recordando siempre que estamos ante una obligacin de resultado y no de medios. El derecho a compartir beneficios para la OIT La OIT diferencia el derecho a compartir beneficios de los pueblos indgenas, del derecho a recibir una indemnizacin por los daos causados por la prospeccin y explotacin de los recursos naturales. Para la OIT El derecho a beneficiarse de las ganancias que reporten la explotacin y el uso de los recursos naturales: Los pueblos indgenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospeccin o explotacin de los recursos naturales de sus tierras. La distribucin de los beneficios puede adoptar diferentes formas, como la celebracin de acuerdos especficos con cada comunidad, la negociacin de acuerdos entre los estados y los territorios autogobernados o la redistribucin de impuestos y ingresos para su aplicacin a los fines de desarrollo especficos de los pueblos indgenas41.
41 Organizacin Internacional del Trabajo, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el convenio nm. 169 de la OIT, OIT, Ginebra, 2009, pg. 108.
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El Convenio dice que estos beneficios se compartirn siempre que sea posible, pero el sentido de esta referencia no es establecer un permiso al Estado para negar la participacin alegando algn tipo de imposibilidad, sino que sta debe fundarse en la falta de organizacin indgena para llevarla a cabo o en la voluntad indgena libremente manifestada en contrario42. El derecho a compartir beneficios en los pronunciamientos de la CEACR de la OIT La Comisin de Expertos de Aplicacin de los Convenios y Recomendaciones (CEACR43) va ms all y reconoce que este derecho no solo alcanza a los pueblos indgenas que son propietarios de dichas tierras sino que tambin alcanza a los que no sindolo, las han usado tradicionalmente. En una observacin sobre el Pueblos Sami en Noruega, la Comisin confirma que el Convenio no limita la participacin en los beneficios y el otorgamiento de una indemnizacin en virtud del artculo 15, prrafo 2), a los pueblos indgenas que son propietarios de las tierras con arreglo a la legislacin nacional44. Aade que Sin embargo, la Comisin considera que no existe un modelo nico de participacin en los beneficios como prev el artculo 15, prrafo 2), y que los sistemas idneos tienen que establecerse en cada caso en particular, tenindose en cuenta la circunstancia de la especial situacin de los pueblos indgenas interesados45. Finalmente, la CEACR recomienda que el funcionamiento de los mecanismos dirigidos a garantizar que los Sami, en calidad de pueblo indgena concernido, participen en los beneficios de las actividades mineras, como prev el artculo 15, prrafo 2), sea revisado de vez en cuando, conjuntamente por las autoridades estatales y los rganos que representan los intereses del Sami46. No se trata de un derecho ms o uno de segunda importancia, la CEACR ha manifestado un especial inters en el cumplimiento de este derecho por el Gobierno peruano. En efecto, este rgano solicita al Gobierno que proporcione informacin sobre las medidas especficas adoptadas con miras a asegurarse de que los pueblos interesados participen
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Mara Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado, Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas. Su aplicacin en el derecho interno argentino, Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indgenas, Neuqun, 2010, pgs. 223 y 224. 43 Comisin de expertos de aplicacin de convenios y recomendaciones es un organismo tcnico de la OIT, que interpreta los convenios de esta. 44 Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, OIT, Lima, 2010, pgs. 101. 45 Ibdem. 46 Ibdem.
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en los beneficios reportados por las actividades de explotacin de los recursos naturales existentes en sus tierras y perciban una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de estas actividades47. El derecho a compartir beneficios segn algunos organismos de las Naciones Unidas El Comit sobre la Eliminacin de la Discriminacin Racial48 ha entendido que no slo se debe obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades cuando existen planes para llevar a cabo grandes actividades de explotacin en territorios indgenas, sino tambin para garantizar que se compartan los beneficios derivados de dicha explotacin de manera equitativa49. Del mismo modo, el Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indgenas sugiri que, a fin de garantizar los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo, [los Estados deben garantizar] una participacin mutualmente aceptable en los beneficios50. Por su parte, el CERD ya en 1997 recomienda, pues, que se recabe previamente el consentimiento de estas comunidades con conocimiento de causa y que se garantice la divisin equitativa de los beneficios que se obtengan con esa explotacin51. El derecho a compartir beneficios en la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia En la sentencia T-129 del 2011 de la Corte Constitucional Colombiana se hace un resumen de las reglas del derecho a la consulta previa desarrolladas jurisprudencialmente. Segn esta, todo acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidades tnicas, sin importar la escala de afectacin, deber desde el inicio observar diferentes reglas, destacando entre ellas la siguiente: (x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecucin de la obra o la explotacin de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigacin e indemnizacin por los daos ocasionados. (Subrayado nuestro)
Monitoreo de los pueblos indgenas y tribales a travs de los Convenios de la OIT, OIT, Lima, 2010, pgs. 118 y 119. 48 Es el rgano de expertos independientes que supervisa la aplicacin de la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial por sus Estados Partes. 49 CERD, Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara Micaela Gomiz, op. Cit., 224. 50 Micaela Gomiz, op. Cit., 224. 51 Observaciones al informe de Ecuador, 2003, prrafo 16. Citado por Mara Micaela Gomiz, op. Cit., 225.
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No se trata de una Corte Constitucional ms. Colombia ha desarrollado uno de los marcos constitucionales y jurdicos ms progresistas de Amrica Latina en lo que concierne a asuntos multiculturales. Los desarrollos jurdicos colombianos han sido considerados por activistas y por personas encargadas del diseo de polticas pblicas, como un ejemplo del tipo de legislacin que otros pases de la regin deberan adoptar52, por ello la jurisprudencia de Colombia es quiz uno de los casos ms emblemticos y una experiencia a revisar53, no slo en materia de justicia constitucional sino sobre todo, en lo relacionado con respeto de los derechos de los pueblos indgenas54. Adems no podemos olvidar que de conformidad con el TC se puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto55. El derecho a compartir beneficios en la legislacin nacional Finalmente, a nivel legal, tenemos el artculo 72.2 de la Ley General del Ambiente N 28611, la cual establece que el procedimiento de participacin ciudadana se orienta preferentemente a establecer acuerdos con los representantes de las comunidades, a fin de resguardar sus derechos y costumbres tradicionales, as como para establecer los beneficios y medidas compensatorias que les corresponda segn la legislacin de la materia.
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Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006, pg. 25. 53 Cfr. Colombia: La implementacin del derecho a la consulta previa previsto en el Convenio 169 de la OIT, en: La Consulta Previa con los Pueblos Indgenas: Legislacin y jurisprudencia en Brasil, Colombia, Ecuador y Per, Red Jurdica para la defensa de la Amazona, Quito, 2009. Sobre la funcin de la jurisprudencia en el desarrollo de los derechos culturales se puede consultar Juan Pablo Vera Lugo, la jurisprudencia como campo de reflexin de la diversidad cultural: apropiacin jurdica de nociones culturales, en: Revista Universitas humanstica, N. 62, 2006, pgs. 205 y sgts. Un estudio de conjunto sobre el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana en materia de derechos de los pueblos indgenas puede ser encontrado en Daniel Bonilla Maldonado, La Constitucin multicultural, Siglo de Hombre Editores, Pontificia Universidad Javeriana y Universidad de los Andes, Bogot, 2006. 54 Para una visin de conjunto ver Catalina Botero Marino, Multiculturalismo y derechos de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana. Revista Precedente, Anuario Jurdico, Facultad de Derecho y Humanidades. Cali, Universidad ICESI, 2003, pgs. 45-87. 55 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.
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Este derecho ha sido reconocido recientemente en el Reglamento de la ley de consulta previa de los pueblos indgenas, aprobada mediante Decreto Supremo 001-2012-MC. Si bien, no agrega nada nuevo, pues es repetitivo del artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, su importancia descansa en el hecho que este derecho es recogido al momento de reglamentarse el derecho a la consulta previa. En otras palabras, la determinacin de la participacin de los pueblos indgenas es al momento de realizarse el proceso de consulta. Sin embargo sern dos decretos de urgencia los que expresen de manera clara este derecho. Nos referimos al Decreto de Urgencia N 028-2006, que estableci que el 5% del canon petrolero que reciben los gobiernos regionales y locales deber invertirse a favor de las comunidades campesinas y nativas ubicadas en las respectivas zonas de explotacin de recursos naturales. De igual manera, tenemos el Decreto de Urgencia N 026-2010, que determin que los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales destinaran el 10% y 5%, respectivamente, de los fondos que les son asignados por concepto de canon y sobre canon petrolero, a favor de las comunidades nativas. El problema con estas normas es quin decide, y en base a qu criterio, qu es lo beneficioso para los pueblos indgenas. Sabr el Estado qu es lo mejor para los pueblos indgenas que viven en San Juan de Morona, en la provincia de Daten del Maran en la regin de Loreto, a donde solo se llega luego de viajar en deslizador y en chalupa por tres das? Puede el Estado decidir por los pueblos indgenas? 4. Elementos para la configuracin del derecho a compartir beneficios Concepto En virtud de este los pueblos indgenas tienen derecho a beneficiarse, de alguna manera, de la explotacin de los recursos naturales en sus territorios. Segn la propia OIT Los pueblos indgenas tienen derecho a tener parte en los beneficios que reporten la prospeccin o explotacin de los recursos naturales de sus tierras56. Segn el artculo 15.2 del Convenio de la OIT, los pueblos originarios que han acordado la adopcin de una medida o han prestado su consentimiento para la explotacin de recursos naturales en sus territorios tienen derecho a participar, de una manera razonable y equitativa, en los beneficios que reporten tales actividades a los titulares de stas.
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OIT, LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS INDGENAS Y TRIBALES EN LA PRCTICA. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 108.
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Titular del derecho El titular del derecho son los pueblos indgenas, los cuales son definidos en el artculo 1 del Convenio 169 de la OIT, y cuya titularidad tambin ha sido definida por el artculo 7 de la Ley de Consulta Previa (Ley 29785) y por el artculo 3.k del reglamento, aprobado por Decreto Supremo N 001-2012-MC. Sujeto obligado El garante de todos los derechos es el Estado, el cual tiene precisamente la posicin de garante de todos los derechos de los pueblos indgenas. En este caso, es el Estado, y ms en concreto el Gobierno, el encargado de proteger y garantizar este derecho. En otras palabras, este derecho deber ser exigido al Estado, al Gobierno, y no a la empresa. Objeto El objeto sobre el cual se genera el derecho es el beneficio, que las empresas extractivas obtienen, al explotar los recursos naturales en territorios de los pueblos indgenas. Si este beneficio no existe o mientras este no exista, el derecho no se concreta. Obviamente, ello no enerva que la forma de concretarse se pueda fijar con antelacin. La finalidad del derecho57. La finalidad de este derecho es que los pueblos indgenas, en cuyos territorios se realizan las actividades extractivas se beneficien de las ganancias obtenidas. Esto deber tener relacin con la afirmacin de la dignidad de los pueblos indgenas y el mejoramiento de las condiciones y de la calidad de vida de stos, de acuerdo a sus costumbres y cosmovisin. Qu es lo ms beneficioso para los pueblos indgenas? Esa pregunta deber ser respondida por los propios pueblos indgenas. Debe precisarse, que son los pueblos indgenas los que deben definir, de acuerdo con sus costumbres, qu entienden por mejoramiento de su calidad de vida. Eso significa que el Estado no debe definir por ellos, de acuerdo a criterios ajenos a los pueblos indgenas.
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Luis Castillo Crdova, Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional, Tomo I, Ttulo Preliminar y disposiciones generales, Palestra, Lima, 2006, pgs.. 232 y sgts. Segn este autor los derechos fundamentales se definen desde su finalidad.
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Contenido constitucional protegido del derecho a compartir beneficios Se trata de definir aqu concretamente qu facultades concretan este derecho. En primer lugar, consideramos que el derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios implica 1) el derecho a que se legisle el derecho a percibir el beneficio concreto y material; 2) adems del reconocimiento y desarrollo normativo de este derecho debe haber un beneficio real y tangible; 3) el beneficio a obtenerse ser para el colectivo, es decir beneficiar a toda la comunidad y no a un grupo o a unos pocos; 4) el obligado es el Estado, el cual despus ver la manera de exigir a las empresas el porcentaje de las ganancias obtenidas, 5) la obligacin del Gobierno de retener aquella parte de los beneficios a travs de la poltica tributaria nacional de acuerdo a las normas impositivas nacionales; 6) la obligacin del Estado de concretar y materializar el beneficio a favor de los pueblos indgenas; 7) lo que es beneficioso para los pueblos indgenas deben ser definido por ellos de acuerdo con sus costumbres y en el marco de su autonoma y del ejercicio de la libre determinacin, en tal sentido, no bastar la simple consulta previa sino que ser necesario obtener el consentimiento de los pueblos indgenas; 8) el derecho de los a los pueblos indgenas a obtener estos beneficios no deber estar supeditado ni condicionado por el Estado al momento de concedrselos; 9) El beneficio obtenido por los pueblos indgenas no puede suponer bajo ninguna circunstancia renuncia a derechos reconocidos nacional e internacionalmente a estos; 10) la utilizacin y disposicin de los beneficios jams debern ser utilizados en perjuicio de los intereses, la subsistencia y de la integridad cultural de la comunidad y del pueblo indgena; 11) el derecho a estos beneficios no solo es de los que aceptaron y dieron su consentimiento de las medidas consultadas, sino incluso de los que se opusieron a dichas medidas. Naturaleza del derecho Una obligacin de resultados y no de medios. Es una obligacin de resultados no de medios. Corresponder al Estado organizar sus recursos y competencias, a efectos de adoptar las decisiones ms convenientes para cumplir con este derecho. El Estado tendr la libertad de configurar y organizar la poltica tributaria, a efectos de garantizar los recursos necesarios que beneficien a los pueblos indgenas. Diferente naturaleza al canon. A menudo se le confunde a este derecho con el canon y el sobrecanon. Como bien sabemos estos son participaciones, de las que gozan los gobiernos locales (Municipalidad provinciales y distritales), y los Gobiernos Regionales del total de los ingresos y rentas obtenidas por el Estado, por la explotacin econmica de dicho recurso natural en sus territorios. El derecho a compartir beneficios a diferencia
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del canon no es una contribucin a los Gobiernos Regionales, sino que tiene naturaleza de un derecho fundamental y/o constitucional. Adems, pueden los gobiernos subnacionales recibir ingentes cantidades de dinero, pero nada asegura que este se gaste en beneficio de los pueblos indgenas. Derecho prestacional. Estamos ante un derecho que genera una obligacin positiva, es decir el Estado debe adoptar medidas que se traduzcan en un beneficio en favor los pueblos indgenas. En ese sentido, estamos ante un derecho con una obligacin prestacional, inherentes al Estado Social. Derecho colectivo. No estamos ante un derecho individual sino ante un derecho colectivo, esto significa que este derecho no puede ser ejercido por una persona, sino por todo el pueblo indgena. El fundamento de los derechos colectivos descansa en la naturaleza del bien jurdico afectado. En este caso, no estamos ante bienes jurdicos individuales como la vida o la integridad fsica, sino ante bienes jurdicos de naturaleza colectiva, como es el territorio o la identidad cultural. Su relacin con otros derechos. Como sabemos los derechos humanos son una unidad en general, sin embargo, hay derechos que tienen una estrecha e ntima conexin, pues unos son condicin para el ejercicio de otros. Es el caso del derecho a compartir beneficios, el cual est relacionado con otros derechos. En principio, est relacionado con el derecho a la consulta, toda vez que es en el marco del proceso de consulta, donde se debe fijar la forma en que los pueblos indgenas se beneficiarn de la explotacin de los recursos naturales. No en vano, el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT establece esta regla, luego de precisar la consulta de recursos naturales en territorio de pueblos indgenas. Asimismo, el artculo dcimo del Reglamento de la ley de consulta previa, aprobado mediante Decreto Supremo 001-2012-MC. En segundo lugar, este derecho tiene relacin con el derecho a la propiedad, segn el criterio de la Corte IDH en el Caso Saramaka vs Suriname Se puede decir que el concepto de compartir los beneficios, el cual puede encontrarse en varios instrumentos internacionales respecto de los derechos de los pueblos indgenas y tribales58, es
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Cfr. Declaracin de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, supra nota 130, Artculo 32.2 (sealando que Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relacin con el desarrollo, la utilizacin o la explotacin de recursos minerales, hdricos o de otro tipo. Cfr. tambin O.I.T. Convenio No. 169, supra nota 128, Artculo 15(2) (sealando que [l]os pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnizacin equitativa por cualquier dao que puedan sufrir como resultado de esas actividades).
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inherente al derecho de indemnizacin reconocido en el artculo 21.2 de la Convencin (prr. 138). Este derecho tambin guarda relacin el derecho de los pueblos indgenas a mejorar sus condiciones de vida, siempre que este sea beneficioso para los propios pueblos indgenas, y no lo que el Estado o el gobierno considera lo mejor para los pueblos indgenas. El mejoramiento la calidad de vida est reconocido en el fundamento 52 de la sentencia 00022-2009-PI/TC y en las sentencias de la Corte IDH59. Lmites internos y externos A nivel de lmites internos, tenemos que la finalidad del derecho a compartir beneficios, tiene como objetivo, que los pueblos indgenas se beneficien de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, lo cual pasa necesariamente entre otras cosas por el mejoramiento de las condiciones de vida de los pueblos indgenas. Ciertamente, este derecho no autoriza a afectar la libertad de empresa, y el legtimo derecho de esta a obtener rentabilidad y lucro, en atencin y en relacin a la inversin que ella realiza y los riesgos que ella asume. Este derecho deber ser tenido en cuenta al momento de determinar la forma en que los pueblos indgenas se beneficiarn. En tal sentido el beneficio que los pueblos indgenas obtengan no puede ser caprichoso e ilimitado, sino que tiene que ser razonable (principio de razonabilidad del beneficio), teniendo en cuenta que los pueblos indgenas, si bien son dueos del derecho superficial al territorio y a los recursos naturales indispensables para su subsistencia, no invierten ni asumen el riesgo innato a toda actividad empresarial. En relacin con los lmites externos, un lmite fundamental al derecho a compartir beneficios, es la propiedad del Estado sobre los recursos naturales del subsuelo de conformidad con el artculo 66 de la Constitucin, el cual se encuentra en el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT. Sin embargo, esta norma deber ser armonizada con el artculo 15.1 del Convenio que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a los recursos naturales que existen en los territorios de estos. Este tema es clave a la hora en que los pueblos indgenas soliciten beneficiarse pues no son sus recursos naturales sino del Estado. Un interpretacin armonizadora exige el entendimiento de conformidad con la jurisprudencia de la Corte IDH, que el derecho de los pueblos indgenas a los
59 Recadas en los casos Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, prr. 150; y Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo Reparaciones y Costas, prr. 167.
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recursos naturales, es sobre aquellos recursos que hayan sido explotados tradicionalmente por estos y que sean necesarios para su subsistencia y el desarrollo de sus propia vida colectiva. Los otros recursos naturales caen bajo el dominio del Estado. No se trata de recursos que son propiedad de los pueblos indgenas, se trata de recursos que se explotan en los territorios de los pueblos indgenas. Esto resulta relevante a la hora de fijar la forma y la magnitud del beneficio de los pueblos indgenas. Asimismo, el derecho a la identidad cultural es otro lmite a este derecho, pues no se trata de entregar un cheque o una cantidad de dinero a cada miembro de los pueblos indgenas. No es beneficio econmico, lo beneficioso debe ser determinado segn la cosmovisin de los pueblos indgenas. En tal sentido, lo beneficioso ser determinado desde la cultura del pueblo indgena. El paradigma no ser el beneficio econmico individual y la acumulacin de dinero, sino estar relacionado con el buen vivir en armona con el entorno ambiental, el cual est relacionado con la existencia de un hbitat y con un ecosistema equilibrado, donde haya recursos naturales para su subsistencia y condiciones para su reproduccin social, esto es con el buen vivir. Otro lmite a este derecho ser el derecho a la libre autodeterminacin. Los pueblos indgenas debern definir de forma autnoma que es lo mejor para ellos. El beneficio que ellos reciban ser concretado a travs del derecho a la autodeterminacin. El fundamento de esto se encuentra en el artculo 4 incisos 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT. La libre economa de mercado, constituye otro lmite a este derecho, este principio se sustenta en la libre iniciativa en el mercado y en las libertades econmicas. En este modelo, la empresa juega un papel muy importante, y no puede ser desplazada u obstaculizarse su desarrollo a travs del ejercicio abusivo e irracional de este derecho. Otro lmite que puede encontrarse es la libertad de asociacin, en el caso en que los pueblos indgenas acepten ser socios de la empresa. 5. Razones constitucionales para exigir el desarrollo normativo del derecho a compartir beneficios Se trata de replicar la experiencia del desarrollo del derecho a la consulta previa. No se trata de hacer experimentos o soltar globos de ensayo. De lo que se trata es de seguir el mismo camino seguido con el derecho a la consulta, el cual fue finalmente desarrollado normativamente en la ley 29785, por orden del TC en una sentencia expedida en un proceso de cumplimiento y luego de una intensa movilizacin y presin de parte de los pueblos indgenas en el Per.
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Con fecha 30 de junio del ao 2010, el TC expidi sentencia recada en el expediente N 05427-2009-AC/TC. En el punto 2 del fallo este resuelve ORDENAR al Ministerio de Energa y Minas a que, dentro del marco de sus competencias, emita un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos indgenas, de conformidad con los principios y reglas establecidos en los artculos 6.1, 6.2 y 15.2 del Convenio N 169 de la OIT y que han sido explicitados en el fundamento 60 de la presente sentencia. Esta exigencia se materializ primero el 25 de octubre del ao 2010, cuando el Ministerio de Energa y Minas public en su sitio web el Proyecto de Reglamento de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas. Luego, el 12 de mayo del ao 2011 se public el Decreto Supremo 023-2011-EM, norma mediante la cual se aprob el Reglamento para la aplicacin del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas en actividades mineras energticas. En el ltimo prrafo de esta ltima norma, se hace referencia expresa, a que este reglamento se aprueba en cumplimiento. Finalmente, esta exigencia se concret cuando el Congreso primero aprob y luego el Gobierno promulg la actual ley de consulta previa (Ley N 29785). El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales De conformidad con los artculos 1 y 4 de la Constitucin Poltica, la razn de ser del Estado es la proteccin de los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo no es el Estado, sino dignidad humana de la persona. En palabras del TC, existe un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales60. Como dice este, no se trata de una cuestin teortica derivada de la existencia de una o ms teoras sobre la legitimidad del Estado [] constitucionalmente se sustenta la dimensin objetiva de los derechos fundamentales61.
60 STC exp. N 0858-2003-AA/TC, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orgenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial de proteccin. (ttulo 4 y f.j. 5 y 7) 61 STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5.
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La constitucionalizacin del deber especial de proteccin comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesin se derive de otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma el Estado, a travs de sus rganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados, en aquellas zonas del ordenamiento, en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente, no son los destinatarios normales de esos derechos fundamentales62. La proteccin especial de los pueblos indgenas en el sistema interamericano Pero adems, el ordenamiento jurdico reconoce un deber de proteccin especfico en el caso de los derechos de los pueblos indgenas. La Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la CIDH), ha sido clara al reconocer que cada Estado debe asegurar que los miembros de los pueblos indgenas gocen efectivamente de todos los derechos humanos, en pie de igualdad con el resto de la poblacin63. Esta obligacin general del Estado adquiere un contenido adicional en el caso de los pueblos indgenas y tribales y sus miembros64. La CIDH ha reconocido que los Estados deben adoptar medidas especiales y especficas destinadas a proteger, favorecer y mejorar el ejercicio de los derechos humanos por los pueblos indgenas y tribales y sus miembros. Asimismo agrega que La necesidad de tal proteccin especial, surge de la mayor vulnerabilidad de estas poblaciones, dadas las condiciones de marginacin y discriminacin histricas que han sufrido, y del nivel especial de afectacin que soportan por las violaciones de sus derechos humanos65. Esta obligacin especfica de proteger los derechos de los pueblos indgenas, se concreta en la necesidad del Estado de adoptar medidas especiales tendientes a proteger sus derechos humanos y de tomar en cuenta la forma de vida indgena, que es nica66. Para la Corte IDH en lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable
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STC exp. N 0858-2003-AA/TC, f.j. 7. Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pg. 18. 64 ibdem. 65 CIDH, Observaciones preliminares de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre su visita a Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010. Doc. OEA/Ser.L/V/II., Doc. 68, 3 de junio de 2010, prrafo 26, Recomendacin No. 11. 66 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 163.
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que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres67. Aade que esta obligacin es aplicable tanto en relacin con la implementacin del derecho interno, como con la implementacin de los instrumentos interamericanos de derechos humanos68. Finalmente, los Estados violan el derecho a la igualdad y a la no discriminacin si no protegen de manera especial a los pueblos indgenas. En palabras de la CIDH cuando no otorgan a los pueblos indgenas las protecciones necesarias para ejercer su derecho de propiedad plena y equitativamente con los dems miembros de la poblacin69. La obligacin del Estado de proteger la vida digna de los pueblos indgenas Si bien del artculo 4 de la Convencin Americana se desprende una visin negativa del derecho a la vida, como obligacin de no privar a una persona de su vida, la jurisprudencia y doctrina contempornea ya han reconocido la doble vertiente de este derecho, la cual incluye a su vez una nocin positiva del derecho a la vida70. En tal sentido, no ser suficiente evitar privar a una persona de su derecho a la vida, sino que se deber garantizar a toda persona humana una vida digna, o una vida en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos. Este criterio ser importante, a la hora de evaluar los impactos de las actividades extractivas en territorios de los pueblos indgenas71. En esa lnea, la Corte IDH rechaza enfoques restrictivos del derecho a la vida. As sostendr que El derecho a la vida es un derecho humano fundamental, cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los dems derechos humanos. De no ser respetado, todos los derechos carecen de sentido. En razn de dicho carcter, no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. De conformidad con el artculo 27.2 de la Convencin este derecho forma parte del ncleo inderogable, pues se encuentra
Ibdem, prr. 63. Ibdem, prr. 51. 69 CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 171. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit. pg. 25. 70 Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3 Los derechos de los pueblos indgenas, Idehpucp, Lima, 2010, pg. 78. 71 Ibdem.
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consagrado como uno de los que no puede ser suspendido en casos de guerra, peligro pblico u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes72. A continuacin la Corte IDH ha sealado en su jurisprudencia constante que el cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artculo 4 de la Convencin Americana, relacionado con el artculo 1.1 de la misma, no slo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacin negativa), sino que adems, a la luz de su obligacin de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos, requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida (obligacin positiva) de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccin73. Siguiendo a Elizabeth Salmn, el concepto de vida digna incorpora los derechos econmicos, sociales y culturales, y pone de manifiesto la especial vulnerabilidad de los pueblos indgenas ante la falta de goce de estos derechos, Dentro del contexto de las precarias condiciones de vida y salud descritas, los miembros de la Comunidad Sawhoyamaxa, en especial nios, nias y ancianos, son vulnerables a enfermedades y epidemias, y muchos han fallecido a causa de ttanos, neumona y sarampin, graves cuadros de deshidratacin, caquexia y enterocolitis, o supuestos accidentes de trnsito y trabajo sin ningn control estatal74. Por ltimo, la Corte IDH establece que Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria75. Sin lugar a dudas el desarrollo normativo del derecho a compartir beneficios puede contribuir a este mejoramiento de la calidad de vida de los pueblos indgenas.
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Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 150. 73 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 152. 74 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prr. 73.74. 75 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 166.
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La efectiva vigencia del derecho a compartir beneficios permite concretar el principio constitucional de promover sectores excluidos El desarrollo legislativo y reglamentario, del derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, permite al Estado cumplir con su obligacin y con el principio de promover y favorecer los sectores excluidos o de adopcin de medidas positivas especiales, contenido en el artculo 59 de la Constitucin. Se trata de una disposicin constitucional que autoriza el establecimiento de verdaderas medidas de discriminacin positiva. Precisa el TC que dicha disposicin establece un mandato, cual es, `brindar oportunidades de superacin a aquellos sectores que sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus modalidades. A juicio de este Tribunal, dicha clusula no slo determina un rol negativo para el legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades econmicas, sino que al mismo tiempo le otorga un margen de actuacin a fin de garantizar condiciones materiales de igualdad. De esta manera, el artculo 59 del texto constitucional habilita la intervencin estatal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no slo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas expresamente en el artculo 2.2 de la Constitucin por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquiera otra ndole sino principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le permitan cumplir con la promocin de la pequea empresa en todas sus modalidades76. En ese mismo sentido, seala el TC77 que el trnsito del Estado liberal al Estado social y democrtico de derecho supone alejarse de una concepcin de ley como fuente meramente abstracta, impersonal y generalizada, y aceptar la posibilidad de que sta tenga alcances bastante ms restringidos y concretos, procurando estrechar las distancias econmicas, polticas y sociales entre los diferentes sectores poblacionales y logrando una igualdad no slo formal sino tambin sustancial, lo
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STC Exp. No 00034-2004-AI, f. j. 30 y 31. La primera referencia jurisprudencial est referida a la inclusin de la mujer en culturas patriarcales. Seala el TC que los poderes pblicos ante situaciones tangibles de desigualdad se encuentran en la obligacin de promover las condiciones para que la libertad y la igualdad sean realizables y efectivas, y remover los obstculos que impidan su plenitud, tal como lo dispone el artculo 59 la Constitucin, segn el cual, (...) el Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad, como el femenino. STC Exp. No 00016-2008-AI, f. j. 25. En ese orden de ideas y en relacin con la mujer aade el TC que resulta pertinente advertir que si bien en las ltimas dcadas ha existido un importante grado de incorporacin de la mujer en tareas de orden social, de las que
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cual se evidencia en el trnsito de la ley general a la ley especial. Muestra de ello es el artculo 59 de la Constitucin que, en consonancia con el artculo 2, inciso 2, que consagra el principio-derecho de igualdad78. Finalmente, en otra oportunidad el TC estableci que Debe reconocerse tambin una vinculacin positiva del legislador con los derechos fundamentales, de forma tal que los poderes pblicos sean capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales. Dicho juicio, desde luego, es aplicable tambin al mbito econmico, en el que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligacin de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artculo 59)79. La obligacin del Estado de remover obstculos que impiden la vigencia de los derechos constitucionales Finalmente, el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece la obligacin del Estado de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Esta norma establece en consecuencia la obligacin del Estado de remover los obstculos legales y fcticos que impiden el ejercicio de los derechos humanos. Ello impone al Estado la obligacin de adecuar y compatibilizar el ordenamiento jurdico nacional al Convenio 169 de la OIT y a su desarrollo jurisprudencial por el TC y la Corte IDH. Este pedido de adecuacin ha sido formulado incluso por el Comit de Expertos en Aplicacin de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR) en el Informe 2010. Este ha instado al Gobierno peruano a que adopte las medidas necesarias para poner la legislacin y la prctica nacional de conformidad con los artculos
nunca debi estar relegada (participacin poltica, acceso a puestos laborales, oportunidades de educacin, entre otras muchas), no puede considerarse que en la realidad peruana dicha tarea se encuentre consolidada, ya que buena parte de nuestra sociedad an se nutre de patrones culturales patriarcales que relegan al colectivo femenino a un rol secundario, a pesar de encontrarse fuera de discusin sus idnticas capacidades en relacin con el colectivo masculino para destacar en todo mbito de la vida, sea poltico, social o econmico (f.j. 26 y 27). 78 STC Exp. No 00020-2005-AI, f. j. 17. 79 STC Exp. No 00008-2003-AI, f. j. 4.
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2, 6, 7 y 15 del Convenio, teniendo en cuenta el derecho de los pueblos cubiertos por el Convenio a establecer sus propias prioridades y participar en los planes y programas de desarrollo nacional y regional. En definitiva, el Estado tiene la obligacin de proteger los derechos fundamentales, en palabras de la Corte IDH en sus ms emblemticas sentencias, el Estado tiene la obligacin de (...) de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos (...) y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos80. En el presente caso estamos ante una violacin por omisin. Aade que La obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos no se agota con la existencia de un orden normativo dirigido a hacer posible el cumplimiento de esta obligacin, sino que comporta la necesidad de una conducta gubernamental que asegure la existencia, en la realidad, de una eficaz garanta del libre y pleno ejercicio de los derechos humanos81. La indivisibilidad de los derechos de los pueblos indgenas Finalmente, no debe perderse de perspectiva que todos los derechos de los pueblos indgenas deben protegerse. No solo tiene el Estado la obligacin jurdica de proteger el derecho a la consulta. Existen un conjunto de derechos que vienen siendo sistemticamente violados por las polticas extractivas del Estado, que tarde o temprano generarn peligrosos focos de conflicto en las zonas donde viven los pueblos indgenas. Ellos son tan vinculantes como el derecho a la consulta y, sin embargo, el Estado no los protege. Como dice el TC todos los derechos humanos constituyen un complejo integral nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s. (Exp. N 29452003-AA, f.j. 11). El Estado est en la obligacin de desarrollar normativamente todos y cada uno de los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en el Convenio 169.
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Corte IDH. Caso Velsquez Rodrguez Vs. Honduras. Sentencia de 29 de julio de 1988, prrafo 166. Ibdem, prrafo 167.
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6. Conclusin Estamos ante un caso de violacin de una norma de rango constitucional por omisin legislativa, situacin que es intolerable en un Estado Constitucional de Derecho donde la Constitucin y el Convenio 169 de la OIT que recoge el derecho a compartir beneficios, tiene fuerza normativa de la mayor jerarqua. se es el tema de fondo en esta. No se trata de un tema nuevo en la doctrina82 ni en la reflexin nacional83, ni en la jurisprudencia del TC84. Definitivamente, la Constitucin no puede ser violada por omisin legislativa. La fuerza normativa de la Constitucin, su propia jerarqua, su aplicacin inmediata, la preeminencia del poder constituyente (plasmado en la Constitucin), sobre el poder constituido (el Congreso), la inexistencia de zonas exentas a la fuerza normativa de la Constitucin y al control constitucional, son fundamento constitucional para realizar el control constitucional de la omisin y para declararla fundada. En el presente caso, estamos ante una situacin donde el Poder Ejecutivo y Legislativo dejan de regular un derecho, impidiendo y bloqueando su ejercicio, vaciando de contenido el principio de fuerza normativa de la Constitucin. Es este el caso del derecho los pueblos indgenas a compartir beneficios, contenido en el Convenio N 169 OIT. Este instrumento fue aprobado por el Per mediante Resolucin Legislativa N 26253 del 02 de diciembre de 1993, entr en vigencia el 2 de febrero de 1995 y hasta ahora no hay ley que regule el ejercicio del mismo. Ciertamente, la exigibilidad y el carcter vinculante del derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios, no est condicionada a su desarrollo normativo o reglamentario. En el artculo 15.2 del Convenio existe una mnima configuracin de este derecho, suficiente para su implementacin.
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Ver, por ejemplo, Jos Julio Fernndez Rodrguez, La Inconstitucionalidad por omisin. Teora General. Derecho comparado. El caso espaol, Editorial Civitas, S.A., Madrid, 1998. 83 Ver, por ejemplo, La Accin de Inconstitucionalidad. Inconstitucionalidad por omisin. Cuadernos Jurisprudenciales, Gaceta Jurdica, Ao 1, Nmero 8, Febrero del ao 2002. 84 STC N 005-2001-AI/TC; 004-2001-AI/TC; 02-2001-AI/TC; 07-00-I/TC; 006-97-AI/TC; 00297-I/TC; 024-96-I/TC; 022-96-I/TC; 020-96-I/TC; 018-96-I/TC.
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Captulo 2 Aproximacin al contenido constitucional del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas85
1. Introduccin El objetivo de este captulo es precisar el contenido del derecho a la libre determinacin o tambin llamado autodeterminacin de los pueblos indgenas, reconocido por la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI en adelante), a efectos de tener mayor claridad al momento de su exigibilidad y de su aplicacin. Consideramos que es esta falta de claridad, una de las causas que explican la subutilizacin de este derecho por los propios pueblos indgenas, por el movimiento de derechos humanos que los apoya, y en general por los operadores del sistema de justicia, a pesar que se trata de uno de los derechos ms potentes polticamente de los pueblos indgenas, a diferencia de otros derechos, y de contar con reconocimiento normativo en el derecho internacional de los derechos humanos. La causa de esta poca utilizacin, tiene que ver en nuestra opinin con la imprecisin de su contenido, pues an muchos operadores del derecho sobre todo de los Estados, suelen identificar este derecho con el derecho de los pueblos indgenas a formar un pas independiente, y desmembrarse de un pas de origen, olvidando que esto obedeca a contextos especficos, caracterizados por la existencia de una estructural colonial que subyugaba a los pueblos indgenas. La pregunta que en este captulo intentaremos responder, es cul es el contenido constitucional actual de este derecho, fuera de esos contextos de colonialismo y de sometimiento y abuso respecto de los pueblos indgenas. Otra inquietud que motiva definir el contenido de este derecho, tiene su causa de manera particular en la preocupacin por (re) entender el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas, desde la perspectiva del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, es decir, como una concrecin y una manifestacin de este ltimo derecho. Este inters es una consecuencia de la constatacin de los lmites de una concepcin formal y procedimental de la consulta previa, que se expresa en aquellos
85 . Este artculo ha sido publicado en el portal de Justicia Viva en http://www.justiciaviva.org.pe/ webpanel/doc_trabajo/doc22112012-131644.pdf.
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casos en que no haya acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas, supuesto donde ser el Estado quien tome la decisin final. Esto no significa desconocer la importancia del derecho a la consulta, se trata de un derecho que obliga al Estado a escuchar a los pueblos indgenas, haciendo no solo audibles las demandas de la poblacin, si no haciendo visibles a un sector de peruanos que histricamente estuvieron ausentes. Es ms, consideramos, que la incorporacin de la perspectiva del derecho a la libre determinacin en el derecho a la consulta, permite una adecuada y sustancial comprensin del derecho a la consulta previa, como dilogo intercultural entre partes iguales, superando ciertas visiones que ven en este derecho por ejemplo, un trmite para convalidar decisiones adoptadas por el Estado en forma unilateral, y en relacin con las cuales, no existe la menor voluntad del Estado de recoger los aportes y las preocupaciones de los pueblos indgenas. No se trata de desplazar el derecho a la consulta, por el derecho a la libre determinacin, o el derecho al consentimiento. Como luego lo explicaremos, se trata de potenciar el ejercicio del derecho a la consulta, a partir de su sustentacin y conexin con otros derechos de los pueblos indgenas, en este caso con el derecho a la libre determinacin, con la finalidad no slo de hacer audibles la voz y la opinin de los pueblos indgenas, lo cual es posible a travs del derecho a la consulta, sino de lograr, que la decisin de stos sea efectivamente tomada en cuenta, claro est, en la medida en que ella encuentre cobertura y fundamento jurdico constitucional. En realidad, la finalidad de desarrollar el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, tiene que ver con la necesidad de fundamentar el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas, que se traduce en la obligacin del Estado en determinados supuestos, de adems de consultar, obtener el consentimiento de los pueblos indgenas. En otras palabras, el derecho al consentimiento, es una concrecin y un ejercicio del derecho a la libre determinacin de stos. Estimamos que este derecho bajo determinadas circunstancias, puede ayudar a disminuir la asimetra de poder entre el Estado y los pueblos indgenas, devolviendo al derecho a la consulta su naturaleza de espacio de dilogo y de acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas. 2. Antecedentes: Es suficiente el derecho a la consulta previa para proteger los derechos de los pueblos indgenas? Consideramos que tal como est regulado el proceso de consulta previa en la Ley N 29785, que precisa como regla general que la decisin final la tiene el Estado, en
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aquellos casos en que no exista un acuerdo (artculo 15)86, puede terminar favoreciendo a las empresas extractivas y al Estado, en detrimento de los derechos de los pueblos indgenas. Estamos pensando en aquellos casos, en que la realizacin de las actividades extractivas puede poner en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas, en la medida en que pone en peligro por ejemplo, el acceso de los pueblos indgenas a los recursos naturales que garantizan su subsistencia y su reproduccin. La proteccin de las actividades de subsistencia de los pueblos indgenas, no solo es una exigencia poltica sino jurdica, sin embargo, muchas veces las actividades extractivas ponen en peligro estas actividades87. Segn el artculo 23.1 del Convenio las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades. Por qu el derecho a la consulta es un derecho que tiene lmites? Porque est centrado en el procedimiento que reposa en la libertad contractual, que a su vez se apoya en la ficcin de que las partes son iguales, desconociendo las profundas asimetras de poder entre las comunidades indgenas, las empresas y los estados, haciendo estos dos ltimos, que la consulta sea una forma de participacin en la que los pueblos indgenas tiene un escaso poder de negociacin y un mnimo poder de decisin88. Como anota Csar Rodrguez los procedimientos y los tipos de participacin que
86 Nuestras crticas a la Ley de Consulta Previa (Ley 29785) y al reglamento (DS 001-2012-MC), pueden ser encontrados en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/publicaciones/archivo16022012135533.pdf y en http://www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc19042012-143556.pdf. 87 La Corte IDH seala que los integrantes del pueblo Saramaka no han utilizado el oro tradicionalmente como parte de su identidad cultural o sistema econmico. [] Sin embargo, [] dado que toda actividad minera especializada en el oro dentro del territorio Saramaka afectar, inevitablemente, a otros recursos naturales necesarios para la subsistencia de dicho pueblo, como los canales navegables, por ejemplo, el Estado tiene el deber de consultar al pueblo Saramaka, [] El mismo anlisis se aplica respecto de otras concesiones dentro del territorio Saramaka que involucren recursos naturales que los miembros del pueblo no han utilizado tradicionalmente, pero que su extraccin afectara, inevitablemente, otros recursos que son vitales para su modo de vida. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 155. (Subrayado nuestro) 88 Seguimos ac lo sealado por Csar Rodrguez Garavito, Etnicidad.gov. Los derechos naturales, los pueblos indgenas y el derecho a la consulta previa en los campos sociales minados, De Justicia, Bogot, 2011, pgs. 46 y 47. En la misma lnea tambin se puede revisar Csar Rodrguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construccin del decreto de reparacin y restitucin de tierras para pueblos indgenas en Colombia, Documentos, De Justicia, Bogot 2012.
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defienden dejan intocadas las relaciones de poder y reproducen una visin de la esfera pblica como espacio de colaboracin despolitizado entre actores genricos89. Agrega que la ausencia de garantas procesales que mitiguen las profundas asimetras de poder entre las comunidades indgenas, las empresas y los estados hace que la consulta sea una forma de participacin en la que los pueblos indgenas tienen escaso poder de negociacin y un mnimo poder de decisin. Por otro lado, la inexistencia de mecanismos de monitoreo y sancin funcionales recuerdan la preferencia del enfoque de la gobernanza por la autorregulacin, lo que explica la ineficacia de las polticas operativas y los estndares voluntarios que reconocen el deber de consultar a los pueblos indgenas90. Como seala este mismo autor, la primera barrera emprica de las consultas es la profunda asimetra de poder entre los pueblos indgenas y sus interlocutores. Las diferencias de poder son mltiples, desde la notoria brecha de acceso a la informacin relevante, hasta las obvias asimetras de recursos econmicos, pasando por las diferencias relacionadas con las condiciones de seguridad de las partes, la asesora profesional con la que cuentan y su capacidad para persistir en el proceso, a pesar de los costos, demoras y otras dificultades91. Sin embargo, esto no significa desconocer la importancia de los procedimientos, como es el caso del procedimiento de consulta, El procedimiento mismo tiene un potencial emancipatorio, en la medida en que establezca requisitos exigentes que disminuyan la brecha entre las condiciones reales de las consultas, de un lado, y las condiciones requeridas para una deliberacin genuina, del otro92. La experiencia colombiana da cuenta que muchas veces los procesos de consulta se han realizado no en las condiciones ideales de dialogo horizontal y pblico como sus autores soaban93, la realidad de la consulta suele parecerse ms a un acto privado de negociacin que a
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Ibdem, pg. 32. Ibdem, pg. 46. 91 Csar Rodrguez Garavito y Natalia Orduz Salinas, La consulta previa: dilemas y soluciones. Lecciones del proceso de construccin del decreto de reparacin y restitucin de tierras para pueblos indgenas en Colombia, Documentos, De Justicia, Bogot, 2012, pg. 14. 92 Ibdem, pg. 72. 93 Ver el interesante artculo de Gorki Gonzales Mantilla, en el suplemento Jurdica del diario Oficial El Peruano titulado Consulta previa y representacin poltica, N o 415, ao 8, Martes 10 de julio de 2012. Ver el link en http://www.elperuano.pe/Edicion/suplementosflipping/juridica/415/ index.html. En este, el autor sostiene que la consulta es expresin de una concepcin de la democracia deliberativa. Sin embargo, en nuestra opinin esta tesis peca de poco realista, toda vez que invisibiliza precisamente las asimetras de poder que denuncia Csar Rodrguez.
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uno pblico de deliberacin. Y como todo acto contractual, reproduce y legitima las diferencias estructurales de poder entre las partes. En ese sentido, la consulta refuerza las relaciones de dominacin entre empresas, Estado y pueblos indgenas94. No estamos inventando la plvora. Detrs del Convenio 169 de la OIT existi una disputa por la regulacin de la consulta previa. Si bien todos los delegados de los tres sectores que componen OIT (empleadores, trabajadores y Estado) estaban de acuerdo en rechazar el objetivo expresado en el prembulo del Convenio 107 OIT, esto es facilitar la integracin progresiva de los pueblos indgenas en sus respectivas comunidades nacionales, no hubo acuerdo en relacin con el concepto de participacin. Como seala Csar Rodrguez, Mientras que buena parte de los expertos respald la propuesta de organizaciones como el Consejo Mundial de Pueblos Indgenas, que implicaba sustituir la participacin por el control de los pueblos sobre sus condiciones socioeconmicas, los delegados de los empleadores tendieron a respaldar la idea de la participacin y a objetar recomendaciones basadas en el principio de libre determinacin de los pueblos indgenas95. En realidad, la propuesta original de la Oficina de la OIT inclua el estndar ms exigente de procurar consentimiento en relacin con las decisiones que afectaran a los pueblos indgenas, se encontr con una fuerte resistencia de numerosos estados y organizaciones de empleadores. Ante ello la Oficina de la OIT modific la propuesta con miras a la conferencia final de 1989 y recogi la frmula ms dbil de la consulta que vendra a ser consagrada en el texto del Convenio 169 finalmente aprobado96. Precisa Csar Rodrguez con agudeza, que la consulta est subordinada a la prioridad del desarrollo econmico. De ah que la CPLI [consulta previa libre e informada] haya sido acogida de buen grado por los actores del neoliberalismo global, desde los bancos multilaterales hasta las ETN [empresas trasnacionales], que encontraron en ella un mecanismo til y amigable para responder a las crecientes crticas referentes al impacto de sus operaciones sobre los pueblos indgenas97 . Aade este autor que la consulta previa pas a ser una pieza clave de los ajustes discursivos con los que el proyecto desarrollista fue reeditado y reexportado a escala global. En otras palabras, una vez que exorcizaron la consulta para librarla de las demandas ms exigentes del principio de autodeterminacin, los actores globales del neoliberalismo pudieron traducirla en uno ms de los adjetivos que
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Csar Rodriguez, op. cit., pg. 66. Ibdem, pg. 34 y sgts. 96 Ibdem, pg. 35. 97 Ibdem, pg. 44.
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cualificaban el discurso del desarrollo (pero mantenan y reforzaban) el discurso del desarrollo98. Csar Rodrguez lo explica de una manera notable a travs del siguiente cuadro:
Integracionismo Principio rector Paradigma jurdico Modalidad de participacin Estatus jurdico de los pueblos indgenas Fuentes legales Regulacin Multiculturalismo neoliberal Participacin Multiculturalismo contra hegemnico Autodeterminacin
Asimilacin
Gobernanza
Derechos colectivos Consentimiento
Ninguna
Objeto de polticas
Consulta
Objeto de polticas / sujeto de derechos
Sujetos de derechos
Convenio 107 OIT Constituciones nacionales
Convenio 169 OIT, Convenio 169 de la OIT (interpretacin (interpretacin fuerte), dbil), Declaracin de las Naciones constitucionales Unidas de los Derechos de los culturales.
Pueblos Indgenas.
Jurisprudencia de la Corte IDH y de la Corte Constitucional de Colombia, Constituciones plurales, sistemas legales indgenas.
Actores centrales
Gobiernos
Gobiernos, cortes, OIT, ETN, bancos multilaterales
Organizaciones indgenas y comunidades, ONG de derechos humanos, cortes, OIT, organismos ONU (relatoras pueblos indgenas); Foro permanente para las cuestiones indgenas, Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indgenas).
Elaboracin Csar Rodrguez Garavito

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Ibdem, pg. 44.
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De ah la importancia de desarrollar el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas, y de sustentarlo en el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas99. No se trata ciertamente de sustituir el derecho a la consulta por el derecho al consentimiento. Consideramos que ste ltimo complementa y refuerza las potencialidades del derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. De ah la importancia de no slo de precisar el contenido y los contornos de este derecho, sino incluso de ganar su interpretacin. 3. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la DNUDPI Un problema que debemos sortear al momento de precisar el contenido constitucional del derecho a la libre determinacin, es que el Convenio 169 de la OIT, que es una norma jurdica de derecho interno y de rango constitucional100, no reconoce literal y
En trminos constitucionales y haciendo una rpida ponderacin, habra que preguntarnos, por qu el bien jurdico referido a la obligacin de promover el desarrollo del pas contenido en el artculo 44 de la Constitucin, va estar por encima de la subsistencia de los pueblos, indgenas ms an si tenemos en cuenta que la obligacin de la preservacin del pluralismo jurdico contenida en el artculo 2.19 de la Constitucin es tarea del Estado, y en consecuencia es de inters pblico. El derecho al consentimiento no es un capricho de lderes indgenas radicales o antisistema. A pesar que el TC ha rechazado el veto en su sentencia 00022-2009-PI/TC (f.j. 24 y 25), la obligacin del Estado en determinadas circunstancias y supuestos de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, adems de la consulta, si tiene cobertura normativa de rango incluso constitucional, y en consecuencia, resulta exigible, tal como posteriormente lo veremos. Estamos convencidos que la obligacin del Estado de obtener el consentimiento adems de la consulta, es una expresin y una concrecin del derecho a la autodeterminacin. Es decir, es una manera de concretarlo. 100 El Convenio 169 de la OIT no slo es una norma de derecho interno, en virtud del artculo 55 de la Constitucin, sino que es de rango constitucional, en aplicacin del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, de la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin. Y por si queda duda, el TC ha sealado en doctrina jurisprudencial vinculante, de conformidad con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, que Los tratados internacionales sobre derechos humanos de los que el Estado peruano es parte integran el ordenamiento jurdico. Dichos tratados no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, detentan rango constitucional. STC N 00025-2005-PI/TC y N 00026-2005-PI/TC acumulados, f.j. 25. Finalmente, ha precisado que El rango que detentan trae consigo que dichos tratados estn dotados de fuerza activa y pasiva propia de toda fuente de rango constitucional; es decir, fuerza activa, conforme a la cual estos tratados han innovado nuestro ordenamiento jurdico incorporando a ste, en tanto derecho vigente, los derechos reconocidos por ellos, pero no bajo cualquier condicin, sino a ttulo de derechos de rango constitucional. Su fuerza pasiva trae consigo su aptitud de resistencia frente a normas provenientes de fuentes infraconstitucionales, es decir, ellas no pueden ser modificadas ni contradichas por normas infraconstitucionales e, incluso, por una reforma de la Constitucin que suprimiera un derecho reconocido por un tratado o que afectar su contenido protegido. Los tratados sobre derechos humanos representan en tal sentido lmites materiales de la propia potestad de reforma de la Constitucin. STC N 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/ TC, acum. f.j. 34..
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expresamente101 el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, cosa que si ocurre en la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas (en adelante DNUDPI), en los artculos 3 y 4. Sin embargo, independientemente de la fuerza normativa que le podamos reconocer a este instrumento internacional, existen disposiciones en el Convenio 169 de la OIT, que si reconocen el contenido del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas pero no de manera expresa, sino previa interpretacin constitucional. Pero adems, no debemos de olvidar que el Estado no crea derechos, en el sentido que no los constituye, su surgimiento y su fundamento no depende de l. Solo los reconoce, los declara, los derechos al tener su fundamento en la dignidad humana, preexisten al Estado y no son una concesin poltica de este. Esta reflexin se aplica al derecho al consentimiento y al derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas tiene cobertura fundamentalmente en los artculos 3, 4 y 5 de la DNUDPI. En el artculo 3 se reconoce que Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. El artculo 4 a su vez, establece una manifestacin de este derecho, cuando precisa que Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas. Finalmente tenemos el artculo 5 que precisa que Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado.
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Las normas que reconocen derechos y tienen rango constitucional, no se interpretan literalmente. Las interpretaciones literalista o textualista han sido ampliamente superadas, pues hoy hay un mtodo de interpretacin constitucional. En realidad la interpretacin literal responde a una teora. Ms all de los matices, detrs de esta forma de interpretar la Constitucin se encuentra el originalismo, teora que ha sido sumamente cuestionada en la doctrina. En sntesis, siguiendo a Miguel Beltrn de Felipe puede sealarse que los argumentos contra la teora originalista pueden resumirse como sigue: 1) Encuentra grandes dificultades para localizar y determinar inequvocamente la original intencin de los autores de la Constitucin, 2) Da al traste con el sistema de fuentes al negar validez a gran parte de la reciente jurisprudencia del TC, 3) Niega la realidad constitucional de que existen y deben existir clusulas abiertas, e incluso niega el concepto mismo de Constitucin, 4) La petrificacin que implica el originalismo no es legtima ni desde el punto de vista social ni desde el puramente interpretativo. Ver Miguel Beltrn de Felipe, Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork: una polmica constitucional, Civitas, Madrid, 1989, pg. 91 y 92.
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Sin embargo, se objetar que la DNUDPI no es vinculante. As por ejemplo, el TC ha sealado que, El contenido de la declaracin no es de vinculacin obligatoria, lo que no implica que no tenga ningn efecto jurdico. Las declaraciones representan aquellas metas y objetivos a los que la comunidad internacional se impone. Son lo que en el derecho internacional se conoce como soft law, esto es, una gua que sin dejar de tener un efecto jurdico, no termina por vincular obligatoriamente a los Estados, representando su contenido un cdigo de conducta sin que sean legalmente vinculantes. En tal sentido, la DNUDPI, ser considerada por este Tribunal en su calidad de norma de carcter de soft law, sin que se genere una obligacin convencional por parte del Estado peruano102. No obstante, el artculo 1.4 del Reglamento de la Ley de Consulta, aprobado mediante Decreto Supremo N 001-2012-MC, ha reconocido cierta fuerza normativa a la DNUDPI, an cuando no de manera clara, en los siguientes trminos: el Viceministerio de Interculturalidad, en ejercicio de su funcin de concertar, articular, coordinar la implementacin del derecho a la consulta por las diversas entidades del Estado, toma en consideracin la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas(subrayado nuestro). Qu debemos entender por tomar en consideracin? Lo nico claro, es que no queda clara la fuerza normativa de la DNUDPI. Otra posibilidad es sostener que la fuerza normativa del DNUDPI deriva de su propio texto. En efecto, el artculo 42 de este instrumento internacional firmado y ratificado entusiastamente por el Estado peruano, seala que Las Naciones Unidas, sus rganos, incluido el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas, y los organismos especializados, incluso a nivel local, as como los Estados, promovern el respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la presente Declaracin y velarn por su eficacia. (Subrayado nuestro). Los tratados internacionales deben observarse de buena fe, en el sentido que todas sus disposiciones deben cumplirse segn lo estipulado y de la mejor manera posible. Este principio que sustenta en la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados, el cual en su artculo 26 consagra el principio pacta sunt servanda que precisa que todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
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STC N 00022-2009-PI, f.j. 8.
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4. El derecho a la libre determinacin en general en el DIDH La manera de resolver el problema de la falta de fuerza normativa de la DNUDPI, es recurriendo a otros instrumentos internacionales de derechos humanos, estos si vinculantes (firmados y ratificados por el Estado peruano), que reconocen el derecho a la libre determinacin en general, a partir de la aplicacin de este derecho a los pueblos indgenas. En efecto, el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas contenido en los artculos 3 y 4 de la DNUDPI es reflejo y manifestacin de otros instrumentos de proteccin internacional de los derechos humanos, esta vez indiscutiblemente vinculantes para el Estado peruano. Nos referimos al artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (PIDCP), el cual reconoce que Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud de este derecho establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a su desarrollo econmico, social y cultural. En igual sentido se pronuncia el artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales, Econmicos y Culturales (PIDSEC). No son los nicos, declaraciones jurdicamente no vinculantes van en el mismo sentido. Es el caso de la Carta de las Naciones Unidas, (Artculo 1.2) y de la Declaracin y el Programa de Accin de Viena (N 2). Como seala el Relator de las Naciones Unidas de los Pueblos Indgenas, La Declaracin se basa en la premisa de que existe un derecho universal de libre determinacin y, a partir de esta premisa, afirma la extensin de ese derecho universal a los pueblos indgenas103. No tiene sentido, excluir a los pueblos indgenas del derecho general a la libre determinacin, que se les reconoce a los dems pueblos, pues ello implicara incurrir en una violacin injustificada del derecho a la igualdad y a la no discriminacin, tambin reconocidos en diferentes instrumentos nacionales. Como seala el artculo 35 del Convenio 169 de la OIT, La aplicacin de las disposiciones del presente Convenio no deber menoscabar los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes, laudos, costumbres o acuerdos nacionales. En ese sentido, de conformidad con el artculo 3.1 del mismo Convenio, Los pueblos indgenas y tribales debern gozar plenamente de los derechos humanos y libertades fundamentales, sin obstculos ni discriminacin.
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James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la declaracin, en: El Desafo de la Declaracin. Historia y Futuro de la Declaracin de la ONU sobre Pueblos Indgenas, Editado por Claire Charters y Rodolfo Stavenhagen, IWGIA, Lima, 2009, pg. 195.
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Pero adems, como nos lo recuerda la Corte IDH, el propio Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que es el organismo de expertos independientes que supervisa la implementacin del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artculo 1 en comn de dichos pactos, referido al derecho a la libre determinacin como aplicable a los pueblos indgenas104. En forma complementaria, es necesario sustentar la fuerza normativa de la DNUDPI a partir de su fuerza interpretativa, solo en la medida en que aquella (DNUDPI) desarrolla derechos que han sido reconocidos en otro instrumento normativo vinculante para el Estado, como los mencionados pactos internacionales o en el Convenio 169 de la OIT, en cuyo supuesto, la DNUDPI, contribuir a precisar el contenido constitucional protegido de un derecho previamente reconocido. La funcin hermenutica, exige entonces al momento de interpretarse los derechos fundamentales y precisarse el contenido constitucional de los mismos, recurrirse a los TIDH105. Esta funcin interpretativa, no solo est recogida en la Cuarta DFT de la Constitucin sino en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. En el caso en concreto, la fuerza del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, tendra su fuerza normativa vinculante en los artculos 1.1 del PIDCP y en el art. 1.1 del PIDSEC, del cual no podran ser excluidos los pueblos indgenas. Sobre esta base, se aplicara el artculo 3 de la DNUDPI, el cual ayudara a precisar el contenido constitucional protegido del derecho a la autodeterminacin. La conclusin a la que debemos de arribar entonces, es que los pueblos indgenas tienen el mismo derecho a la libre determinacin que el que disfrutan y se les reconoce a otros pueblos no indgenas. Ciertamente habra que matizar y precisar el contenido de este.
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Cfr. ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Consideracin de Informes presentados por Estados Partes bajo los Artculos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre la Federacin Rusa (trigsimo primera sesin). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, prr. 11, en el cual el Comit expres preocupacin por la situacin precaria de las comunidades indgenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinacin segn el artculo 1 del Pacto. Citado por la Corte IDH Caso Saramaka, sentencia de fondo, prrafo 93. 105 Cfr. el contenido constitucionalmente protegido de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental no slo ha de extraerse a partir de la disposicin constitucional que lo reconoce; de la interpretacin de esta disposicin con otras disposiciones constitucionales con las cuales pueda estar relacionada (principio de unidad de la Constitucin), sino tambin bajo los alcances del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. STC N 4587-2004-AA/TC, f.j. 44.
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Asimismo, especial referencia merece la Recomendacin General adoptada por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial. Este es un hito importante en el reconocimiento del derecho a la libre determinacin. La Recomendacin general N XXI relativa al derecho a la libre determinacin fue adoptada en el 48 perodo de sesiones por este Comit (CEDR) en el ao 1996. Este comit expres que el derecho a la libre determinacin de los pueblos es un principio fundamental del derecho internacional106, haciendo hincapi en que, todo Estado tiene el deber de promover el derecho a la libre determinacin de los pueblos. Pero la aplicacin del principio de la libre determinacin exige que cada Estado promueva, mediante medidas conjuntas e independientes, el respeto universal y la observancia de los derechos humanos y las libertades fundamentales de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas. Aade el Comit que ninguna de las medidas que adopte deber entenderse en el sentido de que autoriza o promueve la realizacin de accin alguna encaminada a quebrantar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes que se comporten de conformidad con el principio de la igualdad de derechos y de la libre determinacin de los pueblos, y cuenten con un gobierno que represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin discriminacin por motivos de raza, creencia o color. A juicio del Comit, el derecho internacional no ha reconocido el derecho general de los pueblos a declarar unilateralmente su secesin de un Estado. Finalmente, ms recientemente, el Relator de las Naciones Unidas sobre Pueblos Indgenas107 ha manifestado que el derecho a la libre determinacin, [] es un derecho fundamental, sin el cual no pueden ejercerse plenamente todos los derechos humanos de los pueblos indgenas, tanto colectivos como individuales, aadiendo que Promover la libre determinacin de los indgenas propicia la obtencin de buenos resultados en la prctica; hay estudios que demuestran que los pueblos indgenas que efectivamente administran sus propios asuntos tienden a tener una mejor situacin, medida por indicadores diversos, que los que no lo hacen (prrafo 29)
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En relacin con su fundamento precisa que Est consagrado en el Artculo 1 de la Carta de las Naciones Unidas, el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el artculo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, as como en otros instrumentos internacionales de derechos humanos. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estipula los derechos de los pueblos a la libre determinacin, adems del derecho de las minoras tnicas, religiosas o lingsticas al disfrute de su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religin y a utilizar su propio idioma. 107 Consejo de Derechos Humanos: Informe del Relator Especial sobre los derechos de los pueblos indgenas, James Anaya, 6 de julio, 2012.
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5. La libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia de la Corte IDH Incluso en el caso que no existiera la DNUDPI, que recoge de manera especfica este derecho de los pueblos indgenas, y los dos pactos que reconocen de manera general el mismo, la jurisprudencia de la Corte IDH ha reconocido este derecho a los pueblos indgenas, lo cual al ser vinculante, se convierte en fuente de derecho. Nos referimos a la sentencia de este tribunal, expedida en el Caso Saramaka108. [...] Surinam ratific tanto el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos como el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales109. El Comit sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, que es el organismo de expertos independientes que supervisa la implementacin del PIDESC por parte de los Estados Parte, ha interpretado el artculo 1 en comn de dichos pactos como aplicable a los pueblos indgenas110. Al respecto, en virtud del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas conforme a dicho artculo 1, los pueblos podrn provee[r] a su desarrollo econmico, social y cultural y pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales para que no se los prive de sus propios medios de subsistencia111. (Resaltado nuestro)
Posteriormente, en el ao 2010, hay tambin un reconocimiento del derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas112:
Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007, prrafo 93. 109 Surinam ratific ambos el 28 de marzo de 1977. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 19 Diciembre 1966, 99U.N.T.S. 171, Can T.S. 1976 No. 47, 6 I.L.M. 368 (entr en vigencia el 23 de marzo de 1976), y Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, 16 Diciembre 1966, 993 U.N.T.S. 3, 6 I.L.M. 368 (entr en vigencia el 3 de enero de 1976). 110 Cfr. ONU, Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Consideracin de Informes presentados por Estados Partes bajo los Artculos 16 y 17 del Pacto. Observaciones Finales sobre la Federacin Rusa (trigsimo primera sesin). N.U. Doc. E/C.12/1/Add.94, 12 de diciembre de 2003, prr. 11, en el cual el Comit expres preocupacin por la situacin precaria de las comunidades indgenas en el Estado Parte, las cuales afectan su derecho a la auto-determinacin segn el artculo 1 del Pacto. 111 Artculo 1 comn del PIDCP y PIDESC. 112 Corte IDH, Caso comunidad indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010, fondo, reparaciones y costas, prrafo 255.
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Los representantes sealaron, adicionalmente, que el Estado se encuentra violando el derecho a la personalidad jurdica de la Comunidad al negar la composicin tnica de la [misma]. Al respecto, el Tribunal ya analiz lo alegado por los representantes en los Captulos V.2 y VI. Adems, si bien dichos hechos constituyen obstculos para la titulacin de las tierras, as como afectaciones a la autodeterminacin de la Comunidad Xkmok Ksek, no se ha presentado prueba y argumentacin suficiente que permita a la Corte declarar la violacin autnoma del artculo 3 de la Convencin, en perjuicio de la Comunidad. (Resaltado nuestro) Finalmente, en la sentencia Sarayacu reciente, hay una referencia en un anota de pie de pgina al derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas113. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas de 2007, ampliamente aceptada al haber sido adoptada en el rgano respectivo con la firma de 143 Estados (incluido Ecuador), contempla el derecho de estos Pueblos a determinar libremente su condicin poltica, a perseguir libremente su desarrollo econmico, social y cultural, a participar en la adopcin de las decisiones que les afecten, y a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado (Artculos 3, 4, 5,18, 19, 20, 23,32, 33 y 34). (Resaltado nuestro) 6. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en la jurisprudencia del TC Aun cuando de forma insuficiente, existen algunos pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia. Tenemos en primer lugar la sentencia del TC 03343-2007-PA, la que precisa que la libre autodeterminacin es la capacidad pueblos indgenas de organizarse de manera autnoma, sin intervenciones de ndole poltica o econmica por parte de terceros, y la facultad de aplicar su derecho consuetudinario a fin de resolver los conflictos sociales surgidos al interior de la comunidad, siempre que en el ejercicio de tal funcin no se vulneren derechos fundamentales de terceros, de los cuales el Estado es garante, por ser guardin del inters general y, en particular, de los derechos fundamentales (f.j. 32). En relacin con los lmites de este derecho, el TC en la misma sentencia seala que la autodeterminacin, no debe ser confundida con
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Corte IDH, Caso pueblo indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, sentencia de 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, pie de pgina 288.
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pretensiones autrquicas, separatistas o antisistmicas, puesto que deben considerarse juntamente con el principio de unidad de gobierno e integridad territorial del Estado (artculos 43 y 54 de la Constitucin), sustento material de los derechos y deberes de los ciudadanos en su conjunto(f.j. 32). De otro lado, tenemos la sentencia 00024-2009-AI en relacin con los lmites. En ella se estableci que Es preciso aclarar que dicha autodeterminacin se encuentra dentro de un marco constitucional que la delimita. As, no debe comprenderse como un derecho que autoriza la creacin de zonas exentas a la regulacin legal por parte del Estado, o como un territorio de control judicial. (f.j. 2). Esta interpretacin fue reiterada en la sentencia 06316-2008-PA, f.j. 20. Asimismo, la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-601-11, ha precisado que la jurisprudencia constitucional entiende el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, como la capacidad que tiene un grupo tnico de darse su propia organizacin social, econmica y poltica, o de decidir por s mismos los asuntos y aspiraciones propias de su comunidad, en los mbitos material, cultural, espiritual, poltico y jurdico, de conformidad con sus referentes propios y conforme con los lmites que sealen la Constitucin y la ley, pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional, ni a los valores constitucionales superiores. De igual manera, la misma Corte colombiana en la sentencia T 349/96 ha desarrollado una regla jurisprudencial que nos parece muy importante y pertinente, que desarrolla el derecho a la autonoma de los pueblos indgenas, y que muy bien puede ser aplicable en nuestro pas114. Se trata de la regla de la maximizacin autonoma de comunidad indgena y de la minimizacin restriccin. Segn esta slo con un alto grado de autonoma es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla para el intrprete la de la maximizacin de la autonoma de las comunidades indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de las restricciones a las indispensables para
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Peter Haberle precis, por ejemplo, que el Derecho Constitucional Comparado es el quinto elemento de interpretacin constitucional. Haberle, Peter. El Estado Constitucional, Mxico: UNAM, Mxico, 2001, pp. 162 et passim. Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una corte constitucional extranjera para validar un documento o una posicin. sta tiene fuerza ilustrativa que no vincula al juez. Su fuerza est en su consistencia y en su solidez argumentativa que aporta a la motivacin de la resolucin propia. En ese sentido, la recurrencia a la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana tampoco resulta una sofisticacin innecesaria como algunos creen. La doctrina comparada y la jurisprudencia del TC reconocen que el derecho comparado es un quinto mtodo de interpretacin constitucional. Es decir, es una herramienta para precisar el contenido de los derechos constitucionales. Esto no es nada nuevo, responde a un fenmeno moderno.
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salvaguardar intereses de superior jerarqua. Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un caso concreto al inters de la preservacin de la diversidad tnica de la Nacin, slo sern admisibles las restricciones a la autonoma de las comunidades, cuando se cumplan las siguientes condiciones: que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de superior jerarqua; que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les reconoce a las comunidades tnicas. Este pronunciamiento nos parece sugerente a la hora de llenar de contenido el derecho a la autonoma de los pueblos indgenas. Sin embargo, ser la sentencia 01126-2012-HC del TC peruano, la que reconozca de manera clara el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas. El caso est referido al derecho de los pueblos indgenas a poner tranqueras a la entrada de su territorio para frenar el ingreso de mineros y madereros informales, estas haban sido destruidas por orden de un juez, por afectacin de la libertad ambulatoria. Para el TC, estas comunidades nativas, tienen derecho a controlar su territorio ante la intromisin de personas ajenas a la comunidad, y que encima depredan su habitad. Lo interesante es que, a juicio de este tribunal, este derecho a controlar su territorio, tiene su fundamento en el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas. Por consiguiente, el reconocimiento de tales pueblos indgenas, con sus costumbres propias, sus formas de creacin de derecho y de aplicacin del mismo, traspasan la dimensin de una mera asociacin civil. Su visin se asienta sobre una dimensin poltica, establecida en ltima instancia en el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas [artculos 3 y 4 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas-DNUDPI]115. (Resaltado nuestro) Advirtase un detalle que es sumamente relevante, y es la aplicacin directa de la DNUDPI como fuente de derecho. Esto es clave toda vez que, tal como ya explicamos, el TC haba dicho que esta declaracin internacional no era en sentido estricto una fuente de derecho normativa vinculante. Asi como ahora lo hizo el TC habr que exigirle esa misma aplicacin en otros casos Aade el TC los lmites que el artculo 46 le plantea al derecho a la libre determinacin:
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STC No 01126-2012-HC/TC, f. j. 23.
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Ello no implica, desde luego, proponer o incentivar la desintegracin del Estado o propiciar demandas separatistas; por el contrario, ha sido una tendencia estable en el derecho y la doctrina internacional conceptualizar el derecho a la autodeterminacin de los pueblos indgenas sin el elemento separatista o secesionista. El objetivo es ms bien el respeto de su autonoma para definir sus propios destinos, as como su idea y proyecto de desarrollo. Por lo tanto, el propio artculo 46 del DNUDPI establece especficamente una limitacin -como todo derecho lo tiene- al derecho de autodeterminacin indgena, explicitndose que nada de lo establecido en la declaracin autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes116.(resaltado nuestro) El TC declara fundada la demanda de amparo, sealando que Por lo expuesto, este Tribunal entiende que se ha acreditado la vulneracin del derecho a la propiedad del territorio de la Comunidad Nativa Tres Islas, al haberse permitido a las empresas de transporte ingresar al territorio de tal comunidad, sin que medie ttulo legtimo que as lo autorice117. Asimismo, precisa que la defensa de su territorio que hace la comunidad, es en ejercicio del derecho a la autonoma y no en ejercicio del derecho a la propia justicia indgena. Al respecto, debe tomarse en cuenta que la autonoma de las comunidades nativas y campesinas debe ser ejercida dentro del marco constitucional y legal, siempre que no se desnaturalice la esencia del derecho. En este caso, la comunidad nativa no ha afectado disposiciones legales ni administrativas. Por el contrario, la construccin de la caseta y del cerco de madera fue decisin legtima tomada en virtud de su autonoma comunal, reconocida por el artculo 89 de la Constitucin. En tal sentido, al ser tal medida el ejercicio de un derecho constitucionalmente protegido, no podran generarse consecuencias lesivas a tal actividad, de lo contrario se estara vaciando de contenido la esencia de tales clusulas constitucionales118. Finalmente, el ltimo elemento importante en esta sentencia es la ponderacin que se realiza entre el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas y el derecho a la libertad de trnsito. Esto es importante pues se suele sealar la violacin de este derecho como un cuestionamiento al derecho al territorio y al control del mismo. Sobre
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STC No 01126-2012-HC/TC, f. j. 23. Ibdem. f. j. 34. Ibdem. f. j. 44.
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el particular, el Tc seala que si bien es cierto que la libertad de trnsito es un derecho fundamental, tambin lo es que est sometida a ciertos lmites, como lo es no invadir tierras ajenas sin consentimiento de los propietarios119 A juicio del TC Si bien en dicha sentencia se explicita que la mencionada va se encuentra dentro del ambiente de propiedad o posesin de la comunidad nativa Tres Islas, la Sala determina que dicho camino es una va privada pero de acceso pblico, ya que la misma tiene larga data en su uso como tal, que no ha sido materia de cuestionamiento () y no se trata de un rea en la cual una persona en particular como posesionaria o propietaria del mismo haya construido dicho cerco de madera en medio de dicho camino en salvaguarda de su posesin y propiedad. Esta afirmacin no hace sino poner en evidencia la flagrante vulneracin de la propiedad comunal. Agrega que tales fundamentos no resultan constitucionalmente legtimos para sostener la decisin cuestionada. En efecto, no basta con argumentar que el cierre de tal camino afecta un inters de naturaleza colectiva, como lo es el desplazamiento de personas, cuando de otro lado existen otros derechos o intereses igualmente legtimos. Ms an cuando existen ttulos que acreditan la propiedad de tal territorio, los mismos que no han sido negados o cuestionados en ningn momento por los demandados. Por consiguiente, se acredita que se ha vulnerado el derecho a la propiedad del territorio indgena de la Comunidad Nativa Tres Islas. En tal sentido, la comunidad nativa tiene el legtimo derecho de hacer uso de su derecho a la propiedad y determinar quines pueden ingresar a su propiedad, y quines no120. 7. Es parte del contenido del derecho a la libre determinacin el derecho de los pueblos indgenas a desmembrarse y formar un estado independiente? Este es un punto especialmente controversial y que en los hechos ha dificultado el reconocimiento de este derecho, en forma plena, por parte de algunos Estados, recelosos de que el ejercicio de este derecho ponga en cuestin la unidad poltica y territorial de ellos. Esta tesis desconoce que la desmembracin de un pueblo y la creacin de un Estado nuevo, es solo una manifestacin reparatoria, en un determinado contexto especfico de colonialismo clsico, contra estructuras de explotacin y de subyugacin, pero que en ningn modo, agotan el contenido del derecho a la autodeterminacin. Siguiendo a James Anaya, si algo est claro es que al apoyar el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin, a travs de la DNUDPI, lo estados no estaban apoyando un derecho de los pueblos indgenas a formar estados independientes,
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Ibdem. f. j. 34. Ibdem, f. j. 34 y 35.
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incluso aade que los propios pueblos indgenas han negado de manera casi uniforme que aspiran a estados independientes cuando pedan la libre determinacin. Para este autor, tampoco es fcil o prctico proporcionar, automticamente, a los pueblos indgenas la eleccin unilateral de cualquier status, incluido el de la creacin de estados independientes 121. Concluye Anaya que Si hay un derecho universal de libre determinacin este se extiende a los pueblos indgenas y, por tanto, no puede ser un derecho que implique necesariamente el derecho a un estado independiente; aunque ese derecho, si es de hecho el mismo que oper en el contexto de la descolonizacin, debe de algn modo estar vinculado con el resultado de creacin de estados independientes en ese contexto.122 Proclamado en la Carta de las Naciones Unidas123 y en otros instrumentos de derechos humanos, resulta generalmente aceptado que la libre determinacin constituye un principio de derecho internacional consuetudinario, e incluso de ius cogens, es decir, una norma imperativa124. Sin embargo, no se trata un principio aceptado pacficamente, pues como adelantamos, muchas veces se le reduce a la demanda de secesin poltica territorial de un pueblo, en relacin con un Estado, del cual forman parte. Como seala Anaya, la libre determinacin en el discurso poltico contemporneo, despierta el fantasma de la inestabilidad y de la violencia. Y no les falta razn a algunos pues en la realidad, la retrica de la libre determinacin ha sido invocada desde posicionamientos polticos extremistas o desde el chauvinismo tnico125. La libre determinacin en sentido amplio no equivale al derecho a la formacin de un estado independiente. Este equvoco, se deriva de la experiencia de la descolonizacin, que supuso la transformacin de los territorios coloniales en nuevos estados, precisamente con fundamento normativo en la autodeterminacin. Al decir de Anaya, no puede establecerse un vnculo absoluto entre la libre determinacin y los derechos o atributos de la estatalidad126. Las normas que rigieron la descolonizacin
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James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la declaracin, op. cit. Ibdem. 122 James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la declaracin, op. cit., pg. 195-196. 123 Carta de la ONU, art. 1 prrafo 2. 124 James Anaya, Los pueblos indgenas en el derecho internacional, Editorial Trotta Universidad Internacional de Andaluca, Madrid 2005, pg. 136. 125 Ibdem. 126 James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la declaracin, op. cit., pg. 150.
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no representan por s mismas la sustancia del principio de autodeterminacin, sino que ms bien suponen medidas para reparar una desviacin especfica del principio, la de la condicin colonial en su forma clsica127. En tal sentido, deben distinguirse la sustancia del principio de libre determinacin, de las prescripciones reparativas que puedan derivarse de la violacin de este principio, como aquellas que se desarrollan para desmantelar el rgimen colonial. Como precisa Ayala, en el contexto de la descolonizacin, los procedimientos que llevaron a la estatalidad independiente fueron medios para desplazar al dominio extranjero, que lleg a considerarse un obstculo para el goce efectivo de la autodeterminacin. Las prescripciones reparativas variarn en otros contextos dependiendo de las circunstancias relevantes y no tienen por qu conducir inevitablemente a la formacin de nuevos estados128. Sin embargo, a pesar de estos temores fruto de la retrica extremista o del rechazo a la libre determinacin en palabras de James Anaya-, el concepto al que se refiere este trmino se corresponde con una serie de valores ampliamente compartidos. Estos valores, y los procesos de toma de decisin relacionados con ellos, pueden analizarse como un importante pilar del sistema internacional y, en particular, como fundamento del tratamiento de los pueblos indgenas en el derecho internacional contemporneo129. Siguiendo a James Anaya, histricamente, la libre determinacin se articul luego de la segunda guerra mundial, para justificar la desintegracin del imperio alemn, austrohngaro y otomano, contemporneamente. Este derecho promovi la cada de los estados coloniales y la emergencia de un nuevo orden poltico para los pueblos subyugados. Tambin sobre la base de la autodeterminacin, las Naciones Unidas declar ilegtimo el orden institucional previamente vigente en Sudfrica, fuertemente asentado en un sistema de apartheid. En ese sentido, en cada uno de estos contextos, los valores ligados a la libre determinacin definieron un estndar de legitimidad aplicable a los estados. Finalmente, la libre determinacin no puede separarse de otra normas de derechos humanos, sino que, ms bien, la libre determinacin es un principio marco o informador que se complementa con las normas de derechos humanos que, en su conjunto rigen el orden institucional estatal130.
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Ibdem. Ibdem. Ibdem, pg. 137. Ibdem.
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Asimismo, la libre determinacin nada tiene que ver con posiciones de aislacionismo y exclusin de otros pueblos, de negacin de niveles de articulacin y de relacionamiento con otros pueblos e instituciones. Seala Anaya que aunque haya momento de desintegracin e integracin, la tendencia dominante parece acercarnos a una interrelacin cada vez mayor entre los diferentes pueblos. Esta afirmacin no priva de valor a la diversidad de culturas o a las formas locales de autoridad, sino que ms bien pone el nfasis en los vnculos cada vez ms fuertes que existen entre las personas, los pueblos, la economa y las esferas de poder. Por lo general, los retos planteados por la existencia de grupos diferenciados dentro de estructuras de poder ms amplias no son tanto demandas de autonoma absoluta, como esfuerzos por mantener la integridad del grupo, as como de replantear los trminos del proceso de integracin o de orientar la direccin de ste131. En definitiva, toda concepcin de libre determinacin que no tome en cuenta las mltiples pautas de asociacin e interdependencia humanas es cuando menos incompleta y est seguramente distorsionada132. A juicio de Anaya, la idea esencial del derecho a la libre determinacin es que los seres humanos, individualmente o como grupos, tienen por igual el derecho de ejercer el control sobre sus propios destinos y de vivir en los rdenes institucionales de gobiernos que se diseen de acuerdo con ese derecho133. Patricia Urteaga por su parte, entiende que La libre determinacin es un derecho que tienen los pueblos indgenas por el hecho de ser pueblos. Se trata del derecho a decidir cmo quieren vivir y qu destino quieren escoger para su pueblo; es decir, su autonoma para decidir sobre su desarrollo y sobre todos los aspectos que les interesen y afecten. Significa que los indgenas tienen el derecho a decidir sobre su economa, gobierno, normas y leyes, autoridades, educacin y salud, y sobre sus formas de solucionar conflictos. De all se desprende el derecho a controlar su territorio y recursos, as como a decidir cmo se autogobiernan y cmo se debe transmitir su cultura. El derecho de autogobernarse incluye el de asociarse para crear organizaciones que les representen y tambin a resolver sus conflictos con sus normas y derecho propios134. Otros han sostenido que este derecho Supone la potestad de los pueblos
131 132
Ibdem, pg. 148. Ibdem, pg. 148. 133 James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la declaracin, op. Cit., pg. 197. 134 Patricia Urteaga Crovetto, Fundamentacin jurdica del derecho a la consulta y al consentimiento libre, previo e informado en el marco del Convenio 169 de la OIT. El caso de Per, en: El derecho a la consulta previa en Amrica Latina, Del reconocimiento formal a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indgenas, ILSA, Bogot, 2009, pgs. 130-131.
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de organizarse y tomar decisiones que les incumben sin interferencia estatal o de terceros. En todo caso, podran contar con presupuesto o ayuda estatal o de terceros, pero en ningn caso el Estado o terceros estn autorizados a interferir135. Anaya insiste en que el derecho a la libre determinacin se fundamenta en los preceptos de libertad e igualdad que pueden encontrarse enraizados, a lo largo del tiempo y el espacio, en diferentes tradiciones culturales en todo el mundo y que dichos valores son relevantes para todos los grupos humanos en relacin con las configuraciones polticas, econmicas y sociales en las que viven136. En esa lnea, bajo un enfoque de derechos humanos, los atributos de estatalidad o soberana, presente en aquellos que ven detrs de este el derecho de los pueblos indgenas a un estado independiente, son, como mucho, instrumentales para la realizacin de estos valores, pero no son la esencia del derecho a la libre determinacin de los pueblos137. Aade Anaya que para la mayora de los pueblos, especialmente si se tiene en cuenta los vnculos transculturales y otros patrones de interconexiones que existen junto a las diversas identidades, la libre determinacin plena, en su verdadero sentido, no justifica un estado separado e incluso puede verse obstaculizada por el mismo138. Esta preocupacin de la mayora de los Estados al reconocer este derecho, en relacin con la posible colisin con la integridad poltica y soberana territorial de estos se ha plasmado en las Constituciones Polticas 139, lo cual demanda un esfuerzo de interpretacin constitucional de este derecho en relacin con los otros derechos, principios y valores jurdicos constitucionales, tambin dignos de proteccin. As el artculo 2 de la Constitucin Poltica de Bolivia del ao 2009, reconoce a los pueblos indgenas su libre determinacin en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonoma, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidacin de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitucin y la ley.
135
Raquel Yrigoyen, De la tutela indgena a la libre determinacin del desarrollo, la participacin, la Consulta y el Consentimiento, en: El derecho a la consulta previa en Amrica Latina, Del reconocimiento formal a la exigibilidad de los derechos de los pueblos indgenas, ILSA Bogot, 2009, pg. 24. 136 James Anaya, El derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin tras la adopcin de la declaracin, op. cit., pg. 198. 137 Ibdem. 138 Ibdem. 139 Mara Clara Galvis, op. cit., ibdem.
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La Constitucin de Colombia de 1991 por su parte, establece en el artculo 287 que los territorios indgenas, en tanto entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. Finalmente tenemos el artculo 57 de la Constitucin Poltica de Ecuador, que reconoce y garantiza a las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos []1. Mantener, desarrollar y fortalecer libremente su identidad, sentido de pertenencia, tradiciones ancestrales y formas de organizacin social. / () 6. Participar en el uso, usufructo, administracin y conservacin de los recursos naturales renovables que se hallen en sus tierras. / () 9. Conservar y desarrollar sus propias formas de convivencia y organizacin social, y de generacin y ejercicio de la autoridad, en sus territorios legalmente reconocidos y tierras comunitarias de posesin ancestral. / 10. Crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podr vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, nias, nios y adolescentes. / () 16. Participar mediante sus representantes en los organismos oficiales que determine la ley, en la definicin de las polticas pblicas que les conciernan, as como en el diseo y decisin de sus prioridades en los planes y proyectos del Estado. Finalmente, para Bartolom Clavero, el derecho a la libre determinacin, es el corazn y el fundamento de los dems derechos contenidos en la DNUDPI. Segn l El nuevo contexto [de la DNUDPI a diferencia del Convenio 169 de la OIT] es el ya mencionado del derecho a la libre determinacin. Para la Declaracin, para su lgica, todos los derechos de los pueblos indgenas son manifestacin del derecho a la libre determinacin, del derecho a la recuperacin del control sobre su propio destino140. 8. Marco conceptual sobre el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas141 Antes de precisar el contenido del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, es necesario revisar algunos conceptos, tiles para entender e identificar el contenido de este derecho.
140
Bartolom Clavero, Consulta y consentimiento al cabo de casi veinte aos del Convenio 169. Puede ser revisado en: http://clavero.derechosindigenas.org/wp-content/uploads/2011/04/169-20a%C3%B1os.pdf. 141 En esta parte seguimos a James Anaya, Los pueblos indgenas en el derecho internacional, Editorial Trotta Universidad Internacional de Andaluca, Madrid 2005, pg. 135 y sgts.
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La determinacin reparatoria y la determinacin substantiva Lo fundamental para comprender el concepto del derecho a la autodeterminacin, es diferenciar dos conceptos: la libre determinacin reparatoria y la libre determinacin sustantiva. Histricamente, la libre determinacin fue invocada para acabar con estructuras gubernamentales de tipo colonial clsico, disposiciones que, para la mayora de los territorios coloniales, supusieron procedimientos que tuvieron como resultado estados independientes142. A esto se le suele llamar la libre determinacin reparatoria. No obstante, los procedimientos de descolonizacin no representan en s mismos la sustancia del derecho de libre determinacin. Ms bien fueron medidas para reparar una violacin sui generis del derecho que exista en la condicin anterior al colonialismo143. La idea sustantiva de la libre determinacin se consigue a travs de una gama de posibilidades de reorganizacin institucional diferente a la creacin de nuevos estados144. Lo que es importante es que la reparacin sea adecuada a las circunstancias particulares y que refleje genuinamente la voluntad del pueblo o pueblos afectados. La sustancia o la determinacin sustantiva del derecho a la libre determinacin, a diferencia de las compensaciones que pudieran derivarse de las violaciones de este derecho, es el derecho de todo los pueblos a controlar sus propios destinos en condiciones de igualdad. Esto no significa que cada grupo que puede ser identificado como pueblo tiene un derecho libre y permanente de formar su propio estado o de dictar cualquiera otra forma de particular de arreglo poltico. Ms bien, libre determinacin significa que los pueblos tienen el derecho de participar con igualdad en la constitucin y desarrollo del orden institucional gobernante bajo el que viven y, adems, de que ese orden de gobierno sea uno en el que puedan vivir y desarrollarse libremente de manera continuada145. (Resaltado nuestro) La libre determinacin interna y la libre determinacin externa Un sector de la doctrina habla de una libre determinacin interna y una libre determinacin externa. Es la posicin asumida por el Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CEDR). La dicotoma interno/externo plantea la divisin de la libre determinacin en dos mbitos independientes: uno que se refiere a asuntos exclusivamente para un pueblo (como los derechos de la participacin poltica) y otra que tiene que ver exclusivamente con la condicin de un pueblo en relacin con otros pueblos (como la libertad de dominio extranjero)146.
142 143 144 145 146
Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem,
pg. 199. pg. 199. pg. 200. pg. 200. pg. 152
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Esto ha sido planteado por el ejemplo por la Recomendacin General adoptada por el CEDR antes mencionada147. Este comit expres que el En lo que atae a la libre determinacin, es necesario distinguir entre dos aspectos. El derecho a la libre determinacin de los pueblos tiene un aspecto interno, es decir, el derecho de todos los pueblos a llevar adelante su desarrollo econmico, social y cultural sin injerencias del exterior. [] El aspecto externo de la libre determinacin significa que todos los pueblos tienen derecho a determinar libremente su condicin poltica y el lugar que deben ocupar en la comunidad internacional sobre la base del principio de igualdad de derechos y tomando como ejemplo la liberacin de los pueblos del colonialismo y la prohibicin de someter a los pueblos a toda sujecin, dominio y explotacin del extranjero. A juicio de Anaya, la dicotoma externo e interno se basa precisamente en la concepcin de un universo limitado de pueblos conformado por esferas de comunidad mutuamente excluyentes: es decir por estados. A la luz de las mltiples pautas de asociacin que existen en el mundo de hoy, el intento de organizar el contenido de la libre determinacin en torno a las esferas interna y externa, definidas en relacin con pueblos que se presumen mutuamente excluyentes, constituye una distorsin de la realidad 148. Anaya propone en cambio un esquema alternativo de libre determinacin constitutiva y continuada. Ella identifica dos aspectos fenomenolgicos de la libre determinacin aplicables a todas las esferas de la asociacin humana, esferas que son mltiples y se solapan entre s. Ambos aspectos tienen adems implicaciones tanto para la dimensin interna de la organizacin humana como para la externa149. La determinacin constitutiva y la determinacin continuada La libre determinacin sustantiva se compone de dos elementos normativos, en primer lugar, de un elemento constitutivo. En virtud de este, la libre determinacin requiere que el diseo institucional de las instituciones de gobierno refleje sustancialmente el resultado de procesos guiados por la voluntad del pueblo o los pueblos gobernados150. En segundo lugar tenemos el elemento continuado. En virtud de este, la libre determinacin exige que el diseo de las instituciones polticas, independientemente de los procesos que lleven a su creacin o transformacin, permita a la gente vivir y desarrollarse libremente de forma permanente151.
147
Recomendacin general N XXI relativa al derecho a la libre determinacin fue adoptada en el 48 perodo de sesiones por este Comit (CEDR) en el ao 1996 148 Ibdem, pg. 152 149 Ibdem, pg. 152 150 Ibdem, pg. 151. 151 Ibdem, pg. 152.
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En efecto, en su aspecto constitutivo, la libre determinacin constituye un estndar que regula los procedimientos episdicos de creacin o reforma de las instituciones polticas en el mbito de una comunidad determinada. Aade Anaya que la libre determinacin constitutiva no predetermina por si misma el resultado de estos procedimientos; sin embargo, cuando stos sobrevienen, el principio exige ciertos requisitos de participacin y consenso, de modo que pueda considerarse que el orden poltico resultado refleje la voluntad colectiva del pueblo o los pueblos interesados152. El fundamento de este aspecto estara en la disposicin comn a los dos pactos internacionales de derechos humanos y otros instrumentos, que afirman que todos los pueblos establecen libremente su condicin poltica en virtud del derecho de autodeterminacin153. A diferencia del aspecto constitutivo de la autodeterminacin, que es de aplicacin en episodios espordicos de creacin o cambio institucional, la libre determinacin continuada rige la forma y el funcionamiento de las instituciones polticas de forma permanente, la libre determinacin continuada comporta un orden poltico bajo el cual los individuos y los grupos sean capaces de tomar decisiones significativas en asuntos que afectan a todas las esferas de su vida, y de hacerlo adems de forma permanente154. El fundamento de este aspecto estara en las disposiciones de los pactos internacionales de derechos humanos que seala que, deben libremente proveer a su desarrollo econmico social y cultural155. Esto genera la necesidad de un orden poltico democrtico en el que los pueblos indgenas sean capaces de conservar su carcter diferenciado156. 9. El contenido constitucional del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas La libre determinacin de los pueblos indgenas como derecho colectivo Un punto que no se termina de comprender es la diferencia entre los derechos individuales y los derechos colectivos. Incluso, algunos sectores se preguntan para qu los derechos colectivos si ya existen derechos individuales. Los derechos colectivos
152 153
Ibdem, pgs. 152-153. Artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 154 Anaya, op. cit. pg. 154. 155 Artculo 1.1 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, y del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. 156 Anaya, op. cit. pg. 156.
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son aquellos cuya titularidad recae en el colectivo no en las personas. Se tratara de proteger en este caso la cohesin interna. En estos casos el grupo no slo es un mero beneficiario del derecho, sino que se constituye en titular del mismo157. Los derechos colectivos son ejercitables en comn solamente con los individuos que integran un grupo diferenciado dentro de la poblacin del Estado158. En efecto, nos referimos al derecho de los pueblos en tanto pueblos a determinar su condicin poltica. Quiz el ms representativo de estos derechos sea el derecho de autodeterminacin. En relacin con su justificacin, tal como lo ha sealado el canadiense Kymlicka, los derechos individuales de determinados pueblos indgenas, solo podrn ser efectivos en la medida en que se protejan derechos colectivos. En otras palabras, los derechos colectivos pueden ser condiciones necesarias para la autonoma individual159. Asimismo Nicols Lpez Calera nos dice: los derechos colectivos son una realidad insoslayable y que, adems, muchos de los derechos individuales no podran tener una realizacin adecuada sino en un contexto social y jurdico poltico que reconozca y respete los derechos colectivos 160. Es ms, el propio ex relator de las Naciones Unidas sobre los pueblos indgenas Stavenhagen, ha reconocido que la causa de la especial vulnerabilidad de los derechos de los pueblos indgenas es, precisamente la violacin de los derechos colectivos. Precisa este que los indgenas son particularmente vulnerables a la violacin de sus derechos individuales, y sostenemos que esta vulnerabilidad se debe entre otras cosas, a que generalmente no se les reconocen sus derechos colectivos culturales y tnicos [] una forma de violacin de los derechos humanos indgenas es la negacin por parte del Estado y de la sociedad dominante de sus costumbres jurdicas, la cual conduce a la denegacin de algunos de los derechos individuales contenidos en los instrumentos internacionales citados161.
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Gurutz Juregui. Derechos individuales versus Derechos Colectivos: Una realidad inescindible. Pg. 57. En: Una discusin sobre Derechos Colectivos. Dykinson 2001 158 Fernando Mario Menndez. Derechos Colectivos y ordenamiento Jurdico Internacional. Pg. 77 En: Una discusin sobre Derechos Colectivos. Dykinson 2001 159 Freeman M. citado por Nicols Lpez Calera, Sobre los derechos colectivos, en: Fco. Javier Ansutegui Roig (editor), La discusin sobre derechos colectivos, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2001, pg. 27. 160 Nicols Lpez Calera, Sobre los derechos colectivos, en: Fco. Javier Ansutegui Roig (editor), La discusin sobre derechos colectivos, Instituto de Derechos Humanos Bartolom de las Casas, Universidad Carlos III, Dykinson, Madrid, 2001, pg. 30. 161 Rodolfo Stavenhagen, Derecho Consuetudinario Indgenas en Amrica Latina; en: Stavenhagen Rodolfo e Iturralde, Diego (comps.) Entre la ley y la Costumbre: El derecho consuetudinario indgena en Amrica Latina, Mxico DF, Instituto Indigenista Interamericano e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 1990, pg. 39.
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Es preciso distinguir dos tipos de derechos, los denominados derechos difusos y los derechos colectivos. Ambos tipos de derechos, comparten los mismos problemas jurdicos y se refieren a bienes indivisibles (aire, paisaje, medio ambiente sano, etc.). Su distincin fundamental consiste en que los primeros (intereses difusos) se entienden referidos no al sujeto como individuo sino como miembro de una conglomerado ms o menos amplio, crendose una pluralidad de situaciones comunes; en cambio, los intereses colectivos atienden a colectividades o grupos limitados o circunscritos. As, los miembros del conglomerado que tiene un inters difuso, son indeterminables o de muy difcil determinacin; en tanto que los miembros del grupo portador del inters colectivo suelen ser fcilmente determinables162. Sobre la interpretacin jurdica de las normas de rango constitucional Las Constituciones y los tratados internacionales de derechos humanos contienen enunciados normativos, y en particular los que declaran los derechos fundamentales, que poseen casi siempre unas caractersticas de apertura e indeterminacin que los diferencian de las propias de la ley163. Efectivamente, las disposiciones de derechos fundamentales de las Constituciones de los Estados de derecho son, conforme a la literalidad y morfologa de sus palabras, frmulas lapidarias y preceptos de principio que carecen en s mismas, adems, de un nico sentido material164. Rubio Llorente ha recordado que la norma constitucional es estructuralmente distinta de la norma legal ordinaria () la diferencia est, como es sabido, en el grado de mayor generalidad y abstraccin que caracteriza la norma constitucional y que resulta no solo del tenor literal del enunciado normativo, sino tambin y sobre todo del hecho de que norma parte de un sistema que es, por definicin, amplio y abierto165. El fundamento tiene que ver con que estas normas de rango constitucional, adems de su superior jerarqua respecto de las dems normas legales, estn caracterizadas por contener conceptos jurdicos indeterminados, normas abiertas y contradictorias, lagunas que es necesario rellenar y colmar. La Carta Poltica est impregnada de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretacin y especificacin, de clusulas generales y de preceptos indeterminados, cuyos significados slo pueden
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STC N 05287-2008-AA, f.j. 21 Alejandro Saiz Arnaiz, La apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos. El artculo 10.2 de la Constitucin Espaola, Consejo general del Poder Judicial, Madrid, 1999, pg. 227. 164 E. Bockenforde, Escritos sobre derechos fundamentales, trad. Esp. Baden Baden, 1993, pg. 44. Citado por Saiz, op. cit., pg. 228. 165 Francisco Rubio Llorente la forma de poder. Estudios sobre la Constitucin, Madrid, 1993, pg. 617.
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determinarse en cada caso y en cada momento a travs de la interpretacin. De otro lado, uno de los presupuestos conceptuales necesarios e indispensables al momento de la interpretacin constitucional es la distincin fundamental entre disposicin, norma y posicin jusfundamental. Si bien esta nomenclatura est pensada para la interpretacin de las normas de derechos fundamentales, su uso, sobre todo de las dos primeras, es tambin vlido para la interpretacin del conjunto de las normas de la Constitucin166 y de las disposiciones de los tratados que reconocen derechos. Para Daz Revorio, puede entenderse por disposicin cualquier enunciado que forma parte de un documento normativo, esto es, cualquier enunciado del discurso de las fuentes; norma sera cualquier enunciado que constituye el sentido o significado adscrito de una o varias disposiciones o fragmentos de disposiciones167. Finalmente las posiciones de derecho fundamental o los derechos fundamentales en sentido estricto son relaciones jurdicas entre los individuos o entre los individuos y el Estado (Objeto de la relacin, o sea el objeto protegido realmente por un derecho). El objeto de las posiciones de derecho fundamental es siempre una conducta de accin o de omisin, prescrita por una norma, que el sujeto pasivo debe desarrollar a favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecucin el sujeto activo tiene un derecho, susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo. Por otro lado denominaremos normas adscritas a aquellas que no son estatuidas directamente por el texto constitucional sino que, ms bien, son adscritas a las normas directamente estatuidas por la Constitucin. Para Alexy, esto justifica llamarlas normas adscritas. Las normas de derecho fundamental pueden por ello, dividirse en dos grupos: en las normas de derecho fundamental directamente estatuidas por la Constitucin y las normas de derecho fundamental a ellas adscritas168. Las normas constitucionales son el resultado del proceso de adscripcin de significados169.
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El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 65. Si se vinculan los dos criterios que se refieren al texto constitucional, es posible definir provisionalmente los conceptos de disposicin de derecho fundamental y de norma de derecho fundamental l de la siguiente manera: disposiciones de derecho fundamental son los enunciados formulados en los artculos 1 a 19 LF y los enunciados contenidos en los artculo 20 prrafo 4, 33, 38, 101 y 104 LF que confieren derechos individuales. Norma de derecho fundamental son las normas directamente expresadas por estos enunciados. 167 Javier Daz Revorio, Las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional. Significado, tipologa, efectos y legitimidad. Anlisis especial de las sentencias aditivas, Editorial Lex Nova, Valladolid, 2001, pgs. 35 y 36 168 Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 70. 169 El concepto de norma adscrita fue desarrollado por Robert Alexy, Teora de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, pg. 95.
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Como vemos, la interpretacin constitucional no es una actividad improvisada y superficial, supone el manejo de un conjunto de categoras y de tcnicas, indispensable para desentraar el significado y las diferentes normas de las disposiciones constitucionales. Por ello, toda esta caja de herramientas conceptuales que acabamos de desarrollar, ser utilizada al momento de interpretar el derecho a la libre determinacin/ autodeterminacin de los pueblos indgenas. Las posiciones iusfundamentales de la libre determinacin de los pueblos indgenas Es el momento de identificar los derechos en concreto posiciones iusfundamentaleses decir, las facultades que tienen los pueblos indgenas, y que forman parte del contenido del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, exigible al poder poltico y a los particulares. Para ello, deber hacer una interpretacin del Convenio 169 de la OIT y de la DNUDPI desde el artculo 3 de la DNUDPI, y desde el artculo 1.1 del PIDCP y del PIDSEC, normas estas ltimas que precisan el derecho a la libre determinacin. Partimos del entendimiento de este derecho, como aquel que faculta a los pueblos indgenas a determinar libremente su condicin poltica y perseguir su desarrollo econmico social y cultural, y que se concreta en diversos otros derechos en diversas intensidades. Desarrollaremos primero aquellas concreciones que ms intensamente reconocen este derecho a la libre determinacin y luego aquellas que de manera menos intensa y dbil lo concretan170. La indivisibilidad de los derechos humanos Decamos que el derecho a la libre determinacin, es fundamentalmente un principio de interpretacin del conjunto de derechos de los pueblos indgenas, esta ntima conexin entre los derechos fundamentales, tiene su explicacin en el carcter indivisible de los derechos humanos. Efectivamente, los derechos humanos no son divisibles. No son un listado inconexo de derechos, donde unos no tienen nada que ver con otros. Como ha sostenido el TC, todos los derechos humanos constituyen un complejo integral nico e indivisible, en el que los diferentes derechos se encuentran necesariamente interrelacionados y son interdependientes entre s171. El fundamento de esta indisolubilidad est en lo que Luis Castillo Cordova denomina la unidad esencial de la persona humana. Segn este la persona nunca deja de ser una esencial y radical
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Tomamos como referencia el interesante Manual sobre derechos de pueblos indgenas elaborado por Mara Clara Galvis, por encargo de la Fundacin para el Debido Procesal Legal, en el ao 2011, especialmente a partir de la pgina 9. 171 STC, exp. N 2945-2003-AA, f.j. 11.
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unidad, La persona humana es una unidad ontolgica, lo que quiere significar que el ser de la persona humana es una realidad que a pesar de su diversidad y complejidad no es un ente incoherente ni mucho menos contradictorio en su esencia172. En ese sentido, a continuacin haremos el ejercicio de interpretacin sistemtica de algunos de derechos de los pueblos indgenas desde el derecho a la libre determinacin. Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en sentido estricto. Este derecho tiene un expreso reconocimiento en los artculos 3 y 4 de la DNUDPI y en el artculo 1.1 del PIDCP y del PIDSCE. En virtud de este los pueblos indgenas determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Se trata del derecho a la libre determinacin en sentido estricto y constituye el ncleo duro de este derecho. Esta norma abierta, como toda norma que reconoce un derecho fundamental, con una estructura principialista, tendr diferentes niveles de concrecin y de materializacin, en consonancia con otros derechos de los pueblos indgenas. En tal sentido, la libre determinacin de los pueblos indgenas tendr una doble naturaleza, de un lado es un derecho fundamental, y de otro lado es un principio constitucional hermenutico, orientador del conjunto de disposiciones que reconocen derechos a los pueblos indgenas. Los principios se distinguen de otras reglas del Derecho, en que estos no prescriben un comportamiento especfico, sino que encargan la obtencin de un fin concreto y obligan a desarrollar los medios legales necesarios para conseguir dicho fin173. Los principios son mandatos de optimizacin que ordenan la concrecin de una determinada finalidad en el mximo grado posible en funcin a las posibilidades fcticas y jurdicas. Cabe precisar, en primer lugar, que los principios constitucionales, una vez determinados, adquieren proyeccin normativa y, al igual que los valores, son instituciones jurdicas vinculantes para los poderes pblicos174. En ese sentido, en tanto principio jurdico de rango constitucional, la libre determinacin de los pueblos indgenas, es un criterio orientador al momento de aplicar las normas a los pueblos indgenas, independientemente que estos hayan sido invocados. La razn de ello es que la positivizacin de los valores y principios, es decir, su inclusin en normas
172
Luis Castillo Cordova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima, 2007, pg. 34 173 Ricardo Guastini. Distinguiendo. Estudio de teora y metfora del derecho. Gedisa: Barcelona, 1989., p. 149. 174 Teresa Freixes y Jos Remotti, Los valores y principios de la interpretacin constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional, Ao 12, N 35, 1992, pg. 101
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jurdicas constitucionales, que son las normas supremas del ordenamiento y que tienen eficacia directa, no permite, en primer lugar, eludir su aplicacin ni, en segundo trmino, realizar cualquier interpretacin valorativa175. Derecho al autogobierno y a la autonoma en los asuntos internos de los pueblos indgenas. Este derecho est recogido fundamentalmente en el artculo 89 de la Constitucin, y puede ser desprendido de la dimensin interna del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. Dicha norma establece que las comunidades campesinas y nativas son autnomas en su organizacin, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposicin de sus tierras, as como en lo econmico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. Sin embargo, la norma que mejor regula esta concrecin de la libre determinacin es el artculo 4 de la DNUDPI, que precisa que Los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas. Algunos hablan del derecho de los pueblos indgenas a mantener y ejercitar sus formas de gobierno y organizacin social176. En todo caso, deber de interpretarse esta disposicin de conformidad el artculo 18 de la DNUDPI, que reconoce el derecho de los pueblos indgenas a mantener y desarrollar sus propias instituciones de adopcin de decisiones. Asimismo, dicha norma debera de ser interpretada en consonancia con el artculo 8.2 del Convenio 169 de la OIT cuando precisa que los pueblos indgenas debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. De igual manera, esta norma debe ser interpretada en concordancia con el artculo 5.b del mismo Convenio que establece que deber respetarse la integridad de los valores, prcticos e instituciones de esos pueblos, y con el artculo 9 del Convenio que exige se respeten los mtodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Resulta aplicable al caso de la autonoma de los pueblos indgenas, la jurisprudencia del TC en materia de autonoma de los gobiernos regionales y locales, sobre todo cuando diferencia la autonoma de la autarqua. La primera, es cuando este autogobierno
175 176
Ibdem, pg. 98 Roque Roldn Ortega, Manual para la formacin en derechos indgenas. Territorios, recursos naturales y convenios internacionales, COICA, Inwent, Alianza del Clima, Quito, 2004, pg. 211.
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se encuadra y respeta el ordenamiento jurdico, la segunda, es cuando, intenta desconocer a esta, careciendo esta ltima de cobertura constitucional. Como dice el TC en relacin con los gobiernos subnacionales, La autonoma debe ser realizada con pleno respeto del ordenamiento jurdico toda vez que no supone autarqua funcional al extremo de que, de alguna de sus competencias pueda desprenderse desvinculacin parcial o total del sistema poltico o del propio orden jurdico en el que se encuentra inmerso cada gobierno municipal. En consecuencia, no porque un organismo sea autnomo deja de pertenecer al Estado, pues sigue dentro de l y, como tal, no puede apartarse del esquema jurdico y poltico que le sirve de fundamento a ste y, por supuesto, a aqul177. Derecho a conservar sus propias instituciones tradicionales y al reconocimiento formal de las mismas. Este derecho se desprende del artculo 8.2 del Convenio 169 de la OIT que precisa que los pueblos indgenas debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos (subrayado nuestro). Esta norma deber ser interpretada, de conformidad con el artculo 5 de la DNUDPI, que precisa que Los pueblos indgenas tienen derecho a conservar y reforzar sus propias instituciones polticas, jurdicas, econmicas, sociales y culturales. Una consecuencia lgica de este reconocimiento es el derecho a su reconocimiento formal por parte del Estado. Advirtase que no solo se reconoce las costumbres sino las instituciones propias de los pueblos indgenas. Asimismo, represe en el hecho que se ponen como nica condicin, para la cobertura constitucional, su compatibilidad con los derechos humanos, regla que tambin se encuentra en el artculo 149 de la Constitucin. Ciertamente, la cobertura constitucional del derecho al reconocimiento de sus instituciones tradicionales, tambin se encuentra en el artculo 5 del Convenio 169 de la OIT, en consonancia con el artculo 2.19 de la Constitucin que reconoce la obligacin de reconocer y proteger el pluralismo, y en el artculo 139.8 que reconoce a la costumbre como fuente de derecho al momento de resolver conflictos. Derecho a la participacin activa en la determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas. Este derecho se encuentra en el artculo 23 de la DNUDPI, en los siguientes trminos, los pueblos indgenas tienen derecho a participar
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STC N 007-2001-AI/TC, f.j. 6.
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activamente en la elaboracin y determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas econmicos y sociales que les conciernan y, en lo posible, a administrar esos programas mediante sus propias instituciones. El derecho a su propio sistema de administracin de justicia. Este derecho est reconocido en los artculos 8 y 9 del Convenio 169 de la OIT y en el artculo 149 de la Constitucin Poltica. Reconocer un sistema de justicia supone reconocer normas consuetudinarias, autoridades y procedimientos. El artculo 8. 1 precisa que debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. El artculo 9.1 seala que debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. El sistema de autoridades est reconocido en el artculo 149 de la Constitucin, cuando establece que Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario. Derecho al decidir autnomamente su propio modelo de desarrollo y a controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural. Este derecho est recogido en el artculo 7.1 del Convenio 169 de la OIT y reconoce el derecho de los pueblos indgenas de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Advirtase dos derechos, el derecho a que se respete su propio modelo de desarrollo, y luego el derecho a controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural. Esto ltimo tambin est reconocido en el quinto considerando del Convenio 169 de la OIT cuando este precisa: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. El contenido del modelos de desarrollo tiene que ver con lo que se ha denominado el buen vivir178, principios que ya se hallan constitucionalizados en otras cartas polticas. En efecto, el captulo 2 del Ttulo II de la Constitucin ecuatoriana
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Ver Comisin Especial Permanente De Los Pueblos Awajun Wampis Ceppaw, Propuesta de Buen Vivir como Pueblo Awajun Wampis y con el Estado Peruano, Amazonas 2002, pg. 5. En este texto y a manera de ejemplo, para los Awajun hacer realidad el Buen Vivir con el Bosque exige que en la toma de decisiones y en la distribucin de los recursos, en los diferentes niveles Familia/Clan, Comunidad, Organizacin, Municipalidad, Gobierno Regional y Nacional - se priorice: 1. La Proteccin de las nacientes y de las aguas. Especialmente NO deforestar ni contaminar el bosque virgen en las cabeceras de cuencas; 2. Concientizacin y apoyo a la/...
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reconoce los derechos del buen vivir. Por su parte el artculo 306 de la Constitucin boliviana establece que el modelo econmico de estar orientado al vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos. Derecho al propio plan de vida colectivo o al proyecto de vida colectivo. El proyecto de vida colectiva o el plan de vida colectivo, es una manifestacin del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. De alguna manera este derecho se concreta en una visin de futuro a la cual se llega precisamente en ejercicio de este derecho de autonoma, autogobierno y de autodeterminacin. El proyecto de vida o al plan de vida ha sido inicialmente reconocido, en una esfera individual, tanto a nivel interno como internacional, como ms adelante veremos. El derecho al proyecto de vida colectivo ha sido reconocido de manera especfica por la Corte IDH en su sentencia Yakye Axa vs Paraguay, y es aqu donde se le llama Proyecto de Vida en su dimensin colectiva179. Derecho a disponer de recursos para financiar sus funciones autnomas. Cuando un Estado reconoce un derecho constitucional, el Estado asume tres obligaciones, desarrollar procedimientos, instituciones y asignar presupuesto para concretar este derecho180. Eso es precisamente lo que se reconoce en el artculo 6.1.c del Convenio cuando se obliga al Estado a establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. Esta disposicin deber de interpretarse de conformidad con el artculo 33.1 del mismo Convenio, que es ms claro, en relacin con las obligaciones del Estado. Segn esta disposicin, La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el presente Convenio deber asegurarse de que existen instituciones u otros mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios necesarios para el cabal desempeo de sus funciones. (Subrayado nuestro). Finalmente tenemos el artculo 4 de la DNUDPI, el
.../poblacin para la reconversin de purmas imitando el bosque natural, con reforestacin maderable, frutales y cobertura vegetal con leguminosas; 3. Capacitacin y apoyo a la poblacin en el manejo agroforestal, incorporando abonos verdes y cultivos de rotacin. La aplicacin del Sistema Agroforestal en las Comunidades Awajun Wampis con recomendacin de los tcnicos expertos; 4. Concientizacin y apoyo a la poblacin para la crianza de animales menores domsticos, apicultura y piscigranja como parte del sistema agroforestal; 5. Concientizacin y apoyo a la familia para que pongan en prctica la asociacin de cultivos para el consumo y la venta para satisfacer sus necesidades bsicas; as como cultivos asociados con plantas medicinales; 6. Reconocimiento a la mujer Awajun Wampis, basadas en el mito de Nugkui, como base fundamental del Buen Vivir, especialmente en la conservacin de la Biodiversidad para la Alimentacin, Salud y Educacin de las actuales y futuras generaciones. 179 Corte IDH, Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 163. 180 Robert Alexy. Teora de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 454 y sgts.
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cual regula el derecho de los pueblos indgenas a la autonoma en el marco de la libre determinacin. Esta norma establece que los pueblos indgenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinacin, tienen derecho a la autonoma o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, as como a disponer de medios para financiar sus funciones autnomas. Derecho al consentimiento libre, previo e informado. En virtud de este derecho, en determinados supuestos, el Estado, adems de consultar con los pueblos indgenas, cada vez se prevean adoptar medidas que les puedan afectar, deber obtener el consentimiento de estos pueblos, para poner en prctica la medida a consultarse. Los supuestos han sido desarrollados normativa y jurisprudencialmente, y son los siguientes: 1) Desplazamiento del territorio (art. 16.2 del Conv. 169 y art. 10 DNUDPI); 2) Mega proyectos a gran escala (Corte IDH Caso Saramaka vs. Surinam, prr. 134 y ss.)181; 3) Almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos originarios. (art. 29.2 de la DNUDPI); 4) Desarrollo de actividades militares en las tierras o territorios de los pueblos originarios (art. 30 DNUDPI); Y 5 ) Art. 4 incisos 1 y 2 del Convenio 169 de la OIT Debern adoptarse las medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados182. Derecho a la participacin poltica en general. Adems de las normas que especficamente reconocen el derecho a la participacin de los pueblos indgenas, existen un conjunto de disposiciones constitucionales, que de manera general, reconocen el derecho a la participacin a todos los peruanos. Estaramos ante una regla de carcter general que debera de dar cobertura constitucional, a las formas de participacin de los pueblos indgenas, que no se encuadran en las formas de participacin especficas reconocidas en las normas sobre pueblos indgenas, razn por la cual le daremos un tratamiento separado. Se trata de un derecho de la mayor importancia en la Constitucin, que concreta el principio de soberana, y que alcanza
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La fuerza normativa de la jurisprudencia de la Corte IDH tiene su fundamento en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. Pero adems, el TC ha precisado que , En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso. STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36). 182 La tesis de que el consentimiento concreta el derecho a la libre determinacin ha sido sostenida por Csar Rodrguez y de Bartolom Clavero para Clavero. El primero en el artculo que hemos comentado (Etnicidad.gov), y el segundo, en el artculo Consulta y consentimiento al cabo de casi veinte aos del Convenio 169.
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diversas concreciones en la Constitucin. Tenemos en primer lugar el derecho a la participacin contenido en el artculo 2.17 que reconoce el derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. Luego tenemos el artculo 31 de la misma Constitucin que reconoce la participacin ciudadana en asuntos pblicos, a travs de diferentes mecanismos, la cual no debera se interpretarse como una lista cerrada, a pesar de la mala tcnica legislativa utilizada por el constituyente del 93183. Derecho a la participacin de los pueblos indgenas en general. Este derecho puede ser encontrado en el artculo 5 de la DNUDPI, la cual reconoce el derecho de los pueblos indgenas a participar plenamente, si lo desean, en la vida poltica, econmica, social y cultural del Estado. El derecho de los pueblos indgenas a cuota en los consejos regionales y en los consejos municipales. Esta facultad se encuentra reconocida en el artculo 191 de la Constitucin, ltimo prrafo, cuando establece que La ley establece porcentajes mnimos para hacer accesible la representacin de gnero, comunidades campesinas y nativas, y pueblos originarios en los Consejos Regionales. Igual tratamiento se aplica para los Concejos Municipales. Ciertamente, esta especie de cuota indgena no se debera de agotar en estas instancias de gobierno subnacional, pudiendo plantearse a otros niveles como por ejemplo el Congreso, e inclusive, en la eleccin de algunos funcionarios pblicos, tal como ocurre en otros pases. El derecho de los pueblos indgenas a participar a travs de sus representantes. Este derecho est relacionado con el anterior, y est reconocido en el artculo 18 de la DNUDPI. Segn este, los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la adopcin de decisiones en las cuestiones que afecten a sus derechos, por conducto de representantes elegidos por ellos de conformidad con sus propios procedimientos. Se trata de una tpica regla de democracia representativa. Participacin en la formulacin de planes de desarrollo. El artculo 7.1 va ms all de la simple participacin y cooperacin de los pueblos indgenas. Segn este, Adems, dichos pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente. En esa misma lnea tenemos el artculo 6.1.b del Convenio que precisa
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En ese marco, se ubica el derecho de la poblacin en general de participar en el nombramiento y revocacin de los jueces, que se concreta en el derecho a elegir a los jueces de paz, regla que les alcanza a los pueblos indgenas, derecho reconocido en el artculo 139.7 de la Constitucin.
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la obligacin del Estado de establecer los medios a travs de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la poblacin, y a todos los niveles en la adopcin de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra ndole responsables de polticas y programas que les conciernan. Similar redaccin podemos encontrar en el artculo 27.2 del Convenio 169 de la OIT, cuando obliga al Estado a promover la participacin de los pueblos indgenas en la formulacin y ejecucin de programas de educacin, con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la realizacin de esos programas, cuando haya lugar. Derecho a participar en la administracin de los recursos naturales. Este derecho tiene cobertura normativa en el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT, y en virtud de l, los pueblos indgenas tienen derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Este derecho resulta fundamental, toda vez que la sobrevivencia de los pueblos indgenas depende y est supeditada al acceso a los recursos naturales necesarios. Como seala el artculo 23.1 del Convenio las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Derecho a la libre determinacin territorial184. Este derecho de los pueblos indgenas no es otra cosa que una proyeccin del derecho a la libre determinacin sobre sus territorios, entendiendo estos como el hbitat donde realizan su diferentes actividades, conforme lo establecido en el artculo 13.2 del Convenio 169. En virtud de este derecho, los pueblos indgenas deciden y determinan el uso de su territorio y le dan el uso y el aprovechamiento que consideren conveniente, teniendo en cuenta que los territorios son condicin de subsistencia de estos pueblos. Efectivamente, el derecho al territorio no constituye un derecho ms, el territorio es una condicin de subsistencia de los pueblos indgenas, es una condicin para el ejercicio de los derechos culturales y espirituales, tal como lo reconoce el propio artculo 13.1 del Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia vinculante de la Corte IDH185. Adems, de las disposiciones que reconocen el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, tenemos otras disposiciones. Tenemos en primer lugar el artculo 18 del Convenio 169 de la OIT que
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Este derecho ha sido desarrollado en Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, Antropologa de un derecho. Libre determinacin territorial de los pueblos indgenas como derecho humano, IWGIA, Copenhague, 2009. 185 Corte IDH, Caso Yakye Axa vs. Paraguay, sentencia de fondo, prr. 137.
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establece que La ley deber prever sanciones apropiadas contra toda intrusin no autorizada en las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por personas ajenas a ellos, y los gobiernos debern tomar medidas para impedir tales infracciones. Esta norma deber ser interpretada en consonancia con el artculo 3, que precisa que No deber emplearse ninguna forma de fuerza o de coercin que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio. Finalmente, dicho derecho acaba de ser materia de desarrollo jurisprudencial por el TC.186 Derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios. Este derecho est reconocido en el artculo 15.2 del Convenio 169 de la OIT, en los siguientes trminos: Los pueblos interesados debern participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades. Advirtase que la norma reconoce el derecho de los pueblos a participar de los beneficios. De alguna manera, este derecho es una manifestacin del derecho y de control de los pueblos indgenas sobre sus territorios y permite concretar en la realidad su derecho a la libre determinacin. De nada sirve hablar de este derecho, si los pueblos indgenas no cuentan con los recursos necesarios para autodeterminarse, si no se benefician de los recursos que existen debajo de sus territorios. Derecho a que el Estado tome decisiones con la participacin y cooperacin de los pueblos indgenas. Este derecho adquiere diferentes concreciones: 1) en el artculo 2.1 del Convenio 169 se hace referencia a la obligacin del Estado de desarrollar, con la participacin de los pueblos indgenas, una accin coordinada y sistemtica con miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su integridad; 2) en el artculo 5.c del Convenio, se exige al Estado adoptarse, con la participacin y cooperacin de los pueblos interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo; 3) el artculo 7.2 del Convenio vuelve a reconocer esta participacin y cooperacin en el mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados; 4) el artculo 22.1 del Convenio, cuando establece la obligacin de tomarse medidas para promover la participacin voluntaria de miembros de los pueblos interesados en programas de formacin profesional de aplicacin general. En el artculo 22.2, se precisa la participacin de los pueblos indgenas, cuando los programas de formacin profesional de aplicacin general existentes no respondan a las necesidades especiales de los
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STC N 01126-2011-HC/TC, especialmente f.j. 34 y 36.
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pueblos interesados; 5) en el artculo 23.1 se obliga al Estado a fortalecer y fomentar un conjunto de actividades que garantizan en concreto la subsistencia de los pueblos indgenas. En palabras del Convenio, Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades [de subsistencia] (Subrayado nuestro). Derecho a la consulta previa. Esta es la tesis del TC en su sentencia 03343-2007PA, en cuyo fundamento 33 precisa que Esta libre determinacin, juntamente con la concepcin que los pueblos indgenas tienen sobre la tierra, sirve de base para la configuracin y sustento del derecho a la consulta previa. Este derecho se encuentra reconocido en el artculo 6.1.a, 6.2 y 15.2 del Convenio 169 de la OIT, y reconoce el derecho de los pueblos indgenas y de otro lado, la obligacin del Estado de consultar con los pueblos indgenas, cada vez que se prevea adoptar medidas administrativas o legislativas, susceptibles de afectarles directamente. En caso de no existencia de acuerdo entre el Estado y los pueblos indgenas, y siempre que no estemos en algunos de los supuestos en que se exige al Estado, adems de la consulta el consentimiento, la decisin la tiene el Estado. Finalmente, debemos de precisar que estas concreciones del derecho a la libre determinacin no son un listado cerrado, sino un listado abierto, el cual puede ser ensanchado con otras nuevas concreciones. Los lmites constitucionales del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas Los derechos fundamentales o constitucionales, no otorgan derechos absolutos e ilimitados. Los derechos son limitados o delimitados- por otros derechos y principios constitucionales. Estos lmites pueden ser internos, es decir, los contenidos en el mismo texto del derecho constitucional, y los lmites externos, que pueden ser encontrados en el ordenamiento constitucional. Los primeros tienen que ver con el contenido fijado por la norma que reconoce de manera expresa el derecho. Los segundos tienen que ver con los otros derechos, principios, valores o directrices contenidos en la Constitucin, en los tratados internacionales de derechos humanos, o en algn cuerpo normativo que compone el bloque de constitucionalidad. Los lmites internos ya han sido trabajados, razn por la cual, nos centraremos en los lmites externos, y estos estn fundamentalmente recogidos en el artculo 46.1 de la DNUDPI. En esta se seala dos lmites, el primero es la Carta de las Naciones Unidas, la cual bien sabemos, es la norma ms importante que regula el ordenamiento jurdico
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internacional, es algo as como la Constitucin del ordenamiento jurdico que regula la relacin entre los Estados. En palabras de este artculo: Nada de lo contenido en la presente Declaracin se interpretar en el sentido de que confiere a un Estado, pueblo, grupo o persona derecho alguno a participar en una actividad o realizar un acto contrarios a la Carta de las Naciones Unidas. El segundo lmite, es la unidad poltica y territorial de los Estados. Segn el artculo 46.1, no se interpretar la DNUDPI ni entender en el sentido de que autoriza o alienta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes. En el inciso 2 del artculo 46 de la DNUDPI, se establecen otras reglas importantes. La primera, es que los derechos fundamentales de todas las personas son un lmite al ejercicio de los derechos contenidos en la DNUDPI, y en el caso concreto, al ejercicio del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. La segunda regla, reconoce tcitamente que los derechos de los pueblos indgenas reconocidos en la DNUDPI no son absolutos, que ellos pueden ser limitados, y claro est, la constitucionalidad de dicha limitacin deber ser evaluada a travs de una ponderacin en aplicacin del principio de proporcionalidad. En palabras del art. 46.2, El ejercicio de los derechos establecidos en la presente Declaracin estar sujeto exclusivamente a las limitaciones determinadas por la ley y con arreglo a las obligaciones internacionales en materia de derechos humanos. Esas limitaciones no sern discriminatorias y sern slo las estrictamente necesarias para garantizar el reconocimiento y respeto debidos a los derechos y las libertades de los dems y para satisfacer las justas y ms apremiantes necesidades de una sociedad democrtica. Tenemos tambin el artculo 46.3 que establece un conjunto de principios, que funcionarn como lmites de los derechos de los pueblos indgenas, y en particular, del derecho a la libre determinacin. Segn la declaracin, Las disposiciones enunciadas en la presente Declaracin se interpretarn con arreglo a los principios de la justicia, la democracia, el respeto de los derechos humanos, la igualdad, la no discriminacin, la buena gobernanza y la buena fe. Finalmente, queremos llamar la atencin en relacin con la necesidad que el ejercicio del derecho a la libre determinacin, no ponga en peligro la gobernabilidad del pas. Este tiene cobertura constitucional en el artculo 118.3 de la Constitucin, que reconoce que corresponde al Presidente de la Repblica, Dirigir la poltica general del Gobierno. Asimismo, este principio ha sido objeto de pronunciamiento por el TC187.
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STC N 00023-2005-AI/TC, f.j. 47.b.
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Lo importante es entender, que el derecho a la libre determinacin no tiene por objetivo bloquear la gobernabilidad del pas, es decir, el normal funcionamiento de las instituciones del Estado, sino proteger los derechos de los pueblos indgenas. 10. La obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas El Convenio 169 de la OIT, la sentencia de la Corte IDH recada en el Caso Saramaka vs. Surinam, la Ley N 26839 (Ley sobre la conservacin y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica), y la Ley N 28223 (Ley sobre los desplazamientos internos), reconocen en determinados casos, la obligacin del Estado de obtener el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas, como requisito adicional a la obligacin de realizar el proceso de consulta. No debemos confundir el consentimiento como objetivo orientador de todo proceso de consulta, con la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, en casos muy concretos en que se pone en peligro su subsistencia de los pueblos indgenas. En este ltimo caso, el Estado, adems de consultar, deber lograr el consentimiento, sin lo cual no podr continuar. No obstante ello, el Gobierno ha desconocido la obligacin del Estado, de obtener el derecho al consentimiento de los pueblos indgenas en determinados casos, o como lo llama la CIDH en un reciente informe, El deber limitado de obtener el consentimiento previo e informado188. De igual manera, la jurisprudencia del TC guarda silencio sobre la obligacin de obtener el consentimiento como excepcin a la regla que establece que la opinin de los pueblos indgenas no es de cumplimiento obligatorio para el Estado. En la sentencia recada en el exp. N 00022-2009-PI/TC el TC seala que El derecho de consulta no implica un derecho de veto de los pueblos indgenas (f.j. 24), aade que De la lectura del artculo 6 y 15 del Convenio N. 169 no se desprende que los pueblos indgenas gocen de una especie de derecho de veto. Es decir, la obligacin del Estado de consultar a los pueblos indgenas respecto de las medidas legislativas o
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Comisin Interamericana de Derechos Humanos, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras Ancestrales y Recursos Naturales. Norma y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, CIDH, Washington, 2010, pg. 125.
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administrativas que les podra afectar directamente, no les otorga la capacidad impedir que tales medidas se lleven a cabo (f.j. 24)189 Sin embargo, si bien la regla general es que en caso de desacuerdo entre los pueblos indgenas y el Estado, decide este ltimo, esta regla admite varias excepciones, 1) cuando estamos ante megaproyectos o proyectos de gran envergadura, 2) cuando sea necesario el desplazamiento de los pueblos indgenas, 3) cuando exista almacenamiento de materiales txicos, 4) en casos de medidas especiales para la proteccin de los pueblos indgenas, 5) cuando se trata de la proteccin de los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica, y 6) cuando una limitacin o restriccin de un derecho de un pueblo indgena, no supera el test de proporcionalidad. No debemos confundir el consentimiento como objetivo de todo proceso de consulta, con la obligacin del Estado de obtener el consentimiento en determinados supuestos excepcionales. El primer supuesto est reconocido en forma expresa por el artculo 6 del Convenio 169 de la OIT cuando reconoce en el artculo 6.2 que Las consultas llevadas a cabo en aplicacin de este Convenio debern efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas (subrayado nuestro). Esta norma debe interpretarse conformidad con el artculo 19 de la DNUDPI. Artculo 19 Los Estados celebrarn consultas y cooperarn de buena fe con los pueblos indgenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado. (subrayado nuestro) La obligacin del Estado de obtener el consentimiento est reconocida en va de excepcin en los siguientes supuestos.
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Seala el Tc que En suma, es obligatorio y vinculante llevar a cabo el proceso de consulta, asimismo, el consenso al que arriben las partes ser vinculante, sin embargo, ello no implicar que el pueblo indgena pueda evitar la aplicacin de las normas sometidas a consulta por el hecho de no estar de acuerdo con el acto administrativo o legislativo. Y es que si bien es legtimamente exigible la tutela de los pueblos indgenas, tambin es cierto que esta realizacin debe concretizarse dentro de los mrgenes del Bien Comn, concepto ntidamente establecido en la Constitucin como destino fundamental de la actividad del Estado, slo sometido al principio de proteccin de la dignidad de la persona. Exp. N 00022-2009-PI/TC, f.j. 25.
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1.- En relacin con el primer caso el artculo 16.2 del Convenio 169 de la OIT establece que Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicacin de esos pueblos se consideren necesarios, slo debern efectuarse con su consentimiento, dado libremente y con pleno conocimiento de causa. Esta misma regla tambin puede ser encontrada en el artculo 10 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, el cual establece: Artculo 10 Los pueblos indgenas no sern desplazados por la fuerza de sus tierras o territorios. No se proceder a ningn traslado sin el consentimiento libre, previo e informado de los pueblos indgenas interesados, ni sin un acuerdo previo sobre una indemnizacin justa y equitativa y, siempre que sea posible, la opcin del regreso. Esta norma debe ser interpretada de conformidad con los artculos 7, 8 y 9 de la Ley N 28223, ms conocida como Ley sobre los desplazamientos internos. Segn el artculo 7, inciso 1, Todo ser humano tiene derecho a la proteccin contra desplazamientos arbitrarios que le alejen de su hogar o de su lugar de residencia habitual. En el inciso 2 letra c del mismo se precisa que la prohibicin de los desplazamientos arbitrarios incluye los desplazamientos: En casos de proyectos de desarrollo en gran escala, que no estn justificados por un inters pblico superior o primordial. El artculo 8 inciso 1 de la norma exige la realizacin del test de ponderacin a travs del principio de proporcionalidad. Segn este Antes de decidir el desplazamiento de personas, las autoridades competentes se asegurarn que se han estudiado todas las alternativas viables para evitarlo. Cuando no quede ninguna alternativa, se tomarn todas las medidas necesarias para minimizar el desplazamiento y sus efectos adversos. En el caso de pueblos indgenas, el artculo 9 establece la obligacin especial del Estado de proteger a los pueblos indgenas contra los desplazamientos forzados. Segn esta norma El Estado tiene la obligacin de tomar medidas de proteccin contra los desplazamientos de pueblos indgenas andinos, nativos de etnias en la Amazona, minoras campesinas y otros grupos que tengan una dependencia especial con su tierra o un apego particular a la misma. Por ltimo, esta regla ha sido reconocida en la letra a de la stima disposicin complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC. Esta norma precisa que se trata de una garanta a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra de los pueblos indgenas. Esta norma precisa que Cuando excepcionalmente los pueblos indgenas requieran ser
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trasladados de las tierras que ocupan se aplicar lo establecido en el artculo 16 del Convenio 169 de la OIT, as como lo dispuesto por la legislacin en materia de desplazamientos internos. 2.- La Corte Interamericana han reconocido en forma excepcional, la obligacin del Estado de obtener el consentimiento de los pueblos indgenas, cuando se trate de mega proyectos que generen un elevado impacto en los pueblos indgenas. La Corte IDH ha sealado que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversin a gran escala que tendran un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligacin, no slo de consultar a los Saramakas, sino tambin debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de stos, segn sus costumbres y tradiciones190. (Subrayado nuestro) El problema es cmo precisar este supuesto. Esta interrogante ha sido respondida por la Corte IDH en la sentencia del Caso del Pueblo Saramaka vs. Suriname. En ella este colegiado no solo estableci la anterior regla, adicionalmente identific algunos criterios que permiten determinar si un proyecto o plan de desarrollo o inversin tendr un impacto significativo en un territorio protegido y si las comunidades tendrn que enfrentar cambios sociales y econmicos profundos191. Los efectos previstos que sirven como criterios para determinar que se est en presencia de proyectos o planes que tendrn impactos mayores son aquellos que implican: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. la prdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migracin, el posible reasentamiento, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia fsica y cultural, la destruccin y contaminacin del ambiente tradicional, la desorganizacin social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duracin el abuso y la violencia192.
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Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, prr. 134. 191 Maria Clara Galvis, Consulta, consentimiento y veto, en Aportes DPLF, Revista de la Fundacin para el Debido Proceso Legal Nmero 14, Ao 3, septiembre de 2010, pg. 11. 192 ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2001/65 de la Comisin (quincuagsimo novena sesin), ONU Doc. E/CN.4/2003/90, 21 de enero de 2003, citado en Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, Cit., prr. 134.
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Segn el Relator Especial de la ONU, cuando un proyecto tiene efectos como alguno de los indicados, [e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la proteccin de los derechos humanos de los pueblos indgenas en relacin con grandes proyectos de desarrollo193. Finalmente, sobre el punto el actual Relator de Pueblos Indgenas de las Naciones Unidas ha dicho que se requiere el consentimiento indgena, en el caso de una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos194. 3. Cuando el proyecto implique el almacenamiento o eliminacin de materiales peligrosos en sus territorios (Declaracin de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, artculo 29.2)195. Artculo 29 [] 2. Los Estados adoptarn medidas eficaces para garantizar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indgenas sin su consentimiento libre, previo e informado. En definitiva, si bien es cierto que la Corte IDH no precisa que estamos ante un derecho sino ante una obligacin del Estado, no se puede poner en duda la existencia de una regla jurdica de naturaleza vinculante196. Se trata en realidad de un derecho emergente que est en proceso de configuracin. Esta regla tambin ha sido reconocida en letra b de la stima disposicin complementaria, transitoria y final del reglamento de la ley de consulta previa aprobada por Decreto Supremo 001-20012-MC. Aqu tambin se precisa que se trata de una garanta a la Propiedad comunal y del derecho a la tierra
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ONU, Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y libertades fundamentales de los pueblos indgenas, Cit., prr. 66. 194 Declaracin pblica del Relator Especial sobre los derechos humanos y libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya, sobre la Ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indgenas u originarios reconocido en el Convenio No. 169 de la Organizacin Internacional de Trabajo aprobada por el Congreso de la Repblica del Per, 7 de julio de 2010, pg. 3: El Relator Especial agregara adems, como ejemplo en el que se requiere el consentimiento indgena, el caso de una propuesta de instalacin de actividades de extraccin de recursos naturales dentro de un territorio indgena cuando esas actividades tuviesen impactos sociales, culturales y ambientales significativos. 195 Mara Clara Galvis, Amicus Curiae presentado en el Caso Majes Siguas II por la Fundacin del Debido Proceso. 196 La Corte Constitucional Colombiana, primero en la sentencia T-769 de 2009 y luego en la T129 de 2011, se han hecho de esta regla, razn por la cual resulta til su revisin.
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de los pueblos indgenas. Dicha norma, sin citar el artculo 29 de la DNUDPI, precisa que No se podr almacenar ni realizar la disposicin final de materiales peligrosos en tierras de los pueblos indgenas, ni emitir medidas administrativas que autoricen dichas actividades, sin el consentimiento de los titulares de las mismas, debiendo asegurarse que de forma previa a tal decisin reciban la informacin adecuada, debiendo cumplir con lo establecido por la legislacin nacional vigente sobre residuos slidos y transporte de materiales y residuos peligrosos. 4. Segn el artculo 4 inciso del Convenio 169 de la OIT, Debern adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. Aade en el inciso 2 que Tales medidas especiales no debern ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados. (subrayado nuestro). 5. Segn el artculo 23 de la Ley N 26839, publicada el 16 de julio del 1997, (Ley sobre la conservacin y el aprovechamiento sostenible de la diversidad biolgica), se reconoce la importancia y el valor de los conocimientos, innovaciones y prcticas de las comunidades campesinas y nativas, para la conservacin y utilizacin sostenible de la diversidad biolgica. A continuacin seala que se reconoce la necesidad de proteger estos conocimientos y establecer mecanismos para promover su utilizacin con el consentimiento informado de dichas comunidades, garantizando la distribucin justa y equitativa de los beneficios derivados de su utilizacin. (subrayado nuestro) 6. Finalmente, una decisin administrativa, como por ejemplo una actividad extractiva, que no est en ninguno de los supuestos antes descritos, no podr realizarse sino pasa por el test de proporcionalidad. En otras palabras, las medidas administrativas propuestas deben cumplir con las exigencias del principio de proporcionalidad, en caso que ellas limiten o afecten los derechos de los pueblos indgenas. En dichos casos, dichas medidas legislativas solo sern vlidas y constitucionales si representan una limitacin o afectacin idnea, necesaria y proporcional a los derechos de los pueblos indgenas. La medida restrictiva del derecho de los pueblos indgenas intervenido ha de presentar un fin constitucionalmente legtimo, como fundamento de la interferencia en la esfera de otro principio o derecho y debe ser adecuada, apta e idnea para la proteccin de ese fin constitucional legtimo. En segundo lugar, debe acreditarse que no existe otra medida que obteniendo en trminos semejantes la finalidad perseguida, no resulte menos gravosa o restrictiva. En tercer lugar, la medida ser proporcional si se demuestra que la intensidad de la afectacin de los derechos de los pueblos indgenas es menos gravosa en comparacin con la intensidad de la afectacin que sufrira el derecho o bien constitucional que promueve la medida a implementarse,
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de lo contrario, si la intensidad de la afectacin del derecho del pueblo indgena es ms grave, la medida deber ser prohibida por su inconstitucionalidad. Tal como lo hemos sostenido en otra oportunidad, el derecho al consentimiento constituye una concrecin o materializacin del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. Este derecho debe ser tenido en cuenta al momento de realizarse el proceso de consulta previa sin lugar a dudas, y refuerza y mejora la capacidad de negociacin de los pueblos indgenas, sin lugar a dudas. 11. El territorio como un lugar especial de proyeccin de la libre autodeterminacin de los pueblos indgenas Definitivamente el territorio es un lugar197 donde se proyecta y se concreta de una manera especialmente privilegiada el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, toda vez que el territorio constituye la base y la condicin de la propia existencia de los pueblos indgenas. La razn de ello tiene que ver con que el acceso al territorio constituye una condicin de subsistencia de los pueblos indgenas. No podemos olvidar que la obligacin de proteger la importancia que la tierra tiene para los pueblos indgenas, es una obligacin que se desprende literalmente del artculo 13.1 del Convenio 169 de la OIT, cuando seala que los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos Como dice el TC en relacin con los pueblos indgenas, se debe disponer una tutela adecuada a su contexto y necesidades198. En otra oportunidad, ha precisado que debe tomarse en cuenta que las tensiones y distancia entre la normativa y la realidad son parte de la dinmica social y del fenmeno jurdico. Es pues, deber del Estado, en su funcin implementadora del ordenamiento jurdico, resolver estas tensiones e integrar la normativa en la realidad, a fin de que las consecuencias deseadas por las leyes y reglamentos tengan un impacto efectivo en la vida de los ciudadanos199. En tal sentido, la proyeccin de la libre determinacin de los pueblos indgenas en los territorios de estos se expresa en el derecho de estos a controlar su territorio. El artculo 8.2 del Convenio 169 de la OIT, reconoce el derecho de los pueblos indgenas
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Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, Antropologa de un derecho. Libre determinacin territorial de los pueblos indgenas como derecho humano, IWGIA, Copenhague, 2009, pg. 23. 198 STC 03343-2007-PA/TC, f.j. 32 199 STC 01126-2011-PHC/TC, f.j. 17.
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a conservar sus costumbres e instituciones propias cuando no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Esto, como siempre advierte Pedro Garca Hierro, incluye el derecho a contar con instituciones jurdicas propias para definir la atribucin de derechos internos y a que se respeten las costumbres, tradiciones y sistemas de tenencia, as como las estructuras en que se plasma la territorialidad de cada uno de los pueblos indgenas, como consecuencia del derecho fundamental a mantener y fortalecer su propia relacin con las tierras, territorios, aguas, costas y otros recursos que tradicionalmente han ocupado o utilizado200. Como precisa Pedro Garca Hierro, el reconocimiento del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, sumado a la importancia del territorio de los pueblo indgenas, ofrece a los pueblos indgenas toda una serie de posibilidades de autodefinicin de la territorialidad (el cunto, el cmo y el por qu del territorio) y de la titularidad (quin es el titular o titulares del derecho territorial y como se van a distribuir derechos y usos entre los grandes colectivos, las comunidades y las familias) tareas que hasta ahora haban venido asumiendo los Estados reflejando pocas veces, en los territorios reconocidos, el tipo particular de relacin de cada pueblo indgena con su territorio201. En otras palabras, esta suerte de libre determinacin territorial, se expresa por ejemplo en el derecho de estos, a definir su territorio y las condiciones en las que desean gobernarlo, administrarlo, aprovecharlo y protegerlo202. Esta libre determinacin territorial, explica el por qu ningn pueblo o nacin puede disponer de los recursos de otro sin su consentimiento; explica el por qu cada pueblo es libre respecto a los dems; explica el por qu en su territorio cada pueblo dispone libremente el modo de aprovechar sus recursos, sin injerencias externas, aunque en un marco de mutua cooperacin; explica el por qu un pueblo define su manera propia de gobernarse; explica tambin el por qu los pueblos deben establecer, por medio de acuerdos libres, las reglas por las que se van a regir en sus relaciones con otros pueblos y naciones203.
200
Estudios complementarios para la sustentacin del derecho al territorio integral del Pueblo Achuar del Pastaza. Presentada por Achuar Cayat (ORACH), Achuarti Iruntramu (ATI) y Federacin Achuar del Per (FENAP), Noviembre, 2008, pg. 55. 201 Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, op. Cit., pg. 23. 202 Ibdem. 203 Ibdem, pg. 21.
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Esta suerte de libre determinacin territorial de los pueblos indgenas204 ha sido reconocida en el artculo 32.1 de la DNUDPI. Segn esta norma, Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilizacin de sus tierras o territorios y otros recursos. Sin embargo, ser el artculo 7.1 del Convenio 169 la norma vinculante que reconozca, este derecho a la autodeterminacin territorial de los pueblos indgenas, cuando establece que Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural (subrayado agregado). Como lo reconoce la propia OIT, la mayora de los pueblos indgenas tiene una relacin especial con la tierra y los territorios que habitan. Son los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrollan su historia, conocimientos, prcticas de sustento y creencias. Para gran parte de los pueblos indgenas el territorio tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho ms all del aspecto productivo y econmico de la tierra205. La importancia del derecho a la tierra para los pueblos indgenas se debe a las especiales funciones que este cumple para aquellos, adicionalmente a constituir el sustento econmico y material de los pueblos, la tierra representa el espacio histrico, fsico y espiritual con el cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia206. El Relator Especial de las Naciones Unidas para pueblos indgenas Martnez Cobo, precisa sobre el particular que Es esencial que se conozca y comprenda la relacin especial profundamente espiritual de los pueblos indgenas con sus tierras, como algo bsico en su existencia como tales y en todas sus creencias, costumbres,
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Este derecho ha sido desarrollado en Pedro Garca Hierro y Alexander Surralls, Antropologa de un derecho. Libre determinacin territorial de los pueblos indgenas como derecho humano, IWGIA, Copenhague, 2009. 205 Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, OIT, Lima, 2009, pg. pg. 91. 206 Rodolfo Stavenhagen, The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights. Tokyo: The United Nations University, 1990, pg.s 96 y 97, citado por Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3 Los derechos de los pueblos indgenas, Idehpucp, Lima, 2010, pg. 41.
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tradiciones y cultura. Para los indgenas, la tierra no es meramente un objeto de posesin y produccin... la tierra no es mercadera que pueda apropiarse sino un elemento material del que debe gozarse libremente207. Analizando la propia OIT en el artculo 13 del Convenio 169, precisa que el territorio es la base de la economa y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural particular de la mayora de los pueblos indgenas. La prdida de tierras ancestrales amenaza la sobrevivencia misma como comunidades y pueblos distintos. Debe entenderse que cuando el Convenio habla de tierra, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye los bosques, ros, montaas y mares costeros y tanto la superficie como el subsuelo208. Para la Corte IDH, siguiendo lo establecido en el artculo 13.1 del Convenio, la relacin especial de los pueblos indgenas con la tierra, es una concrecin y una manifestacin del derecho a la identidad cultural, es decir, del derecho a ser diferentes del conjunto o de la mayora del pas. Efectivamente, los pueblos indgenas poseen autoridades tradicionales y formas de organizacin comunitaria propias, centradas en el acuerdo de voluntades colectivas y el respeto. Tienen sus propias estructuras sociales, econmicas y culturales209. Esta singularidad, esta especificidad cultural se expresa por la relacin espiritual que tienen con la tierra, la forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza 210. Como seal con acierto la Corte IDH, La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural211. Segn la Corte IDH, La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia para ellos;
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Jose R. Martinez Cobo, Relator especial de la Subcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras: Study on the Problem of Discrimmination Against Indigenous Populations. (Documento de la ONU: E/CN.4/Sub.2/1986/7/Add.1, prrafos 196 y 197). Citado por Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, op. Cit., pg. 91. 208 Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, op. cit., pg. 91. 209 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, prr.. 85. 210 Corte IDH. Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 19 de noviembre 2004. Serie C No. 116, prr.. 85. 211 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 135.
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tambin es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados estn distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en s tiene un valor sagrado para ellos212. Para la CIDH, la relacin especial entre los pueblos indgenas y tribales y sus territorios significa que el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva realizacin de sus derechos humanos en trminos ms generales213. Aade la CIDH que dicha relacin especial es fundamental tanto para la subsistencia material como para la integridad cultural de los pueblos indgenas y tribales214. La CIDH ha sido enftica en explicar, en este sentido, que la sociedad indgena se estructura en base a su relacin profunda con la tierra215; que la tierra constituye para los pueblos indgenas una condicin de la seguridad individual y del enlace del grupo216; y que la recuperacin, reconocimiento, demarcacin y registro de las tierras significan derechos esenciales para la supervivencia cultural y para mantener la integridad comunitaria217. Esto se visualiza mejor en un caso concreto sometido a la Corte IDH. Esta seal que, los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, producida
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 82. 213 CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indgenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indgenas y la relacin singular que los pueblos indgenas mantienen con su tierra [CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 116. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79]. Citado por Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 22. 214 CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 22. 215 CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/ Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, Captulo XI, prr. 56. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 22. 216 CIDH, Segundo Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en el Per. Doc. OEA/ Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Captulo X, prr. 16. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 22. 217 Ibdem.
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por los hechos materia de este proceso, as como a la precariedad del asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera de la resolucin de su solicitud de reivindicacin de tierras [] El desplazamiento de los miembros de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado que tengan especiales y graves dificultades para obtener alimento, principalmente porque la zona que comprende su asentamiento temporal no cuenta con las condiciones adecuadas para el cultivo ni para la prctica de sus actividades tradicionales de subsistencia, tales como caza, pesca y recoleccin. Asimismo, en este asentamiento los miembros de la Comunidad Yakye Axa ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de los servicios bsicos mnimos, as como a agua limpia y servicios sanitarios218. Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales, y la inaccin estatal al respecto, exponen a los pueblos indgenas y tribales a condiciones de vida precarias o infrahumanas en materia de acceso a alimentacin, agua, vivienda digna, servicios bsicos y salud219 y consecuentemente repercuten entre otras en mayores ndices de mortalidad y desnutricin infantil, y mayor vulnerabilidad a enfermedades y epidemias220. En esta medida, la falta de garanta por parte del Estado al derecho de los pueblos indgenas y tribales a vivir en su territorio ancestral puede implicar someterlos a situaciones de desproteccin extrema que conllevan violaciones del derecho a la vida221, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentacin, al agua, a la salud, a la educacin y los derechos de los nios 222 , entre otras. Adicionalmente, el
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Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 164. 219 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prrs. 257 268, 297 Recomendacin 8. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23. 220 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay. Doc. OEA/Ser./ L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, prr. 37. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23. 221 CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 157(d). CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23. 222 CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala. Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23.
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desconocimiento del derecho de los miembros de las comunidades indgenas sobre sus territorios ancestrales puede afectar, por las mismas causas, otros derechos bsicos, como el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo a la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros223. Las graves condiciones de vida que soportan los miembros de las comunidades indgenas que no tienen acceso a su territorio ancestral les ocasionan sufrimiento224, y perjudican la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma225. La consecuencia es evidente, la afectacin del derecho a la tierra tiene impacto sustancial y objetivo en los pueblos indgenas, toda vez que la tierra y los territorios cumplen una funcin de primera importancia en la experiencia cultural de los pueblos indgenas. En ese sentido, no puede haber derecho a la libre determinacin, si no hay control del territorio, pues este es la condicin de su existencia. Finalmente, estimamos que el derecho a la autodeterminacin territorial ha sido desarrollado en la sentencia Tres Islas recada en la STC 01126-2012-HC/TC. Como seala el TC no basta con argumentar que el cierre de tal camino afecta un inters de naturaleza colectiva, como lo es el desplazamiento de personas, cuando de otro lado existen otros derechos o intereses igualmente legtimos. Ms an cuando existen ttulos que acreditan la propiedad de tal territorio, los mismos que no han sido negados o cuestionados en ningn momento por los demandados. Por consiguiente, se acredita que se ha vulnerado el derecho a la propiedad del territorio indgena de la Comunidad Nativa Tres Islas. En tal sentido, la comunidad nativa tiene el legtimo derecho de hacer uso de su derecho a la propiedad y determinar quines pueden ingresar a su propiedad, y quines no (f.j. 36).
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CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 241. Ver tambin: Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, prr. 147. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23. 224 Corte IDH. Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, prrs. 73 75. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. Cit., pg. 23. 225 Ibdem.
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12. El derecho a decidir sus propias prioridades de desarrollo como concrecin del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas226 Dos derechos merecen un comentario especial y resultan vitales ad portas del inicio del primer proceso de consulta previa, el derecho al propio desarrollo y el derecho al proyecto de vida colectivo, los cuales como ya vimos, concretan el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. Ciertamente, a nivel conceptual podemos diferenciar los derechos unos de otros, sin embargo no debemos olvidar que desde la perspectiva de los pueblos indgenas, todos ellos forman una unidad holstica, que debe facilitar la va y el desarrollo de sus actividades.227. No se trata de un tema terico sino que tiene implicancias prcticas. En efecto, un tema clave en el proceso de consulta previa es que los pueblos indgenas tengan claro cul es su proyecto de desarrollo y su plan de vida comunal228 al momento de dialogar con el Estado229. De lo contrario, la capacidad de negociacin de stos estar supeditada a la agenda gubernamental y de las empresas extractivas, convirtindose en dichos casos el proceso de consulta en una consulta de un proyecto ajeno a ellos, valga la redundancia. En otras palabras, en aquellos casos donde los pueblos indgenas carecen de este proyecto de vida colectivo y un proyecto de desarrollo, los pueblos terminarn muy posiblemente por aceptar algunos regalos o montos de dinero, nfimos en relacin con las ganancias obtenidas por las empresas y el Estado. En cambio, cuando las comunidades explicitan su proyecto de desarrollo y su plan de vida comunal, su capacidad de negociacin ser mayor, siendo el desafo en estos casos la compatibilizacin y el dilogo intercultural entre el Estado y los pueblos indgenas.
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Retomamos las ideas trabajadas en nuestro artculo El derecho de los pueblos indgenas a decidir sus propias prioridades de desarrollo como herramienta para el proceso de consulta previa. Publicado en el portal de Justicia Viva, proyecto del Instituto de Defensa Legal. Revisar http:// www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=902. 227 As por ejemplo, en el caso de la sentencia Tres Islas (STC N 01126-20012-HC), sobre la tranquera colocada por la comunidad nativa para proteger su derecho, no resulta relevante para los pueblos indgenas, si la decisin de defender su territorio, se protege a travs del derecho a la libre determinacin, a travs del derecho a su propio sistema de justicia, o del derecho a su territorio. A los pueblos indgenas, les interesa que nadie perturbe e invada su territorio. 228 Distinguimos dos conceptos: el proyecto de desarrollo estara referido fundamentalmente a las actividades econmicas que proyectan realizar los pueblos indgenas, mientras que los planes de vida o el proyecto de vida colectivo, sera ms amplio y holstico, comprendiendo adems de los proyectos de desarrollo, una visin de largo plazo como pueblos, el cual incorporara objetivos culturales, espirituales, sociales, polticos, etc. 229 Ciertamente, los proyectos de desarrollo y los planes de vida de los pueblos indgenas, debern ser elaborados en forma autnoma y de acuerdo a sus necesidades y aspiraciones, en ejercicio de su derecho a la autonoma, de su derecho a la libre determinacin y de su derecho al autogobierno.
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El punto de partida para entender el derecho al desarrollo, es la pobreza en la que viven los pueblos indgenas, en especial aquellos que viven en zonas donde se desarrollan proyectos extractivos. Segn la OIT la reduccin de la pobreza es un motivo de preocupacin esencial para los pueblos indgenas, ya que existe una desproporcin en la representacin que ellos tienen entre los pobres230. Aade que los pueblos indgenas con frecuencia terminan siendo las vctimas del desarrollo en lugar de ser sus beneficiarios. Mientras que la construccin de infraestructura, la explotacin del petrleo, la explotacin forestal y la minera han contribuido al crecimiento econmico de determinados sectores de la sociedad, las consecuencias para los pueblos indgenas a menudo han sido devastadoras. Sufrieron el despojo de sus tierras, la desaparicin de sus bosques y la contaminacin de sus ros. Por lo tanto, han sido despojados de sus medios de vida, a menudo sin recibir ninguna compensacin ni acceso a medios de vida alternativos231. En esa misma lnea, el Relator de las NNUU de los derechos de los pueblos indgenas sostiene que la implementacin de proyectos extractivos es la causa de la violacin de los derechos de los pueblos indgenas. Segn este, los proyectos de extraccin de recursos naturales y otros grandes proyectos de desarrollo llevados a cabo en territorios indgenas o en proximidad de ellos constituyen una de las fuentes ms importantes de abuso de los derechos de los pueblos indgenas en todo el mundo. En su forma prevaleciente, el modelo de extraccin de recursos naturales en los territorios de los pueblos indgenas parece socavar la libre determinacin de los pueblos indgenas en las esferas poltica, social y econmica232. Cul es el contenido y el fundamento normativo del derecho de los pueblos indgenas a su propio desarrollo? Segn el artculo 7 del Convenio 169 de la OIT, los pueblos indgenas debern tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atae el proceso de desarrollo, en la medida en que ste afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Advirtase el contenido constitucional de este derecho, primero el
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Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica. Una gua sobre el Convenio nm. 169 de la OIT, Programa para promover el Convenio nm. 169 de la OIT (PRO 169), Departamento de Normas Internacionales del Trabajo, Lima, 2009, pg. 117. 231 Ibdem. 232 Informe del Relator Especial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indgenas, James Anaya Industrias extractivas que realizan operaciones dentro de territorios indgenas o en proximidad de ellos. 11 de julio de 2011. A/HRC/18/35.
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derecho a decidir su propio modelo de desarrollo, y luego el derecho a controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural233. Estamos ante un derecho que va ms all de los pueblos indgenas. En efecto, la Declaracin de las Naciones Unidas sobre el derecho al desarrollo234, afirma en su prembulo que el derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable y que la igualdad de oportunidades para el desarrollo es una prerrogativa tanto de las naciones como de los individuos que componen las naciones (...). Asimismo, reconoce el derecho y el deber de los Estados de formular polticas pblicas de desarrollo nacional adecuadas, y crear condiciones nacionales e internacionales, con el fin de mejorar constantemente el bienestar de la poblacin entera, y de todos los individuos sobre la base de su participacin activa, libre y significativa en el desarrollo y en la equitativa distribucin de los beneficios resultantes de ste (prrafos 2.3 y 3.1). Este derecho de los pueblos indgenas tambin est reconocido en el artculo 23 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas (DNUDPI), la cual precisa que Los pueblos indgenas tienen derecho a determinar y a elaborar prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo. Asimismo este derecho tambin alcanza cobertura en el artculo 3 de la DNUDPI, cuando reconoce que Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. Esta norma es reflejo del artculo 1.1 del Pacto Internacional de derechos civiles y polticos, y del artculo 1.1 del Pacto Internacional de los derechos sociales, econmicos y culturales. Advirtase, la estrecha relacin entre el derecho al desarrollo y el derecho a la libre determinacin. En realidad, el primero es una concrecin y una materializacin del segundo. El derecho a la proteccin de las actividades tradicionales de subsistencia, y la mejora de la calidad de vida de los pueblos indgenas, constituyen dos contenidos del derecho al desarrollo de estos. En relacin con la primera, la proteccin de estas actividades es importante pues garantizan la subsistencia de los pueblos indgenas, que muchas veces son puestos en peligro por las actividades extractivas. Como seala el artculo
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Esto ltimo tambin est reconocido en el quinto considerando del Convenio 169 de la OIT cuando precisa: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. 234 Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 41/128, de 4 de diciembre de 1986.
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23.1 del Convenio 169, las actividades tradicionales y relacionadas con la economa de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recoleccin, debern reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo econmicos. Con la participacin de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos debern velar por que se fortalezcan y fomenten dichas actividades. No cualquier proyecto de desarrollo tiene cobertura constitucional. El artculo 44 de la Constitucin exige que el desarrollo sea adecuado y equilibrado, en este caso con los pueblos indgenas, no afectando por ejemplo, sus actividades tradicionales para acceder a los recursos naturales que garantizan su supervivencia. En segundo lugar, decamos que el derecho al desarrollo de los pueblos indgenas debe tener como objetivo mejorar su calidad de vida de acuerdo con sus propias costumbres. Segn el artculo 7.2 del mismo Convenio, El mejoramiento de las condiciones de vida [] del nivel de salud y educacin de los pueblos interesados, con su participacin y cooperacin, deber ser prioritario en los planes de desarrollo econmico global de las regiones donde habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones debern tambin elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento. En esa misma lnea, la Corte IDH establece que Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicin de garante, con el objetivo de proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mnimas compatibles con la dignidad de la persona humana y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfaccin del derecho a una vida digna, en especial cuando se trata de personas en situacin de vulnerabilidad y riesgo, cuya atencin se vuelve prioritaria235. Ciertamente es necesaria una interpretacin del derecho al desarrollo desde la identidad cultural de los pueblos indgenas. Conceptos como modelo de desarrollo, proyecto de vida o plan de vida comunal, son conceptos que si no se interpretan desde la cultura, los valores y las creencias, pueden desnaturalizar y disolver la identidad cultural. Debe precisarse, que son los pueblos indgenas los que deben definir de acuerdo con sus costumbres qu entienden por mejoramiento de su calidad de vida y de sus condiciones, de conformidad con el derecho a la identidad cultural (artculos 2 inciso 19 y 89 de la Constitucin Poltica). Es la cosmovisin, la peculiar forma de vivir, las que forman parte de la concepcin. El mejoramiento de la calidad de vida que se exige,
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Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 166.
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no es desde nuestra perspectiva cultural, sino desde la perspectiva de ellos, es decir, el concepto de calidad de vida debe ser definido interculturalmente, desde la experiencia de cada pueblo indgena. Como bien seala la propia OIT, el punto de partida fundamental consiste en comprender que los pueblos indgenas son pueblos distintos con sus propias historias, territorios, estrategias de medios de vida, valores y creencias, por lo que tienen sus propias ideas con respecto a la pobreza y al bienestar236. Llama la atencin la OIT en el sentido que Si no se incluyen las percepciones y aspiraciones propias de los pueblos indgenas en las estrategias y los programas de desarrollo, existe el riesgo de que estos fracasen o incluso agraven la situacin, por ejemplo, al privar a los pueblos indgenas de acceder a recursos cruciales, al debilitar las estructuras tradicionales de gobierno o al contribuir a la prdida de los idiomas indgenas237. En realidad, el contenido del modelo de desarrollo tiene que ver con lo que se ha denominado el buen vivir, principio que ya se ha constitucionalizado en otras cartas polticas238. Y qu hacer en casos de colisin entre los diferentes modelos de desarrollo? Surge ac la obligacin jurdica del Gobierno de armonizar el modelo de desarrollo del Estado con el de los pueblos indgenas. Como seala la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), los Estados y las poblaciones que les componen, tienen derecho al desarrollo. Este derecho implica que cada Estado tiene la libertad de explotar sus recursos naturales, incluyendo [el otorgamiento] de concesiones y la apertura a inversiones internacionales239. Pero el desarrollo debe ser necesariamente compatible con los derechos humanos, y especficamente con los derechos de los pueblos indgenas y tribales y de sus miembros240. Siguiendo a la CIDH: No hay propiamente desarrollo sin respeto pleno por los derechos humanos. Ello impone limitaciones y deberes de obligatorio cumplimiento a las autoridades estatales. En particular, el desarrollo debe gestionarse en forma sostenible, lo cual exige que los Estados aseguren la proteccin del medio ambiente, y especficamente del medio ambiente de los territorios ancestrales indgenas y tribales241. Aade la CIDH que Las normas del sistema interamericano de derechos humanos no impiden ni desalientan el
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Ibdem. Ibdem. 238 En efecto, el captulo 2 del Ttulo II de la Constitucin ecuatoriana reconoce los derechos del buen vivir. Por su parte el artculo 306 de la Constitucin boliviana establece que el modelo econmico de estar orientado al vivir bien de todas las bolivianas y bolivianos. 239 CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/ II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado por CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 86. 240 Citado por CIDH, op. cit., pg. 86. 241 Ibdem.
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desarrollo, pero exigen que el mismo tenga lugar en condiciones tales que se respeten y se garanticen los derechos humanos de los individuos afectados. Tal como se seala en la Declaracin de Principios de la Cumbre de las Amricas, slo podr sustentarse el progreso social y la prosperidad econmica si nuestras poblaciones viven en un medio saludable y se gestionan con cuidado y responsabilidad nuestros ecosistemas y recursos naturales242. El respeto del medio ambiente, de los derechos de los pueblos indgenas y la preservacin de la supervivencia de estos, por parte de los proyectos extractivos, no es una simple aspiracin moral, es una obligacin jurdica de cumplimiento obligatorio, y condicin para la implementacin de estos proyectos. Como precisa el artculo 4 del Reglamento de la ley de consulta (D.S. N001-2012-MC), El contenido de la medida legislativa o administrativa que se acuerde o promulgue, sobre la cual se realiza la consulta, debe [] respetar las normas de orden pblico as como los derechos fundamentales y garantas establecidos en la Constitucin Poltica del Per y en la legislacin vigente. El contenido de la medida debe cumplir con la legislacin ambiental y preservar la supervivencia de los pueblos indgenas. Queda en evidencia entonces que el derecho al desarrollo, no es una simple aspiracin de los pueblos indgenas, tiene rango constitucional y debe ser respetado por el Estado, siendo una concrecin del derecho a la libre determinacin de estos pueblos. Finalmente, se trata de pasar de una lgica de imposicin del Estado de determinados proyectos extractivos sobre los pueblos indgenas, a una lgica de armonizacin y articulacin de proyectos distintos. 13. El contenido teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas: El derecho al propio proyecto de vida colectivo de los pueblos indgenas243 Este es un derecho que permite articular y dar unidad al conjunto de derechos de los pueblos indgenas. En realidad se trata de un derecho emergente o en configuracin, lo cual no significa en absoluto que no sea vinculante. Esto ser un proceso. El proyecto de vida o al plan de vida ha sido inicialmente reconocido como un derecho individual tanto a nivel interno como internacional. A nivel internacional, el ex Presidente
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CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/ II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997. Citado por CIDH, op. cit., pg. 86. 243 La idea de aplicar el proyecto de vida individual a los pueblos indgenas es de Marco Huaco, asesor de la Congresista Vernica Mendoza en una conversacin coloquial.
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de la Corte IDH Cansado Trindade244 ha sealado que En los ltimos siete aos, la Corte Interamericana ha afirmado, basndose en jurisprudencia, el derecho a un proyecto de vida, especialmente en los casos Loayza Tamayo (Reparaciones, 1998), Villagrn Morales y Otros (Nios de la Calle, Fondo, 1999 y Reparaciones, 2001) y Cantoral Benavides (Reparaciones, 2001). Aade que La contribucin de la Corte Interamericana en este punto,- que encuentra paralelo en la jurisprudencia de ciertos tribunales nacionales que se reflejan en el derecho comparado,- ha atrado la atencin de la doctrina legal internacional contempornea y ha habido repercusin y recepcin positiva con ella. Asimismo, en otros casos sometidos ante esta Corte, el derecho a un proyecto de vida ha sido promovido por los justiciables ante este Tribunal, a nivel individual (en los casos Myrna Mack Chang, 2003; Hermanos Gmez Paquiyauri, 2004; Carpio Nicolle y Otros, 2004 y De la Cruz Flores, 2004), a nivel familiar (caso Molina Theissen, 2004) y a nivel comunitario (en el caso Masacre Plan de Snchez, Reparaciones, 2004) (Resaltado nuestro). Sin embargo, el proyecto a nivel colectivo ser reconocido de manera especfica a los pueblos indgenas por la Corte IDH, en su sentencia en el Caso Yakye Axa vs Paraguay, y se le llama Proyecto de Vida en su dimensin colectica245. Decamos que el derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, es un derecho instrumental, que permite y obliga al Estado y a los particulares, a respetar la decisin de los pueblos indgenas sobre cmo construir su futuro y su destino. Sin embargo, un vaco que existe en estos momentos, es que el derecho de estos pueblos a alcanzar este proyecto de vida colectivo, que no es otra cosa que el plan de vida como sujeto colectivo, no tiene cobertura normativa en el Convenio 169 de la OIT ni en la DNUDPI. En nuestra opinin, el derecho al proyecto de vida colectivo de la comunidad, no sera otra cosa que el elemento teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, y en realidad del conjunto de derechos de los pueblos indgenas. Se tratara de un derecho que al mismo tiempo constituira un principio de interpretacin, al igual que el derecho a la libre determinacin, que orientara la aplicacin del resto de los derechos de los pueblos indgenas. Si bien, el derecho al proyecto de vida en su dimensin colectiva, como acabamos de ver, ha sido reconocido en el derecho internacional de los derechos humanos, falta un desarrollo del contenido constitucional del mismo. Consideramos que si bien existe el derecho al propio modelo de desarrollo (art. 7.1 del Convenio 169 de la OIT), este no
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Voto singular de Cansado Trindade en Corte IDH, Caso de la Comunidad Moiwana Vs. Suriname, Sentencia de 15 de junio de 2005 (Excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas), prrafo 67. 245 Corte IDH, Caso Comunidad indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia de 17 de junio de 2005 (Fondo, Reparaciones y Costas), prrafo 163.
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agota ni termina de dar cuenta del proyecto de vida del pueblo indgena en tanto sujeto colectivo. El derecho a la libre determinacin tendra como finalidad que se respete este proyecto de vida de la comunidad o del pueblo indgena. De otro lado, no es el primer derecho individual que se reformula y se reinterpreta como un derecho colectivo de los pueblos indgenas. Esta reconversin de derechos individuales en derechos colectivos tiene antecedentes en las sentencias de la Corte IDH y en las sentencias del Tribunal Constitucional (TC). En el caso de la sentencia Awas Tigni vs Nicaragua por ejemplo, la Corte IDH construy el derecho de propiedad colectiva de los pueblos indgenas a partir de una interpretacin evolutiva del derecho de propiedad individual, contenido en el derecho a la propiedad, contenido en el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, incluso de esta disposicin, deriv el derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas. Iguales antecedentes podemos encontrar en la jurisprudencia del TC. Nos referimos a la sentencia N 04611-2007-AA/TC, donde el TC a partir del derecho individual al honor reconocido en la Constitucin, construye una interpretacin para dar cobertura normativa al derecho colectivo de una comunidad nativa al honor, como consecuencia de la imputacin difamatoria de un medio de comunicacin. En palabras del TC en una comunidad indgena, bien puede decirse que el honor representa un bien colectivo, que al ser afectado por un funcionario, autoridad o persona, lesiona tanto al colectivo en s como a cada uno de sus miembros en tanto integrantes de dicha comunidad. Es por esta razn que creemos que, en el caso de autos, el tipo de inters afectado, de acuerdo a la definicin efectuada en el fundamento 23, es uno de carcter colectivo. (f.j. 25). Hay que entender el derecho al proyecto de vida en general, como parte de la realizacin de la persona o de un grupo colectivo como tal, por lo que el desarrollo pleno de la propia persona o grupo significa que sta o ste viva de una manera digna. Siguiendo con esta idea, la dignidad humana constituye tanto un principio como un derecho fundamental. En tanto principio, acta a lo largo del proceso de aplicacin y ejecucin de las normas por parte de los operadores constitucionales, y como derecho fundamental, se constituye en un mbito de tutela y proteccin autnomo, donde las personas individuales o los colectivos se encuentran legitimados a exigir la intervencin de los rganos jurisdiccionales para su proteccin ante las diversas formas de afectacin de la dignidad humana246.
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STC. N 00010 2002 PI/TC. F. J. 217
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A nivel individual, el derecho al proyecto de vida implica la exigencia existencial por la cual cada ser humano debe otorgarle un sentido a su vida, una ineludible razn de ser. El ser humano cumple una misin durante su existencia, se fija metas, se traza un destino. Se vive para ser algo, para cumplir con un proyecto de vida. No es posible un vaco existencial. Ello equivaldra a un no ser247. De la misma forma, la Corte IDH se ha pronunciado sobre el derecho del proyecto de vida, en sus sentencias, y en especial en el Caso Mara Elena Loayza Tamayo. En esta misma sentencia explic que el proyecto de vida se asocia al concepto de realizacin personal, que a su vez se sustenta en las opciones que el sujeto puede tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone. En rigor, las opciones son la expresin y garanta de la libertad. Difcilmente se podra decir que una persona es verdaderamente libre si carece de opciones para encaminar su existencia y llevarla a su natural culminacin. Esas opciones poseen, en s mismas, un alto valor existencial. Por lo tanto, su cancelacin o menoscabo implican la reduccin objetiva de la libertad y la prdida de un valor que no puede ser ajeno a la observacin de esta Corte (prrafo 148). Existen por ello proyectos de vida que se perfilan ntidamente, que son captables sin mayor dificultad por cualquier persona, que responden a una definida personalidad, que tienen un profundo sentido para la existencia de cierto sujeto, todo lo que se comprueba a travs de una objetiva trayectoria de vida248. En el caso de los pueblos indgenas, estos tienen un proyecto de vida colectiva o un plan de vida colectivo, que responde a su propia identidad cultural, a su cosmovisin, a su historia colectiva, a su relacin con su territorio y con su hbitat, a su estrecha relacin con los recursos naturales que permiten su subsistencia. Este plan de vida ciertamente tiene estrecha vinculacin con el modelo de desarrollo de la comunidad. Este proyecto de vida colectivo se expresa en un conjunto de metas y objetivos, y en un conjunto de aspiraciones, las cuales alcanzan cobertura normativa, precisamente en el proyecto de vida colectivo de la comunidad o en el plan de vida comunal. No debe necesariamente estar escrito, este plan de vida colectivo est en el imaginario colectivo de los miembros de la comunidad, y de lo que se trata es de explicitarlo muchas veces. Sobre la pertinencia de su configuracin, deca Prez Luo hace un tiempo que los derechos humanos son un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histrico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad
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Carlos Fernandez Sessarego, Los Jueces y la reparacin del Dao al Proyecto de Vida. En: Revista Oficial del Poder Judicial, 01 de Enero de 2007. JUSPER: Lima. Pg. 171. 248 Ibdem, pg. 174.
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humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente249. La agenda de los derechos humanos hoy en el Per, no puede estar de espaldas a las graves violaciones que los pueblos indgenas sufren en sus derechos, situaciones que por cierto ofenden y agreden su dignidad. La afirmacin de la dignidad de los pueblos indgenas en el Per de hoy, pasa necesariamente por desarrollar herramientas jurdicas eficaces e idneas para la efectiva proteccin de esta (la dignidad) y de los derechos de los pueblos indgenas, que hoy se ven atropellados por un crecimiento descontrolado y e ilimitado de las industrias extractivas. Hace falta por ello dotar de contenido a los derechos de los pueblos indgenas, y recrear otros que sean necesarios, destacando entre estos el derecho a la libre determinacin y el derecho al proyecto de vida colectivo de los pueblos indgenas. Consideramos que el derecho de los pueblos indgenas al proyecto de vida, puede ser til para poner en evidencia, cmo el desarrollo de proyectos de industrias extractivas sin el menor control y sin respetar los estndares sobre medio ambiente y los derechos de los pueblos indgenas, pueden poner en peligro los proyectos de vida y las aspiraciones y los proyectos de estos para encarar su futuro. Este derecho permite poner en evidencia, el impacto no solo ambiental, que las actividades extractivas generan en los territorios y en los pueblos indgenas. Esa es la utilidad de un derecho, como es el derecho al proyecto de vida colectivo del pueblo indgena. No se trata de crear nuevos derechos de manera caprichosa e innecesaria. Los pueblos indgenas al igual que los diferentes grupos humanos, no slo tienen necesidades que cubrir, no slo tienen una historia, un pasado y una rica herencia cultural mantenida a pesar de los diferentes intentos de acabar con ella o de asimilarlos a las culturas dominantes, tambin tienen proyectos, objetivos, ilusiones y aspiraciones, que van ms all del control de sus propios recursos, y de su propio modelo de desarrollo. Si bien el derecho a la libre determinacin obliga al Estado a respetar esta autonoma y control, este derecho no brinda cobertura, a este proyecto, a este ideal que una determinada comunidad aspira alcanzar en forma colectiva. 14. Palabras finales No nos queda duda que el derecho a la libre determinacin en general, tiene un origen y una construccin occidental e instrumental para enfrentar estructuras coloniales en perjuicio de los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, a pesar de ello, estamos convencidos del poder y de las potencialidad poltica de estos derechos para
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Antonio Prez Luo, Los derechos fundamentales, Edit. Tecnos, Madrid, 1988, pg. 46.
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afirmar la dignidad y las legtimas demandas de los pueblos indgenas. La Constitucin y el general el ordenamiento jurdico, fueron elaborados entre y por los poderes fcticos, con exclusin de los pueblos indgenas, sin embargo, estos derechos pueden abrir espacios para reconstruir el derecho en otra direccin, ms representativa de todos los sectores del pas. El ordenamiento jurdico no es un bloque monoltico de normas signado por la coherencia y consistencia jurdica y axiolgica. Todo lo contrario, como dira Luis Prieto Sanchis250, en el derecho coexisten una constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideolgica en torno a un puado de principios coherentes entre s y en torno, sobre todo, a la sucesivas opciones legislativas. Urge entonces la tarea de (re) significar y de ganar la interpretacin del material normativo en otra direccin, distinta a la tradicionalmente utilizada, en beneficio de los intereses de los sectores vulnerables, en donde se encuentran los pueblos indgenas. Estimamos que el derecho a la libre determinacin y el derecho al consentimiento, pueden contribuir con ello. 15. Conclusiones En atencin a los argumentos antes desarrollados podemos concluir lo siguiente: El derecho a la consulta, si bien constituye un logro fundamental en la medida que permite hacer audibles las demandas y la voz de los pueblos indgenas, tiene lmites, toda vez que esconde e invisibiliza la asimetra de poder que existe en el dilogo entre el Estado con el apoyo de las empresas extractivas y los pueblos indgenas fragmentados en comunidades organizadas. Por ello, es necesario no desechar el derecho de consulta, sino de potenciarlo y complementarlo con otros derechos como el derecho al consentimiento y el derecho a la libre determinacin, que demandan al Estado respetar en diferentes intensidades la voluntad de los pueblos indgenas. La libre determinacin de los pueblos indgenas, si bien constituye un derecho que tiene cobertura normativa y que cuenta con rango constitucional, es fundamentalmente un principio y de los ms importantes que tienen los pueblos indgenas, este orienta la interpretacin de las normas referidas a los pueblos indgenas. Se trata de un derecho emergente, que est en proceso de configuracin, sin perjuicio de su carcter vinculante y su exigibilidad inmediata, que vincula a
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Luis Prieto Sanchs, Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderacin judicial, Palestra editores, Lima, 2002, pg. 141.
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los poderes pblicos y a los particulares. Corresponder a la justicia constitucional y al Congreso, proyectar y desarrollar el contenido constitucional protegido de este derecho. El derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas tiene su fundamento en el artculo 3 de la DNUDPI, sin embargo, tenemos el problema que la DNUDPI no es vinculante en sentido estricto de conformidad con un reciente fallo del TC. Ante esta situacin, la fundamentacin jurdico constitucional de este derecho debemos construirla a partir del artculo 1.1 del PIDCP y del artculo 1.1 PIDSEC, que son vinculantes y que reconocen el derecho a la libre determinacin en general, debiendo ser aplicado tambin a los pueblos indgenas, sin discriminacin o exclusin de ningn tipo. Si bien en el Convenio 169 de la OIT no hay un reconocimiento expreso del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas, a travs de una adecuada interpretacin constitucional, podemos identificar un conjunto de disposiciones que recogen este derecho y lo concretan. Aun cuando la DNUDPI no es vinculante, en la medida en que desarrolla el contenido de derechos que si han sido reconocidos en fuentes normativas vinculantes, la DNUDPI tiene una fuerza interpretativa, es decir, permite precisar el contenido de los derechos de los pueblos indgenas. Si bien en determinados momentos el derecho a la libre determinacin en contextos de lucha contra el colonialismo y contra sistemas tipo apartheid, se concret en el derecho a formar estados independientes y en el derecho a desmembrarse del Estado que los sojuzgaba, este no es el contenido sustancial del derecho a la libre determinacin. En consonancia con el artculo 3 de la DNUDPI, el contenido esencial del derecho a la libre determinacin, est referido al derecho de los pueblos indgenas a determinar su condicin poltica y a perseguir libremente su desarrollo econmico, social y cultural, siendo su lmite la unidad poltica y territorial de los Estados, salvo que estemos en contextos especficos caracterizados por estructuras polticas coloniales y donde se someta a los pueblos indgenas a condiciones intolerables. El derecho a la libre determinacin, es un derecho que tiene mltiples manifestaciones y diferentes intensidades, las cuales de manera diversa buscan hacer respetar la voluntad de los pueblos indgenas.
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Existe la necesidad de desarrollar el derecho de los pueblos indgenas a su proyecto de vida colectivo. Este puede ser un principio ordenador y que constituye el elemento teleolgico del derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas. Para ello hay que aplicar el derecho individual al proyecto de vida a los pueblos indgenas, tal como lo ha hecho la Corte IDH y el TC con otros derechos. Las principales manifestaciones del derecho a la libre determinacin son las siguientes: 1) Derecho a la libre determinacin de los pueblos indgenas en sentido estricto; 2) Derecho al autogobierno y a la autonoma en los asuntos internos de los pueblos indgenas; 3) Derecho al conservar sus propias instituciones tradicionales y al reconocimiento formal de las mismas; 4) Derecho a la participacin activa en la determinacin de los programas de salud, vivienda y dems programas; 5) El derecho a su propio sistema de administracin de justicia; 6) Derecho al decidir autnomamente su propio modelo de desarrollo y a controlar su propio desarrollo econmico, social y cultural; 7) Derecho a disponer de recursos para financiar sus funciones autnomas; 8) Derecho al consentimiento libre, previo e informado; 9) Derecho a la participacin poltica en general; 10) Derecho a la participacin de los pueblos indgenas en general; 11) El derecho de los pueblos indgenas a cuota en los consejos regionales y en los consejos municipales; 12) El derecho de los pueblos indgenas a participar a travs de sus representantes; 13) Participacin en la formulacin de planes de desarrollo; 14) Derecho a participar en la administracin de los recursos naturales; 15) Derecho de los pueblos indgenas a beneficiarse de la explotacin de recursos naturales en sus territorios; 16) Derecho a que el Estado tome decisiones con la participacin y cooperacin de los pueblos indgenas; 17) Derecho a la consulta previa.
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Captulo 3 Los derechos de los pueblos indgenas como lmites de la libertad contractual251
1. Introduccin: Cul es el problema? El objetivo de este captulo es analizar la validez jurdica del Contrato de empresa conjunta (en adelante el contrato) de captura de carbono, que la empresa SUSTAINABLE CARBON RESOURCES LIMITED (en adelante SCRL) ha intentado suscribir con el PUEBLO INDGENA MATSS DE LA AMAZONIA (en adelante la comunidad nativa o pueblo indgena) y con otras comunidades nativas amaznicas252. Con ese fin, evaluaremos la constitucionalidad de este contrato a partir de la compatibilidad y adecuacin de las clusulas de estos contratos con las normas nacionales e internacionales de cumplimiento obligatorio para el Estado Peruano, fundamentalmente de rango constitucional, que reconocen derechos a los pueblos indgenas. El problema que este tipo de contratos privados plantea, es su naturaleza privada, es decir, en la medida que han sido celebrados en el marco de la libertad contractual y en ejercicio de la autonoma privada, aparentemente la intervencin del Estado estara limitada253. Adems, en base a la presuncin que el contrato ha sido firmado por los pueblos indgenas libremente sin coercin, se sostendr afirmaciones como el contrato es el contrato o que los que han celebrado el contrato tienen mayora de edad y lo hicieron en la plenitud de sus capacidades y de su entendimiento o el contrato es ley entre las partes.
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Este artculo esta publicado en el portal de Justicia Viva en la siguiente direccin: http:// www.justiciaviva.org.pe/webpanel/doc_trabajo/doc27092012-141439.pdf. Ser publicado pronto en la Revista Estado Constitucional, N 5, Editorial Adrus. El autor agradece los comentarios de Sandy El Berr del Instituto de Defensa Legal y cooperante de la agencia de cooperacin alemana Pan para el Mundo 252 Posteriormente, esta empresa cambio de razn social y adopt el nombre de Amazon Holdings Limited (AHL) firmando contrato con el Presidente de la Federacin Yagua (FEPYRA), despus de la ratificacin del contrato por 4 de las 5 comunidades nativas yaguas del Apayacu. La AHL tambin firm el mismo contrato con OCNARDA que son comunidades campesinas, en la relativa vecindad de los Yagua. 253 Una consecuencia de ello por ejemplo es que, instituciones del Estado como por ejemplo la Defensora del Pueblo, no podran intervenir pues, no estaramos en el campo pblico de la actuacin del Estado.
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El propsito central entonces, es evaluar la incidencia del contenido de las clusulas pactadas en normas de rango constitucional, que reconocen los derechos de los pueblos indgenas. Sin embargo, en forma previa tenemos antes que analizar si es cierto que la autonoma de la voluntad, y el derecho a la libertad contractual (derechos tambin de rango constitucional), blindan y protegen estos contratos, a pesar que su celebracin haya sido realizada de manera irregular, y haya sido objeto de mltiples cuestionamientos, entre los que destaca la afectacin a derechos fundamentales de los pueblos indgenas. Entre los principales cuestionamientos tenemos: 1) nunca se les entreg a las comunidades nativas el texto del contrato traducido del ingls al castellano y a las lenguas nativas, en consecuencia nunca fue revisado por las comunidades nativas y menos entendido por estas; 2) existencia en el contrato de una clusula de confidencialidad que les prohiba a las comunidades nativas mostrar el texto del contrato a otras personas para asesorarse; 3) la ausencia de consideracin, de la especial proteccin que el ordenamiento jurdico le dispensa al derecho al territorio de los pueblos indgenas, al momento de disponer de ellos en los contratos, por su especial conexin con la supervivencia de estos pueblos indgenas; 4) ausencia de correspondencia y paridad entre las prestaciones que se estn celebrando; 5) ausencia, de parte de los pueblos indgenas, de una real autonoma privada, es decir por la material carencia de los pueblos indgenas de incidencia en la configuracin del contenido de las clusulas del contrato antes celebrado; 6) por la carencia de informacin suficiente sobre el objeto del contrato al momento de configurarlo y suscribirlo; 7) por la existencia de afectaciones a derechos de rango constitucional, en atencin a la naturaleza irrenunciable de sus derechos; o en fin 8) por la existencia de situaciones de evidente abuso del derecho. Lamentablemente, los contratos celebrados y los que estn por celebrarse entre SCRL o sea AHL y las comunidades no son un caso excepcional de violacin de los derechos de los pueblos indgenas, a travs del ejercicio de la libertad contractual, y de la autonoma privada en nuestro pas254. Es el caso por ejemplo, de la compra de territorios de pueblos indgenas a bajos precios por empresas extractivas mineras, forestales o petroleras, o la celebracin de transacciones entre empresas mineras y petroleras con
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Cmo sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? El derecho civil vs el derecho constitucional? En: http://www.justiciaviva.org.pe/notihome/ notihome01.php?noti=718. Ver tambin Son vlidas las compras que las empresas mineras hacen de las tierras de comunidades campesinas a precios nfimos? En: http://www.justiciaviva.org.pe/ notihome/notihome01.php?noti=701
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vctimas de contaminacin ambiental, a travs de las cuales, estas ltimas reciben pequeas cantidades de dinero a cambio de renunciar a demandar judicialmente la indemnizacin por daos a la salud y al medio ambiente, como consecuencia de las actividades extractivas, cantidades en ambos casos, que estn lejos de compensar los daos ocasionados a la salud y a la vida de los afectados. Un ejemplo de esto es la Quinta Disposicin Complementaria y Final del proyecto de reglamento del derecho a la consulta 255, presentado por el Viceministerio de Interculturalidad256 el ao pasado (2011). Dicha norma intent consagrar la figura del acuerdo previo, el cual constituye una forma legal de saltearse el respeto de los derechos de los pueblos indgenas a su territorio. Esta norma convalidaba e intentaba dar cobertura normativa en la prctica, a las compraventas que algunas empresas hacen de las tierras de las comunidades campesinas y nativas (pueblos indgenas), no pocas veces a precios nfimos. Segn el artculo 7 de la Ley N 26505257 (y su reglamento (D.S. N 017-96-AG) La utilizacin de tierras para el ejercicio de actividades mineras o de hidrocarburos requiere acuerdo previo con el propietario o la culminacin del procedimiento de servidumbre que se precisar en el Reglamento de la presente Ley258. No en vano muchos estudios de abogados recomiendan a las empresas mineras que patrocinan, que compren las tierras de las comunidades campesinas en cuyo territorio realizarn su actividad minera. La idea central que sustentaremos y fundamentaremos, es que el ejercicio de la libertad contractual y de la autonoma privada, no otorgan a sus titulares derechos absolutos e ilimitados, y que debe prestarse especial atencin, a los contratos entre empresas privadas y pueblos indgenas, toda vez que existe un estructural y objetiva asimetra de poder entre ambas partes, que no puede ser tolerada por el ordenamiento jurdico y
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QUINTA.- Acuerdo Previo El proceso de consulta es independiente, y complementario, de la obligacin prevista en el artculo 7 de la Ley N 26505, Ley de promocin de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas, modificado por la Ley N 26570". 256 Esta tesis fue sostenida de manera entusiasta por el actual Viceministro de Interculturalidad Ivan La Negra Quispe, en una entrevista que dio al diario El Comercio. Ver: http://blog.pucp.edu.pe/item/ 146263/la-ley-de-consulta-requiere-un-cambio-de-vision-entrevista-para-el-comercio. 257 Esta norma fue derogada por el Decreto Legislativo 1064 y restituido por la Ley 29376. 258 Ver nuestro artculo: Cmo sacarle la vuelta al derecho a la consulta previa de los pueblos indgenas? El derecho civil vs el derecho constitucional? Puede ser revisado en: http:// www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=718.
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por el Estado, que tiene una posicin de garante de derechos, especialmente, de los sectores sociales vulnerables que tienen algn nivel de exclusin, como es el caso de los pueblos indgenas, en donde se concentran259las desigualdades. 2. Antecedentes En concreto, son dos los pueblos perjudicados por contratos de captura de carbono que estamos investigando. Se trata del Pueblo Matss del Distrito de Yaquerana, Provincia de Requena, y del Pueblo Yagua de la cuenca del ro Apayacu, Distrito de Pevas, Provincia de Ramn Castilla, ambos ubicados en la Regin de Loreto. En el caso de los Matss, la empresa Sustainable Carbon Resources Limited (SCRL) inscrita en Hong-Kong y operada por el australiano David Nilsson, se acerc a los dirigentes Matss el ao pasado (2011) intentando convencerles que firmen un extenso contrato privado sobre captura de carbono, escrito en ingls. Gracias a la intervencin de un profesor y lder comunal Matss, el australiano no logr concretizar el contrato. Nilsson, denunci al Matss de varios delitos penales. Este caso no slo trata de un contrato leonino en perjuicio de este pueblo indgena, sino tambin de la criminalizacin de un lder Matss que se opuso al contrato. En junio del 2012, la Fiscala Superior archiv la denuncia penal contra el Matss. Tenemos a nuestra disposicin el contrato borrador que Nilsson present a los Matss. Sin embargo, el 31 de octubre del ao 2011, el pueblo indgena Yagua de la cuenca del Ro Apayacu firm el contrato escrito en ingls. Fue celebrado entre la empresa Amazon Holding Limited, cuyo gerente es el mismo australiano, y el presidente de la Federacin del Pueblo Yagua del Ro Apayacu (FEPYRA). Cuatro de las cinco comunidades base de FEPYRA ratificaron el contrato. Hasta ahora, ninguna de las comunidades firmantes ni el presidente de FEPYRA tienen una copia del mismo.
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El estudio Estado de la niez indgena en el Per revela cifras preocupantes, que evidencian que las desigualdades entre los nios peruanos estn directamente relacionadas a su origen tnico. Este informe, elaborado por un equipo de investigacin del Grupo de Anlisis para el Desarrollo (GRADE) por encargo del Instituto Nacional de Estadstica e Informtica (INEI) y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), fue presentado el 12 de agosto. De acuerdo a este informe, los nios, nias y adolescentes indgenas aquellos que aprendieron a hablar en quechua, aymara o alguna de las lenguas amaznicas- viven en peores condiciones y acceden a menores oportunidades de desarrollo que aquellos que tienen como lengua materna el castellano. Es entre la poblacin indgena de la selva donde se concentran los mayores ndices negativos de pobreza, salud, educacin e identidad. En el Per hay cuatro millones de indgenas, de los cuales un milln son nios, nias y adolescentes, y 43 lenguas andinas y amaznicas. El informe seala que el 78% de la poblacin indgena entre 3 y 17 aos vive en situacin de pobreza, mientras que entre los menores en ese rango de edad que hablan castellano el porcentaje de pobreza es del 40%. Entre los grupos tnicos de la Amazona casi la mitad (49%) de la infancia vive en extrema pobreza. Ver: http:// www.inversionenlainfancia.net/web/blog/noticia/207/34.
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Tampoco lo han ledo ni entendido. La nica informacin escrita que les fue presentada, era un resumen de 2 hojas en espaol que no tiene validez jurdica. Intentos del entonces secretario de FEPYRA y los entonces presidentes comunales de Cuzco y Yanayacu para obtener una copia del contrato o su lectura, han fracasado ante la resistencia de la empresa AHL que cuenta con aliados influentes en Loreto, por ejemplo el Subgerente de Nacionalidades Indgenas del GOREL y el nuevo decano del Colegio de Abogados de Loreto en Iquitos, Jorge Walter Cambero Alva, quien a la vez es el asesor legal del australiano y su empresa SCRL / AHL. El contrato incluye, segn la informacin verbal de Cambero, una clusula de confidencialidad. En otras ocasiones, personal de AHL pidi a las comunidades firmantes varios miles de dlares a cambio de una copia del contrato. Adems, un hombre de confianza de Nilsson escribi una carta notarial intimidando al ex secretario de FEPYRA que se pronunci contra la firma del contrato sin conocer su contenido. En resumen, el contrato con el pueblo Matss no ha sido concluido (se tiene una copia del borrador de contrato propuesto) y un lder Matss denunciado. En relacin con la FEPYRA, s hay un contrato suscrito y el contenido del contrato original no es conocido, asimismo, tenemos un lder Yagua intimidado. 3. Marco de interpretacin constitucional de los contratos de captura de carbono Cuatro temas resultan relevantes para evaluar la constitucionalidad de los contratos de captura de carbono, y que de alguna manera constituyen el parmetro de control constitucional, la fuerza normativa de normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT, el Estado social de derecho, la Economa social de derecho y el concepto de abuso de derecho. La fuerza normativa de las normas de rango constitucional como el Convenio 169 de la OIT Lo primero que tenemos que comprender, es que las normas del Cdigo Civil que regula la libertad contractual y la autonoma privada, y las propias normas constitucionales que regulan estos dos derechos y principios, no se interpretan aisladamente, en relacin con el ordenamiento jurdico. Ellas deben ser interpretadas en el marco del Estado Constitucional del Derecho, el cual est caracterizado por la especial fuerza normativa de la Constitucin Poltica, la cual impregna y vincula el conjunto del sistema jurdico nacional, incluyendo las normas de derecho privado. Precisar la fuerza normativa de la Constitucin Poltica es fundamental pues el Convenio
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169 de la OIT, norma que reconoce los derechos de los pueblos indgenas, tiene el mismo rango y jerarqua jurdica, lo cual ocasiona su capacidad para condicionar la validez de las normas legales y reglamentarias del ordenamiento jurdico. Debemos precisar la fuerza normativa de la Constitucin Poltica en el Estado Constitucional de Derecho, pues estas normas entrarn en colisin o intentarn ser desnaturalizadas por normas de rango legal o reglamentario. Asimismo, debemos de tener en consideracin que el Convenio 169 de la OIT, que reconoce derechos a los pueblos indgenas, tiene el mismo rango y la misma fuerza normativa de la Constitucin, tal como lo sealan los artculo 3, 55 y la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin, y como lo ha reconocido el propio TC260. La Constitucin Poltica tiene seis caractersticas distintivas: 1) Se tratan de verdaderas normas jurdicas y no solo polticas; 2) Tienen la mayor jerarqua en el sistema de fuentes de Derecho; 3) Su aplicacin es inmediata y no est condicionada a su desarrollo normativo por el legislador; 4) Establecen no solo competencias sino que reconocen derechos, principios y valores constitucionales que vinculan; 5) Son susceptibles de ser protegidos mediante procesos constitucionales, pero no slo por ellos; 6) Su modificacin se realiza mediante un procedimiento distinto y ms riguroso que el procedimiento legislativo ordinario (rigidez constitucional)261. De estos elementos, para efectos de este trabajo nos interesan los cinco primeros. Carcter vinculante de la Constitucin Poltica262. La Constitucin Poltica si bien es una norma poltica en la medida que organiza y limita el ejercicio de poder, es fundamentalmente una norma jurdica vinculante para todos los poderes pblicos y
Segn el fundamento 9 de la sentencia 00022-2009-PI/TC En el caso del Convenio N. 169 de la OIT, la situacin es distinta. Como ya ha sido desarrollado por el Tribunal Constitucional en la STC 03343-2007-PA/TC [fundamento 31], tal convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional [STC N. 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes.. 261 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116 262 Seguimos el esquema desarrollado por Prieto Sanchs cuando caracteriza los elementos caracterizadores de lo que l llama un constitucionalismo fuerte. Ver: Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.
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para los propios particulares sin excepcin alguna263. No es un catecismo poltico o una gua moral sino una norma con la pretensin de que la realidad se ajuste a lo que ella prescribe. Ello significa tomar distancia de ciertas doctrinas, que sealan que las Constituciones no son ms que un manifiesto poltico cuya concretizacin es tarea exclusiva del legislador. Para ellas, los tribunales no deben aplicar las normas constitucionales sino solo las normas que se recogen en las leyes264. La cobertura constitucional de esta afirmacin la encontramos en el artculo 45 de la Constitucin, el cual seala que El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitucin y las leyes establecen, norma que a su vez, debe ser leda de manera concordante con el artculo 38 del mismo cuerpo normativo, el cual precisa que Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Per y de proteger los intereses nacionales, as como de respetar, cumplir y defender la Constitucin y el ordenamiento jurdico de la Nacin. Esto implica reconocer que tal como lo sealamos en la introduccin, no hay zonas inmunes a la fuerza normativa de la Constitucin265.Como luego veremos, la prevalencia de la Constitucin sobre las leyes estar fundamentada en los artculos 51 y 138 (prrafo segundo) de este cuerpo normativo. El TC lo ha recogido en su jurisprudencia como el principio de fuerza normativa de la Constitucin, y segn l La interpretacin constitucional debe encontrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica, vinculante in toto y no slo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (incluyendo, desde luego, a este Tribunal) y a la sociedad en su conjunto266. Una posicin opuesta, que solo le reconoce naturaleza poltica a la Constitucin, es incompatible con un Estado Constitucional de Derecho y carece de fundamento constitucional. En otras palabras no existe fundamento jurdico alguno para intentar desvincularse de la Constitucin.
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El Tribunal Constitucional ha desarrollado jurisprudencialmente el principio segn el cual ningn poder puede estar exento del control constitucional, pues lo contrario significara que el poder constituyente est por encima del poder constituido. As por ejemplo en la sentencia recada en el exp. 00006-2006-CC/TC, f.j. 44, seala que En un Estado Constitucional Democrtico los poderes constituidos no estn por encima de la Constitucin, sino que estn sometidos a ella. En efecto aceptar que hay decisiones que son inmunes al control constitucional implicara en los hechos reconocer la prdida o la limitacin de la eficacia normativa de la Constitucin. Ver por ejemplo Luis Castillo Crdova, La inexistencia de mbitos exentos de vinculacin a la Constitucin, en: Gaceta Jurdica, julio 2007, ao 13, pg. 73 y siguientes. 264 Riccardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico, en: Miguel Carbonell (editor) Neoconstitucionalismo, editorial Trotta, Madrid, 2003, pg. 53. 265 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 266 Sentencia del TC recada en el exp. N Exp. N 5854-2005-PA/TC, f.j. 12.e. Tambin puede revisarse STC 0976-2001-AA, f.j. 5; STC 1124-2001-AA, f.j. 6.
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Supremaca o superioridad jerrquica en el sistema de fuentes. La Constitucin no slo es una norma jurdica, sino que es la norma suprema del ordenamiento jurdico, es la norma de mayor importancia en el sistema de fuente del Derecho, cuyos efectos irradian a todo el ordenamiento jurdico. De ah que Prieto Sanchs seale con propiedad que ella condiciona la validez de todos los dems componentes del orden jurdico, y que representa un criterio de interpretacin prioritario267. Ello slo es posible, gracias a la omnipresencia de la Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos mnimamente relevantes, en lugar de espacios exentos a favor de la opcin legislativa o reglamentaria268. Para Castillo Crdova, se considera a la Constitucin como la norma jerrquicamente superior, por encima de las dems normas que conformen el ordenamiento jurdico peruano. Esto significa que la ley o la norma reglamentaria debern de ajustarse a la Constitucin si pretenden ser vlidas y regir efectivamente. Ninguna norma con rango de ley ni mucho menos con rango de reglamento, podr disponer de modo distinto a lo que dispone la Constitucin269. El fundamento constitucional de esta caracterstica la encontramos en el artculo 51 de la Constitucin. Segn esta norma, La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente [..]. Esta disposicin es recogida y reiterada en el artculo 138, a propsito del control difuso, y precisa que En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Eficacia y aplicacin inmediata de la Constitucin. Una lgica consecuencia de los dos elementos antes predicados de la Constitucin Poltica, es que sta es de aplicacin inmediata y efectiva. Negarle dicha caracterstica implica regresar al Estado Legislativo de derecho en el cual la Constitucin no vinculaba a los poderes pblicos. En efecto, si la Constitucin es una verdadera norma suprema, ello supone que no requiere su desarrollo legislativo para desplegar su fuerza vinculante, en la medida en que los preceptos constitucionales sean relevantes en un proceso cualquiera, su aplicacin resultar obligatoria 270 . Ciertamente, las normas orgnicas, que distribuyen competencias en los diferentes rganos del Estado, necesitarn un ley para desplegar
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Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 268 Ibdem., pg. 117. 269 Luis Castillo Crdova, Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, Palestra, Lima 2007, pg. 187. 270 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116.
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toda su fuerza normativa (Ley Orgnica del Poder Judicial, Ley Orgnica del Tribunal Constitucional), pero eso no quiere decir que no sean vinculantes, en cambio, las normas de la parte dogmtica, que es la parte que reconoce los derechos fundamentales, no necesita la intermediacin legislativa del Congreso o de un poder reglamentador para desplegar toda su fuerza normativa. La garanta jurisdiccional de la Constitucin271. La denominada garanta jurisdiccional o judicial, no es otra cosa que la exigibilidad judicialmente o jurisdiccional de la Constitucin. Esto significa que la primaca de la Constitucin, como la de cualquier otra normatividad, es jurdicamente imperfecta si carece de garanta jurisdiccional y, concretamente, si la constitucionalidad de las decisiones y actos de los poderes pblicos no es enjuiciable por rganos distintos de aquellos que son sus propios actores272. Esto implica reconocer la competencia de los jueces para resolver litigios desde el ordenamiento jurdico incluida la Constitucin, pudiendo concretarse a travs de los procesos constitucionales, sean estos de control concreto o de control abstracto, y apriori y aposteriori, encomendado a rganos especializados o a los jueces ordinarios273. Denso contenido normativo. Este es quiz uno de los principales rasgos que diferencian el Estado de Derecho del Estado Constitucional de Derecho. A diferencia del primero, el segundo est caracterizado por un denso contenido normativo que est formado por principios, derechos y directrices, ms o menos precisos, aplicables a los casos concretos, siempre que resulten relevantes274. Este elemento del constitucionalismo es de suma importancia pues supone pasar de una concepcin formal de la constitucin a una concepcin material de la Constitucin, la cual se convierte en un criterio sustancial de validez de las normas expedidas por el legislador, el poder poltico y de las resoluciones de los jueces. Esto supone no slo respetar un conjunto de procedimientos democrticos mayoritarios para tomar decisiones, sino que los contenidos de dichas decisiones deben estar ajustados a los principios, derechos, valores y directrices contenidos en la Constitucin Poltica.
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Este tema ha sido desarrollado por Hans Kelsen, La garanta jurisdiccional de la Constitucin (La justicia constitucional). Mxico D.F.: Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 2001. 272 Manuel Garca Pelayo, El status del Tribunal Constitucional. Revista Espaola de Derecho Constitucional N 1. Madrid, 1981, pg. 18. 273 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 116. 274 Luis Prieto Sanchs, Justicia Constitucional y derechos Fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pg. 117.
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Sin embargo, a pesar de la fuerza normativa de la Constitucin y del Convenio 169 de la OIT, existe todava en los operadores del derecho, una mirada y una concepcin civil o jusprivatista, que desconoce la supremaca constitucional de los derechos de los pueblos indgenas. Se trata de una interpretacin de las normas legales sobre concesiones mineras, petroleras, forestales y ahora en relacin con los contratos REDD, de espaldas no slo a la Constitucin Poltica sino fundamentalmente al Convenio 169 de la OIT y al desarrollo jurisprudencial de estos derechos por la Corte IDH y el TC, reglas jurisprudenciales por cierto vinculantes. En general, es una interpretacin de espaldas al cuerpo jurdico de normas de rango constitucional que desarrollan los derechos de los pueblos indgenas, a pesar de su supremaca jurdica normativa reconocida en el artculo 51 y en el artculo 138 segundo prrafo de la Constitucin. Este fenmeno es explicado de manera clara por Nstor Sags275. Las razones que explican la poca consideracin de la Constitucin pueden ser varias. Tal vez la ms significativa sea la visin esencialmente jusprivatista del mundo jurdico, que identifica derecho con el Derecho Civil. A ello se suma que el Derecho Constitucional se perfila, no obstante su vocacin de supremaca sobre el resto del aparato jurdico, como un derecho dbil, a menudo vapuleado por el poder poltico276. Es interesante advertir como varios juristas procuran en cambio mostrar al derecho privado como derecho mejor, en el sentido ednico de derecho neutral, puro, no contaminado polticamente, como sera el caso del Derecho Constitucional y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, as como del propio derecho internacional de los pueblos indgenas277. Lo que est ocurriendo es que en los conflictos entre normas de rango constitucional y de rango legal y/o reglamentario, se tiende a abordar y a razonar jurdicamente con la mentalidad civilista con la que cotidianamente opera. Por una especie de casi insalvable deformacin profesional, es normal que [] capte al derecho constitucional con los criterios, los enfoques y hbitos mentales, los valores, la metodologa, las soluciones y el discurso propio de la especialidad en la que ha sido formado y con la que convive diariamente, vale decir, el derecho civil278. La ausencia de mentalidad constitucionalista en los abogados que aplican las normas sobre actividades extractivas, no formados en el Derecho Constitucional, aparte de llevar a visualizar a este ltimo con los ojos de otras disciplinas, ocasiona una interpretacin
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SAGS, Nstor.Del juez legal al juez constitucional.En: Revista Estado Constitucional, Ao 1, Nmero 1. Lima:Abril 2011, p. 26. 276 Ibdem. 277 Ibdem. 278 Ibdem.
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legalista de la Constitucin, que solo genera indefensin para los derechos de los pueblos indgenas. Para estos abogados, la Constitucin y el Convenio 169 de la OIT son bsicamente un fenmeno extranormativo, un instrumento de gobierno entendido como una suerte de herramienta para el manejo del poder, no para regular jurdica y cotidianamente la vida de los habitantes279. Los abogados deben incorporar en su caja de herramientas jurdicas el principio de supremaca constitucional. Esto es muy importante y tiene enormes consecuencias para la suerte de los pueblos indgenas. Como dice Nstor Sags, el derecho positivo subconstitucional no es un derecho independiente de la Constitucin, sino dependiente de ella. Un derecho subconstitucional ajeno a la Constitucin, o separado de la misma, es, prima facie, un derecho inconstitucional, tal como lo es un derecho violador de la Constitucin280. El Estado social y la obligacin de proteger a los sectores sociales ms vulnerables a la violacin de sus derechos El reconocimiento del Estado social de derecho, realizado por nuestra Constitucin no es irrelevante al momento de interpretar la libertad contractual y fundamentalmente la autonoma privada que la sustenta, todo lo contrario, el Estado social como a continuacin veremos, impone obligaciones muy concretas. El artculo 43 de la Constitucin reconoce que el Estado peruano es social y democrtico de derecho. A su vez, el artculo 58 de la misma, precisa que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economa social de mercado. Habra que agregar el artculo 59 de la Carta Poltica, que precisa que El Estado brinda oportunidades de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad. Este ltimo consagra el principio del favorecimiento de sectores excluidos, sustentando la adopcin de medidas tpicas de discriminacin positiva, la cual a su vez, tiene estrecha relacin con el principio de igualdad sustancial, desarrollado por un sector de la doctrina. Segn sta, tratar igual a los que son materialmente desiguales es tan violatorio del derecho a la igualdad y a la no discriminacin, como tratar desigual a los que son material y sustancialmente similares281.
Ibdem. Ibdem, p. 29. 281 Luis Prieto Sanchis. Los derechos sociales y el principio de igualdad sustancial. En: Derechos Sociales y derechos de las minoras. Segunda edicin. Mxico D.F.: Editorial Porra, 2001, pp. 17-68.
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En relacin con el contenido material de la frmula del Estado Social, debemos precisar que el fundamento del Estado social parte de una premisa, que no es posible un ejercicio real de la libertad si su establecimiento y garantas formales no van acompaadas de unas condiciones de existencia mnimas, de modo que el Estado asume la funcin de distribuir bienes jurdicos de contenido material, a travs de un sistema de prestaciones sociales de diverso signo282. En esa misma lnea, Prez Luo habla de una procura existencial, seala que en el Estado social de Derecho, los poderes pblicos asumen la responsabilidad de proporcionar a la generalidad de los ciudadanos las prestaciones y servicios pblicos adecuados para subvenir sus necesidades vitales, es decir, vela por lo que la doctrina germana ha calificado de procura existencial283. Estas medidas concretas que materializan esta procura existencial pueden ser muy variadas284. Como muy bien lo explica el TC la Constitucin de 1993 ha adoptado un modelo de Estado social y democrtico de Derecho y no por un Estado liberal de Derecho. Esto es importante en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana. El enfoque social de la persona humana se condice con el hecho que, en el Estado peruano, los ciudadanos pertenecen a una sociedad que es heterognea tanto en sus costumbres como en sus manifestaciones culturales. Por ello, la Constitucin de 1993 ha
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Beatriz Gonzlez Moreno, El Estado Social. Naturaleza jurdica y estructura de los derechos sociales, Civitas, Madrid, 2002, pg. 46. 283 Antonio Prez Luo, Los derechos fundamentales, 5 edic. Tecnos, Madrid, 1993, pg. 193. 284 estas incluyen el desarrollo de sistemas o el control de sistemas sin los cuales no es posible la vida humana en la actual civilizacin, la seguridad de los distintos aspectos vitales en la sociedad nacional, que incluye no solo la defensa exterior, sino tambin la seguridad interior frente al delito y la subversin, la prevencin de situaciones de necesidad de carcter global: la degradacin del medio ambiente, el agotamiento de los recursos naturales, las situaciones de conflicto y las tensiones sociales, etc. Y la garanta de ciertas prestaciones sociales, ms all de su simple reconocimiento: la fijacin de un salario vital mnimo; el acceso a un puesto de trabajo en el marco de una poltica de pleno empleo: la atencin a los colectivos ms dbiles: discapacitados, ancianos, nios, desempleados, etc.; y el acrecentamiento de las posibilidades vitales de la poblacin mediante una justa distribucin de ingresos, de acuerdo con las posibilidades de la situacin econmica general; mediante el progresivo acceso a los bienes culturales, con especial atencin a la innovacin y la posesin de los conocimientos tecnolgicos (requisitos para la reproduccin del sistema); y por la expansin y perfeccionamiento de los servicios sociales y de los sistemas de previsin social. Manual Garca Pelayo, Las transformaciones del Estado contemporneo, 2da edic. Alianza. Madrid, 1985, pgs. 29-30.
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reconocido a la persona humana como miembro de un Estado multicultural y politnico; de ah que no desconozca la existencia de pueblos y culturas originarios y ancestrales del Per285. El relacin con los pueblos indgenas, el TC ha sostenido que la Constitucin de 1993 reconozca el derecho fundamental de las personas a su identidad tnica y cultural, as como la pluralidad de las mismas, supone que el Estado social y democrtico de Derecho est en la obligacin de respetar, reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de respeto a los derechos fundamentales, los principios constitucionales y los valores superiores que la Constitucin incorpora286. Todo esto exige mirar e interpretar la autonoma privada y la libertad contractual de otra manera, ya no desde una perspectiva formal sino desde una perspectiva material. En efecto, una concepcin formal est emparentada con la teora liberal, que parte del supuesto que todos somos iguales ante la ley. Una concepcin material en cambio guarda relacin con el Estado social del Derecho, la cual parte de reconocer las diferencias sociales, econmicas y de diferente tipo. En esa lnea, el error del liberalismo en su doctrina misma, es decir, que todo contrato se forma y se cumple bajo el signo de la libertad. Si los dos contratantes no estn en igualdad de fuerzas, el ms potente encuentra en el contrato una victoria sumamente fcil. Impulsado por el inters, que es el mvil ms frecuente de las acciones humanas, sacrifica el bien ajeno para su propia satisfaccin287. Efectivamente, el contrato se convierte as en un medio de cooperacin social y se produce lo que denomino como humanizacin del contrato. Ello supone concebir al contrato como un medio integrador, armonizador, cooperador de las relaciones sociales, no como vehculo de explotacin, de imposicin, de abuso, de una parte sobre otra288.
285 286
STC N 00042-2004-AI, f.j. 1. STC exp. N 00042-2004-AA/TC, f.j. 1.2. 287 Georges Ripert. El rgimen democrtico y el derecho civil moderno, Editorial Jos M. Cajica Jr., Mxico, 1951, pg. 1948. Citado por Carlos Crdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per, en: Contratacin contempornea. Teora General y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, pg. 268. 288 Carlos Crdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per, en: Contratacin contempornea. Teora General y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, pg. 269.
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La Constitucin Econmica, la libertad contractual y la autonoma privada El ejercicio de la libertad contractual, tampoco puede ser realizado de espaldas al conjunto de disposiciones constitucionales que regulan los elementos del modelo econmico adoptado por el constituyente. Ellas tambin brindan un marco de interpretacin que no solo vincula sino que orienta la interpretacin del contenido de la libertad contractual. Lo importante de esto es que la actividad econmica no es un espacio ajeno e impermeable al ordenamiento constitucional, sino ms bien, est constituido por este. En efecto, se suele apelar al libre juego de la oferta y de la demanda como marco dentro del cual se desarrolla la relacin contractual entre los diferentes agentes econmicos. Sin embargo, en muchos sectores, se entiende equvocamente que ella obedecera a reglas econmicas ajenas y exentas a los derechos, principios y valores contenidos en la Constitucin Poltica. Como seala Peter Haberle El mercado, en el Estado Constitucional, es como toda vida social- estructurado, funcionalizado y disciplinado normativamente, y, esto es constituido [] El Estado Constitucional coloca al mercado a su servicio, como un sustrato material irrenunciable de sus fines ideales, orientados a favor de la dignidad del hombre y de la democracia[El mercado] no est dado a priori naturalmente pero, por el contrario, ha sido constituido; no es alguna cosa autnoma y separada [] es un mbito social en el cual se concreta el ejercicio de diversos derechos fundamentales mediante el aporte de muchos289. En esa misma lnea, el mercado est estrechamente conectado a las cuestiones fundamentales de la convivencia social..., y est subordinado al postulado de la justicia y del bien comn, as como a otros sectores propios de una democracia pluralista290. En tal sentido, no debe perderse de perspectiva que el mercado no es la medida de cada cosa y no puede ciertamente convertirse en el principal metro de valoracin del hombre. No es posible regular y valorar toda la convivencia humana desde el punto de vista del mercado. En el Estado constitucional, se requiere recordar constantemente la naturaleza instrumental del mercado que emerge de los textos constitucionales291. En definitiva, en el marco de un Estado constitucional y democrtico de Derecho y de un modelo de economa de mercado, la economa no
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Peter Haberle, Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del mercado: siete tesis de trabajo, en: Constitucin Econmica del Per (Foro Econmico Asia-Pacifico APEC), Palestra, Lima, 2008, pg. 34. 290 Ibdem, pg. 36. 291 Ibdem, pg. 44.
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constituye un fin en s mismo, sino que es un instrumento al servicio de la persona humana y de su dignidad292. La consecuencia prctica entonces es que el Derecho Pblico y el Derecho Administrativo no debe quedar subordinado a las leyes del mercado, sino regulado; por cuanto, en la dcada pasada ha existido la ideologa que subyace a esta poltica conservadora que la riqueza privada fundamental no es slo una condicin necesaria, sino tambin suficiente de la prosperidad general definitiva, produciendo al final un goteo hacia los pobres sin necesidad de la intervencin estatal o de la imposicin redistributiva293. El artculo 58 de la Constitucin, es claro en reconocer que el modelo econmico peruano, se identifica con el de una economa social de mercado; de lo que se deriva que si bien la iniciativa privada es libre, ella no puede ser ejercida en contraposicin con el inters general y social. Por este motivo, en el marco del modelo econmico que la Constitucin consagra, ser necesario integrar la lgica del mercado de la competitividad y de los intereses individuales- con la satisfaccin del inters general y social294. El mercado no puede resolver, por s solo, ciertos problemas que aquejan a la sociedad producto de la economa, como son los conflictos sociales que surgen ante la ausencia de mecanismos que permitan una eficiente distribucin y redistribucin de la riqueza295. Cuando se diviniza al mercado y la libre competencia, como criterios racionalizadores de la vida productiva lo que intencionalmente se olvida, es que el mercado no funcion sin los correctivos y los apoyos del Estado296. La economa social de mercado es el modelo econmico propio del Estado social de Derecho y busca integrar de manera razonable y proporcional dos principios aparentemente contradictorios: por un lado, el principio de libertad individual y subsidiariedad del Estado; y por otro, el principio de igualdad y de solidaridad social. De esta manera, la economa social de mercado ofrece un bienestar social mnimo, para todos los ciudadanos, a travs de las reglas del mercado, donde la iniciativa privada sigue siendo fundamental, pero debe cumplir tambin una funcin social, que coadyuve al Estado a lograr el bienestar general, en funcin de la construccin de una sociedad solidaria297.
292 293 294 295 296 297
Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem, Ibdem,
pg. pg. pg. pg. pg. pg.
52. 52. 53. 53. 54. 57.
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En tal sentido, el rol del Estado en la economa se orienta a la proteccin y el desarrollo no slo de los derechos fundamentales sino econmicos, con lo cual quedan proscritas las prcticas econmicas abusivas en las que pueden incurrir los agentes del mercado. Al mismo tiempo, es importante atender el inters general a fin que el orden econmico no se desarrolle al margen de las necesidades de quienes se encuentran en una situacin de desventaja econmica, en base al principio de solidaridad que se colige del modelo de economa social de mercado298. Todo este desarrolle debe ser tenido en cuenta al momento de configurarse los contenidos del contrato entre SCRL y las comunidades nativas, las mismas que deben estar orientadas finalmente a un inters pblico, el cual se sustenta en los derechos fundamentales en general, y de manera especfica en los derechos de los pueblos indgenas. El principio de proscripcin del abuso del derecho Tal como hemos visto, la libertad contractual y la autonoma privada son derechos y principios constitucionales que cuentan con cobertura normativa constitucional y legal. No obstante, estos derechos pueden ser utilizados para violar otros derechos, y en este caso, derechos de los pueblos indgenas, como el derecho al territorio, el derecho a los recursos naturales o el derecho a la identidad cultural, lo que constituye un abuso del derecho. Se entiende el abuso del derecho como un acto en principio lcito, pero que por una laguna especfica del derecho es tratado como no lcito al atentar contra la armona de la vida social299. Tal calificacin, debe realizarla el juez aplicando los mtodos de integracin. El abuso del derecho ha sido reconocido en la ltima parte del artculo 103 de la Constitucin. Segn esta regla, ni los poderes del Estado ni los particulares pueden, justificndose en el ejercicio de un derecho fundamental, violar, restringir injustificadamente otro derecho fundamental. En efecto, esta figura ocurre cuando se ejercen los derechos fundamentales en sentido opuesto a su propio destino o contenido300. El acto abusivo es un acto ilcito debido a la trasgresin de un deber jurdico, derivado de una prohibicin genrica: el acto abusivo, que se sustenta originariamente en un derecho subjetivo, es un acto ilcito en la medida en que, a travs de una conducta antisocial o una omisin de la misma naturaleza-, se
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Ibdem, pg. 64. RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. 8 Ed. Fondo Editorial de la PUCP; Lima, 2001. p.36. 300 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho civil. De las obligaciones. Bogot, Ed. Temis, t. III, 9 ed,. 1998, p. 304.
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transgrede un genrico deber jurdico, recogido normativamente por el ordenamiento positivo y que, como tal, se halla presente en todas las situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial. La ilicitud del acto abusivo es especfica, sui generis, por lo que se aparta de las reglas de la responsabilidad para constituir una figura autnoma301. La conclusin es evidente, el ejercicio de un derecho no debe exceder el uso normal del mismo, de modo que resulte antisocial o excesivo, resultando de ese ejercicio, daos para terceras personas. El acto abusivo significa trascender el lmite de lo lcito para ingresar en el mbito de lo ilcito al haberse transgredido una fundamental norma de convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del cual se aloja el genrico deber de no perjudicar el inters ajeno en el ejercicio o del no uso de un derecho. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar el abuso del derecho como una figura autnoma que desborda el campo de la responsabilidad para ingresar en el de la teora general del derecho302. El abuso del derecho, el fraude a la ley y la desviacin de poder, entendidos como ilcitos atpicos, tendran los siguientes cuatro elementos en comn: a) la existencia, prima facie, de una accin permitida por una regla; b) la produccin de un dao como consecuencia, intencional o no, de esa accin; c) el carcter injustificado de ese dao a la luz del balance entre los principios relevantes del sistema; y d) la generacin, a partir de ese balance, de una nueva regla que limita el alcance de la primera, al calificar como prohibidos comportamientos que, de acuerdo con aquella, apareceran como permitidos303. Las tres figuras, abuso, fraude y desviacin de poder, dan lugar a principios interpretativos dirigidos al operador del derecho, pero tambin a principios dirigidos al legislador para que legisle de manera que se eviten, en la medida de lo posible, las lagunas axiolgicas que estas figuras vienen a remediar. Los elementos configurativos del abuso del derecho seran: a) una conducta permitida por el derecho positivo en virtud de una expresa disposicin legal; b) el uso contrario a los claros fines de la norma; y c) la imputabilidad, pues se presume que se obra con discernimiento, intencin y libertad, hasta tanto se demuestre lo contrario304.
301
FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos. Abuso del derecho, Buenos Aires, Ed. Astrea, 1992, pp. 139. 302 Ibdem, pg. 143. 303 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Ilcitos atpicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la desviacin de poder, Madrid: Trotta. 2000, p. 42 304 MOSSET ITURRASPE, Jorge. Interpretacin Econmica de los Contratos. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni Editores, 1994, p. 138.
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El TC es claro en sostener que los derechos tambin vinculan a los particulares, precisando que su violacin es un supuesto de abuso del derecho. Para este alto tribunal es inadmisible el abuso del derecho[]es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano305. Para el TC (...) para que eventuales abusos en las relaciones entre privados sean planteados en el mbito de los procesos constitucionales, no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado un inters o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea constitucionalmente protegido. Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa, desde luego, que todos sus mbitos puedan ser objeto de tutela judicial constitucional. En el mbito de los derechos constitucionales de contenido patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que est ntimamente ligado al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido eminentemente econmico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe analizarse caso por caso306. 4.- El contenido constitucional del derecho a la libertad contractual El ejercicio de la libertad contractual en ejercicio de la autonoma privada, es el fundamento jurdico que sustenta el contrato que SCRL ha querido firmar con el pueblo indgena Matss, as como el contrato de AHL que se firm con el pueblo Yagua. Urge analizar si efectivamente este derecho ha sido ejercido de acuerdo con el ordenamiento jurdico constitucional. Debemos en primer lugar precisar y diferenciar dos conceptos: libertad contractual y la libertad de contratar. La libertad contractual est referida a la libertad de configurar el contenido del contrato, es decir a la libertad
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STC 00858-2003-AA, f.j. 21. STC. N 0410-2002-AA/TC, f. j. 8
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de las partes a decidir el contenido del contrato, muy por el contrario, la libertad de contratar o de concluir el contrato est referida a la posibilidad de decidir si se contrata o no, de elegir con quien hacerlo307. Aparentemente el blindaje de la libertad contractual tiene cierta cobertura constitucional en el artculo 62 de la Constitucin, el cual precisa que La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. El problema es cuando esta disposicin constitucional seala a continuacin que Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Pareciera que el contenido del contrato es intangible, por el solo hecho que ha sido firmado por las partes, presumiblemente en forma libre. Asimismo, no podran ser modificados bajo ninguna circunstancia, con leyes posteriores a la firma de un contrato, es decir, estos contratos seran inmodificables e irrevisables. Como seala Carlos Crdenas, el mencionado artculo 62 incurre en una inexactitud de orden tcnico, porque el hecho de que las partes sean libres de decidir sobre el contenido del contrato que celebren concierne ms a la libertad contractual o de configuracin interna y no a la libertad de contratar o de conclusin, referida a la posibilidad de decidir si se contrata o no, de elegir con quien hacerlo, de determinar cmo y cundo se contrata308. Sin embargo, el artculo 62 de la Constitucin, no puede ser interpretado de forma literal y aislada. Esta disposicin debe ser interpretada en consonancia con otras disposiciones constitucionales. Tenemos el artculo 2 inciso 14 de la Constitucin, que reconoce que toda persona tiene derecho a A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Asimismo, tenemos el artculo 1354 del Cdigo Civil que prescribe que Las partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea contrario a norma legal de carcter imperativo. Finalmente, tenemos el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, que establece que Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres. Si bien en estas normas se hace referencia a leyes de orden pblico o normas legales de carcter imperativo, es decir, de rango infraconstitucional o legal, una interpretacin constitucional sistemtica de estas disposiciones, exige tomar en cuenta lo establecido en el artculo 51 y 138 de la
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Carlos Crdenas Quirz, La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per, en: Contratacin contempornea. Teora General y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, (pp. 258. Un criterio similar es compartido por el TC en la sentencia 2185-2002AA, f.j. 1 y 2. 308 Crdenas, op. cit. pg. 258.
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Constitucin, que establecen que las normas legales estn subordinadas a las normas constitucionales indefectiblemente, toda vez que el orden legal debe estar sometido al orden constitucional, encontrando en este su lmite. En relacin con el contenido constitucional el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes de orden pblico309. No obstante el TC ha reconocido lmites a este derecho, ha precisado que La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional. Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales310. Asimismo, en relacin con los lmites, el TC precisa que La libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mnimo de justicia y el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar la finalidad misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco de los principios y derechos
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STC N 02736-2004-AA, f.j. 9. Este derecho en consecuencia garantiza Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as como la potestad de elegir al co-celebrante. Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual. As pues, en perspectiva abstracta, esta es la determinacin del mbito protegido del derecho fundamental a la libertad de contratacin, lo que no quiere decir que sea un contenido oponible en todo tiempo y circunstancia al resto de derechos fundamentales reconocidos por la Carta Fundamental, pues ello implicara una lectura aislada del texto constitucional que, en tanto unidad, impone una interpretacin de sus disposiciones en concordancia prctica. 310 STC N 06534-2006-AA, f.j. 6.
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fundamentales, requiere su compatibilidad con estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco311. (subrayado nuestro) La consecuencia de ello es evidente, este derecho tienen lmites explcitos e implcitos. En razn de ello es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no slo por lmites explcitos, sino tambin implcitos; e) lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico 312. El TC va ms all y seala que dentro de los lmites implcitos estn los derechos fundamentales, entre los que se encuentran los pueblos indgenas ciertamente, Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, significara no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos313. Y en relacin con la posicin de dominio de una de las partes y de la debilidad de la otra, supuesto precisamente referido a los contratos de captura de carbono celebrados con los pueblos indgenas Matss y Yagua, el TC ha sealado que el rgano competente no puede perder de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los que se insertan determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la libertad contractual y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonoma privada; particularmente, del sujeto ms dbil de esa relacin contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posicin de poder econmico o de otra ndole, existe una relacin de simetra e igualdad, presupuesto de la autonoma privada314. En relacin con aquellos casos, donde resulta claro que la aceptacin por parte de una parte, tiene relacin con la situacin de pobreza en que se encuentran, y con la escasez de recursos naturales en sus territorios, consecuencia de la depredacin de sus recursos
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Ibdem, f.j. 3. STC N 2670-2002-AA, f.j. 3. Ibdem. STC 00858-2003-AA, f.j. 21.
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y medio ambiente, el TC ha precisado que es particularmente evidente en aquellas situaciones en donde, pese a haberse suscrito convenios entre particulares, una de las partes ha aceptado ciertos trminos contractuales que, de no haber mediado la necesidad de obtener un bien o la prestacin de un servicio, entre otros supuestos, no habra aceptado, por constituir notoriamente una irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus derechos fundamentales (v.g. el ejercicio de la dimensin negativa de la libertad contractual, esto es, desvincularse del contrato por el incumplimiento de las obligaciones contradas por el otro contratante)315. Aade el TC que En esos casos, dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos316. Frente a esta situacin, el Estado no puede ponerse de perfil y no puede mantenerse indiferente, antes bien tiene que proteger a la parte ms dbil en la relacin contractual, en tal sentido, recae sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. Tambin en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemn, existe una obligacin de proteccin de los derechos fundamentales317.Aade el TC que en este supuesto, el deber especial de proteccin de los derechos no se traduce en una proteccin frente a terceros [], sino de una labor garantista de los mismos rganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn suficientemente garantizados318. Cmo interpretar entonces el artculo 62 de la Constitucin cuando seala literalmente que Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Este texto ha merecido fundamentalmente dos interpretaciones doctrinarias, una primera absolutamente incompatible con la fuerza normativa de la Constitucin y de los derechos fundamentales, que sostiene que en
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Ibdem, f.j. 23. Ibdem. Ibdem. Ibdem.
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ella se ha consagrado irrestrictamente la santidad o intangibilidad de los contratos, de tal modo que las relaciones jurdicas patrimoniales en curso de ejecucin no pueden ser modificadas por ninguna clase de ley o disposicin319. La otra posible interpretacin, ajustada y compatible con la Constitucin, es la que sostiene la intangibilidad de los contratos de manera restrictiva320. Para Carlos Crdenas321, esta ltima tesis busca corregir un exceso verbal de la Constitucin, atribuyndole alcances menos amplios de los que resultan de la literalidad de su texto322. Para ello se recurre a una interpretacin sistemtica del ordenamiento jurdico nacional en su conjunto, entendiendo que deben diferenciarse las normas imperativas o de orden pblico de las normas supletorias, y sealando que al referirse el texto constitucional a las leyes o disposiciones de cualquier clase, deben considerarse comprendidas en sus alcances slo las nuevas normas supletorias de la voluntad y
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Carlos Crdenas Quiroz, La supuesta santidad de los contratos y el artculo 62 de la Constitucin Poltica del Per, en: Contratacin contempornea. Teora General y Principios, Lima, Palestra Editores, 2000, pgs. 259. 320 Ibdem, pgs. 259 260. 321 Destacado profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per en la materia. 322 Carlos Crdenas sustenta su interpretacin restrictiva del artculo 62 de la Constitucin, en los siguientes argumentos. 1) el legislador no puede renunciar al dictado de normas imperativas o de orden pblico que afecten las relaciones obligatorias en curso de ejecucin; 2) en nuestro ordenamiento jurdico, analizado sistemticamente, puede establecerse claramente la predominancia de las normas imperativas o de orden pblico, las que por su naturaleza, excluyen todo pacto en contrario o en sentido distinto, por lo que no tiene justificacin que si las normas de esa clase son derogadas, modificadas o suspendidas por otras nuevas del mismo carcter, stas no ocupen el lugar de aquellas; 3) Si la ley ha atribuido a los particulares el poder de establecer una relacin jurdica patrimonial que los vincule, no puede merecer objecin el hecho de que el propio ordenamiento jurdico, que atribuye carcter obligatorio a los contratos en cuanto se haya expresado en ellos restrinja la amplitud del marco dentro del cual tales particulares puede desenvolverse, afectando las relaciones durante su ejecucin; 4) la consagracin de la regla de la aplicacin inmediata de la ley en los trminos del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, importa que a las relaciones jurdicas en general en curso de ejecucin les son aplicables las nuevas normas imperativas o de orden pblico, ms no las de orden supletorio; 5) Admitir que ninguna norma legal, an cuando tenga carcter imperativo o de orden pblico, puede afectar una relacin obligatoria en curso de ejecucin, significar que las normas vigentes al momento de su celebracin seguirn rigiendo para esa relacin ultractivamente, sin que su suspensin, modificacin o derogacin resulten eficaces respecto de la relacin jurdica patrimonial especfica; 6) Aceptar que una relacin obligatoria en curso de ejecucin no puede verse afectada por las normas de carcter imperativo o de orden pblico que se dicten con posterioridad a su establecimiento implicara que, a nivel de sus efectos, no existira una diferencia sustancial entre los contratos-ley que vinculen a un particular con el Estado y los contratos celebrados ente particulares. Todos los contratos gozaran, al menos en teora, de las ventajas que ofrecen los contratos-ley, incluso de manera ms amplia. Carlos Crdenas Quiroz, op. cit., pgs. 261-268.
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no las imperativas o las de orden pblico y, por consiguiente, stas son aplicables a las relaciones jurdicas en curso de ejecucin323. Esto es congruente con el artculo 1355 del Cdigo Civil, que es de aplicacin a los contratos ya celebrados, y cuyo texto seala que La ley, por consideraciones de inters social, pblico o tico, puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos. El artculo 62 debe interpretarse de conformidad con el artculo 103 de la Constitucin, modificado por la Ley de Reforma Constitucional N 28389, segn la cual, La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. Como puede apreciarse, este artculo recoge la doctrina de los hechos cumplidos, superando la doctrina de los derechos adquiridos. En relacin con este artculo, el TC ha sealado que se ha adoptado la teora de los hechos cumplidos dejando de lado la teora de los derechos adquiridos, salvo cuando la misma norma constitucional lo habilite [] la teora de los hechos cumplidos implica que la ley despliega sus efectos desde el momento en que entra en vigor, debiendo ser aplicada a toda situacin subsumible en el supuesto de hecho; luego no hay razn alguna por la que deba aplicarse la antigua ley a las situaciones, an no extinguidas, nacidas con anterioridad324. En conclusin, independientemente que estas leyes sean expedidas antes o despus de la celebracin de los contratos, lo importante es tener claro que la autonoma de la voluntad y la libertad contractual, no son absolutas, antes bien, ellas tienen lmites en el marco normativo, tanto en leyes como en el ordenamiento constitucional. 5.- Los derechos de los pueblos indgenas325 Los contratos que SCRL intenta suscribir (y el contrato que AHL suscribi) con las comunidades nativas amaznicas, deben respetar un conjunto de derechos de pueblos indgenas que tienen rango constitucional. Estos constituyen verdaderos parmetros de validez constitucional de las clusulas elaboradas en ejercicio de la autonoma de la voluntad y de la libertad contractual. Si bien varios derechos pueden ser afectados potencialmente por estos contratos, en nuestra opinin tres son los derechos sobre
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Ibdem, pg. 60. STC N 00316-2011-PA, f.j. 26. 325 Retomamos algunas de las ideas trabajadas por el autor y por Luis Andrs Roel Alva en Manual de herramientas legales para operadores del sistema de justicia para defender los derechos de los pueblos indgenas, IDL, Lima, 2010.
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los que tienen incidencia directa: el derecho al territorio, el derecho a los recursos naturales y el derecho a la identidad cultural, este ltimo, como consecuencia de los dos anteriores. Debemos comenzar por reconocer, que los estndares desarrollados por la jurisprudencia de la Corte IDH son de cumplimiento obligatorio para el Estado peruano. El fundamento de ello est en el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que precisa que El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Cdigo deben interpretarse de conformidad con [] as como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos segn tratados de los que el Per es parte. Asimismo el TC ha precisado que En consecuencia, al Tribunal Constitucional, en el presente caso no le queda ms que ratificar su reiterada doctrina, imprescindible para garantizar los derechos fundamentales, bien se trate de procesos jurisdiccionales, administrativos o polticos: que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son vinculantes para todos los poderes pblicos y que esta vinculatoriedad no se agota en su parte resolutiva, sino que se extiende a la ratio decidendi, incluso en aquellos casos en los que el Estado peruano no haya sido parte en el proceso326. Finalmente, el TC es muy claro en precisar el carcter vinculante del Convenio 169 de la OIT. Segn este tribunal el mencionado Convenio forma parte de nuestro ordenamiento jurdico, por lo tanto, como cualquier otra norma debe ser acatada. De otro lado, los tratados internacionales sobre derechos humanos no slo conforman nuestro ordenamiento sino que, adems, ostentan rango constitucional [STC N. 0025-2005-PI/TC, Fundamento 33]. Por consiguiente, en virtud del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las clusulas constitucionales sobre pueblos indgenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantas institucionales de los pueblos indgenas y sus integrantes327. Y en relacin con la fecha de exigibilidad del Convenio, el TC seal que La exigibilidad del derecho a la consulta est vinculada con la entrada en vigencia en nuestro ordenamiento jurdico del Convenio 169 de la OIT. Este Convenio fue aprobado mediante Resolucin Legislativa N 26253, ratificado el 17 de enero de
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STC N 00007-2007-PI/TC, f.j. 36. STC N 00022-2009-PI, f.j. 9.
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1994 y comunicado a la OIT a travs del depsito de ratificacin con fecha 02 de febrero de 1994. Y conforme a lo establecido en el artculo 38. 3 del referido Convenio, ste entr en vigor doce meses despus de la fecha en que nuestro pas registr la ratificacin. Esto es, desde el 02 de febrero de 1995, el Convenio 169 de la OIT es de cumplimiento obligatorio en nuestro ordenamiento328. El derecho al territorio se encuentra recogido en el artculo 13 del Convenio 169 de la OIT. Artculo 13 1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. 2. La utilizacin del trmino tierras en los artculos 15 y 16 deber incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hbitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.. Analizando la propia OIT esta norma, precisa que el territorio es la base de la economa y las estrategias de sustento, las instituciones tradicionales, el bienestar espiritual y la identidad cultural particular de la mayora de los pueblos indgenas. Aade que la prdida de tierras ancestrales amenaza su sobrevivencia misma como comunidades y pueblos distintos. Debe entenderse que cuando el Convenio habla de tierra, el concepto abarca la totalidad del territorio que emplean, lo que incluye: los bosques, ros, montaas y mares costeros, y tanto la superficie como el subsuelo329. En esa misma lnea, para la Corte IDH el trmino territorio se refiere a la totalidad de la tierra y los recursos naturales que los pueblos indgenas y tribales han utilizado tradicionalmente330. Reconocer el derecho a la tierra y al territorio de los pueblos indgenas implica reconocer la estrecha y singular relacin con la tierra y las formas de organizacin propias. Como lo reconoce la propia OIT, la mayora de los pueblos
STC N 00025-2009-PI, f.j. 23. OIT, op. cit., pg. 91. 330 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, nota al pie de pg N 63.
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indgenas tiene una relacin especial con la tierra y los territorios que habitan. Son los lugares donde vivieron sus ancestros y donde se desarrolla su historia, conocimientos, prcticas de sustento y creencias. Para gran parte de los pueblos indgenas el territorio tiene un significado sagrado o espiritual, que va mucho ms all del aspecto productivo y econmico de la tierra331. La importancia del derecho a la tierra para los pueblos indgenas, se debe a las especiales funciones que este cumple para aquellos. Adicionalmente a constituir el sustento econmico y material de los pueblos, la tierra representa el espacio histrico, fsico y espiritual con el cual determinado grupo construye su identidad y sobre el cual basa su propia existencia332. Asimismo, para la Corte IDH, siguiendo lo establecido en el artculo 13.1 del Convenio, la relacin especial de los pueblos indgenas con la tierra, es una concrecin y una manifestacin del derecho a la identidad cultural; es decir, del derecho a ser diferentes del conjunto o de la mayora del pas. Efectivamente, los pueblos indgenas poseen autoridades tradicionales y formas de organizacin comunitaria propias, centradas en el acuerdo de voluntades colectivas y el respeto. Tienen sus propias estructuras sociales, econmicas y culturales333. En palabras de la Corte IDH, esta singularidad, esta especificidad cultural se expresa por la relacin espiritual que tienen con la tierra, la forma de manejo de los recursos y el profundo respeto a la naturaleza334. Como seal con acierto la Corte IDH: La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural335. Es esta conexin entre derecho a la tierra y el derecho a la identidad cultural, la que debe respetarse. Lo singular no slo est en la forma de relacionarse con la tierra: Las tradiciones, ritos y costumbres tienen un lugar esencial en su vida comunitaria. Su
OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 91. 332 Rodolfo Stavenhagen, The Ethnic Question. Conflicts, Development and Human Rights, Tokyo: The United Nations University, 1990, pgs 96 y 97. Citado por Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3, Los derechos de los pueblos indgenas, IDEHPUCP, Lima, 2010, pg. 41. 333 Corte IDH, Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas, Sentencia del 19 de noviembre 2004. Serie C N 116, prr. 85. 334 Ibdem. 335 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 junio de 2005. Serie C N 125, prr. 135. Citado CIDH op. cit. pg 23
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espiritualidad se refleja en la estrecha relacin entre los vivos y los muertos, y se expresa a partir de la prctica de los rituales de entierro, como una forma de permanente contacto y solidaridad con sus antepasados. La transmisin de la cultura y del conocimiento es un rol asignado a los ancianos y las mujeres336. En otra oportunidad la Corte IDH precis que la estrecha relacin que los indgenas mantienen con la tierra debe de ser reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su integridad y su supervivencia econmica. Para las comunidades indgenas la relacin con la tierra no es meramente una cuestin de posesin y produccin sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras337. Segn la Corte IDH, La tierra significa ms que meramente una fuente de subsistencia para ellos; tambin es una fuente necesaria para la continuidad de la vida y de la identidad cultural de los miembros del pueblo Saramaka. Las tierras y los recursos del pueblo Saramaka forman parte de su esencia social, ancestral y espiritual. En este territorio, el pueblo Saramaka caza, pesca y cosecha, y recogen agua, plantas para fines medicinales, aceites, minerales y madera. Los sitios sagrados estn distribuidos en todo el territorio, a la vez que el territorio en s tiene un valor sagrado para ellos338. A nivel del sistema interamericano de derechos humanos, resulta interesante como la cobertura normativa de la proteccin de la especial relacin entre los pueblos indgenas y sus recursos naturales la encontramos en el artculo 21 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, que recoge el derecho a la propiedad y que, como sabemos, ha sido reinterpretada por la Corte IDH339. Estamos, entonces, ante una interpretacin evolutiva del trmino bienes, pues utiliza dicho artculo para entender que su alcance
Corte IDH, Caso Masacre Plan de Snchez Vs. Guatemala, Reparaciones y Costas. Sentencia del 19 de noviembre 2004, Serie C N 116, prr. 85. 337 Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79, prr. 149. 338 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C N 82. 339 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 66.
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abarca los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor340 dentro de los que se encuentran los recursos forestales objeto del contrato entre SCRL y las comunidades nativas341. El derecho al territorio de los pueblos indgenas como condicin de subsistencia La Corte IDH ha sealado que el derecho de los pueblos indgenas no es absoluto, puede ser limitable, siempre que este no ponga en peligro la subsistencia de los pueblos indgenas. Son derechos que debern ser ponderados con otros derechos, tambin con cobertura en el derecho internacional de los derechos humanos. Igual ocurre en el derecho interno, donde derechos constitucionales entran en conflicto con otros derechos constitucionales, principios y bienes jurdicos constitucionales. Nos vamos a encontrar as por ejemplo, ante casos de colisin o de tensin entre los derechos de los pueblos indgenas y de otro lado, los derechos humanos que empresas privadas invocan cada vez que desarrollan sus actividades extractivas, como son la libertad de empresa, de comercio y de industria. Como dice la Corte IDH no se debe interpretar el artculo 21 de la Convencin de manera que impida al Estado emitir cualquier tipo de concesin para la exploracin o extraccin de recursos naturales dentro del territorio Saramaka342. Decamos antes que la relacin de los pueblos indgenas con sus territorios no se agota en lo econmico productivo, sino que tiene mltiples implicancias culturales, religiosas, sociales, etc. Sin embargo, no solo tiene implicancias, el territorio es un derecho especialmente importante, pues es condicin de subsistencia de los pueblos indgenas. Para CIDH, la relacin especial entre los pueblos indgenas y tribales y sus
Mario Melo, ltimos avances en la justiciabilidad de los derechos indgenas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, en: Sur, Revista Internacional de Derechos Humanos, Nmero 4, Ao 3, 2006, pg. 36. 341 Ibdem, prr. 149. En palabras de la Corte: Los `bienes pueden ser definidos como aquellas cosas materiales apropiables, as como todo derecho que pueda formar parte del patrimonio de una persona; dicho concepto comprende todos los muebles e inmuebles, los elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto inmaterial susceptible de tener un valor . Podemos concluir esta parte sealando que, el artculo 21 de la Convencin Americana garantiza el goce de un bien inmaterial, tal como la especial relacin que une a los pueblos indgenas con su territorio. Esto no se refiere meramente a la posesin o al aprovechamiento material, sino que es un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras 342 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, prr. 126.
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territorios significa que el uso y goce de la tierra y de sus recursos son componentes integrales de la supervivencia fsica y cultural de las comunidades indgenas y de la efectiva realizacin de sus derechos humanos en trminos ms generales343. Esto que se quiere decir, se visualiza mejor en un caso concreto sometido a la Corte IDH. Esta seal que los miembros de la Comunidad Yakye Axa viven en condiciones de miseria extrema como consecuencia de la falta de tierra y acceso a recursos naturales, producida por los hechos materia de este proceso, as como a la precariedad del asentamiento temporal en el cual se han visto obligados a permanecer y a la espera de la resolucin de su solicitud de reivindicacin de tierras [] El desplazamiento de los miembros de la Comunidad de estas tierras ha ocasionado que tengan especiales y graves dificultades para obtener alimento, principalmente porque la zona que comprende su asentamiento temporal no cuenta con las condiciones adecuadas para el cultivo ni para la prctica de sus actividades tradicionales de subsistencia, tales como caza, pesca y recoleccin. Asimismo, en este asentamiento los miembros de la Comunidad Yakye Axa ven imposibilitado el acceso a una vivienda adecuada dotada de los servicios bsicos mnimos, as como a agua limpia y servicios sanitarios344. Por lo tanto, la falta de acceso a los territorios ancestrales y la inaccin estatal al respecto, exponen a los pueblos indgenas y tribales a condiciones de vida precarias o infrahumanas, en materia de acceso a la alimentacin, el agua, la vivienda digna, los servicios bsicos y la salud345. Esto, consecuentemente, repercute entre otras cosas en mayores ndices de mortalidad y desnutricin infantil, y mayor vulnerabilidad a enfermedades y epidemias346. En esta medida, la falta de garanta por el Estado del
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CIDH, Informe N 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 114. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha adoptado un criterio similar [al de la CIDH] respecto del derecho de propiedad en el contexto de los pueblos indgenas, reconociendo las formas comunales de tenencia de la tierra por los indgenas y la relacin singular que los pueblos indgenas mantienen con su tierra [CIDH, Informe No. 40/04, Caso 12.053, Comunidades Indgenas Mayas del Distrito de Toledo (Belice), 12 de octubre de 2004, prr. 116. Corte IDH, Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 31 de agosto de 2001, Serie C N 79. Citado por Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 22. 344 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 164. 345 362 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prrs. 257 268, 297 Recomendacin 8. Citado por CIDH, Derechos de los pueblos indgenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, op. cit., pg. 23. 346 363 CIDH, Tercer Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Paraguay, Doc. OEA/ Ser./L/VII.110, Doc. 52, 9 de marzo de 2001, prr. 37. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23.
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derecho de los pueblos indgenas y tribales a vivir en su territorio ancestral, puede implicar someterlos a situaciones de desproteccin extrema que conllevan violaciones del derecho a la vida347, a la integridad personal, a la existencia digna, a la alimentacin, al agua, a la salud, a la educacin y los derechos de los nios 348, entre otras. Adicionalmente, el desconocimiento del derecho de los miembros de las comunidades indgenas, como por ejemplo, el derecho a la identidad cultural, el derecho colectivo a la integridad cultural, o el derecho a la supervivencia colectiva de las comunidades y sus miembros349. Las graves condiciones de vida que soportan los miembros de las comunidades indgenas que no tienen acceso a su territorio ancestral les ocasionan sufrimiento350, y perjudican la preservacin de su forma de vida, costumbres e idioma351. La consecuencia es evidente: la afectacin del derecho a la tierra tiene impacto sustancial y objetivo en los pueblos indgenas, toda vez que la tierra y los territorios cumplan una funcin de primera importancia en la experiencia cultural de los pueblos indgenas: La no aprobacin de proyectos que amenacen la supervivencia fsica o cultural del pueblo352. En trminos de la Corte IDH: Respecto de las restricciones sobre el derecho de los miembros de los pueblos indgenas y tribales, en especial al uso y goce de las tierras y los recursos naturales que han posedo tradicionalmente, un factor crucial a considerar es tambin si la restriccin implica una denegacin de las tradiciones y costumbres de un modo que ponga en peligro la propia subsistencia del grupo y de sus integrantes353.
CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa vs. Paraguay. Referidos en: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005. Serie C N 125, prr. 157(d). CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala,Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44, 48. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 348 CIDH, Democracia y Derechos Humanos en Venezuela, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 54, 30 de diciembre de 2009, prrs. 1076 1080. CIDH, Quinto Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Guatemala, Doc. OEA/Ser.L/V/II.111, Doc. 21 rev., 6 de abril de 2001, prrs. 44 48. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 349 CIDH, Acceso a la Justicia e Inclusin Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, prr. 241. Ver tambin: Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 17 de junio de 2005, Serie C N 125, prr. 147. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 350 Corte IDH, Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 29 de marzo de 2006, Serie C N 146, prrs. 73 75. Citado por CIDH, op. cit., pg. 23. 351 Ibdem. 352 Tomamos la denominacin de la propia CIDH, op. cit., pg. 95. 353 Corte IDH, Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares. Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Serie C N 172, prr. 128.
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El territorio de los pueblos indgenas no slo tiene un valor econmico Una consecuencia de todo ello es el valor no slo econmico de los territorios de los pueblos indgenas, el cual ha sido recogido por el TC, Es cierto que cuando un pueblo indgena se ve perjudicado por la expropiacin de su territorio se puede vulnerar algo ms que su derecho fundamental a la propiedad. Se pone en riesgo tambin la propia existencia del pueblo indgena y sus valores espirituales354. En otra oportunidad precis que la propiedad comunal de los pueblos indgenas no puede fundamentarse en el enfoque clsico de propiedad sobre el que se basa el Derecho Civil. Para los pueblos indgenas la tierra no constituye un mero bien econmico, sino un elemento fundamental con componentes de carcter espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos indgenas desarrollan sus conocimientos, prcticas de sustento, creencias, formas de vida tradicionales que transmiten de generacin en generacin. El Tribunal valora la relacin especial de los pueblos indgenas con sus tierras y pone de relieve la acentuada interrelacin del derecho a la propiedad comunal con otros derechos, tales como la vida, integridad, identidad cultural, libertad de religin355. Luego aade que al aplicar las disposiciones del referido convenio, el Estado deber respetar la importancia especial que para los pueblos reviste su relacin con las tierras o territorios. Esta relacin especial tambin ha sido resaltada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la que adems ha destacado que la proteccin de la propiedad comunal permite preservar el legado cultural de los pueblos indgenas y, de este modo, transmitirlo a las generaciones futuras []. La referida relacin importa la existencia de diversas dimensiones y responsabilidades, donde debe resaltarse la dimensin colectiva y el aspecto intergeneracional, el cual es imprescindible para preservar la identidad y propio desarrollo de estos pueblos356. El derecho de los pueblos indgenas a la utilizacin de los recursos naturales357 es otro derecho que est comprometido en los contratos que SCRL quiere celebrar con las
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STC N 00022-2009-PI/TC, f.j. 52. STC N 00024-2009-PI/TC, f.j. 18. 356 Ibdem, f.j. 19. 357 Los recursos naturales son sustancias que existen naturalmente en la Tierra [] son valiosos para la manufactura de productos, la satisfaccin de necesidades o comodidades humanas, y la provisin de servicios ecosistmicos que mantienen la salud de la bisfera. Los recursos naturales incluyen el aire, la tierra, el agua, el gas natural, el carbn, el petrleo e hidrocarburos, los minerales, la madera, el humus, la fauna, la flora, los bosques y la vida silvestre. CIDH, Derechos de los Pueblos Indgenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales, pg. 14. Para la CIDH Los recursos naturales renovables son aquellos que se reproducen o renuevan, e incluyen la vida animal, las plantas, los rboles, el agua y el viento. Los recursos no renovables son irreemplazables una vez que han sido extrados del agua o de la tierra, e incluyen el oro, la plata, los combustibles fsiles, los diamantes, el gas natural, el cobre y otros minerales.
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comunidades nativas de Loreto. El reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas sobre los recursos naturales en sus territorios, est ntimamente relacionado con los derechos sobre las tierras y los territorios358. El Convenio 169 establece, como principio bsico, que los pueblos indgenas tienen derecho a los recursos naturales pertenecientes a sus tierras y derecho a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de tales recursos. En efecto, segn el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT: Los derechos de los pueblos interesados en los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Como bien dice la propia OIT en una gua de aplicacin: Estos recursos comprenden tanto los recursos renovables como los no renovables, como la madera, la pesca, el agua, la arena y los minerales359. Para la Corte IDH se entiende que los recursos naturales que se encuentran en los territorios de los pueblos indgenas y tribales que estn protegidos en los trminos del artculo 21 son aquellos recursos naturales que han usado tradicionalmente y que son necesarios para la propia supervivencia, desarrollo y continuidad del estilo de vida de dicho pueblo360. El artculo 15 debe ser interpretado de manera concordante con el artculo 32 de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas361. 6. Criterios para examinar la validez constitucional de contratos y acuerdos Al momento de resolver diferentes casos el TC, a travs de su jurisprudencia, ha establecido un conjunto de criterios que permiten evaluar la constitucionalidad de los contratos privados, los cuales si bien constituyen ejercicio del derecho de libre
OIT, Los derechos de los pueblos indgenas y tribales en la prctica, Una gua sobre el Convenio 169 de la OIT, Lima, 2009, pg. 107. 359 Ibdem. 360 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C N 172, prr. 122. Ver tambin Caso de la Comunidad Indgena Yakye Axa, supra nota 75, prrs. 124 y 137, y Caso Comunidad Indgena Sawhoyamaxa, supra nota 75, prrs. 118 y 121. 361 Si bien en primera instancia este cuerpo normativo no es vinculante al ser una declaracin, tiene fuerza interpretativa toda vez que est referido a derechos que han sido reconocidos en normas vinculantes y que han sido plenamente incorporadas en el ordenamiento jurdico (funcin hermenutica). En otras palabras, el contenido de este artculo ayuda y complementa el artculo 15 del Convenio 169 de la OIT, contribuyendo a precisar el contenido del derecho de los pueblos indgenas a los recursos naturales.
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contratacin y de la autonoma privada puede generar casos de violacin a derechos y principios362. Paridad contractual distorsionada o asimetra de partes contractuales y contenido manifiestamente gravoso de la clusula El tema central en esta parte es evaluar en qu medida las partes contratantes ejercieron su autonoma privada, es decir, en qu medida pudieron efectivamente decidir libremente el contenido del contrato. La premisa es la siguiente: En el derecho contractual, el equilibrio material de intereses se deriva del consentimiento de voluntades de los sujetos contratantes. Ambos se vinculan y protegen con ello al mismo tiempo sus libertades individuales de accin. Si una de las partes contratantes detenta una preponderancia tan fuerte de modo que l puede fcticamente determinar de modo unilateral el contenido del contrato, entonces este causa para la otra parte contratante una determinacin extraa [] El ordenamiento no puede prever medidas para todas las situaciones donde el equilibrio de negociacin es ms o menos afectado. Ya por razones de seguridad jurdica un contrato no puede ser cuestionado o corregido posteriormente ante cada trastorno del equilibrio de negociacin. Sin embargo, si se trata de una tpica conformacin del caso donde se advierte una inferioridad estructural de una de las partes contratantes y si las consecuencias del contrato para la parte contratante inferior son inusualmente gravosas, entonces el ordenamiento jurdico civil tiene que reaccionar contra ello y posibilitar correcciones. Ello se deriva de la garanta iusfundamental de la autonoma privada [] y del principio de Estado Social []363. Si bien esta sentencia no es en sentido estricto vinculante, si tiene un valor ilustrativo. No podemos olvidar que de conformidad con nuestro TC, se puede recurrir al Derecho Constitucional comparado como un quinto mtodo de interpretacin, en la medida de que se torna en una herramienta explicativa necesaria, pues es en el conocimiento de esa diversidad de repuestas en el contexto de procesos de descentralizacin, que se podr establecer los criterios y pautas que deben determinar el anlisis del juez constitucional en cada caso en concreto364. En realidad, fue Peter Haberle el que
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Seguimos ac lo desarrollado por el excelente trabajo Mijail Mendoza Escalante, Derechos Fundamentales y Derecho privado. Eficacia de los derechos fundamentales entre particulares y su proteccin procesal, Grijley, Lima, 2009, pg. 104 y siguientes. 363 Sentencia BVerfGE 89, 214 (pg. 232.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 106. 364 STC exp. N 0002-2005-AI/TC, f.j. 45.
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precis que el derecho constitucional comparado es el quinto elemento de interpretacin constitucional365. Ciertamente, no basta con citar la sentencia de una Corte Constitucional extranjera para validar un documento o una posicin, esta tiene fuerza ilustrativa que no vincula al juez, su fuerza est en su consistencia y en su solidez argumentativa que aporta a la motivacin de la resolucin propia. La libertad contractual solo se da en en el caso de una relacin de fuerzas aproximadamente equilibrada de las partes contratantes, sirve como medio de un equilibrio adecuado de intereses y que el equilibrar la paridad contractual distorsionada corresponde a las funciones principales del derecho civil366. El anlisis de las clusulas debe poner atencin a efectos que los contratos no sirvan como medio de una imposicin externa. En ese sentido, se debe evaluar si la estipulacin contractual es consecuencia de una fuerza de negociacin estructuralmente desigual. La pregunta siguiente es cuando estamos ante una situacin de paridad contractual distorsionada y cuando el contenido de un contrato es inusualmente gravoso o evidentemente inadecuado. La ausencia de paridad contractual se da con los supuestos de inexperiencia de una de las partes y el consiguiente aprovechamiento de tal situacin por la otra367. Lo decisivo es analizar de qu manera se ha llevado a cabo el contrato y especialmente cmo se ha comportado la parte contratante inferior368. En relacin con el contenido gravoso del contrato, el riesgo de responsabilidad asumido no debera de ser inusualmente elevado. Siguiendo a Mijail Mendoza, un caso interesante y sugerente para el tema que nos interesa, viene de la jurisprudencia constitucional del Tribunal Constitucional Federal Alemn. Una mujer suscribi un acuerdo con el padre del hijo que esperaba en gestacin, en el cual, entre otros aspectos, aquel se comprometa, en caso de divorcio, al pago de una pensin mensual de 150 marcos para el menor, sin embargo, la mujer renunciaba a toda pretensin ulterior o adicional contra el padre, por concepto de pensin a favor del menor. El acuerdo celebrado tena una clusula previa, donde el padre del menor se comprometa a casarse antes del nacimiento de aquel, claro ello a condicin gravosa para la madre- de aceptar la renuncia a la pensin alimenticia en caso de que se divorciaran369. Dos temas resultan relevantes en este caso, que se aplican al caso materia de este informe: la paridad contractual distorsionada y la del contenido manifiestamente desproporcional del acuerdo o contrato.
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Peter Haberle. El Estado Constitucional, UNAM, Mxico, 2001, pp. 162 y ss. Segn este autor, la comparacin jurdica es el quinto mtodo de interpretacin constitucional. 366 Ibdem, pg. 233. 367 Sentencia BVerfGE 89, 214 (pg. 235.) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 108. 368 Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 108. 369 Ibdem, pg. 110.
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Sostiene el tribunal alemn que la proteccin del matrimonio y de la familia constitucionalmente garantizada, ampara la posibilidad de que la pareja pueda establecer acuerdos relacionados al matrimonio para la poca en que tiene lugar o despus del mismo. Sin embargo, y ac bien lo interesante, tal potestad tiene lmites ah donde no es expresin o resultado de una situacin de igualdad, sino por el contrario refleja un dominio unilateral basado en posiciones de negociacin no igualitarias370. En este sentido, si el acuerdo contiene una distribucin de cargas visiblemente unilateral en perjuicio de la mujer y si este ha sido celebrado antes del matrimonio y en el contexto de su estado de gestacin, la proteccin de la madre futura impone someter el acuerdo a un especial control judicial de su contenido y, as llevar a cabo un control material que prevea proteccin ante la presin e imposicin de su entorno social o del padre del hijo, especialmente cuando se impone de ese modo acuerdos contrarios a su voluntad371. Como refiere el Tribunal alemn, tal situacin de inferioridad se presenta cuando la gestante es puesta en la situacin de decidir ante la posibilidad de tener que soportar por s sola la manutencin del hijo o comprometer al padre con tal responsabilidad a travs del matrimonio, aun a costa de un acuerdo fuertemente gravoso. Su posicin de negociacin es debilitada por la situacin fctica en que se encuentra como madre soltera y especialmente por los esfuerzos para asegurar su propia existencia y la del nio que espera372. En esta decisin intervienen de modo significativo la perspectiva econmica de la madre soltera, la preocupacin por el futuro del menor y la presin ante el prximo nacimiento del mismo, factores que en definitiva configuran una tpica posicin de inferioridad de una mujer en gestacin en cuanto parte contractual373. En cuanto a la desproporcionalidad de la carga asumida, la renuncia a la pensin asumida por parte de la madre es analizada por el Tribunal a la luz del derecho a la proteccin y asistencia de la madre por parte de la Comunidad que reconoce la Constitucin. La cuestin central aqu es si la madre gestante, dada su disparidad contractual frente al padre del concebido en la suscripcin de tal acuerdo, ha asumido un perjuicio insoportable, una carga manifiestamente perjudicial, masivamente contraria a sus intereses, sin consideracin adecuada alguna de estos, una carga desproporcional374.
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Ibdem Ibdem. 372 Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 102) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 111. 373 Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 10, 102, 105 y 106) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 111. 374 Ibdem.
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El Tribunal establece como regla que si bien la renuncia a pensin alimenticia -post matrimonial- puede admitirse en parejas donde ambas personas tienen trabajo y comparten los deberes frente a los hijos, ello no puede aceptarse en parejas donde una de las personas tiene como responsabilidad nica el cuidado de los hijos y el trabajo en casa. Se est partiendo de la irrenunciabilidad de la pensin alimenticia de la madre, de una norma conforme a la cual, la madre divorciada, dedicada exclusivamente al cuidado de los hijos y el trabajo de casa, no puede renunciar al derecho a una pensin alimenticia. En ese contexto establece una regla general segn la cual cuanto ms se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto ms se incrementa este efecto de perjuicio unilateral375. El Tribunal concluye que la madre gestante haba comprometido sus intereses de manera desproporcional, porque haba renunciado a su propia pensin alimenticia y, adems, haba asumido la carga de la manutencin del hijo, despus del divorcio, prcticamente sola, como consecuencia de haber renunciado a toda pretensin alimenticia de aquel, mayor a la de 150 marcos. Por el contrario, en este contexto, el padre no tena nada a que renunciar. La renuncia a su propia pensin alimenticia la pona en una situacin econmica difcil, dado que se asuma por la pareja que en caso de divorcio, sera la madre la encargada de la custodia del menor, lo cual haca difcil su posibilidad de trabajar para su propia manutencin y la del menor376. En resumen, la exigencia constitucional de paridad contractual se configura en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemn como un lmite inmanente o interno de la autonoma, constitucionalmente entendida377. Clusulas manifiestamente irrazonables o autorrestriccin irrazonable de derechos constitucionales Para evaluar este criterio utilizaremos la sentencia del TC conocida como renta mnima recada en el expediente 0858-2003-AA. El debate es si una clusula de un contrato de adhesin es vlida en contexto de absoluta asimetra de poder. Dicha clusula estableca la obligacin de una persona de estar vinculada contractualmente durante un perodo determinado, a lo largo del cual deba abonarse un cargo fijo, renta bsica o renta mnima, aparentemente, con independencia de la prestacin o no del servicio. Para el TC peruano, dicha clusula es palmariamente inconstitucional porque estara afectando la libertad contractual en su dimensin negativa, esto es, la libertad de
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Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 105) Citada por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 112. Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 112. Ibdem, pg. 113.
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desligarse del vnculo contractual a causa del incumplimiento de la obligacin por una de las partes378. Para Mijail Mendoza, la cuestin decisiva de cuando se est ante una afectacin de derechos ha de depender de si est o no en el caso ante una irrazonable autorrestriccin del ejercicio de sus derechos fundamentales379. En otro caso sugerente del TC se discute si una clusula de un contrato privado de servicio de facturacin individualizada por servicio de agua, celebrado entre una empresa proveedora del servicio de agua y la junta de propietarios de una comunidad de viviendas, afectaba o no el derecho a la vida y a la salud de uno de los propietarios de vivienda que no haba incurrido en mora. El demandante sufri el corte del servicio de agua por la empresa, la cual justificaba tal acto en la mencionada clusula380. La clusula contractual cuestionada, estableca que la empresa prestadora del servicio poda rescindir el contrato y suspender el servicio si el 25% de usuarios adeudaba por ms de dos meses. Para el TC se trataba de una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del sentido comn resultaba incompatible con la propia libertad de contrato381. La irrazonabilidad de esta clusula residira en que la morosidad de algunas personas ocasionaba el corte del servicio del resto de ellas, de modo que el usuario no moroso es perjudicado por incumplimiento del usuario moroso382. Esta ltima sentencia trabaja otro tema, que es que la referida clusula trae consigo una irrazonable autorrestriccin de derechos fundamentales383. Para el TC, la autorrestriccin residira en la facultad de suspensin del servicio de agua a los usuarios que la clusula habilita a la empresa proveedora del servicio. El corte del servicio del agua potable constituye una afectacin de intensidad ostensiblemente grave al derecho a la salud y al derecho a la dignidad384. Aun cuando la empresa tiene derecho a cobrar sus acreencias, esto no puede hacerse a costa de un derecho de tanta importancia, ms an el TC demuestra que haba otras maneras de obtener lo mismo, sin sacrificar tanto.
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STC N 0858-2003-AA, f.j. 22. Ibdem, pg. 23. 380 STC 06534-2006-PA/TC. 381 Ibdem, f.j. 3. 382 Ibdem, f.j. 4. 383 Ibdem, f.j. 6. 384 Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 116.
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7. Razones constitucionales para exigir al Estado una especial proteccin de los derechos de los pueblos indgenas Un tema ltimo sobre el que queremos hacer mencin antes de analizar el caso concreto, es el deber especial de proteccin jurdica constitucional de los derechos de los pueblos indgenas. Como veremos, existen un conjunto de principios que vinculan y orientan a los poderes, y establecen la obligacin de proteger los derechos de los pueblos indgenas, no solo frente a violaciones de funcionarios pblicos o agentes de seguridad del Estado, sino ante particulares, los cuales pueden tambin violar derechos fundamentales. El deber especial de proteccin de los derechos fundamentales. De conformidad con los artculos 1 y 44 de la Constitucin Poltica, la razn de ser del Estado es la proteccin de los derechos fundamentales de las personas. El fin supremo no es el Estado sino la dignidad humana de la persona. En efecto, el fundamento normativo de este deber de proteccin especial se halla constitucionalizado siendo su cobertura normativa los artculos 1 y 44 de la Constitucin. El primero seala que La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado; y, el artculo 44 de la Norma Suprema, segn el cual Son deberes primordiales del Estado: [...] garantizar la plena vigencia de los derechos humanos [subrayado agregado]. En palabras del TC, existe un deber especial de proteccin de los derechos fundamentales385. Como dice ste, esta se sustenta en la dimensin objetiva de los derechos fundamentales386. Esta comporta una exigencia sobre todos los rganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vas, los derechos fundamentales, ya sea cuando estos hayan sido puestos en peligro por actos de particulares, o bien cuando su lesin se derive de otros Estados. Se trata de una funcin que cabe exigir que asuma el Estado, a travs de sus rganos, cuando los derechos y libertades fundamentales pudieran resultar lesionados en aquellas zonas
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STC exp. N 0858-2003-AA/TC, debido al influjo de diversas teoras que han servido de base al constitucionalismo, y muy significativamente de las doctrinas pactistas, desde sus orgenes, el Estado moderno ha sido concebido como un ente artificial, una de cuyas tareas encomendadas ha sido, desde siempre, proteger los derechos fundamentales. Podra decirse, incluso, que se trata de su finalidad y deber principal, pues, en su versin moderna, el Estado ha sido instituido al servicio de los derechos fundamentales. El Estado, en efecto, tiene, en relacin con los derechos fundamentales, un deber especial de proteccin. (ttulo 4 y f.j. 5 y 7) 386 STC exp. N 0976-2001-AA/TC, f.j. 5.
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del ordenamiento en los que las relaciones jurdicas se entablan entre sujetos que tradicionalmente no son los destinatarios normales de esos derechos fundamentales387. La proteccin especial de los pueblos indgenas en el sistema interamericano. Para la Corte IDH en lo que respecta a pueblos indgenas, es indispensable que los Estados otorguen una proteccin efectiva que tome en cuenta sus particularidades propias, sus caractersticas econmicas y sociales, as como su situacin de especial vulnerabilidad, su derecho consuetudinario, valores, usos y costumbres388. Aade que esta obligacin es aplicable tanto en relacin con la implementacin del derecho interno, como con la implementacin de los instrumentos interamericanos de derechos humanos389. La obligacin del Estado de proteger la vida digna de los pueblos indgenas. Si bien del artculo 4 de la Convencin Americana se desprende una visin negativa del derecho a la vida, como obligacin de no privar a una persona de su vida, la jurisprudencia y doctrina contempornea ya han reconocido la doble vertiente de este derecho, la cual incluye a su vez una nocin positiva del derecho a la vida390. No ser suficiente evitar privar a una persona de su derecho a la vida, sino que se deber garantizar a toda persona humana una vida digna, o una vida en libertad, paz y seguridad como pueblos distintos. Este criterio ser importante, a la hora de evaluar los impactos que podran tener los contratos sobre captura de carbono en cuestin, en la vida los pueblos indgenas afectados. El principio constitucional de promover sectores excluidos como concrecin del Estado social. La proteccin del derecho a la tierra de los pueblos indgenas permite concretar el principio del favorecimiento de los sectores excluidos contenido en el artculo 59 de la Constitucin, que no es otra cosa que concrecin de la clusula constitucional del Estado Social de Derecho. En ese sentido, una medida especial positiva sera brindar una proteccin especial a los derechos de los pueblos indgenas, ante el intento de las empresas privadas de sorprender a los pueblos indgenas a travs de contratos privados.
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STC exp. N 0858-2003-AA/TC, f.j. 7. Ibdem, prr. 63. 389 Ibdem, prr. 51. 390 Elizabeth Salmn, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tomo 3 Los derechos de los pueblos indgenas, Idehpucp, Lima, 2010, pg. 78.
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La obligacin del Estado de remover obstculos que impiden la vigencia de los derechos constitucionales. Finalmente, el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece la obligacin del Estado de adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades. Esta norma establece en consecuencia la obligacin del Estado de remover los obstculos legales y fcticos que impiden el ejercicio de los derechos humanos. 8. Anlisis del contrato no firmado (Matss) y del contexto de la firma del contrato suscrito pero desconocido (Yagua)391 No ha habido un real ejercicio de la autonoma de la voluntad por parte de los pueblos indgenas Matss y Yagua En el caso de los Matss, SCRL mostr a los dirigentes un contrato escrito en ingls, pero nunca se les entreg una copia del texto original, tampoco el texto del contrato traducido del ingls al castellano y menos a su lengua nativa. El contrato borrador es claro en reconocer que el texto del contrato solo debera ser celebrado en ingls, si no, no era aprobado por una instancia internacional. Esta afirmacin no es cierta. Aqu incluso se trata de un fraude. SCRL reiteradamente sostuvo ante los Matss que el contrato sera secreto y que no se lo podra mostrar a terceros. La nica informacin que obtuvieron los dirigentes Matss era un resumen y explicaciones -ambos verbales- en espaol y promesas de ganar millones de dlares que les ofreci el dueo de SCRL. No obstante ello, el contrato borrador incluye dos artculos (18 y 21) en que las partes garantizan y declaran haber obtenido asesoramiento jurdico independiente con respecto al contenido del contrato. Sin conocer y entender el contenido, los Matss habran afirmado algo que nunca obtuvieron: la asesora jurdica e independiente en relacin al contrato. El captulo 21.1 es claro en establecer que la falta de asesora de una parte no ser reconocida como excusa si es que esa parte incumple el contrato. En 21.2, la empresa intenta legalizar su fraude (promesas mentirosas y explicaciones distorsionadas que no tienen nada que ver con el contenido del contrato, que SCRL present de manera verbal en la reunin con los Matss) cuando establece que las partes -al firmar el contrato- se basan exclusivamente en la asesora independiente adems de
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En esta parte cont con los valiosos aportes y sugerencias de Sandy EL Berr a quien el autor le agradece.
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investigaciones y criterios propios, ms no en las manifestaciones, las declaraciones y los incentivos realizados por SCRL. En otras palabras, la clusula 21.2 habra impedido que los Matss pudieran reclamar el cumplimiento de las promesas y explicaciones verbales que les hizo SCRL, Estas clusulas habran perjudicado a los Matss. En el caso de los Yagua, ni siquiera se les entreg el contrato (formulado en ingls) para la lectura, sino un resumen de una pgina y media escrito en espaol. En cuanto al asesoramiento legal cabe mencionar que una persona se ofreci como asesor legal a las comunidades Yagua cuando sta de facto trabajaba para la empresa AHL. En ningn momento hubo una asesora legal independiente. Despus de la firma del contrato, AHL se neg a entregar los ejemplares correspondientes a las autoridades indgenas que lo firmaron, con la justificacin que el contrato contena una clusula de confidencialidad. En consecuencia nunca fue revisado el texto de los dos contratos en mencin por los miembros de estas dos comunidades nativas y menos entendido por estos. En otras palabras, expresaron voluntad sobre un documento que nunca conocieron, que nunca leyeron, que nunca discutieron. Lo que hicieron fue fiarse de buena fe de la palabra de una persona. Tampoco contaron con informacin suficiente sobre este tipo de contratos y su contenido. Desconocen totalmente: 1) los mecanismos de captura de carbono y su puesta en valor -a travs de certificados o bonos- en el mercado voluntario; 2) las normas nacionales sobre captura de carbono (no existe una reglamentacin nacional para la captura de carbono debido a que la ley de Servicios Ambientales no ha sido aprobada hasta ahora); 3) la experiencia y los estndares en otros pases; 4) los mrgenes de ganancia que les corresponde a los pueblos indgenas en otros pases; 5) tampoco sobre los antecedentes de la persona y la empresa con la que estaban contratando. En ningn momento tuvieron una capacitacin adecuada392. Todo ello nos lleva a advertir la ausencia de parte de los pueblos indgenas de una real autonoma privada.
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14.1 Las Partes debern tratar con confidencialidad a toda la informacin y los datos que adquieran en virtud del Contrato del Proyecto y debern abstenerse de divulgarlos a terceros en todo o en parte sin el previo consentimiento por escrito de las Partes, excepto: (e) En la medida en que se lo requiera adecuada y razonablemente a efectos de la revisin de un asesor, consultor, experto, contratista o subcontratista empleado o contratado por aquella Parte. 14.2. Las Partes debern tomar todas las medidas razonablemente necesarias para garantizar que solo las personas (incluidos los empleados de las Partes) que requieran razonablemente la informacin o los datos para el desempeo de sus deberes o funciones conozcan la informacin y los datos a los que se refiere la Clusula 13.1. [sic 14.1.]. No obstante las disposiciones de la Clusula 13.1 [sic 14.1.], en la medida en que la ley lo permita, las Partes le exigirn a las personas a quienes pretendan divulgar informacin o datos (que no tengan el deber legal profesional o contractual de mantener la confidencialidad de esa informacin o datos) que se comprometan por escrito a mantener la confidencialidad de la informacin y de los datos de conformidad con la Clusula 13.1 [sic 14.1.].
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Existencia de una intolerable asimetra de poder entre las partes contratantes Esta falta de traduccin, (aunque lo permite el contrato para el asesoramiento jurdico), esta falta de informacin, independientemente de la intencin de los responsables, y sobre todo esta ausencia de capacidad de las comunidades nativas de exigir ello a SCRL y AHL la informacin necesaria, revela la poca capacidad de las comunidades nativas para en los hechos configurar y para incidir en los trminos de la relacin contractual. Con ello se aseguraban que nadie de las comunidades indgenas pudiera entender el contenido de este contrato. Si bien los Matss no firmaron, los Yagua del Apayacu s lo hicieron, suscribiendo un contrato sin conocer el texto de cada una de las clusulas del contrato y sin contar con informacin suficiente. Todo ello pone en evidencia dos cosas: la falta de informacin de los pueblos Matss y Yagua, y la falta de libertad para configurar el contenido del contrato. No basta con tener la voluntad de incidir en el contrato, debo de tener la informacin necesaria y suficiente para poder incidir en la negociacin. Esas condiciones mnimas para hacerlo, no existan al momento de celebrarse el contrato con los Yagua. En tal sentido, debera de asegurarse que las comunidades tengan informacin sobre el valor de sus tierras y fundamentalmente sobre la rentabilidad que la explotacin de los recursos forestales que hay en ellas generar. Asimismo, se deber garantizar que ellas tengan realmente la capacidad y la libertad de negociar los trminos del contrato o la disposicin de sus recursos forestales, a efectos de evitar que las empresas se aprovechen de su extrema pobreza y necesidad, de su desconocimiento del sistema jurdico nacional y del tema del contrato, tal como ha ocurrido en este caso. No hay correspondencia y paridad al momento de repartir las ganancias entre lo que cada parte aporta y lo que cada parte obtiene como beneficio En el contrato borrador que SCRL present a los Matss y que no se concluy, no queda claro cul es el aporte material que sustenta la participacin del 50% de la empresa SCRL como lo estipula el artculo 3.2 del contrato. Luego el artculo 3.6 dice que tras el pago de los gastos del proyecto, las partes recibirn y tomarn su porcin de los recibos de la empresa en forma proporcional con las respectivas participaciones de las partes. Si uno analiza el reparto de los beneficios contenido en el contrato, advierte una asimetra y la total ausencia de correspondencia y paridad entre las prestaciones materiales. En efecto, el porcentaje de SCRL del 50% de ganancias que la empresa recibe por colocar los servicios ambientales en el mercado de carbono, es excesivamente alto y no guarda correspondencia con el riesgo que asume en la actividad y fundamentalmente con el hecho que los pueblos indgenas son titulares del derecho al territorio y del derecho de uso sobre sus bosques.
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En tal sentido, se est asignando igual valor al aporte de los pueblos indgenas, que es su derecho al territorio y los recursos naturales, los cuales tienen una difcil valoracin econmica. Pero no se dice cul es el aporte de la empresa privada que justifique de forma razonable su 50% de la participacin y de las ganancias. Ms bien, las ganancias de las partes deberan depender de lo que cada parte invierte y aporta, y del riesgo que asumen, y ese aporte y ese riesgo no queda claro. Lo que s est claro es que los pueblos indgenas estn invirtiendo no slo un activo econmico, sino un recurso que tiene un valor cultural, espiritual, social, y del cual depende de su subsistencia como pueblo indgena. Asimismo, encontramos adems clusulas que colocan en desventaja a los Matss en trminos econmicos, concretamente que establecen la ausencia efectiva de los pueblos indgenas del control sobre la empresa. En cuanto a la desventaja en trminos econmicos, cabe mencionar que los gastos en que incurra el proyecto sern asumidos mayormente con fondos de la comunidad y no con fondos del proyecto, y como tal, no seran abonados antes de la reparticin de las ganancias, mientras que los gastos de SCRL s se abonaran. Ello se deriva de la definicin de gastos del proyecto pues tras el pago de los gastos del proyecto, las partes recibirn su porcentaje (50% cada uno). En el artculo 3.7 se define como gastos del proyecto el costo y los gastos (incluidos los honorarios, el hospedaje, los viticos y los gastos accesorios) de los consultores independientes para el suministro de servicios jurdicos, contables y tcnicos que SCRL deba contratar necesariamente y segn se establece en la Clusula 7.3 [sic 8.3.] (b) a efectos de la Empresa Conjunta. Resulta cuestionable que los gastos del proyecto excluyan especficamente todos los costos y los gastos en que cada una de las partes incurra en el cumplimiento de sus deberes y obligaciones conforme al presente, para lo que cada parte asume sus propios gastos. Segn 8.3 (b) se especifica que Emplear, contratar y designar consultores de carbono, gerentes de proyecto, contadores, abogados y otros asesores, consultores, contratistas y expertos profesionales o tcnicos para que desarrollen las actividades usuales o deseables a efectos de la ejecucin del Proyecto sera considerado gastos del proyecto. Incluso, el artculo 11.2 incluye tambin la auditora. En otras palabras, lo que constituye los costos de la empresa SCRL para el cumplimiento de sus deberes sera considerado gastos de proyecto y por tanto sera abonable. En cambio, los costos para el cumplimiento de los deberes de los Matss y la ejecucin del proyecto estaran a cargo de los Matss y no son considerados gastos del proyecto. El artculo 22.1 es ms claro en establecer la desigual reparticin de los costos operativos. la Provincia [sic los Matss] designa por medio del presente y
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en forma irrevocable a SCRL y a sus funcionarios actuales como sus apoderados para hacer y ejecutar en su nombre y a su costo todo lo que ha acordado hacer o ejecutar en virtud del presente o que SCRL o el apoderado consideren necesario o conveniente para la consecucin, el ejercicio o el intento del ejercicio del presente, o el ejercicio de los derechos, los recursos las facultades o las discreciones de SCRL conforme al presente Contrato. Asimismo, el artculo 6.1 (a) establece la obligacin de la comunidad de proporcionar seguridad y transporte en la medida de los medios de la Provincia a los directores, el personal, los representantes, los consultores, los contratistas, los funcionarios o los agentes de SFPL dentro de la Provincia a efectos de la Empresa Conjunta y del Proyecto. La norma no es clara, pero va en la misma lnea de imponer cargas y obligaciones con un evidente costo econmico no abonable, y que sern asumidas por la propia comunidad nativa. Incluso se establecen una serie de gestiones y trmites por cuenta y bajo costo de la comunidad que resultan una carga excesiva y onerosa. Es el caso del artculo 6.3, se dice que la comunidad se compromete a otorgar u obtener las ordenanzas, las resoluciones, los consentimientos, las aprobaciones, las autorizaciones o los permisos legales, los estatutos o las leyes o las regulaciones subsidiarias, o a realizar cualquier otra accin, que SCRL exija razonablemente y que se encuentre dentro de sus facultades legales a fin de dar efecto al presente Contrato y a los efectos de la Empresa Conjunta y del Proyecto. Tambin podemos citar el artculo 7.2 que establece que la comunidad se compromete a proporcionar este personal a su propio costo durante el curso de las actividades normales respecto de la silvicultura y los recursos terrestres. Aparentemente, estos gastos seran asumidos del 50% de las ganancias de la comunidad nativa, con lo cual queda claro, que en trminos reales, la comunidad recibir como ganancias menos del 50% ofrecido inicialmente en el Convenio, lo cual resulta irrazonable desde la perspectiva del derecho. La comunidad nativa tambin carecera de control efectivo sobre la empresa a pesar de que tiene el 50% de participacin en ella. Esto se evidencia en el artculo 8.2 del contrato cuando dispone que SCRL tendr la posesin y el control, y tendr derecho a inscribirse como propietario de los Bienes de la Empresa Conjunta y los Recibos de la Empresa Conjunta que se conservarn en fideicomiso para las Partes en la proporcin de su Inters en la Empresa Conjunta hasta que se distribuyan de conformidad con los derechos y el Inters respectivo de cada Parte. Lo mismo se puede advertir en el artculo 8.3 que establece que la comunidad nativa se compromete y otorga a SCRL las facultades, las funciones y las competencias de la Provincia que sean necesarias para permitir que SCRL cumpla con sus deberes y obligaciones establecidos en el presente Contrato.
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Asimismo, el artculo 8.3. (c) seala que SCRL tiene las facultadas de Cobrar, recibir, inscribir y contabilizar los ingresos y los egresos, los cargos y los gastos, incluidas las tasas y los Impuestos del Proyecto. Ello otorga el poder a SCRL de administrar -sin participacin ni control de parte de los Matss- todas las finanzas del proyecto. Esta carencia de control efectivo de la comunidad nativa sobre la empresa se hace ms clara y objetiva cuando el artculo 8.4 seala que El otorgamiento de las facultades, las funciones y las competencias en virtud de la presente Clusula no podr revocarse o modificarse sin el previo consentimiento por escrito de SCRL. No se trata de clusulas aisladas. La posicin de dominio y control de la empresa SCRL es clara y atraviesa todas las clusulas del contrato. Es el caso tambin del la clusula 22.1 y 22.2 cuando seala respectivamente que a fin de [] facilitar el ejercicio por parte de SCRL de todos los derechos que emergen del presente, por ley o que de otra forma ha adquirido, se le han conferido o puede ejercer en relacin con el presente, la Provincia [comunidad nativa] designa por medio del presente y en forma irrevocable a SCRL y a sus funcionarios actuales como sus apoderados para hacer y ejecutar en su nombre y a su costo todo lo que ha acordado hacer o ejecutar en virtud del presente o que SCRL o el apoderado consideren necesario o conveniente para la consecucin. Luego agrega que la comunidad nativa se compromete a no revocar este poder con anterioridad a la extincin de la Empresa Conjunta. Tambin resultan preocupantes, las graves desventajas en trminos de derechos derivados del proyecto que se evidencian en el artculo 15. El artculo 15.1 seala que Todos los Derechos de propiedad intelectual que SCRL cree, desarrolle o entregue durante la vigencia del presente Contrato sern de su propiedad exclusiva en todo momento, y su uso por parte de la Provincia [sic los Matss] se limitar a una licencia no exclusiva durante el Plazo del presente Contrato. () Todos los Derechos de propiedad intelectual y los otros derechos de propiedad relacionados con el presente Contrato son y permanecern propiedad exclusiva de SFPL, sea que se los reconozca o perfeccione especficamente en virtud de la Legislacin aplicable o no, y la Provincia deber abstenerse de poner en peligro, infringir o violar los derechos de propiedad de SCRL. Esto significa que los Matss perderan la licencia de uso (segn 15.1) si violan la clusula de confidencialidad, y se responsabilizaran, adems, de prdidas y daos. Agrega el artculo 15.2 que Todos los derechos que no se concedan expresamente se reservan a SCRL. De igual manera, es necesario advertir que en el anexo B, subcaptulo potenciales ingresos, se aclara que 2. Los ingresos pueden comenzar a circular tan pronto como 1 ao desde la validacin del proyecto o demorar tanto como 25 aos desde entonces. Y como la empresa SCRL tendra el control total y exclusivo de las finanzas (ingresos,
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egresos), es probable que los Matss se hubieran endeudado al cumplir sus obligaciones para la ejecucin del proyecto y esperar aos o dcadas hasta que vean los primeros ingresos. Esta situacin de subordinacin, de desventaja y de dependencia de la comunidad nativa a la empresa SCRL, a travs de este contrato, resulta incompatible con el espritu que anima el Convenio 169 de la OIT, el cual reconoce precisamente, el derecho de los pueblos a tomar control de su desarrollo, de sus instituciones y de sus vidas, en el marco del ejercicio de su derecho a la autodeterminacin393, el cual alcanza cobertura normativa en los artculos 2 y 7.1 del mencionado Convenio, y en el quinto considerando, cuando precisa: Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven. Queda claro, que estamos ante un contrato donde no hay razonabilidad entre el escaso riesgo que asume la empresa y el abultado margen de ganancia que pretende, a pesar que el pueblo indgena Matss es el dueo del territorio. Uno de los elementos centrales en los contratos es el carcter sinalagmtico de los contratos y el imperativo de justicia. El imperativo de que un contrato o un acuerdo sea razonable o proporcional significa exigir que l detente un contenido justo. El contenido justo de un contrato, desde la perspectiva de la Constitucin y, en particular, de los derechos fundamentales, constituye una condicin o presupuesto de validez del mismo.394 En palabras de Mijail Mendoza, la justicia conmutativa es un presupuesto de validez, consustancial o inmanente, de un contrato o, en general, de un acuerdo. No puede haber, desde la perspectiva de los derechos fundamentales, un contrato o un convenio injusto. La sinalagmia del contrato o del convenio constituye un elemento consustancial a su validez y, por ello, presupuesto material de su validez395. Debe atenderse que no se est exigiendo en sentido positivo, que el contenido sea justo, pues esto sera contrario al contenido del derecho que es una libertad, sino en sentido negativo, que el contenido no sea manifiestamente injusto. Tal precisin resulta indispensable a efectos de evitar una intervencin ilegtima en la libertad contractual y en la libertad de celebrar todo tipo de acuerdo396.
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El derecho a la autodeterminacin ha sido reconocido de forma explcita en el artculo 3 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas, segn la cual, Los pueblos indgenas tienen derecho a la libre determinacin. En virtud de ese derecho determinan libremente su condicin poltica y persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural. 394 Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 120-121. 395 Ibdem, pg. 122. 396 Ibdem, pg. 122.
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El tema es cundo estamos ante un contrato manifiestamente injusto? Para Mijail Mendoza uno de los supuestos de ello es la manifiesta ausencia de equivalencia de las prestaciones y obligaciones (o deberes), el pago ausente de contraprestacin, la irracionabilidad de la obligacin o el deber, la ausencia de causalidad entre las cargas y las conductas que las motivan. Situaciones que en general sean manifiestamente contrarias al principio de razonabilidad, pueden ser calificadas de injustas y, con ello, arribarse a la invalidez del contrario o acuerdo397. Es pertinente hacer mencin que una regla de utilidad para identificar la ausencia de equivalencia de contraprestaciones puede ser aquella enunciada por el Tribunal Constitucional alemn, conforme a la cual, cuando ms se renuncia derechos y se asume deberes adicionales en el acuerdo, tanto ms se incrementa este efecto de perjuicio unilateral398. Pero adems, desde el punto de vista de los derechos fundamentales, la ausencia de sinalagmia de un contrato o de un acuerdo puede verse tambin como una afectacin, forzosamente consentida, en el derecho de propiedad, cuando el contenido injusto del contrato ocasiona una afectacin patrimonial o, en general, en el libre desenvolvimiento de la personalidad, cuando implica una obligacin, deber o carga, desprovista de carcter patrimonial399. En definitiva, el contenido justo de un contrato o de un acuerdo constituye una condicin material de validez de los mismos, no slo porque tal caracterstica sea inmanente al concepto constitucional del contrato o del acuerdo, sino tambin porque su ausencia implica una afectacin del derecho de propiedad400. En el presente caso, estimamos que no existe esta correspondencia sinalagmtica entre las prestaciones pues a pesar que ambas partes aportan activos objetivamente bienes y activos de diferente cantidad y valor, ambos tienen las mismas participaciones. No queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento tradicional de la comunidad sobre sus bosques y las exigencias de conservacin de los bosques que el contrato le impone Segn el artculo 5.2 (b) las partes se comprometen a no participar de actividades respecto del Proyecto o en el rea del Proyecto, excepto lo que se dispone o autoriza en el presente Contrato o lo que las Partes acuerden. El contrato en realidad guarda silencio sobre esta parte, antes bien los pueblos indgenas tienen que adecuarse a las exigencias de lo establecido en el contrato, obvindose un punto que es fundamental. Nos referimos al derecho de los pueblos indgenas a sus recursos naturales, contenido
397 398
Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 123. Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 105) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 123. 399 Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 123. 400 Sentencia BVerfGE 103, 89, (pg. 105) Cita por Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 123.
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en el artculo 15.1 del Convenio 169 de la OIT. Segn dicha norma Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras debern protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de esos pueblos a participar en la utilizacin, administracin y conservacin de dichos recursos. Estas ltimas obligaciones estn ausentes en el contrato antes bien como luego veremos, la comunidad nativa pierde control sobre su bosque. Un aspecto que resulta preocupante es el referido a lo que el contrato entiende por bienes de la empresa. Segn el artculo 1.1 Bienes de la empresa conjunta incluye tanto los crditos de carbono y REDD como y aqu esta lo grave- los crditos de biodiversidad. Asimismo, el artculo 8.3 seala que Por medio del presente, la Provincia se compromete y otorga a SCRL las facultades, las funciones y las competencias de la Provincia que sean necesarias para permitir que SCRL cumpla con sus deberes y obligaciones establecidos en el presente Contrato, incluidas las facultades para: (a) Desarrollar y utilizar los Bienes de la Empresa Conjunta a efectos del Proyecto y permitir que stos se desarrollen, utilicen, comercialicen y vendan. El peligro que aqu se advierte es que a travs del acceso a los crditos de biodiversidad, empresas como la SCRL pueden estar teniendo acceso ilimitado a los recursos genticos o flora y fauna en general, los cuales pertenecen a la comunidad. Este tipo de disposiciones, interpretadas en concordancia con el otorgamiento del poder a SCRL al cual hace referencia el artculo 22.1, podra favorecer o permitir que la empresa SCRL termine apropindose y sacar provecho de un patrimonio que no le pertenece401. Existen tambin otras clusulas que por su ambigedad podran dar cobertura normativa a situaciones de abuso de derecho en perjuicio de la comunidad. Es el caso por ejemplo del artculo 15.2 del contrato, el cual seala que Todos los derechos que no se concedan expresamente se reservan a SCRL. De igual manera, el artculo 15.1 seala que Toda la Derechos de propiedad intelectual y los otros derechos de propiedad relacionados con el presente Contrato son y permanecern propiedad exclusiva de SFPL, sea que se los reconozca o perfeccione especficamente en virtud de la Legislacin aplicable o no,
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El artculo 22 titulado en su versin en ingls POWER OF ATTORNEY seala que se designa en el sentido de otorgar un poder. A continuacin, el artculo 22.1 seala que la Provincia designa por medio del presente y en forma irrevocable a SCRL y a sus funcionarios actuales como sus apoderados para hacer y ejecutar en su nombre y a su costo todo lo que ha acordado hacer o ejecutar en virtud del presente o que SCRL o el apoderado consideren necesario o conveniente para la consecucin, el ejercicio o el intento del ejercicio del presente, o el ejercicio de los derechos, los recursos las facultades o las discreciones de SCRL conforme al presente Contrato. Esta norma se encuentra dentro del art. 22 que hace referencia a los poderes, por lo tanto, una interpretacin literal, sugiere que hace referencia a la designacin del apoderado.
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y la Provincia deber abstenerse de poner en peligro, infringir o violar los derechos de propiedad de SCRL. Se trata de una disposicin peligrosa, pues objetivamente, est hecha para beneficiar a la SCRL y para perjudicar al pueblo indgena. Otra clusula preocupante es la contenida en el artculo 18.2.a, segn la cual la comunidad nativa Tiene derecho a otorgar a SCRL, sus representantes, agentes y contratistas el derecho de acceso lcito a la silvicultura y los recursos terrestres de las Provincias y a desempear los derechos y las obligaciones a los que se relacionan. En igual sentido tenemos el artculo 20.2 del contrato que seala que Cada una de las Partes debe realizar o disponer que se realicen, o abstenerse de realizar los actos necesarios para dar efecto al presente Contrato. Son clusulas muy generales, ambiguas, que van en la misma lnea de los artculos antes analizados, y podran significar o sustentar en determinadas circunstancias lmites por ejemplo al derecho de los pueblos indgenas sobre sus territorios o sus recursos naturales, o sobre su patrimonio cultural inmaterial que incluye su biodiversidad. De igual manera tenemos el artculo 6 del contrato denominado Asistencia de la Provincia [sic Matss] a SCRL. Segn el artculo 6.2 Sin limitar la generalidad de la Clusula 6.1, la Provincia se compromete a dar acceso a SCRL al rea del Proyecto y a cooperar y a brindar la asistencia necesaria a los directores, el personal, los representantes, los consultores, los contratistas, los funcionarios o los agentes de SCRL en todo momento respecto de los requisitos de medicin, validacin, verificacin, supervisin y presentacin de informes relativos a la Empresa Conjunta, al Proyecto y al acceso al rea del Proyecto. Esta clusula, resulta tambin motivo de preocupacin, pues en los hechos est permitiendo que extraos ingresen a los territorios de los pueblos indgenas. Podemos concluir que no queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento tradicional de la comunidad sobre sus bosques y las exigencias de conservacin de los bosques que el contrato le impone y los derechos de los pueblos indgenas a sus territorios y al aprovechamiento de sus recursos naturales, a pesar que el uso de estos es condicin de subsistencia de los pueblos indgenas, y que estos son derechos de rango constitucional. Antes bien, se est supeditando el ejercicio de estos derechos a la autonoma de la voluntad de solo una de las partes, a pesar de que la obligacin de preservacin del pluralismo cultural es de orden pblico, de conformidad con el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin.
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El derecho de los pueblos indgenas sobre el territorio no queda protegido desconociendo la especial proteccin que el ordenamiento constitucional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indgenas Si bien no se dice literal y expresamente que la comunidad nativa Matss ha perdido el derecho a su territorio, o se limita su ejercicio, existen un conjunto de clusulas que como hemos visto, otorgan el control de la empresa a SCRL y de manera indirecta, restringen el derecho de propiedad y el derecho al territorio hasta virtualmente, vaciar de contenido constitucional a ambos, toda vez que la parte que concentra las decisiones es la empresa SCRL, y en consecuencia, controla el territorio de la comunidad. La nica referencia que encontramos es la contenida en el artculo 6.5 del contrato, la cual reconoce que la comunidad nativa se compromete a proporcionar a SCRL y a la Empresa Conjunta la seguridad de la tenencia de las tierras en las que se han creado las Unidades de carbono y las Unidades de biodiversidad durante la vigencia del Plazo dentro de la medida de sus facultades jurdicas y segn SCRL lo solicite razonablemente, y referencias a normas internacionales de manera genrica. No queda clara la especial proteccin que el derecho al territorio de los pueblos indgenas tiene en el ordenamiento jurdico. De qu sirve conservar formalmente la tenencia si en los hechos las decisiones principales y los activos estn en poder de SCRL, a tal punto que constrien y limitan el derecho a la propiedad y al territorio. Es el caso del artculo 15.1 referido a la propiedad intelectual. En el seala que Todos los Derechos de propiedad intelectual que SCRL cree, desarrolle o entregue durante la vigencia del presente contrato sern de su propiedad exclusiva en todo momento, y su uso por parte de la Provincia se limitar a una licencia no exclusiva durante el Plazo del presente Contrato. Aade que Todos los Derechos de propiedad intelectual y los otros derechos de propiedad relacionados con el presente Contrato son y permanecern propiedad exclusiva de SCRL, sea que se los reconozca o perfeccione especficamente en virtud de la Legislacin aplicable o no, y la Provincia deber abstenerse de poner en peligro, infringir o violar los derechos de propiedad de SCRL. En el mismo sentido, est redactado el artculo 15.2, que precisa que Todos los derechos que no se concedan expresamente se reservan a SCRL. La propiedad intelectual es muy amplia pudiendo abarcar temas relacionados con la biodiversidad. Este tipo de clusulas implicara reconocer que los Matss tendran una licencia no exclusiva del uso de sus recursos naturales que podra ser revertida. No queda claro a qu derecho y sobre qu objetos recae este derecho de propiedad y que son de propiedad exclusiva de SCRL. Si es derecho de propiedad en principio, este recaera sobre el territorio, toda vez que el artculo 22 sobre los poderes, establece el control total de hecho del territorio y de los recursos naturales por SCRL, sin embargo
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bien sabemos que hay otros derechos sobre el patrimonio inmaterial que podran terminar en manos de SCRL, sin tener derecho a l. Esta norma olvida la especial proteccin del territorio que el ordenamiento dispensa al derecho al territorio de los pueblos indgenas, en atencin a su relacin con la subsistencia de los mismos, en la medida en que se pueda afectar el acceso de los pueblos indgenas a los recursos naturales que garantizan su reproduccin. No son las nicas normas, existen un conjunto de clusulas, que recogen disposiciones en esa misma lnea. Tenemos por ejemplo, los artculos 5.2 (b) y (d), 6.2, 6.3, 8.3, 18.2, 20.2 y 22.1, los cuales permiten una interpretacin segn la cual se ceda de facto (y en 15.1.y 15.2. legalmente) el derecho al territorio y sus recursos naturales. Si uno revisa las diferentes disposiciones del contrato, constata rpidamente la ausencia de consideracin de la empresa SCRL de la especial proteccin que el ordenamiento jurdico le dispensa al derecho al territorio de los pueblos indgenas, al momento de disponer de ellos en los contratos, especial proteccin que tiene su fundamento en la especial conexin de la tierra, con la supervivencia de estos pueblos indgenas. Para ello debemos de preguntarnos si tiene el derecho de propiedad de los pueblos indgenas una proteccin especial respecto al derecho de propiedad general contenido en el cdigo civil. Tal como ya lo hemos analizado, la importancia y el papel de la tierra para la vida y la subsistencia de los pueblos indgenas, exige al Estado y al ordenamiento jurdico una proteccin especial (art. 13 del Convenio 169 y 25 de la Declaracin de las Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indgenas). A ello hay que sumar el hecho que es obligacin del Estado no solo el reconocimiento sino la proteccin de ese pluralismo cultural (art. 2.19 de la Constitucin). Si un pueblo indgena desaparece, este pluralismo se vera disminuido. Pero no slo eso, el derecho de propiedad est indisolublemente ligado a otros derechos de rango constitucional como el derecho a la libre determinacin (art. 3 y 4 de la DNUDPI), el derecho a la identidad e integridad cultural (art. 2 del Convenio 169 y 8 de la DNUDPI), y fundamentalmente, con el derecho al territorio y a los recursos naturales (art. 14 y 15 del Convenio 169 y 26 de la DNUDPI). Es decir, no slo violan estos derechos cuando se viola el derecho de propiedad sobre la tierra, sino que este derecho a la propiedad de la tierra es condicin para la vigencia de los otros derechos de los pueblos indgenas. Como seala Bartolom Clavero, el derecho territorial indgena no es as slo un derecho de orden civil derivado de un cdigo o de una mera ley, sino tambin, como derecho humano, un derecho de alcance constitucional o, dicho mejor, preconstitucional, un derecho al que, como a todos los derechos humanos, la
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Constitucin del Estado y el Estado mismo se deben. El derecho de propiedad de los pueblos indgenas sobre sus territorios no depende de Constitucin ni de ley, de poder constituyente ni de poder constituido, sino que les precede. Aade que No slo se trata de que los pueblos indgenas tengan derecho de propiedad sobre sus territorios, porque tienen otros, incluso ms fundamentales, que afectan igualmente a los mismos, a los territorios, por la fuerte vinculacin que suponen entre pueblo y tierra. Existen como derechos suyos, de los pueblos indgenas, de un alcance igualmente colectivo derechos como el derecho a la vida, el derecho a la integridad y el derecho a la cultura, a una vida, a una integridad y a una cultura, las propias como pueblos, que es difcil, si no imposible, que se sostengan sin la base de la propia tierra. Hay con todo esto una relacin especial de los pueblos indgenas y sus territorios, algo que no cabe reducirse al simple derecho de propiedad de cualquier titular privado por muy derecho humano que ste tambin se califique 402. En tal sentido, el contrato que SCRL pretende firmar con comunidades nativas resulta inconstitucional en la medida en que desconoce la especial proteccin que el ordenamiento constitucional e internacional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indgenas, el cual tiene su fundamento, en la especial importancia que la tierra y el territorio tiene para los pueblos indgenas. Eso lo dice el artculo 13.1 del Convenio 169 de la OIT: los gobiernos debern respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relacin con las tierras o territorios, o con ambos, segn los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relacin. En esa misma lneas, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha destacado la significacin especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para los pueblos indgenas, inclusive para preservar su identidad cultural y trasmitirla a las generaciones futuras [...]La cultura de los miembros de las comunidades indgenas corresponde a una forma de vida particular de ser, ver y actuar en el mundo, constituido a partir de su estrecha relacin con sus territorios tradicionales y los recursos que all se encuentran, no slo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino adems porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisin, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural403.
402 403
Ver http://clavero.derechosindigenas.org/?p=10554. Caso Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, Sentencia 17 de junio de 2005, Serie C No. 125, prrafos 124 y 135.
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La clusula de confidencialidad limita las posibilidades de la comunidad nativa de asesorarse en forma previa a la suscripcin del contrato y es incompatible con el hecho que la preservacin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas es de inters pblico Si bien el artculo 18.1.d del contrato reconoce que cada una de las partes garantiza que la otra parte Ha solicitado y obtenido asesoramiento jurdico independiente respecto de las cuestiones contenidas en el presente Contrato y de su celebracin, estimamos que se trata de un acto de reconocimiento formal, pues en los hechos, se prohbe a las comunidades nativas que tomen contacto con terceros. Un reconocimiento parecido al 18.1 puede ser encontrado en el artculo 21.1 y 21.2.b, sin embargo, se trata de declaraciones retricas pues el deber de confidencialidad (captulos 14 y 15) neutraliza y bloquea la posibilidad de asesoramiento por especialistas. Esta regla se desprende tambin del artculo 14.1 del contrato cuando seala que Las Partes debern tratar con confidencialidad a toda la informacin y los datos que adquieran en virtud del Contrato del Proyecto y debern abstenerse de divulgarlos a terceros en todo o en parte sin el previo consentimiento por escrito de las Partes, excepto: () (e) En la medida en que se lo requiera adecuada y razonablemente a efectos de la revisin de un asesor, consultor, experto, contratista o subcontratista empleado o contratado por aquella Parte. Esta regla se repite por ejemplo en el artculo 28.6 cuando establece que La informacin o los documentos que una de las partes en la disputa divulgue en virtud de la presente Clusula: (a) debern mantenerse en confidencialidad; y (b) no podrn ser utilizados con otro fin que no sea resolver la Controversia. En definitiva, si bien se reconoce el derecho de la comunidad nativa, de asesorarse, esta facultad es muy restrictiva, pues existen clusulas en forma reiterada obligan a la confidencialidad del contenido del contrato. Estamos ante disposiciones contradictorias, que olvidan que la subsistencia de los pueblos y el futuro de sus territorios y de sus derechos es un asunto de inters pblico, que interesa a todo el pas, pues la proteccin del pluralismo cultural es una obligacin del Estado. Lo que estas clusulas de confidencialidad, promueven y fomentan, antes que un debate y una discusin abierta y transparente, es una cultura del secreto, que solo genera sospechas y suspicacias sobre los manejos y sobre las gestiones irregulares en la tramitacin de este tipo de contratos De conformidad con el artculo 2 inciso 19 de la Constitucin, que seala la obligacin del Estado no slo de reconocer sino de proteger el pluralismo cultural en nuestro pas, la suerte y lo que les pase a los pueblos indgenas no es un asunto privado, de exclusivo inters de sus miembros. La preservacin y proteccin de las comunidades
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nativas es un asunto de inters pblico, en la medida que la extincin de un pueblo indgena o de una comunidad nativa afecta el pluralismo cultural, es decir, el Estado incumple su obligacin de protegerlas. Establecimiento de condiciones desventajosas en caso de controversias entre las partes en perjuicio de la comunidad nativa Esta es otra forma a travs de la cual se manifiesta la evidente asimetra de poder al momento de configurar las clusulas. En efecto, en caso de controversias entre las partes del contrato, la comunidad nativa cuenta con pocas y limitadas posibilidades de defender sus derechos, pues se establecen una serie de reglas que en los hechos establecen barreras de acceso a la justicia de la comunidad nativa, difcilmente superables por una comunidad que carece de recursos econmicos y personales necesarios y suficientes. En efecto, tenemos por ejemplo el artculo 23.1 del contrato que establece que Cada una de las Partes pagar sus propios gastos judiciales y todos los costos y los gastos relacionados con la negociacin, preparacin y celebracin del presente Contrato. Sin embargo, donde esta realidad se hace ms palmaria es en el artculo 26.1 cuando se establece de forma absurda e injustificada que se sometern a la legislacin y la jurisdiccin de tribunales de Inglaterra y de Gales, El presente Contrato y su interpretacin se rigen por la ley vigente en Inglaterra y Gales. Se considerar que las Partes, al acordar celebrar este Contrato, se someten a la competencia no exclusiva de los tribunales de Inglaterra y Gales y de cualquier tribunal que sea competente para resolver apelaciones de alguno de dichos tribunales.. Esto torna absolutamente inalcanzable la posibilidad de una recta solucin de conflictos, no solo por las evidentes barreras geogrficas de acceso a la justicia, sino por las barreras culturales, lingsticas y fundamentalmente econmicas que acceder a estos tribunales implicara. Esta regla de recurrir a las leyes y la jurisdiccin de Inglaterra y de Gales se repite en los artculos 30.1, 30.2 y 32.1.c. Hay que reparar en el hecho que no sabemos a ciencia cierta cmo est regulado el derecho al territorio de los pueblos indgenas en Inglaterra. Lo que s sabemos es que, a diferencia de Per, ellos no han firmado el Convenio 169 de la OIT, razn por la cual carecen de un marco normativo protector y garantista de los derechos de los pueblos indgenas. Esto significa que, esta clusula solo puede significar indefensin de los derechos de los pueblos indgenas. En otras palabras, existe el riesgo de que la comunidad indgena Matss podra perder el derecho a sus recursos naturales y hasta el derecho a su territorio.
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Lo mismo se puede apreciar en el artculo 28.4 cuando el contrato establece por ejemplo que En caso de que las Partes Enfrentadas no lograran resolver la Controversia dentro del perodo inicial (la etapa de negociacin), cada una ellas acuerda que la controversia se deber someter a mediacin de conformidad el Reglamento de Mediacin del Centro de Mediacin de Filipinas cuando una de ellas as lo solicite: (a) al mediador acordado por las partes en la disputa; o (b) si las partes en la disputa no hubieran designado de mutuo acuerdo a un mediador en el plazo de siete das de finalizado el perodo inicial, al mediador que hubiera propuesto el entonces presidente del Centro de Mediacin de Filipinas o quien ste designe. Cul es el sentido de someternos a un reglamento de Filipinas, o someterse a la decisin de este. Olvido, error o negligencia al momento de elaborar el contrato o manifiesta voluntad de obstaculizar el derecho a acceso a la justicia? Una idea similar se puede desprender del artculo 28.7 cuando seala que las partes asumen los costos de la mediacin Cada una de las partes en la disputa deber pagar los costos propios que se generen a partir del cumplimiento de la presente Clusula, y ambas pagarn en partes iguales los derivados de la actuacin del mediador interviniente.. Estamos ante una empresa que cuenta suponemos con un capital y una comunidad campesina/indgena, que sospechamos, tendr que utilizar los recursos que le genere este contrato. La situacin de falta de paridad se verifica cuando una de las partes, desconoce el marco normativo que regula este tipo de materias, a diferencia de la empresa, que si posee una experticia en estas materias. Pero estas condiciones desventajosas lindan con el abuso y el aprovechamiento. Es el caso por ejemplo del artculo 29.4 que seala La cantidad de rbitros ser uno. El arbitraje se llevar a cabo en idioma ingls, a travs de una mediacin en el tribunal que las partes acuerden. Tambin tenemos el artculo 29.2 que establece Cualquier controversia, conflicto o reclamo que surja en relacin con la interpretacin, la aplicacin o el cumplimiento del presente Contrato, o que derive de ello, lo que incluye su existencia, validez o rescisin, y que no se hubiera resuelto mediante negociacin o mediacin de conformidad con la Clusula 26 o 27 [sic 27 o 28] respectivamente, se resolver mediante arbitraje definitivo, inapelable y vinculante de conformidad con el Reglamento Facultativo de Arbitraje de Controversias Relativas a Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Corte Permanente de Arbitraje. Debe tenerse presente, que adems de poner barreras al acceso a la justicia en perjuicio a los Matss, las clusulas 26 a 30 imposibilitan que los Matss puedan exigir y hacer valer sus derechos como pueblos indgenas pues se someten a la legislacin y la jurisdiccin de tribunales de Inglaterra y de Gales y al tribunal de arbitraje inapelable
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en La Haya, Estados ninguno de los cuales ha firmado y suscrito el Convenio 169 de la OIT el cual brinda un marco de proteccin bastante garantista al derecho al territorio de los pueblos indgenas. Al ser no vinculante este instrumento de proteccin internacional, se aplicarn las normas civiles, que bien sabemos brindan un tratamiento que desconoce e ignora la especial situacin de vulnerabilidad de los pueblos indgenas frente a las trasnacionales y a los Estados. En resumen, la firma de este contrato, podra implicar la renuncia por parte de los Matss a aplicar un cuerpo de normas, derechos y principios que son protectores de sus derechos. Todas estas reglas abusivas, resultan absolutamente incompatibles con el derecho de acceso a la justicia, reconocido de manera tcita en el artculo 139 inciso 3 de la Constitucin que reconoce el derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, y el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional que reconoce de manera expresa el derecho de acceso a la justicia, como garanta que concreta la tutela judicial efectiva. Como seala el artculo 17 inciso 3 del Convenio 169 de la OIT, Deber impedirse que personas extraas a esos pueblos puedan aprovecharse de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesin o el uso de las tierras pertenecientes a ellos. En este caso, es claro que a travs de diferentes artimaas (contrato no traducido del ingls, con jurisdiccin para la solucin de controversias en Inglaterra, etc.) la empresa SCRL se aprovecha del desconocimiento de la comunidad nativa, de la cultura occidental, y de la regulacin especfica de estas materias para celebrar un contrato en condiciones desventajosas, para las comunidades nativas. Desproteccin del derecho de los pueblos indgenas a sus conocimientos ancestrales Existen un conjunto de clusulas que reservan todos los derechos de propiedad intelectual derivados del proyecto, en beneficio exclusivo de la empresa SRCL. La comunidad nativa slo tendra una licencia de uso no exclusiva y reversible. Se est violando el derecho de los indgenas a sus conocimientos ancestrales y la participacin en los beneficios derivados del uso de conocimientos ancestrales los cuales estn reconocidos en la ley 27811, ms conocida como la Ley que establece el rgimen de proteccin de los conocimientos colectivos de los pueblos indgenas vinculados a los recursos biolgicos, y en la Convencin sobre la Diversidad Biolgica404, en particular los artculos 1 y 8.j.
404
Per ratific la Convencin la cual es vigente en el Per desde 07.06.1993.
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En efecto, en el artculo 15.1 del contrato precisa que Todos los Derechos de propiedad intelectual que SCRL cree, desarrolle o entregue durante la vigencia del presente Contrato sern de su propiedad exclusiva en todo momento, y su uso por parte de la Provincia se limitar a una licencia no exclusiva durante el Plazo del presente Contrato. Aade que Todos los derechos de propiedad intelectual y los otros derechos de propiedad relacionados con el presente Contrato son y permanecern propiedad exclusiva de SCRL, sea que se los reconozca o perfeccione especficamente en virtud de la Legislacin aplicable o no, y la Provincia deber. En el siguiente articulo 15.2 agrega que Todos los Derechos de propiedad intelectual para el cumplimiento del presente Contrato conservarn los derechos de autor, los secretos industriales y los derechos de know-how tcnico, las patentes, las marcas registradas y los derechos de propiedad que se relacionen con el presente Contrato. Asimismo, aade que la comunidad nativa se compromete a no utilizar, copiar, reproducir, alterar, modificar, descompilar, desarmar, realizar ingeniera inversa o crear obras derivadas sobre la base del presente Contrato o eliminar, desfigurar o destruir las notificaciones de derecho de autor o de patente, las marcas registradas, las marcas de servicio registradas u otras marcas de derechos de propiedad o leyendas de confidencialidad colocadas de conformidad con el presente Contrato. Todos los derechos que no se concedan expresamente se reservan a SCRL. En definitiva, el texto del artculo 15 no hace referencia al derecho de los pueblos indgenas a sus conocimientos ancestrales. Esta falta es potencialmente peligrosa, y puede ser aprovechada para que algunas personas vinculadas a SCRL o a terceros contratados por esta, para aprovechndose de este convenio, apropiarse de estos conocimiento y abre la puerta a la biopiratera. El contrato desconoce que los derechos de los pueblos indgenas son lmites materiales que condicionan la validez de los contratos Debemos comenzar por preguntarnos si se puede renunciar a los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales representan en su dimensin objetiva principios objetivos del ordenamiento jurdico y de la sociedad y, por otra parte, constituyen manifestacin concreta del principio de dignidad humana de la persona405. Estos dos principios que constituyen la doble dimensin de los derechos
405
Mijail Mendoza, op. Cit., pg. 118.
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fundamentales, son el fundamento para sostener el carcter irrenunciable de los derechos fundamentales. Las relaciones entre los particulares no son una excepcin a este principio. Antes bien los derechos fundamentales son un lmite de la libertad contractual. En consecuencia los derechos fundamentales son indisponibles. En el caso del contrato de captura de carbono con comunidades nativas, es necesario tener en cuenta que si bien los derechos son irrenunciables en principio, sin embargo, el derecho a la propiedad constituye la excepcin, ya que si bien es un derecho fundamental, es renunciable406. Precisamente uno de los atributos es la disposicin de esta. En el caso de la celebracin de contratos de captura de carbono, la condicin es que la celebracin de contratos se realice entre personas libres e iguales y que tengan pleno conocimiento de las condiciones que estn pactando y que tengan plena informacin del valor de los objetos materia de contrato. Esto no ocurre en este caso, pues como hemos visto, las comunidades son sorprendidas, no se les da toda la informacin necesaria (ni el contrato traducido), y hay un aprovechamiento de la pobreza y miseria en que viven, todo lo cual acarrea un vicio de nulidad respecto del contrato. Sobre el particular, el TC ha dicho Ante este tipo de situaciones [en las que resulta ms que evidente que determinados contenidos insertos en ese tipo de convenios, no podran ser aceptados en trminos normales de un sujeto libre e igual, a no ser que la imposicin por uno de ellos sea aceptada por razones de necesidad por el sujeto social ms dbil], la cuestin a plantear es: O se hace abstraccin de aquella situacin que presenta la realidad, so pretexto de garantizarse el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre privados, con el resultado de aceptar que los derechos fundamentales pueden ser [y de hecho son] vulnerados por los grupos sociales con dominium, o se afirma que ni siquiera garantizndose el modo como se ha venido entendiendo el trfico entre privados, es posible consentir que, en esas relaciones, los derechos fundamentales se desconozcan. (f.j. 22). Aade del TC que es claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos
406
Ibdem.
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los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano407. La obligacin estatal de proteger la parte dbil en una relacin contractual Ha quedado en evidencia, no slo que no existe paridad entre la comunidad nativa y SCRL, sino que esta ltima concentra muchas facultades y capacidad de decisin que en los hechos, implica una prdida de control de la comunidad nativa respeto del contrato, de la actividad econmica que se pretende, y lo peor de todo, sobre su recursos naturales objeto del contrato. Ante esta situacin de asimetra, es necesario preguntarse cul es la funcin o el rol que le corresponde desempear al Estado, para lo cual recurriremos a la jurisprudencia vinculante del TC. Este alto tribunal, ha desarrollado una jurisprudencia donde ha insistido en el deber especial de proteccin de los usuarios y consumidores, cuando se abusa de una posicin de dominio sobre los consumidores. Dicha regla deviene en aplicable toda vez que no existe paridad entre las partes en el contrato materia de anlisis. Este es el caso por ejemplo de la sentencia recada en el exp. N 0858-2003-AA, sobre el caso de la renta mnima. Esta jurisprudencia resulta de aplicacin al caso de los contratos celebrados por los pueblos nativos con SCRL, toda vez que se si bien no estamos ante contratos de adhesin que motiv la sentencia del TC, se aplica a los contratos celebrados materia de anlisis, pues existe en este caso una clara y objetiva situacin de asimetra entre los pueblos indgenas y la empresa interesada en estos contratos de captura de carbono.
407
STC N 0858-2003-AA, f.j. 22. En la misma sentencia el TC dice que dado que se presentan relaciones contractuales en las que es patente la existencia de una heteronoma, esto es, una prdida efectiva de autonoma privada por una de las partes, los derechos fundamentales, en su dimensin institucional y como sistema de valores materiales del ordenamiento, pueden y deben servir de fundamento para defenderse contra las consecuencias del propio hacer, es decir, que pueden lcitamente invocarse en la proteccin frente a s mismos (f.j. 23). Ante esta situacin recae sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. Esto trae como consecuencia, una labor garantista de los mismos rganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn suficientemente garantizados (f.j. 23).
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Resulta pertinente recordar lo sealado por el propio TC cuando precisa que los derechos fundamentales tambin vinculan las relaciones entre privados, de manera que quienes estn llamados a resolver controversias que en el seno de esas relaciones se pudieran presentar, han de resolver aqullas a travs de las normas jurdicas que regulan este tipo de relaciones entre privados, pero sin olvidar que los derechos fundamentales no son bienes de libre disposicin, y tampoco se encuentran ausentes de las normas que regulan esas relaciones inter privatos 408. Los derechos fundamentales no solo se irradian a las relaciones de las personas con el Estado, sino a las relaciones horizontales entre los particulares. No puede perderse de vista que, tratndose de negocios jurdicos en los que se insertan determinadas clusulas generales de contratacin, el ejercicio de la libertad contractual y la autonoma privada carece de uno de los presupuestos funcionales de la autonoma privada; particularmente, del sujeto ms dbil de esa relacin contractual. Y es que no se puede afirmar, sin negar la realidad, que en los convenios suscritos por un individuo aislado, con determinados poderes sociales, o entre personas que tienen una posicin de poder econmico o de otra ndole, existe una relacin de simetra e igualdad, presupuesto de la autonoma privada409. En otras palabras, un sujeto contratante dbil no tiene autonoma privada y menos libertad contractual. Pedro de Vega llama la atencin sobre la existencia de poderes fcticos los cuales terminan imponindose sobre grupos aislados, afectando en ltima instancia el principio de igualdad. Segn este, La aparicin en el seno de la sociedad corporatista de poderes privados, capaces de imponer su voluntad y dominium, con igual o mayor fuerza que los poderes pblicos del Estado, determina [...] un nuevo y ms amplio entendimiento de la dialctica libertad-poder [...]. En sociedades estructuradas, a las que los individuos se acogen voluntariamente, ser el poder de esos grupos y corporaciones el que acabe siempre prevaleciendo sobre los ciudadanos aisladamente considerados. Las relaciones formales de igualdad entre los particulares se transforman entonces en relaciones de preeminencia en las que los grupos hacen valer su dominium en una doble perspectiva. Desde el punto de vista interno, el principio de igualdad ante la ley quedar definitivamente conculcado, en la medida en que las disposiciones sancionatorias establecidas por los grupos contra las conductas de los sujetos aislados que se inserten en ellos, inevitablemente prevalezcan sobre la ley. Por otro lado, desde el punto de vista de la actuacin
408 409
STC N 0976-2001-AA/TC. STC N00858-2003-AA/TC, f.j. 21.
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externa, la supremaca de unos grupos sobre otros y, en todo caso, sobre los individuos aisladamente considerados, se traducir en la imposicin de condiciones que los ms dbiles forzosamente debern aceptar410. Esta situacin de asimetra se profundiza y se acenta, cuando materialmente una de las partes que participan en la celebracin de un contrato, est en situacin de pobreza y de necesidad, lo cual en los hechos anula su capacidad de incidir y de configurar el contenido de la relacin contractual y cada una de las disposiciones. Como seala el TC en relacin con el Estado social y democrtico de derecho abrazado por la Constitucin de 1993, distinto del Estado liberal de Derecho, en la medida que las Constituciones de los Estados liberales presuponan una sociedad integrada, en abstracto, por personas iguales y, por lo tanto, su mayor preocupacin fue asegurar la libertad de las personas. Por el contrario, el establecimiento del Estado social y democrtico de Derecho parte, no de una visin ideal, sino de una perspectiva social de la persona humana411. A juicio del TC esta situacin plantea dos exigencias y obligaciones jurdicas muy concretas: restaurar el equilibrio entre las partes y proteger los derechos fundamentales. Segn este recae sobre los rganos del Estado la obligacin de restaurar el equilibrio perdido a consecuencia de una relacin de desigualdad, y de proteger los derechos fundamentales como sistema material de valores. Tambin en estos casos, como lo ha afirmado el Tribunal Constitucional Federal Alemn, existe una obligacin de proteccin de los derechos fundamentales412. En este caso el deber especial de proteccin de los derechos de las comunidades se traduce en una obligacin de proteccin frente a la empresa que quiere suscribir los contratos de captura de carbono. Se precisa una labor garantista de los mismos rganos estatales frente a las restricciones de los derechos y libertades fundamentales aceptadas voluntariamente por la parte contratante ms dbil, es decir, en aquellos casos en los que los presupuestos funcionales de la autonoma privada no estn suficientemente garantizados413.
410
Pedro de Vega, La eficacia frente a particulares de los derechos fundamentales, en AA.VV. Derechos fundamentales y Estado, UNAM, Mxico 2002, pgs. 694-695. 411 STC N 00042-2004-AI/TC f.j. 1. 412 STC N00858-2003-AA/TC, f.j. 22. 413 Ibdem.
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9. Cmo realizar un control constitucional de los contratos de captura del carbono celebrados por los pueblos indgenas? El control constitucional a travs del proceso constitucional de amparo. Una primera alternativa, para realizar el control constitucional de estos contratos, son los procesos constitucionales de amparo, por violacin de un conjunto de derechos de los pueblos indgenas, de rango constitucional, especialmente por violacin del derecho al territorio y a los recursos naturales. La primera dificultad con esta opcin es el plazo para interponer la demanda. Segn el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional, el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta das hbiles de producida la afectacin. Una alternativa luego del vencimiento del plazo sera, invocar la violacin continuada de los derechos de los pueblos indgenas, supuesto en el cual podramos invocar el inciso 3 del mencionado artculo 44, el cual indica que Si los actos que constituyen la afectacin son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecucin. Tendramos que argumentar que el contrato constituye una violacin continua de los derechos de los pueblos indgenas414. El control constitucional a travs de un proceso civil y una medida cautelar. La otra va es la demanda civil, en un proceso ordinario y la interposicin de una medida cautelar para suspender los efectos de este contrato. Segn el artculo 2001 del Cdigo Civil vigente que regula los plazos prescriptorios, prescriben, salvo disposicin diversa de la ley A los diez aos, la accin personal, la accin real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurdico. En consecuencia, luego de la firma del contrato, tenemos 10 aos de plazo para presentar la demanda ante el juez civil de turno del lugar donde se suscribi el contrato. La demanda debera de ir acompaada de una medida cautelar, la cual tendra como objeto suspender los efectos del contrato, hasta que el juez no se pronuncie sobre el fondo de la demanda. De conformidad con el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, para se conceda este medida, habr que
414
STC. N. 3283-2003-AA/TCF. J. 4. El TC realiza la distincin de diferentes tipos de hecho lesivo, de acuerdo al momento que se realiza la afectacin, destacando para efectos del presente informe los Actos de tracto sucesivo, que Son aquellos hechos sucesos, acontecimientos o manifestaciones de voluntad que se han generado y se seguirn generando sin solucin de continuidad; es decir, tienen una ejecucin sucesiva, y sus efectos se producen y reproducen peridicamente. Segn el TC () la afectacin y la orden que la ampara se ejecuten simultneamente, el cmputo del plazo de prescripcin se iniciar en dicho momento. Si los actos que constituyen la afectacin son continuados o de tracto sucesivo, el plazo se computar desde la ltima fecha en que se realiz la ltima agresin.
181
demostrar que existe un derecho constitucional afectado, que es necesaria la decisin preventiva, por constituir peligro la demora en el pronunciamiento de fondo (la sentencia). La obligacin del Estado de proteger el derecho al territorio y los recursos naturales de los pueblos indgenas. Un tema que ha quedado zanjado en la jurisprudencia comparada es la figura de la inconstitucionalidad por omisin legislativa y la posibilidad de su control por el juez constitucional. Es decir, si bien los derechos de los pueblos indgenas son derechos subjetivos de sus titulares, tambin constituyen principios objetivos que obligan al Estado a adoptar un conjunto de accesiones de proteccin de los derechos de estos pueblos415. Esto significa que el Estado tiene que adoptar las medidas de proteccin necesarias para proteger a los pueblos indgenas, ya que estn en una situacin de asimetra de poder. Esta obligacin de proteccin en este caso se concreta y se materializa con la aprobacin de una ley de servicios ambientales en casos de contratos REDD de captura de carbono, a efectos que los pueblos indgenas no sean sorprendidos y burlados en sus derechos a travs de contratos privados. 10. Conclusiones 1.- Luego del anlisis del contrato no firmado con el pueblo Matss y el contrato suscrito pero desconocido con el pueblo Yagua, podemos concluir que no ha habido un real ejercicio de la autonoma de la voluntad, por parte de los pueblos indgenas Matss y Yagua, toda vez que existe una intolerable asimetra de poder entre las partes contratantes, la cual se traduce en la ausencia de correspondencia y paridad al momento de repartir las ganancias entre lo que cada parte aporta y lo que cada parte obtiene como beneficio. 2.- En esa misma lnea, se impone a los pueblos indgenas una clusula de confidencialidad que limita las posibilidades de la comunidad nativa de asesorarse en forma previa a la suscripcin del contrato, y es incompatible con el hecho que la preservacin y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas es de inters pblico. Asimismo, no queda clara la compatibilidad entre el aprovechamiento tradicional de la comunidad sobre sus bosques y las exigencias de conservacin de los bosques que el contrato le impone.
415
STC N 00023-2005-AI, f.j. 11.
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3.- De igual manera, el derecho de los pueblos indgenas sobre el territorio no queda protegido, desconocindose la especial proteccin que el ordenamiento constitucional le brinda al derecho al territorio de los pueblos indgenas. Esto sumado al hecho que se establecen condiciones desventajosas, en caso de controversias entre las partes, en perjuicio de la comunidad nativa, obligando a las partes a ir al sistema de justicia de Inglaterra y de Gales, algo absolutamente inalcanzable para los pueblos indgenas. 4.- Lo que tenemos en el caso de este contrato es que se estn aprovechando de la buena fe de los pueblos indgenas, para sorprenderlos con un contrato, cuyas clusulas dejan a los pueblos indgenas en condiciones desventajosas, a pesar de que estos contratos estn disponiendo de sus territorios y de su recurso natural forestal. 5.- Asimismo, la ambigedad de sus clusulas, abre la posibilidad de desproteccin de los derechos de los pueblos indgenas a sus conocimientos ancestrales. En definitiva, los contratos, desconocen que los derechos de los pueblos indgenas son lmites materiales que condicionan la validez de los contratos. Todo ello demanda del Estado, cumplir con su obligacin estatal de proteger la parte dbil en una relacin contractual, en este caso, los derechos de los pueblos indgenas.
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Ibdem, pg. 85. Ibdem pg. 86.

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