AVRUPA NSAN HAKLARI MAHKEMES KARARLARINDAN RNEKLER

Gilles Dutertre

Bu kitap daha nce Avrupa nsan Haklar Mahkemesi tihatlarndan Alntlar adyla yaymlanm olan kitabn evirisi gzden geirilmi olan yeni basksdr.

Avrupa Konseyi Yaynlar

Franszcas: Extraits cls de jurisprudence Cour europenne des Droits de lHomme ISBN 92-871-5054-0

Bu eserde ifade edilen fikirler yazarlarn sorumluluudur ve Avrupa Konseyinin resmi politikasn yanstmak zorunda deildir. Her hakk sakldr. Bu yaynn herhangi bir blm letiim ve Aratrma Mdrl, Yaynlar Biriminin yazl izni alnmadan, fotokopi, kayt veya bilgi kayt veya ariv sistemleri de dahil olmak zere, elektronik (CD-Rom, Internet vs.) veya mekanik yollarla herhangi bir ekilde tercme edilemez, oaltlamaz veya yaynlanamaz.

Kapak tasarm: Avrupa Konseyi Grafik Tasarm Atlyesi Sayfa dzeni: Avrupa Konseyi Masast Yaynclk Birimi Dzelti: Avrupa Konseyi Yaynlar http://book.coe.int Avrupa Konseyi Yaynlar F-67075 Strasbourg Cedex ISBN 92-871-5055-9 Avrupa Konseyi, Kasm 2003 Almanyada baslmtr

nsz
Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarndan rnekler balkl bu yayn sizlere byk bir memnuniyetle sunuyorum. Gilles Dutertre bu projeye 1990larn ortasnda nsan Haklar Mdrlnde stajyer olarak alrken balamt. O dnemden bu yana, Avrupa nsan Haklar Szlemesi kapsamnda nceleri Avrupa nsan Haklar Komisyonuna, Kasm 1998de 11 No.lu Protokoln yrrle girmesiyle de yeni Avrupa nsan Haklar Mahkemesine yaplan bavurularda nemli bir art gereklemitir. 1995-2001 arasnda hem alan geici dosyalarn, hem de kabul edilen bavurularn saysnda kata varan bir art grlmtr; yeni Mahkemenin nispeten ksa saylabilecek gemiinde de varlan hkmlerin says (Mahkemenin ilk tam alma yl olan) 1999da 177 iken 2002de 844e ykselmitir. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarndan rnekler, Mahkemenin oluturduu ve gittike genileyen itihadn anlalmas iin aklc bir yaklam sunmay amalamaktadr. Elinizdeki kitap Avrupa nsan Haklar Szlemesi itihadnn eksiksiz bir analizini sunmaktan ok Avrupa nsan Haklar Szlemesinde ve protokollerinde yer alan balca hkmleri aklayan nemli karar rneklerini ele almaktadr. Yararlanlan balca kaynak Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin kararlardr, ancak bunun yannda Mahkemenin konuyla ilgili hkmnn bulunmad konularda Avrupa nsan Haklar Komisyonunun kararlarna da deinilmitir. Metnin maddelere gre dzenlenmi olmas, Mahkeme kararlarndan verilen kapsaml rnekler, ayrntl iindekiler listesi ve dizin, okurlara kitaba farkl biimlerde yaklama frsatn vermekte ve hem Avrupa nsan Haklar Szlemesi hukukuyla yeni tananlara hem de deneyimli aratrmaclara yararl bir ara sunmaktadr. Pierre-Henri Imbert nsan Haklar Genel Direktr Avrupa Konseyi 2003

Avrupa nsan Haklar Szlemesi itihad ile ilgili yaynlar Avrupa nsan Haklar Komisyonu Collection of Decisions of the European Commission of Human Rights [Avrupa nsan Haklar Komisyonu Kararlar Derlemesi], Cilt 1-46, 1959-74, Avrupa Konseyi. Decisions and Reports [Kararlar ve Raporlar], Cilt 1-94, 1975-98, Avrupa Konseyi. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Seri A: Judgments and Decisions Heymanns Verlag, Kln. [Hkmler ve Kararlar], Cilt 1-338, 1961-95, Carl

Seri B: Pleadings, Oral Arguments and Documents [Lyihalar, Szl Mdafaalar ve Belgeler], Cilt 1-104, 1961-95, Carl Heymanns Verlag, Kln. Reports of Judgments and Decisions [Hkm ve Karar Raporlar], 1996-I 1998-VIII, 19961998, Carl Heymanns Verlag, Kln. Bakanlar Komitesi Collection of resolutions adopted by the Committee of Ministers in application of Articles 32 and 54 of the European Convention of Human Rights [Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 32. ve 54. Maddelerinin uygulanmas srasnda Bakanlar Komitesinin benimsedii kararlarn derlemesi], 1959-89, 1993, Avrupa Konseyi. Yearbook of the European Convention on Human Rights [Avrupa nsan Haklar Szlemesi Yll] Cilt 1-40, 1959-98, Martinus Nijhoff Publishers, Lahey/Londra/Boston. Avrupa nsan Haklar Komisyonunun baz kararlarn, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi hkmlerinin zetlerini ve Bakanlar Komitesinin insan haklar kararlarn iermektedir.

indekiler
NSZ ....................................................................................................................... 3 GR..........................................................................................................................19 1. BLM. AVRUPA NSAN HAKLARI SZLEMES .......................................... 20 AHS 1. MADDE NSAN HAKLARINA SAYGI YKMLL ........................ 20 1. SZLEME HERKES N GEERLDR ......................................................................... 20 2. SZLEME DEVLETLERN YETK ALANI DAHLNDE OLAN HERKES N GEERLDR .............................................................................................................................................. 20 Yer bakmndan yetki alan (Rationae loci).................................................................... 20 Konu bakmndan yetki alan (Rationae materiae) ........................................................ 23 Konu bakmndan yetki alan her tr hukuk kuraln kapsar ........................... 23 Yetki devri ve uluslararas antlamalar .......................................................... 23 AHS 2. MADDE YAAMA HAKKI ....................................................................... 26 2. MADDE, 1. FIKRA ............................................................................................... 26 1. 2. MADDENN RUHU VE KAPSAMI ................................................................................... 26 2. Maddenin ruhu .......................................................................................................... 26 2. Maddenin kapsam ..................................................................................................... 26 2. 2. MADDENN 1. FIKRASINDAN IKAN SONULAR.......................................................... 27 2. Maddenin 1. fkrasnn getirdii maddi ykmllkler ........................................... 27 Bir ahsn canna kast.................................................................................... 27 Tehdit edilen kiiler ........................................................................................ 27 Gzaltnda intihar ........................................................................................... 28 Gzaltnda len ahslar ................................................................................ 29 Kaybolan ahslar .......................................................................................... 30 Madurun lmne yol amayan fiziksel iddet ............................................. 32 Krtaj ............................................................................................................. 33 yileme ihtimali bulunmayan hasta kiilerin snrd edilmesi ....................... 34 Halk zarar grme tehlikesi olan konularda bilgilendirmeme .......................... 34 Tbbi sorumluluk............................................................................................. 36 2. Madde, 1. fkra kapsamnda usule ilikin ykmllkler ......................................... 36 2. MADDE, 2. FIKRA ............................................................................................... 39 5

1. 2. MADDE, 2. FIKRANIN KAPSAMI .................................................................................... 39 2. MUTLAK

ZORUNLULUK KAVRAMI VE LDRMEY HAKLI KILAN KUVVET KULLANIMI ........................................................................................................................... 39

3. MADDENN UYGULANMASINA RNEKLER ...................................................................... 40 Kurtarma operasyonlar ................................................................................................ 40 Bar koruma operasyonlar ........................................................................................ 42 Askeri operasyonlar....................................................................................................... 42 AHS 3. MADDE KENCE YASAI .................................................................... 44 1.KAPSAM VE KAVRAMLAR ................................................................................................... 44 3. Maddenin kapsam ..................................................................................................... 44 3.Maddede bulunan kavramlar ..................................................................................... 48 nsanlk d ve onur krc muamele kavram ................................................. 48 kence kavram ............................................................................................. 49 2. 3. MADDENN UYGULANMASINA LKN RNEKLER ..................................................... 52 nsanlk d muamele, kt muamele ve polis usulleri .................................................... 52 Yakalama srasnda ....................................................................................... 52 Gzalt esnasnda .......................................................................................... 53 Kamaya teebbs veya firar srasnda ......................................................... 54 nsanlk d muamele, cezalar, yaptrmlar ve cezalandrma ......................................... 55 Disiplin cezalar ve fiziksel ceza ..................................................................... 55 Yarg usulleri ve cezalar................................................................................. 55 nsanlk d veya onur krc muamele ve alkoyma koullar ......................................... 58 Genel hususlar ............................................................................................... 58 Ruhsal sorunlar olan kiiler ........................................................................... 59 Engelli kiiler .................................................................................................. 60 nsanlk d veya onur krc muamele ve psikiyatri hastanelerinde tutulan hastalar .... 60 Onur krc muamele ve kiilie sayg gsterilmemesi ..................................................... 61 nsanlk d veya onur krc muamele, sulularn iadesi ve snrd etme, siyasi mlteciler .......................................................................................................................... 61 Sulularn iadesi............................................................................................. 61 Snrd etme ................................................................................................ 62 Gnderme ...................................................................................................... 65 Sosyal hizmet kurumlarnn ilem yapmamas veya mevzuatn yetersizlii ..................... 65

Mal varlklarnn tahrip edilmesi ..................................................................................... 66 3. Maddenin ihlal edilmesi nedeniyle madur olanlarn yakn akrabalarnn durumu .. 66 AHS 4. MADDE KLELK VE ZORLA ALITIRMA YASAI .......................... 68 4. MADDE, 1. FIKRA ............................................................................................... 68 1. KULLUK KAVRAMI ........................................................................................................... 68 2. RIZA VE KULLUK DURUMU ............................................................................................... 69 4. MADDE, 2. FIKRA ZORLA ALITIRMA YASAI.......................................... 70 4. MADDE, 3. FIKRA STSNA HKM ............................................................... 72 1. 5. MADDEYE UYGUN OLARAK ALIKONULAN KLERN, ALIMAYA MECBUR EDLMES .............................................................................................................................................. 72 2. YURTTALIK GERE YAPILAN LER, YURTTALIK YKMLLKLER VE PARA DEME
YKMLL .................................................................................................................... 73

AHS 5. MADDE ZGRLK VE GVENLK HAKKI ......................................... 74 5. MADDE, 1. FIKRA ............................................................................................... 74 1. ZGRLKTEN MAHRUMYET KAVRAMI ........................................................................ 74 zgrlkten mahrumiyet ve zgrln kstlanmas................................................... 74 Zorunlu ikamet emri ....................................................................................... 74 Yabanclar uluslararas topraklarda tutmak ................................................... 75 Disiplin kararlar ............................................................................................. 76 Hastaneye yatrma ......................................................................................... 77 Rza ve zgrlkten mahrumiyet .................................................................................... 77 2. SZLEMENN UYGUN BULDUU ZGRLKTEN MAHRUMYET UYGULAMALARI ....... 77 Genel zellikler ................................................................................................................ 77 Yasada belirlenen yollarn gzetilmesi ........................................................... 77 Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda belirtilen zgrlkten mahrumiyet halleri hakknda genel gzlemler .............................................................................. 80 zgrlkten mahrumiyet konusunda eitli davalara ayrntl bir bak ..................... 82 5. Madde 1. fkra (a) bendi Mahkemenin verdii mahkmiyet karar sonras hapis .............................................................................................................. 82 5. Madde 1. fkra (b) bendi Yasal bir ykmlln yerine getirilmesini salamak iin alkoyma (yakalama veya tutuklama) ...................................... 86

5. Madde 1. fkra (c) bendi Su iledii hakknda veya su ilemesine ya da su iledikten sonra kamasna engel olma zorunluluu douran makul sebeplerin varl nedeniyle yetkili merci nne karlmak zere kiinin alkonulmas (yakalama veya tutuklama) ....................................................... 87 5. Madde 1. fkra (d) bendi Bir kn gzetim altnda eitimi iin veya bir yetkili merci nne karlmak zere alkonulmas ......................................... 95 5. Madde 1. fkra (e) bendi Bir akl hastasnn, bir alkoliin, bulac hastalk yayabilecek bir kimsenin veya bir serserinin alkonulmas ............................. 97 5. Madde 1. fkra (f) bendi Bir kiinin usulne aykr surette lkeye girmekten alkonmas veya kendisi hakkndaki snrd etme ya da geri verme ileminin yrtlmekte olmas nedeniyle yakalanmas veya tutulmas ....................... 101 5. MADDE, 2. FIKRA KENDSNE YNELTLEN SULAMALAR HAKKINDA BLG EDNME HAKKI ........................................................................................... 103 1. 2. 2. FIKRANIN KAPSAMI ................................................................................................ 103 2. FIKRA HKMLERNN UYGULANMASI .................................................................. 103 Verilecek bilginin ierik ve ekli ................................................................................... 103 Bilginin temin edilecei zaman ................................................................................... 1055 5. MADDE, 3. FIKRA YAKALANAN KLERN BR YARGI HUZURUNA IKARILMASI VE MAKUL BR SRE NDE YARGILANMASI YA DA SERBEST BIRAKILMASI HAKKI ............................................................................................ 106 1. 2. SZLEMENN 5. MADDE 3. FIKRASINDA GVENCE ALTINA ALINAN HAKKIN NEM, YAKALANAN BR KNN DERHAL BR YARGI HUZURUNA IKARILMA HAKKI . 107 Herhangi bir gecikme olmadan yarg huzuruna karlma hakknn kapsam ........ 107 Yarg huzuruna karlmann zellikleri .................................................................... 108 En ksa sre (derhal).................................................................................... 108 Yakalanan kiinin yarg huzuruna kartlmas kendiliinden gereklemelidir ........................................................................................... 110 Yakalanan kiinin en az bir kez yarg karsna kartlmas ..................... 111 Yakalanan kiinin huzuruna kartlmas gereken yetkilinin ya da yargcn zellikleri ...................................................................................................... 111 3. GEC TUTUKLULUK VE MAKUL BR SRE NDE YARGILANMA VE ADL
KOVUTURMA SIRASINDA SERBEST BIRAKILMA (TUTUKSUZ YARGILANMA) HAKKI ........ 114

AMA VE ER ............................................................................................................... 106

Makul bir sre iinde yarglanma veya serbest braklma hakk ............................ 114 Szleme erevesinde geici tutukluluk olarak deerlendirilecek srenin belirlenmesi .................................................................................................................... 115 Alkoyma sresinin makul olup olmadnn deerlendirilmesinde AHMnin genel yaklam ........................................................................................................................ 116 Kuraln uygulanmasna ilikin rnekler ...................................................................... 117 Tutukluluk sresiyle ilgili rnekler ................................................................ 117 Tutukluluk durumunu devam ettirme gerekeleri ......................................... 118 AHMnin ulusal mahkemelerin kararlarn deerlendirmesi ......................... 120 AHMnin ulusal mercilerin gsterdii titizlii deerlendirmesi ...................... 121 4. SALIVERMEYE LKN TEMNATLAR, ZELLKLE DE KEFALET MKTARININ
TAYNNE DAR DNCELER............................................................................................. 123

5. MADDE, 4. FIKRA ALIKOYMA UYGULAMASINA LKN BAVURU HAKKI ............................................................................................................................... 124 1. SZLEMENN 5. MADDE 4. FIKRASININ YER VE BU HKMLERN AYNI MADDE 1. VE Szlemenin 5. Madde 4. fkras ile bu fkra hkmlerinin 5. Madde 1. fkra ile ilikisi ........................................................................................................................................ 124 Szlemenin 5. Madde 4. fkras ve bu fkra hkmlerinin 5. Madde 3. fkra ile ilikisi ........................................................................................................................................ 127 2. ALIKONULAN BR KNN ALIKONULMASINA LKN OLARAK MAHKEMEYE .......................................................................................... 128 Etkili bavuru hakk ...................................................................................................... 128 Alkoyma tedbiri ksa bir sre iinde (sratle) incelenmelidir .................................... 130 Hukuklik incelemesi bavurusunda bulunabilmek iin gereken sre .......... 130 Hukuklik incelemesi bavurusunun cevaplandrlmas gereken sre .......... 131 Hukuklik incelemesi iin dzenli aralklarla bavuruda bulunabilme art ... 132 Bavurunun incelenmesinde alkoyma tedbirinin hukuka uygunluuna baklmaldr ........................................................................................................................................ 133 Bavurunun bir mahkeme tarafndan incelenmesi gerekir ..................................... 134 3. USULE LKN GVENCELER..................................................................................... 136

3. FIKRA HKMLERYLE LKS..................................................................................... 124

BAVURMA HAKKININ ER

5. MADDE, 5. FIKRA TAZMNAT HAKKI ........................................................... 139 1. 5. FIKRANIN KAPSAMI ................................................................................................ 139 9

2.

TAZMNAT KAVRAMI ............................................................................................. 139

AHS 6. MADDE DL YARGILANMA HAKKI ................................................... 141 6. MADDE, 1. FIKRA ............................................................................................. 141 1.MAHKEME HAKKININ UYGULAMA ALANI .................................................................. 141 Medeni hak ve ykmllklerle ilgili nizalar konusundaki kararlar iin mahkeme hakk ............................................................................................................................... 141 Niza (uyumazlk-dispute) kavram ......................................................... 141 Medeni hak ve ykmllkler kavram....................................................... 143 Cezai alanda Su isnad karsnda mahkeme hakk ................................................. 150 Su isnad kavram .................................................................................... 150 Cezai alan kavram .................................................................................... 151 2.MAHKEME HAKKININ KAPSAMI ................................................................................. 152 6. Maddenin 1. fkrasnda teminat altna alnan hak mahkemeye eriim hakkdr .. 153 Mahkeme hakknn etkili olmas gerekir ...................................................................... 153 Eriim hakk st mahkeme imkn salama zorunluluunu iermez......................... 155 Bu hak zmni snrlamalar ierir .................................................................................. 156 Mahkeme hakk ayrca mahkeme kararn uygulatma hakkdr ................................. 158 6. Maddenin 1. fkrasnda teminat altna alnan hak, konu mahkemenin nne gelmeden nce ilemeye balar ..................................................................................... 159 3. MAHKEME HAKKININ AMACI..................................................................................... 160 Bamsz ve tarafsz mahkeme kavram ................................................................... 160 Mahkeme kavram ..................................................................................... 160 Tarafsz mahkeme kavram ....................................................................... 160 Bamsz mahkeme kavram ..................................................................... 161 Karar kavram............................................................................................................ 163 4. MAHKEME NNDEK DAVANIN NTEL .................................................................... 164 Yarglamann adil olmas art...................................................................................... 164 Genel zellikler ............................................................................................ 164 Nizal dava ve silhlarn eitlii ilkeleri ......................................................... 166 Kendi aleyhine tanklk etmeme hakk.......................................................... 170 Avukata Eriim ............................................................................................. 173 Davalarn makul bir sre iinde grlmesi art ..................................................... 173 Dava sresinin makul olmas ....................................................................... 174 10

Srenin hesaplanmas ................................................................................. 174 Ceza davalarnda srenin hesaplanmas ..................................................... 174 Hukuk davalarnda srenin hesaplanmas ................................................... 175 Davann aleni olarak grlmesi ve hkmn ak oturumda verilmesi ....................... 175 Ak durumann nemi ............................................................................... 175 Hkmn ak oturumda verilmesi .............................................................. 176 Ak durumadan feragat ............................................................................. 177 6. MADDE, 2. FIKRA MASUMYET KARNES .................................................. 177 1. 6. MADDE, 2. FIKRANIN UYGULAMA ALANI VE KAPSAMI .............................................. 177 Bir su ile itham edilen ifadesinin tanm ................................................................ 177 Kapsam........................................................................................................................... 178 2. 6. MADDE 2. FIKRANIN ETKS ....................................................................................... 179 6. Madde 2. fkra, mahkmiyet ve yeterli delil yokluu, sann lehinde kuku ........ 179 6. madde 2. fkra, sululuk ve objektif cezai sorumlulua dair karine ....................... 180 6. madde 2. fkra, kararlarn ierii ............................................................................. 181 3. BAZI RNEKLER ............................................................................................................. 181 Masumiyet karinesi ve hukuka uygun bir ekilde tutuklamada tazminat................... 181 Masumiyet karinesi ve alkoymayla ilgili dzenlenmeler ............................................ 182 6. MADDE, 3. FIKRA SANIA AT HAKLAR .................................................... 182 1. 6. MADDE, 3 (A) BEND -- SULAMADAN HABERDAR EDLME HAKKI............................ 182 2. 6. MADDE 3 (B) BEND SAVUNMASINI HAZIRLAMAK N YETERL ZAMAN VE
KOLAYLIKLARA SAHP OLMA HAKKI ................................................................................. 184

3. 6. MADDE, 3 (C) BEND KENDSN AHSEN SAVUNMA HAKKI VEYA AVUKAT YARDIMI
ALMA HAKKI....................................................................................................................... 185

Sank asndan avukat yardm.................................................................................... 185 Sann avukat yardmna erimesi hangi anda gereklidir? .......................... 185 Avukatla haberlemenin gizlilii ................................................................... 186 Duruma srasnda yardm ve temsil............................................................ 186 Devlet tarafndan avukat yardm ................................................................................. 187 Kendi kendini savunma hakk ...................................................................................... 188 4. 6. MADDE, 3 (D)
BEND TANIKLARI SORGUYA EKME HAKKI ................................... 188

5. 6. MADDE, 3 (E) BEND TERCMAN HAKKI ................................................................. 189

11

AHS 7. MADDE KANUNSUZ CEZA OLMAZ .................................................... 190 7. MADDE 1. FIKRA CEZA YASALARININ GERYE DNK OLARAK UYGULANMASININ YASAKLANMASI ................................................................. 190 1. 7. MADDENN 1. FIKRASININ UYGULAMA ALANI .......................................................... 190 7. Madde nleyici nitelikteki mevzuat asndan geerli deildir ............................ 190 7. Madde ceza mevzuat iin geerlidir ..................................................................... 190 7. Maddeye gre ceza kavram ................................................................... 190 rnekler ....................................................................................................... 191 2. 7. MADDE 1. FIKRANIN KAPSAM VE ER .................................................................. 192 Genel lkeler ................................................................................................................... 192 Uygulama ....................................................................................................................... 193 Hukuki bir metnin varl kyas yasa...................................................... 193 ngrlebilirlik art ..................................................................................... 193 Zaman Am ............................................................................................... 195 Geriye dnk olmama ve devam eden su kavram .................................... 196 Bir Devletin yerine baka bir Devletin gemesi .......................................... 197 3. 7. MADDE 1. FIKRANIN HLAL MEYYDES ................................................................ 198

7. MADDE, 2. FIKRA STSNA HKM ............................................................1988 AHS 8. MADDE ZEL HAYATIN VE ALE HAYATININ KORUNMASI HAKKI ..........................................................................................................................199199 8. MADDE, 1. FIKRA ..........................................................................................19999 1. 8. MADDE 1. FIKRANIN KAPSAMI ............................................................................... 19999 Mdahale ve harekete gememe .................................................................................... 199 8. Maddeden doan haktan feragat etmek .................................................................. 2000 2. 8. MADDE 1. FIKRA VE ZEL HAYATIN KORUNMASI ................................................... 2011 zel hayat kavram....................................................................................................... 2011 8. Maddenin zel hayat konusunda uygulanmasna rnekler ................................. 2055 8. Madde ve isim hakk ...............................................................................2055 8. Madde ve cinsel hayat ............................................................................2066 Kiilerin zlenmesi .......................................................................................2122 ahsi bilgiler ...............................................................................................2166 Fiziksel btnlk .........................................................................................2188

12

eitli olaslklar ........................................................................................... 219 3. 8. MADDE 1. FIKRA VE ALE HAYATININ KORUNMASI ................................................... 219 Aile hayat kavram ................................................................................................... 21919 8. Madde durumlar ne olursa olsun tm aileler iin geerlidir ..............2192199 8. Madde halihazrda var olan ailelere uygulanabilir ...................................2200 Biraraya gelmi ocuklu aileler ................. Hata! Yer iareti tanmlanmam.2 Aile, yakn balar, bykanne ve bykbabalarla balar ............................2222 8. Maddenin aile hayat ile ilgili uygulamasna rnekler......................................... 2222 Eitim yardm .............................................................................................2222 Aile hukuku .................................................................................................2255 Snrd etme, lkeden zorla kartma, lke topraklarna girmeyi yasaklama, oturma izninin yenilenmemesi .....................................................................2266 eitli olaslklar ..........................................................................................2300 4. 8. MADDE 1. FIKRA VE KONUTUN KORUNMASI ............................................................ 2322 Konut kavram ......................................................................................................... 2322 8. Madde ve gelecekteki konut ...................................................................2322 Konut ve iyerleri ........................................................................................2322 Konutta yaayanlar ile konut arasndaki yasal ba .....................................2333 8. Maddenin konutla ilgili uygulamalarna rnekler ............................................... 2333 5. 8. MADDE 1. FIKRA VE HABERLEMENN KORUNMASI ................................................ 2355 8. MADDE, 2. FIKRA STSNA HKM ..........................................................23939 1. YASAYLA NGRLM MDAHALE ...................................................................... 2399 2. MERU AMACA YNELK MDAHALE...................................................................... 2400 3. DEMOKRATK BR TOPLUMDA ZORUNLU MDAHALE ............................................. 2400 AHS 9. MADDE DNCE, VCDAN VE DN ZGRL .......................... 242 9. MADDE, 1. FIKRA ............................................................................................. 242 1. DNCE, VCDAN VE DN ZGRLNN NEM VE ER ................................... 242 2. DNCE VE VCDAN ZGRL ................................................................................ 243 3. DN ZGRL ............................................................................................................ 245 Genel gzlemler.............................................................................................................. 245 Uygulama rnekleri........................................................................................................ 247 9. MADDE, 2. FIKRA STSNA HKM ........................................................... 249

13

1. STSNA HKMNN SINIRLARI ..................................................................................... 249 2. SINIRLAMALARIN YASAYLA NGRLM OLMASI KOULUNA LKN
DEERLENDRMELER ......................................................................................................... 250

3. SINIRLAMALARIN GEREKL OLMASI KOULUNA LKN DEERLENDRMELER ...... 251 AHS 10. MADDE FADE ZGRL ............................................................ 253 1. FADE ZGRLNN TEMEL HAK NTEL .............................................................. 253 2. FADE ZGRLNN ER .................................................................................. 2533 fade zgrlnn bir esi olarak kanaat zgrl.............................................. 254 Haber alma zgrl olarak ifade zgrl............................................................ 254 Bilgi ve fikir aktarma zgrl olarak ifade zgrl ............................................ 255 fade zgrlnn iletiim aralarnn zgrl biimini almas.......................... 256 3. 10. MADDENN UYGULANMASINA LKN BAZI RNEKLER.......................................... 256 Siyasi ifade zgrl, siyasi konularda eletiri veya resmi grevlilere ynelik eletiri ........................................................................................................................................ 257 fade zgrl ve gizli bilginin yaynlanmas ............................................................ 260 Kamu hizmeti ve ifade zgrl ................................................................................. 260 Radyo-televizyon yaynlar, sinema ve videoda ifade zgrl ................................ 262 Radyo-televizyon yaynlar ........................................................................... 262 Sinema......................................................................................................... 263 Video............................................................................................................ 263 fade zgrl ile basn ve yayn zgrl .............................................................. 265 Yaynlarn yasaklanmas .............................................................................. 265 Gazetelerin toplatlmas ve el koyma ........................................................... 266 Gazetecilere alan davalar: hakaret, belge elde etmek vb. ........................ 268 Gazetecinin haber kaynaklarnn korunmas ................................................ 271 AHS 11. MADDE DERNEK KURMA VE TOPLANTI ZGRL ................. 273 11. MADDE, 1. FIKRA........................................................................................... 273 1. TOPLANTI ZGRL ................................................................................................. 273 Toplant zgrlnn temel hak nitelii ...................................................................... 273 Toplant zgrlnn ierii ........................................................................................ 273 Toplant zgrlnn Devlet tarafndan erevesinin belirlenmesi ve snrlanmas . 274 2. DERNEK KURMA
ZGRL (RGTLENME ZGRL) ...................................... 275

14

Genel gzlemler.............................................................................................................. 275 Dernek kavram .............................................................................................................. 276 rgtlenme zgrlnn ierii .................................................................................. 277 Derneklerin kurulmas ve kapatlmas .......................................................... 277 Dernee katlmama zgrl ....................................................................2788 Dernee katlma hakk ................................................................................. 280 3. ZELLKLE SENDKALAR N GEERL HUSUSLAR ..................................................... 281 Sendikal zgrlk neyi kapsamaz? ................................................................................. 281 Sendikal zgrlkten kasdedilen nedir? ......................................................................... 282 11. MADDE 2. FIKRA STSNA HKM .......................................................... 282 1. 11. MADDE 2. FIKRA, BRNC CMLE: OLAAN SINIRLAMALAR .................................. 282 2. 11. MADDE 2. FIKRA, KNC CMLE: DAREYE LKN MERU SINIRLAMALAR .......... 283 AHS 12. MADDE EVLENME ZGRL...................................................... 285 1. EVLENME HAKKINDAN YARARLANABLECEK KLER ................................................. 285 2. EVLENME HAKKININ DERECES ................................................................................. 285 3. EVLENME HAKKI VE BOANMA HAKKI .......................................................................... 286 AHS 13. MADDE ETKL BR HUKUK YOLUNA BAVURU HAKKI ............... 287 1. 13. MADDEDEN KAYNAKLANAN GENEL LKELER ........................................................ 287 2. 13. MADDENN UYGULANMASININ SINIRLARI ............................................................... 289 AHS 14. MADDE AYRIMCILIK YASAI ..........................................................2911 1. 14. MADDENN ZELLKLER ..................................................................................... 2911 14. Maddenin bamsz olmama nitelii ..................................................................... 2911 14. Maddenin mutlak olmama zellii ........................................................................ 2922 14. Madde ve pozitif ayrmclk................................................................................ 2933 2. 14. MADDENN UYGULANMASINA LKN RNEKLER ............................................... 2944 Ayrmclk nitelii olan farkl muameleler .................................................................. 2944 Aile meselelerinde.......................................................................................2944 Dier konular ..............................................................................................2966 Ayrmclk nitelii olmayan farkl muameleler............Hata! Yer iareti tanmlanmam.7 AHS 15. MADDE GENEL STSNA HKM ....................................................2999 1. 15. MADDENN UYGULANMASINA LKN KOULLAR ............................................... 2999 15

Esasa ilikin koullar ..................................................................................................... 299 Sava ya da ulusun varln tehdit eden genel tehlike ..........................2999 Tedbirlerin durumun gerektirdii lde olmas art ..................................3000 Uluslararas hukuktan doan dier ykmllklerle ters dmemek ..........3022 15. Maddenin askya alnmasna ilikin ekil artlar ................................................ 3033 2. 15. MADDENN KAPSAMI ............................................................................................ 3044 AHS 16. MADDE YABANCILARIN SYAS FAALYETLERNN KISITLANMASI ..............................................................................................................................3055 AHS 17. MADDE HAKLARIN KTYE KULLANIMININ YASAKLANMASI ...3066 1. SZLEMEDE TANINAN HAKLARIN TAHRBN AMALAYAN FAALYETLER BAKIMINDAN 17. MADDENN KAPSAMI........................................................................................................ 3066 2. HAK VE ZGRLKLERN AHSTE NGRLENDEN DAHA GEN LDE SINIRLAMAYA
URATILMASI YASAI ....................................................................................................... 3088

AHS 18. MADDE HAKLARIN KISITLANMASININ SINIRLARI ......................30909 2. BLM: EK PROTOKOLLER .........................................................................3100 1 NO.LU PROTOKOL ..........................................................................................3100 1 NO.LU PROTOKOL'N 1. MADDES ...............................................................3100 1. 1 NO.LU PROTOKOL'N 1. MADDESNN KAPSAMI .................................................. 3111 2. 1. MADDE TANIMINA UYAN MAL VE MLKE SALANAN HUKUK GVENCELERN
KAPSAMI ........................................................................................................................... 3133

3. 1 NO.LU PROTOKOLN 1. MADDESNN KNC CMLES: MLKTEN YOKSUN

BIRAKMAK ........................................................................................................................ 3144

"Mlkten yoksun brakma" kavram ......................................................................... 3155 Kamulatrma ..............................................................................................3155 Mlkten yoksun brakmaya ilikin dier durumlar .......................................3166 Yoksun brakmann kesin olmas zorunluluu .......................................................... 3177 1. Maddenin ikinci cmlesinin uygulanma koullar ............................................... 3177 Yoksun brakmann "kamu yararna" olmas art .......................................3177 Mdahalenin yasaya uygun olmas art ...................................................31919 Uluslararas hukukun genel ilkelerine uygun olma zorunluluu ................31919 4. 1 NO.LU PROTOKOL'N 1. MADDESNN NC CMLES (KNC FIKRA) ......... 31919

16

1. Maddenin nc cmlesinin (ikinci fkrann) uygulanma koullar .............. 31919 1. Maddenin nc cmlesinin (ikinci fkrasnn) uygulanmasna ilikin rnekler ...................................................................................................................................... 3200 Sosyal yarar amac gden dzenlemeler ....................................................3200 Cezai ve nleyici tedbirler ...........................................................................3200 Dier Durumlar ...........................................................................................3211 5. 1 NO.LU PROTOKOL'N 1. MADDESNN BRNC CMLES ................................... 32112 Birinci cmlenin ikincil olma zellii ....................................................................... 3211 1. Maddenin uygulanmas ......................................................................................... 3222 kinci ve nc cmlelerin uygulanmas ile birinci cmlenin uygulanmas arasndaki iliki ...........................................................................................3222 Birinci cmlenin uygulanmas .....................................................................3222 1 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDES - ETM HAKKI ...................................3233 1. 1 NO.LU PROTOKOLUN 2. MADDESNN BRNC CMLES - ETM HAKKI .......... 3233 2. 1 NO.LU PROTOKOLUN 2. MADDESNN KNC CMLES - ANA VE BABANIN DN VE
FELSEF NANLARINA SAYGI .......................................................................................... 3244

Dini ve felsefi inanlarn anlam ............................................................................ 3245 2. Maddenin ikinci cmlesinin kapsam ve sonular .............................................. 3255 Devletle ilgili olarak ikinci cmlenin kapsam ..............................................3255 Ana ve baba ynnden 2. Maddenin ikinci cmlesinin kapsam ................3267 1 NO.LU PROTOKOLN 3. MADDES - SEM HAKKI ....................................3277 4 NO.LU PROTOKOL ..........................................................................................3311 4 NO.LU PROTOKOL'N 1. MADDES ...............................................................3311 4 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDES ...............................................................3311 1. 4 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDESNN 1. FIKRASI ................................................. 3311 2. 4 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDESNN 2. FIKRASI ................................................. 3344 3. 4 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDESNN 3 VE 4. FIKRALARI .................................... 3344 4 NO.LU PROTOKOL'N 3. VE 4. MADDELER ................................................3355 6 NO.LU PROTOKOL LM CEZASININ KALDIRILMASI .............................3356 6 NO.LU PROTOKOL'N 1 L 4. MADDELER ................................................3356

17

7 NO.LU PROTOKOL ..........................................................................................3367 7 NO.LU PROTOKOL'N 1. MADDES ...............................................................3367 7 NO.LU PROTOKOL'N 2, 3 VE 4. MADDELER .............................................3377 7 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDES ...............................................................3378 1. 7 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDESNN 1. FIKRASI ............................................... 33738 2. 7 NO.LU PROTOKOL'N 2. MADDESNN 2. FIKRASI ............................................... 33939 7 NO.LU PROTOKOL'N 3. MADDES ...............................................................3390 7 NO.LU PROTOKOL'N 4. MADDES ...............................................................3390 1. 4. MADDENN KAPSAMI ............................................................................................... 3400 2. 4. MADDENN ZAMAN BAKIMINDAN (RATONE TEMPORS) UYGULANABLRL ...... 3401 3. 4. MADDEYE UYGUNLUK............................................................................................. 3402 7 NO.LU PROTOKOL'N 5. MADDES ...............................................................3411 NEML DAVA VE DEVLETLERE LKN ENDEKS .........................................3423

18

Giri
Avrupa nsan Haklar Szlemesi [...] gnn koullar nda yorumlanmas gereken yaayan bir belgedir (bkz. dier itihat rneklerinin yan sra, Tyrer-Birleik Krallk davas karar, 25 Nisan 1978, Seri A No. 26, s. 15-16, paragraf 31, Soering davas karar, s. 40, paragraf 102 ve Loizidou-Trkiye davas karar, 23 Mart 1995, Seri A No. 310, s. 26-27, paragraf 71). Elinizdeki Avrupa nsan Haklar Mahkemesi Kararlarndan rnekler kitabnn derlenmesine ynelik ilk admlarn atlmasnn zerinden alt yl geti. O gnden bu yana Avrupa nsan Haklar Mahkemesi (AHM), 3. Maddede sz edilen ikence gibi eitli konularda itihadn deitirme frsatn buldu. Dier baz alanlardaki itihadn tamamlayc baz giriimlerde de bulundu, rnein 5. Madde, Fkra 1.ede belirtilen alkolik kavramn geniletti. Szlemeye taraf olan Devletlerin saysndaki artla AHM, artan sayda davayla karlat; 11 No.lu Protokoln yrrle girmesiyle daha fazla kaynaa kavutu ve davalar daha etkin bir ekilde ele almaya balad. Alnan karar saysnda da ciddi bir art oldu. Bu nedenle elinizdeki almann da gzden geirilip gncellenmesi gerekti. Bu almann gncellenmesinin amac, Jakob van der Veldenin katklaryla tamamlanan ilk basknn tad amala aynyd: btn ye Devletlerdeki hukukulara ve rencilere AHM kararlarndan mmkn olduunca yksek sayda alnty tek bir belge kapsamnda aktarmak ve yorumlar olabildiince azaltmak. Dier bir deyile Strasbourg itihadn oluturan hammaddeye kolay eriilmesini salayacak bir sentez yaratmak. zellikle belirtilmesi gereken bir konu var: Bu kitab belli bir hacimle snrl tutmaya altm. Bu nedenle, Papon davas ile ilgili bavurunun kabul edilebilirlii konusunda alnan karar gibi ok ilgin rnekler olmasna ramen, AHMnin bavurularn kabul edilebilirlii ile ilgili kararlarn metne almayarak yalnzca mahkemenin davalarda verdii hkmler zerinde durdum. Bu kitabn, ulusal hukuk sistemlerimiz zerinde byk etkiye sahip olan ve insan haklarnn korunmas asndan nemli bir rol oynayan Avrupa nsan Haklar Szlemesi ve Protokollerinin kapsamn aydnlataca umudunu tayorum.

Gilles Dutertre

19

1. Blm. Avrupa nsan Haklar Szlemesi AHS 1. Madde nsan haklarna sayg ykmll
1. Madde aadaki gibidir:

Yksek Szlemeci Taraflar kendi yetki alanlar iinde bulunan herkese bu Szlemenin birinci blmnde aklanan hak ve zgrlkleri tanr.

Avrupa nsan Haklar Szlemesi (AHS) bu maddede 1. Blmn kapsamn tanmlar. 1. Blm, ilgili kiiler bir Szlemeci Devletin yetki alanna girdii srece herkes iin geerlidir. 1. Szleme herkes iin geerlidir 1. Maddeye gre Szlemeci Devletler 1. Blmde herkes iin sunulan hak ve zgrlkleri gvence altna almaldr. Bu konuda herhangi bir kstlama belirtilmemitir. Bu nedenle kiinin milliyeti, ya, rk, yaad yer ya da yeterlilii gz nnde bulundurulmaz. Ancak Lithgow-Birleik Krallk davasnda (8 Temmuz 1986, Seri A No. 102, s. 48, paragraf 116) aadaki ekince belirtilmitir:
Szlemenin 1. Maddesine (madde 1) gelince, Szleme ve Protokollerinin hkmlerinin ouna gre bir Devletin vatandalar ve vatanda olmayan kiiler ayn korumadan yararlanr, ancak bu, belli bir metinin istisnalar iermeyecei anlamna da gelmez (bkz. rnein Szlemede 5. Madde, fkra 1.f, ve 16 (madde 5-1-f, madde 16), 4. Protokol 3. ve 4. Madde (P4-3, P 4-4)).

2. Szleme Devletlerin yetki alan dahilinde olan herkes iin geerlidir yleyse 1. Madde, Szlemenin geerli olabilmesi iin bir kiiyle ye Devlet arasnda bulunmas gereken ilikiyi tanmlamaktadr. Sz konusu kii Szlemeye taraf olan Devletin yetki alannda bulunmaldr. Bu koul olduka esnektir. Yetki alan terimi geni bir biimde yorumlanr ve rnein bir lkenin kendi snrlar iinde kalan alanlarda yetki sahibi olmas gibi klasik bir tanmla kstlanmaz. Kiinin bir Devletin yetkisi ya da denetimine tabi olduu her tr durumu kapsar. Bu nedenle sz konusu olan kstlayc bir arttan ziyade kapsayc bir kriterdir. Yetki alan kavram bu metinde iki bileen halinde incelenecektir: yer bakmndan (rationae loci) ve konu bakmndan (rationae materiae). Yer bakmndan yetki alan (Rationae loci) Bu konuyla ilgili balca karar Soering-Birleik Krallk davas karardr (7 Temmuz 1989, Seri A, paragraf 85-86, 88 ve 90-91). Bu dava, bavurucunun idam cezas alma ve lm kouu sendromuna maruz kalma olaslnn bulunduu Amerika Birleik Devletlerine iade edilmesi ile ilgiliydi. Bu durumda Szlemenin insanlk d muameleyi yasaklayan 3. Maddesi geerli olabilir miydi? Mahkeme aadaki karar ald:
Bir kiinin [...] kendisi hakknda [...] sulu iadesi ileminin yrtlmekte olmas nedeniyle usulne uygun olarak [...] tutulmasna izin veren 5. Madde, fkra 1.f (madde 5-1-f)den anlald gibi AHS,

20

kiinin iade edilmeme hakk gibi bir hakk koruma altna almaz. Ancak AHS, kiinin iadesiyle ilgili alnan nlemler AHSnden doan bir hakk olumsuz bir ekilde etkiliyorsa, bu etkiler fazlasyla uzak bir ihtimal olmad srece, ilgili AHS gvencesi uyarnca Szlemeci Devlete bir ykmllk getirebilir (g alanndaki haklarla ilgili olarak bkz. gerekli deiikliklerle, Abdulaziz, Cabales ve Balkandali davas karar, 25 Mays 1985, Seri A No. 94, s. 31-32, paragraf 59-60). Bu davada sz konusu olan, yaplacak iadenin olumsuz sonular, iadeyi gerekletiren Devletin yetki alannn dnda, kiiyi teslim alan Devlet tarafndan uygulanacak bir muamele ya da ceza sonucunda ortaya ktnda ya da kma ihtimali bulunduunda 3. Maddenin (madde 3) geerli olup olmaddr. AHS 1. Maddesi (madde 1) Yksek Szlemeci Taraflar kendi yetki alanlar iinde bulunan herkese bu Szlemenin birinci blmnde aklanan hak ve zgrlkleri tanrlar, der ve Szlemenin kapsamna blgesel bir snrlama getirir. zellikle Szlemeci Devletlerin taahht ettii gvence, kendi yetki alanlarnda bulunan ahslarn AHSnde sralanan hak ve zgrlklerinin tannmas ile (ngilizce metinde securing, Franszca metinde reconnatre) snrldr. Ayrca AHS, ne kendisine taraf olmayan Devletlerin ilem ve fiillerini dzenler ne de Szlemeci Devletlerden Szlemenin kurallarn taraf olmayan bir Devlete dayatmasn ister. 1. Madde (madde 1), bir Szlemeci Devletin, sulularn iadesi ile ilgili baz ykmllklerine ramen, iadesi szkonusu olan kiinin gnderilecei lkede onu bekleyen koullarn Szlemenin koruduu her hak ile tam olarak uygunluuna emin olmad srece kiiyi iade edemeyecei gibi genel bir ilke getirdii eklinde yorumlanamaz. Zira Birleik Krallk Hkmetinin belirttii gibi, AHSnin ve zellikle de 3. Maddenin (madde 3) uygulama kapsam belirlenirken, sulularn iadesinde su ileyen kiilerin adaletten kamalarn nlemek olan yararl amacn gz ard edilmesi mmkn deildir. Sz konusu davada Birleik Krallkn, bavurucunun ikyetine konu olan Virginia mercilerinin uygulama ve dzenlemeleri zerinde herhangi bir yetkiye sahip olmad bilinmektedir. Ancak btn bu unsurlar Szlemeci Taraflarn, yetki alanlar dnda gerekleen bir iadenin nceden tahmin edilebilir olumsuz sonularnn tm ya da bir ksm ile ilgili olan sorumluluklarn, 3. Madde (madde 3) ynnden, ortadan kaldramaz. Bir Szlemeci Devletin, kaak bir ahs, ilemi olduu iddia edilen su ne kadar ar olursa olsun, ikence grme tehlikesinin bulunduuna dair ciddi bir ihtimal olduuna inanlan baka bir Devlete bile bile iade etmesi, AHSnin temelinde yatan deerlerle ve AHSnin Dibacesinde yer alan siyasal gelenekler, idealler, zgrlklere sayg ve hukukun stnl konularnda ortak bir miras ifadesiyle badamaz. Bu koullarda iade, 3. Maddenin (madde 3) ksa ve genel ifadesinde ak bir ekilde ele alnmasa da, Maddenin ruhuna ve maksadna aykr olacaktr. Mahkemenin grne gre, bu iade etmeme ykmll kaak ahsn iade edilecei Devlette sz konusu Maddenin (madde 3) yasaklad insanlk d ya da onur krc muamele ya da cezaya maruz kalma tehlikesinin bulunduu durumlar da kapsar. AHSnin muhtemel ihlallerin varln ya da yokluunu belirlemek normal artlarda Szleme kurumlarnn grevi deildir. Ancak bir bavurucu, iadesi iin alnan bir karar uyguland takdirde, iadesini talep eden lkede karlaaca nceden tahmin edilebilir sonular nedeniyle bunun 3. Maddeye (madde 3) aykr olacan ne srerse, muhtemelen maruz kalnaca iddia edilen acnn ciddi ve tamiri imknsz boyutlar dnldnde, bu Maddenin (madde 3) sunduu gvencenin etkin ekilde uygulanabilmesini salamak iin bu ilkeden uzaklamak gerekir (bkz. yukardaki paragraf 87). Netice itibariyle, bir Szlemeci Devletin kaak bir kiiyi iade etme karar, iade gerekletii taktirde iade talep eden lkede ilgili kiinin ikence veya insanlk d muamele ya da ceza ile karlaacana dair gerek bir tehlikenin bulunduuna inanmak iin ciddi ve ak nedenlerin varl durumunda, 3. madde kapsamnda bir sorun oluturabilir ve bylece Szlemeci Devletin bu madde ynnden sorumluluu doabilir. Bylesi bir sorumluluun olumas, iade talebinde bulunan lkedeki koullarn Szlemenin 3. Maddesi (madde 3) artlar erevesinde deerlendirilmesini gerekli klacaktr. Yine de, iade talebinde bulunan lke hakknda, ister genel, ister uluslararas hukuk erevesinde, Szleme veya baka bir belgeye dayanarak hkm vermek veya sorumluluk atfetmek sz konusu olamaz. Szleme erevesinde eer bir ykmllk sz konusu olacaksa, bu dorudan bir kiinin kt muamele grmesi sonucunu douran giriimi nedeniyle, iade ilemini yapan Szlemeci Devlete ait ykmllk olacaktr.

21

Loizidou-Trkiye davasnda, Gney Kbrsta yaayan bavurucu, Kbrsn kuzey ksmnda bulunan mallarna ulamasnn engellendiinden ikyet etmitir. Bylece bavurucu, malvarlklarnn dokunulmazlna sayg gsterilmesi hakkna mdahale edildiini iddia etmitir (23 Mart 1995 tarihli karar, n itirazlar, Seri A No. 310, s. 23-24, paragraf 62). AHM yetki alan kavramn aadaki biimde zetlemitir:
Bu adan, Mahkeme, 1. Madde (madde 1) AHSnin kapsamna snrlama getirse de, bu hkme gre yarg yetkisinin Yksek Szlemeci Taraflarn lke topraklaryla snrl olmadn hatrlatr. rnein, oluturduu itihada gre, Mahkeme bir ahsn bir Szlemeci Devlet tarafndan snrd ya da iade edilmesinin 3. Madde (madde 3) kapsamnda bir konuyu gndeme getirebileceini ve bylece sz konusu Devletin Szlemeden kaynaklanan sorumluluklarn harekete geirebileceini belirtmitir (bkz. Soering-Birleik Krallk davas karar, 7 Temmuz 1989, Seri A No. 161, s. 35-36, paragraf 91; Cruz Varas ve Dierleri-sve davas karar, 20 Mart 1991, Seri A No. 201, s. 28, paragraf 69-70; Vilvarajah ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, 30 Ekim 1991, Seri A No. 215, s. 34, paragraf 103). Ayrca, Szlemeci Taraflar, kendi yetkili makamlarnn devletin snrlarn aan etkilere neden olan eylemlerinden, bunlar ister ulusal snrlarn iinde ister dnda gereklesin, sorumlu tutulabilir (bkz. Drozd ve Janousek-Fransa ve spanya davas karar, 26 Haziran 1992, Seri A No. 240, s. 29, paragraf 91). AHSnin konusu ve amac balamnda, bir Szlemeci Tarafn yasal ya da yasal olmayan bir askeri eylemi sonucunda kendi ulusal snrlar dnda kalan bir blgeyi fiilen kontrol altna almas durumunda bu blgede gerekleen olaylardan sorumlu tutulmas sz konusu olabilir. Szlemeci Tarafn bu blgede AHSde belirtilen hak zgrlkleri gvence altna alma ykmll, ister silahl kuvvetler, ister bir yerel ynetim araclyla kurulmu olsun, blge zerinde kurmu olduu bu dorudan denetimden kaynaklanr.

Geriye, bavurucunun ne srdg haklarn kstlanmasnn kime yklenebilecegi temel meselesi kalmaktadr. Ayn kararda AHM u aklamay yapmtr (18 Aralk 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, s. 2235-2236, paragraf 54 ve 56):
Mahkeme bu kstlamalarn sorumluluunun hangi tarafa yklenecei meselesini deerlendirirken, Trk Devletinin, bavurucunun kendi mlk zerindeki kontroln kaybetme nedeninin, Kbrsn kuzey blmnn Trk birlikleri tarafndan igal edilmesinden ve burada KKTCnin kurulmasndan kaynaklandn kabul etmesi unsuruna nem vermistir (bkz. yukarda belirtilen n itirazlara ilikin karar, s. 24, paragraf 63). Nitekim, Trk birliklerinin bavurucuyu birok kez mlkne ulamaktan alkoydugu sabittir (bkz. yukardaki paragraf 12-13). Ne var ki yarglama srasnda Trk Devleti ikyete konu olan hususlar hakknda sorumluluu stlenmemi ve silahl kuvvetlerinin bamsz ve zerk olduunu iddia eden KKTC makamlar adna ve onlarla balantl olarak hareket ettiini ne srmtr. Bavurucu ve Kbrs Devletinin belirttii gibi, Trkiyenin KKTC makamlarnn politika ve eylemleri zerinde ayrntl denetime sahip olup olmadnn belirlenmesi gerekli deildir. Kuzey Kbrsta aktif grev yapan yksek sayda Trk askerinin varl (bkz. yukardaki paragraf 16), Trk ordusunun adann o blgesinde fiilen genel kontrol elde bulundurduunu gstermektedir. Bu kontrol, davada geerli koullara ve ilgili kriterlere gre Trkiyeyi KKTCnin politika ve eylemlerinden sorumlu klmaktadr (bkz. yukardaki paragraf 52). Bu nedenle bu politika ve eylemlerden etkilenenler AHSnin 1. Maddesi (madde 1) uyarnca Trkiyenin yetki alanna girmektedir. Dolaysyla Trkiyenin AHSnde belirtilen hak ve zgrlkleri gvence altna alma ykmll Kbrsn kuzey ksmnda da geerlidir. Bu sonu nda, Mahkeme, mahkeme nne kanlarn Trkiyenin 1974te adaya askeri mdahalesinin devletler hukukuna gre hukuki olup olmadna dair getirdikleri savlar deerlendirerek bu konuda herhangi bir karar bildirmek durumunda deildir zira yukarda da belirtildii gibi, AHSne gre, Devlet sorumluluunun belirlenmesi iin byle bir aratrma yaplmasna gerek yoktur (bkz. yukardaki paragraf 52). Bu balamda Mahkemenin, uluslararas toplumun Kbrs Cumhuriyetini adadaki tek meru devlet olarak grdne ve KKTCnin devletler hukuku anlamnda Devlet olarak

22

meruiyetini tanmay srekli reddettiine dair saptamalarn hatrlatmak yeterli olacaktr (bkz. yukardaki paragraf 44).

Konu bakmndan yetki alan (Rationae materiae) Konu bakmndan yetki alan her tr hukuk kuraln kapsar Trkiye Birleik Komnist Partisi ve Dierleri-Trkiye davas kararnda (30 Ocak 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, s. 17-18, paragraf 29-31) AHM ak bir ekilde AHS 1. Madde kapsamnda btn hukuk kurallarnn, hatta anayasal hkmlerin, ye Devletlerin yetki alanna girdiini belirtmitir. Daval Devlet, AHSnin Taraf Devletlerinin hibir aamada anayasal kurumlarn ve zellikle de mevcudiyetlerinin temel koullar olarak kabul ettikleri ilkeleri gzden geirilmek zere Strasbourg kurumlarna sunma niyetini tamadn ne srmtr. Dava, daval lkenin Anayasa Mahkemesinin, tznn Trkiye Anayasasna aykr olduu gerekesiyle bir siyasi partiyi kapatma kararn vermesi zerine almtr. Avrupa nsan Haklar Mahkemesi aadaki karar vermitir:
1. Madde, Taraf Devletlerin kendi yetki alan iinde bulunan herkese bu Szlemenin 1. Blmnde belirlenen hak ve zgrlkleri tanmalarn gerektirmektedir. Bu hkm, Szlemenin 14.; 2 ila 13. ve 63. Maddeleri ile birlikte, Szlemenin kii (ratione personae), konu (materiae) ve yer (loci) bakmndan uygulama alann izmektedir (bkz. rlanda-Birleik Krallk davas karar 18 Ocak 1978, Seri A No. 25, s. 90, paragraf 238). Ancak, Szleme kural trne veya sz konusu tedbire gre hibir ayrm yapmamakta ve ye Devletlerin yetki alannn hibir parasn Szlemenin denetiminin dna karmamaktadr. Bu nedenle Taraf Devletler, ncelikle anayasa araclyla uygulanan yetki alanlarn btn ile AHSyle uyum iinde yrtmeye davet edilirler. Bylece, ye Devletlerin kurumlar ve siyasal organlar AHSnde ngrlen hak ve ilkelere sayg gstermelidirler. Bu balamda, sz konusu dzenlemelerin anayasa ile (bkz., rnein, Gitonas ve Dierleri-Yunanistan, 1 Temmuz 1997 tarihli karar, 1997-IV) ya da sadece kanunla yaplm olmas fazla nem tamaz (bkz. rnein, 2 Mart 1987 Mathieu-Mohin ve Clerfayt- Belika davas karar, Seri A No. 113). lgili Devlet yetki alann bu hkmlere dayanarak kulland andan itibaren, bu hkmler AHS kapsamnda gzden geirilebilir. Mahkemedeki yarglama srecinde, bir Devletin kurumsal yapsn oluturan unsurlarla, dar anlamda temel haklarla ilgili unsurlar birbirinden ayrmak kimi zaman zor, hatta yapay bir aba olabilir. Bu, zellikle bu davaya konu olan siyasi parti kapatlma karar iin geerlidir. Siyasi partilerin stlendikleri rol dnldnde (bkz. yukardaki paragraf 25) partinin kapatlma karar, ilgili Devletteki rgtlenme zgrln, sonu olarak da demokrasiyi etkilemektedir.

Yetki devri ve uluslararas antlamalar Bir Devletin yetkilerini uluslararas bir kurulua devretmesi, o Devletin AHS kapsamndaki sorumluluklarndan muaf tutulmasn salamaz. Liechtenstein Prensi II. Hans-Adam-Almanya davas kararnda (12 Temmuz 2001, paragraf 46-48) AHM aadaki konuyu hatrlatmtr:
1. Madde, ilgili kural ya da nlemin tryle ilgili herhangi bir ayrm yapmaz ve AHS kapsamnda Szlemeci Devletlerin yetki alannn hibir ksmn denetim d brakmaz (bkz. Trkiye Birleik Komnist Partisi ve Dierleri-Trkiye davas karar, 30 Ocak 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, s. 17-18, paragraf 29). Bylece, Szlemeci Devletlerin sorumluluu, AHS ve Protokollerinin yrrle girmesini takiben stlendikleri uluslararas antlamalardan doan taahhtler altnda edimlerde bulunurlarken de devam eder (bkz. gerekli deiikliklerle, Matthews-Birleik Krallk [BD], No. 24833/94, paragraf 29 ve 32-34, ECHR 2000-I).

23

Mahkeme, bu balamda Devletlerin belli faaliyet alanlarnda ibirlii tesis etmek ya da bu ibirliini glendirmek amacyla uluslararas kurulular kurduklarnda ve bu kurululara belli yetkiler ve dokunulmazlklar verdiklerinde, bunun temel haklarn korunmas asndan belli sonular dourabileceini hatrlatr. Ancak, eer Szlemeci Devletler bu yetki ya da dokunulmazlklarn kapsad faaliyet alanlaryla ilgili Szleme sorumluluklarndan muaf tutulacak olursa bu AHSnin konu ve amacna aykr olacaktr.

Bu adan AHM, i hukukun yorumlanmas ve uygulanmas ile ilgili itihadndan doan temel ilkeleri bir kez daha tekrar etmitir (a.g.e. paragraf 49-50):
AHSnin 19. Maddesine gre Mahkemenin grevi, Szlemeci Taraflarn Szleme kapsamnda girdikleri taahhtleri yerine getirmelerini salamak olsa da, AHSnin koruma altna ald hak ve zgrlkleri ihlal etmedii srece, ulusal bir mahkemenin olaylar incelerken ya da yasalar uygularken hata yaptna ilikin iddialar ele almak grevi deildir. Ayrca i hukuku yorumlamak ve uygulamak ulusal makamlarn, zellikle de mahkemelerin grevidir. Bu, i hukukun devletler genel hukuku ya da uluslararas anlamalara gnderme yapt durumlar iin de geerlidir. Mahkemenin rol bu yorumlarn sonularnn AHSne uygun olduunu dorulamaktan ibarettir (bkz. Waite ve Kennedy-Almanya, yukarda bahsedilmitir, paragraf 54; daha yakn gemite, Streletz, Kessler ve Krenz-Almanya [BD], No. 34044/96, 35532/97 ve 44801/98, paragraf 49, AHM 2000).

AHMde dinlenen davada bavurucu, eski ekoslovakya tarafndan el konulan bir tabloyu geri alma davas ile ilgili olarak mahkemeye bavuru hakkndan yoksun brakldn iddia etmitir. Alman mahkemeleri bavurusunu, 23 Ekim 1954te imzalanan ve Almanyann yarg yetkisini tanmayan Sava ve galden Kaynaklanan htilflarn zm balkl Szlemeye dayanarak kabul etmemiti. AHM aadaki aklamay yapmtr (paragraf 58-59, 65 ve 69):
Mahkeme, kinci Dnya Savann sona ermesinden elli yl sonra, Almanya ve iki Almanyann birlemesiyle ilgili nihai anlamaya doru gidilirken, Federal Almanya Cumhuriyetinin konumunun deimediini grmtr. Kuvvetle yaplan mzakerelerde Federal Almanya Cumhuriyeti, yarg yetkisine getirilen bu snrlamann kaldrlmamasn kabul etmek zorunda kalmt. Mahkemenin gr uyarnca htilflarn zm Szlemesinin 6. Blm, 3. Maddesine gre Alman yarg yetkisinin tannmamas kinci Dnya Savandan sonra Almanyann devletler kamu hukuku nnde bulunduu zel durumdan kaynaklanmaktadr. Federal Cumhuriyet ancak Federal Almanya Cumhuriyeti ile ilgili 1954 Paris Anlamalar ve 1990 Almanyas ile ilgili Nihai htilf zm ile gal Rejimini sonlandrabildi ve birleik Almanya olarak i ve d ilerinde egemen bir Devlet yetkisini kazand. Bu zel durum gz nne alndnda htilflarn zm Szlemesinin bir sonucu olarak Almanya mahkemelerine bavuru hakknn snrlandrlmasnn meru bir nedeni vard. Bu bilgilerin nda ve Mahkemenin snrl denetim yetkisi iinde (bkz. yukardaki paragraf 49-50), Alman mahkemelerinin htilflarn zm Szlemesinin 6. Blm, 3. Maddesine getirdikleri yorumun Alman itihadyla badamad ya da uygulamann belirgin bir biimde hatal ya da keyfi sonulara ulaacak tarzda olduu sylenemez. Yukarda verilen bilgilere gre Mahkeme, bavurucunun Federal Almanya Cumhuriyetinde dava amakla salayaca faydann, Almanyann egemenliini yeniden kazanmas ve birlemesiyle kamunun salayaca genel temel yarardan nemli olmad kararna varmtr. Bu nedenle, Alman mahkemesinin bavurucunun mlkiyet davasn kabul etmemesi, izlenen meru amala orantldr ve bu nedenle, Mahkemenin itihad anlamnda, bavurucunun mahkemeye eriim hakk nn zne zarar getirmemitir (bkz. yukardaki paragraf 43-44).

Bu pasajn doru anlalmas iin burada AHSnin 6. Maddesinin gvence altna ald mahkemeye eriim hakknn beraberinde baz zmni snrlamalar da getirdii aa kavuturulmaldr (bkz. yukardaki metin). AHM, bu davada verdii kararn 43-44. paragraflarnda bunu belirtmitir. Bu nedenle AHM, yalnzca Almanyaya yarg yetkisi

24

tanmayan bir antlamay temel alarak deil, ayn zamanda 6. Maddeyle ile ilgili itihad nda sz konusu davada ngrlen snrlamay kabul etmitir. Daha eski bir davada (Matthews-Birleik Krallk [BD], No. 24833/94, paragraf 30-34, AHS 2000-I) AHM, Cebelitarkta Avrupa Parlamentosu seimleri dzenlemedii iin Birleik Krallkn 1 No.lu Protokoln 3. Maddesini ihlal ettii kararna varmtr:
Mahkeme, taraflarn 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinin Cebelitarkta geerli olduuna kar kmadn gzlemlemitir. Mahkeme, Birleik Krallkn 23 Ekim 1953 tarihli bildirgesiyle AHSnin Cebelitark topraklarn kapsayacak biimde geniletildiini ve 1 No.lu Protokoln Cebelitarkta 25 ubat 1988den beri geerli olduunu hatrlatr. Bu nedenle AHSnin 1.Maddesi anlamnda Cebelitark topraklar zerinde yarg yetkisi bulunduu aktr. Yine de Mahkeme, Avrupa Topluluunun bir organ olarak Avrupa Parlamentosu seimlerinin yaps bir yana braklsa da, Birleik Krallkn AHSnin 1. Maddesine gre Cebelitarkta Avrupa Parlamentosu seimlerinin dzenlemesinden sorumlu tutulup tutulmayacana, yani Birleik Krallkn, seimlerin Topluluk seimleri zellii tamasna ramen, Avrupa Parlamentosu seimlerine katlma hakk tanma ykmll olup olmadna karar vermelidir. Mahkeme, ATnin ilem ve eylemlerinin Mahkeme tarafndan yarglanamayacan nk ATnin Szlemeci Taraflardan biri olmadn belirtmektedir. AHS, Szlemeden doan haklar korunduu srece uluslararas kurululara yetki devri yaplmasn mmkn klmaktadr. Bu nedenle, ye Devletlerin sorumluluu bu devir gerekletikten sonra da devam eder. Mevcut davada AHSde gerekletii iddia edilen ihlal, Maastricht Antlamas ile Avrupa Parlamentosu yetkilerinde yaplan genileme ile birlikte Birleik Krallk tarafndan 1976 Senedine getirilen bir ekten kaynaklanmaktadr. Konsey Karar ve 1976 Senedi (bkz. yukardaki paragraf 18) ve AET Antlamasna getirdii deiikliklerle Maastricht Anlamas Birleik Krallkn kendi isteiyle taraf olduu uluslararas belgelerdir. 1976 Senedi Toplulukun normal bir senedi olmamas, Topluluk hukuk dzeni iinde bir antlama olmasndan dolay Avrupa Adalet Divanna gtrlemez. Maastricht Antlamas da Topluluk iinde bir senet deil, AET Antlamasn deitiren bir antlamadr. Birleik Krallk, Maastricht Antlamasnn dier taraflaryla birlikte, Antlamann sonularndan AHSnin 1. Maddesine ve zellikle de 1 No.lu Protokoln 3. Maddesine gre konu bakmndan (ratione materiae) sorumludur. Birleik Krallkn Cebelitarkta Avrupa Parlamentosu seimlerinin yaplmas asndan 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinde belirtilen haklar korumaktan ne derecede sorumlu olduunu belirlerken Mahkeme, AHSnin haklar kuramsal veya hayali deil, uygulanabilir ve etkin tarzda gvence altna almay amaladn hatrlatr (bkz. rnein yukarda belirtilen Trkiye Birleik Komnist Partisi ve Dierleri davas karar, s. 18-19, paragraf 33). Avrupa Topluluunun yasama almalar neticesi olan mevzuatn Cebelitark halkn yerel meclisin kabul ederek i hukukta yrrle soktuu bir yasayla ayn ekilde etkiledii inkr edilemez. Bu noktada Avrupa hukuku ve i hukuk arasnda herhangi bir fark yoktur ve Birleik Krallkn 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinde belirtilen haklar Avrupa mevzuat iinde korumasn istememek iin herhangi bir neden olamaz; tpk tmyle i hukuka ait mevzuatta bu haklarn korunmasnn gerektii gibi. zellikle, Birleik Krallkn ikyete konu olan durum zerinde etkin kontrole sahip olamayabilecei iddias bu konumu deitirmez nk Birleik Krallkn sorumluluu, 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinin Cebelitark iin geerli hale gelmesinden sonra baz antlama taahhtlerine girmesinden, yani Konsey Karar ve 1976 Senedi kapsamndaki ykmllkleriyle birlikte Maastricht Antlamasna taraf olmasndan kaynaklanmaktadr. Ayrca Mahkeme, Antlamann 227. Maddesinin 4. fkrasna gre Birleik Krallkn AT Antlamasna taraf olarak AT mevzuatnn balca alanlarnn Cebelitarkta geerli olmasn kabul ettiini belirtmitir (bkz. yukardaki paragraf 11-14). Bundan dolay Birleik Krallk, AHSnin 1. Maddesine gre, seimler ister yerel ister Avrupa apnda olsun, Cebelitarkta 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinin gvence altna ald haklar korumaktan sorumludur.

25

AHS 2. Madde Yaama hakk 2. Madde, 1. fkra

2. Madde, 1. fkra aadaki gibidir:

1. Herkesin yaam hakk yasann korumas altndadr. Yasann lm cezas ile cezalandrd bir sutan dolay hakknda mahkemece hkmedilen bu cezann yerine getirilmesi dnda hi kimse kasten ldrlemez.

1. 2. Maddenin ruhu ve kapsam 2. Maddenin ruhu McCann ve Dierleri-Birleik Krallk davas kararnda (27 Eyll 1955, Seri A No. 324, paragraf 146-147) AHM 2. Maddenin yorumunu nasl algladn aklamtr.
Mahkeme 2. Maddeyi (madde 2) yorumlarken, birey olarak insanlarn korunmas iin bir ara olan AHSnin konu ve amacnn, Szleme hkmlerinin, bu korumay somut ve ve etkin klacak tarzda, yorumlanp ve uygulanmasn gerektirdii gereinden yola kmak zorundadr (bkz., dier kararlarn yan sra, Soering-Birleik Krallk davas karar, 7 Temmuz 1989, Seri A No. 161, s. 34, paragraf 87, Loizidou-Trkiye (n itirazlar) davas karar, 23 Mart 1995, Seri A No. 310, s. 27, paragraf 72). Ayrca yalnzca yaama hakkn korumakla kalmayan, ayn zamanda yaama hakknn kstlanmasnn hakl grlebilecei durumlar da belirleyen bir hkm (madde 2) olarak 2. Madde (madde 2), AHSnin en temel hkmlerinden biridir bu hkm bar zamannda 15. Madde (madde 15) kapsamnda kstlanamayacak olan bir hkmdr. Bu madde, AHSnin 3. Maddesiyle birlikte (madde 15 + 3) Avrupa Konseyini oluturan demokratik toplumlarn tad en temel deerlerden birini ortaya koyar (bkz. yukarda sz edilen Soering davas karar, s. 34, paragraf 88). Bu nedenle hkmleri dar bir ekilde yorumlanmaldr.

2. Maddenin kapsam 16 Kasm 2000 tarihli Tanrbilir-Trkiye davas karar (Bavuru No. 21422/93) bir ahsn gzaltnda intihar ile ilgilidir. AHM, belli durumlarda, 2. Maddenin Devletlere uygun nlem alarak kiilerin hayatn koruma ynnde bir pozitif bir ykmllk getirdiini vurgulamtr:
Mahkeme, AHSnin 2. Maddesinin, kimi belirgin koullarda, grevli makamlara, bireyi bakalarndan ya da baz durumlarda kendi kendisinden korumak iin, uygulanabilir koruyucu nlemler almalar konusunda pozitif bir ykmllk getirebilecei kararna varmtr. Ancak bu ykmll yetkili makamlarn zerine imknsz ya da orantsz bir yk bindirmeyecek biimde yorumlamak gereklidir. Modern toplumlarda gvenlik glerinin grevlerini gerekletirirken kar karya geldii glkleri, insan davrannn her zaman nceden tahmin edilemez olduunu ve ncelikler ve kaynaklar dikkate alnarak yaplmas gereken seimlerin varln da unutmamak gerekir.

26

Bu ykmllk, Devletlerin yasalar dzenlerken ve uygularken almas gereken nlemlere ek olarak getirilen bir ykmllktr. 2. 2. Maddenin 1. fkrasndan kan sonular 2. Maddenin 1. fkrasnn getirdii maddi ykmllkler Bir ahsn canna kast 2. Maddenin (II. Blmde belirtilen 6 No.lu Protokolle birlikte okunmas gereken) balca sonucu, Devletlerin, ahslarn hayatna zarar verici fiiileri su kabul edecek ceza yasalar karmak zorunda oluudur. Tehdit edilen kiiler Osman-Birleik Krallk davas (28 Ekim 1998) tehdit edildiklerini iddia eden ve polis korumas talep eden kiilerin gndeme getirdii son derece hassas bir konuyla ilgilidir. Sz konusu davada bir retmen rencilerinden birine salksz bir ilgi gstermektedir. retmenle rencinin ailesi arasndaki ilikiler gerilir. Olay, retmenin rencisini tabancayla vurarak ar bir ekilde yaralamas ve rencinin babasn ldrmesi ile trajik bir ekilde son bulur. retmen kendisini tutuklayan polise: Niye beni daha nce durdurmadnz, size gerekli uyarlar vermitim der. AHM kararnda aadaki gereke yer almtr (Osman-Birleik Krallk davas karar, 28 Ekim 1998, Reports 1998-VIII, paragraf 115-122):
Mahkeme, 2. Maddenin 1.fkrasnn ilk cmlesinde Devletin yalnzca hayata kasten ve hukuki olmayan biimde son verilmesini engelleme zorunluluu deil, ayn zamanda yetki alannda bulunan kiilerin yaamlarn korumak iin gerekli admlar atma zorunluluu da olduuna dikkat eker (bkz. L.C.B.-Birleik Krallk davas karar, 9 Haziran 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, s. 1403, paragraf 36). Bu adan Devletin ykmllnn, yasalarn inenmesini engelleme, bastrma ve cezalandrma grevini stlenen bir kolluk kuvvetleri mekanizmasnn desteiyle, ahsa kar su ilenmesini caydrmak amacyla etkili ceza yasalar oluturarak yaama hakkn korumak olan birincil grevinin tesine getii aktr. Taraflar, AHSnin 2. Maddesinin, baz belirli durumlarda, yetkili makamlara, baka bir ahsn cezai eylemlerinden tr hayat tehlikeye giren bir ahs korumak amacyla uygun nlemler alma ykmll getirebileceini kabul etmektedirler. Ancak bu ykmlln kapsam taraflar arasnda uyumazla sebep olmaktadr. Mahkeme asndan, bu ykmllk, modern toplumlarda gvenlii salamann getirdii zorluklar, insan davrannn her zaman nceden tahmin edilemeyeceini, ncelikler ve kaynaklar asndan yaplmas gereken seimlerin de varl gz nnde bulundurularak, yetkili makamlarn zerine imknsz ya da orantsz bir yk bindirmeyecek biimde yorumlanmaldr. Bu nedenle, ahslarn yaamlarnn tehlikede olduuna dair getirdikleri her iddia, yetkili makamlarn bu riskin gereklemesini engellemek iin operasyonel nlem almasna ynelik AHSden doan bir ykmllk getirmez. Bir dier nemli konu da, su ve sulularla mcadelede emniyet glerinin yetkilerini, AHSnin 5. ve 8. maddelerinde belirtilen gvenceler de dahil olmak zere, suu aratrma ve sulular adalete teslim etme aamasndaki fiil ve ilemlerine meru kstlamalar getiren yasal yollara ve gvencelere tamamen uygun kullanmalarn salamann gerekliliidir Yetkili makamlar hakknda, ahslara kar ilenen sular engellemek ve bastrmak konusundaki grevlerini icra srasnda yaama hakkn koruma pozitif ykmllklerini ihlal ettikleri yolunda bir iddia szkonusudur (bkz. yukardaki paragraf 115). Bu durumda, yetkili makamlarn sz konusu dnemde belli ahs ya da ahslarn yaamlarnn, nc bir tarafn cezai eylemleri nedeniyle gerek ve yakn bir tehlike iinde bulunduunu bildikleri ya da bunu bilmeleri gerektii ve makul bir ekilde deerlendirildiinde bu tehlikeyi bertaraf edebilecek nlemleri yetkileri dahilinde almam olduklar Mahkemeyi tatmin edecek bir biimde ortaya konmaldr.

27

Mahkeme iin, AHS balamnda temel bir hak olan 2. Maddede korunan yaam hakknn doas gz nne alndnda, bir bavurucunun, yetkili makamlarn bildikleri ya da bilmeleri gereken kesin ve yakn bir lm riskini bertaraf edebilmek iin bu makamlarn kendilerinden makul olarak beklenebilecek btn nlemleri almadklarn gstermesi yeterlidir. Bu, her bir davada geerli koullar nda yantlanabilecek bir sorudur. Yukardaki bilgilerden yola karak Mahkeme bu davann zel koullarn inceleyecektir. Polisin 4 Mays 1987 tarihi itibariyle ortaya kan birbiriyle ilgili btn unsurlardan haberdar edildii [...] makul biimde kabul edilebilir [...] Mahkeme, 2. Madde kapsamnda, polisin bu aamada sahip olduu bilgilerden yola karak nlem almam olduu konusunda ikna olmamtr. Okulu ziyaret eden polis memurlarnca Paget-Lewisin Ahmet Osmana besledii yaknln mesleki adan knamay hak eden bir davran olarak deerlendirilebilmesi mmkn gzkmesine ramen, Ahmet Osmann cinsel taciz riskiyle kar karya olduu, hatta hayatnn tehlikede olduunu dndrtebilecek herhangi bir bulgu bulunmamaktayd. [...] Buna gre, polisin o aamada durum deerlendirmesi ve okulun i meselesi olarak grme karar makul saylabilir. 7 Austos 1987 tarihinde Paget-Lewisin Homerton House (bkz. yukardaki paragraf 35) dnda baka bir okulda yeniden retmenlik yapmaya balamasna izin verilmitir. Bavurucular zellikle Dr. Fergusonn Paget-Lewis hakknda yapt psikiyatrik deerlendirmeyi eletirmektedir. Ne var ki, bu deerlendirme Paget-Lewis ile yaplan ayr grme sonucunda gerekletirilmiti. Eer profesyonel bir psikiyatr o dnemde Paget-Lewisin herhangi bir akl hastal ya da iddete yatknlk belirtisi gstermedii kansna varmken, polis yetkililerinden, okul tarafndan kendilerine bildirilmi PagetLewisin davranlarn bir akl hastasnn veya son derece tehlikeli bir bireyin davranlar biiminde yorumlamalarn beklemek akla uygun olmayacaktr. O dnemde polisin sahip olduu bilgi dzeyini deerlendirirken Mahkeme Osman ailesinin evine ve arazisine, Mays-Kasm 1987de yaplan bir dizi saldry da gz nnde bulundurmutur (bkz. yukardaki paragraf 30, 36 ve 37). Mahkeme, ncelikle, bu olaylarn hibirinin lmle tehdit etme olarak tanmlanamayaca ve ikinci olarak da bu saldrlara Paget-Lewisin katldna dair herhangi bir kant bulunmadn belirtmitir. [...] Mahkeme ayrca bavurucularn Paget-Lewisin kez dorudan ya da dolayl olarak cinayet ileme niyetini polise ilettii yolundaki savlarn da dikkatle incelemitir (bkz. yukardaki paragraf 105). Ancak Mahkemenin grne gre bunlar Osman ailesinin tehditlerin hedefi olduunu gsteren ve polisi bu konuda uyarma amac tayan ifadeler olarak dnlemez. [...] Mahkemenin gr uyarnca bavurucular, son derece trajik sonulara varan silahl saldr olayndan nce gerekleen olaylar dizisinde, polisin Paget-Lewisin Osman ailesinin hayatna gerek ve acil bir risk oluturduuna dair bir bilgiye sahip olduu ya da olmas gerektiine dair bir belirti sunamamtr. [...] Daha nce de vurguland gibi (bkz. yukardaki paragraf 116) polis, grevlerini bireylerin hak ve zgrlklerine sayg gsterir biimde yerine getirmelidir. Mevcut davann koullar uyarnca polis masumiyet karinesine arlk verdii veya tutuklama, arama ve el koyma yetkilerini kullanmad iin eletirilemez zira olaylarn olduu srada bu yetkileri kullanmak iin gerekli olan phe seviyesine sahip olmadna ve atlacak herhangi bir admn somut sonular dourmayacana dair grleri makul olarak deerlendirilmitir. Yukarda belirtilen sebeplerden tr Mahkeme, bu davada AHSnin 2. Maddesinin ihlal edilmedii sonucuna varmtr.

Koullarn daha farkl olduu bir dier davada AHM 2. Maddenin ihlal edildiine karar vermitir (bkz. Akko-Trkiye davas karar, 10 Ekim 2000, Bavuru No. 22947/93 ve 22948/93). Gzaltnda intihar

28

Yukarda anlan ve bir ahsn gzaltnda intihar etmesiyle ilgili olan Tanrbilir-Trkiye davas kararnda (16 Kasm 2000, Bavuru No. 21422/93) AHM u sonuca varmtr:
[...] btn lm tehditleri, yetkili makamlarn AHS kapsamnda tehdidin gereklemesini nlemek iin nlem almas ykmlln getirmez (bkz., gerekli deiikliklerle, Osman-Birleik Krallk davas karar, 28 Ekim 1998, Reports 1998-VIII, cilt 95, s. 3159-3160, paragraf 115-116). Mahkeme, grevleri gzaltnda bulunan kiileri denetlemek ve intihar etmelerini nlemek olan yetkili makamlarn gzaltnda bulunan bir kiinin hayatn koruma pozitif ykmlln yerine getirmedikleri iddias karsnda, bu yetkili makamlarn sz konusu kiinin intihar etme riskinin bulunduunu bildikleri ve, makul bir ekilde deerlendirildiinde, bu tehlikeyi bertaraf edebilecek nlemleri yetkileri dahilinde almam olduklar konusunda ikna olmaldr. 2. Maddede korunan hakkn zellii dnldnde, Mahkeme iin, bir bavurucunun, yetkili makamlarn bildikleri ya da bilmeleri gereken kesin ve yakn bir lm riskinin gereklemesini nlemek iin bu makamlarn kendilerinden makul olarak beklenen hereyi yapmadklarn gstermesi yeterlidir. Bu, her bir davada geerli koullar nda yantlanabilecek bir sorudur. Bu nedenle Mahkeme, davaya ait zel artllar inceleyecektir. Mevcut davada, Mahkeme ncelikle A.T.nin Cizredeki jandarma karakolunda gzaltnda tutulduunu kaydetmitir [...]. Mahkeme, her tr fiziksel zgrlkten yoksun brakma halinin, doas gerei, gzaltna alnan kiilerde ruhsal gerilim yaratabileceini ve sonuta intihara yol aabileceini vurgulamaktadr. Gzalt sistemleri, gzaltna alnan kiilerin lm riskini ortadan kaldrmak iin ahslarn zerindeki kesici aletlerin, kemer ya da ayakkab balarnn alnmas gibi nlemlere yer vermek zorundadr. Mahkeme, bu davada jandarmalarn gzaltna alnan kiinin intihar etmesini engellemek iin sradan olan nlemleri ald kansndadr: A.T. jandarma karakoluna getirildiinde zeri aranm ve kemeri ve ayakkab balar alnmtr. Yarg makamlarna verdikleri ifadeye gre A.T. de dahil olmak zere gzaltndaki kiileri yarm saatte bir kontrol etmilerdir (yukardaki paragraf 26, Kuzucunun Hkim Turana verdii ifade; paragraf 29, Leyla Salam ve Behiye Bozkurtun soruturmay yrten Tolgay tarafndan alnan yeminli ifadeleri). Jandarmalar gzaltna aldklar A.T.yi gzaltndaki dier ahslardan daha dikkatli denetlemeleri gerektiini farketmeli miydiler? Mahkeme, bu konuda jandarmalarn ald tedbirlerin, o anda ellerinde bulunan bilgilere baklarak 2. Madde kapsamnda sorgulanmas gerektii konusunda ikna olmamtr. A.T. jandarma karakoluna geldiinde sakindir (yukardaki paragraf 42). Gmleinin kollarn keserek yapt bir iple intihar edeceini tahmin etmek zordur. Hazrlklar ve intihar olay byk bir sessizlik iinde gereklemitir (yukardaki paragraf 41, Dr. Baykn ifadesi). Mahkeme, jandarmalarn, bavurucunun bulunduu hcrenin nnde 24 saat nbeti grevlendirmek ya da giysilerine el koymak gibi zel tedbirler almamakla sulanamayaca grndedir [...]. [...] Mahkeme, dava dosyasndaki delillerin hibirinin, jandarmalarn makul olarak A.T.nin intihar edeceini tahmin edebileceini veya hcresinin nnde srekli nbeti bulundurmalar gerektiini gsterir nitelikte olmad grndedir. Yukarda belirtilen nedenlerden dolay Mahkeme, bu davada AHSnin 2. Maddesinin ihlal edilmedii kararna varmtr.

Ayn konuda bir dier karar iin bkz. Keenan-Birleik Krallk davas (3 Nisan 2001 tarihli karar, Bavuru No. 27229/95). Gzaltnda len ahslar

29

27 Haziran 2000 tarihli Salman-Trkiye davas karar (Bavuru No. 21986/93, paragraf 99103) bir ahsn gzaltnda lmyle ilgilidir. Daval Devlet ahsn kalp krizinden ldn iddia etmitir. AHM aadaki aklamay yapmtr:
2. Maddenin sunduu korumann nemi nda, Mahkeme, yaama hakknn kstlanmasn son derece titiz bir ekilde incelemeli, yalnzca devlet grevlilerinin eylemlerini deil, ayn zamanda olay evreleyen koullar da gz nnde bulundurmaldr. Gzaltnda bulunan kiiler son derece hassas bir konumdadr ve yetkili makamlar onlar korumakla grevlidir. Buna bal olarak, salkl olarak gzaltna alnan bir kiinin serbest brakld srada yaral olduu anlalrsa, bu yaralarla ilgili mantkl bir aklama yapmak Devletin sorumluluudur (bkz. dier kararlarn yan sra, Selmouni-Fransa [BD], No. 25803/94, paragraf 87, AHM 1999-V). Yetkili makamlarn bir ahsn gzaltnda karlat muameleyle ilgili hesap verme zorunluluu zellikle sz konusu ahsn hayatn kaybettii durumlarda daha da byk nem kazanr. Mahkeme, delilleri deerlendirirken genellikle makul phenin tesinde bir ispat lt uygulamtr (bkz. rlanda-Birleik Krallk davas karar, 18 Ocak 1978, Seri A No. 25, s. 64-65, paragraf 161). Ne var ki bu ispat, yeterince gl, ak ve tutarl karmlarn btnnden ya da aksi ispatlanamayan baz karinelerden de oluabilir. Sz konusu olaylarn tamam ya da byk bir ksm, gzaltnda kendi denetimlerinde bulunan kiilerin durumunda olduu gibi, yetkili makamlarn bilgisi dahilinde gerekletiinde gzaltnda gerekleen yaralanma ya da lmlerle ilgili kuvvetli karineler ortaya kacaktr. Bu durumda ispat yknn, tatminkr ve ikna edici bir aklama yapmak zorunda olan yetkili makamlara ait olduu deerlendirmesini yapmak uygundur. Mahkeme, Komisyonun bu davada yapt deerlendirmenin yukardaki ilkelerle uyumlu olduu sonucuna varmtr. Agit Salman, grnte salkl durumda ve herhangi bir yara ya da hastal olmadan gzaltna alnmtr. Sol ayak bileindeki yaralar, sol ayaktaki morluk ve i, gsteki morluk ve gs kemiindeki krk iin mantkl bir aklama yaplmamtr. Eldeki deliller, Devletin bu yaralarn yakalama srasnda gerekletii ve gs kemiinin kalp masaj nedeniyle krld eklindeki iddiasn dorulamamaktadr. Dr. Krangilin, gsteki morluun yakalamadan nce gerekletii ve kalp krizinin yalnzca gzaltnda kalmann getirdii stresten ve uzun sre soluk solua kalma durumundan kaynakland yolundaki gr Profesr Pounder ve Cordnerin raporlar tarafndan rtlmtr. Komisyon, Pounder ve Cordnerin lmn hzl bir ekilde gerekletii ve gsteki morluk ve krn ayn olaydan gse vurulan bir darbeden kaynaklanma olasl ile ilgili saptamalarn kabul ederek Dr. Krangilin tanklna yeterince arlk vermemi ya da Profesr Pounder ve Cordnerin grlerini haksz bir ekilde tercih etmi deildir. Dr. Krangilin Komisyona sunulan stanbul Adli Tp Enstits raporunu imzalad grlm, bu nedenle de kendisinin tarafsz ya da bamsz olduunun iddia edilemeyeceine karar verilmitir. Ayrca durumada Devlet Ajannn iki profesr arasnda anlamazlk olduu yolunda getirdii iddia da aslszdr. Bu nedenle Mahkeme, Devletin Agit Salmann Adana Emniyet Mdrlnde bulunduu srada kalbinin durmas suretiyle gerekleen lmn aklayamam olduu ve lmnden daval Devletin sorumlu olduu sonucuna varmtr. Bu bakmdan 2. Madde ihlal edilmitir.

Kaybolan ahslar Kurt-Trkiye davasnda bavurucu, tutuklanm olan olunun kaybolmasyla ilgili olarak 2. Maddenin ihlal edildiini iddia etmitir. Mahkeme delilleri incelemi ve aadaki karara varmtr (Kurt-Trkiye davas karar, Reports 1998-III, paragraf 99 ve 106-109):
Mahkeme, delegelerin oturumunun kaytlarnn ve mevcut delillerin dikkatle deerlendirilmesi neticesinde yukarda varm olduu saptamalarn nda, Komisyonun vard sonutan farkl bir sonuca ulamasn gerektiren herhangi bir istisnai koulun bulunduu konusunda ikna olmamtr. Mahkeme Komisyonun, bavurucunun 25 Kasm 1993 sabah olunu Hasan Kln evinin nnde grdne ve anlan tarihte olunun asker ve ky korucular ile evrili olduuna ve o zamandan beri

30

olunun grlmediine ilikin bir sonuca makul phenin tesinde varmas iin yeterli olaylara ve delillere dayal dayanan mevcut olduu kanaatindedir. [...] Mahkeme, 25 Kasm 1993 tarihinde bavurucunun olunun askerler ve ky korucular tarafndan gzaltna alndna ynelik Komisyon tespitlerini kabul ettiini hatrlatmaktadr. Bavurann olunun akbeti ve nerede olduuna ilikin hibir bilgi olmakszn yaklak drt buuk yl gemitir. Bu koullar altnda bavurucunun olunun kendisini karan kiilerin ellerinde kabul edilmemi bir gzalt srasnda lm olabileceine dair korkusunun aslsz olduu sylenemez. Bavurucu olunun ldrld sonucuna varmak iin yeterli gerekeler bulunduunu ileri srmtr. Ancak, Komisyon gibi, Mahkeme de bavurucunun olunun kyde gzaltndayken ya da daha sonraki bir aamada yetkililer tarafndan ldrld sonucuna makul phenin tesinde varmaya yol aacak somut delillerin olup olmadn dikkatle incelemelidir. Mahkeme, 2. Madde kapsamnda bir Szlemeci Devletin, Devlet grevlileri tarafndan gerekletirilen yasad bir ldrme iddiasn evreleyen koullara ilikin olarak etkili bir soruturma yapmaya ynelik pozitif ykmlle sahip olduunun tespit edildii davalarda, sz konusu ykmll devreye sokabilecek, lme ilikin dair somut kantlar bulunduunun altn izer (bkz. yukarda belirtilen McCann ve Dierleri davas karar; ve 19 ubat 1998 tarihli Kaya- Trkiye davas karar, Reports 1998-I). Bu adan belirtmek gerekir ki, bavurucunun davas, tamamen, daval Devlette resmi ekilde msamaha gsterilen kaybolmalar ve buna bal olarak gzaltndaki ahslarn maruz kald kt muamele ve hukuk d ldrmeler zerine iddialarn elik ettii, olunun ilk gzaltna alnd andaki koullardan kan karinelere dayanmaktadr. Mahkeme ise, bavurucunun olunun aslnda gzaltnda iken ldne ynelik daha inandrc belirtilerin mevcut olmamasnn, bu iddialarla telafi edilebilecei grnde deildir. Bavurucunun, dierlerinin yan sra 2. Maddenin sistematik bir biimde ihlal edildii iddiasna ilikin olarak da Mahkeme, bavurucunun gsterdii kantlarn anlan iddiaya yeterli dayanak tekil etmedii kanaatindedir. Yukarda belirtilen hususlara ynelik olarak, bavurucunun daval Devletin belirtilen koullar altnda olunun hayatn korumaya ynelik ykmlln yerine getiremediine ilikin iddialarnn AHSnin 5. Maddesi asndan deerlendirilmesi gerektii kanaatindedir.

te yandan, daha yeni bir dava olan iek-Trkiye davasnda AHM, davann koullarnn alkonulan kiilerin ld karinesine yol atn belirtmi ve daval Devletin sorumlu tutulmas gerektii sonucuna varmtr (iek-Trkiye davas karar, 27 ubat 2001, Bavuru No. 25704/94, paragraf 146-147):
Mahkeme, mevcut davay, bavurucunun olunun gzaltnda ldne dair yeterince ikna edici belirti olmad sonucuna vard Kurt-Trkiye davas (25 Mays 1998 tarihli karar, Reports 1998-III, s. 1182, paragraf 108) gibi davalardan ayran bir dizi unsur olduuna karar vermitir. ncelikle Tahsin ve Ali hsan iekin yakalanp gzaltna alnmasnn zerinden altbuuk yl gemitir. Ayrca iki kardein Devletin sorumluluunda bulunan yetkililer tarafndan bir gzalt merkezine Lice Blge Yatl Okulundaki askeri blgeye gtrld tespit edilmitir. Son olarak da, askerlerin Tahsin ve Ali hsan ieki birka gn sonra dier kyllerle birlikte serbest brakmamas dosyadaki dier baz unsurlarla birlikte deerlendirildiinde iki kardein yetkili makamlar tarafndan pheli sayldn gstermektedir (bkz. yukardaki paragraf 78, zellikle Yaralnn, ak bir ekilde, tehlikeli saylan ya da sorgulanmas gereken kiilerin gzlem sresi denilen ksa bir srenin sonunda sorgu makamlarna teslim edildiini bildiren ifadesi). 1994te Trkiyenin gneydou blgesindeki genel durum dikkate alndnda byle bir kiinin gzaltna alndnn inkr edilmesinin beraberinde bir lm tehlikesi getirmesi ihtimali de gz ard edilemez (yukarda sz edilen Timurta-Trkiye davas karar, paragraf 85). Mahkemenin gemiteki kararlarnda, bu olayn gerekletii dnemde, Trkiyenin gneydou blgesinde, ceza yasas ile salanan korumalarn etkin bir ekilde uygulanmasn engelleyen sorunlarn gvenlik gleri mensuplarnn hareketlerinden dolay hesap vermemelerine izin verdiini ve bu durumun cezasz kalma haline yol atn belirttii hatrlanacaktr (bkz. Cemil Kl-Trkiye, No. 22492/93, paragraf 75 ve Mahmut Kaya-Trkiye, No. 22535/93, paragraf 98, her ikisi de AHM 2000de yaynlanacaktr).

31

Yukarda belirtilen sebeplerden tr ve bavurucunun altbuuk yldr oullarnn nerede olduklaryla ilgili herhangi bir bilgi elde edemedii dnlecek olduunda, Mahkeme Tahsin ve Ali hsan iekin gvenlik gleri tarafndan gerekletirilen ve sonradan inkr edilen bir gzalt sresinin ardndan ldnn varsaylabileceine kanaat getirmitir. Bu nedenle daval Devlet lmlerinden sorumlu tutulabilir. Yetkili makamlarn Tahsin ve Ali hsann yakalanmasndan sonra neler olduu ile ilgili herhangi bir aklama getiremedii ve devlet yetkililerinin lme sebebiyet verecek bir kuvvet kullanmn hakl gsterecek bir gereke sunmad dikkate alndnda iek kardelerin lm daval Devletin sorumluluu saylr (Timurta-Trkiye karar, yukarda paragraf 86). Dolaysyla 2. Madde ihlal edilmitir.

(Ayrca bkz. Trkiyenin Temmuz ve Austos 1974te kuzey Kbrsta gerekletirdii askeri harekt srasnda kaybolan Kbrsl Rumlarla ilgili Kbrs-Trkiye davas karar, 10 Mays 2001, paragraf 110, 132 ve 135-136.) Madurun lmne yol amayan fiziksel iddet AHM, lme sebep vermeyen ciddi fiziksel iddet konusunu gemite ele alm ve bu bakmdan olas bir 2. Madde ihlalini inceleyebileceine karar vermitir. 27 Haziran 2000 tarihli lhan-Trkiye davas karar buna bir rnektir. Bu davada bavurucu tutuklanmas srasnda jandarmalardan tfek dipiiyle lme sebebiyet verebilecek bir darbe almtr. AHM aadaki sonuca varmtr (Bavuru No. 22277/93, paragraf 75-78):
Mahkeme mevcut davada Abdllatif lhana kar uygulanan kuvvetin bu olayda lme sebebiyet vermediini hatrlatr. Ancak bu, bavurucunun ikyetlerinin 2. Madde kapsamnda ele alnmasn engellemez. Bundan nce madur olduu iddia edilen kiilerin ikyet konusu olan hareket sonucu lmedii davada Mahkemenin ikyetleri bu madde kapsamnda inceledii grlebilir. Osman-Birleik Krallk davasnda (28 Ekim 1998 tarihli dava karar, Reports 1998-VIII, s.3159-3163, paragraf 115-22) bavurucu Ahmet Osman bir kiinin babasna ve kendisine yakn mesafeden tabancayla ate etmesi sonucu vurularak ar bir ekilde yaralanmtr. Babas lmtr. Mahkeme dava verilerinden yola karak, Birleik Krallk makamlarnn 2. Madde kapsamnda, 2. Maddenin ilk cmlesi balamnda bu ahslarn yaama hakkn koruma pozitif ykmlln yerine getirmekte baarsz olmadna karar vermitir. Yaa davasnda (yukarda sz edilen karar, s. 2436-2441, paragraf 92-108), bavurucu silhl mehul bir kii tarafndan sokakta vurulmu, sekiz kurun yaras almasna ramen hayatta kalmtr. Mahkeme yetkili makamlarn ilgilinin hayatn korumak ile ilgili ykmllklerini yerine getirmelerine ramen, 2. Madde kapsamnda saldr ile ilgili etkili bir soruturma yapmakla ilgili usule ilikin ykmll yerine getirmedikleri sonucuna varmtr. L.C.B.Birleik Krallk davasnda (9 Haziran 1998 tarihli karar, Reports 1998-III, s. 1403-1404, paragraf 3641) lsemi hastas olan bavurucu Birleik Krallkn yrtt nkleer denemeler srasnda Christmas Adasnda bulunan bir ordu personelinin kzdr. Bu davada Mahkeme Devletin kasten bavurucuyu yaamndan yoksun brakma niyetini tamadna karar vermi, ancak 2. Madde kapsamnda Devletin, bavurucunun hayatnn riske girmesini nlemek iin gerekli her tr nlemi alp almadn incelemitir. Mahkeme bu adan Devlete herhangi bir kusur yklenemeyecei kararna varmtr. Mahkeme bu davann, 2. Maddenin 1. fkrasnn ilk cmlesine gre, Devletin kiinin hayatn nc ahslara ya da hastalk tehlikesine kar koruma konusundaki pozitif ykmll ile ilgili olduunu saptamtr. Ne var ki, Devlet grevlileri tarafndan lme sebebiyet vermeyecek biimde bavurulan fiziksel kt muamelenin nadir olarak AHSnin 2. Maddesinin ihlali saylabilecei kanaatine varmtr. Kuvvet uygulayanlarn cezai sorumluluunun AHSne gre Mahkeme tarafndan yarglama konusu olamayaca dorudur (bkz. yukarda deinilen McCann ve Dierleri davas karar, s. 51, paragraf 173). Yine de bavurulan iddetin derecesi ve tr ve iddet uygulanmasnn arkasnda yatan ak niyet ya da ama, dier unsurlarn yan sra, belli bir davada, Devlet grevlilerinin lme sebebiyet vermeyen bir yaralanmayla sonulanan hareketlerinin AHSnin 2. Maddesinin konu ve amacyla badap badamadnn deerlendirilmesi srasnda gz nnde bulundurulabilir. Polis ya da askerler tarafndan saldrya urayan ya da kt muamele gren ahslarla ilgili davalarn hemen hemen tmnde ikyetler daha ziyade AHSnin 3. Maddesi kapsamnda incelenecektir.

32

Mahkeme Abdllatif lhann, bir operasyon srasnda kendisini yakalama emri alan jandarmalarn lhan allklarn arasnda saklanrken bulduktan sonra tekmeleyip dverek bana dipikle vurmas sonucu beyin hasarna maruz kalm olduunu hatrlatr. Ayn tarihte verilen iki tbbi raporda bandaki yaralanmann lme sebebiyet verebilecei belirtilmitir. Bu yara lhann ilevlerini uzun sreli olarak kaybetmesine neden olmutur. Bu nedenle yarasnn ar olduu konusunda herhangi bir phe bulunmamaktadr. Ancak Mahkeme, bu davada jandarmalarn Abdllatif lhan yakalarken bavurduklar g kullanmnn AHSnin 2. Maddesini ihlal edecek ekil ve derecede olduu konusunda ikna olmamtr. Bu balamda, lhann yaralarna acil tedavi uygulanmad konusundaki iddiann da ayrca incelenmesine gerek yoktur. Ancak Mahkeme bu konular aada AHSnin 3. Maddesi kapsamnda inceleyecektir. Sonu olarak, Abdllatif lhann yaralanmasyla ilgili olarak AHSnin 2. Maddesi ihlal edilmemitir.

(Ayn konuyla ilgili olarak bkz. Berktay-Trkiye davas karar, 1 Mart 2001, Bavuru No. 22493/93.) Krtaj Bu balamda son derece hassas bir konu olan yaamn doumdan nce korunmas meselesi de gndeme gelmektedir. Open Door ve Dublin Well Women-rlanda davas kararnda (29 Ekim 1992, Seri A No. 246A, s. 28, paragraf 66) iki irketin, hamile kadnlara yurtdnda krtaj yaptrmalar konusuyla ilgili bilgi vermesi yasaklanmtr. Krtaj rlandada yasaktr. AHM aadaki aklamay yapmtr:
[...] mevcut davada AHSnin krtaj hakkn gvence altna alp almadn ya da 2. Madde (madde 2) kapsamnda ceninin yaama hakk bulunup bulunmadn incelemek Mahkemenin grevi deildir. Bavurucular AHSnin krtaj hakkn ierdiini iddia etmemiler ve yerel mahkemenin getirdii yasan yurtdnda krtaj hakknda bilgi verme ve alma zgrln kstlayan ksmndan ikyette bulunmulardr (bkz. yukardaki paragraf 20).

Bu nedenle AHM, 2. Madde balamnda krtaj konusuyla ilgili herhangi bir karara varmamtr. Ancak Komisyon bu konuyu ele alma frsatn bulmutur. X.- Birleik Krallk davasnda (Bavuru No. 8416/79, 13 Mays 1980 tarihli karar, Decisions and Reports 19, s. 258, paragraf 4 ve s. 262, paragraf 23) Komisyon aadaki aklamay yapmtr:
Bu nedenle Komisyon, bu bavurunun, bavurucunun gnderme yapt AHS maddelerinin, zellikle 2. ve 8. Maddenin ak ihlalini ortaya koyup koymadn incelemek zorundadr. Burada Komisyon AHSnin Yksek Szlemeci Taraflarnn krtajla ilgili yasalarnn gemite 25. Madde kapsamnda birka bavuruya konu olduunu hatrlatr. Bavurucular ya krtaj yasalarnn (domam ocuun) yaama hakkn ihlal ettiini (2. Madde) ya da (anne babann) zel yaama sayg gsterilmesi hakkna haksz bir mdahale tekil ettiini (8. Madde) iddia etmitir. 2. Madde kapsamnda yaplan iki bavuru, bavurucularn ceninle yakn bir ban bulunmamasndan tr krtajdan dorudan etkilenmeyecek kiiler olduklar iin ikyete konu olan krtaj yasalarndan madur olduklarn iddia edemeyecekleri gerekesiyle Komisyon tarafndan reddedilmitir (Bavuru No. 867/60, X.-Norve, Collection of Decisions 6, Yearbook of the European Convention of Human Rights 4, s. 270 ve Bavuru No. 7045/75, X.-Avusturya, Decisions and Reports 7, s. 87). 8. Madde kapsamnda yaplan bir bavuru (No. 6959/75-Brggemann ve Scheuten-Federal Almanya Cumhuriyeti) iki kadn tarafndan yapld iin Komisyon tarafndan kabul edilmitir. Komisyon ve daha sonra Bakanlar Komitesi 8. Maddenin ihlal edilmediine karar vermitir (Decisions and Reports 10, s. 100-122). Bu sonu, 8. Maddenin, dier baz unsurlarn yan sra, AHSnin yrrle girdii tarihteki Yksek Szlemeci Taraflarn krtaj yasalar gz nnde bulundurularak yaplan yorumu ile gerekelendirilmitir (a.g.e., s. 117, Komisyon raporunun 64. paragraf).

33

Emsalleri bylece zetleyen Komisyon annenin yaamn korumak iin gerekli olan krtaj zerine odaklanan temkinli bir cevap vermitir:
Komisyon, bu davada 2. Maddenin cenini koruma altna alp almadna ya da belli snrlar iinde ceninin yaama hakkn koruyup korumadna karar vermenin kendi grevi olmad dncesindedir. ikyete konu olan krtaja Birleik Krallk makamlar tarafndan izin verilmesinin 2. Madde, 1. fkra, birinci cmleye uygun olduunu, nk bu hkmn hamileliin ilk aamasnda uygulanabilirlii kabul edildiinde, krtajn ceninin yaam hakkna, kadnn yaam ve saln korumak iin, getirilen zmni snrlama kapsamnda kaldna hkmetmitir.

Ancak bu davadan sonra H.-Norve davasnda (Bavuru No. 17004/90, 19 Mays 1992, Decisions and Reports 73, s. 155) Komisyon ceninin korunmas konusunun 2. Madde asndan ele alnabileceini kabul etmitir. Komisyon ncelikle krtaj gibi hassas bir konuda Szlemeci Devletlerin belli bir takdir hakkna sahip olmas gerektiini vurgulamtr. Ancak Komisyon, ye Devletler domam ocuun yaama hakkna salanacak korumann kapsamyla ilgili farkl dncelere sahip olsa da, baz durumlarda ceninin 2. Madde kapsamnda korunmadan yararlanabileceine karar vermitir. Ancak bu davada bavurucunun, Norve yasalarnn domam ocuun hayatna yeterince koruma salamadna ilikin ikyeti Komisyon tarafndan reddedilmitir. Bu noktada bavurunun domam ocuun annesi deil babas tarafndan yapldn sylemekte fayda olabilir. yileme ihtimali bulunmayan hasta kiilerin snrd edilmesi D.-Birleik Krallk davasnda (2 Mays 1997 tarihli karar) bavurucu, St Kittse snr d edilmesinin 2. Madde kapsamnda Birleik Krallkn sorumluluunda olduunu iddia etmitir. Bavurucu, hastalnn son safhalarnda olduunu ve az kalan mrnn grd tedavinin ani bir ekilde kesilmesi ve St Kittse iade edilmesiyle daha da ksalacan belirtmitir. Bavurucu, snrd edilmesiyle daha erken lecei ihtimali arasnda dorudan bir nedensellik ilikisi olduunu ve bu nedenle de yaama hakknn ihlal edildiini savunmutur. 2. Maddenin yaamn korunmasna ilikin pozitif bir ykmllk getirdiini ve bu davada geerli olan duruma gre devletin zaten ksalmakta olan mrnn daha da ksalmasna yol aacak herhangi bir nlem almamasnn gerektiini belirtmitir. Mahkeme bu davay AHSnin 3. Maddesi kapsamnda ele alm ve bu noktay herhangi bir zme balamamtr (D.-Birleik Krallk davas karar, 2 Mays 1997, Reports 1997-III, paragraf 59). Mahkeme u sonuca varmtr:
Mahkeme, Devletin ve Komisyonun, bavurucunun 2. Madde (madde 2) kapsamnda getirdii ikyetlerin, ikyete konu olan kararn yaam, sal ve refah zerindeki etkileri asndan, 3. Madde kapsamnda getirdii ikyetin esasndan ayrlamayaca ynndeki grn paylamaktadr. Bu adan bavurucunun Mahkemeye davay 3. Madde (madde 3) kapsamnda yrtmeye raz olduunu sylediini de dikkate almtr. Bavurucunun St Kittse snrd edilmesinin 3. Maddenin (madde 3) ihlali olaca kararna varan Mahkeme, bavurucunun ikyetini 2. Madde (madde 2) kapsamnda incelemeye gerek grmemektedir.

Halk zarar grme tehlikesi olan konularda bilgilendirmeme 19 ubat 1998 tarihli Guerra ve Dierleri-talya davas karar (Reports 1998-I) halk yaadklar blgede bulunan bir kimya fabrikasnn yol at tehlike ile ilgili olarak

34

bilgilendirmeme ve fabrikada gerekleebilecek kazalarla ilgili nlem almama konularyla ilgilidir. Bu davada Mahkeme, evreye gelebilecek ciddi bir hasarn kiilerin refahn olumsuz ynde etkileyebilecei ve onlar zel ve aile hayatlarn bozacak ekilde evlerinde oturma haklarndan yoksun brakabilecei gerekesiyle 8. Maddenin ihlal edildiine karar vermitir (bavurucular gbre imaltna son verilene kadar blgede kalm, sz konusu belediyenin topraklarnda oturmaya devam etmeleri halinde kendilerinin ve yaknlarnn karlaabilecei riskleri deerlendirmelerini mmkn klacak nemli bilgilerin kendilerine verilmesini beklemitir; bu blge fabrikada gerekleebilecek bir kaza halinde byk bir tehlikeyle karlaabilecektir). Mahkeme bu nedenle davay 2. Madde kapsamnda incelemeye gerek grmemitir. Daha sonra grlen bir davada bavurucu, daval Devletin kendisini bilgilendirmediine ilikin ikyette bulunmutur. Bavurucunun babas drt nkleer denemenin yapld 1957 ve 1958 yllarnda Christmas Adasnda ikram personeli olarak Kraliyet Hava Kuvvetlerinde almaktadr. Denemelerden sonra yrtlen temizlik operasyonlarnda da grev almtr. Bavurucu 1966da domutur. 1970te kendisine lsemi tehisi konmutur. Hastaneye giri kaytlarnda Hastala Neden Olabilecek Etkenlerin zeti bal altnda Baba radyasyona maruz kalmtr yazldr. Bavurucu AHSnin 2. ve 3. Maddelerine atfta bulunmu ve babasnn maruz kald iddia edilen radyasyonun etkileriyle ilgili kendisine uyarda bulunulmadn, bu nedenle salnn doum ncesi ve sonras dnemde hastalnn daha erken bir aamada tehis ve tedavi edilmesini salayacak biimde takip edilmediini belirtmitir. Bavurucu, babasnn denetimsiz bir ekilde radyasyona maruz braklmasnn ocukluunda geirdii lseminin muhtemel nedeni olduunu savunmaktadr. AHM aadaki sonuca varmtr (L.C.B.- Birleik Krallk davas, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Reports 1998-III, paragraf 37-41):
Daha ileri bir tarihte grlen bir davada da [...] Devlet makamlarnn [...] [bavurucunun] babasnn tehlike yaratacak ekilde radyasyona maruz kalmad konusunda emin olabilecekleri sonucuna varlmtr. Yine de bu konuda kesin bir bulgu olmamasndan yola kan Mahkeme, yetkili makamlarn elinde bavurucunun babasnn radyasyona maruz kaldndan kayglanmalarna neden olacak bir bilginin bulunmas halinde, sz konusu dnemde bavurucunun ebeveynine tavsiyede bulunup saln takip etmelerinin beklenmesinin makul olup olmadn da inceleyecektir. Mahkeme, o dnemde, eer bavurucunun babasnn radyasyona maruz kalmasnn kznn hayatn tehdit eden bir tehlike tekil etme ihtimali olduu grlseydi, Devletin bavurucuyla ilgili btn bu nlemleri kendiliinden almas gerekecei kansndadr. Kendisine sunulan uzman bilirkii delillerini inceleyen Mahkeme, babann radyasyona maruz kalmasyla daha sonra dllenen bir ocukta lsemi olumas arasnda bir neden sonu ilikisi olduu konusunda tatmin olmamtr. 1993 gibi yakn bir gemite Reay ve Hope-British Nuclear Fuels PLC davalarn gren Yksek Mahkeme hkimi bilirkiilerin sunduu ok sayda delili inceledikten sonra terazinin kefesinin kesin bir ekilde arada bir neden sonu ilikisi olmamas ynndeki bulgulara doru meylettii sonucuna varmtr (bkz. yukardaki paragraf 19). Bu nedenle Mahkeme, Birleik Krallk makamlarnn bu kantlanamam olan balanty temel kabul ederek 1960larn sonunda bavurucuyla ilgili nlem alabilecei ya da almak zorunda olduu kararna makul bir ekilde varamaz. Son olarak, Dr. Bross ve Profesr Edenin konuyla ilgili sunduklar birbirine zt delillerin nda (bkz.yukardaki paragraf 29 ve 33) ve Komisyonun da grd gibi (bkz. yukardaki paragraf 34), bavurucunun salnn anne rahmindeyken ve doumdan hemen sonra takip edilmesinin, hastalnn iddetini azaltacak biimde erken tehis ve tedavi edilmesini salayaca ile ilgili kesin bir bilgi yoktur. Eer, babasnn Christmas Adasnda bulunmas nedeniyle bavurucunun yaamn tehdit eden bir hastala yakalanma ihtimalinin bulunduunu dndren sebepler var olsayd, Devlet makamlarnn, bu bilginin bavurucuya yardmc olaca kansnda olsunlar ya da olmasnlar, bunu anne babasna

35

bildirme sorumluluuna sahip olduklar iddia edilebilirdi. Ancak bu, yukardaki bulgularn nda Mahkemenin karar vermesi gereken bir konu deildir (bkz. paragraf 38-39). Sonu olarak Mahkeme, sz konusu tarihte Devletin bavurucunun babasnn tehlikeli dzeyde radyasyona maruz kalmas ve bunun bavurucunun sal asndan bir tehlike oluturma ihtimali ile ilgili elinde bulundurduu bilgiler gz nne alndnda (bkz. yukardaki paragraf 37), Devletin kendiliinden bavurucunun ebeveynini uyarmasnn ya da bavurucuyla ilgili herhangi zel bir nlem almasnn beklenmesi gerektii kanaatine varmamtr. Dolaysyla 2. Madde ihlal edilmemitir.

Tbbi sorumluluk Tbbi konulara dair sorumlulukla ilgili bir dava rnei iin Calvelli ve Ciglio-talya davas kararna atf yaplabilir, 17 Ocak 2002, Bavuru No. 32967/96, paragraf 48-50. 2. Madde, 1. fkra kapsamnda usule ilikin ykmllkler Yakn tarihli bir kararda (yukarda anlan Kbrs-Trkiye davas, 10 Mays 2001, Bavuru No. 25781/94, yukarda verilen paragraf 131) AHM, Devletlerin kuvvet kullanm sonrasnda gerekleen lmlerle ilgili vakalar inceleme konusunda pozitif ykmlle sahip olduunu vurgulamaya devam etmitir. Mahkeme aadaki aklamay yapmtr:
[...] AHSnin 1. Maddesinde Devletin kendi yetki alanlar iinde bulunan herkese bu Szlemenin birinci blmnde aklanan hak ve zgrlkleri tanma greviyle birlikte okunduunda 2. Maddede belirtilen yaama hakkn koruma ykmll, zmnen, lmn Devlet grevlilerinin (bkz. gerekli deiikliklerle, McCann ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, 27 Eyll 1995, Seri A No. 324, s. 49, paragraf 161 ve Kaya-Trkiye davas karar, 19 ubat 1998, Reports 1998-I, s. 329, paragraf 105) ya da Devlet grevlisi olmayanlarn (bkz. gerekli deiikliklerle, Ergi-Trkiye davas karar, 28 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, s. 1778, paragraf 82; Yaa-Trkiye davas karar, 2 Eyll 1998, Reports 1998-IV, s. 2438, paragraf 100; Tanrkulu-Trkiye [BD], No. 23763/94, paragraf 103, AHM 1999-IV) g kullanm sonucu gereklemesi halinde len ahslarla ilgili etkili bir resmi soruturma yaplmas zorunluluunu getirir.

AHM, aadaki sonuca da varmtr (Tanrkulu-Trkiye davas karar, 8 Temmuz 1999, Reports 1999-IV, paragraf 103):
Merhumun aile bireylerinin veya dier kiilerin, lm olay hakknda yetkili soruturma makamlarna bavurup bavurmad konusunun nemi snrldr. Bu davada, sadece yetkili makamlarn bavurucunun einin ldrldnden haberdar olmu olmas, AHSnin 2. Maddesinin art kotuu ekilde lmn meydana geldii artlar hakknda etkili bir soruturma yaplmasn kendiliinden (ipso facto) gerekli klar (bkz. gerekli deiikliklerle, 28 Temmuz 1998 tarihli Ergi-Trkiye davas karar, Reports 1998-IV, s. 1778, paragraf 82 ve Yaa davas, s. 2438, paragraf 100).

4 Mays 2001 tarihli Hugh Jordan-Birleik Krallk davas karar (Bavuru No. 24746/94, paragraf 105) bu ykmlln arkasnda yatan nedenleri ortaya koymutur:
Bu soruturmann temel amac, yaama hakkn koruyan i hukukun etkin bir ekilde uygulanmasn ve Devlet grevlilerini ya da kurumlarn ieren davalarda, bu kii ve kurumlarn, sorumluluklar altnda gerekleen lmlerle ilgili hesap verebilmelerini salamaktr.

Kaya-Trkiye davas kararnda AHM, lmle sonulanan olaylarn saysnn yksek olmasnn, Devletin soruturma yrtme ykmlln ortadan kaldrmadn belirtmitir (Kaya-Trkiye davas karar, 19 ubat 1998, Reports 1998-I, paragraf 91):

36

Mahkeme, Trkiyenin gneydousunda yaam kaybnn trajik ve sklkla rastlanan bir durum olduunu tespit eder (bkz. yukarda ad geen Aydn davas karar, s. 1873, paragraf 14). Buna karn, ne silahl atmalarn yaygnl ne de lmlerin okluu, gvenlik glerinin yer ald silahl atmalarda, zellikle de bavuru konusu olaydaki gibi eitli belirsizliklerin olduu durumlarda, Devletin AHSnin 2. Maddesinden kaynaklanan etkili ve bamsz bir soruturma yrtmesi ykmlln ortadan kaldrr.

AHM bu gr dzenli olarak tekrarlamakta ve ayrca delillerin aratrlmasnda yaanan yerel zorluklarn Devletin etkili bir soruturma yrtme ykmlln ortadan kaldrmadn belirtmektedir (Tanrkulu-Trkiye davas karar, 8 Temmuz 1999, Reports 1999-IV, paragraf 103):
Mahkeme, daha nceki kararlarda da belirtildii gibi, (bkz. rnein yukarda ad geen Kaya, Ergi ve Yaa davalar kararlar, sras ile, s. 2436 paragraf 91, s. 1779, paragraf 85, s. 2440, paragraf 104), Gneydou Anadolu Blgesi'ndeki zayf gvenlik koullar ortamnda gerekleen lmlerin trajik ve sk rastlanan bir durum olduunu ve bu durumun kati delil aranmasnda glkler yaratabileceini gz nnde bulundurmaya hazrdr. Yine de bu artlar, AHSnin 2. Maddesine gre, etkili bir soruturma yapma ykmlln ortadan kaldrmaz.

Gle-Trkiye davas, kolluk kuvvetlerinin silah kulland bir gsteri srasnda bir kiinin lmyle ilgilidir. Bu davada AHM, lm nedenlerini aydnlatmaya ynelik soruturmalarn bamsz kurumlar tarafndan yaplmas gerektiini belirtmitir (Gle-Trkiye davas karar, 27 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, paragraf 80 ve 82-83):
Mahkeme, rnak l dare Meclisi'nin 18 Ekim 1991 tarihinde, dava dosyasnda yer alan deliller temelinde maktulleri ldren ve yaralayan kiileri belirlemenin imknsz olduu grne dayanarak davay ar ceza mahkemesine iletmediine dikkat eker (bkz. yukardaki paragraf 28). Byle bir sonu, soruturma grevlisi Kurtun tamamen znel davranm olmas ve l valisi (soruturma grevlilerini atayan ve jandarmadan sorumlu olan) veya yardmcsnn bakanlk ettii ve yerel temsilcilerden oluan (Halk Sal Mdr ve Ziraat Mdr gibi) ilgili idari kurumun yaps nedeniyle kabul edilemez. Bunun sonrasnda, 13 Kasm 1991 tarihinde, Yksek dari Mahkeme, dare Meclisinin durdurma karar aldna iaret etmitir. Sonu olarak, lm ve yaralamalardan sorumlu olan kiiler bilinmedii iin, mahkemenin davaya bakmas ve bir karara varmas mmkn deildir (bkz. yukardaki paragraf 29). [...] Durum byle olduu iin, Mahkeme, Komisyon gibi, soruturmann kapsaml bir biimde yaplmad ve bamsz makamlar tarafndan yrtlmedii sonucuna varmtr. Ayrca sz konusu soruturma, 18 Ekim 1991 tarihli durdurma emri veya 13 Kasm 1991 tarihli karar kendisine bildirilmeyen davacnn katlm olmakszn yrtlmtr. Sonu olarak, orantsz kuvvet kullanlmas ve bavurucunun olunun lmne ilikin kapsaml bir soruturmann yrtlmemesi nedenleriyle AHS'nin 2. Maddesi ihlal edilmitir.

Yaa-Trkiye davasnda, bavurucu, amcasnn zgr Gndem gazetesi satt iin silahl bir saldrya urayarak ldn iddia etmitir. Bu saldrlar, Devlet grevlilerinin msamaha gsterdii, hatta dorudan katld Krt yanls gazeteyi ve dier yaynlar hedef alan bir dizi saldr srasnda gereklemitir. Mahkeme aadaki sonuca varmtr (Yaa-Trkiye davas karar, 2 Eyll 1998, Reports 1998-VI, paragraf 107):
Ksaca, Yaa davasnda yrtlen soruturmalar, gvenlik glerinin saldrlara karma ihtimali gz nnde tutulmad ve olaylarn ardndan u ana kadar be yldan daha uzun bir srenin gemi olmasna ramen somut ve dikkate deer hibir gelime elde edilemedii iin AHSnin 2. Maddesinin gerektirdii anlamda etkili saylamazlar.

4 Mays 2001 tarihli Hugh Jordan-Birleik Krallk davas karar (Bavuru No. 247446/94, paragraf 105-109 ve 143) bu dorultuda alnan kararlarn bir zetini sunar:

37

AHSnin 1. Maddesinde Devletin kendi yetki alanlar iinde bulunan herkese bu Szlemenin birinci blmnde aklanan hak ve zgrlkleri tanma greviyle birlikte okunduunda 2. Maddede belirtilen yaama hakkn koruma ykmll, zmnen, kiilerin kuvvet uygulanmas nedeniyle ld durumlarda etkili bir resmi soruturmann yrtlmesi zorunluluunu getirir (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda sz edilen McCann davas karar, s. 49, paragraf 161 ve Kaya-Trkiye davas karar, 19 ubat 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, s. 324, paragraf 86). Bu soruturmann temel amac, yaama hakkn koruyan i hukukun etkin bir ekilde uygulanmasn ve Devlet grevlilerini ya da kurumlarn ieren davalarda, bu kii ve kurumlarn, sorumluluklar altnda gerekleen lmlerle ilgili hesap verebilmelerini salamaktr. Bu amaca ulamak iin uygulanacak soruturma yntemi duruma gre deiebilir. Ancak kullanlan yntem ne olursa olsun, yetkili makamlar konudan haberdar olduklar anda kendiliklerinden harekete gemelidir. Su duyurusunda bulunulmas ya da soruturma prosedrlerinin yrtlmesinin sorumluluunun stlenilmesi madurun yaknlarna braklamaz (bkz. rnein, gerekli deiikliklerle, lhan-Trkiye [BD], No. 22277/93, AHS 2000-VII, paragraf 63). Devlet grevlileri tarafndan gerekletirildii iddia edilen bir ldrme olayyla ilgili yrtlecek soruturmann etkili olabilmesi iin, soruturmay yrten ve bundan sorumlu olan kiilerin olaya kart iddia edilen kiilerden bamsz olmalar gerektii dnlr (bkz. rnein Gle-Trkiye davas karar, 27 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, paragraf 81-82, Our-Trkiye [BD], No. 21954/93, ECHR 1999-III, paragraf 91-92). Bu da, yalnzca hiyerarik ya da kurumsal bir iliki olmamasn gerektirmekle kalmaz, ayn zamanda uygulamada da bamsz olunmasn art koar (bkz. Ergi-Trkiye davas karar, 28 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, paragraf 83-84; bu davada bir atmada vurulduu ne srlen bir kzn lmyle ilgili soruturmay yrten savc, arlkl olarak olaya kart iddia edilen jandarmalarn sunduu bilgiye gvenerek bamsz davranmamtr). Ayn zamanda soruturma, olayda bavurulan kuvvetin mevcut koullarda hakl olarak kullanlp kullanlmadn ortaya koyacak (rnein yukarda sz edilen Kaya-Trkiye davas karar, s. 324, paragraf 87) ve olaydan sorumlu olanlarn belirlenip cezalandrlmasn salayacak (yukarda ad geen Our-Trkiye, paragraf 88) biimde etkili olmaldr. Bu varlacak sonularla deil kullanlacak yntemlerle ilgili bir ykmllktr. Yetkili makamlar, olayla ilgili, dier delillerin yan sra, tanklarn ifadesi, adli tp delilleri ve gerektiinde maktuln zerinde bulunan yaralarn eksiksiz bir kayd ve lm nedeniyle birlikte dier klinik bulgularn tarafsz bir analizini sunan bir otopsi (otopsilerle ilgili olarak bkz., yukarda ad geen Salman-Trkiye, paragraf 106; tanklarla ilgili olarak bkz. Tanrkulu-Trkiye [BD], No. 23763/94, ECHR 1999-IV, paragraf 109, adli tp delilleri hakknda bkz. rnein Gl-Trkiye [Seksiyon IV], No. 22676/93, paragraf 89) gibi delilleri toplamak iin her tr makul adm atm olmaldr. Soruturmann lm nedenini ya da olaydan sorumlu kiileri belirlemesini engelleyecek hata ya da eksiklikler bu artlarn yerine gelmemesi tehlikesine neden olacaktr. Hemen harekete geilmesi ve makul bir hzla hareket edilmesi gerei bu balamdan karlabilir (bkz. Yaa-Trkiye davas karar, 2 Eyll 1998, Reports 1998-IV, s. 2439-2440, paragraf 102-104; yukarda ad geen akc-Trkiye, paragraf 80, 87 ve 106; yukarda sz edilen Tanrkulu-Trkiye, paragraf 109; Mahmut Kaya-Trkiye [Seksiyon I], No. 22535/93, ECHR 2000-III, paragraf 106-107). Baz durumlarda bir soruturmann ilerlemesini nleyebilecek engel ya da glklerin bulunabilecei kabul edilmelidir. Ancak yetkili makamlarn lme sebebiyet veren bir kuvvet kullanmyla ilgili soruturmay vakit geirmeden balatmalar, halkn hukukun stnlne uygun davrandklarna dair duyduu gveni tazeleyecek ve bu makamlarn yasa d eylemlere kartklar ya da bunlara msamaha gsterdikleri izleniminin domasn engelleyecektir. Ayn sebeplerden dolay hem teoride hem de uygulamada hesap verebilirlik ilkesine uygun davranlabilmesi iin halkn soruturma ve sonular zerinde belli bir denetim yetkisine sahip olmas gerekir. Bu denetimin derecesi olaydan olaya deiebilir. Ancak her durumda maktuln en yakn akrabas kendi meru karn korumak iin bu srece gerektiince katlmaldr (bkz. yukarda sz edilen Gle-Trkiye, s. 1733, paragraf 82, bu davada maktuln babas takipsizlik kararndan haberdar edilmemitir; yukarda ad geen Our -Trkiye, paragraf 92, bu davada maktuln ailesi soruturma ve mahkeme evrakna ulaamamtr; yukarda sz edilen Gl-Trkiye davas karar, paragraf 93). [...] Devlet grevlilerinin gerekletirdii bir lm evreleyen artlarn gerektii biimde aratrlmas iin yetkili makamlarn hangi prosedrleri uygulamalar gerektiini ayrntl bir ekilde ele almak bu

38

Mahkemenin grevi deildir. rnein skoyada uygulanan ve bir ceza mahkemesi yargcnn soruturmay yrtt modele atf yaplsa da uygulanacak tek yntemin bu olduunu dndrecek herhangi bir sebep yoktur. Btn koullar yerine getiren btnleik tek bir prosedr olmas gerektii de sylenemez. Mahkeme, Kuzey rlandada olduu gibi, gereklerin saptanmas, ceza soruturmas ve yarglama birden fazla makam tarafndan gerekletiriliyor ya da paylalyorsa, bu makamlarn milli gvenlik ya da dier soruturmalarla ilgili malzemelerin korunmas gibi dier meru karlar gz nnde bulundururken gerekli korumalar ilgililere etkin bir ekilde saladna kanaat getirilirse 2. Maddenin koullarnn yerine gelecei kansndadr. Olayda yrtlen soruturmalar bu adil dengeyi salayamamt.

2. Madde, 2. fkra
2. Madde, 2. fkra aadaki gibidir:

2. ldrme, aadaki durumlardan birinde kuvvete bavurmann mutlak zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmise, bu maddenin ihlali suretiyle yaplm saylmaz: a) Bir kimsenin yasa d iddete kar korunmas iin; b) Usulne uygun olarak yakalamak veya usulne uygun olarak tutuklu bulunan bir kiinin kamasn nlemek iin; c) Ayaklanma veya isyann yasaya uygun olarak bastrlmas iin.

1. 2. Madde, 2. fkrann kapsam McCann ve Dierleri-Birleik Krallk davas kararnda (27 Eyll 1995, Seri A No. 324, paragraf 148) bombal bir saldr iin hazrlk yaptklarndan phelenilen IRA (rlanda Cumhuriyet Ordusu) yesi Birleik Krallk gvenlik gleri tarafndan ldrlmtr. Bu davada AHM, 2. Madde, 2.fkrann kapsamyla (ve dolaysyla bu maddenin 2. fkrasnda belirtilen koullara uyulmas gereken durumlarla ilgili) deerli bilgiler sunmutur.
Mahkeme, 2. fkrada (madde 2-2) tarif edilen istisnalarn, bu hkmn (madde 2-2) kasten ldrmeyi kapsadn, ancak bununla snrl olmadn gsterdii kansndadr. Komisyonun da belirttii gibi, btnl iinde okunduunda 2. Maddenin (madde 2) metni, 2. fkrann (madde 2-2) ncelikli olarak bir ahs kasten ldrmeye izin veren koullar tanmlamadn, bu madde kapsamnda bavurulan kuvvetin istenmeyen bir sonu olarak lme sebebiyet verdii durumlar ele aldn gstermektedir. Ancak bavurulan kuvvet, a, b ya da c bentlerinde (madde 2-2-a, madde 2-2-b, madde 2-2-c) anlan amalardan birine ulamak iin gerekli mutlak zorunluluk halleriyle snrl kalmaldr (bkz. Bavuru No. 10044/82, Stewart-Birleik Krallk, 10 Temmuz 1984, Decisions and Reports 29, s.169-171).

2. Mutlak zorunluluk kavram ve ldrmeyi hakl klan kuvvet kullanm Ayn dava kararnda AHM, kuvvete bavurmann mutlak zorunluluk olmas kavramn tanmlanmtr (paragraf 149). Ayn zamanda bu kavram hangi snrlar iinde ele aldn da ortaya koymutur (paragraf 150):

39

Bu bakmdan 2. Maddenin 2. fkrasnda (madde 2-2) kullanlan mutlak zorunluluk terimi, Devletin gerekletirdii bir eylemin AHSnin 8-11. Maddelerinin 2. fkrasnda (madde 8-2, madde 9-2, madde 10-2, madde 11-2) geen demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadnn deerlendirilmesi srasnda bavurulan zorunluluk koulundan daha kat ve sk bir zorunluluk ltnn uygulanmas gerektiini gstermektedir. zellikle bavurulan kuvvet, 2. Madde, 2. a, b ve c bentlerinde belirtilen amalarla sk skya orantl olmaldr. Bu hkmn (madde 2) demokratik bir toplumdaki nemi uyarnca Mahkeme, yapt deerlendirmelerde zellikle lme sebebiyet verecek kasti g kullanmnn sz konusu olduu durumlarda ldrme olaylarn son derece titiz bir ekilde gzden geirmeli, sadece kuvvete bavuran Devlet grevlilerinin eylemlerini deil, bu eylemlerin planlanmas ve denetimi de dahil olmak zere, davaya ilikin tm koular gz nnde bulundurmaldr.

AHM bu davada koullar gz nnde bulundurarak AHSnin 2. Maddesinin ihlal edildii kararna varmtr. 3. Maddenin uygulanmasna rnekler Kurtarma operasyonlar Andronicou ve Constantinou-Kbrs davasnda AHM, nianl bir iftin, gen erkein nianlsna kar tehditkr davranlar sergilemesi sonrasnda polisin gerekletirdii mdahale srasnda evlerinde vurularak ldrlmesi konusunda bir karar almtr. Bu davada polis memurlarndan biri silahn on kereden fazla atelemitir. AHM operasyon hazrlklar ile ilgili aadaki sonuca varmtr (Andronicou ve Constantinou-Kbrs davas karar, 9 Ekim 1997, Reports 1997-VI, paragraf 184-186):
Burada vurgulanmas gereken ey kadnn geceyarsndan bir saat nce defalarca lklar atarak Lefteris Andronicounun kendisini ldreceini sylemesi (bkz. yukardaki paragraf 59) ve Lefteris Andronicounun daha nce kadn dverek iddete yatkn olduunu gstermi olmasdr (bkz. yukardaki paragraf 16). Bu koullarda, Lefteris Andronicounun silahl olduu da dnldnde, yetkililer makul olarak geceyarsna az sre kaldna gre yaplan pazarlklarn baarsz olduunu ve iftin oturduu daireye girip Andronicounun silahn elinden alarak onu yakalamak ve Elsie Constantinouyu kurtarmak iin bir giriimde bulunmalar gerektii kansna varabilirdi. Mahkeme, yetkili makamlarn o anda ellerinde bulunan bilgilerden yola karak operasyonda MMAD grevlilerini kullanma kararn hakl bulmaktadr. Planlanan operasyonun zellikleri dnldnde MMAD gibi yksek dzeyde profesyonel eitim alm bir birimin becerilerinden yararlanlmas doal grnmekteydi. MMAD grevlilerinin kullanlmas karar en son are olarak grnmektedir. Bu karar hem polisin komuta zincirinde, hem de bakanlkta en st seviyede tartlm (bkz. yukardaki paragraf 55) ve ancak pazarlklar baarsz olduunda ve yukarda da belirtildii gibi, makul bir ekilde varlan gen kadnn hayatnn acil bir tehlike altnda olduu kans zerine uygulanmtr. Operasyonda yer alan polis grevlileri, kendilerine ate aldnda silahla karlk vermek zere eitilmiti, ancak ayn zamanda silahlarn ne zaman kullanacaklaryla ilgili ak talimatlar da almlard. Yalnzca durumla orantl kuvvet kullanmalar ve yalnzca eer Elsie Constantinounun ya da kendilerinin hayat tehlikedeyse ate etmeleri sylenmiti (bkz. yukardaki paragraf 38). Operasyonda silah kullanlmasnn amalanmadn ve yetkili makamlarn ifte herhangi bir zarar gelmesini nlemek iin azami dikkat sarf ettiini de belirtmek gerekir (bkz. yukardaki paragraf 38 ve 54). Ancak grevlileri, kendilerini bekleyen tehlike hakknda uyarmak ve onlar ateli silahlar ne zaman kullanacaklar konusunda dikkatli bir ekilde ynlendirmek makul bir nlem saylabilirdi. Ayrca, grevlilerin Lefteris Andronicounun elinde av tfeinden baka silahlar olduu konusunda kesin bir bilgi almadklarnn da vurgulanmas gerekir. Kendilerine bunun ihtimal dahilinde olabilecei bilgisi verilmiti (bkz. yukardaki paragraf 38). Bu adan bakldnda verilen bu mesaj, grevlilerin operasyon srasnda byk bir dikkatle hareket etmeleri yolunda bir uyar olarak deerlendirilebilir.

40

Grevlilere makineli tfek verme kararna gelince, plann uygulanmasnda ateli silahlarn kullanlmasnn hibir zaman amalanmadn bir kez daha vurgulamakta yarar bulunmaktadr. Ne var ki Lefteris Andronicounun ift namlulu bir av tfei tad ve ayrca elinde baka silahlar da bulunduu ihtimali gz nne alndnda yetkili makamlarn her tr olaya hazrlkl olmas gerekmekteydi. Buna bir de makineli tfeklerin zerinde spot olduu ve bu sayede gzya gazyla dolu bir odada gen kadnn tam yerini belirlemede grevlilere yaayacaklar sorunlar bertaraf edebilecekleri ve kendilerine ate aldnda ellerinin silahlarn kullanmak iin serbest kalaca avantajn da ilve etmek gerekir. Kald ki grevlilerin makineli tfeklerini kullanma koullar, tabancalar gibi ak talimatlara balanmtr (bkz. yukardaki paragraf 38). Yukardaki bulgular gz nnde bulunduran Mahkeme, kurtarma operasyonunun iftin hayatna gelebilecek tehlikeleri en aza indirgeyecek biimde planlanp dzenlenmediini gsterecek delil bulunmad grndedir.

Emniyet grevlilerinin davranyla ilgili olarak da Mahkeme aadaki karara varmtr (Andronicou ve Constantinou-Kbrs davas karar, 9 Ekim 1997, Reports 1997-VI, paragraf 191-193):
Mahkeme, kurtarma operasyonunun yalnzca Elsie Constantinouyu kurtarma ve Lefteris Andronicouyu yakalama amacn tadn ve lme sebebiyet verebilecek herhangi bir kuvvet kullanm sonucu ifte gelebilecek hayati tehlikeyi en aza indirgeyecek biimde dzenlendiini daha nce ortaya koyduunu hatrlatr (bkz. yukardaki paragraf 186). Grevlilerin lme yol aan kuvvet kullanmna bavurmalar, Lefteris Andronicounun evin baslmasna verdii iddetli tepkinin dorudan sonucu olarak gereklemitir. Andronicou, odaya ilk giren grevliyi ldrmeye teebbs etmitir. Aratrma komisyonu toplanan delillerden yola karak Lefteris Andronicounun ikinci kurunu Elsi Constantinouya sktn belirlemitir (bkz. yukardaki paragraf 134). Bylece Andronicounun tepkisi, Elsie Constantinou ve kurtarma ekibine dnk gerek ve yakn tehlikeyi ortadan kaldrmak iin anlk kararlarn alnmasnn gerektii bir ortam oluturmutur. 2 no.lu grevli, Lefteris Andronicounun bir meslektan ldrdne, dierini ise yaraladna ve tfekteki ikinci fiein hl dolu olduuna inanmaktayd. Odaya girdiinde Lefteris Andronicounun Elsie Constantinouyu skca tuttuunu ve tehditkr bir hareket yapmak zere olduunu grmtr. Ayrca Lefteris Andronicounun baka silahlar olabileceine inanmaktadr. Daha sonra anlald zere Andronicounun baka silah yoktur ve 2 no.lu grevli odaya girdiinde tfek elinde deildir. Ancak Mahkeme, aratrma komisyonunun bulgularna gre, 2 ve 4 no.lu grevlilerin samimi olarak mevcut artlar altnda Elsie Constantinouyu ve kendi hayatlarn kurtarabilmek iin Andronicouyu ldrmenin ve eline bir silah geirme ihtimalini yok etmek iin zerine srekli ate amann gerekli olduuna inandklarn kabul etmektedir. Bu adan Devlet grevlilerinin AHSnin 2. Madde, 2. fkrasnda tanmlanan amalardan birine ynelik olarak kuvvete bavurmas, bu yoldaki kararn samimi bir inanca dayal olmas halinde ve daha sonra yanl bir karar olduu ortaya ksa bile olaylarn olduu anda hakl nedenlerle doru bir karar olarak gzkt hallerde, bu hkm kapsamnda hakl grlebilir. Aksini iddia etmek Devletin ve kolluk kuvvetlerinin zerine gereki olmayan bir yk getirecek ve bedelini kendilerinin ya da bakalarnn hayat ile demek zorunda kalabileceklerdir (bkz. yukarda belirtilen McCann ve Dierleri, s. 58-59, paragraf 200). Bu olayda Leftreis Andronicounun tekil ettii tehlikeyi bertaraf etmek iin bu kadar ok ate almas son derece talihsiz bir harekettir. Ancak Mahkeme, bu olayda durumu incelerken koullardan kendini syrp, benzersiz bir hayat kurtarma operasyonunda ani kararlar almalar gereken grevlilerin durumla ilgili deerlendirmelerinin yerine kendi deerlendirmelerini koyamaz. Grevliler hayat kurtarma amacyla ate ama ve gen kadnn hayatna ya da kendi hayatlarna kar oluan riskleri ortadan kaldracana drste ve makul biimde inandklar her tr nlemi alma yetkisine sahipti. Aratrma komisyonunun yapt inceleme srasnda grevlilerin att kurunlardan yalnzca ikisinin gen kadna isabet ettii grlmtr. Bu mermiler son derece trajik bir ekilde lmesine neden olsa da grevlilerin at atein gen kadna da isabet etmesinin nedeni Lefteris Andronicounun ona skca sarlmas ve onu tehlikeye atmasdr. Dolaysyla Mahkeme, bu durumda lmle sonulanan kuvvet kullanmnn son derece zc olsa da Elsie Constantinou ve grevlilerin yaamlarn savunma amacn yerine getirmek iin mutlak

41

zorunluluk ilkesinin tesine gemedii ve daval Devletin AHSnin 2. Paragraf, fkra 2.a kapsamndaki ykmllklerini ihlal etmedii sonucuna varmtr.

Bu karara zt bir karar rnei: Gl-Trkiye davas karar, 14 Aralk 2000 (Bavuru No. 22676/93, paragraf 78-82). Bar koruma operasyonlar Gle-Trkiye davas, kolluk kuvvetlerinin silahlarn kulland bir gsteri srasnda bir kiinin lmesiyle ilgilidir. Mahkeme aadaki karara varmtr (Gle-Trkiye davas karar, 27 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, paragraf 70-73):
[...] Komisyon'un da hakl bir ekilde iaret ettii zere, gsteri barl olmaktan ok uzaktr nk iledeki tanr ve tanmaz mallara zarar verilmi ve baz jandarmalar yaralanmtr. Ciddi iddet eylemleriyle kar karya kalan gvenlik gleri yardm armtr ve iki zrhl ara olay yerine gelmitir. Condor'un srcs Astsubay Nazm Ayhan, havaya ate ettiini sylerken, kasabann ileri gelenlerinin de aralarnda bulunduu ok sayda grg tan kalabala doru ate edildiini sylemitir. Bu iddia Hkmet tarafndan inkr edilmi olsa da, yaralanan gstericilerin hemen hemen hepsinin bacaklarndan vurulmu olduu gereiyle teyit edilmitir; bu durum zrhl bir aracn taretinden aaya doru atelenen kurunlarn sekmesiyle meydana gelen yaralanmalar aklamaktadr Mahkeme, Komisyon gibi, mevcut davada kuvvet kullanmnn, 2. Maddenin 2. fkrasnn (c) bendi kapsamnda hakl gsterilebileceini kabul eder; ancak bu hususta amalanan hedefe ulamak iin kullanlan aralar arasnda bir denge kurulmas gerektii aktr. Jandarmalar, ok gl bir silah kullanmlardr, nk coplar, koruyucu kalkanlar, su toplar, plastik mermileri veya gz yaartc gazlar yoktur. Bu malzemelerin olmamas, tamamen anlalamaz ve kabul edilemezdir, nk rnak ili, Hkmet'in de belirttii zere, olaanst halin iln edildii bir blgedir, sz konusu tarihte her trl kargaann kmas olasdr. Gstericilerin arasnda silahl terristlerin olup olmad hususuna ilikin olarak Mahkeme, Hkmet'in bu iddiay desteklemek iin herhangi bir delil ortaya koymadna dikkat ekmektedir. ncelikle, jandarmalardan hibiri ne bavurucunun olunun ld yerde ne de gstericilerin getii dier yerlerde kurunla yaralanmtr. kinci olarak, olay yerinde PKK yelerine ait olduu dnlen herhangi bir silah ya da bo kovan bulunmamtr. Ayrca olaylardan sonra gvenlik gleri tarafndan bo kovanlar toplanan ve el konulan on tfein sahipleri aleyhinde Diyarbakr Devlet Gvenlik Mahkemesi'nde alan dava beraatla sonulanmtr. nk davallar sz konusu olaylarda yer almamlardr (bkz. yukardaki paragraf 8). Sonu olarak, Mahkeme, davaya neden olan olaylar srasnda Ahmet Gle'in lmne sebebiyet veren ve gstericileri datmak amacyla bavurulan kuvvetin 2. Madde kapsamnda mutlak olarak gerekli olmad kanaatine varmtr.

Askeri operasyonlar Ergi-Trkiye davas (28 Temmuz 1998, Reports 1998-IV) gvenlik kuvvetleri tarafndan PKK yelerine kar kurulan bir pusuyla ilgilidir. Bavurucu kz kardeinin, tehlikenin yer ald ynn tam tersi bir yne srekli ate aan gvenlik glerinin att kr kurunlarla vurulup ldn iddia etmitir. Mahkeme aadaki sonuca varmtr (Ergi-Trkiye davas karar, 28 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, paragraf 79-81 ve 86):
[...] Devletin ifadesine gre, gvenlik gleri bir pusu operasyonu dzenlemi ve ky civarnda PKK ile silahl atmaya girmitir (bkz. yukardaki paragraf 16-17). Yukarda deinildii gibi Devlet, Havva Ergi'yi ldren merminin gvenlik glerince atelenen silahlardan kt iddiasna kar km, Mahkeme de bunun tespit edilmediini belirtmitir. Dahas, AHSnin 2. Maddesi 1. Madde ile birlikte okunduunda, Devletten yaama hakkn etkili bir ekilde "gvence" altna almas iin baz nlemler almas istenebilir.

42

Yukardaki hususlarn altnda, Devletin sorumluluunun Devlet grevlilerinin at atein yanllkla bir sivilin lmne neden olduuna dair nemli delillerin mevcut olduu hallerle snrl olmad konusunda, Mahkeme, Komisyonun fikrini paylamaktadr. Devletin sorumluluu, kart bir gruba ynelik olarak gerekletirilen gvenlik operasyonunun kurgu ve yntem seiminde sivil hayatn kazaen kaybn engellemek ve her durumda en aza indirmek amacyla, uygun nlemlerin alnmad durumlarda da devreye girebilir. Bylece, Havva Ergi'yi ldren merminin gvenlik gleri tarafndan atelenen silahlardan ktnn makul phenin tesinde tespit edilmemi olmasna ramen, Mahkeme, gvenlik glerinin operasyonunun pusuya yakalanan PKK mensuplarnn ate gcnden gelebilecek zararlar da dahil olmak zere, kyllerin hayatna gelebilecek zararlar engelleyebilecek, en aza indirgeyebilecek nitelikte planlanp planlanmadn ve yrtlp yrtlmediini incelemelidir. [...] Dier taraftan, jandarma grevlilerinin Komisyon'a sunduklar ifadelerden, pusunun kyn kuzeybatsnda ky ve pusu yeri arasndaki mesafe bilinmeden gerekletirildii anlalmaktadr. PKK mensuplarnn kye, kuzeydeki yolu takip ederek ya da nehir yatan takip ederek kuzeydoudan gelebilecekleri, bu durumda gvenlik glerine grnmeden kuzeybat ynnden kye szabilecekleri tahmin edilmitir. [...] Mahkeme, Komisyon tarafndan yaplan tespitlere (bkz. yukardaki paragraf 34-41) ve kendi bulgularna gre, Havva Ergi'yi ldren merminin gney ya da gney dou ynnden atelenmi bir silaha ait olmasnn mmkn olduu, gvenlik glerinin gney ynnde bulunduu ve gvenlik gleri ile PKK arasndaki apraz ate nedeniyle sivil ahslarn hayatlarna kar gerek bir tehlikenin doduu kansna varmtr. Mahkeme, daval Devletin yetkili makamlarnn, pusu operasyonunun planlanmas ve idaresi hakknda dorudan delil sunmamasna bal olarak, Komisyonun, sivil ahslarn hayatlarnn korunmasnda yeterli nlemlerin alnmad eklindeki grlerine katlm ve ayn tespitte bulunmutur. Dolaysyla AHSnin 2. Maddesi ihlal edilmitir.

43

AHS 3. Madde kence yasa

3. Madde hkmleri u ekildedir:

Hi kimse ikenceye, insanlk d ya da onur krc ceza veya ilemlere tabi tutulamaz.

1.Kapsam ve kavramlar 3. Maddenin kapsam Bu maddenin kapsam mutlaktr. rlanda-Birleik Krallk davas kararndan anlalan da budur (18 Ocak 1978, Seri A No. 25, s. 65, paragraf 163):
Szleme, ikence ve insanlk d veya onur krc muamele veya cezalar, madurun davranndan bamsz olarak, mutlak surette yasaklar. Szlemenin ve 1 ve 4 No.l Protokollerin (P1, P4) arlkl maddelerinin ounun aksine, 3. Madde (madde 3) istisnalara yer vermedii gibi, 15. Madde 2. fkra (madde 15-2) hkm uyarnca, toplum yaamn tehdit eden genel bir tehlike halinde bile, bu yasaktan vazgeilmesi sz konusu olamaz.

Bunun sonucu olarak, 4 Aralk 1995 tarihli Ribitsch-Avusturya davas kararnda (RibitschAvusturya davas karar, 4 Aralk 1995 tarihli karar, Bavuru No. 18896/91 Seri A No. 336, paragraf 38) AHM, u aklamay yapma frsat bulmutur:
[] zgrlnden yoksun tutulan bir kiiye, tamamen kendi davrannn sk skya gerekli klmas dnda fiziksel kuvvet uygulanmas insan haysiyetini zedeler ve Szlemenin 3. Maddesinde (madde 3) yer alan hakk ihlal eder. Mahkeme bu kararnda, bir tahkikatn gerektirdii nlemler ile sula mcadelenin ierdii reddedilmez zorluklarn, bireylerin fiziksel btnlnn korunmasn snrlandrmak iin gereke olamayacan bir kez daha vurgulamaktadr (bkz. Tomasi-Fransa davas, 27 Austos 1992 tarihli karar, Seri A No. 241-A, s. 42, paragraf 115).

Burada zellikle vurgulanmas gereken, eer alkonulan bir kii, zgrlnden yoksun tutulmaya baland anda salkl durumda olup da salverildiinde yara bere izleri tayorsa, bunun 3. Maddenin ihlali iin karine tekil edeceidir. Bu konuda, Selmouni-Fransa davas, 28 Temmuz 1999 tarihli karar, Reports 1999-V, paragraf 87ye atfta bulunulabilir:
Mahkeme, polis tarafndan salkl olarak gzaltna alnan bir kiinin yaral olarak salverilmesi durumunda, Devletin bu yaralarn nasl olutuu hakknda inandrc bir aklamada bulunmakla ykml olduu, bunun yaplmamas halinde Szlemenin 3. Maddesi kapsamna giren bir durum ortaya kaca grndedir (bkz. Tomasi-Fransa davas, 27 Austos 1992 tarihli karar, Seri A No. 241-A, s. 40-41, paragraf 108-111, ve Ribitsch-Avusturya davas, 4 Aralk 1995 tarihli karar, Seri A No. 336, s. 25-26, paragraf 34).

Bavurucunun sa kolunun i ve d ksmnda rkler saptand Ribitsch-Avusturya davasnda benimsenen zm buydu (Ribitsch-Avusturya davas, 4 Aralk 1995 tarihli karar, Bavuru No. 18896/91, Seri A No. 336, paragraf 31 ve 34):
Komisyonun grne gre, polis tarafndan gzaltna alnan kiiler tamamen polisin elinde olduklarndan, Devlet manevi ynden bu kiilerden sorumludur. Polisteki gzalt srasnda kiinin yaralanmas durumunda, madurun olaylara ilikin ifadesine, hele ki bu ifade tbbi raporlarla desteklenmise, phe dren delilleri sunmak Devletin grevi olmaktadr.

44

[] Sunulan maddi deliller nda Mahkeme, bavurucunun yaralarnn tamamen, ounlukla veya ksmen polis tarafndan gzaltnda tutulduu srada maruz kald muamele dnda herhangi bir dier nedenle olutuuna dair Devletin tatmin edici veriler sunmad sonucuna varmtr.

(Bkz. Ayn mealdeki Berktay-Trkiye davas, 1 Mart 2001 tarihli karar, Bavuru No. 22493/93, paragraf 167.) Bu balamda, Devletlerin bavurucularn ikyetine konu tekil eden olaylara ilikin adl takibat bulgularyla AHMnin kendisini bal grmedii nemle vurgulanmaldr. SelmouniFransa davas kararnda (Selmouni-Fransa davas, 28 Temmuz 1999 tarihli karar, Reports 1999-V, paragraf 87) AHM u saptamada bulunmutur:
Mahkeme ayrca, ileri srd cezai sulama ve davaya taraf olarak katlma bavurusunda Bay Selmouninin, iddialarn ilgili polis memurlarna yneltmi olduuna (bkz. yukardaki 28. paragraf) ve onlarn iledii suun yalnzca Fransz mahkemelerinin, zellikle de ceza mahkemelerinin yetki alanna girdiine iaret etmektedir. hukuk uyarnca gerekletirilen yarglamann sonular ne olursa olsun, polis memurlarnn mahkm olmalar veya beraat etmeleri, daval Devleti Szleme erevesinde stlendii ykmllklerden kurtarmaz (bkz. yukarda belirtilen Ribitsch karar). Bu nedenle, daval Devlet Bay Selmouninin yaralarnn nasl olutuuna dair inandrc bir aklamada bulunmakla ykmldr.

Daha nce, yukarda belirtilen Ribitsch davasnda (4 Aralk 1995 tarihli karar, Seri A No. 336, paragraf 34-38), bavurucunun bir ara kapsnn stne derek yaraland yolunda Devletin getirdii aklama, AHM tarafndan ikna edici bulunmamt. Devlet, 3. Madde erevesindeki sorumluluundan kurtulmak iin, i hukuktaki ceza yarglamas sonucuna atfta bulunmakla yetinmiti. Her durumda, 3. Madde, aynen 2. Maddede olduu gibi, Devleti usul ynnden tahkikat yapmakla ykml klmaktadr. Bu konuda, Labita-talya davas kararnda u saptamada bulunulmutur (Labita-talya davas, 6 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 26772/95, paragraf 131)):
Mahkeme, bir kii tarafndan polis veya benzeri Devlet grevlilerinin elinde 3. Maddeyi ihlal edici muameleye maruz kaldna dair savunulabilir bir iddiada bulunulmas durumunda, bu hkmn Szlemenin 1. Maddesinde yer alan kendi yetki alanlar iinde bulunan herkese bu Szlemenin birinci blmnde aklanan hak ve zgrlkleri tanma konusunda Devletin stlendii genel grev ile birlikte okunduunda, etkin bir soruturma yaplmasn zmnen gerektirdii grndedir. 2. Madde uyarnca yaplacak soruturmada olduu gibi, bu soruturmann da sorumlularn tespiti ve cezalandrlmasn salayc yeterlilikte olmas gerekir (bkz. Szlemenin 2. Maddesine ilikin olarak, McCann ve Dierleri-Birleik Krallk davas, 27 Eyll 1995 tarihli karar, Seri A No. 324, s. 49, paragraf 161; Kaya-Trkiye davas, 19 ubat 1998 tarihli karar, Reports 1998-I, s. 324, paragraf 86; ve Yasa-Trkiye davas, 2 Eyll 1998 tarihli karar, Reports 1998-VI, s. 2438, paragraf 98). Aksi takdirde, btn temel nemine ramen, ikence veya insanlk d veya onur krc muamele ve cezann uygulanmasna ilikin genel hukuki yasak (bkz. yukardaki paragraf 119) uygulamada etkisiz kalr ve baz durumlarda Devlet grevlilerinin denetimleri altnda bulundurduklar kiilerin haklarn neredeyse tam bir cezai dokunulmazlk iinde istismar etmeleri mmkn olur (bkz. yukarda belirtilen Assenov ve Dierleri davas karar, s. 3290, paragraf 102).

Bu balamda, 10 Ekim 2000 tarihli Akko-Trkiye davas karar, gzalt srasnda kt muameleye tbi tutulan kiilerin tbbi muayenesinde uyulmas geren temel koullar belirlemitir (Akko-Trkiye davas, 10 Ekim 2000 tarihli karar Bavuru No. 22947 ve 22948/93, paragraf 118):
Mahkeme, gzaltndan kan kiilerin bamsz ve ayrntl bir doktor muayenesinden geirilmesinin nemini vurgulayan Komisyon grn teyit etmektedir. [] Sz konusu muayeneler, uzman hekim tarafndan, hibir polis memurunun hazr bulunmad bir ortamda yaplmal ve muayene raporunda

45

hem yara bulgular ayrntl olarak aklanmal, hem de bu yaralarn nasl olutuuna dair hastann ifadesi ile bu ifadenin yara bulgularyla tutarl olup olmadna ilikin hekim grne yer verilmelidir. Bu davadaki geliigzel ve toplu halde muayene uygulamas bu gvencenin etkinlii ve gvenilirliini azaltmaktadr.

phesiz, tm bu hususlar ancak madura iddet uygulandn gsteren asgari delillerin bulunmas halinde geerli olur. Bu nedenle, Bykda-Trkiye davas kararnda [IV. Seksiyon] (21 Aralk 2000, Bavuru No. 28340/95, paragraf 46) AHM u saptamada bulunmutur:
Kt muamele iddialar Mahkeme nnde tutarl delillerle desteklenmelidir (bkz. gerekli deiikliklerle, Klaas-Almanya davas, 22 Eyll 1993 tarihli karar, Seri A No. 269, s. 17, paragraf 30). ddia edilen olaylarn gerekliini tespit amacyla Mahkeme makul pheye yer brakmayacak derecede bir ispat lt uygulamaktadr; buna gre bir delil, yeterince ciddi, ak ve tutarl karmlar toplamndan veya olaylara ilikin itiraza mahal brakmayan fiili karinelerden kabilir (rlanda-Birleik Krallk davas, 18 Ocak 1978 tarihli karar, Seri A No. 25, s. 65, paragraf 161in tamam).

AHM ayrca u saptamada da bulunmutur (ayn karar, paragraf 53, yalnzca Franszca metin-resmi olmayan tercme):
Dier iddet iddias hakknda ise Mahkeme, doktor muayenesi ile saptanabilecek fiziksel veya ruhsal izler brakan trde olmamasna ramen, koullara bal olarak bu tr bir muamelenin Szlemenin 3. Maddesi kapsamna girebileceini kabul etmektedir.

O davada madur, dier iddialarn yan sra, soyunukken zerine tazyikli su skldn da iddia etmiti. Kurt-Trkiye davasnda, bavurucu olunun en temel yasal gvencelerden yoksun ve youn fiziksel ikencenin uyguland bir ortamn yaratt koullarda kaybolmas nedeniyle, daval Devletin 3. Maddeyi ihlal ettiini iddia etmitir. Bavurucu ayrca, gvenlik glerinin vurduu darbelerin izlerini kendi gzleriyle grdn ve bu nedenle olunun yakalandktan sonra fiziksel ikenceye maruz kaldnn anlaldn belirtmitir. Bu davada AHM bavurucunun olunun askerler tarafndan yakalandn kabul etmitir. Ancak, AHM u saptamada bulunmutur (Kurt-Trkiye davas, 25 Mays 1998 tarihli karar, Reports 1998-III, paragraf 116-117):
zellikle, bavurucu olunun gerekten 3. Maddenin ihlali anlamna gelecek bir kt muamele maduru olduunu gsteren somut deliller sunmamtr; ayn ekilde bavurucu, daval Devlette yakalanan kiilerin gzaltnda kaybolmas ve bununla balantl olarak kt muamele uygulamalarna ynelik resmi bir hogr yaklamnn mevcut olduu iddiasn destekleyen herhangi bir delil de sunmamtr. Mahkeme, Komisyonla ayn gr paylamakta ve bavurucunun daval Devletin olu konusunda 3. Maddeyi ihlal ettii iddiasn ieren yaknmalarnn [] Szlemenin 5. Maddesi erevesinde ele alnmas gerektiini dnmektedir.

Kald ki onur krc muamele Devlet grevlileri dndaki kiiler tarafndan uygulandnda bile 3. Madde devreye girer. Bu konuda, bkz. zellikle Mahmut Kaya-Trkiye davas karar [I. Seksiyon] (28 Mart 2000, Bavuru No. 22535/93, paragraf 115-116):
Szlemede tanmlanan hak ve zgrlklerin kendi yetkilerine giren alanda gvence altna alnmasn salamak amacyla, Szlemenin 1. Maddesinde Yksek Szlemeci Taraflara getirilmi olan ykmllk 3. Madde ile birlikte mtala edildiinde, Devletlerin yetki alanlar iinde bulunan bireylerin, zel kiiler tarafndan uygulananlar da dahil olmak zere, ikence veya insanlk d veya onur krc muameleye tbi tutulmasn nleyici tedbirleri almalarn gerekli klar (bkz. A.-Birleik Krallk davas, 23 Eyll 1998 tarihli karar, Reports 1998-VI, s. 2699, paragraf 22). Buna gre, hukuki

46

erevenin gerekli korumay salayamamas (rnein, bkz. yukarda belirtilen A. davas karar, s. 2700, paragraf 24) veya bilgileri dahilinde olan veya olmas gereken kt muamele riskinin gereklemesini engellemek iin yetkililerin makul admlar atmamalar durumunda Devletin sorumluluu devreye girebilir (rnein, gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Osman davas karar, s. 3159-3160, paragraf 115-116). Mahkeme, yetkililerin, Hasan Kayann yaral PKK mensuplarna yardm ettii phesiyle hedef alnma riski altnda olduunu bildii veya bilmesi gerektii grndedir. Ad geen ahs, hayatnn somut nlemlerle korunmam olmas ve ceza yasasndaki genel eksiklikler nedeniyle, eylemleri konusunda hesap vermek durumunda olmayan kiiler eliyle hem yargsz infaz, hem de kt muameleye maruz kalmak tehlikesiyle kar karya kalmtr. Bu durumda, Hasan Kayann kaybolmas sonrasnda ve lm ncesinde maruz kald kt muameleden Devlet aka sorumludur.

Son olarak, Devletlerin, almak zorunda olduklar somut tedbirlere ek olarak, yeterli mevzuat hkmlerini de yrrle koymalar gerekir. Bunun bir rneini, A.-Birleik Krallk davas kararnda gryoruz; 23 Eyll 1998, Reports 1998-VI. Bu kararda AHM yle demitir (paragraf 22-24):
Mahkeme, Yksek Szlemeci Taraflarn Szlemenin 1. Maddesi erevesinde stlendikleri, kendi yarg yetkisi alanlarnda bulunan herkesin Szlemede tanmlanan hak ve zgrlklerini gvence altna almak ykmllnn 3. Madde ile birlikte mtala edildiinde, Devletlerin yetki alannda bulunan bireylerin, resmi grevliler dndaki kiiler tarafndan uygulanan kt muamele de dahil olmak zere, ikence, insanlk d ya da onur krc muamele veya cezaya maruz kalmamalar iin gerekli nlemleri almak mkellefiyetini getirdii grndedir (bkz. gerekli deiikliklerle, H.L.R.-Fransa davas karar, Reports 1997-III, s. 758, paragraf 40). zellikle, ocuklar ve dier hassas konumdaki kiilerin, kiisel btnle kar bu gibi ar ihlallere kar, Devletler tarafndan etkin caydrc nlemlerle korunma haklar vardr (bkz. gerekli deiikliklerle, X. ve Y.-Hollanda davas, 26 Mart 1985 tarihli karar, Seri A No. 91, s. 11-13, paragraf 21-27; Stubbings ve Dierleri-Birleik Krallk davas, 22 Ekim 1996 tarihli karar, Reports 1996-IV, s. 1505, paragraf 62-64; ve ayrca BM ocuk Haklar Szlemesi, Madde 19 ve 37). Mahkeme, ngiliz hukuku uyarnca, ocua kar darp ve cebir uyguland yolunda su isnadna kar, uygulanan muamelenin ocuun makul lde terbiye edilmesi olduu grnn savunma olarak kullanlabileceinin bilincindedir (bkz. yukardaki paragraf 14). Uygulanan darp ve cebrin yasal cezalandrma snrlarn atn makul phenin tesinde ispatlama yk iddia makamna aittir. Bu davada, bavurucunun maruz kald muamele 3. Madde kapsamna girecek kadar ciddi boyutta olmasna ramen, jri sz konusu uygulamann faili olan vey babay beraat ettirmitir (bkz.yukardaki paragraf 10-11). Mahkemenin grne gre, 3. Maddeye aykr olan muamele veya cezalandrmaya kar yasa bavurucuyu yeterince korumamaktayd. Nitekim, Devlet de yasann bu haliyle ocuklar iin yeterli koruma getirmedii ve deitirilmesi gerektiini kabul etmitir. Bu davann koullarna gre, yeterli koruma salanmamas Szlemenin 3. Maddesinin ihlaline yol amtr.

Ayrca, 3. Madde en ufak bir insanlk d muamele tehdidi belirdii anda, yani bylesi bir muamele daha gereklemeden devreye girebilir. Yine de, Campbell ve Cosans-Birleik Krallk davasnda (25 ubat 1982, Seri A No. 48, s. 13-14, paragraf 30) AHM okulda fiziksel ceza uygulanmas tehdidinin, 3. Maddenin ihlaline yol amak iin gerekli eie varan derecede onur krc veya onur krc uygulama tekil etmedii grn benimsemitir. Ancak, bir kiinin ikence veya onur krc muamele veya cezaya maruz kalacana dair ciddi ve inandrc verilerin bulunmas halinde, AHM 3. Maddeyi uygulamaktadr. Buna gre, Soering-Birleik Krallk davasnda (7 Temmuz 1989, Seri A No. 161, s. 35-36, paragraf 91) 47

AHM bavurucunun kar karya bulunduu tehdidin nitelii itibaryla sz konusu Madde hkmlerinin ihlalinin mmkn olduunu saptamtr. Bu dava, bavurucunun genellikle idam kouu olarak bilinen olaanst ar koullarda lm cezasnn infaz edilmesini bekleyecei bir lkeye (A.B.D. ve zellikle de Virginia Eyaleti) iadesi ile ilgiliydi. Virginia Eyalet Savcs, davann lm cezasn gerektirdii grnde olduu iin bu cezay talep etmiti ve bu talebinde de srarlyd. AHM u gr benimsemitir (s. 39, paragraf 90 ve 9899):
Genellikle, Szlemeye ilikin muhtemel ihlallerin varl ya da yokluu konusunda gor bildirmek Szleme kurumlarnn grevi deildir. Ancak, eer bir bavurucu iade edilmesi konusundaki kararn uygulanmas halinde, bu uygulamann iade edilecei lkede douraca ve nceden bilinen sonularn 3. Maddenin ihlali olaca iddiasnda ise, bu Maddenin (madde 3) salad gvencelerin etkinliini salamak iin, maruz kalnabilecek riskin ciddiyeti ve onarlmaz nitelikte olmas nedeniyle, bu ilkeden uzaklamak mmkndr. [] snat edilen su hakknda dava amakla sorumlu olan ulusal iddia makam bu kadar kat bir tutum benimsemiken, bavurucunun lm cezasna arptrlma ve dolaysyla idam kouu deneyimini yaama riskiyle gerekten kar karya olduunu dndrecek hibir inandrc neden bulunmad yolunda Mahkemenin gr bildirmesi mmkn deildir.

Buna gre, ilgili kiinin bu olguya maruz kalmas ihtimali, 3. Maddeyi devreye sokacak niteliktedir. 3. Maddenin bu ekildeki geniletilmi uygulamas, ierdii kavramlarn kesin analizi yoluyla akla kavuturulmaldr. 3.Maddede bulunan kavramlar nsanlk d veya onur krc muamele kavram 3. Maddede kullanlan kavramlar esas olarak grecelidir. B.-Fransa davas karar (25 Mart 1992, Seri A No. 232-C, s. 87, paragraf 83) bu konudaki nc karar olmamakla birlikte, AHMnin insanlk d veya onur krc muamele tanmn zetleyen nispeten yeni bir karardr:
Sz konusu muamelenin 3. Maddenin ihlali anlamna gelmesi iin, asgari derecede iddet iermesi gerekir. Bu asgari derecenin deerlendirilmesi de esas olarak grecelidir; bu deerlendirme davann tm koullarna, zellikle de nitelik ve ieriine, muamelenin sresine, fiziksel veya ruhsal etkilerine ve bazen de madurun cinsiyet, ya ve genel salk durumuna baldr (rlanda-Birleik Krallk davas, 18 Ocak 1978 tarihli karar, Seri A No. 25, s. 65, paragraf 162 ve Tyrer-Birleik Krallk davas, 25 Nisan 1978 tarihli karar, Seri A No. 26, s. 14-15, paragraf 29-30). Bir davada Mahkeme bir muameleyi, nceden tasarlanm ve uzun saatler boyunca uygulanm olmas ve fiili bir bedensel yaralanmaya yol amamakla birlikte, en azndan youn fiziksel ve ruhsal acya sebebiyet vermesi nedeniyle, hem insanlk d, hem de madurlarda korku, endie ve aalk duygusu uyandracak kadar alaltc olmas ve muhtemelen madurlarn fiziksel ve ruhsal direncini ypratacak nitelikte olmas nedeniyle onur krc kabul etmitir (yukarda belirtilen rlanda Birleik Krallk davas karar, s. 66, paragraf 167 ve Soering-Birleik Krallk davas, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, Seri A No. 161, s. 39, paragraf 100).

Bu tanmn nda, AHM olduka mantkl bir yorumda bulunarak, bir eitim kurumundan iki gn sreyle uzaklatrlmann, insanlk d veya onur krc muamele olarak

48

snflandrlacak kadar ar bir muamele olmadna iaret etmitir (Efstratiou-Yunanistan davas, 18 Aralk 1996 tarihli karar, Reports 1996-VI, paragraf 41). Muamelenin aleni olmas da tayin edici bir etken olmayabilir. Bu konuda bkz. RaninenFinlandiya davas, 16 Aralk 1997 tarihli karar, Reports 1997-VIII, paragraf 55:
[] bir ceza veya muamelenin 3. Madde balamnda onur krc olup olmadn deerlendirirken Mahkeme, sz konusu ceza veya muamelenin amacnn maduru aalamak veya onurunu krmak olup olmadn ve dourduu sonular itibaryla madurun kiilii zerinde 3. Madde kapsamna girecek ekilde olumsuz etki yaratp yaratmadn dikkate alacaktr (bkz. Albert ve Le Compte-Belika davas, 10 ubat 1983 tarihli karar, Seri A No. 58, s. 13, paragraf 22). Bu balamda, ceza veya muamelenin aleni olup olmad nem kazanabilir. Yine de muamelenin aleni olmamasnn, sz konusu muamelenin bu kategoriye girmesini mutlaka engellemeyecei unutulmamaldr: madurun, bakalarnn gznde olmasa bile, kendi gznde aalanmas pekal yeterli olabilir (bkz. Tyrer-Birleik Krallk davas, 25 Nisan 1978 tarihli karar, Seri A No. 26, s. 16, paragraf 32).

Ayrca, bir muamelenin onur krc olmas iin, o muameleden yaknan kiiyi aalmaya dair bir kastn varl mutlaka gerekli deildir. Bu balamda, bkz. V.-Birleik Krallk davas, 16 Aralk 1999 tarihli karar, Bavuru No.24888/94, paragraf 71):
Bir ceza ve bununla balantl olan muamelenin insanlk d veya onur krc olmas iin, bunlarn yol at strap ve aalanma duygusunun, herhangi bir meru muamele veya cezann yol at kanlmaz strap ve aalanma duygusundan her halkrda daha ileri boyutta olmas gerekir (a.g.e.). Sz konusu muamelenin madurun onurunu krmak veya onu alaltmak amacn tayp tamad ise, ayrca dikkate alnmas gereken bir unsurdur (bkz. rnein, Raninen-Finlandiya davas, 16 Aralk 1997 tarihli karar, Reports 1997-VIII, s. 2821-2822, paragraf 55); ancak, byle bir amacn olmamas, 3. Maddenin ihlal edildii sonucuna varlmasn mutlaka engellemez.

kence kavram nsanlk d muamele ve onur krc muamele iin benimsenen bu tanmlara ikence tanm da eklenmelidir. kence ilk olarak rlanda-Birleik Krallk davasnda (18 Ocak 1978, Seri A No. 25, s. 66, paragraf 167) tanmlanmtr:
Mahkeme, [] bir yandan Szlemenin 3. Maddesi (madde 3) kapsamna girmeyen bir iddet eyleminin mevcudiyetini kabul ederken, te yandan da ikence ve insanlk d veya onur krc muamele arasnda ayrm yapmakla, asl amacn, Szlemede dile getirilen bu kavramlardan ilki ile ok ciddi ve acmasz ezaya yol aan kastl insanlk d muamele arasnda bir balant kurmak olduu grndedir.

Genel olarak, AHM nce sz konusu davrann insanlk d veya onur krc olarak tanmlanp tanmlanmayacan deerlendirir ve sonra sz konusu davrann ikence olarak nitelendirilecek kadar ar olup olmadn saptar. Adkoy-Trkiye kararnda (18 Aralk 1996; Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, s. 2279, paragraf 64), AHM ilk kez bavurucunun maruz kald muamelenin ancak ikence olarak snflandrlabilecei sonucuna varmtr.
Mahkeme, Komisyonun, dier hususlarn yan sra, bavurucunun Filistin asksna alnd, dier bir ifadeyle, rlplak soyularak kollar arkadan balanm vaziyette kollarndan askya alnd yolundaki tespitine dikkat ekmektedir (bkz. yukardaki paragraf 23). Mahkemenin grne gre, bu muamele ancak kastl olabilirdi; gerekten de, bu uygulama iin belli bir hazrlk ve aba gerekliydi. Bu muamelenin uygulanma amacnn, bavurucudan bilgi almak veya kendisini itirafa zorlamak olduu dnlebilir. O anda yol at iddetli acnn yan sra, gerekletirilen uygulama tbbi delillere gre de her iki kolda belli bir sre devam eden felce sebep olmutur (bkz yukardaki paragraf 23). Mahkemenin grne gre, bu muamele o kadar ciddi ve zalimaneydi ki ancak ve ancak ikence olarak tanmlanabilir.

49

tihadn gelimesinde nemli yeri olan Selmouni-Fransa davas karar zerinde dikkatle durulmaldr. O davada AHM Byk Daire, aadaki blmde grlecei zere, ikenceye yeni ve daha geni bir tanm getirmitir (Selmouni-Fransa davas, 28 Temmuz 1999 tarihli karar, Reports 1999-V, paragraf 96-106):
Belli bir kt muamele trnn ikence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceini saptayabilmek iin, Mahkeme bu kavram ile insanlk d veya onur krc muamele kavramlar arasnda 3. Maddede yer alan ayrm gz nne almak durumundadr. AHMnin daha nce de belirtmi olduu gibi, asl ama, bu ayrm vastasyla Szlemenin ok ar ve acmasz ezaya yol aan kastl insanlk d muameleyi zel bir su kategorisine oturtmasdr (bkz.yukarda belirtilen rlanda-Birleik Krallk davas karar, s. 66-67, paragraf 167). 26 Haziran 1987 tarihinde yrrle giren kence ve Dier Zalimane, nsanlk D veya Kltc Muamele veya Cezaya Kar Birlemi Milletler Szlemesinin 1. ve 16. Maddelerinde de ayn ayrm yer almaktadr: Madde 1 1. Szleme amalarna gre, ikence terimi, bir ahsa, kendisinden veya nc bir ahstan bilgi veya itiraf elde etmek, kendisinin veya nc bir ahsn iledii veya ilediinden phe edilen bir fiil sebebiyle kendisini cezalandrmak veya nc ahs sindirmek veya bask altnda tutmak amacyla veya her trl ayrmcla dayal herhangi bir nedenle, bir kamu grevlisi veya resmi sfat olan herhangi bir dier kii tarafndan veya onlarn teviki, onay veya rzas ile, kastl olarak uygulanan, iddetli fiziksel veya ruhsal ac veya eza veren fiil anlamna gelir [] Madde 16, fkra 1 1. Taraf Devletlerden her biri, yetki alanna giren her yerde, 1. Maddede tanmlanan ekilde ikence derecesine varmayan dier zalimane, insanlk d veya kltc muamele veya ceza gibi fiillerin, bir kamu grevlisi veya resmi sfat olan herhangi bir dier kii tarafndan veya onun teviki veya ak veya gizli muvafakati ile ilenmesini nlemeyi taahht edecektir. Mahkemenin tespitine gre, eitli tbbi belgelerde belirtilen tm yaralar (bkz. yukardaki paragraf 1015 ve 17-20) ve bavurucunun polis tarafndan gzaltnda tutulduu sre zarfnda maruz kald kt muameleye ilikin beyanlar (bkz. yukardaki paragraf 18 ve 24), fiziksel ve tabii ki ruhsal ac ve eza olgusuna iaret etmektedir (ikyet konusu olaylardan sonra, Bay Selmouni hakknda psikolog raporu alnmam olmas esef verici bir eksikliktir). Ayrca, olaylarn ak ac ve ezann bavurucuya kastl olarak ve dier nedenlerin yan sra, Bay Selmouninin ilediinden phe edilen suu itiraf ettirmek amacyla uygulandn gstermektedir. Son olarak, dava dosyasna ekli doktor raporlar, muhtelif iddet eylemlerinin dorudan polis memurlar tarafndan grevlerinin ifas srasnda uygulandn aka gstermektedir. ikyet konusu filler bavurucuda korku, strap ve aalanma duygular uyandrarak, kendisi iin onur krc ve alaltc olmu ve muhtemelen fiziksel ve ruhsal direncini krmtr. Bu nedenle Mahkeme, sz konusu muameleyi insanlk d ve onur krc klan yeterince ciddi unsurlarun bulunduunu tespit etmitir (bkz. yukarda belirtilen rlanda-Birleik Krallk davas karar, s. 66-67, paragraf 167 ve yukarda belirtilen Tomasi davas karar, s. 42, paragraf 115). Her durumda Mahkeme, zgrlnden yoksun tutulan bir kiiye, kendi davran gerekli klmad srece, fiziksel g uygulanmasnn, insan onurunu krd ve ilke olarak 3. Madde kapsamndaki hakkn ihlali olduu grn bir kez daha teyit etmektedir (bkz. yukarda belirtilen Ribitsch karar, s. 26, paragraf 38 ve Tekin-Trkiye davas, 9 Haziran 1998 tarihli karar, Reports 1998-IV, s. 1517-1518, paragraf 53). Dier bir ifadeyle, bu davada Bay Selmouniye uygulanan ac veya ezann BM Szlemesinin 1. Maddesi anlam erevesinde ar olarak tanmlanp tanmlanmayacann belirlenmesi gerekmektedir. Mahkeme, bu ar olmak koulunun da, aynen 3. Maddenin uygulanabilmesi iin gerekli olan asgari arlk koulu gibi, eyann tabiat itibaryla greceli olduu ve uygulamann sresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve baz durumlarda madurun cinsiyeti, ya ve genel salk durumu vb. gibi davann tm koullarna bal olduu grndedir.

50

Mahkeme, daha nceleri ancak ikence olarak tanmlanabilecek muamelenin uygulandn saptad davalara bakmtr (bkz. Aksoy-Trkiye davas karar, s. 2279, paragraf 64 ve yukarda belirtilen Aydn karar, s. 1891-1892, paragraf 83-84 ve 86). Ancak, Szlemenin bugnn koullarna gre yorumlanmas gereken yaayan bir belge olduu dikkate alndnda (bkz. dierlerinin yan sra, u kararlar: Tyrer-Birleik Krallk davas, 25 Nisan 1978 tarihli karar, Seri A No. 26, s. 15-16, paragraf 31; yukarda bahsedilen Soering davas, s. 40, paragraf 102; ve Loizidou-Trkiye davas, 23 Mart 1995 tarihli karar, Seri A No. 310, s. 26-27, paragraf 71), Mahkeme gemite ikence yerine insanlk d veya onur krc muamele olarak tanmlanm olan baz eylemlerin gelecekte farkl ekilde tanmlanabileceini dnmektedir. Mahkemenin grne gre, insan haklar ve temel zgrlklerin korunmas alannda giderek daha yksek standartlarn gerekli hale gelmesi, demokratik toplumlarn temel deerlerini ihlal eden eylemlerin deerlendirilmesinde kanlmaz olarak daha kesin bir kararll gerekli klmaktadr. Mahkeme, Bay Selmouninin ok sayda darbeye maruz kald konusunda tatmin olmutur. Bir insann genel salk durumu ne olursa olsun, bu kadar youn darbelerin byk ac verecei tahmin edilebilir. Ayrca, darbeler insan bedeninde mutlaka gzle grlr izler brakmaz. Ancak, Dr. Garnier tarafndan verilen 7 Aralk 1991 tarihli raporda (bkz. yukardaki paragraf 18-20), Bay Selmouninin maruz kald iddetin izlerinin neredeyse tm bedenini kaplad grlmektedir. Mahkeme ayrca, bavurucunun salarndan ekilerek srklendiini; iki yanda polislerin dizilerek kendisine elme taktklar bir koridor boyunca komaya zorlandn; birisinin bak birinin ark sylediini duyacaksnz dedii gen bir kadnn nnde diz kmeye zorlandn; polislerden birinin kendisine penisini gstererek al unu em bakalm dedikten sonra zerine iediini; ve nce bir el feneri sonra da bir rnga ile tehdit edildiini saptamtr (bkz. yukardaki paragraf 24). Tarif edilen bu fiillerin tad iddet unsurunun yan sra, Mahkeme bu fiillerin, konumu ve durumu ne olursa olsun, herkes asndan iren ve aalayc olduunu tespit etmek zorundadr. Son olarak, Mahkeme, yukarda belirtilen hibir ekilde hakl bulunmayacak olaylarn, polisteki gzalt sresinin gerginliinin ve duygularn kabararak bu gibi arlklara yol at belli bir dnem ile kstl kalmadn da saptamaktadr. Bay Selmouninin, sorgusunun devam ettii birka gn boyunca mkerrer ve srekli saldrlara maruz kald aka belirlenmitir (bkz. yukardaki paragraf 11-14). Bu artlar altnda Mahkeme, bavurucunun ahsna kar ilenen ve bir btn olarak kabul edilen fiziksel ve ruhsal iddet fiillerinin ar ac ve ezaya yol at ve zellikle iddetli ve acmasz olduu konusunda tatmin olmutur. Bu tr muamele, Szlemenin 3. maddesi erevesinde ikence fiili olarak kabul edilmektedir. [] Bu nedenle, 3. Madde ihlal edilmitir.

AHM bir dizi ayrntl noktay vurgulamak suretiyle bu tanm tekrar kullanmtr. Bkz., rnein, Salman-Trkiye karar (27 Haziran 2000, Bavuru No. 21986/93, paragraf 114-115):
Bu muamelenin, tad iddet unsuruna ek olarak, 26 Haziran 1987 tarihinde yrrle giren ve ikenceyi, dier hususlarn yan sra bilgi elde etmek, ceza vermek veya sindirmek amacyla ve kastl olarak uygulanan ac veya eza fiili olarak tanmlayan kence ve Dier Zalimane, nsanlk D veya Kltc Muamele veya Cezaya Kar Birlemi Milletler Szlemesinde (BM Szlemesi 1. Madde) de kabul edildii gibi, ikencenin bir amaca ynelik olarak yaplmas da sz konusudur. Kt muamelenin tr ve derecesi (falaka ve gse vurulan darbe) ve bu fiillerin Agit Salmann PKK faaliyetlerine katld phesi ile sorguland srada gerekletiine iaret eden gl delilleri dikkate alarak Mahkeme, bu fiillerin ikence olarak nitelendirilebilecek kadar iddetli ve acmasz ac ierdiine hkmetmitir (bkz. ayrca, yukarda belirtilen Selmouni karar, paragraf 96-105).

AHMnin iddetli ac kavramnn greceli olduu zerinde nemle durduunu vurgulamak gerekir. Buna gre, Dikme-Trkiye [I. Seksiyon] davas, 11 Temmuz 2000 tarihli karar (Bavuru No. 20869/92, paragraf 94-96): 51

Mahkemenin evvelce de saptad gibi, yukardaki maddede belirtilen iddet kstas, 3. Maddenin iletilebilmesi iin gerekli olan asgari iddet kstas gibi, eyann tabiatna uygun olarak grecelidir (a.g.e. paragraf 100) ve muamelenin sresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve baz durumlarda madurun cinsiyeti, ya ve genel salk durumu gibi, davann tm koullarna baldr (bkz. dier kararlarn yan sra, yukarda belirtilen Labida karar, paragraf 120). ncelenen davada, ilk bavurucunun polis tarafndan gzaltnda tutulduu sre boyunca devam eden uzun sorgu seanslar srasnda kendisine tekrar tekrar indirilen darbeler ve bana daha neler geleceini bilememesinden tr, srekli bir fiziksel ac ve endie iinde bulunduu konusunda hibir phe yoktur. Mahkeme, bu muamelenin birinci bavurucuya Devletin grevlileri tarafndan grevlerinin ifas srasnda kastl olarak ve ilediinden phe edilen sular itiraf etmesi veya bunlar hakknda bilgi vermesi amacyla uyguland grndedir. Bu koullarda Mahkeme, birinci bavurucunun maruz kald iddetin bir btn olarak, amac ve sresi ile birlikte dikkate alndnda, zellikle ar ve acmasz ve iddetli ac ve ezaya yol aacak nitelikte olduunu tespit etmitir. Dolaysyla, sz konusu muamele Szlemenin 3. Maddesi anlamnda ikence tekil etmektedir.

Bu gr, insanlk d veya onur krc muamelenin snflandrlmas ynnden kanlmaz sonular ierir. 2. 3. Maddenin uygulanmasna ilikin rnekler 3. Madde pek ok durum iin uygulanr. Bunlarn bazlarndan rnekler aada belirtilmitir. nsanlk d muamele, kt muamele ve polis usulleri Yakalama srasnda Usule dayal gvenceler olmakszn gerekletirilen yakalama ve alkoyma ilemlerinin bizatihi 3. Madde kapsamna girip girmeyecei sorusu gndeme gelmitir. iek-Trkiye davasnda, bavurucu yakalandktan sonra kaybolan oullar hakknda hibir bilgi veya haber alamamt. AHM bu kiilerin lm kabul edilmeleri gerektii sonucuna vararak, 2. Maddenin ihlal edildiini saptamtr. Bavurucu 3. Maddenin de ihlal edildiini ileri srmt. AHM u gr benimsemitir (iek-Trkiye davas, 27 ubat 2001 tarihli karar, Bavuru No. 25704/94, paragraf 152, 154-156 ve 158).
2. Madde erevesindeki iddialarna gnderme yaparak, bavurucu daval Devletin 3. Maddeyi ihlal ettiini, zira en temel hukuki gvenceden yoksun koullarda oullarnn kaybedilmi olmasnn, onlar asndan bal bana akut psikolojik ikence oluturduunu ileri srmektedir. Buna ilveten, kendisine oullarnn Blge Yatl Okulunda kt muameleye maruz kald sylenmitir. Bavurucu, daval Devlette gzaltnda tutulan kiilere ynelik ikencenin yaygnl dikkate alndnda, bu hususun daha da nem kazandn iddia etmektedir.[] Bir kt muamelenin Szlemenin 3. maddesi uygulama alanna girebilmesi iin asgari bir iddet dzeyine erimesi ve Szleme organlarnn uygulad makul pheye yer brakmayacak derecede delillerle ispatlanm olmas artlarn gerektiren 3. Maddenin kat yorum kurallarn dikkate alan Mahkeme, bavurucunun oullarnn incelenen davadaki koullar altnda kaybedilmesinin bu hkm erevesine girdii konusunda tatmin olmamtr (bkz. rlanda-Birleik Krallk davas, 18 Ocak 1978 tarihli karar, Seri A No. 25, s. 65, paragraf 161-162, yukarda belirtilen Kurt-Trkiye davas karar, Komisyon raporu, s. 1216, paragraf 195).

52

Bir kiinin zorla kaybedilmesi olay hakknda hibir bilgi olmamas durumunda, kaybolan kiinin hayatta olup olmad veya ne tr bir muameleye maruz kalm olduu konusunda ancak speklasyon yaplabilir. Bu balamda, Mahkeme nce 10 Mays 1994 tarihinde yakalandktan sonra Blge Yatl Okuluna gnderilen alkonulan kiilerin orada kt muamele grmediinin olaylarn incelenmesi sonucunda saptandn hatrlatr (bkz. yukardaki paragraf 141). Ayrca, bavurucu, oullarnn gerekten 3. Maddeyi ihlal edici nitelikte kt muamele kurban olduuna dair kesin delil sunmad gibi, oullarnn resmen hogryle karlanan gzalt kayplar ve bununla balantl olarak alkonulan kiilere uygulanan kt muamelenin kurban olduklar iddiasn da somutlatramamtr. Mahkeme, resmi kaytlara geirilmeden tutulan ve gerekli yarg gvencesinden yoksun olan kiilere ynelik muameleye ilikin youn endielerin, 5. Madde kapsamna giren konulara daha byk bir ciddiyet katan unsurlar olduunu vurgulamaktadr (bkz. yukarda belirtilen Kurt-Trkiye davas karar, s. 1183, paragraf 115). [] Bu nedenle Mahkeme, Tahsin iek ve Ali hsan iek davasnda Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edilmediine hkmetmitir.

Gzalt esnasnda Bir kiinin gzaltnda tutulduu srada fiziksel saldrya uramas durumunda 3. Maddenin ihlal edilecei kesindir. AHM, Tomasi-Fransa davasnda bu gr benimsemi ve bavurucunun bedeninde grlen izlerin, gzaltna alnmasndan nceki dneme ait olabileceini veya bavurucunun kendi kendine verdii zarardan kaynaklandn veya kama teebbs sonucunda olutuunu hi kimse iddia etmemitir demitir (Tomasi-Fransa davas, 27 Austos 1992 tarihli karar, Seri A No 241-A, s. 40-42, paragraf 110 ve 115). Genel olarak (Selmouni-Fransa davas kararndan daha nceki) bu karar, AHMnin polis tarafndan sorgulanan kiilere ilikin yaklamn zetlemektedir. AHM u tespitte bulunmutur:
Mahkeme, Fransada polis tekiltnca uygulanan gzalt sistemini ve buna ilikin kurallar veya bu davada bavurucunun sorgu sresi ve zamanlamasn incelemesi gerektii grnde deildir. Mahkeme, tp uzmanlar tarafndan tamamen bamsz koullarda hazrlanan tbbi belge ve raporlarn, Bay Tomasinin maruz kald darbelerin says ve younluunu ispatladn grmenin yeterli olduunu dnmektedir; bunlar sz konusu muameleyi insanlk d ve onur krc klan yeterince ciddi iki unsurdur. Tahkikatn gerekleri ve sua, zellikle de terr suuna kar yrtlen mcadelenin inkr edilemez glkleri, bireylerin fiziksel btnlnn korunmasn snrlandrmak sonucunu dourmamaldr.

Berktay-Trkiye [IV. Seksiyon] davasnda (1 Mart 2001, Bavuru No. 22493/93, paragraf 168-170) bavurucu alt polis memurunun evinde yaptklar bir arama srasnda balkondan dmt:
Mahkeme, ceza yarglamasnda polis memurlarnn beraat ettirilmi olmasnn, daval Devleti Szleme erevesinde stlendii ykmllklerden kurtarmadn vurgulamaktadr. Bu nedenle, ikinci bavurucunun yaralarna inandrc bir aklama getirmek daval Devletin greviydi. Ancak, daval Devlet yalnzca ikinci bavurucunun kendisini balkondan aa att yolunda daval polis memurlarnca getirilen aklamalarn arlk tad ceza davasnn sonularna atfta bulunmakla yetinmitir. Mahkeme, bu aklamay inandrc bulmamakta ve bu balamda yukarda bahsedilen (paragraf 130136) kendi tespitlerine atfta bulunmaktadr. Yetkililerin denetimleri altnda tuttuklar kiiler konusunda hesap vermekle ykml olduklarn hatrlatan Mahkeme, sunulan tm delillere dayanarak, davann koullar altnda, daval Devletin, ikinci bavurucunun alt polis memurunun gzetimindeyken dmesi sonucu oluan yaralarndan sorumlu olduu grndedir [].

53

Bu nedenle Mahkeme, Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edildiine hkmetmitir.

Ancak, AHM fiziksel yaralarn saptand her durumda 3. Maddenin ihlal edildiine karar vermez. Klaas-Almanya davasnda (22 Eyll 1993 tarihli karar, Seri A No. 269, s. 17-18, paragraf 30) AHM [] bavurucunun maruz kald kabul edilen yaralarn [] polis memurlarnn olaylara ilikin ifadesi ile rtt sonucuna varmtr. Polis memurlarnn davrannda eletirilecek bir durum tespit etmeyen AHM, aynen ulusal mahkeme gibi, 3. Maddenin ihlal edilmedii sonucuna varmtr:
Strasbourgdaki davann ak iinde ne Komisyona ne de Mahkemeye, ulusal mahkemelerin bulgularn sorgulayabilecek ve bavurucunun iddialarn pekitirecek hibir delil sunulmamtr.

Daha nce de belirtildii gibi, her ey ispata dayanmaktadr. En nemlisi, yaralarn neden kaynakland tespit edilmelidir. Yine Klaas davasnda, AHM u gr dile getirmitir:
Mahkeme, bu dava ile Tomasi-Fransa davasn (bkz. 27 Austos 1992 tarihli karar, Seri A No. 241-A, s. 40-42, paragraf 108-115) birbirinden ayr tutmaktadr; zira ikinci davada Bay Tomaside polis gzetiminde geirdii krksekiz saat iinde aklanamayan yaralar ortaya kmtr. Mahkemeyi ulusal mahkemelerin bulgularndan ayrlmaya sevk edecek hibir somut delil sunulmamtr.

Kelepe taklmas konusunda, bkz. Raninen-Finlandiya davas, 16 Aralk 1997 tarihli karar, Reports 1997-VIII, paragraf 52-59 (bu davada ihlal saptanmamtr). Kamaya teebbs veya firar srasnda 20 Temmuz 2000 tarihli Caloc-Fransa davas, gzaltndan kamaya teebbs srasnda jandarmalarn kuvvet kullanmalar ile ilgilidir. AHM u saptamada bulunmutur (CalocFransa davas, 20 Temmuz 2000 tarihli karar, Bavuru No. 33951/96, paragraf 97-101):
[] Mahkeme, yukarda tarif edilen fiziksel ac ve acnn sonradan yol at etkilerin nedenine ilikin olarak, yerel mahkemenin bulgularna phe drecek herhangi bir veri saptayamamtr; bu nedenle, sz konusu razlarn bavurucunun firar teebbs srasnda kullanlan iddet sonucu olutuu dnlebilir (bkz. yukarda belirtilen Klaas karar, s. 17, paragraf 30 ve kart olarak, yukarda belirtilen Ribitsch karar, s. 25-26, paragraf 34). Bu nedenle, Mahkemenin grevi, incelenen davada kullanlan kuvvetin orantl olup olmadn saptamaktr. Bu balamda, Mahkeme oluan yaralara nem atfetmektedir. ncelenen davada Mahkeme [], 29 Eyll 1989 tarihli bilirkii raporunda [] Dr. Cayolun, polis memurlarnn mdahalesi sonucunda yaanan sorunlarn gn sreyle topyekn fiziksel gszlk [ve] ondokuz gn sreyle geici topyekn i gremezlik haline yol at yolundaki saptamasn not etmitir. Mahkeme, bavurucunun daha ziyade sa omzunu etkileyen yaralar dikkate alndnda, kendisine yirmi gn sreyle i gremezlik raporu verilmesinin, ar vasta srcl olan iinin gerei olarak kabul edilebilecei grndedir. Mahkeme, incelenen davada bavurucunun kamaya altn inkr etmediine iaret etmektedir. Ayrca, 29 ve 30 Eyll tarihli sorgu zabtlarndan, bavurucunun kamaya alrken polis memurlarna direndiini ve onlarla mcadele ettiini kabul ettii aka anlalmaktadr. Bavurucunun 28 ubat 1989 tarihli sorgu zabtlarndan da, kendisini zaptetmeye alan polis memurlarna kar biraz direndiini kabul ettii aikrdr. Ayrca, bavurucuyu polis gzetiminde olduu srada muayene eden Dr. Thomasn 1 Mart 1989 tarihli ifadesinden, bavurucunun dayak yemi olduu anlalmamaktadr. Dr. Kclard tarafndan hazrlanm olan tbbi belgede de, bavurucunun bedeninde darp izlerine rastlandna dair bir iaret bulunmamaktadr.

54

Buna gre, Mahkeme aynen Komisyon gibi, olay srasnda uygulanan kuvvetin orantsz veya ar olduunun ispatlanmad grndedir. Dolaysyla, bavurucuya firar teebbs srasnda uygulanan kuvvet kullanm nedeniyle Szlemenin 3. Maddesi ihlal edilmemitir.

nsanlk d muamele, cezalar, yaptrmlar ve cezalandrma Disiplin cezalar ve fiziksel ceza AHM, bir ocuk suluya uygulanan fiziksel cezann sopa darbesi 3. Madde anlamnda onur krc ceza olarak deerlendirilmesi gerektii sonucuna varmtr (Tyrer-Birleik Krallk davas, 25 Nisan 1978 tarihli karar, Seri A No. 26). Buna ramen, fiziksel cezann disiplin cezas olarak okullarda uygulanmas tehdidi, onur krc muamele tekil etmek iin yeterli deildir (Campbell ve Cosans-Birleik Krallk davas, 25 ubat 1982 tarihli karar, Seri A No. 48). AIHM ayrca, bir okul mdrnn yedi yandaki bir renciye uygulad disiplin cezasnn (lastik tabanl ayakkab ile ortunun stnden kaba etlerine aplak) 3. Madde kapsamna girebilmesi iin gerekli olan asgari iddet dzeyine erimedii sonucuna da varmtr (Costello-Roberts-Birleik Krallk davas, 25 Mart 1993 tarihli karar, Seri A No. 247-C). Yarg usulleri ve cezalar V.-Birleik Krallk davasnda, daha reit deilken iledii bir crm nedeniyle yetikinlerin yargland bir mahkeme nnde yarglanarak hkm giyen bavurucu, cezai sorumluluk ya, yetikinlerin yargland mahkemedeki aleni yarglama usulleri, davann sresi, oniki yetikinden oluan jri, duruma salonunun yerleim plan, medyann ve izleyicilerin hazr bulunuu, kendisini mahkemeye gtren araca alenen saldrlmas ve kimliinin aklanmas gibi bir dizi durumun toplu etkisinin, verilen ceza ile ilgili dier hususlarla birletiinde 3. Maddenin ihlali olduunu iddia etmitir. AHM u tespitte bulunmutur (V..-Birleik Krallk davas, 16 Aralk 1999 tarihli karar, Bavuru No. 24888/94, paragraf 71-75 ve 77-80):
Mahkeme yaplan muameleyi, dier hususlarn yan sra, taammt unsuru tamas, uzun saatler boyunca srdrlmesi ve fiili bedensel yaralanmaya veya youn fiziksel ve ruhsal ezaya yol amas nedeniyle hem insanlk d olarak, hem de madurlarda korku, strap ve aalk duygusu uyandrarak onlarn onurunu kran ve aalayan nitelikte olmas nedeniyle onur krc olarak deerlendirmitir. Bir cezann ve bununla ilintili muamelenin insanlk d veya onur krc olmas iin, yol at ac veya aalanma duygusunun her durumda herhangi bir meru muamele veya cezalandrmann kanlmaz olarak yol at ac veya aalanma duygusunu aan boyutta olmas gerekir (a.g.e.). Sz konusu muamelenin amacnn maduru aalamak ve onurunu krmak olup olmad konusu, dikkate alnmas gereken bir dier unsurdur (bkz. rnein, Raninen-Finlandiya davas, 16 Aralk 1977 tarihli karar, Reports 1997-VIII, s. 2821-2822, paragraf 55). Ancak, byle bir amacn bulunmay, 3. Maddenin ihlali olgusunu kesin olarak ortadan kaldrmaz. Mahkeme ilk olarak, bavurucunun on yandayken gerekletirdii fiillerinden tr kendisine cezai sorumluluk yklenmesinin, bal bana 3. Maddenin ihlali olup olmadn incelemitir. Bunu yaparken, itihadna olduka yerlemi bir ilkeyi, yani Szleme yaayan bir belge olduuna gre, belli bir nlemin Szleme hkmlerinden biri erevesinde kabul edilebilir olup olmadna karar verirken, Avrupa Konseyi ye Devletlerinde mevcut standartlarn gz nne alnmas ilkesini dikkate almtr (bkz. yukarda bahsedilen Soering davas, s. 40, paragraf 102; ayrca, Dudgeon-Birleik Krallk davas, 22 Ekim 1981 tarihli karar, Seri A No. 45, ve X., Y. ve Z.-Birleik Krallk davas, 22 Nisan 1997 tarihli karar, Reports 1997-II).

55

Bu balamda, Mahkeme gnmzde cezai sorumluluk yklenmesi konusunda Avrupa genelinde kabul edilmi ortak bir asgari ya snr bulunmadn saptamtr. Mahkeme, bavurucuya cezai sorumluluk yklenmesinin tek bana Szlemenin 3. Maddesine ihlal tekil etmedii sonucuna varmtr. Bavurucunun 3. Madde erevesinde ileri srd ikyetin ikinci blm, ceza yarglamasnn hafta boyunca, durumalarn ak celse eklinde, yetikinlerin yargland bir Kraliyet Mahkemesinde tm formaliteler eliinde srmesi ve hkm giydikten sonra adnn yaynlanmasna izin verilmesine ilikindi. [] Mahkeme, ocuk davallarn mahremiyetlerinin korunmas ynnde uluslararas bir eilim [olduu] grndedir. [] Ancak, bu eilim, bavurucunun maruz kald muamelenin Szlemenin dier maddeleri erevesinde kabul edilebilir olup olmadn deerlendirirken, dikkate alnmas gerekli etkenlerden biri olmakla beraber, bu eilim, durumalarn ak celse eklinde yaplmasnn 3. Madde kapsamna girecek asgari iddet seviyesine varan bir kt muamele olup olmadn tayin edemez (bkz. yukardaki paragraf 70). Mahkeme, bavurucunun aleyhinde alm olan ceza davasnn, Devlet yetkilileri tarafndan onu aalamak veya ona ac ektirmek amacn tamadn kabul etmektedir. [] Bavurucunun maruz kald trdeki yarglama usullerinin, onbir yandaki bir ocuk zerinde zararl etki yaratabileceine iaret eden deliller olmasna ramen (bkz. yukardaki paragraf 17-19), Mahkeme T. ve bavurucunun gerekletirdikleri eylemlerin hangi koullarda olutuuna dair her yarglama veya tahkikatn, ister ak ister kapal celse eklinde olsun, ister Kraliyet Mahkemesinin kat formaliteleri iinde ister ocuk mahkemesinin esnek ortamnda cereyan etsin, bavurucuda sululuk, rahatszlk, strap ve korku duygular uyandracan dnmektedir. Psikiyatrik deliller, duruma balamadan nce bavurucunun iledii crmn travma sonras etkilerinden muzdarip olduunu; teselli edilemez durumda srekli aladn ve T. ile birlikte iki yandaki ocua neler yaptklarn anlatmas istendiinde, konumakta zorluk ve sknt ektiini ve youn bir cezalandrlma ve yaptklarnn bedelini feci ekilde demek zorunda braklma korkusu ektiini gstermektedir (bkz. yukardaki paragraf 11-12). Ak celse eklinde gerekletirilen durumalarn bavurucunun duygularn bir lde kamlam olmas ihtimal dahilinde olsa bile, Mahkeme, uygulanan duruma srecinin tad zelliklerin, bavurucunun ektii aclar, iledii su sonrasnda yetkililerin kendisiyle ba edebilmek iin sarf ettikleri her abann kanlmaz sonucu olarak yaayacaklarndan ok daha arlatrm olduu konusunda ikna olmamtr (bkz. yukardaki paragraf 71). Sonu olarak, Mahkeme bu nedenle bavurucunun yarglanmasnn Szlemenin 3. Maddesini ihlal etmediini tespit etmitir.

Bu davada bavurucu, sresiz (Majestelerinin takdirinde) hapis cezasna arptrlmt. Buna gre, Bakan bavurucuya, cezalandrma ve caydrma gereklerinin yerine getirilmesi iin, 15 yl hapis yatacan yazl olarak bildirmiti. Bunun zerine bavurucu, zellikle Bakan tarafndan tayin edilen ceza sresinin orantszca uzun olduu ve yeniden deerlendirme gereklerini dikkate almakszn belirlendii gerekesiyle, karar temyiz etmek iin izin istemitir. Bavurucuya temyiz bavurusu iin gerekli izin verilmitir. Divisional Court adl mahkeme bavurucunun ikyetlerini ksmen yerinde bulmutur. Temyiz Mahkemesi Bakann bavurusunu reddetmitir. Lordlar Kamaras Bakann bavurusunu reddetmi ve bavurucunun apraz bavurusunu kabul etmitir. Lordlar Kamaras, bavurucunun ceza sresinin tespitine ilikin prosedr uygularken Bakann benimsedii, sresiz hapis cezasna arptrlm bir ocuun gsterecei gelime ve ilerlemeyi istisnai durumlarda bile dikkate almayan politikay keyfi bulmutur. Bunun yan sra, Lordlar Kamarasnn ounluu cezann sresini tespit ederken, Bakann yargcnkine benzer bir yetki kullandn ve aynen yarg gibi, kamuoyunun basksn gz ard etmesi gerektiini ileri

56

srmtr. Bakan, bavurucunun ekmek zorunda olduu cezann uzunluuna ilikin olarak halktan gelen protestolara arlk vermekle hata yapm ve prosedr asndan hakkaniyete uygun davranmamtr; bu nedenle de verdii karar keyfi nitelik kazanmtr. Bu yzden karar hkmsz addedilmitir. Bakan, daha sonra Parlamentoya bilgi sunarak, Lordlar Kamarasnn verdii kararn nda, cinayet suu ile sresiz hapis cezasna arptrlan genlerle ilgili yeni bir politika benimsendiini, buna gre ilk bata saptanan ceza sresinin, hkmlnn kaydettii gelime ve ilerleme erevesinde Bakan tarafndan yeniden deerlendirileceini bildirmitir. Bakan, bavurucunun temsilcilerini, farkl bir sre saptanmas konusunda gr bildirmeye davet etmitir. AHM kendi kararn kesinletirdii srada, bavurucunun hkm sresi konusunda herhangi bir karar alnmamt. AHM u gr benimsemitir (V.-Birleik Krallk davas, 16 Aralk 1999 tarihli karar, Bavuru No. 24888/94, paragraf 95-101):
Komisyon, daval Devletin grne katlmtr ve Mahkemenin sresiz (Majestelerinin takdirinde) hapis cezasnn ncelikle nleyici nitelikte olduu, bu suretle de 5. Maddenin 4.fkrasnda yer alan gvenceleri devreye soktuu (bkz. aadaki paragraf 115 ve 119) grn belirttii Hussain-Birleik Krallk davas, 21 ubat 1996 tarihli karara (Reports 1996-I) atfta bulunmutur. Bu nedenle, Komisyon, bavurucunun zgrln mr boyu kaybettii veya alkonulmu olmasnn 3. Maddeyi ihlal ettii kansnda deildir. Mahkeme, bavurucunun Kasm 1993de cinayet suundan mahkm olmasndan sonra, sresiz (Majestelerinin takdirinde) hapis cezasna tbi olduunu anmsatmaktadr. ngiliz hukuku ve uygulamalar uyarnca, sresiz (Majestelerinin takdirinde) hapis cezasna arptrlan ocuk sulularn, suun bedelinin denmesi ve caydrcln salanmas iin, balangta alt snr ad verilen bir hapis sresinden gemeleri gerekmektedir. Bundan sonra, sulunun hapis halinin meru olarak devam ettirilmesi, ancak toplumun korunmas bakmndan gerekli grld takdirde sz konusu olur (bkz. yukardaki paragraf 40 ve 42 ve yukarda bahsedilen Hussain karar, s. 269-270, paragraf 54). Bavurucunun hapis cezasnn alt snr ilk olarak ileri Bakan tarafndan 22 Temmuz 1994 tarihinde onbe yl olarak saptanmt. Ancak, 12 Haziran 1997 tarihinde Lordlar Kamaras bu karar iptal etmi ve Mahkemenin bu kararnn kesinletii tarihte herhangi bir yeni alt snr (sre) saptanmamt. Onsekiz yana geldiinde Gen Sulular Kurumuna (Young Offenders Institution) ve daha sonra da yetikinlerin tutulduu bir cezaevine nakledilecek olmasnn 3. Madde erevesinde baz sorunlara yol aacan iddia etmekle beraber, bavurucu hali hazrdaki alkonma koullarndan ikyeti deildir. Yukardaki olaylarn 3. Maddenin ihlaline yol aacak derecede iddetli bir kt muamele olup olmadn deerlendirirken (bkz. yukardaki paragraf 70) Mahkeme, onsekiz yan altndaki kiilerin iledikleri sular nedeniyle, serbest braklma imknndan yoksun olarak mebbet hapis cezasna arptrlmalarnn BM Szlemesinin 37. Maddesi erevesinde yasaklandn ve sz konusu maddenin bir ocuun alkonulmasnn ancak son are olarak ve olabildiince ksa bir sre iinde uygulanacak bir nlem olarak kullanlmas hkmn ierdiini ve ayrca Beijing Rules (Pekin Kurallar) 17.1.b maddesinde ocuk sulunun kiisel zgrlnn kstlanmas [] asgari lde olacak ekilde snrlandrlacaktr diye tavsiye edildiini dikkate almaktadr (bkz. yukardaki paragraf 45-46). Mahkeme, Szleme erevesinde Devletlerin toplumu iddet ieren sulara kar koruyucu nlemleri almakla grevli olduunu vurgulamaktadr (bkz. rnein, A.-Birleik Krallk davas, 23 Eyll 1998 tarihli karar, Reports 1998-VI, s. 2699, paragraf 22 ve Osman-Birleik Krallk davas, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Reports 1998-VIII, s. 3159, paragraf 115). Mahkeme, alt snr uygulamasnn ieriindeki cezalandrma unsurunun tek bana 3. Maddenin ihlaline yol at grnde deildir. Ayrca, Szlemenin Devletleri ciddi bir su nedeniyle hkm giymi olan bir ocuk veya genci, mahkmun alkonma hlinin devam etmesine yol aan sresiz hapis cezasna arptrmaktan veya bu kiilerin serbest brakldktan sonra toplumu korumak iin gerekli grld takdirde, yeniden alkonulmalarndan men ettii grnde deildir (bkz. yukarda bahsedilen Hussain karar, s. 269, paragraf 53). Bavurucu, hkm sresi iinde alkonma halinin hukukliinin devamnn, tehlikelilik asndan gzden geirilmesini talep edebilecei aamaya henz gelmemitir. Kendisine yeni bir alt snr (sre) bildirilmemi olmakla birlikte, halen suun bedelinin denmesi ve caydrcln salanmas amacyla

57

alkonma halinin devam ettii dnlebilir. Yeni bir alt snr (sre) saptanmadan, bavurucunun hapis altnda geirecei ceza sresi hakknda bir sonuca varmak mmkn deildir. Bavurucu, ibu kararn alnd anda, hkm giydii Kasm 1993 tarihinden itibaren alt yldr alkonulmaktayd. Bavurucunun ya ve alkonma koullar dahil olmak zere, davann tm unsurlar dikkate alndnda, Mahkeme bu uzunluktaki bir hapis cezasnn insanlk d veya onur krc muamele oluturduu grnde deildir. Son olarak Mahkeme, zellikle hkm veridii srada bavurucu kadar gen yata olan bir ocuk iin, herhangi bir gereke gstermeden yeni alt snr (sre) saptamaktan aciz kalnmasnn ve bu nedenle alkonulan kiinin yllar boyu gelecei hakknda belirsizlik iinde braklmasnn 3. Madde erevesinde bir sorun oluturabilecei grndedir. Ancak, dier hususlarn yan sra, alt snr uygulanmayan srenin nispeten ksa olmas ve hem bavurucu, hem de T.nin grne bavurma gerei nedeniyle (bkz. yukardaki paragraf 28), byle bir sorun gndeme gelmemitir. Sonu olarak, bavurucunun arptrld ceza nedeniyle 3. Madde ihlal edilmemitir.

nsanlk d veya onur krc muamele ve alkoyma koullar Genel hususlar Genel olarak, Kudla-Polonya davas kararnda (26 Ekim 2000, Bavuru No. 30210/96, paragraf 92-94) AHMnin aadaki gr aklad gzlemlenmitir:
te yandan Mahkeme, ekilen ac ve maruz kalnan aalanmann, herhangi bir trdeki meru muamele veya cezann kanlmaz olarak yol aaca ac veya aalanmadan her durumda daha fazla olmas gerektiini srekli olarak ve srarla vurgulamtr (bkz. gerekli deiikliklerle, Tyrer-Birleik Krallk davas, 25 Nisan 1978 tarihli karar, Seri A No. 26, s. 15, paragraf 30; Soering-Birleik Krallk davas, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, Seri A No. 161, s. 39, paragraf 100; ve yukarda belirtilen V.Birleik Krallk davas). Bir kiiyi zgrlnden yoksun brakma neticesine varan nlemler genelde bir ac ve aalama duygusu yaratr. Yine de tutuklama kararnn infaznn tek bana Szlemenin 3. Maddesini ilettii sylenemez. Ayn ekilde, bu Madde, salk nedenleriyle tutuklularn serbest braklabilecei veya belli bir tbbi tedavi grebilmeleri iin devlet hastanesine kaldrlabilecei konusunda genel bir ykmllk getirdii eklinde de yorumlanamaz. Yine de bu hkm erevesinde Devlet, kiiyi insan haysiyetine sayg asndan yeterince uygun koullarda tutmak, alkoyma tedbirinin uygulanma ekli ve ynteminin kii zerinde yaratt sknt veya zorluk derecesinin, alkonma nedeniyle kanlmaz olarak yaanan eza dzeyini amamasn salamak ve hapsedilmenin bir gerei olarak, rnein genel salk durumunun yeterince gvence altna alnmasn ve dier hususlarn yan sra, kendisine yeterli tbbi bakm sunmak zorundadr (bkz. gerekli deiikliklerle, Aerts-Belika davas, 30 Temmuz 1998 tarihli karar, Reports 1998-V, s. 1966, paragraf 64 ve devam).

Dougoz-Yunanistan davasnda, bavurucu uyuturucu suundan hkm giymi, cezaevinden karlm ve lkeden snrd edilmek zere gzaltnda tutulmutu. Bavurucu alkonulduu koullardan ikyeti olmutu (Dougoz-Yunanistan davas [III. Seksiyon], 6 Mart 2001 tarihli karar, Bavuru No. 40907/98, paragraf 45-46 ve 48):
Bu davada Mahkeme, bavurucunun nce birka ay sreyle Yabanclar mevzuat uyarnca alkonulan kiilerin tutulduu merkez olan Drapetsona Polis Karakolunda tutulduuna iaret etmektedir. Bavurucu, dier hususlarn yan sra, hijyen ve uyuma imknlar yetersiz olan, scak suyu az akan, temiz hava ve doal gn girmeyen, egzersiz yaplacak avlusu bulunmayan, ar kalabalk ve kirli bir hcrede tutulmaktan yaknmaktayd. Hcre, kitap okumay bile imknsz klacak derecede kalabalkt. Nisan 1998de Drapetsona ile benzer koullara sahip olan Alexandras Bulvarndaki Emniyet Mdrlne nakledildi ve Suriyeye gnderilmek zere lkeden snrd edildii 3 Aralk 1998 tarihine kadar burada tutuldu. []

58

Mahkeme, alkonma koullarnn bazen insanlk d veya onur krc muamele olabilecei grndedir. Yunanistan davasnda (Yearbook of the European Convention of Human Rights 12, 1969) Komisyon, ar kalabalk ve stma, hijyen, uyku dzeni, beslenme, dinlenme ve d dnya ile temaslara ilikin hizmetlerin yetersizlii karsnda bu sonuca varmtr. Alkoyma koullar deerlendirilirken, hem bu koullarn topyekn etkisi, hem de bavurucunun somut iddialar dikkate alnmaldr. Bu davada Mahkeme, artlar yerinde grmek iin ziyarette bulunmam olsa da, bavurucunun iddialarnn Avrupa Konseyi kenceyi nleme Komitesi (CPT)nin Alexandras Bulvarndaki Emniyet Mdrlne ilikin 29 Kasm 1994 tarihli raporunda yer alan bulgularla rttnn altn izmektedir. CPT raporunda o mekndaki hcrelerin ve alkoyma rejiminin birka gnden daha uzun bir sre iin kesinlikle uygun olmadn, kalabalk dzeyinin ar boyutlarda, shhi tesisatn berbat denilebilecek kadar kt olduunu belirtmitir. CPT o tarihte Drapetsona karakolunu ziyaret etmemi olmasna ramen, Mahkeme daval Devletin Alexandrasdaki koullar Drapetsona ile ayn koullar olarak tarif ettiini ve bavurucunun da ilk mekndaki koullarn biraz daha iyi olduunu, hcrede doal k, hava ve yeterli scak su bulunduunu ahsen kabul ettiini vurgulamaktadr. Yukarda belirtilen hususlarn nda, Mahkeme bavurucunun Alexandras Emniyet Mdrl ve Drapetsona karakolunda maruz kald alkonma koullarn, zellikle de ar kalabalk ve uyku imkn bulunmamasn, bavurucunun bu koullarda tutulduu srenin olaand uzun olmas ile birlikte dnldnde, 3. Maddeye aykr ekilde onur krc muamele olarak deerlendirmitir.

Bkz. ayn mealdeki Peers-Yunanistan davas [II. Daire], 19 Nisan 2001 tarihli karar (Bavuru No. 28524/95, paragraf 75):
Mahkeme zellikle, bavurucunun en az iki ay boyunca her 24-saatlik srenin nemli bir blmn havalandrmasz, penceresiz ve zaman zaman tahamml snrlarn aacak kadar scak bir hcrede yatann iinde geirmek zorunda kalmasn dikkate almaktadr. Bavurucu tuvaleti bile hcredeki dier mahkmun nnde kullanmak zorunda kald gibi, hcre arkada tuvaleti kullandnda da orada bulunmutur. Mahkeme, daval Devletin bu koullarn bavurucuyu 3. Madde ile badamayan bir ekilde etkilemedii yolundaki iddialarn ikna edici bulmamaktadr. Aksine, Mahkeme, ikyet konusu cezaevi koullarnn bavurucunun insanlk onurunu zedeledii ve kendisinde, onu aalayacak veya alaltacak kadar strap ve aalk duygular uyandrd ve muhtemelen de fiziksel ve ruhsal direncini krd grndedir. zetle, Mahkeme, bavurucunun Koridallos cezaevinin Delta kanadnda bulunan tecrit blmnde tutulduu koullarn Szlemenin 3. Maddesi balamnda onur krc muamele olduunu kabul etmektedir.

Bkz. ayrca darda tutulan kiilerle ilgili Akdeniz ve Dierleri-Trkiye davas [II. Seksiyon], 31 Mays 2001 tarihli karar (Bavuru No. 23954/94, paragraf 98). Ruhsal sorunlar olan kiiler AHM, ruhsal sorunu olan kiilere ynelik olarak uygulanan alkoyma koullar ve disiplin nlemleri konusundaki tutumunu belirlemitir. Drt aylk hapis cezasn ekerken kendisini asmak suretiyle boularak len bir kii ile ilgili Keenan-Birleik Krallk davasnda (3 Nisan 2001 tarihli karar [III. Seksiyon], Bavuru No. 27229/95, paragraf 110-113 ve 115) AHM u gr benimsemitir:
Bu bavuru balamnda, zgrlklerinden yoksun klnan kiilerin salnn korunmas konusunda da yetkililerin ykmllk tadn hatrlamakta yarar vardr (Hurtado-svire davas, 8 temmuz 1993 tarihli Komisyon Raporu, Seri A No. 280, s. 16, paragraf 79). Uygun bir tbbi tedavinin salanmamas, 3. Maddeye aykr muamele olarak deerlendirilebilir (bkz. lhan-Trkiye davas [BD], No. 22277/93, ECHR 2000-VII, paragraf 87). zellikle, ruh ve sinir hastalarnn durumunda uygulanan muamele veya cezann 3. Madde standartlarna uygun olup olmad deerlendirilirken, bu kiilerin hassas konumu ve baz durumlarda onlar etkileyen bir muameleden herhangi bir ekilde yaknmaktan aciz olduklar dikkate alnmaldr (bkz. rnein, Herczegfalvy-Avusturya davas, 24 Eyll 1992 tarihli karar, Seri A No. 244, paragraf 82; ve Aerts-Belika davas, 30 Temmuz 1998 tarihli karar, Reports 1998-V, s. 1966, paragraf 66).

59

Mahkeme, Mark Keenann psikotik sreler ve paranoya duygular eklinde tezahr eden kronik ruh hastas olduunu belirtmektedir. Ad geen ahs, Exeter Cezaevinde 14 Nisan 1993 tarihinden itibaren tutulduu sre iinde, hastane blmnden normal bir yere alndnda davran bozukluklar sergilemitir. Bunlar arasnda intihar eilimi, muhtemelen paranoya trnde korkular ve saldrgan, iddet ieren tepkiler saylabilir. Ad geen ahsn bu sre iinde ve lmne kadar strap ve sknt iinde olduu tartma gtrmez bir gerektir. [] Doktoruna yazd ve ancak lmnden sonra muhatabna ulaan mektubundan ok derin bir umutsuzluk ve aresizlik yansmaktadr (yukardaki paragraf 44). Ancak, oy okluuyla benimsenen Komisyon grnde de belirtildii gibi, ilgilinin alkonulduu sre iinde sergiledii semptomlarn ve hatta lmnn bile ne lde cezaevi idaresince dayatlan koullarn bir sonucu olduunun kesin olarak saptanmas mmkn deildir. Mahkeme, yine de bu zorluun Mark Keenan 3. Maddeye aykr muamele veya cezadan korumak konusunda, yetkililerin bu Maddeden kaynaklanan ykmllklerini yerine getirip getirmedikleri asndan tayin edici olmad grndedir. Mahkemenin 3. Maddeye ilikin olarak karara balad davalarn birounda, belli bir nlemin yol at fiziksel veya ruhsal aclarn iddet derecesi nemli bir etken olarak dikkate alnm olmakla birlikte, bu nlemin kii zerindeki fiili etkisinin ispat nemli olmayabilir. rnein, zgrlnden yoksun tutulan bir kiiye tamamen kendi davran nedeniyle gerekli hale gelmesi dnda, kuvvet uygulanmas o kiinin onurunu zedeler ve ilke olarak, 3. Madde kapsamnda yer alan hakkn ihlali olur (bkz. Ribitsch-Avusturya davas, 4 Aralk 1995 tarihli karar, Seri A No. 336, s. 26, paragraf 38 ve yukarda belirtilen Tekin-Trkiye karar, s. 1517-1518, paragraf 53). Ayn ekilde, bir ruh ve sinir hastasna uygulanan tedavi, temel insan haysiyetinin korunmas konusunda 3. Maddenin art kotuu standartlara uygun olmayabilir ve hasta uygulanan tedavinin belli olumsuz etkilerine dikkat ekme kabiliyeti veya ehliyetinden yoksun olabilir. Bu davada, intihar riski tad olduka belirgin olan ve hem tek bana ayr yerde tutulma, hem de daha sonra ald disiplin cezasndan kaynaklanan ilve bir stres altnda bulunan Mark Keenan ile ilgili herhangi az sayda tbbi kayt bulunmas Mahkemeyi ok artmtr. 5 Maystan lm tarihi olan 15 Mays 1993e kadar, dosyasna hibir tbbi bilgi ilenmemitir. Mark Keenan ile birka cezaevi doktorunun ilgilendii dnlrse, bu eksiklik ad geen ahsn ruhsal durumu hakknda ayrntl ve eksiksiz kayt tutma konusundaki ilgisizlii gstermekte ve uygulanan izleme veya denetim srecinin etkisini azaltmaktadr []. Mark Keenann durumunun etkin bir ekilde izlenmemesi ve salk durumunun deerlendirilmeyerek tedavisinde ehil psikiyatrik yardm alnmam olmas, intihar riski tad bilinen ruh ve sinir hastalarna salanan tbbi bakmda ciddi eksiklikler olduunu gstermektedir. Bu koullar altnda kendisine gecikmeli olarak bir de ciddi disiplin cezas verilmesi tecrit blmnde yedi gn dier mahkmlardan ayr olarak tutulmas ve ceza sresine fazladan yirmisekiz gn eklenmesi ve bu cezalarn olaydan iki hafta sonra ve bekledii tahliye tarihinden sadece dokuz gn nce verilmesi ad geen ahsn fiziksel ve ruhsal direncini tehdit etmi olabileceinden, ruh ve sinir hastas olan bir kiiye salanmas gereken artlarla badamamaktadr. Bu uygulamann, Szlemenin 3. Maddesi anlamnda insanlk d ve onur krc muamele ve ceza olarak kabul edilmesi gerekir.

Engelli kiiler Engelli kiilerin alkonulmalar ile ilgili olarak, bkz. Price-Birleik Krallk davas [III. Seksiyon], 10 Temmuz 2001 tarihli karar, paragraf 21-30. nsanlk d veya onur krc muamele ve psikiyatri hastanelerinde tutulan hastalar Psikiyatri hastanelerinde tutulan hastalara uygulanan tedavi konusunda, HerczegflavyAvusturya davasnda (24 Eyll 1992 tarihli karar, Seri A No. 244, s. 25-26, paragraf 82) AHM ok nemli bir dizi ilke saptamtr:
Mahkeme, psikiyatri hastanelerinde tutulan hastalara zg acizlik ve gszlk durumu nedeniyle, Szlemeye uygun davranlp davranlmad incelenirken daha da hassas ve dikkatli davranmak gerektii grndedir. Kendi kendilerine karar vermekten tamamen aciz durumdaki hastalarn fiziksel ve ruhsal saln korumak amacyla, gerektiinde zor kullanarak uygulanan tedavi yntemleri

60

hakknda, tbbn kabul edilen kurallarna dayal olarak karar verecek olanlar her ne kadar tp uzmanlar olsa bile, yine de bu hastalar, ngrd koullardan vazgeilmesi sz konusu olmayan 3. Maddenin (madde 3) korumas altndadrlar. Bu gibi vakalarda, ilke olarak tbbn yerleik kurallar tayin edicidir; genel bir kural olarak, tedavi amacyla gerekli olan bir nlemin insanlk d veya onur krc olduu ileri srlemez.

AHM temkinli davranarak, u hususu da eklemitir:

Yine de Mahkeme, tbben gereklilik olup olmadnn inandrc bir ekilde ispatlandndan tatmin olmaldr.

Ayn alanda, Aerts-Belika davasna ilikin 30 Temmuz 1998 tarihli karara, Reports 1998-V, paragraf 65-66, dikkat ekmek gerekir; bu davada AHM koullarn tatmin edici ve hastalara etkin tedavi salayacak nitelikte olmamasna ramen, 3. Maddenin ihlalini saptamam ve bavurucunun ruh salnda ktleme olduuna dair delil bulunmadna dikkat ekmitir. Onur krc muamele ve kiilie sayg gsterilmemesi Uygulanan farkl tedavinin, hastann kiiliine kar bir aalama veya saygszlk oluturmas ve onurunun krlmasna veya horlanmasna yol amas durumunda, 3. Madde ihlal edilebilir (Abdulaziz, Cabales ve Balkandali-Birleik Krallk davas, 28 Mays 1985 tarihli karar, Seri A No. 94). Aksi rnek: Smith ve Grady-Birleik Krallk davas, 27 Eyll 1999 tarihli karar, Bavuru No. 33985/96 ve 33986/96, paragraf 122. nsanlk d veya onur krc muamele, sulularn iadesi ve snrd etme, siyasi mlteciler Sulularn iadesi Yeniden yukarda deinilen Soering davasna ve idam kouu konusuna geri dnyoruz; yalnz bu sefer amacmz insanlk d muamele tehdidi durumunda 3. Maddenin uygulanmasn vurgulamaktan ziyade, sulularn iadesi durumunda, hatta sulunun iadesi bavurusunda bulunan lke Szlemenin Taraflarndan olmasa bile, bu maddenin nasl uygulandn gstermektir. (bkz. ayrca yukardaki 1. Madde). AHM, sulunun iadesi talebinde bulunan Devlette, yani bu davada A.B.D.de, insanlk d muamele riski olmas halinde 3. Maddeyi uygular. AHM u saptamada bulunmutur (7 Temmuz 1989 tarihli karar, Seri A No. 161, s. 35 ve 44-45, paragraf 90-91 ve 111):
Kural olarak, AHSnin muhtemel ihlallerin varln ya da yokluunu belirlemek Szleme kurumlarnn grevi deildir. Ancak bir bavurucu, iadesi iin alnan bir karar uyguland takdirde, iadesini talep eden lkede karlaaca nceden tahmin edilebilir sonular nedeniyle bunun 3. Maddeye (madde 3) aykr olacan ne srerse, muhtemelen maruz kalnaca iddia edilen acnn ciddi ve tamiri imknsz boyutlar dnldnde, bu Maddenin (madde 3) sunduu gvencenin etkin ekilde uygulanabilmesini salamak iin bu ilkeden uzaklamak gerekir (bkz. yukardaki paragraf 87). [] Bir Szlemeci Devletin kaak bir kiiyi iade etme karar, iade gerekletii taktirde iade talep eden lkede ilgili kiinin ikence veya insanlk d muamele ya da ceza ile karlaacana dair gerek bir riskin bulunduuna inanmak iin ciddi ve ak nedenlerin varl durumunda, 3. madde kapsamnda bir sorun oluturabilir ve bylece Szlemeci Devletin bu madde ynnden sorumluluu doabilir. Bylesi bir sorumluluun olumas, iade talebinde bulunan lkedeki koullarn Szlemenin 3. Madde (madde 3) artlar erevesinde deerlendirilmesini gerekli klacaktr. Yine de, iade talebinde bulunan lke hakknda, ister genel, ister uluslararas hukuk erevesinde, Szleme veya baka bir belgeye dayanarak hkm vermek veya sorumluluk atfetmek sz konusu olamaz. Szleme erevesinde eer bir ykmllk sz konusu olacaksa, bu dorudan bir kiinin kt muamele grmesi sonucunu douran giriimi nedeniyle, iade ilemini yapan Szlemeci Devlete ait ykmllk olacaktr.

61

[] [] idam kouunda bu kadar ar koullarda bu kadar uzun sre geirilmesi, srekli lm cezasnn infazn beklemenin yaratt devaml ve giderek artan strap ve zellikle bavurucunun suun ilendii tarihteki ya ve ruhsal durumu gibi kiisel zellikleri dikkate alndnda, bavurucunun A.B.D.ne iade edilmesi, kendisini 3. Maddede (madde 3) belirtilen eii aan bir kt muamele riskine maruz brakacaktr. [] Buna gre, Dileri Bakannn A.B.D.ne iade etme karar, uyguland takdirde, 3. Maddenin (madde 3) ihlaline yol aacaktr.

Snrd etme Cruz Varas ve Dierleri-sve davasnda (20 Mart 1991 tarihli karar, Seri A No. 201, s. 28, paragraf 70) AHM, lkeden snrd etme kararlarnn da bu ilkelere tbi olacana hkmetmitir. Dier bir rnek, 17 Aralk 1996 tarihli Ahmed-Avusturya davas karardr. O davada, aslen Somalili olan ve Avusturyada ikamet eden bavurucu, bir su iledikten sonra siyasi mltecilik hakkn kaybetmitir. Bavurucunun snrd edildii takdirde, insanlk d muameleye maruz kalacan saptamadan nce AHM, baz temel noktalar bir kez daha vurgulamtr (Ahmed-Avusturya davas, 17 Aralk 1996 tarihli karar, Reports 1996-VI, paragraf 38-41):
Mahkeme, ncelikle yerleik uluslararas hukuk erevesinde ve Szleme dahil dier antlamalardan doan ykmllklerine dayal olarak, Szlemeci Devletlerin yabanclarn lkeye giri, lkede ikamet ve lkeden snrd edilmelerini denetlemek hakkna sahip olduunu teyit etmektedir. Mahkeme, ayrca siyasi iltica hakknn ne Szleme ne de Protokollerde yer almadn belirtmektedir (bkz. Vilvarajah ve Dierleri-Birleik Krallk davas, 30 Ekim 1991 tarihli karar, Seri A No. 215, s. 34, paragraf 102). Ancak, yabanc uyruklu bir kiinin bir Szlemeci Devlet tarafndan snrd edilmesi, eer bu ahsn snrd edildii takdirde gidecei lkede 3. Maddeye (madde 3) aykr bir muameleye maruz kalmak konusunda gerek bir risk ile karlaaca salam ve inandrc verilerle saptanmsa, 3. Madde (madde 3) erevesinde bir sorun oluturabilir ve ahs snrd eden Szlemeci Devletin sorumluu doabilir. Bu koullarda, 3. Madde (madde 3) zmnen, sz konusu ahsn o lkeye gnderilmemesi ykmlln getirir (bkz. Soering-Birleik Krallk davas, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, Seri A No. 161, s. 35, paragraf 90-91; Cruz Varas ve Dierleri-sve davas, 20 Mart 1991 tarihli karar, Seri A No. 201, s. 28, paragraf 69-70; yukarda belirtilen Vilvarajah ve Dierleri davas karar, s. 34, paragraf 103; ve Chahal-Birleik Krallk davas, 15 Kasm 1996 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1996-V, s. 1853, paragraf 73-74). Mahkeme ayrca, demokratik toplumlarn temel deerlerinden biri olarak (bkz. yukarda belirtilen Soering davas karar, s. 34, paragraf 88), madurun hareketlerinden bamsz olarak, mutlak surette ikence ya da insanlk d ya da kltc muamele ya da cezay yasaklandn hatrlatr. Szlemenin 1 ve 4 No.lu Protokollerin ou maddi hkmnn tersine 3. Maddede, bir ulusun varln tehdit eden genel bir tehlike durumunda bile (bkz. rlanda-Birleik Krallk davas, 18 Ocak 1978 tarihli karar, Seri A No. 25, s. 65, paragraf 163; Tomasi-Fransa davas karar, 27 Austos 1992, Seri A No. 241-A, s. 42, paragraf 115; ayrca yukarda belirtilen Chahal davas karar, s. 1855, paragraf 79) 15. Madde (madde 15) erevesinde 3. Madde (madde 3) hkmlerine istisna getirilebilecei ve bu hkmlerin askya alnabileceine dair hibir hkm bulunmamaktadr. Yukarda belirtilen ilke, snrd etme vakalarnda 3. Maddeyi (madde 3) ileten sorunlarn ortaya kmas durumunda da geerlidir. Buna gre, ilgili kiinin fiilleri ne kadar istenmeyen veya tehlikeli nitelikte olursa olsun, nem tamaz. Bylelikle, 3. Maddenin (madde 3) salad gvence, Mltecilerin Stats hakknda 1951 tarihli Szlemenin 33. Maddesinin saladndan daha kapsaml olmaktadr (bkz. yukardaki paragraf 24 ve yukarda belirtilen Chahal karar, s. 1855, paragraf 80).

62

AHM, D.-Birleik Krallk davas kararnda (2 Mays 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, s. 791, paragraf 46 ve 48-50), iddia edilen kt muamelenin, dorudan veya dolayl olarak, kiinin snrd edilerek gnderilecei lkedeki kamu grevlilerinden kaynaklandna baklmakszn, Szlemeci Devletin sorumluluu doduunu aka ifade etmitir. [] bu gibi yabanclar snrd etmek hakkn kullanrken Szlemeci Devletler, demokratik toplumlarn en temel deerlerinden birini ieren Szlemenin 3. Maddesini (madde 3) dikkate almaldr. te tam da bu nedenle, Mahkeme, kiilerin nc lkelere iadesi, lkeden snrd edilmesi konusunda ald bir dizi kararnda, 3. Maddenin (madde 3) ikence veya insanlk d veya onur krc muamele veya cezalar mutlak surette yasakladn ve bu maddenin salad gvencelerin ilgili kiinin olumsuz davranlarndan bamsz olarak uygulanacan srekli vurgulamtr []. [] Bugne kadar Mahkeme tarafndan bu ilkenin, kiinin yukarda tarif edilen muamelelerden herhangi birine maruz kalma riskinin, gnderildii lkenin resmi makamlarnn kastl fiillerinden veya o lkenin resmi makamlarnn koruyamamas sebebiyle resmi sfat tamayan kiilerin fiillerinden kaynaklanmas durumunda uyguland dorudur (bkz. rnein, yukarda belirtilen Ahmed karar, s. 2207, paragraf 44). Yukarda belirtilen durumlarn dnda ve Szleme sisteminde 3. Maddenin (madde 3) tad temel nem dikkate alndnda, Mahkeme bu maddeyi (madde 3) ortaya kabilecek baka durumlarda da uygulayabilmek iin yeterli esneklie sahip olmaldr. Bu nedenle, yukarda tarif edilen muamelenin kiinin gnderildii lkede oluma riski, o lkenin resmi makamlarnn dorudan veya dolayl olarak sorumluluundaki etkenlerden kaynaklanmad veya bu etkenlerin tek balarna 3. Maddede (madde 3) belirtilen standardartlarn ihlaline yol amad durumlarda da Mahkeme, bavurucunun 3. Maddeye (madde 3) dayal iddiasn inceleme imknna sahiptir. 3. Maddenin (madde 3) aksi bir ekilde kstlanmas, getirdii korumann mutlak niteliini zedelemek olurdu. Ancak, bu gibi durumlarda Mahkeme, davann tm koullarn, zellikle de bavurucunun kendisini snrd eden Devletteki durumunu ayrntl olarak incelemelidir. Bu erevede Mahkeme, bavurucunun lkeden snrd edilmesinin, salk durumu asndan da gerek bir risk tekil edip etmediini dikkate alarak ve 3. Maddenin (madde 3) gereklerine aykrlk oluturup oluturmadn saptayacaktr. Mahkeme bunu yaparken, davay inceledii srada sahip olduu kendisine sunulmu, bavurucunun salk durumu hakkndaki son bilgiler de dahil, belge ve bilgiler nda sz konusu tehlikeyi deerlendirecektir (bkz. yukarda deinilen Ahmed karar, s. 2207, paragraf 43).

Bu davada, bavurucuya AIDS tehisi konulmutur. Bavurucu uyuturucu kaakl suu sebebiyle bir sre hapis cezasna arptrldktan sonra, Devlet kendisini St. Kittse gndermek istemitir. AHM verdii kararda bavurucu tedavisi olmayan lmcl bir hastaln ileri safhalarndayd tespitinde bulunmu ve bulunduu lkeden snrd edilmesi lmn kukusuz hzlandracaktr. St. Kittsde kendisini bekleyen olumsuz koullarn zaten kstl olan yaam beklentisini daha da ksaltaca ve kendisine ruhsal ve fiziksel ac ektirecei konusunda ciddi bir risk bulunmaktadr demitir (paragraf 51 ve 52-54).
Bu istisnai koullar ve bavurucunun lmcl hastalnda eritii kritik aama dikkate alndnda, kendisini St. Kittse gnderme kararnn uygulanmas, insanlk d muamele olacak ve daval Devletin 3. Maddeyi (madde 3) ihlal etmesi sonucunu douracaktr. Mahkeme bu balamda, daval Devletin Austos 1994den beri bavurucunun tedavisini salamak konusunda sorumluluk stlenmi olduuna da dikkat ekmektedir. Bavurucu halen kendisine salanmakta olan geici tbbi bakma baml hale gelmitir ve kukusuz psikolojik olarak hem aina, hem de insani bir ortamda lme hazrdr. Gnderilecei lkede karlaaca koullarn bal bana 3. Maddeyi (madde 3) ihlal anlamna gelecei sylenemese bile, bulunduu ortamdan uzaklatrld takdirde, olduka skntl koullar altnda lme riski gerek hale gelecek ve bu da insanlk d muamele olacaktr. []

63

Byle olmakla birlikte Mahkeme, hapis cezalarn ekmi ve bulunduklar lkeden snrd edilmek durumunda olan yabanclarn, cezaevinde kaldklar sre iinde kendilerini snrd etmek isteyen Szlemeci Devlet tarafndan salanan tbbi, sosyal ve sair yardmlardan yararlanmaya devam edebilmek iin, sz konusu Szlemeci Devletin topraklarnda kalma hakkna ilke olarak sahip olmadklarn vurgulamtr. Ancak, bu davann olduka istisnai koullar erevesinde ve insani endielerin younluu dikkate alndnda, bavurucunun snrd edilmesi kararnn uygulanmas durumunda 3. Maddenin (madde 3) ihlal edilecei sonucuna varlmaldr.

Bensaid-Birleik Krallk davasnda (6 ubat 2001 tarihli karar) AHM [III. Seksiyon] farkl bir gr benimsemitir. Bu davada, bavurucunun yapt evliliin muvazaal olduunu dnen yetkililer kendisini Birleik Krallktan snrd etmek istemilerdir. Bavurucu bavurusunda ruhsal salk durumunu (izofreni), halen yararlanmakta olduu ayakta tedaviyi ayn ekilde Cezayirde srdrmenin gln, bunun sal zerinde yarataca etkileri ve sz konusu lkenin siyasi durumunu ileri srmtr. AHM u gr benimsemitir (Bensaid-Birleik Krallk davas, 6 ubat 2001 tarihli karar, Bavuru No. 44599/98, paragraf 34 ve 36-41):
Mahkemenin genel olarak 3. Maddeyi, kiinin yukarda tarif edilen muamelelerden herhangi birine maruz kalma riskinin gnderildii lkedeki resmi makamlarnn veya resmi sfat tamayan kiilerin kastl fiillerinden kaynaklanmas durumunda uygulad doru olmakla birlikte (rnein, yukarda belirtilen Ahmed-Avusturya karar, paragraf 44), 3. Maddenin tad temel nemin nda Mahkeme, bu maddeyi ortaya kabilecek baka durumlarda da uygulayabilmek iin yeterli esneklii sakl tutmaktadr. Bu nedenle, yukarda tarif edilen muamelenin kiinin gnderildii lkede oluma riski, o lkenin resmi makamlarnn dorudan veya dolayl olarak sorumluluundan kaynaklanmad veya tek bana ele alndnda 3. Maddeyi ihlal etmedii durumlarda, Mahkeme, bir bavurucunun 3. Maddeye dayal iddiasn incelemek imknna sahiptir. 3. Maddenin aksi ynde kstlanmas, getirdii korumann mutlak niteliini zedelemek olurdu. Ancak, bu gibi durumlarda, Mahkeme davann tm koullarn, zellikle de bavurucunun kendisini snrd eden lkedeki kiisel durumunu ayrntl olarak incelemelidir (bkz. D-Birleik Krallk davas, 2 Mays 1997 tarihli karar, Reports 1997-III, paragraf 49). [] Bu davada, bavurucu uzun vadeli bir ruh ve sinir hastal olan izofreni hastasdr. razlar kontrol edebilmek iin halen olanzapin adl bir ila kullanmaktadr. Cezayire dnd takdirde, ayakta tedavi gren bir hasta olarak bu ilac cretsiz olarak temin edemeyecektir. Herhangi bir sosyal sigorta kayd olmadndan, ila bedelini talep edecei bir merci yoktur. Ancak yatarak tedavi durumunda ila kendisine cretsiz olarak verilecektir, yahut ayakta tedavi durumunda bedelini deyerek ilac alabilecektir. Ayrca, ruh ve sinir hastalklarnn tedavisinde kullanlan dier ilalarn temini mmkn olabilecektir. Bu tedaviyi salayan en yakn hastane, ailesinin yaad kye 75-80 km uzaklktaki Blida kentindedir. Tedavide karlalacak zorluklar ve Cezayirin iddet ve terr eylemlerinin hkim olduu o blgesine dnmenin yarataca stresin, saln ciddi ekilde tehlikeye drecei iddia edilmektedir. Bavurucunun zaten muzdarip olduu ruh ve sinir hastalnn ktlemesi, hem kendisine hem de evresine zarar vermesine yol aacak ve ayn zamanda sosyal ilevlerini kstlayacak ekilde sanr ve psikoza bal rahatszlklarn tekrarlamas sz konusu olabilecektir []. Mahkeme, hastaln bu yndeki seyri sonucunda yaanacak aclarn, ilke olarak 3. Madde kapsamna girebilecei grndedir. Ancak, Mahkeme bavurucunun hastal uzun vadeli bir hastalk olduundan ve srekli denetim altnda tutulmas gerektiinden, Birleik Krallkta kalsa bile hastaln depreme tehlikesi ile karlalacan vurgulamaktadr. Hem bulunduu lkeden snrd edilmesi, hem de kendisine salanan kiisel destek ve tedaviye eriimin farkllamasyla bu riskin artaca iddia edilmektedir. Bavurucu zellikle dier ilalarn hastalna daha az yarar salayacan ve yatarak tedavi seeneinin son are olarak grlmesini ileri srmektedir. Yine de bavurucu, Cezayirde tbbi tedaviden

64

yararlanabilecektir. Bavurucunun Cezayirde Birleik Krallkta olduundan daha olumsuz koullarda yaamak zorunda kalacak olmas, Szlemenin 3. Maddesi bakmndan tayin edici unsur deildir. Mahkeme, bavurucu Cezayire geri dnd takdirde salk durumunun ktleme riski olduu ve bu durumda yeterli bir destek veya bakmdan yararlanamayaca yolundaki iddialarn olduka speklatif olduu grndedir []. Bavurucunun kendisi terr eylemlerinin hedefi deildir. Ailesinin otomobili olmasa bile, bu durum baka dzenlemeler yaplmasn engellemez. Mahkeme, bavurucunun salk durumunun ciddiyetini kabul etmektedir. Ancak, 3. Maddenin benimsedii yksek eii dikkate alarak, zellikle de davada bavurucuya zarar vermek konusunda Szlemeci Devletin dorudan sorumluluu sz konusu olmadndan, Mahkeme bu koullarda bavurucunun snrd edilmesi nedeniyle 3. Maddenin ihlaline yol aacak kadar tehlike bulunmad grndedir. Bu dava, bavurucunun lmcl bir hastalk olan ADSin son safhalarnda bulunduu ve St. Kittse gnderildii takdirde, her trl tbbi yardm ve aile desteinden yoksun kalaca (yukarda belirtilen) D. Davasnn istisnai koullarn iermemektedir. Bu nedenle Mahkeme, bavurucuyu Cezayire gndeme karar uyguland takdirde, Szlemenin 3. Maddesinin ihlal edilmeyeceine hkmetmitir.

nsanlk d veya onur krc muamele riskinin bulunup bulunmadn deerlendirebilmek iin, ncelikli olarak sz konusu Devletin iinde bulunduu veya snrd etme ilemi srasnda iinde bulunaca koullarn dikkate alnmas zorunludur; ancak bu AHMni ilve bilgileri de dikkate almaktan alkoymaz. Bu ekilde, ilgili Szlemeci Devletin bavurucunun korkularnn hakl olup olmadn tespit etme yntemi teyit edilmi veya geersiz kabul edilmi olur ( bkz. gerekli deiikliklerle, Cruz Varas ve Dierleri-sve davas, 20 Mart 1991 tarihli karar, Seri A. No. 201, s. 30, paragraf 76). Gnderme Dokuz yandaki bir kz ocuunun kendi lkesine gnderilmesi konusunda baknz NsonaHollanda davas, 28 Kasm 1996 tarihli karar, Bavuru No. 23366/94, Reports 1996-V, paragraf 103-104): ihlal yoktur. Sosyal hizmet kurumlarnn hareketsizlii veya mevzuatn yetersizlii Z. ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, kklere koruma salanmas alannda sosyal hizmet kurumlar sisteminde ortaya kan yetersizlikler ile ilgilidir. AHM u gr benimsemitir (10 Mays 2001 tarihli karar, Bavuru No. 29392/95, paragraf 73-74):
[] Bu hkmler [Madde 1 ve 3], zellikle ocuklar ve dier hassas konumdaki kiiler asndan yeterli koruma salamal ve yetkili makamlarn bilgisi dahilinde olan ve olmayan kt muameleyi nleyici makul giriimleri iermelidir (gerekli deiikliklerle, Osman-Birleik Krallk davas, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Reports 1998-VIII, paragraf 116). Bu davada bavurucu drt ocuun maruz kald ihmal ve istismarn (yukardaki paragraf 11 ve 36da anlatlan ekilde) insanlk d ve onur krc muamele eiine vard konusunda hibir tereddt yoktur. Sz konusu muamele hakknda daha Ekim 1987de yerel yetkililere bilgi verilmitir. Bu yetkililer ocuklar korumak konusunda yasal sorumluluk tamaktadr ve ocuklarn bulunduklar evden alnmas da dahil geni bir yetki yelpazesine sahiptir. Buna ramen, ocuklar annelerinin srar zerine ancak 30 Nisan 1992 tarihinde acil bakma alnmtr. Aradan geen drt buuk yllk sre zarfnda bu ocuklar kendi evlerinde, sonradan kendilerini muayene eden bir ocuk psikiyatri danmannn ifadesiyle, dehet verici deneyimler yaamtr (bkz. yukardaki paragraf 40). Criminal Injuries Compensation Board adl kurum da ocuklarn uzun sre feci bir ihmale maruz kaldn ve dorudan doruya iddete dayal su sonucunda fiziksel ve psikolojik zarar grdklerini saptamtr (bkz. yukardaki paragraf 49). Mahkeme, sosyal hizmet kurumlarnn zor ve hassas kararlarla kar karya olduunu ve aile yaamna kar saygl ve koruyucu olunmas ilkesinin nemini kabul etmektedir. Ancak bu dava, mevcut sistemin

65

bavurucu ocuklar ciddi, uzun sreli ihmal ve istismara kar koruyamad konusunda hibir pheye yer brakmamaktadr.

Bu karar, yukarda deinilen 23 Eyll 1998 tarihli A.-Birleik Krallk davas karar, Reports 1998-VI ile benzerlik tamaktadr. Mal varlklarnn tahrip edilmesi Baz davalar, mal varlklarn tahrip edilmesinin 3. Maddenin ihlaline yol ap amayaca sorusunu gndeme getirmitir. Mente ve Dierleri-Trkiye davas kararnda, AHM bavurucularn evinin tahrip edilmesi olgusunu 8. Madde kapsamnda ele alm olduu iin, bu hususu dikkate almamtr. O davada, Komisyon 3. Maddenin ihlal edildiine hkmetmitir (Mente ve Dierleri-Trkiye davas, 28 Kasm 1997 tarihli karar, Reports 1997-VIII, paragraf 74-77). Dier taraftan, Seluk ve Asker-Trkiye davas kararnda, AHM bavurucularn evinin gvenlik gleri tarafndan yaklm olmas nedeniyle, 3. Maddenin ihlal edildiini kabul etmitir (Seluk ve Asker davas, 24 Nisan 1998 tarihli karar, Reports 1998-II, paragraf 7780):
Mahkeme, bu davada gerekletiini saptad olaylara atfta bulunmaktadr (bkz. yukardaki paragraf 27, 28, 30 ve 57). Olay srasnda Bayan Seluk ve Bay Askerin 54 ve 60 yalarnda olduunu ve tm yaamlar boyunca slamky adl kyde yaadklarn hatrlatmaktadr (bkz. yukardaki paragraf 8). Evleri ve mlklerinin ounun gvenlik gleri tarafndan imha edilmesi sonucunda bavurucularn geim kayna bir anda yok olduundan, kylerini terk etmek zorunda kalmlardr. Bu uygulamann nceden tasarland, tahkir unsuru ierdii anlalmakta, bavurucularn duygularna sayg gsterilmedii gzlemlenmektedir. Bavurucular hazrlksz yakalanmlar, bir kenarda durup evlerinin yaklmasn seyretmiler, Bay ve Bayan Askerin gvenliini salamak iin alnan nlemler yetersiz kalm, Bayan Selukun itirazlarna kulak verilmemi ve daha sonra kendilerine hibir yardmda bulunulmamtr. zellikle, bavurucularn evlerinin tahrip edili ekli (bkz. yukarda belirtilen Akdvar ve Dierleri karar, s. 1216, paragraf 91) ve kiisel durumlar dnldnde, gvenlik glerinin tasarrufu nedeniyle maruz kaldklar aclarn, 3. Madde erevesinde insanlk d muamele olarak nitelendirilecek kadar iddetli olduu sylenebilir. [] Ancak, sz konusu tasarrufun amac, bavurucular cezalandrmak deil de evlerinin terristler tarafndan kullanlmasn nlemek veya bakalarn caydrmak olsa bile, bu durum kt muamele iin gereke olamaz. Sonu olarak, Mahkeme bu davadaki olaylarn 3. Maddenin ihlaline iaret ettiine hkmetmitir.

Ayn ynde, bkz. 16 Kasm 2000 tarihli Bilgin-Trkiye davas karar, Bavuru No. 23819/94, paragraf 103. 3. Maddenin ihlal edilmesi nedeniyle madur olanlarn yakn akrabalarnn durumu AHM, 2. ve 3. Maddelerin ihlali nedeniyle madur olduklar iddia edilenlerin yakn akrabalarna ilikin olarak 3. Maddenin uygulanmasna hkmetmitir. Buna gre, akcTrkiye davasnda (8 Temmuz 1999, Bavuru No. 23657/94, paragraf 98-99) AHM u gr dile getirmitir:

66

Mahkeme, bavurucunun olunun gerekletii kabul edilmeyen bir gzalt srasnda kaybolmasna ilikin Kurt davasnda (yukarda belirtilen Kurt davas, s. 1187-1188, paragraf 130-134), olayn cereyan ettii koullar dikkate alarak, bavurucunun 3. Maddenin ihlali nedeniyle madur olduuna karar vermitir. Mahkeme zellikle, bavurucunun olduka ar bir insan hakk ihlali kurbannn annesi olduuna ve ektii ac ve straba yetkililerin ilgisiz kal nedeniyle kendisinin de madur durumuna dtne dikkat ekmitir. Yine de Kurt davas, kayp bir kiinin aile fertlerinden birinin bu nedenle 3. Maddeye aykr bir muamelenin maduru olaca konusunda genel bir ilke getirmemitir. Bir aile ferdinin bu ekilde madur olup olmad, bavurucunun ektii aclara, ar insan haklar ihlali madurunun yaknlarnn kanlmaz olarak ekecei dnlen duygusal sarsntdan farkl bir boyut ve nitelik kazandran zel nedenlerin bulunmasna bal olacaktr. Bunlar arasnda, kan bann yaknl bu balamda ebeveyn-ocuk arasndaki baa zel nem atfedilecektir ilikinin zel koullar, aile ferdinin olaylara ne lde tank olduu, kaybolan kii hakknda bilgi alabilmek iin aile ferdinin abalar ve bu abalara yetkililerin nasl tepki gsterdii gibi hususlar saylabilir. Mahkeme, ayrca, bu gibi ihlallerin can alc noktasnn aile fertlerinden birinin kaybolmasndan ziyade, konu hakknda kendilerine bilgi aktarldnda yetkili makamlarn tepki ve tutumu olduunu vurgulamaktadr. zellikle bu son nokta ile balantl olarak, ilgili aile ferdi yetkililerin davrannn dorudan maduru olduunu iddia edebilir. Bu davada, bavurucu kaybolan kiinin erkek kardeidir. Kurt davasndaki bavurucudan farkl olarak, kendi ailesiyle baka bir kentte yaad iin, gvenlik gleri kardeini gtrrken evde bulunmamtr. Bavurucu yetkililer nezdinde saysz dileke vermi ve bavuruda bulunmu olmasna ramen, 22 Aralk 1993 tarihinde Diyarbakr Devlet Gvenlik Mahkemesine dileke verenin babas Tevfik akc olduu anlalmaktadr. Bu davada, yetkililerin tepkilerinden kaynaklanan arlatrc bir neden Mahkemenin bilgisine sunulmamtr. Buna gre, Mahkeme bu davada bavurucuyla ilgili olarak Szlemenin 3. Maddesinin ilve bir ihlaline gereke olacak hibir zel durum grmemektedir. Sonu olarak, bu davada bavurucu asndan 3. Madde ihlal edilmemitir.

67

AHS 4. Madde Klelik ve zorla altrma yasa 4. Madde, 1. fkra

4. Madde 1. fkrada u ifade yer almaktadr:

1. Hi kimse kle ve kul halinde tutulamaz.

1. Kulluk kavram Van Droogenbroeck-Belika davasnda kulluk kavramna bir aklama getirilmitir. Bu davada bavurucu, hrszlk suundan hkm giyerek iki yl hapis ve on yl kamu hizmeti cezasna arptrlmtr. Belika kanunlarna gre kamu hizmeti, bir gvenlik nleminden ziyade ceza olarak anlalmaldr, zira kamu hizmeti uygulamas, asl bir hapis cezasna ek olarak uygulanr ve bu cezann bittii tarihten itibaren yrrle girer. Kamu hizmeti, kanunla belirlenen sre boyunca geerlidir. Belika mevzuatna gre, Adalet Bakanlnn hizmetinde bulunan, sua itiyatl kiiler ve su ilemeyi alkanlk haline getirmi olan genler, gerekli grlrse bir kurumda alkonulurlar. Gerekli grlrse ibaresinin varl, alnacak tedbirin seiminde (alkoyma, yar zgrlk, gzetime tbi zgrlk, vb.) yasada geni bir takdir pay tanndn gstermektedir. Adalet Bakan, alkoyma cezasnn sz konusu olduu bir durumda ilgili kiiye esas cezann bitiminden sonra ya da alkonma durumu srasnda artl salverilme hakk tanyabilir veya bu karar ileri bir tarihe brakabilir. Bavurucu, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinde, AHSnin zgrlkten yoksun brakmayla ilgili 5. Maddesine (bkz. aada) dayanarak, kendisinin maruz kald alkonma halinin yetkili bir mahkeme tarafndan verilen bir mahkmiyet karar sonucunda deil, Adalet Bakannn kararyla verildii iddiasnda bulunmutur. Bavurucu, bu nedenle, kamu hizmetinde tutulmasnn ve yetkililerin inisiyatifine tabi olmasnn 4. Madde 1. fkraya aykr biimde kendisini kle durumuna soktuu gerekesiyle ikyette bulunmutur. AHM, 5. Madde 1. fkra hkmlerine uygunluun kural olarak durumun kulluk olarak nitelendirilmesini dlayaca dncesinden hareket etmitir (Van Droogenbroeck-Belika davas, 24 Haziran 1982 tarihli karar, Seri A No. 50, s. 32, paragraf 58). Bu konudaki istisnay de u ekilde belirtmitir:
ikyet konusu durum, 5. Madde 1. fkray (madde 5-1) (bkz. yukarda 42. paragraf) ihlal etmemitir. Bu uygulamann kulluk olarak kabul edilebilmesi iin zellikle ar bir zgrlkten yoksun brakma durumunun sz konusu olmas gerekirdi (bkz. Komisyon raporu 79-80. paragraflar) ki mevcut davada durum byle deildir.

Kbrs-Trkiye davasnda (10 Mays 2001 tarihli karar), AHM Byk Dairesi 4. Maddeye dayandrlan bir ikyeti ele alma frsat bulmu, ancak meseleyi ispat konusu ynnden incelemekle yetinmitir. Bavuruda yer alan olaylar Trkiyenin Temmuz ve Austos 1974te kuzey Kbrsta gerekletirdii askeri harektla ve Kbrs topraklarnn halen devam etmekte olan blnmlk durumuyla ilgiliydi. Bavuru sahibi devlet, temelde, atmalarn sona ermesinin ardndan 20 yl getii halde yaklak 1491 Kbrsl Rumun kayp olduunu ifade ediyordu. Bu kiilerin hayattayken en son grldkleri zaman, Trkiyenin yetkisi altnda gzaltna alndklar aamayd ve daval Devlet bu insanlarn akbeti hakknda hibir aklama yapmamt. Bavuru sahibi Devletin iddias, kayp kiilerin lm olduklarna dair

68

rtlemez bir sav mevcut olmadna gre, 1974 olaylarnn zerinden geen sre dnlecek olursa hl alkonuluyor olduklarnn kabul edilmesi ve bu alkoymann kulluk olarak addedilmesi gerektii ynndeydi. AHM, kararnda u gre yer vermitir (KbrsTrkiye karar, 10 Mays 2001, Bavuru No. 25781/94, paragraf 139-141):
Komisyon, kayp kiilerden hibirinin sz geen sre boyunca Trkiye tarafndan alkonulduu ve 4. Maddeyi ihlal edecek koullarda tutulduu varsaymn destekleyecek bir delilin mevcut olmamas dolaysyla, 4. Maddenin ihlal edilmedii sonucuna varmtr. Mahkeme, Komisyonun grne katlmaktadr. Dolaysyla, Mahkeme de Komisyon gibi kayp kiilerin akbeti ya da yeri konusunda speklasyonda bulunmay uygun grmemitir. Mahkeme ayrca gelimeleri Komisyon tarafndan tespit edilen ekliyle kabul etmitir. Sonu olarak, AHSnin 4. Maddesinin ihlali sz konusu deildir.

2. Rza ve kulluk durumu Komisyon, reit olmayan ngiliz genlerinin ngiliz donanmasnda dokuz yl boyunca deniz piyadesi olarak altrlmalaryla ilgili bir davay incelemitir. Ordu, genleri ykmllklerinden muaf tutmay kabul etmemitir. Genler, bu taahhdn altna girdiklerinde reit olmadklarndan ilgili durumun kulluk olarak deerlendirilmesi iddiasyla dava amlardr. Her ne kadar 4. Madde 3. fkrada askerlik hizmetinin zorla altrma saylmayaca ak biimde ifade edilmise de Komisyon, yine de sz konusu uygulamada askerlik hizmetinin bir kulluk durumu tekil edip etmediini deerlendirmeyi kabul etmi ve sonu olarak kulluk tekil etmediine karar vermitir (W., X., Y. ve Z.-Birleik Krallk davas, Bavuru No. 3435-3438/67, Collection of Decisions 1968-IV, s. 20-21):
Komisyon, 4. Maddede kulluk ve zorla altrma ya da zorunlu almann birbirinden ayrlm olduunu, her ne kadar bu ikisi ou durumda birbiriyle rtyorsa da birbirlerinin muadili olarak grlemeyeceklerini, ayrca askerlik hizmetini net bir biimde zorla altrma ya da zorunlu alma kapsamnn dnda tutan maddenin, askerlik hizmetinin her durumda klelik ya da kulluun yasaklanmas nda incelenmesini gereksiz klmad grndedir; [] [] dolaysyla, askerlik hizmeti koullar yetikin askerler iin bir kulluk durumu tekil etmiyorsa, ayn ekilde ebeveyninin rzasyla askerlik hizmetinde bulunan reit olmayan erkek ocuklar iin de tekil edemez.

69

4. Madde, 2. fkra Zorla altrma yasa

4. Madde 2. fkrada u ifade yer almaktadr:

2. Hi kimse zorla altrlamaz ve zorunlu almaya tabi tutulamaz.

AHMnin zorunlu alma kavramn yorumlama olanan bulduu Van der MusseleBelika davas kararnda bavurucu, 1952 doumlu bir Belika vatanda olup avukatlk mesleini yrtt Antwerpte oturmaktadr. Bavurucu 27 Eyll 1976 tarihinde stajyer avukat olarak almaya balamtr ve 1 Ekim 1979de stajn tamamlad tarihten bu yana da baroya kaytldr. Bavurucu, stajyerlii srasnda bir davada mdafi olarak mahkeme tarafndan grevlendirilmitir. Mahkemenin grevlendirdii avukatlara herhangi bir cret denmiyor ve harcamalar karlanmyordu. Bavurucu, mahkeme tarafndan atanm olduundan dolay deil, daha ziyade bu grevi reddetmi olsayd karlam olaca meyyidelerden ve ayrca kendisine hibir cret denmeyip masraflarnn da karlanmadndan szederek bu uygulamann 4. Madde 2. fkray ihlal eden bir zorla altrma ya da zorunlu alma durumu olduunu iddia etmitir. AHM, kararnda u gre yer vermitir (23 Kasm 1983 tarihli karar, Seri A No. 70, s. 16, paragraf 32-36 ve 38):
AHSnin 4. Maddesi (madde 4), zorla altrma ya da zorunlu almay tanmlamamtr; bu konuda Szlemenin hazrlk almalaryla ilgili eitli Avrupa Konseyi belgelerinde de bir aklama bulunmamaktadr. Komisyonun ve ilgili Devletin iaret ettii gibi, Szlemeyi hazrlayanlar, Medeni ve Siyasi Haklar Szlemesinin taslandaki 8. Maddeyi kaleme alanlarn izinde, byk lde, Uluslararas alma rgtne ait (ILO) daha erken tarihli bir szleme olan Zorla altrma ve Zorunlu alma hakknda 29 no.lu Szlemeye itibar etmilerdir. [] Mahkeme, [] Belika dahil hemen hemen btn Avrupa Konseyi yesi Devletleri balayan yukardaki ILO Szlemelerini ve zellikle de 29 No.lu Szlemeyi dikkate alacaktr. Aslnda Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 4. Madde 3. fkrasyla (madde 4-3) 29 no.lu Szlemenin 2. Madde 2. fkras arasnda hi de tesadfi olmayan arpc bir benzerlik vardr. 29 no.lu Szlemenin 2. Madde 1. fkrasna gre, bu Szlemenin amac bakmndan zorla ya da zorunlu alma terimi, bir kimseden ceza tehdidi altnda yapmas istenen ve bu kimsenin kendi iradesiyle yerine getirmedii her trl alma ya da hizmet anlamna gelir. Bu tanm, Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 4. Maddesinin yorumlanmasnda bir balang noktas oluturabilir. Avrupa nsan Haklar Szlemesinin zel niteliklerinin ve demokratik Devletlerde halen hkm sren anlaylarn nda okunmas gereken yaayan bir belge olduu gereinin de ayrca gzden karlmamas gerekir (dier kararlarn yan sra bkz. 6 Kasm 1980 tarihli Guzzardi davas karar, Seri A No. 39, s. 34, paragraf 95). Mahkeme nne kanlar, Bay Van der Musselenin Bay Ebrimaya verdii hizmetin AHS 4. Madde 2. fkras (madde 4-2) nda emek olduu konusunda hemfikirdirler. ngilizce bir szck olan labour (emek), daha ok dar anlamda el emei olarak kullanlmaktadr, ancak ayn zamanda Franszca travail (i) anlamn da tamaktadr ve bu balamda bu son anlam gz nne alnmaldr. [] Geriye ilgili uygulamann zorla ya da zorunlu bir alma olup olmadn belirlemek kalmaktadr. Bu sfatlardan ilki (zorla), fiziksel ya da ruhsal kstlama fikrini akla getirmektedir ki mevcut davada kesinlikle byle bir durum sz konusu deildir. kinci sfat ise (zorunlu), yasal bir ykmlle iaret etmemektedir. rnein, serbeste mzakere edilmi bir anlama gereince yaplmas gereken bir iin, srf taraflardan biri dierine bu ii yapmay taahht ettii ve szn tutmamas halinde

70

meyyideyle karlaca gerekesiyle 4. Maddenin (madde 4) kapsamna girdii dnlemez. Komisyonun aznlk grn savunan yeleri, bu hususta ounluun grne katlmtr. Burada szkonusu olmas gereken bir kimseden ceza tehdidi altnda yapmas istenen ve ilgili kiinin iradesi bu ynde olmamakla birlikte yerine getirdii, yani kendi iradesiyle gerekletirmedii almadr. [] Bay Van der Mussele meru bir mazeret olmadan Bay Ebrimay savunmay reddetmi olsayd, bu reddetme nedeniyle cezai nitelikte bir meyyideyle karlamayacakt. Buna karn bavurucu adnn Baronun stajyer listesinden karlmas ya da avukatlk sicil bavurusunun reddedilmesi meyyidesi ile kar karya kalacakt (bkz. yukardaki paragraf 19). Hem tanmda geen her trl sfatnn kullanm, hem de bu konuda ILO tarafndan benimsenen standartlar (Abolition of Forced Labour: General Survey by the Committee of Experts on Application of Conventions and Recommendations, 1979, paragraf 21) nda bu ihtimaller, [bir] ceza tehdidi tekil edebilecek dzeyde gz korkutucu ihtimallerdir. kinci olarak, bavurucunun sz konusu ii kendi iradesiyle stlenip stlenmedii belirlenmelidir. Komisyonun ounluk grne gre bavurucu, ikyeti olduu duruma nceden rza gstermitir ve daha sonra buna kar kmas uygun deildir. [] lgili Devlet tarafndan da desteklenen bu gr, durumu bir ynyle doru bir biimde yanstmaktadr, ancak AHM buna belirleyici bir arlk vermemektedir. Kukusuz Bay Van der Mussele Belikada serbest bir meslek olan avukatlk mesleini uzun bir gemie sahip meslek kurallar gerei baz hallerde cretsiz hizmet vereceini ve masraflarnn denmeyeceini bilerek semitir. steyerek ya da istemeyerek bu gereklilii kabul etmek durumunda kalmtr []. [] Mahkeme bu konuda [] bir yaklam benimsemeyi tercih etmektedir: [Bir] ceza tehdidiyle olarak kabul edilebilecek bir meyyidenin riskin mevcut olduu (bkz. yukardaki paragraf 35) ve bavurucunun nceden gsterdii rzann olaydaki nemine belirli bir arlk verilmesi gerektii (bkz. yukardaki paragraf 35) grnde olan Mahkeme, Bay Van der Musseleden istenen hizmetin zorunlu alma yasana girip girmediini belirlemek iin, davann btn koullarn AHSnin 4. Maddesinin (madde 4) zmnen ierdii kayglar nda dikkate alacaktr. Belirli bir meslei edinmek iin gerekli grlen hizmetin, bu hizmetin nceden isteyerek kabul edilmi saylamayacak kadar ar bir klfet getirmesi ya da meslein ileride salayaca getirilerle orantsz olmas halinde (rnein sz konusu meslekle ilgili olmayan bir hizmet talep edilmesi durumunda) bir alma yasa sz konusu olabilir. AHSnin 4. Maddesinin (madde 4) yaps bu konuda aklayc niteliktedir. 3. fkra (madde 4-3), 2. fkrada (madde 4-2) gvence altna alnm hakk kstlamay deil, 2. fkrayla (madde 4-2) bir btn oluturduu ve neyin zorla ya da zorunlu alma saylmayacan (ce qui nest pas considr comme travail forc ou obligatoire) belirttii iin, bu hakkn ieriinin snrlarn izmeyi amalamtr. Bu nedenle 3. fkra (madde 4-3), 2. fkrann (madde 4-2) yorumlanmasna yardmc olmaktadr. 3. Fkrann drt bendi (madde 4-3-a, madde 4-3-b, madde 4-3-c, madde 4-3-d), farkllklarna ramen kamu yarar, toplumsal dayanma ve normal ya da mutat artlar dahilindeki hususlara ilikin fikirlere dayandrlmtr. Normal yurttalk ykmllklerinin bir paras olan alma ya da hizmeti zorla ya da zorunlu alma kapsamndan hari tutan sonuncu bent, yani d bendi (madde 4-3-d), bu dava asndan zel bir nem tamaktadr.

AHM bu nedenlere dayanarak ve bavurucunun iinde bulunduu durumu gz nne alarak, zgr iradeyle seilmi bir meslek balamnda talep edilen cretsiz yardmn zorla altrma saylmayaca sonucuna varmtr. Kararn devam aadaki gibidir (s. 21, paragraf 40):
Mahkeme, Bay Van der Musselenin ikyet konusu uygulamadan haberdar olarak avukatlk mesleine isteyerek girdiini hatrlatr. Bu durumda, avukat olmak amac ile bu ama dorultusunda stlenilen ykmllkler arasnda kayda deer ve makul olmayan bir dengesizlik olmas, tek bana, Bay Van der

71

Musseleden talep edilen mdafi yardm hizmetlerinin, kendi rzas ile yaplm olmasna ramen zorunlu olduu sonucuna varmay gerektirebilecektir. Mahkemeye ibraz edilen deliller, bir cret ya da masraf demesi olmamasna ramen (ki bu da zaten tek bana tatmin edici olmaktan uzaktr) byle bir dengesizlik bulunduuna iaret etmemektedir. Ayrca, halen Belikada ve dier demokratik toplumlarda sz konusu olan standartlar dikkate alndnda, bu davada AHSnin 4. Madde 2. fkras (madde 4-2) hkmleri anlamnda zorunlu alma tespit edilmemitir.

4. Madde, 3. fkra stisna hkm

4. Madde 3. fkrada u ifade yer almaktadr:

3. Aadaki haller bu maddede sz geen zorla altrma veya zorunlu almadan saylmazlar: a) bu Szlemenin 5. Maddesinde ngrlen koullar altnda tutuklu bulunan kimseden tutukluluu veya artl salverilmesi sresince olaan olarak yaplmas istenen alma; b) askeri nitelikte bir hizmet veya inanlar gereince askerlik grevini yapmaktan kanan kimselerin durumunu meru sayan lkelerde bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine grdrlecek baka bir hizmet; c) toplumun hayat veya refahn tehdit eden kriz ve afet hallerinde istenecek her hizmet; d) normal yurttalk ykmllkleri kapsamna giren her trl alma veya hizmet.

1. 5. Maddeye uygun olarak alkonulan kiilerin almaya mecbur edilmesi Hrriyeti balayc ceza verilen kiilerin altrlmas ile ilgili olarak AHM (bkz. salverilmesi iin tespit edilen mebla temin etmek zere almaya mecbur klnan bir mahpus hakkndaki Van Droogenbroeck-Belika davas, 24 Haziran 1982, Seri A No. 50, s. 33, paragraf 59-60), u hususa iaret etmitir:
Uygulamada, salvermenin cezaevinde alma karl alnan cretle denecek bir kefalete balanmas (bkz. yukardaki 13., 16. ve 17. paragraflar), kiinin gerek bir ykmllkle kar karya olmasna iaret eder. Ancak, bu durum ikayetin mesnetli olduunu gstermez. 5. Madde 4. fkraya (madde 5-4) (bkz. yukarda paragraf 56) riayet edilmemi olmas, dorudan 4. Maddeye (madde 4) de riayet edilmedii anlamna gelmemektedir: 4. Madde 3.a bendi (madde 4-3-a), 5. Maddede ngrlen koullara uygun olarak zgrlgunden mahrum olan kiilerden, bu davada olduu gibi, olaan olarak yaplmas istenen almalara izin vermektedir. Dahas, Bay Van Droogenbroeckten yaplmas istenen i bu balamda olaan olann dnda olmayp, kendisinin topluma yaantda bir yer edinmesini salamaya ynelik olarak belirlenmitir ve yasal dayana da Avrupa Konseyine ye dier baz Devletlerdekine benzer

72

yasal hkmlerdir (bkz. yukardaki paragraf 25 ve gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen De Wilde, Ooms ve Versyp davas karar, Seri A No. 12, s. 44-45, paragraf 89-90). Buna gre, Belika makamlar 4. Maddede (madde 4) ngrlen gereklere uygun davranmtr.

Bu kararda AHM, 5. Maddeye riayetin, zorla altrmann hukuka uygunluu zerindeki etkisine deinmitir. AHM bu hususu, daha nce de, bavurucularn alkonulduklar sre zarfnda cret karl almaya zorlandklar De Wilde, Ooms ve Versyp-Belika davasnda incelemiti. Sz konusu davada 5. Madde 4. fkrann ihlal edildii hkmne varmakla birlikte (18 Haziran 1971 tarihli karar, Seri A No. 12, s. 44, paragraf 89-90) AHM, bunun 4. Maddenin ihlali anlamna gelmedii sonucuna varmtr. Dier yandan 5. Madde 1. fkraya da riayet edilmitir. AHM u hususu mahade etmitir:
Mahkeme de bu davalarda 5. Madde 4. fkrada (madde 5-4) (bkz. yukardaki paragraf 74 il 80) teminat altna alnan haklarn ihlal edildii grndedir; ancak buradan yola karak 4. Maddenin (madde 4) ihlal edildii sonucuna varmas gerektiini dnmemektedir. Mahkeme, 4. Madde 3.a (madde 4-3-a) bendinde, 5. Madde 1.e bendi (madde 5-1-e) uyarnca zgrlklerinden yoksun braklm kiilerden normal artlarda istenebilecek trden ilere izin verildiini gz nne almaktadr. Mahkeme ayrca, kendisine ibraz edilen bilgiler nda, De Wilde, Ooms ve Versyp isimli ahslarla ilgili olarak 5. Madde 1.e fkrasnn (madde 5-1-e) ihlal edildiini tespit etmemitir (bkz. yukardaki paragraf 67 il 70). Ayrca, bavurucunun yapmakla grevlendirildikleri iler, Szlemenin 4. Madde 3.a bendi (madde 4-3-1) anlamnda olaan snrlar amamtr, zira sz konusu iler bu kiilerin topluma kazandrlmalarn amalamtr ve genel bir standarda dayandrlmtr. Bu standart, Avrupa Konseyi yesi pek ok lkede muadili bulunan 1891 tarihli Kanunun 6. Blmnde yer almaktadr (bkz. yukardaki paragraf 38 ve Komisyon raporunun IV ve V no.lu Ekleri). Dolaysyla, Belika makamlar 4. Maddenin (madde 4) artlarna uygun davranmlardr.

2. Yurttalk gerei yaplan iler, yurttalk ykmllkleri ve para deme ykmll Karlheinz-Schmidt Almanya davasnda (18 Temmuz 1994 tarihli karar, Seri A No. 291-B, s. 32, paragraf 23) bavurunun konusu, yalnzca erkeklerin itfaiye hizmetinde bulunmaya ya da, aksi halde, bir nakit bedel demeye mecbur tutulmalaryd.
[] Mahkeme, Baden-Wrttembergdeki gibi bir zorunlu itfaiye hizmetinin 4. Madde 3.d bendinde (madde 4-3-d) ngrlen normal yurttalk ykmllklerinden biri olduu grndedir. Ayrca, hizmetin ifas yerine bir nakit bedel denmesi, Federal Anayasa Mahkemesine gre (bkz. yukardaki paragraf 15) telfi mahiyetinde bir demedir. Sonu olarak Mahkeme, hizmet ykmll ile yakndan ilikili olmas sebebiyle, hizmet ifas yerine para deme ykmllnn de 4. Madde 3.d bendi kapsamnda deerlendirilebilecei sonucuna varmtr [].

(tfaiye hizmetinde bulunma ya da nakit bedel deme ykmllnn AHSnin 14. Maddesi erevesinde yerine getirilmesiyle ilgili olarak 14. Maddede yer alan ayrmc muamele blmne baknz.)

73

AHS 5. Madde zgrlk ve Gvenlik Hakk 5. Madde, 1. fkra

Szlemenin 5. Madde 1. fkra hkmleri u ekildedir:

1. Herkesin kii zgrlne ve gvenliine hakk vardr. Aada belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dnda hi kimse zgrlnden yoksun braklamaz: a) Yetkili mahkeme tarafndan mahkm edilmesi zerine bir kimsenin usulne uygun olarak hapsedilmesi; b) Bir mahkeme tarafndan yasaya uygun olarak verilen bir karara riayetsizlikten dolay veya yasann koyduu bir ykmll yerine getirilmesini salamak iin bir kimsenin usulne uygun olarak yakalanmas veya tutulmas; c) Su iledii hakknda geerli phe bulunan veya su ilemesine ya da suu iledikten sonra kamasna engel olmak zorunluluu inancn douran makul nedenlerin bulunmas dolaysyla, bir kimsenin yetkili merci nne karlmak zere yakalanmas ve tutulmas; d) Bir kn gzetim altnda eitimi iin usulne uygun olarak verilmi bir karar gerei tutulmas veya yetkili merci nne karlmak zere usulne uygun olarak tutulmas; e) Bulac hastalk yayabilecek bir kimsenin, bir akl hastasnn, bir alkoliin, uyuturucu madde bamls bir kiinin veya bir serserinin usulne uygun olarak tutulmas; f) Bir kiinin usulne aykr surette lkeye girmekten alkonmas veya kendisi hakknda snr d etme ya da geri verme ileminin yrtlmekte olmas nedeniyle usulne uygun olarak yakalanmas veya tutulmas.

1. zgrlkten mahrumiyet kavram 5. Madde 1. fkrada zellikle zgrlkten mahrumiyet konusuna deinilmektedir. zgrlkten mahrumiyet kavramnn ak bir ekilde tanmlanmas gerekir. zgrlkten mahrumiyet ve zgrln kstlanmas Zorunlu ikamet emri Guzzardi-talya davas (6 Kasm 1980, Seri A No. 39, s. 33-35, paragraf 92-93 ve 95) kararnda AHM, 5. Madde 1. fkra hkmleri kapsamnda zgrln kstlanmas ile zgrlkten mahrumiyet arasndaki farka deinmitir. Burada belirtmek gerekir ki sadece 74

ikinci durum 5. Maddenin uygulamas iinde kalr. Bu davada Bay Guzzardinin, hakknda verilen emir gerei, talyaya ait kk bir adada ikamet etme zorunluluunun gerekletii koullar birarada deerlendirildiinde, 5. Madde altnda bu tedbir ile ilgili bir nitelendirme sorunu ortaya kmaktadr. Her ne kadar Bay Guzzardi gzaltna alnm olmasa da kendisine zorunlu ikamet emri verilmi olmasnn fiilen zgrlkten mahrumiyet anlam tayp tamad sorusu gndeme gelmitir. Karar u ekildedir:
Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 1. fkras (madde 5-1) uyarnca, zgrlk hakknn kiinin fiziksel zgrl anlamna geldiine iaret eder; bu hkmn amac, hi kimsenin keyf bir ekilde zgrlnden mahrum edilmemesini temin etmektir. Mahkemeye bavuran ahslarn da iaret etmi olduklar gibi, bu maddede salt hareket serbestisinin kstlanmasna dair hkmler yer almamaktadr; bu tr kstlamalar, talyann onaylamad 4 No.lu Protokoln 2. Madde (P4-2) hkmlerinde dzenlenmitir. Bir kiinin 5. Madde (madde 5) hkmleri anlamnda zgrlnden mahrum edilip edilmediinin tespitinde balang noktas kiinin mevcut durumu olmal ve sz konusu tedbirin tr, sresi, etkileri ve uygulanma ekli gibi bir dizi lt dikkate alnmaldr (bkz. Engel ve Dierleri davas karar, 8 Haziran 1976, Seri A No. 22, s. 24, paragraf 58-59). zgrlkten mahrumiyet ile zgrln kstlanmas arasndaki fark, bu tr bir tedbirin zellik ve esasndan ziyade, salt derece veya younluundan kaynaklanmaktadr. Her ne kadar bu tr bir tedbirin, bu snflandrmalardan hangisine girdiinin tespiti, zellikle de bazen bu iki snr arasnda yer alan tedbirlerin belirlenmesinin neticede bir takdir meselesi olmas sebebiyle, zaman zaman zor da olsa Mahkeme, 5. Madde (madde 5) hkmlerinin uygulanabilir ya da uygulanamaz olmas sonucunu getirecek olan seimi yapmaktan kanamaz. [...] Bavuru sahibinin hareket edebilecei alann bir hcrenin ebadndan ok daha byk olmas ve herhangi bir fiziksel engel ile evrili olmamasna ramen, bir adann eriimi zor kk bir blm ile snrl olup bu arazinin onda dokuzunda da bir hapishane bulunmaktadr. Bay Guzzardi, bakmsz, hatt metruk durumdaki eski bir salk oca, bir jandarma karakolu, bir okul ve kk bir kiliseden oluan Cala Reale isimli kk bir kyde ikamet ettiriliyordu. Bu kyde kendisi gibi ayn cezaya arptrlan kiiler ve polislerle birlikte yayordu. [...] Tm unsurlar dikkatle deerlendirerek Mahkeme, oyokluuyla mevcut davada bu artlarn zgrlkten mahrumiyet olarak deerlendirilmesi gerektiine karar vermitir.

Dolaysyla AHM, sz konusu davann deerlendirmesini yapmtr. Yabanclar uluslararas topraklarda tutmak ltica talebinde bulunan kiileri transit bir blgede ya da bir havalimannn uluslararas blmnde tutmak (aadaki davada Paris-Orly Havaliman) konusunda AHM (AmuurFransa davas, 25 Haziran 1996 tarihli karar, Hkmler ve Kararlara likin Reports, 1996-III, No. 11, s. 847-848, paragraf 41 ve 43) u hususlar dikkate almtr:
Mahkeme ncelikle, 27 Ekim 1946 tarihli Fransa Anayasasnn (4 Ekim 1958 tarihli Anayasaya dahil edilmitir) Dibace blmnn drdnc fkrasnda Fransann davranlar sebebiyle zgrlnden mahrum edilmesine yol aacak ekilde zulmedilen herkese Cumhuriyet topraklarnda iltica hakk tandna iaret eder. Fransa ayrca, 1951 tarihli Mltecilerin Statsne Dair Cenevre Szlemesine de taraftr. Bu Szlemede mlteci terimi, rk, din, tbiyet, belli bir toplumsal kesim ya da siyas gre mensup olmak sebebiyle hakl bir ekilde zulm grme korkusu [yaayan] kii olarak tanmlanmtr. Mahkeme ayrca, Avrupa Konseyi yesi pek ok Devletin son yllarda giderek artan sayda iltica talebiyle kar karya kaldna iaret eder. Mahkeme, Avrupadaki balca havalimanlarna intikal eden iltica taleplerinin ve bu taleplerin incelenmesinin yol at zorluklarn farkndadr. Avrupa

75

Konseyi Parlamenterler Meclisinin 12 Eyll 1991 tarihli raporunda bu konuya iaret edilmektedir (bkz. yukardaki 26. paragraf). Kukusuz, yabanclarn kendi topraklarna girileri ve yerlemelerini kontrol etmek Szlemeci Devletlerin egemenlik hakk gereidir. Ancak Mahkeme, bu hakkn 5. Madde (madde 5) dahil olmak zere AHS hkmleri erevesinde kullanlmas gerektiini vurgular. [...] (Bkz. Guzzardi-talya davas, 6 Kasm 1980 tarihli karar, Seri A No. 39, s. 33, paragraf 92). Yabanclar uluslararas blgede tutmak zgrln kstlanmasn gerektirse de bu durumun snrd ilemi esnasnda yabanclarn alkonulduu merkezlerle kyaslanmas her bakmdan mmkn deildir. Bu tr bir alkoyma, sz konusu kiilere ynelik uygun gvenceler saland srece ve bata 1951 tarihli Mltecilerin Statsne Dair Cenevre Szlemesi ve Avrupa nsan Haklar Szlemesi olmak zere uluslararas ykmllklerine uymalar kaydyla, yalnzca Devletlerin yasad g nleyebilmeleri erevesinde kabul edilebilir. Gle ilgili kstlamalarn giderek artan sayda ihlaline ynelik teebbste bulunulmas karsnda Devletlerin duyduu meru endie iltica talebinde bulunan kiileri bu szlemelerin salad gvencelerden mahrum braklmamaldr. Bu tr bir alkoyma ar uzun sreli olmamaldr; aksi takdirde, bu alkoyma basit bir zgrln kstlanmas halinden karak yabancnn geldii lke vatandalna gemesi iin gerekli ilemlerin yaplmas ya da iltica talebi sz konusu olduunda, kiinin bu maksatla bavurduu lke topraklarna girme talebinin deerlendirilmesi bakmndan gerekli olan zgrlkten mahrumiyet hline dnebilir. Bu adan, bu tedbirin su ilemi olan ahslara deil, can gvenlii endiesiyle kendi lkelerinden kam yabanclara ynelik bir tedbir olduu da dikkate alnmaldr. Her ne kadar artlarn zorunlu klmas sebebiyle kiinin alkonulmas kararnn idar makamlar ya da emniyet gleri tarafndan alnmas gerekiyorsa da alkoyma sresinin uzatlmas, kiisel haklarn geleneksel bekileri olan mahkemelerin sratli denetimine tbi olmaldr. En nemlisi bu tr bir alkoyma, iltica talebinde bulunan kiiyi, mlteci stats tannmasna ilikin usullere etkili bir ekilde eriim hakkndan mahrum etmemelidir.

Bu davada, Fransa Devleti ve Avrupa nsan Haklar Komisyonu, herhangi bir zgrlkten mahrumiyet sz konusu olmad konusundaki fikri paylamlar ve herhangi bir anda bavuru sahiplerinin sz konusu tedbirin uygulanma alannn dna kabilecekleri gereini zellikle vurgulamlardr. Ancak AHM unlar belirtmitir:
ltica talebinde bulunan kiilerin iltica talep ettikleri lkeyi kendi istekleriyle terkedebilme imkanna sahip olmalar, tek bana, kii zgrl hakkna kar bir ihlal ihtimalini bertaraf etmeye yetmez. Kendi lkesi dahil olmak zere herhangi bir lkeden ayrlma hakk zaten Szlemenin Ek 4. No.lu Protokolnde de (P4) ile gvence altna alnm bir haktr. Ayrca, iltica talebinde bulunan kiilere bu taleple bavurduklar lkede bulmay umduklar korumaya benzer bir koruma salayacak ya da bu kiileri kabul etmeye hazr baka bir lke bulunmamas durumunda bu olaslk kuramsal olmann tesine geemez.

AHM, bavuru sahiplerinin Paris-Orly Havalimannn uluslararas blmnde tutulmalarnn, uygulanan kstlama erevesinde, fiil olarak zgrlkten mahrumiyet anlam tadna karar vermitir. 9 Mart 1992 tarihinde havalimanna gelen bavuru sahipleri, yirmi gn boyunca havalimannn transit blmnde tutulmu, kendi kaderlerine terkedilmi, sk ve srekli bir polis denetimine tbi olmu ve herhangi bir yasal ya da sosyal yardm almamlardr. AHM ayrca, 26 Mart tarihine kadar bu alkoymann ne sresi ne de gerekli olup olmadnn bir mahkeme tarafndan incelenmemi olduu hususuna da iaret etmitir. Disiplin kararlar AHM, askerlerin kendi konutlarnda ya da asker bina veya tesislerde alkonmalarnn zgrlkten mahrumiyet tekil etmediine karar vermitir (Engel ve Dierleri-Hollanda davas, 8 Haziran 1976 tarihli karar, Seri A No. 22). 76

Bu durum her disiplin cezas iin geerli deildir. Hastaneye yatrma Nielsen-Danimarka davasnda (28 Kasm 1988 tarihli karar, Seri A No. 144) AHM, bir kn (reit olmayan kii) annesinin talebi zerine bir ocuk psikiyatri kouuna yatrlmasnn 5. Madde hkmleri erevesinde zgrlkten mahrumiyet tekil etmediine karar vermitir. Mahkeme bu tassarrufu, sorumluluklarnn bilincinde olan bir anne tarafndan, velayet hakknn ocuunun menfaatleri dorultusunda kullanm olarak deerlendirmitir. Rza ve zgrlkten mahrumiyet Hapsedilmek iin rza gsterilmi olmas, mutlak surette zgrlkten mahrumiyet olmad anlamna gelmez: bir bireyin zgr iradesiyle yetkili mercilere teslim olmas ve alkonulmay kabul etmesi, bu mercilerin 5. Madde hkmlerine uyma ykmlln ortadan kaldrmaz (De Wilde, Ooms ve Versyp-Belika davas, 28 Mays 1970 tarihli karar, Seri A No. 12). 2. Szlemenin uygun bulduu zgrlkten mahrumiyet uygulamalar Genel zellikler 5. Madde 1. fkrada, aada belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar dnda hi kimsenin zgrlnden yoksun braklamayaca hkm bulunmaktadr. Yasada belirlenen yollarn gzetilmesi Yasada belirlenen yollarn gzetilmesi bakmndan AHM, temel olarak i hukuka uygunluu esas almaktadr. Wassink-Hollanda davasnda (27 Eyll 1990 tarihli karar, Bavuru No. 12535/86, paragraf 24) AHM unlar belirtmitir:
Alkoymann hukuka uygun olup olmamasyla ilgili olarak, bu uygulamann yasada belirlenen yollara uygun olup olmad da dahil olmak zere, AHS temel olarak i hukuku esas almakta ve bu erevede madd hukuk ve usul hukuku kurallarna uyma ykmll getirmektedir. Ancak, alkoymann 5. Maddenin (madde 5) amac olan bireylerin keyf uygulamalardan korunmas artna da uygun olmas gerekir (bkz. bu konudaki son kararlardan, Van der Leer davas karar, 21 ubat 1990, Seri A No. 170, s. 12, paragraf 22).

Ayn forml, Benham-Birleik Krallk davas kararnda da (10 Haziran 1996, Reports of Judgments and Decisions, 1996-III, s. 765, paragraf 40) kullanlmtr:
Mevcut davada asl tespit edilmesi gereken husus, ikyet edilen alkoyma uygulamasnn yasada belirlenen yollara uygunluu da dahil olmak zere, hukuka uygun olup olmaddr. AHS bu konuda temel olarak i hukuku esas almakta ve bu erevede madd hukuk ve usul hukuku kurallarna uyma ykmll getirmektedir. Ancak buna ilveten, herhangi bir alkoymann 5. Madde (madde 5) hkmlerine uygun olmas, yani bireylerin keyf uygulamalardan korunmas artn yerine getirmesi de gerekir (bkz. Quinn-Fransa davas, 22 Mart 1995 tarihli karar, Seri A No. 311, s. 18, paragraf 47).

Ancak, bir sonraki paragrafta (paragraf 41) AHM ayrca, i hukuka uygunluk artnn yerine getirilmemesinin 5. Madde hkmlerinin ihlali anlamna geleceini ve dolaysyla, ulusal kanunlarn doru bir ekilde uygulanp uygulanmadna baklmas gerektiini belirtmitir:

77

Ulusal kanunlar yorumlamak ve uygulamak aslen ulusal makamlarn ve zellikle de mahkemelerin grevidir. Ancak, 5. Madde 1. fkra (madde 5-1) hkmleri erevesinde, ulusal kanunlara uyulmamas Szlemenin ihlali anlamna gelir ve bu durumda Mahkeme, sz konusu ulusal kanuna uyulup uyulmadn belirleme yetkisini kullanabilir ve kullanmaldr (bkz. Bouamar-Belika davas, 29 ubat 1988 tarihli karar, Seri A No. 129, s. 21, paragraf 49). [bkz. biraz farkl bir ifadeyle, Wloch-Polonya davas, 19 Ekim 2000 tarihli karar, Bavuru No. 27785/95, paragraf 110].

Wassink-Hollanda davasnda, savc, ulusal mahkemenin bakanndan bavuru sahibinin psikiyatri kouunda alkonulmasna ilikin tedbirin sresinin uzatlmas isteminde bulunmutur. Ulusal mahkeme, alkoyma sresini uzatmtr, ancak bu karar kanunen ngrld ekilde mahkeme ktibinin de hazr bulunaca bir celsede alnmamtr. Ulusal mahkeme bakan, yarg tekiltnn yaplanmasyla ilgili koullar sebebiyle, ahslarn acil olarak hastaneye yatrld davalarda her zaman bir ktip bulundurulamadn belirtmitir: o blgede, mahkemenin yetki alan dahilinde byk psikiyatri hastanesi bulunmaktadr ve mahkemenin personel says yeterli deildir. Bavuru sahibi bu karara, zellikle de bu gerekeye itiraz etmitir. Hollanda Yargtay Basavcs bavuru sahibinin ikinci itiraz isteminin (ktip bulunmamas hususunda) hakl olduunu beyan etmitir. Ancak Hollanda Yargtay, ahsn artk hastanede tutulmad gerekesiyle, bavuru sahibinin itiraz ettii mahkeme kararnn bozulmasna gerek olmadna karar vererek sz konusu kiinin temyiz bavurusunu reddetmitir. AHM bu davada u karar vermitir:
[...] durumada ktibin hazr bulunmamas, Yarg (Tekilt) Yasas erevesinde yrrlkte bulunan Ynetmelikin 72. Maddesinin ihlalidir (bkz. yukardaki 18. paragraf) ki Yargtay Basavcs da ayn kanaattedir. Netice itibaryla, bu erevede, yasada belirlenen usul yerine getirilmemi ve bu da Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnn (madde 5-1) ihlaline yol amtr. Hollanda Devleti de bu durumu kabul etmektedir.

Hukuk hatas sebebiyle ortaya kan ihlaller ile kastl olarak yasada belirlenen usullerin ihlal edilmesini birbirinden ayrmak gerekir. Bozano-Fransa davasnda (18 Aralk 1986 tarihli karar, Seri A No. 111, s. 23, paragraf 55) AHM unlar ifade etmitir:
Bavuru sahibi, snrd etme kararnn Limoges dare Mahkemesi tarafndan geriye dnk olarak bozulmu olmas sebebiyle, polisin 26-27 Ekim 1979 tarihlerindeki tutumunun otomatik olarak herhangi bir yasal dayana kalmadna iaret etmitir. Avrupa nsan Haklar Komisyonu Delegesi, bu beyana katlmamtr. Fransz Devleti, bavuru sahibinin talebinin Komisyonun itihadna ters dtn belirtmi (Bavuru No. 6871/75 hakknda rapor, Caprino-Birleik Krallk davas, s. 23, paragraf 65) ancak bu beyannda srar etmemitir; Fransz Devletine gre bu konu karmak bir konudur ve bavuru sahibi Fransz mahkemelerine bu konuyu dikkate alma frsat tanmamtr. Bay Bozzanonun avukatlarnn tezi de, her ne kadar mantkl olsa da Mahkemeyi tamamen ikna etmeye yetmemitir. Bir Szlemeci Devletin yetkili makamlar iyi niyet dahilinde olsa da hukuka aykr hareket edebilirler. Bu tr durumlarda ulusal mahkemelerin ulusal kanunlara aykrl tespit etmesi, bu arada uygulanmak zere alnan tedbirlerin geerlilii konusunda geriye dnk olarak etki gstermeyebilir. te yandan, yetkili makamlarn bilerek yrrlkteki mevzuat ihlal etmesi, zellikle de aslen yetkilerini ktye kullanmak eklinde bir kararlar olmusa, bu durumun farkl sonulara yol aaca da aktr.

Bu ekilde, Benham-Birleik Krallk davasnda (10 Haziran 1996 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, s. 765, paragraf 42), AHM unlar ifade etmitir:
Bir alkoyma uygulamas, eer bir mahkeme kararn takiben gerekletiriliyorsa hukuka uygun olacaktr. Ulusal mahkemenin bu tr bir karar alrken ulusal kanunlara uymadnn bilahare tespit edilmesi, bu arada gerekleen alkoyma uygulamasn geriye dnk olarak geersiz klmayacaktr. Bu

78

sebeple, Avrupa nsan Haklar Mahkemesi ve ilgili organlar, haklarnda verilen mahkmiyet kararlar ya da cezalarn temyiz mahkemeleri tarafndan madd hata ya da hukuk hatasndan kaynaklandn tespit etmi olmalar sebebiyle kendisine bavuruda bulunan hkmllerin bavurularn srekli olarak reddetmitir (bkz. Bozano-Fransa davas, 18 Aralk 1986 tarihli karar, Seri A No. 111, s. 23, paragraf 55; Komisyonun Bavuru No. 7629/76, Krzycki-Almanya davas ile ilgili 9 Mart 1978 tarihli raporu, Decisions and Reports 13, s. 60-61).

Ulusal kanunlara uyulmas ve bu kanunlarn yorumlanmasnn herhangi bir zorluk arzetmedii durumlarda, rnein belirli srelere uyulmas gereken hallerde, yasada belirlenen artlara uyulmamas 5. Maddenin ihlali anlamna gelecektir. Bu erevede, yarg mesleini icra edenler asndan bir dava zellikle ilgintir: yasada belirlenen gzalt sresinin almas, balbana 5. Madde 1. fkra c bendi hkmlerinin ihlali anlamna gelir (K.-F. Almanya davas, 27 Kasm 1997 tarihli karar, Bavuru No. 25629/94, Reports 1997-VII, paragraf 7073):
Mahkeme bu balamda, zgrlk hakk ile ilgili olarak Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda belirtilen istisnalarn sadece bu hkmde yer alanlarla snrl olduunu ve bu istisnalarn yalnzca dar anlamda yorumlanmasnn bu madde hkmlerinin amacna uygun olacan, yani hi kimsenin keyf bir ekilde zgrlnden mahrum edilemeyeceini vurgular (bkz. son kararlardan, yukarda belirtilen Giulia Manzoni davas karar, s. 1191, paragraf 25). Mahkeme, belli artlarda, alkonulan kiinin serbest braklmasna kadar snrl bir sre geebileceini kabul etmektedir. Ancak, bu durum, alkoyma sresinin nceden kanunlarca belirlenmemi olduu ve alkoyma uygulamasnn mahkeme kararyla sona erdii haller iin geerlidir. Mahkemelerin davalara bakmas ve zel birtakm formalitelerin tamamlanmas gibi ilemler, bu tr bir mahkeme kararnn uygulanmasnn zaman alabilecei anlam tar (bkz. Quinn-Fransa davas, 22 Mart 1995 tarihli karar, Seri A No. 311, s. 17, paragraf 42; ayrca, yukarda belirtilen Giulia Manzoni davas karar, s. 1191, paragraf 25). Ancak, mevcut davada, kimlik tespiti maksadyla azam oniki saat alkoyma sresi kanunlarda belirlenmi ve mutlaktr. Azam alkoyma sresi nceden bilindii iin, alkoyma ileminden sorumlu makamlar, izin verilen alkoyma sresinin almamasn salamak iin gerekli her tr tedbiri almakla ykmldr. Bu ykmllk, Bay K.-F.nin ahs bilgilerinin kayda geirilmesini de kapsamaktadr bu da zaten kimlik tespitinde kullanlacak yntemlerden biri addedilmitir. Bu sebeple, tm bu ilemlerin yasada ngrlen alkoyma sresi dahilinde gerekletirilmesi gerekir. Bu unsurlar dikkate alarak Mahkeme, bavuru sahibinin kanuna gre azam alkonma sresi alm olmas sebebiyle, Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi hkmlerinin ihlal edilmi olduuna karar vermitir.

Son olarak, Kawka-Polonya davasnda (9 Ocak 2001 tarihli karar, Bavuru No. 25874/94, paragraf 48) AHM, itiyad olduu zere, u gzlemde bulunmutur:
Alkoyma uygulamasnn ulusal kanunlara gre hukuka uygunluu ne kadar nemli olsa da her zaman belirleyici deildir. Mahkemenin ayrca, incelenen sre boyunca uygulanan alkoyma tedbirinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra hkmleri amacna da uygun olduuna, bir baka deyile kiilerin keyf bir ekilde zgrlklerinden mahrum edilmelerinin nlendiine de ikna olmas gerekir.

Ancak, AHM, yasada belirlenen usullere uygunluk bakmndan ayrca u hususlara da iaret etmitir (paragraf 48in tamam ile paragraf 49):
Ayrca Mahkemenin aka ya da zmnen belirtilen genel ilkeler de dahil olmak zere, ulusal kanunun da Szlemeye uygun olup olmadna bakmas gerekir (bkz. dier pek ok dava arasnda, Winterwerp-Hollanda davas, 24 Ekim 1979 tarihli karar, Seri A No. 33, s. 19-20, paragraf 45; ayrca, Erkalo-Hollanda davas, 2 Eyll 1998 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions, 1998-VI, s. 2477, paragraf 52).

79

Mahkeme, bu balamda, zgrlkten mahrumiyet tedbiri alndnda, hukuki gvenlik artna ilikin genel ilkenin gzetilmesinin zellikle nemli olduunu vurgular. Dolaysyla, i hukukta zgrlkten mahrumiyete ilikin artlarn aka tanmlanm olmas ve kanunun uygulanmasnn ngrlebilir olmas, Szlemenin ortaya koyduu hukuka uygunluk artnn yerine getirilmesi iin esastr. Bu art, tm kanunlarn kiinin, mevcut artlarda makul lde, gerekirse yasal yardm alarak herhangi bir fiilin sonularn ngrmesini salayacak ekilde ak olmasn gerektirir (bkz. S.W. Birleik Krallk davas, 22 Kasm 1995 tarihli karar, Seri A No. 335-B, s. 41-42, paragraf 35-36; gerekli deiiklikler yaplm olarak, Sunday Times-Birleik Krallk (No. 1) davas, 26 Nisan 1979 tarihli karar, Seri A No. 30, s. 31, paragraf 49; Halford-Birleik Krallk davas, 25 Haziran 1997 tarihli karar, Reports 1997-III, s. 1017, paragraf 49; Steel ve Dierleri-Birleik Krallk davas, 23 Eyll 1998 tarihli karar, Reports 1998-VII, s. 2735, paragraf 54).

6 Mart 2001 tarihli ve 40907/98 Bavuru No.lu Dougoz-Yunanistan davas kararnn lafznda bu durum mkemmel bir ekilde zetlenmektedir (paragraf 55):
[...] Mahkeme, herhangi bir zgrlkten mahrumiyet tedbirinin yasada belirlenen yollara uygun olarak yrrle konmasn ortaya koyarken Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnn ncelikle herhangi bir yakalama ya da alkoymann i hukukta yasal dayana olmas art getirdiine iaret eder. Ancak, madde hkmlerinde sadece i hukuk hkmlerine atfta bulunulmamaktadr; ulusal kanunlarn nitelii de Szlemenin tm Maddelerinin znde bulunan hukukun stnl ilkesine uygun olmaldr. Nitelikten kast, ulusal kanunlarn zgrlkten mahrumiyet tedbiri ngrd durumlarda, her tr keyf uygulamadan kanabilmek iin bu kanunlarn eriilebilir ve ak olmasdr (bkz. Amuur-Fransa davas, 25 Haziran 1996 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, paragraf 50).

Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda belirtilen zgrlkten mahrumiyet halleri hakknda genel gzlemler Szlemenin 5. Madde 1. fkra hkmlerinde yer alan zgrlkten mahrumiyet tedbirleri hakknda aadaki hususlarn dikkate alnmas gerekir. Bu tr zgrlkten mahrumiyet tedbirlerinin tamam bu madde hkmlerinde belirtilmitir. Dolaysyla AHM, bu madde hkmlerinin dar anlamda yorumlanmas gerektiini dnr. Ciulla-talya davasnda (22 ubat 1989 tarihli karar, Seri A No. 148, s. 18, paragraf 41) AHM unlar belirtmitir:
Mahkeme elbette talyann rgtl sularla mcadelesinin nemini gzard etmemektedir; ancak, Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda (madde 5-1) belirtilen snrl saydaki istisnann dar anlamda yorumlanmas gerektiine de iaret eder (bkz. son kararlardan, 29 ubat 1988 tarihli Boumar davas karar, Seri A No. 129, s. 19, paragraf 43).

Elbette bu durum, 5. Madde erevesinde bir dizi alkoyma gerekesinin uygulanmasn engellememektedir. AHM, sk sk eitli vesilelerle u hususu vurgulamtr (bkz. rnein, Eriksen-Norve davas, 27 Mays 1997 tarihli karar, Bavuru No. 17391/90, Reports 1997-III, paragraf 76 ile 85-86):
Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 1. fkras (madde 5-1) hkmlerinde, snrl sayda zgrlkten mahrumiyet gerekesi bulunduunu vurgular. Ancak, bir gerekenin uygulanabilirlii, dier bir gerekenin uygulanmasn engellemek durumunda deildir; bir alkoyma tedbiri, koullara bal olarak, birden fazla bent hkmlerinde ngrlen gerekelere gre hakl olabilir (bkz. rnein, X. Birleik Krallk davas, 5 Kasm 1981 tarihli karar, Seri A No. 46, s. 17-18, paragraf 36-39). [...] Bu erevede, Mahkeme, sz konusu alkoyma tedbirinin bavuru sahibinin 1984 tarihli mahkmiyet kararyla dorudan balantl olmasndan hareketle, Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendi uyarnca (madde 5-1-a), yetkili mahkeme tarafndan mahkm edilmesi zerine usulne (hukuka) uygun olarak hapsedilmesi eklinde deerlendirilmesi gerektii kanaatindedir.

80

Mahkeme, mevcut davann istisna koullarnda, bavuru sahibinin tutuklu olarak alkonmasnn da Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) uyarnca, su ilemesine engel olmak zorunluluu inancn douran makul nedenlerin bulunmas dolaysyla hakl olabilecei sonucuna varmtr.

Ancak AHM, sistematik olarak 5. Madde 1. fkrann tm bentlerini tek tek incelemez. Ayn davada AHM unlar belirtmitir (paragraf 87-88):
Bu erevede Mahkeme, bavuru sahibinin 25 ubat il 15 Mays 1990 tarihleri arasnda zgrlnden mahrum edilmesinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra a ve c bentleri (madde 5-1-a, madde 5-1-c) uyarnca hakl olduu sonucuna varmtr. Bu sonuca varmas sebebiyle Mahkeme, bu davada ayrca e bendi (madde 5-1-e) hkmlerini dikkate almay gerekli grmemitir.

Ancak, 5. Madde hkmlerinde dile getirilen amalara ynelik olmayan bir alkoyma tedbirinin hukuka uygun olmayaca da aktr. Alkoyma tedbiri, daval Devletin 5. Madde 1. fkra hkmlerinde yer alan amalar dorultusunda bir gerekeye dayanmasn gerektirir. Bu adan AHM, zellikle usule ilikin bir suiistimal olup olmadna bakar. AHMnin bu yaklam, 5. Madde 1. fkra f bendi uyarnca alkoyma tedbiri alnm olan Quinn-Fransa davas kararnda son derece aktr. Bu davada (22 Mart 1995 tarihli karar, Seri A No. 311, s. 19, paragraf 47) AHM unlar belirtmitir:
[...] Mahkeme, mevcut davada snrd etme ilemi esnasnda uygulanan alkoyma tedbirinin ngrld ama dnda bir amaca ynelik olduuna veya bu tedbirin bir tr dolayl geici tutuklama tedbiri nitelii bulunduuna dair herhangi bir bulgu tespit etmemitir. zellikle Bay Quinnin yakalanma koullar ve birbiri ile ilgili takibatlarda bulunulmu olmas, tek balarna, snrd etme ilemi ile ilgili olarak ulusal kanunlarn suiistimal edildii ve bu erevede Cenevre soruturma yargcnn istemi dorultusunda verilen tutuklama emrinin hukuka aykr olduu sonucuna varmay gerektirmez.

Bu erevede AHM, yalnzca yukarda belirtilen anlamda yasada belirlenen usullere uygunlua bakmaz, ayn zamanda her bir zgrlkten mahrumiyet tedbirinin de 5. Madde hkmlerinde ngrlen amalara, yani kiinin keyf uygulamalara kar korunmas artna uygun olup olmadn da dikkate alr. AHM, 5. Madde hkmlerinde yer alan alkoyma olaslklarnn yetkili makamlar tarafndan suiniyetle kullanlp kullanlmadn da dikkate alr. Kemmache-Fransa davas (No. 3) kararnda (Seri A No. 296-C, s. 89, paragraf 45) AHM, geici gzalt kararn inceledikten sonra u tespitte bulunmutur:
[Geici tutuklama kararlar] ne yetkinin ktye kullanlmas ne suiniyet ne de keyflik arzetmektedir.

Baz davalarda AHM, Devletin keyf uygulamas sebebiyle, alkoyma tedbirinin 5. Madde erevesinde hukuka uygun addedilemeyecei kararna varmtr. Bozano-Fransa davas (18 Aralk 1986 tarihli karar, Seri A No. 111, s. 23, paragraf 54 ve s. 26, paragraf 60) bu konuya rnek olarak gsterilebilir. Bu davada talyada hakknda mahkmiyet karar verilen ve Fransada mukim bir kii sz konusuydu. Bu kiinin snrd edilmesi teebbs baarsz olmutu, zira Fransz mahkemeleri bu dorultuda bir karar almay reddetmilerdi. Daha sonra Fransz makamlar sz konusu kiiyi svireye iade etmek zere yakalamlar, bu kii daha sonra talyaya teslim edilmi ve cezasn ekmitir. ikyet bavurucunun Fransada ksa sreli alkonmasyla ilgilidir. Bu davada AHM, ncelikle alkoyma tedbiriyle ilgili olarak 5. Madde hkmlerinde getirilen hukuka uygunluk artnn, Szlemenin 5. Maddesinde dile getirilen eitli zgrlkten 81

mahrumiyet tedbirlerini dzenleyen i hukuk usul kurallarna ve madd kurallara uygunluk yoluyla esasen yerine getirildiini mahade etmitir. Yine de AHM bu kararnda, hukuka uygunluun, itibar edilen ama bakmndan ve 5. Madde hkmlerinde ngrld ekilde, iyi niyetten ayr dnlemeyeceine de iaret etmitir. Keyf uygulamann olduu yerde hukuka aykrlk da vardr. Bu davada AHM u tespitlerde bulunmutur (a.g.e.):
Karar verilmesi gereken asl mesele, itiraz edilen alkoyma tedbirinin yasada belirlenen yollara uygunluk da dahil olmak zere, hukuka uygun olup olmaddr. Szleme, bu konuda i hukuku esas alr ve i hukuk kurallarnn uygulanmas gereini ortaya koyar. Bununla birlikte Szlemede ayrca, bireyi zgrlnden mahrum edecek her tr tedbirin 5. Madde (madde 5) hkmlerinin maksadna, yani bireyin keyf uygulamalara kar korunmas kouluna da uygun olmas gereine iaret edilir (bkz. son kararlardan Ashingdane davas karar, 28 Mays 1985, Seri A No. 93, s. 21, paragraf 44). Bu koul yalnzca kiinin yalnzca zgrlk hakk na saygnn deil, ayn zamanda da gvenlik hakkna saygnn da sonucudur. Davann artlar bir btn olarak incelendiinde ve ayn istikametteki pek ok bulgu dikkate alndnda Mahkeme, bavuru sahibinin 26 Ekimi 27 Ekime balayan gece zgrlnden mahrum edilmesinin ne 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) hkmleri anlamnda hukuka uygun ne de kiinin gvenlik hakkna uygun olmad sonucuna varmtr. Bay Bozanonun bu ekilde zgrlnden mahrum edilmesi, Limoges Temyiz Mahkemesi Savclnn 15 Mays 1979 tarihli menfi kararn atlatmak maksadyla dnlm, st kapal bir snrd etme ilemi olup [...] snrd etme ya da geri verme ileminin yrtlmekte olmas nedeniyle gerekletirilmi bir alkoyma uygulamas deildir.

zgrlkten mahrumiyet konusunda eitli davalara ayrntl bir bak 5. Madde 1. fkra (a) bendi Mahkemenin verdii mahkmiyet karar sonras hapis Hapis ve bu tedbirin sebebi olarak mahkmiyet karar arasndaki illiyet ba Yukarda belirtilen Bozano-Fransa davasnda (18 Aralk 1986 tarihli karar, Seri A No. 111, s. 22-23, paragraf 53), mahkmiyet karar sonras hapis ifadesiyle ilgili bir yorum getirilmekte ve aradaki illiyet bana iaret edilmektedir. Bay Bozanonun ileri srld gibi snrd edilmesinde ihlal (5. Madde, 1. fkra f bendi, bkz. yukardaki blm) tespit ettikten sonra AHM, Fransann 5. Madde 1. fkra a bendi uyarnca, Bay Bozanonun svireye gnderilmek zere alkonulmasn hakl gsteremeyeceini belirtmitir:
tiraz edilen zorla snrd etme ilemi, yukarda belirtilen mahkmiyet kararndan yalnzca kronolojik olarak sonra gereklemitir. te yandan, 5. Madde 1. fkra a bendi (madde 5-1-a) uyarnca sonra kelimesi, olaylarn zaman iinde srasn belirtmenin yan sra, bir illiyet bana da iaret etmektedir. Bu ekilde alkoyma, yalnzca ceza mahkemesinin kararndan sonra deil, ayn zamanda bu tr bir karar zerine de olmaldr (bkz. son davalardan, Van Droogenbroeck davas, 24 Haziran 1982 tarihli karar, Seri A No. 50, s. 19, paragraf 35). Bu davada bu durum sz konusu deildir, zira Fransz makamlar Genoa Temyiz Mahkemesinin 22 Mays 1975 tarihinde verdii karar infazla ykml deildir.

Eriksen-Norve davasnda da AHM, tutukluluk ve daha nceki bir mahkmiyet karar arasndaki illiyet ba hakknda karar verme frsat bulmutur. 20 Eyll 1984 tarihinde Krager blge mahkemesi, bavuru sahibini isnat edilen sulardan mahkm etmi ve yirmi gn hapis cezasna arptrmtr. Blge mahkemesi ayrca, Norve Ceza Kanunu 39. Madde 1. fkra hkmlerinde ngrlen gvenlik tedbirlerinin azam be yl sre ile alnmas iin savclk makamna yetki vermitir. Mahkeme, Bay Eriksenin fiziksel gcn ve belli koullarda neredeyse tamamen z-denetimden yoksun olabildiini de dikkate alarak, Ceza 82

Kanunu 39. Madde 1. fkra e ve f bendi hkmleri uyarnca, yetkili makamlarn gerekirse bir hapishanede ya da gvenlik kouunda Bay Erikseni alkoyabileceklerini de belirtmitir. Yetkili makamlarn bu ekilde hareket etmesi gerekmitir. Bavuru sahibi daha sonra gvenlik gerekesiyle alkonulmasyla ilgili olarak Yksek Mahkemeye itiraz bavurusunda bulunmutur. 12 Ocak 1985 tarihli bir kararla Bay Eriksenin alkonulmas karar onanmtr. 26 Ekim 1989 tarihinde, bavuru sahibinin kapatld kurum, mahkemenin verdii alkoyma izninin sresi 25 ubat 1990 tarihinde sona erecei iin, bu alkoyma uygulamasnn devamn salamak zere savcya bu iznin uzatlmas talebiyle bavurmutur. 7 ubat 1990 tarihinde emniyet genel mdr, 1981 tarihli Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 171. Maddesi uyarnca, gvenlik tedbirlerinin uygulanmasna dair iznin sresinin uzatlmas bavurusunu incelemek zere tbb gr alnabilmesi iin blge mahkemesinden drt haftalk geici hapis isteminde bulunmutur. Bir nceki iznin sresinin 25 ubat 1990 tarihinde sona erecei de aka belirtilmitir. 12 ubat 1990 tarihinde blge mahkemesi, emniyet genel mdrnn geici hapis istemini incelemitir. Bavuru sahibi, 25 ubat 1990 tarihinden sonra gerekleen hapis uygulamasnn ayn sutan iki kez cezalandrlmas anlamna geleceini iddia etmitir. Bavuru sahibi ayrca, her ne kadar sz konusu iznin sresinin ne zaman dolaca be yldan beri biliniyor olsa da yetkili makamlarn geici hapis isteminde bulunmalarnn tek sebebinin usule ilikin gerekli tedbirleri almamalar olduunu da iddia etmitir. 12 ubat 1990 tarihinde, Krager blge mahkemesi, 25 ubat 1990 tarihinden sonra bavuru sahibinin drt hafta boyunca geici olarak hapsedilmesine karar vermitir. 14 Mays 1990 tarihinde Basavc (Riksadvokaten), Bay Eriksenin gvenlik tedbirleri erevesinde alkonulma sresinin uzatlmas talebini geri ekmitir. Bavuru sahibi serbest braklmtr. Daha sonra bavuru sahibi baka sular ilemitir. AHM bu davayla ilgili olarak u karar vermitir (EriksenNorve davas, 27 Mays 1997 tarihli karar, Reports 1997-III, paragraf 68):
Avrupa nsan Haklar Komisyonunun grne gre, alkoyma tedbiri Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendi (madde 5-1-a) uyarnca hakl deildir. Delege, alkoyma tedbiri ile 1985 ylnda 39. Madde (Norve Ceza Kanunu) erevesinde verilen ilk mahkmiyet karar arasnda ekil ve illiyet asndan ekilsel bir ba olmasnn bu madde hkmlerine gre (madde 5-1-a) kararda belirleyici olamayacan ifade etmitir. Aksi takdirde, ulusal makamlarn bir kiiyi uzun sre tutuklu olarak alkoymasnn mmkn olmas gibi talihsiz bir sonu ortaya kard ki bu davada bu sre, azam sre dolduktan sonra ve 5. Madde 1. fkra (madde 5-1) hkmlerinde belirtilen koullar yerine getirilmemi olmasna ramen neredeyse aya yaklamtr. lliyet ba kstas Mahkeme (AHM) tarafndan ok daha farkl zellikteki davalarda, yani ilk mahkmiyet karar erevesinde verilmi bir hapis cezas esnasnda kiinin yeniden alkonulmas balamnda kullanlmtr (bkz. Van Droogenbroeck-Belika davas, 24 Haziran 1982 tarihli karar, Seri A No. 50, s. 21-22, paragraf 40; ayrca, Weeks-Birleik Krallk davas, 2 Mart 1987 tarihli karar, Seri A No. 114, s. 26, paragraf 49). Ancak, mevcut davada bu tr bir yetkilendirilmi alkoyma uygulamas sona erdikten sonra kiinin alkonulmas sz konusudur.

Bavuru sahibi, yeni bir su ilenmedii srece, gvenlik tedbirlerinin sresinin uzatlmas eklindeki bir kararn hakl bir sululuk deerlendirmesi neticesinde alnmadn ya da a bendi (madde 5-1-a) uyarnca bir mahkmiyet karar anlamna gelmediini ifade etmitir. Dolaysyla, bu tr bir karar mteakip bir zgrlkten mahrumiyet, (madde 5-1-a) hkmleri uyarnca mahkmiyet karar sonras bir alkoyma tedbiri olarak deerlendirilemez. AHM ayrca unlar da belirtmitir (ayn karar, paragraf 78-85):
zin verilen srenin dolmasndan nce bir mahkeme gvenlik tedbiri olarak uygulanan bir alkoyma tedbirinin sresini uzatmaya karar verirse, bu tr bir sre uzatma ilke olarak 5. Madde 1. fkra a bendi (madde 5-1-a) hkmleri erevesinde, yetkili mahkeme tarafndan mahkm edilmesi zerine bir kimsenin hapsedilmesi olarak deerlendirilir. phesiz, zaman getike ilk mahkmiyet karar ile hapis sresinin uzatlmas arasndaki illiyet ba zayflar ve hatta, srenin uzatlmasnn ilk karardaki amalarla bir balants kalmadnda ya da sre uzatlmas bu amalar bakmndan makul olmayan bir

83

deerlendirme neticesinde kararlatrlmsa, illiyet ba tamamen ortadan kalkabilir (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Van Droogenbroeck davas karar, s. 21-22, paragraf 40). lk srenin dolmasndan nce srenin uzatlmas istemiyle ilgili olarak her zaman bir mahkemeden karar kartmak mmkn olmayabilir; bunun sebebi ya sz konusu srenin nispeten ksa olmas ki ou zaman byledir, ya da srenin sona erdii tarihte mevcut olmayan birtakm gncel tbb raporlarn temin edilmesinin gerekmesidir. Bu sebeple, Norve Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 171. Maddesinin ikinci fkrasna gre, gvenlik tedbiri olarak ngrlen azam srenin uzatlmas isteminde bulunulduunda, sz konusu kiinin tutuklu olarak alkonulabilecei belirtilmektedir [...]. Komisyon, Norve usul kanunlarna uyulup uyulmadndan kukulanmak iin bir sebep grmemektedir [...]. Komisyon (Avrupa nsan Haklar Komisyonu) ayrca, bu davann koullarnn, yetkili makamlarn, bavuru sahibi serbest brakldktan sonra su ileyebilecei eklindeki endielerinin hakl gerekelere dayandn ortaya koyduunu belirtmitir. te yandan Komisyon, bavuru sahibinin 25 ubat 1990 tarihinden sonra Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 171. Maddesi uyarnca alkonulmasnn bavuru sahibi tarafndan ilenen herhangi bir sua dayanmadn ya da herhangi bir sula ilikili olmadn ve alkoyma kararlarnn bu dorultuda alm herhangi bir soruturma ile hibir hukuk balants olmadn da mahade etmitir. Ancak, Mahkeme, benzer bir davada 26 Ocak 1996 tarihinde verilen bir kararda Norve Yksek Mahkemesinin gvenlik tedbirlerine mracaat edilmesine gereke tekil eden ilk su ile bu tr tedbirlerin sresinin uzatlmas arasndaki ilikiyi vurgulam olduunu da dikkate alr. Yksek Mahkeme, Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 171. Madde ikinci fkrasnn yeni bir suun ilenmi olduuna dair makul bir phe bulunmas art eklinde deerlendirilemeyeceini de vurgulamtr. lk su gvenlik tedbirlerine mracaat edilmesini hakl karm olduu iin, bu su ayn zamanda, dier koullar, rnein bu suun yeniden ilenmesi koulu yerine getirildii srece bu madde hkmleri uyarnca kiiyi tutuklu olarak alkoymann da gerekesini tekil edebilir. Gvenlik tedbirlerinin sresinin uzatlmas ile ilgili olarak alan davada bir aama olarak failin tutuklanmas karar verildiinde, Yksek Mahkeme ilenen sularla tutukluluk hli (ve bu sularn hukuka uygun bir ekilde kovuturulmas) arasnda gerekli balantnn olduunu tespit etmitir. 171. Maddenin bu ekilde yorumlanmas, Yksek Mahkemenin grne gre, Szlemeye aykrlk tekil etmemektedir; bu erevede Yksek Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 1. fkra a ve c bentlerine (madde 5-1-a, madde 51-c) atfta bulunmutur (bkz. yukardaki 57. paragraf). Mahkeme (AHM) ayrca, Norve Yksek Mahkemesinin sz konusu kanun hkmleri uyarnca alkoyma tedbiri ile ilgili olarak Szlemenin 5. Madde 1. fkra a ve c bentlerini (madde 5-1-a, madde 5-1-c) yorumlama ve uygulama eklinin, mevcut davann zel koullarnda izlenip izlenemeyeceini de deerlendirmitir. Bavuru sahibinin 25 ubat il 15 Mays 1990 tarihleri arasnda alkonulmasna ilikin karar, gvenlik tedbirlerinin sresinin uzatlmas istemi incelendii esnada alnmtr. Eer sre uzatlm olsayd, ilgili mahkeme kararlarndan da anlalabilecei (bkz. yukardaki 37-39. ve 41. paragraflar) zere bu tr bir karar, bavuru sahibinin ilk mahkmiyet kararna gereke tekil eden sulara istinaden alnm olacakt [...]. Ayrca, alkoyma tedbiri, bu dorultudaki kararn amalarna uygundur (bkz. yukardaki 20. paragraf) [...]. Aslen yukarda belirtilen koullarn sregelmesi ve 39. Madde uyarnca srenin uzatlma ihtimali bulunmas sebebiyle, Blge Mahkemesi, Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 171. Maddesi uyarnca bavuru sahibinin alkonulmas kararn alm ve istinaf mahkemeleri de bu karar onamtr (bkz. yukardaki 37-39., 41. ve 46. paragraflar). Bu hususlar nda, Mahkeme, sz konusu alkoyma tedbirinin bavuru sahibinin 1984 ylnda verilen ilk mahkmiyet kararyla dorudan ilintili olduu ve dolaysyla bu alkoyma tedbirinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendi (madde 5-1-a) uyarnca, yetkili mahkeme tarafndan mahkm edilmesi zerine [...] hukuka uygun alkoyma (hapis) addedilebilecei kanaatine varmtr.

84

Szlemenin 5. Madde 1. fkra (a) bendi uyarnca alkoyma tedbirini hakl klan mahkmiyet kararnn zellikleri V. Birleik Krallk davas kararnda AHM, cinayet suundan hkm giymi, kanunlara gre Kralie uygun grd srece hapsine karar verilmi bir kn (reit olmayan kii) dava dosyasn incelemitir. Bavuru sahibi, bu tr bir kararn keyf olduunu ve 5. Madde 1. fkra hkmlerinin ihlal edildiini iddia etmitir. Bavuru sahibi beyannda, ayn cezann Kralie uygun grd srece hapis cezas gemileri ve kiisel ihtiyalar dikkate alnmakszn cinayet suundan hkm giyen tm genlere verildiini ifade etmitir. Bu ifadesinde bavuru sahibi, ocuklara verilen cezalarn mmkn olduunca ksa sreli olmas ve mahkmiyet karar verenlerin aslen ocuun iyiliini dikkate almas artn getiren Birlemi Milletler ocuk Haklar Szlemesinin 37. Madde b fkras ile Pekin Kurallar 16. ve 17. Kural 1.a ve b fkralar gibi uluslararas szlemelerin ilgili hkmlerine atfta bulunmutur. AHM bu mlhazay kabul etmemi ve Szlemenin 3. Maddesine atfta bulunmutur (V. Birleik Krallk davas, 16 Aralk 1999 tarihli karar, Bavuru No. 24888/94, paragraf 103-104):
Komisyonun da grlerine katld ngiltere Devleti, Kralienin uygun bulduu sre boyunca hapis cezasnn hukuka aykr ya da keyf olduunu kabul etmemi ve bu cezann amacnn bavuru sahibinin zel koullarnn dikkate alnmasn ve dolaysyla yalnzca cezalandrma, slah ve toplumun korunmas erevesinde gerektii kadar hapsedilmesini salamak olduunu belirtmitir. Mahkeme, bavuru sahibinin yetkili bir mahkemenin verdii mahkmiyet karar neticesinde hapsedildiini mahade etmitir; bir baka deyile, bavuru sahibinin hapsedilmesi, Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendi uyarnca gerekletirilmitir. Hapis cezasnn Kralienin uygun bulduu srede devam etmesinin ve bu cezann yasada belirlenen yollara uygun olarak verilmesinin ngiliz kanunlarna gre hukuka uygunluu konusunda hibir kukuya mahal yoktur. Ayrca, bavuru sahibinin hapsedilmesinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendinde belirtilen amalara aykr olacak ekilde keyf bir zgrlkten mahrumiyet tedbiri olduu da sylenemez (bkz. Weeks-Birleik Krallk davas, 2 Mart 1987 tarihli karar, Seri A No. 114, s. 23, paragraf 42; ayrca, yukarda belirtilen Hussain davas karar, s. 269, paragraf 53: bu davada AHM, reit olmayan bir kiinin mr boyu hapis cezasna arptrlmasnn Szlemenin 5. Madde 1. fkras erevesinde deil, 3. Maddesi hkmleri erevesinde sorun dourabileceine iaret etmitir). Bu ekilde, mevcut davada Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnn ihlal edilmediine karar verilmitir.

Cezalarn infaz ve 5. Madde 1. fkra (a) bendi AHM, eitli davalarda, alnan tedbirlerin Szlemenin 5. Madde 1. fkras uyarnca cezalarn infazna uygunluunu Szlemenin 14. Maddesi ile birlikte deerlendirmitir. Gerger-Trkiye davasnda bavuru sahibi, 3713 Sayl Terrle Mcadele Kanunu uyarnca mahkmiyeti sebebiyle, ceza sresinin drtte n tamamlamadan artl salverilemediini, halbuki genel kanuna gre cezalandrlanlarn cezalarnn yarsn tamamladktan sonra bu hkmden istifade edebildiklerini iddia etmitir. Bavuru sahibi bu durumu ayrmclk olarak deerlendirmitir. AHM bu davada (Gerger-Trkiye davas, 8 Temmuz 1999, Bavuru No. 24919/94, paragraf 67-69) u karara varmtr:
Mahkeme, bu konunun kiinin yetkili bir mahkeme tarafndan mahkm edilmesi zerine usulne (hukuka) uygun olarak hapsedilmesi ile ilgili olduunu, dolaysyla Szlemenin 14. Maddesi ile 5. Madde 1. fkra a bendi hkmlerinin birlikte incelenmesi gerektiini tespit etmitir [...]. Devlet, hkmllerin 5. Madde 1. fkra a bendinin hkmllere artl salverilme hakk tanmadn beyan etmitir. Ayrca, herhalkrda, Terrle Mcadele Kanunu uyarnca bir sutan hkm giymi

85

kiilerin tahliye hakk ile ilgili olarak getirilen kstlamalar bu sularn ar sular olmasndan ileri geldiini belirtmitir Mahkeme, ncelikle, her ne kadar Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendi hkmleri kiilere artl salverilme hakk vermese de bir ceza infaz politikasnn kiileri ayrmc bir ekilde etkiledii hallerde, konunun bu madde ve Szlemenin 14. Maddesi hkmleri erevesinde incelenmesi gerekebileceini mahade etmitir. Mahkeme ayrca, 3713 Sayl Kanunun amacnn ilke olarak, terr suu ileyen kiileri cezalandrmak ve bu kanun uyarnca hkm giymi kiilere artl tahliye gibi konularda, genel kanunlar uyarnca hkm giymi kiilere tanndndan daha snrl haklar tannmas olduuna iaret eder. Bu durumdan hareketle, konun koyucunun kiiler arasnda deil, arlk lsne gre su tipleri arasnda bir ayrm yapt grlmektedir. Mahkeme, bu uygulamann Szlemeye aykr bir ayrmclk tekil etmesi iin bir sebep grmemektedir. Netice itibaryla, 5. Madde 1. fkra a bendi hkmleri Szlemenin 14. Maddesi ile birlikte deerlendirildiinde bu davada herhangi bir ihlal tespit edilmemitir.

5. Madde 1. fkra (b) bendi Yasal bir ykmlln yerine getirilmesini salamak iin alkoyma (yakalama veya tutuklama) AHMnin Lawless davasnda verdii karar (1 Temmuz 1961, Seri A No. 3, s. 47, paragraf 9), 5. Madde 1. fkra b bendi hkmlerinin uygulanmasyla ilgili artlar ortaya koymaktadr. AHM bu davada, alkoymay mmkn klan yasann koyduu ykmllklerin belirli, ak ykmllkler olduuna ve genel mahiyette (rnein, mevcut hukuk dzene sayg gsterme ykmll gibi) olmadna hkmetmitir. Bu davada, Bay Lawless IRA mensubu olmas gerekesiyle yakalanmtr. AHM unlar mahade etmitir:
[...] 5. Madde 1. fkra b bendi (madde 5-1-b) hkm ile ilgili olarak ise, Lawlessn Devlet Bakan kararyla asayi ve kamu dzeni ya da Devletin gvenlii asndan tehlike tekil eden faaliyetlere kart phesiyle yakalanm olmas yasann koyduu bir ykmlln yerine getirilmesini salamak amacyla alnm bir tedbir addedilemez, zira bu hkm asayi ve kamu dzeni ya da Devletin gvenliine kar ilenen sularn nlenmesine deil, yasann koyduu belirli ykmllklerin yerine getirilmesini salamaya ynelik olarak kiilerin yakalanma ya da alkonulmalarn ngrmektedir.

AHM ayrca, bu tr bir ykmlln bu ykmlln ihlaline kar bir yaptrm olarak uygulanan alkoyma tedbirinin ncesinde mevcut olmas gerektiine iaret etmitir. Ciullatalya davasnda, bavuru sahibi, hakknda verilecek zorunlu ikamet karar infaz edilebilir olana kadar, bu ykmll zaman geldiinde yerine getirmekten kanmamas amacyla hapsedilmitir. AHM bu davada unlar belirtmitir (22 ubat 1989 tarihli karar, Seri A No. 148, paragraf 36):
Devlet, bir mahkeme kararna [...] aykr hareket edildiini iddia etmemi, ancak Bay Ciullann yakalanma ve alkonulmasnn yasada belirlenen bir ykmlln yerine getirilmesini salamak amac tadn beyan etmitir. Yasada belirlenen bir ykmlln yerine getirilmesini salamak ifadesinde geen ykmllk, sz konusu kii asndan belirli ve somut zelliktedir (bkz. Guzzardi davas karar, 6 Kasm 1980, Seri A No. 39, paragraf 101). Ancak kendi iinde belirli ve somut olan bu ykmllk, yani kiinin belirli bir yere giderek orada yaamas ykmll, 24 Mays 1984 tarihinde domutur (bkz. yukardaki 17. paragraf), yoksa itiraz edilen kararn verildii 8 Mays 1984 tarihinde deil.

Vergi borcu sebebiyle hapis cezas sz konusu olan davalara rnek olarak bkz. BenhamBirleik Krallk davas karar (10 Haziran 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996III, s. 765, paragraf 35-47) ya da Peerks ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar (12 Ekim 1999, Bavuru No. 25277/94 ve 25279/94) (5. Madde 1. fkra ihlali tespit edilmemitir).

86

5. Madde 1. fkra (c) bendi Bir su iledii hakknda geerli phe bulunan veya su ilemesine ya da suu iledikten sonra kamasna engel olmak zorunluluu inancn douran makul nedenlerin bulunmas dolaysyla bir kimsenin yetkili merci nne karlmak zere yakalanmas ve tutulmas Alkoyma tedbiri (yakalama ve tutuklama) ceza kovuturmasnn bir paras olmaldr Ciulla-talya davasnda (22 ubat 1989 tarihli karar, Seri A No. 148, paragraf 38) AHM u karar vermitir:
[...] c bendi (madde 5-1-c) hkmne gre, zgrlkten mahrumiyete ancak ceza kovuturmas kapsamnda karar verilebilir. Byle olduu bu bendin lafzndan anlalmaktadr ve bu bent hkmleri bir btn oluturan ayn maddenin hem a bendi hem de 3. fkrasyla birlikte (madde 5-1-c + 5-1-a, madde 5-1-c + 5-3) deerlendirilmelidir (son hususla ilgili olarak bkz. dier davalarn yan sra, daha nce yukarda belirtilen De Jong, Baljet ve Van den Brink davas karar, Seri A No. 77, s. 22, paragraf 44).

Wloch-Polonya davasnda (19 Ekim 2000 tarihli karar, Bavuru No. 27785/95, paragraf 109) AHM u karar vermitir:
[...] 5. Madde 1. fkra c bendi, ileri srlen olaylarn makul olarak, Ceza Kanununda su tekil eden fiillerin tanmland hkmler kapsamnda deerlendirilebilmesi artn getirmektedir. Dolaysyla, alkonulan kii aleyhinde ileri srlen fiil ve bulgular eer gerekletikleri tarihte bir su tekil etmiyorsa makul pheden sz etmek de mmkn olmayacaktr.

Bu davada bavuru sahibi, 1969 tarihli kanunun geici hkmleri Madde IXa aykr bir ekilde, ocuk kaaklna kartndan phelenilmesi ve baz ahslar adl takibat srasnda yalan ifade vermeye tevik etmi olduu gerekesiyle, geici olarak tutuklanmtr. O tarihe kadar Polonya mahkemeleri bu hkm hi uygulamamtr ve bu durum, crm oluturan unsurlarn yorumu sorununa neden olmutu. AHM genel olarak, ulusal makamlarn itibar ettii yasa hkmlerinin yorumlanma eklinin bavuru sahibinin alkonulmasn hukuka aykr klacak kadar keyf ve mantksz olduu dorultusunda bir delil bulunmadna karar vermitir. Yakalama ya da alkoyma, sz konusu kiinin su ilediine dair geerli (makul) pheye ya da su ilemesine ya da suu iledikten sonra kamasna engel olmak zorunluluu inancn douran makul nedenlere dayanmaldr Yasa hkmleri uyarnca Kuzey rlanda polisi tarafndan ahslarn yakalanmasnn sz konusu olduu Fox, Campbell ve Hartley-Birleik Krallk davas kararnda (30 Austos 1990, Seri A No. 182, s. 16, paragraf 32 ve 34) AHM, yakalamay hakl klan makul pheyi tanmlamtr:
Yakalama ileminin dayanmas gereken phenin makul olma derecesi, 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmlerinde de ifade edilen keyf yakalama ve alkoyma uygulamalarna kar salanan gvencenin en nemli unsurudur.Makul phe kavram ilgili kiinin suu ilemi olmasnn mmkn bulunduu hususunda tarafsz bir gzlemciyi ikna etmeye yetecek lde yeterli bulgu ve bilgilerin bulunduunu varsayar. Bununla birlikte, neyin makul addedilebilecei olaya ait koullarn tamam deerlendirilerek yaplr. Bu balamda, terr sular zel bir kategori oluturmaktadr. Can ve mal kayb riskinin yksek olmas sebebiyle polis, gizli kaynaklardan temin edilen bilgiler de dahil olmak zere, her tr bilgiyi aciliyetle

87

deerlendirmek zorundadr. Polis ayrca sk sk, gvenilir olmakla birlikte bilgi kaynan tehlikeye atmadan isnat edilen suu desteklemek zere mahkemeye ibraz edilemeyecek ve pheliye de bildirilemeyeck trde bilgilere dayanarak terr eylemine kartndan phelenilen bir kiiyi yakalamak zorunda kalabilir. Daval Devletin de belirtmi olduu gibi, Kuzey rlandada terr tr sularn soruturulmas ve kovuturulmasnn arzettii glkler dikkate alndnda, bu tr yakalama ilemlerini hakl klan phenin makul olma derecesi her zaman adl sularda geerli olan trde standartlara gre belirlenemeyebilir. Yine de terr sularnn gerektirdii artlar, makul olma kavramnn Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmlerinde yer alan gvencenin zne halel getirecek ekilde esnetilmesini hakl klamaz (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Brogan ve Dierleri davas karar, Seri A No. 145-B, s. 32-33, paragraf 59). Bavurucularn grlerini paylat Komisyon yelerinin ounluu, Devletin Komisyona, yakalandklar anda bavuru sahipleri hakkndaki phelerin Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) anlamnda makul olduu ya da bavuru sahiplerinin yakalanmalarnn Kuzey rlanda kanunlarnda belirtildii gibi samim bir pheden daha fazlasna dayand sonucuna varmay salayacak herhangi bir bilgi temin etmedii kanaatindedir (bkz. Komisyon Raporu, paragraf 61). Daval Devlet, bavuru sahibi hakkndaki phelerin kaynakland son derece hassas bilgilerin aklanmasnn mmkn olmadn, zira bu bilgileri aklamalar halinde bilgileri edindikleri kayna da aklamalarnn gerekeceini ve bu durumun da dier ahslarn can ve mal gvenliini tehlikeye atabileceini beyan etmitir. Yine de makul phe olduu iddialarn desteklemek zere, ilk iki bavuru sahibinin daha nce Provisional IRA ile balantl ar terr sularndan hkm giymi olduklarna (bkz. yukardaki 12. paragraf) ve ayrca her bavuru sahibinin de gzaltndayken phelenildikleri belirli terr eylemleri hakknda sorgulandklarna (bkz. yukardaki 10. ve 14. paragraflar) iaret etmitir. Daval Devlete gre, yakalama ilemini gerekletiren yetkililerin gerek bir phe veya samimi bir phe zerine hareket ettiklerini gstermek yeterlidir ve esasen samimi, gerek ya da makul phe arasnda bir fark da bulunmamaktadr. Daval Devlet ayrca, bavuru sahiplerinin terr eylemleri sebebiyle yakalanmalarna ya da alkonulmalarna itiraz etmediklerine iaret etmitir (bkz. Komisyon Raporu, 55. paragraf). Devlet ayrca, her ne kadar bavuru sahiplerinin yakalanmalarna yol aan bilgiyi ya da bu bilginin kaynan aklayamasalar da birinci ve ikinci bavuru sahipleriyle ilgili olarak, yakalandklar anda bu ahslarn Provisional IRA iin istihbarat toplama ve kuryelikle itigal ettiklerini ortaya koyan gl bulgular olduunu, nc bavuru sahibiyle ilgili olarak ise polisin elinde, bu ahsn sorgulanma sebebini oluturan adam karma teebbsne kartn gsteren deliller bulunduunu ifade etmitir. Kukusuz Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmleri, Szlemeci Devletlerin emniyet birimlerinin organize terr sularyla etkili bir ekilde mcadele edebilmelerini orantsz lde gletirecek biimde yorumlanmamaldr (bkz. gerekli deiikliklerle, Klass ve Dierleri davas karar, 6 Eyll 1978, Seri A No. 28, s. 27 ve 30-31, paragraf 58 ve 68). Ayn ekilde Szlemeci Devletlerden, terrist olduundan phelenilen bir kiinin yakalanmasnda phenin makul olduunu kantlamak iin bu pheyi destekleyen gizli bilgi kaynaklarn ya da bu tr bilgi kaynaklarnn kimliini ifa etme riski bulunan eitli bulgular aklamalar istenemez. Yine de Mahkemenin, Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmlerinde ngrlen gvencenin esasna uyulup uyulmadndan emin olmas gerekir. Netice olarak, daval Devletin, en azndan yakalanan kiinin isnat edilen suu ilediine dair makul bir phe bulunduuna dair Mahkemeyi ikna edecek baz bulgu ya da bilgileri temin etmesi gerekir. Bu durum, zellikle, mevcut davadaki gibi ulusal kanunlarn makul phe aramad, ancak samim phe gibi daha dk bir snr getirdii hallerde gereklidir. Mahkeme, mevcut bavuru sahiplerinin her birinin yakalanma ve alkonulmalarnn, bu ahslarn terrist olduklarna dair hakiki bir pheden kaynaklandn ve Bay Hartley de dahil olmak zere tm bavuru sahiplerinin gzaltndayken ilediklerinden phelenilen terr sular hakknda sorgulanm olduklarn kabul etmitir. Bay Fox ve Bayan Campbellin her ikisinin de daha nce IRA ile balantl terr eylemleri nedeniyle sabkalar bulunmas (bkz. yukardaki 12. paragraf) her ne kadar bu ahslarn terr tr sularn ilenmesiyle ilgili olarak haklarndaki pheyi glendirse de bu durum, benzer sulardan

88

mahkmiyetlerinden yedi yl sonra, 1986 ylnda haklarnda duyulan phenin yegne dayanan tekil edemez. Tm bavuru sahiplerinin gzaltnda tutulduklar sre boyunca belirli terr sularyla ilgili olarak sorgulanm olmalar, bu ahslar yakalayan yetkililerin yalnzca bavuru sahiplerinin bu eylemlere kart konusunda gerek bir phe duyduklarn teyit etmektedir, ancak bu durum bavuru sahiplerinin bu fiilleri gerekletirdii konusunda tarafsz bir gzlemciyi ikna edemez. Yukarda belirtilen unsurlar tek balarna makul phe bulunduu sonucuna varmak iin yeterli deildir.

AHM bu ilkeleri, yakn tarihte grlen terrle ilgili bir baka davada da uygulamtr (OHara-Birleik Krallk davas, 16 Ekim 2001 tarihli karar, Bavuru No. 37555/97, paragraf 37-44):
Mevcut davada Mahkeme, bavuru sahibinin Dedektif Komiser S. tarafndan, bir terr suu ilediinden, yani Bay Konigin ldrlmesi olayna kartndan phelenilmesi zerine yakalanm olduuna iaret eder. Alt gn on saat gzaltnda tutulduktan ve gzalt sresi boyunca polis tarafndan yneltilen sorulara hibir yant vermeden sorgulandktan sonra bavuru sahibi serbest braklmtr. Bavuru sahibi yakalanmasnn hukuka aykr olduu iddiasyla mahkemelere bavurmu ancak ulusal mahkemeler bavuru sahibinin ikyetlerini reddetmitir. Mahkeme, ncelikle, i hukukta yakalama ilemi iin ngrlen phe artnn makul gerekelere dayal samimi phe (1984 tarihli Yasa, 12. Ksm, 1. fkra b bendi, bkz. yukardaki 23-24. paragraflar) eklinde olduuna iaret eder. Dolaysyla mevcut bavuru, AHMnin yalnzca samimi pheden hareketle gerekletirilen yakalama ilemleriyle ilgili ikyetleri inceledii daha nceki Fox, Campbell ve Hartley davas ile Murray-Birleik Krallk (yukarda belirtilen) davasndan farkldr. Bavuru sahibine ait bu davada, bavurucunun yakalanmasnn bir su ilediine dair makul gerekelere dayal bir pheden kaynaklanp kaynaklanmad hususu ayr seviyeden farkl mahkemeler tarafndan incelenmitir. Bavuru sahibinin davasna bakan ulusal mahkemeler, yakalama artlaryla ilgili olarak yakalama ilemini gerekletiren Dedektif Komiser S.nin ifadesini dinlemi ve bavuru sahibine apraz sorgulama imkn salanmtr. Bu durum balbana, keyf yakalamaya kar getirilmi bir gvence olarak deerlendirilmelidir. Bavuru sahibinin yakalanma gerekesi ile ilgili olarak, yakalama ilemini gerekletiren yetkili Dedektif Komiser S. ifadesinde, yakalama ileminden nce gerekletirilen bir bilgilendirme toplantsnda amirlerinden birinin kendisine Kurt Konigin ldrlmesi olayna kartndan phelenilen bavuru sahibini yakalamas emrini verdiini sylemitir. [...] Dolaysyla, bavuru sahibininin bu Mahkeme (AHM) huzurunda ikyeti olduu ekilde, dava ulusal mahkemelerde grlrken bu bilgilendirme toplantsnn ierii ile ilgili bilgi verilmemi olmas hakknda Mahkeme (AHM), bu durumun bavuru sahibinin iddialarn ileri srme eklinin bir sonucu olduunu dnmektedir. Mahkeme (AHM) nezdindeki davada, daval Devlet, polisin bavuru sahibini yakalamasna yol aan bilgilerin, daha nce gvenilir olduklar kantlanm ve cinayet hakknda syledikleri birbiriyle tutarl, ayrca birbiriyle herhangi bir ilikisi olmayan drt ayr muhbirden edinildiini aklamtr. Bu bilgiler nda bavuru sahibinin yakalanmas karar verilmi ve bu talimat bir emniyet miri tarafndan yakalama ilemini gerekletiren Dedektif Komiser S.ye iletilmitir. Bavuru sahibi, kendisi bu olaya karmam olduu iin bu tr bir bilginin gerekten temin edilmi olduu ya da gvenilir olduu konusuna itiraz etmitir. Bavuru sahibi ayrca, kendisini Sinn Feinin nemli bir mensubu olarak hedef alan keyf bir emniyet politikas neticesinde yakalanm olduunu ileri srmtr. Ancak Mahkeme, bavuru sahibinin yakalanmas ve gzaltnda tutulmasyla ilgili grevlilerin iyi niyetli davranmadna dair ulusal mahkemelerde herhangi bir iddiada bulunmam olduunu da dikkate almtr. [...] Bavuru sahibi ayrca, Kurt Konig cinayetine karan ahslarn kimlikleriyle ilgili bilgi verilen ve bir dizi yakalama ilemiyle ilgili admlarn planland bilgilendirme toplantsna polis memurlarnn katld konusuna itiraz etmemektedir. Mahkeme, Fox, Campbell ve Hartley davasnda (yukarda belirtilen karar, s. 8-9, paragraf 8-14), bavuru sahiplerinden ikisinin arabalar durdurulup arandktan sonra yakalandklarna iaret eder. Polisin bu olaydan nce bu ahslarn IRA mensubu olduundan ve rgt iin istihbarat almalar

89

yaptndan phelenildii konusunda bilgi sahibi olduu ileri srlmektedir. nc bavuru sahibi ise, polisin bu ahsn adam karma fiiline kartna dair elinde bilgi bulunmasna dair verdii aklamadan baka yakalamay hakl klan bir baka bulgu olmadan yakalanmtr. Her bavurucu ile ilgili olarak Mahkeme, bir kiinin yakalanmasnn makul olma derecesini belirlemeye ynelik olarak Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda belirtilen asgar ltlerin gzetilmedii sonucuna varmtr. te yandan, Murray davasnda (yukarda belirtilen karar, s. 28, paragraf 61-62), bavuru sahibi hakknda silh alm maksadyla para toplama iine kart dorultusundaki phe, yakalama ilemini gerekletiren yetkilinin sahip olduu, mutlaka bavuru sahibini sular mahiyette unsurlar olmamakla birlikte, bavuru sahibinin erkek kardelerinin Amerika Birleik Devletlerinde bu tr sulardan hkm giymi olduklar ve bu kiilerin Kuzey rlandada gvenilir kiilerle ibirlii iinde olabilecekleri ihtimali bulunmas, ayrca bavuru sahibinin Amerika Birleik Devletlerine daha nce gitmi ve kardeleriyle temas etmi olduu gibi bilgilere dayand iin aranan ltler gzetilmiti. Dolaysyla bu tr davalarda, yakalamaya gereke tekil eden phenin yeterince objektif bulgulara dayand ve dayanmad durumlar arasnda ince bir ayrm bulunmaktadr. Uygulanmas gereken lte uyulup uyulmad ve 5. Madde 1. fkra c bendinde ngrlen gvencelerin salanp salanmad hususu her davann zel koullarna baldr. Mevcut davada phe, polisin muhbirlerden edindii ve muhbirlerin bavuru sahibini, belirli bir terr olayna, yani Bay Konigin ldrlmesi olayna kartndan phelenilen ahslardan biri olarak tehis ederek verdikleri bilgiye dayanmaktadr. Mahkemeye (AHM) temin edilen bilgilere gre, daval Devletin bu dorultudaki beyannn kabul edilmemesi iin herhangi bir gereke bulunmamaktadr. Dolaysyla yakalama ilemi, Murray davasnda olduu gibi, nceden planlanm bir operasyon neticesinde ve Fox, Campbell ve Hartley davasnda olduundan bir miktar daha fazla belirgin ayrntya dayanarak gereklemitir. Bu artlar altnda ve yukarda belirtilen trde bir farka iaret eden unsurlar da dikkate alnarak (bkz. paragraf 38-40), Mahkeme, yargcn sahip olduu bulgular ile ilgili hakknda sua kartna dair makul phe bulunduu sonucuna varma hakk olduu yolundaki ulusal mahkemelerin yaklamnn Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi hkmne aykr olmad kanaatine varmtr. Bavuru sahibi, polis memurlarnn yetkilerini ktye kullanmalarn hakl gstermek iin ismi sakl muhbirlere snamamalar gerektiini ileri srmtr. Ancak Mahkeme, bavuru sahibinin ulusal mahkemeler nezdinde yetkililerin suiniyet iinde olduklar ya da baskc bir ekilde hareket ettiklerine dair herhangi bir ikyette bulunmam olduunu da hatrlatr. Bu sebeple Mahkeme, ulusal mahkemelerin phe ile ilgili lt konusundaki yaklamlarnn polisin keyf yakalamaya dair sorumluluunu ortadan kaldrmadna ya da gizli bilgi gerekesiyle gerekletirilen yakalama ilemlerinde polise bir koruma salamadna karar vermitir. Bu artlar altnda, bavuru sahibi hakkndaki phe, bu ahsn Kurt Konigin ldrlme olayna kartna dair belirgin bilgilere dayanmakta olduu ve ahsn zgrlnden mahrum edilme maksad da bu pheyi teyit ya da bertaraf etmek olduu iin yeterli dzeye ulamtr. Bu ekilde, bavuru sahibinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi anlamnda, bir sula ilgili olarak makul phe sebebiyle yakaland ve alkonulduu sylenebilir.

Berktay-Trkiye davas (1 Mart 2001 tarihli karar, Bavuru No. 22493/93, paragraf 197-201), bu ilkelerin uyguland bir baka rnektir:
Mahkeme davann koullarn dikkate almaktadr: ikinci bavuru sahibi, olay nnda onyedi yanda olup evi aranrken gzaltna alnmtr, bu esnada be polis memuru gzetimi altndadr (yukardaki 128-129. paragraflar). Ancak, yakalanma sebepleri, dava dosyasndaki belgelerde aka belirtilmemitir. 3 ubat 1993 tarihli gzalt tutananda bavuru sahibinin ayrlk propaganda gerekesiyle gzaltna alnd belirtilmitir; bavuru sahipleri ve Esma Berktay, Devrimin zerinde kimlik bulundurmamas sebebiyle yakalandn ve gzaltna alndn sylemilerdir. Daval Devletin de atfta bulunduu Polis Vazife ve Salhiyet Kanununun 13. Madde g fkras uyarnca, polis, bir su ilediine ya da su ilemeye teebbs ettiine dair cidd emare ya da delil bulunan bir kiiyi yakalama karar olmakszn yakalama yetkisini haizdir (yukardaki 117. paragraf). Bu erevede Mahkeme, yakalama ilemine gereke tekil etmesi gereken makul phenin, keyf zgrlkten mahrumiyet uygulamalarna kar Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendinde yer alan gvencenin asl bir unsuru olduunu vurgular. .Makul phe kavram ilgili kiinin suu ilemi

90

olmasnn mmkn bulunduu hususunda tarafsz bir gzlemciyi ikna etmeye yetecek lde yeterli bulgu ve bilgilerin bulunduunu varsayar. Mahkeme, daval Devlet tarafndan, yakalanan kiinin iddia edilen suu ilediinden phelenmek iin makul gerekeler bulunduuna gsteren en azndan kimi bilgi ya da bulgularn sunulmas gerektiine iaret eder (bkz. dier davalarn yan sra, Fox, Campbell ve Hartley-Birleik Krallk davas, 30 Austos 1990 tarihli karar, Seri A No. 182, s. 16, paragraf 32). kinci bavuru sahibinin yakalanma ve gzaltna alnmasna ilikin delillerin deerlendirilmesi hakkndaki grlerine gnderme yapan (yukardaki 125-129. paragraflar) Mahkeme, dava dosyasnda bulunan delillerin, makul bir phe bulunduu sonucuna varmak iin yeterli olmadn mahade etmitir. Ayrca gzalt tutanann dnda, daval Devlet ikinci bavuru sahibi aleyhindeki pheleri destekleyen baka bir bilgi temin etmemi olduu iin, daval Devletin yapt aklamalar, Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi uyarnca getirilmi asgar koullar salamamaktadr. Bu artlar altnda Mahkeme, Devrim Berktayn evi arand esnada zgrlnden mahrum edilmesinin (gzaltna alnmasnn), [ sz konusu kiinin] bir su ilediinden phelenmek iin makul bir phe bulunmas sebebiyle gerekletirilmi hukuka uygun bir gzalt olduu kanaatine varmamtr.

Yukarda belirtilen Eriksen-Norve davasnda (dava artlar asndan Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendine baklmas gerekir), hangi durumda bir kiinin su ilemesinin nlenmesi gerektii ortaya konmutur (Eriksen-Norve davas karar, 27 Mays 1997, Reports 1997-III, paragraf 70-71 ve 86-87):
Daval Devlet, bavuru sahibinin 25 ubat il 15 Mays 1990 tarihleri arasnda alkonulmu olmasnn c bendi (madde 5-1-c) uyarnca hakl gsterilebileceini, zira alkoyma tedbirinin bavuru sahibi hakknda yrtlen ceza kovuturmas sebebiyle alndn ve bu durumda bu tedbirin kiinin su ilemesinin nlenmesi asndan gerekli kabul edilebileceini ileri srmtr. Komisyon ise aksi grtedir. zgrlkten mahrumiyet tedbiri, bavuru sahibinin iledii herhangi bir sua, bu erevede yrtlen bir soruturmaya veya bir ceza davasna dayanmamaktadr. Alkoyma tedbiri daha ziyade, (Norve) Ceza Kanununun 39. Maddesi uyarnca, gvenlik tedbirlerinin uzatlmasna ilikin dava iin gerekli olan delillerin yetkili mercilerce toplanabilmesine kadar bavuru sahibinin gzaltnda tutulmas maksadyla alnmtr. Emniyet mdrnn 7 ubat 1990 tarihli talebinde, sadece, 39. Madde kapsamndaki davann durumas beklenirken bir tbb gr alma gereklilii belirtilmektedir (bkz. yukardaki 35. paragraf). Hkmet delegesi, bu durumda, bavuru sahibinin alkonulmas 1984 tarihli mahkmiyet kararyla ilgili olduunda, Szlemenin gndeme gelecek hkmnn c (madde 5-1-c) deil, a bendi olduuna iaret etmitir (madde 5-1-a). Bu yoruma Komisyon itiraz etmitir. Bu balamda Hkmet delegesi, Mahkemenin Wemhoff-Almanya davas kararna atf yapmaktadr (27 Haziran 1968, Seri A No. 7, s. 23, paragraf 9). Ayrca, Komisyon, ilgili mahkeme kararlarnda bavuru sahibinin ilemesinin nlenmesi gereken somut ve belirli bir sua deinilmediini mahade etmitir. Bu kararlarda daha ziyade, bavuru sahibinin akl bozukluk sebebiyle tehditkr ve iddet dolu hareket iinde olduuna deinilmektedir. Bavuru sahibinin akl dengesinin gvenlik tedbirleri alnmasn gerekli klacak lde bozulmu olup olmad daha sonraki aamada belirlenecektir (bkz. yukardaki 37-39. paragraflar ile 41. ve 44. paragraflar). Bu artlar altnda, bavuru sahibinin tutuklu olarak alkonulmas, Szlemenin dar anlamda yorumlanmas gereken 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) erevesinde gerekelendirilemez (bkz. Guzzarditalya davas, 6 Kasm 1980 tarihli karar, Seri A No. 39, s. 38-39, paragraf 102). [...] Mahkeme, mevcut davann zel artlar dikkate alndnda, bavuru sahibinin tutukluluk hlinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) uyarnca, su ilemesine engel olmak zorunluluu inancn douran bir kiinin alkonulmas olarak hakl klnabilecei sonucuna varmtr. Bavuru sahibinin daha nce tehditkr tavr ve fiziksel saldr sebebiyle hakknda verilen mahkmiyet kararlarnn zellik ve kapsam ile olay nnda akl dengesi dikkate alndnda (bkz. yukardaki 6-19, 22, 26, 28, 30, 32. ve 37. paragraflar), bu kiinin benzer sular ileyebilecei kanaatine varmak iin esasl gerekeler mevcuttur. Nitekim, bavuru sahibi gerekten de 15 Mays 1990 tarihinde serbest

91

brakldktan sonra bu tr sular ilemitir (bkz. yukardaki 50-51. paragraflar). Dolaysyla, bavuru sahibinin yakalanmasna gereke tekil eden sular, Mahkemenin yukarda belirtilen Guzzardi davas kararnda (s. 38-39, paragraf 102) dile getirmi olduu lt karlamaya yetecek kadar somut ve belirgindir. Kural olarak, 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c), daha nce belirli bir sutan hkm giymi ve cezasn ekmi bir kiinin benzer bir su ileyebilecei phesi bulunmas halinde yeniden alkonulmasna ya da hapis sresinin uzatlmasna bir gereke temin etmemektedir. Ancak Mahkemenin grne gre, bir kiinin mahkeme tarafndan belirlenen azam alkoyma sresi dolduktan sonra, bir sutan hkm giymesi zerine, o kiinin gvenlik maksatl hapsedilmesine ihtiya olup olmadnn belirlenmesi amal alkonulduu hallerde durum farkldr. Mevcut davadaki gibi bir durumda, bavuru sahibinin akl dengesinin yerinde olmad ve gemii dikkate alndnda ve ayrca iddete olan yatknlnn da tahmin edilebilir olmas sebebiyle yetkili merciler, Ceza Kanununun 39. Maddesi uyarnca savcnn talep ettii alkoyma sresini uzatma talebinin mahkeme tarafndan incelenmesi esnasnda bavuru sahibini alkoyma hakkna sahiptir. Bu gei nitelikli ksa sreli alkoyma tedbiri, bavurucuyu adl bir merci huzuruna getirmek maksadyla alnmtr. Bavurucunun akl dengesi hakknda gncel bir tbb rapor temin edilmesi kaygs ve bavurucunun saldrgan tavrlar ile yetkililerce kontrol altnda tutulmaya itiraz karsnda yetkililerin, hapishane dnda, nlem amal, ilgiliyi gzlem altnda tutmakta karlat cidd glkler ibu tedbirin uygulanmasn gerekli klmtr (bkz. yukardaki 17, 19, 24, 26, 28, 33 ve 49. paragraflar). Bu bilgiler nda, sz konusu alkoyma sresinin 1984 tarihli ilk ceza davasyla ve bu dava neticesinde verilen mahkmiyet karar ve dier gvenlik tedbirleriyle ilgili olduu anlalmaktadr (bkz. gerekli deiikliklerle, Ciulla-talya davas, 22 ubat 1989 tarihli karar, Seri A No. 148, s. 16, paragraf 38). Bu erevede Mahkeme, bavurucunun 25 ubat ile 15 Mays 1990 tarihleri arasnda zgrlnden mahrum edilmesinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra hem a hem de c bendi (madde 5-1-a, madde 5-1-c) uyarnca hakl olduu kararna varmtr.

AHM daha eski bir kararnda, alnan yakalama ve alkoyma tedbirinin 5. Madde 1. fkra c bendinde su ilenmesinin nlenmesi zorunluluu hakknda getirilen artlara uygun olup olmad hususunu incelemitir (bkz. Ciulla-talya davas, 22 ubat 1989 tarihli karar, Seri A No. 148, paragraf 40). Yakalamann amac, yakalanan kiiyi yetkili bir adli merci huzuruna karmak olmaldr K. F. Almanya davasnda (27 Kasm 1997 tarihli karar, Bavuru No. 25629/94, Reports 1997-VII, paragraf 59-60) AHM unlar ifade etmitir:
[...] Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendinde [...] bir kimsenin yetkili bir adl merci nne karlmak zere yakalanmas ve tutulmas amac ifade edilmektedir.

Bu karardan daha nce, Lawless davasnda verilen kararda ise, bu artn Szlemenin bu bendi uyarnca yakalanan ya da alkonulan herkes iin geerli olduuna iaret edilmitir. AHM bu davada unlar belirtmitir (1 Temmuz 1961 tarihli karar, Seri A No. 3, s. 47, paragraf 14):
[...] Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendinin (madde 5-1-c) lafz yeterince aktr. [...] buna gre, yetkili adli merci nne karlmak zere ifadesinin bu bent hkmlerinin (madde 5-1-c) her tr yakalama ve alkoyma tedbirini kapsad aktr; ancak bu hkmlerde getirilen arta gre, bu tr bir zgrlkten mahrumiyet tedbirine ancak, ister bir kii hakknda bir su ilediine dair makul bir phe

92

bulunsun, ister bir su ilemesinin ya da bir su iledikten sonra kamasnn nlenmesinin gerektiine dair makul nedenler bulunsun, bu kiinin yetkili bir merci nne karlmak amacyla bavurulabilir. te yandan, Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmleri ancak bir btn oluturduu ayn maddenin 3. fkrasyla birlikte yorumlanabilir; 3. fkra (madde 5-3) hkmnde srasyla, bu maddenin 1.c fkrasnda (madde 5-1-c) ngrlen koullar uyarnca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yarg veya adl grev yapmaya yasayla yetkili klnm dier bir grevli nne karlmaldr [...] ve kiinin makul bir sre iinde yarglanmaya [...] hakk vardr denilmitir. Bu ekilde bu hkmlerde aka, 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmlerinde belirtilen sebeplerden herhangi biri neticesinde yakalanan ve alkonulan herkesin zgrlkten mahrumiyet durumunun incelenmesi ya da davann esasna ilikin bir karar vermek zere derhal yarg huzuruna karlmas ykmll getirilmitir. 5. Maddenin hem 1. fkra c bendi hem de 3. fkras hkmlerinin (madde 5-1-c, madde 5-3) ak ve doal anlam da budur.

Herhangi bir su isnat etmek iin yeterli gereke bulunamadndan yetkili bir adl merci huzuruna karlmakszn serbest brakmayla neticelenen bir yakalama ilemi Szlemenin 5. Maddesinin ihlali anlamna gelmez. Brogan ve Dierleri-Birleik Krallk davasnda (29 Kasm 1998 tarihli karar, Bavuru No. 11209/84, 11234/84, 11266/84 ve 11386/85, Seri A No. 145-B, paragraf 53) AHM unlar mahade etmitir:
Bavurucular hakknda bir su isnadnda bulunulmam olmas ve bavurucularn bir mahkeme huzuruna karlmam olmalar, bu kiilerin alkonulmalarnn Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmlerine aykrlk tekil ettii anlamna gelmez. Daval Devlet ve Komisyonun da belirttii zere, bu tr bir amacn bulunmasnn, bu amaca ulalmasndan bamsz olarak deerlendirilmesi gerekir. 5. Madde 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmleri polisin yakalama annda veya bavuru sahipleri gzaltnda tutulurken su isnat etmeye yetecek derecede delil temin etmi olmas art getirmemektedir. Bu tr delillerin elde edilmesi mmkn olmayabilir ya da bu tr deliller, phelenilen sularn zellikleri sebebiyle, dier ahslarn can gvenliklerini tehlikeye atmadan mahkemeye ibraz edilemeyecek mahiyette olabilir. Bu sebeple, bu davada, polisin yrtt kovuturmann iyi niyetli olmadn ya da bavuru sahiplerinin yakalanmalarna sebep oluturan somut phelerin teyit ya da bertaraf etme amacyla Mahkeme teyit ynnde gereke bulunduu kararna varmtr (bkz. yukardaki 51. paragraf) yrtlen kovuturmann tamamlanmasn hedeflemediini dnmek iin hibir sebep bulunmamaktadr. Polisin, mmkn olsayd, su isnat edecei ve bavuru sahiplerinin yetkili bir adl merci huzuruna karlaca varsaylabilir. Dolaysyla, bavuru sahiplerinin yakalanmalar ve alkonulmalar, 1. fkra c bendi (madde 5-1-c) hkmleri uyarnca gerekletirilmitir.

Yakalama ve alkoymaya ilikin i hukuk mevzuatnn belirli artlar salamas gerekir Yakalama ve alkoyma tedbirinde esas alnan ulusal yasalarn yeterince ak olmas gereine dair AHM, Jecius-Litvanya davasnda (31 Temmuz 2000 tarihli karar, Bavuru No. 34578/97, paragraf 59) unlar belirtmitir:
Mahkeme, savcln 13 Haziran 1996 tarihli yazsnn (yukardaki 16. paragraf), Kamu Denetisinin (Ombudsman) 21 Kasm 1996 tarihli kararnn (yukardaki 23. paragraf), Yksek Mahkeme Ceza Dairesi Bakanlnn 30 Aralk 1996 tarihli yazsnn (yukardaki 27. paragraf) ve daval Devletin Mahkemeye ibraz ettii beyanlarn (yukardaki 54. paragraf), bavuru sahibinin alkonulmasnn hangi aamasnn bu alkoyma tedbirini hakl gsterecek ekilde Litvanya Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun eski 226. Madde 6. fkras kapsamna girdiine ilikin soruya farkl cevap verdiine iaret eder. Anlald zere, bu madde ya 4, ya 14 ya da 21 Haziran 1996 tarihine kadar olan alkoyma sreleri hakknda ileri srlebilir. Mahkeme, Litvanya Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun eski 226. Madde 6. fkra hkmlerinin uygulamadaki etkileri itibaryla bu farkn giderilmesini gerekli grmemektedir, zira sz konusu kanun hkmnn yetkili Devlet mercileri arasnda bile karkla yol aacak lde mulak olduu bilinmektedir. Bu sebeple bu kanun hkm, Szlemenin 5. Madde 1.

93

fkrasnda belirtilen hukuka uygunluk artna aykrdr. Ayrca, yukarda belirtilen bu kanun hkm, tamamen 5. Madde 1. fkra kapsam dndaki hususlar sebebiyle de alkoyma tedbirini mmkn klmaktadr. Bu sebeplerden tr, bavuru sahibinin Litvanya Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun eski 226. Madde 6. fkra hkmleri uyarnca zgrlnden mahrum edilmesi, Szlemenin 5. Madde 1. fkras hkmlerinde belirtildii ekilde yasada belirlenen yollar dahilinde gereklememitir.

AHM ayrca, bir kiiye su isnat edildii, tutukluluk sresi dolmasna ramen mahkemeye karlana kadar kiinin tutukluluk halinin srd ve yasalarda bu duruma ilikin herhangi bir hkm bulunmad bir baka davay da (Baranowski-Polonya davas, 28 Mart 2000 tarihli karar, Bavuru No. 28358/95, paragraf 53-58) incelemitir:
Mevcut davann esasna bakldnda Mahkeme, taraflarn 30 Aralk 1993 tarihli tutuklama kararnn sresinin dolmas 31 Ocak 1994 ile Ldz Blge Mahkemesinin bilhare 24 Mays 1994 tarihinde bavuru sahibinin tahliyesine dair verdii karar arasnda geen sre boyunca bavuru sahibinin alkonulmasna ilikin herhangi bir adl karar bulunmadna iaret eder. Ayrca, bu sre zarfnda bavuru sahibinin yalnzca bu arada bu davaya bakma yetkisi olan bir mahkemeye ibraz edilen iddianameye dayanarak alkonulmu olduu da bilinmektedir. Mahkeme, bir kiinin hakkndaki iddianame sebebiyle alkonulmas eklindeki i hukuktaki uygulamann herhangi bir yasa hkm ya da belirli bir itihada dayanmadn, ancak Komisyonun tespit etmi olduu ve taraflarn da Mahkeme huzurunda kabul ettikleri gibi bu durumun, sz konusu olay annda Polonya ceza kanunlarnn, alkonulan kiilerin hazrlk soruturmas aamasnda haklarnda verilen son tutuklama kararnda belirtilen sre dolduktan sonraki durumlar hakknda ak kurallar ihtiva etmemesi sebebiyle ortaya ktn mahade etmitir. Bu bilgiler nda Mahkeme, ncelikle, soruturma aamasnda snrl bir sre iin verilen tutukluluk kararnn dava aamasnda usule uygun bir ekilde uzatlmas konusunda ve, eer byle bir uzatma sz konusu oluyorsa, hangi artlar altnda bu uzatmann gerekletirileceine dair sz konusu Polonya ceza mevzuatnda ak hkmler bulunmamas sebebiyle bu durumun, Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda getirilen ve herhangi bir kanunun ngrlebilir olmas eklindeki art yerine getirmediine karar vermitir. Mahkeme ikinci olarak, kanundaki boluktan kaynaklanan ve kiinin snrsz ve ngrlemeyen bir sre boyunca ve alkoyma tedbiri herhangi bir somut yasa hkmne ya da adl karara dayanmadan alkonulmasna yol aan bu uygulamann, Szlemede zmnen belirtilen ve hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan hukuki gven ilkesine balbana aykr olduunu dikkate almaktadr. Bu balamda Mahkeme ayrca, Szlemenin 5. Madde 1. fkras uyarnca, tutuklamann birka aydan uzun srmesi ve bu alkoyma uygulamasna bir mahkeme, bir yarg ya da [...] adl grev yapmaya yasayla yetkili klnm dier bir grevli tarafndan karar verilmemesi hlinde bu uygulamann bu madde hkmleri anlamnda hukuka uygun telkki edilemeyeceini de vurgular. Bu art aka 5. Madde 1. fkrada belirtilmi olmasa da 5. Maddenin btnnden, zellikle de 1. fkra c bendi hkmnden (yetkili merci nne karlmak zere ifadesinden) ve 3. fkrann lafzndan (hemen bir yarg veya adl grev yapmaya yasayla yetkili klnm dier bir grevli nne karlmaldr) karlabilir. Ayrca, 5. Madde 4. fkra hkmlerinde yer alan habeas corpus teminat, alkoyma uygulamasnn 3. fkrada ngrlen ilk sreyi aacak ekilde uzatlmas hlinde, keyf muameleye kar adl mdahale gereini de desteklemektedir. Mahkemenin kanaatine gre, 5. Madde 3. fkrada belirtildii gibi, ancak sadece eklen kiinin adli merciler nne kt ve buna mteakip tutukluluunun sonradan yalnzca bir savc kararna dayal olarak devam ettii durumlarda, 5. Madde 1. fkra hkmlerinde keyf olarak zgrlkten mahrumiyet ihtimaline kar getirilen gvence cidd bir ekilde zarar grm olacaktr. Sonu olarak ve mevcut davann esas itibaryla, Mahkeme bavurucunun tutukluluunun Szlemenin 5. Madde 1. fkras anlamnda hukuka uygun olmadna karar vermitir. Bunun sonucunda da sz konusu madde hkmleri ihlal edilmitir.

94

(Bkz. Grauslys-Litvanya davas, 10 Ekim 2000 tarihli karar, Bavuru No. 36743/97, paragraf 37-41). Tahliye karar verilmesinden sonra serbest braklma Labita-talya davasnda yerel mahkeme, bavuru sahibinin serbest braklmas kararn vermitir. Bu karar akam saat 10 civarnda verilmitir. Yerel mahkemenin bu karar verdii celseye katlan bavuru sahibi, karardan sonra ellerindeki kelepeler karlmadan hapishaneye (tutukevine) gtrlm ve saat 00:25te hapishaneye (tutukevine) ulatrlmtr. zel bir alkoyma tedbiri erevesinde hapishanede (tutukevine) bulunan kiiler iin hazr bulunmas gereken hapishane (tutukevi) kayt memuru o anda orada bulunmad gerekesiyle bavuru sahibi, ancak ertesi sabah saat 08:30da serbest braklabilmitir. Mahkeme bu davada (Labita-talya davas, 6 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 26772/95, paragraf 171-173) u karar vermitir:
Mahkeme, bireyin zgrlk hakk ile ilgili olarak Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda dile getirilen istisnalarn snrl olduunu ve bu istisnalarn ancak dar anlamda yorumlanmasnn bu madde hkmnde getirilen, hi kimsenin keyf bir ekilde zgrlnden mahrum edilmemesi dorultusundaki arta uygun olacan tekrar vurgular (bkz. dier davalarn yan sra, Giulia Manzoni-talya davas, 1 Temmuz 1997 tarihli karar, Reports 1997-IV, s. 1191, paragraf 25; ayrca, Quinn-Fransa davas, 22 Mart 1995 tarihli karar, Seri A No. 311, s. 17-18, paragraf 42). Her ne kadar 5. Madde 1. fkra c bendi hkmlerine gre hakl olan tutukluluk hali, kiiye isnat edilen suun hkme baland tarih itibaryla sona erer (bkz. yukardaki 147. paragraf). Bunun sonucunda beraat karar sonras alkoyma bu madde hkmleri kapsam dnda olsa da alkonulan bir kiinin serbest braklmas kararnn infaznda asgar bir sreyle snrl kalmak kaydyla, bir miktar gecikme genellikle kanlmaz olabilmektedir (bkz. yukarda belirtilen Giulia Manzoni davas karar, s. 1191, paragraf 25in tamam). Ancak Mahkeme mevcut davada, bavuru sahibinin tahliyesindeki gecikmenin yalnzca ksmen ilgili idar ilemlerin yaplabilmesi gereinden kaynaklandn mahade etmitir. Bavuru sahibinin saat 00:25ten 13 Kasm 1993 sabahna kadar alkonulmu olmas, kayt memurunun hazr bulunmamasndan kaynaklanmtr. Ancak kayt memuru geldikten sonra bavuru sahibinin alkonulmas iin baka bir sebep bulunup bulunmad deerlendirilebilmi ve ahsn tahliyesine ilikin gerekli idar ilemlere balanmtr (bkz. yukardaki 24. paragraf). Bu artlar altnda, bavuru sahibinin Termini Imerese Hapishanesine gtrlerek tutkluluunun devam etmi olmas, tahliyesi dorultusunda verilen mahkeme kararnn infaz edilmesinin ilk aamasn oluturmamakta ve dolaysyla, Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi ya da bu maddenin herhangi bir dier fkras hkmlerine uygun olmamaktadr.

5. Madde 1. fkra (d) bendi Bir kn gzetim altnda eitimi veya bir yetkili merci nne karlmak zere usulne uygun olarak alkonulmas Gzetim altnda eitim konusunda Bouamar davas kararnda (29 ubat 1988, Seri A No. 129, paragraf 11, s. 21, paragraf 50-51 ve s. 22, paragraf 53) d bendi hkmlerine iaret edilmitir. Bu davada su tekil eden fiiller ilemi bir kk olan bavurucu, dokuz kere iki haftadan uzun olmamak zere tutukevine kapatlmtr. Kn derhal teslim edilebilecei bir kiinin ya da bu k kabul edecek bir baka kurum bulunamamas durumunda tutukevinde alkoyma Belika kanunlarna gre mmkn olan bir uygulamadr. AHM bu davada u karar vermitir:
1 Ocak ve 27 ubat tarihleri arasnda yeni sular ilemesi neticesinde bavuru sahibi, ocuk Mahkemesinin 4 Mart 1980 tarihli kararyla Lantin tutukevine yerletirilmitir.

95

ocuk mahkemesinin kararnda bavuru sahibi her tr gzetim, koruyucu ya da eitimle ilgili tedbir konusunda srarl bir ekilde tepkisiz olarak belirtilmitir. Kararda, bavuru sahibinin davranlarna uygun bir kurum bulunmasna ilikin madd imknszlk sebebine ilikin aklamada Devlet slahevlerinin ak kurumlar olmas gsterilmitir. [...] [...] bir ocuun tutukevinde hapsedilmesi, bu kurum her ne kadar d bendi (madde 5-1-d) de belirtilen eitim gzetimi amacna uygun yapya sahip zellikler taimasa da bu madde hkmlerine dorudan aykrlk tekil etmez. Bu maddede belirtilen iin (ngilizce for the purpose of; Franszca pour) kelimesinden de anlalaca zere, alkoyma sz konusu kiinin eitim gzetimi altna alnmasn salama arac olmaldr. Ilgilinin bu amala herhangi bir kuruma yerletirilmesinin derhal olmas gerekmez. 5. Madde 1. fkra hkmlerinde c ve a bentlerinde (madde 5-1-c, madde 5-1-a) yarglama ncesi alkoyma (tutuklu yarglama) ve mahkmiyet karar sonras alkoyma (hapis cezas) arasndaki farka iaret edilmektedir; dolaysyla, d bendi (madde 5-1-d) hkmleri, kiinin gzetim altnda eitimine ilikin tedbirin uygulanmasna ynelik olarak geici olarak alkonmasna, bu tr bir alkonma herhangi bir gzetim altnda eitim ihtiva etmese de engel deildir. Ancak bu artlar altnda, kiinin hapsedilmesini takiben sratle, gzetim altnda eitim tedbirinin, bu amaca ynelik olarak hazrlanm ve yeterli imknlarn bulunduu bir ortamda (ak ya da kapal), fiilen uygulanmas gerekmektedir. Mevcut davada, bavuru sahibi her eyden nce, Lantinde bulunan tutukevi ile ailesi arasnda gidip gelmitir. Yalnzca 1980 ylnda ocuk mahkemeleri, bavuru sahibi hakknda dokuz kez tutuklama karar vermi ve onbe gnlk kanuni srenin dolduu tarihte ya da bu tarihten nce bavuru sahibini serbest brakmlardr; bavuru sahibi 18 Ocak ile 4 Kasm 1980 tarihleri arasndaki 291 gnlk srenin toplam 119 gnnde zgrlnden mahrum edilmitir (bkz. yukardaki 8. paragraf). Daval Devletin beyanna gre bavuru sahibi, yerel mahkemelerin kararlatrd eitim program erevesinde tutukevine yerletirilmi ve Bay Bouamarn bu sre zarfndaki davranlar mahkemelerin kendisinin kiilii hakknda daha net bir gr sahibi olmasn salamtr. Mahkeme (AHM) bu grte deildir. Belika Devleti ocuk sulularla ilgili politikalar erevesinde eitim gzetimi sistemini benimsemitir. Bu dorultuda Belika Devletinin, Szlemenin 5. Madde 1. fkra d bendinde (madde 5-1-d) belirtilen artlar yerine getirebilmek iin 1965 tarihli Yasann gvenlik ve eitim amalarna ilikin gereklerini karlayacak uygun kurumsal imknlar temin etme ykmll bulunmaktadr (bkz. dier davalarn yan sra ve gerekli deiikliklerle, Guincho davas karar, 10 Temmuz 1984, Seri A No. 81, s. 16, paragraf 38; ayrca, De Cubber davas karar, 26 Ekim 1984, Seri A No. 86, s. 20, paragraf 35). Ancak dosya kapsam durumun bu ekilde olduuna iaret etmemektedir. Sz konusu olaylar cereyan ederken Belikada en azndan bavuru sahibinin yaad Franszca konuulan blgede cidd bir ekilde dengesi bozulmu ocuklarn barndrlabilecei herhangi bir kapal kurum bulunmamaktadr (bkz. yukardaki 28. paragraf). Gen bir erkek ocuun bir tutukevinde neredeyse tamamen tecrit edilmi olarak ve eitim destei salayacak uzman desteinden yoksun bir ekilde alkonulmas, herhangi bir eitim amac dorultusunda gerekletirilmi olarak addedilemez. Bay Bouamarn davranlarnda gzlenen iyileme, kukusuz ikyeti olunduu ekilde kendisinin arka arkaya hapse atlm olmasndan deil, Lantin Hapishanesinden tahliye edildikten sonra bambaka ortamlarda kendisine salanan bakmdan kaynaklanmaktadr (bkz. yukardaki 18. paragraf). Bu erevede Mahkeme, dokuz hapis kararnn tamamnn d bendi (madde 5-1-d) hkmlerine aykr olduu kararna varmtr. Bu hapis kararlarnn nafile bir ekilde tekrarlanmas, zellikle de Kraliyet Savcsnn bavuru sahibine isnat edilen sularla ilgili olarak kendisi aleyhinde bir ceza davas amam olmas, d bendi (madde 5-1-d) hkmleri erevesinde bu kararlarn hukuka uygunluunun giderek azalmasna yol amtr. Dolaysyla, Szlemenin 5. Madde 1. fkra (madde 5-1) hkmleri ihlal edilmitir.

96

5. Madde 1. fkra (e) bendi bir akl hastasnn, bir alkoliin, bulac hastalk yayabilecek bir kimsenin veya bir serserinin alkonulmas Bir akl hastasnn alkonulmas Winterwerp-Hollanda davasnda (24 Ekim 1979 tarihli karar, Seri A No. 33, s. 16, paragraf 37) akl hastas (akli dengesi bozuk kii) kavramyla ilgili olarak e bendi hkmlerinin kapsamna iaret edilmitir:
Szlemede akl hastas (akli dengesi bozuk kii) ifadesinden ne anlalmas gerektii belirtilmemitir. Bu ifade kesin bir yorum getirilebilecek bir ifade deildir: Komisyon, daval Devlet ve bavuru sahibi tarafndan da belirtildii zere bu ifade, psikiyatri alanndaki aratrmalarn ilerlemesi neticesinde tedavide giderek artan bir esneklie ynelinmesi ve toplumun akl hastalna baknn deimesi, zellikle de akl hastalarnn sorunlarnn daha ok anlalmasnn yaygnlamas neticesinde srekli olarak gelimektedir. Her halkrda, 5. Madde 1. fkra e bendi (madde 5-1-e) hkmlerinin, bir kiinin yalnzca dnce ya da davranlarnn belirli bir toplumun baskn veya yerleik normlarndan farkl olduu gerekesiyle alkonulmasna imkan salayacak ekilde yorumlanamayaca aktr.

Bu kararda AHM ayrca, akl hastas (akli dengesi bozuk) olan bir kiinin hukuka uygun bir ekilde alkonulmas iin yerine getirilmesi gereken asgar koulu tanmlamtr (paragraf 39):
Mahkemenin kanaatine gre, acil durumlar dnda, kii, gvenilir ve inandrc bir ekilde akl hastas (akli dengesi bozuk) olduu kantlanmad srece zgrlnden mahrum edilmemelidir. Yetkili ulusal merci huzurunda kantlanmas gereken gerek bir akl hastalnn mevcudiyeti tarafsz bir tbb raporu gerekli klar. Ayrca, akl hastalnn tr ve derecesi, alkoymay gerektirecek lde olmaldr. Bunun da tesinde, alkonmann srdrlebilmesi bu tr bir bozukluun devam ediyor olmasna baldr (bkz. gerekli deiikliklerle, Stgmller davas karar, 10 Kasm 1969, Seri A No. 9, s. 39-40, paragraf 4; ayrca yukarda belirtilen De Wilde, Ooms ve Versyp davas karar, s. 43, paragraf 82).

AHM ayrca, X. Birleik Krallk davasnda (5 Kasm 1981 tarihli karar, Seri A No. 46, s. 19, paragraf 41) tbbi rapor konusuna zellikle iaret ederek unlar belirtmitir:
[...] Wintwerp davas kararndan, tarafsz tbbi uzman raporu artnn her durumda, akl hastas olduu gerekesiyle kiinin alkonmasnn ncesinde temin edilmesi gerektii sonucu karlamaz. Ulusal kanunlarda bir hkmn, dier hususlarn yan sra, evresindekilere tehlike arzedebilecek kiilerin acilen alkonmasna imkan tanmas durumunda, herhangi bir yakalama ya da alkoyma tedbiri ncesinde detayl bir tbbi muayene gerekletirilmesi artnn yerine getirilemeyecei aktr. Bu tr bir acil alkoyma emri verecek ulusal merciin, bu gibi durumlarn zellii gerei, geni bir takdir yetkisine sahip olmas gerekir.

nceden bir tbbi uzman raporu bulunmakszn kiinin alkonulmasnda ciliyet gerekesinin hakl bulunmad bir davaya rnek olarak Varbanov-Bulgaristan kararna baknz (5 Ekim 2000 tarihli karar, Bavuru No. 31365/96, paragraf 48). Johnson-Birleik Krallk davasnda bavuru sahibi, azami derecede gvenlik nlemleri alnan bir psikiyatri hastanesine yatrlmtr. Bir sre sonra bir komisyon, bavuru sahibinin Dr. .... ile bir sosyal hizmet uzmannn psikiyatrik gzetiminde olmak ve bu iki kiinin onaylad bir yerde ikamet etmek artyla serbest braklmasna karar vermitir. Ancak bavuru sahibi, uygun bir yerleim yeri bulununcaya kadar serbest braklmayacakt. Mahkeme u karar vermitir (24 Ekim 1997 tarihli karar, Reports 1997-VII, paragraf 62-67):

97

Luberti davas kararnda (yukarda belirtilen karar, s. 13-15, paragraf 29) Mahkemenin, daha nce bir mahkeme tarafndan akli dengesinin yerinde olmad (akl hastas olduu) ve toplum asndan tehlike arzettii hkm verilen bir kiinin alkonmasnn sona erdirilmesinin, bireyi olduu kadar serbest brakldnda o kiinin yaayaca toplumu da ilgilendiren bir konu olduunu benimsediinin hatrda tutulmas gerekir. Durumun aciliyet arzetmesi ve zellikle de Bay Lubertinin akl hastas olduu dnemde iledii suun arlk derecesi dikkate alndnda bu davada, Mahkeme sorumlu merciin temkinli davranma yetkisi bulunduunu ve her ne kadar tbbi bulgular sz konusu kiinin iyiletiine iaret etse de bu ahsn alkonma halinin sona erdirilmesi hususunu bir sre daha inceleme ihtiyac duymasnn yerinde olduunu kabul edilmiti. Mahkemenin grne gre, tm bu koullar ve sz konusu tehlikeler nda sorumlu bir merciin, alkonmasna yol aan akl hastalndan artk muzdarip olmayan bir kiinin derhal ve kesin olarak taburcu edilmesine karar vermesinde de benzer bir takdir yetkisi kullanmasnn uygun olaca da kabul edilmelidir. Bu merci, bu kii toplumda serbeste yaamak zere brakldktan sonra o kiinin gidiatn izleme ve bu dorultuda taburcu edilmesini arta balama konusunda tedbir alma yetkisini sakl tutabilmelidir. Alkoyma haline son vermede zel bir artn, bu artn tr ile bu artn getirilme sebeplerine bal olarak, baz durumlarda, alkonulma halinin sona erdirilmesinin ertelenmesini gerektirebilecei gzard edilmemelidir. Ancak kiinin serbest braklmasnn ertelenmesinin, 5. Madde 1. fkrann amacna ve bu maddenin e bendinde getirilen kstlamann maksadna (bkz. yukardaki 60. paragraf) uygun olmasn salayacak gerekli gvencelerin bulunmas ve zellikle de kiinin braklmasnn makul olmayan bir sre ertelenmemesi byk nem tamaktadr. Yukardaki dnceler erevesinde Mahkeme, 1989 tarihinde toplanan kurulun, Bay Johnsonun derhal ve kesin olarak Rampton Hastanesinden taburcu edilmesi dorultusunda bir karar verilmesi iin henz erken olduu eklindeki hkmnn hakl olduu kanaatindedir. Her ne kadar kurul, kendi deerlendirmesine ve sunulan tbb delillere dayanarak (bkz. yukardaki 17. ve 18. paragraflar) bavuru sahibinin halen bir akl hastalndan muzdarip olmad kanaatine varmsa da o koullar altnda aamal bir ekilde taburcu olmasnn uygun olaca kararn vermitir. [...] Dolaysyla Dr. Wilson ve Dr. Cameronun grlerine de mracaat ederek bavuru sahibinin bir psikiyatr ile sosyal yardm uzmannn gzetimine verilmesine ve akl hastalnn nksetmesi sebebiyle tekrar hastaneye yatrma ihtimalinin gzard edilememesi (bkz. yukardaki 18. paragraf) gerekesiyle bavuru sahibinin bir sre bir bakmevinde rehabilitasyonuna karar verilmesi akla uygundur. Ayrca kurul, ilke olarak, yetkili mercilerin sz konusu kiinin ihtiyalar ve baarl bir ekilde rehabilite edilmesi asndan en uygun bakmevinin belirlenebilmesi iin bavuru sahibinin tahliyesini erteleme kararnda da hakldr. Bay Johnsonun alkonmasna son verilmesi iin getirilen artlarla ilgili olarak, kendisinin Dr. Cameron ile sosyal hizmet uzman Bay Pattersonun psikiyatrik gzetiminde bulundurulmas artnn (bkz. yukardaki 19. paragraf), Bay Johnsonun Rampton Hastanesinden derhal taburcu edilmesine engel tekil etmedii ve bu dorultuda Szlemenin 5. Madde 1. fkrasna aykrlk oluturmad dikkate alnmaldr. Ancak, bavuru sahibi hakknda bir bakmevinde ikamet art getirerek gerekli dzenlemeler tamamlanncaya kadar kendisinin tahliyesinin ertelenmesi dorultusunda karar veren kurul, bavuru sahibinin tahliyesinden sonra makul bir sre iinde uygun bir bakmevine yerletirilmesinin gvence altna alnmasn salama yetkisine sahip deildir. Bavuru sahibini kabul edecek bir bakmevi bulma ykmll yetkili mercilere aittir. Yetkili mercilerin, kiinin yerletirilecei bir yer belirleme konusuna makul srede yant vermesi beklenirdi (bkz. yukardaki 44. paragraf). Yetkili merciler bu dorultuda youn bir ekilde aba gstermi olsalar da bu abalar, baz bakmevlerinin bavuru sahibini kabul etmek dorultusunda isteksiz davranm olmalar ve bavuru sahibinin mevcut seeneklerle ilgili menfi tavrlar sebebiyle sonuca ulamamtr (bkz. yukardaki 20. ve 21. paragraflar). Bu abalar ayrca, mevcut seeneklerin snrl olmas sebebiyle de kstlanmtr. Kukusuz, bavuru sahibi rehabilitasyonu hakknda daha mspet bir tavr iinde olmu olsayd makul bir sre iinde uygun bir bakmevi tespit edilebilirdi. Ancak bu durum, bu artn makul bir sre iinde yerine getirilmesini salamak iin ulusal mahkemenin ve ilgili mercilerin gerekli yetkileri haiz olmad sonucuna varmaya engel deildir. Ayrca, bavuru sahibinin devam eden alkonma halinin yarg denetimine tabi tutulabilecei tarih, 1989 tarihli ulusal mahkemenin gerekletirdii denetimi takiben en erken oniki ay iinde mmknd (bkz. yukardaki 44. paragraf).

98

[...] Bu artlar altnda, zellikle Ekim 1990 tarihinden sonra bavuru sahibinin yetkili mercilerle bir bakmevi bulunabilmesi iin ibirlii yapma konusunda isteksiz davranm ve dolaysyla bu artn yerine getirilme ihtimalini ortadan kaldrm olmas sebebiyle, 1989 tarihli kurul tarafndan verilen bakmevinde ikamet kararnn bu kiinin Rampton Hastanesinden taburcu edilmesini snrsz olarak erteledii sonucu karlmaldr. [...] Konuyu daha sonra inceleyen son kurulun ald karar neticesinde ortaya kan durum ve bavuru sahibinin alkonulmasn ar derecede ertelenmesini nleyebilecek bir yarg denetimi de dahil olmak zere yeterli ve uygun gvencelerin salanmam olmas sebebiyle, sz konusu kiinin 15 Haziran 1989 tarihinden sonra devam eden alkonma halinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi uyarnca (bkz. yukardaki 63. paragraf) hakl olmad sonucuna varlmaldr.

Alkoliklerin alkonulmas Witold Litwa-Polonya davasnda bavuru sahibi, bulunduu postanede alan bir memurun polisi arayarak sarho ve saldrgan olduunu bildirmesi zerine birka saat bir ayltma merkezine kapatlmtr. Yar m olan bavuru sahibi o esnada postanede adna gelmi bir gnderiyi almak iin bulunuyordu. Gnderinin iinin bo kmasindan tr postane yetkililerine yaknmt (4 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 26629/95, paragraf 60-80). AHM bu davada ncelikle alkoliklik kavram zerinde durmutur:
Mahkeme, alkolik ifadesinin yaygn kullanm itibaryla, alkole baml kiileri tanmlamak iin kullanldna iaret eder. te yandan, Szlemenin 5. Madde 1. fkrasnda bu ifade, bulac hastalk yayan kiiler, akli dengesi yerinde olmayan kiiler, uyuturucu bamllar ve serseriler gibi eitli kategorilerle birlikte kullanlmtr. Tm bu kategoriler arasnda bir balant bulunmaktadr, zira bu kategorilere giren kiiler tbbi tedavi altna alnmak zere, sosyal politikalar gerei ya da hem tbbi hem de sosyal sebeplerle zgrlklerinden mahrum edilebilirler. Dolaysyla bu erevede, Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendinde bahsedilen bu kiilerin zgrlklerinden mahrum edilebilmelerinin sebebinin sadece bu kiilerin kamu gvenlii asndan bir tehlike oluturmalar deil, ayn zamanda alkonulmalarnn kendi yararlar gerei de olabilmesidir (bkz. Guzzardi-talya davas, 6 Kasm 1980 tarihli karar, Seri A No. 39, s. 37, paragraf 98in tamam). Bu hukuk gereke (ratio legis) alkolik ifadesinin Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi hkmleri hedef ve maksad dorultusunda ne ekilde anlalmas gerektiini belirtmektedir. Buna gre bu madde hkmlerinin hedef ve maksad, bir alkoliin tutulmasnn ancak alkolizmin klinik aamasnda olmas halinde mmkn olabilecei yolunda dar bir biimde yorumlanamaz. Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi uyarnca, tbben alkolik olarak tehis konulmam olan ancak alkol etkisi altndayken sergiledikleri tavr ve davranlar toplum ve kendileri iin bir tehlike oluturan kiilerin kamu dzeni ya da salk durumlar ya da kiisel gvenliklerinin korunmas gibi kendi yararlar dorultusunda gzaltna alnabileceklerini dikkate alr. Yine de bu durum, Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi hkmlerinin bir bireyin srf alkol tkettii gerekesiyle alkonulmasna imkn salayacak ekilde yorumlanabilecei anlamna gelmez. Ancak Mahkeme, 5. Madde hkmleri iinde, bu madde hkmlerinin bu tedbirin Devlet tarafndan ar alkol alan bir kii iin alkoln kendisine ve topluma verdii zararn ya da iki ime sonrasnda tehlikeli davranlarda bulunmasnn nlenmesi amacyla uygulanmasna engel tekil edecek herhangi bir unsur bulunmadn da dikkate alr. Bu noktada Mahkeme, alkol bamls olunsun olunmasn, alkoln zararl bir ekilde tketiminin toplum asndan bir tehlike oluturabileceini ve alkoln etkisi altndaki kiinin kendisine ve dier kiilere zarar verebileceini mahade etmitir. Mahkeme ayrca, alkolik ifadesinin bu anlamnn, Szlemenin hazrlk almalarnda da teyit edilmi olduunu gzlemlemitir (bkz. yukardaki 33-39. paragraflar). Bu erevede Mahkeme, ilk taslak Szleme metniyle ilgili yorumlarda, ilgili Madde hkmlerinin Szlemeci Devletlerin serserilik ve sarholukla (Franszca metinde lalcoolisme [alkolizm]) mcadele etmek zere tedbir alma hakkn ihtiva ettiine deinilmi olduunu mahade etmitir. Ayrca, Uzmanlar Komitesinin bu

99

tr bir hakkn kabul edileceine dair herhangi bir kuku duymad, zira bu tr kstlamalarn kamu ahlk ve dzeni gerei hakl olduu da dikkate alnmtr. Bu erevede Mahkeme, bavuru sahibinin alkoln etkisi altndaki davranlarnn kamu ve kendisi iin bir tehlike oluturduu ya da kendi sal veya kiisel gvenliinin tehlike altnda olduu konusunda cidd kukular tamaktadr. Mahkemenin bu kukular, alkoyma tedbirinin pek de esasl olmayan gerekelere dayanmas ve bavuru sahibinin neredeyse tamamen m olmas sebebiyle daha da glenmektedir. Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi uyarnca hukuka uygun bir alkoyma tedbirinde gerekli unsurlardan birinin keyf muamele bulunmamas olduunu da vurgular. Bir bireyin alkonulmas o denli cidd bir tedbirdir ki ancak dier, daha az cidd tedbirlerin dikkate alnarak bu tedbirlerin bireyi ya da kamu dzenini gvence altna almakta yetersiz olduunun tespit edilmesi hlinde sz konusu kiinin alkonulmas hakl olacaktr. zgrlkten mahrumiyet tedbirinin yalnzca ulusal yasalara uygun olarak gerekletirilmesi yeterli deildir; ayrca olaya ait artlar altnda byle bir tedbir gerekli de olmaldr. Ancak, bavuru sahibinin davasnda, 26 Ekim 1982 tarihli yasann 40. Blmnde, en ileri aamas kiinin bir ayltma merkezinde alkonulmas olmak zere, sarho bir kiiyle ilgili olarak alnabilecek eitli tedbirlere ilikin hkmler bulunduu dikkate alnmam gibi grnmektedir. Aslnda yasann bu ilgili blmnde, sarho bir kiinin mutlaka zgrlnden mahrum edilmesinin gerekli olmad, zira bu kiinin polis tarafndan bir salk kurumuna ya da ikamet adresine gtrlebileceine de deinilmektedir (bkz. 26. paragraf). Mevcut davada her ne kadar ulusal yasalarda aka konuya ilikin hkmler bulunsa da bu tr hususlarn dikkate alnmam olmas neticesinde, Mahkeme bavuru sahibinin alkonulmasnn, Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi uyarnca, hukuka uygun kabul edilemeyeceine karar vermitir. Dolaysyla, bu madde hkmleri ihlal edilmitir.

Serserilerin alkonulmas Serserilik konusundaki 18 Haziran 1971 tarihli De Wilde, Ooms ve Versyp davas kararnda (Bavuru No. 2832/66, 2835/66 ve 2899/66, Seri A No. 12, paragraf 68-69), bu ifade tanmlanmtr:
Szlemede serseri ifadesiyle ilgili bir tanm bulunmamaktadr. Belika Ceza Kanunu 347. Maddesinde u ekilde bir tanm yer almaktadr: serseri, sabit bir ikametgh, dzenli bir geliri, ii ya da meslei olmayan kiidir. Bu koulun bulunduu hallerde, yetkili merciler tarafndan sz konusu kiilerin Devlet nezdinde serseri addedilmeleri mmkn olabilecektir. Yukarda belirtilen bu tanm, serseri ifadesinin genel anlamna herhangi bir ekilde aykr grnmemektedir; Mahkeme bu dorultuda, Belika Ceza Kanununun 347. Maddesi uyarnca serseri addedilen bir kiinin ilke olarak Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi (madde 5-1-e) hkmlerinde getirilen istisna kapsamna girdiini dnmektedir. Mevcut davada ahslarn sabit ikametgh ile dzenli gelir durumlar, yalnzca sz konusu kiilerin polise gnll olarak bavuruda bulunmu olmalarndan deil, ayn zamanda olay anndaki beyanlarndan da anlalmaktadr: her bavuru sahibi de isiz olduklarn ifade etmitir (bkz. yukardaki 16., 23. ve 28. paragraflar). sizlik halinin sreklilik arzetmesi durumunu, Charleroi, Namur ve Brksel mahkemeleri yarglar bavuru sahipleri hakkndaki mevcut bilgiler nda saptamlardr. Bu durum ayrca, her ne kadar bavuru sahibi de ii olduklarn ileri srmse de, isizlik sigortasna hak kazanabilmeleri iin 20 Aralk 1963 tarihli Kraliyet Kararnamesinde (Madde 118 ve bundan sonraki maddeler) belirtilen belli bir sre zarfnda allmas gereken asgar gn saysn salayamamalarndan da ortaya kmaktadr. Dolaysyla serseri tanmna giren bavuru sahipleri, Szlemenin 5. Madde 1. fkra e bendi (madde 5-1-e) uyarnca, yetkili merciler tarafndan kararlatrlmas ve Belika kanunlarnda belirlenen usullere uygun olmas kaydyla alkonulabilirler.

100

5. Madde 1. fkra (f) bendi bir kiinin usulne aykr surette lkeye girmekten alkonmas veya kendisi hakkndaki snrd etme ya da geri verme ileminin yrtlmekte olmas nedeniyle yakalanmas veya tutulmas Sulunun iadesi (geri verme) ilemi ade ilemiyle ilgili Quinn-Fransa davasnda (22 Mart 1995, Seri A No. 311, s. 19, paragraf 48) AHM unlar belirtmitir:
Szlemenin 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) hkmlerinin hem Franszca hem de ngilizce metinlerinde ak bir ekilde, bu bent hkmleri uyarnca bir kiinin zgrlnden mahrum edilmesinin sadece iade ilemlerinin yrtlmesi nedeni ile hakl olaca belirtilmektedir. Bu ekilde, bu tr ilemler gerekli titizlik ile yrtlmedii takdirde, alkoyma tedbiri 5. Madde 1. fkra f bendi uyarnca hakl bir gerekeden yoksun olacaktr.

Ancak, hakknda iade ilemi yaplan kiinin tavr ve davranlarnn sebep olduu gecikmelerden ilgili Devlet sorumlu deildir (Kolompar-Belika davas, 24 Eyll 1992 tarihli karar, Seri A No. 235-C, paragraf 40-43):
Mahkeme, iade ilemleri yrtlrken gzaltnda geen srenin olaand bir ekilde uzun olduunu mahade etmitir (bkz. yukardaki 36. paragrafn tamam). Ancak bu iade ilemleri, 2 Mays 1984 tarihinde tamamlanmtr (bkz. yukardaki 14. paragraf). Bay Kolomparn 29 Ekim 1984, 2 Ocak 1985, 15 Haziran 1985, 21 Haziran 1985 ve 17 Eyll 1985 tarihli kararn infaznn ertelenmesi ya da salverilmesi isteminde bulunduu bavurular (bkz. yukardaki 15-25. paragraflar) ile Belika makamlarnn bavuru sahibinin su ilendii tarihte Danimarkada olduu iddialarnn aratrlmas iin geen sre (bkz. yukardaki 17. ve 20. paragraflar) zarfnda alkoyma uygulamas devam ettirilmitir. Acil bavuru ilemlerinin balad tarih olan 17 Eyll 1985 tarihinden nce davay inceleyen yetkili merci ve mahkemeler, normal srede bir karara varmlardr (bkz. yukardaki 15-23. paragraflar). Bu tarihe kadar, Szlemenin 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) hkmlerinde ngrlen artlarn yerine getirildiine dair herhangi bir kuku duyulmamaktadr. Daha sonraki dnemde (bkz. yukardaki 24-26. paragraflar), Mahkeme, Belika Yarg Kanununun 751. ve 748. Maddeleri son fkras uyarnca daval Devletin dile getirdii mlhazann gl bir mlhaza olduunu kabul etmektedir (bkz. yukardaki 38. paragraf). Mahkeme ayrca, Bay Kolomparn ilkin Belika Devletinin beyanlarna cevap vermek iin neredeyse ay beklemi olduunu, daha sonra temyiz aamasnda durumann ertelenmesi isteminde bulunmu olduunu ve yetkili mercilere avukatlk cretini deyecek durumda olmadna dair bilgi vermemi olduunu da dikkate almaktadr. Bay Kolomparn Hollandal avukat 23 Mart 1992 tarihindeki durumada bu son iki husus hakknda Mahkemenin kendisine ynelttii sorulara, o tarihte bavuru sahibini temsil eden Belikal bir meslektann giriimiyle bu tr bir erteleme isteminde bulunulmu olduu, ancak bu durumda Yarg Kanunu uyarnca cretsiz olarak bavuru sahibini temsil edecek bir avukat atanmasnn mmkn olmad eklinde cevap vermitir. Ancak bavuru sahibinin avukatnn Yarg Kanunu uyarnca cretsiz avukat atanmasnn mmkn olmad eklindeki ifadesine daval Devlet itiraz etmitir (bkz. yukardaki 38. paragraf). Dava konusu ne olursa olsun, Belika Devleti, bavuru sahibinin tavrlarnn yol at gecikmelerden sorumlu tutulamaz. Bavuru sahibi de nemli lde kendisinin yol at bir durumdan ikyeti olamaz. Bu erevede Mahkeme, 5. Madde 1. fkra (madde 5-1) hkmlerinin ihlal edilmemi olduuna hkmetmitir.

Snrd etme 101

Chahal-Birleik Krallk davasnn (15 Kasm 1996 tarihli karar, Bavuru No. 22414/93, Reports 1996-V, paragraf 112 ve 117-123) konusu snrd ilemi idi:
Mahkeme, Bay Chahaln, 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) uyarnca snrd edilmek zere alkonulmu olduu konusunda herhangi bir ihtilf bulunmadn hatrlatr (bkz. yukardaki 109. paragraf). 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) hkmleri, hakknda snrd etme ilemi yrtlen bir kiinin alkonulmasnn makul olarak gerekli olmas, rnein bir su ilemesinin ya da kamasnn nlenmesi maksadyla gerekletirilmesini gerektirmez; bu erevede 5. Madde 1. fkra f bendinde (madde 5-1-f), 5. Madde 1. fkra c bendinden (madde 5-1-c) farkl dzeyde bir gvence getirilmitir. Aslnda bu madde hkmlerine gre (madde 5-1-f) gereken tek ey snrd etme ilemlerinin yrtlmesidir. Dolaysyla, 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) hkmleri erevesinde, kiinin snrd edilmesine ilikin kararn ulusal hukuka ya da Szleme hukukuna gre hakl bir gerekeye dayanmas bu itibarla nemli olmayacaktr. Ancak Mahkeme, 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) uyarnca bir kiinin zgrlnden mahrum edilmesinin yalnzca snrd etme ilemleri yrtld srece hakl bulunacana iaret eder. Bu tr ilemlerin gerekli titizlikle yrtlmedii hallerde, alkoyma tedbiri 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) uyarnca mmkn olmaktan kacaktr (bkz. Quinn-Fransa davas, 22 Mart 1995 tarihli karar, Seri A No. 311, s. 19, paragraf 48; ayrca bkz. Kolompar-Belika davas, 24 Eyll 1992 tarihli karar, Seri A No. 235-C, s. 55, paragraf 36). Dolaysyla, snrd etme ilemine ilikin ilemlerin sresinin ar uzun olup olmadna baklmas gerekmektedir. [...] Bu bilgiler nda ve bavuru sahibi asndan ortaya kacak zararlar ve bavuru sahibinin mahkeme tarafndan detayl bir ekilde incelenmesi talebinde bulunduu menfaatler dikkate alndnda ikyeti olunan srelerin, tek tek ya da topluca deerlendirildiinde, hibirinin ar uzun addedilemeyecei ortaya kmaktadr. Bu ekilde, Szlemenin 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) hkmleri, snrd etmeye ilikin usullerde gerekli titizliin gsterilmemesi ya da titizlik iinde hareket edilmemi olmas sebebiyle ihlal edilmemitir. Mahkeme ayrca, Bay Chahaln alkonulmasnn Szlemenin 5. Madde 1. fkra f bendi (madde 5-1-f) hkmleri uyarnca, zellikle ulusal kanunlarda temin edilen gvenceler bakmndan hukuka uygun olup olmadn da incelemitir. Alkoyma tedbirinin hukuka uygunluunun incelendii hallerde Szleme, yasada belirlenen yola uygun davranlp davranlmad da dahil olmak zere aslen ulusal hukukun madd ve usul kurallarna uygunluu esas alr; ancak buna ilveten, zgrlkten mahrumiyet tedbirinin 5. Madde (madde 5) hkmleri dorultusunda, kiinin keyf muamelelere kar korunmas amacna uygun olmas da gerekir. Kukusuz, Bay Chahaln alkonulmas ulusal kanunlara gre hukuka uygundur ve alkoyma tedbiri yasada belirlenen bir yol uyarnca gerekletirilmitir (bkz. yukardaki 43. ve 64. paragraflar). Ancak, Bay Chahaln alkonulduu srenin ar uzun olduu dikkate alnrsa, keyf uygulamalara kar yeterli gvencelerin bulunup bulunmadna da bakmak gerekir. Bu balamda Mahkeme, bavuru sahibinin 16 Austos 1990 tarihinden itibaren, zellikle daha nceki Dileri Bakanlarnn da belirtmi olduklar zere, bu ahsn ulusal gvenlik asndan tehdit tekil etmesi sebebiyle gvenli bir ekilde serbest braklamayaca gerekesiyle alkonulduunu tespit etmitir (bkz. yukardaki 43. paragraf). [...] Ancak, Szlemenin 5. Madde 1. fkras (madde 5-1) balamnda, istiare heyeti usul (bkz. yukardaki 29-32. ve 60. paragraflar) keyf uygulamalara kar nemli bir gvence temin etmektedir. Tecrbeli yarg temsilcilerinin de aralarnda bulunduu bu heyet (bkz. yukardaki 29. paragraf), bavuru sahibinin ulusal gvenlik asndan tehdit oluturmasna ilikin tm delilleri inceleyebiliyordu.

102

Sonu olarak Mahkeme, Bay Chahaln kesinlikle cidd endie douracak ekilde ar uzun bir sre alkonulmu olduuna iaret eder. Ancak, davann istisna koullar ve ulusal makamlarn bavuru sahibi hakkndaki snrd etme ilemini gerekli titizlikle yrtm olmalar ve ahsn keyf bir ekilde zgrlnden mahrum edilmesine kar yeterli gvencelerin bulunuyor olmas neticesinde, bavuru sahibinin alkonulmasna ilikin tedbirin 5. Madde 1. fkra f bendinde (madde 5-1-f) yer alan artlar yerine getirdii sylenebilir.

5. Madde, 2. fkra Kendisine yneltilen sulamalar hakknda bilgi edinme hakk

Szlemenin 5. Madde 2. fkras u ekildedir:

2. Yakalanan her kiiye, yakalama nedenleri ve kendisine yneltilen her trl sulama en ksa zamanda ve anlad bir dille bildirilir.

1. 2. fkrann kapsam Van der Leer-Hollanda davasnda Belediye Bakan, bavuru sahibinin o blgede bulunan bir psikiyatri hastanesine yatrlma emrini vermitir. Bavuru sahibi Mahkemeye, kendisine bu tr bir alkoyma emrinin derhal bildirilmediini ileri srmtr. Daval Devlet, bu davada 2. fkra hkmlerinin [...] geerli olmayacan, zira yakalama ve su isnad kelimelerinden de anlalaca zere, bu maddenin yalnzca ceza davalarna ynelik olduunu ifade etmitir. Ancak Mahkeme aksi grtedir (Van der Leer-Hollanda davas, 21 ubat 1990 tarihli karar, Seri A No. 170-A, s. 13, paragraf 27 ve 28):
Mahkeme, 5. Madde 2. fkra (madde 5-2) hkmlerinde kullanlan kelimelerin ceza hukuku kapsamndaki anlamlarnn bilincindedir. Ancak Mahkeme, bu kelimelerin zerk bir ekilde ve zellikle de 5. Maddenin herkesin keyf olarak zgrlnden mahrum edilme riskinden korunmasna ynelik niyet ve amacna uygun olarak yorumlanmas gerektii konusunda Komisyonla mutabktr. Dolaysyla, 5. Madde 2. fkrada (madde 5-2) belirtilen yakalama, ceza hukuku bnyesindeki tedbirlerin dndaki tedbirleri de kapsamaktadr. Benzer bir ekilde, bu fkrada geen her trl sulama (ngilizce: any charges, Franszca: toute accusation) ifadesinde Szlemeyi kaleme alanlarn niyeti, bu fkra hkmlerinin uygulanabilirlii ile ilgili bir koul getirmekten ziyade, bu tr bir tedbirin olas sonularna iaret etmektir. 5. Madde 2. ve 4. fkra hkmlerinin (madde 5-2, madde 5-4) yakndan ilikili olmas, bu tr bir yorumu desteklemektedir. Alkonulmasnn hukuka uygun olup olmadna ksa bir sre iinde karar verilmesi iin mahkemeye bavurma hakk olan bir kiinin, bu hakkn etkili bir ekilde kullanabilmesi iin zgrlnden mahrum edilme gerekelerinin en ksa zamanda ve yeterli bir ekilde kendisine bildirilmesi gerekir (bkz. gerekli deiikliklerle, X. Birleik Krallk davas, 5 Kasm 1981 tarihli karar, Seri A No. 46, s. 28, paragraf 66).

2. 2. fkra hkmlerinin uygulanmas Verilecek bilginin ierik ve ekli

103

Murray-Birleik Krallk davasnda (28 Ekim 1994 tarihli karar, Bavuru No. 14310/88, Seri A No. 300-A, paragraf 76) AHM, bir yakalama tedbirinin sadece hangi yasa hkm erevesinde gerekletirildiinin belirtilmesinin etkili olmayacan belirtmitir:
Yakalama ilemini gerekletiren yetkili olan Onba D.nin, Bayan Murraye yakalama ileminin 1978 tarihli Yasann hangi maddesi kapsamnda gerekletirildii konusunda bilgi verdii bilinmektedir (bkz. yukardaki 12. ve 36. paragraflar). Tek bana deerlendirildii zaman, bu ekilde, yakalama ileminin hangi yasa hkmnden kaynaklandnn belirtilmi olmas, 5. Madde 2. fkra (madde 5-2) amalar dorultusunda yeterli deildir (bkz. yukarda belirtilen Fox, Campbell ve Hartley davas karar, s. 19, paragraf 41).

Fox, Campbell ve Hartley-Birleik Krallk davasnda (30 Austos 1990 tarihli karar, Seri A No. 182, s. 19, paragraf 40) AHM, yakalanan kiilere verilecek bilginin hem fiil hem de hukuk konularla ilgili olmas gerektii hkmne varmtr:
5. Madde 2. fkra (madde 5-2) hkmlerinde, yakalanan herkesin hangi sebeple zgrlnden mahrum edildiini renmesi gerektii eklinde temel bir gvence bulunmaktadr. Bu hkm, 5. Maddenin (madde 5) ihtiva ettii koruma anlaynn ayrlmaz bir parasdr: 2. fkra (madde 5-2) hkmlerine gre, yakalanan herkese, basit, teknik olmayan ve anlayabilecei bir dille, yakalanmasna ilikin temel hukuk ve fiil gerekelerin bildirilmesi art getirilmi, bu sayede de yakalanan kii uygun grd takdirde, ayn madde 4. fkra (madde 5-4) hkmleri erevesinde yakalanmasnn hukuka uygunluu konusunda bir mahkemeye bavurabilmesine imkn salanmtr (bkz. Van der Leer davas karar, 21 ubat 1990, Seri A No. 170, s. 13, paragraf 28).

te yandan, yakalanan kiiye verilecek bilginin belirli bir ekilde olmas gerekmemektedir. Soruturma amacyla yneltilen belirli sorular, sz konusu kiinin zgrlnden mahrum edilmesine ilikin gerekeler hakknda bilgi edinmesini salayabilir; ayrca, bir kiinin su st yakalanm olmas da, dier unsurlarla birlikte deerlendirildiinde, bu kiinin kendisine isnat edilen su hakknda yeterince bilgilendirildiine iaret eder. AHMnin Dikme davasnda (11 Temmuz 2000, Bavuru No. 20869/92, paragraf 54-57) verdii karar bu hipotezi ortaya koymaktadr:
Mevcut davada Mahkeme, birinci bavuru sahibinin yakalanma sebebinin, polisin yapt kimlik kontrol srasnda sahte evrak ibraz etmesi olduuna iaret eder. Mahkeme sz konusu fiilin ceza ve kasd boyutunu dikkate alarak, birinci bavuru sahibinin yakalanarak 10 ubat 1992 tarihinde saat 07:30da polis karakoluna gtrlme sebebini anlamam olduunu ileri sremeyeceini dnmektedir (bkz. yukardaki 12. paragraf). Ayn durum, birinci bavuru sahibinin polis karakolunda bekletilmesi ve gerek kimliini aklamas iin polis memurlar tarafndan sorguland ileri srlen ubede gzaltna alnmas iin de geerlidir (bkz. yukardaki 12. paragraf). Birinci bavuru sahibi, daha sonra, gzaltnda tutulduu onalt gn boyunca sorgulandn sylemitir. Sorgulamay balatan polis memurlarnn Dev-Solla Mcadele timi mensubu olduklarn (bkz. yukardaki 12. paragraf) ve ilk sorgulamadan sonra, saat 19:00 civarnda, bir gizli servis mensubunun kendisini u szlerle tehdit ettiini sylemitir: Sen Devrimci Sol yesisin, eer bize istediimiz bilgileri vermezsen buradan nce ayaklarn kar! (bkz. yukardaki 13. paragraf). Mahkemenin kanaatine gre, bu ifade birinci bavuru sahibi hakkndaki phelere dair olduka net bilgiler vermektedir. Bu erevede, ayrca sz konusu rgtn yasad mahiyette olmas, bavuru sahibinin kimliini gizlemi olmas ve polisten korkmasna (bavuru sahibinin kzkardei polisle atma esnasnda ldrlmtr bkz. yukardaki 23. paragraf) ilikin sebepleri de dikkate alarak Mahkeme, Bay Dikmenin o aamada Dev-Sol gibi yasak faaliyetlere katldndan phelenildiini anlamas gerektiini ya da anlam olduunu dnmektedir.

104

3. Bilginin temin edilecei zaman Fox, Campbell ve Hartley-Birleik Krallk davasnda bavuru sahipleri, kendilerine, yakalandklar anda yakalanmalarna dair esasl gerekelere ilikin yeterli ve anlalr bilgi verilmediinden ikyeti olmulardr. AHM bu davada verdii kararnda (30 Austos 1990, Seri A No. 182, s. 19, paragraf 40), 5. Madde 2. fkra hkmlerini u ekilde yorumlamtr:
5. Madde 2. fkra (madde 5-2) hkmlerinde, yakalanan herkesin bunun sebebini renmesi gerektii eklinde temel bir gvence bulunmaktadr. Bu bilginin en ksa zamanda (ngilizce: promptly, Franszca: dans le plus court dlai) verilmesi gerekmesine ramen, tmyle, yakalama annda yakalama ilemini gerekletiren yetkili tarafndan bu bilginin verilmesi zorunluluu vardr denilemez. Verilen bilginin ieriinin yeterli olup olmad ve en ksa sre iinde bu bilginin verilip verilmedii, her davann zelliklerine gre deerlendirilmelidir.

Bu davada AHM, davann artlar itibaryla bavuru sahiplerinin, yakalanmalarndan birka saat sonra ifadeleri alnrken yakalanma sebepleri hakknda bilgilendirilmi olduklar kanaatindedir. Dolaysyla, 5. Madde 2. fkrada ngrlen artlarn yerine getirildiine hkmetmitir (a.g.e., s. 19-20, paragraf 41-43):
Gzaltna alndktan sonra Bay Fox, Bayan Campbell ve Bay Hartleye, kendilerini yakalayan yetkili tarafndan 1978 tarihli Yasann 11. Ksm 1. fkras uyarnca, terrist olduklarndan phelenilmesi gerekesiyle yakalandklar sylenmitir (bkz. yukardaki 9. ve 13. paragraflar). Yakalamann bu ekilde yalnzca hangi kanun hkmne istinaden gerekletirilmi olduunun belirtilmesi, daval Devletin de kabul ettii zere, 5. Madde 2. fkra (madde 5-2) maksad dorultusunda yeterli deildir. Ancak, yakalanmalarndan sonra bavuru sahipleri, haklarnda belirli sulara kartklarna dair ve yasak rgtlere yelikleri dorultusunda duyulan phelere ilikin olarak (bkz. yukardaki 9., 10. ve 14. paragraflar) polis tarafndan sorgulanmlardr. Bu sorgulamann, bavuru sahiplerinin yakalanma sebeplerini anlamalarna imkn vermediini varsaymak iin hibir gereke bulunmamaktadr. Dolaysyla, bavuru sahiplerinin terrist olmalarndan phelenilme sebepleri sorgulanmalar srasnda kendilerine aktarlmtr. Bay Fox ve Bayan Campbell, 5 ubat 1986 tarihinde saat 15:40ta Woodbourne RUC istasyonunda yakalanmlar ve daha sonra ayn gn saat 20:15 il 22:00 arasnda Castlereagh Emniyet Mdrlnde ayr ayr sorgulanmlardr (bkz. yukardaki 9. paragraf). Bay Hartley ise, 18 Austos 1986 tarihinde saat 07:55te evinde yakalanm ve Antrim Polis Karakoluna getirilerek 11:05 il 12:15 arasnda sorguya ekilmitir (bkz. yukardaki 13. paragraf). Mevcut dava kapsamnda, yakalama ve sorgulama arasndaki birka saatlik sreler, 5. Madde 2. fkra (madde 5-2) hkmlerinde getirilen en ksa zaman snrlar dnda addedilemez. Dolaysyla, her bavuru sahibiyle de ilgili olarak, Szlemenin 5. Madde 2. fkrasnn (madde 5-2) ihlal edilmediine karar verilmitir.

Bu arada, daha nce X. Birleik Krallk davasnda (16 Temmuz 1980 tarihli karar) AHMnin hasta bir kiiye hastaneye getirilir getirilmez derhal bilgi verilmesi gerektiine iaret etmi olduunu da hatrlamak gerekir. Daha yeni bir bavuru olarak bkz. 5 Nisan 2001 tarihli H.B. svire davas karar, Bavuru No. 26899/95, paragraf 44-49.

105

5. Madde, 3. fkra Yakalanan kiilerin bir yarg huzuruna karlmas ve makul bir sre iinde yarglanmas ya da serbest braklmas hakk
5. Madde 3. fkra hkmleri u ekildedir:

3. Bu maddenin 1.c fkrasnda ngrlen koullar uyarnca yakalanan veya tutulan herkes hemen bir yarg veya adli grev yapmaya yasayla yetkili klnm dier bir grevli nne karlmaldr; kiinin makul bir sre iinde yarglanmaya veya adli kovuturma srasnda serbest braklmaya hakk vardr. Salverilme, ilgilinin durumada hazr bulunmasn salayacak bir teminata balanabilir.

1. Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnda gvence altna alnan hakkn nem, ama ve ierii AHM eitli vesilelerle, yakalanan bir kiinin hemen bir yarg nne karlmas ve [...] makul bir sre iinde yarglanmas ya da adli kovuturma srasnda serbest braklmas hakknn temel zelliklerini vurgulamtr. Terr eylemi phesiyle ahslarn alkonulduu Brogan ve Dierleri-Birleik Krallk davasnda (29 Kasm 1988 tarihli karar, Seri A No. 145B, s. 32, paragraf 58in tamam) AHM unlar ifade etmitir:
[Szlemenin 5. Maddesinde (madde 5)] Devletin bireyin zgrlk hakkna keyf bir ekilde mdahale etmesine kar korunmas eklinde temel bir insan hakkna ilikin hkmler bulunmaktadr (bkz. Bozano davas karar, 18 Aralk 1986, Seri A No. 111, s. 23, paragraf 54). darenin bireyin zgrlk hakkna mdahalesinin yarg denetimine tbi olmas, keyf muamele riskini asgariye seviyeye ekmeye ynelik olarak 5. Madde 3. fkrada getirilmi olan gvencenin temel bir zelliidir. Yarg denetimi, Szlemenin Dibace blmnde aka belirtilen demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan [...] (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Klass ve Dierleri davas karar, Seri A No. 28, s. 25-26, paragraf 55) ve Szlemenin tamamnn ilham ald hukukun stnl ilkesinden anlalmaktadr (bkz. gerekli deiikliklerle, Engel ve Dierleri davas karar, 8 Haziran 1976, Seri A No. 22, s. 28, paragraf 69).

AHM bu konudaki grn, Aquilina-Malta davasnda verdii kararda (29 Nisan 1999, Bavuru No. 25642/94, Reports 1999-III, paragraf 47) ortaya koymutur:
[...] 5. Madde 1. fkra c bendi ile bir btn oluturan 5. Madde 3. fkrada temel olarak, alkoyma tedbiri makul olmaktan kt anda kiinin serbest braklmas art getirilmitir. Yakalanan bir kiinin adli bir makama eriebilmesi, 5. Madde 3. fkrann giri blmnde getirilen artlara uygunluk tekil etmek bakmndan yeterli deildir. Bu fkra hkmlerine gre, yakalanan kiinin huzuruna kartld adli merciin, kiinin alkonulmasnn lehinde ve aleyhindeki koullar incelemesi, yasal kriterler uyarnca alkoyma tedbirinin hakl olup olmadn belirlemesi ve bu tr bir gereke bulunmad hallerde de sz konusu kiiyi serbest brakmasna ilikin bir ykmll bulunmaktadr (bkz. de Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davas, 22 Mays 1984 tarihli karar, Seri A No. 77, s. 21-24, paragraf 44, 47 ve 51). Bir baka deyile, 5. Madde 3. fkra, adli merciin, alkoyma artlarn dikkate almasn gerektirmektedir.

Bir yarg huzuruna hemen kartlma ve makul bir sre iinde yarglanma [...] ya da adli kovuturma srasnda serbest braklma hakknn tad nem, rnein, ulusal kanunlarda 106

belirli sular iin kefaletle salverilme imknnn mutlak surette kaldrlamamasnda da grlmektedir. AHM, S.B.C.-Birleik Krallk (19 Haziran 2001 tarihli karar, Bavuru No. 39360/98) ve Caballero-Birleik Krallk (8 ubat 2000 tarihli karar, Bavuru No. 32819/96, paragraf 18) isimli iki davada bu hkm vermitir. Bu davalarda bavuru sahipleri, bu madde hkmlerinin uygulanaca bir su [cinayet, kasden adam ldrme ...] isnadnda bulunulan ya da bu sulardan hkm giyen kiilere, haklarndaki ceza davas devam ederken kefaletle tahliye imkn tannmaz eklindeki bir kanunun Szlemenin 5. Madde 3. fkrasn ihlal ettii gerekesiyle ikyeti olmulardr. Bavuru sahipleri, 1994 tarihli Ceza Yargs ve Kamu Dzeni Yasas (1994 Yasas) 25. Ksm uyarnca yarglanan kiilerin otomatik olarak artl tahliye imknndan yoksun olmalarnn Szlemenin 5. Madde 3. fkras hkmlerinin ihlali anlamna geldiini ileri srmlerdir. AHM, bavuru sahiplerinin taleplerini hakl bulmutur. Ayrca, 5. Madde 3. fkrada temin edilen gvencelerin yalnzca 5. Madde 1. fkra c bendi uyarnca hukuka uygun bir alkoyma tedbirinde geerli olaca da vurgulanmaldr. Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi hkmlerinin ihlal edildii hallerde bavurucu ayn zamanda 5. Madde 3. fkrann da ihlal edildiini ileri sremez (bkz. Jecius-Litvanya davas, 31 Temmuz 2000 tarihli karar, Bavuru No. 34578/97, paragraf 75):
Mahkeme ilk olarak, 8 ubatta ilk yakaland andan alkonulduu 14 Mart 1996 tarihine kadar bavuru sahibinin, Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi kapsamna girmeyen nleyici gvenlik tedbiri erevesinde gzaltnda tutulmu olduunu mahade etmitir (bkz. yukardaki 51-52. paragraflar). Bu sebeple, kiinin 5. Madde 3. fkra uyarnca uygun bir yetkili karsna karlmas eklindeki gvence, bavuru sahibinin tbi tutulduu bu nleyici gzalt tedbirinde uygulanamaz.

Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnn bu temel zelliinden baka, bu fkrada bulunan iki hkmn de ayr ayr ele alnmas gerekmektedir: derhal bir yarg huzuruna karlma hakk,

makul bir sre iinde yarglanma ya da adli kovuturma srasnda serbest braklma hakk 2. Yakalanan bir kiinin derhal bir yarg huzuruna karlma hakk Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnda dile getirilen birinci hak, yakalanan bir kiinin derhal bir yarg huzuruna karlma hakkdr. Herhangi bir gecikme olmadan yarg huzuruna karlma hakknn kapsam Brogan davasnda (yukarda belirtilen karar, s. 31, 58. paragrafn ilk blm) AHM, 5. Madde 3. fkrada getirilen sre artnn kapsamn tanmlamtr. Alkonulan bir kii, alkonulma hli devam ettii ve en ksa sre iinde serbest braklmad srece bu haktan yararlanabilir.
Alkonulan bir kiiye su isnat edilmemesi ya da bu kiinin derhal mahkemeye kartlmam olmas, kendi bana 5. Madde 3. fkrann (madde 5-3) ilk blmnn ihlal edildii anlamna gelmez. Alkonulan kiinin alkonulmasna ilikin tedbir en ksa sre iinde yarg denetimine tbi olamadan bu kiinin serbest braklmas halinde, 5. Madde 3. fkra (madde 5-3) hkmleri ihlal edilmi saylmaz (bkz. de Jong, Baljet ve Van den Brink davas, 22 Mays 1984 tarihli karar, Seri A No. 77, s. 25, paragraf 52). Yakalanan kiinin en ksa sre iinde salverilmedii hallerde, bu kiinin yarg ya da adli bir yetkili nne karlma hakk vardr.

107

Yarg huzuruna karlmann zellikleri En ksa sre (derhal) Yakalanan bir kii derhal serbest braklmazsa, hemen bir yarg huzuruna karlmaldr. Burada hemen (ngilizce: promptly, Franszca: aussitt) kelimesinin anlamn dikkate almak gerekir. Yukarda belirtilen Brogan davas kararnda AHM, bavuru sahibinin yarg huzuruna kartlmadan drt gn alt saat boyunca polis tarafndan gzaltnda tutulmu olmasnda, terr suu gibi hassas bir tanm gerekmi olsa bile 5. Madde 3. fkrada ngrlen snrlarn ald kanaatine varmtr. Bu davada AHM u karar vermitir (s. 33, paragraf 59 ve 62):
ngilizce dilinde promptly (hemen) ve Franszca dilinde aussitt eklinde ifade edilen ykmllk, 3. fkrann (madde 5-3) ikinci blmnde belirtilen makul bir sre eklindeki (ngilizce: reasonable time, Franszca: dlai raisonnable) ykmllkten htta, 5. Madde 4. fkrada belirtilen (ngilizce: speedily, Franszca: bref dlai) ksa bir sre iinde eklindeki ykmllkten net bir ekilde ayrdedilebilmektedir. ngilizce metinde promptly (Szlemenin Trke metninde en ksa zamanda biiminde tercme edilmitir) ifadesi, ayn zamanda 5. Madde 2. fkrada da kullanlmtr. Franszca metinde ise 5. Madde 2. fkrada dans le plus court dlai (en ksa zamanda) ifadesi kullanlmtr. rlanda-Birleik Krallk davas kararnda (18 Ocak 1978, Seri A No. 25, s. 76, paragraf 199) da belirtildii zere, Szlemenin ngilizce metninde 5. Madde 3. fkrada (madde 5-3) kullanlan promptly (hemen) ifadesi, ayn maddenin Franszca versiyonunda kullanlan ve kelime anlam olarak derhal demek olan aussitt szc daha geni bir anlama sahiptir. Ayn derecede otantik addedilmekle birlikte birbirinin ayns olmayan ve hukuk oluturan bir antlamann iki farkl lisandaki versiyonu karsnda Mahkemenin, bu iki metni mmkn mertebe uzlatracak ve antlamann ama ve hedefine en uygun olacak ekilde yorumlamas gerekir (bkz. dier davalarn yan sra, Sunday Times davas karar, 26 Nisan 1979, Seri A No. 30, s. 30, paragraf 48; ayrca, 23 Mays 1969 tarihli Viyana Antlamalar Hukuku Szlemesi 33. Madde, 4. fkra hkmleri). Franszca metinde kullanlan aussitt (hemen) ifadesi, aciliyet ihtiva eden snrlayc bir anlam tamakta olup her ne kadar 3. fkra (madde 5-3) erevesinde yaplacak deerlendirmede mevcut artlar gzard edilemese de hemen (promptness) kelimesinden anlalacak esneklik seviyesinin snrl olduuna iaret etmektedir. Hemen (promptness) ifadesi, her davann zel artlar dikkate alnarak deerlendirilmelidir (bkz. yukarda belirtilen de Jong, Baljet ve Van den Brink davas karar, Seri A No. 77, s. 25, paragraf 52); ancak, davann zel artlarna atfedilen nem derecesi hibir zaman, Devletin alkonulan kiiyi hemen salvermek ya da hemen adl bir merci huzuruna kartmak eklindeki ykmlln ortadan kaldracak ekilde 5. Madde 3. fkrada (madde 5-3) gvence altna alnan hakkn zne halel getirecek biimde olamaz. [...] promptness (hemen) eklindeki bir ykmlln yorumlanmasnda ve yerine getirilmesinde geerli olacak esnekliin kapsam son derece snrldr. Mahkemenin grne gre, Bay McFaddenn poliste drt kez gzaltnda tutulduu srelerden en ksas olan drt gn alt saat gibi bir sre (bkz. yukardaki 18. paragraf) dahi 5. Madde 3. fkrann (madde 5-3) ilk blmnde belirtilen kesin snrlarn dna kmaktadr. Eer davann zel artlarna atfedilen nem sz konusu ahsn yarg ya da bir dier adl merci huzuruna karlmadan bu kadar uzun bir sre alkonulmu olmasna yol aar ise, promptly (hemen) ifadesi, szck anlamnn kabul etmeyecei denli, geni anlamda yorumlanm olacaktr. Bu ekilde bir yorum, Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnda (madde 5-3) getirilen usule ilikin bir gvencenin bireyin zararna olacak ekilde ciddi olarak zayflatlmasna ve bu madde hkm uyarnca koruma altna alnm hakkn zne halel getirecek neticelere yol aacaktr. Dolaysyla Mahkeme, bavuru sahiplerinden hibirinin yakalanmalarn takiben hemen bir adli merci huzuruna getirilmemi veya hemen salverilmemi olduklar sonucuna varmtr. Bavuru sahiplerinin yakalanma ve alkonulmalarnn bir btn olarak toplumun terre kar korunmas eklinde meru bir ama dorultusunda gerekletirilmi olduundan phe duyulmuyor olmas, tek bana, 5. Madde 3. fkrada (madde 5-3) belirtilen zel artlarn yerine getirilmesini salamada yeterli deildir.

108

Benzer bir ekilde, alkoyma tedbirinin i hukuk asndan yasalara uygun olmas, 5. Madde 3. fkrada getirilen ykmllklerin askya alnmas iin gereke tekil edemez. Demir ve Dierleri-Trkiye davas kararnda, daval Devlet, bavuru sahiplerinin (srasyla, en az yirmi gn ve onalt gn boyunca alkonulan), otuzbe phelinin dahil olduu ve ilgili mevzuat erevesinde yrtlen bir soruturma kapsamnda gzaltna alnm olduklarn ileri srmtr. Bavuru sahipleri, soruturmann tamamlanmasn takiben derhal yarg huzuruna kartlmtr. Daval Devlet, tm delillerin toplanmas ve sbuta erdirilmesi ve itirak eden ahslarn tehis edilebilmesi iin daha ayrntl ve titiz bir polis soruturmas yaplmasnn gerekli [olduunu] ifade etmitir; ayrca, terr eylemi sorumlularnn mahkemeye karlmasn salamak amacyla Trk makamlarnn sz konusu sulara ilikin olarak yrtlen soruturmalar tamamlayabilmesi iin ahslar poliste daha uzun sre gzaltnda tutmalar doaldr beyannda da bulunmutur. Ayrca, daval Devletin beyanlarnda yalnzca soruturmann glkleri belirtilmekle kalnmam, ayn zamanda bavuru sahiplerinin netice itibaryla mahkeme tarafndan sulu bulunduklar da ifade edilmitir. AHM bu davada (23 Eyll 1998 tarihli karar, Bavuru No. 21380/93, 21381/93 ve 21383/93, paragraf 52-53) u karara varmtr:
Mahkemenin kanaatine gre, sz konusu gzalt tedbirinin i hukuka uygun olmas ki zaten bu tedbirin hukukilii sorgulanmamaktadr (bkz. yukardaki 22. paragraf) tek bana, Szlemenin 15. Maddesi uyarnca 5. Madde 3. fkray askya alan tedbirleri hakl klmaz. Daval Devletin yrtlmesi gereken polis soruturmasnn detayl ve titizlik gerektiren zellikte olduu eklindeki beyanlarnda, mevcut davann fiili artlaryla ilgili tam olarak hangi sebeplerle bavuru sahiplerinin alkonulmalarnn yarg denetimine tabi olmasnn soruturmann srdrlmesine zarar verebilecei eklindeki asl soru cevaplandrlmamtr. Kiilerin bu denli uzun sre poliste gzaltnda tutulmu olduu durumlarda, genel olarak terrn yol at glkler ve soruturmaya dahil olan phelilerin saysn ileri srmek yeterli bir gereke tekil etmez. Daval Devlet ayrca, mevcut davada bavuru sahiplerinin yakalanmasna yol aan phelerin daha sonra dorulandn ve bu ahslarn sulu bulunarak terr suundan hkm giydiklerine de atfta bulunmutur (bkz. yukardaki 16., 20. ve 47. paragraflar). Bu balamda Mahkeme, bir phelinin daha sonra hkm giymi olmasnn en fazla, o kiinin hakkndaki ve yakalanmasna yol aan phelerin (Madde 5, 1. fkra c bendi) yerinde olduunun teyidi olabileceini, ancak olmazsa olmaz bir koul da addedilemeyeceini vurgular (rnein bkz. daha nce belirtilen Murray davas karar, s. 30, paragraf 67). te yandan bunun, phelilerin bu kadar uzun bir sre hi kimseyle grtrlmeden gzaltnda tutulmasn gerektirecek bir durumun sz konusu olup olmad meselesi ile de bir ilgisi yoktur; zira bavuru sahipleri hakkndaki mahkmiyet karar, ne bu ahslarn zgrlklerinden mahrum edilmeleri ne de yrtlen soruturmayla ilgili koullara dair herhangi bir emare tamamaktadr. Bu mahkmiyet kararnn, Szlemenin 5. Madde 3. fkras hkmlerince nlenilmesi amalanan keyf muamele riskini olay olduktan sonra geriye dnk olarak ortadan kaldrmas mmkn deildir.

(Ayn ekilde, Dikme-Trkiye davas, 11 Temmuz 2000 tarihli karar, Bavuru No. 20869/92). Yakn tarihte Altay-Trkiye davas kararnda (22 Mays 2001, Bavuru No. 22279/93, paragraf 64-65) AHM hemen bir yarg karsna kartlma hakkndan zmnen anlalacak amalardan birine deinmitir. Bu hak, baka durumlarn, yani sra kt muameleyi nlemede de nem tar :
Mahkeme, gemite eitli vesilelerle, terr sularna ilikin soruturmalarn yetkili merciler asndan kesinlikle zel baz sorunlar arzettiini kabul etmitir (bkz. dier kararlar arasnda, yukarda belirtilen Brogan ve Dierleri davas karar, s. 33, paragraf 61; Murray-Birleik Krallk davas, 28 Ekim 1994 tarihli karar, Seri A No. 300-A, s. 27, paragraf 55; Dikme-Trkiye davas karar, Bavuru No. 208962/92, paragraf 64, ECHR (AHM) 2000). Ancak bu durum, yetkili mercilerin, terr suu olduunu dndkleri her durumda, 5. Madde erevesinde phelileri yakalamak ve ulusal

109

mahkemelerin denetimine ve son dzeyde de Szlemenin denetim kurumlarna tabi olmakszn gzaltnda tutmak konusunda ellerinde ak kart bulunduu anlamna gelmez (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Murray davas karar, s. 27, paragraf 58). Mahkeme ayrca, Szleme sisteminde 5. Maddenin nemine de iaret eder: bu madde, temel bir insan hakkna, yani bireyin zgrlk hakkna Devletin keyf bir ekilde mdahale etmesine kar bireyin korunmasna ilikin hkmler ihtiva etmektedir. darenin bu hakka mdahalesinin yarg denetimine tabi olmas, keyf muamele riskini asgari seviyeye ekmek ve Szlemenin Dibace blmnde aka belirtilen temel demokratik ilkelerden biri olan [...] hukukun stnln temin etmeye ynelik olarak 5. Madde 3. fkrada getirilmi olan gvencenin en temel zelliidir (rnein bkz. Sakk ve Dierleri davas karar, 26 Kasm 1997, Reports 1997-VII, s. 2623-2624, paragraf 44). Ayrca, yarg denetiminin yalnzca derhal gerekletirilmesi halinde, alkonulan kiilerin zellikle itirafta bulunmalar iin maruz (bkz. yukarda belirtilen Dikme davas karar, paragraf 66) kalabilecekleri kt muamele tehlikesi rnein Bay Altay tarafndan dile getirilen trde nlenebilir veya byle bir muamelenin uygulanp uygulanmad tespit edilebilir (bkz. yukardaki 48. paragraf).

Bu davada AHM, bavuru sahibi yarg huzuruna kartlmakszn ondrt gn boyunca gzaltnda tutulmu olduu iin 5. Madde 3. fkra hkmlerinin ihlal edildiine karar vermitir (ayn yer, paragraf 66). AHM, yakn tarihte karara balad OHara-Birleik Krallk davasnda da (16 Ekim 2001, Bavuru No. 37555/97, paragraf 13-15 ile 45-46) ayn hkm vermitir. Bu davada bavuru sahibi, terr suu ilediinden phelenilen bir kiidir ve polis tarafndan alt gn on saat sreyle gzaltnda tutulduktan sonra kendisine herhangi bir su isnat edilmeden serbest braklmtr. Buna karn, bireyin yakalandktan bir gn sonra yarg huzuruna kartlmas, 5. Madde 3. fkra hkmlerinde getirilen kstaslara uygundur (Emez-Kbrs davas karar, 21 Aralk 2000, Bavuru No. 30873/96, paragraf 17-20 ile 90); ayrca, alkonulan kiinin krksekiz saat iinde yarg huzuruna kartlmas da yeterli grlmtr (Aquilina-Malta davas karar, 29 Nisan 1999, Bavuru No. 25642/94, paragraf 51):
Mahkeme, bavuru sahibinin yakalanmasndan iki gn sonra mahkemeye kartlm olmasnn (bkz. yukardaki 9. paragraf), 5. Madde 3. fkra erevesinde hemen gereklemi addedilebilecei konusunda taraflarla ayn grtedir.

(Ayn ekilde, Grauzinis-Litvanya davas, 10 Ekim 2000 tarihli karar, Bavuru No. 37975/97, paragraf 25). Yakalanan kiinin gereklemelidir yarg huzuruna kartlmas kendiliinden

Kiinin hemen yarg huzuruna kartlmas yeterli deildir; bu usuln kendiliinden devreye girmesi de gerekir. AHM, Aquilina-Malta davas kararnda (29 Nisan 1999, Bavuru No. 25642/94, Reports 1999-III, paragraf 49) ayrca u hkme varmtr:
Alkoyma tedbirinin derhal yarg denetimine tbi olmasnn yan sra, bu tr bir yarg denetiminin kendiliinden gereklemesi de gereklidir (bkz. yukarda belirtilen de Jong, Baljet ve Van den Brink davas karar, s. 24, paragraf 51). Yarg denetimi, alkonulan kiinin bavuruda bulunmas artna balanamaz. Bu tr bir art, yalnzca, alkoyma tedbirinin hukuka uygunluunun incelenmesine imkan verecek ekilde mahkemeye bavurma hakkna ilikin olarak Szlemenin 5. Madde 4. fkrasnda getirilen gvenceden (bkz. yukarda belirtilen de Jong, Baljet ve Van den Brink davas karar, s. 25-26, paragraf 57) farkl olarak 5. Madde 3. fkra hkmlerinde getirilen gvencenin zelliini deitirmekle kalmaz, ayn zamanda, zgrlkten mahrum edilmesine ynelik bir tedbirin bamsz yarg denetimine tabi olmas yoluyla bireyin keyf muameleye maruz kalmaya kar korunmasn amalayan 5. Madde 3. fkrada getirilen gvencenin zne zarar verir (bkz. gerekli deiikliklerle, Kurt-Trkiye davas karar, 25 Mays 1998, Reports 1998-III, s. 1185, paragraf 123). Alkoyma tedbirinin derhal yarg denetimine tabi olmas, gzaltna alnan kiinin kt muamele grmesine kar da nemli bir gvencedir (bkz. Aksoy-Trkiye davas karar, 18 Aralk 1996, Reports 1996-VI, s. 2282, paragraf 76). Ayrca,

110

yakalandktan sonra bu tr bir muameleye maruz kalan kiiler, alkonulmalarn incelemesi istemiyle yargca bavuramyor da olabilirler. Ayn durum, rnein zihinsel engelli ya da adli yetkili ile ayn lisan konumayan kiiler gibi baz hassas durumdaki kiilerin yakalanmas halinde de geerli olabilir.

(Ayn ekilde, Niedbala-Polonya davas, 4 Temmuz 2000 tarihli karar, Bavuru No. 27915/95, paragraf 50). Yakalanan kiinin en az bir kez yarg karsna kartlmas Son olarak, 5. Madde 3. fkra hkmlerine gre, yakalanan kiinin birden fazla sefer yarg karsna kartlmas art getirilmedii aklda tutulmaldr. Bu erevede AHM, JeciusLitvanya davasnda (31 Temmuz 2000 tarihli karar, Bavuru No. 34578/97, paragraf 84) u karar vermitir:
Mahkeme, 5. Madde 3. fkrada kullanlan hemen ... karlmaldr eklindeki ifadenin, 5. Madde 1. fkra c bendi uyarnca kii ne zaman zgrlnden mahrum edilmise o andan itibaren bir yarg huzuruna karlmas dorultusundaki hakkn zmni ifadesi olarak anlalmas gerektiini dikkate almaktadr. Dolaysyla, her ne kadar Szlemenin 5. Madde 4. fkras uyarnca alkoyma uygulamasnn uzun sre devam ettii baz durumlarda alkoyma tedbirinin hukuka uygunluunun etkili bir ekilde incelenmesi iin alkonulan kiinin daha sonra tekrar yarg huzuruna kartlabilmesi mmknse de (bkz. gerekli deiikliklerle, Avrupa nsan Haklar Komisyonu, Trzaska-Polonya davas, No. 25792/94, 19 Mays 1998 tarihli Rapor, paragraf 71-81) Szlemeci Devletlerin 5. Madde 3. fkra erevesindeki ykmllkleri, alkonulan kiiyi zgrlnden mahrum edildii ilk andan itibaren derhal uygun bir yetkili huzuruna karmakla snrldr.

Yakalanan kiinin huzuruna kartlmas gereken yetkilinin ya da yargcn zellikleri lkeler Yetkili kavram, 5. Madde hkmlerinin uygulanmasnda esastr. Bu ilke, Schiesser-svire davas kararnda (4 Aralk 1979, Seri A No. 34, s. 11-12, paragraf 25-26; s. 13-14, paragraf 31; s. 16, paragraf 38) tesis edilmitir. Dava artlarnn ayrntlarna girmeye gerek yok; ancak, Bay Schiesserin Basavclk mensubu bir yetkili huzuruna karlm olduunu belirtelim. Acaba sz konusu Savc adli grev yapmaya yasayla yetkili klnm bir yetkili addedilebilir mi? AHM bu davada, yetkili ve yarg kavramlarn inceleyerek davaya ilikin kararn aklamadan nce aada belirtilen ilkeleri ortaya koymutur:
[...] Mahkeme, sz konusu Savcnn adli grev yapmaya yasayla yetkili klnm bir yetkili sfatn haiz olup olmadn tespit etmek durumundadr. Bu ifadenin son blmnde unsur bulunmaktadr. fadede geen ikinci unsurun (yapmaya yasayla yetkili klnm) anlalmas zor deildir: Winterhur Blge Savcs bu davada, Kanton Yasalarnn kendisine verdii yetkileri kullanmaktadr (bkz. yukardaki 7., 12. ve 15-17. paragraflar); bu durum ne Komisyon, ne daval Devlet ne de bavuru sahibi tarafndan sorgulanmaktadr. Bu ifadenin birinci ve nc blmlerinin (yetkili, adl grev) ise birlikte deerlendirilmesi gerekir. [...] [...] yetkili, yargla ayn ey deildir, ancak yine de bir yargcn baz sfatlarn tamaldr; bir baka deyile, bu yetkili, her biri yakalanan kii asndan bir gvence tekil eden belli artlar yerine getirmelidir.

111

Bu artlardan ilki, idareden ve taraflardan bamsz olunmasdr (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Neumeister davas karar, s. 44). Bunun anlam yetkilinin, bir lde, benzer bir bamszlk mevcut olduu srece, dier yarg ya da yetkililerin ast olamayaca deildir. Ayrca, 5. Madde 3. fkra (madde 5-3) hkmlerinde hem usul hem esas ynnden bir art getirilmitir. Usule ilikin olarak getirilen arta gre, yetkilinin, huzuruna kartlan bireyi dinleme ykmll bulunmaktadr (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Winterwerp davas karar, s. 24, paragraf 60); esas ynnden ise, bu yetkiliye, kiinin alkonulmasnda lehte ve aleyhteki koullar inceleyerek ve yasal kriterleri dikkate alarak, alkoyma tedbirini hakl klan artlar olup olmadn belirlemesi, bu tr artlarn bulunmamas halinde de bu kiinin serbest braklmasna karar vermesi ykmll getirilmitir (yukarda belirtilen rlanda-Birleik Krallk davas karar, s. 76, paragraf 199). Bu tr eitli artlarn yerine getirilip getirilmediini incelerken Mahkeme, mevcut davada ileri srlmeyen, rnein, bir yetkilinin eitim ya da tecrbe dzeyi itibaryla adli grev yapmaya uygun olup olmad gibi konularla ilgilenmek durumunda deildir. [...] Dolaysyla Mahkeme, mevcut davada Winterhur Blge Savcsnn bamszlk art ile adli grev yapmaya yasayla yetkili klnm yetkili artnda yer alan usule ve esasa ilikin teminatlar karlad kanaatindedir. Bu ekilde, 5. Madde 3. fkra (madde 5-3) hkmlerinin ihlal edilmediine karar verilmitir.

AHMnin tutuklama kararnn verildii anda yargcn bamszl ve tarafszl konusundaki objectif lt verilerine nem verdiini vurgulamak gerekir. AHM bu hususu, Nikolova-Bulgaristan davasna ilikin kararnda (25 Mart 1999, Bavuru No. 31195/96, Reports 1999-II, paragraf 49, 51 ve 53) aka ifade etmitir:
[...] tutuklama kararnn verildii anda var olmas gereken objektif ltlere dair veriler dikkate alnr: o anda bu yetkilinin daha sonra savclk makam namna sz konusu kii hakknda alacak ceza davasna mdahil olabileceinin anlalmas halinde, bu yetkilinin bamszlk ve tarafszl konusunda phe uyanabilir (bkz. Huber-svire davas karar, 23 Ekim 1990, Seri A No. 188, s. 18, paragraf 43; ayrca, Brincat-talya davas karar, 26 Kasm 1992, Seri A No. 249-A, s. 12, paragraf 21) [...].

Uygulamalar AHM bu yaklam, dier davalarn yan sra, Assenov ve Dierleri-Bulgaristan davasnda da (28 Ekim 1998 tarihli karar, Bavuru No. 24760/94, Reports 1998-VIII, paragraf 148-150) benimsemitir:
Mahkeme, 28 Temmuz 1995 tarihinde Bay Assenovun bir soruturma grevlisi huzuruna kartlm olduuna, bu grevlinin Bay Assenovu sorguya ektiine, kendisine resm su isnadnda bulunduuna ve Bay Assenovun tutuklu olarak alkonulmasna karar vermi olduuna iaret eder (bkz. yukardaki 33. paragraf). Mahkeme, Bulgaristan kanunlarna gre soruturma grevlilerinin pheli bir kiinin alkonulmas ya da serbest braklmasna dair yasal olarak balaycl bulunan bir karar verme yetkisi bulunmadn mahade etmitir. Bunun yerine, soruturma grevlisi tarafndan alnan bir karar, savc tarafndan bozulabilir. Savc ayrca, soruturma grevlisinin yaklamndan memnun olmad hallerde, bu grevliyi soruturmadan azledebilmektedir (bkz. yukardaki 66-69. paragraflar). Bu erevede, soruturma grevlisi, 5. Madde 3. fkra (madde 5-3) uyarnca, adl grev yapmaya yasayla yetkili klnm bir grevli addedilmek iin yeterli lde bamsz deildir. Bay Assenovun ifadesi, bizzat, soruturma grevlisinin kararn onayan Savc A. tarafndan ya da daha sonra alkoyma uygulamasnn devam etmesine karar veren savclar tarafndan alnmamtr (bkz. yukardaki 33. paragraf). Her halkrda, bu savclar zaten daha sonra bavuru sahibi hakknda ceza davas aabilecekleri iin (bkz. yukardaki 66. paragraf), 5. Madde 3. fkra hkmleri dorultusunda yeterli lde bamsz ya da tarafsz deillerdi.

112

Dolaysyla Mahkeme, bavuru sahibinin adl grev yapmaya yasayla yetkili klnm bir grevli huzuruna kartlmam olmas sebebiyle, 5. Madde 3. fkra hkmlerinin ihlal edildiine karar vermitir.

AHM dier baz davalarda da silhl kuvvetler mensuplar iin uygulanan zel usulleri incelemitir. De Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davas (22 Mays 1984 tarihli karar, Seri A No. 77, s. 24, paragraf 48-49) bu konuda rnek olarak gsterilebilir. Bu davada AHM, asker bir mfettiin (auditeur militaire) tutuklama tedbirine ilikin karar verebilecek bir yetkili olup olmad hususunu incelemi ve bu tr bir grevlinin byle bir yetkili olarak deerlendirilemeyeceine karar vererek iki konuya iaret etmitir:
Ayrca, bu tr bir asker mfetti (auditeur militaire) 5. Madde 3. fkrada (madde 5-3) ngrld ekilde bamsz deildir. Her ne kadar asker makamlardan bamsz olsa da ayn asker mfetti (auditeur militaire), dava dosyasnn Asker Mahkemeye havale edilmesinden sonra savclk makamna atanabilmektedir (Askerlik Kanunu, 126. Madde, birinci fkra bkz. yukardaki 19. paragrafn birinci alt paragraf). Dolaysyla bu mfetti, dosyas yargya intikal etmeden nce hakknda tutuklama karar vermi olduu askerin daha sonra hakknda alacak ceza davasnda taraf olabilmektedir. zet olarak, bu asker mfetti (auditeur militaire) usuln bir sonraki aamasnda taraflardan biri olmak durumunda kalaca iin bu ilk aamada taraflardan bamsz (bkz. yukardaki 47. paragrafta deinilen Schiesser davas karar zeti) olamaz (bkz. Duinhof ve Duijf davasnn bugn itibaryla verilmi karar, Seri A No. 79, paragraf 38).

(Ayn ekilde, Hood-Birleik Krallk davas karar, 18 ubat 1999, Bavuru No. 27267/95, Reports 1999-I, paragraf 56-57: bu davada bavuru sahibi komutan tarafndan gzaltna alnm ve asker mahkemeye karlmtr. Bu mahkemede, bavurucunun komutannn yardmcs olan birlik komutan savc yardmcs olarak grev almtr. Ayrca bkz. Stephen Jordan-Birleik Krallk davas karar, 14 Mart 2000, Bavuru No. 30280/96, paragraf 27.) Yakn tarihte grlen H.B. svire davasnda (5 Nisan 2001 tarihli karar, Bavuru No. 26899/95, paragraf 55-64) AHM, soruturmay yrten yarg huzuruna karlan bir kiinin durumunu incelemitir. svire yasalarna gre, adl soruturmann tamamlanmas zerine dava dosyas Blge Mahkemesine, Blge Mahkemesi Bakanlna, Temyiz Mahkemesine ya da tekrar Solothurn Kantonu Ceza Mahkemesine gnderilerek sz konusu ahs hakknda dava alabiliyordu. Dosyann Blge Mahkemesine ya da Blge Mahkemesi Bakanlna gnderilmesi hlinde, dosyann gnderilmesine karar veren ve soruturmay yrten yargcn bu kararnda davann esas, suun hukuk nitelikleri ve ceza kanununun ilgili maddelerine ilikin zet bilgilere yer verme zorunluluu bulunmaktayd. Daha sonra savclk makam davaya katlmyordu. AHM bu davada u hususlara iaret etmitir:
[...] Bir yetkilinin [5. Madde 3. fkra] hkmleri uyarnca adl grev yapabilmesi iin, bu yetkilinin, alkonulan kiinin keyf ya da haksz bir ekilde zgrlnden mahrum edilmesine kar bir gvence temin edecek ekilde eitli artlar yerine getirmesi gerekir. Dolaysyla, bu yetkilinin idareden ve taraflardan bamsz olmas gerekir. Bu erevede, alkoyma kararnn fiilen yetkilinin huzuruna kartlarak verilmesi esastr: o anda yetkilinin daha sonra savclk makam namna sz konusu kii hakknda alacak ceza davasna mdahil olabileceinin anlalmas halinde, bu yetkilinin bamszlk ve tarafszl konusunda phe uyanabilir. Yetkili, ahsen huzuruna kartlan bireyi dinlemeli ve yasal kriterleri dikkate alarak, alkoyma tedbirinin hakl olup olmadn incelemelidir. Alkoyma tedbirinin hakl bulunmamas halinde ise yetkilinin, sz konusu kiinin serbest braklmasna dair balayc bir karar verme yetkisi bulunmaldr (bkz. Assenov ve Dierleri-Bulgaristan davas, 28 Ekim 1998 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, s. 3298, paragraf 146; ayrca, Hubersvire davas karar, 23 Ekim 1990, Seri A No. 188, s. 18, paragraf 43). Mevcut davada Mahkeme, bavuru sahibinin yakalandktan sonra bizzat soruturmay yrten yarg tarafndan ifadesinin alnm olduunu mahade etmitir. Ayrca, bavuru sahibi, Solothurn Kantonu Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 50. Ksm hkmleri uyarnca, her zaman serbest braklabilecei hususuna itiraz etmemitir.

113

Ancak, soruturmay yrten yargcn, zellikle Szlemenin 5. Madde 3. fkra hkmleri uyarnca adli grev yapmaya yasayla yetkili klnm bir grevli artn yerine getirip getirmediiyle ilgili olarak bamszl ve tarafszlnn incelenmesi gerekmektedir. Bu meseleyle ilgili olarak Mahkeme, soruturmay yrten yargcn daha sonra savclk makamn temsilen davada taraf olup olmayacan bakmas gereklidir. Taraflar, bavuru sahibinin yakalanmasndan ve gzaltna alnmasndan sonra bavuru sahibinin dosyasnn yargya intikal etmesi durumunda Solothurn Kantonu ceza mahkemelerinden hangisinin, zellikle de Blge Mahkemesi, Blge Mahkemesi Bakanl, Temyiz Mahkemesi ya da Solothurn Kantonu Ceza Mahkemesinin yetkili mahkemeler olacann belli olmad konusunda mutabktr. Mahkeme, ncelikle, alacak davaya Blge Mahkemesinin bakmas ihtimalini deerlendirmitir. Taraflar, davann bu mahkeme tarafndan grlmesi hlinde soruturmay yrten yargcn konumu konusunda mutabk deildir. Mahkeme byle bir durumda, soruturmay yrten yargcn hazrlk soruturmasnn tamamlanmasn takiben hazrlayaca niha kararda davann esas, suun kanun evsaf ve ceza kanununun ilgili maddelerine ilikin zet bilgilere yer verildiine iaret eder. 13 Nisan 1999 tarihli kararnda hem Federal Mahkeme, hem de Mahkemeye sunduu beyannda daval Devlet, soruturmay yrten yarg tarafndan hazrlanan bu tr bir karar metninin tmyle mir ve ynlendirici nitelik tayan bir metin olduunu kabul etmilerdir. Yine de Blge Mahkemesi nezdinde grlen davada herhangi bir resm iddianame bulunmamaktadr. Ayrca, yarglamaya Savclk makamn temsilen hi kimse katlmamaktadr. Daha ziyade verdii niha kararda soruturmay yrten yarg, davann esasna ilikin hususlar ve suun kanun vasflaryla ilgili olarak bilgi vermekte ve daha sonra bu erevede Blge Mahkemesi davaya bakmaktadr. Bu ekliyle soruturmay yrten yargcn hazrlad karar metni, madd hususlara ilikin unsurlar ihtiva etmekte ve aslnda bir iddianame ilevi grmektedir. Bu artlar altnda Mahkeme, soruturmay yrten yarg bavuru sahibinin yakalanmas ve alkonulmasna karar verdikten sonra dava dosyasnn bavuru sahibinin yarglanmas iin Blge Mahkemesine gnderileceini, bu erevede, soruturmay yrten yargcn bavuru sahibinin tutuklu olarak alkonulmas kararn veren merci olarak yakalanma sonras alacak ceza davasna savclk makam namna mdahil olma yetkisi bulunduunu (bkz. yukarda belirtilen Huber davas karar, s. 18, paragraf 43) dikkate almaktadr. Bu hususlar erevesinde ayrca, davann dier mahkemelere, zellikle de Ceza Mahkemesi ya da Solothurn Kantonu Temyiz Mahkemesine sevkedilmesi hlinde nasl bir seyir izleyecei ya da soruturmay yrten yargcn Savclk makamndan bamsz olup olmadnn incelenmesi gerekmemektedir. Bu erevede Mahkeme, bavuru sahibinin adl grev yapmaya yasayla yetkili klnm bir grevli huzuruna kartlmad gerekesiyle, Szlemenin 5. Madde 3. fkra hkmlerinin ihlal edilmi olduuna karar vermitir.

3. Geici tutukluluk ve makul bir sre iinde yarglanma veya adli kovuturma srasnda serbest braklma (tutuksuz yarglanma) hakk Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnda ikinci bir hak daha yer almaktadr: makul bir sre iinde yarglanma ya da adl kovuturma esnasnda serbest braklma (tutuksuz yarglanma) hakk. Makul bir sre iinde yarglanma veya serbest braklma hakk Neumeister-Avusturya davasnda (27 Haziran 1968 tarihli karar, Seri A No. 8, s. 37, paragraf 4-5; s. 38, paragraf 8; s. 40, paragraf 12; s. 41, paragraf 15) AHM bu hkmn kapsamna 114

aklk getirmitir. Bu erevede AHM, bu madde hkmnde veya kelimesinin kullanlm olmas sebebiyle, alkonulan bir kiinin makul bir sre iinde yarglanmas hakk ile serbest braklma hakknn birbirine alternatif tekil etmediine iaret etmitir:
Mahkemenin kanaatine gre, bu madde hkmlerinin, adl mercilere sann makul bir sre iinde mahkemeye kartlmas ya da teminata bile bal olsa da artl tahliyesi arasnda tercih yapma imkn salad biiminde alglanmas mmkn deildir. Sann gzaltna alnndan yarglanncaya kadar geen srenin makul olup olmad hususu, bu ahsn fiilen alkonulmasyla birlikte deerlendirilmelidir. Hkm giyene kadar sank masum addedilmeli ve sz konusu madde hkmleri erevesinde de sann artl tahliyesi asndan alkonulmasnn makul olmaktan kmas hli esas alnmaldr. [...]

(Ayn ekilde, Jablonski-Polonya davas karar, 21 Aralk 2000, Bavuru No. 33492/96, paragraf 83-84.) Szleme erevesinde geici tutukluluk olarak deerlendirilecek srenin belirlenmesi Muller-Fransa davas kararnda AHM, dikkate alnacak srenin sz konusu kiinin zgrlnden mahrum edildii tarihten itibaren baladn ifade etmitir. Bu tarih, yargcn tutuklama karar verdii tarih deil, sz konusu kiinin gzaltna alnd tarihtir (17 Mart 1997 tarihli karar, Bavuru No. 21802/92, Reports 1997-II, paragraf 34):
Dikkate alnmas gereken sre, bavuru sahibinin polis tarafndan gzaltna alnd tarih olan 13 Aralk 1988dir [...].

Labita-talya davas kararnda AHM, alkoyma sresinin, kiinin ilk derece mahkeme tarafndan olsa bile sulu bulunduu tarih itibaryla sona erdiini ifade etmitir (Labita-talya davas karar, 6 Nisan 2000, Bavuru No. 26772/95, paragraf 171-173):
Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnda belirtilen srenin sona erdii tarihin sz konusu kiiye isnat edilen suun ilk derece mahkemesi tarafndan olsa bile sabit bulunduu tarih olduunu vurgular (bkz. Wemhoff-Almanya davas karar, 27 Haziran 1968, Seri A No. 7, s. 23, paragraf 9).

(Ayn ekilde, Olstowski-Polonya davas karar, 15 Kasm 2001, Bavuru No. 34052/96, paragraf 67.) Temyize gidilmesi halinde alkoyma sresiyle ilgili durum ne olacak? Mahkmiyet kararnn verildii tarih ile bu kararn temyize gtrld ve davann tekrar incelenmesinin talep edildii tarih arasnda geen srenin, tutukluluk sresi olarak dikkate alnacak srenin dnda deerlendirilmesi gerekir. Bu konu Kudla davasnda AHM tarafndan incelenmitir. Bu davada bavuru sahibi yakalandktan sonra 4 Ekim 1993 tarihinde tutuklanm, daha sonra mahkemeye kartlarak 1 Haziran 1995 tarihinde hkm giymitir. Bavuru sahibi, kendisi hakkndaki mahkmiyet kararn temyize gtrm, temyiz karar 22 ubat 1996 tarihinde verilmi ve netice itibaryla bavuru sahibi, yeniden yarglanmak zere 29 Ekim 1996 tarihinde kefaletle serbest braklmtr (Kudla-Polonya davas, 26 Ekim 2000 tarihli karar, Bavuru No. 30210/96, paragraf 104):
[...] Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 3. fkras ile ayn maddenin 1. fkra c bendi arasndaki temel balant dikkate alndnda, ilk derece mahkemesi tarafndan hakknda bir mahkmiyet karar verilen bir kiinin 1. fkra c bendi uyarnca su iledii hakknda geerli phe bulunmas sebebiyle yetkili merci nne karlmak zere alkonulmu olarak deerlendirilemeyeceini, bu durumdaki bir kiinin 5. Madde 1. fkra a bendi uyarnca yetkili mahkeme tarafndan mahkm edilmesi zerine zgrlnden mahrum edilmi olacan vurgular (rnein bkz. B. Avusturya davas karar, 28 Mart 1990, Seri A No. 175, s. 14-16, paragraf 36-39). Bu erevede, bavuru sahibinin ilk derece mahkeme

115

tarafndan hakknda mahkmiyet karar verilen 1 Haziran 1995 tarihinden, bu mahkmiyet kararnn bozulduu ve iade-i muhakeme karar verilen 22 ubat 1996 tarihine kadar geen sre boyunca devam eden tutukluluu, 5. Madde 3. fkra hkmleri erevesinde deerlendirilemez.

Bu artlar altnda, alkoyma sresi iinde eitli farkl sreler bulunabilmektedir. Ayn davaya ilikin kararnda AHM ayrca u hususlar da ifade etmitir (paragraf 105):
Mahkeme netice itibaryla, deerlendirilmesi gereken srenin iki ayr sreden olutuuna karar vermitir. lk sre 4 Ekim 1993 il 1 Haziran 1995 tarihi arasndaki sredir. kinci sre ise, 22 ubat il 29 Ekim 1996 tarihleri arasndaki sredir. Bu srelerin toplam, iki yl drt ay gndr.

Benzer bir karar, Vaccaro-talya davasnda da verilmitir (16 Kasm 2000, Bavuru No. 41852/98, paragraf 31-33). Alkoyma sreleri arasnda bir dnem kiinin serbest brakld hallerde, bu srelerin toplam hesaplanmaldr (Bouchet-Fransa davas karar, 20 Mart 2001, Bavuru No. 33591/96, paragraf 33, karar metni yalnzca Franszca lisannda mevcuttur aadaki ngilizce metin resm olmayan tercmedir):
Dikkate alnacak sre, bavuru sahibinin tutuklanmasna karar verilen tarih olan 8 Ocak 1996 tarihinden, bu ahsn adl gzetim altnda serbest brakld 18 Mart 1996 tarihine kadar geen sre ile ahsn tekrar gzaltna alnd tarih olan 26 Mart 1996 il Ceza Mahkemesi tarafndan hakknda mahkmiyet karar verilerek bir yl hapis cezasna arptrld 3 Temmuz 1997 tarihine kadar geen sredir. Dolaysyla toplam tutukluluk (hapis) sresi, onyedi ay onyedi gndr.

Tutukluluk sresinin makul olup olmadnn deerlendirilmesinde AHMnin genel yaklam W-svire davasnda (26 Ocak 1993 tarihli karar, Seri A No. 254, s. 15, paragraf 30) eitli mal sulardan hakknda kovuturma alm bir kii olan bavuru sahibi, drt yl gn sren tutukluluk sresinin uzunluundan ikyeti olmutur. AHM, 5. Madde 3. fkrada azam alkoyma sresi belirlenmi olduu eklinde bir dnceyi kabul etmemitir:
Komisyonun kanaatine gre 5. Madde 3. fkra (madde 5-3) hkmlerinde azam bir tutukluluk sresi belirlenmitir. Mahkeme bu grte deildir, itihatlarnda da bu dorultuda bir rnek yoktur. Hatta Mahkemenin itihatlarna gre sz konusu makul sre teorik olarak deerlendirilemez (bkz. gerekli deiikliklerle, Stgmller-Avusturya davas karar, 10 Kasm 1969, Seri A No. 9, s. 40, paragraf 4). Mahkemenin 27 Haziran 1968 tarihli Wemhoff-Almanya davas kararnda da belirtmi olduu ekilde, sann sregelen alkoyma halinin makul olup olmad, her davann zel artlarna gre deerlendirilmelidir (Seri A No. 7, s. 24, paragraf 10).

Erdem-Almanya davas kararnda (5 Temmuz 2001, Bavuru No. 38321/97, paragraf 39, dava metni yalnzca Franszca lisannda mevcuttur aadaki ngilizce metin resm olmayan tercmedir), bu ilkeye atfta bulunulmakta ve AHMnin alkoyma sresinin makul olup olmadn deerlendirmedeki yaklam zetlenmektedir:
Mahkeme, tutukluluk sresinin makul olup olmadnn teorik olarak deerlendirilemeyeceine iaret eder. Sann tutukluluk halinin devam etmesinin hukuka uygun olup olmad, her davann zel artlarna gre deerlendirilmelidir. Bir davada tutukluluk halinin devam, masumiyet karinesine ramen, yalnzca kamu dzeni asndan gerek bir ihtiya olduuna dair bulgularn Szlemenin 5. Maddesinde gvence altna alnan bireyin zgrlk hakkna sayg kuralnn nne getii durumlarda hakl olacaktr (bkz. dier davalarn yan sra, Labita-talya [BD] davas karar, No. 26772/95, paragraf 152 ve daha sonraki paragraflar, ECHR (AHM) 2000-IV; ayrca, Kudla-Polonya [BD] davas karar, No. 30210/96, paragraf 110, ECHR 2000-XI). Bir davada sann tutuklulukta geirdii srenin makul olma snrlarn amamasn salamak aslen ulusal yarg mercilerinin grevidir. Bu erevede, ulusal yarg mercileri, masumiyet karinesi de dikkate alarak kamu dzeni asndan gerek bir ihtiyacn mevcut olduu ya da olmad durumlarda bireysel

116

zgrlk hakkna bir istisna getirilip getirilmeyeceini belirlemek iin tm koullar incelemeli ve verecekleri tahliye taleplerine ilikin kararlarda bu hususlar dikkate almaldr. Bu kararlarnda belirtilen gerekeler ve sann dilekesinde belirttii gerekler erevesinde Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnn ihlal edilip edilmediini belirlemelidir. Yakalanan kiinin bir su ilediine dair phelenmek iin makul sebeplerin devam ediyor olmas durumu, tututkluluk halinin srdrlmesinin olmazsa olmaz artdr; ancak, bir sre sonra bu da yeterli deildir: Mahkemenin bu noktada ulusal adli mercilerin benimsedii dier gerekelerin zgrlkten mahrumiyet tedbirini hakl klmaya devam edip etmediini tespit etmesi gerekir. Bu gerekelerin nemli ve yeterli bulunmas halinde Mahkeme, yetkili ulusal mercilerin kovuturmada zel bir ihtimam gsterip gstermediini inceler (bkz. zellikle Tomasi-Fransa davas karar, 27 Austos 1992, Seri A No. 241-A, s. 35, paragraf 84; I.A.-Fransa davas karar, 23 Eyll 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VII, s. 2978-2979, paragraf 102; ayrca, Amiram Bar-Fransa davas karar, No. 37863/97, 7 Eyll 1999).

AHM inceledii eitli davalarda, ulusal mahkemelerin alkoyma tedbirinin srdrlmesini hakl klan ya da klmayan hususlar incelerken ne tr bir yaklam iinde olmas gerektiine iaret etmitir. Ulusal mahkemelerin serbest brakmay mmkn klacak unsurlar (kefalet, polis gzetimi) dikkate almas gerekir. Jablonski-Polonya davas kararnda (21 Aralk 2000, Bavuru No. 33492/96, paragraf 83-84) AHM unlar ifade etmitir:
[...] Mahkeme, 5. Madde 3. fkra uyarnca, bir kiinin serbest braklmasna ya da alkonulmasna karar verirken ulusal mercilerin, bu kiinin mahkemede hazr bulunmasn salamak iin alternatif tedbirleri de dikkate almas gerektiini mahade etmitir. Hatta bu madde hkmlerinde yalnzca makul bir sre iinde yarglanma ve adl kovuturma esnasnda serbest braklma hakkna deil, ayn zamanda salverilmenin ilgilinin durumada hazr bulunmasn salayacak bir teminata balanabilecek olduuna da deinilmektedir (bkz. gerekli deiikliklerle, Neumeister-Avusturya davas karar, 27 Haziran 1968, Seri A No. 8, s. 3, paragraf 3). Bu madde hkmleri, adli mercilere san makul bir sre iinde mahkemeye kartmak ile teminata bile bal olsa artl tahliye imkn salamak arasnda bir seenek sunmamaktadr. Hkm giyene kadar sann masum addedilmesi gerekir; ayrca 5. Madde 3. fkra uyarnca sann, alkonulmas makul olmaktan kt an geici olarak salverilmesi esastr (bkz. yukarda belirtilen Neumeister davas karar, paragraf 4). Mevcut davann artlar dikkate alndnda Mahkeme, bavuru sahibinin yarglama esnasnda birka yl alkonulmu olmasnda bu ahs iin, Polonya kanunlarnda aka belirtildii ekilde ceza kovuturmasnn selmeti asndan ngrlen dier nleyici tedbirlerin (kefalet ya da polis gzetimi gibi) dikkate alnmam olduunu mahade etmitir (bkz. yukardaki 60. paragraf).

Kuraln uygulanmasna ilikin rnekler Tutukluluk sresinin makul olup olmadn belirlerken AHM daima btnsel bir yaklam iinde olur. Karar rnekleri her zaman AHMnin gerekelerinin btnln yanstmayabilir. Yine de AHMnin bu yaklam konusunda karar rnekleri bir fikir vermektedir. Tutukluluk sresiyle ilgili rnekler AHM eitli davalarda, tutukluluk sresinin drt yldan uzun srmesinin ancak belirli artlardan kaynaklanabileceine iaret etmitir: rnein bkz. Richet-Fransa davas karar, 13 ubat 2001, Bavuru No. 34947/97, paragraf 60):
[...] drt yl sekiz aydan uzun sren bir tutukluluk uygulamas ancak zellikle bu tedbiri gerektiren ok gl gerekeler olmas halinde hakl olabilir.

117

Bir kn yaklak iki yl boyunca alkonulduu Assenov ve Dierleri-Bulgaristan davasna ilikin kararnda AHM aadaki saptamalarda bulunmutur (28 Ekim 1998, Bavuru No. 24760/94, paragraf 156-158):
Mahkeme, 28 Temmuz 1995 tarihinde Bay Assenovun onalt ya da daha fazla sayda hrszlk ve soygunla sulandn ve isnat edilen soygun sularnn bir miktar iddet de ihtiva ettiini mahade etmitir (bkz. yukardaki 33. paragraf). Her ne kadar Bay Assenov ncelikle Ocak 1995 tarihinde cereyan eden bir dizi hrszlk vakasyla ilgili olarak yrtlen soruturma kapsamnda sorgulanm olsa da (bkz. yukardaki 32. paragraf) kendisine isnat edilen sularn bir blm daha sonra ilenmitir. Son soygun vakas 24 Temmuz tarihinde, yakalanmasndan gn nce cereyan etmitir. Bu artlar altnda Mahkeme, ulusal mercilerin bavuru sahibinin serbest braklmas halinde tekrar su ileyebilecei eklindeki endielerinin hakl olduunu dnmektedir. Ancak Mahkeme, bavuru sahibinin yann kk olduunu (reit olmadn) ve bu sebeple, Bulgaristan kanunlarna gre yalnzca istisnai koullarda tutuklu olarak alkonulabileceini (bkz. yukardaki 69. paragraf) de dikkate almaktadr. Dolaysyla, ulusal mercilerin, sz konusu ahsn makul bir sre iinde mahkemeye kartlmasn salamada zel bir ihtimam gstermesi her zamankinden daha fazla nem tamaktadr. Daval Devlet, dava dosyasnn yarglama aamasna gelmesinin iki yldan uzun srdn, zira bu davann zellikle karmak bir dava olduunu ve uzun bir soruturma gerektirdiini beyan etmitir. Ancak, Mahkemenin elindeki bilgiler nda, bu sre iinde Eyll 1995 il Eyll 1996 arasndaki bir yllk sre boyunca soruturmayla ilgili hibir ilem yaplmad anlalmaktadr: bu tarihler arasnda hibir yeni delil toplanmam ve Bay Assenov bu sre zarfnda yalnzca bir kez 21 Mart 1996 tarihinde sorgulanmtr (bkz. yukardaki 34. ve 42. paragraflar). Ayrca, zgrlk hakknn tad nem ile rnein, her seferinde ilgili makama evrakn aslnn gnderilmesi yerine bu evrakn bir nshasnn alnarak iletilmesi gibi imknlarn mevcut olmas sebebiyle, bavuru sahibinin pek ok kez salverilmesi isteminde bulunmu olmas, soruturmay kesintiye uratmamal ve bu ahsn yarglanmasn geciktirmemeliydi (bkz. yukarda belirtilen Toth davas karar, s. 21, paragraf 77). Bu erevede Mahkeme, 5. Madde 3. fkra hkmleri ihlal edilerek Bay Assenovun makul bir sre iinde yarglanmadn tespit etmitir.

Tutukluluk durumunu devam ettirme gerekeleri Bu erevede iki tr gereke zerinde durmakla yetineceiz. ncelikle, tutukluluk halinin srdrlmesinin olmazsa olmaz art olarak alkonulan kiiden phelenmek iin makul gerekelerin devam ediyor olmas durumunu inceleyeceiz. Bir pentito (itiraf bir sulu) tarafndan ihbar edilen bir kiinin sz konusu olduu Labita-talya davasnda (6 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 26772/95, paragraf 156-161) AHM u hkme varmtr:
Ancak, makul bir phe olmas iin, tarafsz bir gzlemcinin ilgili kiinin bir su ilemi olduu kanaatine varmasn salayacak bulgu ya da bilgilerin mevcut olmas gerekir (bkz. yukarda belirtilen Erdagz davas karar, s. 2314, paragraf 51in tamam; ayrca Fox, Campbell ve Hartley-Birleik Krallk davas karar, 30 Austos 1990, Seri A No. 182, s. 16-17, paragraf 32). Mevcut davada bavuru sahibi aleyhindeki iddialar tek bir kaynaktan iletilmitir: 1992 ylnda bir pentito (itiraf), bavuru sahibinin mafya tipi bir rgtn saymanln yaptn dolayl yollardan renmi olduunu ifade etmitir (bkz. yukardaki 10. paragraf). lgili mercilere gre, Mays 1992 tarihinde bu ifadeler bavuru sahibinin alkonulmasn hakl klan yeterli delil tekil etmekteydi [...]. Mahkeme, talyan makamlarnn mafya ile mcadelesinde pentitinin (itiraflar) ibirliinin son derece nemli bir ara olduu gereinin bilincindedir. Ancak, pentitinin kulland ifadeler, zellikleri itibaryla maniplasyona ak olduu ve yalnzca, talyan kanunlarnn pentitiye salad avantajlar

118

elde etmeye ya da kiisel olarak intikam almaya ynelik olarak kullanlm olabilmesi sebebiyle eitli problemler de ortaya kabilmektedir. Dolaysyla, bu tr ifadelerin zaman zaman mulak zellikte olmas ve bir kiinin dorulanmam ve mutlak surette tarafsz olmayan iddialara dayanarak sulanabilecei ve yakalanabileceine ynelik risk de gzard edilmemelidir (bkz. Contrada-talya davas karar, Bavuru No. 27143/95, 14 Ocak 1997 tarihli Komisyon karar, Decisions and Reports 88-B, s. 112). Bu sebeplerden tr, ulusal mahkemelerin de kabul ettii ekilde, pentitinin ifadesi dier delillerle desteklenmelidir. Ayrca, ikinci az ifadelerin objektif delillerle desteklenmesi de gerekir. Bu durum, Mahkemenin grne gre, zellikle, yarglama devam ederken tutululuk uygulamasnn devamna ilikin bir karar verilecei hallerde geerlidir. Kovuturmann balangcnda pheli bir kiinin pentitinin ifadeleri dorultusunda hakl bir ekilde tutulduu hallerde, zellikle soruturma sresince baka bir delil bulunamadysa bu tr bir ifadenin zaman getike nemi azalacaktr. Mevcut davada Mahkeme, Trapani Blge Mahkemesi ile Palermo Temyiz Mahkemesinin de bavuru sahibinin beraati dorultusundaki kararlarnda teyit etmi olduklar zere, B.F. isimli ahsn ikinci az ifadesini destekleyecek baka bir delil bulunmadn mahade etmitir. Tam tersine, B.F.nin asl ve dolayl bilgi kayna 1989 ylnda lm ve B.F. sorgulanmasndan nce bu bilgileri bu sefer de sorgulanamadan ldrlen bir baka ahstan edinmitir. Ayrca, B.F.nin ifadesi soruturma srasnda bavuru sahibini tanmadklarn syleyen dier pentitiler tarafndan da yalanlanmtr (bkz. yukardaki 18. paragraf). Bu artlar altnda, bavuru sahibinin uzun sre (iki yl yedi ay) tutuklu kalmasnn 5. Madde 3. fkra uyarnca hakl olabilmesi iin son derece zarur koullarn bulunmas gerekirdi.

Tutuklu kiinin kama riskini ele alacaz. Bebboub kod adl Husein Ali-Fransa davasnda (9 Kasm 1999 tarihli karar, Bavuru No. 37786/97, paragraf 41-42) AHM, 5. Madde 3. fkra hkmlerinin ihlal edildiini tespit etmitir. Bu davada AHM u karara varmtr:
Bavuru sahibinin geici olarak alkonulmasna ilikin kararlarnda yetkili mahkemeler, bavuru sahibinin serbest braklmas halinde kama ihtimalinin bulunduunu dikkate almlardr. Yetkili mahkemeler bu kararlarnda esasen bavuru sahibinin Fransada sabit bir ikamet adresi ve herhangi bir gelir kayna bulunmadn ve bu ahsn sahte evrak tertip ederek yasad bir konumda bulunmakta olduunu dikkate almlardr. Bu dorultuda verilmi 23 Temmuz 1996, 15 Kasm 1996 ve 25 Temmuz 1997 tarihli Paris Temyiz Mahkemesi Savclk Makam kararlar mevcuttur. Kukusuz, bu tr artlar kama riski bulunduuna iaret etmektedir. Ancak Mahkeme, bu tr bir tehlikenin zaman iinde azald anda (Neumeister-Avusturya davas karar, 27 Haziran 1968, Seri A No. 8, s. 39, paragraf 10), adli mercilerin yldan daha uzun bir sre sz konusu ahs alkonulmu olmasna ramen bu tr bir tehlikenin hangi sebeplerden tr devam ettiini deerlendirmemi olduunu dikkate alr. Mahkeme ayrca, 25 Temmuz 1997 tarihli kararda yarg denetiminin yetersizliine iaret edilmi olduunu ve bavuru sahibinin serbest braklmas halinde mahkemeye gelmesine ilikin yeterli gvenceleri salayp salayamad konusunun da dikkate alndn tespit etmitir. Ancak Mahkeme, bu kararda da herhangi bir gereke bulunmadn mahade etmitir. Daha sonra alnan kararlarda da bu tr bir gereke bulunmamaktadr.

(AHMnin, her ne kadar kovuturmann eitli aamalar ok uzun srm olsa da kama tehlikesi bulunduuna dair yeterli gerekelerin mevcut olduunu tespit ettii ve tutukluluk sresinin yl ay srd bir dava rnei olarak bkz. Cesky-ek Cumhuriyeti davas karar, 6 Haziran 2000, paragraf 79.) Son olarak, 5. Madde 3. fkra hkmlerinde alkonulan bir kiinin salk durumu gerekesiyle serbest braklmas gerektiine dair bir art getirilmemitir (Jablonski-Polonya davas karar, 21 Aralk 2000, Bavuru No. 33492/96, paragraf 82):
Bavuru sahibi, mahkemelerin kendisini serbest brakmas gerektiini, zira salk durumunun kt olduunu ve alkonulduu sre zarfnda daha da arlam olduunu beyan etmitir. Ancak Mahkeme,

119

bu noktada, 5. Madde 3. fkra hkmlerinde ulusal mahkemelerin alkonulan bir kiiyi salk sebebiyle serbest brakmak zorunda olduuna dair bir art getirilmemi olduuna iaret eder. Gzaltndaki bir kiinin durumunun alkonulma halinin devam etmesi asndan uygun olup olmadna aslen ulusal mahkemeler karar vermelidir; Mahkemenin Szlemenin 3. Maddesi erevesinde verdii hkme gre, bu mahkemeler genel anlamda alkonulan kiinin salk durumu sebebiyle serbest braklmasna ya da tbb tedavi grmesi iin bir devlet hastanesine yatrlmasna ilikin bir karar vermek zorunda deildir (bkz. yukarda belirtilen Kudla-Polonya davas karar, paragraf 93).

Karar zetlerinden yaplan alntlar erevesinde, AHMnin ulusal mahkemeler tarafndan tutukluluk uygulamasna ilikin olarak ileri srlen gerekeleri deerlendirme eklini incelemek gerekir. AHMnin ulusal mahkemelerin kararlarn deerlendirmesi Ulusal mahkemelerin belirttii gerekelerin net olmamasyla ilgili olarak AHMnin Labitatalya davasnda verdii karara (6 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 26772/95, paragraf 162-164) atfta bulunulabilir:
Ulusal mahkemeler, sann tehlikeli bir kii olmas, davann karmakl ve soruturma koullar sebebiyle tanklara bask yaplabilecei ve delillerin deitirilebilecei riskine deinmilerdir. [...] Mahkeme, ilgili kararlarda belirtilen gerekelerin, en azndan balang olarak son derece genel gerekeler olduunu mahade etmitir. Adl merciler, mahkmlar genel olarak deerlendirmi ve suun yalnzca soyut vasflarna deinmilerdir. tibar edilen risklerin gerekten mevcut olduunu gsteren bir hususa iaret etmemiler ve sabka kayd bulunmayan ve mafya tipi bir rgtte nemsiz bir grevi olduu sylenen (savc bu davada yl hapis isteminde bulunmutur) bavuru sahibinin bir tehlike arzettiini kantlayamamlardr. Ayrca, bavuru sahibine yneltilen sulamalarn zaman iinde glenmek yerine giderek zayflayan delillere dayand gerei de hibir ekilde dikkate alnmamtr. Bu erevede Mahkeme, ulusal mercilerin itiraz edilen kararlarnn, bavuru sahibinin iki yl yedi ay boyunca alkonulmasn hakl klmakta yeterli olmad hkmne varmtr.

I.A.-Fransa davasnda (23 Eyll 1998 tarihli karar, Bavuru No. 28213/95, paragraf 108) AHM, soruturma esnasnda tutukluluk uygulamasnn devamna ilikin bir gereke temin etmedeki tutarszla iaret etmitir:
Mahkeme, baz davalarda hakknda soruturma yrtlen bir kiinin gvenlii gerei en azndan bir sre tutuklu kalabilmesi gerekebileceini kabul etmektedir. Ancak bu durum, yalnzca istisnai koullarda, sz konusu sularn vasflar, bu sularn ilendii artlar ve hangi durumda vuku bulduklarna bal olarak geerli olabilir. Mevcut davada bu gereke, 9 Aralk 1991 tarihli kararda ifade edilmi, ancak 16 Haziran 1992 tarihli kararda yer almamtr: daha sonra 14 Eyll, 17 Kasm ve 4 Aralk 1992 tarihli kararlarda bu gereke tekrarlanm ancak 13 Ocak 1993 tarihli karara dahil edilmemitir. Gereke 5 Mart ve 2 Nisan 1993 tarihli kararlarda tekrar belirtilmesine ramen daha sonra 21 Nisan, 10 Mays ve 4, 18 ve 25 Haziran 1993 tarihli kararlarda belirtilmemitir. Daha sonra 9 Temmuz 1993 tarihli kararda yer almasna ramen 23 Temmuz 1993 tarihli karara dahil edilmemi, ancak 13 Austos ve 5 Kasm 1993 tarihleri arasnda verilen yedi kararda tekrar belirtilmitir. Ayrca 22 ve 23 Kasm ve 10 Aralk 1993 tarihli kararlarda belirtilmemesine ramen 17 Aralk 1993 tarihli kararda yer almtr. 7 Ocak 1994 tarihli kararda da gereke bulunmamaktadr; ancak, 21 Ocak ve 4, 14 ve 22 ubat 1994 tarihli kararlarda bu gereke tekrar belirtilmitir. 4 ve 11 Mart tarihli kararlarda bu gerekeye yer verilmemi olmasna ramen 18 Mart 1994 tarihli kararda bu gereke tekrar ortaya kmaktadr. Dolaysyla, adl merciler tarafndan kesintili olarak belirtilen bu gerekeye gre bavuru sahibini tehdit eden tehlikeler sanki bir ortaya km, bir ortadan kaybolmu gibidir. Ayrca, bavuru sahibinin hangi sebepten tr korunmas gerektiine ilikin unsurlara deinilen birka kararda (9 Aralk 1991 ve 4 Aralk 1992 tarihli kararlar) madurun ailesinin intikam salds ya da

120

misillemede bulunmas riski ya da bavuru sahibi tarafndan belirtilen sklkla barbarca olabilen ve dil olmayan [Lbnan] rfler(i)ne ilikin korku (14 Eyll ve 17 Kasm 1992 tarihli kararlar) deinilmektedir. Bu kararlarda zellikle, madurun neredeyse tm aile fertlerinin Lbnanda yaamakta olmas sebebiyle, bu tr bir ihtiyacn nerede domu olduuna iaret edilmemitir.

Erdem-Almanya davas kararnda AHM, tutukluluk uygulamasnn srdrlmesine ilikin olarak gerekelerin bariz bir ekilde birbirinin tekrar olmas konusunu vurgulamtr (5 Temmuz 2001 tarihli karar, Bavuru No. 38321/97, paragraf 43-45):
Bavuru sahibine isnat edilen sularn arl ve bu ahs hakkndaki phelerin devam ediyor olmasyla ilgili olarak Mahkeme, bavuru sahibinin tutukluluk sresinin uzatlmas dorultusundaki ulusal mahkeme kararlarnda belirtilen gerekenin, bu ahs hakknda cinayet phesi deil yalnzca azam on yl hapis cezas gerektiren bir terr rgt mensubu olduuna dair phenin devam etmesine deinildiini mahade etmitir; ayrca, bavuru sahibi daha sonra terr rgt mensubu olmaktan hkm giymi ve alt yl hapis cezasna arptrlmtr. Dolaysyla, bavurucunun tutukluluuna ilikin sre mahkmiyetin gerektirdii hapis cezasyla da rtmtr. Kama riskiyle ilgili olarak Mahkeme, bavuru sahibinin yabanc uyruklu olmas, Almanyada hibir kiisel ilikisi ya da ikameti bulunmamas ve sk sk Ortadou ve Fransaya seyahat ediyor olmas (bkz. yukardaki 17. paragraf) sebebiyle, yetkili ulusal mahkemelerin meru olarak bu tr bir risk bulunduuna kni olabileceini dikkate almtr. Ancak Mahkeme, bu gerekeler her ne kadar en azndan alkoyma uygulamasnn balangcnda nemli olsa da bu gerekelerin sz konusu kiinin bu kadar uzun bir sre zgrlnden mahrum edilmesini hakl klmakta yetersiz olduu kanaatindedir. Ayrca, ulusal mahkemeler, neredeyse harfiyen daha nce belirtilen gerekeleri sralam ve bavuru sahibinin tutukluluk halinin devam ettirilmesini hakl klan herhangi yeni bir unsura da deinmemilerdir.

Son olarak, tutuklama dnda bir tedbirin yetersiz olacana dair gerekelerin belirtilmesi ihtiyacyla ilgili olarak Kreps-Polonya davas kararna (26 Temmuz 2001, Bavuru No. 34097/96, paragraf 43) deinmek gerekir:
Mahkeme, mevcut davada ilgili adl mercilerin bavuru sahibinin tutukluluk halinin devam ettirilmesiyle ilgili olarak iki temel gerekeye, kendisine isnat edilen sularn ar vasfta olmas ile ahs hakkndaki kovuturmann selmetle yrtlmesi hususlarna itibar etmi olduklarn mahade etmitir (bkz. yukardaki 17-18. ve 22. paragraflar). Mahkeme, bavuru sahibi hakkndaki, kendisine isnat edildii ekilde ar su ilediine dair phelerin, balangta bu ahsn tutuklanmasn hakl klm olabileceini kabul etmektedir. Ancak Mahkeme, bavuru sahibinin neredeyse drt yl boyunca tutuklu olmasyla ilgili olarak bu phelerin nemli ve yeterli olduunu kabul edemez. Kovuturmann srdrlmesini salama ihtiyac ile ilgili olarak Mahkeme, bu mlhazay tekrar eden mercilerin, serbest brakld takdirde bavuru sahibinin fiziken, adaletten ya da arptrld cezay ekmekten kaabilecei ya da yarglamann selmetine baka bir ekilde zarar verebileceine (bkz. yukardaki 17-18., 22. ve 25. paragraflar) dair tek bir koula bile deinmemi olduklarn mahade etmitir. Bu erevede Mahkeme, Blge Mahkemesi ve Temyiz Mahkemesinin, ceza yarglamasnn selmetini temin etmeye ilikin olarak Polonya kanunlarnda aka belirtildii ekilde, bavuru sahibinin mahkemeye karlmasn salamaya ynelik olarak kefalet ya da polis gzetimine tbi olarak serbest braklmas (bkz. yukardaki 33. paragraf) gibi dier olas gvenceleri dikkate almadklarn mahade etmitir. Ulusal mahkemeler ayrca, bu tr alternatif tedbirlerin bavuru sahibinin serbest braklmas halinde mahkemeye karlmasn salayp salayamayaca, salayamyorsa da hangi sebeplerden tr ahsn yarglanmasna halel getirebileceine deinmemilerdir. Dolaysyla Mahkeme, bavuru sahibinin tutukluluunun devamna ilikin olarak belirtilen gerekelerin 5. Madde 3. fkra hkmleri uyarnca yeterli ve nemli olduuna kni deildir.

AHMnin ulusal mercilerin gsterdii titizlii deerlendirmesi 121

AHM, eitli davalarda, kovuturmada gsterilmesi gereken titizlik konusuna da deinmitir (Erdem-Almanya davas karar, 5 Temmuz 2001, Bavuru No. 38321/97, paragraf 46):
Kovuturmann yrtlmesiyle ilgili olarak Mahkeme, tutuklu olan bir sann dosyasnn incelenmesi hakknn kullanlmasnda gsterilmesi beklenen srat artnn, adl yetkililerin grevlerini istenilen titizlikle srdrme dorultusundaki abalarna halel getirmemesi gerektiinin bilincindedir (yukarda belirtilen Tomasi davas karar, paragraf 102).

Bu erevede AHM, mafya ile ilgili olarak yrtlen soruturmann bavuru sahibinin iki yl yedi ay sreyle tutuklu olarak alkonulmasyla neticelendii Contrada-talya davasnda bu soruturmann yeterli titizlikle srdrldne karar vermitir (Contrada-talya davas karar, 24 Austos 1998, Bavuru No. 27143/95, Reports 1998-V, paragraf 66-68):
Mahkeme, Bay Contradann kovuturma devam ederken, yaklak ondrt aylk blm soruturma esnasnda ve geri kalan blm de mahkeme tarafndan yarglanmas esnasnda olmak zere iki yl yedi ay yedi gn boyunca tutuklu olarak alkonulmu olduunu mahade etmitir (bkz. yukardaki 53. paragraf). Mahkeme, Savclk makamnn soruturma srasnda, pentitinin (itiraflar) ifadelerinin en ufak ayrntsna kadar incelenmesi, pek ok delil toplanmas, zellikle mafya ile mcadeleye katlan polis memurlar ve yarglar gibi tanklarn ifadelerinin alnmas ve uluslararas adl yardm temini gibi olduka karmak ilemler yrtmek zorunda kaldna iaret eder. Kovuturmann bu aamasnda bavuru sahibi, dier pentitiler tarafndan da sulanm, bu durum da soruturmayla ilgili ilve tedbirlerin alnmasn gerektirmitir. Sonu olarak davaya bakan ilk derece mahkemede, 250 kadar tann ve bavuru sahibine isnat edilen sularla balantl olarak yarglanan kiinin ifadesi alnmtr. Yedi pentiti, gvenlik sebebiyle alkonulmakta olduklar Roma ve Padua hapishanelerinde sorgulanmlardr. adet yzletirme operasyonu gerekletirilmitir. 4 Kasm ve 29 Aralk 1994 tarihleri arasnda tam on duruma boyunca bavuru sahibinin ifadesi alnmtr (bkz. yukardaki 32. paragraf). Tutuklu bir sann davasnn sratle grlmesi hakk, mahkemelerin grevlerini gerekli titizlikle ifa etmeleri dorultusundaki abalarn engellememelidir (bkz. yukarda belirtilen W. svire davas karar, s. 19, paragraf 42). Mevcut davada, daha nce gerekletirilebilecek ya da gerekletirilmi olmas gereken Bay Contradann cep telefonlarna ilikin bilgilerin incelenmesi ilemi ve ilk derece mahkemesinin 31 Mart 1995 tarihinde belirttii ar i yk dnda (bkz. yukardaki 23. ve 26. paragraflar), Mahkeme, zellikle yarglama srasndaki azam alkoyma sresinin uzatlmasnn ertelenmesi srasnda mahkemenin duruma saysnn artrlmasn teklif ettii ancak bu teklifin savunma tarafnca reddedildii (bkz. yukardaki 32. paragraf) dikkate alnacak olursa, ilgili ulusal mercilerin kovuturmay yrtmeleriyle ilgili olarak eletirilmeleri iin herhangi bir sebep bulunmadn tespit etmitir. Ayrca, her ne kadar tanklarn ifadelerinin alnmas ve yzletirme trnde soruturma tedbirlerine bavurulmas ceza davalarnda olaan ilemler olsa da, mafya mensubu olduu varsaylan kiilerin ya da mevcut davada olduu gibi bu tr bir rgt Devlet kurumlar bnyesinden desteklediinden phelenilen kiilerin yarglanmasnn zellikle hassas ve karmak mahiyette olduunun unutulmamas gerekir. Kat hiyerarik yaps ve son derece kat kurallar uygulamas, ayrca sessizlik kuraln uygulanabilmek konusunda muazzam bir caydrc gce sahip olmas ile mensuplarnn tehis edilmesinde yaanan glkler erevesinde mafya, toplumsal yaam dorudan ya da dolayl olarak etkileyebilecek ve kurumlara szabilecek kriminal bir muhalif gc temsil etmektedir. Bu sebeplerden tr, rgtn eski mensuplarnn salad bilgilerle kertilebilmesi iin bu denli detayl bir soruturmaya ihtiya vardr. [...] Bu artlar erevesinde Mahkeme, bu davaya bakan mercilerin, sz konusu alkoyma uygulamasn nemli ve yeterli gerekelere dayandrdna ve kovuturmay geciktirmeksizin yrttklerine karar vermitir. Dolaysyla, 5. Madde 3. fkra hkmleri ihlal edilmemitir.

122

AHM ayrca, eitli davalarda kovuturmann sratle yaplmadn da tespit etmitir. rnein, ulusal mahkemenin davay karara balamas ile dava dosyasnn yeniden incelenmesi arasnda geen on aylk bir srenin 5. Madde 3. fkra hkmlerinde belirtilen srat artn yerine getirmediine karar verilmitir (Punzelt-ek Cumhuriyeti davas karar, 25 Nisan 2000, Bavuru No. 31315/96, paragraf 81-83):
Ulusal mercilerin kovuturmay yrtmesiyle ilgili olarak Mahkeme, zellikle, iddianamenin hazrlanmas ile 28 Haziran 1994 tarihinde ehir Mahkemesi huzurunda ilk durumann yaplmas arasnda sekiz aydan uzun bir sre gemi olduuna iaret eder. Bu sre, ehir Mahkemesinin bavuru sahibinin ilve delillere ilikin olarak birka kez ilettii taleplerini incelemek durumunda kald, ancak yine de soruturmann sonunda sz konusu kiinin bu erevede baka nerisi olmadn aka beyan etmi olduu dikkate alndnda bu ekilde ar uzun grnmemektedir. Ancak, daha sonra ehir Mahkemesi, ilve delil toplanmas iin durumay ertelemitir. Sonu olarak mahkeme ilk kararn alt aylk bir sre daha getikten sonra vermitir. Daha sonra Yargtay, mahkemenin 10 Ocak 1995 tarihli kararn, ehir Mahkemesinin davann tm artlarn tespit etmemi ve dikkate almam olduu, kanunu yanl uygulam olduu ve verdii hkmn sarih olmad gerekesiyle bozmutur. Yksek Mahkemenin kovuturmay hzlandrma dorultusunda mdahalesine ramen ehir Mahkemesi, ikinci kararn ancak ilk karar bozulduktan on ay sonra, 16 Ocak 1996 tarihinde vermitir. Bu artlar altnda Mahkeme, kovuturma esnasnda zel titizlik gsterilmediini tespit etmitir. Bu erevede, bavuru sahibinin tutuklu olarak uzun sre alkonulmu olmas sebebiyle Szlemenin 5. Madde 3. fkra hkmleri ihlal edilmitir.

4. Salvermeye ilikin teminatlar, zellikle de kefalet miktarnn tayinine dair dnceler Iwanczuk-Polonya davas kararnda (15 Kasm 2001, Bavuru No. 25196/94, paragraf 66-70), gerekli gvencelerin temin edilmesi ve bununla ilgili usullere ilikin ilkelere deinilmitir:
Mahkeme, itihad uyarnca, kefalet miktarnn aslen ilgili kii, bu kiinin mal varl [...], bir baka deyile, bu kiiyi mahkemeye gelmemesi halinde kayba urayaca miktarn kamaya ilikin bir istek duymaktan caydrmaya yetecek lde bir teminat erevesinde deerlendirilmesi gerektiini vurgular (bkz. Neumeister-Avusturya davas karar, 27 Haziran 1968, Seri A, s. 40, paragraf 14). Adl mercilerin kefaletle salvermeye hazr olduklarn beyan ettikleri sann, tespit edilecek kefalet miktarna ilikin olarak gerekirse kontrol edilebilecek ekilde yeterli bilgileri samim bir ekilde temin etmesi gerekir. Szlemenin 5. Maddesinde gvence altna alnm olan bireyin temel zgrlk hakk sz konusu olduunda yetkili mercilerin, uygun kefalet miktarn belirlemede sann tutukluluk halinin srdrlmesinin gerekli olup olmadn kararlatrdklarnda olduu kadar titizlik gstermesi gerekir (Avrupa nsan Haklar Komisyonu, No. 8339/78, 11 Aralk 1980 tarihli rapor, Decisions and Reports 23, s. 137). Mevcut davada Mahkeme, Wroclaw Blge Mahkemesinin 21 Aralk 1993 tarihinde bavuru sahibini kefaletle serbest brakmaya karar verdiini mahade etmitir. Tespit edilen kefalet miktar, 2,000,000,000 (eski) zlotysdir (eski Polonya para birimi). Temyiz Mahkemesi daha sonra, bu kefaletin tahvil olarak ya da bavuru sahibinin gayrmenkulne ipotek konulmas yoluyla temin edilmesine ilikin herhangi bir engel bulunmadn da tespit ederek bu kefalet miktarn onamtr. 18 Ocak 1994 tarihinde Blge Mahkemesi, kefalet miktarn 1,500,000,000 (eski) zlotyse indirmitir. Bavuru sahibi daha sonra, kefaletin gayri menkul ipotei eklinde temin edilmesi talebinde bulunmu ve mlknn deerine dair bilirkii raporu ibraz etmitir. Daha sonra eitli kararlar neticesinde, kefalet miktar ve bu kefaletin deme ekli deitirilmitir. Netice itibaryla Nisan aynda, kefaletin nakit olarak 100,000,000 (eski) zlotys ve 750 milyon tutarnda ipotek olarak denmesi kabul edilmitir. Bavuru sahibi, kefalet miktarnn tamamn demesini takiben, salverilmesine ilikin kararn verilmesinden drt ay ondrt gn sonra 5 Mays 1994 tarihinde serbest braklmtr.

123

Mahkeme, Wroclaw Blge Mahkemesinin 21 Aralk 1993 tarihli kararnda da iaret edildii ekilde, yetkili mercilerin Aralk 1993 tarihinde tespit etmi olduklar zere, bavuru sahibinin bu ekilde serbest braklmasnn kovuturmann daha sonraki aamalarn tehlikeye atmayacan mahade etmi olduklarna iaret eder. Buna ramen bavuru sahibi, bu tarihe kadar kefalet miktar ve ekline ilikin kararlarn birka kez deitirilmesi sebebiyle, ancak Mays 1994 tarihinde serbest braklabilmitir. Mahkeme, bavuru sahibinin mal varlna ilikin bilgileri temin etme ykmlln en ksa sre iinde yerine getirdiine iaret eder. Ulusal mahkemelerin deitirdii ey, yalnzca denecek asl kefalet miktardr. Ancak asl zorluk, kefaletin nakit olarak m, devlet tahvili olarak m ya da bavuru sahibinin gayri menkulnn ipotek edilmesi yoluyla m denecei konusunda, yani kefaletin eklinin belirlenmesinde yaanmtr. Yetkili mercilerin bir noktada, bavuru sahibinin sz konusu mlk zerindeki sfatn sorgulamakszn kefaletin ipotek eklinde denmesi talebini reddetmi olduklarn da dikkate almak gerekir. Bu durum, Mahkemenin grne gre, yetkili mercilerin kefaletin, bavuru sahibinin mahkemeye gelmemesi hlinde bu ahsn mal varlna el konulabilmesi iin eitli ilemlerin gerekletirilmesini gerektirecek ekilde denmesi konusunda sessiz kaldklarn gstermektedir. Mahkemenin kanaatine gre bu durum, zaten yetkili adl mercinin verdii kararda gereksiz olduu belirtilen bir ekilde bavuru sahibinin drt ay boyunca tutuklu olarak alkonulmasnda yeterli bir gereke olarak deerlendirilemez. Kefaletin miktar ve denme ekline ilikin ilemlerin drt ay ondrt gn gibi uzun bir zaman alm olmas ve bu sre zarfnda, daha fazla alkonulmasnn gereksiz olduuna dair karar verilmesinden sonra bavuru sahibinin alkonulmasnn srdrlm olmas, ayrca yetkili merciler tarafndan kefaletin denme eklinin defalarca deitirilmesini hakl klacak hibir yeterli gerekenin temin edilmemi olmas erevesinde Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 3. fkrasnn ihlal edildiini tespit etmitir.

5. Madde, 4. fkra Alkoyma uygulamasna ilikin bavuru hakk

Szlemenin 5. Madde 4. fkras hkmleri u ekildedir:

4. Yakalama veya tutulma nedeniyle zgrlnden yoksun klnan herkes, zgrlk kstlamasnn yasaya uygunluu hakknda ksa bir sre iinde karar vermesi ve yasaya aykr grlmesi halinde, kendisini serbest brakmas iin bir mahkemeye bavurma hakkna sahiptir.

1. Szlemenin 5. Madde 4. fkrasnn yeri ve bu hkmlerin ayn madde 1. ve 3. fkra hkmleriyle ilikisi Szlemenin 5. Madde 4. fkrasnn 5. Madde kapsamnda zerk bir yeri ve rol bulunmaktadr. Bu fkra hkmleri pek ok durumda, zellikle de ayn maddenin 1. ve 3. fkrasyla birlikte uygulanr. Szlemenin 5. Madde 4. fkras ile bu fkra hkmlerinin 5. Madde 1. fkra ile ilikisi Bir baka lkeye iade ilemiyle ilgili Kolampar-Belika davasnda (24 Eyll 1992 tarihli karar, Bavuru No. 11613/85, Seri A No. 235-C, paragraf 45) AHM u karara varmtr:
Mahkemenin 5. Madde 1. fkra (madde 5-1) hkmleri ihlali bulmam olmas gerei tek bana, 4. fkraya (madde 5-4) riayet edilip edilmediinin incelenmesine gerek olmad anlamna gelmez; iki fkra hkmleri birbirinden ayrdr ve bir nceki fkra hkmlerine riayet edilmesi, dierine de riayet

124

edildii anlamna gelmez (r. bkz. De Wilde, Ooms ve Versyp-Belika davas karar, 18 Haziran 1971, Seri A No. 12, s. 39-40, paragraf 73). Ayrca Mahkeme, srekli olarak 5. Madde 4. fkra hkmlerinin, zellikle de kiinin bir baka lkeye iade edilmesi hususuna ilikin olarak tad nemi vurgulamtr (bkz. Sanchez-Reisse svire davas karar, 21 Ekim 1986, Seri A No. 107, s. 16-22, paragraf 42-61).

Bu artlar altnda u soru karmza kmaktadr: acaba 5. Madde 4. fkra hkmlerine gre, her ne sebeple alkonulmu olursa olsun herkesin alkonulma tedbirinin hukukliine itiraz etme hakk var mdr? Yoksa, alkoymaya ilikin ilk kararn 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmleri anlamnda mahkeme tanmna giren unsurlar biraraya getiren bir merci tarafndan alnm olmas yeterli olacak mdr? yle ise, 5. Madde 4. fkra erevesinde alacak dava, bu tr bir nitelie sahip olmayan merciler tarafndan alnan alkoyma kararlaryla m snrl olacaktr? Bu soru, De Wilde, Ooms ve Versyp-Belika davasnda (18 Haziran 1971 tarihli karar, Bavuru No. 2832/66, 2835/66 ve 2899/66, Seri A No. 12, paragraf 76) yantlanmtr. Bu davada AHM unlar ifade etmitir:
lk bakta, 5. Madde 4. fkrann (madde 5-4) lafz, alkonulan kiinin zgrlnden mahrum edilmesine ilikin olarak daha nce verilen kararn hukuka uygunluunun her zaman bir mahkeme tarafndan denetlenmesi eklindeki hakknn bu madde hkmlerinde gvence altna alnm olduu biiminde deerlendirilebilir. Ancak iki resm (ngilizce ve Franszca) Szleme metninde ayn ifadeler kullanlmamtr: ngilizce metinde proceedings (dava/kovuturma) denilmi ve appeal (temyiz), recourse (mracaat) ya da remedy (kanun yol) ifadeleri kullanlmamtr (13. ve 26. Maddeleri karlatrnz (madde 13, madde 26)) (Trke metinde ise mahkemeye bavurma ifadesi kullanlmtr). Ayrca, 5. Madde 4. fkrann (madde 5-4) maksadnn, yakalanan ve alkonulan bir kiiye maruz kald tedbirin hukuka uygunluunun yarg denetimine tbi olmas hakknn salanmas olduu aktr; dolaysyla court (mahkeme) kelimesi, oul deil, tekil anlamda anlalmaldr. Kiinin zgrlnden mahrum edilmesine ilikin kararn idar bir merci tarafndan alnd hallerde, kukusuz, 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) uyarnca Szlemeci Devletin alkonulan kiiye mahkemeye mracaat etme imkn tanmas gerekmektedir; ancak bu maddede, ayn eyin dava sonunda mahkemenin verdii karar iin de geerli olduuna iaret eden herhangi bir hkm bulunmamaktadr. Bu durumda 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmlerinde ngrlen yarg denetimi, mahkemenin verecei kararla gerekleir; bu durum, rnein, yetkili bir mahkeme tarafndan verilen mahkmiyet karar (Szlemenin 5. Madde 1. fkra a bendi hkmleri) (madde 5-1-a) neticesinde kiinin hapis cezasna arptrlmas halinde geerlidir. Dolaysyla, 1. fkra e bendinde (madde 5-1-e) belirtildii ekilde bir serserinin yakalanmas ya da alkonulmasna ilikin olarak 4. fkra (madde 5-4) hkmleri anlamnda bir mahkeme tarafndan karar verilmesi durumunda, 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmlerine uygun davranld sonucu kartlabilir. Ancak, 5. Maddenin (madde 5) maksat ve konusu ile 4. fkrada (madde 5-4) kullanlan ifade bakmndan (ngilizce metinde proceedings (dava/kovuturma); Franszca metinde recours (mahkemeye mracaat), bu tr bir mahkeme tekil edebilmek iin bu merciin zgrlkten mahrumiyet tedbiri alnmas hlinde uygulanacak temel usul teminatlarn salamas gerekmektedir. Yetkili merciin uygulad usulde bu tr teminatlarn salanmamas hlinde Devlet, sz konusu kiiye yarg usulnn ngrd tm gvenceleri salayan ikinci bir merci temin etmek sorumluluunu ifa etmi saylmaz.

Bu ekilde AHM, 5. Madde 4. fkra uyarnca gerekletirilmesi gereken denetimin, zellikle ceza davalarndaki mahkmiyet kararlar erevesinde, 5. Madde 1. fkra hkmlerinde ngrlen denetime dahil edilmi olduu eklinde bir teori gelitirmitir. Ancak, ilk alkoyma kararnn 5. Madde 4. fkra anlamnda bir mahkeme tarafndan verilmi olmas, alkonulan kiiyi daha sonra bu hkm erevesinde dava ama hakkndan mahrum brakmaz. Bu ekilde, Van Droogenbroeck-Belika davasnda (24 Haziran 1982, Bavuru No. 7906/77, Seri A No. 50, paragraf 45) AHM u karar vermitir:
[...] 4. fkra hkmlerinin [...] bu tr bir hapsin bilhare hukuka uygun olup olmadna dair bir denetimden srf ilk alkoyma karar bir mahkeme tarafndan alnm olduu iin muaf tutulduu eklinde yorumlanmas, 5. Madde (madde 5) hkmlerinin konu ve maksadna aykr olacaktr [...].

125

Bu durum zellikle, 5. Madde 1. fkra uyarnca alkoyma tedbirini hakl klan gerekelerin ortadan kalkabilecei ve 5. Madde 4. fkra erevesinde alkoyma tedbirinin bilhare yarg tarafndan denetlenmesinin gerekli olaca hallerde geerlidir. 1. fkra e bendi uyarnca akl dengesi yerinde olmayan kiilerin alkonulmas hlinde bu durum geerli olacaktr. Her ne kadar bu tr kiilerin alkonulmasna ilikin olarak bir mahkeme tarafndan karar verilmi olsa da salk durumlar deiebilecei iin bu kiiler de Winterwerp-Hollanda davasnda (24 Ekim 1979 tarihli karar, Seri A No. 33, s. 22-23, paragraf 55) olduu gibi dava aabilmelidir:
Sz konusu zgrlkten mahrumiyet tedbiri zellii gerei, makul aralklarla hukuklik denetimine tbi olmak durumunda olacaktr.

(Ayn ekilde, yukarda belirtilen X.-Birleik Krallk davas, Seri A No. 33, s. 23, paragraf 55; No. 46, s. 22-23, paragraf 52). Ayrca bu durum, ilk kararn 5. Madde 1. fkra a bendi uyarnca mahkmiyet karar olmas hlinde de geerli olacaktr. Aslnda, mahkmiyet karar sonras kii, yeniden hapsedilmesi ihtimaliyle serbest braklabilir ya da belirsiz bir sre alkonulabilir. Van DroogenbroeckBelika davasnda (24 Haziran 1982 tarihli karar, Seri A No. 50, s. 26, paragraf 48) bu durum sz konusudur. Bu davada ceza mahkemesi, bavuru sahibini hapis cezasna arptrm, ncelikle bu ahsn bir sre hapsine karar vermi ve ayrca kamu hizmetinde alma cezas vermitir. Bu ekilde kamu hizmetinde alma cezas erevesinde, sz konusu ahsn toplum asndan bir tehlike oluturmas hlinde, asl hapis cezas tamamlandktan sonra Adalet Bakan tarafndan tekrar hapse atlabilmesi de mmkndr. Kukusuz bu cezayla ilgili olarak ulusal mahkemenin verdii bir karar sz konusudur; ancak AHM, bakann sz konusu ahsn arzettii tehlikeyi deerlendirerek hapis tedbirinin hakl klnmasnn keyf uygulama riski tadn dikkate almtr. Bu ekilde 5. Madde 4. fkra hkmlerinin uygulanmas gerekmitir. AHM bu davada genel olarak unlar mahade etmitir:
hukuka uygun olma halinden bamsz olarak, 1. fkra (madde 5-1) erevesinde, keyf olan hibir alkoyma tedbiri hukuka uygun addedilemez (bkz. dier davalar arasnda, yukarda belirtilen X.Birleik Krallk davas karar, Seri A No. 46, s. 19, paragraf 43). Adalet Bakannn ilk mahkeme kararn infaz ederken ya da uygularken kulland geni takdir hakknda amamas gereken snr da budur. Bu art, zellikle, bireyin on yla varan bir sre (ilgili ulusal Yasann 23. Ksm) hatt daha uzun bir sre (22. Ksm) boyunca zgrlnden mahrum edilmesi eklinde cidd bir ihtimal bulunmas durumunda daha da nem kazanmaktadr. Bu tr bir alkoyma tedbiri, Sosyal Koruma Yasasnn amalarna uygun ve bu amalar dorultusunda gerekelere dayanmaktan kt anda Szlemeye uygun olmayacaktr; 5. Madde (madde 5) uyarnca hukuka aykr olacaktr. Bu ekilde, sz konusu kiinin bu tr bir ihlal olup olmadn tespit etme yetkisine sahip bir mahkemeye bavurma hakk bulunmas gerekir; bu imkn kiiye alkonulmas esnasnda alkoyma uygulamasnn balamasndan bir sre getikten sonra ve makul aralklarla (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen X.-Birleik Krallk davas karar, Seri A No. 46, s. 22-23, paragraf 52) ve ayrca, serbest braklmasn takiben tekrar alkonulmas durumunda salanmaldr.

(Ayn ekilde, Silva Rocha-Portekiz davas karar, 15 Kasm 1996, Reports 1996-V, paragraf 27-30; Iribarne Prez-Fransa davas karar, 24 Ekim 1995, Seri A No. 325-C, paragraf 29-30; ya da Winne-Birleik Krallk davas karar, 18 Temmuz 1994, Bavuru No. 15484/89, Seri A No. 294-A, paragraf 33: zellikle, zorunlu mr boyu hapis cezasndan farkl olarak suun arl sebebiyle deil, akl dengesizlik ve tehlike gibi zaman iinde deiebilecek etkenlerin mevcudiyetine bal olarak verilen ihtiyar mr boyu hapis cezalaryla ilgili olarak; ayrca bkz. Hussain-Birleik Krallk davas karar, 21 ubat 1996, Reports 1996-I.)

126

Baz davalarda sz konusu kiiyi mahkm eden mahkemenin izledii usulde, 5. Madde 4. fkrann gerektirdii zgrlkten mahrumiyet tedbirine uygun trde gvencelerin temin edilmemi olduu da grlmektedir (yukarda belirtilen Winterwerp davas karar, paragraf 57). Bu durumda, iki fkra hkmn birletirme teorisi uygulanmaz (Madde 5-1 et 5-4) ve 5. Madde 4. fkrada ngrlen denetim n plana kar. AHM, bu tr durumlarla karlamtr. Yakn tarihte incelenen V. Birleik Krallk davasnda (16 Aralk 1999 tarihli karar, Bavuru No. 24888/94, paragraf 119-120) bavuru sahibi, cinayetten sulu bulunmu ve kanunlar uyarnca ulusal mahkeme tarafndan Majestelerinin arzu ettii srece hapis cezasna arptrlmtr. Bu davada AHM unlar ifade etmitir:
Mahkeme, bir kiiyi bir sutan mahkm ettikten sonra ulusal mahkemenin, o kiinin cezalandrlmas amacyla belli bir sre hapsine karar verdiini ve 5. Madde 4. fkra uyarnca aranan yarg denetiminin mahkemenin verdii hkm iinde yer aldn hatrlatr (bkz. De Wilde, Ooms ve Versyp-Belika davas karar, 18 Haziran 1971, Seri A No. 12, s. 40-41, paragraf 76; ayrca, yukarda belirtilen Wynne davas karar, s. 15, paragraf 36). Ancak bu durum, alkoyma tedbirinin hukuka uygunluunu etkileyen yeni birtakm hususlarn ortaya kabilecei mteakip bir alkoyma tedbirinde geerli olmayacaktr (bkz. yukarda belirtilen Weeks davas karar, s. 28, paragraf 56; Thynne, Wilson ve Gunnell-Birleik Krallk davas karar, 25 Ekim 1990, Seri A No. 190-A, s. 26-27, paragraf 68). Bu ekilde, Hussain davasnda (a.g.e., s. 269-270, paragraf 54) Mahkeme, gen bir failin Majestelerinin arzu ettii srece hapsedilmesi konusunu incelemi ve ngrlen srenin dolmasndan sonra, 5. Madde 4. fkra uyarnca bu kiinin faslalarla, alkonulmasnn srdrlmesinin hukukliine itiraz edebilmesi gerektiine, zira alkoyma uygulamasnn srdrlmesinin sadece deimeye ak bir ekilde, sz konusu ahsn tehlike arzetmesiyle hakl klnabildiine iaret etmitir. Hussain davasnda Mahkemenin, ngrlen alkoyma sresinin dolmasndan nceki dnemde 5. Madde 4. fkra erevesindeki durumu deerlendirmesi gerei domamtr (a.g.e., s. 266, paragraf 44). Mahkeme, bavuru sahibinin alkonulaca srenin 6. Madde 1. fkra uyarnca bamsz bir mahkeme tarafndan belirlenmemi olmasnn, bu madde hkmlerinin ihlaline yol atn tespit etmitir (bkz. yukardaki 114. paragraf). Bu erevede, Majestelerinin arzu ettii srece hapsin sresi belli olmayan bir hapis cezas olduu ve bu srenin aslen mahkmiyet kararn veren yarg tarafndan deil, ileri Bakan tarafndan belirlenmi olduu dikkate alnrsa, ahs yarglayan mahkemenin verdii hkmde 5. Madde 4. fkrada ngrlen yarg denetimi artnn yerine getirildii sylenemez (bkz. De Wilde, Ooms ve Versyp davas karar ile yukardaki 119. paragrafta belirtilen Wynne davas karar).

Dolaysyla, bu husus davann artlarna baldr. AHM 4. fkrada ngrlen yarg denetiminin 5. Madde 1. fkra uyarnca gerekletirilen her alkoyma tedbirinde ayn olmayabileceini ifade etmitir. Van Droogenbroeck-Belika davasnda (24 Haziran 1982 tarihli karar, Seri A No. 50, s. 24, paragraf 47) AHM zellikle u hususlara iaret etmitir:
Mahkeme, Szlemeci Devletlerin 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) uyarnca stlendikleri ykmlln kapsamnn her koulda ve her zgrlkten mahrumiyet kategorisi iin ayn olmayabileceini hatrlatr (bkz. yukarda belirtilen X. Birleik Krallk davas karar, Seri A No. 46, s. 22, paragraf 52). Mevcut davada sz konusu alkoyma tedbirinin yalnzca 1. fkra a bendi (madde 5-1-a) kapsamnda deerlendirilebilecei ve Winterwerp davas ile De Wilde, Ooms ve Versyp davasnda olduu gibi e bendi (madde 5-1-e) kapsamna girmedii ya da X. Birleik Krallk davasnda (a.g.y., s. 17-18, paragraf 39) olduu gibi her iki bent kapsamnda deerlendirilemeyecei gzard edilmemektedir.

Szlemenin 5. Madde 4. fkras ve bu fkra hkmlerinin 5. Madde 3. fkra ile ilikisi Son olarak, Szlemenin 5. Madde 4. fkras asndan 5. Madde 3. fkra hkmlerine riayet edilmesinin sonucu ile ilgili olarak, de Jong, Baljet ve Van den Brink-Hollanda davas kararna (22 Mays 1984 tarihli karar, Seri A No. 77, s. 25-26, paragraf 57) atfta bulunmak gerekir. Bu kararda AHM, 3. ve 4. fkra hkmlerinin bir arada uygulanmasna deinmitir. Bu davada, yakalanan kiilerin hem hemen bir yarg huzuruna karlmaya hem de alkonulma[larnn] yasaya uygunluu hakknda ksa bir sre iinde karar verilmesi iin [gereiyle] mahkemeye bavurma hakkna sahip olduklarna iaret edilmitir: 127

[...] 4. fkra hkmlerinde (madde 5-4) ngrlen gvence, 3. fkrada (madde 5-3) ngrlen gvenceden farkl bir zellie sahiptir ve ona eklenir. Mahkeme daha nce eitli davalarda, bu gvencelerin ayn zamanda uygulanamayacan belirtmeden, ayn durumlarn hem 3. fkra hem de 4. fkra (madde 5-3, madde 5-4) hkmleri ihlali anlamna gelip gelmediini incelemitir (bkz. Neumeister davas karar, 27 Haziran 1968, Seri A No. 8, s. 36-41 ve 43-44, paragraf 3-15 ve 22-25; ayrca, Matznetter davas karar, 10 Kasm 1969, Seri A No. 9, s. 31-35, paragraf 2-13; yukarda belirtilen rlanda-Birleik Krallk davas karar, Seri A No. 25, s. 75-77, paragraf 199-200). Mahkeme, mevcut davada bu iki fkrann bir arada uygulanmamas iin hibir sebep grmemektedir.

AHM ayrca u hususlara da iaret etmitir (a.g.y.):

3. fkra uyarnca kiinin yetkili bir adl merci huzuruna karlmasnda izlenen usul, 1. fkra c bendi ile birlikte deerlendirildiinde (madde 5-3 + madde 5-1-c), 4. fkra hkmlerine uyulmas asndan belli bir etkiye sahip olabilir. rnein, bu tr bir usuln, kiinin zgrlnden mahrum edilmesine ilikin olarak bir mahkemenin verdii ya da onaylad bir karardan kaynaklanmas durumunda, 4. fkrada ngrlen hukuklik denetimi bu ilk mahkeme karar ile gereklemi olur (bkz. de Wilde, Ooms ve Versyp davas karar, 18 Haziran 1971, Seri A No. 12, s. 40, paragraf 76; ayrca, yukarda belirtilen Van Droogenbroeck davas karar, Seri A No. 50, s. 23, paragraf 44-45). [...]

2. Alkonulan bir kiinin alkonulmasna ilikin olarak mahkemeye bavurma hakknn ierii Etkili bavuru hakk Soumare-Fransa davas kararnda yeterli dzeyde etkili bavuru imkn bulunmadna iaret edilmitir. Bu davada Bay Soumare, Paris Temyiz Mahkemesi tarafndan 10 Haziran 1991 tarihinde on yl hapis cezasna arptrlm, ayrca gmrk grevlilerine para cezas demesine ve para cezasn dememesi durumunda ihtiyat olarak hapsedilmesine (para cezasnn denmesini salamak zere uygulanan alkoyma tedbiri) karar verilmitir. Bay Soumare, asl hapis cezasn ekmesini tkiben, gmrk memurlarna para cezasn dememesi zerine alt ay kadar bir sre daha bu hkm uyarnca hapsedilmitir. Bay Soumare, at eitli davalarn (nbeti mahkeme ve daha sonra Paris Temyiz Mahkemesi nezdinde), zellikle, Paris Temyiz Mahkemesinin para cezasnn denmemesi hlinde uygulanacak hapis cezalar ile ilgili olarak Yargtay Hukuk Dairesinin bu dorultuda vermi olduu ve Yargtay Ticaret Hukuku Dairesinin itihadyla badamayan bir kararna atfta bulunarak verdii grevsizlik kararnda belirtilen gerekeler nda, 5. Madde 4. fkra uyarnca etkili bavuru hakk olarak deerlendirilemeyeceini ileri srmtr. Bu tr bir gereke, Bay Soumarenin beyanlarna gre, bu gereke temyiz yolunu imkasz klmtr. AHM bu davada (24 Austos 1998 tarihli karar, Bavuru No. 23824/94, Reports 1998-V, paragraf 38-44) unlar ifade etmitir:
[...] Mahkeme, Szlemenin 7. Maddesi uyarnca, para cezasn dememe neticesinde gerekleecek hapsin bir ceza tekil ettiine (bkz. yukarda deinilen Jamil davas karar) ve asl hapis cezasnn ekilmesinden sonra uygulanacak bu tr bir hapsin netice itibaryla Szlemenin 5. Madde 4. fkras uyarnca ayr bir alkoyma tedbiri olarak deerlendirilmesi gerektiine hkmetmitir. Mevcut davada bavuru sahibi, 11 Austos 1994 tarihinde, Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 752. Maddesi uyarnca (bkz. yukardaki 20. paragraf) Nancy Tribunal de Grande Instance (Nancy stinaf Mahkemesi) Bakanlna bavurmu ve para cezasn dememesi yznden hapsedilmesi dorultusundaki kararla ilgili olarak, mflis olmas sebebiyle tahliyesini talep etmitir. Bu iddiasn gelir vergisi mkellefiyeti bulunmadn gsteren bir belgeye dayandrmtr. Mahkeme Bakanl, bu belgenin sz konusu ahsn mflis olduunu kantlayacak yeterli bilgi ihtiva etmediini dikkate alarak dava dosyasn karar veren mahkemeye, yani Paris stinaf Mahkemesine, sevketmitir. Paris stinaf

128

Mahkemesi bavuru sahibinin hapis cezasn onam ve tahliye talebini grevsizlik karar vererek incelememitir. Daval Devlet, para cezasnn denmemesi hlinde verilecek hapis cezalaryla ilgili olarak alan davalarda istinaf mahkemesinin yetkili olduu dorultusunda daha nce verilen hkm izlemeyen Paris stinaf Mahkemesinin Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun ilgili hkmlerini yanl yorumladn ifade etmitir. Ancak Mahkeme (AHM), Fransz kanunlaryla ilgili bir konuda karar vermek (bkz. dier davalarn yan sra ve gerekli deiikliklerle, Vasilescu-Romanya davas karar, 22 Mays 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-III, s. 1075, paragraf 39) ya da ulusal mahkemelerin itihat konusundaki politika tercihlerinin uygun olup olmad konusunda gr beyan etmek durumunda olduunu dnmemektedir. Mahkemenin (AHM) grevi, bu tercihin sonularnn Szlemeye uygun olup olmadn tespit etmekle snrldr (bkz. gerekli deiikliklerle, Brualla Gmez de la Torrespanya davas karar, 19 Aralk 1997, Reports 1997-VIII, s. 2955, paragraf 32). [...] Yargtayn itihad 1994 ylnda deimeye balam ve bu deiiklikler daha sonra teyit edilmitir. Bu artlar altnda, ulusal hukukla ilgili bu konunun, olay nnda kesinlik kazanmam olduu ve konuyla ilgili itihadn yeni ve henz oluum aamasnda olduu dnlebilir. [...] Ayrca, Paris stinaf Mahkemesinin, tahliye istemini hukuk dayana olmad gerekesiyle reddederken aka Yargtayn verdii bir karara dayanm olmas, bavuru sahibinin bu taleple Yargtaya bavurmann anlamsz olduu eklinde bir kanaate varmasnda belirleyici bir unsur olmutur. Daval Devletin beyanlarnda da belirtildii ekilde Paris stinaf Mahkemesinin uzman yarglarnn kanunlar doru bir ekilde uygulamam ve Yargtayn Ticaret Hukuku Dairesinin kararlarn dikkate almam olmalar sebebiyle, bavuru sahibinin ve resmen atanm avukatnn Yargtaya mracaat etkili bavuru telkki etmelerinin beklenmesi doru olmaz. Bu erevede Mahkeme, mahkemeye bavuru imknnn yeterince kesin olmad takdirde 5. Madde 4. fkra uyarnca eriilebilir ve etkili olmaktan uzak olacan vurgular (bkz. dier davalarn yan sra ve gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Van Droogenbroeck davas karar, s. 30, paragraf 54; ayrca Sakk ve Dierleri-Trkiye davas karar, 26 Kasm 1997, Reports 1997-VII, s. 2625, paragraf 53). Ayrca Mahkeme, bavuru sahibinin Yargtaya bavurmas halinde bu bavurusu ceza davas kapsamnda olacak ve Yargtay Ceza Dairesi tarafndan incelenecektir ki olay annda Ceza Dairesi zaten henz, kendi itihadn Ticaret Hukuku Dairesinin itihadna uyumlu hale getirmemitir. Bay Soumarenin mflis olup olmadnn tespiti iin nbeti yargca bavurma imknnn kullanlmas ve bu imknn etkili olup olmadyla ilgili olarak Mahkeme, mevcut davada sz konusu yargcn yalnzca alkoymann ilk bakta hukuka uygun olup olmadn dikkate alm olduuna iaret eder. Bu yargcn bavuru sahibini hapis cezasna arptran mahkemeye davann sevkedilmesi dorultusunda verdii kararn (bkz. yukardaki 16. paragraf) Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 710. Madde ilk fkra hkmlerine uygun olduu dorudur (bkz. yukardaki 20. paragraf). Ancak bu kararn, o zamanki itihat nda tahlil edilmesi gerekir ki o esnada nbeti yargcn borlunun mflis olup olmadna karar verme yetkisi bulunup bulunmadna dair itihat son derece belirsizdir (bkz. yukardaki 25. paragraf). Bu artlar altnda, Paris stinaf Mahkemesi bu konuda karar verme yetkisi olduunu kabul etmi olsayd, nbeti yargcn verecei karar her halkrda 5. Madde 4. fkra uyarnca etkili olabilirdi. [...] Netice itibaryla, Mahkeme [...] 5. Madde 4. fkra hkmlerinin ihlal edildiine hkmetmitir.

(Ayn ekilde, Sakk ve Dierleri-Trkiye davas karar, 26 Kasm 1997, Bavuru No. 23878/94, 23879/94, 23880/94, 23881/94, 23882/94 ve 23883/94, Reports 1997-VII, paragraf 49-53). Dava ama imkn bulunmayan bir dava rnei olarak Varbanov-Bulgaristan davas kararna baknz (5 Ekim 2000, Bavuru No. 31365/96, paragraf 61). R.M.D. svire davasnda (26 Eyll 1997, Bavuru No. 19800/92, Reports 1997-VI, paragraf 48-49, 51-52 ve 54-55) bavuru sahibi, bavurusunun incelenmesiyle ilgili olarak 129

eitli glklerle karlamtr. Bavurusu inceleninceye kadar bir kantondan bir dierine sevkedilmitir. AHM bu davada aadaki hususlar mahade etmitir:
svire mahkemelerinin yerleik itihadna gre [...], alkonulan kiinin sz konusu kantonun yetki alanna girmemesi hlinde, tahliye bavurusunun ileme konulmas gerekir. Bu art bu davada hem Lucerne Temyiz Mahkemesi (bkz. yukardaki 25. paragraf) hem de soruturmay yrten Zrih Kantonu yargc (bkz. yukardaki 8. paragraf) tarafndan yerine getirilmitir. Kukusuz, bavuru sahibi, srasyla onbir, onsekiz ve on gn boyunca alkonulmu olduu Glarus, St Gall ve Aargau kantonlarnda tahliye isteminde bulunabilirdi (bkz. yukardaki 13., 14. ve 20-21. paragraflar). Ancak bavuru sahibi o tarihte hlen Lucerne Temyiz Mahkemesinin ve htta Federal Mahkemenin kararn bekliyordu. Ayrca Mahkemenin (AHM) de yukarda iaret etmi olduu zere, bavuru sahibi her an bir baka kantona sevkedilmeyi de beklemekteydi. Bu tr bavurularn ald sreler, gzaltnda tutulan kiilerin etkili bir ekilde temsil edilme konusunda karlatklar glkler ve netice olarak kendilerini aresiz hissetmeleri de gz nne alndnda, bavuru sahibinin bu bavuru imkanlarndan faydalanmam olmaktan dolay eletirilmesi mmkn deildir. [...] Bu balamda, Mahkeme, Szlemenin gvence altna alnm haklar kuramsal ya da hayali deil, uygulanabilir ve etkin olarak koruma altna alma maksad bulunduunu vurgular (bkz. Artico-talya davas karar, 13 Mays 1980, Seri A No. 37, s. 16, paragraf 33). Mevcut davada, Bay R.M.D.nin her kantonda tahliye bavurusunda bulunabilecei bellidir. Bavuru sahibi yalnzca tek bir kantonda gzaltna alnm olsayd, izlenecek usul kesinlikle Szlemenin 5. Madde 4. fkrasnda getirilen artlara uygun olacakt. Sorun, bu kantonlarda bavuru imkn bulunmamas deil, bavuru sahibinin iinde bulunduu artlar itibaryla bu imknlarn etkili olmamasdr. Bir kantondan bir baka kantona sorunsuz bir ekilde sevkedilen bavuru sahibi, kanton mahkemelerinin yetki alanlar sebebiyle, 5. Madde 4. fkra hkmleri uyarnca hakk olduu zere alkonulmasnn hukukliine ilikin bir karar almas iin bir mahkemeye bavurma olanana sahip deildi. [...] [...] ancak Mahkeme, bu artlarn bavuru sahibinin 5. Madde 4. fkrada ngrlen haklarndan mahrum edilmesini hakl karmadn dikkate almaktadr. Bu davada olduu gibi, alkonulan bir kiinin bir kantondan bir dier kantona srekli olarak nakledilmesi sz konusu olduunda, yarg sistemini ulusal mahkemelerin Szlemenin bu maddesi hkmlerine uygun hareket etmelerini salayacak ekilde dzenleme sorumluluu Devlete aittir. Netice olarak Mahkeme, daval Devletin ilk itirazlarnn reddine karar vermi ve davann esas itibaryla 5. Madde 4. fkra hkmlerinin ihlal edildiini tespit etmitir. Bu erevede, 5. Madde 4. fkra hkmlerinde yer alan kavramn ele alnmas gerekir: ksa bir sre iinde, hukuka (yasaya) uygunluk ve mahkeme.

Alkoyma tedbiri ksa bir sre iinde (sratle) incelenmelidir Ksa bir sre iinde (sratle) ifadesinde, alkonulan kiinin alkonulma tedbirinin hukukliinin incelenmesi iin bavuruda bulunmas gereken sre kastedilmektedir. Bu ifadede ayrca bu tr bir bavurunun incelenecei sre de belirtilmektedir. Her iki durumla da ilgili olarak aada birer rnek verilmitir. Ayrca konunun bir nc boyutu daha vardr: AHM, hukukliin incelenmesiyle ilgili olarak birka bavuruda bulunma imknnn da mevcut olmas gerektii kanaatindedir. Hukuklik incelemesi bavurusunda bulunabilmek iin gereken sre

130

Yukarda belirtilen de Jong, Baljet ve Van den Brink davas kararnda (22 Mays 1984, Seri A No. 77, s. 26, paragraf 58), bu konunun ilk boyutu ele alnmtr. Bu davada, alkoyma tedbiriyle ilgili mahkemeye bavuruda bulunma imkn, alkonulan kiilerin ncelikle ilk derece mahkemesine sevkedilmeleri artna bal olarak mevcuttu. AHM bu davada unlar ifade etmitir:
lgili Yasasnn 34. Maddesi aracl ile alkonulma tedbiri hakknda ksa bir sre iinde karar verilmesini salayabilmek netice de bavurucularn mahkemeye ne sratte sevk edildiklerine baldr. Bay de Jong yedi gn, Bay Baljet onbir gn ve Bay Van den Brink alt gn boyunca mahkemeye sevkedilmeden nce gzaltnda tutulmular (bkz. yukardaki 23. ve 27. paragraflar), dolaysyla bu sre zarfnda alkonulmalaryla ilgili mahkemeye bavurma imkanndan yoksun kalmlardr. Mahkemenin grne gre, askerlik hayat ile askeri yargnn gerekleri dikkate alnsa bile, her bir bavuru sahibiyle ilgili olarak mahkemeye eriim imkannn bu kadar uzun bir sre bulunmay, bavuru sahiplerinin alkonulmalarnn hukukliinin ksa bir sre iinde incelenmesi iin mahkemeye bavurma haklarndan mahrum edilmi olduklar anlamna gelmektedir.

Hukuklik incelemesi bavurusunun cevaplandrlmas gereken sre Sabeur Ben Ali-Malta davas karar (29 Haziran 2000, Bavuru No. 35892/97, paragraf 38) bu konunun ikinci boyutuyla ilgilidir: hukukliin incelenmesi bavurusunun cevaplandrlmas gereken ksa sre. Bu davada verdii kararda AHM, sekiz haftalk bir srenin balbana ok uzun grndn belirtmitir:
Mahkeme, rnein, hukuklik incelemesi iin bavuruyu takiben yaklak sekiz haftalk bir srenin gemi olmasnn ilk bakta ksa sre kavramyla badamasnn zor grndn dikkate almtr (E.-Norve davas karar, 29 Austos 1990, Seri A No. 181-A, s. 27, paragraf 64).

Ayrca, terr saldrlarna kartndan phelenilen bir kiinin yakalanmasyla ilgili olarak alan G.B. svire davasyla (30 Kasm 2000, Bavuru No. 27426/95, paragraf 28-39) ilgili olarak verdii kararda AHM, bir aylk bir srenin 5. Madde 4. fkrada ngrlen ksa sre artn yerine getirmediine hkmetmitir; ayrca, Rehbock-Slovenya davasnda da (28 Kasm 2000 tarihli karar, Bavuru No. 29462/95, paragraf 84-88) AHM, yirmi gnlk bir srenin ok uzun olduuna karar vermitir. Letellier-Fransa davasnda (26 Haziran 1991 tarihli karar, Seri A No. 207, s. 22, paragraf 56) AHM, 4. fkra uyarnca gerekletirilen bir bavurunun incelenmesinin bazen nispeten uzun srebileceine, zira bu bavurunun arka arkaya temyize konu olabileceine hkmetmitir. Bu durum, sz konusu kii herhangi bir anda yeniden bir bavuru imkanna sahip olabildii ve bu bavurular ksa sre iinde ele alnabildii srece, bavurunun ksa sre iinde incelenmesi kuralnn ihlali anlamna gelmeyebilir. Bu davada hukukilik incelemesi iin birka bavuruda bulunulmutur. AHMnin bu davada verdii kararda hangi bavuru inceleme srelerinin makul olarak deerlendirilebilecei konusunu akla kavuturan bir paragraf bulunmaktadr:
Mahkeme, ikinci tahliye isteminin incelenmesi iin geen toplam sre konusunda, zellikle de bir nceki kararn Yargtay tarafndan bozulmu olmasnn dikkate alnmas dorultusunda savclk makamndan talepte bulunulmu olmas sebebiyle, kukular tamaktadr; ancak yine de bavuru sahibinin her an yeni bir bavuruda bulunma hakkn sakl tutmas da dikkate alnmaldr. Nitekim 14 ubat 1986 tarihinden 5 Austos 1987 tarihine kadar bavuru sahibi alt kez daha bavuruda bulunmu ve tm bu bavurular sekiz il yirmi gn arasnda deien bir sre iinde incelenmitir (bkz. yukardaki 23. paragraf).

Bir psikiyatri kurumuna kapatlan bir kiinin serbest braklma istemiyle ilgili bir baka davada AHM, bavuru sahibi hakknda bilirkii raporu hazrlanmasnn yirmi ay gibi uzun bir

131

srede sonulanm olmas sebebiyle ihlal tespit etmitir. Bu dava, Musial-Polonya davasdr (25 Mart 1999 tarihli karar, Bavuru No. 24557/94, Reports 1999-II, paragraf 43):
Bir yl sekiz ay sekiz gn gibi bir srenin gemi olmas, bu sreyi hakl karacak istisnai gerekeler bulunmad srece, Szlemenin 5. Madde 4. fkrasnda ngrlen ksa sre kavramyla badamayacaktr. Mahkeme bu dorultuda, daval Devletin ileri srd hususlar nda mevcut davada bu tr gerekeler bulunup bulunmadn inceleyecektir. [...] Benzer bir ekilde, Katowice Blge Mahkemesinin bavuru sahibinin zel talebiyle ilgili olarak bilirkii tayin etmi olmas tek bana, bu mahkemeyi bavuru sahibinin serbest braklmasna ilikin talebiyle ilgili olarak ksa bir sre iinde karar verme ykmllnden ibra etmemektedir. Mahkeme (AHM), mevcut davann artlar bakmndan bilirkii grnn temin edilmesindeki gecikmelerden doan asl sorumluluun Devlete ait olduu eklindeki olaan ilkeden ayrlmak iin herhangi bir sebep grmemektedir (bkz. gerekli deiikliklerle, Capuano-talya davas karar, 25 Haziran 1987, Seri A No. 119, s. 14, paragraf 32). [...] Mahkeme, bir psikiyatri kurumuna kapatlmaya itiraz bavurusunun incelenmesiyle ilgili olarak Szlemenin 5. Madde 4. fkrasna uygunluun deerlendirilmesinde, dava konusu olan tbb hususlarn karmaklnn da dikkate alnacak bir unsur olduunu kabul etmektedir. Yine de tbbi bir dosyann karmakl, ne kadar istisnai olursa olsun, ulusal makamlar Szlemenin bu maddesi erevesindeki asli sorumluluklarndan ibra edemez. Ayrca, mevcut davada bavurucunun durumunun deerlendirilmesinde dikkate alnacak tbbi hususlarn karmakl ile bilirkii raporunun sunumundaki gecikme arasndaki illiyet ba da hibir ekilde gsterilmemitir. Dolaysyla daval Devlet, bu davada sz konusu sreyi hakl karabilecek bu tr istisna gerekeler olduunu kantlayamamtr.

(Ayn ekilde, Baranowski-Polonya davas karar, 28 Mart 2000, Bavuru No. 28358/95, paragraf 70-77.) Hukuklik incelemesi iin dzenli aralklarla bavuruda bulunabilme art AHM, alkoyma tedbirinin hukukiliinin incelenmesi iin dzenli aralklarla bavuruda bulunulabilmesine zellikle nem vermektedir. Bu erevede, Assenov ve DierleriBulgaristan davasnda (28 Ekim 1998 tarihli karar, Bavuru No. 24760/94, Reports 1998VIII, paragraf 162 ve 164-165) AHM, alkonulan kiinin alkonulmasna ilikin tedbirin hukukiliinin incelenmesi talebiyle yalnzca bir kez mracaat etmesi eklindeki bir snrlamann 5. Madde 4. fkra hkmlerine aykr olduuna hkmetmitir:
[...] 5. Madde 4. fkra hkmlerine gre, tutuklu olarak alkonulan bir kiinin alkonulmasna ilikin tedbirin hukukliinin incelenebilmesi iin dzenli aralklarla bavuruda bulunabilmesi gerekir (bkz. Bezicheri-talya davas karar, 25 Ekim 1989, Seri A No. 164, s. 10-11, paragraf 20-21). Szleme erevesinde bu tr bir alkoyma uygulamasnn kesinlikle snrl bir sre boyunca devam etmesi gerektii varsaymndan hareketle (bkz. yukardaki 154. paragraf), bu uygulamann dzenli olarak ve ksa aralklarla incelenmesi gerekmektedir (bkz. yukardaki Bezicheri davas, a.g.y.). [...] Mahkeme, Bulgaristan kanunlarna gre tutuklu olarak alkonulan bir kiinin alkonulmasnn hukukliinin bir mahkeme tarafndan incelenebilmesi iin yalnzca bir kez bavuruda bulunma hakk olduuna iaret eder (bkz. yukardaki 75. paragraf). Bu ekilde, bavuru sahibinin ikinci bavurusu bu gereke ile Shoumen Blge Mahkemesi tarafndan 19 Eyll 1995 tarihinde reddedilmitir (bkz. yukardaki 41. paragraf). Sonu olarak, zellikle bavurucunun iki yl sren tutukluu boyunca alkonulmasnn hukukliinin incelenmesi talebiyle bir seferden fazla mahkemeye bavurmasnn mmkn olmamas ve bu tr bir

132

bavurunun ulusal mahkeme tarafndan szl bir duruma esnasnda incelenmemi olmas sebebiyle Mahkeme, Szlemenin 5. Madde 4. fkra hkmlerinin ihlal edildiini tespit etmitir.

(Ayn ekilde, Oldham-Birleik Krallk davas karar, 26 Eyll 2000, Bavuru No. 36273/97, paragraf 30: mr boyu hapse mahkm edilen kiilerin asgar cezalarn ektikten sonra idarenin takdirine gre artl tahliye edilmelerine ilikin bir davadr.) Bir psikiyatri kurumuna yatrlma ile ilgili Megyeri-Almanya davas kararnda (12 Mays 1992 tarihli karar, Bavuru No. 13770/88, Seri A No. 237-A, paragraf 22) u paragraf yer almaktadr:
[...] Akl dengesi yerinde olmayan ve zorunlu olarak belirsiz bir sre ya da uzun bir sre boyunca bir psikiyatri kurumuna kapatlan bir kii, ilke olarak, ve en azndan alkonulmasyla ilgili yarg denetimi hviyetinde hibir dzenli ve otomatik denetim bulunmamas halinde, alkonulmasnn Szleme anlamnda hukuka uygunluunun incelenmesi talebiyle makul aralklarla mahkemeye bavurarak dava ama hakkna sahiptir (bkz. dier davalarn yan sra, X.-Birleik Krallk davas karar, 5 Kasm 1981, Seri A No. 46, s. 23, paragraf 52).

(Ayn ekilde, Musial-Polonya davas karar, 25 Mart 1999, Bavuru No. 24557/94, Reports 1999-II, paragraf 43; ayrca, Emez-Kbrs davas karar, 21 Aralk 2000, paragraf 94.) Bavurunun incelenmesinde alkoyma tedbirinin hukuka uygunluuna baklmaldr kinci nemli kavram, hukuka uygunluktur. Brogan ve Dierleri-Birleik Krallk davas kararnda (29 Kasm 1988, Seri A No. 145-B, s. 34-35, paragraf 65), hukuka uygunluk (hukuklik) kavramyla ilgili olarak baz konulara iaret edilmitir:
Mahkemenin yerleik itihadna gre, 4. fkra (madde 5-4) erevesinde hukuka uygunluk kavram, 1. fkra hkmleri (madde 5-1) ile ayndr (bkz. zellikle Ashingdane davas karar, 28 Mays 1985, Seri A No. 93, s. 23, paragraf 52); bir yakalama ya da alkoyma ileminin hukuka uygun olup olmad, yalnzca i hukuk erevesinde deil, ayn zamanda Szleme metnine, bu metinde yer alan genel ilkelere ve 5. Madde 1. fkra (madde 5-1) hkmlerine gre izin verilen kstlamalarn amacna gre deerlendirilmelidir (bkz. zellikle yukarda belirtilen Weeks davas karar, Seri A No. 114, s. 28, paragraf 57). 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) uyarnca, yakalanan ya da alkonulan kiiler, zgrlklerinden mahrum edilmelerinin Szleme anlamnda hukuka uygunlua temel tekil eden usule ve esasa ilikin koullarn dikkate alnaca bir inceleme talep etme hakkna sahiptir. Bunun anlam, mevcut davada bavuru sahiplerinin, yetkili bir mahkeme tarafndan yalnzca 1984 tarihli Yasann 12. Blmnde belirtilen usul artlarna uygunluk bakmndan deil, ayn zamanda yakalanmalarn hakl klan phenin makul olup olmadnn ve yakalama ile neticelenen amacn ve bundan sonra gerekleen alkoyma uygulamasnn meruiyetinin de incelenmesi iin bavuruda bulunma hakkna sahip olmalar gerektiidir.

Bu karara, AHMnin daha sonra inceledii davalarda, rnein Assenov ve DierleriBulgaristan davasnda (28 Ekim 1998, Bavuru No. 24760/94, Reports 1998-VIII, paragraf 162) da atfta bulunulmutur:
Mahkeme, 5. Madde 4. fkra uyarnca, yakalanan ya da alkonulan bir kiinin zgrlnden mahrum edilmesinin 5. Madde 1. fkra hkmleri anlamnda hukuka uygunluunda (bkz. yukardaki 139. paragraf) temel tekil eden usule ve esasa ilikin koullarn dikkate alnaca bir inceleme talep etme hakkna sahip olduunu hatrlatr (bkz. yukarda belirtilen Brogan ve Dierleri davas karar, s. 34, paragraf 65).

Nikolova-Bulgaristan davas kararnda da (25 Mart 1999, Bavuru No. 31195/96, Reports 1999-II, paragraf 61) aadaki paragrafn bulunmas bir tesadf deildir:

133

Plovdiv Blge Mahkemesinin, bavuru sahibinin tutuklu olarak alkonulmasna ilikin itiraz talebini incelerken Yksek Mahkemenin o tarih itibaryla itihadn esas ald ve dolaysyla bu davada aslen soruturma grevlisi ile savcnn bavuru sahibine Ceza Kanunu erevesinde kastl ar bir su isnat edip etmediine ve bavuru sahibinin salk durumunun serbest braklmasn gerektirip gerektirmediine dikkat ettii grlmektedir (bkz. yukardaki 19. ve 30-31. paragraflar). Ancak bavuru sahibi, 14 Kasm 1995 tarihli bavurusunda kendisine isnat edilen sularn geerlilii ile alkonulmasna ilikin gerekelere itiraz eden nemli mlhazalar ileri srmtr. Bavuru sahibi somut olaylara atfta bulunmutur. rnein, kama ya da bu aylar boyunca soruturmay tkama teebbsnde bulunmam olduu, zira kendisi aleyhinde ceza davas alacann farknda olduu, bir ailesi bulunduu ve dzenli bir hayat srmekte olduunu belirtmitir. Bavuru sahibi ayrca, aleyhindeki delillerin zayf olduu ve kendisine isnat edilen sularn yalnzca deneti raporuna dayandn da ileri srmtr. Bavuru sahibi beyannda, kendisinin ya da kasiyerin bro anahtarn zerinde bulunduran dier alt kiinin kayp mebla zimmetine geirmi olduklarna dair sulamay destekleyecek hibir bulgnun mevcut olmadn iddia etmitir. Blge Mahkemesi, 11 Aralk 1995 tarihli kararnda muhtemelen bavuru sahibinin tutuklu olarak alkonulmasnn hukuka uygun olup olmad meselesinde nemsiz addederek bu mlhazalarn hibirini dikkate almamtr (bkz. yukardaki 16. ve 19. paragraflar). Szlemenin 5. Madde 4. fkras, alkoyma tedbirine itiraz inceleyen yargca bavuru sahibinin beyanlarnda yer alan her bir mlhazay incelemesi eklinde bir ykmllk getirmemekle birlikte, yargcn i hukuka ve uygulamaya itibar ederek alkonulan kii tarafndan ileri srlen ve zgrlkten mahrumiyet tedbiriyle ilgili olarak Szleme anlamnda hukuka uygunluk asndan temel birtakm koullarn mevcudiyetinden phe duyulmasna yol aan somut bulgular nemsiz addetmesi ya da gzard etmesi, bu madde hkmlerinde ngrlen gvencelerin esastan yoksun kalmasna neden olacaktr. Bavuru sahibinin 14 Kasm 1995 tarihli bavurusunda bu tr somut bulgular yer almaktayd ve bu bulgular akla aykr ya da ehemmiyetsiz deildi. Bu beyanlar dikkate almayarak Blge Mahkemesi, Szlemenin 5. Madde 4. fkras uyarnca gerekletirilmesi gereken yarg denetiminin kapsamn ve niteliklerini yerine getirmemitir.

Bavurunun bir mahkeme tarafndan incelenmesi gerekir De Wilde, Ooms ve Versyp-Belika davasnda (18 Haziran 1971 tarihli karar, Bavuru No. 2832/66, 2835/66 ve 2899/66, Seri A No. 12, paragraf 78) AHM, 5. Madde 4. fkra uyarnca mahkeme ifadesinden aada belirtilen hususlarn anlalmas gerektiine iaret etmitir:
[...] aralarnda en nemlisi idareden ve davadaki taraflardan bamsz olmak bulunan ortak temel zelliklere sahip (bkz. Neumeister davas karar, 27 Haziran 1968, Seri A s. 44, paragraf 24) ve adl usul gvencesine haiz kurumlar.

Ayn kararda AHM ayrca unlar da belirtmitir (paragraf 76):

[...] [5. Madde 4. fkra uyarnca] bir mahkeme tekil etmek iin bir mercinin zgrlkten mahrumiyet tedbirlerinde uygulanan temel usul gvencelerini salamas gerekir.

D.N. svire davasnda AHM, 5. Madde 4. fkra uyarnca mahkemenin sahip olmas gereken tarafszlk koullarn incelemitir (29 Mart 2001 tarihli karar, Bavuru No. 27154/95, paragraf 41-46 ve 48-57):
Mahkemenin itihadna gre, her ne kadar 5. Madde 4. fkra uyarnca alan davalarda, hukuk ve ceza davalarn ilgilendiren 6. Madde 1. fkra uyarnca salanmas gereken gvenceler her zaman sz konusu deilse de bu tr gvenceler yine de adli bir hviyet tamal ve sz konusu zgrlkten mahrumiyet trne uygun olmaldr (bkz. Niedbala-Polonya davas karar, Bavuru No. 27915/95, paragraf 66, 4 Temmuz 2000, henz rapor edilmemitir).

134

Szlemenin [...] mahkemeye bavurma hakkn ele alan 5. Madde 4. fkrasnda, bu mahkemenin bamszl ve tarafszlna deinilmemektedir. Bu husus, dier hkmlerin yan sra bamsz ve tarafsz bir mahkeme ifadesi kullanlan 6. Madde 1. fkrada yer almtr. Ancak AHM, Szlemenin dier baz maddelerinde de belirtildii zere, bamszln mahkemenin en nemli temel zelliklerinden biri olduuna hkmetmitir (bkz. De Wilde, Ooms ve Versyp-Belika davas karar, 18 Haziran 1970, Seri A No. 12, s. 41-42, paragraf 78). Mahkemenin kanaatine gre, dier konularn yan sra, 5. Madde 1. fkra e bendi hkmlerinde ele alnan akl dengesi yerinde olmayan kiilerin zgrlklerinden mahrum edilmesi gibi hassas konular da kapsayan Szlemenin 5. Madde 4. fkras hkmlerinin, temel bir art olarak mahkemenin tarafszl hususunu ayn derecede artrmamas akla smayacaktr. Mevcut davada bavuru sahibi, dar Temyiz Komisyonunun be yesinden biri olan R.W.nin, kendisinin psikiyatri kurumunda alkonulmas halinin sona erdirilerek serbest braklmasyla ilgili karar verme aamasnda zaten bir n kanaat sahibi olduunu ifade etmitir. Bavuru sahibi zellikle, R.W.nin kendisini sorguya ektiini ve yine R.W.nin kendisinin salk durumu ve Komisyondan serbest braklma istemi ile ilgili olarak duruma ncesinde gr bildiriminde bulunmu olduunu belirtmitir. Tetkik yargc grevini ifa eden R.W.nin tarafszln inceleyen Mahkeme, tarafszln mevcudiyetinin belirlenebilmesi iin, belli bir yargcn sz konusu davadaki kiisel kanaatine dayal znel bir test uygulanmas ve bir de nesnel test uygulanarak yargca bu balamda hibir meru pheye yer brakmayacak yeterlilikte gvenceler salayp salamadnn deerlendirilmesi gerektiini hatrlatr (bkz. dier davalarn yan sra, Castillo Algar-spanya davas karar, 28 Ekim 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-VIII, s. 3116, paragraf 43 ve daha sonraki paragraflar). Bir yargcn, aksi kantlanncaya kadar kiisel tarafszl olduu varsaylr. Mevcut davada bu tr bir kant ortaya konmamtr (bkz. Hauschildt-Danimarka davas karar, 24 Mays 1989, Seri A No. 154, s. 21, paragraf 47). Nesnel test erevesinde, yargcn kiisel tasarrufundan bamsz olarak, kendisinin tarafszlna ilikin phe uyandracak tespit edilebilir bulgular olup olmadna baklr. tekiltlanma zellikle dikkate alnmaldr; ancak kamu grevlileri iin kdem esasnn sz konusu olmas tek bana mahkemenin bamszlk ve tarafszlna ilikin phe uyandramaz (bkz. Piersack-Belika davas karar, 1 Ekim 1982, Seri A No. 53, s. 15, paragraf 30.d; ayrca, Stallinger ve Kuso-Avusturya davas karar, 23 Nisan 1997, Reports 1997-II, s. 677, paragraf 37). Bu erevede, grnm bile belli bir nem tayabilir. Dikkate alnmas gereken husus, demokratik bir toplumda mahkemelerin davaya taraf olanlar da dahil olmak zere kamuoyunda bir gven uyandrmas gerektiidir. Bu erevede, tarafszl konusunda endie duymak iin meru bir sebep bulunan bir yargcn davadan ekilmesi gerekir. Belirli bir davada bir yargcn tarafszlk zelliini tamadna dair endielenmek iin meru bir sebep bulunup bulunmadnn tespitinde taraflarn konumu nemli olmakla birlikte belirleyici deildir. Asl belirleyici olan, bu endienin objektif olarak hakl karlp karlamayacadr (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Hauschildt davas karar, s. 21, paragraf 48). Mahkeme, R.W.nin faaliyetlerinin kapsam ve zelliklerini dikkate almtr. Daval Devlet tarafndan da vurguland zere, R.W. tm dava boyunca tek ve ayn ilevi stlenmitir. R.W. tetkik yargc olarak grevlidir ve bavuru sahibinin psikiyatri kurumundan salverilip salverilemeyeceine karar vermesi iin kendisinden bavuru sahibinin salk durumunu incelemesi, deerlendirmesi ve bu konuda gr bildirmesi istenmitir. Hem daval Devlet tarafndan hem de Komisyon raporundaki muhalif grte ayrca, R.W.nin faaliyetlerinin, ifade alnrken uzmanlk bilgisine makul bir ekilde bavurulan bir tetkik yargcnn tipik grevlerini tekil ettii belirtilmitir. Ayrca, R.W.nin faaliyetleri, Szlemenin eski 28. Madde a fkras uyarnca ifade aldktan sonra bir neride bulunan eski Avrupa nsan Haklar Komisyonu delegelerinin grevlerine benzetilebilir. Mahkeme, R.W.nin bir tetkik yargc olarak u grevleri ifa ettiini belirlemitir: ncelikle, 15 Aralk 1994 tarihinde R.W., bavuru sahibini sorgulam ve sorgulama neticesinde mahkemeye davay reddetmeyi teklif [edebilecei] sonucuna varmtr. Daha sonra 23 Aralk 1994 tarihinde R.W., bavuru sahibinin salk durumuna ilikin mtalasn sunmutur. Bu mtalada, bavuru sahibinin durumunda duruma tarihine kadar aka bir iyileme olmazsa davann reddedilmesi isteminde

135

bulunabilir ifadesi kullanlmtr. Be gn sonra 28 Aralk 1994 tarihinde dar Temyiz Komisyonu, bavuru sahibi ve dier ahslarn ifadelerinin alnd bir duruma tertip etmitir. Bu durumada aralarnda R.W. de bulunan tm yarglar hazr bulunmutur. Son olarak, yine 28 Aralk tarihinde, dar Temyiz Komisyonu aralarnda R.W. de bulunduu tm yarglar tarafndan verilen kararn aklamtr. Bu tr grevler stlenilmi olmas nedeniyle, mevcut dava, Mahkemenin kanaatine gre, tetkik yargcnn duruma sonrasnda ve mahkemenin deerlendirmeleri esnasnda, bir haric bilirkii tarafndan mahkemeye sunulan rnein mtala gibi uzmanlk gerektiren ifadeleri incelemesi ve yorumlamas eklinde bir grev stlendii dier davalardan farkldr. Bu davada tetkik yargcnn stlendii grev, eski Avrupa nsan Haklar Komisyonu delegelerinden de farkldr, zira Komisyonun oturumlar kamerayla kaydedildii iin eski Komisyon delegeleri ifade alrken daha sonra Komisyona sunabilecekleri herhangi bir neri konusunda taraflara bilgi vermek durumunda deillerdi (bkz. Szlemenin eski 33. Maddesi). Aslnda, mahkeme tarafndan atanan bir bilirkiinin mtalasn usulne uygun bir ekilde, sonularyla birlikte hem mahkemeye hem de davann taraflarna iletmesi beklenirken, mevcut davada olaand bir ekilde bu kanaatin olumu bulunmas ve taraflara duruma ncesinde bildirilmesi sz konusu olmutur. Federal Mahkemenin itihadna gre, psikiyatri kurumunda alkoyma tedbiriyle ilgili tespitte bulunan bir bilirkiinin konumunun ahslarn ifadelerinin alnd bir davada grne mracaat edilen bir bilirkiiden farkl olduu dorudur (bkz. yukardaki 26. paragraf). Ancak Mahkemenin kanaatine gre, her iki durumda da bilirkiilere, herhangi bir yarglama ilevi stlenmeden yalnzca uzmanlk bilgilerinden yola karak bir mahkemeye yardmc olacak tavsiyelerde bulunmalar maksadyla mracaat edilmektedir. Bu tr bir bilirkii tavsiyesini dier tm bilgi ve delillerle birlikte deerlendirmek mahkemenin ve o mahkemede grevli yarglarn takdirine kalmtr. Daha nce yarglarndan biri tarafndan bilirkii gr olarak takdim edilmi bir ifadeyi deerlendiren bir mahkemenin objektif tarafszl konusunda kuku uyanabilir. AHMnin dava esnasnda bavuru sahibinin yaad endieleri bu erevede incelemesi gerekir. Bavuru sahibi 28 Aralk 1994 tarihinde dar Temyiz Komisyonu nezdindeki durumada hazr bulunduu anda R.W. zaten iki kez vard sonucu dile getirmi ilki szl olarak 15 Aralk tarihinde bavuru sahibini sorgulad esnada, ikincisi ise 23 Aralk tarihli raporunda yazl olarak ve psikiyatrik muayene sonucunda, bavuru sahibinin alkonulmasnn sona erdirilerek serbest braklmas talebinin reddedilmesi dorultusunda dar Temyiz Komisyonuna neride bulunmutur. AHMnin kanaatine gre, bu durum bavuru sahibi asndan meru bir endie kayna oluturmu ve R.W.nin bu davadaki konumu itibaryla bavuru sahibinin serbest braklmasyla ilgili bir n kanaat sahibi olmas sebebiyle, bavuru sahibinin davasna gerekli tarafszlk ile yaklamasn engellemitir (bkz. gerekli deiikliklerle, de Haan-Hollanda davas karar, 26 Austos 1997, Reports 1997-IV, s. 1392-1393, paragraf 51). Bavuru sahibinin endieleri, R.W.nin dar Temyiz Komisyonundaki konumu sebebiyle daha da artmtr. R.W. bu komisyonda grev alan yarglar arasnda bulunan yegne psikiyatri uzmandr; ayrca bavuru sahibini sorgulayan tek kii de yine R.W.dir. Bavuru sahibi meru bir ekilde, R.W.nin kanaatinin niha kararda zel bir arlk tadndan endie duyabilir. Mahkemenin grne gre, tm bu artlar birarada deerlendirildiinde, bavuru sahibinin dar Temyiz Komisyonunda yarg olarak grevli bulunan R.W.nin gerekli tarafszl haiz olmadna dair endiesi objektif olarak hakldr. Netice itibaryla, mevcut davada Szlemenin 5. Madde 4. fkra hkmleri ihlal edilmitir.

3. Usule ilikin gvenceler Megyeri-Almanya davasnda (12 Mays 1992 tarihli karar, Bavuru No. 13770/88, Seri A No. 237-A, paragraf 22) AHM unlar ifade etmitir:
AHMnin 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmleriyle ilgili itihadnda ortaya kan ilkeler unlardr:

136

[...] (b) 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmlerine gre, izlenen usuln adl bir hviyeti olmal ve bu usul, ilgili kiiye sz konusu zgrlkten mahrumiyet tedbirinin trne uygun gvenceler temin etmelidir; bir kovuturmada yeterli gvencelerin salanp salanmadnn tespitinde, bu tr bir kovuturmann gerekletirildii zel koullarn nitelikleri de dikkate alnmaldr (bkz. yakn tarihli bir rnek olarak, Wassink-Hollanda davas karar, 27 Eyll 1990, Seri A No. 185-A, s. 13, paragraf 30). (c) 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmlerinde dile getirilen adl kovuturmada her zaman 6. Madde 1. fkra (madde 6-1) hkmlerinde hukuk ve ceza davalar iin ngrlen trde gvencelerin salanmas gerekli deildir. Yine de sz konusu kiinin mahkemeye eriim imknnn bulunmas ve ya ahsen ya da gerekli olduu hallerde, temsilcisi kanalyla ifadesinin alnmas frsatna sahip olmas esastr. te yandan, zihinsel engelli olmalar sebebiyle kendileri namna tam olarak bir tasarrufta bulunamayan kiilerin menfaatlerinin gzetilebilmesi iin zel birtakm usul teminatlarna mracaat edilmesi de gerekebilir (bkz. Winterwerp-Hollanda davas karar, 24 Ekim 1979, Seri A No. 33, s. 24, paragraf 60).

Psikiyatri kurumlarna yatrlan kiilerle ilgili bir dava olan Winterwerp-Hollanda davas kararnda (24 Ekim 1979 tarihli karar, Seri A No. 33, s. 24, paragraf 60) aadaki paragraf yer almaktadr:
[...] Akl hastal bu tr bir hakkn kullanlma eklini kstlayabilir ya da deiiklie uratabilir (bkz. 6. Madde 1. fkra (madde 6-1) hkmleriyle ilgili olarak, yukarda belirtilen Golder davas karar, s. 19, paragraf 39); ancak akl hastal, bu hakkn zne halel getirilmesini hakl klmaz. [...]

AHM daha sonra yle devam etmitir (paragraf 66, 61 ve 67):

[...] 5. Madde 4. fkra (madde 5-4), akl dengesizlik sebebiyle bakm altna alnan kiilerin mahkemeye bavurmak iin yasal temsilci temin etme konusunda bizzat inisiyatif stlenmeleri gerektii eklinde bir art getirmemektedir. [...] Davayla ilgili bulgulardan anlald zere, bavuru sahibi hibir surette ne ahsen ne de kendisini temsil eden bir kii vastasyla kendisi aleyhindeki alkoyma kararlarnn verildii kovuturma srecine dahil olmutur: bavuru sahibine ne bu kovuturmayla ne de bu kovuturmann neticesiyle ilgili herhangi bir ihbarda bulunulmutur; ne mahkemede ifadesi alnm ne de kendisini savunma frsat verilmitir. [...] Bay Winterwerp, bu erevede, 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmlerinin ihlaline maruz kalmtr.

Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi hkmleri uyarnca alkonulan kiilerle ilgili olarak AHM, Assenov ve Dierleri-Bulgaristan davasnda (28 Ekim 1998 tarihli karar, Bavuru No. 24760/94, Reports 1998-VIII, paragraf 162 ve 165), 5. Madde 4. fkra uyarnca bir duruma yaplmas gerektiini ifade etmitir:
Szlemenin 5. Madde 1. fkra c bendi uyarnca alkonulan bir kii iin duruma yaplmas gerekmektedir (bkz. yukarda belirtilen Schiesser davas karar, s. 13, paragraf 30-31; Sanchez-Reissesvire davas karar, 21 Ekim 1986, Seri A No. 107, s. 19, paragraf 51; ayrca, Kampanis-Yunanistan davas karar, 13 Temmuz 1995, Seri A No. 318-B, s. 45, paragraf 47). [...] mahkemenin bu davada szl bir duruma yapmamas [neticesinde] [...] AHM, Szlemenin 5. Madde 4. fkra hkmlerinin ihlal edildiini tespit etmitir.

Geici bir sre alkoyma ile ilgili Lamy-Belika davasnda (30 Mart 1989 tarihli karar, Seri A No. 151, s. 17, paragraf 29) AHM, dava dosyasnda bulunan evraka eriim ile nizal dava ilkesini dikkate almtr. Bu davada AHM unlar mahade etmitir: 137

Tutukluluk halinin gerekliliinin takdiri ile bilhare mahkmiyetin deerlendirilmesi arasnda ylesine yakn bir iliki vardr ki kanunen ikinci halde gerekli olmasna ramen ilk durum iin evraka eriim talebinin reddedilmi olmas doru deildir. Kraliyet Savcsnn tm dosyaya vakf olmasna ramen, izlenen usulde, bavuru sahibinin kendisinin gzaltnda tutulmasna ilikin gerekelere gerektii ekilde itiraz etme frsat bulunmamaktadr. Silhlarn eitlii salanamad iin, izlenen usul gerek anlamda nizal deildir (bkz. gerekli deiikliklerle, daha nce belirtilen Sanchez-Reisse davas karar, Seri A No. 107, s. 19, paragraf 51). Dolaysyla, 5. Madde 4. fkra (madde 5-4) hkmleri ihlal edilmitir.

(Ayn ekilde, Nikolova-Bulgaristan davas karar, 25 Mart 1999, Bavuru No. 31195/96, Reports 1999-II, paragraf 61; Sanchez-Reisse svire davas karar, 21 Ekim 1986, Seri A No. 107, s. 19, paragraf 51; Toth-Avusturya davas karar, 12 Aralk 1991, Seri A No. 224, s. 23, paragraf 84; Kampanis-Yunanistan davas karar, 13 Temmuz 1995, Seri A No. 318-B, s. 45, paragraf 47; Wloch-Polonya davas karar, 19 Ekim 2000, paragraf 127.) Lietzow-Almanya davas kararnda AHM, 5. Madde 4. fkra hkmlerinin, alkonulan bir phelinin soruturmann akibetini tehlikeye atabilecei gerekesiyle belli belgelere eriiminin engellenmesine izin vermediini belirtmitir (13 ubat 2001 tarihli karar, Bavuru No. 24479/94, paragraf 47-48):
Mahkeme (AHM), Savcnn dosyada bulunan belgelere eriim talebini Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu 147. Madde 2. fkra uyarnca reddettiini, gereke olarak da aksi takdirde devam eden ve son derece karmak olduu ve ok sayda baka phelinin de dahil olduu soruturmalarn baaryla sonulanmas asndan bir risk ortaya kabileceini ileri srdn mahade etmitir. Bu gr, Frankfurt Temyiz Mahkemesinin 24 Nisan 1992 tarihli kararnda da yer almaktadr (bkz. yukardaki 19. paragraf). Mahkeme, ceza soruturmalarnn etkili bir ekilde gerekletirilmesi ihtiyacnn bilincindedir; bu ihtiya gerei soruturma esnasnda toplanan bilgilerin bir blmnn phelilerin delilleri tahrip etmesinin ve adaletin gereklemesine zarar vermesinin nlenmesi amacyla gizli tutulmas da sz konusu olabilir. Ancak, bu meru ama, savunma haklaryla ilgili nemli kstlamalar pahasna gdlemez. Dolaysyla, bir kiinin alkonulmasnn hukukliinin tespitinde esas tekil eden bilgilerin phelinin avukatna da uygun ekilde aklanmas gerekir. Bu artlar altnda ve Blge Mahkemesinin Bay W. ve Bay N.nin ifadelerinden yola karak ileri srd ve bavuru sahibine iletilmedii iin bavuru sahibinin gerektii ekilde itiraz edemedii gerekenin tad nem itibaryla, bavuru sahibinin tutuklu olarak alkonulmasn inceleyen Frankfurt Blge Mahkemesinin izledii usulde Szlemenin 5. Madde 4. fkra hkmlerinde ngrlen gvenceler salanmamtr. Dolaysyla bu madde hkmleri ihlal edilmitir.

Son olarak, 5. Madde 4. fkra hkmlerine gre, bu madde erevesinde alkoyma tedbiri bir mahkeme tarafndan incelendii takdirde temyiz art getirilmemi olduu da dikkate alnmaldr. Bu erevede, 10 Ekim 2000 tarihli Grauzinis-Litvanya davas kararna (Bavuru No. 37975/97, paragraf 32) atfta bulunulabilir:
Szlemenin 5. Madde 4. fkrasnda temyiz (appeal) deil, kovuturma (proceedings) ifadesi kullanlmtr ve bu madde hkmlerine gre alkoyma tedbirine ya da bu tr bir tedbirin sresinin uzatlmasna ilikin bir kararn temyize gtrlmesi gibi bir hak gvence altna alnm deildir. zlenen usuln adl bir hviyet tamas ve ilgili kiiye sz konusu zgrlkten mahrumiyet trne uygun gvenceler temin etmesi kaydyla, tek bir merciin mdahalesi, 5. Madde 4. fkra hkmlerinin yerine getirilmesini salayacaktr (bkz. yukarda belirtilen Jecius davas karar, paragraf 100). Ancak, i hukukta bir temyiz sistemi bulunmas hlinde temyiz merciinin de 5. Madde 4. fkra hkmlerine uymas gerekir (bkz. Toth-Avusturya davas karar, 12 Aralk 1991, Seri A No. 224, paragraf 84).

138

5. Madde, 5. fkra Tazminat hakk

Szlemenin 5. Madde 5. fkras hkmleri u ekildedir:

5. Bu madde hkmlerine aykr olarak yaplm bir yakalama veya tutma ileminin maduru olan herkesin tazminat istemeye hakk vardr.

1. 5. fkrann kapsam Brogan ve Dierleri-Birleik Krallk davasnda (29 Kasm 1988 tarihli karar, Seri A No. 145B, s. 35, paragraf 66-67) AHM u hususlar mahade etmitir:
Daval Devlet, dier hususlarn yan sra, 5. Madde 5. fkra hkmlerinin amacnn, hukuka aykr bir yakalama ya da alkoyma tedbirinin maduru olan bir kiinin uygulanabilir bir tazminat hakkna sahip olmasn temin etmek olduunu ileri srmtr. Bu erevede, daval Devlet ayrca, 5. Maddenin eitli fkralarnda dile getirilen hukuka uygun (hukuk) ifadesinin aslen i hukuk temelinde ve buna ilveten her tr keyflik unsurunu bertaraf edecek ekilde anlalmas gerektiini de ileri srmtr. Daval Devlet, 5. Maddenin ilk drt fkras hkmlerinden herhangi birinin ihlali hlinde bile, 5. fkra hkmleri erevesinde herhangi bir ihlal olmayacan, zira bavuru sahibinin zgrlnden mahrum edilmesinin Kuzey rlanda kanunlarna gre hukuka uygun olduunu ve keyf bir tedbir olmadn ifade etmitir. Mahkeme, Komisyonla ayn dorultuda, bu tr bir kstlayc yorumun, bu Madde hkmlerini ihlal eden bir yakalama ya da alkoyma tedbiri hakknda 5. fkra (madde 5-5) hkmlerinde ngrlen artlara aykr olacan dikkate almaktadr. Mevcut davada bavuru sahipleri, i hukuka gre hukuka uygun olarak, ancak 5. Madde 3. fkra (madde 5-3) hkmlerine aykr bir ekilde yakalanm ve alkonulmulardr. Bu ihlal, Avrupa nsan Haklar Mahkemesinin tespitleri sonrasnda bile, madurlarn ulusal mahkemeler nezdinde bir tazminat talebinde bulunmalarna imkn vermemektedir; bu hususa daval Devlet de itiraz etmemitir. Bu ekilde, bu davada, her drt bavuru sahibiyle de ilgili olarak ayrca 5. Madde 5. fkra (madde 5-5) hkmleri de ihlal edilmitir.

2. Tazminat kavram Wassink-Hollanda davasnda bavuru sahibi, 5. Madde 1. fkra hkmleri uyarnca yasada belirlenen bir usul artn yerine getirmeyen koullarda bir psikiyatri hastanesine kapatlmtr. Bavuru sahibi, yalnzca Hollanda Meden Kanununun meden haklarla ilgili sorumluluk konusundaki ilgili maddesi erevesinde 5. Madde 1. fkra hkmlerinin ihlali sebebiyle tazminat talebinde bulunabileceini ileri srmtr. Hollanda Meden Kanununun bu madde hkmleri, yalnzca fiil zarar kantland takdirde uygulanabilmektedir. Bavuru sahibi, bu davada urad zararn kantlanmasnn hemen hemen imknsz olduunu, zira Szlemenin 5. Maddesine uygun bir ekilde gerekletirilen kovuturmann istenilen sonucu saladnn mutlak bir kesinlikle teyit edilmesinin mmkn olmadn iddia etmitir. AHM bu davada (Wassink-Hollanda davas karar, 27 Eyll 1990, Seri A No. 185-A, s. 14, paragraf 38) u hususlar mahade etmitir:
Mahkemenin grne gre, 1., 2., 3. ya da 4. fkra (madde 5-1, madde 5-2, madde 5-3 ya da madde 5-4) hkmlerine aykr bir ekilde zgrlkten mahrumiyet sz konusu olmas halinde tazminat

139

isteminde bulunma imkn bulunduu srece, 5. Madde 5. fkra (madde 5-5) hkmlerine uygunluk salanm olacaktr. Bu fkra hkmlerine gre Szlemeci Devletlerin, denecek tazminat ilgili kiinin ihlal sebebiyle urad zarar kantlayabilmesine dayandrmas mmkndr. 5. Madde 5. fkra (madde 5-5) erevesinde, 25. Madde (madde 25) balamnda da olduu gibi (bkz. dier davalarn yan sra, Huvig davas karar, 24 Nisan 1990, Seri A No. 176-B, s. 56-57, paragraf 35), herhangi bir zarar ortaya km olmasa da madur stats sz konusu olabilir; ancak tazmin edilecek herhangi bir madd ya da manev zarar olmad srece tazminat sz konusu olmayacaktr.

140

AHS 6. Madde Adil yarglanma hakk 6. Madde, 1. fkra

6. Maddenin 1. fkras yarg idaresine ilikin genel hkmlerden oluur. Lafz aadaki gibidir:

1. Herkes, gerek medeni hak ve ykmllkleriyle ilgili nizalar, gerek cezai alanda kendisine yneltilen sulamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmu, bamsz ve tarafsz bir mahkeme tarafndan davasnn makul bir sre iinde, hakkaniyete uygun ve ak olarak grlmesini isteme hakkna sahiptir. Hkm ak oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu dzeni ve ulusal gvenlik yararna, kklerin korunmas veya davaya taraf olanlarn zel hayatlarnn gizlilii gerektirdiinde veya davann ak oturumda grlmesinin adaletin selametine zarar verebilecei baz zel durumlarda, mahkemenin zorunlu grecei lde, durumalar dava sresince tamamen veya ksmen basna ve dinleyicilere kapal olarak srdrlebilir. 1.Mahkeme hakknn uygulama alan 6. Maddede tanmlanan mahkeme hakk [bir kiinin] medeni hak ve ykmllkleriyle ilgili nizalar (ngilizcede: determination of [a persons] civil rights and obligationsFranszcada: contestastions sur ses droits et obligation de charactre civil) veya hakkn arayan bir kiiye kar cezai alanda yneltilen sulamalar (ngilizcede : any criminal charge Franszcada: accusation en matire pnale) balamnda geerlidir. Medeni hak ve ykmllklerle ilgili nizalar ve cezai alanda yneltilen sulamalar kavramlar daha sonra srasyla aklanacaktr. Medeni hak ve ykmllklerle ilgili nizalar konusundaki kararlar iin mahkeme hakk Medeni hak ve ykmllkler ve niza (ihtilf-uyumazlk-dispute) ifadesi bu terimlerin her birinin ayrntl bir yaklamla ele alnmasn gerektirmektedir. Niza (uyumazlk-dispute) kavram Benthem-Hollanda davasnn kararnda (23 Ekim 1985, Seri A No.97, s.15, paragraf 32), AHM uyumazlk kavramna ilikin itihadn zetlemitir:
AHMnin itihadndan doan ilkelerin arasnda unlar bulunur: (a) Szlemenin ruhuyla uygun dmesi iin uyumazlk (dispute-contestation) szcnn ar teknik anlamda ele alnmamas ve ekli olmaktan ok maddi bir anlayla (bkz. Le Compte, Van Leuven ve De Meyere davas, 23 Haziran 1981 tarihli karar, seri A No. 43, s. 20, paragraf 45) yorumlanmas gerektii belirtilmitir. (b) Uyumazlk (dispute) sadece [...] hakkn fiili varlna ilikin olabilecei gibi, kapsam ya da kullanlma biimiyle de ilgili olabilir (bkz. ayn karar, a.g.e., s. 22, paragraf 49). Gerek maddi meseleleri gerekse hukuki meseleleri (bkz. ayn karar , a.g.e., s. 23, paragraf 51in tamam, ve Albert ve Le Compte karar, 10 ubat 1983, Seri A No. 58, s.16, paragraf 29un tamam ile s.19, paragraf 36 ) kapsayabilir.

141

(c) Uyumazlk (dispute) gerekten var olmal ve ciddi bir nitelie sahip bulunmaldr (bkz. Sporrong ve Lnnroth karar, 23 Eyll 1982, Seri A No. 52, s. 30, paragraf 81). (d) 16 Temmuz 1971 tarihli Ringeisen kararna gre, medeni hak ve ykmllklerle ilgili uyumazlklar [ngilizcede: disputes over civil rights and obligations; Franszcada: contestations sur (des) droits et obligations de caractre civil] ifadesi sonucu bu [trl] hak ve ykmllkler iin belirleyici nitelikte olan tm yarglamalar ierir (Seri A No.13, s. 39, paragraf 94). Ancak, 6. Madde 1. fkra hkmlerinin (madde 6-1) geerli olmas iin yzeysel bir balant veya uzak sonular yeterli deildir: medeni hak ve ykmllklerin uyumazln (dispute) konusu ya da konularndan biri olmas, davann sonucunun bu tr bir hak iin dorudan belirleyici olmas gerekir (bkz. yukardaki Le Compte, Van Leuven ve De Meyere karar, Seri A No. 43, s. 21, paragraf 47).

Bu davada bir petrol datm tesisi lisansnn kullanmyla ilgili olarak bir bireyle Devlet arasndaki anlamazlk, Szlemedeki anlamyla bir uyumazlk niza (dispute) oluturmaktadr. Devlet henz hibir hakkn domadn, dolaysyla, bir uyumazlk bulunmadn ileri srmektedir. AHM ise bavurucunun tesisi kullanmak zere belediyeden alnm bir izninin olduunu belirtmitir. Uyumazln kendisine dayanak tekil eden hakkn tayininde belirleyici olmas gerekmektedir. Zira, bir davadaki belirleyici nitelik (yzeysel balant veya uzak sonucun aksine) 6. Madde 1. fkra anlamyla bir uyumazln varolmas iin gerekli bir nkoul tekil eder; bkz. Balmer-Schafroth ve Dierleri-svire davas. Bu davaya ilikin kararnda (26 Austos 1997, Reports 1997-IV, paragraf 40) AHMnin belirttii gibi:
Bavurucularn dilekelerinde Federal Konseyden iletme lisansnn uzatlmasnn reddini isterlerken, buna dayanak olarak, Mhleberg elektrik santralnda ciddi ve telafisi imknsz inaat hatalar bulunduunu, bu santralin gnmz gvenlik standartlarn yerine getirmediini ve koullar nedeniyle normalden fazla bir kaza riski tadn belirttikleri hatrlatlr (bkz. yukardaki paragraf 9). ddia edilen teknik kusurlarn varl ve bunlardan kaynaklanan tehlikelerin genel anlamyla halk ve evreye olan etkisinin azaltlmas gereini kantlamak iin bavurucular tm mevcut yollara bavurmulardr. Ancak, tm abalarna karn kendileri tarafndan dava edilen elektrik santralinin iletme koullar ile kendi fiziksel btnlklerini koruma haklar arasnda dorudan bir balant kurmay baaramamlardr, zira Mhleberg elektrik santralnn iletilmesinin kendilerini kiisel olarak sadece ciddi olmakla kalmayp, ayrca belirli ve daha da nemlisi yakn bir tehlikeye maruz braktn gsterememilerdir. Bu tr bir bulgunun yokluunda, Federal Konseyin halihazrdaki davada alnmasn emredebilecei nlemlerin halk zerindeki etkileri varsaymsal olmann tesine geememektedir. Neticede, gerek tehlikeler gerekse telfiler, bavuranlarn dayanak olarak gsterdikleri hak asndan AHMnin itihad anlamnda davann sonucunun dorudan belirleyici olmasn salayacak bir olaslk derecesinde saptanmamtr. AHMnin grne gre, Federal Konseyin karar ile bavuranlarn ileri srdkleri hak arasndaki balant ok yzeysel ve uzaktr. Bu durumda mevcut dava 6. Maddenin 1. fkras kapsamna girmez.

(Bkz. Athanassoglou ve Dierlerisvire davas, 6 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 27644/95.) zetlemek amacyla, Acquaviva-Fransa kararnda (21 Kasm 1995, Bavuru No. 19248/91, Seri A No. 333-A, paragraf 46) AHMnin belirttiklerinden alnt yapacaz:
tihadnda yer alan ilkeler uyarnca (Zandersvire davas, 25 Kasm 1993 tarihli karar, Seri A No. 279-B, s. 38, paragraf 22 ve KerojrviFinlandiya davas, 19 Temmuz 1995 tarihli karar, Seri A No.322, s. 12, paragraf 32) AHM tarafndan deerlendirilecek olan uyumazln (dispute), i hukuk kapsamnda hi deilse tartlabilecek bir temele dayal bile olsa, var olduu sylenebilecek bir hak ile ilgili olmas gerekir. Uyumazln var olmas ve ciddi bir nitelie sahip olmas gerekir; sadece bir

142

hakkn varl ile ilgili olmayp, bu hakkn kapsam ve yararlanlma ekli ile ilgili de olabilir; ve nihayet, davann sonucunun sz konusu hak iin dorudan belirleyici olmas gerekir.

(Bkz. ayrca Le Compte, Van Leuven ve De MeyereBelika davasnn karar, 23 Haziran 1981, Seri A No. 43, s. 21, paragraf 47; FayedBirleik Krallk karar, 21 Eyll 1994, Seri A No. 294-B, s. 46, paragraf 56; ve Masson ve Van ZonHollanda davas, 28 Eyll 1995, Seri A No. 327-A, s. 17, paragraf 44.) Medeni hak ve ykmllkler kavram Uyumazlk medeni hak ve ykmllkler ile ilgili olmaldr. Medeni hak ve ykmllkleri tanmlamak iin, nce hak/ykmllk kavramn tanmlayacak, sonra da medeni kavramn aklayacaz. Hak ve ykmllk kavram AHM pek ok kez (bkz. rnein, Al-Adsani Birleik Krallk davas, 21 Kasm 2001 tarihli karar, Bavuru No. 35763/97, paragraf 46) unlar belirtmitir:
6. Maddenin 1. fkras kendi bana Szlemeci Devletlerin maddi hukukunda medeni hak ve ykmllkler iin belirli bir ierii garanti etmez. Bu maddenin kapsam sadece i hukuk balamnda en azndan tartmal bile olsa varolduu sylenebilecek medeni hak ve ykmllkler ile ilgili uyumazlklar ierir (bkz. Z. ve DierleriBirleik Krallk davas [Byk Daire - BD], No. 29392/95, paragraf 87, ECHR 2001 ve burada saylan dier rnekler).

Bu forml James ve DierleriBirleik Krallk davasnn kararnda (21 ubat 1986, Seri A No. 98, s. 46, paragraf 81) kullanlana ok benzer; bu karara gre medeni hak ve ykmllklerin 6. Madde kapsamna girmesi iin, kendi zel ieriklerine ek olarak, en azndan ulusal hukuk uyarnca hak olarak tannmas gereklidir.
6. Madde 1. fkra (madde 6-1), sadece tartmal bile olsa i hukukta tannd sylenebilecek (medeni) hak ve ykmllkler ile ilgili uyumazlklara (disputes) uygulanr; bu madde tek bana Szlemeci Devletlerin maddi hukukunda (medeni) hak ve ykmllkler iin belirli bir ierii garanti etmez.

Dolaysyla, gerekten hak ve ykmllklerin konu edilip edilmediini belirlemek iin daval Devletin hukuk dzenine bavurmak gerekir. Bu ilke yine de bir dizi ince ayrm iermektedir. ncelikle, Al-Adsani Birleik Krallk davasnda AHM, Hkmetin uluslararas hukuka dayal Devletin dokunulmazl ilkesi dolaysyla bu davada 6. Maddenin 1. fkrasnn uygulanamayacan ileri srdne iaret etmitir (paragraf 47-49) :
Bir ahsn i hukukta dava konusu oluturabilecek bir iddiasnn olmas, dorusunu sylemek gerekirse, sadece ilgili medeni hakkn ulusal hukuk uyarnca tanmlanm olduu biimiyle maddi ieriine deil ayrca muhtemel iddialarn mahkemeye getirilme olanaklarn nleyen veya kstlayan usul engellerinin varlna da baldr. kinci tre giren davalarda, 6. Maddenin 1. fkras uygulanabilir. Kukusuz, Szlemenin icra organlar, 6. Maddenin 1. fkrasnn yorumlanmas yoluyla sz konusu Devlette hukuki temeli olmayan herhangi bir madd meden hak yaratacak deildir. Ancak, Szlemenin icra organlarnn snrlamas veya kontrol olmakszn bir Devlet btn bir medeni iddia trn mahkemelerin yetki alanndan karr ya da byk bir gruba veya kii kategorisine medeni ykmllkler bakmndan dokunulmazlk ihsan ederse, bu demokratik bir toplumda hukukun stnl ile veya 6. Maddenin 1. fkrasna temel oluturan, medeni iddialarn karara balanmak zere bir yargcn nne getirilebilmesi ilkesi ile tutarl olmaz. (bkz. FayedBirleik Krallk davas, 21 Eyll 1994 tarihli karar, Seri A No. 294-B, paragraf 65).

143

Bavurucunun amak istedii dava, ngiliz hukuku kapsamnda ok iyi bilinen bir dava nedeni olan bedeni zarardan doan tazminat davasyd. AHM, bavurucunun iddiasnn hukuki bir temeli olmadn, zira varolabilecek tm maddi hakkn Devletin dokunulmazl doktrini iletilerek ortadan kalktn ileri sren Hkmet savunmasn kabul etmemektedir. Bir Devlete kar alan bir davaya hukuk yollar tamamen (in limine) kapatlamaz: eer daval Devlet dokunulmazlktan feragat ederse, dava mahkemede grlebilir ve karara balanabilir. Dokunulmazln ihsanna maddi bir hak niteliinde deil, ulusal mahkemelerin hakk belirleme yetkilerinin nndeki bir usl engeli gzyle baklmaldr. Dolaysyla, Mahkeme medeni haklara ilikin ciddi ve gerek bir uyumazln var olduu konusunda tatmin olmutur. Bu ekilde, sz konusu davada 6. Madde 1. fkra hkmleri geerlidir.

(Bkz. McElhinneyrlanda davas, 21 Kasm 2001 tarihli karar, Bavuru No. 31253/96, paragraf 2326.) Bu karar, medeni hak ve ykmllklerin mevcudiyetiyle ilgili usul kurallarnn etkisine ilikin tutumu zetlemektedir. Bu noktada Pudas-sve davasnn kararndan kaynaklanan itihadn aklanmas yerinde olacaktr (21 Ekim 1987 tarihli karar, Bavuru No. 10426/83, Seri A No. 125-A, paragraf 34). Bu davada, bavurucu belli hatlarda taksi iletmek iin bir ruhsat almtr. Bu ruhsat, aksine bir bildirim olmad srece geerlidir. Daha sonra, bir irkete ayn hatlar kapsayan bir ruhsat verilmi ve bavurucuya verilen ruhsat iptal edilmitir. Daval devlet, ulusal hukukta sz konusu trdeki ruhsatlarn belirli koullar yerine getiren herkese verilmesi konusuna ilikin hibir hak salanmadn ileri srmektedir. Ayrca, ruhsatn bavurucunun lehine bir hak oluturmad, zira sabit bir sre iin deil, aksine bir bildirim olmad takdirde geerli olduu gr dile getirilmitir. Nihayet, hkmetin savunmasnda bu iptalin yarg denetimine tabi olmayan idari politika deerlendirmelerinin neticesi olduu sylenmektedir. AHM unlar belirtmitir:
Mahkeme, ruhsat alan bavurucunun, ruhsatla balantl baz haklara sahip olduu konusunda Komisyona katlmaktadr. ncelikle, bu ruhsat, iptal edilebilme ihtimaline tbi olmak zere, ruhsatta belirtilen ve i hukuktaki artlar uyarnca bavurucuya bir ulatrma hizmeti gerekletirilmesi iin yetki verilmesini kapsayan bir hak iermektedir (bkz. yukardaki 9., 16. ve 17. paragraflar). Ruhsatn hangi artlara gre iptal edilebileceinin belirtilemedii ve yasann iptale ilikin belli bir takdir yetkisi tand dorudur; ancak genel kabul gren hukuki ve idari ilkeler erevesinde yetkililer, bu balamda hibir kstlamaya tabi olmayan bir takdir yetkisine sahip deillerdir. Bavurucunun sve hukuku uyarnca ruhsat ile iine devam edebilme hakkna sahip olduunu ileri srmesi makul ve savunulabilirdir.

Aka tannan bir hakkn yokluunda, i hukukta bir hakkn aslnda var olduunu makul ve savunulabilir bir biimde ileri srebilmek yeterlidir (bkz. ayrca Editions PriscopeFransa karar, 26 Mart 1992, Seri A No. 234-B, s. 64, paragraf 35). Anne-Marie Andersson sve davasnn karar (27 Austos 1997, Bavuru No. 20022/92, Reports 1997-IV, paragraf 35-37) bavurucunun medeni hak veya ykmlnn bulunmadnn AHM tarafndan kabul edildii durumlara rnek oluturur. Bu davada, bir psikiyatr, bir hastasnn akl sal nedeniyle ocuu iin zararl olabileceini sosyal hizmetler kurumuna bildirmitir. sve yasalar uyarnca bunu yapmas zorunludur. Bavurucu ise Sosyal Konseye iletilmeden nce psikiyatrn raporuna bir mahkeme nnde itiraz edemedii iin ikyeti olmutur. AHM unlar aklamtr:

144

ncelemeye konu olan davada, eer ba psikiyatrn elinde bavurucu hastann reit olmayan olunun korunmas iin Sosyal Konseyin mdahalesini gerekli klacak bilgi bulunuyorsa, psikiyatr bunu derhal Sosyal Konseye bildirmekle grevlidir. Bu grev Sosyal Konseyin ocua ilikin olarak alnmas gereken koruma amal nlemlerin saptanmasn salayacak soruturmayla ilgili olarak psikiyatrn elinde bulunan tm verileri kapsar (bkz. yukarda paragraf 17-19) ve sadece bu verilerin nem derecesine baldr (Sosyal Hizmetler Yasas, Blm 71, alt blm 2 ve 4). Mahkeme bu ykmlln kapsamna ek olarak, yukarda tanmland zere, hangi verilerin Sosyal Konseyin soruturmas asndan nem tayacana ilikin deerlendirme asndan psikiyatrn ok geni bir takdire sahip olduuna iaret eder (a.g.e.). Bu balamda, hekimin bilgiyi Sosyal Konseye iletmeden nce bavurucunun grn almak gibi bir grevi yoktur (bkz. yukardaki paragraf 21). Ayn ekilde, ilgili mevzuatn ieriinden de anlalaca gibi bylesi bir verinin iletilmesini nleme hakknn i hukuktaki varl savunulabilir bir biimde ileri srlemez (bkz. Masson ve Van Zon Hollanda davas, 28 Eyll 1995 tarihli karar, Seri A No. 327-A, s. 19-20, paragraf 49-52). Bunun aksini gsteren hibir delil Mahkemeye sunulmamtr. Yukardakilerin nda, Mahkeme 6. Maddenin 1. fkrasnn grlmekte olan davaya uygulanmayacana ve dolaysyla bu davada bu madde hkmlerinin ihlal edilmedii kararna varmtr.

KervolenFransa davasnda (27 Mart 2001 tarihli karar, Bavuru No. 35585/97, paragraf 23-30), AHM bir bar iletme ruhsatnn sresinin dolmas halinde 6. Maddenin 1. fkrasnn uygulanmas hakkn gerektirecek bir kararn sz konusu olduunun ileri srlemeyeceini kararlatrmtr (Tre Traktrer ABsve davas, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, Seri A No. 159, paragraf 43). Medeni hak veya ykmllk Hak ve ykmllklerin doas itibariyle medeni olmalar gerekir. Bu, tanmlanmas olduka zor ve zaman iinde gelien bir kavramdr. ncelikle, AHMnin bu kavramn i hukuka ilikin olarak zerkliini vurgulad ve ulusal hukukun bu kavramn tanmlanmasnda belirli bir rol oynadn kabul ettii dikkate alnmaldr. KnigAlmanya davasnda (28 Haziran 1978, Seri A No. 27, s. 29-30, paragraf 88-89) AHM zellikle unlar beyan etmitir:
[...] medeni hak ve ykmllkler kavram sadece daval Devletin i hukukuyla balantl olarak yorumlanamaz [...] Mahkeme, medeni hak ve ykmllkler kavramnn zerk bir kavram olduu sonucuna varmakla birlikte, ilgili Devletin mevzuatnn bu balamda nem tamadn da dnmemektedir. Bir hakkn Szleme kapsamndaki anlamyla medeni olarak alglanp alglanmayaca, ilgili Devletin i hukukundaki yasal snflandrlmasna deil, maddi ieriine ve ilgili hakkn etkilerine dayanlarak kararlatrlmaldr.

Ancak, AHM 6. Madde kapsamnda belirtilen hak ve ykmllklerin medeni boyutuna genel bir tanm getirmeyi aka reddetmitir. Yukarda yer alan Benthem kararnda (a.g.e., s. 16, paragraf 35) unlar belirtilmitir:
AHM bu durumda medeni hak ve ykmllkler kavramna ilikin soyut bir tanm getirmenin zorunlu olduunu dnmemektedir.

AHM medeni hak ve ykmllkler ifadesinin i hukukta bulunabilecei gibi, sadece zel hukuk ve kamu hukuku kapsamna giren konular arasndaki ayrm yanstacak ekliyle 145

alglanmamas ya da 6. Maddenin 1. fkrasnn yalnzca bireyler arasndaki uyumazlklara uygulanmakla snrlandrlmamas gerektiini belirtmeyi uygun grmtr. Ulusal tasniflerin ve taraflarn niteliklerinin tesinde, bu konuda nemli olan sz konusu hakkn doasdr. Yukarda yer alan Knig kararnda (s. 30, paragraf 90), AHM u karara varmtr:
6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) geleneksel anlamyla bireyler arasndaki ya da bir birey ile Devlet arasndaki zel hukuk uyumazlklarn kapsar. Bu kapsam Devletin zel hukuka tabi zel bir ahs gibi hareket etmekte olduu durumlara uygulanrken, Devletin egemenlik yetkisi ile hareket ettii durumlarda bir birey ile Devlet arasndaki uyumazlklarda uygulanmaz. [...] Sadece (konu edilen) hakkn nitelii nemlidir.

Burada RingeisenAvusturya kararndan (16 Temmuz 1971, Seri A No. 13, s. 39, paragraf 94) kaynaklanan itihadna atfen AHM, bu kararda zaten unlar belirtmitir:
Konunun nasl karara balanacan saptayan mevzuatn (medeni, ticari, idari hukuk [...]) ve konuyla ilgili yetkili klnm mercinin nitelii (normal mahkeme, idari organ [...]) fazlaca nem tamaz.

Dolaysyla AHM iin nemli olan, sz konusu hakkn veya ykmlln znde bulunan niteliktir ve bunun da zel olmas gerekir. Pudassve davas kararnn (21 Ekim 1987, Bavuru No. 10426/83, Seri A No. 125-A, paragraf 35) lafz bu kararlar ile tam bir paralellik tar (paragraf 35). Bu kararda AHM unlar belirtmitir:
6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) taraflarn statsnden, yetkili klnacak merci sorunu ile uyumazl konu alan yasann trnden bamsz olarak uygulanr; dava sonucunun zel hak ve ykmllkler asndan belirleyici olmas yeterlidir (bkz. ayrca Deumeland davas, 29 Mays 1986 tarihli karar, Seri A No.100, s. 22, paragraf 60, ve Baraona davas, 8 Temmuz 1987 tarihli karar, Seri A No. 122, s. 17-18, paragraf 42).

Eer davaya konu olan karlar ekonomik nitelikte ise AHM sz konusu hakkn medeni, zel mi olduunu belirleyecektir. Bu, doal olarak mlkiyet hakknn kullanmn saptayan usullere ilikin bir uygulamadr (Mahieu-Fransa davas, 19 Haziran 2001 tarihli karar, Bavuru No. 43288/98, daha nce alnm iftlik iletme iznine ilikin). Ancak, bu durum sosyal mevzuata ilikin konulara da uygulanr. Dolaysyla, Francesco Lombardotalya davasnda (26 Kasm 1992 tarihli karar, Seri A No. 249-B), mallen emekliye sevk edilen bir polis memuru (carabiniere) malliyetinin grevi dolaysyla oluan hastalktan kaynaklandn ileri srerek normalden daha yksek bir emekli maa talebinde bulunmutur. AHM, bavurucunun yaknmasnn ne ie alma ne de iten karma ile ilgili olmadn ve sadece bir memurun grevine son verilmesi ile dolayl ilgisi bulunduunu belirlemitir; zira konu, davac grevden ayrldktan sonra doan tamamen malvarl ile ilgili bir hakka ile balantl bulunmutur. Bu artlarda ve sz konusu emekli maalarnn denmesiyle ilgili ykmlln yerine getirirken, talyan Devleti takdir yetkilerini kullanmad ve bu durumda zel hukuk kapsamna giren bir i akdinin taraf olan bir iverene benzer konumda bulunduu iin, AHM bavurucunun iddialarnn 6. Maddenin 1. fkras uyarnca medeni bir nitelie sahip olduu sonucuna varmtr (bkz. yukarda belirtilen Neigel davasnn karar, s. 410-411, paragraf 43).

146

Benzer ekilde, Schuler-Zgraggen svire davasnn kararnda (24 Haziran 1993, Seri A No. 263, s. 17, paragraf 46), AHM mallen emeklilik ve sosyal gvenlikten faydalanmayla ilgili meselelere ilikin olarak unlar belirlemitir:
Hkmet tarafndan belirtilen kamu hukuku boyutlarna karn, en nemli [mesele] bavurucunun sadece idari mercilerle olan ilikilerden dolay etkilenmi olmas deil, ayrca gelir kaynana mdahaleden dolay da madur olmasdr; bavurucu federal tzkte belirtilen belirli kurallardan kaynaklanan bireysel ve malvarlna dair bir hak talep etmektedir (bkz. yukardaki paragraf 35).

(Bkz. ayrca FeldbruggeHollanda davas, 29 Mays 1986 tarihli karar, Seri A No. 99, s. 1216, paragraf 26-40; ve Salesitalya davas, 26 ubat 1993 tarihli karar, Seri A No. 257-E, s. 59-60, paragraf 19.) zetle:
6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) davann konusunun mamelek ile ilgili olmas ve mamelek haklarna ilikin bir zarar iddias karsnda uygulanr; burada uyumazln menei ve idari mahkemelerin yetki alanna giriyor oluu gz nnde bulundurulmaz (bkz. dier rneklerin yan sra, daha nce belirtilen, Editions Priscope davasnn karar, s. 66, paragraf 40 ve Beaumartin-Fransa davas, 24 Kasm 1994 tarihli karar, Seri A No. 296-B, s. 60-61, paragraf 28).

(Procola-Lksemburg davas, 28 Eyll 1995 tarihli karar, Seri A No. 326, paragraf 38; Editions Priscope-Fransa davas, 26 Mart 1992 tarihli karar, Seri A No. 249-B; De Sandratalya davas, 2 Eyll 1997 tarihli karar, Reports 1997-V, paragraf 16-18; Beaumartin davasnn karar, s. 60-61, paragraf 28; Ortenberg-Avusturya davas, 25 Kasm 1994 tarihli karar, Seri A No. 295-B, s. 48-49, paragraf 28, ve ayrca zmnen yer ald durumlar, Van de Hurk-Hollanda davas, 19 Nisan 1994 tarihli karar, Seri A No. 288, s. 16, paragraf 43; kamu yararna bir istimlk yaplmasn emreden bir kaymakamlk kararnamesinin iptali iin alm olan Znatta-Fransa davas, 28 Mart 2000 tarihli karar, Bavuru No. 38042/97.) Ancak bu, ulusal hukukta izilmi bulunan ve Devletlerin ileyii ile takdir yetkilerinin ekirdeini oluturan temel ayrmlarn AHM tarafndan gzard edildii anlamn tamaz. Nitekim, Atgento-talya davasnn kararnda (2 Eyll 1997, Reports 1997-V, paragraf 18), AHM unu belirtmitir:
Avrupa Konseyine ye Devletlerin birounda devlet memurlar ile zel hukuk kapsamna giren alanlar arasnda temel bir ayrm olduu Mahkeme tarafndan gzlemlenmitir. Bunun neticesinde devlet memurlarnn ie aln, kariyerleri ve hizmetlerine son verilmesine ilikin uyumazlklarn genel bir kural olarak 6. Maddenin 1. fkras kapsam dnda kald kans domutur (bkz. Massatalya davas, 24 Austos 1993 tarihli karar, Seri A No. 265-B, s. 20, paragraf 26, ve Neigel-Fransa davas, 17 Mart 1997 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, s. 410-411, paragraf 43).

Esasen, AHM maddi (mamelek) boyuttan yola kann dnda farkl bir test daha uygular. Grlmekte olan bir davada Devletin, genel menfaatlerini gzeten bir kamusal yetki sahibi sfatyla hareket edip etmediini deerlendirmeye alr (bkz. Fogarty-Birleik Krallk davas, 21 Kasm 2001 tarihli karar, Bavuru No. 37112/97, paragraf 28):
Mahkeme, yukarda sz geen Pellegrin davasnn kararnda 6. Maddenin 1. fkrasnn devlet memurlarnn istihdamna ilikin uyumazlklarda, alann grev ve sorumluluklarnn doas itibariyle uygulanabilir olup olmadn belirlemek amacyla ilevsel bir test benimsediini hatrlatr. Eer dava konusu olan devlet memurunun grevleri, Devletin genel karlarn korumakla sorumlu bir kamu gc kullanmn gerektiren belirli kamu hizmeti almalar kapsamna giriyor ise, istihdamla ilgili uyumazlk 6. Maddenin 1. fkrasnn kapsamnn dnda kalr.

147

Bu tr faaliyetlerin en bariz rnekleri silhl kuvvetler ve emniyet tekiltlarnda grlr. R. Belika davasnda (27 ubat 2001 tarihli karar, Bavuru No. 33919/96, paragraf 44-45, sadece Franszca, resmi olmayan evirisi) AHM unlar belirtmitir:
tidah nda, Mahkeme, bavurucunun yedek subay olarak icra ettii askerlik ykmll srasnda yaraland iin tazminat niteliinde emeklilik maa talebinde bulunmasnn Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkras balamnda bir medeni hak tekil etmedii kanaatindedir. Mahkeme, yedek hizmetlere dahil olanlarn faal hizmette bulunmalar gereken dnemlerde askeri statye sahip olduklarn tespit etmitir. Yukarda sz geen Pellegrin kararnda belirlenen ilkeler uyarnca, bavurucunun durumu silhl kuvvetlerin faal bir mensubunun durumdan farkl deildir, zira bu ahs da Devletin genel menfaatlerini korumakla ykml kamusal g sahibi biri olarak hareket etmektedir. Yedek subay olarak gerekletirdii almalar srasnda icra ettii grevlerin bavurucu tarafndan nasl tanmlandna bakldnda, bu sonu daha da belirginlemektedir. Bu dorultuda, halihazrdaki uyumazln medeni bir hak ya da ykmllk ile ilgili olmad kanaatine varlmtr. Dolaysyla, ibu dava 6. Maddenin 1. fkras kapsamna girmemektedir.

(Bkz. ayrca Devlin-Birleik Krallk davas, 30 Ekim 2001 tarihli karar, Bavuru No. 29545/95, paragraf 23-26; 6. Maddenin belediyenin devlet okulunda grevli bir hizmetliye uygulanmasyla ilgili olarak, bkz. Procaccini-talya davas, 30 Mart 2000 tarihli karar, Bavuru No. 31631/96.) Tm bu etkenlerin nda, tekrar malvarl ltne dnmek iin bir vergi uyumazlyla ilgili ok ilgin bir karar olan Ferrazzini-talya davasnn kararndan (12 Temmuz 2001, Bavuru No. 44759/98, paragraf 24-31) uzun bir pasaja yer vermek uygun decektir. Bu davada Byk Daire olarak toplanan AHM u beyanda bulunmutur:
Mahkemenin itihadna gre, medeni hak ve ykmllkler kavram sadece daval Devletin i hukukuna dayanlarak yorumlanamaz. Mahkeme pek ok vesileyle bu kavramn Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkras balamnda zerk olduu ilkesini belirtmitir (bkz. dier rneklerin yan sra, Knig-Federal Almanya Cumhuriyeti davas, 28 Haziran 1978 tarihli karar, Seri A No. 27, s. 29-30, paragraf 88-89 ve Baraona-Portekiz davas, 8 Temmuz 1987 tarihli karar, Seri A No. 122, s. 17-18, paragraf 42). Mahkeme grlmekte olan bu davada da itihadn teyit etmitir. Baka bir zmn Szlemenin hedef ve amacyla badamayacak sonulara yol aabilecei dnlmektedir (bkz. gerekli deiiklerle, yukarda belirtilen Knig karar, paragraf 88 ve Maaouia-Fransa davas [BD], No. 39652/98, paragraf 34, AHM 2000-X). Vergi davalarnda maddi karlarn varl aikr olmakla birlikte, 6. Maddenin 1. fkrasnn medeni hukuk ynyle uygulanabilir klnmas iin bir uyumazln doas itibariyle maddi olduunu gstermek tek bana yeterli deildir (bkz. Pierre-Bloch Fransa davas, 21 Ekim 1997 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1997-VI, s. 2223, paragraf 51, ve PellegrinFransa davas [BD], No. 28541/95, paragraf 60, AHM 1999-VIII, bkz. Editions PriscopeFransa davas, 26 Mart 1992 tarihli karar, Seri A No. 234-B, s. 66, paragraf 40). zellikle, Szleme kurumlarnn geleneksel itihad uyarnca, Devlet ve ona bal yetkili merciler karsnda mnhasran kamu hukuku alanna girdii dnldnden dolay 6. Maddenin 1. fkras kapsamnda medeni hak ve ykmllkler kavramna dahil edilmeyen maddi ykmllkler bulunabilir. Cezai yaptrm amacyla uygulanan para cezalarnn dnda geerli olan durum budur; zellikle de doas itibariyle maddi olan bir ykmllk vergi mevzuatndan kaynaklanyor ya da demokratik bir toplumda normal yurttalk grevlerine dahil ise (bkz. dier rneklerin yan sra, Schouten ve MeldrumHollanda davas, 9 Aralk 1994 tarihli karar, Seri A No. 304, s. 21, paragraf 50; Bavuru No. 11189/84, 11 Aralk 1986 tarihli Komisyon karar, Decisions and Reports 50, s. 121 ve 140; ve Bavuru No. 20471/92, 15 Nisan 1996 tarihli Komisyon karar, Decisions and Reports 85, s. 29 ve 46). Ancak Szleme gnn koullar nda yorumlanmas gereken yaayan bir belgedir (bkz. dier rneklerin yan sra, Johnston ve Dierlerirlanda davas karar, Seri A No.112, s. 25, paragraf 53). Toplumsal deiiklikler nda, yasal korumann bireylerin Devlet ile olan ilikilerini de 6. Maddenin

148

1. fkras uyarnca kapsayacak ekilde geniletilerek, i hukuk kapsamnda vatandalar ile kamu yetkilileri arasndaki vergi mercilerinin kararlarnn yasallna ilikin uyumazlklar da iine alp almadnn AHM tarafndan incelenmesi gerekmitir. Birey ile Devlet arasndaki ilikilerin Szlemenin kabulnden bu yana geen son elli ylda birok alanda gelitii aka grlmektedir. Bu sre zarfnda Devlet dzenlemelerinin zel hukuk kapsamndaki ilikilere mdahalesi giderek artmaktadr. Bu durum ulusal hukukta kamu hukuku kapsamnda snflandrlan ilemlerin 6. Maddenin medeni hukuk kapsamna dahil olabilecek sonular dourduunun AHM tarafndan tespit edilmesine yol amtr; zellikle bu tr ilemlerin neticesinde kan kararlarn zel hak ve ykmllkler asndan belirleyici olduu durumlar bulunmaktadr. Birka rnek vermek gerekirse: arazi satlar, zel klinik iletmeleri, mlkiyet haklar, meslek icrasna ynelik koullar belirleyen idari izinler veya alkoll iki satma ruhsatlarnn verilmesi bu nitelii tar (bkz. dier rneklerin yan sra, Ringeisen-Avusturya davas, 16 Temmuz 1971 tarihli karar, Seri A No. 13, s. 39, paragraf 94; yukardaki Knig davasnn karar, s. 32, paragraf 94-95; Sporrong ve Lnnroth-sve davas, 23 Eyll 1982 tarihli karar, Seri A No. 52, s. 19, paragraf 79; Allan Jacobsson-sve davas, 25 Ekim 1989 tarihli karar, Seri A No. 163, s. 20-21, paragraf 73; BenthemHollanda davas, 23 Ekim 1985 tarihli karar, Seri A No. 97, s. 16 paragraf 36; ve Tre Traktrer Aktiebolag-sve davas, 7 Temmuz 1989 tarihli karar, Seri A No. 159, s. 19, paragraf 43). Ayrca, Devletin rnein sosyal koruma balamnda, bireyin gndelik yaantsna giderek artan mdahalesi nedeniyle incelenen hakkn medeni snflandrmasna dahil edilebileceini kararlatrmadan nce, kamu hukukunun ve zel hukukun zelliklerinin Mahkeme tarafndan deerlendirilmesi gerekmitir (bkz. dier rneklerin yan sra, Feldbrugge-Hollanda davas, 29 Mays 1986 tarihli karar, Seri A No. 99, s. 16, paragraf 40; Deumeland-Almanya davas, 29 Mays 1986 tarihli karar, Seri A No. 100, s. 25, paragraf 74; Salesi-talya davas, 26 ubat 1993 tarihli karar, Seri A No. 257-E, s. 59-60, paragraf 19; ve yukarda belirtilen Schouten ve Meldrum davasnn karar, s. 24, paragraf 60). Ancak, bir birey iin varolan hak ve ykmllkler doas itibariyle mutlaka medeni olmak zorunda deildir. Dolaysyla, Millet Meclisi seimlerinde aday olmak gibi siyasi hak ve ykmllkler (bkz. yukarda belirtilen Pierre-Bloch davasnn karar, s. 2223, paragraf 50) doas itibariyle medeni kapsamna girmediinden her ne kadar bu davada bavurucunun maddi karlar sz konusu olsa da (ayn yer, paragraf 51), sonu olarak 6. Maddenin 1. fkras uygulanmaz. Bu hkm ayrca idari yetkililer ile kamu hukuku dahilinde kendilerine tannan yetkilerin kullanld grevlerde bulunan idare alanlar arasndaki uyumazlklarda da uygulanmaz (bkz. PellegrinFransa davas [BD], No. 28541/95, paragraf 66-67, AHM 1999-VIII). Benzer ekilde, yabanclarn snr d edilmesi de bu durumlarda kapsam dnda kalarak, 6. Maddenin 1. fkrasnn anlamnda medeni haklara ilikin bir uyumazlk (dispute) oluturmaz (bkz. yukarda belirtilen Maaouia davasnn karar, paragraf 37-38). Vergi alannda ise demokratik toplumlarda meydana gelmi olabilecek gelimeler, bireylerin ya da irketlerin vergi deme ykmllklerinin temel niteliini etkilememitir. Bu gelimeler Szlemenin kabul edildii zamandaki durumla karlatrldnda, bireyin yaantsnn medeni alanna Devlet tarafndan daha fazla mdahaleyi beraberinde getirmemitir. Mahkeme, vergi meselelerinin hl kamu yetkililerinin imtiyazlarnn temel direini oluturduunu dnmekte, vergi mkellefleriyle vergi mercii arasndaki ilikinin kamusal boyutunu n planda grmektedir. Szleme ile Protokollerinin bir btn olarak yorumlanmas gerektiini gz nnde bulunduran Mahkeme, Devletlerin verginin denmesini temin etmeyi amalayan yasalar gerekli grdkleri ekilde kartabilme haklarnn mlkiyetin korunmasna ilikin 1 No.lu Protokoln 1. Maddesinde sakl tutulduunu belirtir (bkz. gerekli deiiklerle, Gasus Dosier-und Frdertechnik GmbH Hollanda davas, 23 ubat 1995 tarihli karar, Seri A No. 306-B, s. 48-49, paragraf 60). Mahkeme bu unsura belirleyici bir nem atfetmemekle birlikte, bunu da gz nnde bulundurur. Vergi mkellefi asndan yol at maddi etkilere karn, vergi uyumazlklarnn medeni hak ve ykmllkler kapsamna girmedii kanaatindedir. Szlemede bulunan zerk kavramlarn demokratik toplumlarda gnn koullarna gre yorumlanmas ilkesi, Mahkemeye, 6. Maddenin 1. fkrasndaki medeni sfatn (bu Maddenin kapsamna giren hak ve ykmllkler kategorisinin zerine bu sfatn getirdii kstlamalar ile birlikte) metinde yokmu gibi yorumlama yetkisi vermez. Bu erevede mevcut dava 6. Madde 1. fkra kapsamna girmez.

Bu karar bir geliimi artryor gibi grnmektedir (ayn ekilde, Ferrazzani-talya davas, 12 Temmuz 2001 tarihli karar, Bavuru No. 44759/98). 149

(6. Maddenin 1.fkrasnn ceza davalarnda mdahil sfat ile katlmn medeni hukuka ilikin muhtemel sonular dikkate alnarak uygulanmasna rnek olarak bkz. Callvelli ve Ciglio-talya davas, 17 Ocak 2002 tarihli karar, Bavuru No. 32967/96, paragraf 62.) Dolaysyla, 6. Madde yukarda tanmland ekliyle medeni hak ve ykmllklerle ilgili uyumazlklarda uygulanr. Ayrca, cezai alanda yneltilen sulamalara da uygulanr (anmsatmak amacyla, yabanclarn lkeye girileri, ikamet izinleri ve snr d ilemleri medeni hak ve ykmllklere ilikin uyumazlklara yol amad gibi ceza alannda da bir su yneltilmesi olarak deerlendirilmemektedir: Maaouia-Fransa davas, 5 Ekim 2000 tarihli karar). Cezai alannda Su isnad karsnda mahkeme hakk (droit un tribunal) Su isnad kavram ncelikle su isnad kavramn gzden geirmek gerekir. Deweer-Belika davasnda (27 ubat 1980 tarihli karar, Seri A No. 35, s. 22-24, paragraf 42-44), AHM bu ifadenin Szleme iinde zerk bir anlam tadna dikkat ekmi ve bu kavramn ekilsel deil esasa ilikin anlamnn tercih edilmesini ngrmtr:
Franszca ifadede yer alan accusation en matire pnale (cezai alanda su isnad) kavram zerk olmakla beraber; Szlemenin anlam dahilinde anlalmaldr (bkz. zellikle Knig davas, 28 Haziran 1978 tarihli karar, Seri A No. 27, s. 29, paragraf 88). [...] [...] demokratik bir toplumda adil yarglanma hakknn tuttuu ncelikli yerin (bkz. zellikle yukarda belirtilen Airey davasnn karar, s. 12-13, paragraf 24) Mahkemenin 6. Maddenin 1. fkrasnda sz edilen su isnad kavramnn biimsel olmaktan ok maddi anlamyla ele almasn gerektirmitir. Mahkeme grnenin tesine bakarak, sz konusu usul hakkndaki gerekleri aratrmak zorundadr.

Bu erevede AHM yle demitir:

Sulama 6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) asndan, bir bireye yetkili makam tarafndan bir su ilediine ilikin bir iddiann resmen bildirilmesi olarak tanmlanabilir. ok sayda karar ve mtalada Komisyon bu konuyla olduka yakndan balantl gibi grnen bir lt benimsemitir; yani [phelinin] durumunun esasl biimde etkilenip etkilenmediine bakmtr (Neumeister davas, Seri B No. 6, s. 81; Huber-Avusturya davas, Avrupa nsan Haklar Szlemesi Yll 18, s. 356, paragraf 67); [...].

Bu davada, fiyatlarla ilgili bir yasaya kar su iledii iddiasndan sonra bavurucunun kasap dkknnn geici olarak kapatlmas iin bir emir kartlmtr. Kapatmaya son verilmesi iin dostane zm eklinde bir teminat yatrlmas ya da bu yaplmad takdirde suun mahkeme tarafndan karara balanaca tarihe kadar beklenmesi gerekiyordu. AHM emrin tebli edildii tarihten itibaren Szleme balamnda bavurucuya bir sulama yneltilmi olduu kanaatine varmtr. Bu kararda AHMnin zaten ilgili ahs esasl biimde etkileyen (rnein aramalar vs. yoluyla) bir durum sz konusu olduu kanaatine vard gzlenmektedir. Ayn fikri su isnad tanmlamas balamnda Foti ve Dierleri-talya davasnda (10 Aralk 1982 tarihli karar, Seri A No. 56, s. 18, paragraf 52); ve Serves-Fransa davasnda, davann almasn salayan belgenin bilahare iptali edildii ve geriye dnk sonularnn ksmen kabuledildigi

150

bir ceza yarglamasna tbi olan ahsn durumuna ilikin olarak da tespit eden (20 Ekim 1997 tarihli karar, Reports 1997-VI, paragraf 42) AHM, unlar belirtmitir:
[Su isnad kavram] bir kimseye su iledii iddiasnn yetkili makamlar tarafndan resmen bildirilmesi olarak tanmlanabilir. Bu tanm ayn zamanda [phelinin] durumunun esasl biimde etkilenip etkilenmediini belirleyen lt ile de uyumludur (bkz., rnein, Deweer-Belika davas 27 ubat 1980 tarihli karar, Seri A No.35, s. 22, paragraf 42 ve s. 24, paragraf 46; ve Eckle-Almanya davas, 15 Temmuz 1982 tarihli karar, Seri A No. 51, s. 33, paragraf 73).

Air Canada-Birleik Krallk davasnda (5 Mays 1995 tarihli karar, Seri A No. 316-A, paragraf 52-55), gmrk yetkilileri iinde esrar bulunan ve sevk irsaliyesi olmayan bir konteynr bulduklar bir uaa el koymulardr. Uak, ancak para cezas dendikten sonra ait olduu irkete iade edilmitir. AHM u beyanda bulunmutur:
[...] yukarda belirtilen unsurlar - hibir su isnadnn olmay ya da doas itibariyle su tekil eden bir hkmn bulunmay ve ceza mahkemelerinin devreye girmemi oluu - ngrlen teminatn denmemesi durumunda herhangi bir ceza davas tehdidinin bulunmad gereiyle birlikte ele alndnda, bu davann Deweer-Belika davasndan (27 ubat 1980 tarihli karar, Seri A No. 35) farkl olduunu yeterli biimde sergilemektedir; zira Deweer davasnda bavurucu kendisine kar alacak ceza davasn nlemek iin iyerinin geici olarak kapatlmas basks altnda bir miktar para demek zorunda kalmtr. Ayrca benzer bir savn AGOS (a.g.e.) davasnda da bavurucu tarafndan ileri srld hatrlatlr. Bu davada Mahkeme, sz konusu mallarn ulusal mahkeme tarafndan msadere edilmesinin baka bir tarafa ilenen kaaklk suunun sonucunda alnan bir tedbir olduunu ve bu sua ilikin olarak AGOSye su isnat edilmediini kararlatrmtr. AGOSnin mlkiyet haklarnn olumsuz biimde etkilenmi olmas, tek bana 6. Madde (madde 6) kapsamnda bu irkete kar bir su isnadnda bulunulmu gibi alglanmas sonucuna yol amaz (a.g.e., s. 22, paragraf 65-66) Geri bu davada AGOS davasndaki gibi bavurucu irketin malna el konulmam, irketin bir miktar para demesi gerekmitir; ancak Mahkeme, ayn yaklamn izlenmesini nermektedir. Bu nedenle, ikyet konusu cezai alanda [bir] su isnadna dair bir karar iermemektedir.

snat teriminin tanmlanmas nem tamaktadr, nk su isnat edildii an itibariyle davann makul bir sre iinde grlmesi iin sre saymna balanr. Cezai alan kavram 6. Maddede belirtilen isnadn cezai alanda olmas gerekir. Campbell ve Fell-Birleik Krallk davasnda (28 Haziran 1984 tarihli karar, Seri A No. 80, s. 35, paragraf 68), AHM Engel davasnda belirlenen ilkeleri hatrlatmtr:
Mahkeme bu davann taraflarnca dile getirilen Engel ve Dierleri davasnda da ayn meseleyle karlamtr. 8 Haziran 1976 tarihinde bu davaya ilikin olarak verdii kararda (Seri A No. 22, s. 3335, paragraf 80-82) Mahkeme, su isnad kavramnn 6. Madde (madde 6) kapsamndaki zerkliine dikkati ektikten sonra, 21 ubat 1984 tarihli ztrk kararnda (Seri A no. 73, s. 17-18, paragraf 48-50) teyit ettii u ilkeleri belirtmitir. (a) Szlemenin Szlemeci Devletlerin ceza hukuku ile disiplin hukuku arasnda bir fark oluturmas ya da bunu gzetmesi veya bir ayrm getirmesi Szlemeye aykr olmamakla beraber, bu suretle yaplan snflandrma Szleme asndan belirleyici deildir. (b) Eer Szlemeci Devletlerin kendi takdirlerini kullanarak bir suun ceza deil de disiplin hukuku kapsamnda deerlendirilmesi yoluyla bu suu 6. ve 7. Maddelerin (madde 6; madde 7) temel hkmlerinin kapsam dnda brakmalar mmkn olursa, bu hkmlerin uygulanmas da

151

Devletlerin egemen iradelerine tabi klnm olur. Bu lde geni serbestlik, Szlemenin konu ve amacna uygun olmayan sonulara yol aabilir.

Bir suun niteliini deerlendirirken AHM bu suun i hukukta nasl tanmland, nitelii, cezasnn arlk derecesi ve amacn inceler (Engel ve Dierleri-Hollanda davas, 8 Haziran 1976 tarihli karar Seri A No. 22, s. 34-35, paragraf 82). J.B.-svire davasnda da benzer bir ifade tarzna rastlanabilir (3 Mays 2001, Bavuru No. 31827/96, paragraf 44):
Daha nceki itihadnda Mahkeme, bir kiiye 6. Madde balamnda cezai alanda bir sulama yneltilip yneltilmediini kararlatrrken gz nnde bulundurulmas gereken kstas tespit etmitir. Bunlar, ulusal hukuk kapsamnda suun hangi snflandrmaya girdii, suun nitelii ve ilgili kiinin arptrlabilme riski olan cezann nitelii ve arlk derecesidir (bkz. dier rneklerin yan sra, ztrkAlmanya davas, 21 ubat 1984 tarihli karar, Seri A No. 73, s. 18, paragraf 50). A.P., M.P. ve T.P.svire davasnn kararnda, Mahkeme ayrca vergi usulszl suuna karlk bir para cezasnn uygulanmasyla sonulanan davann da Szlemenin 6. Maddenin 1. fkras hkmleri erevesinde izlenmesi gereken ilkelere dahil olduunu belirlemitir (bkz. yukarda belirtilen karar).

Weber-svire davasnda (22 Mays 1990 tarihli karar, Seri A No. 177, s. 17-18, paragraf 3134), AHM suun daval Devletin hukuki yntemleri uyarnca snflandrlmasnn grece arla sahip olduunu ve sadece bir balang noktas ilevi grdn tekrar vurgulamtr. kinci ve nc kstaslar - suun nitelii ve cezann nitelii ile arl- daha ok arlk tamaktadr. Genel anlamda, cezann zgrlkten mahrumiyeti gerektirdii durumlarda, AHM suun ceza hukukuna girdiini dnr. Engel davasnda bavurucunun ordunun disiplin birimine sevki Szleme kapsamnda ceza hukukuna giren bir eylem olarak nitelendirilmitir (bkz. ayrca, Joao Jos Brandao Ferreira-Portekiz davas, Bavuru No. 41921/98, 28 Eyll 2000 tarihli karar, orduda ad tevkif konusunda). Weber davasnda, AHM adli soruturmann gizliliinin ihlal edilmesi neticesinde 500 svire Frangna kadar bir tutarda uygulanan ve baz koullarda ksa sreli hapis cezasna evrilebilecek para cezasnn, konunun Szleme balamnda cezai olarak nitelendirilmesi iin yeterli olduunu kararlatrmtr. Oysa, Ravnsborg-sve davasnda (23 Mart 1994 tarihli karar, Seri A No. 283-B, s. 31, paragraf 35) sadece para cezasyla cezalandrlan sz konusu sular AHM tarafndan cezai olarak snflandrlmamtr. nc test, yani suun nitelii ve arl uyarnca, her biri 1000 Kronaya kadar olan ve sve yasas kapsamnda bir sre hapis cezasna evrilebilecek olan para cezalarnn cezai yaptrm derecesine ulamad kararlatrlmtr (bkz. ayrca Inocncio-Portekiz davas, 11 Ocak 2001 tarihli karar, Bavuru No. 43862/98). [...] medeni hak ve ykmllklerle ilgili nizalar ve cezai alanda yneltilen sulamalar kavramlarnn tanmlanmas gereklidir. Zira, 6. Maddenin 1. fkrasnn kapsamn belirlemek, yani mahkeme hakkn douran durumlarn tespitini salamak iin bu kavramlarn tanmlanmas gerekir. 2.Mahkeme hakknn kapsam Hakkn mahkemede uygulama alann incelediimize gre, imdi de kapsamn ele almamz gerekir.

152

6. Maddenin 1. fkrasnda teminat altna alnan hak mahkemeye eriim hakkdr AHM davann mahkeme nnde grlmesi hakknn kapsamna ilikin bir ilk, temel nokta oluturmutur. Medeni haklarla ilgili bir uyumazln ele alnd bir davada (bkz. Golder-Birleik Krallk davas, 21 ubat 1975 tarihli karar, Seri A No. 18, s. 12, paragraf 25, ve s. 17-18, paragraf 3536), AHM 6. Maddenin 1. fkrasnn grlmekte olan bir davada dil yarglanma hakkyla m snrl olduunu, yoksa buna ilaveten medeni hak ve ykmllklerinin belirlenmesi amacyla dava amak isteyen herkese mahkemelere eriim hakk da m salad hususunu karara balamtr:
6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) eer sadece mahkeme nnde grlmekle olan davalarn ileyiiyle ilgili olarak ele alnrsa, o zaman bir Szlemeci Devlet, metni ihlal etmeksizin, mahkemelerini bir kenara atabilir ya da baz hukuk davas trlerini mahkemelerin yetki alan kapsamndan kartarak Hkmete bal organlara devredebilir. Keyfi yetki kullanmndan ayr tutulamayacak olan bu tr varsaymlar yukarda belirtilen ilkeleri zedeleyecek ciddi sonular douracandan, Mahkeme bunlar gzard edemez (Lawless davasnn karar, 1 Temmuz 1961, Seri A No. 3, s. 52 ve Delcourt karar, 17 Ocak 1970, Seri A No.11 s. 14-15). [...] [...] bu erevede mahkemeye eriim hakk, 6. Maddenin 1. fkrasnda (madde 6-1) belirtilen hakkn znde bulunan temel bir unsurdur. Bu, Szlemeci Devletleri yeni ykmllkler almaya zorlayan geni kapsaml bir yorum deildir: aksine 6. Maddenin 1. fkrasnn birinci cmlesinin gerek anlamn temel almtr, hkmn ieriinde okunmaktadr ve hkm getiren bir antlama olan Szlemenin ve hukukun genel ilkelerinin konu ve amacn gzetmektedir (bkz. Wemhoff davasnn karar, 27 Haziran 1968, Seri A No. 7, s. 23, paragraf 8). Mahkeme bu balamda 6. Maddenin 1. fkrasnn herkese medeni hak ve ykmllkleriyle ilgili tm iddialarnn mahkeme nnde grlmesi hakknn 6. Maddenin 1. fkras tarafndan tannd sonucuna [...] varmtr. Bylelikle bu Madde mahkeme hakkn yani hukuk davalarnn mahkemelerde grlmesinin bir boyutu olan mahkemeye eriim hakkn da iermektedir.

(Bkz. ayrca, rnein, Tsironis-Yunanistan davas, 6 Aralk 2001 tarihli karar, Bavuru No. 44584/98, paragraf 28.) Ayn paralelde, 6. Madde, ulusal yasalarda yer verilen i hukuk yollarnda (temyizler, hukuk hakknda itirazlar) uyguland gibi (bkz. Rodriguez Valin-spanya davas, 11 Ekim 2001 tarihli karar, Bavuru No. 47792/99, paragraf 23-28; Tricard-Fransa davas, 10 Temmuz 2001 tarihli karar, Bavuru No. 40472/98, paragraf 25-34), davalarn zaman am kurallar (Stubbings ve Dierleri-Birleik Krallk davas, 22 Ekim 1996 tarihli karar, Reports 1996-IV, paragraf 50-57; ve Yagtzilar ve Dierleri-Yunanistan davas, 6 Aralk 2001 tarihli karar, Bavuru No. 41727/98, paragraf 20-28) ve mahkeme harlar (Kreuz-Polonya davas, 19 Haziran 2001 tarihli karar, Bavuru No. 28249/95) iin de geerlidir. Mahkeme hakknn etkili olmas gerekir Mahkeme hakknn sadece var olmas yetmez: etkili olmas da gerekir. Mahkemeye eriimin mmkn olmas yeterli deildir. Airey-rlanda davasnn kararnda (9 Ekim 1979, Seri A No. 32, s. 12-14, paragraf 24), AHM ye Devletlerin mahkemelere etkili eriim hakkn garanti etmesi gerektiini belirtme frsat bulmutur. Bu davada bavurucu, avukat yardmndan yoksundur ve maliyetleri kendisi 153

karlayacak maddi imknlara sahip olmadndan, kendisini temsil edecek bir avukat da bulamamtr. Bavurucu, kendisini ahsen temsil edebilme imknna sahiptir, ancak usuller ok karmaktr. AHM bu davada 6. Maddenin 1. fkrasnn ihlal edildiine karar vermitir:
Mahkeme bu imknn (Yksek Mahkeme nne bir avukatn yardm olmakszn kmak) tek bana meseleye zm getirebilecei grnde deildir. Szleme gvence altna alnan haklar teorik ya da farazi olarak deil, uygulanabilir ve etkin olarak korumay amalar (bkz, gerekli deiiklerle, 23 Temmuz 1968 tarihli Belika Eitim Dili davas, Seri A No. 6, s. 31, paragraf 3n tamam ve paragraf 4; yukardaki Golder davasnn karar, s. 18, paragraf 35in tamam; Luedicke, Belkacem ve Ko davas, 28 Kasm 1978 tarihli karar, Seri A No. 29, s. 17-18; paragraf 42; Marckx davas, 13 Haziran 1979 tarihli karar, Seri A No. 31, s. 15, paragraf 31). Bu durum zellikle, demokratik bir toplumda adil yarglanmaya eriim hakknn tuttuu nemli yer bakmndan, mahkemelere eriim hakk iin geerlidir (bkz. gerekli deiiklerle, Delcourt davas, 17 Ocak 1970 tarihli karar, Seri A No. 11, s. 15, paragraf 25). Dolaysyla, Bayan Aireynin bir avukatn yardm olmakszn Yksek Mahkeme nne kmasnn kendi davasn doru ve yeterli ekilde savunabilmesi asndan etkili olup olmad deerlendirilmelidir. [...] Mahkeme Bayan Aireynin durumundaki bir kiinin (bkz. yukardaki paragraf 8) kendi davasn yeterli ekilde temsil edebilmesinin byk lde imknsz olduunu dnmektedir. [...] Mahkeme, yukardakiler nda, Yksek Mahkeme nnde kiinin kendisini temsil edebilmesi imknn bavurucuya etkili bir eriim hakk salamad sonucuna varmtr. [...]

AHM bu tespitin Devletin bir avukat yardm program oluturmas ykmllne yansmalarn aklamtr (ayn yer, s. 15-16, paragraf 26nn tamam).
Yukarda 24. paragrafn sonunda yer alan sonu, bir medeni hakka ilikin tm uyumazlklarda Devletin cretsiz avukat yardm salamas anlamn tamaz. Bunun bylesine geni bir ykmllk olarak deerlendirilmesinin, Szlemenin sadece ceza davalaryla ilgili 6. Maddesinin 3. fkrasnn c bendinde (madde 6-3-c) yer alan uyumazlklara ilikin bir avukat yardm hkm iermesi durumuyla badamad konusuna Mahkeme de katlmaktadr. Ancak, hukuk davalarnda byle bir hkm bulunmad halde, 6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) kapsamnda ya baz dava trlerinde kimi Szlemeci Devletlerin i hukukunda avukat tarafndan temsil edilmek zorunlu klndndan ya da usullerin veya davann karmakl nedeniyle mahkemeye etkili eriim hakk iin avukat yardmnn vazgeilmez olduu durumlarda, bazen Devletlerin avukat yardm salamas gerekebilir.

(Bkz. ayrca R.D.-Polonya davas, 18 Aralk 2001 tarihli karar, Bavuru No. 29692/96, paragraf 43-52.) Bellet-Fransa davasnn karar (4 Aralk 1995, Seri A No. 333-B, paragraf 37-38) kan nakli neticesinde enfeksiyon kapan hemofili hastalaryla ilgilidir. Madurlara tazminat fonundan tazminat denmesiyle dava ama hakkndan feragat edilmi saylp saylmayaca konusunda taraflar anlamaya varamamtr. Paris stinaf Mahkemesi davann almasnda fayda tespit edemediinden, davann reddedildiini bildirmitir. AHM u beyanda bulunmutur:
Neticede, sistem, mevcut yollarn kullanlmas iin gereken usuller ve bunlarn ezamanl kullanmndan kaynaklan kstlamalar konusunda yeterince ak olmad gibi, bir yanl anlamay nleyecek gvencelerle de donatlmamtr. Davann tm koullarna bakldnda, Mahkeme bavurucunun Paris stinaf Mahkemesi nndeki dava srecinde somut ve etkin bir eriim hakkndan faydalanamadn tespit etmitir. Dolaysyla, 6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) ihlal edilmitir.

154

(Bkz. ayrca Dulaurans-Fransa davas, 21 Mart 2000 tarihli karar, Bavuru No. 34553/97, bariz bir deerlendirme hatasndan doan hukukla ilgili bir temyiz bavurusunun reddedilmesiyle ilgili (ihlal).) Eriim hakk st mahkemeye bavuru imkn salama zorunluluunu iermez Gurin-Fransa davasnn kararnda (29 Temmuz 1998, Reports 1998-V, paragraf 44), AHM 6. Maddenin hukuk yollarnn salanmasna ilikin bir ykmllk getirmediini gzlemlemitir. Ancak, bu tr hukuk yollar zaten mevcutsa, bunlarn 6. Maddede belirtilen gvencelere uygun olmas gerektii belirtilmitir:
Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkras gerekten de Szlemeci Devletlerin temyiz ya da istinaf mahkemeleri kurmasn zorunlu klmaz. Buna karn, bu tr mahkemeleri kurmu olan bir Devletin bu mahkemelerin hukukuna tbi olan bir kiinin, 6. Maddede yer alan temel gvencelerden faydalanmasn salamas gerekir (bkz. Delcourt-Belika davas, 17 Ocak 1970 tarihli karar, Seri A No.11, s. 14, paragraf 25).

Ayrca, De Cubber-Belika kararnda (26 Ekim 1984, Bavuru No. 9186/80, Seri A No. 86, paragraf 32), AHM 6. Maddeden kaynaklanan gvencelere uygun istinaf ya da temyiz mahkemelerinin varlnn, birinci derece mahkemelerinin bu gvencelere uyma ykmllnden istisna tutulabilecei anlamna gelmedii hususunu akla kavuturmutur:
6. Maddenin 1. fkras ncelikle birinci derece mahkemeleriyle ilgili olup st mahkemelerin mevcudiyetini zorunlu klmaz. Tarafszlk dahil olmak zere, temel gvencelerin Szlemeci Devletin kararyla kurulan istinaf ya da temyiz mahkemeleri tarafndan da salanmas gerektii dorudur (bkz. yukarda yer alan Delcourt davasnn karar, Seri A No.11, s. 14n tamam; ve en son rnek olarak, Sutter davas, 22 ubat 1984 tarihli karar, Seri A No. 74, s. 13, paragraf 28). Ancak bu durum, alt mahkemelerin gerekli gvenceleri salamak zorunda olmadklar anlamna gelmez. Byle bir sonucun altnda yatan neden, ok seviyede mahkeme oluturarak, davaclara salanan korumann pekitirilmesi niyeti olarak alglanabilir.

Bu davada, uyumazlk konusu ceza hukuku kapsamna girmekteydi. Bir noktaya dikkati ekmek gerekir. Gerekte, AHM bu ilkelerin uygulan karsnda esnek bir yaklam benimsemi olmakla birlikte, gvenlik duvarlarn da kurmutur. Patent verilmesi (British-American Tobacco Company Ltd.-Hollanda davas, 20 Kasm 1996 tarihli karar, Seri A No. 331, paragraf 77) veya kent planlamas konular (Chapman-Birleik Krallk davas, 18 Ocak 2001 tarihli karar, Bavuru No. 27238/95, paragraf 124) ve mesleki disiplin organlarnda grlen disiplin davalar (AHM, Ordre des Mdecins (Tabipler Odas) Ulusal Konseyi tarafndan grlen davalarn medeni hak ve ykmllklere ilikin uyumazlk tekil ettiini kararlatrmtr; bkz. Diennet-Fransa davas, 26 Eyll 1995 tarihli karar, Seri A No. 325-A, paragraf 27) gibi teknik alanlarda AHM bu yaklam benimsemektedir. Albert ve Le Compte davasnn kararnda (10 ubat 1983, Seri A No. 58, s. 16, paragraf 29), AHM unlar belirtmitir:
Avrupa Konseyine ye Devletlerin bir ounda, disiplin sularn yarglama grevi, meslek kurulularnn yargsal yetkili organlarna braklmtr. Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkrasnn (madde 6-1) uygulanabilir olduu hallerde bile bu tr yetkilerin tannmas, kendiliinden Szlemeyi ihlal etmez [...]. Ne var ki bu tr durumlarda Szleme u iki sistemden en az birinin uygulanmasn gerektirir: ya yarg yetkisini haiz merciler kendileri Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkrasnn (madde 6.1) gereklerine uyum salarlar; ya da bu ekilde uyum salayamyorlarsa, daha sonra tam yetkili ve 6. Maddenin 1. fkrasnn (madde 6-1) gvencelerini salayan bir yarg organnn denetimine tabi olurlar.

155

Dolaysyla, medeni hak ve ykmllkler ile ilgili anlamazlklar zmlemekle sorumlu bir yarg organnn 6. Maddenin 1. fkrasndaki tm artlar yerine getirmemesi durumunda bile, eer grlen dava daha sonra tam yetkili ve 6. Maddenin 1. fkrasndaki gvenceleri salayan bir yarg organnn denetimine tabi tutuluyorsa Szleme ihlal edilmez. Le Compte, Van Leuven ve De Meyere davasnn kararnda (23 Haziran 1981, Seri A No. 43, s. 22-23, paragraf 50-51), AHM zaten unlar belirtmitir:
Her ne kadar 6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1), mahkeme hakkn ieriyor olsa da [...], Szlemeci Devletlerin medeni hak ve ykmllkler ile ilgili uyumazlklarn (disputes) her aamasn bu Maddenin eitli artlarn yerine getiren mahkemelere sevk etme ykmll yoktur. nsan Haklarnn korunmas amacna uygun olan esneklik ve etkinlik zorunluluu, idari ve mesleki organlarn ve, daha ziyade (a fortiori), sz edilen artlar her ynyle yerine getirmeyen yarg organlarnn ncelikli mdahalesini hakl klabilir; Avrupa Konseyine ye Devletlerin bir ounun hukuk gelenei byle bir sistemi destekleyici ynde olabilir.

Ayrca, ceza davalar gibi klasik anlamazlklarda bile, AHM 6. Maddenin 1. fkrasn yarg dzenindeki eitli seviyelere de ayn esneklikle uygular (bkz. Tolstoy Miloslavsky-Birleik Krallk davas, 13 Temmuz 1995 tarihli karar, Seri A No. 316-B, paragraf 59). Nitekim, Botten-Norve kararnda (19 ubat 1996, Reports 1996-I, paragraf 39), AHM temyiz davalarna ilikin olarak unlar belirtmitir:
Mahkeme, 6. Maddenin (madde 6) temyiz mahkemelerinde grlen davalara uygulanma eklinin ilgili usllerin zel niteliklerine bal olduunu; i hukuk sisteminin ve bu sistem iinde istinaf mahkemesinin rolnn gz nnde bulundurulmas gerektiini tekrar vurgulamtr. Birinci derece mahkemede dava aleni duruma olarak grlmse lke iindeki temyiz sistemine, temyiz mahkemesinin yetkilerinin kapsamna ve bavurucunun menfaatlerinin gerekte temyiz mahkemesi nnde, zellikle mahkeme tarafndan karara balanacak olan konularn nitelii nda nasl temsil edildii ve korunduuna bal olarak temyiz mahkemesinde bu tr bir durumann gereklememi olmas hakl saylabilir (bkz., dier rneklerin yan sra Fejde-sve davasnn karar, 29 Ekim 1991, Seri A No. 212-C, s. 67-69, paragraf 27 ve 31; ve Kremzow-Avusturya davasnn karar, 21 Eyll 1993, Seri A No. 268-B, s. 43, paragraf 58-59). Mahkemenin itihad uyarnca, temyize izin davalarnda ve sadece hukuki meselelere ilikin davalarda, esasn incelendii davalarn aksine, istinaf mahkemesi veya Yargtay nnde bavurucuya ahsen dinlenme frsat tannmam olsa bile, 6. Maddenin gereklerine uyum gsterilmi saylabilir (bkz. Axen-Almanya davas, 8 Aralk 1983 tarihli karar, Seri A No. 72, s. 12-13, paragraf 27-28; ve yukarda belirtilen Kremzow davasnn karar, s. 43-44, paragraf 60-61). Ayrca, istinaf mahkemelerinin gerek hukuki konular, gerekse esasa ilikin konular incelemeye tam yetkisi olsa bile, 6. Madde (madde 6) her zaman aleni duruma olmasn, veya eer bir duruma gerekleirse, ahsen hazr bulunma hakkn gerektirmez (bkz. yukarda belirtilen Fedje davasnn karar, s. 69, paragraf 33).

(Ayn ekilde, Haan-Hollanda davas, 26 Austos 1997 tarihli karar, Bavuru No. 22839/93, Reports 1997-IV, paragraf 51-55; ve Kerojrvi-Finlandiya davas, 19 Temmuz 1995 tarihli karar, Reports A322, paragraf 40.) 6. Maddenin 1. fkrasnda yer alan usule ilikin koullarn dayana iin, aaya baknz. Bu hak zmni snrlamalar ierir Mahkemeye eriim hakknn AHM tarafndan mutlak bir hak olarak grlmediine aklk getirilmelidir. AHMnin gzlemine gre (yukardaki Golder karar, s. 18-19, paragraf 38):
Mahkeme, Komisyonun ve Hkmetin terditli beyannda sunulan grlerini kabul ederek, mahkemeye eriim hakknn mutlak olmad kanaatine varmtr. Zira bu hak Szlemede yer alan (bkz. madde 13, madde 14, madde 17 ve madde 25) bir hak olmasna karn, szcn dar anlam ile

156

tanmna yer verilmediinden, her hakkn ieriini belirleyen snrlar dnda, zmni kstlama getirilmesine imkn salamaktadr.

Bu zmni kstlamalarla ile ilgili olarak, AHM Ashingdane-Birleik Krallk davasnn kararnda (28 Mays 1985, Seri A No. 93, s. 24-25, Paragraf 57) u deerlendirmede bulunmutur:
[...] mahkemelere eriim hakk [...] kstlamalara tabi olabilir; bunlara zmnen izin verilir, zira eriim hakk kendi doas itibaryla Devlet tarafndan bir dzenleme yaplmasn gerektirir. Bu dzenleme zaman ve yer asndan toplumun ve bireylerin gereksinimlerine ve kaynaklarna gre deiiklik gsterebilir (bkz. yukardaki Golder davasnn karar, s. 19, paragraf 38, rnek gsterilen Belikada Eitim Dili davas, 23 Temmuz 1968 tarihli karar, Seri A No. 6, s. 32, paragraf 5). Byle bir dzenlemenin getirilmesinde, Szlemeci Devletler belli bir takdir yetkisinden faydalanabilir. Szlemenin gereklerine uyulmasna ilikin nihai karar yetkisi Mahkemenin elinde bulunsa bile, ulusal makamlarn bu alandaki en iyi politikann hangisi olacana dair deerlendirmelerinin yerine baka bir deerlendirme getirmek Mahkemenin grevleri arasnda yer almaz (bkz. gerekli deiiklerle, Klass ve Dierleri davas, 6 Eyll 1978 tarihli karar, Seri A, No. 28, s. 23, paragraf 49). Yine de, uygulanan snrlamalarn hakkn zn zedeleyecek derecede kstlama getirmemesi ya da bireye braklan eriimi bu denli azaltmamas gerekir (bkz. yukardaki Golder ve Belikada Eitim Dili davalarnn kararlar a.g.e. ve yine yukardaki Winterwerp davas, Seri A No. 33, s. 24 ve 29, paragraf 60 ve 75). Ayrca, meru bir amaca ynelik olmad ve kullanlan yntem ile ulalmas hedeflenen ama arasnda makul bir orantsallk ilikisi bulunmad takdirde kstlama, 6. Maddenin 1. fkrasna (madde 6-1) uygun olmayacaktr.

Dolaysyla (Liechtenstein Prensi II. Hans-Adam - Almanya davasnn 12 Temmuz 2001 tarihli karar Bavuru No. 42527/98, paragraf 44):
Eer kstlama bu ilkelere uygunsa, 6. Madde ihlal edilmi olmaz.

Ancak, AHMnin bu tr snrlandrmalar ya da kstlamalar kabul ederken kesinlikle titiz davrand grlr. Ashingdane davasnda, cezaevindeyken gerekleen olaylardan sorumlu olmadn kantlamaya alan ve bu nedenle cezaevindeki durumu halen olumsuz etkilenen Bay Golderin avukatyla grme talebinin reddi konu olmutu. (ayn yer, s. 19-20, paragraf 40). ngiliz hukuku uyarnca bir mahkmun avukatyla haberlemeden nce bakanlktan izin almas gerekliydi. Bu iznin verilmemesi, 6. Maddenin 1. fkras uyarnca ihlal tekil etmitir. Fayed-Birleik Krallk davasnn kararnda (21 Eyll 1994, Seri A No. 294-B, s. 56, paragraf 83), ise AHM (Devletlere tannan takdir yetkisini gz nnde bulundurarak), unlar belirlemitir:
[...] Mfettilerin raporunun yaynlanmasndan nce ve sonra, bavurucularn Mfettilerin kendi hretlerini zedeleyebilecek nitelikteki bulgularna itiraz etmek zere hukuki ilemlere bavurma imknlarnn kstlanm olmas, 6. Maddenin 1. fkras (madde6-1) uyarnca mahkeme hakknn haksz ekilde reddedilmesi anlamna gelmez.

Al-Adsani-Birleik Krallk davasnn kararnda (21 Kasm 2001, Bavuru No. 35763/97, paragraf 56 ve 66-67), AHM Devletlere uluslararas hukuk uyarnca tannan dokunulmazln, mevcut davada olduu gibi 3. Maddenin kapsamna girebilecek haller de dahil olmak zere, 6. Maddenin gvence altna ald mahkeme hakkna kabul edilebilir bir kstlama oluturduunu belirtmitir:
Bir Yksek Szlemeci Tarafn Devletin dokunulmazl alannda uluslararas kamu hukukunun genel kabul grm kurallarn yanstan nlemler alm olmas, ilke olarak 6. Maddenin 1. fkrasnda bulunan mahkeme hakkna orantsal olmayan bir kstlama getirildii eklinde alglanamaz. Mahkemeye eriim hakk bu Madde kapsamnda adil yarglanma hakknn bir paras sayld kadar, Devletin

157

dokunulmazl doktrininin bir paras olarak uluslar topluluu tarafndan genel kabul grm snrlamalar rneinde olduu gibi, eriimin baz kstlamalara tabi olmas da bu hakkn bir paras saylmaldr. [...] kencenin yasaklanmasnn ne denli byk bir nem tadnn artarak kabul grdn dikkate almakla birlikte Mahkeme, Szlemeci Devletin dnda gerekletii ileri srlen ikence olaylarna kar tazminat istemiyle alan hukuk davalarnda Devletlerin dokunulmazlk hakk olmadna ilikin nermenin uluslararas hukukta henz kabul edilmediini belirlemitir. Maduriyet, Birleik Krallk iinde olumad srece kiisel tazminat iddialar karsnda Devletlere dokunulmazlk salayan 1978 tarihli Yasa, uluslar topluluu tarafndan Devletin dokunulmazl doktrini kapsamnda genel kabul gren snrlamalarla tutarszlk tekil etmemektedir. Bu artlarda, ngiliz mahkemeleri tarafndan 1978 tarihli Yasann hkmlerinin Kuveytin dokunulmazlk talebini desteklemek amacyla uygulanmas nedeniyle bavurucunun mahkemeye eriim hakknn haksz ekilde kstland sylenemez. Bu dorultuda, bu davada 6. Maddenin 1. fkras ihlal edilmemitir.

(Ayn ekilde, Fogarty-Birleik Krallk davas, 21 Kasm 2001 tarihli karar, Bavuru No. 37112/97, paragraf 32-39, bir elilik grevlisinin iten karlmasna ilikin dava; ve McElhinney-rlanda davas, 21 Kasm 2001 tarihli karar, Bavuru No. 31253/96, paragraf 3340; Liechtenstein Prensi II. Hans-Adam Almanya davas, 12 Temmuz 2001 tarihli karar, Bavuru No. 42527/98, paragraf 51-70; ve Waite ve Kennedy-Almanya davas, 18 ubat 1999 tarihli karar, Bavuru No. 26083/94). Ayrca, zmni kstlamalar davalarn zaman amna uramalarna ilikin yasal sreler, masraflar iin teminat niteliindeki deme emirleri veya kkler ya da zihinsel engelliler ile ilgili kurallar (Stubbings ve Dierleri-Birleik Krallk davas, 22 Ekim 1996 tarihli karar, Reports 1996-IV, s. 1502-1503, paragraf 51-52; Tolstoy Miloslavsky-Birleik Krallk davas, 13 Temmuz 1995 tarihli karar, Seri A No. 316-B, s. 80-81, paragraf 62-67; ve yukardaki Golder davasnn karar, s.19, paragraf 39) ve bavuru yollar ile ilgili olabilir. Mahkeme hakk ayrca mahkeme kararn uygulatma hakkdr Mahkemeye eriim hakk, mahkeme hakknn yalnzca bir boyutudur. HornsbyYunanistan davasnn kararnda (19 Mart 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, s. 510-511, paragraf 40), AHM 6. Maddenin sadece medeni hukukla ilgili konularda mahkemede dava aabilme hakkyla ilgili olmadn belirtmitir. Bir hkmn ya da kararn uygulanmasn salama hakk da 6. Maddenin ayrlmaz bir parasdr. Bu kararda, AHM una hkmetmitir:
Mahkeme, yerleik itihad uyarnca, 6. Maddenin 1. fkrasnn (madde 6-1) herkesin medeni hak ve ykmllklerine ilikin bir iddiasnn bir mahkeme ya da yarg merciinde grlmesi hakkn gvence altna aldn vurgular; bu ekilde mahkeme hakk kapsanm olur, oysa bu hakkn iinde eriim hakk, yani medeni hukukla ilgili konularda mahkemelerde dava ama hakk, bunun sadece tek bir boyutudur (bkz. Philis-Yunanistan davas, 27 Austos 1991 tarihli karar, Seri A No. 209, s. 20, paragraf 59). Ancak, bir Szlemeci Devletin i hukuk sistemi nihai, balayc bir kararn taraflardan birinin aleyhinde olacak ekilde uygulanmadan kalmasna izin verirse, bu hak aldatc olmaktan teye gitmez. 6. Maddenin 1. fkrasnn (madde 6-1) davaclara tannan usule ilikin haklar ayrntl biimde tanmladktan sonra- davann adil, aleni ve hzl bir ekilde grlmesi- yarg kararlarnn uygulanmasn koruma kapsamna almamas dnlemez; 6. Maddenin (madde 6) yalnzca mahkemeye eriim ve davalarn yrtlmesi hakkyla ilgili olarak grlmesi, Szlemesi Devletlerin Szlemeyi onayladklarnda uymay yklendikleri hukukun stnl ilkesiyle badamayacak durumlara yol aabilir (bkz., gerekli deiiklerle, Golder-Birleik Krallk davas, 21 ubat 1975 tarihli karar, Seri A

158

No. 18, s. 16-18, paragraf 34-36). Hangi mahkeme tarafndan verilmi olursa olsun verilen kararn infaz 6. Madde (madde 6) uyarnca dava srecinin ayrlmaz bir paras olarak grlmelidir; dahas, Mahkeme bu ilkeyi yarglamann uzun srmesine ilikin davalarda zaten kabul etmitir (bkz. en son, Di Pede-talya ve Zappia-talya davas, 26 Eyll 1996 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, s. 1383-1384, paragraf 20-24, ve s. 1410-1411, srasyla paragraf 16-20).

Ayn balamda, baknz: nihai bir kararn infaz edilmemesine ilikin olarak LogothetisYunanistan davasnn karar (12 Nisan 2001, Bavuru No. 46352/99, paragraf 11-16) veya Georgiadis-Yunanistan davas, 28 Mart 2000 tarihli karar (Bavuru No. 41209/98). Ayrca bkz. tahliye konulu Scollo-talya davas, 28 Eyll 1995 tarihli karar, Seri A No. 315-C, paragraf 41-45 ve mahkeme karar uyarnca gerekletirilecek olan bir tahliye ilemi srasnda kolluk kuvvetlerinin kullanlmasna izin verilmemesi ile ilgili Lunari-talya davas, 11 Ocak 2001 tarihli karar; kambiyo senetlerine karlk denmesi gereken tutarlarn tahsilat iin yaplan icra takibine ilikin makul sre hakkndaki Comingersoll S.A.-Portekiz davas, 6 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 35382/97. Ayrca bkz. yetkililerin bir mahkeme kararna uymay reddetmesine ilikin Antonakopoulos-Yunanistan davas, 14 Aralk 1999 tarihli karar, Bavuru No. 37098/97. Tanma veya tenfizi istenen bir karar Szlemeye Taraf olmayan bir Devletin mahkemelerince verilmi bir karar ise, karar verecek olan mahkemenin davann daha nceki aamalarnda 6. Maddenin hkmlerine uyulduuna emin olmas gerektiinin zerinde nemle durulmaldr. Dolaysyla, Pellegrini-talya davasnn kararnda (20 Temmuz 2001, Bavuru No. 30882/96, paragraf 40) AHM unlar belirtmitir:
Mahkeme, ncelikle Vatikan mahkemelerinin talyan mahkemelerince uygulanabilir olarak nitelendirilen karar uyarnca bavurucunun nikhnn iptal edildiine dikkati eker. Vatikan Szlemeyi onaylamamtr ve ayrca, bavuru talya aleyhinedir. Bu durumda Mahkemenin grevi kilise mahkemelerinde grlen davann 6. Maddeye uygun olup olmadn incelemek deil, nikh iptal eden kararn uygulanmasn onamadan nce, talyan mahkemelerinin ilgili davann 6. Maddenin tand gvencelere uygun olarak grld konusunda yeterli incelemeyi yapp yapmadklarna bakmaktr. Szlemeye taraf olmayan bir lkenin mahkemelerince alnm olan bir kararn infazna ilikin bir talep sz konusu olduunda bu tr bir inceleme gereklidir. nfaz kararnn douraca sonular taraflar asndan byk neme sahipse, bu tr bir inceleme zellikle nem tar.

6. Maddenin 1. fkrasnda teminat altna alnan hak, konu mahkemenin nne gelmeden nce ilemeye balar Magee-Birleik Krallk davasnn kararnda (6 Haziran 2000, Bavuru No. 28135/95, paragraf 41), AHM u gzlemde bulunmutur:
[...] ceza davalarnda, 6. Maddenin esas amac her ne kadar yneltilen sulama hakknda karar vermeye yetkili bir mahkemede adil yarglanmay salamak ise de bu, 6. Maddenin yarglama ncesi takibatta hi uygulanmayaca anlamna gelmez. Dolaysyla, 6. Madde ve zellikle de 3. fkras dava henz almadan nce de geerlidir, zira bata bu hkmlere uyulmazsa yarglamann hakkaniyeti ciddi ekilde olumsuz etkilenebilir (bkz. Imbrioscia-svire davas, 24 Kasm 1993 tarihli karar, Seri A No. 275, s. 13, paragraf 36).

Ancak, AHM baka vesilelerle unlar da belirtmitir (Maillard Bous-Portekiz davas, 28 Haziran 2001 tarihli karar, Bavuru No. 41288/98, paragraf 19, yalnzca Franszca-resmi olmayan evirisi):
Mahkeme, 6. Maddenin 1. fkrasnn, yrtmeyi durdurma talebiyle grlen nleyici nitelikteki davalara uygulanmadn hatrlatr. Bu davalar esas davann karar beklenirken geici bir durumun dzenlenmesi amacyla tasarlanm olup, medeni hak ve ykmllklere ilikin bir karar verilmesini

159

amalamazlar (bkz. Moura Carreira ve Loureno Carreira-Portekiz davas (karar), No. 41237/98, AHM 2000-VIII).

3. Mahkeme hakknn amac Mahkeme hakknn amac taraflarn haklarn belirleyen kararn bamsz ve tarafsz bir mahkeme niteliindeki bir organ tarafndan verilmesini salamaktr. imdi karar ve bamsz ve tarafsz mahkeme kavramlarn srasyla ele alacaz. Bamsz ve tarafsz mahkeme kavram Bamsz ve tarafsz mahkeme kavramn incelemek iin mahkeme, tarafsz ve bamsz szcklerini teker teker incelemek gerekir. Mahkeme kavram Mahkeme kavram hakknda verilen eitli kararlarn arasndan ikisi zellikle dikkate deer. ncelikle, Belilos-svire davasnn karar (29 Nisan 1988, Seri A No. 132, s. 29, paragraf 64) AHM tarafndan sz konusu kurumun 6. Madde balamnda bir mahkeme olup olmadn belirlemek iin kulland kstaslar ortaya koyar. AHM u gzlemde bulunmutur:
AHMnin itihad uyarnca mahkeme, maddi anlamyla stlendii yarg ilevine gre nitelik kazanr. Bir baka deyile mahkeme, yetkisi dahilindeki konular hukuk kurallar temelinde, belirlenen usule bal olarak grlen davalarn neticesinde karara balayan bir mercidir. (bkz., en son rnek olarak, 30 Kasm 1987 tarihli H.- Belika davasnn karar, Seri A No. 127, s. 34, paragraf 50). Ayrca, birok dier koulun da yerine getirilmesi gerekir - bamszlk - zellikle de yrtmeden; tarafszlk; yelerin grev sreleri; usuller ile salanan teminatlar ki bunlarn birou 6. Maddenin 1. fkrasnda (madde 6-1) bulunmaktadr (bkz., dier rneklerin yan sra, Le Compte, Van Leuven ve De Meyere davas, 23 Haziran 1981 tarihli karar, Seri A No. 43, s. 24, paragraf 55).

Campbell ve Fell-Birleik Krallk davasnn kararnda (28 Haziran 1984, Seri A No. 80, s. 39, paragraf 76) AHM yle demitir:
6. Maddenin 1. fkrasnda (madde 6-1) yer alan mahkeme szcnn, yine lkenin standart yarg mekanizmasnda bulunan klasik trde bir hukuk mahkemesini tanmlad eklinde anlalmas mutlaka gerekli deildir (bkz., dier rneklerin yan sra, X.- Birleik Krallk davas, 5 Kasm 1981 tarihli karar, Seri A No. 46, s. 23, paragraf 53).

(Ayrca bkz. Coeme ve Dierleri-Belika davas, 22 Haziran 2000 tarihli karar, Bavuru No. 32492/96, yasayla kurulmu mahkeme kavramyla ilgili olarak.) Tarafsz mahkeme kavram AHMnin bir mahkemenin nitelikleri arasnda bulunmas gereken tarafszlk konusundaki yaklam, Saraiva de Carvalho-Portekiz davasnda (22 Nisan 1994 tarihli karar, Seri A No. 286-B, s. 38, paragraf 33) tanmlanmtr:
Mahkeme 6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) balamnda tarafszln mevcudiyetinin belirlenebilmesi iin, belli bir yargcn sz konusu davadaki kiisel kanaatine dayal znel bir test uygulanmas ve bir de nesnel test uygulanarak yargca bu balamda hibir meru pheye yer brakmayacak yeterlilikte gvenceler salanp salanmadnn deerlendirilmesi gerektiini belirtir (bkz. dier rneklerin yan sra, Fey-Avusturya davas, 24 ubat 1993 tarihli karar, Seri A No. 255-A, s. 12, paragraf 28).

160

Bu erevede, grnmn de bir rol vardr. Coeme ve Dierleri-Belika davasnn kararnda (22 Haziran 2000, Bavuru No. 32492/96, paragraf 121), AHM unlar anmsatmtr:
Bu balamda [...] grnm bile belli bir neme sahip olabilir. Sz konusu olan, demokratik bir toplumda halka yanstlmas gereken mahkemelere kar gven duygusudur ve her eyden nce, ceza davalar sz konusu olduunda, bu gven duygusunun sana da yanstlmas gerekir (bkz. dier rneklerin yan sra, Hauschildt-Danimarka davas, 24 Mays 1989 tarihli karar, Seri A No. 154, s. 21, paragraf 48 ve Pullar-Birleik Krallk davas, 10 Haziran 1996 tarihli karar, Reports 1996-III, s. 794, paragraf 38). Bir mahkemenin bamszlktan ya da tarafszlktan yoksun olduundan endielenmek iin meru bir neden bulunup bulunmadna karar verirken, sann gr nem tamakla birlikte, belirleyici deildir. Belirleyici olan, bu endienin nesnel adan hakl grlp grlmeyeceidir (bkz., gerekli deiiklerle, yukarda belirtilen Hauschildt davasnn karar, s. 21, paragraf 48 ve yukarda belirtilen Gautrin ve Dierleri davasnn karar, s. 1030-1031, paragraf 58).

Pek ok baka duruma ilikin olarak aadaki kararlara deinilebilir: daha nce verilmi olan bir karardan sorumlu olan bir yargcn, bu karara itiraz inceleyen mahkemeye bakanlk ettii bir dava rnei: De Haan-Hollanda davas, 26 Austos 1997 tarihli karar, Bavuru No. 22839/93, Reports 1997-IV, paragraf 51-55: 6. Maddenin 1. fkrasnn ihlali; ilk derece mahkemesince verilen hkme katlm olan bir yargcn bu hkmn temyiz safhasndaki incelemesine katlmasna ilikin rnek: Oberschlick-Avusturya (No.1) davas, 23 Mays 1991 tarihli karar, Seri A No. 204; bavurucularla birlikte sulanan bir kiinin ayn konudaki davasna daha nce katlm olan ve kararn verirken ahsn bavurucularla birlikte sua kartna deinen bir yarg ile ilgili: Ferrantelli ve Santagelo-talya davas, 7 Austos 1996 tarihli karar, Reports 1996-III, paragraf 54-60; bkz. ayrca Gregory-Birleik Krallk davas, 25 ubat 1997 tarihli karar, Bavuru No. 22299/93, Reports 1997-I, paragraf 48-50; Kress-Fransa davasnn 7 Haziran 2001 tarihli kararnda, Bavuru No. 39594/98, paragraf 77-87, Dantay oturumlarnda Devletin hukukusunun da bulunmas nedeniyle 6. Maddenin 1. fkrasnn ihlal edildiine karar verilmitir; ProcolaLksemburg davas, 28 Eyll 1995 tarihli karar, Seri A No. 326, paragraf 40-45; Wettstein-svire davasnn 21 Aralk 2000 tarihli kararnda, Bavuru No. 33958/96, bir davada kar taraf temsil eden bir avukatn bavurucunun taraf olduu baka davalarda yarglk grevini stlenmesi sebebiyle: 6. Maddenin 1. fkrasnn ihlal edildiine karar verilmitir; fls davasna bakan yargcn ticari konulardaki rolne ilikin Morel-Fransa davasnn 6 Haziran 2000 tarihli karar, Bavuru No. 34130/97; bir ocuun velyet davasna bakan bir yargcn basnda ocuun babasyla tartma yaamasna ilikin Buscemitalya davasnn 16 Eyll 1999 tarihli karar, Bavuru No. 29569/95. Bamsz mahkeme kavram Nihayet, AHM, 6. Madde anlamnda, mahkemenin bamszl konusunda bir ok kez gr belirtmitir. Yukarda belirtilen Campbell ve Fell kararnda (s. 40, paragraf 78), belli kstaslar oluturulmutur:
Bir organn yrtmeden ve davann taraflarndan bamsz saylp saylmayacan belirlerken (bkz. dier rneklerin yan sra, Le Compte, Van Leuven ve De Meyere davas, 23 Haziran 1981 tarihli karar, Seri A No. 43, s. 24, paragraf 55) Mahkeme, yelerin atanma biimini, grev srelerini (a.g.e., s. 24-25,

161

paragraf 57), dardan gelebilecek basklara kar gvencelerin varln (bkz. Piersack davasnn 1 Ekim 1982 tarihli karar, Seri A No. 53, s. 13, paragraf 27) ve bu merciin bamsz olduu grnts verip vermedii hususunu (bkz. Delcourt davasnn 17 Ocak 1970 tarihli karar, Seri A No. 11, s. 17, paragraf 31) dikkate alr.

Bu yolda, AHM, mahkemede devlet grevlilerin bulunmasyla ilgili olarak da fikrini belirtmitir. Sramek davasnda (22 Ekim 1984, Seri A No. 84, paragraf 41-42), AHM hiyerarideki ast-st ilikisini incelemitir. Profesyonel yarglarn durumunu incelendikten sonra u gzlemde bulunulmutur:
1970/1973 Tarihli Yasa (bkz. yukardaki paragraf 24) uyarnca Blge Kurulunun yeleri arasnda Blge Ynetiminden memur yer almaktadr. Bu memurlarn durumunu deerlendirmek iin, yukarda belirtilen Ringeisen kararn hatrlatmak uygun olur. Bu davada Avusturya st Blge Komisyonunda devlet memurlarnn bulunmas Szlemeye uygun bulunmutu (Seri A No. 13, s. 3940 paragraf 95-97). Ancak, bu dava Ringeisen davasndan farkldr, nk Tapu Memuru araclyla temsil edilen Eyalet Ynetimi, Blge Kurulunun Bayan Smarekin lehine verdii ilk derece kararn temyize gtrdnde artk bir taraf nitelii kazanmtr ve sz konusu memurdan birinin hiyerarideki st de Tapu Memurudur (bkz. yukardaki paragraf 12). Bu memurun Kurul iinde nemli bir konumu vardr. [...] Bu davada olduu gibi, yarg makamnn yelerinden biri gerek grevleri gerekse hizmet rgtlenmesi asndan taraflardan birinin ast konumunda olduunda, davaclar bu kiinin bamszlyla ilgili meru bir phe duyabilir. Bu tr bir durum, mahkemelerin demokratik bir toplumda yanstmas gereken gven duygusunu ciddi bir biimde zedeler (bkz. gerekli deiiklerle, yukarda belirtilen Piersack karar, Seri A No. 53, s. 14-15, paragraf 30).

Dolaysyla, AHM 6. Maddenin 1. fkrasna aykrlk olduunu kararlatrmtr. Altay-Trkiye davasnn kararnda (21 Mays 2001, Bavuru No. 22279/93, paragraf 72-75, sadece Franszca-resmi olmayan evirisi) Devlet Gvenlik Mahkemelerinin bileimde Silhl Kuvvetler mensuplarnn bulunmasna karn bu mahkeme nnde yarglanm bavurucunun sivil olmasna ilikin durum ele alnmtr. AHM unlar belirtmitir:
Mahkeme, yukarda geen ncal kararnda ve raklar-Trkiye davasnn 28 Ekim 1998 tarihli kararnda (Reports 1998-VII), Hkmet tarafndan bu davada ileri srlenlere benzer savlar incelediini hatrlatr (bkz. en son rnek olarak, Gerger-Trkiye [BD] karar, No. 24919/94, 8 Temmuz 1999, paragraf 61). Bu kararlarda, AHM Devlet Gvenlik Mahkemelerinin yesi olan askeri yarglarn statsnn baz bamszlk ve tarafszlk gvenceleri saladna dikkati ekmitir (bkz. yukardaki ncal karar, s. 1571, paragraf 65). Ancak, bu yarglarn statlerinin baz ynlerden bamszlk ve tarafszlklarn sorgulanr kld da gzlemlenmitir (a.g.e., paragraf 68). Bunlar, bu kiilerin halihazrda silhl kuvvetler mensubu olmalar, bu kurumun emirlerini yrtmeden alyor olmas ve bu kiilerin askeri disipline tabi olmalar ve gerek atanmalar gerekse aday gsterilmelerinde yrtme ve idarenin byk lde dahil olmas eklinde belirlenmitir. Hkmetin ileri srd gerekeler nda bu tr mahkemelerin kurulmasnn gerekli olup olmadn soyut dzlemde kararlatrmak Mahkemenin grevi deildir; Mahkemenin grevi, stanbul Devlet Gvenlik Mahkemesinin ileyiinin Bay Altayn dil yarglanmasna aykrlk oluturup oluturmadn ve zellikle Bay Altayn kendisini yarglayan mahkemenin bamszlk ve tarafszlktan yoksun olduundan endielenmek iin nesnel adan hakl gerekelerinin bulunup bulunmadn deerlendirmektir (yukarda geen ncal karar, s. 1572, paragraf 70). Bu dorultuda, Mahkeme bavurucu gibi sivil olan Bay ncal ve Bay raklara ait davalarda vard sonutan ayrlmak iin bir neden grmemektedir. Bir Devlet Gvenlik Mahkemesinin nnde anayasal dzeni ve ulusun blnmez btnln bozmak (yukardaki paragraf 25 ve 27) ile sulanan Bay Altayn ordunun hukuk ilerine bal profesyonel bir subayn kendisini yarglayan yarglarn arasnda

162

bulunmasndan dolay endie duymas anlalabilir. Bu nedenden tr, Bay Altayn stanbul Devlet Gvenlik Mahkemesinin haksz ekilde kendi davasnn zellikleriyle ilgili olmayan dncelerden etkilenebileceinden endie duymaya hakk vardr. Baka bir deyile, bavurucunun bu mahkemenin bamszlk ve tarafszlktan yoksun olduuna ilikin endieleri nesnel adan hakl grlebilir. Bu balamda, Mahkeme Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkrasnn ihlal edildii sonucuna varmtr.

(Bkz. ayrca Bryan-Birleik Krallk davas, 22 Kasm 1995 tarihli karar, Seri A No. 335-A, paragraf 38; Hood-Birleik Krallk davas, 18 ubat 1999 tarihli karar, Bavuru No. 27267/95; Kbrs-Trkiye davas, 10 Mays 2001 tarihli karar, Bavuru No. 25781/94, paragraf 358-359; Sadak ve Dierleri-Trkiye davas, 10 Temmuz 2001 tarihli karar, Bavuru No. 29900/96 ve 29903/96, paragraf 39-40; McGonnell-Birleik Krallk davas, 8 ubat 2000 tarihli karar, Bavuru No. 28488/95.) Karar kavram 6. Maddenin amalarna uygunluk asndan, tarafsz ve bamsz bir mahkemenin olmas gereklidir. Ayrca, bu mahkemenin karar bu Maddenin anlam erevesinde almas gerekir. Benthem-Hollanda davasnda (23 Ekim 1985 tarihli karar, Seri A No. 97, s. 17, paragraf 40), AHM bir mahkemenin zellii olarak karar verme yetkisinin nemini vurgulamtr:
[...] karar verme yetkisi, Szleme balamnda mahkeme kavramnn znde bulunur (bkz. Sramek davas, 22 Ekim 1984 tarihli karar, Seri A No. 84, s. 17, paragraf 36).

Albert ve Le Compte-Belika davasnn kararnda (10 ubat 1983, Seri A No. 58, s. 16, paragraf 29), AHM karar verme yetkisinin kapsamn belirlemi ve mahkemenin bavuruculara aadakileri salamas gerektiini belirtmitir:
[...] mahkeme hakkndan yararlanlmas (bkz. yukardaki Golder davasnn karar, Seri A No. 18, s. 18, paragraf 36) ve gerek esasa gerekse hukuka ilikin meselelerde uyumazlk konusunun bir mahkeme tarafndan karara balanmas (bkz. yukardaki Knig davasnn karar, Seri A No. 27, s. 34, paragraf 98in tamam).

Dolaysyla mahkemenin en azndan esasa ve hukuka ilikin meseleleri incelemeye ve zmlemeye yetkili olmas gerekir. Nihayet, karar kavram bir uyumazln bir mahkeme tarafndan kesin olarak sonulandrlmasn varsayar. Bu balamda, AHM Eckle- Almanya davasnda (15 Temmuz 1982, Seri A No. 51, s. 25, paragraf 77) unlar belirtmitir:
Ceza kesin olarak belirlenmedii mddete, verilen mahkmiyet karar 6. Maddenin 1. fkras balamnda [...] yneltilen sulama hakknda karar saylmaz. Bu dorultuda, Mahkeme Ringeisen davasnda, temyiz aamasna mteakip, asliye mahkemesinin bavurucunun tutuklu yargland srenin tamamnn mahkmiyet sresine saylmasna dair verdii kararn tarihini, davann biti tarihi olarak kabul etmitir (Seri A No. 13, s. 20 ve 45, paragraf 48 ve 110).

Yine karar konusunda, AHM aadaki Hiro Balani-spanya davasnn kararn anmsatmaktadr (9 Aralk 1994, Seri A No. 303-B, s. 29-30, paragraf 27):
Mahkeme 6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) uyarnca mahkemelerin kararlarn gerekeli olarak verme ykmll bulunduunu, ancak bunun her bir mlhazaya ayrntl yant vermek gerektii eklinde anlalamayacan vurgular (bkz. Van de Hurk-Hollanda davas, 19 Nisan 1994 tarihli karar, Seri A No. 288, s. 20, paragraf 61). Bu gerekelendirme grevinin kapsam, verilen kararn niteliine gre eitlilik gsterebilir.

163

Nihayet, tm bunlarn yine de ceza davalarnda mzakerelerin gizlilii ilkesine uyulmayaca anlamna gelmediini belirtmek gerekir. Nitekim, Gregory-Birleik Krallk davasnn kararnda (25 ubat 1997, Bavuru No. 22299/93, Reports 1997-I, paragraf 44), AHM u gzlemde bulunmutur:
Jri mzakerelerinin gizliliini dzenleyen kuraln ngiliz duruma hukukunun hayati ve meru bir zellii olduu, bu kuraln jrinin esasa ilikin hususlarda nihai hakemlik grevinin pekitirilmesini ve jri yelerinin dinledikleri ifadeleri kendi aralarnda ak ve samimi biimde tartlabilmesini gvence altna alnmasn salad Mahkeme tarafndan kabul edilmektedir.

4. Mahkeme nndeki davann nitelii Mahkeme hakknn snrlar, kapsam ve amac ne olursa olsun, her ey sonunda davann niteliine baldr. Davalarn dil olmas, makul bir srede tamamlanmalar ve gerek durumalara gerekse kararlarn aklanmasna ilikin olarak belirli kstaslar yerine getirmeleri gerekir. Bu hem hukuk davalar hem de ceza davalar iin geerlidir; ikinci trdeki davalarla ilgili olarak AHM aadaki tespitte bulunmutur (Saunders-Birleik Krallk davas, 17 Aralk 1996 tarihli karar, Reports 1996-VI, paragraf 74):
[...] [Mahkeme] 6. Maddede (madde 6) yer alan hakkaniyete ilikin genel artlarn, kiinin kendi aleyhine tanklk yapmamas da dahil olmak zere, en basitinden en karmana kadar hibir ayrm gzetilmeksizin her tr crme ilikin tm ceza davalar iin geerli olduunu dnmektedir.

Yarglamann adil olmas art 6. Maddenin 3. fkrasnda getirilen artlar (bkz. yukarda), 6. Maddenin 1. fkrasndan kaynaklanan adil yarglanma hakknn zel unsurlarn oluturur. Genel zellikler AHM 1. fkrada yer verdii gibi, yarglamann adil olmas gerektiini vurgulamtr. Unterpertinger-Avusturya davasnda (24 Kasm 1986, Seri A No. 110, s. 14, paragraf 29) u anmsatlmtr:
Mahkemeye kanlar nce 6. Maddenin 3. fkrasnn d bendine (madde 6-3-d) ve sonra 1. fkraya (madde 6-1) ilikin taleplerini dile getirmilerdir. Mahkeme, 3. fkrada (madde 6-3) yer alan gvencelerin esasen 1. fkrada (madde 6-1) belirlenen adil yarglanmayla ilgili genel kavramn zel boyutlar olduunu anmsatr (bkz. Bnisch davasnn 6 Mays 1985 tarihli karar, Seri A No. 92, s. 1415, paragraf 29).

Bu davada AHM, bu sonuca varmtr, zira hkm giymeden nce bavurucuya tanklar (kars ve vey kz) sorgulatma olana verilmemi olmas sebebiyle 6. Maddeye aykrlk tespit edilmitir (a.g.e., s. 15, paragraf 33). Bu yaklam benimseyen AHM eitli davalarda bir dizi ilgin karar verme olana bulmutur. Szleme asndan kimlii gizli tutulan tanklarn kullanlmasndaki snrlar tanmlamtr. Kostovski davasnda (20 Ekim 1989, Seri A No. 166, s. 20-21, paragraf 41 ve 44), aadaki pasajlar okunabilir:
lke olarak, tm delillerin, nizal mlhazalara olanak salanmas iin sann mevcut bulunduu aleni bir durumada ibraz edilmesi gerekir (bkz. yukarda belirtilen Barber, Messegu ve Jabardo davasnn karar, Seri A, No. 146, s. 34, paragraf 78). Ancak bu durum, tank ifadelerinin delil saylabilmesi iin mutlaka mahkemede aleni duruma srasnda alnmas gerekli olduu anlamna gelmez; savunmann

164

haklarna sayg gsterildii srece duruma ncesi safhalarda alnm olan tank ifadelerinin delil olarak kullanlmas tek bana 6. Maddenin 3.d ve 1. fkralaryla (madde 6-3-d, madde 6-1) tutarszlk oluturmaz. Kural olarak, bu haklar ya tann ifadesini vermekte olduu aamada ya da davann daha sonraki bir aamasnda, sana kendisi aleyhine ifade veren tana kar itiraz getirebilmesi ve soru sorabilmesi iin yeterli ve uygun bir frsat salanmasn gerektirir (bkz. gerekli deiikliklerle, Unterpertinger davasnn 24 Kasm 1986 tarihli karar, Seri A No. 110, s. 14-15, paragraf 31). Her ne kadar organize suta yaanan artn uygun nlemler gerektirdii phesiz olsa da, Mahkemeye gre bavurucu vekilinin medeni bir toplumda denetime ak ve adil bir yarg usul olarak tanmlad bu duruma Hkmetin lyihasnda yeterince arlk verilmemitir. Yargnn adil idaresi demokratik bir toplumda o kadar ncelikli bir yere sahiptir ki (bkz. 17 Ocak 1970 tarihli Delcourt karar, Seri A No. 11, s. 15, paragraf 25) ilemleri hzlandrmak uruna bu ilkeden feragat edilemez. Szleme, ceza davalarnn soruturma aamasnda kimlii gizli tutulan muhbirler gibi kaynaklara mracaat edilmesine engel oluturmaz. Ancak, bu davada da grld gibi, daha sonra kimlii gizli tutulan tanklarn ifadelerinin mahkmiyete temel tekil edecek yeterlilikte delil olarak kullanlmas bambaka bir meseledir. Bu durum, savunmann haklarna 6. Maddenin (madde 6) salad gvencelerle hi badamayacak ekilde snrlandrmalar getirmitir. Nitekim, Hkmet de bavurucunun mahkmiyetinin belirleyici bir lde kimlii gizli tutulan ahslarn ifadelerine dayandrldn kabul etmitir.

Doorson-Hollanda davasnn ardndan (26 Nisan 1996 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1996-II, s. 446) Van Mechelen ve Dierleri-Hollanda davasnn kararnda (23 Nisan 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, s. 711-712, paragraf 52-55) AHM bir kez daha kimlii gizli tutulan tanklar konusuna eilmitir:
Mahkemenin Doorson kararnda (a.g.e., s. 470 paragraf 69) belirtme frsat bulduu zere, bir mahkmiyet kararnn kimlii gizli tutulan tanklarn ifadesine dayandrlmas her koulda Szlemeye aykrlk tekil etmez.

Ayn kararda, AHM yle devam eder:

6. Maddenin (madde 6) genel olarak tanklarn, zel olarak da ifade vermek zere arlan madurlarn menfaatlerinin gzetilmesini ak bir biimde art komad dorudur. Ancak, bu ahslarn hayatlar, zgrlkleri veya kiisel gvenlikleri tehlikede olabilecei gibi, Szlemenin 8. Maddesi balamnda genel olarak ele alnan menfaatleri de tehlikede olabilir. Tanklarn ve madurlarn bu tr menfaatleri ilke olarak, Szlemenin dier maddi hkmlerince korunur; bu hkmlerde, Szlemeci Devletlerin ceza davalarnda bu gibi menfaatlerin herhangi bir gereke olmakszn tehlikeye atlmamasn temin edecek ekilde dzenlemeler salamas gerektii ima edilmektedir. Bu dorultuda, adil yarglanma ilkeleri savunmann menfaatleri ile tanklarn ve ifade vermek zere arlan madurlarn menfaatleri arasnda bir denge kurulmasn gerektirir (bkz. yukarda belirtilen Doorson karar, s. 470, paragraf 70). Ancak, savcln tanklarnn kimlii gizli tutulursa, savunma ceza yarglamalarnda normalde bulunmamas gereken zorluklarla karlaacaktr. Bu nedenle, Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkras ile 6. Maddesinin 3. fkrasnn d bendi (madde 6-1 + 6-3-d) birlikte ele alan Mahkeme, bu gibi durumlarda, savunmann karlat engellerin yeterli lde giderilmesi amacyla yarg yetkilileri tarafndan belirli usullerin izlenmesi gerektiini belirlemitir (a.g.e., s. 471, paragraf 72). Son olarak, bir mahkmiyetin sadece ya da belirleyici lde kimlii gizli tutulan tanklarn ifadesine dayandrlmamas gerektii hatrlanmaldr (a.g.e., s. 472, paragraf 76).

(Bkz. Luca-talya davas, 27 ubat 2001 tarihli karar, Bavuru No. 33354/96, paragraf 41.) Adil yarglanma ilkesinin baka sonular da vardr. Yasamann kartt bir yasann bir maddesinin bu yasaya ek bir hkm gibi grlmekle beraber, her ne kadar ismen belirtmese de gerekte bavurucuyu hedefleyerek grlmekte olan bir davay etkilemesinin yasaklanmas da bu sonulara dahildir (Stran Greek Rafinerileri ve Stratis AndreadisYunanistan davas, 9 Aralk 1994 tarihli karar, Seri A No. 301-B, s. 81, paragraf 47). 165

Hakkaniyet ilkesinin dourduu sonulara ilikin dier rnekler iin, baknz: Barber, Messengu ve Jabardo-spanya davasnn karar (6 Aralk 1988, Seri A, No. 146), veya Coeme ve Dierleri-Belika davasnn karar (22 Haziran 2000, Bavuru No. 32492/96, paragraf 94-104); Fransz hukukunda temyiz yolunda tutuklanmak zere teslim olmak konusunda: 14 Aralk 1999 tarihli Khalfaoui-Fransa karar, Bavuru No. 34791/97, paragraf 41-54; gzalt ileminin kaytlarnn tutulmas gerekliliinin yokluu konusunda; 16 Ekim 2001 tarihli Brennan-Birleik Krallk davasnn karar, Bavuru No. 39846/98, paragraf 51-53; bir temyiz davasyla ilgili 16 Ekim 2001 tarihli Eliazer-Hollanda davasnn karar, Bavuru No. 38055/97.

hukuka gre yasal olmayan ekilde toplanm delillerle ilgili olarak, AHM yarglamann hakkaniyete uygunluunu belirleyen yaklamn belirlemitir (Schenk-svire davas, 12 Temmuz 1988 tarihli karar, Seri A No. 140, s. 29, paragraf 46). Mahkeme deerlendirmelerinin genel yaklam boyutunda olduunu vurgular:
Szlemenin 6. Maddesi (madde 6) adil yarglanma hakkn gvence altna almakla birlikte, delillerin hangi artlara gre kabul edilebileceini belirlemediinden, bu konu ncelikle i hukuka ait bir meseledir. Dolaysyla, Mahkeme, bu durumda olduu gibi, yasalara aykr biimde toplanm delillerin kabulnn kural olarak ve soyut (in abstracto) bir biimde reddi gerektiini dnmemektedir. Yaplmas gereken sadece Bay Schenkin yarglanmasnn bir btn olarak adil olup olmadn deerlendirmektir.

Bu davada bavurucunun telefon grmeleri yetkili yargcn emri olmakszn kaydedilmitir (bkz. ayrca Szlemeye aykr olarak toplanm delillerin ceza davasnda kullanlmasna ilikin 12 Mays 2000 tarihli Khan-Birleik Krallk davasnn karar: 6. Madde ihlali bulunmamtr). Aslnda, delillerin deerlendirilmesi AHMnin sorumluluklar arasnda deildir. Yukarda belirtilen Van Mechelen ve Dierleri davasnn kararnda (paragraf 50) u hususlar bir kez daha vurgulanmtr:
Mahkeme, delillerin kabul edilebilirliinin ncelikle ulusal hukukta dzenlenmesi gereken bir konu olduunu ve genel bir kural olarak ibraz edilen delillerin deerlendirilmesinin ulusal mahkemeler tarafndan yaplmas gerektiini bir kez daha vurgular. Szleme kapsamnda Mahkemenin grevi, tank ifadelerinin delil olarak kabul edilmesinin uygun olup olmadnn deerlendirmesine ilikin bir karar vermekten ok, bu delillerin toplanma ekli de dahil olmak zere, bir btn olarak yarglamann adil olup olmadn deerlendirmektir (bkz., dier rneklerin yan sra, yukarda belirtilen Doorson karar, s. 470, paragraf 67).

Nizal dava ve silhlarn eitlii ilkeleri Gncel kararlarn birounda AHM, adil yarglanma hakknda dier hususlarn yan sra, davalarn nizal bir ekilde grlmesinin ve silahlarn eitlii ilkesinin de bulunduu grn vurgulamtr. Bu zellikle, dikkate deerdir.

166

Bavurucuya belgelerin ulatrlmamasna ilikin F.R.-svire davasnn kararnda (28 Haziran 2001, Bavuru No. 37292/97, paragraf 36), AHM unlar hatrlatr:
[...] adil yarglanma kavram, kural olarak, ayn zamanda bir davann taraflarnn gsterilen deliller veya sunulan mtalalar hakknda bilgi sahibi olmas ve bunlarla ilgili gr bildirmesi hakkn da iinde barndrr (bkz. Lobo Machado-Portekiz ve Vermeulen-Belika davalar, 20 ubat 1996 tarihli kararlar, Reports 1996-I, srasyla s. 206 paragraf 31 ve s. 234 paragraf 33). [...] Burada asl nemli olan, davaclarn adaletin ileyiine olan gvenidir ki, bu da dier hususlarn yan sra, davaclarn dosyadaki tm belgelerle ilgili gr bildirme frsat bulduklarn bilmelerine baldr (bkz. yukarda belirtilen Niderst-Huber karar, s. 108, paragraf 29 [Niderst-Huber svire davas, 18 Aralk 1997 tarihli karar, Reports 1997-I, s. 108, paragraf 27]).

Mantovanelli-Fransa davasnda (18 Mart 1997 tarihli karar, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, s. 436, paragraf 33), bavurucularn yaknma konusu, uzman hekim raporunun hazrlanmasna katlmalarna ve bu rapor ile birlikte ok sayda ameliyat geirdikten sonra len kzlar ile ilgili dier belgeler hakknda gr bildirmelerine frsat tannmam olmasdr.
Mahkeme, 6. Maddenin 1. fkras (madde 6-1) kapsamnda adil yarglanma hakknn bir unsurunun da nizal dava hakk olduunu belirtir; davann tm taraflarna, ilke olarak, sadece kendi iddialarn destekleyen delilleri bildirme frsat deil, ayn zamanda mahkemenin kararn etkilemek zere gsterilen delillere ve sunulan belgelere ilikin bilgi sahibi olma ve bunlarla ilgili gr bildirme frsat da tannmaldr (bkz. gerekli deiikliklerle, Lobo Machado-Portekiz ve Vermeulen-Belika davalarnn 20 ubat 1996 tarihli kararlar, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, srasyla s. 206-207, paragraf 31 ve s. 234, paragraf 33; ve Niderst-Huber - svire davas, 18 Aralk 1997 tarihli karar, Reports 1997-I, s. 108, paragraf 24). Bu balamda, Mahkeme ncelikle, 6. Maddenin 1.fkrasnda (madde 6-1) yer alan usule ilikin dier artlara uyulmas gerektii gibi, nizal dava ilkesine uymann da bir mahkemede grlen davalar iin geerli olduunu; dolaysyla bu hkmden (madde 6-1), yani bir mahkeme tarafndan bir bilirkii atand takdirde, taraflarn bu kiinin yer ald grmelerin her aamasna katlabilmesi veya bu kiinin dikkate ald tm belgelerin taraflara gsterilmesi gerektii yolunda hibir genel ya da soyut ilke kartlamayacan belirtir. Burada esas olan, taraflarn mahkemede gerekleen yarglamaya uygun bir ekilde katlabilmesidir (bkz., gerekli deiikliklerle, KerojrviFinlandiya davas, 19 Temmuz 1995 tarihli karar, Seri A No. 322, s. 16, paragraf 42in tamam).

Bu davada, AHM yle devam etmitir (paragraf 36):

Ancak, Bay ve Bayan Mantovanelli raporu teslim aldktan sonra raporun ierii ve raporda yer alan bulgulara ilikin olarak idare mahkemesine beyanda bulunabiliyor olmalarna ramen, Mahkeme bu imknn ilgili kiilere raporla ilgili grlerini etkili bir biimde bildirme frsat tand konusunda ikna olmamtr. Bilirkiiye yantlamas talebiyle iletilen soru, mahkemenin akla kavuturmas gereken sorunun aynsdr, yani bavurucularn kzna halotan isimli maddenin verildii koullar, CHRNnin kusurlu olduunu gstermekte midir? Bu konu, yarglarn bilgisi dahilinde olmayan teknik bir alanla ilgilidir. Dolaysyla, her ne kadar hukuki olarak bilirkiinin sunduu bulgular idare mahkemesi asndan balayc olmasa bile, sz konusu mahkeme tarafndan esaslar deerlendirilirken bilirkii raporunun belirleyici bir etkisinin olmas ihtimali vardr. Bu koullar altnda ve bavurucularn yeni bir bilirkii raporu iin yaptklar bavuruyu idare mahkemesinin ilk derecede ve temyiz aamasnda reddettii dnldnde (bkz. yukardaki paragraf 19-22), Bay ve Bayan Mantovanelli grlerini etkili olarak, sadece bilirkii raporu verilmeden nce bildirebilirlerdi. Raporun oluturulmas srecine katlmalarnn nnde hibir pratik zorluk yoktu, nk bu srete tanklar dinlenmi ve belgeler incelenmiti. Oysa, bilirkii tarafndan be kiiyle grme yapld halde bavurucularn grmelere katlmalar engellenmiti; halbuki bilirkiinin grt be kii de CHRN alanlaryd ve aralarnda Bayan Mantovanellinin son ameliyatn yapan

167

cerrah ve ameliyatta grevli anestezi uzman da bulunmaktayd. Dolaysyla bavurucular, mantken bu davada kar taraf olan CHRN ile ayn dorultuda ifade verecekleri beklenen bu be kiiye apraz sorgulama yapamamlard. Bilirkiinin dikkate ald belgelere gelince, bavurucular bu belgelerden ancak rapor tamamlanp iletildikten sonra haberdar olmulard. Bay ve Bayan Mantovanelli, bu durumda, ana delille ilgili olarak etkili biimde gr bildirememitir. Dolaysyla yarglama Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkrasnn (madde 6-1) gerektirdii lde adil olmamtr. Bu nedenle, bu hkm (madde 6-1) ihlal edilmitir.

Voisine-Fransa davasnn kararnda, vekili olmayan bavurucu Yargtayn Ceza Dairesine hukuk hakknda itirazda bulunduktan sonra, Basavcnn mtalasnn kendisine tebli edilmediinden ve bu mtalaya yant veremediinden dolay ikyeti olmutur (8 ubat 2000, Bavuru No. 27362/95, paragraf 30-34, sadece Franszca, resmi olmayan evirisi).
6. Maddenin 1. fkrasnn itihattaki yorumu balamnda nizal davann anlam prensipte bir hukuk ya da ceza davasnn tm taraflarnn mahkemenin kararn etkilemek amacyla, ulusal yargnn bamsz bir mensubu tarafndan bile olsa, gsterilen deliller ve sunulan mtalalarla ilgili bilgiye sahip olmas ve bunlarla ilgili gr bildirebilmesidir (bkz. ceza davasyla ilgili olarak, J.J.- Hollanda davas, 27 Mart 1998 tarihli karar, Reports 1998-II, s. 613, paragraf 43n tamam). bu davada, bavurucu Basavcnn mtalasna eriememitir. Bu durumda davann bavurucu asndan nemi ve Basavcnn mtalaasnn nitelii dikkate alndnda, bavurucunun Yksek Mahkeme bavurusunu reddetmeden nce mtalaya yant vermesinin olanaksz oluu bavurucunun nizal dava hakkn ihlal etmitir (a.g.e.). Bavurucunun uzman bir avukat tarafndan temsil edilebilmek zere avukat yardm iin bavuruda bulunmad doru olmasna karn, Hkmetin iddiasnn aksine bavurucu nizal dava hakkndan feragat etmi deildir. Bir dizi kararda da tutarl biimde grlebilecei zere, Szleme tarafndan gvence altna alnm olan bir hakk kullanmaktan feragat sarih bir ekilde tesis edilmelidir (Colozzatalya davas, 12 ubat 1985 tarihli karar, Seri A No. 89, s. 14-15, paragraf 28). Yargtay nndeki yarglamann zellii dolaysyla bu tr bir davada sadece uzman hukukulara sz hakk tannd aktr. Ancak, bu zellik, i hukuk uyarnca kiiye kendini temsil etme hakknn tannmken, temyiz bavurusunda bulunana bu mahkeme nnde adil yarglanmasn gvence altna alacak usul yollarnn ak tutulmamasnn gerekesi olarak gsterilemez. Mahkeme, hukuk sisteminde Yargtay bulundurmay semi bir Devletin, hukuka tabi kiilerin Yargtay nnde de 6. Maddede yer alan gvencelerden faydalanmasn salamas gerektiini hatrlatr (Ekbatani-sve davas, 26 Mays 1988 tarihli karar, Seri A No. 134, s. 12, paragraf 24). Dolaysyla, bavurucunun Yargtay nndeki davasnn nizal usule gre adil ekilde incelenmesine olanak salanmad iin, bu davada 6. Maddenin 1. fkras ihlal edilmitir.

(Ayn ekilde, Adoud ve Bosoni-Fransa davas, 27 ubat 2001 tarihli karar; bkz. ayrca Coeme ve Dierleri-Belika davas, 22 Haziran 2000 tarihli karar, Bavuru No. 32492/96; paragraf 128-130.) G.B. - Fransa davasnn karar (2 Ekim 2001, Bavuru No. 44069/98) Ar Ceza Mahkemesinde grlmekte olan ahlka aykr suun konu olduu bir davann balangcnda savclk tarafndan yeni belgelerin sunulmasyla ilgilidir. Bu davada, bavurucu dil yarglanmadn iddia etmektedir. Yaknma ksmdan olumaktadr: nce, bavurucu, savclk tarafndan Ar Ceza Mahkemesindeki durumann balangcnda savclk tarafndan yeni belgeler sunulduu ve sunulan bu belgelerden sonra adna gerekli savunmay hazrlayabilmek iin avukatna ok ksa bir sre tanndndan dolay silhlarn eitlii ve savunma haklar ilkelerinin ihlal edildiini ileri srmtr; bavurucu, ikinci olarak, bilirkiinin bu yeni belgeleri incelemek iin sadece 15 dakika vakti olmas sebebiyle sonuta mtalasn tamamen aksi ynde deitirdiinden yaknmtr; ve son olarak, bilirkiinin

168

grn deitirmesinin jriyi byk lde bavurucunun aleyhine etkilemesine karn, ikinci bir bilirkii incelemesi yaplmas talebinin reddedilmesinin adil olmadn dnmektedir. AHM nce avukata yeni belgeler nda savunmasn hazrlamak iin verilen sreyi incelemi ve unlar bildirmitir (paragraf 60-63):
Mahkeme, durumann balangcnda savcln bavurucunun kiiliine ilikin yeni belgeler sunmasnn tamamen yasal olduuna dikkat eker; bu belgeler savunmaya iletilmi ve daha sonra nizal olarak incelenmitir. Ayrca, bavurucunun kendisinin de tek bana bu belgelerin mahkemeye sunulmasna itiraz etmedii grlmektedir. Dolaysyla, bu durumun tek bana taraflar arasnda silhlarn eitlii ilkesine hibir aykrlk oluturmad kararlatrlmtr. Mahkeme ayrca, Ar Ceza Mahkemesi duruma zabtndan olaylarn ak srasn dikkatle incelemi, ve durumann balangcnda, 13 Mart 1997 gn sabah saat 10:00da Savc Yardmcs tarafndan yeni delillerin sunulduunu, bavurucunun avukatnn bunlarn dosyaya eklenmemesi dorultusundaki itiraznn mahkeme tarafndan reddedildiini belirlemitir. 13,14 ve 15 Mart gnleri savunmann sorgulamasna geilmi, tanklar ve bilirkiinin ifadeleri dinlenmi, sivil taraflarn iddialar dinlenmi, Savc Yardmcs mtaalasn bildirmi, dier sanklarn avukatlarnn savunmalar dinlenmi ve son olarak bavurucunun avukat 15 Mart 1997 gn akam 19:05-20:45 arasnda savunmasn sunmu ve duruma sona ermitir (daha sonra mahkeme heyeti ve jri ekilerek karar tartmlar ve saat sonra 23:45te karar aklanmtr.). Bu dorultuda Mahkeme, bavurucunun ileri srd gibi, avukata (devam eden yarglamay izlerken) yeni delilleri incelemek iin sadece yarm gn sre tanndnn doru olmadn belirtir. Sz konusu yarm gn savclk delillerinin sunulmas ile bilirkiinin ifadesi arasnda geen sredir [...](bkz. aadaki paragraf 68 ve sonraki paragraflar). Yukardakilerin nda Mahkeme, bavurucunun yeni delillere karlk savunmasn hazrlamak iin yeterli zaman ve imkna sahip olduunu dnmektedir ve Szlemenin bu balamda 6. Maddesi 3.b fkrasyla birlikte ele alnan 1. fkrasnn bu davada ihlal edilmediine karar vermitir.

Bilirkiiye yeni belgeleri incelemesi iin tannan sre ve yeni bir bilirkii incelemesi talebinin reddine ilikin olarak AHM unlar belirtmitir (paragraf 65-70):
Mahkeme ayrca, Dr.G. Ar Ceza Mahkemesinde ifadesini verirken, ifadenin ortasnda onbe dakika ara verildiini ve Dr.G.ye savclk tarafndan sunulan, zellikle bavurucunun onalt, onyedi yalarndaki cinsel davranlarna ilikin olarak sunduu yeni belgeleri incelemesi iin sre tanndn belirtir. Bu sayede, bilirkii, bavurucunun yaklak oniki kez her iki cinsiyette kk ocukla cinsel ilikide bulunduunu kendiliinden kabul ettii 1979 tarihli bir ifadeyi inceleyebilmitir. Bavurucu duruma tekrar baladnda, bilirkiinin buuk yl nce hazrlad yazl raporunun tam tersine, kendisi hakknda tamamen lanetleyici nitelikte bir gr bildirdiini ileri srmektedir. Bilirkiinin yle dedii iddia edilmektedir: G.B. psikoterapi grmesi gereken, ancak bu tedavinin sonu vermeyecei bir pedofildir, nk G.B.de hibir sululuk duygusu yoktur. Bu tr bir bireyde mahkmiyet sresinin uzunluunun hibir etkisi olmaz ve tekrar su ileme riski yksektir. Ar Ceza Mahkemelerinde grlen durumalar zapta geirilmediinden, Mahkemenin bilirkiinin tam olarak ne sylediini bilmesi olanakszdr. Ancak, Hkmetin ne bilirkiiye ifadesinin ortasnda belgeleri incelemek iin tannan srenin ksa olduu iddiasna, ne de bavurucu tarafndan bilirkii tarafndan sylendii ileri srlen grlere bir itiraz getirmedii; sadece yazl raporda zaten sann psikopatik zelliklerine ve cinsel sapknlk gstergelerine dikkat ekildiini belirttii grlmektedir. Mahkeme, bir bilirkiinin Ar Ceza Mahkemesi nnde ifade verirken yazl ifadesinde bulunan grten farkl bir gr bildirmesinin tek bana adil yarglanma ilkesine aykrlk tekil etmediini belirtir (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Bernard-Fransa davasnn karar, paragraf 40). Benzer ekilde, adil yarglanma hakk, savunma tarafndan atanan bilirkiinin gr savcln iddiasn destekler nitelikte olsa bile, savunmann talebi zerine, ulusal mahkemenin bir baka bilirkii atanmasna izin vermesini gerektirmez (bkz. Brandsetter-Avusturya davasnn 28 Austos 1991 tarihli

169

karar, Seri A No. 211, paragraf 46). Bu dorultuda, ikinci bir bilirkiinin grne bavurma talebinin reddedilmesi tek bana hakkaniyete aykr olarak deerlendirilmez. Mahkeme, ancak, bu davada bilirkiinin mahkemeye ifade verirken yazl raporunda bulunandan farkl bir gr bildirmekle kalmadn - ayn duruma esnasnda dncesini tamamen deitirdiini belirtir (yukarda belirtilen Bernard-Fransa davasnn kararnn aksine). Ayrca, bilirkiinin yeni delilleri sratli bir ekilde gzden geirdikten sonra grn tamamen aksi ynde deitirerek bavurucuya kar byk lde aleyhte bir tutum taknmasndan sonra bavurucu tarafndan ikinci bir gre bavurma talebinde bulunulduu grlmtr. Bir bilirkii grnn jrinin deerlendirmelerini hangi lde etkilemi olduunu belirlemek zor olsa da, Mahkeme aksi yne doru bu denli ani bir dnn bilirkii grne belirli bir arlk kazandrmasnn yksek ihtimalle kanlmaz olduunu dnmektedir. Bu zel koullara bakldnda, yani bilirkiinin grn aksi ynde deitirmesi ile birlikte ikinci bir gre bavurma talebinin reddedilmesi gz nnde bulundurulduunda, Mahkeme adil yarglanma hakknn ihlal edildii ve savunmann haklarnn gzetilmedii grndedir. Dolaysyla, Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkras ile 3.b fkras ihlal edilmitir.

Kendi aleyhine tanklk etmeme hakk 6. Madde kapsamnda aka belirtilmemi olmasna karn, susma hakk ve kendi aleyhine tanklk etmeme hakk da adil yarglanma art tarafndan gvence altna alnmtr. Bu, ncelikle, bir kiinin sorulara cevap vermeyi reddettii iin mahkm edilemeyecei anlamn tar. Heaney ve McGuinness-rlanda davasnda (21 Aralk 2000 tarihli karar), Devletin Gvenliine Kar lenen Sulara ilikin i hukuk (Devlete Kar lenen Sulara likin 1939 Tarihli Yasann 52. Blm) phelilerin hareketlerini aklamasn ngrmektedir. Bunu yapmayan her pheli mahkm edilmektedir. AHM bu davada unlar belirtmitir (Bavuru No.34720/97, paragraf 55-59):
[Mahkeme] 1939 Tarihli Yasann 52. Blm hkmlerinin uygulanmas nedeniyle, bu yasa kapsamnda kendilerine yneltilen sulamalara ilikin bilgi vermeye zorlamak amacyla bavuruculara dayatlan zorunluluk derecesinin, neticede, bavurucularn kendi aleyhlerine tanklk etmeme ve sessiz kalma haklarnn zn tahrip ettiini belirlemitir. Hkmet, 1939 Tarihli Yasann 52. Blmnn esasen trmanan terr ve gvenlik tehdidine kar yargnn uygun ekilde idaresini ve asayiin ve kamu gvenliinin korunmasn salamak amacyla orantl bir yant niteliinde olduunu ileri srmektedir. Mahkeme, Hkmet tarafndan ayrntl ekilde sunulan kamu gvenlii ve asayi endielerini dikkatli olarak deerlendirmitir. Ancak, kendi aleyhine tanklk etmeme hakk da dahil olmak zere 6. Maddede yer alan hakkaniyete ilikin genel artlarn en basidinden en karmana kadar tm sulara ilikin btn ceza davalarnda ayrm gzetmeksizin geerli olduunun Mahkeme [...] tarafndan belirlendii [...] hatrlatlr. Adli olmayan soruturmalar srasnda zorla alnan cevaplarn yarglanma aamasnda sanklar sulamak iin kullanlmasnn gerekesi olarak kamu yararnn ileri srlemeyecei sonucuna varlmtr. Ayrca Mahkeme, Brogan davasnn (Brogan ve Dierleri- rlanda davas, 29 Kasm 1988 tarihli karar, Seri A No. 145-B) Kuzey rlandada terr eylemlerine kartklarndan phelenilen kiilerin, zel mevzuat gerei yakalanmas ve alkonulmas ile ilgili olduunu hatrlatr. Birleik Krallk Hkmeti bu davada gzalt srelerinin 5. Maddenin 3. fkrasnda ngrlen sreleri amasna gereke olarak Kuzey rlandadaki gvenlik ortamn gstermiti. Mahkeme, bu davadaki en ksa alkoyulma sresinin bile 5. Maddenin 3. fkras kapsamnda gvence altna alnan hakkn zne aykrlk oluturacak sonular dourabileceini belirlemiti. Bavuranlarn yakalanmas ve alkonulmasnn toplumun btnn terrden korumak gibi meru bir ama gzetilerek gerekletirilmi olmasnn, tek bana, Szlemenin 5. Maddesinin 3. fkrasnda yer alan artlara uygunluk salanmas iin yeterli olmad sonucuna varlmt.

170

Bu dorultuda, Mahkeme, Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkras kapsamnda gvence altna alnan bavurucularn sessiz kalma ve kendi aleyhine tanklk etmeme haklarnn zne halel getirecek nitelikte bir hkmn varlnn gerekesi olarak Hkmet tarafndan asayi ve kamu gvenlii endielerinin gsterilmesinin hakl saylamayacan belirlemitir. Dolaysyla, bavurucularn Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkrasnda gvence altna alnm olan sessiz kalma ve kendi aleyhine tanklk etmeme haklarnn ihlal edildii sonucuna varlmtr.

Kendi aleyhine tanklk etmeme hakk ayn zamanda bask altnda verilen ifadenin kullanlmasn da yasaklar. Saunders-Birleik Krallk davasnn kararnda (17 Aralk 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-VI, s. 2064-2065, paragraf 68-69), bir irket sahtekrlna ilikin yasal soruturmada bavurucu yasa gerei ifade vermek zorunda braklmtr. Soruturma, irketler Kanunu uyarnca bamsz mfettiler tarafndan yrtlmektedir. Bavurucunun ifadeleri daha sonra ceza davasnda kendisi aleyhinde kullanlmtr. AHM bu davada aadaki gr bildirmitir:
Mahkeme, her ne kadar Szlemenin 6. Maddesinde (madde 6) zellikle belirtilmemi olsa da, sessiz kalma ve bunun bir paras olan- kendi aleyhine tanklk etmeme hakknn 6. Madde kapsamndaki adil yarglanma kavramnn esasn oluturan ve genel olarak kabul edilen uluslararas kurallarn znde bulunan bir hak olduunu anmsatr. Bu hakkn gerekeleri arasnda, sann yetkililerce uygunsuz bir ekilde zorlamaya maruz kalmaya kar korunmas yoluyla adaletin tecellisindeki hatal uygulamalar nlemek ve 6. Maddenin (madde 6) hedeflerini yerine getirmek bulunmaktadr (bkz. yukarda belirtilen John Murray davasnn karar, s. 49, paragraf 45, ve yukarda belirtilen Funke davasnn karar, s. 22, paragraf 44). Kiinin kendi aleyhine tanklk etmeme hakk, zellikle bir ceza davasnda savclk makamnn sann iradesi dnda tehdit veya tazyik yntemleriyle elde edilmi delillere bavurmadan sana kar iddiasn kantlamaya almasn ngrr. Bu balamda sz konusu hak, Szlemenin 6. Maddesinin 2. fkras (madde 6-2) kapsamnda bulunan masumiyet karinesiyle yakndan balantldr. Kendi aleyhine tanklk etmemek hakk ncelikle, sann sessiz kalma isteine sayg gsterilmesiyle ilgilidir. Szlemeye Taraf Devletlerin hukuk sistemlerinde ve baka yerlerde yaygn olarak anlald zere bu hak, ceza davalarnda sanktan cebren elde edilmi olabilecek malzemenin kullanlmasn kapsamamakla beraber, phelinin iradesinden bamsz olarak mevcut bulunan, arama emri sonucunda ele geirilen evrak, tkrk, kan ve idrar rnekleri ile DNA testi iin alnan beden dokularnn kullanlmas mmkndr.

Ayrca, ayn kararda, AHMnin sessiz kalma hakk ve kendi aleyhine tanklk etmeme hakknn sadece hatal davrann ikrarn kapsamadn da belirttiine dikkat etmek gerekir. Bu kararda, AHM unlar belirtmitir (paragraf 71 ve 74):
Her ne olursa olsun, 6. Maddedeki (madde 6) hakkaniyet kavram dnldnde, kiinin kendisi aleyhine tanklk etmeme hakknn sadece hatal davran ikrar eden bildirimleri ya da dorudan sulamay stlenen ifadeleri ile snrl tutulabilmesi mantken mmkn deildir. Grnte sulayc nitelikte olmasa bile, bask altnda elde edilen ifadeler - masumiyetini beyan edici ifadeler ya da olayla ilgili sorulara karlk verilen bilgiler - daha sonra savcln iddialarn desteklemek iin, rnein sann dier ifadelerine veya duruma srasnda verdii ifadeye kar kmak ya da phe drmek veya inandrcln glgelemek amacyla ceza yarglanmasnda kullanlabilir. Bu ifadelerin jurinin deerlendirilmesine sunulduu durumlarda, bu beyanlar bavuruyu veren aleyhine sonular yaratabilir [...] Adli olmayan soruturmalar srasnda zorla alnan cevaplarn yarglanma aamasnda sanklar sulamak iin kullanlmasnn gerekesi olarak kamu yararnn ileri srlemeyecei sonucuna varlmtr. Bu balamda, ilgili mevzuat gerei, Ar Sahtekrlk Brosunun zorlayc yetkileri uyarnca elde edilen ifadelerin, genel bir kural olarak, ilgili kiilerin daha sonraki yarglanmalarnda kullanlan delillere eklenemediini vurgulamak gerekir. Ceza yarglamasnda kullanlm olan ifadeleri bavurucunun kendisine bir sulama yneltilmeden nce vermi olmas, hakkn ihlal edilmemi olduunu gstermez.

171

(Ayn konuda, bkz. I.J.L., G.M.R. ve A.K.P.-Birleik Krallk davas, 19 Eyll 2000 tarihli karar, Bavuru No. 29522/95.) Dier durumlar iin aadaki kararlara baknz: Zorla ikrar iddiasyla ilgili olarak Ferrantelli ve Santangelo-talya davas, 7 Austos 1996 tarihli karar, Reports 1996-III, paragraf 45-50; tank olarak yemin etmeyi reddettii iin ceza niteliinde para cezas verilmesi nedeniyle bavuru, 6. Madde ihlali bulunmayan, Serves-Fransa davas, 20 Ekim 1997 tarihli karar, Reports 1997VI, paragraf 43-47; Baz bilgileri vermeyi reddettii iin bavurucuya para cezas uygulanmasna ilikin bu bavuruda, AHM vergilendirilmemi kaynaklardan temin edilen ve bavurucu tarafndan ibraz istenen belgelerin oraya karaca vergilendirilmemi ek kaynak gelirlerinin vergi kaakl suu tekil eder nitelikte olabileceinin bavurucu tarafndan bilinebileceini belirlemitir. AHM bu belgelerin ilgili kiinin rzas hilfna zorla elde edilemeyecei sonucuna varm ve 6. Maddenin 1. fkrasnn ihlalini tespit etmitir: J.B.-svire davas, 3 Mays 2001 tarihli karar, Bavuru No. 31827/96; ve Gmrk idaresi tarafndan talep edilen bir bilgiyi vermeyi reddettii iin mahkm olan bavurucunun davasnda 6. Maddenin 1. fkrasnn ihlal edildii saptanmtr; FunkeFransa davas, 25 ubat 1993 tarihli karar, Seri A No. 256-A, paragraf 43-44; bavurucunun avukat yardmndan yoksun ekilde bulundurulduu baskc ortam nedeniyle kendi aleyhine tanklk etmek zorunda braklmasn ikyet konusu yapt Magee-Birleik Krallk davas, 6 Haziran 2000 tarihli karar, Bavuru No. 28135/95, paragraf 41.

Ayn zamanda, bir sann sktundan baz sonular kartlabilecei olaslnn da AHM tarafndan gz nnde bulundurulduuna dikkat edilmelidir. John Murray-Birleik Krallk davasnn kararnda (8 ubat 1996, Reports 1996-I, paragraf 51 ve 54), AHM aadakileri beyan etmitir:
Ulusal mahkeme sadece sank sessiz kalmay setii iin sann sulu olduu sonucuna varamaz. Sadece sana kar olan deliller bir aklama gerektiriyorsa ve bu aklama sann getirebilecei nitelikte ise, buna ramen sank hibir aklamada bulunmuyorsa saduyunun snrlar dahilinde bir aklama getirilmemesi dolaysyla sann sulu olduu karsamas yaplabilir. Tam tersine, savclk tarafndan sunulan iddiann delil olarak deeri ok dk ise aklama getirmemek sululuk tespitine varlmasna gereke tekil edemez (a.g.e.). [...] Komisyon Delegesi tarafndan belirtildii gibi nemli sayda lkede deliller mahkemeler tarafndan serbeste deerlendirilmektedir. Mahkemeler bu deerlendirmelerinde, bir sann davran biimi ya da savunmasn nasl yrtt de dahil olmak zere, tm ilgili artlar gz nnde bulundurulabilir.

Ayn balamda, ayrca bkz. Averill-Birleik Krallk davas, 6 Haziran 2000 tarihli karar, Bavuru No. 36408/97; ve Condron-Birleik Krallk davas, 2 Mays 2000 tarihli karar, Bavuru No. 35718/97.

172

Avukata Eriim Adil yarglanma hakknn bir baka boyutu da sann ceza davasnn ilk aamasndan itibaren avukata eriebilmesidir. John Murray-Birleik Krallk davasnn kararnda (8 ubat 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, s. 54-55, paragraf 62-63), polis tarafndan alkonulduu srenin ilk krksekiz saati boyunca bavurucu avukat yardmndan yoksun braklmtr.
Mahkeme polis tarafndan bir crmle ilgili olarak yaplan hazrlk soruturmasnda 6. Maddenin (madde 6) geerli olduuna Hkmet tarafndan itiraz edilmediini belirtir. Bu balamda, Imbriosciasvire davasnn 24 Kasm 1993 tarihli kararna gre, 6. Maddenin (madde 6) - zellikle 3. fkrasnn (madde 6-3) - bir dava yarg aamasna gelmeden nce, zellikle, eer bu hkmlere (madde 6-3) bata uyulmamasndan dolay daha sonradan yarglamann hakkaniyetine ciddi lde glge debilecek durumlarda uygulama alan bulduunu anmsatmak uygun olur (Seri A No. 275, s. 13, paragraf 36). Bu kararda da belirtildii gibi, 6. Maddenin 3. fkrasnn c bendinin (madde 6-3-c) hazrlk soruturmas aamasnda nasl uygulanaca sz konusu yarglamaya zg zelliklere ve davann koullarna baldr (a.g.e., s. 14, paragraf 38). Ulusal yasalar uyarnca, polisteki sorgulama srasnda sann gsterdii tavra belli sonular balanabilir ki bu da daha sonraki yarglama aamasnda savunmann kaderi iin belirleyici olabilir. Byle durumlarda, 6. Madde (madde 6) hkmleri, normalde, daha polis sorgulamasnn ilk aamalarnda bile sana bir avukatn yardmndan yararlanma imkn salanmasn gerektirir. Ancak, Szlemede aka belirtilmemi olan bu hak, hakl nedenlerden dolay kstlamalara tabi tutulabilir. Asl mesele, her davada, yarglamann btn ele alndnda, bu kstlamann san adil yarglanma hakkndan mahrum brakp brakmaddr.

Benzer bir yaklam izleyen AHM, Goelhart-Belika davasnn kararnda (20 Mart 2001, Bavuru No. 34989/97, paragraf 31-33, sadece Franszca-resmi olmayan evirisi), unlar belirtmitir:
Omar ve Gurin kararlarnda, Mahkeme bu davada olduu gibi, bavurucunun temyiz bavurusunun, yalnzca, temyize konu olan kararn infaz iin teslim olmadndan reddedilmesi bavurucuyu itiraz edilmi bir karar nedeniyle nceden hrriyetinden yoksun kalmaya zorlamak demektir, oysa temyiz karara balanmadan veya temyize bavuru sresi dolmadan nce kararn nihai halini ald dnlemez demitir. Mahkeme bunun, temyize giden kiiye ek bir yk getirerek, temyiz hakknn zn zedelediini, dolaysyla bir yanda adli kararlarn uygulanmasnn salanmasna ilikin meru endie ile dier yanda Yargtaya bavurma hakk ve savunma hakknn kullanlmas arasnda kurulmas gereken adil dengeyi bozduunu dnmektedir (yukarda belirtilen Omar ve Gurin davalarnn kararlar, srasyla s. 1841, paragraf 40-41, ve s. 1868, paragraf 43; ayrca Khalfoui-Fransa [III. Seksiyon] davasnn karar, Bavuru No. 34791/97, AHM 1999-IX, 14 Aralk 1999, paragraf 40). Mevcut davada Mahkeme, sadece bavurucu temyiz bavurusuna konu ettii bir yarg karar uyarnca tutuklanmak zere teslim olmad iin Yargtayn 10 Aralk 1996 tarihli bir kararla temyiz bavurusunu reddettiini gzlemlemitir (yukardaki paragraf 18). Bu koullarda Mahkeme, yukarda belirtilen Omar ve Gurin kararlarnda vard sonutan farkl bir sonuca varmak iin bir neden grmemektedir. Davann koullar erevesinde ve kendi itihad uyarnca Mahkeme, bavurucunun mahkemeye eriim hakkna ve dolaysyla adil yarglanma hakkna orantsal olmayan bir mdahaleye maruz kald dncesindedir. Bu dorultuda, Szlemenin 6. Maddesinin 1. fkras ihlal edilmitir.

Davalarn makul bir sre iinde grlmesi art Hakkaniyetin belirlenmesinde, davalarn makul bir sre iinde grlmemesi de ayn derecede nemlidir. Bu konuda ok sayda karar verilmitir. 173

Dava sresinin makul olmas AHM, Zimmermann ve Steiner-svire davas kararnda (13 Temmuz 1983, Seri A No. 66, s. 11, paragraf 24) dava sresinin makul olup olmadnn saptanmasnda kullanlan kstaslar belirlemitir:
6. Madde 1. fkra (madde 6-1) hkmlerinde belirtilen, davalarn makul sre iinde grlmesi art, her davann zel koullarna gre deerlendirilmelidir (bkz. 6 Mays 1981 tarihli Buchholz karar, Seri A No. 42, s. 15, paragraf 49). Mahkemenin gz nnde bulundurduu konular arasnda, davadaki olaylara veya hukuka ilikin meselelerin karmakl, bavurucularn ve yetkili mercilerin davranlar ve bavurucular asndan bavurunun konusunun tad nem vardr; ayrca, sadece Devletin neden olduu gecikmeler davann makul bir sre iinde grlmesi artna uyulmamas sonucunu dourabilir (bkz. gerekli deiikliklerle, 28 Haziran 1978 tarihli Knig karar, Seri A No. 27, s. 34-40, paragraf 99, 102-105 ve 107-111 ve yukarda bahsedilen Buchholz karar, Seri A No. 42, s. 16, paragraf 49).

AHM, elindeki davann karmak olup olmadn, bavurucularn davranlarn (durumada bulunmalar veya bulunmamalar, erteleme talepleri...) ve adli veya idari makamlarn davranlarn inceler. AHM, bu kriterleri Valle-Fransa davasnda (26 Nisan 1994, Seri A No. 289-A, s. 17, paragraf 34) hatrlatmtr. A.A.U.-Fransa davas kararnda (19 Haziran 2001, Bavuru No. 44451/98, paragraf 29, sadece Franszca, resmi olmayan evirisi) atfta bulunduu u mantkl sonuca ulamtr:
AHM, medeni hak ve ykmllklerle ilgili uyumazlklarda, yarg sistemlerinin mahkemelerin makul bir sre iinde kesin bir karara ulamasn herkes iin garanti edecek biimde dzenlenmesinin, Szlemeci Devletlerin sorumluluu altnda olduunu hatrlatr (yukarda bahsedilen Frydlender karar, paragraf 47).

Srenin hesaplanmas Genel olarak makul sre, anayasa mahkemesi nnde yaplan incelemeler de dahil olmak zere, btn incelemeleri ierir. AHM, Diaz Aparicio-spanya davas kararnda (11 Ekim 2001, Bavuru No. 49468/99, paragraf 21) u gzlemlerde bulunmutur:
[...] Mahkeme, Anayasa Mahkemesi tarafndan grlen dava dahil, tm yarglama sresini gz nnde bulundurur (bkz. rnein, 23 Haziran 1993 tarihli Ruiz-Mateos-spanya karar, Seri A No. 262, s. 19, paragraf 35 ve 16 Eyll 1996 tarihli Sssmann-Almanya davas karar, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, paragraf 39).

Ceza davalarnda srenin hesaplanmas Eckle-Almanya davas kararnda (15 Temmuz 1982, Seri A No. 51, s. 33, paragraf 73) AHM u gzlemlerde bulunmutur:
Ceza davalarnda, 6. Madde 1. fkrada (madde 6-1) bahsedilen makul sre, bir kiiye su isnat edilir edilmez balar; bu, davann mahkeme nne kmasndan nceki bir tarihte de olabilir (bkz. rnein, 27 ubat 1980 tarihli Deweer karar, Seri A No. 35, s. 22, paragraf 42); rnein yakalanma tarihi, bir kiiye aleyhinde dava aldnn resmi olarak bildirildii tarih, n soruturmann balatld tarih [...].

(Ayn ekilde, 31 Mays 2001 tarihli Metzger-Almanya karar, Bavuru No. 37591/97, paragraf 31.) AHM, yle devam etmitir (s. 34, paragraf 76):

174

Ceza davalarnda 6. Madde 1. fkra (madde 6-1) asndan srenin sona ermesi, temyiz davas dahil, btn yarglamann sona ermesi anlamna gelir (bkz. 28 Haziran 1978 tarihli Knig karar, Seri A No. 27, s. 33, paragraf 98).

hlal olmad durumlara rnek olarak, Korsikadaki bir soruturmayla ilgili 21 Kasm 1995 tarihli Acquaviva-Fransa davas kararna (Bavuru No. 19248/91, Seri A. No. 333-A, paragraf 46) baklabilir; bu davada AHM, davann zel artlarn ve o dnemde Korsikadaki durumu gz nnde bulundurmutur; ikyet ile birlikte tazminat talebi sonrasnda ceza mahkemelerinin ele ald ve tbbi sorumlulukla ilgili bir dava iin, 17 Ocak 2002 tarihli Callvelli ve Ciglio-talya davas kararna (Bavuru No. 32967/96, paragraf 63-67) baklabilir. Hukuk davalarnda srenin hesaplanmas Hukuk davalaryla ilgili olarak AHM, Erkner ve Hofauer-Avusturya kararnda (23 Nisan 1987, Seri A No. 117, s. 61-62, paragraf 64-65) u gzlemlerde bulunmutur:
Hukuk davalarnda, 6. Madde 1. fkrada (madde 6-1) bahsedilen makul sre normalde davann mahkemeye getirildii anda balar [...] ancak baz durumlarda bu sre daha nce de balayabilir.

Knig-Almanya davas (28 Haziran 1978, Seri A No. 27, s. 33, paragraf 98), makul srenin mahkemeye dava dilekesinin sunulmasndan bile nce balayabildii davalara rnektir. Sz konusu srenin sona ermesi konusunda AHM, (yukarda belirtilen) Erkner ve Hofauer davasnda unlar belirtmitir:
[...] makul olup olmad incelenecek olan sre, temyiz dahil btn dava srecini iermektedir [...]. Bu sre, uyumazl (niza) ortadan kaldran karara kadar uzanr.

Ayrca AHM u konuyu da belirtmitir: Uyumazln sadece ikinci aamada kesin olarak zme kavutuu durumlarda, srenin makul olup olmad hesaplanrken, bir adli karar sonras yaplan icra takibinin sresi de gz nnde bulundurulmaldr. Silva Pontes-Portekiz davasnda (23 Mart 1994, Seri A No. 286-A, s. 14, paragraf 33-36) AHM, bir bor konusunda u gzlemde bulunmutur:
Mahkeme, icra davasnn tek amacnn belirli bir mebla deme ykmlln yerine getirmek [...] olmad grndedir; icra davas ayn zamanda borcun nemli unsurlarnn belirlenmesini de salamtr [...]. Bavurucunun tazminat isteme hakk konusundaki uyumazlk (niza), ancak icra davasyla ilgili nihai karar sonrasnda zlm olur. [...] 6. Maddenin (madde 6) [...] ikinci aamaya uygulanabilecei konusunda hibir phe bulunmamaktadr.

Davann aleni olarak grlmesi ve hkmn ak oturumda verilmesi Son usul art, davann ak olarak grlmesi ve hkmn ak oturumda verilmesiyle ilgilidir. Ak durumann nemi AHM, yarglamalarn aleniyeti konusunda Pretto ve Dierleri-talya kararnda (8 Aralk 1983, Seri A No. 71, s. 11-12, paragraf 21-22) unlar belirtmitir:

175

Yarg makamlarna getirilen davalarn 6. Madde 1. fkrada (madde 6-1) belirtildii gibi kamuya ak olmas, adaletin kamuoyunun denetimine ak olmadan gizlice uygulanmasna kar davaclar korur; ayrca bu ekilde alt ve st mahkemelere gven duyulmas salanabilir. Kamuya ak olma, adaletin idaresini grnr klarak 6. Madde 1. fkrann (madde 6-1) amacna ulamasna, yani AHSdeki anlamyla demokratik toplumlarn temel ilkelerinden birinin teminat olan adil yarglamaya katkda bulunur (bkz. 21 ubat 1975 tarihli Golder karar, Seri A No. 18, s. 18, paragraf 36 ve ayrca 14 Kasm 1960 tarihli Lawless karar, Seri A No. 1, s. 13). Avrupa Konseyine ye Devletlerin tamam aleniyet ilkesine uymakla beraber, uygulamann kapsam ve biimi konusunda yarg mevzuatlarnda ve adli uygulamalarnda hem davann aleni olarak grlmesi, hem de hkmn ak oturumda verilmesi konusunda baz farklar vardr. ekli boyut, 6. Maddenin 1. fkrasnda (madde 6-1) art koulan kamuya aklk koulunun amacna gre ikinci planda kalr. Demokratik toplumlarda adil yarglanma hakknn oynad arlkl rol, Mahkemeyi bu alanda yapaca deerlendirmelerde sz konusu usuln esasn incelemeye itmektedir (zellikle bkz., gerekli deiikliklerle, 26 Mart 1982 tarihli Adolf karar, Seri A No. 49, s. 15, paragraf 30).

AHM, Diennet-Fransa davas kararnda (26 Eyll 1995, Seri A No. 325-A, paragraf 33) ayrca unlar belirtmitir:
AHS, gerekten de bu ilkeyi mutlak klmaz, nk 6. Maddenin 1. fkrasnda (madde 6-1) kullanlan ifade u ekildedir: [...] genel ahlk [...], davaya taraf olanlarn zel hayatlarnn gizlilii gerektirdiinde veya davann ak oturumda grlmesinin adaletin gereklerine zarar verebilecei baz zel durumlarda, mahkemenin zorunlu grecei lde, durumalar dava sresince tamamen veya ksmen basna ve dinleyicilere kapal olarak srdrlebilir.

Bu davada AHM, Ulusal Tabip Odasnn disiplin mahkemesinde yaplan durumalarn aleni olmamasnn, 6. Maddenin 1. fkrasn ihlal ettiine karar vermitir. Ayrca baknz: Fischer-Avusturya davasnn karar (26 Nisan 1995, Bavuru No. 16922/90, Seri A No. 312, paragraf 43-44); Malhous-ek Cumhuriyeti davasnn karar (12 Temmuz 2001, Bavuru No. 33071/96, paragraf 55-63); ve geici tutukluluk sonrasnda beraat kararna ilikin tazminat davas srasnda duruma yaplmamas ve kararn aleni olarak verilmemesi konusundaki Asan Rushiti-Avusturya davasnn 21 Mart 2000 tarihli karar, Bavuru No. 28389/95; ve Sosyal hizmetlerin korumasna verilmi ocuklarn grme hakk ile ilgili davada duruma yaplmamas konusunda (ihlal) L.-Finlandiya davasnn 27 Nisan 2000 tarihli karar, Bavuru No. 25651/94; para cezasna tabi kamu muhasebesi kurallarna bir aykrlk tespiti konusunda karar veren Disiplin Sular (Bte ve Finans) Mahkemesinde yaplan kapal duruma konusunda Guisset-Fransa davasnn 26 Eyll 2000 tarihli karar, Bavuru No. 33933/96; ve cezaevinde grlen dava hakknda (6. Madde ihlali) RiepanAvusturya davasnn 15 Haziran 2000 tarihli karar, Bavuru No. 35115/97. Hkmn ak oturumda verilmesi AHM ayn kararda, 6. Madde 1. fkrada belirtilen hkm ak oturumda verilir artn yorumlamtr. AHMe gre (s. 12, paragraf 26):
Bu nedenle Mahkeme, kendisini lafz bir yorumla snrlandrmak zorunda hissetmemektedir. Daval Devletin ulusal kanunlarna gre hkmn aleniyetinin, sz konusu davann zel artlarna ve 6. Madde 1. fkrann (madde 6-1) amacna ve hedefine gre deerlendirilmesi gerektiini dnmektedir.

176

Bu davada stinaf Mahkemesilerinin ve Yargtayn kararlar, mahkeme siciline kaydedilmek suretiyle aklanmtr; isteyen herkes Yargtayn kararlarna bavurabilmekte veya bu kararlarn bir nshasn edinebilmektedir. Yargtay kararnn kamuoyuna szl olarak duyurulmamas, 6. Maddenin 1. fkrasna aykr deildir. Sutter-svire davasnda (22 ubat 1984, Seri A No. 74, s. 14-15, paragraf 31-34), Askeri Yargtayn karar taraflara tebli edilmitir ve konuyla ilgisi olduunu gsterebilen herkes, bu mahkemenin kararlarna bavurabilmekte veya tm mahkeme kararlarnn bir nshasn edinebilmektedir. Bu nedenle, bu davada kararn kamuoyuna szl olarak duyurulmamas 6. Maddenin 1. fkrasn ihlal etmemektedir. (Ayrca bkz. 10 Temmuz 2001 tarihli Lamanna-Avusturya karar, Bavuru No. 28923/95, paragraf 27-34; B.-Birleik Krallk davasnn 24 Nisan 2001 tarihli karar, Bavuru No. 36337/97; ocuk velyeti konusunda B. ve P.- Birleik Krallk davas, 24 Nisan 2001 tarihli karar, Bavuru No. 36337/97; ve Tierce ve Dierleri Saint-Marin davasnn 25 Temmuz 2000 tarihli karar, Bavuru No. 24954/94.) Ak durumadan feragat Hkansson ve Sturesson-sve davas kararnda (21 ubat 1990, Seri A No. 171-A, s. 20, paragraf 66) AHM unlar belirtmitir:
Mahkemedeki durumalarn aleni olma zellii, 6. Maddenin 1. fkrasnda (madde 6-1) yer alan temel bir ilkedir. Ne bu hkmdeki ifadeler, ne de hkmn z, bir kiinin kendi zgr iradesiyle durumasnn ak yaplmas hakkndan aka veya zmnen feragat etmesini engellemez (bkz. dier rneklerin yan sra, 23 Haziran 1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere karar, Seri A No. 43, s. 25, paragraf 59 ve 30 Kasm 1987 tarihli H.-Belika karar, Seri A No. 127, s. 36, paragraf 54). Ancak feragat, sarih olmal ve hibir nemli kamu menfaatine aykr olmamaldr.

6. Madde, 2. Fkra Masumiyet karinesi

6. Madde 2. fkrada yle denilmektedir:

2. Bir su ile itham edilen herkes, sululuu yasal olarak sabit oluncaya kadar susuz saylr.

1. 6. Madde, 2. fkrann uygulama alan ve kapsam Bir su ile itham edilen ifadesinin tanm 6. madde, 2. fkra bir su ile itham edilen herkese uygulanr. Lutz-Almanya davas kararnda (25 Austos 1987, Seri A No. 123, s. 22, paragraf 52) AHM, dier hususlarn yan sra, bir su ile itham edilen kii kavramn da yorumlamtr. AHM, 6. Maddenin dier blmlerinde de kullanlm olan ve kendisinin daha nce yorumlam olduu su (criminal charge) ve bir su ile itham edilen terimlerine istinaden yle demektedir:

177

Mahkeme bylece, 6. Maddenin fkrasnn (madde 6-1, 6-2 ve 6-3) su (ngilizcede criminal charge, Franszcada accusation en matire pnale) ve bir su ile itham edilen (ngilizcede charged with criminal offence, Franszcada accus dune infraction) terimlerini kullanrken btnyle ayn durumlar kasdettii anlayyla hareket etmitir. Daha nce 6. Madde 2. fkraya (madde 6-2) ilikin olarak da i hukuk bakmndan yadsnmaz biimde ceza davas ile ilgili bir balamda olmakla beraber benzer bir yaklam benimsemitir (bkz. 26 Mart 1982 tarihli Adolf davas karar, Seri A No. 49, s. 15, paragraf 30 ve 25 Mart 1983 tarihli Minelli davas karar, Seri A No. 62, s. 15, paragraf 27).

Yani AHM suun cezai niteliini saptarken olaan ilkelerini uygulamaktadr. rnein, Minelli-svire davas kararnda (25 Mart 1983, Seri A, No. 62, s. 15, paragraf 28), AHM gazetedeki bir yazda zel hukuk temelinde hakaretten alm olan bu davada yarglamann cezai bir nitelik tadna hkmetmitir.
Bir bireyin medeni hakkna dnk tahribat bazen cezai bir su niteliini tar. Bir su isnad (criminal charge/accusation en matire pnale) bulunup bulunmadnn saptanabilmesi iin, dier hususlarn yan sra, sann yrrlkteki i hukuk kurallar karsndaki durumunu AHSin 6. maddesinin amac nda incelemek gerekir (bkz. yukarda belirtilen Adolf davas karar, ayn yer). svire Federal Ceza Yasas tarafndan tanmlanm cezalandrlabilir sular arasnda hakaret de vardr (bkz. yukarda paragraf 17). Hakaret suu ancak madurun ikyeti (Strafantrag) zerine takip edilebilir; ama suun takibat kantonlarn, bu durumda da Zrih kantonunun ceza usul yasalar temelinde yrtlr. Yarglama, sabka kaydna ilenecek olan bir para veya hapis cezas ile bile sonulanabilir (bkz. yukarda paragraf 18).

Kapsam 6. Madde, 2. fkra bir su isnad durumunda yarglamann btn iin geerlidir. Yine Minelli davasnda AHM unu belirtmitir (s. 15-16, paragraf 30):
AHSin 6. Maddesinin 2. fkras (madde 6-2), yarglamann sonucu ne olursa olsun, sadece sulamann esastan incelenmesini deil, ceza davasnn btnn dzenlemektedir (bkz. gerekli deiikliklerle yukarda anlm olan Adolf davas karar, Seri A No. 49, s. 16, paragraf 33n tamam).

6. Madde, 2. fkra, AHMin Allenet de Ribemont-Fransa davasndaki kararnn (10 ubat 1995, Seri A, No. 308, s. 16-17, paragraf 36-37 ve 41) da gsterdii gibi, tm kamu makamlar iin geerlidir:
AHMe gre, masumiyet karinesi sadece bir yarg veya mahkeme tarafndan deil, baka kamu makamlar tarafndan da inenebilir. 29 Aralk 1976 tarihli basn toplants yapldnda, Bay Allenet de Ribemont polis tarafndan henz gzaltna alnmt (bkz. yukarda paragraf 9). Her ne kadar o anda uluslararas bir cinayete yardm ve yataklkla itham edilmemi olsa bile (bkz. yukarda paragraf 12), polis tarafndan gzaltna alnmas ve gzaltnda tutulmas, Paris sorgu yargcnn birka gn nce balatm olduu soruturma kapsamndayd ve bu durum kendisini 6. Madde 2. fkra (madde 6-2) erevesinde bir su ile itham edilen bir kii haline getiriyordu. [...] AHM (basn toplants srasnda) Fransz polisinin en st rtbeli baz grevlilerinin Bay Allenet de Ribemontdan, hibir kayt ya da kstlama getirmeksizin, bir cinayetin azmettiricilerinden biri, dolaysyla da o cinayetin su orta olarak sz ettiklerini hatrlatr. Bu bariz biimde bavurucunun sulu olduuna dair bir beyandr. Bu beyan, ncelikle, kamuoyunun bu kiinin sulu olduuna inanmasna katkda bulunmutur; ayrca, yetkili yarg mercinin gerekleri deerlendirmesi konusunda bir nyarg yaratmtr. Dolaysyla, 6. Madde 2. fkra (madde 6-2) hkmleri ihlal edilmitir.

178

te yandan, sank sulu bulunduktan sonra, 6. Madde 2. fkra cezann belirlenmesi aamasnda ileri srlen sululua dair aklamalar hakknda uygulanmaz (Philips-Birleik Krallk davas karar, 5 Temmuz 2001, Bavuru No. 41087/98, paragraf 35):
Ne var ki, 6. Madde 2. fkrann sadece sulamann esastan incelenmesinde deil, ceza yarglamasnn btn asndan geerli olduu ak olmakla birlikte (rnein bkz. Minelli-svire davas karar, 25 Mart 1983, Seri A No. 62, paragraf 30; Sekenina-Avusturya davas karar, 25 Austos 1993, Seri A No. 266-A; ve Allenet de Ribemont-Fransa davas karar, 10 ubat 1995, Seri A No. 308), 6. Madde, 2. fkra erevesinde masumiyet karinesi hakk yalnzca isnat edilen belirli bir su ile ilgili olarak geerlidir. Sank o sula ilgili olarak usulne uygun biimde sulu bulunduktan sonra, 6. Madde 2. fkra cezann belirlenmesi aamasnda sann karakteri veya davran konusunda ileri srlm olan iddialar iin geerli deildir. Velev ki bu tr sulamalar, AHSin yukarda paragraf 28de sz edilen zerk anlamnda yeni bir su isnad oluturacak bir nitelik ve younluk tamasn (bkz. Engel ve DierleriHollanda davas karar, 8 Haziran 1976, Seri A No. 22, paragraf 90).

(Ayrca bkz. yukarda belirtilen Heaney ve McGuinness-rlanda davas, 21 Aralk 2000 tarihli karar.) 2. 6. Madde 2. fkrann etkisi 6. Madde 2. fkra, mahkmiyet ve yeterli delil yokluu, sann lehinde kuku 20 Mart 2001 tarihli Telfner-Avusturya davas kararnda (Bavuru No. 33501/96, paragraf 1520), AHM bir gece bir kazaya karm olan bir aracn sahibinin bir aklama getirmesini talep etmekle ulusal mahkemelerin ispat ykn savunmaya yklediine hkmetmitir. Aracn sahibi aklama yapmay reddetmi ve aracn esas kullancsnn kendisi olduu ve o gece evinde yatmam olduunu belirten bir polis raporu temelinde sulu bulunmutu. AHM unu belirtmitir:
Mahkeme, genel kural olarak, sunulan ve toplanan delilleri deerlendirmenin ulusal mahkemelerin ii olduunu, Mahkemenin grevinin ise yarglamann bir btn olarak adil olup olmadn saptamak olduunu hatrlatr. Bu grev, ceza davalarnda masumiyet karinesine uyulmasn da ierir. 6. Madde 2. fkra, dier hususlarn yan sra, bir mahkeme heyetinin grevini yaparken ie sann isnat edilen suu ilemi olduu konusunda bir nyargyla balamamasn gerektirir; ispat yk iddia makamndadr; varolan her tr kuku sank lehinde yorumlanmaldr (bkz. Barber, Messegu ve Jabardo-spanya davas karar, 6 Aralk 1988, Seri A No. 146, s. 31 ve 33, paragraf 67-68 ve 77). Yani, ispat yknn iddia makamndan savunmaya aktarld durumda masumiyet karinesi inenmi demektir (bkz. John Murray-Birleik Krallk davas karar, 8 ubat 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, s. 52, paragraf 54). Hkmetin belirttii gibi, hukuki karinelerin 6. Maddeye aykr olmad dorudur (rnein bkz. Salabiaku-Fransa davas karar, 7 Ekim 1988, Seri A No. 141-A, s. 15-16, paragraf 28); sann suskunluundan baz karmlara varlmas iin de ayn ey geerlidir (bkz. yukarda anlan John Murray davas karar, s. 49-52, paragraf 45-54). Ancak, mevcut dava fiili veya hukuki bir karinenin uygulanmas ile ilgili deildir. Ayrca, Mahkeme Hkmetin ulusal mahkemelerin bavurucunun suskunluundan sonular karmasnn meru olduu yolundaki sav konusunda da ikna olmamtr. Mahkeme yukarda anlan John Murray davas kararnn, yasann sann suskunluundan saduyu yoluyla karsama yaplmasna olanak tand bir vakayla ilgili olduunu hatrlatr: bu davada iddia makam sank hakknda aklanmas gereken bir dizi delil balangc sunmutu. Dava srasnda sann aleyhine olarak sunulan gl delilleri gz nne alndnda, Mahkeme bu tr karsamalarda bulunulmasnn, stelik bunlar usul bakmndan nemli lde gvencelere tbi olduu iin, o davann koullar erevesinde 6. maddeyi ihlal etmedii sonucuna ulamt. Mahkemeye gre, sann suskunluundan karmlarda bulunulmasna, Avusturya sistemi gibi mahkemelerin nlerine gelen delilleri serbeste deerlendirdii sistemlerde izin verilebilir. Bunun koulu, sunulan delillerin, sann suskunluundan, kendisine yneltilmi sulamalara

179

verebilecei bir cevabnn olmad sonucuna ulamann saduyuya uygun tek karsama olmasn salayacak bir nitelik tamasdr. Mevcut davada, hem le Mahkemesi, hem de Blge Mahkemesi esas olarak, yerel polis karakolunun, bavurucunun aracn esas kullancs olduuna ve kaza gecesi evinde bulunmadna ilikin raporuna dayanmlardr. Ancak Mahkeme bu delil elerinin (stelik bunlar mahkemede iki tarafn da hazr bulunduu bir durumada verilen ifadeler tarafndan dorulanmamken) sann aklama yapmasn gerektirecek derecede gl bir sulama oluturduu kanaatine ulaamamaktadr. Mahkeme bu balamda kazann madurunun srcy tehis edememi olduunu, kadn m erkek mi olduunu bile belirleyemediini ve Blge Mahkemesinin yarglamay derinletirdikten sonra sz konusu otomobilin bavurucunun kz kardei tarafndan da kullanldn saptadn hatrlatr. Kendisine kar ilk bakta ikna edici deliller sunamam olmalarna ramen bavurucunun bir aklama getirmesini gerekli klmakla mahkemeler ispat ykn iddia makamndan savunmaya aktarm olmaktadrlar. Ayrca, Mahkeme hem le Mahkemesinin, hem de Blge Mahkemesinin bavurucunun alkol etkisi altnda olmas ihtimali zerinde de, kendilerinin de kabul ettii gibi bu konuda hibir delil yokken, kurgu yaptklarn belirlemitir. Bu kurgu, bavurucuya isnat edilmi olan suun unsurlarnn tespiti bakmndan iin iine dorudan girmemekle birlikte, mahkemelerin bavurucunun sulu olduuna ilikin nyargl bir grleri olduu izlenimine katkda bulunmaktadr. Sonu olarak, Mahkeme AHSin 6. Madde 2. fkrasnn ihlal edilmi olduuna hkmetmitir.

6. madde 2. fkra, sululuk ve objektif cezai sorumlulua dair karine Salabaiku-Fransa davasnda (7 Ekim 1988, Seri A No. 141-A, s. 15-16, paragraf 27-28) AHMin Fransz Gmrk Yasasnn masumiyet karinesi konusunda ierdii baz varsaymlar konusunda hkm vermesi gerekiyordu.
Hkmetin ve Komisyonun iaret etmi olduklar gibi, ilke olarak Szlemeci Devletler, AHSin koruduu haklardan birinin normal kullanm dnda, bir fiile ceza yasasnn hkmlerini uygulamakta (Engels ve Dierleri davas karar, 8 Haziran 1976, Seri A No. 22, s. 34, paragraf 81) ve dolaysyla ortaya kan suu oluturan unsurlar tanmlamakta serbesttirler. zelde, yine ilke olarak, Szlemeci Devletler belirli koullar altnda, maddi bir olay veya amac, kasti veya ihmali oluundan bamsz olarak, cezalandrabilirler. Bu tr sularn rneklerine Szlemeci Devletlerin yasalarnda rastlamak mmkndr.

Bu davada, bavurucu, Roissy havalimanna vardnda zerinde kaak mal (uyuturucu) bulundurmaktansulu bulunmas zerine cezalandrlmt. Bu su yasann Cezai Sorumluluk baln tayan blmnde yer almaktadr. hukukta, ithalat yasak olan bir mal zerindeki zilyetliin, sank aleyhine, ayrca, bu maln yasad ithalat suunu ilediine dair bir karine oluturduuna dair hkmler bulunmaktayd. AHM yle devam etmitir:
Ceza hukukunda hesap verme zorunluluundan sululuk kavramna bu gei bu tr bir ayrmn ne kadar greceli olduunu gsterir. Burada AHSin 6. Madde 2. fkras (madde 6-2) ile ilgili olarak ortaya bir soru kar. Fiili veya hukuki karineler her hukuk sisteminde vardr. Aktr ki, AHS bu tr karineleri ilke olarak yasaklamamaktadr. Ne var ki, AHS Szlemeci Devletleri ceza hukuku sz konusu olduunda bu bakmdan belirli snrlar iinde kalmaya mecbur tutmaktadr. ayet, anlald kadaryla Komisyonun dnd gibi (raporda paragraf 64), 6. Madde 2. fkra (madde 6-2) yalnzca mahkemelerin hukuki yarglama esnasnda uymas gereken bir gvence getiriyor olsayd, bu fkrann gerekleri uygulamada 1. fkrada (madde 6-1) ngrlen tarafszlk art ile rtm olurdu. Her eyden nemlisi, ayet yasal olarak szckleri i hukuka artsz gnderme yapyor olsa idi, lkenin yasama organ davay gren mahkemeyi gerek bir deerlendirme yetkisinden yoksun brakabilir, masumiyet karinesinin de iini boaltabilirdi. Bu tr bir durum 6. Maddenin (madde 6) ama ve hedefleriyle badamaz. Adil yarglanma hakkn ve zel olarak da masumiyetin varsaylmas hakkn koruma altna alma yoluyla bu maddenin hukukun stnlnn temel ilkesini iermesi amalanmtr (dier hususlarn yan sra bkz. Sunday Times davas karar, 26 Nisan 1979, Seri A No. 30, s. 34, paragraf 55).

180

Dolaysyla, 6. Madde 2. fkra (madde 6-2) ceza yasasnda ngrlm olan fiili veya hukuki karinelere kaytsz kalmaz. Devletlerin bunlar, tartma konusu olan konunun nemini hesaba katan, savunmann haklarn gzeten birtakm snrlar iinde tutmasn gerektirir.

Bu davada AHM Fransz mahkemelerinin Gmrk Yasasn masumiyet karinesi ile elien bir biimde kullanmam olduu sonucuna ulamtr. 6. madde 2. fkra, kararlarn ierii Yukarda sz edilen Minelli davasnda AHM unu belirtmitir: (s. 18, paragraf 37):
Mahkemenin deerlendirmesine gre, sann yasal olarak sululuu sabit olmadan ve zellikle de savunma hakkn kullanma frsatn bulamadan verilen bir yarg kararnda sulu olduuna ilikin bir kanaat yanstlrsa, masumiyet karinesi ihlal edilmi demektir. Bu durum resmi anlamda bir saptama olmasa bile geerlidir; mahkemenin san sulu olarak grdn ima eden bir gereke yeterlidir.

Minelli davasnda ulusal mahkeme, davann almasnda zaman am dolaysyla davann dmesine karar verirken bavurucunun, yarglama giderlerinin bir blmn ve madurlarn masraflarna karlk bir miktar tazminat demesini emretmiti. svire Mahkemesi kararnda, zaman am olmasayd, ikyetin konusu olan gazete yazsnn ok muhtemelen mahkmiyete yol aaca sonucuna ulamt. AHM bu davada 6. Madde 2. fkra hkmlerinin ihlal edilmi olduuna hkmetmitir. 3. Baz rnekler Masumiyet karinesi ve hukuka uygun bir ekilde tutuklamada tazminat Englert-Almanya davas kararnda (25 Austos 1987, Seri A No. 123, s. 34-35, paragraf 3637), AHM bir beraat kararndan veya ceza yarglamasnn durdurulmasndan sonra, yasal tutuklamaya bal olarak ileri srlen gider ve tazminat talepleri konusunda baz genel aklamalar yapmtr:
Mahkeme, [...] Komisyon ve Hkmete benzer biimde, ne 6. Madde 2. fkrann (madde 6-2), ne de AHSin herhangi bir baka maddesinin bir su ile itham edilen bir kiiye, kendisi aleyhindeki yarglama durdurulduu zaman mahkeme giderlerinin iade edilmesini veya yasal tutukluluk dolaysyla tazminat denmesini talep etme hakk verdiine iaret eder.

Ayn davada, AHM bu tr taleplerin reddedilmesi kararnn ardndaki saikleri de mercek altna almtr.
Ancak, davann durdurulmasndan sonra sann yasal tutukluluk iin tazminat ve zorunlu gider ve harcamalarnn iadesi taleplerini reddetmeye ynelik karar destekleyen gereke (Minelle davas, s. 18, paragraf 38), sann sululuu yasal olarak sabit olmadan ve zellikle de savunma hakkn kullanma frsatn elde edemeden, znde sann sulu olduuna dair bir saptama ieriyor ise (bkz. Ayn karar, paragraf 37), bu tr bir karar 6. Madde, 2. fkra (madde 6-2) erevesinde sorun tekil eder.

Bu davada AHM, 6. Madde 2.fkra hkmlerinin ihlal edilmediine hkmetmitir. AHMe gre Alman mahkemelerinin kararlar san sulu olduu ynnde bir tespit anlamna gelmemekte, bir kuku durumuna iaret etmektedir. te yandan, Sekanina-Avusturya davas kararnda (25 Austos 1993, Seri A No. 266-A, s. 1516, paragraf 29-30) bavurucu kesinleen bir karar temelinde beraat etmiti. Bavurucunun tazminat talebini ret kararlarnda Avusturya mahkemeleri, kesin bir beraat sz konusu olduu

181

halde, sann sululuk durumunun bir deerlendirmesine girimilerdi. Bu davada, 6. Madde 2. fkra ihlal edilmiti. (Geici tutuklama iin tazminat talebini ret ile ilgili olarak ayrca bkz. Lamanna- Avusturya davas karar, 10 Temmuz 2001, Bavuru No. 28923/95, paragraf 35-40 ve Asan RushitiAvusturya davas karar, 21 Mart 2000, Bavuru No. 28389/95). Masumiyet karinesi ve alkoymayla ilgili dzenlenmeler Geici olarak tutuklu bulunanlar iin ayr bir cezaevi dzenlemesi getirilmemi olmasnn 6. Madde 2. fkrann ihlali anlamna gelmedii bir durum iin bkz. Peers-Yunanistan davas karar, 19 Nisan 2001, Bavuru No. 28524/95.

6. Madde, 3. fkra Sana ait haklar

6. maddenin 3. fkras u ekildedir:

3. Her sank en azndan aadaki haklara sahiptir: a) Kendisine yneltilen sulamalarn nitelii ve nedeninden en ksa zamanda, anlad bir dille ve ayrntl olarak haberdar edilmek; b) Savunmasn hazrlamak iin gerekli zamana ve kolaylklara sahip olmak; c) Kendi kendini savunmak veya kendi seecei bir avukatn yardmndan yararlanmak ve eer avukat tutmak iin mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece grevlendirilecek bir avukatn para demeksizin yardmndan yararlanabilmek; d) ddia tanklarn sorguya ekmek veya ektirmek, savunma tanklarnn da iddia tanklaryla ayn koullar altnda arlmasnn ve dinlenmesinin salanmasn istemek; e) Durumada kullanlan dili anlamad veya konumad takdirde bir tercmann yardmndan para demeksizin yararlanmak. AHSin 6. maddesinin 3. fkrasnn a,, b, c, d ve e bentlerinin gerekleri, 1. fkrada (madde 6-1) gvence altna alnan adil yarglanma hakknn zel durumlar olarak tahlil edilmelidir (bkz. Vacher-Fransa davas karar, 17 Aralk 1996, Reports 1996-VI, paragraf 22). 1. 6. Madde, 3 (a) bendi -- Sulamadan haberdar edilme hakk Kamasinski-Avusturya davas kararnda (19 Aralk 1989, Seri A No. 168, s. 36-37, paragraf 79), AHM bir yabancya kendisi hakkndaki sulamalarn tercmesi konusunda grlerini bildirmitir. Bu konuda AHM unu belirtmitir:

182

6. Maddenin 3 (a) bendi (madde 6-3-a) bu balamda gerekli olan tercmenin kapsamn her sana kendisine yneltilen sulamalarn nitelii ve nedeninden en ksa zamanda, anlad bir dille ve ayrntl olarak haberdar edilme hakkn salayarak akla kavuturmaktadr. Her ne kadar bu hkm ilgili bilginin yabanc bir sana yazl olarak verilmesinin veya yazl olarak tercmesinin gerekli olup olmadn belirtmese de, sulamalarn sana bildirilmesi konusuna zel olarak dikkat edilmesi gerektiine iaret etmektedir. ddianame ceza yarglamasnda hayati bir rol oynar; sank kendisi hakkndaki sulamalarn olgusal ve hukuki temeli konusunda ancak iddianamenin kendisine verildii andan itibaren resm olarak ve yazl biimde haberdar edilmi olur. Mahkemenin dilini konuamayan bir sank, ayet kendisine iddianamenin anlayabilecei bir dilde yazl tercmesi salanmazsa dezavantajl bir durumda kalacaktr.

snat edilen suun yeniden vasflandrlmas konusu da nemlidir. Sadak ve Dierleri-Trkiye davas karar bu tr bir davaya rnektir. Bavurucular kendilerine isnat edilen suun niteliinin davann son durumasnda deitirilmesinden zel olarak ikyet ediyorlard. Balangta blclk ve devletin btnlne kar kmakla sulanmlard. Ne var ki, karar gn Devlet Gvenlik Mahkemesi kendilerinden yeni bir sulama olan yasad bir silahl rgte yelik konusunda hemen savunmalarn yapmalarn istemiti. Devlet Gvenlik Mahkemesi, bunun ardndan, bavurucularn yeni sulama konusunda savunmalarn hazrlamak iin talep ettikleri ek sreyi de reddetmiti. Bavurucular kendilerini yeterli biimde savunamadklarn, yeni sulamaya kar delil gsteremediklerini ne sryorlard. AHM unu belirtmitir (10 Temmuz 2001 tarihli karar, Bavuru No. 29900/96 ve 29903/96, paragraf 48-52 ve 56-59):
[...] 6. Maddenin 3 (a) bendi, sana ayn zamanda yalnzca sulamann nedeni konusunda, yani ilemi olduu iddia edilen ve sulamann temeli olan fiiller konusunda deil, bu fiillerin hukuki olarak nasl nitelendii konusunda da ayrntl olarak bilgilendirilme hakkn verir (bkz. Plissier ve Sassi-Fransa [Byk Daire-BD], No. 25444/94, paragraf 51, ECHR (AHM) 1999-III). 6. Maddenin 3 (a) bendinin kapsam zellikle AHSin 6. maddesi, 1. fkrasnn gvence altna ald daha genel bir hak olan adil yarglanma hakknn nda deerlendirilmelidir (bkz, gerekli deiikliklerle aadaki kararlar: Deweer-Belika, 27 ubat 1980, Seri A No. 35, s. 30-31, paragraf 56; Artico-talya, 13 Mays 1980, Seri A No. 37, s. 15, paragraf 32; Goddi-talya, 9 Nisan 1984, Seri A No. 76, s. 11, paragraf 28; ve Colozza-talya, 12 ubat 1985, Seri A No. 89, s. 14, paragraf 26). Mahkemeye gre, ceza konularnda sana kendisine isnat edilen sular (ve bununla ilgili olarak mahkemenin bu konuda benimseyebilecei hukuki niteleme) konusunda tam ve ayrntl bilgi verilmesi yarglamann adil olmasn gvence altna almak bakmndan temel bir nkouldur (bkz. yukarda anlan Plissier ve Sassi davas karar, paragraf 52). Son olarak, AHSin 6. Madde 3-b fkras erevesindeki ikyetle ilgili olarak AHM, 6. Madde 3. fkrann a ve b bentlerinin balantl olduu ve sulamann nitelii ve nedenleri konusunda bilgilendirilme hakknn sann savunmasn hazrlama hakk nda ele alnmas gerektii kansndadr (bkz. yukarda anlan Plissier ve Sassi davas karar, paragraf 54). Mevcut davada, Mahkeme her eyden nce iddia makamnn 21 Haziran 1994 tarihinde tevdi ettii iddianamede bavurucularn yalnzca Ceza Yasasnn 125. maddesinde ngrlen devletin btnlne hyanet suuyla itham edildiini hatrlatr. ddia makam bavurucularn PKK yeleriyle iliki iinde olduklarndan sz etmise de, Mahkeme sz konusu ilikilerin btn soruturma boyunca yalnzca iddia makamnn bavuruculara en bata isnat ettii suun kurucu unsurlarnn sbut etmesi iin incelenmi olduunu belirler. Son gne kadar Devlet Gvenlik Mahkemesi nndeki davann yalnzca Devletin btnlne hyanet suuyla ilgili olduunu kimse yadsmamaktadr. Hal byle olunca, Mahkemenin, suun niteliinin bavuruculara bata isnat edilen Devletin btnlne hyanet olmaktan kp Devletin btnln ortadan kaldrmak amacyla kurulmu bir silahl rgtn yesi olmaya dnebileceinin bavurucular asndan yeterince ngrlebilir olup olmadn belirlemesi gerekir. [...]

183

Yukarda sylenenlerin nda, Mahkeme yasad bir silahl rgte ye olmann bavuruculara yarglanmann bandan itibaren isnat edilen sua zg bir unsur olmad kansndadr. Dolaysyla Mahkemeye gre, Ankara Devlet Gvenlik Mahkemesi, yarglamaya yetkili olduu olaylarn su niteliini yeniden nitelendirme konusunda hi tartmasz sahip olduu yetkiyi kullanrken bavurucularn bu husustaki savunma haklarn uygulanabilir ve etkin bir biimde kullanabilmelerini, zellikle bunu gerekletirebilmek iin gerekli olan sreyi tanyarak olanakl klmalyd. Dava dosyas, Devlet Gvenlik Mahkemesinin rnein suun nitelii deitiinde durumay erteleyebilecekken bavuruculara, davann son gnne, kararn hemen arifesine kadar kendilerine bildirilmemi olan (ki bu da aka ok getir) yeni sulama konusunda savunmalarn hazrlamalar iin frsat tanmam olduunu gstermektedir. Ek olarak, bavurucularn avukatlar son durumada mevcut deildir. Avukatlarn durumada bulunmamalarnn nedeni ne olursa olsun, gerek udur ki bavurucular, iddia makamnn ve Devlet Gvenlik Mahkemesinin suun niteliini deitirmi olmas konusunda avukatlarna danamamlardr. Mahkeme yukardaki btn mlhazalar gz nne alarak, bavurucularn, kendilerine isnat edilen sulamalarn nitelii ve nedeni konusunda ayrntl olarak bilgilendirilme hakknn ve savunmalarn hazrlamak iin yeterli zaman ve kolaylklardan yararlanma haklarnn inenmi olduu sonucuna ulamaktadr (bkz. gerekli deiikliklerle yukarda anlan Plissier ve Sassi davas karar, paragraf 6063 ve Mattoccia-talya davas karar, Bavuru No. 23969/94, paragraf 62-72, ECHR (AHM) 2000-IX). Dolaysyla, AHSin 6. Maddesinin 3 (a) ve (b) bentlerinin, ayn maddenin dil yarglamay gerekli klan 1. fkras ile birlikte ele alndnda ihlali sz konusudur.

(Ayrca bkz. 1 Mart 2001 tarihli Dallos-Macaristan karar, Bavuru No. 29082/95, paragraf 47-53; ve Plissier ve Sassi-Fransa karar, 25 Mart 1999, Bavuru No. 25444/94.) 2. 6. Madde 3 (b) bendi Savunmasn hazrlamak iin yeterli zaman ve kolaylklara sahip olma hakk AHM ayrca 6. maddenin 3 (b) bendinin sana, eer bir avukat tarafndan temsil ediliyorsa, dava dosyasna erime hakk vermediini belirtmitir (yukarda anlan Kaminski-Avusturya davas karar, s. 39, paragraf 87-88):
Avusturya Ceza Usul Yasasnn 45. maddesinin 2. fkras gereince dava dosyasn grme ve fotokopi karma hakk sann avukat ile snrldr; sann kendisi ancak hukuki olarak temsil edilmiyorsa dosyaya erime hakkna sahiptir (bkz. yukarda paragraf 48). [...] Avusturya Ceza Usul Yasasnn 45. maddesinin 2. fkrasnn yerletirdii sistem kendi iinde 6. Maddenin 3 (b) bendinde (madde 6-3-b) korunmu olan savunma hakk ile badamaz bir nitelik tamaz.

Yeterli zaman kavram bakmndan AHM Campbell ve Fell davas kararnda (28 Haziran 1984, Seri A No. 20, s. 45, paragraf 98) unlar belirtmektedir:
Bay Campbell, kendisi hakkndaki sulamalardan 1 Ekim 1976 tarihinde, Kurulun toplanmasndan be gn nce haberdar edilmitir (bkz. yukarda paragraf 13). Ayrca, eline rapor bildirimleri gemitir; Kurulun yapaca yarglamayla ilgili olanlar kendisine Kurulun toplanmasndan bir gn nce verilmitir; bu bildirimler sulamalara yazl olarak cevap verebileceine dikkat ekmektedir (ayn yerde). Mahkemeye gre, btn koullar erevesinde bavurucu savunmasn hazrlamak iin yeterli zamana sahip olmutur; Mahkeme, ayn zamanda, bavurucunun yarglamann ertelenmesini talep etmediini belirler.

184

(Ayrca bkz. yukarda belirtilen Sadak ve Dierleri-Trkiye davas karar, 10 Temmuz 2001, Bavuru No. 29900/96 ve 29903/96, paragraf 48-52 ve 56-59.) 3. 6. Madde, 3 (c) bendi Kendisini ahsen savunma hakk veya avukat yardm alma hakk Sank asndan avukat yardm Sann avukat yardmna erimesi hangi anda gereklidir? John Murray-Birleik Krallk davas kararnda (8 ubat 1996, Reports 1996-I, paragraf 62-64 ve 66), AHM bu hakkn polis soruturmasnn banda devreye girebileceini belirtmitir. AHM una iaret etmitir:
Mahkeme Hkmetin 6. Maddenin (madde 6) polisin su hakknda hazrlk soruturmas aamasnda dahi uygulama alan olduuna itiraz etmediini gzlemler. Bu konuda 24 Kasm 1993 tarihli Imbrioscia-svire davas kararndaki hkmn hatrlatr: 6. Madde (madde 6) - zellikle 3. fkras (madde 6-3) - bir dava yarg aamasna gelmeden nce, zellikle, eer bu hkmlere (madde 6-3) bata uyulmamasndan dolay daha sonradan yarglamann hakkaniyetine ciddi lde glge debilecek durumlarda uygulama alan bulur (Seri A No. 275, s. 13, paragraf 36). Mahkemenin o kararda iaret etmi olduu gibi, 6. Madde 3-c bendinin (madde 6-3-c) hazrlk soruturmas srasnda nasl uygulanaca sz konusu yarglamann zel niteliklerine ve davaya esas tekil eden olaylara bal olacaktr (a.g.y., s. 14, paragraf 38). Ulusal yasalar sann polis soruturmas aamalarndaki davranlarna, daha sonra ceza yarglamas srasndaki savunmasna etkili olabilecek baz sonular atfedebilirler. Bu koullarda, 6. Madde (madde 6) normal olarak sann daha polis soruturmasnn balang aamalarndan itibaren bir avukatn yardmndan yararlanmasna izin verilmesini gerektirecektir. Ancak, AHSte aka ifade edilmeyen bu hak doru nedenlerle snrlamalara tabi tutulabilir. Her bir durumda, sorulacak soru, snrlamann yarglamann btn asndan san adil bir yarglamadan yoksun brakp brakmaddr. Mevcut davada bavurucunun poliste gzaltnn ilk krk sekiz saatinde bir avukata erime hakk 1987 tarihli Kuzey rlanda Yasasnn (Olaanst Maddeler) 15. maddesi erevesinde snrlanmtr. Gereke, aukata erime hakknn kullanlmasnn, dier hususlarn yan sra, terrist fiillerin ilenmesi hakknda bilgi toplama faaliyetini zorlatraca veya bu tr fiilleri nlemeyi gletirecei yolunda polisin makul nedenleri olduudur [...] Mahkeme, Talimatta izilen ereve dolaysyla, sann polis soruturmasnn erken aamalarndan itibaren avukata erime hakkna sahip olmasnn savunma haklar asndan ok byk bir nem tad kanaatine sahiptir. Bu balamda Mahkeme, Talimat erevesinde polis soruturmasnn balangcnda sann savunmasna ilikin olarak temel bir ikilimle kar karya kaldn gzlemlemektedir. Sank susma yolunu seerse, Talimat hkmleri uyarnca hakknda aleyhine kullanlabilecek olumsuz karsamalar yaplabilir. te yandan, sank soruturma srasnda susmaktan vazgeecek olursa, kendisi hakknda karsamalar yaplmas olasln belki de ortadan kaldrmamakla birlikte, savunmas konusunda hatal davranma tehlikesi altna girer. Bu koullar altnda 6. Maddede (madde 6) ngrlen hakkaniyet kavram sann polis soruturmasnn balang aamalarndan itibaren bir avukatn yardmndan yararlanmasn gerekli klar.

Tersine, davaya esas tekil eden olaylarn nda, Brennan-Birleik Krallk davasnda (16 Ekim 2001, Bavuru No. 39846/98, paragraf 45-48) ilk yirmidrt saat iinde avukata eriim imkn tannmamasna izin verilmitir; ancak, Averill-Birleik Krallk davas kararnda (6 Haziran 2000, Bavuru No. 36408/97) AHM ayn ekilde bavurucuya sorguya alnmadan nce avukat yardm olana tannm olmas gerektiine hkmetmitir (Magee-Birleik Krallk davas karar, 6 Haziran 2000, Bavuru No. 28135/95, paragraf 41). 185

Avukatla haberlemenin gizlilii S.-svire davasnda (28 Kasm 1991 tarihli karar, Seri A No. 220, s. 16, paragraf 48), bavurucu gzaltnda iken avukatyla zgrce ve denetimsiz olarak haberleme olanan bulamamt.
Mahkeme sann avukatyla nc bir kiinin kendilerini dinlemedii bir ortamda iletiim kurma hakknn demokratik bir toplumda adil bir yarglamann temel gereklerinden biri ve AHSin 6. Maddesinin 3-c bendinin (madde 6-3-c) bir gerei olduu kansndadr. Avukatn mvekkili ile bu tr gzetim olmakszn grme yapamamas ve ondan ikisinin arasnda kalacak ekilde bilgi ve talimat alamamas durumunda salad yardmn yararll byk lde azalacaktr. Oysa AHS haklar uygulanabilir ve etkin tarzda gvence altna almak iin hazrlanmtr (dier hususlarn yan sra bkz. 13 Mays 1980 tarihli Artico davas karar, Seri A No. 37, s. 16, paragraf 33).

(Ayn ekilde, 16 Ekim 2001 tarihli Brennan-Birleik Krallk davas karar, Bavuru No. 39846/98, paragraf 58-63; ve 31 Ocak 2002 tarihli Lanz-Avusturya davas karar, Bavuru No. 24430/94, paragraf 46-53). Duruma srasnda yardm ve temsil Lala-Hollanda (22 Eyll 1994, Seri A No. 298-A, s. 13, paragraf 33) davasnda AHM, hakknda soruturma alm kiilerin ceza davalar srasnda bir avukat tarafndan temsil edilme olana konusunda ok nemli bir noktaya iaret etmitir. Lala davasnda bavurucu temyiz durumasnda kendi isteiyle hazr bulunmamt. Temyiz Mahkemesi de davay, [bavurucunun] savunmay yrtmesi iin grevlendirmi olduu ve durumada aka bu amala hazr bulunan avukatnn savunma yapmasna izin vermeksizin karara balamt. Hkmet, gerekli deiikliklerle bunun ceza yasasna gre bir sula itham edilen kiilerin durumaya ahsen katlmaya tevik edilmesi anlamna geldiini ileri sryordu. AHM u gzlemde bulunmutur:
Mahkemenin Poitrimol davas kararnda (a.g.e., s. 15, paragraf 35) iaret etmi olduu gibi, adil ve hakkaniyete uygun bir ceza yarglamasnn salanabilmesi iin sann durumalarda hazr bulunmas asli bir nem tar. Genel kural olarak bu, durumal bir temyiz davas iin de geerlidir. Ancak ceza yargs sisteminin adil olmas iin sann hem ilk derece mahkemesinde, hem de temyiz aamasnda yeterli biimde savunulmas vazgeilmez bir nem tar [...] Mahkemeye gre, bu son nokta daha arlkldr. Dolaysyla, sann, usulne uygun biimde davet edildii halde durumada hazr bulunmamas, mazereti olmasa bile, kendisini AHSin 6. Maddesinin 3. fkrasnda (madde 6-3) yer alan temsil edilme hakkndan yoksun klmay mazur gsteremez.

Grlmektedir ki AHM yardm kavramn geni anlamnda kullanmaktadr: ama, yalnzca durumada hazr bulunan bir sann yardm grmesini salamak deil, ayn zamanda sann yokluunda bir avukat tarafndan temsil edilmesini de salamaktr (Ar Ceza Mahkemesinde gyaben (in absentia) yarglama ile ilgili olarak bkz. 13 ubat 2001 tarihli Krombach-Fransa davas karar, Bavuru No. 29731/96, paragraf 82-91):
Mahkeme, Hkmetin AHSin 6. Madde 3-c bendi erevesinde yardm szcne atfettii dar anlam benimseyememektedir. Mahkeme, Hkmetin ceza mahkemelerinde yarglama asndan yardm ile temsil arasnda bir ayrm yaplmas gerektiini zaten ne srm olduu Poitrimol davasnda (bkz. yukarda anlan karar, paragraf 34) bu konuda belirtmi olduu kanaatini deitirmek iin hibir neden grmemektedir.

186

(Ayn ekilde, ulusal ceza muhakemeleri usul hukuku mahkemede ahsen hazr bulunmay gerektirdii iin bir itirazn geersiz sayld 20 Mart 2001 tarihli Goedhart-Belika davas karar, Bavuru No. 34989/97, paragraf 24-28; mahkemenin sann bir avukat tarafndan temsil edilmesini kabul etmedii 6 Haziran 2000 tarihli Magee-Birleik Krallk davas karar, Bavuru No. 28135/95, paragraf 41; ve 20 Mart 2001 tarihli Stroek-Belika davas karar, Bavuru No. 36449/97 ve 36467/97, paragraf 21-25.) Durumann yrtlmesi ve avukatn sznn kesilmesi ile ilgili olarak bkz. G.-Birleik Krallk davas karar (19 Aralk 2001, Bavuru No. 43373/98, paragraf 35-43). Devlet tarafndan avukat yardm Kamasinski-Avusturya davas da AHMe 6. Madde 3-c bendinin Devlete ykledii ykmllklerin kapsamn tanmlamak bakmndan bir frsat yaratmtr. AHM bu davada unlar belirtmitir (s. 33, paragraf 65):
Kukusuz adli yardm yoluyla bir savunma avukatnn tayini tek bana 6. Maddenin 3-c bendinin (madde 6-3-c) gereklerine uyma sorununu mutlaka zm demek deildir. Mahkemenin 13 Mays 1980 tarihli Artico davas kararnda belirtmi olduu gibi: AHS haklar kuramsal veya hayali deil, uygulanabilir ve etkin tarzda gvence altna almay amalamtr [...]. [T]ayin kendi bana etkili bir yardm salamaz, zira adli yardm amalaryla tayin edilen avukat vefat edebilir, ciddi biimde hastalanabilir, uzunca bir dnem boyunca grevini yapmasna engeller kabilir veya bu grevleri yapmaktan kanabilir. Durumdan haberdar olduklar takdirde, yetkili merciler ya bu ahsn yerine bakasn tayin etmeli, ya da onu grevlerini yerine getirmeye zorlamaldr (Seri A No. 37, s. 16, paragraf 33). Ne var ki, Devlet, adli yardm amacyla tayin edilmi olan avukatn her tr hatasndan sorumlu tutulamaz. (a.g.y., s. 18, paragraf 36). Avukatlk mesleinin Devletten bamszl dolaysyla, avukat ister bir adli yardm program erevesinde atanm olsun, ister kiisel olarak tayin edilmi olsun, savunmann yrtlmesi esas olarak sank ile avukat arasnda bir meseledir. [...] 6. Maddenin 3-c bendi (madde 6-3-c) erevesinde, yetkili ulusal merciler ancak adli yardm yoluyla tayin edilmi avukatn bu ii yapamad aka belliyse veya baka bir yoldan dikkatleri yeterince ekildiyse mdahale etmek ykmll altndadr.

6. Maddenin 3-c bendinin adaletin selmeti gerektiriyorsa parasz olarak avukat yardm alma hakkn ngrd hususuna iaret edilecektir. Hangi durumlarda adaletin selmeti[nin bunu] gerektiriyor olduunu belirlemek gerekir. Quaranta-svire davasnda (24 Mays 1991, Seri A No. 205, s. 17, paragraf 32-34), AHM yle demitir:
Mahkeme, adaletin selmetinin bavurucunun parasz avukat yardmndan yararlanmasn gerektirip gerektirmediini saptamak iin birka kritere bakacaktr. [...] Her eyin banda, Bay Quarantaya isnat edilen suun ciddiyetine ve arptrlabilecei cezann arlna bakmak gerekir.[...] Bu kstasa davann karmaklk derecesi de eklenir.

rnek olarak, madd imkn olmayan bir yabancnn hukuki bir konuda bavuruda bulunmas iin parasz avukat yardm talebinin reddedildii 26 Eyll 2000 tarihli Biba-Yunanistan davas kararn (Bavuru No. 33170/96) verebiliriz. AHM bu davada 6. Maddenin 3-c bendinin ihlal edilmi olduuna karar vermitir.

187

Kendi kendini savunma hakk Kendi kendini savunma hakk iin bkz. Medenica-svire davas karar, 14 Haziran 2001, Bavuru No. 20491/92, paragraf 53-60; Pobornikoff-Avusturya davas karar, 3 Ekim 2000, Bavuru No. 28501/95; Cooke-Avusturya davas karar, 8 ubat 2000, Bavuru No. 25878/94; Prinz-Avusturya davas karar, 8 ubat 2000, Bavuru No. 23867/94. 4. 6. Madde, 3 (d) bendi Tanklar sorguya ekme hakk AHM tank kavram zerine grlerini bildirme olana bulmutur. Luca-talya davas kararnda yle demitir (27 ubat 2001, Bavuru No. 33354/96, paragraf 41):
[...] burada olduu gibi ifadenin bir tank tarafndan deil de kendisi de sank olan biri tarafndan verilmi olmasnn hibir nemi yoktur. Bu balamda, Mahkeme tank teriminin AHS sisteminde zerk bir anlam olduuna tekrar iaret eder (bkz. Vidal-Belika davas karar, 22 Nisan 1992, Seri A No. 235-B, paragraf 33). Yani bir ifade elle tutulur bir derecede mahkmiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, szcn dar anlamnda bir tank tarafndan m, kendisi de sank olan biri tarafndan m verildiinden bamsz olarak, iddia makam iin bir delil oluturur; AHSin 6. Maddesinin 1. ve 3-d fkralarnn salad gvenceler de devreye girer (bkz. gerekli deiikliklerle, Ferrantelli ve Santangelo-talya davas karar, 7 Austos 1996, Reports 1996-III, paragraf 51 ve 52).

Tanklarla ilgili olarak, 6. Maddenin 1. fkrasnda ngrlen adil yarglamaya atfta bulunmak uygun olacaktr. Ancak rnek olarak iddia tanklarndan biri ld iin yzleme olamad bir durum asndan bkz. Ferrantelli ve Santangelo-talya davas karar (7 Austos 1996, Reports 1996-III, paragraf 51-52). Bir baka rnek Sadak ve Dierleri-Trkiye davas karardr (10 Temmuz 2001, Bavuru No. 29900/96 ve 29903/96, paragraf 67). Burada AHM yle demitir:
[...] Her halkrda, 6. Maddenin 1. fkras 3. fkra ile birlikte ele alndnda, Szlemeci Devletleri zellikle sann kendisi aleyhinde ifade veren tanklar sorguya ekmesi veya ektirmesi konusunda pozitif tedbirler almaya mecbur klar (bkz. Barber, Messegu ve Jabardo-spanya davas karar, 6 Aralk 1988, Seri A No. 146, s. 33-34, paragraf 78). Bu tr tedbirler Szlemeci Devletlerin 6. Maddede gvence altna alnan haklarn etkili bir biimde kullanlabilmesini salamak iin gstermesi gereken titizliin bir parasdr (bkz. Colozza-talya davas karar, 12 ubat 1985, Seri A No. 89, s. 15, paragraf 28).

Son olarak, bu alnty Perna-talya davas kararndan (25 Temmuz 2001, Bavuru No. 48898/99, paragraf 26) aadaki daha ayrntl alnt ile tamamlamak gerekir:
Mahkeme, delillerin kabul edilebilirliinin esas olarak ulusal hukukta dzenlenecek bir mesele olduuna ve genel kural olarak nlerine gelen delilleri deerlendirmenin ulusal mahkemelerin grevi olduuna tekrar iaret eder. AHS erevesinde Mahkemenin grevi tanklarn ifadelerinin usulne uygun biimde delil olarak kabul edilip edilmediini belirlemek deil, yarglamann, delillerin sunulma ekli de dahil olmak zere, bir btn olarak adil biimde yrtlp yrtlmediini belirlemektir (dier kaynaklar arasnda bkz. Van Mechelen ve Dierleri-Hollanda davas karar, 23 Nisan 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, paragraf 50). zellikle, genel kural olarak, nlerine gelen delilleri incelemek ve sanklarn sunmak istedii delillerin davayla ilgili olup olmadna karar vermek ulusal mahkemelerin grevidir [...] Daha somut olarak, 6. Maddenin 3-d bendi, yine genel kural olarak, tank armann gerekli olup olmadna ilikin deerlendirmede bulunmay da yine ulusal mahkemelere brakmtr (bkz. 22 Nisan 1992 tarihli Vidal-Belika davas karar, Seri A No. 235-B, paragraf 33). Dolaysyla, bir sann belirli tanklarn dinlenmesine olanak tannmad ikyetinde bulunmas yeterli deildir; sank ayn zamanda talebini sz konusu tanklarn dinlenmesinin neden nemli olduunu aklayarak desteklemeli ve mahkemenin adli geree ulaabilmesi iin bu tanklarn ifadelerine mracaat etmesi zorunlu olmaldr (bkz. Engel ve Dierleri-Hollanda davas, 8 Haziran 1976, Seri A No. 22, paragraf 91 ve Bricmont-Belika davas, 7 Temmuz 1989, Seri A No. 158, paragraf 89 ve Avrupa nsan Haklar Komisyonu, No. 29420/95, 13 Ocak 1997 tarihli karar, Decisions and Reports

188

88-B, s. 148 ve 158-59). Bu ilke ayn zamanda mevcut dava trnden bir hakaret davasnda, hakaret olduu ileri srlen iddialarda dile getirilen olaylarla ilgili olarak tanklk yapmak isteyen ikyeti iin de geerlidir.

Ayrca lke dnda tutuklu olan kiilerin tanklyla ilgili olarak bkz. 20 Aralk 2001 tarihli P.S.-Almanya davas karar, Bavuru No. 33900/96 ve 31 Ekim 2001 tarihli Solakov- Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti (The former Yugoslav Republic of Macedonia) davas karar, bavuru No. 47023/99; davann balamasna kadar isimleri sakl tutulan savunma tanklarnn dinlenmesinin reddedilmesiyle ilgili olarak (ihlal yok) 27 Temmuz 2000 tarihli Pisano-talya davas karar, Bavuru No. 36732/97. Nihayet, 14 Aralk 1999 tarihli A.M.talya davas karar. 5. 6. Madde, 3 (e) bendi Tercman hakk Yine Kamasinski-Avusturya davasnda, AHM bir tercmann hizmetinden parasz olarak yararlanma hakknn ierii konusunda daha nce belirtmi olduu noktalar hatrlatmaktadr (a.g.y., paragraf 74):
6. Maddenin 3-e bendinde (madde 6-3-e) belirtilen, bir tercmann hizmetinden parasz olarak yararlanma hakk sadece duruma srasnda szle ifade edilen aklamalar iin deil, ayn zamanda belgeler ve dava almadan nceki ilemler iin de geerlidir. 3-e (madde 6-3-e) bendinin anlam, bir su ile itham edilen bir kiinin, ayet mahkemede kullanlan dili anlamyor ya da konuamyorsa, adil bir yarglamadan yararlanabilmesi iin anlamas gereken veya mahkemenin diline tercmesi gereken btn belge ve ifadelerin yazl veya szl olarak tercme edilmesi amacyla bir tercmann hizmetinden parasz olarak yararlanma hakkna sahip olmasdr (bkz. 28 Kasm 1978 tarihli Luedicke, Belkacem ve Ko davas karar, Seri A No. 29, s. 20, paragraf 48). Ancak, 3-e bendi (madde 6-3-e), btn yazl deliller veya yarglamaya dahil olan btn resmi belgelerin yazl tercmesini gerektirecek derecede ileri gitmemektedir. Sunulan tercme yardm yle olmaldr ki sann kendisine kar ileri srlen iddialar konusunda bilgi sahibi olmasn ve zellikle mahkemeye olaylar kendi asndan anlatma yoluyla kendini savunmasn olanakl klmaldr. 3-e bendinde (madde 6-3-e) gvence altna alnan bu hakkn uygulanabilir ve etkin olmas gerekir. Bu nedenle yetkili mercilerin ykmll bir tercman tayininden ibaret deildir. Yetkili merciler, ikaz edildikleri bir durumda, sunulan tercmenin yeterliliini de bir derecede takip etmekle ykmldrler (bkz. gerekli deiikliklerle daha nce anlan Artico davas karar, Seri A No. 37, s. 16 ve 18, paragraf 33 ve (yukarda paragraf 65te alntlanm olan) paragraf 36).

189

AHS 7. Madde Kanunsuz ceza olmaz

7. Madde 1. fkra Ceza yasalarnn geriye dnk olarak uygulanmasnn yasaklanmas 7. Maddenin 1. fkrasnda yle denilmektedir:

1. Hi kimse ilendii zaman ulusal ve uluslararas hukuka gre su saylmayan bir fiil veya ihmalden dolay mahkm edilemez. Yine hi kimseye, suun ilendii srada uygulanabilecek olan cezadan daha ar bir ceza verilemez.

1. 7. Maddenin 1. fkrasnn uygulama alan 7. Madde nleyici nitelikteki mevzuat asndan geerli deildir Lawless-rlanda davasnda (1 Temmuz 1961 tarihli karar, Seri A No.3, s. 54, paragraf 19) AHM, 7. Maddenin uygulama alann aklamtr. AHM, bu maddenin nleyici tedbirleri belirleyen mevzuat iin geerli olmadn belirtmitir:
Dava kaytlar, rlanda Hkmetinin G.R. Lawless 1940 tarihli (Deitirilmi) Devlete Kar lenmi Sular Kanununa gre, sadece kamu huzurunun ve dzeninin ya da Devletin gvenliinin korunmasn tehlikeye atacak faaliyetlerde bulunmasn nlemek iin gzaltna aldn gsterdiinden; Lawlessn nleyici bir tedbir olarak gzaltna alnmasnn, Szlemenin 7. Maddesi (madde 7) anlamnda sulu bulunmu olmasndan dolay olduu sylenemeyeceinden; bu nedenle 7. Maddenin (madde 7) G.R. Lawless davasyla ilgisi olmadndan; rlanda Hkmeti G.R. Lawless 1940 tarihli kanun uyarnca gzaltna alarak AHSnin 7. Maddesi (madde 7) uyarnca ykmllklerini ihlal etmemitir.

(Ayn sonu iin bkz., serserilik ile ilgili olarak, De Wilde, Ooms ve Versyp davas karar, 18 Haziran 1971, Seri A No. 12, paragraf 87.) 7. Madde ceza mevzuat iin geerlidir 7. Maddeye gre ceza kavram AHM, lkelerin kendilerine gre bir tedbiri nleyici olarak tanmlayarak 7. Maddenin uygulanmasndan kanmalarna msaade etmez. Ceza kavram erevesinde AHM, Welch-Birleik Krallk davasnda (9 ubat 1995, Seri A No. 307-A, paragraf 27-28) yle karar vermitir:
Bu hkmdeki ceza kavram, 6. Madde 1. fkradaki (madde 6-1) medeni haklar ve ykmllkler ve cezai alanda yneltilen su kavramlar gibi zerk bir Szleme kavramdr. (bkz., dier konularn yan sra, medeni haklar konusunda X-Fransa davas karar, 31 Mart 1992, Seri A No. 234-C, s.98, paragraf 28 ve cezai alandaki sular konusunda Demicoli-Malta davas karar, 27 Austos 1991 Seri A No. 210, s.15-16, paragraf 31). 7. Maddede salanan korumann etkin olabilmesi iin, Mahkemenin alnan bir tedbirin bu maddenin anlam erevesinde esas itibaryla bir ceza tekil edip etmeyeceini grnmlerin tesine giderek kendi bana deerlendirebilme imknna sahip olmas gerekmektedir (bkz., gerekli deiikliklerle, Van Droogenbroeck-Belika davas karar, 24 Haziran 1982, Seri A No. 50, s. 20, paragraf 38 ve Duinhof ve Duijf-Hollanda davas karar, 22 Mays 1984, Seri A No. 79, s. 15, paragraf 34).

190

7. Madde 1. fkrann (madde 7-1) ikinci cmlesindeki ifadeden, bir cezann varlnn deerlendirilmesinde balang noktasnn, sz konusu tedbirin su ile ilgili bir mahkmiyetten sonra uygulanp uygulanmadna baklmas olduu anlalmaktadr. Bu balamda ilgili dier ltler arasnda tedbirin doas ve amac; ulusal hukukta nitelendirili ekli; tedbirin konmas ve uygulanmas aamasnda var olan usuller; ve tedbirin arl yer alr.

Coeme ve Dierleri-Belika davasnda (22 Haziran 2000, Bavuru no. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 ve 33210/96, paragraf 145) AHM ayrca u noktalarn altn izmitir:
Uygulanabilir ve etkin bir ekilde haklarn korunmas amacn gden AHSnin amac gz nne alndnda, [Mahkeme] kamu yarar ve bireylerin temel haklar ile demokratik devletlerde halen geerli olan kavramlar dengeleme ihtiyacn gz nnde tutar. (dier kararlarn yan sra bkz., Airey-rlanda davas karar, 9 Ekim 1979, Seri A, No. 32, s. 14-15, paragraf 26 ve Guzzardi-talya davas karar, 6 Kasm 1980, Seri A, No. 39, s. 34-35, paragraf 95.)

rnekler Olaylar gerekletikten sonra yrrle sokulan bir hkm uyarnca uyuturucu ticaretinden kazanlan mallarn msadere edilmesi ile ilgili olan Welch-Birleik Krallk davasna geri dnecek olursak, AHM bu msaderenin bir ceza olarak grlmesi gerektiini beyan etmi ve geriye dnk uygulanmas nedeniyle 7. Maddenin ihlalinin sz konusu olduuna karar vermitir. (a.g.e. paragraf 35):
Yukarda dile getirilen cezai nitelikteki unsurlar gz nne alndnda [yani msadere emrinin uyuturucu ticaretinden elde edilen gelirler zerine uygulanmas ve gerek zenginleme veya kr ile snrlanmam olmas; dava yargcnn, emrin miktarn belirlemek konusunda davalnn sululuk derecesini gz nne almakta kulland takdir yetkisi; ve suu ileyenin borcunu dememesi durumunda mahkmiyet olasl bir arada ele alndnda, btn bunlar, dier hususlarn yan sra, bir cezalandrma rejiminin unsurlarn tekil eder [....] ], sz konusu davann artlar ierisinde msadere karar bir ceza niteliindedir. Dolaysyla, 7. Madde 1. fkrann ihlali sz konusudur (madde 7-1).

Jamil-Fransa davasnda (8 Haziran 1995, Seri A No. 317-B, paragraf 32) bavuru sahibi, Paris Temyiz Mahkemesinin suun ilenmesinden sonra yrrle giren bir yasaya istinaden, bor yznden verilen hapis cezasnn sresini uzatma karar hakknda ikyette bulunmutur. Bor yznden verilen hapis cezasnn 7. Madde 1. fkrann ikinci cmlesi anlamnda bir ceza olup olmad sorusunu ele alan AHM, aadaki gr belirtmitir:
Mahkeme, Bay Jamile uygulanan meyyidenin, uyuturucu ticaretinin nlenmesi konusunda ve ceza hukuku kapsamnda uygulandn gzlemlemitir. Ancak ayn zamanda Fransada borcun denmemesi nedeniyle verilen hapis cezas uygulamasnn sadece bu hukuki alana uygulanmadn da gzlemlemektedir. Hukuki tazminat zellii tayan borlar hari, Hazineye denmesi gereken dier tm borlarn demesini salamak iin bavurulan bir yol olmas sebebiyle, bu meyyidenin, dierlerinin yan sra, gmrk ve vergiye ilikin sular konusundaki cezalarla birlikte verilmesi de sz konusu olabilmektedir. Borcun denmemesi nedeniyle verilen hapis cezasnn Madde 7 (madde 7) kapsamnda nasl snflandrlmas gerektiini belirlemek iin, bu cezann amacn ve uygulanmasnda sz konusu olan kurallar irdelemek gerekmektedir. Sz konusu tedbir, iflas durumunu ispatlayamayan kiiye ynelik olarak, dier cezalarn yan sra, icra da dahil olmak zere para cezalarnn denmesini salamay ve bu demeyi, hapis tehdidiyle gerekletirmeyi amalamaktadr. Bu uygulama, sradan ceza hukuku uygulamalar sonucu verilen hapis cezalarndan daha ardr, nk olaan ceza hukuku uygulamalarnda olduu gibi artl tahliye veya af gibi sebeplerle hafifletilemez. Borcun denmemesi nedeniyle verilen hapis cezas, bor sonucu mahkmiyete dayanan eski sistemin bugnk halidir; gnmzde sadece Devlete olan borlar kapsamnda uygulanr ve borluyu, hapse girmesine neden olan borcu deme ykmllnden kurtarmaz. Her ne kadar hapsedilmesinden sonra, kiinin zorla borcunu demesi beklenemezse de, mallarna el konabilir. Bu tedbir, Hkmetin atfta bulunduu menkul veya gayrimenkullere el konmasna benzetilemez.

191

Bay Jamile uygulanan meyyide, ceza mahkemesi tarafndan karara balanmtr, caydrc olmay amalamaktadr ve zgrln ceza ile snrlandrlmasna sebep olma olasl vardr (bkz., gerekli deiikliklerle, Engel ve Dierleri-Hollanda davas karar, 8 Haziran 1976, Seri A No. 22, s. 35, paragraf 82 ve ztrk-Almanya davas karar, 21 ubat 1984, Seri A No. 7, s. 20, paragraf 53). Dolaysyla, AHSnin 7. Madde 1. fkras (madde 7-1) anlamnda bir cezadr.

2. 7. Madde 1. fkrann kapsam ve ierii Genel lkeler Coeme ve Dierleri-Belika davasnda (22 Haziran 2000, Bavuru No. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 ve 33210/96, paragraf 146 ve 149-151) AHM yle demektedir:
Mahkeme, bir kiinin hakknda dava almasna ve hkm giymesine neden olan fiilin gerekletirildii zamanda, bu fiilin su olduunu gsteren bir kanuni hkmn olduunu ve uygulanan cezann bu hkmle belirlenen snrlar amadn [.....] dorulamaldr (bkz. Murphy-Birleik Krallk davas, Bavuru No. 4681/70, 3-4 Ekim 1972 tarihli Komisyon karar, Collection of Decisions 43, s. 1).

AHM bunu yaparken, S.W.-Birleik Krallk ve R.-Birleik Krallk davalarnn 22 Kasm 1995 tarihli kararlarnda (srasyla Seri A No. 335-B ve 335-C, s. 41-42, paragraf 34-36 ve s. 68-69, paragraf 32-34) zetlenen bir dizi temel prensibi uygulamaktadr:
7. Maddede (madde 7) sz konusu edilen teminat, hukukun stnl asndan temel bir unsurdur ve Szlemenin koruma sistemi iinde nemli bir yere sahiptir, yle ki sava veya herhangi bir olaanst durum annda dahi 15. Maddeye (madde 15) uygun olarak askya alnmasna izin verilmemektedir. Bu madde, keyfi yarglama, hkm verme ve cezalandrmaya kar etkin bir gvence salayacak ekilde zne ve amacna uygun olarak yorumlanmal ve uygulanmaldr. Ayn ekilde, Mahkemenin Kokkinakis-Yunanistan davasnda 25 Mays 1993 tarihli karar uyarnca (Seri A No. 260-A, s. 22, paragraf 52), 7. Madde (madde 7) sadece ceza hukukunun, davalnn aleyhine olacak biimde geriye dnk olarak uygulanmasn nlemekle kalmaz; ayn zamanda daha genel olarak bir suun sadece kanunla tanmlanp cezasnn belirlenebilecei prensibini (nullum crimen, nulla poena sine lege) ve ceza hukukunun, rnein kyas gibi yollarla, sulanan tarafn aleyhine yorumlanmamas prensibini de ierir. Bu prensiplere gre, bir suun kanunda ak bir biimde tanmlanmas gerekmektedir. Daha nce bahsedilen kararnda Mahkeme, bu artn, kiinin ilgili hkmn ifadesinden ve gerekiyorsa mahkemelerin bu hkm yorumlamaktaki itihahlar yardmyla, hangi eylem ve kusurlarn kendisini sulu duruma drdn bilebilmesi sayesinde yerine getirileceini belirtmektedir. Dolaysyla Mahkeme, 7. Maddede (madde 7) kanun denildiinde, AHSde bu terimin kullanld baka yerlerdekiyle ayn anlamn ifade edilmek istendiini, bu terimin yazl ve yazl olmayan kanunlar ile eriilebilirlik ve ngrlebilirlik de dahil olmak zere niteliksel artlar zmnen ifade ettiini belirtmektedir (bkz., yakn zamanda alnm bir karar olan Tolstoy MiloslavskyBirleik Krallk davas karar, 13 Temmuz 1995, Seri A No. 316-B, s. 71-72, paragraf 37). Ancak ceza hukuku da dahil olmak zere hangi hukuk sisteminde olursa olsun, bir hkm ne kadar ak yazlm olsa da, ister istemez yargnn yorumuna ak bir taraf olacaktr. phe gtren noktalarn akla kavuturulmas iin ve deien artlara uyum salayabilmek iin her zaman bir aklk getirme ihtiyac olacaktr. Gerekten de, [...] Szlemeci Devletlerde, hukuk geleneinin ayrlmaz bir paras olan, hukukun bir kayna olarak itihatlar ceza hukukunun ilerleyerek gelimesine katkda bulunmaktadr. Szlemenin 7. Maddesinin (madde 7) cezai ykmlln kurallarn davadan davaya akla kavuturmay yasaklad eklinde yorumlanmas mmkn deildir, yeter ki sonu suun esasna uygun olsun ve makul olarak ngrlebilsin.

Genellikle, AHM, kendi bakt davalarda srasyla bavurann davrann yasaklayan cezai tedbirin mevcudiyeti, bunun ne derece ak veya belirgin olduu ve zaman am sorularn ele almtr.

192

Uygulama Hukuki bir metnin varl kyas yasa Ceza iin hukuki zemin olmas art zaman zaman, bu artn doal sonucu olarak, ceza davalarnda kyas yoluyla gerekelendirmenin yasaklanmas bakmndan incelenir. 7. Madde 1. fkra bu tip gerekelendirmeyi yasaklamtr. Bakaya ve Okuolu-Trkiye davas kararnda, bavuran Nisan 1991 tarihli Trk Terrle Mcadele Yasasnn 8. Maddesi kapsamnda yarglanmt. Kanunun ilgili maddesinde yle denmekteydi: (1) Trkiye Cumhuriyetinin toprak btnln veya ulusun blnmez btnln tehdit etmeye ynelik yazl ve szl propaganda, toplant ve gsteri, niyeti ve kullanlan yntem ne olursa olsun yasaktr. Bu tip faaliyetlerde bulunan herhangi bir kii, en az iki ve en ok be yl hapis cezas ve 50 milyon ile 100 milyon TL arasnda para cezas ile cezalandrlacaktr. (2) Yukardaki paragrafta belirtilen propaganda suunun, 5680 sayl Basn Kanununun 3. Blmnde belirtilen sreli yaynlar vastas ile ilenmesi halinde, ayrca yayn sahiplerine de, sreli yayn bir aydan ksa sreli ise, bir nceki ay ortalama sat miktarnn yzde doksan kadar ar para cezas verilir veya sz konusu su sreli yayn dnda yazl malzemede yer almsa veya sreli yayn daha yeni kmsa, bu durumda tiraj en yksek gnlk gazetenin bir nceki aya ait ortalama sat kadar para cezas verilir. Ancak, bu para cezalar yz milyon liradan az olamaz. Bu sreli yaynlarn sorumlu mdrlerine, sahiplerine verilecek para cezasnn yars uygulanr ve alt aydan iki yla kadar hapis cezas hkmolunur. Sz konusu sreli yaynn sorumlu mdr, yayn sahibine verilen cezann yars kadar ceza demi ve ayn zamanda alt ay hapis cezasna mahkm olmutu. Bavuru sahibi, bu durumda 7. Maddenin ihlalinin sz konusu olduundan ikyetiydi nk, kendisi yayn sahibi olmasna ramen, sorumlu mdrlere verilen cezaya arptrldn ileri sryordu. AHM bu konuda yle demitir (8 Temmuz 1999, Bavuru No. 23536/94 ve 24408/94, Reports 1999-IV, paragraf 36 ve 41-42.):
Mahkeme, kendi itihadna gre 7. Maddenin, dierlerinin yan sra, bir suun tanm ve cezasnn ancak kanunla ngrlebilecei (nullum crimen, nulla poena sine lege) prensibine gre yorumlanmas ve ceza hukukunun, en geni anlamyla, rnein emsal gsterme yoluyla, sulanann aleyhine yorumlanmamas gerektirdiini hatrlar. [...] Ald ceza ile ilgili olarak, [...] bavuran, kendisinin 8. Madde 2. fkraya gre hapis cezas aldn, ancak bu blmn aka sadece sorumlu mdrlere hapis cezas ngrdn, yayn sahiplerinin ise sadece para cezas ile cezalandrlabileceini belirttiini syleyerek ikyette bulunmaktadr. Bu balamda Hkmet, 8. Madde 2. fkrann yayn sahiplerine uygulanmasnn, 8. madde 1. fkraya kyasla yayn sahipleri asndan daha lehte hkmler dourduunu vurgulamtr. Hal byle olmakla birlikte, grnen odur ki, 8. madde 2. fkra sorumlu mdr ve yayn sahiplerine verilecek cezalar iin zel karlm bir kanundur (lex specialis) ve bu davada bavuruda bulunan yayn sahibine uygulanan ceza, sorumlu mdrlerin cezalaryla ilgili ayn alt blmdeki kuraln, kyaslama yoluyla, kapsaml bir ekilde yorumlanmasyla verilmitir. Bu artlar altnda, Mahkeme ikinci bavuru sahibine hapis cezas verilmesinin 7. Maddede geerli olan nulla poena sine lege (kanunsuz ceza olmaz) prensibine uymadn ngrmektedir.

ngrlebilirlik art AHM sadece cezai bir tedbirin mevcut olmas ile yetinmemektedir. Ayn zamanda bu tedbir yeterince ak ve - gereinde bir hukukunun yardmyla - anlalabilir olmaldr. Buna ngrlebilirlik art denir. AHM bu ngrlebilirlik artn spermarketlerde tbbi rnlerin satnn yasaklanmasna ilikin Cantoni-Fransa davas kararnda yorumlamtr (15 Kasm 1996, Bavuru No. 17862/91, Reports 1996-V, paragraf 29, 31 ve 34-36). AHM, S.W.-

193

Birleik Krallk davasnda zaten dile getirilmi olan bir noktay not ettikten sonra yle demektedir:
Bir su, kanunda ak olarak tanmlanmaldr. Bu art, kiinin ilgili hkmn (madde 7) ifadesinden ve, gerekiyorsa mahkemelerin bu hkm yorumlar ile ilgili itihatlar yardmyla, hangi eylem ve kusurlarn kendisini sulu duruma drdn bilebilmesi sayesinde yerine getirilir. [...] Mahkemenin daha nce baka vesilelerle de belirtmi olduu gibi, kanunlarn genellii prensibi sonucu kanunlarda kullanlan ifadeler her zaman mutlak bir biimde ak deildirler. Kurallar yoluyla dzenleme yapmann standart tekniklerinden bir tanesi, uzun ve snrl listeler yapmak yerine genel snflar belirlemektir. Ar oranda katlktan kanmak ve deien artlara uyum salayabilmek iin genelde pek ok kanun, az ya da ok, mulak ifadeler ierir. Bu kanunlarn yorumu ve uygulanmas, genel uygulamaya baldr. (bkz., baka kararlarn yan sra, Kokkinakis-Yunanistan davas karar, 25 Mays 1993, Seri A No. 260-A, s. 19, paragraf 40.) Kanunlarda yer alan pek ok tanm gibi, Kamu Sal Kanununun L 511 sayl maddesinde yer alan tbbi rn tanm da olduka geneldir (bkz. yukardaki paragraf 18). Yasama teknii olarak kategori belirleme kullanldnda, tanmn ierisinde net olmayan belirsiz alanlar olacaktr. Bir kanun gerekleen olaylarn byk bir ounluunda yeterince ak olduu srece, zaman zaman snrda baz rneklerde yaanan belirsizlik veya tereddtler nedeniyle 7. Madde (madde 7) ile uyumsuz addedilmez. Zaten mahkemelere verilen yarg yetkisi, gnlk uygulamadaki deiiklikleri de gz nne alarak, bir kuraln yorumuna ilikin tereddtleri ortadan kaldrmak iin vardr. Mevcut davada Mahkemenin grevi, kanunda yazl kuraln, beraberindeki yoruma dayal itihat da gz nne alndnda, bu artlar salayp salayamadn tayin etmektir. [...] Dolaysyla, mevcut davadaki olaylardan ok nce Yargtay konuyla ilgili ak bir gr benimsemi ve geen zamanla bu gr daha da yerlemitir. Mahkeme, ngrlebilirlik kavramnn kapsamnn byk lde sz konusu metnin ieriine, kapsamas ngrlen alana ve muhatab olanlarn saysna ve durumuna bal olduunu hatrlatr (bkz. Groppera Radio AG ve Dierleri-svire davas karar, 28 Mart 1990, Seri A No. 173, s. 26, paragraf 68). Kiinin belirli bir hareketi yapmaktan doabilecek sonular, en azndan iinde bulunulan artlarn getirdii makul bir lde, deerlendirebilmesi iin hukuki tavsiye almasnn gerekmesi, kanun ngrlebilirlik artnn yerine gelmesine engel deildir (dier kararlarn yan sra bkz., Tolstoy Miloslavsky-Birleik Krallk davas karar, 13 Temmuz 1995, Seri A No. 316-B, s. 71, paragraf 37). Bu durum mesleklerini icra ederken ok temkinli davranmak zorunda kalan i sahipleri iin zellikle geerlidir. Bu nedenle, bu kiilerin ilerini yaparken bu faaliyetlerin ierdii riskleri deerlendirmek konusuna zel nem vermeleri beklenebilir. Doru hukuki tavsiyeden faydalanmak suretiyle Bay Cantoninin, zellikle de spermarketin yneticisi olarak, Yargtayn ve alt dereceli baz mahkemelerin kararlarndan doan itihatlar gz nne alndnda, tbbi rnlerin yasal olmayan ekilde satnn ciddi bir yarglanma riski dourduunu bilmesi gerekirdi. Dolaysyla, 7. Maddenin (madde 7) ihlali sz konusu deildir.

S.W.-Birleik Krallk davas kararnda (22 Kasm 1995, Seri A No. 335-B, paragraf 43-45), bavuran karsnn rzna gemekten hkm giymiti. Bavuran, bu fiilin gerekletii zamanda su tekil etmemesine karn cezalandrldndan ikyetiydi. Bavuran, kendisinin rza geme ile sulanmasna sebep olan fiilleri gerekletirdii tarihte, bir kocann karsnn rzna gemekten dolay sulu bulunamayacana ilikin genel itihat hukuku prensibinin geerli olduunu iddia ediyordu. Kendisi zellikle 1976 tarihli (deitirilmi) Cinsel Sular Kanununun 1. Blmndeki 1. fkray temel almaktayd. Sz konusu fkrada yle denmekteydi: 1956 tarihli (rza geme ile ilgili) Cinsel Sular Kanununun 1. Blm 194

uyarnca bir erkek ancak (1) cinsel iliki srasnda rza gstermeyen bir kadnla meru olmayan bir cinsel ilikiye girdii takdirde [.....] rza gemi saylr. Birleik Krallk mahkemeleri, rza gemenin tanmnda yer alan meru olmayan ifadesini fazladan bir ifade olarak kabul etmi ve bunun artk geersiz ve aalayc hale gelen bir itihat hukuku uygulamasn ortadan kaldrmay engellemediini belirtmilerdi. Bavurann yant yleydi: Temyiz Mahkemesi ve Lordlar Kamaras yeni bir su belirlememi veya rza geme suunun ieriini deitirmemiken, mevcut bir suu, daha nce emsal hukukuna gre bu suun kapsamna girmeyen davranlar da su kapsamna dahil edecek biimde uyarlamlard. Bu nedenle bavurana gre ngrlebilirlik kstas yerine getirilmemiti. AHM, AHSnin 7. Maddesinin ihlalinin sz konusu olmadna karar vermitir. Bu sonuca varrken, u gerekleri gz nne almtr:
Temyiz Mahkemesinin ve daha sonra Lordlar Kamarasnn kararlar sadece, itihatlarda bir kocann karsnn rzna gemekten dolay yarglanmamasn salayan dokunulmazl ortadan kaldran belirgin gelimeyi devam ettirmitir (bu gelimenin anlatm iin bkz. yukardaki 11. ve 23-27. paragraflar). 18 Eyll 1990daki haliyle kanuna bakldnda karsyla zor kullanarak cinsel ilikiye giren bir kocann, deiik artlar altnda, rza gemekten sulu bulunaca konusunda herhangi bir phe yoktur. Dahas itihatlar aracl ile, suun esasna da uygun bir ekilde, ceza hukukunda bu tip davranlar genellikle rza geme suunun kapsamnda deerlendirmek ynnde belirgin bir gelime vard. Bu gelime yle bir noktaya gelmiti ki dokunulmazlk olmadnn yarg tarafndan kabul edilmesi, kanunun geliimi gz nne alndnda makul biimde ngrlebilir hale gelmiti (bkz., yukardaki 36. paragraf). Irza gemenin esasen alaltc nitelii o kadar belirgindir ki, Temyiz Mahkemesi ve Lordlar Kamarasnn, bavurann madurla olan ilikisinin dzeyine baklmakszn rza gemeye teebbsten hkm giymesi gerektiini belirten kararlarnn, kimsenin keyfi yarglama, hkm giyme veya cezalandrmaya maruz braklamayacan teminat altna alan Szlemenin 7. Maddesinin (madde 7) ama ve kapsam dnda olduu sylenemez (bkz. yukardaki paragraf 34). Dahas, bir kocann karsnn rzna getii takdirde yarglanamamas gibi kabul edilemez bir fikrin bir tarafa braklmas, sadece uygar bir evlilik kavram ile rtmekle kalmaz, ayn zamanda ve her eyden evvel, z insan onuruna ve zgrlne saygya dayal olan Szlemenin temel amalarna da uygunluk gsterir. Sonu olarak Yarg Rose, bavurann davasyla ilgili olarak Temyiz Mahkemesinin R.-R. davasndaki kararn uygulamakla, Szlemenin 7. Maddesine (madde 7) uyumlu olmayan bir mahkmiyet karar vermemitir.

Ayrca AHM, AHSnin baka bir maddesine ilikin olarak ngrlebilirlik artnn yerine getirilmi olduuna karar verdii hallerde 7. madde altndaki ngrlebilirlik artna da fiilen (de facto) uyulmutur. (rnein bkz., Erdodu ve nce-Trkiye davas karar, 8 Temmuz 1999, Bavuru No. 25067/94 ve 25068/94, Reports 1999-IV, paragraf 59):
Mahkeme, kanundan bahserken 7. Maddenin bu terimin Szlemede kullanld dier yerlerdeki ile tamamen ayn kavrama atfta bulunduunu hatrlatr (bkz., S.W.-Birleik Krallk davas karar, 22 Kasm 1995, Seri A No. 335-B, s. 42, paragraf 35). Mahkemenin yukardaki 39 numaral paragrafta, 10. Madde 2. fkrada bahsedilen yasayla ngrlen ifadesi erevesinde vard sonu gz nne alndnda, Szlemenin 7. Maddesinin ihlali sz konusu deildir.

Zaman Am Coeme ve Dierleri-Belika davasnda (22 Haziran 2000, Bavuru No. 32492/96, 32547/96, 32548/96, 33209/96 ve 33210/96, paragraf 146 ve 149-151) AHM, kanunen zaman am sresinin uzatlmasnn, cezai ilem karsnda dokunulmazlk anlamna gelmemesi kaydyla, 7. Maddenin ihlalini oluturmadn belirtmitir:
Zaman am, suun ilenmesinden sonra geen belli bir sre sonunda suu ileyenin hakknda dava almamasna ilikin kanuni bir haktr. Szlemeci Devletlerin i hukuk sistemlerinin ortak zellii olan zaman am sreleri, hukuki belirginlik ve kesinlik ile mahkemelerin zerinden zaman getii iin

195

eksik kalabilecek delillere dayanarak karar vermesi sonucu davallarn haklarnn ihlalinin sz konusu olmasnn nlenmesi gibi sebeplerden dolay konmutur (bkz. Stubbings ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, 22 Ekim 1996, Reports 1996-IV, s. 1502-1503, paragraf 51). [...] 24 Aralk 1993 tarihli kanunun getirdii zaman am sresi uzatm ve Yargtayn bu kanunu hemen uygulamaya koymu olmas, gerekten de, sulara kar alacak davalarn almas iin gerekli sreyi uzatm ve dolaysyla bavuranlarn durumunu zellikle de beklentileri asndan olumsuz ynde etkilemitir. Ancak, bu durum 7. Madde kapsamnda teminat altna alnan haklarn ihlalini oluturmaz nk bu madde, bir usul hkmnn derhal uygulanmas yoluyla, suu oluturan filler zaman amna uramamken zamanam srelerinin uzatlmasn yasaklad eklinde yorumlanamaz. Suu oluturan fiiler zamanamna urad iin faillerin cezalandrlamaz olduu hallerde cezalandrabilme imkan salayan bir hukuki hkm sz konusu olduu takdirde 7. Maddenin ihlal edilmesi, bu dava iin sz konusu deildir ve Mahkeme, bu nedenle bunu incelemek zorunda deildir [......] Mahkeme, sulandklar eylemlerin cezai sorumluluk yaratabileceinin farknda olmamalar mmkn olmayan bavurucularn, kamu davas zaman am nedeniyle dmeden iledikleri fiillerden hkm giymi olduklarna dikkat eker. Sular ilendikleri zaman su tekil etmektedirler ve uygulanan cezalar sz konusu zamanda geerli olanlardan daha ar deildir. Ayrca bavuranlar, 24 Aralk 1993 tarihli Kanun nedeniyle de suu iledikleri zamanda karlatklarnda daha ar bir zararla da karlamamlardr (bkz., gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Welch davas karar, s. 14, paragraf 34). Sonu olarak, bavuranlarn Szlemenin 7. Maddesi kapsamndaki haklar ihlal edilmemitir.

Geriye dnk olmama ve devam eden su kavram 7. Madde, usul kanunlarnn hemen uygulanmasn yasaklamaz (bkz. yukarda belirtilen Coeme ve Dierleri davas karar). Ayn ekilde, sann lehine olan maddi hukukun geriye dnk olarak uygulanmasn da engellemez. Dolaysyla, G.-Fransa davas kararnda (27 Eyll 1995, Bavuru no. 15312/89, Seri A. No 325-B, paragraf 24 ve 26-27) Mahkeme yle demektedir:
Mahkemenin itihadna gre, Szlemenin 7. Madde 1. fkras (madde 7-1), genel olarak bir suu sadece kanunlarn tanmlayabilecei ve ceza ngrebilecei ilkesinden hareket eder ve zellikle, sann aleyhine olan durumlarda ceza hukukunun geriye dnk olarak uygulanmasn yasaklar (bkz. Kokkinakis-Yunanistan davas karar, 25 Mays 1993, Seri A No. 260-A, s. 22, paragraf 52). [...] Mahkeme, sann suland fiillerin yeni mevzuatn kapsamna da girdiine dikkat eker. Hem suun tanmlanmas hem de uygulanacak cezann belirlenmesi asndan artlar daha hafif olan kanunun uygulanmas prensibine dayanarak, ulusal mahkemeler Bay G.nin iledii suun cezasn belirlerken, bu suu ar su yerine daha hafif bir su (dlit) olarak tanmlayan Ceza Kanununun yeni 333. maddesini uygulamlardr (bkz. yukardaki 13 ve 14. paragraflar). Dolaysyla aka, geriye dnk olan bu uygulama bavurann lehine olmutur. Sonu olarak, Szlemenin 7. Madde 1. fkrasnn (madde 7-1) ihlali sz konusu deildir.

Geriye dnk olma konusu, devamllk arzeden sular iin de dile getirilebilir. Ecer ve Zeyrek-Trkiye davasnda AHM, devamllk nitelii olan sularla ilgili olarak suun isnat edilmesi srasnda ve karar verilirken ulusal makamlarn almas gereken tedbirleri sralamtr. Bavuru sahipleri, 1988 ve 1989 yllarnda ilenen sularla ilgili olarak kendilerine 1991 tarihli bir kanuna gre ceza verildiini ne srmlerdir ve AHSnin 7. Maddesinin ihlal

196

edildiini iddia etmilerdir. Hkmet, sz konusu sularn 1991 ylna kadar devam ettiini ne srmtr. AHM bu konuda yle karar vermitir (27 ubat 2001, Bavuru No. 29295/95 ve 29363/95, paragraf 32-37):
[...] zmlenmesi gereken tek sorun, 1991 tarihli kanunun yrrle girmesinden nce ilenen sulara, Szlemenin 7. Madde 1. fkrasna aykr surette geriye dnk olarak, ilgililerin cezlandrlmalarn salayacak ekilde uygulanp uygulanmaddr. Mahkeme, Hkmetin bavuranlarn iledikleri suun Trk Ceza Kanunu'nun 169. maddesine gre devam eden bir nitelik tadn savunduuna dikkat ekmitir. (bkz., paragraf 19). Bu anlayla Mahkeme, ilenen suun devamllk nitelii tamasnn, ilgili suun belli bir zaman dilimi iinde ilendii anlamna geldii sonucuna varmtr. Mahkemenin grne gre, bir kimse devamllk nitelii tayan bir suu ilemekle itham edildii zaman, hukuki gvenlik kural gerei, suu oluturan fiillerin iddianamede aka belirtilmesini gerektirmektedir (bkz., gerekli deiikliklerle, Plissier ve Sassi-Fransa [BD] davas, paragraf 51, No. 25444/94, AHM,1999-II). Ayrca ulusal mahkeme tarafndan verilen karar, daval hakknda verilen hkmn ve cezann, devamllk nitelii tayan bir su unsuru ierdiinin yarglama ile ortaya ktn aka ortaya koymaldr. Bu balamda Mahkeme, Devlet Gvenlik Mahkemesi Basavcs'nn iddianamede bavuranlar 1988 ve 1989 yllar arasnda ilenen sularla suladn gzlemlemitir. Ayrca, Devlet Gvenlik Mahkemesi 12 Mays 1994 tarihli kararnda, bavuranlarn 1988 ve 1989 yllar arasndaki fiillerinden dolay hkm giydiini belirtmitir. Devlet Gvenlik Mahkemesi gerekeli kararnn hibir yerinde, bavuranlar 1989'dan sonra ilenen fiillerden dolay sulamamtr. AHM, bu verilerden yola karak bavuranlarn 1988 ve 1989 yllarnda veya iki tarih arasnda ilendii iddia edilen sulardan dolay yarglandklarn gzlemlemitir. Hkmetin iddialarnn aksine Mahkeme, 1988 ve 1989 yllarnn sz konusu fiillerin gereklemeye balad tarih olarak kabul edilemeyecei grndedir. Mahkeme, bavuranlarn Austos 1993 tarihine kadar PKK ile ilikilerinin devam ettiini kantlamak iin Hkmetin iddialarn, bavuranlarn rnak Merkez Jandarma Komutanl'nda gzaltnda iken verilen ifadelere ve itiraflara dayandrdn belirtmitir. Hkmet, ayrca eski bir PKK militannn ifadesine dayanarak, bavuranlarn 1989 ylndan sonra da eylemlerine devam ettiklerini vurgulamtr. [...] Mahkemenin grne gre, sadece 1988 ve 1989 yllar ile ilgili olan iddianame gz nne alndnda, devam eden sua ilikin bu tr kantlarn sunulmas iddianame ile uyumlu deildir. [...] Ayrca Devlet Gvenlik Mahkemesi'nin kararndan, 1989 ylndan sonra ilenen sular sebebiyle mahkm edildikleri eklinde bir sonu kmamaktadr. lk Derece Mahkemesi kararnn odak noktasnn, 1988 ve 1989 yllar arasndaki eylemler olduu anlalmaktadr. Mahkeme ayrca 1991 Kanunu gereince yarglanan dier kimseler balamnda, sz konusu davalarla ilgili iddianamelerde su niteliindeki eylemlerin tarihinin kesin olarak belirtildiini dikkate almaldr [...]. Bu artlar altnda Mahkeme, bavuranlarn 1991 tarihli yasa gereince, hkm giydikleri suu iledikleri tarihteki kanunlara gre verilmesi gerekenden daha ar bir ceza ile cezalandrldklar sonucuna varmtr. Bu yzden Szlemenin 7. Madde 1. fkras ihlal edilmitir.

Bir Devletin yerine baka bir Devletin gemesi K.-H.W.-Almanya davasnda (22 Mart 2001, Bavuru No. 37201/97, paragraf 84-86) AHM, bir Devletin yerine baka bir Devletin gemesi ile doan sorunu 7. Madde asndan ele almtr. Bu davada, Berlin duvarnn olduu zamanlarda snr gemeye alan Alman vatandalarnn ldrlmesi konusunda eski (Dou) Alman Demokratik Cumhuriyeti yasalar temel alnarak Federal Alman Cumhuriyeti tarafndan balatlm olan davalar sz konusuydu. Mahkeme bu konuda yle demektedir:
Mahkeme, hukukun stnl esasna gre ynetilen bir Devletin, eski rejim srasnda ilenen sular ile ilgili olarak, bu sular ileyenlere kar dava amasn gayet meru bulmaktadr. Ayn ekilde, daha nce var olan devletlerin yerine geen bu Devletin mahkemeleri, hukukun stnl prensibine gre

197

ynetilen bir Devletin mahkemeleri olarak, sz konusu olaylarn gelitii zamanda geerli olan hukuki hkmleri uyguladklar veya yorumladklar iin eletirilemez. Mahkeme, 7. Madde 1. fkra altnda, ceza kanunu hkmleri hangi hukuk sisteminde ne kadar ak bir ekilde yazlm olursa olsun, ister istemez yargnn yorumuna gerek duyulduunu, pheli konularn akla kavuturulmas veya deien artlara uyum salanmas ihtiyacnn her zaman geerli olacan hatrlatr (bkz. S.W.-Birleik Krallk ve R.-Birleik Krallk davalar kararlar, 22 Kasm 1995, srasyla Seri No. 335-B ve 335-C, s.41-42, paragraf 34-36 ve s. 68-69, paragraf 32-34, ayrca yukardaki paragraf 45). Tabii ki bu kavram kural olarak, Szlemenin temel tan oluturan ve Dibacesinde de belirtilen (bkz. aada paragraf 86) demokratik bir rejim ile ynetilen bir hukuk Devleti iinde itihadn geliimi iin geerlidir; ancak, burada olduu gibi, bir Devletin yerine baka bir Devletin geldii durumlarda da tamamen geerliliini korur. Aksine bir mantk, Szlemenin salad koruma sisteminin temelini oluturan prensiplere aykr olacaktr. Szlemenin erevesini belirleyenler, bu prensiplere Szlemenin giriinde, dnyada bar ve adaletin asl temelini oluturan ve salanp korunabilmesi, her eyden nce, bir yandan gerekten demokratik bir siyasal rejime, dier yandan da insan haklar konusunda ortak bir anlay ve ortaklaa sayg esasna bal olan bu temel zgrlklere derin inanlarn bir kez daha tekrarlayarak atfta bulunmular ve ayn inanc tayan ve siyasal gelenekler, idealler, zgrlklere sayg ve hukukun stnl konularnda ortak bir miras paylaan lkeler olduklarn ilan etmilerdir.

3. 7. Madde 1. fkrann ihlali meyyidesi lk sonu, bu maddenin ihlalidir. Dolaysyla yukarda belirtilen Jamil davasnda AHM, Bay Jamil olaylarn gerekletii srada var olmayan bir cezaya arptrld iin ve uyuturucu ticareti ile mcadele yasas geriye dnk olarak uyguland iin, 7. Madde 1. fkrann ihlal edildiine karar vermitir. Yukarda bahsedilen Welch davas kararnda AHM, ayn zamanda 7. Maddenin ihlal edildii sonucuna varmtr ve aada belirtilen u nemli noktay dile getirmitir:
[...] bu sonu sadece ilgili mevzuatn geriye dnk olarak uygulanmas ile ilgilidir ve [geriye dnk olmayan uygulamalar iin] mahkemelere tannan yetkileri hibir ekilde sorgulamamaktadr.

7. Madde, 2. fkra stisna hkm

7. Maddenin 2. fkras yledir:

Bu madde, ilendii zaman uygar uluslar tarafndan tannan genel hukuk ilkelerine gre su saylan bir fiil veya ihmal ile sulanan bir kimsenin yarglanmasna ve cezalandrlmasna engel deildir.

Bu hkmde yer alan istisna, sava sular ve insanla kar ilenmi sularla ilgili olarak Nrnberg prensiplerine atfta bulunmaktadr.

198

AHS 8. Madde zel hayatn ve aile hayatnn korunmas hakk 8. Madde, 1. fkra
8. Madde 1. fkra yledir:

1. Herkes zel hayatna, aile hayatna, konutuna ve haberlemesine sayg gsterilmesi hakkna sahiptir.

1. 8. Madde 1. fkrann kapsam 8. Maddenin kapsam incelenirken iki konuya deinmek gerekir. Birinci konu, bir ey yapmama ykmllnn (zel hayata, vb. mdahale etme yasa), bazen (zel hayata, vb. sayg gsterilmesini salamak iin) bir ey yapma ykmll ile bir arada dnlmesi gerekip gerekmediidir. kinci konu, 8. Maddede tannan haklardan feragat edilmesi olaslyla ilgilidir. Mdahale ve harekete gememe 8. Madde 1. fkrann birinci sonucu, Devletin herhangi bir mdahalede bulunmamasdr. Bu, bu haklarn kullanlmasna bir kamu otoritesinin mdahalesi olmayacaktr ifadesini ieren 2. fkradan kmaktadr. Ancak 8. Maddenin ihlali, sadece bir mdahale durumunda sz konusu olmayabilir. Devletin harekete gememesi de, ayn etkiyi yaratabilir. ye Devletler, AHSde belirtilen haklara etkin bir biimde sayg gsterilmesini salamaldr. Bu konuda AHM, Airey-rlanda davasnda (9 Ekim 1979 tarihli karar, Seri A No. 32, s. 17, paragraf 32-33), daha nce Marckx davasnda belirlenen prensipleri belirtmitir. Hatrlanaca gibi, sz konusu davada Bayan Airey, rlandada adli yardm olmad iin, resmi ayrlma davas aamamtr. AHMnin grne gre:
Mahkeme, rlandann Bayan Aireyin zel veya aile hayatna mdahale ettiinin sylenebileceini dnmemektedir; ikyetinin ierii, Devletin yapt belirli bir hareket deil, harekete gememi olmasdr. Ancak 8. Maddenin (madde 8) amac bireyi kamu otoritelerinin keyfi mdahalelerine kar korumak olsa bile, sadece Devleti bu tr mdahalelerden alkoymakla kalmaz; bu birincil olumsuz ykmlle ek olarak, zel hayata veya aile hayatna etkin bir biimde sayg gstermenin esasnda yatan baz pozitif ykmllkler de olabilir (bkz. yukarda bahsedilen Marckx davas karar, s. 15, paragraf 31). rlandada zel hayatn veya aile hayatnn birok unsuru kanunlarla dzenlenmitir. Evlilik konusunda, kar ve koca prensipte bir arada yaamakla ykmldr ancak baz durumlarda, resmi ayrlma karar alnmas iin bavuruda bulunma haklar vardr; bu, zel veya aile hayatlarnn korunmas iin, bazen bir arada yaama sorumluluunun kaldrlmas gerekebileceinin kabul edilmesi anlamna gelir. zel hayata veya aile hayatna etkin bir biimde sayg gsterilmesi, rlandann, gerektiinde, bu yola bavurmak isteyen herkesin, bu koruma yoluna kolaylkla eriebilmesini salamas ykmlln getirir. Ancak bavurucu uygulamada bu yola eriememitir; Yksek Mahkemeye bavurabilecek bir

199

konumda olmad iin (bkz. yukardaki paragraf 20-28), kocasndan fiilen ayrlm olmasnn kanunen tannmasn salayamamtr. Bu nedenle, bir 8. Madde (madde 8) ihlalinin maduru olmutur.

Rees-Birleik Krallk davasnda (17 Ekim 1986 tarihli karar, Seri A No.106, s. 15, paragraf 37), AHM bir pozitif ykmllk olup olmadnn nasl belirlenebileceini aklamtr.
Pozitif bir ykmllk olup olmadn belirlerken, AHSnin tamamnda olduu gibi, toplumun genel yarar ile bireyin kar arasnda, adil bir denge kurulmaya allmasna dikkat edilmelidir (bkz. gerekli deiikliklerle, dierler kararlarn yan sra, 21 ubat 1986 tarihli James ve Dierleri davas karar, Seri A No. 98, s. 34, paragraf 50 ve 23 Eyll 1982 tarihli Sporrong ve Lnnroth davas karar, Seri A No. 52, s. 26, paragraf 69 gibi kararlar). Bu denge kurulurken, 8. Madde 2. fkrada (madde 8-2) belirtilen amalar geerli olabilir, ancak bu hkm birinci fkrada korunan hakka sadece mdahaleler asndan, yani bu haktan doan olumsuz ykmllkler asndan yaklamaktadr (bkz. gerekli deiikliklerle, Marckx davas karar, 13 Haziran 1979, Seri A No. 31, s. 15, paragraf 31).

Yani AHM, pozitif ve negatif ykmllkler arasndaki fark belirten faydal bir iaret vermitir. Ancak AHM, daha yakn tarihte verdii bir kararda, bu ayrmn ve Devletin bundan kaynaklanan pozitif ykmllnn yeterince kesin olmadna dikkat ekmitir (Keegan-rlanda davas karar, 26 Mays 1994, Seri A No. 290, s. 19, paragraf 49):
Mahkeme, 8. Maddenin (madde 8) esas amacnn, kamu otoritelerinin keyfi eylemlerine kar bireyi korumak olduunu hatrlatr. Ek olarak, aile hayatna etkin olarak sayg gsterilmesi ynnde pozitif ykmllkler de olabilir. Ancak bu hkm kapsamnda Devletin pozitif ve negatif ykmllkleri arasndaki snrlar kesin bir tanm yapmaya uygun deildir. Yine de uygulanacak prensipler benzerdir. Her iki durumda da, bireyin ve bir btn olarak toplumun birbiriyle rekabet iinde olan karlar arasnda adil denge oluturulmas gerektiine dikkat edilmelidir; ve her iki balamda da Devlet, belirli bir takdir hakkna sahiptir (bkz. rnein Powell ve Rayner-Birleik Krallk davas karar, 21 ubat 1990, Seri A No. 172, s. 18, paragraf 41 ve yukarda bahsedilen Johnston ve Dierleri davas karar, s. 25, paragraf 55).

8. Maddeden doan haktan feragat etmek AHM, M.S.-sve davas kararnda (27 Austos 1997, Bavuru No. 20837/92, Reports 1997IV, paragraf 31-32) bavurucunun 8. Madde kapsamndaki hakkndan feragat ettii konusunda daval Devletin iddialarn incelemeyi kabul etmitir. AHMye gre:
Devlet, 8. Madde 1. fkrann uygulanabilirliine itiraz ederken bavurucunun tazminat ilemleri balatarak, kliniin Sosyal Sigorta Brosuna bildirdii tbbi veriler hakknda gizlilik hakkndan feragat ettiini iddia etmitir (bkz. yukardaki 11. paragraf). Alnan nlem, Bronun sz konusu bilgileri isteme ykmll altnda olduu ve kliniin de bu bilgileri verme zorunluluu olduu aka belirtilen sve kanununun ngrlebilir bir biimde uygulanmasdr (bkz. yukardaki 18-19. paragraflar). Bu balamda, verilerin kamuya aklanmadnn, Broda gizli olarak saklandnn alt izilmitir (bkz. yukardaki 16. paragraf). Mahkeme, ilgili sve kanunlarna gre, bavurucunun klinikteki tbbi kaytlarnn gizlilik ilkesine tabi olduunu saptamtr (bkz. yukardaki 16. paragraf). Sz konusu bilgilerin klinik tarafndan Broya bildirilmesi, Sigorta Kanununa gre ancak Bronun talepte bulunmas ve istenen bilginin Sigorta Kanununun uygulanmas asndan nemli olmas durumunda geerlidir (bkz. yukardaki 18. paragraf). Bu deerlendirme mnhasr olarak yetkili otoritelerin eline braklm, bavurucuya nceden danlma veya bilgilendirilme hakk verilmemitir (bkz. yukardaki 21. paragraf). Sz konusu ifa, sadece bavurucunun Broya kar tazminat talebinde bulunmasna deil, ayn zamanda bavurucunun kontrol altnda olmayan baka nedenlere de dayal gibi grnmektedir. Bu nedenle, talebine dayanarak klinikteki tbbi kaytlar konusunda AHS 8. Madde 1. fkra kapsamna giren zel hayata ve aile hayatna sayg gsterilmesi hakkndan ak bir biimde feragat ettii sonucuna varlamaz. Bylece Mahkeme, bu hkmn ele alnan konulara uygulanabilir olduu grndedir.

200

2. 8. Madde 1. fkra ve zel hayatn korunmas ncelikle zel hayat kavramn tanmlamakta fayda vardr. Aadakiler, 8. Madde kapsamnda sunulan korumann baz rnekleridir. zel hayat kavram zel hayat kavramn tanmlamak kolay deildir. Bunu AHMnin kendisi de sylemitir. Kamu alan ile zel alan arasndaki snr, bir durumdan dierine deiir. Belirtilen farkl kararlara dayanarak, AHMnin bu konudaki yaklam hakknda bir fikir edinmek mmkndr. Niemietz-Almanya davasnda (16 Aralk 1992 tarihli karar, Seri A No. 251-B, s. 33-34, paragraf 29) bavurucunun hukuk brosu, birine hakaret etmi olan bir kiinin kimliini belirleyebilecek belgeler bulmak amacyla savc ve polis tarafndan aranmtr. AHM, bu konudaki kararnda zel hayat kavram konusunda detayl bir aklamada bulunmutur.
Mahkeme, zel hayat kavramnn kapsaml bir tanmn yapmann ne mmkn, ne de gerekli olduunu dnmektedir. Ancak, bu kavram bireyin kendi zel hayatn istedii gibi yaayabilecei bir i alan ile kstlamak ve bu alandan sz konusu alann iinde olmayan d dnyay olduu gibi hari tutmak ar kstlayc olur. zel hayat hakk, belirli bir dzeye kadar baka insanlarla ilikiler kurmay ve bu ilikileri devam ettirmeyi de iermelidir. Ayrca insanlarn bir ounun d dnyayla iliki kurma frsat nemli lde, hatta belki de ounlukla i hayat srasnda ortaya ktna gre, zel hayat kavramndan, ilkesel olarak, mesleki veya i dnyasyla ilgili faaliyetleri hari tutmann bir nedeni yok gibi grnmektedir. Bu bak as, Komisyon tarafndan da hakl olarak dikkat ekildii gibi, bir bireyin faaliyetlerinden hangilerinin meslek veya i hayatna girdii, hangilerinin girmediini ak olarak belirlemenin her zaman mmkn olmamas nedeniyle de desteklenmektedir. zellikle de serbest alan bir kii sz konusu olduunda ileri, herhangi bir anda hangi konumda hareket ettiini belirlemeyi imkansz klacak derecede kiinin hayatnn bir paras haline gelmi olabilir. Bu durumda Devletin yaplmasn nerdii gibi, ikyette bulunulan nlemin sadece mesleki faaliyetlerle ilgili olduuna dayanarak 8. Madde (madde 8) kapsamndan yararlandrmamak eit olmayan bir muamele domasna da neden olabilir; zira, mesleiyle ilgili olan ve olmayan faaliyetleri birbirinden ayrlamayacak kadar i ie gemi olan bir kii bu korumadan yaralanabilecektir. Aslnda Mahkeme bu nedenle byle ayrmlar belirlememitir; hem i, hem de zel konumalarn dinlendii telefon dinleme faaliyetinin bile zel hayata bir mdahale olduu sonucuna ulam (bkz. Huvig-Fransa davas karar, 24 Nisan 1990, Seri A No. 176-B, s. 41, paragraf 8 ve s. 52, paragraf 25); ve sadece i faaliyetlerine ynelik bir arama yapldnda, bu durumu zel hayat bal altnda 8. Maddenin (madde 8) uygulama alanna girmeme dayana olarak kullanmamtr (bkz. Chappell-Birleik Krallk davas karar, 30 Mart 1989, Seri A No. 152-A, s. 12-13, paragraf 26 ve s. 21-22, paragraf 51).

N.F.-talya davasnda, Mason locasna ye olan baz yarglar hakknda disiplin davas balatlm ve ilgili taraflarn en azndan bir ksmnn adlar basnda yaynlanmtr. AHM, zel alann bireyin fiziksel ve psikolojik btnln de kapsad gzleminde bulunmutur. Ancak, ifa edilen bilgilerin kolayca eriilebilme zelliine dikkat ekerek (2 Austos 2001 tarihli karar, Bavuru No. 37119/97), bir mdahale olmad sonucuna ulamtr.
Mahkeme, itihadna gre zel hayatn bireyin fiziksel ve psikolojik btnln kapsad grnde olduuna dikkat eker; AHS 8. Maddede verilen teminatn esas amac, dardan mdahale olmadan, her bireyin dier insanlarla olan ilikilerinde kiiliini gelitirmesini salamaktr (bkz. Botta-talya davas karar, 24 ubat 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, s. 422, paragraf 32). Bu

201

davada bavurucu, Mason locas yesi olduu hakknda basnda yaplan aklamann, bu ynde herhangi bir zarara neden olduunu kantlayamamtr. Ancak, herkesin ye kaytlarna bakarak kimin ye olduunu renebileceini kabul etmitir. Bu nedenle, bir mdahale yoktur.

Kiiler hakknda bilgi toplama ve bu bilgileri saklama sistemi ile ilgili olan Rotaru-Romanya davasnda (4 Mays 2000 tarihli karar, Bavuru No. 28341/95, paragraf 42-44), AHM baz ayrtlara deinmitir:
Hkmet, RISnin 19 Aralk 1990 tarihli mektubunun bavurucunun zel hayatyla deil, kamu hayatyla ilgili olduunu iddia ederek 8. Maddenin uygulanamaz olduunu ileri srmtr. Bavurucu, siyasi faaliyetlerde bulunmaya ve bror bastrmaya karar vererek, zel hayatn doasnda olan gizlilik (anonymat) hakkndan zmni olarak feragat etmitir. Polis tarafndan sorguya ekilmi olmas ve sabka kayd ise kamuya ak bilgilerdir. Mahkeme, bir bireyin zel hayatna ait bilgilerin gizli bir sicilde saklanmasnn ve bu tr bilgilerin aklanmasnn 8. Madde 1. fkrann kapsamna girdiini tekrar beyan eder (bkz. Leander-sve davas karar, 26 Mart 1987, Seri A No. 116, s. 22, paragraf 48). zel hayata sayg duymak, baka insanlarla ilikiler kurmay ve bu ilikileri gelitirmeyi de belirli bir derecede iermelidir; ayrca meslekle veya ile ilgili faaliyetleri zel hayat kavramnn dnda tutmay gerektiren bir ilkeden szedilemez (bkz. Niemietz-Almanya davas karar, 16 Aralk 1992, Seri A No. 251-B, s. 33-34, paragraf 29 ve Halford-Birleik Krallk davas karar, 25 Haziran 1997, Reports 1997-III, s. 1015-1016, paragraf 42-46.) Mahkeme, bu genel yorumun, Avrupa Konseyinin 28 Ocak 1981 tarihli, 1 Ekim 1985de yrrle girmi olan ahsi Verilerin Kendiliinden lenmesi Konusunda Bireylerin Korunmas konulu Szleme ile ilikisini daha nce de belirtmitir; bu belgenin amac, btn bireylerin [...] haklarna ve temel zgrlklerine ve zellikle kendisine ait ahsi verilerin kendiliinden ilenmesi konusunda mahremiyetine sayg gsterilmesini [...] salamaktr (Madde 1); bu tr veriler 2. Maddede kimlii belirli veya belirlenebilecek bir bireye ait her trl bilgi olarak tanmlanmtr (bkz. Amann-svire [BD], No. 27798/95, paragraf 65, AHM 2000-II). Ayrca kamuya ak bilgiler, dzenli olarak toplandnda ve yetkili makamlar tarafnda dosyalarda saklandnda da zel hayat kapsamna girebilir. Bu durum, zellikle sz konusu bilgiler kiinin gemiine aitse daha da geerlidir. Bu davada Mahkeme, RISnin 19 Aralk 1990 tarihli mektubunda, bir ksm elli yldan uzun bir sre nce toplanm olan, bavurucunun hayatyla ve zellikle eitimi, siyasi faaliyetleri ve sabka kaydyla ilgili baz bilgiler olduuna dikkat ekmitir. Mahkemenin grne gre, bu tr bilgiler dzenli olarak toplandnda ve Devletin yetkilileri tarafndan dosyada saklandnda, AHSnin 8. Madde 1. fkras asndan zel hayat kapsamna girmektedir. zellikle bu davada, bilgilerin bir ksm yanl olduu ve bavurucunun itibarn zedeleyebilecei iin, bu durum daha da geerlidir. Bu nedenle 8. Madde uygulanabilir.

AHM, P.G. ve J.H.-Birleik Krallk davas kararnda (25 Eyll 2001, Bavuru No. 44787/98, paragraf 56-60) kendi itihadnn bir zetini vermitir. Bu dava, yakalanan kiilerin hem nezarethanede, hem de polis tarafndan haklarndaki sulamalar okunurken seslerinin kaydedilmesi ile ilgilidir. Sz konusu kiilere haber verilmeden yaplan bu kaytlar, apartman dairelerinde yaplm olan baka kaytlarla karlatrlmak amacyla hazrlanmtr. Polis, bylece dairede yaplan kayttaki szlerin bu kiilerden birine veya dierine ait olduunu belirleyebilmeyi mit etmekteydi. AHM, bu konuda yle demitir:
zel hayat, kapsaml bir tanm yaplamayacak kadar genel bir terimdir. Mahkeme, cinsiyet belirleme, isim ve cinsel tercih ve cinsel hayatn, 8. Maddenin korumasna giren zel alann nemli unsurlar

202

olduunu daha nce belirtmitir (bkz. rnein B.-Fransa davas karar, 25 Mart 1992, Seri A No. 232-C, paragraf 63; Burghartz-svire davas karar, 22 ubat 1994, Seri A No. 280-B, paragraf 24; DudgeonBirleik Krallk davas karar, 22 Ekim 1981, Seri A No. 45, paragraf 41; ve Laskey, Jaggard ve BrownBirleik Krallk davas karar, 19 ubat 1997, Reports 1997-I, paragraf 36). 8. Madde ayrca kimlik ve kiisel geliim hakkn ve baka insanlarla ve d dnyayla ilikiler kurma ve bu ilikileri gelitirme hakkn da korumaktadr (bkz. rnein Burghartz-svire, 21 Ekim 1992 tarihli Komisyon raporu, a.g.e. paragraf 47; ve Friedl-Avusturya, No. 15225/89, 19 Mays 1994 tarihli Komisyon raporu, Seri A No. 305-B, paragraf 45). Mesleki veya ile ilgili faaliyetleri de ierebilir (bkz. Niemietz-Almanya davas karar, 16 Aralk 1992, Seri A No. 251-B, paragraf 29; ve Halford-Birleik Krallk karar, 25 Haziran 1997, Reports, 1997-III, paragraf 44). Bu nedenle, bir bireyin bakalaryla girdii etkileimlerin bir ksm, kamusal bir balamda yaplsa bile, zel hayat kapsamna girebilir. Bir kiinin evinin veya zel mlknn dnda alnan nlemlerin, kiinin zel hayatna dahil olup olmadnn belirlenmesinde gz nnde bulundurulmas gereken birka unsur vardr. nsanlar bazen kamuya ak bir biimde kaydedilebilen veya rapor edilebilen faaliyetlere bilerek veya kasten dahil olabildikleri iin, kiinin mahrumiyet hakkndaki makul beklentileri, karar belirleyen etken olmasa da, nemli olabilir. Sokakta yryen bir kii, kanlmaz olarak orada bulunan dier kiiler tarafndan grnr olacaktr. Teknolojik yntemlerle ayn kamusal meknn izlenmesi de (rnein kapal devre televizyon ile gvenlik grevlilerinin izlemesi) benzer zelliktedir. Ancak kamu alanndaki bu tr bilgilerin dzenli veya kalc olarak kayd sz konusu olunca, zel hayatla ilgili konular ortaya kmaktadr. te bu nedenle gvenlik grevlileri tarafndan belirli bir birey hakknda toplanan dosyalar, sz konusu bilgi mdahaleci veya gizli bir yntemle toplanmam olsa bile, 8. Madde kapsamna girer (bkz. Rotaru-Romanya [BD], No. 28341/95, AHM 2000-V, paragraf 43-44). Mahkeme, bu balamda Avrupa Konseyinin 28 Ocak 1981 tarihli, 1 Ekim 1985de yrrle girmi olan ahsi Verilerin Kendiliinden lenmesi Konusunda Bireylerin Korunmas konulu Szlemeye daha nce atfta bulunmutur; bu belgenin amac, btn bireylerin [...] haklarna ve temel zgrlklerine ve zellikle kendisine ait ahsi verilerin kendiliinden ilenmesi konusunda mahremiyetine sayg gsterilmesini [...] salamaktr; bu tr veriler 2. Maddede kimlii belirli veya belirlenebilecek bir bireye ait her trl bilgi olarak tanmlanmtr (bkz. Amman-svire [BD], No. 27798/95, AHM 2000-II, paragraf 65-67, burada bir dosyadaki kartta bavurucu hakknda bilgi saklanmas, bu kartn hassas bilgiler iermemesine ramen ve bu karta byk olaslkla hi bavurulmam olmasna ramen, zel hayata mdahale olarak grlmtr). Fotoraflar sz konusu olduunda, 8. Maddenin sunduu korumann ieriini yetkili makamlarn keyfi mdahalesine kar korumak amacyla Komisyon, ister zel, ister kamusal olaylarla ilgili olsun ve ister snrl kullanm amal, ister kamuya ak olsun, fotoraf ekmenin bir bireyin zel hayatna mdahale olup olmadn deerlendirmitir (bkz. Friedl-Avusturya, No. 15225/89, 19 Mays 1994 tarihli Komisyon raporu, Seri A No. 305-B, s. 21, paragraf 49-52). Komisyon, bavurucunun fotoraflarnn kamuya ak bir yerde yaplan genel bir gsteride ekildii ve polis dosyalarnda sakland bir davada, sz konusu fotorafn yaplan gsterinin bir kayd olarak ekildiine ve saklandna ve fotorafta grlen kiilerin kimliklerini belirlemek iin veri ileme yntemleri kullanlarak herhangi bir ey yaplmadna arlk vererek mdahale olmadna karar vermitir (bkz. yukarda belirtilen FriedlAvusturya davas, paragraf 51-52). Mahkeme, telefon konumalarnn gizli olarak kaydedilmesinin 8. maddede gvence altna alnm olan zel yaama ve haberlemeye sayg haklar kapsamna girdiine birden fazla davada karar vermitir. Genellikle sz konusu kaytlar, konumalarnn ieriinin bir ekilde kullanlmas amacyla yaplrken, Mahkeme ses rnei olarak kullanlmak amacyla yaplan kaytlarn 8. Madde kapsamndaki sunulan korumann dnda kald konusunda ikna olmamtr. nk sz konusu kiinin sesinin kalc bir kayd alnmtr ve bu ses, ahsi veriler asndan ilgili kiinin kimliinin belirlenmesi amacyla analiz edilebilir. Bavurucular, kendilerine su isnat edildii srada, polis memurlarnn onlar dinledii bir yerde kendilerine sorulan resmi sorulara yant veriyor olmasna ramen, seslerinin kayd ve analizi, yine de bavurucular hakknda ahsi veriler olarak deerlendirilmelidir. Mahkeme, bavurucularn seslerinin su isnat edilirken ve polis hcresindeyken kaydedilmesinin, AHS 8. Madde 1. fkra kapsamnda zel hayata sayg gsterilmesi hakkna mdahale olduu sonucuna varmtr.

Ayrca 22 Ekim 1996 tarihli Stubbings ve Dierleri-Birleik Krallk kararnda (Reports 1996IV, paragraf 61), AHM u konuya dikkat ekmitir: 203

Mahkeme, bireylerin fiziksel ve ahlki btnln ieren bir kavram olan zel hayat ile ilgili bu ikyetlerin, ak bir biimde 8. Madde (madde 8) kapsamna girdiini gzlemlemektedir (bkz. X. ve Y.-Hollanda davas karar, 26 Mart 1985, Seri A No. 91, s. 11, paragraf 22).

Bu rnekler, aslen mdahalelerle ilgilidir. Devletin harekete gememesiyle ilgili konularda, plajlara ulaamad iin ikyette bulunan zrl bir kiiyle ilgili Botta-talya davas kararna baklabilir. AHM, zel hayata sayg gsterilmesini salamak iin Devlete pozitif ykmllk getiren prensipleri hatrlatm ve zetlemitir (24 ubat 1998 tarihli karar, Bavuru No. 21439/93, Reports 1998-I, paragraf 3235):
Mahkemenin grne gre, zel hayat bir kiinin fiziksel ve psikolojik btnln de ierir; AHSnin 8. Maddesinde salanan teminatn asl amac, bir bireyin bakalaryla ilikiler kurarak geliimini salamaktr (bkz. gerekli deiikliklerle, Niemietz-Almanya davas karar, 16 Aralk 1992, Seri A No. 251-B, s. 33, paragraf 29). Bu davada, bavurucu Devletin yapt deil, yapmad bireyden dolay ikyeti olmutur. 8. Maddenin asl amac bireyi kamu otoritelerinin keyfi mdahalelerine kar korumak olsa bile, Devleti sadece bu tr mdahalelerden kanmaya zorlamamaktadr; bu negatif ykmlle ek olarak, zel hayata veya aile hayatna etkin biimde sayg gsterme kapsamnda pozitif ykmllkler de olabilir. Bu ykmllkler, bireyler arasndaki ilikiler alannda bile zel hayata sayg gsterilmesini salayacak nlemlerin alnmasn ierebilir (bkz. X. ve Y.-Hollanda davas karar, 26 Mart 1985, Seri A No. 91, s. 11, paragraf 23 ve Stjerna-Finlandiya davas karar, 25 Kasm 1994, Seri A No. 299-B, s. 61, paragraf 38). Ancak sayg kavram tam olarak tanmlanmamtr. Bu tr ykmllklerin olup olmadn belirlemek iin, Devletin her halkrda bir takdir hakk olmasna ramen, bireyin karlar ile kamu yarar arasnda dil bir denge kurulmaya allmaldr. Mahkeme, bir bavurucuya uygulanan nlemler ile bavurucunun zel ve/veya aile hayat arasnda dorudan ve yakn balar olduunda, Devletin bu tr ykmllkleri olduunu belirtmitir. Airey-rlanda davasnda (9 Ekim 1979 tarihli karar, Seri A No. 32), i hukuk sisteminde ayrlma davasnda bavurucunun adli yardm almasn salayan bir sistem olmad iin ve mahkemeye bavuramamas dorudan bavurucunun zel hayatn ve aile hayatn etkiledii iin, Mahkeme bavurucunun 8. Madde ihlalinin maduru olduu sonucuna ulamtr. Akl dengesi yerinde olmayan bir kiiye tecavz edilmesiyle ve bu kiinin fiziksel ve psikolojik btnlyle ilgili olan ve yukarda bahsedilen X. ve Y.-Hollanda davasnda Mahkeme, Hollanda ceza hukukunun eksikliklerinden dolay sz konusu kiiye uygulanabilir ve etkin koruma salanmadna karar vermitir (s. 14, paragraf 30). Daha yakn tarihli Lpez Ostra-spanya davas kararnda (gerekli deiikliklerle, 9 Aralk 1994, Seri A No. 303-C) Mahkeme, bavurucunun evinin yaknnda bulunan bir atk su artma tesisindeki faaliyetlerin neden olduu kirliliin olumsuz etkilerini ele alm ve Lorca kasabasnn ekonomik refah (yani bir atk artma tesisi olmas) ile bavurucunun zel ve aile hayatna sayg gsterilmesi hakknn etkin olarak kullanlmas arasnda adil bir denge kurulmasnda Devletin baarl olamad kararna varmtr (s. 56, paragraf 58). Son olarak, 19 ubat 1998 tarihli Guerra ve Dierleri-talya davas kararnda (gerekli deiikliklerle, Reports of Judgments and Decisions, 1998-I) Mahkeme, Enichem fabrikasndan kan zehirli atklarn, bavurucularn zel ve aile hayatna sayg gsterilmesi hakk zerindeki dorudan etkisinin, 8. Maddenin uygulanabilir kldn belirtmitir (s. 227, paragraf 57). Bavurucularn ve ailelerinin, sz konusu fabrikada bir kaza olmas durumunda zellikle zarara urama tehlikesi altnda olan Manfredonia kasabasnda yaamaya devam etmeleri durumunda, ne tr tehlikelere maruz olduklarn deerlendirmeleri iin gerekli bilgilerin bavuruculara verilmemi olmasndan dolay, Mahkeme talyann bu hkm ihlal ettiine karar vermitir (s. 228, paragraf 60).

204

Ancak bu davada Bay Bottann ileri srd hak, yani oturduu yerden uzak olan bir yerde, tatili srasnda plaja ve denize erime hakk, zel plajlarn eksikliklerini gidermek iin Devletin almas gereken nlemler ile bavurucunun zel hayat arasnda dorudan bir ba kurulamayacak kadar geni ve kapsam belirsiz, kiiler aras ilikilerle ilgilidir. Bu nedenle, 8. Madde uygulanamaz.

8. Maddenin zel hayat konusunda uygulanmasna rnekler 8. Maddenin uygulanma olaslnn erevesi ok genitir. Aadaki rnekler her eyi iermemektedir, ancak bu hkmn kullanld durumlarn ne kadar eitli olduunu gstermeyi amalamaktadr. 8. Madde ve isim hakk AHM, 8. Maddeyi soyad konusunda uygulamtr. Burghartz-svire davasnda, bavurucular svire kanunlarna gre evli kadnlar soyad olarak kocalarnn soyadlarn kullandnda, kendi soyadlarn dier soyadndan nce kullanma hakkna sahip olmalarna ramen, bu hak Bay Burghartza yetkililer tarafnda verilmedii iin ikyette bulunmutur. 22 ubat 1994, Seri A No. 280-B, s. 28, paragraf 24te AHM yle demitir:
Medeni ve Siyasi Haklar Szlemesi (24. Madde 2. fkra), 20 Kasm 1989 tarihli ocuk Haklar Szlemesi (7. ve 8. Madde) veya Amerika nsan Haklar Szlemesi (18. Madde) gibi dier uluslararas belgelerin aksine, AHSnin 8. Maddesi adlar hakknda sarih hkmler iermemektedir. Bir kiinin ad, kimliinin ve aile balarnn belirlenmesinde kullanlan bir ara olarak kiinin zel ve aile hayat ile ilgilidir. Bir kamu hukuku konusu olarak toplumun ve Devletin adlarn dzenlemesi konusuyla ilgilenmesi bu konuyu zel hayat ve aile hayat kavramlarndan uzaklatrmaz, nk kamu hukukunun bu boyutu, belli bir derecede, bir kiinin, i ve ticaret alan da dahil olmak zere, bakalaryla ilikiler kurmay ve bu ilikileri gelitirmeyi de ieren zel hayat kavramyla uyumludur (bkz. gerekli deiikliklerle, Niemietz-Almanya davas karar, 16 Aralk 1992, Seri A No. 251-B, s. 33, paragraf 29). Bu davada bavurucunun, kendisine gre akademik dnyada bilinen soyadn kullanmas kariyerini nemli lde etkileyebilir. Bu nedenle 8. Madde (madde 8) uygulanabilir.

AHM, 14. Madde balamnda 8. Madde konusunda u gzlemde bulunmutur (s. 28-29, paragraf 25, 27 ve 29):
Bay ve Bayan Burghartz, svire kanunlarna gre evli kadnlar soyad olarak kocalarnn soyadlarn kullandnda, kendi soyadlarn dier soyadndan nce kullanma hakkna sahip olmasna ramen, Bay Burghartza bu hak yetkililer tarafndan verilmedii iin ikyette bulunmutur. Bunun, 14. ve 8. Maddelere (madde 14+8) aykr olarak, cinsiyete dayal ayrmclk olduunu sylemilerdir. [...] Mahkeme, cinsiyetler arasnda eitliin gelitirilmesinin, Avrupa Konseyine ye Devletler iin en nemli amalardan biri olduunu tekrar belirtir; bu, sadece cinsiyete dayal olarak yaplan farkl bir uygulamann, AHSye uyumlu olduunu gstermek iin ok nemli nedenlerin ileri srlmesi gerektii anlamna gelmektedir (bkz. en yakn karar olarak Schuler-Zgraggen-svire davas karar, 24 Haziran 1993, Seri A No. 263, s. 21-22, paragraf 67). [...] ikyette bulunulan farkl muamele makul ve nesnel bir gerekeden yoksun olduundan 8. Madde ynnden 14. Maddeye aykrdr.

205

Ancak 8. Maddenin soyadlarna uygulanmas snrsz deildir. AHM, Stjerna-Finlandiya davasnda (25 Kasm 1994 tarihli karar, Seri A No. 299-B, s. 60-61, paragraf 38-39), soyadlarnn istikrar konusundaki kamu yararnn, bavurucunun soyadn deitirme isteinden daha nemli olabileceini belirtmitir:
Mahkemeye gre, kiinin rnein soyadnn deitirmesi konusunda bir zorunluluk zel hayata mdahale anlamna gelebilecekken, Fin makamlarnn, bavurucunun belli bir soyad almasna izin vermemesi, bu kiinin zel hayatna sayg gsterilmesi hakkna mutlaka mdahale ediliyor anlamna gelmeyebilir. [...] Finlandiyada ve dier Szlemeci Devletlerde ahsi kimlik numaralarnn giderek daha ok kullanlmasna ramen, adlar bireylerin kimliinin belirlenmesinde nemli bir role sahip olmaya devam etmektedir. Mahkeme, bir kiinin soyadn deitirmek istemesine neden olabilecek gerek nedenler olabileceini kabul etmekle birlikte, kamu yarar gzetilerek bu imknn yasal olarak snrlanabileceini kabul etmektedir; rnein nfus bilgilerinin doru olarak kaydedilebilmesi veya kimlik bilgilerinin ve belirli bir soyadn tayanlar arasndaki balarn belirlenebilmesi gerekebilir.

Bu davada AHM, bavurucunun ikyeti olduu rahatszlklarn (svee adnn Fince yazlmasnda ve okunmasnda zorluk yaanmas ve adnn aalayc bir lkaba dntrlebilmesi), Fin makamlarnn soyadn deitirmesine izin vermemesi nedeniyle zel hayatna sayg gsterilmedii sonucunu kartmaya yeterli olmadna karar vermitir. Bylece 8. Madde ihlal edilmemitir. AHM, Guillot-Fransa davas kararnda (24 Ekim 1996, Reports of Judgments and Decisions, 1996-V, s. 1602-1603, paragraf 21-22), 8. Maddenin adlara uygulanp uygulanamayacan deerlendirmitir.
Mahkeme, 8. Maddenin (madde 8) n adlar konusunda sarih hkmler iermediine dikkat eker. Ancak, bireylerin kimliinin ailelerinde ve yaadklar toplumda belirlenmesini salad iin, adlar, tpk soyadlar gibi (bkz. gerekli deiikliklerle, Burghartz-svire davas karar, 22 ubat 1994, Seri A No. 280-B, s. 28, paragraf 24 ve Stjerna-Finlandiya davas karar, 25 Kasm 1994, Seri A No. 299-B, s. 60, paragraf 37) zel hayatla ve aile hayatyla ilgilidir. Ayrca bir ocuun adnn ebeveyni tarafndan belirlenmesi kiisel ve duygusal bir meseledir ve bu yzden zel alann iine girer. Bu nedenle ikyetin konusu, 8. Madde (madde 8) kapsamna girer ve zaten bu sorgulanmamtr.

Bavurucular, kzlarna Fleur de Marie adn vermek istemitir. Doum, lm ve evliliklerin sicilini tutan kii, bu ad aziz adlarnn olduu takvimde olmad iin bu ad kayda geirmeyi reddetmitir. Mahkeme, 8. Maddenin ihlal edilmediine karar vermitir. ocuk sz konusu ismi gnlk hayatnda herhangi bir engel olmadan kullanabiliyor ve Fransz adli makamlar bavurucularn Fleur-Marie adn kaydetmelerine izin veriyordu. 8. Madde ve cinsel hayat Genel gzlemler X. ve Y.-Hollanda davasnda (26 Mart 1985 tarihli karar, Seri A No. 91, s. 11, paragraf 22) AHM, zel hayat kavramnn bir kiinin, cinsel hayat dahil, fiziksel ve ruhsal btnln ieren bir kavram olduunu belirtmitir.

206

Ecinsellik AHM, rzas olan yetikin (yani 21 yan stnde) erkekler arasndaki ecinsel davranlar zel hukuk kapsamnda su sayan kanunlarn yrrlkte olmaya devam etmesinin, bavurucularn zel hayata sayg gsterilmesi hakkna srekli -ve bu davada dayanaksz- bir mdahale olduuna karar vermitir. (Dudgeon-Birleik Krallk, 22 Ekim 1981 tarihli karar, Seri A No. 45, s. 24, paragraf 60-61.) A.D.T.-Birleik Krallk karar ( 31 Temmuz 2000, Bavuru No. 35765/97, paragraf 32-34 ve 38-39), ikiden fazla yetikin arasndaki rzaya dayal ecinsel ilikilerin su saylmasyla ilgilidir. AHMye gre:
Mahkemenin baz kanunlarn varln deerlendirdii Dudgeon davasnda, 21 yan stnde, rzas olan yetikin erkekler arasndaki ecinsel davranlarn su saylmas iin zorunlu bir toplumsal neden olmadna karar verilmitir; ayrca sz konusu kanunun yrrlkte kalmas iin ileri srlen nedenlerden daha nemli olan u konular vardr: sz konusu yasal hkmlerin varl bile, bavurucu gibi ecinsel ynelimleri olan bir kiinin hayatnn zerinde olumsuz etkilere neden olabilir (...). zel hayatta ecinsel davranlarda bulunulmas, ecinselliin ahlak d olduunu dnen kimilerini sarssa, kzdrsa veya rahatsz etse bile, yetikinler arasnda rzaya dayal ise, cezai yaptrmlarn uygulanmasna neden olamaz. Daha sonraki Norris-rlanda (26 Ekim 1988 tarihli karar, Seri A No. 142, s. 20, paragraf 46), ModinosKbrs (22 Nisan 1994, Seri A No. 259, s. 12, paragraf 25) ve Marangos-Kbrs (No. 31106/96, 3 Aralk 1997 tarihli Komisyon raporu) davalarnda da bu prensipler benimsenmi ve tekrarlanmtr. Sonulandrlm bu davalar ile mevcut bavuru arasnda farklar vardr. Temel fark, bu davada ikiden fazla erkein dahil olduu cinsel faaliyetlerin sz konusu olmasdr ve ikiden fazla erkek olduu iin bavurucu ar ahlkszlktan dolay mahkm olmutur. [...] Bu davada ulusal makamlara tannan takdir hakknn dar olduu gznne alndnda, kamu saln ilgilendiren herhangi bir konu olmad ve sz konusu davranlar tamamen zel nitelie sahip olduu iin, Mahkemeye gre, erkeklerin zel hayatta ecinsel davranlarda bulunmasn su klan kanunlarn yrrlkte olmaya devam etmesi iin ne srlen nedenler ve, daha ziyade (a fortiori) bu davada yarglanmalar ve hkm giymeleri iin dayanlan gerekeler, sz konusu kanunu ve cezai takibatn hakl klmaya yeterli deildir. Bu yzden AHSnin 8. Maddesi ihlal edilmitir.

Smith ve Grady-Birleik Krallk davasnda (27 Eyll 1999, Bavuru no. 33986/96 ve 33986/96, paragraf 71, 87-89 ve 111-112), askeri yetkililer silahl kuvvet mensuplarnn ecinsellii konusunda aratrma yapm, bu da sz konusu kiilerin ordudan atlmasna neden olmutur. AHMnin grne gre:
Mahkeme, Szlemeci Devletin bavurucularn orduya katldklarnda AHS 8. Madde kapsamndaki haklarndan feragat ettiklerini iddia etmediine dikkat eker. Ayrca bavurucularn, ordudan atlma nedenlerinin, orduya alnrken ecinsel olduklarn belirtmemi olmalaryla ilgili olmadna da dikkat eker. Ayrca mevcut delillerden, Bayan Smithin orduya alndktan sonra homoseksel olduunu fark ettii ortaya kmtr. Bu artlarda Mahkemenin grne gre, bavurucularn her biriyle ve nc kiilerle, bavurucularn cinsel ynelimleri ve davranlar konusunda askeri polis tarafndan yaplan detayl grmeleri de ieren, bavurucularn ecinselllii ile ilgili soruturma ve soruturma sonucu silahl kuvvetler yetkilileri iin hazrlanan rapor bavurucularn zel hayatlarna sayg gsterilmesi hakkna dorudan bir

207

mdahale oluturmaktadr. Sz konusu kiilerin, sadece cinsel tercihleri sonucu idari kararla ordudan atlmas da sz konusu hakka mdahale oluturmaktadr (bkz. Dudgeon-Birleik Krallk davas karar, 22 Ekim 1981, Seri A No. 45, s. 18-19, paragraf 41 ve gerekli deiikliklerle, Vogt-Almanya davas karar, 26 Eyll 1995, Seri A No. 323, s. 23, paragraf 44). [...] Bir mdahale, zorunlu bir sosyal ihtiyac karlyorsa ve zellikle ulalmaya allan meru amala orantlysa demokratik bir toplum iin zorunlu saylr (bkz. yukarda belirtilen Norris karar, s. 18, paragraf 41). Mahkeme, bu davadaki konular gz nnde bulundurarak, zorunluluk kavram ile oulculuk, hogr ve ak grllk gibi temelleri ieren demokratik toplum arasndaki baa dikkat eker (bkz. yukarda bahsedilen Vereinigung demokratischer Soldaten sterreichs ve Gubi davas karar, s. 17, paragraf 36 ve yukarda bahsedilen Dudgeon karar, s. 21, paragraf 53). Mahkeme, gereklilik konusundaki ilk deerlendirmeyi ulusal makamlarn yapacan kabul eder. Ancak yaplan mdahale iin verilen nedenlerin konuyla ilgili ve yeterli olup olmad konusundaki son deerlendirmeyi Mahkeme yapar. Bu deerlendirme balamnda, Szlemeci Devletlere belirli bir takdir hakk tannmtr; bu takdir hakk, snrlanan faaliyetlerin doasna ve sz konusu snrlamann hedefledii amalara gre deiir (bkz. yukarda bahsedilen Dudgeon karar, s. 21 ve 23, paragraf 52 ve 59). Bu nedenle sz konusu snrlandrma, bir bireyin zel hayatnn en mahrem konusunu ilgilendirdiinde, yaplan mdahalelerin 8. Madde 2. fkrann artlarn karlamas iin zellikle ciddi nedenler olmaldr (bkz. yukarda bahsedilen Dudgeon karar, s. 21, paragraf 52). Ulusal gvenlik konulu amacn znde silahl kuvvetlerin etkin ilemesi olduunda, her bir Devletin kendi askeri disiplin sistemini dzenlemeye yetkili olduu ve bu konuda belirli bir takdir hakkna sahip olduu kabul edilmektedir (bkz. yukarda bahsedilen Engel ve Dierleri karar, s. 25, paragraf 59). Mahkeme, silahl kuvvetlerin etkin ilemesine kar gerek bir tehdit olduu durumlarda, mensuplarnn sisteme zarar vermesini nleyecek yasal kurallar olmadan bir ordunun ileyebilecei dnlemeyeceine gre, bireylerin zel hayatna sayg gsterilmesi hakknn Devlet tarafndan snrlandrlabileceini dnmektedir. Ancak bu kurallar ulusal yetkililer tarafndan, bir Devletin yetki alanna dier bireyler gibi giren silahl kuvvetler mensuplar iin de geerli olan zel hayata sayg gsterilmesi hakknn kullanmasn snrlamak amacyla kullanlamaz. Ayrca silahl kuvvetlerin etkin ileyiine kar riskler gibi iddialar konuyla ilgili rneklerle desteklenmelidir (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda bahsedilen Vereinigung demokratischer Soldaten sterreichs ve Gubi davas karar, s. 17, paragraf 36 ve 38 ve yukarda bahsedilen Grigoriades karar, s. 2589-2590, paragraf 45). [...] [...] Mahkeme, bavurucularn cinsel tercihleri ile ilgili soruturmay ve Savunma Bakanlnn politikasna gre ecinsel olmalarndan dolay ordudan atlmalarn AHSnin 8. Madde 2. fkrasna uygun bulmamtr. Bu nedenle, AHSnin 8. Maddesi ihlal edilmitir.

(Ayn ekilde, 27 Eyll 1999 tarihli Lustig-Prean ve Beckett-Birleik Krallk davas karar.) Transseksellik AHM, transseksellik konusunu da ele almtr. AHM, B.-Fransa davasnda (25 Mart 1992, Seri A No. 232-C, s. 52, paragraf 58), resmi belgelerde erkek olarak grnen ve cinsiyetini deitiremeyen bir transseksel hakknda 8. Maddenin ihlal edildii grn benimsemitir. Bu davada AHM, ncelikle unu belirtmitir:

208

Devlet tarafndan Mahkemeye sunulan kararlar, cinsiyet deiiminin tannmamasnn, sz konusu kiinin fiziksel grnn daha iyi yanstacak yeni bir ad semesini nlemediini gerekten de gstermektedir (bkz. yukardaki paragraf 23). Ancak bu itihat, Libourne ve Bordeaux mahkemeleri kararlarn verdiinde henz belirlenmemiti. Henz Yargtay bu konuyu onaylama frsatna sahip olmad iin, son durum hl belirlenmi deildir.

AHM, resmi belgelerde, idari belgelerde (INSEE numaras1) vb. hl bavurucunun ilk cinsiyetinin belirtiliyor olmasnn, zel hayatnda her gn sorun yaamasna neden olduunu kabul etmitir. AHM, bu sonucu ularken u gzlemlerde bulunmutur (s. 53-54, paragraf 62-63):
[...] bu alanda bavurucunun ikyeti olduu rahatszlklar, 8. Madde (madde 8) kapsamnda gz nnde bulundurulacak kadar ciddiyet dzeyine ulamaktadr. [...] Mahkeme, [...] bu davay Rees ve Cossey davalarndan ayr klan ve yukarda bahsedilen nedenlerden dolay ve bavurucunun ileri srd dier noktalar ele alma gerei olmakszn, bavurucunun, genel olarak bakldnda, her gn zel hayatna sayg gsterilmesiyle badamayan bir durumda bulunduu sonucunu ulamtr. Bu nedenle, idarenin takdir hakk dikkate alnsa bile, kamu yarar ve bireyin karlar arasnda kurulmas gereken dil denge (bkz. yukardaki paragraf 44) kurulmamtr ve bylece 8. Madde (madde 8) ihlal edilmitir. Daval Devlet, bu durumu dzeltmek iin eitli yollardan yararlanabilir. Bunlardan hangisinin uygun olduunu belirtme, Mahkemenin grevi deildir [...].

Bylece AHM, Szlemeci Devleti resmi belgelerde cinsiyet deitirilmesini kabul etmeye zorlamamaktadr. Ancak Mahkeme sz konusu Devleti, bavurucunun iinde bulunduu durumdan kaynaklanan 8. Maddenin ihlalini dzeltmek iin kendi seecei nlemleri almakla ykml tutmaktadr. X. Y. ve Z.-Birleik Krallk davasnda (22 Nisan 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-II, s. 632 ve 635, paragraf 42 ve 52), cinsiyetini kadndan erkee deitirmi olan bavurucunun (X), kimlii belli olmayan bir kiiden alnan spermle yaplan suni dllenme sonucu Y adl partnerinin sahip olduu ocuun babas olarak kaydedilmesine izin verilmemitir. AHM, bu davada 8. Madde kapsamndaki anlamda aile hayat olduunu belirledikten sonra, yle gr bildirmitir:
Bu dava, daha nce Mahkemeye getirilen transseksellerle ilgili davalardan farkldr (bkz. yukarda bahsedilen Rees davas karar, yukarda bahsedilen Cossey davas karar ve 25 Mart 1992 tarihli B.Fransa davas karar, Seri A No. 232-C), nk burada bavurucularn ikyeti, ulusal kanunlarn transsekselin kimlik deitirmesini kabul etmesi konusunda hkm iermemesi deil, bu kiinin ocuun babas olarak kaydedilmesinin imknsz olmas ile ilgilidir; hatta bu nedenle Mahkeme, bu davay zel hayat deil, aile hayat kapsamnda incelemektedir (bkz. yukardaki paragraf 37). Mahkeme gemi davalarda, ocuk ile bir aile ba olduu durumlarda, Devletin bu ban gelitirilmesine imkn veren bir biimde davranmas gerektiini ve ya doumdan itibaren ya da mmkn olan en ksa sre iinde, ocuun ailesiyle birlemesini mmkn klmas gerektiini belirlemitir (bkz. yukarda bahsedilen Marckx davas karar, s. 15, paragraf 31; 18 Aralk 1986 tarihli Johnston ve Dierleri-rlanda davas karar, Seri A No. 112, s. 29, paragraf 72; yukarda bahsedilen Keegan davas karar, s. 19, paragraf 50; ve yukarda bahsedilen Kroon ve Dierleri davas karar, s. 56, Orijinali Franszca olan metni ngilizceye tercme eden evirmenin notu: Institut national de la statistique et des tudes conomiques (Ulusal statistik ve Ekonomi Enstits) tarafndan herkese verilen numara; birinci rakam kiinin cinsiyetini belirtmektedir ve bu numara, sosyal gvenlik numarasn da oluturduu iin yaygn olarak kullanlmaktadr.
1

209

paragraf 32). Ancak Mahkeme, imdiye kadar sadece biyolojik ebeveynler ve ocuklar arasndaki aile balarn deerlendirmitir. Ancak Z suni dllenme sonucu doduu ve biyolojik anlamda transseksel olan X ile akraba olmad iin, bu dava farkl sorular iermektedir.

Bu davada AHM, transseksellere ebeveynlik haklarnn verilmesi konusunda ye Devletler arasnda ortak bir kural olmadn ve Devletlere daha geni bir takdir pay tannmas gerektiini belirtmitir (paragraf 44).
Sonu olarak transseksellik, Szlemeci Devletler arasnda genel olarak benimsenmi bir yaklam olmad ve karmak bilimsel, yasal, ahlki ve toplumsal konular ierdii iin, Mahkeme bu balamda 8. Maddenin daval Devletin, ocuun biyolojik babas olmayan bir kiiyi ocuun babas olarak resmi biimde tanmak zorunda olduu sonucu karlacak biimde yorumlanamayaca grndedir. Ayrca Birleik Krallk kanunlarnn, X. ve Z. arasndaki ilikiyi zel bir hukuki yap iinde tanmamas, bu hkm (madde 8) kapsamnda aile hayatna sayg gsterilmedii anlamna gelmemektedir.

Sheffield ve Horsham-Birleik Krallk davas kararnda (30 Temmuz 1998, Bavuru no. 22885/93 ve 23390/94, Reports 1998-V, paragraf 60), AHM yle demitir:
[...] ancak transseksellik toplum tarafndan giderek daha ok kabul grmektedir ve transseksellerin ameliyat sonrasnda karlat sorunlar giderek daha ok anlalmaktadr. Mahkeme, bu davada 8. Maddenin ihlal edildii sonucuna varmam olmakla birlikte, Szlemeci Devletlerin bu konuyu izlemeleri gerektiini tekrar ifade eder.

Sado-mazoist fiiller AHM, bir bireyin cinsel hayatnn AHS 8. Maddenin korumas altnda olduunu ifade etmi olmakla beraber, Laskey, Jaggard ve Brown-Birleik Krallk davas kararnda (19 ubat 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, s. 131-133, paragraf 36, 43, 44, 45, 46 ve 49), u gzlemlerde bulunmutur:
[...] kapal kaplar ardnda yaplan her trl cinsel faaliyet mutlaka 8. Madde kapsamna girmez. Bu davada, bavurucular cinsel tatmin amacyla rzaya dayal sado-mazoist faaliyetlerde bulunmulardr. Cinsel tercihlerin ve faaliyetlerin, zel hayatn mahrem bir unsuru olduu kuku gtrmez (bkz. gerekli deiikliklerle, Dudgeon-Birleik Krallk davas karar, 22 Ekim 1981, Seri A. No. 45, s. 21, paragraf 52). Ancak yeni yelerin bulunmas, zel ekipmanl birka odann salanmas ve daha sonra yelere datlan ok sayda filmin ekilmesi gibi faaliyetlere ok sayda kii katlmtr (bkz. yukardaki paragraf 8 ve 9). Bu nedenle, bu davada bavurucularn cinsel faaliyetlerinin tamamen zel hayat kavram kapsamna girip girmedii tartlabilir. Ancak, bu konu Mahkeme nne kan kiiler tarafndan sorgulanmad iin, Mahkeme bu konuyu kendi bana inceleme gerei grmemektedir. Bu nedenle bavurucularn yarglanmas ve hkm giymesinin zel hayatlarna bir mdahale olduu n gereinden yola karak, Mahkeme byle bir mdahalenin 8. Madde 2. fkradaki (madde 8-2) anlamyla demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadn belirleyecektir. [...] Bavurucular, bu mdahalenin demokratik toplumda zorunlu olarak grlemeyeceini ileri srmtr. Hkmet ve Komisyonun ounluu, bu iddiaya kar kmtr. Bavurucular, bavurularn desteklemek iin, sado-mazoist faaliyetlerde bulunan herkesin rzalar olan yetikin katlmclar olduunu; ikyet konusu olan faaliyetlere katlmn dikkatli bir biimde snrlandn ve kontrol edildiini ve benzer sado-mazoist eilimi olan kiilerle snrlandrldn; sz konusu faaliyetlere kamuoyunun ahit olmadn ve byle bir durumun ortaya kmas tehlikesi veya olasl olmadn; ciddi veya kalc bir zararn ortaya kmadn, yaralarda herhangi bir enfeksiyon

210

olmadn ve tbbi tedaviye ihtiya duyulmadn belirtmitir. Ayrca, bavurucularn faaliyetlerini tesadfen renen polise bu konuda hibir ikyet gelmemitir (bkz. yukardaki 8. paragraf). Bavurucular, ciddi zarar veya ahlki yozlama olma olaslnn, tamamen tahmine dayal olduu grndedir. [...] Mahkemenin yerlemi itihadna gre, zorunluluk kavram, mdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyac karlamas ve zellikle gdlen meru amala orantl olmas gerektiini ima eder; Mahkeme, bir mdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadn belirlerken, ulusal yetkililerin elinde belirli bir takdir pay olduunu gz nnde bulundurur (bkz. dier hususlarn yan sra, Olssonsve (No. 1) davas karar, 24 Mart 1988, Seri A No. 130, s. 31-32, paragraf 67); ulusal yetkililerin karar, AHSnin artlarna uyup uymadnn belirlenmesi iin Mahkemenin deerlendirmesine tabidir. Bu takdir pay her davada ayn deildir, duruma gre deiir. Szlemenin hangi hakknn sz konusu olduu, bu hakkn birey iin nemi ve sz konusu faaliyetlerin doas gibi unsurlar gz nnde bulundurulur (bkz. Buckley-Birleik Krallk davas karar, 25 Eyll 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, s. 1291-1292, paragraf 74). Mahkeme, Devletin ceza hukuku uygulamalaryla fiziksel zarar veren faaliyetleri dzenlemeye hi kukusuz yetkisi olduunu dnmektedir. Bu durum, sz konusu faaliyet cinsel davranlarn bir paras olsun veya olmasn geerlidir. Sz konusu mesele, bir yandan kamu salyla ve ceza hukukunun caydrc etkisiyle, dier yandan da bireyin kiisel iradesiyle ilgili olduu iin, madurun rzas olan durumlarda kanunen hogr gsterilmesi gereken zarar dzeyini ncelikle Devlet belirler. Bu davada bavurucular, sz konusu davrann, Devletin dzenlememesi gereken kiisel ahlkn bir paras olduunu ileri srmlerdir. ddialarna gre, yarglandklar ve hkm giydikleri konular sadece zel cinsel davranlarla ilgiliydi. Mahkeme, bu iddia konusunda ikna olmamtr. Ulusal mahkemelerin belirledii gereklere gre bavurucularn sado-mazoist fiilleri, nemsiz veya geici olarak adlandrlamayacak dzeyde nemli zararlar veya yaralanmalara yol amtr. Sadece bu saptama bile, yetikinler arasnda zel bir biimde gerekletirilen ancak byle yaralanmalar iermeyen, rzaya dayal ecinsel davranlarla ilgili daha nce Mahkemenin ele ald davalar ile bu davay farkl klmaktadr (bkz. yukarda bahsedilen Dudgeon davas karar, Norris-rlanda davas karar, 26 Ekim 1988, Seri A No. 142, ve Modinos-Kbrs davas karar, 22 Nisan 1993, Seri A No. 259). Mahkeme, ortaya kan yaralanmalar ciddi olmad ve tbbi mdahaleye gerek olmad iin yarg nne karlmamalar gerektii ynnde bavurucular tarafndan ileri srlen iddialar da kabul etmemektedir. Devlet yetkilileri, yarglama veya yarglamama karar verirken, sadece (yukarda belirtildii gibi ciddi boyutta olan) ortaya kan zararn ciddiyet dzeyine bakma hakkna sahip deil, ayn zamanda Lord Jauncey of Tullichettle (bkz. yukardaki paragraf 21) tarafndan belirtildii gibi, sz konusu davranlarn yaratabilecei potansiyel zarara da bakma hakkna sahiptir. Bu balamda, Lord Templemann bu faaliyetleri ngrlemeyecek biimde tehlikeli bulduu hatrlatlmaktadr (bkz. yukardaki paragraf 20).

AHM, bu davada AHSi 8. Maddesinin ihlal edilmediine karar vermitir. AHMye gre:
[...] ok sayda saldr sulamas vardr ve on yldan uzun sre boyunca devam eden yasad faaliyetlerden bahsedilmektedir. Ancak savclk dosyasna sadece birka tane sulama dahil edilmitir. Mahkeme, bavurucularn yaptklarnn su olduunu bilmedii gz nnde bulundurularak, temyizde cezalarn hafifletildiine dikkat ekmektedir (bkz. yukardaki paragraf 15-17). Bu artlarda, sularn organizasyon dzeyi gz nnde bulundurularak, bavuruculara kar alnan nlemlerin orantsz olduu sylenemez.

211

Kiilerin zlenmesi Fiziksel takip AHM, Kbrs-Trkiye davas kararnda u gzlemlerde bulunmutur (10 Mays 2001 tarihli karar, Bavuru No. 25781/94, paragraf 300-301):
Bu konuda Mahkeme, Komisyon raporunun 489. paragrafnda belirtilen sonu olan, Trk tarafnda kuatlm durumda yaayan Kbrsl Rumlarn gnlk hayatndaki kstlamalarn normal bir zel hayat ve aile hayat yaamann neredeyse mmkn olmad, dmanca bir ortamda yaamaya zorlanld hissini yaratt grne katlmaktadr. Komisyon, ulat sonucu desteklemek amacyla, sz konusu nfusun maruz olduu olumsuz artlar da belirtmitir: normal haberleme imknlarnn olmamas (bkz. yukardaki paragraf 45); uygulamada Kbrsl Rum basna ulalamamas (bkz. yukardaki paragraf 45); rahip saysnn yetersiz olmas (bkz. yukardaki paragraf 47); orta retim konusunda okul yandaki ocuklarn ve ebeveynlerinin kar karya olduu zor seim (bkz. yukardaki paragraf 43-44); hareket serbestliinde uygulanan kstlamalar ve formaliteler (ve Mahkeme buna tbbi tedavi amal veya iki toplumlu veya toplumlararas faaliyetlere katlm amal faaliyetleri de eklemektedir); ve ayrlma veya lm durumlarnda mlkiyet haklarn korumann imknsz olmas (bkz. yukardaki paragraf 40). Komisyon gibi Mahkeme de, bu snrlamalar kuatlm Kbrsl Rumlarn zel ve aile hayatna sayg gsterilmesi hakk konusunda bulduu ihlalleri daha da arlatran etkenler olarak grmektedir (bkz. paragraf 296) [...].

Dinleyerek izleme AHM P.G. ve J.H.-Birleik Krallk davas kararnda (25 Eyll 2001, Bavuru No. 44787/98, paragraf 9-14 ve 35-38), bavurucunun dairesinde kalan eitli kiilerin konumalarn kaydetme amacyla yaplan bir soruturmada kanepeye gizli dinleme cihaz yerletirilmesinin, zel hayata sayg gsterilmesi hakkna bir mdahale olduuna karar vermitir. Bu durumda, mdahalenin 8. Madde 2. fkradaki artlara uymadn belirtmitir. Dinleme ile ilgili sorunlara, en sk telefon dinleme vakalarnda rastlanmaktadr. Telefon dinlemeye imkn veren bir kanunun varl bile, bu imkn kullanan kiilerin denetimi ile ilgili bir hkm iermediinde 8. Maddenin ihlali anlamna gelebilir. AHM, Halford-Birleik Krallk davas kararnda (25 Haziran 1997, Bavuru No. 20605/92, Reports 1997-III, paragraf 56) Klass davas kararnda getirilen zm hatrlatmtr:
Mahkeme, yukarda bahsedilen Klass ve Dierleri davasnda, bavurucularn haberlemesinin ve telefon grmelerinin yetkililer tarafndan gizli olarak izlenmesini mmkn klan ve bavurucularn kendilerine kar bu tr uygulamalarn yaplp yaplmadn bilmesine imkan tanmayan mevzuatn, bavurucularn 8. Madde (madde 8) kapsamndaki haklarna mdahale anlamna gelip gelmediini deerlendirmitir. Mahkeme, sz konusu kanunun sadece varl ile, bu kanunun uygulanabilecei kiiler iin posta ve iletiim hizmetleri kullanclar arasnda haberleme zgrlne kanlmaz olarak zarar verecek bir izlenme tehdidi ierdii ve bylelikle bavurucularn aile ve zel hayatna ve haberlemesine sayg gsterilmesi haklarna kar kamu otoritesinin bir mdahalesi anlamna geldiine hkmetmiti (s. 21, paragraf 41).

Yerlemi itihada gre, i telefonlarnn dinlenmesi 8. Madde kapsamna girmektedir. AHM, Kopp-svire davasnda (25 Mart 1998, Bavuru No. 23224/94, Reports 1998-II, paragraf 50 ve 53) u gzlemlerde bulunmutur:

212

Mahkemenin grne gre, rnein bir avukatlk brosu gibi iyerlerinden darya veya dardan bu iyerlerine yaplan telefon aramalarndaki grmelerin, 8. Madde 1. fkradaki anlamda zel hayat ve haberleme kavramlarnn kapsamna girebilecei, itihatta ak bir biimde grlmektedir (bkz. baka kararlara ek olarak, Halford-Birleik Krallk davas karar, 25 Haziran 1997, Reports 1997-III, s. 1016, paragraf 44 ve gerekli deiikliklerle, Niemietz-Almanya davas karar, 16 Aralk 1992, Seri A No. 251-B, s. 33-35, paragraf 28-33). Bu konuda itiraz yaplmamtr. [...] Kaytlarn daha sonra kullanlmasnn, bu bulgu zerinde hibir etkisi yoktur.

Halford-Birleik Krallk davas kararnda da (25 Haziran 1997, Bavuru No. 20605/92, Reports 1997-III, paragraf 42) ayn zme ulalmtr. Ayrca AHM bu kararda, bavurucunun i telefonunun dinleniyor olduu ynnde makul bir olaslk olmasnn, mdahale saylmas iin yeterli olduunu belirtmitir (paragraf 48).
Mahkeme, bu gre katlmaktadr. Bayan Halfordun brosunda yapt telefon grmelerinin, polis aleyhine alan cinsiyete dayal ayrmclk davasnda savunmada yardmc olmas iin Merseyside polisi tarafndan dinlendii ynnde makul bir olaslk olduu ynnde deliller vardr (bkz. yukardaki paragraf 17). Bu dinleme, 8. Madde 2. fkradaki (madde 8-2) anlamda Bayan Halfordun zel hayatna ve haberlemesine sayg gsterilmesi hakkna bir kamu otoritesinin mdahalesi anlamna gelmektedir.

Malone-Birleik Krallk davas (2 Austos 1984, Seri A No. 82, s. 30-33, paragraf 64-68), telefon dinlemeyle ilgili yasal hkmlerin zel hayata mdahaleye izin veren 8. Madde 2. fkraya uygun olmas iin hangi artlara uymas gerektiini belirlemek iin AHMye yeni bir frsat vermitir. ncelikle bavurucunun 8. Maddede teminat altna alnan haklarna mdahale edildiini belirtmitir. Daha sonra daval Devletin bavurduu kanunun zelliklerini aklamtr:
Bavurucunun taraflardan biri olduu bir telefon grmesinin, polisin talebi zerine ileri Bakanlnn verdii izin sonucu dinlendii konusunda gr birlii vardr (bkz. yukardaki paragraf 14). Telefon grmeleri 8. Madde (madde 8) kapsamnda zel hayat ve haberleme kavramlarna girdii iin (bkz. 6 Eyll 1978 tarihli Klass ve Dierleri karar, Seri A No. 28, s. 21, paragraf 41), kabul edilen mdahale nlemi 8. Madde 1. fkra (madde 8-1) kapsamnda bavurucuya salanan bir hakkn kullanlmasna bir kamu otoritesinin mdahalesi anlamna geliyor demektir. [...] Temel ihtilf konusu, mdahalelerin 8. Madde 2. fkradaki (madde 8-2) artlara gre hakl olup olmad, zellikle de sz konusu fkraya gre yasayla ngrlm ve demokratik bir toplumda gerekli olup olmad konusundadr. lk prensip, yasa kelimesinin sadece yazl yasalar deil, yazl olmayan yasalar da iermesidir (bkz. yukarda bahsedilen Sunday Times karar, s. 30, paragraf 47). Komisyon, Hkmet ve bavurucunun bu davaya uygulanabilir olduunu kabul ettii ikinci prensip, sz konusu mdahalenin ulusal hukukta bir dayana olmasdr (bkz. yukarda bahsedilen Silver ve Dierleri karar, s. 33, paragraf 86). Ancak Mahkeme, bu ifadelerden doan artlarn ulusal hukuka uyumunun tesine gittiini tespit etmiti. [...] Mahkeme, yasayla ngrlm ifadesinin sadece ulusal yasalara ynelik deil, yan zamanda sz konusu yasann niteliine de ynelik olduu ve bu durumun sarih bir biimde AHSnin giri blmnde de ifade edildii grn tekrar ifade eder (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda bahsedilen Silver ve Dierleri karar, s. 34, paragraf 90 ve 21 ubat 1975 tarihli Golder karar, Seri A No. 18, s. 17, paragraf 34). Bylece bu ifade, 8. Maddenin (madde 8) amacna ve hedefine uygun olarak, 1. fkrada (madde 8-1) koruma altna alnan haklara kamu otoritelerinin keyfi mdahalelerine kar ulusal hukukta yasal koruma nlemleri olmas gerektiini ima eder (bkz. Komisyon raporu, paragraf 121). zellikle yrtmenin sahip olduu bir g gizli olarak kullanldnda, keyfiyet riski

213

barizdir (bkz. yukarda bahsedilen Klass ve Dierleri karar, Seri A No. 28, s. 21 ve 23, paragraf 42 ve 49). [...] Ancak sz konusu yasa, aile hayatna ve haberlemeye sayg gsterilmesi hakkna yaplan bu gizli ve ihtimalen tehlikeli mdahalenin, kamu otoriteleri tarafndan hangi durumlarda ve artlarda yaplabilecei konusunda vatandalara yeterli bilgi verecek dzeyde ak ifadeler iermelidir.

Bu durumda sz konusu yasa yetkili makamlarn karar verebilecei alanlarn ieriini ve bu mdahaleyi dzenleyen kurallar yeterince ak bir biimde belirtmedii iin, AHM sz konusu yasay yeterince belirgin bulmamtr. AHM, 8. Madde 1. fkrann ihlal edildiini belirlemek iin 2. fkradaki dier artlar deerlendirmeye gerek grmemitir (ayn zme Khan-Birleik Krallk davas karar, 12 Mays 2000, Bavuru No. 35394/97, paragraf 2228de de ulalmtr; ayrca bkz. P.G. ve J.H.-Birleik Krallk davas karar, 25 Eyll 2001, Bavuru No. 44787/98, paragraf 35-38). AHM Lambert-Fransa davas kararnda, Fransada telefon dinlemeyi mmkn klan yasay da incelemitir. Bu yasa, telefonu dinlenen kii iin yeterli teminatlar iermekle birlikte, sz konusu hatta konuma yapan nc taraflar iin yeterli koruma salamamaktadr. Bu davada, bir bireyin telefonu dinlenmektedir. Sz konusu telefon dinlendikten ve birka konuma kaydedildikten sonra, telefon hattnn sahibi olmayan ve hat sahibini aram olan bavurucu, alnt mallarn ktye kullanmyla itham edilmitir. Bu kii, daha sonra telefonun dinlenmesinin geersiz olduunu iddia etmitir. Bu kiinin temyiz bavurular, nc kiiye ait telefon hattnn hangi artlarda dinlendiini eletirecek bir konumda olmad dayanandan yola karak reddedilmitir. Yargtay da bu karar onamtr. AHMnin grne gre (24 Austos 1998 tarihli karar, Bavuru No. 23618/94, paragraf 21, 28 ve 3841):
Mahkemeye gre, telefon grmeleri 8. Madde kapsamnda zel hayat ve haberleme kavramlarnn kapsamna girdii iin, itiraf edilen dinleme nlemi bu maddenin 1. fkrasnn tarafndan bavurucuya salad bir hakkn kullanmna bir kamu otoritesinin mdahalesi anlamna gelmektedir (bkz. baka kararlara ek olarak, aadaki kararlar: Malone-Birleik Krallk, 2 Austos 1984, Seri A No. 82, s. 30, paragraf 64; Kruslin-Fransa ve Huvig-Fransa, 24 Nisan 1990, Seri A No. 176-A ve B, s. 20, paragraf 26 ve s. 52, paragraf 25; Halford-Birleik Krallk, 25 Haziran 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-III, s. 1016-1017, paragraf 48; ve Kopp-svire, 25 Mart 1998, Reports 1998-II, s. 540, paragraf 53). Bu balamda, bu telefon dinleme iinin bir nc tarafa ait hatta yaplm olmasnn nemi ok azdr. [...] Mahkeme, Komisyon gibi, Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 100. Maddesi ve devamnn ve telekomnikasyon mesajlarnn gizlilii ile ilgili 10 Temmuz 1991 tarihli ek kanunun, ak ve detayl kurallar ve yetkili makamlara verilen karar hakknn kapsamn ve kullanm biimini yeterince ak bir biimde belirlediini dnmektedir (bkz. yukarda bahsedilen Kruslin ve Huvig kararlar, srasyla s. 24-25, paragraf 35-36, ve s. 56, paragraf 34-35 ve bu konudaki en son karar olarak ve gerekli deiikliklerle, yukarda bahsedilen Kopp davas karar, s. 541-543, paragraf 62-75). [...] Ancak kabul etmek uygun olur ki, Yargtayn yrtt mantk, ok sayda kiinin, yani kendisine ait bir hattan baka bir hat ile telefon grmesi yapan kiilerin, yasann korumasndan mahrum kalmasna neden olacak kararlara yol aabilir. Bu, uygulamada koruma meknizmasnn ieriini byk lde boaltabilir. Kimin telefonunun dinlendii konusunda ayrm yapmayan ulusal kanunun korumasndan etkin bir biimde faydalanamayan bavurucu da bu durumdadr (Ceza Muhakemeleri Usul Kanununun 100. Madde ve sonraki maddeler - bkz. yukardaki paragraf 15). Bu nedenle Komisyon gibi Mahkeme de, bavurucunun hukukun stnlnn gerektirdii gibi ve szkonusu mdahaleyi demokratik toplumda zorunlu olacak kadar snrlandrlmasn mmkn klan etkin bir kontrolden faydalanamadn dnmektedir.

214

Bunun sonucu olarak, AHSi 8. Maddesi ihlal edilmitir.

P.G. ve J.H.-Birleik Krallk davas kararndan (25 Eyll 2001, Bavuru No. 44787/98, paragraf 62) yaplan aadaki alnt, bu tr soruturmalarla ve 8. Madde 2. fkra altndaki gerekelendirilmeleri ile ilgilidir:
Mahkeme, Hkmetin bu nlemin yasal dayana olarak polisin delil toplama ve saklama konusundaki genel gcn ileri srdn hatrlatr. Polis memurlarnn, bir soruturma srasnda atlan admlarla ilgili delilleri kayda etmesi, delil toplamas ve saklamas konusunda zmni yetkilerine bavurmak kabul edilebilir olmakla beraber, zel mlkiyeti aramak veya vcuttan numune almak gibi daha mdahaleci (invazif) yntemler iin kanunlara dayal zel veya baka yasal izinler alnmas gerektii bilinir. Mahkeme, halka ak ve zel telefon sistemlerinde yaplan telefon grmelerinin dinlenmesi ve zel meknlarda gizli gzetim cihazlarnn kullanlmas konusunda sarih bir yasal dayanak olmamasnn, yasallk artna uygun olmad sonucuna ulamtr (bkz. yukarda bahsedilen Malone, Halford ve Khan davalar kararlar). Bu durum ile kayt cihaznn, sz konusu bireyin bilgisi veya rzas olmadan, polise ait meknlarda kullanlmas arasnda bir maddi fark bulunmamaktadr. Ulusal kanunlarn, gizli gzetim tekniklerinin kullanlmasnda keyfiyet ve istismara kar koruma salamas gerektii prensibi, bu durumda da aynen geerlidir.

Telefon kaytlarn izleyerek gzetim AHM, yukarda bahsedilen Malone davasnda (2 Austos 1984 tarihli karar), telefon kaytlarn izleyerek gzetimin de 8. Maddede belirtilen hakk ihlal ettiine karar vermitir (a.g.e., s. 37-38, paragraf 83-84):
Telefon kaytlarn izleyerek gzetim, bir telefondan aranan numaralar ve yaplan grmelerin sresini kaydeden bir cihazn (saym dkm cihaz) kullanlmas demektir (bkz. yukardaki paragraf 56). [...] Hkmetin de belirttii gibi, bir yazcnn bal olduu dkm cihaz, aboneden doru cret alnmasn salamak ve ikyetleri veya istismarlar aratrmak iin, telefon hizmeti sunan bir irketin prensipte meru olarak edinebilecei bilgileri kaydeder. Bu nedenle telefon kaytlarnn izlenmesi, doas gerei, bir gerekesi olmazsa demokratik bir toplumda gayrimeru ve arzu edilmeyen bir uygulama olan haberlemenin dinlenmesinden ayr tutulmaldr. Ancak Mahkeme, hangi artlarda veya amala olursa olsun, telefon kaytlarn izleyerek elde edilen bilgilerin kullanlmasnn 8. Madde (madde 8) kapsamnda sorun yaratamayacan kabul edemez. Telefon kaytlar, zellikle aranan numaralar gibi, telefonla haberlemenin nemli bir unsuru olan bilgiler ierir. Bunun sonucu olarak, abonenin rzas olmadan sz konusu bilgilerin polise verilmesi de Mahkemenin grne gre 8. Madde (madde 8) kapsamnda teminat altna alnan hakka yaplan bir mdahaledir.

AHM, bu uygulamann 8. Madde 2. fkraya gre yasayla ngrlm olmadna karar vermitir. P.G. ve J.H.-Birleik Krallk davas kararnda (25 Eyll 2001, Bavuru No. 44787/98, paragraf 42-51), AHM benzer bir durumu ele alm ancak yaplan mdahalenin 8. Madde 2. fkrann artlarna uyan bir kanuna gre yapld sonucuna ulamtr. Bilgi toplama faaliyetleri AHM, bilgi toplama faaliyetleri konusunda da kararlar vermitir. AHM, Leander-sve davas kararnda (26 Mart 1987, Seri A No. 116, s. 22 ve 25-27, paragraf 48, 60, 65 ve 67), aleyhte bilgi toplama faaliyetlerinin 8. Madde 1. fkrann ihlali anlamna geldiine karar vermitir. Bu davada, Devlet yetkilileri tarafndan Bay Leander hakknda toplanan bilgilere dayanarak, Bay Leander bir deniz ssndeki greve getirilmemitir. Sz konusu bilgi toplama

215

faaliyetinin, ulusal gvenliin devam ettirilebilmesi iin demokratik bir toplumda zorunlu olduu iddia ediliyordu. AHM, u gzlemlerde bulunmutur:
Gizli polis kaytlarnda Bay Leanderin zel hayatyla ilgili bilgiler olduuna kar klmamaktadr. Bu bilgilerin saklanmas ve aklanmas ve bir de Bay Leandera bu duruma kar kma hakk verilmemesi, 8. Madde 1. fkrada (madde 8-1) teminat altna alnm olan zel hayata sayg gsterilmesi hakkna mdahale edilmesi anlamna gelmektedir.

Ancak AHM gerekesini belirtirken, bu mdahalenin 2. fkra kapsamnda hakl olduuna karar vermitir. sve Devleti, sz konusu sicilin adaylarn deniz ssndeki greve atanmasnda yardmc olmak amacyla hazrlandn ve bunun gvenlik nedeniyle yapldn iddia etmitir. AHM, Bay Leander hakkndaki bilgilerin saklanmasnn, demokratik bir toplumda ulusal gvenlii salamak iin gerekli olduuna karar vererek bu gr kabul etmitir. Ancak, sz konusu sicilin varlnn ve kullanmnn baz koruyucu nlemlere tbi olmas gerektiini belirtmitir:
Mahkeme, ulusal gvenlii korumaya ynelik bir gizli izleme sisteminin, demokrasiyi korumak adna demokrasiye zarar vermesi, hatta demokrasiyi ortadan kaldrmas riski yarattn gz nnde bulundurarak, istismara kar yeterli ve etkin teminatlarn olduundan tatmin olmaldr (bkz. 6 Eyll 1978 tarihli Klass ve Dierleri davas karar, Seri A No. 28, s. 23-24, paragraf 49-50). [...] Mahkeme, Ulusal Polis Kurulunda milletvekillerinin olmasna ve Adalet Bakannn ve Meclis Denetisinin yan sra Meclis Adalet Kurulunun bu konudaki denetimine zellikle nem vermektedir (bkz. yukardaki paragraf 62, No v, x, xi ve xii). Komisyon gibi Mahkeme de, sve personel izleme sistemindeki koruyucu nlemlerin, 8. Madde 2. fkrann (madde 8-2) artlarna uyduu sonucuna ulamtr. Daval Devlete salanan geni takdir pay gz nnde bulundurulduunda daval Devletin, bu davada, ulusal gvenlik konusundaki karlarnn bavurucu bireyin karlarndan daha stn olduu kanaatine sahip olmaya hakk vardr (bkz. yukardaki paragraf 59). Bu nedenle, Bay Leanderin maruz kald mdahalenin gdlen meru amaca gre orantsz olduu sylenemez.

ahsi bilgiler Tbbi gizlilik AHS 8. Madde ahsi bilgilerin korunmas asndan da zellikle nemlidir. Z.-Finlandiya davas kararnda (25 ubat 1997, Reports of Judgments and Decisions, 1997-I, s. 347-348, paragraf 95-99) AHM, ahsi bilgilerin aklanmasnn sz konusu olduu davalarla ilgili deerlendirmesinde kulland baz genel kurallar belirtmitir. Z.-Finlandiya davasnda, bavurucunun kocasyla ilgili bir ceza davas iin, bavurucudan nceden onay alnmadan hakkndaki gizli tbbi bilgiler aklanmtr.
Mahkeme bu balamda, ahsi bilgilerin ve zellikle tbbi verilerin saklanmasnn, AHS 8. Madde (madde 8) kapsamndaki zel hayata ve aile hayatna sayg gsterilmesi hakk asndan ok nemli olduunu gz nnde bulunduracaktr. Tbbi verilerin gizliliine sayg gstermek, AHSe taraf olan btn Szlemeci Devletlerin yasal sistemlerinin temel bir prensibidir. Sadece hastann zel hayatna sayg gstermek deil, hastann tp mesleine ve genel olarak salk hizmetlerine duyduu gveni de korumak arttr. Byle bir koruma olmazsa, tbbi yardma ihtiyac olanlar doru tedavi grmek iin ve hatta tbbi yardm almak iin gerekli olan kiisel veya mahrem bilgileri aklamaktan cayabilir; bu durum da hem kendi salklarn, hem de bulac hastalklar sz konusu olduunda toplum saln tehlikeye atarlar (bkz. 24 Ekim 1989da Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafndan kabul edilen, salk hizmetleri ve toplumsal ortamlarda HIV enfeksiyonuyla ilgili etik meseleler konulu Tavsiye No. R (89) 14, zellikle aklama blmnde 165. paragraftaki tbbi verilerin gizlilii ile ilgili genel gzlemler).

216

Bu nedenle ulusal kanunlar, AHS 8. Maddedeki (madde 8) teminatlarla tutarsz olabilecek biimde ahsi tbbi verilerin bildirilmesini veya aklanmasn nleyecek uygun nlemler iermelidir (bkz., gerekli deiikliklerle, ahsi Verilerin Otomatik olarak lenmesi konusunda Bireylerin Korunmas Amal Konvansiyon, Avrupa Anlamalar Seri No. 108, Strasbourg, 1981, 3. Madde, paragraf 2.c, 5, 6, ve 9). Yukardaki konular, bir kiinin HIV enfeksiyon durumuyla ilgili verilerin gizliliinin korunmas asndan zellikle nemlidir. Bu tr bilgilerin aklanmas, kiinin zel ve aile hayatnn yan sra sosyal durumunu ve i durumunu kkten etkileyebilir, adnn lekelenmesi veya toplumdan dlanmas riskini ortaya kartabilir. Bu nedenle sz konusu kiiye tan konmasn veya bu kiinin tedavi edilmesini nleyebilir ve bylece toplumun bu salgn nleme abalarna zarar verebilir (bkz. Tavsiye No. R (89) 14un aklama blm, paragraf 166-68). Bu nedenle, yaplan mdahalenin meru amala orantl olup olmad belirlenirken, bu tr bilgilerin gizliliinin korunmas terazide arlkl olacaktr. Bu tr mdahaleler, nemli bir kamu yarar olmad durumlarda, AHS 8. Madde (madde 8) ile uyumlu olamaz. Bir bireyin HIV enfeksiyon durumunun ok mahrem ve hassas bir konu olduu gz nnde bulundurularak, Devlet tarafndan, bavurulan hastann rzas olmadan sz konusu bilginin bildirilmesini veya aklanmasn zorunlu klan herhangi bir nlem, etkin bir koruma salamay amalayan btn nlemlerde olduu gibi, Mahkeme tarafndan ok ayrntl olarak incelenecektir (bkz., gerekli deiikliklerle, Dudgeon-Birleik Krallk davas karar, 22 Ekim 1981, Seri A No. 45, s. 21, paragraf 52; ve Johansen-Norve davas karar, 7 Austos 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-III, s. 1003-1004, paragraf 64). Mahkeme ayn zamanda, hastann karnn ve kamunun yararnn bulunduu tbbi verilerin gizliliine ilikin koruma bazen sularn soruturulmas, sulularn takibi ve davalarn kamuya ak olmas gibi daha nemli konular nnde nem derecesini yitirebilir (bkz. gerekli deiikliklerle, 1981 tarihli veri koruma konvansiyonunda 9. Madde). Sz konusu soruturmadaki tedbirler balamnda unutulmamas gereken, Mahkemenin, adli yarglama srasnda kullanlan delillerin yerindelii konusundaki ulusal makamlarn deerlendirmelerinin yerine kendi grlerini koymasnn uygun olmaddr (bkz. rnein yukarda bahsedilen Johansen davas karar, s. 1006-1007, paragraf 73). Kamunun ahsi bilgilere eriimi konusunda Mahkeme, bir yandan davalarn kamuya ak olmas, dier yandan bu tr verilerin gizliliinin korunmas konusunda bir tarafn veya bir nc ahsn karlar arasnda dil bir denge kurulmas konusunda ulusal makamlara belirli bir takdir pay braklmas gerektiinin farkndadr. Bu takdir paynn genilii, sz konusu karlarn doas ve ciddilik dzeyi, mdahalenin iddeti gibi etkenlere gre deiir (bkz. rnein Leander-sve davas karar, 26 Mart 1987, Seri A No. 116, s. 25, paragraf 58; ve gerekli deiikliklerle, Manoussakis ve DierleriYunanistan davas karar, 26 Eyll 1996, Reports 1996-IV, s. 1364, paragraf 44).

Bu davada, bavurucunun tbbi danmanlar, mahkeme emri gnderilerek tankla zorlanmtr. AHMnin grne gre:
Bavurucunun doktorlarnn ve psikiyatrlarnn tankla zorlanmas ile ilgili emre gelince, Mahkeme bu nlemlerin Znin Finlandiya kanunlarna gre kocas aleyhine delil vermeme hakkn kullanmas balamnda alndna dikkat eker (bkz. yukardaki paragraf 14, 17 ve 21). Buradaki tek ama, Znin tbbi danmanlarna danarak Xin HIV enfeksiyonu olduunu rendiini veya bu durumdan phelendiini belirlemektir. Bu delil, Xin sadece cinsel sular m iledii, yoksa HIV testinin pozitif sonucunun akland 19 Mart 1992 tarihinden nce ilenmi iki sula ilgili olarak, daha ciddi bir su olan adam ldrmeye teebbs suundan da m sulu olduunu belirlemek iin o dnemde nemliydi. Yetkili ulusal makamlarn, be suun hepsiyle birlikte adam ldrmeye teebbs suundan dolay soruturma yapmak ve Xi yarglamak konusundaki kamu yararnn stn olduunu dnmek konusunda hakl olduklar phe gtrmez. Mahkeme, Finlandiya kanunlarna gre, sadece ok snrl artta, yani bir soruturmayla ilgili olarak ve en az 6 yl hapis cezas ngrlen ciddi sularn isnat edilmesi balamnda, bavurucunun tbbi danmanlarnn bavurucunun onay olmadan hakknda delil vermeye zorlanabileceine dikkat eker

217

(bkz. yukardaki paragraf 46). Tbbi danmanlar polise delil vermeyi reddettii iin polis, onlar tank yapabilmek iin bir yarg makam olan ehir Mahkemesinden yetki almak zorundayd (bkz. yukardaki paragraf 28). Soruturma, tank ifadelerinin dkm dahil dava dosyasnn gizli tutulmasn nceden emretmi olan ehir Mahkemesinin salonunda gizli olarak yaplmtr (bkz. yukardaki paragraf 19 ve 23). Davaya dahil olan herkes, bilgileri gizli tutma ykmll altndayd. Bu ykmll ihlal edenler, Finlandiya kanunlarna gre medeni hukuk ve/veya ceza hukuku kapsamnda sorumlu tutulabilirdi (bkz. yukardaki paragraf 53 ve 56).

AHM, sz konusu mdahalenin 8. Madde 2. fkraya gre hakl olduu sonucuna ulamtr. Tbbi bilgilerin gizlilii konusunda bir baka dava iin, bir tbbi dosyann sosyal sigorta brosuna verilmesi konulu M.S.-sve davas kararna (27 Austos 1997, Bavuru No. 20837/92, Reports 1997-IV, paragraf 31-44) baknz (bu davada 8. Madde ihlali yoktur). Fiziksel btnlk AHM, Bensaid-Birleik Krallk davas kararnda (6 ubat 2001, Bavuru No. 44599/98, paragraf 47-49), bavurucunun Cezayire snr d edilmesinin, bu lkede grecei farkl tbbi tedavinin akl sal zerinde yaratabilecei sonulardan dolay, zel hayatna sayg gsterilmesi hakkn ihlal ettii iddiasn deerlendirmitir. AHM, bavurucunun, uygun tbbi tedavi grmesinin imknsz olduunu ve durumunun daha ktleebileceini kantlamad sonucuna ulamtr. AHM, Matter-Slovakya davas kararnda (5 Temmuz 1999, Bavuru No. 31534/96, paragraf 62-71), bir bireyin akl salnn kontrol edilmesi iin zorla bir psikiyatri hastanesine gtrlmesinin orantsz olmadna ve 8. Madde 2. fkraya uygun olduuna karar vermitir. Bavurucu, paranoyak psikoz hastasdr. Raninen-Finlandiya davasnda AHM, kelepe kullanm konusundaki kriterleri belirlemitir:
Mahkemenin itihadna gre, zel hayat geni bir kavramdr ve kesin bir tanm yapmaya uygun deildir; mevcut artlara gre kiinin fiziksel ve ruhsal btnln de kapsayabilir (bkz. X. ve Y.Hollanda davas karar, 26 Mart 1985, Seri A No. 91, s. 11, paragraf 22; Niemietz-Almanya davas karar, 16 Aralk 1992, Seri A No. 215-B, s. 11, paragraf 29; ve Costello-Roberts-Birleik Krallk davas karar, 25 Mart 1993, Seri A No. 247-C, s. 60-61, paragraf 34 ve 36). Mahkeme, kavramn bu unsurlarnn zgrlkten mahrum kalma durumlarn da ierdiini kabul etmektedir. Ayrca, 3. Maddede ngrlen ciddiyet dzeyine ulamayan gzalt durumlarndaki artlarla ilgili olarak da 8. Maddenin koruma salad durumlar olabilecei olasln da gz ard etmemektedir. Yukarda belirtildii gibi, bu davada bavurucu, 8. Madde konusundaki ikyetini 3. Madde kapsamndaki ileri srd olaylara dayandrmtr ki Mahkeme, bu sonuncu madde ynnden inceleme yapm ve gerekli unsurlarn var olmad sonucuna ulamt. zellikle kelepe taklmasnn, bavurucuyu fiziksel veya ruhsal olarak etkiledii veya bavurucuyu aalamaya ynelik olduu gsterilememitir (bkz. yukarda paragraf 58). Bu artlarda Mahkeme, ikyeti olunan muamelenin, bavurucunun fiziksel veya ruhsal btnl zerinde, AHS 8. Maddede teminat altna alnan zel hayata sayg gsterilmesi hakkna mdahale oluturacak kadar olumsuz etkileri olduu sonucuna varacak dzeyde yeterli unsur olmadn dnmektedir. Bu nedenle, Mahkeme bu hkmn de ihlal edilmediine karar vermitir.

(Ayrca bkz. Stubbings ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, 22 Ekim 1996, Reports 1996-IV, paragraf 59-67).

218

eitli olaslklar Hatton davas kararnda AHM, gece boyunca hava trafiinde grlen artn, konuta ve zel hayata sayg gsterilmesi hakkn ihlal edebileceinden, bavurucunun iddilarnn 8. Maddeye gre incelenmesi gerektiine karar vermitir (Hatton ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, 2 Ekim 2001, Bavuru No. 36022/97, paragraf 94-99). AHMye gre:
Mahkeme, Hkmetin atfta bulunduu daha nceki bavurucular ile mevcut bavurucularn durumu arasnda makul bir karlatrma yapmann mmkn olmadn dnmektedir nk, ncelikle, bu bavurucular gece kan ses konusunda ikyet etmektedir, oysa daha nceki bavurucular genel olarak uaklarn kard sesten ikyet etmitir ve ikincisi, bu bavurucular, Hkmetin gece kan ses dzeyleriyle ilgili snrlamalar deitirdii 1993 tarihinden sonra geceleri ortaya kan grltnn artndan ikyet etmektedir, oysa daha nceki bavurular 1993 ncesindeki grlt dzeyleriyle ilgilidir. Bu nedenle Mahkeme, daha nceki bavurularn sonularnn bu davayla ilikili olmad sonucuna varmtr. Mahkeme, Heathrow havaalannn ve bu havaalann kullanan uaklarn Hkmetin veya Hkmetin bir temsilcisinin mlkiyetinde olmadna, Hkmet veya Hkmetin bir temsilcisi tarafndan kontrol edilmediine veya iletilmediine dikkat eker. Mahkeme, bu nedenle Birleik Krallkn bavurucularn zel veya aile hayatna mdahale ettiinin sylenemeyeceini dnmektedir. Bavurucularn ikyeti, AHS 8. Madde 1. fkra kapsamndaki haklarn teminat altna almak iin Devletin makul ve uygun nlemler alma konusundaki pozitif grevi balamnda incelenmelidir (bkz. Powell ve RaynerBirleik Krallk davas karar, 21 ubat 1990, Seri A No. 172, paragraf 41 ve Guerratalya davas karar, 19 ubat 1998, Reports 1998-I, paragraf 58.)

Bu davada AHM, beklenen ekonomik avantaj ile semtin yararndan oluan iki farkl kar gz nnde bulundurulduunda, artan hava trafiinin avantajlar ve dezavantajlar hakknda detayl almalar yaplmam olmasnn 8. Maddeyi ihlal ettiine karar vermitir. Son olarak, bavurucularn maruz kald radyasyon dzeyiyle ilgili bilgilerin bildirilmesi sorunu hakknda olan McGinley ve Egan-Birleik Krallk davas karar (9 Haziran 1998, Bavuru No. 21825/93 ve 23414/94, Reports 1998-II, paragraf 96-104) unutulmamaldr (8. Madde uygulama alan bulmu, ancak bilgi edinmeyi mmkn klan bir prosedr olmas nedeniyle ihlal bulunmamtr). 3. 8. Madde 1. fkra ve aile hayatnn korunmas Aile hayat kavram Giri olarak belirtilmelidir ki, aile kavram gereklere dayal bir meseledir. AHM, K. ve T.-Finlandiya davas kararnda (12 Temmuz 2001, Bavuru No. 25702/94, paragraf 150) u gzlemlerde bulunmutur:
Daha nceki itihadna uygun olarak (bkz. rnein Marckx-Belika davas karar, 13 Haziran 1979, Seri A No. 31, paragraf 31) Mahkeme, aile hayatnn varlnn veya yokluunun yakn kiisel balarn gerekten var olup olmadna bal bir mesele olduuna dikkat eker.

8. Madde durumlar ne olursa olsun tm aileler iin geerlidir AHM, Marckx-Belika davas kararnda (13 Haziran 1979, Seri A No. 31, s. 14, paragraf 31), 8. Maddenin uygulanmas asndan ailenin meru veya tabii olmasna baklarak ayrm yaplmamas gerektiine dikkat ekmitir:
Mahkeme, 8. Maddenin (madde 8) meru ve tabii aile arasnda bir ayrm yapmad konusunda Komisyonun belirledii itihada tamamen katlmaktadr. Byle bir ayrm, AHSdeki hak ve

219

zgrlklerin kullanlmasnda doum bakmndan ayrmclk yaplmasn yasaklayan 14. Maddenin de (madde 14) destekledii gibi herkes kelimesine uygun olmaz. Ayrca Mahkeme, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin bekr bir kadn ve ocuunu, tpk dierleri gibi bir aile biimi olarak grdne dikkat eker (evli olmayan annelerin ve ocuklarnn sosyal korunmas konulu 15 Mays 1970 tarihli Karar (70) 15, paragraf I-10, paragraf II-5, vb.). Bu itahat onaylanmay hak etmektedir. Mahkemenin de altn izdii gibi, halihazrda mevcut bir aile hayat olmaldr.

8. Madde halihazrda var olan ailelere uygulanabilir 8. Madde, aile hayatn sadece var olan bir durum olarak korumaktadr. Aile kurma zgrln iermez, bu 12. Madde kapsamna girer. Yukarda bahsedilen Marckx-Belika davas kararnda (13 Haziran 1979, Seri A No. 31, s. 14, paragraf 31) AHM bunu aka belirtir:
8. Madde (madde 8) aile hayatna sayg duyulmas hakkn teminat altna alarak, ailenin var olduunu varsayar.

AHM, Abdulaziz, Cabales ve Balkandali-Birleik Krallk davas kararnda (28 Mays 1985, Seri A No. 94, s. 32, paragraf 62) 8. Maddenin uygulanmasnn n art olarak ailenin var olmasnn anlamn aklamtr. Bu davada bavurucularn kocalarna, Birleik Krallkta yasalara uygun ve daimi olarak yerleik olan eleriyle birlikte lkede kalmalarna izin verilmemiti. AHM, 8. Maddenin uygulanabilmesi iin, halihazrda evli olan kiilerin aile hayatn esas almtr:
[Bu,] btn kurulmas amalanan aile hayatlarnn kapsam dnda olduu anlamna gelmez. Aile kelimesi ne anlama gelirse gelsin, Hkmetin bahsettii trden bir aile hayat henz tam olarak kurulmam olsa bile, Bay ve Bayan Abdulaziz ve Bay ve Bayan Balkandalinin durumunda olduu gibi, yasal ve gerek evliliklerden doan ilikileri mutlaka iermelidir. Bu tr evlilikler, 8. Madde (madde 8) kapsamnda ngrlen saygy hak edecek kadar yeterli saylmaldr. Ayrca evli bir ift sz konusu olduunda, aile hayat ifadesi normalde bir arada oturmay ierir. Aile kurma hakknn bir arada yaam hakkn iermediini dnmek neredeyse imknsz olduu iin, bu gr 12. Maddenin (madde 12) varlyla desteklenmektedir.

AHM, Berrehab-Hollanda davas kararnda (21 Haziran 1998, Seri A No. 138, s. 14, paragraf 21), itihad gelitirmi ve 8. Maddedeki anlamyla aile hayat iin bir arada oturmann her zaman art olmadn belirtmitir. Bu davada, anne ve babann artk bir arada oturmad ocuklu bir aile vardr. AHMye gre:
Mahkeme, ebeveynler ve reit olmayan ocuklar arasndaki aile hayat iin, birlikte oturmay olmazsa olmaz bir art olarak grmemektedir. Bay ve Bayan Berrehab arasnda olan gibi yasal ve gerek bir evlilikle eler arasnda oluan ilikinin, aile hayat olarak grlmesi gerektiini belirtmitir (bkz. Abdulaziz, Cabales ve Balkandali davas karar, 28 Mays 1985, Seri A No. 94, s. 32, paragraf 62). 8. Maddenin (madde 8) dayana olan aile kavramnda, byle bir birliktelikten doan ocuk ipso jure (kanunen) bu ilikinin bir parasdr; bylece bir ocuk doduu andan itibaren ve doumundan dolay ocuk ve ebeveynleri arasnda, ebeveynler bir arada oturmasa bile, aile hayatn oluturan bir ba vardr. Daha sonra ortaya kan olaylar tabii ki bu ba bozabilir ama bu davada, byle bir durum sz konusu deildir.

Bu balamda AHMye gre, bir evlilik birlikteliinden doan bir ocuk ve ebeveynleri arasndaki aile bann, sadece istisnai artlarda bozulabilecei unutulmamaldr. Bu nedenle,

220

her iki ebeveynin de ocuktan ayr yaad, ocuun bir baka lkede yaad Sen-Hollanda davas kararnda (21 Aralk 2001, Bavuru No. 31465/96, paragraf 28) AHM, unlara dikkat ekmitir:
[...] Mahkeme, bir evlilik birlikteliinden doan ocuun kanunen bu ilikinin bir paras olduunu hatrlatr; bylece bir ocuk doduu andan itibaren ve doumundan dolay, ocuk ve ebeveynleri arasnda, ancak daha sonra ortaya kan olaylardan dolay istisnai durumlarda bozulabilecek (BerrehabHollanda davas karar, 21 Haziran 1988, Seri A No. 138, s. 14, paragraf 21 ve Ahmut-Hollanda davas karar, 28 Kasm 1996, Reports 1996-VI, s. 2030, paragraf 60) aile hayatn oluturan bir ba vardr (Gl-svire davas karar, 19 ubat 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-I, s. 173-174, paragraf 32 ve Boughanemi-Fransa davas karar, 24 Nisan 1996, Reports 1996-I, s. 608, paragraf 35).

McMichael-Birleik Krallk davas (24 ubat 1995, Seri A No. 307-B), babasna tabii ba ile bal olan bir ocukla ilgilidir. Bir koruma kurumuna yerletirilmi olan bir ocuun biyolojik annesi ve babas bavurucu olarak AHMde dava amlardr. Bu davada, annenin, ruh sal ve (daha nce) zorunlu olarak psikiyatri hastanelerine yatm olmasndan dolay, velyet hakk elinden alnmtr. Biyolojik baba, ocuklarn velyeti konularnda yetkisi olan Birleik Krallk mahkemelerindeki imknlara bavurarak nce ocukla grme hakk iin, daha sonra da velyet izni almak iin bavuruda bulunmutur. ocuk evlilik d domu olduu iin, skoya yasal sistemi biyolojik babaya dorudan doruya velyet hakkn vermemektedir; baba da, byle bir imkn olmasna ramen, mahkemeye bavurarak ocuun velyet hakkn alma bavurusunda bulunmamtr. Bu durumla kar karya gelen AHMnin elinde, 6. Maddenin babann durumunda uygulanamayaca sonucuna bavurmaktan baka bir seenek kalmamtr:
lgili babalk durumunun yasal olarak kabul yolunda gerekli n giriimde bulunmadndan kuruma yerletirme ile ilgili davada ilgilinin haklarndan herhangi biri mevzu bahis deildi.

Ancak AHM, yine de 8. Maddenin (a.g.e., paragraf 91) uygulanabilir olduuna karar vermitir. AHM, 8. Madde kapsamnda korunmas gereken bir aile hayatnn varl ile 6. Madde kapsamnda korunmas gereken bir hak olmamas arasnda bir eliki olmad grndedir:
[...] Mahkeme, 6. Madde, 1 fkra ve 8. Madde (madde 6-1, madde 8) tarafndan korunan karlarn doas arasndaki farka dikkat eker [...]. 6. Madde 1. fkrann ve 8. Maddenin (madde 6-1, madde 8) salad koruyucu nlemlerin amalar arasndaki fark, zel artlarda, ayn olaylarn her iki Madde (madde 6-1, madde 8) kapsamnda ele alnmasn gerekli klabilir (karlatrma iin bkz. yukarda bahsedilen Golder davas karar, s. 20-22, paragraf 41-45 ve O.-Birleik Krallk davas karar, 8 Temmuz 1987, Seri A No. 120-A, s 28-29, paragraf 65-67).

AHM, durumun yasallndan ok gerekliini gz nnde bulundurmutur.Belirtmek gerekir ki, dava devam ederken babann anneyle evlenmesi, aile hayatnn varl belirlenirken AHM tarafndan kanlmaz olarak gz nnde bulundurulmutur:
[...] Gerekten de balangta, 1987 sonunda ve 1988 banda, ikinci bavurucu birinci bavurucunun A.nn babas olduunu reddetmitir. Dier yandan, Komisyon nndeki ilk duruma [...] birinci bavurucunun adnn ocuun doum doum sertifikasna eklenmesinden iki hafta ncesine denk gelmitir (srasyla 4 ve 18 ubat 1988) (bkz. paragraf yukardaki 7, 11, 14, 15 ve 18). Ancak birinci bavurucu, 27 Ocak 1988de baba olduunu iddia etmitir ve Komisyonunu nundeki ilk dava srasnda bile bile ikinci bavurucuyla yayor ve zellikle onun vekili olarak, A.yla grme hakkn elde etme konusuyla yakndan ilgileniyordu[...] Sz konusu dneme bir btn olarak bakldnda bir arada yayorlard ve ikinci bavurucunun belirli aralkla hastaneye yatrld gz nnde

221

bulundurulduunda, mmkn olduunca ortak bir aile hayat yayorlard (bkz. yukardaki paragraf 16 ve 30).

Daha yakn gemite, AHM u konular hatrlatmtr (Elsholz-Almanya davas karar, 13 Temmuz 2000, Bavuru No. 25735/94, paragraf 43):
[...] bu hkm kapsamnda aile kavram, evlilie dayal ilikilerle snrl deildir ve taraflarn evlilik olmadan bir arada oturduu fiili aile balarn da kapsayabilir. Byle bir ilikiden doan ocuk, doduu andan itibaren ve doumundan dolay o aile biriminin tm haklar ile bir parasdr. Bylece ocuk ve ebeveynleri arasnda aile hayatn oluturan bir ba vardr (bkz. yukarda bahsedilen Keegan davas karar, s. 17-18, paragraf 44).

Biraraya gelmi ocuklu aileler (familles recomposes) AHM, K. ve T.-Finlandiya davas kararnda (12 Temmuz 2001, Bavuru No. 25702/94, paragraf 149-150), biraraya gelmi ocuklu ailelerle ilgili karar verme frsatn elde etmitir. Bu davada bavurucu T., M. adl ocuun babas deildir ancak M.nin annesi olan K. ile birlikte yaamaktadr. K. ve T.nin ilikisinde J. adl ocuk domutur. AHMye gre:
[...] Bu davada, M. isteyerek bir ocuk koruma merkezine verilene ve daha sonra bakmn Devlet stlenene kadar her iki bavurucu da M. ile bir arada oturuyordu (bkz. yukardaki paragraf 12). J.nin doumundan nce, bavurucular ve M., birlikte oluturduklar hayat devam ettirmeyi aka amalayan biimde bir aile kurmulard. Ayn niyet, yeni doan bebek J. iin de geerliydi; T., J.nin doumundan sonra bir sre J.ye bakm, daha sonra da yasal velisi olmutur (bkz. yukardaki paragraf 35 ve 38). Bu artlarda Mahkeme, yetkili makamlar mdahale ettiinde AHS 8. Madde 1. fkra kapsamnda bavurucular arasnda bir aile hayat olduu ve bu aile hayatnn her iki ocuk olan M.yi ve J.yi kapsad sonucundan baka bir sonuca ulaamaz. Mahkeme bu yzden, iki ocukla aralarndaki aile hayatnn kapsam asndan, bavurucu K. ve T. arasnda herhangi bir ayrm yapmayacaktr.

Aile, yakn balar, bykanne ve bykbabalarla balar Erkek kardelerle veya kz kardelerle ya da bykannelerle veya bykbabalarla olan ilikilerin de aile hayat oluturduu ve bu nedenle 8. Maddenin korumas altna girdii belirtilmelidir. AHM, Marckx davas kararnda (a.g.e., paragraf 45) u gzlemlerde bulunmutur:
8. Maddedeki (madde 8) anlamyla aile hayat, rnein bykanneler ve bykbabalar ile torunlar arasndaki balar gibi, en azndan yakn akrabalar arasndaki balar da ierir nk byle balar aile hayatnda nemli bir rol oynayabilir.

8. Maddenin aile hayat ile ilgili uygulamasna rnekler Eitim yardm Eitim yardm konusunda itihat olduka zengindir. Johansen-Norve davas kararnda (Reports of Judgments and Decisions 1996-III, s. 10081009, paragraf 52), AHM unlar belirtmitir:
Mahkeme, ebeveynin ve ocuun birarada olmasnn aile hayatnn temel bir unsurunu oluturduunu ve bu durumu nleyen ulusal nlemlerin, 8. Maddenin (madde 8) koruduu bir hakka mdahale anlamna geldiini hatrlatr (bkz. baka davalara ek olarak, McMichael-Birleik Krallk davas karar, 24 ubat 1995, Seri A No. 307-B, s. 55, paragraf 86).

222

Bu nedenle, kklerin bir kurulua yerletirilmesi ile ilgili nlemler, hi kukusuz aile hayatna gsterilen saygya mdahale oluturmaktadr. AHM, Scozzari ve Giunta-talya davas kararnda (13 Temmuz 2000, Bavuru No. 39221/98 ve 41963/98, paragraf 148) unlar belirtmitir:
Mahkeme, bir aileyi blmek, ok ciddi bir mdahaledir. Bu ynde atlan bir adm, ocuun karlarnn yeterince salkl ve arlkl biimde deerlendirilmesiyle desteklenmelidir [...] (bkz. Olsson-sve (No. 1) davas karar, 24 Mart 1988, Seri A No. 130, s. 33-34, paragraf 72) grn tekrar hatrlatr. Bu nedenle [...] bireyin ve toplumun birbiriyle yaran karlar arasnda adil bir denge oluturulmaya allmaldr ve her iki balamda da Devlet [...] belirli bir takdir hakkna sahiptir [...] (bkz. Hokkanen-Finlandiya davas karar, 23 Eyll 1994, Seri A 299-A, s. 20, paragraf 55). Bu alanda, [...] Mahkemenin [...] deerlendirmesi, sadece daval Devletin takdir hakkn makul, dikkatli ve iyi niyetli bir biimde kullanp kullanmadn belirlemekle snrl deildir [...]. Dier yandan, Mahkeme denetim yetkisini kullanarak sadece aleyhte verilen kararlar deerlendirerek kendini kstlamaz, kararlar davann btnne gre bakarak sz konusu karmlara ulamak iin kullanlan gerekelerin yerinde ve yeterli olup olmadn da belirlemelidir [...] (bkz. yukarda bahsedilen Olsson (No. 1) karar, s. 32, paragraf 68, ve gerekli deiikliklerle, Vogt-Almanya davas karar, 26 Eyll 1995, Seri A No. 323, s. 25-26, paragraf 52).

Yukarda bahsedilen K. ve T.-Finlandiya davas kararnda (12 Temmuz 2001, Bavuru No. 25702/94, paragraf 165) Byk Daire olarak toplanan AHM, zel koruma altna alnan kklerle ilgili yaklamn belirtmitir. Her bir ocuk iin, nce acil koruma kararlar, daha sonra normal koruma kararlar ayr ayr incelenmelidir:
Byk Daire [...] bir karardan hemen sonra dieri alnsa bile, acil koruma ve normal koruma kararlarn, farkl tr kararlar olduklar ve farkl sonular olduu iin (acil koruma kararlar ksa ve snrl sre iindir, oysa normal koruma kararlar daha kalcdr) ve farkl karar verme srelerinin sonular olduu iin, ayr ayr deerlendirmeyi uygun grmektedir. Byk Dairenin grne gre, iki karar grubunu ayr ayr ele almay gerektirecek, ierik ve usulle ilgili farkllar vardr.

AHM, daha sonra yle demitir (paragraf 178):

Daire gibi Byk Daire de, bir koruma kararnn artlar mmkn klar klmaz durdurulmas gereken, geici bir nlem olarak grlmesi gerektii ve geici koruma uygulamasyla ilgili her trl nlemin biyolojik ebeveynler ile ocuu bir araya getirme ynndeki nihai hedefle uyumlu olmas gerektii ilkesini hatrlatr (bkz. zellikle yukarda bahsedilen Olsson (No. 1) davas karar, paragraf 81). Makul olan en ksa sre iinde ailenin bir araya getirilmesini kolaylatracak nlemler alma konusunda yetkililere den pozitif ykmllk, bakmn balad sreden itibaren giderek artacaktr; bu ykmllk, her zaman ocuun karn gzetme greviyle dengelenmelidir.

AHM de, acil koruma kararlarn, normal koruma kararlarn, Devletin aileyi tekrar birletirmek iin harcad abay ve koruma karar geerliyken ebeveynlerin ziyaretleri konusundaki snrlamalar inceler (bkz. L.-Finlandiya davas karar, 27 Nisan 2000, Bavuru No. 25651/94). Yukarda bahsedilen K. ve T.-Finlandiya davas kararnda, AHM acil olarak ocuun koruma altna alnmas ile ilgili kararlar konusunda unlar belirtmitir (paragraf 173):
Bir ocuun, yetitirilii asndan daha faydal bir ortama yerletirilebilecek olmas tek bana, ocuun bakmnn biyolojik ebeveynlerinin elinden alnmas konusundaki zorunlu bir nlemi aklamaya yetmez; ebeveynlerin AHS 8. Madde kapsamnda ocuklaryla aile hayat yaama hakkna byle bir mdahalede bulunulmas iin zorunluluk olduunu gsteren baka artlar olmaldr.

AHM eitli davalarda, bir ocuun bakmnn bakasna verilmesi ynndeki bir mdahalenin, demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadn belirlerken kullanlabilecek

223

prensipleri belirlemitir. T.P. ve K.M.-Birleik Krallk davas kararnda (10 Mays 2001, Bavuru No. 28945/95, paragraf 70-73), AHM unlar belirtmitir:
Aleyhteki nlemlerin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadnn belirlenmesinde Mahkeme, dava bir btn olarak dnldnde, sz konusu nlemlerin dayana olan nedenlerin, AHS 8. Madde 2. fkra asndan yerinde ve yeterli olup olmadn deerlendirir. Hi kukusuz, bu tr davalarda asl nemli olan, ocuk iin en iyi olann ne olduudur. Ayrca ulusal makamlarn, ilgili btn taraflarla dorudan temasa geme avantajna sahip olduu unutulmamaldr. Mahkemenin grevi, velyet ve ocuklara eriim konusunda ulusal makamlarn yerine geerek onlarn sorumluluklarn stlenmek deil, ancak sz konusu makamlarn takdir hakkn kullanrken aldklar kararlar AHSye gre gzden geirmektir (bkz. Hokkanen-Finlandiya davas karar, 23 Eyll 1994, Seri A No. 299-A, s. 20, paragraf 55 ve gerekli deiikliklerle, Branda-talya davas karar, Reports of Judgments and Decisions 1998-IV, s. 1491, paragraf 59). Yetkin ulusal makamlara verilecek takdir hakk, ela alnan konularn doasna ve sz konusu karlarn nemine gre deiir. Mahkeme, zelikle bir ocuun devletin korumas altna alnmasnn gereklilii belirlenirken, otoritelerin geni bir takdir hakkna sahip olduunu kabul eder. Ancak, rnein, yetkililerin ebeveynlerin ocuklara eriimi konusunda koyduu kstlamalar ve ebeveynlerin ve ocuklarn aile hayatna sayg gsterilmesi hakkn etkin olarak korumak iin alnan yasal nlemler konusunda daha ayrntl bir incelemeye ihtiya vardr. Bu tr snrlamalar, ebeveynler ve kk bir ocuk arasndaki aile ilikilerinin kstlanmas tehlikesini dourabilir (bkz. dier kararlara ek olarak, Johansen-Norve davas karar, 7 Austos 1996, Reports 1996-III, s. 1003, paragraf 64). Madde, 8. Maddede usulle ilgili sarih artlar olmasa da, mdahale nlemleri konusundaki karar verme srecinin dil olmas ve 8. Madde tarafndan korunan haklara yeterli sayg gsterilmesi gerektiini hatrlatr. Sz konusu davadaki zel artlar ve zellikle alnacak kararlarn ciddiyeti gz nnde bulundurularak, ebeveynlerin karar verme srecine genel olarak karlarnn korunmas artn karlayacak dzeyde katlp katlmadklarn belirlemek gerekir. Katlamazlarsa, aile hayatna sayg gsterilmemi olur ve bu karar sonucu ortaya kan mdahale, 8. Maddedeki anlamna gre zorunlu olarak grlemez. (Bkz. W.-Birleik Krallk davas karar, 8 Temmuz 1987, Seri A No. 121-A, s. 28-29, paragraf 62 ve 64.) Mahkeme, bir ocuun devletin bakm altna alnmas amacyla yetkili makamlarn balatt ilemlerde ilgili belgelerin ebeveynlere gsterilmemesinin, ocuun velyeti ve ocua eriim konularn belirleyen karar verme srecinin, ebeveynlerin 8. Madde tarafndan teminat altna alnan haklarnn korunmas n artna uymad anlamna geldiini daha nce belirlemiti (bkz. McMichaelBirleik Krallk davas karar, 24 ubat 1995, Seri A No. 307-B, s. 57, paragraf 92).

(Ayrca bkz. K. ve T.-Finlandiya davas karar, 12 Temmuz 2001, Bavuru No. 25702/94, paragraf 154-155.) Maddi artlarn yan sra, usulle ilgili ykmllkler de vardr. Bu art, kesinlikle yeni deildir. W.-Birleik Krallk davas kararnda (8 Temmuz 1987, Seri A No. 121, s. 29, paragraf 64), AHM u gzlemlerde bulunmutur:
Belirlenmesi [...] gereken, [...] ebeveynlerin karar verme srecinin tmne karlarnn korunmas n artna uyacak derecede dahil edilip edilmedikleridir. Edilmemilerse, aile hayatlarna sayg gsterilmemi demektir ve bu karardan doan mdahale, 8. Maddedeki (madde 8) anlamyla zorunlu olarak grlemez.

Ancak bu balamda AHMnin, artlarn gerektirdii durumlarda, ebeveynlere bilgi verilmeden alnan acil nlemleri kabul ettiine dikkat ekilmelidir; ancak bebeklerin doumdan hemen sonra annelerinden alnd durumlarda AHM hakl olarak ok talepkr davranmtr.

224

(steyerek anneannesinin korumasna verilen bir ocukla ilgili bkz. yukarda bahsedilen Scozzari ve Giunta-talya davas karar, paragraf 221-227; ocuun yanlarnda kalmay tercih ettii bakc aile lehine yaplan tercih iin bkz. Bronda-talya davas karar, 9 Haziran 1998, Reports 1998-V, paragraf 61-62; korumayla ilgili kararlara ebeveynlerin dahil edilmesi konusunda bkz. Buscemi-talya davas karar, 16 Eyll 1999, Bavuru No. 29569/95, paragraf 57-63, veya Buchberger-Avusturya davas karar, 20 Aralk 2001, Bavuru No. 32899/96, paragraf 41-43, Sommerfeld-Almanya davas karar, 11 Ekim 2001, Bavuru No. 31871/96, paragraf 41-45; ve Elsholz-Almanya davas karar, 13 Temmuz 2000, Bavuru No. 25735/94, paragraf 51-53; bkz. Sahin-Almanya davas karar, 11 Ekim 2001, Bavuru No. 30943/96, paragraf 46-49, ocuun grlerini dinlemeyle ilgili; cinsel istismarda bulunduundan phelenilen bir bykbabann ocuu ziyaret etme hakknn kstlanmas konusunda bkz. L.Finlandiya davas karar, 27 Nisan 2000, Bavuru No. 25651/94, paragraf 127-128). Aile hukuku 3 Ekim 2000 tarihli Camp ve Bourimi-Hollanda davas kararnda (Bavuru No. 28369/95, paragraf 26-28) AHM, bir ocuun tanma belgesinin geriye ynelik olmamasnn, bavurucu tarafndan iddia edildii biimde, yani babann ailesiyle aile balar kurmasn imknsz kld anlamnda 8. Maddeyi ihlal etmediine karar vermitir. AHM, ocuk ve babasnn ailesi arasnda aile balar olumam olmasnn Devletin mdahalesi veya harekete gememesi sonucu olmadna, zmni olarak gereklere dayanan bir durum olduuna karar vermitir. Ancak AHM, bu davada 14. Maddenin ihlal edildiine karar vermitir. AHM, bu kararnda u gr tekrar ifade etmitir (paragraf 35):
8. Madde tek bana miras edinme hakkn teminat altna almasa da, Mahkeme yakn akrabalar arasndaki kanuni miras meselelerinin, aile hayatnn bir yn olduu iin bu hkmn kapsamna girdiini daha nce kabul etmitir (bkz. yukarda belirtilen Marckx davas karar, s. 23-24, paragraf 5253). Bay Abbie Bouriminin Sofian domadan nce lm olmas, Mahkemenin bu davada farkl bir yaklam benimsemesine neden olamaz.

Evlat edinme konusunda, bavurucunun tabii baba olduu ve ocuun annesinin beraber yaad kii tarafndan evlat edinildii dava iin, Sderbck-sve davas karar (28 Ekim 1998, Bavuru No. 24484/97, Reports 1998-VII, paragraf 30-35) hatrlanmaldr. Bir ebeveynin yasal bir biimde veya mahkeme emrine uygun olarak ocukla grme veya ocukla kalma hakkn kullanmas ve dier ebeveynin buna kar kmas meselesi, eitli kararlarn verilmesine neden olmutur. AHM, Ignaccolo-Zenide-Romanya davas kararnda (25 Ocak 2000, Bavuru No. 31679/96, paragraf 94 ve 96), unlar belirtmitir:
[...] ulusal otoritelerin, aileyi birletirmeyi kolaylatran nlemler alma ykmll mutlak deildir nk bir ebeveynin, bir sre bir baka ebeveynle yaam olan ocuklarla tekrar bir araya gelmesi, hemen gerekleemeyebilir ve nce hazrlk amacyla baz nlemlerin alnmas gerekebilir. Yaplacak hazrln doas ve kapsam, sz konusu durumda geerli olan artlara baldr, ancak btn ilgili taraflarn anlay ve ibirlii nemli bir unsurdur. Ulusal makamlar byle bir ibirliini kolaylatrmak iin ellerinden geleni yapmaldr; ancak bu konuda zorlama ykmll snrl olmaldr nk btn ilgili taraflarn hak ve zgrlklerinin yan sra karlar ve zellikle ocuun AHS 8. Maddeye gre haklar ve yarar da gz nnde bulundurulmaldr. Ebeveynle temasn bu karlar tehdit ettii veya bu haklara mdahaleye neden olabilecei durumlarda, ulusal makamlar dil bir denge kurmaldr (bkz. yukarda bahsedilen Hokkanen davas karar, s. 22, paragraf 58). [...]

225

Bu davada asl belirleyici unsur, ulusal makamlarn makul olarak talep edilebilecek biimde, 14 Aralk 1994 tarihli emrin uygulamaya geirilmesini kolaylatrmak iin btn admlar atp atmaddr (Hokkanen davas karar, a.g.e.).

(Ayrca bkz. 19 Eyll 2000 tarihli Glaser karar ve 27 Haziran 2000 tarihli Nuutinen davas karar.) 8. Madde, vefat etmi yakn bir akrabann naan alma gibi konular da kapsar. 30 Ekim 2001 tarihli Pannullo ve Forte-Fransa davas kararnda (Bavuru No. 37794/97, paragraf 38-40, sadece Franszca metin vardr, gayri resmi tercme), bavurucular ocuklarnn lm nedenini belirlemek amacyla yaplan otopsi sonrasnda naann kendilerine verilmedii konusunda ikyette bulunmutur. Soruturmay yrten yargcn emrettii otopsi 9 Temmuz 1996da yaplm, naa gmme izni 14 ubat 1997de verilmitir. AHMye gre:
Mahkeme soruturma artlarnn, Erikann naan otopsi iin gerekli olan sre boyunca, yani 9 Temmuz 1996ya kadar Fransz makamlarnn elinde kalmasn gerektirdiini dnmektedir. Dier yandan geri kalan sre iin, Profesr L.nin Devlet savcsna gnderdii mektup, gerekli numuneler alnd ve raporun hazrlanabilmesi iin naan adli tp kurumunda kalmasna gerek olmad iin, ocuun naann hemen ailesine verilmesi gerektii aka belirtilmektedir. Ayrca bu mektupta, soruturmay yrten yargca bu grn hemen bildirildii ve adli tp kurumunun bu konuda yargla birka defa temasa getii de aka anlalmaktadr. Bu artlarda, gecikmenin nedeni, ister Hkmetin belirttii gibi uzmanlarn gsterdii diren olsun ister yargcn tbbi meseleleri yanl anlamas olsun, davann artlar ve ebeveynler asndan ocuklarnn kaybnn ne kadar ac olduu dnldnde, Mahkeme Fransz makamlarnn bavurucularn aile ve zel hayatlarna sayg gsterilmesi hakk ile izlenen meru ama arasnda dil bir denge kurmadklarn dnmektedir. Bu nedenle Mahkeme, AHSi 8. Maddesinin ihlal edildii sonucuna ulamtr.

Snrd etme, lkeden zorla kartma, lke topraklarna girmeyi yasaklama, oturma izninin yenilenmemesi Szlemenin 8. maddesi kapsam iinde, mevcut artlara gre, yetkilier tarafndan bir mdahaleden (snr d etme, zorla kartma, lke topraklarna girmeyi yasaklama) veya pozitif bir ykmllk olup olmad sorusunu dourabilecek bir harekete gememe (oturma izni vermeme, vb.) halinden bahsedilebilir. Bavurucunun Devleti terk etmek zorunda olduu durumlar konu ettii bir ikyette, AHM, bavurucunun yan, dil bilme dzeyini, milliyetini, gidecei lkede akrabalarnn olup olmadn, geri dnmesi veya temas halinde olduu kiiler konusundaki engelleri, vb. gz nnde bulundurur ve bu kiinin iinde bulunaca durum ile Devlet tarafndan hakka mdahalede ne srlen ama tartlr. Daval Devlet ise genellikle ekonomik nedenleri veya asayiin korunmas nedenini gsterir.

Ekonomik nedenler veya kamu yarar gerekesi AHM bir davada (Berrehab-Hollanda davas karar, 21 Haziran 1998, Seri A No. 138, s. 16, paragraf 29) bir yabancnn, beraber ocuk sahibi olduu Hollanda vatanda olan kiiden boandktan sonra snr d edilmesinin, 8. Madde 2. fkraya gre orantsallk ltne uymadna karar vermitir. Hollanda snr d etme ilemini, istihdam piyasasn korumak ve

226

lkenin ekonomik refah iin [...] gerekli olduunu syleyerek savunmutur. AHMye gre, aile hayatna yaplan bu mdahalenin amac, kzyla yakn balar olan bu yabancnn snr d edilmesini aklamaya yetmemektedir. AHMye gre:
Amaca gelince, bu davada sz konusu kiinin ilk defa Hollandaya giri izni isteyen bir kii deil, birka yldr orada yasal olarak yaayan, bir evi ve ii olan ve Devletin aleyhinde herhangi bir ikyeti olmad bir kii olduunun alt izilmelidir. Ayrca Bay Berrehabin orada mevcut aile balar vardr; bir Hollandal kadnla evlenmi ve bu evlilikten bir ocuklar olmutur. Mdahalenin derecesine gelince, Bay Berrehab ile kz arasnda birka yldr ok yakn balar olduu (bkz. yukardaki paragraf 9 ve 21) ve bamsz bir oturma izninin verilmemesinin ve daha sonra snr d etme olaynn bu yakn balar bozma tehlikesi yarattna dikkat ekilmelidir. Mdahalelerin bu etkisi, Rebecca zellikle ok kk olduu ve babasyla temas iinde kalmaya ihtiyac olduu iin ok daha ciddidir. Mahkeme, bu zel artlar gz nnde bulundurarak, sz konusu karlar arasnda uygun bir denge kurulmadn ve bu yzden kullanlan yntemler ile izlenen ama arasnda orant olmadn dnmektedir. Mahkeme bu durumda, ihtilf konusu olan nlemlerin demokratik bir toplumda gerekli olduu grnde deildir. Bu nedenle 8. Maddenin (madde 8) ihlal edildii sonucuna varmtr.

G alannda ve gmenlerin ailelerini yanlarnda bulundurma haklar konusunda, AhmutHollanda davas karar (28 Kasm 1996, Bavuru No. 21702/93, Reports 1996-VI, paragraf 67) rnek gsterilebilir; AHMye gre:
Mahkeme, Gl davas kararnda (yukarda belirtilen paragraf 38) uygulanabilecek prensipleri yle belirtmitir: (a) Bir Devletin orada yerlemi gmenlerin akrabalarn kendi topraklarna sokma ykmll, sz konusu kiilerin iinde bulunduu duruma ve kamu yararna baldr. (b) Yerlemi devletler hukukuna ve bir Devletin devletler hukuku kapsamndaki ykmllklerine gre, bir Devlet vatanda olmayan kiilerin topraklarna giriini kontrol etme hakkna sahiptir. (c) Gmenler sz konusu olduunda 8. Madde (madde 8), bir Devleti gmenlerin ikamet etmek istedii lkeyi seme hakkna sayg gstermeye ve kendi topraklarnda ailenin bir araya gelmesine izin vermeye zorlayamaz.

AHM bu davada, bavurucunun hibir engel olmadan dnebilecei Fas yerine Hollandaya yerlemeyi tercih ettiini belirtmitir. Fasta kalan olundan farkl bir ikametgah olmas, kendi seiminin sonucudur. Olu, bir yatl okula yerletirilmitir ve Fasta akrabalar vardr. AHM, oula oturma izni verilmemesinin, bavurucularn menfaatleri ile g kontrol etmenin yarar arasnda adil bir denge kurulmam olduunu gstermeyeceine hkmetmitir. Benzer bir dava olarak, ebeveynlerin ocuklarndan ayr olmasnn ebeveynlerin tercihi sonucu olduu ve AHMnin yaklamn ok aka belirledii (paragraf 39 ve 42-43) ve yukarda da bahsedilen Gl-svire davas incelenebilir (19 ubat 1996 tarihli karar, Reports 1996-I, paragraf 39-43):
Bu nedenle bu davada Mahkemenin grevi, Ersinin svireye tanmasnn, Bay Gln oluyla aile hayat kurmasnn tek yolu olduu iddiasnn ne kadar doru olduunu belirlemektir. [...] Bay ve Bayan Gln svirede oturma sresi gz nnde bulundurulduunda, Trkiyeye dnmeleri gerekten de kolay olmayacaktr ancak Trkiyede aile hayat kurmalarnn nnde gerek anlamda bir engel yoktur. [...]

227

Mahkeme, btn bu konular gz nnde bulundurarak ve insani bak asndan Gl ailesinin durumunun ok zor olduunu kabul ederken, svirenin ykmllklerini yerine getirmedii grnde deildir.

lkeden zorla kartmaya rnek olarak, Zaire vatanda olan bir kn sahte kimlikle lkeye girdii ve AHMnin Devletin bu nedenle aile hayatna sayg gstermedii iin sulanamayacana karar verdii, 28 Kasm 1996 tarihli Nsona-Hollanda davas kararna (Bavuru No. 23366/94, Reports 1996-V, paragraf 112-114) bakmakta fayda vardr. Kamu dzeniyle ilgili gerekeler AHM, Boujlifa-Fransa davas kararnda (21 Ekim 1997, Bavuru No. 25404/94, Reports 1997-VI, paragraf 36 ve 44-45) unlar belirtmitir:
Bavurucunun 8. Maddedeki anlamda bir zel hayat ve aile hayat yaayp yaamad sorusu, Mahkeme tarafndan aleyhte nlem alnd tarihteki duruma gre yantlanmaldr (bkz., gerekli deiikliklerle, Bouchelkia-Fransa davas karar, 29 Ocak 1997, Reports 1997-I, s. 63, paragraf 41). Bu tarih 8 Nisan 1991dir ancak bavurucuya aleyhinde snr d etme ilemlerinin balatld 21 Kasm 1990da bildirilmitir (bkz. yukardaki paragraf 10). Bu nedenle Bay Boujlifa, o dnemde Bayan V. ile bir iliki yaadn ileri srme hakkna sahip deildir. Ancak Mahkeme, kendisinin Fransaya 1967de 5 yandayken geldiine ve svirede cezaevinde olduu dnem dnda, o tarihten beri Fransada yaadna dikkat eker. Orada (ksmen cezaevinde) okumutur ve temas halinde olduu ebeveynleri ve sekiz kardei de orada oturmaktadr (bkz. yukardaki paragraf 8). Bu nedenle, ikyet edilen nlemin, bavurucunun zel ve aile hayatna mdahale olduu konusunda Mahkemenin hibir kukusu yoktur. [...] Mahkeme, zellikle devletler hukuku kavram olarak ve uluslararas ykmllklere tabi olmak kaydyla, yabanclarn lkelerine giriini ve lkede kallarn kontrol etme hakkn kullanarak kamu dzenini koruma grevinin, Szlemeci Devletlere ait olduunu tekrar ifade eder. Devletler bu amala, hkm giymi yabanclar snr d etme gcne sahiptirler. Ancak bu konuda verdikleri kararlar, 8. Madde 1. fkrada koruma altna alnan bir hakka mdahale olduu iin, demokratik bir toplumda zorunlu olmaldr, yani zorunlu bir toplumsal ihtiyac karlamaldr ve zellikle gdlen meru amala orantl olmaldr (bkz. en son karar olarak, yukarda bahsedilen Bouchelkia davas karar, s. 65, paragraf 48). Bylece Mahkemenin grevi, alnan nlem sayesinde, bir yandan bavurucunun zel ve aile hayatna sayg duyulmas hakk, dier yandan da kamu dzeninin bozulmasn veya su ilenmesini nlemek olan karlar arasnda dil bir denge kurulup kurulmadn belirlemektir. Dier yandan, bavurucu hakk olduu dnemde Fransz vatandalna gemek ynnde bir istek belirtmemitir. Mahkeme ilenen sularn (silahl soygun ve soygun), iddetinden ve verilen cezalarn arlndan dolay, bireylerin ve mallarn gvenliinin ve kamu dzeninin zellikle ciddi bir ihlali anlamna geldiine dikkat ekmektedir. Bu davada kamu dzeni artlarnn, bavuruya neden olan kiisel konulardan daha arlkl olduunu dnmektedir. Mahkeme, bunlar gz nnde bulundurarak, bavurucunun snr d edilmesiyle ilgili karar, hedeflenen meru amala orantsz bulmamaktadr. Bu nedenle 8. Madde ihlal edilmemitir.

228

(Ayn ekilde, reit deilken birisine tecavz eden gen bir adamn, yakn akrabalarnn yaad ve vatanda olduu asl lkesine snr d edilmesiyle ilgili Bouchelkia-Fransa davas karar, 29 Ocak 1997, Bavuru No. 23078/93, Reports 1997-I, paragraf 52-53; ayns V.-Belika davas karar, 7 Austos 1996, Bavuru No. 21794/93, Reports 1996-III, paragraf 36.) Nasri-Fransa davas toplu tecavzden hkm giymi sar ve dilsiz bir kiinin snr d edilmesiyle ilgilidir. AHMye gre (13 Temmuz 1995 tarihli karar, Bavuru No. 19465/92, Seri A No. 320-B, paragraf 48):
Bu zel artlar, zellikle de sar ve dilsiz bir kii olduu, sadece kendi ailesiyleyken asgari psikolojik ve sosyal dengeye ulaabildii ve ailesindeki ou kiinin Cezayirle yakn balar olmayan Fransz vatandalar olduu gz nnde bulundurulduunda, bavurucunun snr d edilmesi karar uygulamaya geirilirse izlenen meru amala orantl olmayacaktr. Aile hayatna sayg gsterilmesi hakkna zarar verilmi ve bu nedenle 8. Madde (madde 8) ihlal edilmi olacaktr.

Boultif-svire davas kararnda (2 Austos 2001, Bavuru No. 54273/2000, paragraf 53-56) AHM, su ilemi ve bir svire vatandayla evli olan bir adamn oturma izninin yenilenmemesi konusunu incelemitir. Buradaki artlar, Nasri-Fransa davasndaki artlardan daha az sraddr. Ancak AHMye gre:
Mahkeme nce bavurucunun ve einin bir arada Cezayirde yaayp yaayamayacan deerlendirmitir. Bavurucunun ei svire vatandadr. Bavurucunun einin Franszca bildii dorudur ve Cezayirdeki kaynvalidesiyle telefonla temas olmutur. Ancak bavurucunun ei hi Cezayirde oturmamtr, bu lkeyle baka hibir ba yoktur ve hatta Arapa bilmemektedir. Mahkemenin grne gre, bu artlarda bavurucu olan kocasnn peinden Cezayire gitmesi beklenemez. Tek mesele, bir baka yerde ve zellikle talyada aile hayat kurup kuramayacaklardr. Bu konuda Mahkeme, bavurucunun 1989dan svireye gittii yl olan 1992ye kadar yasal olarak talyada yaadna ve halihazrda yasal bir stats olmasa da talyada yaadna dikkat eker. Mahkemenin grne gre, hem bavurucunun hem de karsnn talyada yasal olarak oturma izni alaca ve bunun sonucu olarak aile hayat srebilecekleri kesin olarak belirlenmemitir. Bu balamda Mahkeme, Hkmetin bavurucunun iledii sular gz nnde bulundurulduunda u anda nerede olduunun nemsiz olduunu iddia ettiine dikkat ekmektedir. Mahkeme, bavurucunun svire dnda aile hayat yaamas neredeyse imknsz olduundan, aile hayat kurmasnn nne ciddi bir engel konduu grndedir. Dier yandan, svire makamlar bavurucunun svirede kalmaya devam etmesine izin vermedii srada bavurucu, kamu dzenine greceli olarak sadece snrl bir tehdit oluturuyordu. Mahkeme bu yzden, mdahalenin hedeflenen amala orantl olmad grndedir. Bu nedenle, AHSnin 8. Maddesi ihlal edilmitir.

Baghli-Fransa davasnda AHM, baz sulardan hkm giymi bir kiinin bir lkenin topraklarna girmesinin yasaklanmas cezasn incelemitir. Bu yasak, daimi olarak veya belirli bir sre iin uygulanabilir. Bu davada, yasak 10 yl sreyle konulmutur. AHM, bu nlemin bavurucunun zel ve aile hayatna mdahale olduunu kabul etmi, ancak bu nlemin 8. Madde 2. fkrayla uyumlu olduuna karar vermitir. AHM grlerini yle belirtmitir (30 Kasm 1999 tarihli karar, Bavuru No. 34374/97, paragraf 36-37 ve 48-49):
Mahkeme, lke topraklarna sokmama kararnn nihai hle geldii zamandaki duruma gre, bavurucunun AHS 8. Maddedeki anlamda bir aile hayat olup olmadn incelemelidir (BouchelkiaFransa davas karar, 29 Ocak 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, s. 63, paragraf 41, ve El Boujadi-Fransa davas karar, 26 Eyll 1997, Reports 1997-VI, s. 1990-1991, paragraf 33). Bu davada, Temyiz Mahkemesinin 23 Ocak 1992de verdii kararla ilgili temyiz bavurusu, Yargtay

229

tarafndan Eyll 1993te reddedildiinde, lke topraklarna almama karar nihai hle gelmitir. Bu nedenle bavurucu, Bayan I. ile daha nceki bir tarihte balam olan ilikisini dayanak olarak gsterebilir. Mahkeme, bavurucunun Fransaya 1967de 2 yandayken geldiine ve Cezayirde askerliini yapt dnem hari, Mays 1994te snr d etme karar yrrle girene kadar Fransada yaadna dikkat eker. Btn eitimini Fransada tamamlam ve orada birka yl almtr. Ayrca anne ve babas, kz ve erkek kardeleri de Fransada yaamaktadr. Sonu olarak, geici snr d etme kararnn bavurucunun hem zel, hem de aile hayatna bir mdahale olduu konusunda Mahkemenin hi phesi yoktur. [...] Ancak bekr ve ocuksuz olan bavurucu, Fransada yaayan ebeveynleri veya kardeleriyle yakn ilikileri olduunu gsterememitir. Ayrca bavurucunun Bayan I. ile olan ilikisinin, snr d etme kararnn verilmi olduu Aralk 1992de balad unutulmamaldr; bu nedenle durumunun mulak olduunu biliyordu. Ayrca, bavurucu Cezayir vatandaln devam ettirmi ve Arapa bilmediini hi iddia etmemitir. Askerliini asl lkesinde yapm ve bu lkeye tatil iin birka defa gitmitir. Ayrca, hakk varken Fransz vatanda olmay istediine dair hibir iaret vermemitir. Bavurucunun asl ailesi ve sosyal balar Fransada olmasna ramen, Hkmetin de iddia ettii gibi, doduu lkeyle tabiyeti aan balar olduuna dair deliller vardr. Suun ciddiyetine gelince, bir ksm kendi ve partnerinin kullanm iin ve geri kalan daha ok eroin satn almak iin kaynak oluturmak zere, kullanclar iin zellikle daha da tehlikeli hale gelecek biimde ileme tbi tutulmu eroin ticaretinden dolay Lyons Temyiz Mahkemesi bavurucuya yl hapis cezas vermitir. Bu cezann iki yl ertelenmitir. Bu su, hi kukusuz kamu dzeninin ciddi bir ihlalidir ve bakalarnn salna zarar vermektedir. Uyuturucunun insanlarn hayatn mahveden etkileri dnldnde Mahkeme, bu felaketin yaylmasna aktif olarak katkda bulunan kiilere kar yetkili makamlarn ok sk davranmasn anlayla karlamaktadr (bkz. Dalia-Fransa davas karar, 19 ubat 1998, Reports 1998-I, s. 92, paragraf 54). Mahkeme, yukardaki konulara dayanarak, 10 yl boyunca lkeye sokmama kararnn izlenen meru amalarla orantsz olmadna karar vermitir. Bu nedenle 8. Madde ihlal edilmemitir.

(Ayn ekilde, Dalia-Fransa davas karar, 19 ubat 1998, Bavuru No. 26102/95, Reports 1998-I, paragraf 39, 45 ve 52-54; ve El Boujadi-Fransa davas karar, 26 Eyll 1997, Reports 1997-VI, Bavuru No. 25613/94.) eitli olaslklar Cezaevi ziyaretleri Messina-talya (No. 2) davas karar (28 Eyll 2000, Bavuru N. 25498/94, paragraf 61-63, 66-70 ve 72-74) davas, hakknda 17 yl hapis cezas mahkmiyeti, bir yargcn ldrlmesiyle ilgili olarak tutuklama karar olan ve mafyayla balantlarndan dolay aleyhine yneltilmi sulamalarla ilgili grlmekte olan davalar bulunan bir kiinin cezaevinde ailesinin ziyaretlerine uygulanan snrlamalar hakkndadr. Bu kii,. AHMye gre:
Mahkeme, AHS 5. Maddeye gre yasal olan her trl alkoyma durumunun, doas gerei zel hayatn ve aile hayatnn kstlanmasn ierdiine dikkat eker. Ancak tutuklu kiinin aile hayatna sayg gsterilmesi iin, kiinin yakn akrabalaryla temasn devam ettirmesi konusunda cezaevi yetkililerinin yardmc olmas nemlidir (bkz. Ouinas-Fransa davas karar, Bavuru No. 13756/88, 12 Mart 1990 tarihli Komisyon karar, Decisions and Reports 65, s. 265).

230

Bu davada bavurucu, aile ziyaretlerinin saysnn kstland (ayda en fazla iki ziyaret) ve bu tr ziyaretlerin denetimi konusunda zel nlemler ieren (gz altnda olanlar ile ziyaretiler arasnda cam bir blme vardr) bir cezaevi uygulamasna tbidir. Mahkeme bu snrlamalarn, bavurucunun AHS 8. Madde 1. fkrada teminat altna alnan aile hayatna sayg gsterilmesi hakkna mdahale olduu grndedir (bkz. X.-Birleik Krallk davas karar, Bavuru No. 8065/77, 3 Mays 1978 tarihli Komisyon karar, Decisions and Reports 14, s. 246). Bu mdahale, yasayla ngrlmse, 8. Madde 2. fkrada belirtilen meru amalardan bir veya birkana ynelikse ve demokratik bir toplumda zorunlu ise, AHSyi ihlal etmez. [...] [...] Mahkeme organize su olgusunu, zellikle de aile ilikilerinin temel bir rol oynad mafya ile ilgili sularn zelliklerini gz nnde bulundurmaktadr. Ayrca baz Szlemeci Devletlerde, tehlikeli tutuklularla ilgili zel gvenlik uygulamalar vardr. Bu uygulamalar, ilgili ahslar hapishanedeki dier kiilerden ayr tutmaya ve daha sk izlemeye dayaldr. Bu durumda, Mahkeme talyan makamlarn, mafya konusunda yrtlen soruturmalarn getirdii zorluklar dikkate alarak, ikyeti olunan nlemlerin meru bir amaca ynelik olduunu makul olarak ileri srebileceini dnmektedir. Mahkeme, yine de, bavurucuya bu zel uygulamann yaplmasnn, bavurucunun AHS 8. Maddedeki haklarna zarar verip vermediini deerlendirmelidir. ncelikle Mahkeme, bavurucunun hkm giydii sular ok ciddi olduu iin ve zellikle mafyayla ilgili baz sularda hl sank konumunda olduu iin, bavurucunun bu zel uygulamaya 26 Kasm 1993ten (bkz. yukardaki paragraf 13) 21 Mays 1998e kadar (bkz. yukardaki 38. paragraf) yaklak drt buuk yl maruz kaldna dikkat eker. Hkmet, zel uygulamay uzatmaya gerek olup olmadnn, her defasnda ilgili makamlar tarafndan byk dikkatle deerlendirildiini belirtmitir. [...] Ayrca Mahkeme, bavurucunun bu zel uygulamann yapld dnemin hepsi boyunca Blm 41 biste belirlenen, aile ziyaretleriyle ilgili snrlamalara tbi olmadna dikkat eker. Trapani Assize Mahkemesi Bakannn 9 ve 20 Aralk 1993te verdii iki kararla, ilk defa karsnn ve kznn fazladan ziyaretlerde bulunmasna izin verilmitir [...]. Mahkeme bu kararlarn, talyan makamlarnn bavurucunun yakn akrabalaryla temasn devam ettirmesine yardmc olmaya ve bylece, bavurucunun haklar ile zel uygulamalar sayesinde ulamay hedefledikleri amalar arasnda dil bir denge kurmaya altklarnn kant olduu grndedir. Yukardaki dnceler nda Mahkeme, bavurucunun aile hayatna sayg gsterilmesi zerindeki snrlamalarn, AHS 8. Madde 2. fkradaki anlamyla, kamu dzeninin korunmas ve su ilenmesinin nlenmesi iin demokratik bir toplumda gerekli olandan teye gitmediine karar vermitir. Bu bakmdan AHS 8. Madde ihlal edilmemitir.

Gerler AHM Chapman-Birleik Krallk davas kararnda (18 Ocak 2001), bavurucunun karavanda yaamasnn Roman kimliinin nemli bir paras olduunu nk bu hayatn sz konusu aznln seyahat etme konusunda tarihi geleneinin bir paras olduunu belirtmitir. Bavurucunun karavannn yeri konusunda alnan kararlar, sadece konutuna sayg gsterilmesi hakkn etkilemekle kalmam, ayn zamanda Roman kimliini korumasn ve bu gelenee uygun olarak zel hayat ve aile hayat yaamasn da etkilemitir.

231

Bunun doal sonucu olarak konutun korunmas incelenmelidir. 4. 8. Madde 1. fkra ve konutun korunmas Konut kavram 8. Madde ve gelecekteki konut Loizidou-Trkiye davasnda AHM, bavurucunun bir konut ina etmeyi dnd ancak zerinde bina olmayan bir arsann, 8. Maddenin korumasna girip girmediini incelemitir. Bu davada, bavurucu kuzey Kbrstaki bir arsann sahibi olduunu iddia etmektedir. Bu blge Trkiye tarafndan igal edilmeden nce, bu arsada biri bavurucunun ailesinin konutu olacak olan dairelerin inaatna balanmtr. Bavurucuya gre, Trk gleri bavurucunun buraya geri dnmesini ve mallaryla ilgili haklarn kullanmasn gemite nlemitir ve nlemeye devam etmektedir. AHMye gre (18 Aralk 1996 tarihli karar, Bavuru No. 15318/89, Reports 1996-VI, paragraf 66):
Mahkeme, bavurucunun evinin sz konusu arsada olmadna dikkat eker. Mahkemenin grne gre, 8. Maddedeki (madde 8) konut kavramn, ileride oturma amacyla zerinde bir ev ina edilmesi planlanan gayrimenkulu ierecek biimde geniletmek bu kavramn anlamn zorlar. Bu terim, bir bireyin byd ve ailesinin kklerinin olduu ama artk oturmad, Devlet topraklarnn bir parasn ierecek biimde de yorumlanamaz. Bu nedenle, bavurucunun 8. Madde (madde 8) kapsamndaki haklarna mdahale edilmemitir.

Konut ve iyerleri AHM, yukarda bahsedilen Niemietz-Almanya davas kararnda, konut kavramn ve bu kavramn iyerlerine uygulanmasn akla kavuturmutur (s. 34, paragraf 30-31):
Mahkeme, 8. Maddenin (madde 8) ngilizce metninde geen home (konut) kelimesinin, Almanya gibi baz Szlemeci Devletlerde (bkz. yukardaki paragraf 18) iyerlerini de kapsayacak biimde kabul edildiine dikkat eker. Bu yorum, Franszca metinle tamamen uyumludur nk domicile kelimesinin artrdklar home kelimesinden daha fazladr ve rnein bir kiinin ofisini de ierebilir. Ayrca bu balamda, meslek veya ile ilgili faaliyetler kiinin zel konutunda yrtlebileceinden, buna karn bir ofiste veya ticari kurumda ahsi nitelikte faaliyetlerde de bulunulabileceinden bu konuda kesin ayrmlar belirlemek her zaman mmkn olmayabilir. Bu nedenle home ve domicile kelimelerinin dar anlamda yorumlanmas, zel hayat kavramnn dar anlamda yorumlanmasnda sz konusu olan gibi eit olmayan muamelelerin ortaya kmasna neden olabilir (bkz. yukardaki paragraf 29). Daha genel olarak, zel hayat ve konut kelimelerini baz mesleki veya ile ilgili faaliyetleri ve meknlar ierecek biimde yorumlamak, 8. Maddenin (madde 8) ana hedefi ve amac olan, kamu otoritelerinin keyfi mdahalelerine kar bireyi korumakla uyumludur (bkz. rnein Marckx-Belika davas karar, 13 Haziran 1979, Seri A No. 31, s. 15, paragraf 31). Byle bir yorum, Szlemeci Devletleri gereksiz biimde kstlamaz, nk 8. Madde 2. fkrann (madde 8-2) izin verdii derecede mdahale etme haklarn korumu olurlar; bu hak, mesleki veya ile ilgili faaliyetlerin ve meknlarn da dahil olmas durumunda, olmamasna kyasla daha kapsaml olabilir.

232

Konutta yaayanlar ile konut arasndaki yasal ba AHM Mente ve Dierleri-Trkiye davas kararnda, bavurucu konutta dzenli olarak kald srece, sz konusu yerin konutu olarak grlmesi iin, bavurucunun konutun sahibi olmas gerekmediini veya konuttaki varlnn daimi olmas gerekmediini akla kavuturmutur (28 Kasm 1997 tarihli karar, Bavuru No. 23186/94, Reports 1997-VIII, paragraf 73).
Mahkeme, ilk bavurucu olan Bayan Azize Mente ile ikinci ve nc bavurucular arasnda ayrm yapmaya bir neden grmemektedir. Sz konusu konutun sahibi, byk olaslkla kendisi deil de kaynpederi olmasna ramen, birinci bavurucu her yl ky ziyaret ettiinde orada uzun sreler kalmtr (bkz. yukardaki paragraf 34). Gl aile balar ve ikametghn nitelii dnldnde, o konutta 25 Haziran 1993te bulunmasyla AHS 8. Maddenin teminat altna ald korumann kapsamna girer.

Buckley-Birleik Krallk davasnda AHM, 8. Maddenin yasal olmayan konutlara uygulanmasn inceleme frsatn elde etmitir. Bu davada Roman kkenli olan bavurucuya, ailesiyle beraber sahip olduu arazinin zerindeki karavanda yaamasn mmkn klacak olan imar izni verilmemitir. AHM, Gillow davas kararndan yola karak, AHS 8. Maddenin uygulanp uygulanamayaca konusunda u gzlemlerde bulunmutur (25 Eyll 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-IV, No. 16, s. 1287-1288, paragraf 52-54).
Hkmet, bavurucunun 8. Madde (madde 8) kapsamndaki haklarnn sz konusu olduuna kar kmtr. ddialarna gre, sadece kanunlara uygun olarak oluturulmu bir konut bu hkmn (madde 8) korumas kapsamna girmektedir. Bavurucunun ve Komisyonun beyanlarna gre, 8. Maddede (madde 8) kullanlan dilde veya Mahkemenin veya Komisyonun itihadnda, konut kavramnn kanunlara uygun olarak oluturulmu konutlarla snrl olduunu gsteren hibir ey yoktur. Mahkeme, 24 Kasm 1986 tarihli Gillow-Birleik Krallk davas kararnda (Seri A No. 109), bavurucularn sz konusu gayrimenkulu konutlar olarak oluturduklarna, oraya dnme niyetinde olduklarndan gayrimenkulun sahibi olmaya devam ettiklerine, orada daimi ikametgah oluturmak amacyla oturduklarna, dier evlerini kapattklarna ve Birleik Krallkta baka bir ev amadklarna dikkat eker. Bu nedenle sz konusu gayrimenkul, 8. Madde (madde 8) asndan konutlar saylmaktadr (yukarda belirtilen s. 19, paragraf 46). Bu davadan farkl olarak, Gillow davasnda bavurucunun konutu batan kanunlara uygun olarak kurulmutu. Ancak, byle olmasna ramen, bu davada da ayn tespitler geerlidir. Mahkeme, bavurucunun arsay zerinde konut kurmak amacyla aldna ikna olmutur. Bavurucu, ailevi nedenlerle 1993te iki haftalk bir ayrlk dnda (bkz. yukardaki paragraf 11 ve 13), 1988den beri orada neredeyse hi aralksz oturmaktadr ve baka bir yerde konutu olduu veya olmasna niyetlendii de iddia edilmemitir. Bu nedenle dava, bavurucunun konut hakkna sayg gsterilmesiyle ilgilidir.

8. Maddenin konutla ilgili uygulamalarna rnekler Seluk ve Asker-Trkiye davasnda, bavurucular kolluk kuvvetlerinin evlerini ve Bayan Selukun deirmenini ykmasnn ve kylerinden atlmalarnn 8. Madde ihlalleri olarak incelenmesi gerektiini iddia etmitir. AHMye gre (20 Nisan 1998 tarihli karar, Bavuru No. 23184/94, 23185/94, Reports 1998-II, paragraf 86-87):
Mahkeme, gvenlik glerinin bavurucularn konutlarn ve ev eyalarn ve ksmen Bayan Seluka ait olan deirmeni kasden yok ederek onlar slamkyden ayrlmaya zorladnn gerek olarak belirlendiini hatrlatr (bkz. yukardaki paragraf 77). Bu davranlarn, 3. Madde ihlallerine yol amaya ek olarak, bavurucularn aile ve zel hayatlarna, konutlarna sayg haklar ile ve mlkiyetlerinin korunmasna sayg haklarna ok ciddi ve haksz mdahaleler oluturduu hi kuku gtrmemektedir.

233

Sonu olarak Mahkeme, AHS 8. Madde ve Protokol No. 1, 1. Maddenin ihlalleri olduuna karar vermitir.

(Bkz. ayn ynde Dulas-Trkiye davas karar, 30 Ocak 2001, Bavuru No. 25801/94, paragraf 57-61; Bilgin-Trkiye davas karar, 16 Kasm 2001, Bavuru No. 23819/94, paragraf 105-109; veya Akdivar ve Dierleri-Trkiye davas karar, 16 Eyll 1996, Reports 1996-IV, Bavuru No. 21893/93, paragraf 88, ev yakmayla ilgili.) Mahkeme, McLeod-Birleik Krallk davas kararnda (23 Eyll 1998, Bavuru No. 24755/94, Reports 1998-VII, paragraf 36 ve 57), bir konuta polis memurlarnn giriinin konuta sayg gsterilmesi hakkna mdahale olduuna dikkat ekmitir. Bu tr bir giri, amacyla orantl ise ve 8. Madde 2. fkrada belirtilen artlarda yapldysa, yasalara gre hakl olabilir. Bu davada polis, davacnn eitli eyalarn geri almak isteyen eski eine elik etmitir. AHMye gre:
Dzenin bozulmas veya su ilenmesi riski hi olmad veya ok dk olduu bariz olduu iin, polis memurlar bavurucunun orada olmadn rendikten sonra konutuna girmemeliydi. Bu balamda Mahkeme, polis memurlarnn bir sre boyunca gayrimenkulun dnda kalmasnn, bavurucunun olmad bir ortamda huzurun bozulmas olaslnn olmad ynndeki inanlarnn bir gstergesi olduuna dikkat ekmektedir (bkz. yukardaki paragraf 14). Bavurucu eve dndnde bir mnakaa yaanm olmas (bkz. yukardaki paragraf 15), Mahkemenin grne gre polis memurlarnn gayrimenkula girme konusunda hakl olup olmadnn belirlenmesi asndan nemsizdir. Yukardaki nedenlerden dolay Mahkeme, polis memurlarnn kulland yntemlerin izlenen meru hedefle orantsz olduuna karar vermitir. Bylece AHS 8. Madde ihlal edilmitir.

Camenzind-svire davas karar, aramalarn konuta sayg gsterilmesi hakkna aka mdahale olduunu gstermektedir. Aramalar da 8. Madde 2. fkraya gre hakl olabilir. AHMye gre (16 Aralk 1997 tarihli karar, Bavuru No. 21353/93, Reports 1997-VIII, paragraf 45-47):
Szlemeci Devletler, belirli sular hakknda maddi delil toplamak amacyla konutlarn aranmas ve mallara el konmas gibi nlemler almay gerekli bulabilir. Mahkeme, sz konusu nlemleri almak iin kullanlan nedenlerin uygun ve yeterli olup olmadn ve daha nce bahsedilen orantsallk ilkesine uyulup uyulmadn deerlendirir (bkz. Funke-Fransa, Crmieux-Fransa ve Miailhe-Fransa davas kararlar, 25 ubat 1993, srasyla Seri A No. 256-A, s. 24-25, paragraf 55-57, Seri A No. 256-B, s. 6263, paragraf 38-40 ve Seri A No. 256-C, s. 89-90, paragraf 36-38; ve gerekli deiikliklerle, Z.Finlandiya davas karar, 25 ubat 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, s. 347, paragraf 94). kinci konuda Mahkeme, ncelikle ilgili kanunlarn ve uygulamann bireylere istismara kar yeterli ve etkin koruyucu nlemler (ayn yer) salayp salamadna bakar; Mahkeme bu konuda Szlemeci Devletlerin takdir hakkna sahip olduunu kabul etmekle beraber, bu dava gibi yetkililerin ulusal kanunlara gre yarg talimat olmadan arama emri verebildii ve arama yapabilmekte olduu durumlarda daha da titiz davranmaktadr. Bireylerin yetkili makamlarca 8. Maddenin teminat altna ald haklarna keyfi mdahale etmesine kar korunabilmesi, yasal bir erevenin olmasn ve bu yetkinin snrlarnn ok kesin biimde belirlenmesini gerektirir. Ayrca Mahkeme, ele alnan davada yaplan mdahalenin hedefle orantl olup olmadn belirlemek iin her bir davada geerli olan zel artlar incelemelidir. Bu davada, arama Bay Camenzindin telgraf ve telefonla haberlemeyi dzenleyen 1922 tarihli Federal Kanunun 42. blmn (bkz. yukardaki paragraf 7-9) ihlal ederek kullandndan phelenilen yasa d bir telsiz telefona el koymak amacyla yaplmtr. PTT Merkezindeki radyo haberlemesini izleme birimi, bavurucunun konumalarn kaydettii iin yetkili makamlarn elinde zaten sula ilgili baz deliller vard ve Bay Camenzind telefonu kullandn itiraf etmitir (bkz. yukardaki paragraf 7 ve 10). Ancak Mahkeme, bu sula ilgili delilleri elde etmek iin suun maddi

234

unsurunun (corpus delicti) ele geirilmesinin ve bunun sonucu olarak arama yaplmasnn yetkili makamlar tarafndan gerekli grlmesini kabul etmektedir. svire kanunlarnda salanan koruyucu nlemlere gelince Mahkeme, 22 Mart 1974 tarihli ve tdil edilmi Federal dari Ceza Kanununa (bkz. yukardaki paragraf 17-25) gre, istisnalar dnda, bir aramann snrl sayda st dzey memur tarafndan verilebilen yazl bir arama emriyle (Blm 48) ve bu ama iin eitilmi zel grevliler tarafndan yaplabileceine (Blm 20) dikkat ekmektedir; bu grevliler, mevcut artlar tarafszlklarn etkileyebilecekse grevi brakma ykmll altndadr (Blm 29). Aramalar, sadece bir zanlnn saklanma olasl ve el konabilecek eyalar veya deerli mallar veya bir suun ilendiine dair delil bulma olasl varsa [...] evlerde ve baka meknlarda yaplabilir (Blm 48); aramalar nemli davalar ve acil bir tehlike olduu durumlar dnda Pazar gnleri, resmi tatillerde veya geceleri yaplamaz (Blm 49). Aramann banda, aratrmadan sorumlu bir grevli kimliini gstermeli ve sz konusu meknda yaayan kiiye aramann amacn belirtmelidir. Sz konusu kii veya o yoksa bir akrabas veya o evde yaayanlardan birinden, arama srasnda orada bulunmas istenmelidir. Prensipte, [aramann] amacndan sapmamasn salamak iin bir Devlet memuru da orada bulunmaldr. Aramayla ilgili rapor aramaya katlan kiilerin nnde hemen hazrlanr; isterlerse bulunan kiilere de arama emrinin ve sz konusu kaydn bir kopyas verilmelidir (Blm 49). Ayrca belge iin yaplan aramalarda zel snrlamalar vardr (Blm 50). Ayrca artlar ne olursa olsun zanllarn avukat tutma hakk vardr (Blm 32); bir soruturma nleminden etkilenen ve bu nlemi ortadan kaldracak veya deitirtecek kadar korumaya deer bir kar olan herkes, Federal Mahkemenin ddianame Blmne ikyette bulunabilir (Blm 26 ve 28). Son olarak, aklayacak hibir eyi olmad ortaya kan bir zanl ortaya kan zarar iin tazminat talep edebilir (Blm 99100). Aramann biimine gelince Mahkeme, Bay Camenzindin aramann tek bir grevli tarafndan yaplmasn istediine dikkat eker (bkz. yukardaki paragraf 11). Arama, bavurucunun yannda ve bavurucuya dava dosyasn incelemesi ve avukatn aramas iin izin verildikten sonra yaplmtr. (bkz. yukardaki paragraf 10). Arama yaklak iki saat srm ve btn ev aranmtr ancak arama memuru sadece telefonlar ve televizyonlar kontrol etmitir; mobilyalar aramam, belgeleri incelememi veya herhangi bireye el koymamtr (bkz. yukardaki paragraf 11). Mahkeme, svire kanunlarndaki nlemleri ve zellikle de yaplan aramann snrl olduunu gz nnde bulundurarak, bavurucunun konutuna sayg gsterilme hakkna yaplan mdahalenin gdlen amala orantl olarak deerlendirilebileceine ve bu nedenle 8. Maddedeki anlamyla demokratik bir toplumda zorunlu olduuna karar vermitir. Bylece bu hkm ihlal edilmemitir.

5. 8. Madde 1. fkra ve haberlemenin korunmas AHM, eitli defalar haberlemenin kontrol edilmesinin 8. Maddede korunan haklara mdahale olduunu belirtmitir. Tutuklularn avukatlaryla veya AHS kurumlaryla haberlemeleriyle ilgili davalarda bu gr belirtilmitir. Campbell-Birleik Krallk davasnda bavurucu, 8. Maddeye aykr olarak, avukatyla ve Avrupa nsan Haklar Komisyonuyla yapt yazmalarn cezaevi yetkilileri tarafndan aldndan ve okunduundan ikyet etmitir. AHM, 25 Mart 1992 tarihli kararnda (Seri A No. 233, s. 16, paragraf 33) u gzlemlerde bulunmutur:
[...] bavurucu, 14 Ocak 1986da Komisyona yapt bavurunun bandan beri avukatlaryla ve Avrupa nsan Haklar Komisyonuyla yapt yazmalara cezaevi yetkilileri tarafndan dzenli olarak mdahale edildiinden ve yazmalarn aldndan, okunduundan, incelendiinden ve sansrlendiinden ikyet etmitir. Bavurucu, avukat ve Komisyonla yapt temaslarda bu yazmalarn, cezaevi yetkilileri tarafndan okunacan [...] ve not edileceini bildii iin duyduu rahatszl ifade etmitir. Mahkeme, Hkmetin, cezaevi kurallarna gre, bavurucunun, Komisyon ile yapt yazmalar hari, avukat ile olan yazmalarn incelenebileceini kabul ettiine dikkat eker. Gerekten de SHHD bavurucuya ve avukatna, yaplan yazmann, bu tr mektuplarn almasna ve okunmasn izin veren mevcut kurallara tbi olduunu bildirmitir (bkz. yukardaki paragraf 13-14). Bu

235

artlarda bavurucu, 8. Madde (madde 8) kapsamnda haberlemesine sayg gsterilmesi hakkna mdahale nedeni ile madur durumunda olduunu iddia edebilir.

Bu davada AHM, bavurucunun avukatyla yapt yazmalarn almasnn ve okunmasnn ve Komisyondan gelen mektuplarn almasnn zorunlu bir toplumsal ihtiyac karlamadna ve bu nedenle 8. Madde 2. fkradaki anlamda demokratik bir toplumda zorunlu olmadna karar vermitir. Ancak byle bir mdahale, 8. Madde 2. fkrada belirtilen art karladnda hakl olabilir. AHM, Rinzivillo-talya davas kararnda (21 Aralk 2000, Bavuru No. 31543/96, paragraf 28) unlar belirtmitir:
Bu tr bir mdahale, yasayla ngrlm olmad ve 2. fkrada meru olduu belirtilen bir veya birka hedefe ynelik olmad ve ayrca bu hedeflere ulamak demokratik bir toplumda zorunlu olmad srece, 8. Madde ihlal edilmi olur (bkz. Silver ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, 25 Mart 1983, Seri A No. 61, s. 32, paragraf 84, Campbell-Birleik Krallk davas karar, 25 Mart 1992, Seri A No. 233, s. 16, paragraf 34, yukarda bahsedilen Calogero Diana karar, s. 1775, paragraf 28, yukarda bahsedilen Domenichini karar, s. 1799, paragraf 28, ve Petra-Romanya davas karar, 23 Eyll 1998, Reports 1998-VII, s. 2853, paragraf 36).

lk art, haberlemenin kontrolnn yasal bir hkmle ngrlm olmasdr. AHM, yasal metnin yeterince belirgin olmas gerektiini belirtmitir. Cezalarn uygulanmasndan sorumlu yarg tarafndan tutuklunun mektuplarnn kontrol edilmesiyle ilgili Calogero Diana-talya davas kararnda (15 Kasm 1996, Bavuru No. 15211/89, Reports 1996-V, paragraf 32), AHM unlar belirtmitir:
Takdir yetkisi veren bir kanunun, sz konusu takdirin ieriini belirtmesi gerekmesine ramen, erevesinin belirlenmesinde mutlak bir kesinlie ulamak imknszdr ve byle bir kesinlie ulama abasnn olas sonucu ar katlk olur (bkz. dier kararlara ek olarak, yukarda bahsedilen Silver ve Dierleri davas karar, s. 33, paragraf 88). Buna karn, mevcut davada, 354 sayl Kanun yetkili makamlara takdir yetkisinin kulllanmnda geni serbestlik vermektedir; zellikle, alnan nlemin sresi veya hangi nedenlerle alnabilecei belirtilmeden, sadece haberlemesi kontrol edilebilecek kiiler ve yetkili mahkeme belirtilmektedir. Bu kanunda Blm 18deki boluklar, Hkmetin iddialarn reddetmeye yetecek arlktadr. Ksaca talyadaki kanun, yetkili makamlara verilen takdir paynn ieriini ve uygulanma biimini makul bir aklkla belirtmemektedir; bylece Bay Diana, hukukun stn olduu demokratik toplumlarda vatandalarn hakk olan asgari koruma dzeyinden faydalanamamtr (bkz. yukarda bahsedilen Kruslin davas karar, s. 24-25, paragraf 36). Bu nedenle 8. Madde (madde 8) ihlal edilmitir.

Ayn konudaki Petra-Romanya davas kararnda (23 Eyll 1998, Bavuru No. 27273/95, Reports 1998-VII, paragraf 37) Mahkeme, kanunun, sadece ok genel ifadelerle, hkm giymi tutuklularn mektup alma ve gnderme hakk olduunu ve hkm giymi tutuklularn rehabilitasyonu iin uygun olmayan her trl mektup ya da gazete, kitap veya dergiye cezaevi yetkililerinin el koyabileceini belirtmesi, haberlemenin kontrolnn, bir yarg makamnn kararndan bamsz olarak ve otomatik bir biimde uygulanmas nedeni ile ulusal makamlara geni serbestlik brakm olduunu belirtmitir (ayns Di Giovine-talya davas karar, 26 Temmuz 2001, Bavuru No. 39920/98, paragraf 25-27; ve Nidbala-Polonya davas karar, 4 Temmuz 2000, Bavuru No. 27915/95, paragraf 78-81). Genel olarak, ikinci art sorun yaratmamaktadr. AHM, haberlemenin kontrol edilmesiyle gdlen amacn, rnein ulusal gvenlii koruma istei ve/veya dzenin bozulmasn

236

nleme veya suu nleme gibi amalarn 8. Madde 2. fkra asndan meru amalar olduunu kolaylkla kabul etmektedir. nc art ise, Haberlemenin kontrol edilmesi zorunlu mu? sorusudur. AHM, 25 Mart 1992 tarihli Campbell-Birleik Krallk davas kararnda (Seri A No. 233, s. 18-19, paragraf 44-48), avukatla yaplan haberlemeyi denetleme ihtiyacn incelemitir:
[...] zorunluluk kavram, mdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyac karlamas ve zellikle izlenen meru amala orantsal olmas artlarnn varln gerektirir. Bir mdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu olup olmad belirlenirken, Devletin takdir hakk gz nnde bulundurulabilir (bkz. dier kararlara ek olarak Sunday Times-Birleik Krallk (No. 2) davas karar, 26 Kasm 1991, Seri A No. 217, s. 28-29, paragraf 50). Cezaevinde olmann doal ve makul artlar dnldnde, tutuklularn haberlemesinin belirli bir dzeyde kontrol edilmesi gerektii ve bunun bal bana AHSyle uyumsuz olmad da kabul edilmitir (bkz. Silver ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar, 25 Mart 1983, Seri A No. 61, s. 38, paragraf 98). Genel olarak bu kontroln kabul edilebilir dzeyi belirlenirken, mektup yazma ve alma frsatnn, bazen bir tutuklunun d dnyayla tek ba olabilecei gerei gz ard edilmemelidir. Bir kii ile avukat arasnda geen grmenin tam ve serbest biimde gereklemesinde kamu yarar olduu aktr. Bu nedenle, kural olarak, avukat-mvekkil ilikisi bu ayrcalktan yararlanr. 28 Kasm 1991 tarihli S.-svire davas kararnda Mahkeme, tutuklunun cezaevi yetkililerinin duymayaca biimde avukatyla grmesinin neminin altn izmitir. 6. Madde (madde 6) balamnda, bir avukat mvekkiliyle byle bir denetim olmakszn gremezse ve ondan gizli talimatlar alamazsa, avukat yardmnn faydas nemli lde ortadan kalkacaktr; oysa AHSnin amac ierdii haklar uygulanabilir ve etkin biimde teminat altna almaktr (Seri A No. 220, s. 15-16, paragraf 48; ayrca bu balamda bkz. Campbell ve Fell-Birleik Krallk davas karar, 28 Haziran 1984, Seri A No. 80, s. 49, paragraf 111-113). Mahkemenin grne gre, benzer saptamalar bir tutuklunun planlanan veya halihazrda devam eden bir dava hakknda avukatyla yapt haberlemeler iinde geerlidir ve gizlilik ilkesi ayn lde uygulama alan bulur [...]. Bir avukatn tutukluya gnderdii bir mektubu, zarfn iinde normal belirleme yntemlerinin ortaya kartamayaca, yasa d bir ey olduu konusunda makul bir phe varsa, cezaevi yetkilileri aabilir. Ancak mektup, sadece almal ve okunmamaldr. Mektubun okunmasn nleyen, rnein mektubun tutuklu nnde almas gibi uygun teminatlar olmaldr. Dier yandan, sadece mektubun ieriinin cezaevinin veya bakalarnn gvenliini tehlike altna soktuu veya baka bir ekilde cezai bir zellii olduu konusunda otoritelerin makul sebeplerinin olduu istisnai durumlarda, bir tutuklunun avukatna gnderdii ve avukatndan gelen mektuplarn okunmasna izin verilmelidir. Neyin makul sebep olduu mevcut artlara baldr. Ancak, phenin makul olabilmesi iin, tarafsz bir gzlemcinin, bu ayrcalkl iletiimin istismar edildii konusunda ikna olmasna neden olacak olaylarn veya bilgilerin mevcut olmas gerekir (bkz. gerekli deiikliklerle Fox, Campbell ve Hartley-Birleik Krallk davas karar, 30 Austos 1990, Seri A No. 182, s. 16, paragraf 32).

Bu konu, zellikle terrizm suundan zanl olarak gzaltnda tutulan kiiler konusunda ortaya kmtr. PKK yelerinin yarglanmas konulu Erdem-Almanya davas kararnda (5 Temmuz 2001, Bavuru No. 38321/97, paragraf 64-66), AHM unlar belirtmitir:
Haberlemenin, mektuplarn ve telekomnikasyonun gizliliine snr getirilmesini mmkn klan bir kanunla ilgili, 18 Kasm 1978 tarihli Klass ve Dierleri-Almanya kararnda (Seri A No. 78, s. 23, paragraf 48), Mahkeme terrizmle mcadele konusunda u ilkeleri belirlemitir: [...] Gnmzde demokratik toplumlar, ok karmak casusluk biimlerinin ve terrizmin tehdidi altndadr; bunun sonucu olarak Devlet, bu tr tehditlere etkin olarak yant verebilmek iin, kendi yetki alan iinde alan ykc unsurlarn gizli gzetimini yapabilmelidir. Mahkeme, istisnai artlarda mektup, posta ve telekomnikasyonun gizli gzetimine izin veren

237

baz kanunlarnn varln, ulusal gvenlik ve/veya suun nlenmesi iin demokratik bir toplumda zorunlu olarak kabul etmek durumundadr. Ancak gzaltnda olan bir kii ile yasal temsilcisi arasndaki haberlemenin gizlilii, yine de bireylerin temel haklarndan biridir ve savunmann haklarn dorudan etkiler. Bu nedenle, Mahkemenin yukarda da belirttii gibi, bu prensibin askya alnmasna istisnai durumlarda izin verilebilir ve bu durum, istismara kar uygun ve yeterli teminatlarla bir arada dnlmelidir (bkz., gerekli deiikliklerle, yukarda bahsedilen Klass davas karar, a.g.e.) PKKnn ynetici kadrosuyla ilgili davalar, her trde terrle mcadelenin getirdii bu istisnai duruma girmektedir. Ayrca, Almanyada yaayan ve bir ou Krt kkenli olan geni Trk topluluu gz nnde bulundurularak, Alman makamlarnn davann en uygun gvenlik koullarnda gereklemesini salamas da kanunlara uygun grnmektedir. Haberlemesinin denetlenmesi gereken kiilerin kimler olabilece belirlendii, yani Ceza Hukukunun 129.a Maddesine gre bir terr rgtne dahil olduundan phelenilen ve tutuku bulunan kiiler belirtildii iin, sz konusu hkmn ok belirgin bir biimde hazrland Mahkeme tarafndan gzlemlenmitir. Ayrca, tutuklu kii ile avukat arasndaki haberlemenin gizli olduu genel kuralndan uzaklat iin istisnai zellikler tayan bu nlemle beraber, eitli teminatlar vardr: Mahkemenin nne daha nce gelen ve cezaevi yetkililerinin mektuplar at davalardan farkl olarak (bkz. zellikle yukarda bahsedilen Campbell ve Fell ile Campbell davas kararlar), bu davada denetleme yetkisi, soruturmayla hibir ba olmayan ve bylece edindii bilgileri gizli tutmas gereken bamsz bir yargcn elindedir. Son olarak, tutuklu kii avukatyla szl olarak haberleme zgrlne sahip olduu iin sz konusu denetim snrldr; avukat gz altndaki kiiye yazl belgeler veya baka eyler veremez ama onu yazl belgelerin ierii hakknda bilgilendirebilir. Ayrca Mahkeme, demokratik bir toplumu korumann artlar ile bireyin haklarn korumann artlar arasnda bir ara yol bulunmasnn, AHS sisteminin yapsnda olduunu hatrlatr (bkz., gerekli deiikliklerle, yukarda bahsedilen Klass davas karar, s. 28, paragraf 59). Mahkeme, terrn her trnn yaratt tehdidi (bkz. Bader, Meins, Meinhof ve Grundmann-Almanya davasnda Komisyonun verdii karar, 30 Mays 1975, Bavuru No. 6166/75), bu davada haberlemenin denetlenmesi konusundaki teminatlar ve Devletin takdir hakkn gz nnde bulundurarak, ele alnan mdahalenin izlenen meru amala orantsz olmadna karar vermitir. Bu nedenle, AHS 8. Madde ihlal edilmemitir.

AHMnin 8. Madde 2. fkradaki istisnay kabul ettii Silver ve Dierleri-Birleik Krallk davas karar (25 Mart 1983, Seri A No. 61, s. 40, paragraf 103) da hatrlatlmaldr. AHM, cezaevi yetkililerinin dzenin korunmasn devam ettirmek iin, tutuklu kiilerden birinin mektuplarna el koyabileceine karar vermitir. AHMnin bu davalarda ifade ettiklerinden bazlar unlardr:
Bay Coopern 28-31 No.lu mektuplarna, sadece ok uygunsuz dil ierdiinden deil, ayn zamanda iddet tehditleri ierdiinden de el konmutur (bkz. yukardaki paragraf 45.a.iv ve 65). Avukat, ikinci dayanaktan yola karak Komisyonun mdahalenin zorunlu olduu ynndeki grne itiraz etmitir. Mahkeme, Komisyona katlmaktadr. 28-30 No.lu mektuplar, ak tehditler iermektedir ve 31 No.lu mektup bunlarn bir devam olarak grlebilir. Mahkemenin kararna gre, yetkililerin bu mektuplara el konulmasnn, 8. Madde 2. fkradaki (madde 8-2) anlamda dzenin korunmas ve su ilenmesinin nlenmesi iin zorunlu olduu sonucuna varmalar iin yeterli neden bulunmaktadr.

Dier yandan AHM, Valasinas-Litvanya davas kararnda (24 Temmuz 2001, Bavuru No. 44558/98, paragraf 129-130), kontroln 8. Madde 2. fkradaki anlama gre zorunluluk artn karlamadna karar vermitir (ayns, Peers-Yunanistan davas, 19 Nisan 2001, Bavuru No. 28524/95, paragraf 82-83; Rehbock-Slovenya davas karar, 28 Kasm 2000, Bavuru No.

238

29462/95, paragraf 97-101; veya Messina-talya (No. 2) davas karar, 28 Eyll 2000; FoxleyBirleik Krallk davas karar, 20 Haziran 2000, Bavuru No. 33274/96, paragraf 38-47).

8. Madde, 2. fkra stisna hkm

8. Madde 2. fkra yledir:

2. Bu hakkn kullanlmasna bir kamu otoritesinin mdahalesi, ancak ulusal gvenlik, kamu emniyeti, lkenin ekonomik refah, dirlik ve dzenin korunmas, su ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlkn veya bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas iin, demokratik bir toplumda zorunlu olan lde ve yasayla ngrlm olmak kouluyla sz konusu olabilir.

Burada, 8. Maddede ve 9., 10. ve 11. Madde gibi dier Maddelerde bulunan snrlayc hkmleri ele alacaz. Genellikle bu hkmlerde ok benzer ifadeler kullanlr. leride, bu hkmler buradaki kadar ayrntl ele alnmayacaktr. Telefon dinleme ve haberleme konusundaki mevcut itihat incelenerek, bu hkme kar ilk yaklam belirlenebilir. 1. Yasayla ngrlm mdahale Bir mdahalenin hakl olmas iin, ncelikle yasayla ngrlm olmas gerekir. Sunday Times-Birleik Krallk (No. 1) davas kararnda AHM, bu ifadenin anlamn aklamtr (26 Nisan 1979, Seri A No. 30, s. 30-31, paragraf 47 ve 49):
yasayla ngrlm ifadesinde, yasa kelimesi sadece yazl deil, ayn zamanda yazl olmayan hukuku da ierir. Buna gre Mahkeme, mahkemeye saygszln itihat hukukunun bir paras olup kanunlarn paras olmamasna nem vermemektedir. tihat hukukunda belirlenen bir kstlamann, sadece kanunlarda yazl olmad iin yasayla ngrlm olmadn iddia etmek, AHSyi hazrlayanlarn amalarnn aksine olurdu; bu, AHSye taraf olan ve itihat hukuku geerli olan bir Devleti 10. Madde 2. fkrann korumasndan mahrum brakr ve sz konusu Devletin yasal sisteminin temeline zarar verirdi. [...] Mahkemenin grne gre, yasayla ngrlm ifadesinden kan iki art vardr. Birincisi, yasa yeterli biimde eriilebilir olmaldr: belirli bir davada uygulanabilecek yasal kurallar konusunda vatandalarn yeterince fikri olmaldr. kincisi, bir kural vatandan davranlarn dzenlemesini salayacak kadar kesin bir biimde ifade edilmemise yasa saylamaz; vatanda, gerekirse uygun gr alarak, belirli bir eylemin sonularnn neler olabileceini mevcut artlarda makul olacak bir derecede ngrebilmelidir.

AHM, Silver ve Dierleri davas kararnda (25 Mart 1983, Seri A No. 61, s. 33, paragraf 88), kesinlik artnn snrlar olabileceini kabul etmitir. yle demitir:

239

Takdir hakk tanyan bir yasa, sz konusu takdir hakknn kapsamn belirtmelidir. Ancak Mahkeme, yasalarn hazrlanmasnda mutlak kesinlie ulamann imknszln ve kesinlie ulama abasnn ar katlk getirebilecei tehlikesini kabul etmitir.

Yasa kavramyla ilgili, telefon kaytlarn izleyerek gzetim bal altnda yukarda bahsedilen Malone davas kararna baknz. 2. Meru amaca ynelik mdahale Bir sonraki art, mdahalenin 2. fkrada belirtilen meru amalardan birine ynelik olmasdr (dzenin korunmas, ahlkn korunmas, vb.). Genel kural olarak, bir Devletin aka kt niyetli davrand durumlar hari, bu art ciddi sorunlar yaratmamaktadr. 3. Demokratik bir toplumda zorunlu mdahale Yaplan mdahale, son bir art da karlamaldr. Bu da zorunluluk artdr; zorunluluun zellikle de demokratik bir toplum balamnda deerlendirilmesi gerektii iin, bu art karlamak daha zordur. Bu konuda yukarda bahsedilen Silver ve Dierleri davas karar (a.g.e., s. 37-38, paragraf 97) AHMnin itihadyla ilgili faydal bir zet vermektedir:
Mahkeme, demokratik bir toplumda zorunlu ifadesini nasl anladn, bu ifadeye dayal konularn incelenmesinde ilevinin doasn ve bu ilevleri nasl gerekletireceini birka defa ifade etmitir.Burada, eitli ilkeleri zetlemek yeterlidir: (a) Zorunlu sfat vazgeilmez kelimesiyle eanlaml deildir; kabul edilebilir, sradan, faydal, akla yatkn veya uygun ifadelerindeki gibi bir esneklie sahip deildir (bkz. 7 Aralk 1976 tarihli Handyside davas karar, Seri A No. 24, s. 22, paragraf 48). (b) Szlemeci Devletler, kstlamalarn uygulanmasnda belirli ancak snrsz olmayan bir takdir hakkna sahiptir ancak bu kstlamarn AHSyle uyumlu olup olmad konusundaki nihai karar Mahkeme verir (ayn yer, s. 23, paragraf 49). (c) Demokratik bir toplumda zorunlu ifadesi, bir mdahalenin AHS ile uyumlu olabilmesi iin, dier hususlarn yan sra zorunlu bir toplumsal ihtiyac karlamas ve meru hedefle orantl olmas gerektii anlamna gelmektedir (ayn yer, s. 22-23, paragraf 48-49). (d) AHSnin maddelerinde, gvence altna alnan bir hakka istisna getirilebileceini belirten fkralar, dar anlamyla yorumlanmaldr (bkz. yukarda bahsedilen Klass ve Dierleri davas karar, Seri A No. 28, s. 21, paragraf 42).

Klass-Almanya davas kararndan zellikle bahsetmekte fayda vardr. Bu kararda, AHMnin bir mdahalenin zorunlu olup olmadn incelerken kulland demokratik toplum kavramndan elde edilen ilkeler konusunda nemli baz aklamalar vardr (6 Eyll 1978, Seri A No. 28, s. 25-26, paragraf 55):
Demokratik toplumlardaki temel prensiplerden biri, AHSnin giri blmnde de sarih bir biimde belirtilen hukukun stnldr (bkz. 21 ubat 1975 tarihli Golder davas karar, Seri A No. 18, s. 1617, paragraf 34). Hukuk stnlnn anlamlarndan biri, yrtme makamlarnn bir bireyin haklarna yapt mdahalenin bamszlk, tarafszlk ve usule uygunluun en iyi teminat olan yargnn etkin denetim meknizmasna, en azndan son are olarak, tabi olmasdr. Handyside-Birleik Krallk davas kararnda (7 Aralk 1976, Seri A, No. 24, s. 23, paragraf 49) Mahkeme, demokratik bir toplumun zelliklerinin oulculuk, hogr ve ak fikirlilik olduunu belirtmitir.

240

Aslnda herey, artlara baldr. AHM, hereyden nce, yaplan mdahalenin Devletin meru amacyla orantl olup olmadn belirlemeye alacaktr. AHM, bunu yaparken demokratik bir topluma uygun ilkelere zellikle dikkat edecektir (Silver davas karar, paragraf 97 ve devam).

241

AHS 9. Madde Dnce, vicdan ve din zgrl 9. Madde, 1. fkra

9. Madde 1. fkra hkmleri u ekildedir:

Herkes dnce, vicdan ve din zgrlne sahiptir. Bu hak, din veya inan deitirme zgrl ile tek bana veya topluca, aka veya zel tarzda ibadet, retim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancn aklama zgrln de ierir.

Bu konuda uzun bir sre boyunca Komisyon Mahkemeden daha fazla karar vermitir. 9. Madde 1. fkra genel olarak dnce, vicdan ve din zgrln korur. 9. Madde 1. fkrann ikinci blm daha zgl olarak din veya inan deitirmeyi koruma altna alr. Bu ikinci blm, ayn zamanda, kiinin dinini ya da inancn aklama zgrln de gvence altna alr. Bunlarn her birinin kapsam farkldr. Kiinin dinini dini trenler araclyla aklamasnn eitli yollar konusunda da bilgi verilir [...] Ayrca, bavurucular 1. No.lu Protokoln 2. Maddesiyle ilgili olarak da mantksal bir balant temelinde 9. Maddeye atfta bulunurlar. Bu madde yle der: Hi kimse eitim hakkndan yoksun braklamaz. Devlet, eitim ve retim alannda yklenecei grevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babann bu eitim ve retimin kendi din ve felsef inanlarna gre yaplmasn salama haklarna sayg gsterir (rnein Efstratiou-Yunanistan davas, 18 Aralk 1996 tarihli karar, Reports 1996-VI). 1. Dnce, vicdan ve din zgrlnn nemi ve ierii Bu konuda esas olarak Kokkinakis-Yunanistan davas kararndan alnt yapmak (25 Mays 1993, Seri A No. 260-A, s. 17, paragraf 31) uygun olacaktr. Buna gre:
9. Maddede (madde 9) gvence altna alnd biimiyle, dnce, vicdan ve din zgrl, AHSin anlam erevesinde demokratik toplumun temellerinden biridir. Dini boyut asndan bu zgrlk inananlarn kimlii ve hayata grlerine dair en temel unsurlar arasnda yer ald gibi ayn zamanda tanrtanmazlar, bilinemezciler, kukucular ve konuyla ilgilenmeyenler bakmndan da deerli bir kazanmdr. Demokratik bir toplumun ayrlmaz bir zellii olan ve yzyllar boyu byk bedeller denerek kazanlm olan oulculuk bu zgrle baldr. Din zgrl esas olarak bireyin vicdan ile ilgili bir husus olmakla birlikte, ayn zamanda, dier hususlarn yan sra dinini aklama zgrln de ierir. Szckler ve hareketler ile aa vurma dini inanlarn varl ile balantl bir olgudur. 9. Maddeye (madde 9) gre kiinin dinini aa vurma zgrl yalnzca bakalaryla birlikte, alenen ve ayn inanc paylaan insanlarn oluturduu evrede deil, ayn zamanda tek bana veya zel mekanda da geerlidir. Ayrca, ilke olarak, kiinin komusunu, rnein retim yoluyla ikna etmeye alma hakkn da ierir; stelik, bu olmad takdirde, 9. Maddenin (madde 9) gvence altna alm olduu din veya inan deitirme zgrl muhtemelen kt stnde kalacaktr.

242

2. Dnce ve vicdan zgrl X-Federal Almanya Cumhuriyeti davasnda (Bavuru No. 7705/76, Decisions and Reports 9, s. 199 ve devam, paragraf 1), Komisyon 9. Maddeyi 4. Maddenin nda yorumlam ve Devletin askeri hizmet yerine sivil hizmet grmeyi reddeden vicdani retilere uygulad yaptrmlarn bu kiilerin vicdan zgrln ihlal etmediini kararlatrmtr:
Bavurucunun talebini dayandrd AHSin 9. Maddesi, herkesin dnce, vicdan ve din zgrln gvence altna alr. Benzer durumlarda bu hkm yorumlarken Komisyon, 4. Madde 3. fkrann b bendini gznne almtr. Bu bent, o maddedeki anlam erevesinde zorla altrma veya zorunlu alma teriminin askeri nitelikte bir hizmet veya inanlar gerei askerlik grevini yapmaktan kanan kimselerin durumunu meru sayan lkelerde, bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine grdrlecek baka bir hizmeti kapsamadn belirtir. Bu blm vicdani retilerin zorunlu askerlik hizmeti yerine sivil hayatta bir hizmet grmelerinin zorunlu tutulabileceini ak biimde ngrm olduundan, AHSe gre vicdani reti olmann sivil hayatta verilecek bu tr hizmetten muaf tutulma hakkn iermeyecei sonucuna ulalmaldr (bkz. Komisyonun Bavuru No. 2299/66, Grandrath-Federal Almanya Cumhuriyeti, 12 Aralk 1968 tarihli raporu, paragraf 32deki kanaati). Yani bir Devletin bu tr hizmeti sunmay reddedenlere yaptrm uygulamasn engellemez (bkz. gerekli deiikliklerle, Bavuru No. 5591/72-Avusturya davas karar, Collection 43, s. 161).

Thlimmenos-Yunanistan davasnda (6 Nisan 2000, Bavuru No. 34639/97, paragraf 39, 41-42 ve 44-49), AHM daha nce dini inanlar dolaysyla askerlik grevini yapmay reddetmi olan bir kiiye yeminli mali mavirlik mesleini icra etme konusunda getirilen yasak zerine bir karar vermitir. AHM sorunu 14. Madde ile balants iinde 9. Madde asndan ele alm ve unu belirtmitir:
Mahkeme aadaki nedenlerden dolay bavurucunun ikyetinin 9. Madde ile balantl olarak 14. Madde erevesinde incelenmesi gerektii kanaatini tamaktadr. [...] Mahkeme bavurucunun gemite askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddetmesinden kaynaklanan itaatsizlik suundan mahkmiyeti dolaysyla yeminli mavir olarak atanmadn saptamtr. Bylelikle, bavurucuya, sabkal olduu gerekesiyle, ayn ie bavuran teki kiilerden farkl muamele edilmi olmaktadr. Mahkemeye gre AHS meslek zgrln gvence altna almadndan, bu tr bir muamele fark belirli bir meslee girme sz konusu olduu lde genel olarak 14. Madde kapsamna girmez. Ancak, bavurucunun ikyeti meslee girii dzenleyen kurallarn sabkal kiilerle dierleri arasnda yapt ayrma ilikin deildir. ikyet, bundan ziyade, konuyla ilgili yasann uygulanmasnda, sadece dini inanlar dolaysyla iledikleri sulardan mahkm olmu kiilerle baka sular dolaysyla hkm giymi kiiler arasnda bir ayrm yaplmamas ile ilgilidir. Bu balamda Mahkeme bavurucunun, pasifist bir din grup olan Yehova ahitlerinin mensubu olduunu ve dosyada bavurucunun askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddetmesinin tek nedeninin dininin kendisini bunu yapmaktan men etmesi olduu yolundaki iddiasn rtecek herhangi bir unsura rastlanlmadn belirlemitir. Bavurucunun iddias, znde, kendisi din zgrln kulland iin hkm giymi olduu halde crm ilemi herhangi bir insanla ayn muameleyi grd iin, AHSin 9. Maddesiyle gvence altna alnan din zgrlnn kullanm dolaysyla kendisine ayrmclk yaplm olduu anlamna gelmektedir. Bu adan bakldnda Mahkeme, bavurucunun ikyetine konu olan olaylar kmesinin (hkm giymesine yol am olan suun dini inanlar dolaysyla ortaya km olmasna ramen, yeminli mavir grevine atanmas bakmndan bir crm iledii iin hkm giymi bir kii muamelesi

243

grmesi) AHSin bir hkmnn erevesi iinde ele alnabilecei iddiasnn doru olduunu, konunun 9. Madde ile ilgili olduunu kabul etmektedir. [...] Bugne kadar Mahkeme AHS tarafndan gvence altna alnan haklarn kullanlmasnda kiilere ayrmclk uygulanmamas hakknn, benzer durumdaki insanlara Devletler nesnel ve makul bir gereke gstermeksizin farkl davrandklarnda ihlal edildiini dnmtr (bkz. yukarda belirtilen Inze davas karar, s. 18, paragraf 41). Ne var ki Mahkeme, 14. Madde erevesinde ayrmcla getirilen yasaklamann tek boyutunun bu olmad kanaatindedir. AHS tarafndan gvence altna alnan haklarn kullanlmasnda kiilere ayrmclk uygulanmamas hakk ayn zamanda Devletler, nesnel ve makul bir gereke olmakszn, durumlar ciddi biimde farkl olan kiilere farkl davranmadklar zaman da ihlal edilmi olur. Bundan kan sonu, AHSin 14. Maddesinin bavurucunun ikyetinin konusuyla ilgili olduu ve ayn szlemenin 9. Maddesiyle balantl biimde bu davaya esas tekil eden olaylarda uygulanabilir olduudur. Ele alnmas gereken bir sonraki soru, AHSin 14. Maddesine uyulmu olup olmaddr. Mahkeme, itihat hukukuna bal olarak, bavurucuya bir crmden dolay hkm giymi baka kiilerden farkl davranlmam olmasnn meru bir amaca hizmet edip etmediini incelemek zorundadr. Eer meru bir amaca hizmet edilmi ise Mahkeme, kullanlan ara ile gerekletirilmesi hedeflenen ama arasnda bir orantllk olup olmadn incelemek zorundadr (bkz. yukarda belirtilen Inze davas karar, ayn yerde). Mahkeme [...] bavurucunun askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddettii iin hapis cezasn ekmi olduuna iaret eder. Bu durumda Mahkemeye gre bavurucuya yeni bir yaptrm uygulanm olmas orantszdr. Bundan dolay bavurucunun yeminli mali mavirlik mesleinden dlanm olmas meru bir amaca hizmet etmemitir. Sonuta Mahkeme bavurucuya ar bir sutan hkm giymi baka kiilerden farkl muamele edilmemi olmasnn nesnel ve makul bir gerekesi olmadna karar vermitir. [...] Mahkeme mevzuatn AHS ile dolaysz biimde eliki iinde olmas ihtimalini asla dlamamtr (dier rneklerin yan sra, bkz. Chassagnou ve Dierleri-Fransa [BD], No. 25088/94, 28331/95 ve 28443/95, ECHR 1999-III). Mevcut davada Mahkemeye gre bavurucunun AHSin 9. Maddesinden kaynaklanan hakknn kullanlmasnda ayrmcla uramamas hakknn ihlal edilmesine yol aan, mevzuat kabul etmi olan Devlettir. Devlet, crm ilemi kiilerin yeminli mali mavir olarak almasn yasaklayan hkme uygun istisnalar getirmemi olmakla bu duruma yol amtr. Dolaysyla, Mahkemenin ulat sonu, AHSin 9. Maddesi ile balants iinde 14. Maddesinin bir ihlalinin mevcut olduudur.

Arrowsmith-Birleik Krallk davasnda bavurucu hakknda Britanya ordusunun Kuzey rlandadaki faaliyetleriyle ilgili olarak silhl kuvvetler mensuplarna barl brorler datma fiilinden dava almt. Komisyon, sz konusu faaliyetlerin gerek anlamda inanlarn bir aklamas olmad gerekesiyle bavuruyu kabul edilemez bulmutur. Komisyon yle demekteydi (Bavuru No. 7805/77, Decisions and Reports 19, s. 19 ve devam, paragraf 71-72):
[...] 9. Madde, 1. fkrada kullanld biimiyle uygulama terimi, bir din veya inancn temel olduu veya etkiledii btn eylemleri kapsamaz. Bar fikrini genel olarak ortaya koyan ve iddetin dlanmasnn kabul edilmesini savunan kamuya ynelik beyanlarn, barl inancn normal ve kabul grm aklamalar olarak grlebilecei dorudur. Ancak, kiilerin hareketlerinin aslnda sz konusu inanc ifade etmedii durumlarda, bu hareketler, bu inantan kaynaklansa veya etkilense dahi 9. Madde 1. fkrann korumas altnda olarak grlemezler.

244

Burada sz konusu olan bror daha nce askerlik yapm iki kiinin beyanlaryla balamaktadr. Bunlardan biri yle demektedir: Ben askerlik yaplmasna kar deilim. Bu lkeyi istilc bir gce kar savunmak iin savamay kabul ederdim. nanabileceim bir dava urunda savamay kabul ederdim. Ama rlandada yaplmakta olan toptan yanl. Her ne kadar bu, bror yaynlam olan kurulula ba olmas gerekmeyen bir kiinin bireysel kanaati olsa da brorn bu fikri alntlamas bror hazrlayanlarn fikri olumlu bulduunu gstermektedir. Dolaysyla, brorn hibir koul altnda, hatta g tehdidi ya da kullanmna cevaben dahi, siyasi veya baka trden amalara ulamak iin iddet kullanlmamas gerektii fikrini savunduu sonucuna ulamak olanakszdr. Brorn ierii yalnzca, bunu hazrlayanlarn Britanyann Kuzey rlandada izledii politikaya kar olduunu kesin biimde gstermektedir.

Komisyon bir inancn aklanmasndan sz edilemeyecei ve buna bal olarak, 9. Maddenin ihlal edilmedii sonucuna ulamtr. Yalnzca, ifade zgrl ile ilgili 10. Madde gznne alnabilirdi. 3. Din zgrl Genel gzlemler Burada da Kokkinakis-Yunanistan davas kararna (25 Mays 1993, Seri A No. 260-A, s. 17, paragraf 31) atfta bulunmak uygun olacaktr. AHM bu paragrafta din zgrlnn ieriini irdelemektedir:
Din zgrl esas olarak bireyin vicdan ile ilgili bir husus olmakla birlikte, ayn zamanda, dier unsurlarn yan sra dinini aklama zgrln de ierir. Szckler ve hareketler ile aa vurma dini inanlarn varl ile balantl bir olgudur. 9. Maddeye (madde 9) gre kiinin dinini aa vurma zgrl yalnzca bakalaryla birlikte, alenen ve ayn inanc paylaan insanlarn oluturduu evrede deil, ayn zamanda tek bana veya zel mekanda da geerlidir. Ayrca ilke olarak, kiinin komusunu, rnein retim yoluyla ikna etmeye alma hakkn da ierir; stelik, bu olmad takdirde, 9. Maddenin (madde 9) gvence altna alm olduu din veya inan deitirme zgrl muhtemelen kt stnde kalacaktr.

9. Maddede gvence altna alnan hakkn bir dine mensup olmama veya kurallarna uymama hakkn da kapsad aktr. Buscarini ve Dierleri-San Marino davasnda, iki milletvekili ncil zerine yemin etmek zorunda braklmlard. Bunu yapmadklar takdirde parlamentoda grev yapamayacaklard (18 ubat 1999 tarihli karar, Bavuru No. 24645/94, Reports 1999-I, paragraf 34). 9. Maddenin ihlal edilmi olduu kararna ulamadan nce, AHM Kokkinakis davas kararna atfla yle demitir:
Mahkeme unu tekrar belirtir: 9. Maddede gvence altna alnd biimiyle, dnce, vicdan ve din zgrl, AHSin anlam erevesinde demokratik toplumun temellerinden biridir. Dini boyut asndan bu zgrlk inananlarn kimlii ve hayata grlerine dair en temel unsurlar arasnda yer ald gibi ayn zamanda tanrtanmazlar, bilinemezciler, kukucular ve konuyla ilgilenmeyenler bakmndan da deerli bir kazanmdr. Demokratik bir toplumun ayrlmaz bir zellii olan ve yzyllar boyu byk bedeller denerek kazanlm olan oulculuk bu zgrle baldr (bkz. 25 Mays 1993 tarihli Kokkinakis-Yunanistan davas karar, Seri A No. 260-A, s. 17, paragraf 31). Bu zgrlk, dier hususlarn yan sra dini inanlara sahip olma veya olmama ve bir dinin gereklerini uygulama veya uygulamama zgrln de ierir. Mevcut davada, Bay Buscarini ile Bay Della Baldann ncil zerine yemin etmesinin zorunlu klnmas gerekten de 9. Madde 2. fkra anlamnda bir kstlama anlamna gelmitir. Zira onlarn, parlamentodaki sandalyelerini yitirme tehdidi altnda belirli bir dine sadakat and imesini zorunlu klmtr. Bu tr bir mdahale, yasayla ngrlmedii, 2. fkrada saylan meru amalardan birine ya da birkana hizmet etmedii ve demokratik bir toplumda gerekli olmad takdirde, 9. Maddeye aykr olacaktr.

245

Ne var ki her tr davran dinin aklanmas olarak nitelendirilemez. Kala-Trkiye davas kararnda (1 Temmuz 1997, Reports 1997-IV, paragraf 27-31), bir Trk askeri yargc hakknda ordudan resen emeklilik karar alnmt. Bu karar, somut olarak, bavurucunun davran ve hareketlerinin yasad kktendinci fikirleri benimsemi olduunu gsterdii gerekesine dayanyordu. Daval Devlet, bavurucunun kktendinci bir rgte hukuki yardm saladn, rgtn eitim toplantlarna katldn ve birka kez sz konusu tarikatn askeri yelerinin atanmasnda grev aldn ileri sryordu. Bu belgeler temelinde silhl kuvvetlerin st dzey komutanlarndan oluan be kiilik bir komisyon, Albay Kalan rgtten emir almak ve uygulamakla askeri disiplini inemi olduuna ve dolaysyla emekliye ayrlmas gerektiine karar vermiti. AHM yle demitir:
Mahkeme, din zgrlnn esas olarak bireyin i alemi ile ilgili bir husus olmakla birlikte, ayn zamanda, bu zgrln toplu olarak, aleni surette ve ayn inanc paylaan insanlarn oluturduu evrede dinini aa vurma hak ve zgrln ierdiini, keza bireysel olarak ve zel mekanda da bu haktan faydalanmann mmkn olduunu yeniden belirtir (bkz. 25 Mays 1993 tarihli KokkinakisYunanistan davas karar, Seri A No. 260-A, s. 17, paragraf 31). 9. Madde (madde 9) bir din veya inanc aklamann ibadet, retim, uygulama ve ayin kavramlar gibi alabilecei ekilleri sralar. Ancak, 9. Madde (madde 9) bir din veya inantan kaynaklanan veya esinlenen her eylemi korumaz. Ayrca, dinini aklama zgrln kullanrken her bireyin zel durumunu da hesaba katmas gerekebilir. Bay Kala, askerlik mesleini semekle, silhl kuvvetler mensuplar zerinde, siviller zerinde uygulanamayacak baz hak ve zgrlk snrlamalarna doas gerei yol aan bir askeri disiplin sistemine uymay kendi rzasyla kabul etmi olmaktadr (bkz. Engel ve Dierleri-Hollanda davas karar, 8 Haziran 1976, Seri A No. 22, s. 24, paragraf 57). Devletler silhl kuvvetleri bnyesinde, u ya da bu davran, zellikle de askeri grevin gereklerini yanstan bir yerleik dzeni tehdit eden tutumlar yasaklayan disiplin kurallar koyabilirler. Bavurucunun, bir askerin hayatnn belirledii snrlar iinde, bir Mslmann normal olarak dinine ilikin yerine getirmesi gereken ykmllkleri yerine getirebildii konusunda hibir tartma yoktur. Somut olarak baklacak olursa, rnein gnde be vakit namazn klabilmekte, Ramazan aynda oru tutmak veya Cuma namaz iin camiye gitmek gibi dier dini grevlerini ifa edebilmekteydi. stelik, Yksek Askeri rann karar Albay Kalan dini kanaatleri veya inanlar ya da dini grevlerini yerine getirmesi temelinde deil, davran ve tutumu temelinde alnmtr (bkz. yukardaki paragraf 8 ve 25). Trk yetkili makamlarna gre, bu davran tarz askeri disiplini inemekte ve laiklik ilkesini ihlal etmekteydi. Bundan dolay Mahkeme bavurucunun resen emekliye ayrlmasnn 9. Maddede (madde 9) gvence altna alnan hakka bir mdahale olmad sonucuna ulamtr. Zira kararn temelinde bavurucunun dinini aklama tarz yatmamaktadr. Dolaysyla, 9. Maddenin (madde 9) ihlali yoktur.

(Ayn ekilde, Hassan ve Tchaouch-Bulgaristan davas karar, 26 Ekim 2000, Bavuru No. 30985/96, paragraf 60). Bu karardan bir sre nce Komisyon, Scientology Kilisesinin ruhun durumunu lmeye yarar bir aletin faydalarn dinsel nitelikli savlar temelinde ycelttii bir reklmla ilgili bir davay incelemiti. Komisyona gre bir mahkemenin bu reklmda baz din terimlerin kullanlmasn engellemesi 9. Maddeye aykr deildi (Bavuru No. 7805/77, Decisions and Reports 16, s. 72, paragraf 4). Komisyon kararnda szkonusu reklamn bir dini inanc aa vurmadn belirtiyordu:
Komisyon, 9. Maddenin 1. fkrasnda yer alan, bir inancn uygulamada aa vurulmasna dair ilkenin, bir dini grubun btnyle ticari nitelik tayan reklmlarnda kullandklar ve sat gerekeleri

246

biimini alan dini inan beyanlarna koruma salad kanaatinde deildir. Ne var ki bu adan Komisyon, nitelii bakmndan yalnzca bilgi ya da betimleme ieren ilanlar ile bir nesnenin satn destekleyen ticari ilanlar arasnda bir ayrm yapmay doru bulmaktadr. Eer bir ilan ikinci alana giriyorsa, belirli bir ihtiyaca ok temel bir dzeyde hitap eden dini bir nesne ile ilgili olsa da, Komisyonun kanaatine gre, dini ierik beyanlar, kelimenin gerek anlamyla bir inancn uygulamada ifadesinden ziyade bir maln kr amacyla pazarlanmas arzusunun bir ifadesine tekabl eder. Bu yzden, Komisyon incelenmekte olan reklmlarda kullanlan szcklerin 9. Madde, 1. fkrann gerek kapsamnn dnda kald ve dolaysyla bavurucularn dinlerini veya inanlarn uygulama yoluyla aklama konusunda sz konusu maddede gvence altna alnm olan haklarna herhangi bir mdahalede bulunulmam olduu kanaatindedir.

(Ayrca bkz. Efstratiou-Yunanistan davas, 18 Aralk 1996, Reports 1996-VI. Burada AHM bir ulusal bayram gnnde rencilerin silhl kuvvetlerin de katld bir geit trenine katlmasnn, kendileri Yehova ahitleri olan bavurucularn dini inanlarn rencide edecek trden bir ykmllk olmadna karar vermitir.) Uygulama rnekleri Metropolitan Church of Bessarabia ve Dierleri-Moldova davas karar (13 Aralk 2001, Bavuru No. 45701/99) bir dini kuruluun tannmasnn reddi ile ilgili idi. AHM bu davada u gzlemde bulunmutur (paragraf 105):
[...] bavurucu Kilise, tannmam olduu iin faaliyet gsterememektedir. rnein, papazlar ayin dzenleyememekte, mensuplar din vecibelerini yerine getirmek amacyla bir araya gelememektedir. Kilisenin tzel kiilii olmad iin, varlklarn hukuki olarak koruma ehliyeti de yoktur. Dolaysyla, Mahkeme Moldova Devletinin bavurucu Kiliseyi tanmay reddetmesini ve Yksek Mahkemenin bu tasarrufu 9 Aralk 1997 tarihli kararyla onamasn, bavurucu Kilisenin ve dier bavurucularn AHSin 9. Maddesinin 1. fkras ile gvence altna alnm olan din zgrlne bir mdahale olarak grmektedir.

Bu durumda, AHMe gre (paragraf 129-130):

[...] Mahkeme, tannmamas sebebiyle bavurucu Kilisenin ne rgtlenebildiini, ne de faaliyet gsterebildiini saptamaktadr. Kilisenin tzel kiilii olmadndan varlklarn korumak iin hukuk yoluna bavuramamaktadr. Oysa bu varlklar ibadet asndan vazgeilmez nitelik tar. te yandan, mensuplar, dini mezheplere ilikin mevzuat inemeksizin dini faaliyetlerini srdrmek amacyla bir araya gelememektedir. Devletin bavurucu Kiliseye ve mensuplarna gsterdiini iddia ettii hogrye gelince, Mahkeme bu tr bir hogrnn tanmann yerini tutamayaca grndedir. Zira sadece tannma yoluyla ilgililerin belirli haklar kazanmas mmkndr. Mahkeme ayrca, bavurucularn zaman zaman kendilerini sindirmeye ynelik eylemler karsnda kendilerini savunma olanaklarndan yoksun olduunu saptamaktadr. Yetkili merciler bu durumu, sadece yasal faaliyetlerin yasal korunmadan yararlanabilecei gerekesiyle aklamaktadr (bkz. yukardaki paragraf 56-57 ve 84). Nihayet, Mahkeme yetkili mercilerin baka dini kurulular tanrken, bavurucu Kiliseyi tanmay reddettiklerinde uyguladklar kriterleri uygulamam olduunu ve Moldova Hkmetinin bu muamele fark konusunda hibir gereke sunmam olduunu kaydetmektedir. Sonu olarak Mahkeme, bavurucu Kilisenin tannmamasnn bavurucularn din zgrl bakmndan, izlenmekte olan meru amala orantl olarak grlemeyecek ve dolaysyla demokratik bir toplumda gerekli olduu dnlemeyecek derecede nemli sonulara yol at ve 9. Maddenin bir ihlalinin mevcut olduu kanaatindedir.

247

Hassan ve Tchaouch-Bulgaristan davas karar (26 Ekim 2000, Bavuru No. 30985/96, paragraf 61-65) dini kurulularn rgtlenmesi ve Devletin bu rgtlenmeye mdahalesini ele alyordu. AHM bu davada u noktalar belirtmitir:
Mevcut davada taraflar, tamamen Bulgaristandaki Mslman topluluun rgtlenmesi ve liderleri ile ilgili olan sz konusu maddi olaylarn bavurucularn dinlerini aklama zgrl hakkyla ilgili olup olmad ve bunun sonucu olarak, AHSin 9. Maddesinin bu davayla ilgili olarak geerli olup olmad konularnda farkl dnmektedir. Bavurucular tartlan konunun kendilerinin din zgrl olduunu savunurken, Devlet ikyetleri esas olarak AHSin 11. Maddesi asndan incelemitir. Mahkeme, dini topluluklarn btn dnyada geleneksel olarak rgtl yaplar olarak var olageldiini hatrlatr. Bu topluluklar, genellikle mensuplarnca ilhi kaynakl olarak grlen kurallara uyarlar. Dini trenler ancak bu kurallara uygun biimde yetki verilmi din adamlarnca ynetildikleri takdirde inananlar asndan anlam tar ve kutsal bir deer kazanr. Din adamlarnn kiilii, hi kukusuz, topluluun her bir yesi asndan nem tar. yleyse, topluluun hayatna katlm, kiinin AHSin 9. Maddesinde korunmu olan dinini aklamasnn bir biimidir. Dini topluluun rgtlenmesi sz konusu olduunda, AHSin 9. Maddesi, rgtlenme almalarn hakl grlemeyecek Devlet mdahalesine kar koruyan 11. Maddenin nda yorumlanmaldr. Bu adan bakldnda, din zgrl hakk topluluun istikrar iinde, keyfi Devlet mdahalesinden arnm biimde yaamn srdrmesine izin verilecei beklentisini kapsar. Gerekten de dini topluluklarn zerk varoluu, demokratik bir toplumda oulculuk iin vazgeilmez bir nitelik tar ve bu yzden 9. Maddenin salad korumann merkezinde yer alr. Yalnzca topluluun kendisinin rgtlenmesini deil, ayn zamanda btn faal mensuplarnn din zgrl hakkndan etkili biimde yararlanmasn da ilgilendirir. Topluluun rgtlenme sreci AHSin 9. Maddesince korunmuyor olsayd, bireyin din zgrlnn tm dier veheleri tehlikeye derdi. Mevcut davada bavurucularn dini topluluun faal mensuplar olduu kuku gtrmez. lk bavurucu, Bulgar Mslmanlar tarafndan seilerek Ba Mft grevine getirilmi bir kiidir. Mahkeme, bir zamanlar slam konusunda ders veren bir retmen olarak grev yapm olan ikinci bavurucunun Ba Mftlkte sekreter olarak grev yapm olup olmadn saptamaya ihtiya duymamaktadr. Zira Bay Chaush sz konusu zaman dilimi boyunca dini hayata faal olarak katlm bir mmindir. Bundan kan sonu udur: ikyete konu olan olaylar, her iki bavurucunun AHSin 9. Maddesi ile korunan din zgrl hakk ile ilgilidir. Dolaysyla, bu madde bu davaya uygulanabilir. te yandan, Mahkeme davann, Hkmet tarafndan belirtildii gibi yalnzca AHSin 11.maddesi temelinde ele alnmasnn doru olmad kanaatindedir. Bu tr bir yaklam bavurucularn ikyetini balamnn dnda ele almak ve ikyetin zn grmezlikten gelmek anlamna gelir. Dolaysyla, Mahkeme bavurucularn ikyetinin AHSin 9. Maddesi erevesinde incelenmesinin doru olduuna hkmeder. Bu ikyetler dini topluluun rgtlenmesiyle ilgili olduu lde, Mahkeme 9. Maddenin AHSin 11. Maddesinde salanan korumann nda yorumlanmas gerektiini tekrar hatrlatr.

Bu davada AHM tartlan mdahalenin yasa tarafndan ngrlmemi olduunu belirtmitir (paragraf 86):
Dolaysyla Mahkeme, Mslman topluluun i rgtlenmesine ve bavurucularn din zgrlne mdahalenin yasayla ngrlm olmadna hkmeder. Bu hkmn temelinde, mdahalenin keyfi olmas ve yrtmeye snrsz takdir hakk tanyan ve gerekli aklk ve ngrlebilirlik ltlerine uymayan yasal hkmlere dayanmas yatmaktadr.

Yine rgtlenme meselesiyle ilgili olarak, erif-Yunanistan davas kararnda (14 Aralk 1999, Bavuru No. 38178/97, Reports 1999-IX, paragraf 52) AHM yle demitir:
[...] Mahkeme, demokratik toplumlarda, Devletin dini topluluklarn birleik bir liderliin ynetiminde kalmas ya da bu duruma getirilmesi iin tedbirler almas gerektii kanaatinde deildir.

248

Manoussakis ve Dierleri-Yunanistan davasnda (26 Eyll 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996, s. 1362 ve 1365, paragraf 40 ve 47), bavurucular, Yehova ahitleri mezhebinin izleyicilerinin dini trenleri ve toplantlar iin Eitim ve Diyanet leri Bakanlndan ve piskopostan izin almakszn bir ibadet mekn tesis etmek ve iletmekten mahkm olmulard. zin zorunluluu konusunda AHM unu belirtmitir:
Bavurucular gibi Mahkeme de Devletlerin, grnte dini hedefler gden bir hareket ya da dernein halka zarar verecek trden faaliyetler srdrp srdrmediini denetleme hakknn olduunu kabul etmektedir. Ne var ki Yunan mevzuatna gre Yehova ahitlerinin tannm din tanmna girdiini hatrlamak gerekir (bkz. Kokkinakis-Yunanistan davas, 25 Mays 1993, Seri No. 260-A, s. 15, paragraf 23). stelik bu durum, Hkmet tarafndan da teslim edilmitir.

Ne var ki Devletin bu yetkisi snrsz deildir. AHM ayrca unlar da belirtmitir:

AHSte gvence altna alnd biimiyle din zgrl, Devletin dini inanlarn veya bu inanlarn ifadesi iin bavurulan aralarn meru olup olmadn belirleme konusunda her tr takdir hakkn dlar. Bu kararda Mahkeme, bavurucularn mahkmiyetinin demokratik bir toplumda gerekli olmadna hkmetmitir. Mahkeme, iddia makamnn ve temyiz mahkemesi olarak grev yapan Heraklion Ceza Mahkemesinin 15 ubat 1990 tarihli kararnda aka, Eitim ve Diyanet leri Bakanlndan izin alnmamam olmasnn yan sra, piskopostan da izin alnmam olmasna dayandn dikkate almtr.

(Ayrca, Musevlikte farz olan din usllere gre et kesiminin gerekletirilebilmesi iin gerekli kurululara izin konusunda bkz. Chaare Shalom Ve Tsedek-Fransa davas karar, 27 Haziran 2000, Bavuru No. 27417/95, paragraf 64, 73-74 ve 80-85.)

9. Madde, 2. fkra stisna hkm

9. Madde 2. fkra hkmleri u ekildedir:

Din veya inancn aklama zgrl ancak kamu gvenliinin, kamu dzeninin, genel saln veya ahlkn ya da bakalarnn hak ve zgrlnn korunmas iin demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla snrlanabilir.

1. stisna hkmnn snrlar Yukarda sz edilmi olan Kokkinakis-Yunanistan davasnda AHM yle demitir (paragraf 33):
9. Madde 1. fkrada (madde 9-1) gvence altna alnan haklarn temel zellikleri, bu haklara snrlama getiren bu fkrann lafzna da yansmtr.Szlemenin 8., 10. ve 11. Maddelerinin ikinci fkralar (madde 8-2, madde 10-2, madde 11-2) o maddelerin ilk fkralarnda (madde 8-1, madde 10-1, madde 11-1) sz edilen btn haklar kapsar. Buna karlk, 9. Maddenin 1.fkras (madde 9-1) sadece din veya inancn aklama zgrlnden sz eder. Bu fkra, bu ekilde, ayn halk iinde birka dinin yan yana varln srdrd demokratik toplumlarda farkl gruplarn karlarn uzlatrmak ve herkesin inanlarnn sayg grmesini salamak iin bu zgrle snrlama getirilebileceini kabul etmi olur.

249

Ancak bu davada, AHM Bay Kokkinakisin dini propaganda (proselytism) dolaysyla (Yunan yasasnn 4. Maddesi) mahkm edilmesini 9. Maddeye aykr bulmutur. Kararn temelini mahkmiyet kararnn altnda yatan gerek nedene ilikin bir aklamann yokluu oluturmaktadr (paragraf 49):
Mahkeme, [...] Yunan mahkemelerinin gerekelerinde bavurucunun sorumluluunu, yalnzca ilgili yasann 4. Ksmnn lafzn tekrarlama yoluyla sabit bulduunu ve sann komusunu ikna etmek amacyla uygun olmayan yntemler kullandn somut olarak gstermemi olduunu saptamaktadr. Ortaya koyduklar maddi olaylarn hibiri varlan hkm hakl gstermemektedir. Bylelikle, bavurucunun mahkmiyetinin davaya esas tekil eden olaylar erevesinde zorunlu bir toplumsal ihtiya asndan hakl olduu gsterilmi bulunmamaktadr. Dolaysyla, tartma konusu tedbir, izlenmekte olan meru amala orantl grnmemekte, bunun sonucu olarak da demokratik bir toplumda [...] bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas iin gerekli olduu sylenememektedir.

Larissis ve Dierleri-Yunanistan davas (24 ubat 1998, Bavuru No. 23372/94, 26377/94 ve 26378/94, Reports 1998-I, paragraf 55 ve 61) hem silhl kuvvetler mensuplarna, hem de sivillere ynelik dini propaganda yapmaktan mahkm olmu subay ile ilgiliydi. AHM silhl kuvvetler mensuplarna din propaganda dolaysyla verilen mahkmiyet kararlarnn 9. Madde, 2. fkra erevesinde hakl grlmesi gerektiini belirlemi, ama sivillerle ilgili olarak Kokkinakis davas kararnda benimsenmi olan tutumda srar etmitir. 2. Snrlamalarn yasayla ngrlm olmas kouluna ilikin deerlendirmeler 9. Maddede gvence altna alnm olan snrlamalarn kanunilii ilkesi konusunda AHM, 8. ve 11. Maddelerle ilgili itihadna atfta bulunmutur (bkz. Hassan ve Tchaouch-Bulgaristan davas karar, 26 Ekim 2000, Bavuru No. 30985/96, paragraf 84).
Mahkeme, yerleik itihat hukukunu tekrar hatrlatr. Buna gre, AHSin 8. madde ile 11. Madde arasndaki maddelerindeki yasayla ngrlm ve yasa uyarnca ifadeleri, yalnzca aleyhinde ikyette bulunulan tasarrufun i hukukta bir tr temeli bulunmas gerekliliine deil, ayn zamanda sz konusu yasann niteliine de atfta bulunur. Yasa hem yeterli lde eriilebilir olmaldr, hem de ngrlebilir, yani kiinin davrann (gerektiinde uygun hukuki danma aracl ile) dzenlemesi iin yeterli aklkta ifade edilmi olmaldr (bkz. Sunday Times-Birleik Krallk (no.1) davas karar, 26 Nisan 1979, Seri A No. 30, s. 31, paragraf 49; Larissis ve Dierleri-Yunanistan davas karar, 24 ubat 1998, Reports 1998-I, s. 378, paragraf 40; Hashman ve Harrup-Birleik Krallk [BD], No. 25594/94, paragraf 31, ECHR 1999-VIII; ve Rotaru-Romanya [BD], No. 28341/95, paragraf 52, ECHR 200-V). hukukun bu koullara uygun olabilmesi iin, kamu yetkililerinin AHS tarafndan korunan haklara keyfi olarak mdahalesine kar bir lde hukuki koruma salamas gerekir. Temel haklar etkileyen hususlarda, yrtmeye tannan hukuki takdir yetkisinin snrsz bir yetki biiminde ifade edilmesi, demokratik bir toplumun AHS tarafndan koruma altna alnan en temel ilkelerinden biri olan hukukun stnlne aykr olur. Dolaysyla, yasa yetkili makamlara tannan herhangi bir takdir yetkisinin kapsamn ve bunun nasl kullanlacan yeterince ak bir biimde belirtmelidir (bkz. yukarda belirtilen Rotaru davas karar, paragraf 55). mevzuat elbette gelecekte ortaya kabilecek her duruma ilikin bir hkm ieremez. Burada var olmas gereken kesinliin dzeyi, nemli lde, sz konusu hukuk kaynann ieriine, kapsamas tasarlanan alana ve muhatap aldklarnn saysna ve konumuna baldr (bkz. yukarda belirtilen Hashman ve Harrup davas karar, paragraf 31 ve Groppera Radio AG ve Dierleri-svire davas karar, 28 Mart 1990, Seri A No. 173, s. 26, paragraf 68).

250

3. Snrlamalarn gerekli olmas kouluna ilikin deerlendirmeler Metropolitan Church of Bessarabia ve Dierleri-Moldova davasnda (3 Aralk 2001, Bavuru No. 45701/99, paragraf 115-119) AHM, ye Devletlerin, eitli dinlerin hayatna snrlama getirdikleri durumlarda, alnan tedbirleri etkilemesi art olan gereklilik koulu ile ilgili ilkeleri ortaya koymutur:
Mahkeme [...] ayn halk iinde birka dinin yan yana varln srdrd demokratik bir toplumda, farkl gruplarn karlarn uzlatrmak ve herkesin inanlarnn sayg grmesini salamak iin bu zgrle snrlama getirilebileceini daha nce belirtmitir (bkz. daha nce belirtilen Kokkinakis davas karar, s. 18, paragraf 33). Ancak, bu alanda dzenleyici yetkisini kullanrken ve farkl din, mezhep ve inanlarla ilikisi iinde, Devlet tarafsz, yan tutmayan bir tavr taknma greviyle ykmldr (bkz. daha nce belirtilen Hassan ve Chaush davas karar, paragraf 78). Burada sz konusu olan, oulculuun muhafazas ve demokrasinin doru biimde ilemesidir. Demokrasinin temel zelliklerinden biri, bir lkenin sorunlarn, bu sorunlar rahatsz edici olduu durumlarda bile, diyalog yoluyla, iddete bavurmadan zme konusunda sunduu olanaklardr (bkz. Trkiye Birleik Komnist Partisi ve Dierleri-Trkiye davas karar, 30 Ocak 1998, Reports 1998-I, s. 27, paragraf 57). Dolaysyla, yetkililerin byle durumlarda yapaca ey, gerilimin nedenini oulculuu ortadan kaldrmak yoluyla gidermek deil, birbiriyle atma halinde olan gruplarn birbirine hogr gstermesini salamaktr (bkz. erifYunanistan, No. 38178/97, paragraf 53, ECHR 1999). Mahkeme ayrca, AHSin amalar asndan din zgrl hakknn, ilke olarak, dini inanlarn veya bu inanlarn ifade biimlerinin meruiyetinin Devlet tarafndan deerlendirilmesini dladn belirler. Blnm durumdaki bir dini topluluun iinde belirli bir liderin veya belli organlarn kayrlmasna ynelen veya topluluu ya da topluluun bir blmn, kendi iradesine kart olarak, tek bir liderin etrafnda toplanmaya zorlayan Devlet tasarruflar da din zgrlnn bir ihlali anlamna gelir. Demokratik toplumlarda, Devletin dini topluluklarn birleik bir liderliin ynetiminde kalmas ya da bu duruma getirilmesi iin tedbirler almas gerekmez (bkz. yukarda belirtilen erif-Yunanistan davas karar, paragraf 52). Benzer biimde, din zgrl hakknn veya bu hakkn farkl boyutlarndan birinin kullanlmasnn i hukuka gre bir n izne tbi olduu durumlarda, tannm olan bir din otoritenin mdahalesinin bulunmas 9. Madde, 2. fkrann gerekleriyle uyumaz (bkz. gerekli deiikliklerle, Penditis ve Dierleri-Yunanistan, No. 23238/94, Komisyonun 27 ubat 1996 tarihli raporu, paragraf 46). Ayrca, dini topluluklar geleneksel olarak rgtl yaplar olarak var olduu iin 9. Madde, AHSin rgtlenme faaliyetlerini haksz Devlet mdahalesinden koruyan 11. Maddesi nda yorumlanmaldr. Bu adan bakldnda, bakalaryla birlikte dinini aklama zgrln de ieren din zgrl hakk, topluluun zgrce, keyfi Devlet mdahalesinden arnm biimde rgtlenmesine izin verilecei beklentisini kapsar. Gerekten de, dini topluluklarn zerk varoluu demokratik bir toplumda oulculuk iin vazgeilmez nitelik tar ve bu yzden 9. Maddenin salad korumann merkezinde yer alr (bkz. yukarda belirtilen Hasan ve Chaush davas karar, paragraf 62). Buna ek olarak, zellikle bir dini topluluk asndan, kolektif boyutuyla, dinin aklanmas hakkn kullanmann yollarndan biri, topluluun, mensuplarnn ve varlklarnn hukuki korunmasnn salanmasdr. Bu yzden, 9. Maddenin sadece 11. Maddenin deil, 6. Maddenin de nda grlmesi gerekir (bkz. gerekli deiikliklerle, Sidiropoulos ve Dierleri-Yunanistan davas karar, 10 Temmuz 1998, Reports 1998-IV, s. 1614, paragraf 40 ve Canea Katolik Kilisesi-Yunanistan davas karar, 16 Aralk 1997, Reports 1997-VIII, s. 2857, paragraf 33 ve 40-41 ve Komisyonun raporu, s. 2867, paragraf 48-49). Mahkeme, yerleik itihat hukukuna gre, AHSe taraf Devletlere bir mdahalenin gerekli olup olmad ve ne lde gerekli olduu konusunda bir takdir pay brakmaktadr. Ama bu hem konuyla ilgili mevzuatn hem de bu mevzuat uygulayan kararlarn AHM tarafndan denetlenmesiyle el ele yrr. Mahkemenin grevi ulusal dzeyde yaplan tasarruflarn ilkesel dzeyde hakl ve orantl olup olmadn saptamaktr. Mevcut davada takdir paynn kapsamn belirleyebilmek iin Mahkeme asl nemli olan konuyu, yani demokratik toplum kavramnn znde bulunan gerek dini oulculuun korunmas ihtiyacn

251

gznne almak zorundadr (bkz. daha nce belirtilen Kokkinakis-Yunanistan davas karar, s. 17, paragraf 31). Benzer biimde, 9. Madde, 2. fkrann gerekli kld biimde mdahalenin zorunlu bir toplumsal ihtiyaca cevap verip vermediini ve izlenen meru amala orantl olup olmadn belirlerken de bu ihtiyaca epeyce arlk tannmaldr (birok kaynak arasnda bkz. gerekli deiikliklerle, Wingrove-Birleik Krallk davas karar, 25 Kasm 1996, Reports 1996-V, s. 1956, paragraf 53). Mahkeme, denetimini uygularken, ikyet konusu olan mdahaleyi dosyay bir btn olarak deerlendirerek ele almaldr (bkz. daha nce anlan Kokkinakis-Yunanistan davas karar, s. 21, paragraf 47).

252

AHS 10. Madde fade zgrl

10. Madde hkmleri u ekildedir:

1. Herkes grlerini aklama ve anlatm zgrlne sahiptir. Bu hak, kanaat zgrl ile kamu otoritelerinin mdahalesi ve lke snrlar sz konusu olmakszn haber veya fikir alma ve verme zgrln de ierir. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema iletmelerini bir izin rejimine bal tutmalarna engel deildir. 2. Kullanlmas grev ve sorumluluk ykleyen bu zgrlkler, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliinde olarak, ulusal gvenliin, toprak btnlnn veya kamu emniyetinin korunmas, kamu dzeninin salanmas ve su ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlakn, bakalarnn hret ve haklarnn korunmas veya yarg gcnn otorite ve tarafszlnn salanmas iin yasayla ngrlen baz biim koullarna, snrlamalara ve yaptrmlara balanabilir.

1. fade zgrlnn temel hak nitelii Handyside-Birleik Krallk davasnda AHM 10. Maddede gvence altna alnan zgrln bir temel hak nitelii tadn vurgulamtr (7 Aralk 1976, Seri A No. 24, s. 23, paragraf 49). Mahkeme yle demitir:
fade zgrl [demokratik bir toplumun] asli temellerindendir, toplumun ilerlemesinin ve her bireyin gelimesinin temel koullarndan birini oluturur. Bu, 10. Madde 2. fkraya tbi olmak kaydyla, sadece olumlu karlanan ya da kimseye saldrgan gelmeyen ya da insanlarn kaytsz kalabildii bilgi ve fikirler iin deil, Devlet veya halkn herhangi bir kesimi iin saldrgan grnen, sarsc nitelik tayan ya da rahatsz edici olan fikirler iin de geerlidir. Demokratik toplumun vazgeilmez zellikleri olan oulculuun, hogrnn ve ak fikirliliin gerekleri bunlardr.

Autronic AG-svire davasnda (22 Mays 1990, Seri A No. 178, s. 23, paragraf 47) AHMin u noktann altn izmesi hi kukusuz bu nedenledir:
10. Madde [...] ister gerek, ister tzel kii olsun herkes iin geerlidir. stelik Mahkeme daha nce de kez bu maddenin kr amac gden irketlere de uygulanabilirliini belirlemitir (bkz. Sunday Times davas karar, 26 Nisan 1979, Seri A No. 30; Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann davas karar, 20 Kasm 1989, Seri A No. 165; ve Groppera Radio AG ve Dierleri davas karar, 28 Mart 1990, Seri A No. 173). [...] Nitekim, bu maddenin ilk fkrasnn son cmlesinde [10. Madde] ile esastan ilikili baz iletmelerden aka sz edilmektedir.

2. fade zgrlnn ierii 10. Madde 1. fkrann ikinci cmlesi ifade zgrlnn ierii konusunda bir fikir vermektedir. Bu zgrlk, hem dar anlamda ifade zgrln, hem de haber veya fikir

253

alma ve verme zgrln kapsar. Mahkemenin ve Komisyonun kararlar bu tanmn eitli unsurlarn saptama olanan yaratmtr.

fade zgrlnn bir esi olarak kanaat zgrl Lingens-Avusturya davasnda bavurucu, iki gazete yazsnda Almanya Babakanna ynelik baz ifadeleri (en adi trden frsatlk, ahlkszca ve utan verici) yznden hkm giymiti. AHM bu davada unlar belirtmitir (8 Temmuz 1986 tarihli karar, Seri A No. 103, paragraf 46-47):
Mahkemenin grne gre, olgular ile deer yarglar arasnda zenli bir ayrm yapmak gerekir. Olgularn varl kantlanabilir; oysa deer yarglarnn doruluu kanta bavurularak ortaya konulamaz. Bu balamda, Mahkeme Bay Lingensin deer yarglarn temellendirmek iin bavurduu olgularn da, iyi niyetinin de tartma konusu olmadn saptamaktadr (bkz. yukarda paragraf 21). Ceza Yasasnn 111. Maddesinin 2. fkras ile balantl olarak ele alndnda ayn maddenin 3. fkrasna gre, bu tr bir davada gazeteciler iddialarnn doruluunu kantlayamadklar takdirde 1. fkrada sz edilen hususlardan hkm giymekten kurtulamazlar (bkz. yukarda paragraf 20). Deer yarglar asndan bunu talep etmek, gerekletirilemeyecek bir ey istemektir; bu durum, AHSin 10. Maddesinin (madde 10) teminat altna ald hakkn asli bir blm olan kanaat zgrlnn bizzat ihlalidir. Yukarda yer alan eitli mlhazalardan, Bay Lingensin ifade zgrln kullanmasna ynelik mdahalenin demokratik bir toplumda [...] bakalarnn hret[inin] korunmas iin gerekli olmad ortaya kmaktadr; mdahale izlenen meru amala orantszdr. Dolaysyla, AHSin 10. Maddesi (madde 10) ihlal edilmitir.

Haber alma zgrl olarak ifade zgrl Leander-sve davasnda (26 Mart 1987 tarihli karar, Seri A No. 116, s. 29, paragraf 74-75) AHM haber alma zgrlnn neyi kapsadn saptamtr. Bu hak, bilginin sahibi olan insann iletmek istedii bilgiyi alma hakk olarak belirlenmitir. Sahibinin kendi kullanm iin muhafaza etmek arzusunda olduu bilgiye ulama hakk deildir. Karardaki ifadeyle:
Mahkeme bilgi alma zgrl hakknn esas olarak Devletin, bir kiinin bakalarnn kendisine vermeyi istedii veya isteyebilecei bilgiyi almasn snrlamasn yasakladn belirtir. 10. Madde, mevcut davaya esas tekil eden olaylar gibi durumlarda, kiiye kendi kiisel durumu ile ilgili bilgi ieren resmi kaytlara erime hakk vermez. Ne de Devlete bu tr bilgiyi kiiye verme ykmlln ykler. Dolaysyla, Bay Leanderin 10. Madde tarafndan korunduu biimiyle bilgi alma zgrlne kar bir mdahale sz konusu deildir.

Ne var ki bu durum, her bavurucunun ayn biimde aresiz olduu anlamna gelmez. GaskinBirleik Krallk davasnda (7 Temmuz 1989, Seri A No. 160, s. 20, paragraf 49) AHM kiinin kendi hakkndaki bilgilere erime talebinin reddinin 10. Maddenin bir ihlali olmamakla birlikte, 8. maddenin ihlali olmas ihtimalinin bulunduunu belirtmitir. Bu davada bavurucu yerel ynetime kar dava amak amacyla, reit olmad srada koruma altna alnmasyla ilgili olarak belediye meclisinin elindeki dosyaya erimeye almt. AHM, 8. madde hkmlerinden kiiye ait veri ve bilgilere ulama bakmndan genel haklar bulunduu dorultusunda bir sonuca varlp varlmayaca meselesine hi girmeksizin, bu

254

davada bavurucunun dosyasna eriiminin AHSin 8. maddesinin 1. fkras kapsamnda deerlendirilmesi gerektiini ak olarak saptamtr (ayn yerde, s. 15, paragraf 37). Ders kitaplarnn sansr edilmesi ile ilgili bir rnek iin bkz. Kbrs-Trkiye davas karar, 10 Mays 2001, Bavuru No. 25781/94, paragraf 248-254. Bilgi ve fikir aktarma zgrl olarak ifade zgrl fade zgrl ayn zamanda bilgi aktarma zgrln ierir. Mller ve Dierleri-svire davas karar (24 Mays 1988, Seri A No. 133, s. 19, paragraf 27) sanatsal ifadeyle ilgili bir rnek ierir. AHMe gre 10. Madde:
[...] zellikle haber ve fikir aktarma ve edinme zgrl bnyesinde sanatsal ifade zgrln ierir. Bu zgrlk, kamusal dzeyde her tr kltrel, siyasi ve toplumsal bilgi ve fikir alveriinde bulunma frsat salar.

Bilgi aktarma zgrl ile ilgili olarak reklm konusu da gndeme gelebilir. Bu konuda, AHM nceleri bir tavr belirlemekten kanmtr. Bu durum, bavurucunun bir gazeteciye kendi mesleki faaliyetinin reklm anlamn tayan bir deme vermekle suland BartholdFederal Almanya Cumhuriyeti davas kararnda (25 Mart 1985, Seri A No. 90, s. 20, paragraf 42) ortaya kmtr. Mahkemeye gre, sz konusu demete genel yararla ilgili bir konudaki (sz konusu faaliyet) kanaatler ile bilgi ylesine i ie gemitir ki, bilgi unsurlarn kanaatlerden ayrmay hakl gsterecek hibir ey yoktur. Bylece Mahkeme, bu aklamalarn reklm mahiyetinde olup olmadna baklmakszn 10. Maddenin genel anlamda bu duruma uygulanabileceini hkme balam olmaktadr. te yandan Komisyon, svete Scientology Kilisesinin verdii bir reklm vesilesiyle fikirlerini aka belirtmitir. Bu davada yerel mahkeme reklmn dini nitelik tayan baz blmlerinin karlmasna hkmetmiti. Bu konuda Komisyon yle demitir (yukarda 9. Madde erevesinde aktarlm olan bavuru, Decisions and Reports No. 16, s. 72, paragraf 5):
Bavurucularn reklmlarna uygulanan snrlamalar daha ziyade 10. Maddenin kapsamnda ele alnmaldr. 10. Madde 1. fkra ifade zgrl hakkn herkes iin gvence altna almaktadr. Bu hak, kamu otoritesince mdahale olmakszn kanaat sahibi olma ve bilgi ve fikir edinme ve aktarma zgrln ierir.

Daha sonra (Casado Coca-spanya davas karar, 24 ubat 1994, Seri A No. 285, s. 16, paragraf 35) AHM, 10. Maddenin ticari reklmlara uygulanmas bakmndan daha kesin bir tavr gelitirmitir. Aadaki blmde AHM, fikir aktarma konusunda daha genel rnekler de vermektedir:
Barthold-Almanya davas kararnda [...] Mahkeme bizatihi ticari reklmn 10. Madde gvencesi kapsamnda olup olmad sorusunu ak brakmtr. Ancak Mahkemenin daha sonraki itihad bu konuda yol gstericidir. 10. Madde sadece (en bata siyasi nitelik tayanlar olmak zere) baz bilgi veya fikir trleri ya da ifade biimleri iin geerli deildir (bkz. Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beerman-Almanya davas karar, 20 Kasm 1989, Seri A No. 165, s. 17, paragraf 26); ayn zamanda sanatsal ifadeyi (bkz. Mller ve Dierleri-svire davas karar, 24 Mays 1988, Seri A No. 133, s. 19, paragraf 27), Komisyonun hakl olarak belirttii gibi ticari nitelik tayan bilgiyi (bkz. daha nce belirtilen Markt Intern Verlag Gmbh [...] davas karar, ayn yerde), hatta kablolu televizyondan hafif mzik ve reklm yaynlarn bile kapsar (bkz. Groppera Radio AG ve Dierleri-svire davas karar, 28 Mart 1990, Seri A No. 173, s. 22, paragraf 54-55).

255

fade zgrlnn iletiim aralarnn zgrl biimini almas Haber alma ve verme bakmndan zgr olmak yetmez. Gerekli teknik olanaklara eriim de nemlidir. Yukarda sz edilen Autronic AG davasnda (ayn yerde, s. 23, paragraf 47) AHM ak biimde belirtmitir ki 10. Madde:
[...] yalnzca bilginin ierii iin deil, bilgi aktarma veya edinme aralar iin de geerlidir. Zira bu aralar zerinde uygulanan herhangi bir snrlama zorunlu olarak bilgi edinme ve aktarma hakkna da mdahale olacaktr.

Genel olarak bakldnda basn, radyo, televizyon vb. aralarla iletiim 10. Maddenin kapsamna girer. Bror datm iin de ayn ey geerlidir (bkz. 9. Madde erevesinde yukarda sz edilen Arrowsmith raporu). Bu da bizi dorudan doruya 10. Maddenin uyguland baz davalar incelemeye gtrr. 3. 10. Maddenin uygulanmasna ilikin baz rnekler 10. Maddenin uygulanmasna ilikin ok sayda rnek vardr. Aka grlmektedir ki bu rnekler sistematik olarak 10. Madde 2. fkrayla ilgilidir. Bu fkra, 10. Madde 1. fkradaki zgrlklerin kullanm beraberinde birtakm grev ve sorumluluklar getirdii iin, bu maddede belirtilen haklarn ulusal gvenliin, toprak btnlnn veya kamu emniyetinin korunmas, kamu dzeninin salanmas ve su ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlkn, bakalarnn hret ve haklarnn korunmas veya yarg gcnn otorite ve tarafszlnn salanmas iin yasa tarafndan ngrlm olan ve demokratik bir toplumda gerekli olan baz biim koullarna, artlara, snrlamalara veya cezalara bal klnabileceini hkme balamaktadr. Demek ki snrlamalar yasayla ngrlm olmal, gerekli olmal ve yukarda sz edilen meru amalardan birine (su ilenmesinin nlenmesi vb.) hizmet ediyor olmaldr. Yasal zemin kouluna ilikin olarak Vgt VereinGegen Tierfabriken-svire davas kararna (28 Haziran 2001, Bavuru No. 24699/94, paragraf 52) atfta bulunulabilir. Bu davada AHM yle demitir:
Mahkeme, yasa uyarnca ifadesinin yalnzca ikyet konusu tasarrufun i hukukta bir tr temeli olmasn gerektirmedii, ayn zamanda sz konusu yasann niteliine de atfta bulunduu, yani ilgili kii iin eriilebilir ve etkileri asndan ngrlebilir olmas gerektii yolundaki itihadn yeniden hatrlatr (bkz. Amann-svire [BD], No. 27798/95, ECHR 1999-II). Ancak, i hukukun yorumlanmas ve uygulanmas ncelikle ulusal mercilerin, en bata da mahkemelerin grevidir (bkz. Kopp-svire davas karar, 25 Mart 1998, Reports 1998-II, s. 541, paragraf 59; ve Kruslin-Fransa davas karar, 24 Nisan 1990, Seri A No. 176-A, s. 21 vd.., paragraf 29).

Yasann ngrlebilirlii konusunda Hashman ve Harrup-Birleik Krallk davas kararna (25 Kasm 1999, Reports 1999-VIII, paragraf 31 ve 34) baklabilir. AHM bu davada unlar belirtmitir:
Mahkeme yasayla ngrlm deyiminin gerektirdii artlardan birinin ngrlebilirlik olduunu hatrlatr. Bir kural, vatandan davrann dzenlemesini olanakl klacak yeterli belirginlikte ifade edilmedike yasa olarak grlemez. te yandan, yasada kesinlik elbette arzu edilir bir ey olmakla birlikte, bu art beraberinde ar bir katlk getirebilir; halbuki yasann deien koullara uyum

256

gsterebilmesi de gereklidir. mevzuat elbette gelecekte ortaya kabilecek olan her duruma ilikin bir hkm ieremez. Burada var olmas gereken kesinliin dzeyi, nemli lde, sz konusu hukuk kaynann ieriine, kapsamas tasarlanan alana ve muhatap aldklarnn saysna ve konumuna baldr (bu konu ile ilgili olarak genel bir yaklam iin bkz. Rekvnyi-Macaristan [BD], No. 25390/94, paragraf 34, ECHR 1999-III). [...] Mahkeme ayn zamanda, 10. Madde 2. fkrada belirtildii ekilde, ifade zgrlne mdahalenin yasayla ngrlm olmas koulunun, 5. Madde 1. fkra hkmlerinde yer alan ve kiiyi zgrlnden yoksun brakmann yasada belirlenen yollar temelinde olmas kouluyla benzerlik tadna da iaret etmitir (ayn yerde, s. 2742, paragraf 94).

(Ayrca bkz. ztrk-Trkiye davas karar, 28 Eyll 1999, Reports 1999-VI, paragraf 51-57.) Hakknda bir yarg hkm verilmesi talep edilen snrlama veya mdahalelerin gerekliliini incelerken AHM, aadaki yaklam benimser (bkz. rnein Janowski-Polonya davas karar, 21 Ocak 1999, Reports 1999-I, paragraf 30):
10. Maddede belirtildii gibi, [ifade zgrl] istisnalara tabidir. Ancak bu istisnalar dar anlamda yorumlanmaldr. Herhangi bir snrlama ihtiyac ikna edici ekilde ortaya konulmaldr (bkz. aadaki kararlar: Handyside-Birleik Krallk,7 Aralk 1976, Seri A No. 24, s. 23, paragraf 49; LingensAvusturya, 8 Temmuz 1986, Seri A No. 103, s. 26, paragraf 41; ve Jersild-Danimarka, 23 Eyll 1994, Seri A No. 298, s. 23, paragraf 31). (ii) 10. Madde 2. fkra balamnda gerekli sfat zorunlu bir toplumsal ihtiyacn mevcudiyetine iaret eder. Szlemeci Devletler bu tr bir ihtiyacn var olup olmad konusunu deerlendirmede belirli bir takdir hakkna sahiptir; ancak bu takdir hakk hem mevzuatn, hem de bamsz mahkemelerce verilmi dahi olsalar mevzuatn uygulanmasna dair kararlarn da AHM denetimine tbi olmasyla birlikte dnlr. Dolaysyla Mahkeme, bir snrlamann 10. Madde tarafndan korunduu biimiyle ifade zgrlyle badap badamadna ilikin nihai karar vermekle yetkilidir (bkz. yukarda belirtilen Lingens davas karar, s. 25, paragraf 39). (iii) Denetim yetkisini kullanrken Mahkeme ikyete konu olan mdahaleyi davann bir btn olarak ele alnmas temelinde incelemelidir. Buna bavurucunun sulanmasna yol aan szlerin ierii ve bunlarn hangi balamda sarf edildii de dahildir. Mahkeme zellikle, sz konusu mdahalenin izlenen meru amala orantl olup olmadn ve ulusal mercilerin mdahaleyi hakl gstermek iin ileri srdkleri gerekelerin uygun ve yeterli olup olmadklarn belirlemelidir (bkz. yukarda belirtilen Lingens davas karar, s. 25-26, paragraf 40 ve Barfod-Danimarka davas karar, 22 ubat 1989, Seri A No. 149, s. 12, paragraf 28). Bunu yaparken Mahkeme, ulusal mercilerin kurallar 10. Maddenin ierdii ilkelere uygun kullanm ve ayrca yaklamlarn davaya esas tekil eden olaylarn kabul edilebilir bir deerlendirmesi zerine temellendirmi olduu konusunda tatmin olmaldr (bkz. yukarda belirtilen Jersild davas karar, s. 24, paragraf 31).

Bu sylenenlerden sonra, baz davalara gz atabiliriz. Siyasi ifade zgrl, siyasi konularda eletiri veya resmi grevlilere ynelik eletiri brahim Aksoy-Trkiye davas kararnda (10 Ekim 2000, Bavuru No. 28635/95, paragraf 5180) AHM bavurucunun blc propaganda dolaysyla hkm giymesinin 10. Maddeyi ihlal ettiini belirlemitir. Daha genel olarak, reklm spotlar araclyla genel veya siyasi bilgi yaylmas konusunda bkz. Vgt VereinGegen Tierfabriken-svire davas karar, 28 Haziran 2001, Bavuru No. 24699/94, paragraf 70-71 (ayrca bkz. Andreas Wabl-Avusturya davas karar, 21 Mart 2000 ve Jerusalem-Avusturya davas karar, 27 ubat 2001, Bavuru No.26958/95).

257

Castells-spanya davas kararnn (23 Nisan 1992, Seri A No. 236, s. 23-24, paragraf 46-50) konusunu siyasi konularda eletiri oluturuyordu. Bu davada bir parlamento yesi, kendisine gre sorumlu mevkilerde bulunan kiiler tarafndan gerekletirilmi olan bir dizi saldrnn kovuturulmas iin somut bir adm atmamas dolaysyla hkmeti eletirmiti. Bu yzden hkm giymi ve mahkemeler szlerinin doruluunu kantlamasna imkn tanmamlard. AHM genel olarak, eletiri snrlarnn eletiri hkmete yneldii zaman, bir bireye yneldii durumdan daha geni olduunu ifade etmitir kararn en nemli yn de budur. Daha sonra AHM, bavurucunun delillerini sunmasna olanak tannmam olduundan 10. Maddenin ihlal edilmi olduu sonucuna ulamtr:
Hkmet sz konusu olduunda, izin verilebilecek eletirinin snrlar bir vatanda, hatta bir politikac iin olduundan ok daha genitir. Demokratik bir sistemde, Hkmetin yaptklar ve yapmadklar, sadece yasama ve yargnn deil, ayn zamanda basnn ve kamuoyunun da yakn denetimine tbi olmaldr. Ayrca, Hkmetin stn konumu, zellikle kartlarnn ve medyann haksz saldr ve eletirilerine cevap vermek asndan baka yollarn ak olduu durumlarda, cezai kovuturmaya bavurmaktan kanmasn zorunlu klmaktadr. Yine de kamu dzenini gvence altna alma grevleri dolaysyla yetkili Devlet mercileri, mesnetsiz iftira kabilinden ya da kt niyetle ifade edilmi sulamalara uygun tarzda ve arya kamadan yant verme amacyla, ceza hukuku yoluna bavurmak da dahil olmak zere eitli tedbirler alabilirler. Punto y Hora de Euskalherriada yaynlanm olan makale (bkz. yukarda paragraf 7) bir btn olarak ele alnmaldr. Bavurucu yazya Bask lkesinde ilenmi bir dizi cinayet ve dzenlenmi bir dizi saldrnn uzun bir listesini vermekle balam, eitli ar rgtlerin adlarn da vererek bu rgtlerin bu ilerin iinde olduunu iddia etmi ve nihayet durumun sorumluluunu Hkmete atfetmitir. Aslnda, aynen Bay Castellsin makul snrlar iinde iyi niyetini kantlamaya almasnn beklenebilecei gibi, bu iddialarn pek ounun doru olup olmadnn aratrlmas da mmkndr. Eer Yksek Mahkeme bavurucunun sunmak istedii delilleri kabul etmi olsayd yarglamann sonucunun ne olacan kestirmek olanakl deildir; ama Mahkeme, Yksek Mahkemenin sz konusu sula ilgili olarak bu tr delillerin kabul edilemez olduuna hkmetmesine belirleyici bir nem atfetmektedir (bkz. yukarda paragraf 12). Mahkeme, bavurucunun ifade zgrlnn kullanlmasna bu tr bir mdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmad kansndadr.

Ayn konuyla ilgili baka rnekler asndan, yukarda sz edilen Lingens-Avusturya davas kararna (8 Aralk 1986, Seri A, No. 103) atfta bulunmak gerekir. Ayrca, Lopes Gomes da Silva-Portekiz davasna da (28 Eyll 2000, Bavuru No. 37698/97, paragraf 34-36) deinilebilir. Bu davada bavurucu bir gazetede gln, soytarca ve kaba gibi ifade zgrlnn snrlarn aan, dpedz hakaret nitelii tad dnlen szckler kullanmaktan dolay hkm giymiti. AHM yle demitir:
[...] bavurucunun makalesinin ve zellikle de kulland deyimlerin polemik nitelikte olduu dnlebilir. Ne var ki, yazar bu ifadeleri nesnel bir aklamayla desteklediine gre, bunlar aslsz bir kiisel saldr olarak grlemez. Bu balamda, Mahkeme bu alanda siyasi tahkirin sk sk kiisel alana tatna iaret eder; bunlar demokratik bir toplumun gvenceleri olan siyasetin ve fikirlerin zgrce tartlmasnn tad risklerdir. Bu bakmdan bavurucu, basnda haber yorumculuu yapan Bay Silva Resendenin siyasi grleri tarafndan biimlendirilmi bir kanaati dile getirmitir. Eer ortada hibir olgusal temel olmam olsayd, kabul etmek gerekir ki bu tr bir kanaat ifadesi ar grnrd. Ama saptanan olgularn nda burada durum byle deildir. Son olarak, basn zgrlnn bir derecede abartmaya, hatta kkrtmaya bavurmay ierdiini yeniden hatrlatmak gerekir (bkz. Prager ve Oberschlick-Avusturya davas karar, 26 Nisan 1995, Seri A No. 313, s. 19, paragraf 38). [...] Ayrca, o dnemde gnlk Pblico gazetesinin yneticisi olan bavurucu, sz konusu bayaznn yan banda Bay Silva Resendenin son dnemde kaleme alm olduu makalelerden saysz alnt yaynlamakla gazetecilik mesleinin kurallarna da uygun davranm olmaktadr. Bylece, bir yandan

258

bu makalelere tepki gsterirken, bir yandan da sz konusu bayazy, bayazda sz edilen kiinin beyanlarnn yanna yerletirerek okurlarnn kendi fikirlerini oluturmalarna olanak yaratm olmaktadr. Mahkeme bu olguya byk bir nem atfetmektedir. Hkmetin iddialarnn aksine, nemli olan, bavurucunun asgari ceza ile cezalandrlmas deil, hkm giymi olmasdr (bkz. yukarda belirtilen Jersild davas karar, s. 25, paragraf 35). Dolaysyla, gazetecinin mahkmiyeti, meru amacn izlenmesi ile orantl deildir; demokratik bir toplumun basn zgrln salama ve koruma konusundaki karn gznne almamaktadr.

(Ayrca bkz. 6 ubat 2001 tarihli Tammer-Estonya davas karar, 12 Temmuz 2001 tarihli Feldek-Slovakya davas karar, Bavuru No. 29032/95, paragraf 77-90 ve bkz. aada belirtilen gazetecilere alan davalar.) Janowski-Polonya davas karar (21 Ocak 1999, Reports 1999-I, paragraf 33-35) belediye zabta memurlarna hakaretle ilgiliydi. Bavurucu bu nedenle nce bir hapis cezas ve para cezasna arptrlm, temyiz sonrasnda ise para cezas ile cezalandrlmt. AHM bu davada u hususlara iaret ederek karar vermitir:
Mahkeme [...] resmi grevini ifa eden kamu grevlileri szkonusu olduunda, tpk siyasetiler gibi, izin verilebilecek eletirinin snrlarnn daha geni olmas yolunda Komisyonun ileri srm olduu gre iaret eder (bkz. yukarda paragraf 28). Kabul edilmelidir ki, bu snr yetkilerini kullanmakta olan kamu grevlileri ile ilgili olarak, baz durumlarda, zel kiilere yneltilecek eletiriye gre daha geni olabilir. Ancak, kamu grevlilerinin her bir sz ve hareketleri konusunda kendilerini siyasetilerle ayn lde ve bilinli olarak yakn denetime atklar ve dolaysyla hareketlerinin eletirisi konusunda onlarla ayn ltler temelinde deerlendirilmeleri gerektii sylenemez (bkz. Oberschlick-Avusturya (No. 2) davas karar, 1 Temmuz 1997, Reports 1999-IV, 1275, paragraf 29). stelik, kamu grevlileri, ayet grevlerini yerine getireceklerse toplumun kendilerine gereksiz engelleme olmakszn gsterecei gvene ihtiya duyacaklardr. Dolaysyla kamu grevlilerini grev banda iken rencide edici ve kfr mahiyetinde szlerle saldrya uramaktan korumak gerekebilir. Mevcut davada bu tr bir koruma artnn, basn zgrl veya kamunun ilgi alanna giren meselelerin ak biimde tartlmas artyla kyaslanmas gerekmemektedir, zira bavurucunun szleri byle bir balamda sarf edilmemitir (bkz. yukarda paragraf 32; ve yukarda belirtilen Lingens davas karar, s. 26, pragraf 42nin tamam). Mahkemenin grne gre, bavurucunun hkm giymesine yol aan nedenler, izlenen meru ama asndan nemli nedenlerdir. Bavurucunun, ateli bir tartma esnasnda baz hemehrilerinin selmeti bakmndan samim olarak kayg duymas sebebiyle, kfr mahiyetindeki ifadelere mracaat ettii dorudur. Bu ifadeler, bu tr ifadelere verilecek tepki konusunda eitilmi kolluk kuvvetlerine yneltilmiti. Ancak bavurucu zabta memurlarna, onlar grevlerini yapmakta iken, kamuya ak bir yerde, olay seyretmekte olan bir dizi insann nnde hakaret etmitir. Zabta memurlarnn ald tedbirler belediye meclisinin ak talimatna dayanmamakla birlikte, salk ve trafikle ilgili birtakm dzenlemelere dayanmaktayd ve rencide edici ve kfr mahiyetinde szlere bavurmay hakl gsterebilecek trden tedbirler deildi (bkz. yukarda paragraf 8). Dolaysyla, aksi ynde baz koullar mevcut olmu olsa dahi, ulusal mahkemelerin sonu olarak verdii kararda yeterli bir gereke mevcuttur. Yukarda sylenenleri gznne alan Mahkeme, ulusal mercilerin ne srd gerekelerin 10. Madde 2. fkra asndan konuyla ilgili ve yeterli olduu kansna varmtr. Mahkeme ayrca, mevcut davann somut koullarnda, ortaya kan mdahalenin izlenen meru amala orantl olduuna hkmetmitir. Bu balamda, bavurucunun cezasnn temyizde ciddi lde hafifletilmi olmas ve en nemlisi hapis cezasnn Sieradz Blge Mahkemesi tarafndan kaldrlm olmas dikkate deerdir (bkz. yukarda paragraf 12). zet olarak, ulusal mercilerin ikyete konu olan tasarrufu deerlendirirken kendilerine tannm olan takdir payn am olduu sylenemez. Dolaysyla, AHSin 10. Maddesi ihlal edilmemitir.

(Ayrca bkz. 29 Mart 2001 tarihli Thoma-Lksemburg davas karar.) 259

fade zgrl ve gizli bilginin yaynlanmas 1995 tarihli bir kararda AHM, daha nce belirledii ilkeleri uygulamtr. Bu karar Vereniging Weekblad Bluf!-Hollanda davas karardr (9 ubat 1995, Seri A No. 306-A, s. 1516, paragraf 43-46). Bluf! gazetesinin yaz ileri kadrosu i gvenlik servisinin (BVD) eski bir raporunu ele geirmi ve bu raporu yaynlamt. Yetkililer gazeteyi toplatmlard. Ancak, polis bask kalplarna el koymay unuttuu iin gazete yeniden baslm ve datma kmt. O gn Kralienin yagn olduu iin, herhangi bir olay kmamas iin yetkili makamlar bu yeni gazetelerin datmn engellememilerdi. Daha sonra savc gazeteyi toplattrmt. AHM gazetenin toplattrlmasnn ifade zgrlne mdahale olduunu belirtmi ve her ne kadar bu mdahale yasaya uygun olsa ve ulusal gvenlii korumak bakmndan meru bir amaca hizmet etse bile, demokratik bir toplumda bu amaca ulamak iin bu tr bir mdahalenin gerekli olmad sonucuna ulamtr. Davay ele alrken AHM, esas olarak bilginin aleniyeti kriteri zerinde durmutur. AHM bu davada unu belirtmitir:
Toplatma karar [...] olayn btn nda ele alnmaldr. Gazeteye el konulmasndan sonra, yaynclar ok sayda nshay yeniden basarak bu gazeteleri son derece kalabalk Amsterdam sokaklarnda satmlardr. Dolaysyla, derginin toplatlmasna karar verildiinde sz konusu bilgiler zaten geni biimde yaylm bulunmaktayd. Bavurucu kuruluun verdii 2,500 rakamna Hkmetin itiraz ettii dorudur. Ama Mahkeme, her halkrda, ok sayda derginin satlm ve BVDnin raporunun yaygn biimde okunmu olduundan kuku duymak iin bir neden grmemektedir. Bu son nokta asndan bakldnda, Mahkeme, daha nce, belirli bilgilerin zaten aklanm (bkz. daha nce anlm olan Weber davas karar, s. 22-23, paragraf 49) ya da gizli olmaktan km (bkz. Observer ve Guardian-Birleik Krallk davas karar, 26 Kasm 1991, Seri A No. 216, s. 33-35, paragraf 66-70 ve daha nce belirtilen Sunday Times (No. 2) davas karar, s. 30-31, paragraf 52-56) olduu grldnde, bu bilgilerin aklanmasn engellemenin gereksiz olduuna hkmetmi olduunu hatrlatr. Bu davada aleniyet derecesinin farkl olduu dorudur. Yine de, ok sayda insan sz konusu bilgilere ulama ve bunlar bakalarna da aktarma olanan elde etmi durumdayd. stelik, medya da olay zerinde yorum yapmt. Durum byle olunca, bu bilgilerin Devlet srr olarak muhafazas artk hakl gsterilemez; Bluf!un 267 numaral saysnn toplatlmas, izlenmekte olan meru amaca ulama bakmndan artk hi de zorunlu grnmemektedir. Ancak, suu ileyenler hakknda soruturma alabililirdi. Ksacas, bu tedbir demokratik bir toplumda gerekli olmadna gre, 10. Maddenin (madde 10) ihlali sz konusudur.

Kamu hizmeti ve ifade zgrl 10. Madde 2. fkrada, ifade zgrlnn birtakm grev ve sorumluluklar da beraberinde getirdii belirtilmektedir. Bunun anlam, yarglar, kamu grevlileri vb. belirli mevkilerde bulunanlar iin ifade zgrlnn snrlar olduudur. AHM bir kararnda mesleki reklm yasan ineyen bir avukata uygulanan disiplin tedbirinin 10. Madde 2. fkraya uygun olduuna hkmetmitir. Bu almada her eyi ele almak olanakl olmadndan konunun sadece bir yn incelenecektir: ifade zgrlklerini kullanan kiilerin kamu hizmetinde bir greve kabul

260

edilmemeleri veya mevcut grevlerinden uzaklatrlmalar. Bu bakmdan GlasenappAlmanya davas kararna (28 Austos 1986, Seri A No. 104, s. 26, paragraf 49-50) deinmek uygun olacaktr. Almanyada bir kamu grevine gelebilmek iin Anayasaya ve temsil ettii deerlere sadakat yemini etmek gereklidir. Yetkili merciler ar sol veya ar sa akmlarla ilikisi olan stajyer memurlar greve kabul etmemektedirler. AHM ncelikle u hususa iaret etmitir:
Her ne kadar [...] Szlemeci Devletler Szlemede veya Protokollerinde kamu grevine kabul edilme hakk trnden bir hakk tanmay arzu etmemi olsa da bu durumdan, kamu grevlilerinin baka ynlerden de AHSin kapsam dnda kaldklar sonucu karlamaz (bkz. gerekli deiikliklerle Abdulaziz, Cabales ve Balkandali davas karar, 28 Mays 1985, Seri A No. 94, s. 31-32, paragraf 60).

AHM daha sonra bu gerekeye bir miktar snrlama getirmitir:

Bayan Glasenappn orta dereceli bir okula tayini yoluyla elde etmi olduu stajyer memur stats bundan dolay kendisini 10. Maddenin salad korumadan yoksun brakmaz. Mevcut davada bu hkm hi tartmasz maddi bir hkmdr, ancak bu hkmn ihlal edilip edilmediini belirleyebilmek iin ikyete konu olan tasarrufun ifade zgrlnn kullanlmasna (rnein biim koullar, artlar, snrlar ve yaptrmlar biiminde) bir mdahale mi oluturduuna, yoksa bu tasarrufun AHS tarafndan gvence altna alnmayan bir hak olan, kamu grevine kabul edilme hakk kapsamna m girdiine bakmak gerekir.

Davaya esas tekil eden olaylar inceledikten sonra, AHM unu belirtmitir (paragraf 53):
Mahkemeye bavurunun konusunu tekil eden meselenin merkezinde kamu grevine kabul edilme yatmaktadr. Bayan Glasenappn kamu grevine atanma talebinin Eyalet makamlar tarafndan geri evrilmesinde, bu makamlarn ilgili ahsn tutum ve kanaatlerini yalnzca sz konusu grev asndan yeterli kiisel vasflara sahip olup olmadn deerlendirmek amacyla dikkate ald grlmektedir. Bu durumda, 10. Madde 1. fkra hkmlerince gvence altna alnan bu hakkn kullanlmasna mdahale edilmemitir.

Bir baka davada (Vogt-Almanya, 26 Eyll 1995 tarihli karar, Seri A No. 323, paragraf 44) AHM aksi ynde gr bildirmitir. Bu davada bavurucu stajyer memur deildi; daha nce kamu hizmetine kabul edilmiti. Burada 10. Maddenin demokratik bir toplumda gerekli olmayan bir ihlalinin mevcut olduuna hkmetmeden nce AHM, 10. Madde 2. fkra hkmlerinin bu durumda gerekten uygulanabileceine iaret etmitir:
Komisyona benzer biimde, Mahkeme de mevcut davann Glasenapp ve Kosiek davalarndan ayr tutulmas gerektii grndedir. O davalarda Mahkeme yetkili mercilerin tasarrufunu, bavurucularn gerekli vasflara sahip olmadklar gerekesiyle kamu grevine atanmalarnn reddi olarak tahlil etmiti. Dolaysyla, Mahkemeye intikal eden meselenin merkezinde kamu grevine kabul edilme yatyordu. Mahkeme de buna bal olarak, 10. Maddenin 1. fkrasnda korunmu olan hakka bir mdahalenin mevcut olmadna hkmetmiti (bkz. daha nce belirtilen Glasenapp davas karar, s. 27, paragraf 53). Bayan Vogt ise, ubat 1979 tarihinden itibaren kadrolu bir devlet memuru olarak almaktadr. Austos 1986da grevinden alnm, 1987 ylnda ise snrd edilmitir (bkz. yukarda paragraf 16 ve 20). Bu kararn temelinde, Bayan Vogtun Anayasada belirtildii ekilde, her kamu grevlisinin zgr demokratik sisteme sadakat eklindeki grevini yerine getirmemesi sebebiyle disiplin cezas alm olmas bulunmaktadr. Yetkili mercilere gre Bayan Vogtun DKP adna yrtt faaliyetler ve bu partiyle iliiini kesmemi olmas, yukarda belirtilen bu asl grevin yerine getirilmemesi anlamna gelmekteydi. Dolaysyla, bu davada gerekten de AHSin 10. Maddesinde gvence altna alnan hakkn kullanmyla ilgili bir mdahale sz konusuydu. [...] Her ne kadar bir Devletin, devlet memurlarna beyanatta bulunmama eklinde bir ykmllk getirmesi bu memurlarn statleri gz nne alndnda meru olsa da devlet memurlar da birer

261

bireydir ve bu nitelikleriyle AHSin 10. Maddesinden (madde 10) yararlanmaya hak kazanrlar. Dolaysyla Mahkemeye den, her bir davann koullarn gz nnde bulundurarak, kiinin ifade zgrl konusundaki temel hakk ile demokratik bir Devletin kamu hizmetinin 10. Madde 2. fkrada (madde 10-2) dile getirilen amalara hizmet etmesini salama konusundaki meru kar arasnda dil bir denge yaratlm olup olmadn belirlemektir. Bu denetimi gerekletirirken Mahkemenin, kamu grevlilerinin ifade zgrl hakknn sz konusu olduu her durumda 10. Madde 2. fkrada (madde 10-2) sz edilen grev ve sorumluluklarn zel bir anlama brndn, bunun da ulusal makamlara, ikyete konu olan mdahalenin yukardaki amala orantl olup olmad hakknda belirli bir takdir pay tanmay anlaml kldn hatrda tutmas gerekecektir (bkz. ayrca Ahmed ve Dierleri Birleik Krallk davas karar, 2 Eyll 1998-VI, s. 2378, paragraf 56).

(Ayrca bkz. Wille-Lichtenstein davas karar, 28 Ekim 1999, Reports 1999-VII, paragraf 3651.) Radyo-televizyon yaynlar, sinema ve videoda ifade zgrl Radyo-televizyon yaynlar Groppera-svire davasnda AHM, Devletlerin bu alanda yerletirebilecei izin sistemiyle ilgili olarak 10. Madde 1. fkrada yer alan nc cmle hkmlerinin uygulanmasna ilikin artlar belirlemitir. AHM 2. fkrann ifade zgrln kapsayan hkmlerinin bu tr kurallar iin de geerli olduunu belirtmitir (Groppera Radio AG ve Dierleri davas karar, 28 Mart 1990, Seri A No. 173, s. 24, paragraf 61):
[...] AHS 10. Madde 1. fkrasnda yer alan nc cmlenin amac, Devletlerin kendi topraklar zerinde yayncln, zellikle teknik ynleri bakmndan nasl dzenleneceini bir izin sistemi araclyla denetlemesine izin verilmi olduunu aka belirtmektir. Ne var ki bu cmle, izne ilikin tedbirlerin dier bakmlardan ikinci fkrann koullarna tbi olmayaca anlamna gelmez. Zira bu tr bir yaklam, bir btn olarak ele alndnda, 10. Maddenin ierik ve amacna aykr bir sonuca yol aabilir.

AHM bu ilkeleri bir baka davada, Informationsverein Lentia ve Dierleri-Avusturya davasnda uygulamtr. Bu davada bavuruculara bir kablolu televizyon a kurma izni verilmemiti. Avusturyann konuyla ilgili yasas federal mercilere yayn faaliyetlerini dzenleme yetkisi veriyordu. Bavuruculara hibir zel izin verilmemiti, zira bu tr bir izin iin yasal zemin mevcut deildi. Avusturya Devleti var olan kamu tekelinin muhafazasnda amacn, haberlerin nesnellik ve tarafszlnn, oulculuun vb. korunmas olduunu ileri sryordu. AHM sz konusu davada gerekli iznin verilmemesinin yasalar uyarnca bir mdahale olmakla birlikte, demokratik bir toplumda gerekli olmadn belirlemitir (Informationsverein Lentia ve Dierleri-Avusturya, 24 Kasm 1993, Seri A No. 276, s. 16-17, paragraf 38-39 ve 42). AHM bu davada ncelikle u saptada bulunmutur:
Mahkeme ifade zgrlnn, zellikle basn araclyla genel yarar ilgilendiren ve kamunun edinme hakk bulunan bilgi ve fikirleri aktarmaya hizmet ettii durumlarda, demokratik bir toplumda oynad asli rol sk sk vurgulam bulunmaktadr (rnein bkz. gerekli deiikliklerle Observer ve GuardianBirleik Krallk davas karar, 26 Kasm 1991, Seri A No. 216, s. 29-30, paragraf 59). Bu tr bir ykmllk oulculuk ilkesine dayandrlmadka laykyla yerine getirilemez. oulculuun gvencesi ise son tahlilde Devlettir. Bu gzlem zellikle, programlar geni kitlelere ynelik olarak yaynlanan grsel-iitsel medya iin geerlidir. Bu deerlerin gzetilmesini salayan eitli aralar arasnda kamu tekeli, ifade zgrlne en byk snrlamann getirilmesine, bir baka deyile ulusal bir kanal dnda yayn yapmann tmyle imknsz olmasna (baz durumlarda ok snrl olarak yerel bir kablo istasyonu kullanlabilmektedir) yol aar. Bu tr snrlamalarn geni kapsaml olmalar, ancak zorunlu bir ihtiyaca karlk verdikleri srece bu snrlamalarn hakl grlebilecei anlamna gelir.

262

Devletin yukarda deinilen argmann inceledikten sonra AHM unu belirtmitir:

Hkmetin argmanlar Mahkemeyi ikna etmemektedir. Bu iddialar, Avusturya ile benzer byklkteki eitli Avrupa lkelerindeki uygulamalara aykr dmektedir. Bu lkelerde zel kanallar ile devlet kanalnn, lkeden lkeye farkllk gsteren eitli kurallar uyarnca ve zel tekellerin olumasn nleyecek tedbirler eliinde bir arada faaliyet gsteriyor olmas, dile getirilen kayglarn yersiz olduunu ortaya koymaktadr.

Grsel-iitsel iletiim konusunda dier karar rnekleri asndan, yukarda sz edilen Autronic davas kararna (bu karar 10. Maddenin incelenmesine girilirken ele alnmtr) veya Tele 1 Privatfernseh GmbH-Avusturya davas kararna (21 Eyll 2000, Bavuru No. 32240/96) atfta bulunulabilir.

Sinema Sinema ile ilgili olarak Otto-Preminger-Institut-Avusturya davasna deinilmelidir (22 Eyll 1994, Seri A No. 295-A, s. 19, paragraf 49). Bu davada, Katolikler asndan kkrtc olmas sebebiyle bir filme yetkili merciler tarafndan el konulmutu. AHM bu davada 10. Maddenin ihlali olmadna karar vermitir. Yine de AHM, bir sanat eserinin dini inanlar rencide etmesi durumunda uygulanabilecek ilkeleri ortaya koymaktadr:
10. Madde 2. fkrann lafzndan da anlalaca zere, her kim ayn maddenin 1. fkrasnda korunan hak ve zgrlkleri kullanmaktaysa birtakm grev ve sorumluluklar da stlenmektedir. Bu grev ve sorumluluklara din kanaat ve inanlar balamnda dier kiileri sebepsiz yere rencide ederek haklarnn ihlaline yol aan ve bu ekilde insan ilikilerinin gelitirilmesine ynelik herhangi bir toplumsal tartmaya katkda bulunmayan ifadelerden mmkn olduunca kanlmasnn da dahil edilmesi doru olacaktr. Bu temelde, baz demokratik toplumlarda dinen kutsal addedilen unsurlara ynelik uygunsuz saldrlarn yaptrmla karlamas, hatta engellenmesi ilke olarak gerekli grlebilir. Ancak her zaman, getirilecek biim koullar, artlar, snrlamalar veya yaptrmlarn izlenen meru amala orantl olmas koulu geerlidir (bkz. Handyside-Birleik Krallk davas karar, 7 Aralk 1976, Seri A No. 24, s. 23, paragraf 49).

AHM bu davada u sonuca ulamtr:

Mahkeme, Tirol halknn byk bir ounluunun Katolik mezhebine mensup olduu gereini grmezlikten gelemez. Filme el koyan Avusturya makamlarnn amac, bu blgede din bar salamak ve bu filmin baz insanlar tarafndan dini inanlarna ynelik haksz ve incitici bir saldr olarak alglanmasn nlemektir. Belirli bir dnemde geerli olan yerel koullar nda bu tr bir tasarrufa ihtiya olup olmadn deerlendirmek, her eyden nce, duruma uluslararas bir mahkemede grevli bir yargtan ok daha fazla vkf olan ulusal mercilere der. Mevcut davann btn koullar erevesinde, Mahkeme Avusturya makamlarnn bu konudaki takdir paylarn am olduklarnn dnlemeyecei kanaatindedir (ayn yerde, s. 21, paragraf 56).

Video Wingrove-Birleik Krallk davasnda (25 Kasm 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996-V, s. 1957-1960, paragraf 58 ve 63), bavurucu Visions of Ecstasy balkl bir video eserini ynetmi ve ekmiti. British Board of Film Classification (Britanya Film Snflandrma Kurulu) bu video eserini, dine kfr olarak grm ve datm ruhsat vermeyi reddetmiti. Kararda AHM, ahlkla balantl olarak siyasi ifade ve sanatsal ifadelerin incelendii davalarda Szlemeci Devletlerin takdir payna ilikin uygulanacak ilkeleri bir kez daha belirtmitir:

263

[...] uras bir gerektir ki bir Devletin dine kfr ierdii gerekesiyle belirli bir malzemenin datmna snrlama getirmesinin, kendi iinde demokratik bir toplumda gerekli olmadna ve bu yzden de AHS ile badamayacana karar vermek iin Avrupa Konseyine ye Devletlerin hukuki ve toplumsal dzenlerinde yeterli bir ortak gr henz mevcut deildir (bkz. gerekli deiikliklerle yukarda paragraf 46da belirtilen Otto-Preminger-Institut davas karar, s. 19, paragraf 49). AHS 10. Madde 2. fkra siyasi ifade veya kamu yararn ilgilendiren konularda tartmalara getirilecek kstlamalara hemen hemen hi yer tanmaz (bkz. dier rneklerin yan sra, gerekli deiikliklerle Lingens-Avusturya davas karar, 8 Temmuz 1986, Seri A No. 103, s. 26, paragraf 42; Castells-spanya davas karar, 23 Nisan 1992, Seri A No. 236, s. 23, paragraf 43; ve Thorgeir Thorgeirson-zlanda davas karar, 25 Haziran 1992, Seri A No. 239, s. 27, paragraf 63). Byle olmakla birlikte, ahlki meselelerde veya zellikle din konusunda kiilerin ahs kanaatlerini rencide edebilecek hususlarda ifade zgrlnn dzenlenmesinde Szlemeci Devletlere daha geni bir takdir pay tannmaktadr. stelik, insanlarn dini inanlarna saldr sz konusu olduunda, tpk ahlak alannda olduu gibi, hatta belki de daha byk lde, bakalarnn haklarnn korunmasnn gerekleriyle ilgili olarak Avrupa apnda ortak bir anlay da bulunmamaktadr. zellikle inan ve mezhep eitliliinin hzla artmakta olduu bir dnemde, belirli bir dine mensup kiileri neyin ciddi biimde rencide edecei dnemden dneme ve mekndan mekna deiiklik gsterecektir. Devlet mercileri, lkede dorudan ve srekli temas iinde olma imkanna sahip olduklarndan, hem bakalarnn haklaryla ilgili artlarn tam ierii, hem de en kkl duygu ve inanlar bu tr bir unsurdan ciddi biimde rencide olabilecek kiileri korumak amacyla getirilecek bir snrlamann gerekliliinin deerlendirilmesinde, ilke olarak, uluslararas bir mahkemede grevli bir yargca kyasla ok daha iyi bir konumdadrlar (bkz. gerekli deiikliklerle Mller ve Dierleri-svire davas karar, 24 Mays 1988, Seri A No. 133, s. 22, paragraf 35). Elbette btn bunlar nihai olarak AHMin denetimi olmayaca anlamna gelmez. Dine kfr kavramnn geni ve ak ulu nitelii ve dine kfr ierdii iddia edilen malzemeye kar birtakm tedbirler alma ad altnda ifade zgrlne ar mdahalelerin ortaya kmas tehlikesi gznne alndnda, bu tr bir denetim daha da gerekli hale gelmektedir. Bu bakmdan, dine kfr suunun kapsam ve mevzuatta var olan yaptrmlar zel bir nem tar. Ayrca, mevcut davada nceden snrlama getirilmi olmas, Mahkemenin zel olarak incelemesi gereken bir konudur (bkz. gerekli deiikliklerle Observer ve Guardian-Birleik Krallk davas karar, 26 Kasm 1991, Seri A No. 216, s. 30, paragraf 60). Mahkemenin bu davadaki grevi, ulusal mercilerin bavurucunun ifade zgrlne mdahalesinde dayand gerekelerin, AHS 10. Madde 2. fkrann (madde 10-2) amalar asndan uygun ve yeterli olup olmadn belirlemektir. [...] Hem bavurucu hem de Komisyon Delegesi, ksa bir deneysel video eserinin, rnein Otto-PremingerInstitut davasnda olduu trden ticari yapm rn bir filmden daha dar bir seyirci kitlesine erieceini beyan etmilerdir. [...] Ayrca, bu risk, filmin datmnn sadece ruhsatl erotik malzemeler satan maazalarla snrlanmas yoluyla daha da azaltlabilirdi.

Bu davada Britanya Film Snflandrma Kurulu sz konusu filme belirli bir klasman tanmamt. Bunun sonucunda bavurucunun video eserini datma sokmasna izin verilmemiti. Taraflarn beyanlaryla ilgili olarak AHM unu belirtmitir (paragraf 63):
Ne var ki Mahkeme, video eserlerinin zellii gerei piyasaya ktktan sonra rahatlkla oaltlabileceini, dn verilebileceini, kiralanabileceini, satlabileceini ve birok konutta izlenebileceini, bylelikle yetkili mercilerin denetiminden kolayca kaabileceini saptamaktadr. Bu koullar altnda ulusal mercilerin, Birleik Krallkta video sektrnn gelimesini de gznnde bulundurarak (bkz. yukarda paragraf 22) bu filmin geni bir kesime ulaarak kiileri rencide edebileceini dnmesi akla aykr deildir. Video eserlerinin yukarda sz edilen ok eitli datm biimleri hatrlanacak olursa, filmin ierii konusunda uyarlar ieren bir kutunun kullanlmas da (bkz.

264

yukarda paragraf 62) pek etkili olmazd. Her halkrda, bu konuda da ulusal merciler, toplumu korumann glklerini de hesaba katarak bu tr bir videonun etkisini deerlendirmek bakmndan AHMden ok daha uygun bir konumdadrlar.

Sonu: 10. Madde ihlal edilmemitir.

fade zgrl ile basn ve yayn zgrl Yaynlarn yasaklanmas Mstehcen yaynlar Bir kitabn yaymlanmas zerine (burada ders kitab veya kk kitap olarak anlacak), Birleik Krallk yetkili mercileri kitabn mstehcen olduu gerekesiyle dava amlard. Yerel mahkeme ilgili kiiyi mahkm etmi ve kitabn toplatlmasna ve imha edilmesine karar vermiti (Handyside-Birleik Krallk davas karar, 7 Aralk 1976, Seri A No. 24). Yazarn ifade zgrlyle ilgili bu mdahalenin gereklilii konusunda, AHM taraflarn ileri srd iddialar srayla incelemitir. AHM nce bavurucunun Birleik Krallkta mstehcen dergilere izin verildiine ilikin savn reddetmi ve unlar belirtmitir (paragraf 56):
Komisyonun aznlk grne ve bavurucuya gre, Ders Kitab ve yayncsnn 1971 ylnda maruz kald muamele, Birleik Krallkta en mstehcen pornografi trne giren, dnsel ve sanatsal deerden yoksun eitli yaynlarn ar hogryle karland iddialar gznne alndnda daha da az gerekli hale gelmektedir. Ayrca, bu yaynlarn sokaktan gelip geenlerin ve zellikle genlerin gz nnde sergilendii ve bunlara kar nadiren alan ceza davalarnn da jri yelerinin gevek davranlar dolaysyla bir ie yaramad, bylece bu yaynlarn tam bir ceza muafiyetinden yararlandklar iddia edilmektedir. Ayn eyin erotik malzemeler satan maazalar ve halka ak birok elence yeri iin de geerli olduu ileri srlmektedir. lke olarak Mahkemenin, ulusal mahkemeler ve kovuturma mercilerinin, grnte birbirine benzer koullarda bile olsa, verdikleri farkl kararlar karlatrmak gibi bir ilevi yoktur. Tpk daval Devlet gibi, AHM de mahkemelerin bamszlna sayg gstermek zorundadr. Ayrca ve her eyden nemlisi, Mahkeme gerekten de benzer durumlarla kar karya deildir: Hkmetin de iaret ettii gibi, dosyadaki belgeler, sz konusu yaynlarn ve elence yerlerinin, Ders Kitab ile ayn lde (yukarda paragraf 52) bunlara kolaylkla eriebilecek durumdaki ocuk ve ergenlere ynelik olduunu gstermemektedir.

Daha sonra, bu kitabn Avrupa Konseyine ye baka lkelerde de yaymlanm olmasna ilikin olarak AHM u tespitte bulunmutur (paragraf 57):
Komisyonun aznlk grnde ve bavurucu tarafndan vurgulanan bir dier husus da bu kk kitabn orijinal basknn gerekletirildii Danimarkann yan sra, tercme edilerek Avrupa Konseyine ye Devletlerin byk bir ounluunda serbeste yaynlanm ve datlm olmasdr. Bu konuda da ulusal takdir pay ile 10. Madde 2. fkrada (madde 10-2) belirtilen snrlama ve yaptrmlarn ihtiyari olma nitelii, Mahkemenin bu argman kabul etmesini engellemektedir. (Szlemeci Devletlerin) ounluunun bu eser iin datm izni karar vermi olmalar, Inner London Quarter Sessions mahkemesinin aksi yndeki kararnn 10. Maddeyi (madde 10) ihlal ettii anlamna gelmez.

265

Son olarak, AHM ifade zgrlne mdahalenin arl konusundaki iddiay incelemitir (paragraf 58-59):
[...] 5 Haziran 1976da yaplan durumada Komisyonun aznlk kanaatini aklayan temsilci, her durumda daval Devletin, Bay Handysiden mahkmiyetiyle ve Ders Kitab zerinde hak kaybyla ve daha sonra da kitabn imhasyla sonulanacak ceza soruturmasn amak gibi ar sert tedbirlere bavurmasnn gerekli olmadn ileri srmtr. Temsilciye gre, Birleik Krallk, ya bavurucudan kitab oto sansrden geirmesini talep etmek ya da sat ve reklmlara belirli snrlamalar koymak gibi tedbirlerle yetinmedii iin, gerekli sfatnn znde bulunan orantllk ilkesini ihlal etmitir.

Kitabn oto sansre tbi tutulmasna ynelik talebe ilikin olarak [...] AHM aslen, 10. Maddenin hibir biimde Szlemeci Devletlere bu tr bir n sansr uygulama ykmll getirmediini belirtmitir. Kitabn satnn snrlanmas talebi konusunda AHM, ders kitabnn bu tedbir sonucunda bavurucunun kitabn varolu nedeni olarak niteledii zn yitirebileceine iaret etmitir.
Elindeki gl verilerden hareketle Mahkeme, mevcut davann koullar bakmndan 10. Madde (madde 10) hkmlerinde yer alan artlarn ihlalinin tespit edilemedii sonucuna ulamtr.

Ahlki deerlerin korunmas erevesinde ifade zgrlnn snrlandrlmasnda ye Devletlere geni bir takdir hakk tannm olduu grlmektedir. Siyasi yaynlar Yasaklamann bir baka rnei, Fransada kamu dzenine tehdit oluturduu iddia edilen bir yaynn datm ve satn yasaklayan (ancak daha sonra Dantay tarafndan iptal edilen) bir kararname konusundaki Association Ekin-Fransa karardr (10 Temmuz 2001, Bavuru No. 39288/98, paragraf 63). AHM, zellikle gvenlik ve asayi gznne alndnda, sz konusu yaynn ieriinin, bavurucunun ifade zgrlne ileri Bakannn kartt yasaklama karar eklinde ciddi bir mdahalede bulunulmasn hakl klacak nitelikte olmad konusunda Dantay ile mutabktr. Ksacas, AHM ileri Bakannn yaynlad kararnamenin zorunlu bir toplumsal ihtiyac karlamad ve izlenen meru amala orantl olmad grndedir (bkz. ayrca ztrk-Trkiye davas karar, 28 Eyll 1999, Reports 1999-VI, paragraf 64-74). Gazetelerin toplatlmas ve el koyma Observer ve Guardian-Birleik Krallk davasnda (26 Kasm 1991, Seri A No. 216, s. 29-30, paragraf 59-60), AHM ifade zgrlnn basn asndan ortaya kard temel ilkeleri zetlemitir:
a. fade zgrl, demokratik toplumun temel unsurlarndan biridir; 10. Madde 2. fkra (madde 10-2) erevesinde ifade zgrl yalnzca iyi karlanan veya rahatsz edici bulunmayan veya kaytsz kalnan bilgi ve fikirler iin deil, ayn zamanda saldrgan bulunan, sarsc bir etki yaratan veya rahatsz eden trde bilgi ve fikirler iin de geerlidir. 10. Maddede (madde 10) yer ald biimiyle ifade zgrl bir dizi snrlamaya tbidir, ancak bu istisnalar dar biimde yorumlanmal ve herhangi bir snrlama ihtiyac ikna edici biimde gerekelendirilmelidir. b. Basn sz konusu olduunda bu ilkeler zel bir nem tar. Her ne kadar basn, dier unsurlarn yan sra, ulusal gvenlik ya da yarg yetkisinin muhafazas bakmndan belirlenmi snrlar amamakla ykml olsa da kamu yararn ilgilendiren bilgi ve fikirlerin aklanmas basnn grevidir. Basnn bu tr bilgi ve fikirleri aklamakla grevli olmasnn yan sra, toplumun da bu

266

bilgileri alma hakk vardr. Aksi takdirde, basn kamunun gz kula olma eklindeki hayati roln oynayamaz. c. 10. Madde 2. fkra (madde 10-2) erevesinde gerekli sfat ile zorunlu bir toplumsal ihtiyacn mevcudiyeti kasdedilmektedir. Szlemeci Devletler bu tr bir ihtiyacn var olup olmadn deerlendirmede belirli bir takdir payna sahiptir; ancak takdir hakk AHMin bamsz yarg organlarnca verilmi olsalar dahi, bu hakkn kullanld kararlara ilikin denetimiyle birlikte deerlendirilir. Dolaysyla Mahkeme, bir snrlamann 10. Madde (madde 10) tarafndan korunduu biimiyle ifade zgrlyle badap badamadna ilikin nihai karar vermekle yetkilidir. d. Denetim yetkilerini kullanrken Mahkemenin grevi, yetkili ulusal mercilerin yerini almak deil, onlarn deerlendirme yetkileri erevesinde vermi olduklar kararlar 10. Maddenin (madde 10) nda gzden geirmektir. Bu durum, denetimin daval Devletin takdir hakkn makul biimde, zenle ve iyi niyetle kullanp kullanmadn belirleme ile snrl olduu anlamna gelmez; Mahkemenin yapmas gereken, ikyete konu mdahaleyi davann btn nda incelemek ve bu mdahalenin izlenen meru amala orantl olup olmadn ve ulusal merciler tarafndan mdahaleyi hakl gstermek amacyla ileri srlen gerekelerin uygun ve yeterli olup olmadn belirlemektir. [...] AHSin 10. Maddesi (madde 10), yaynlarn nceden snrlanmasn dorudan doruya ve lafzi olarak yasaklamamaktadr. Bu sadece bu maddede yer alan artlar, snrlamalar, ve nlenmesi szcklerinin varlndan deil, ayn zamanda AHMin 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times davas kararndan ve 20 Kasm 1989 tarihli Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beerman davas kararndan (Seri A No. 165) da bellidir. te yandan, yaynlarn nceden snrlanmasnn arzettii tehlikeler, bu tr snrlamalarn AHM tarafndan ok byk bir dikkatle incelenmesini gerektirir. Bu durum zellikle basn iin geerlidir, zira haber bozulabilir bir deerdir ; dolaysyla haberin yaynn, ksa bir sre iin bile olsa geciktirmek, haberi btn deerinden ve ilginliinden yoksun hale getirebilir.

(Ayn ekilde, Association Ekin-Fransa davas karar, 10 Temmuz 2001, Bavuru No. 39288/98, paragraf 56-57 veya Fressoz ve Roire-Fransa davas karar, 21 Ocak 1999, Reports 1999-I, paragraf 45.) Sunday Times-Birleik Krallk (No.1) karar (26 Nisan 1979, Seri A No. 30) AHMin Observer ve Guardian kararnda temel ald nde gelen davalardan biridir. Bu davada bavurucular bir irketin bir ilac (Thalidomide) piyasaya karmadan nce nasl test ettii konusunda bir makale yaynlamak istiyorlard. lacn zararl etkileri olmu, madurlar hukuk yoluna bavurmulard. la irketi sz konusu makalenin yaymlanmasna kar, bir ihtiyati tedbir karar kartmay baarmt. Tedbir karar konusunda AHM unu belirtmitir (paragraf 65):
Mahkemelerin bolukta alamayacaklar konusunda genel bir kabul mevcuttur. Mahkemeler uyumazlklarn zmnde birer platform konumunda olmakla birlikte, bu durum, uyumazlk konusu olan bir hususun daha nce baka alanlarda, rnein meslek yaynlarda, genel olarak basnda veya halk kitleleri arasnda tartlamayaca anlamna gelmez. Dier yandan, her ne kadar kitle yayn organlar adaletin idari ilemesi bakmndan gerekli snrlar amamak zorunda olsalar da kamu yararn ilgilendiren dier alanlarda olduu gibi, mahkemeye intikal eden konularda da bilgi ve fikir aktarmak kitle yayn organlarnn grevidir. Basnn bu tr bilgi ve fikirleri aklamakla grevli olmasnn yan sra, toplumun da bu bilgileri alma hakk vardr.

AHM bunun ardndan madur ailelerinin bilgi edinme hakk olduuna iaret etmitir. Madur aileleri iin (paragraf 66):
[...] olayn temelinde yatan btn gerekleri ve eitli zm olanaklarn bilmek hayat nem tamaktayd. Kendileri iin son derecede nemli olan bu bilgiden, ancak bu bilginin yaylmasnn yarg otoritesi asndan bir tehdit oluturmasnn kesinlik arzetmesi halinde yoksun braklabilirlerdi.

267

Ceza davas derdest iken zanlnn fotorafnn yaynlanmasna getirilen mutlak bir yasak iin bkz. 11 Ocak 2000 tarihli News Verlag GmbH & CoKG-Avusturya davas karar. Devletin bir dizi tasarrufunun bir gazetenin yaynnn durdurulmasna yol amas konusunda bkz. zgr Gndem-Trkiye davas karar, 16 Mart 2000, Bavuru No. 23144/93. Bu davada AHM daval Devletin, zgr Gndemin ifade zgrl hakkn muhafaza etmek iin uygun koruma ve soruturma tedbirlerini almam olduu ve gazeteye ynelik baz tasarruflarn, somut olarak arama, tutuklama ve bunun yan sra gazetenin baz nshalar iin saysz soruturma ve mahkmiyet kararnn, herhangi bir meru amala orantl ve hakl olmad sonucuna ulamtr. Bu etkenlerin birleik etkisi gazeteyi yaynn durdurmaya itmek olduundan, AHSin 10. Maddesinin ihlal edilmi olduu belirlenmitir. Gazetecilere alan davalar: hakaret, belge elde etmek vb. Genel olarak AHM, basnla ilgili olarak ve gazetecilerin aleyhine alan davalarda, 10. Maddeye ilikin denetiminde son derece titiz davranr. Bu tr davalar, her zaman olmasa da genellikle, hakaret iddiasyla alr. AHM bir vesileyle aadaki fikirleri aklamtr (Bergens Tidende ve Dierleri-Norve davas karar, 2 Mays 2000, paragraf 49-50):
Mahkeme ayrca, basnn demokratik bir toplumda asli bir ilev stlendiini hatrlatr. Her ne kadar basn, zellikle bakalarnn hreti ve haklar ve gizli bilginin aklanmasnn nlenmesi ihtiyac konularnda belirli snrlarn tesine gememek zorunda ise de basnn grevi (ykmllkleri ve sorumluluklar ile tutarl bir tarzda), kamu yararn ilgilendiren btn konularda bilgi ve fikirleri aktarmaktr (bkz. Jersild-Danimarka davas karar, 23 Eyll 1994, Seri A No. 298, s. 23-24 paragraf 31; de Haes ve Gijsels-Belika davas karar, 24 ubat 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, s. 233-34, paragraf 37; ve yukarda anlan Bladet Troms ve Stensaas davas karar, paragraf 59). Ayrca, AHM basn zgrlnn bir lde abartmaya, hatta kkrtmaya bavurmay da kapsayabileceini aklda tutar (bkz. Prager ve Oberschlick-Avusturya davas karar, 26 Nisan 1995, Seri A No. 313, s. 19, paragraf 38 ve yukarda belirtilen Bladet Troms ve Stenhaas davas karar, paragraf 59). Mevcut davaya benzer davalarda ulusal takdir paynn snrlar, demokratik bir toplumda basnn halk yakndan ilgilendiren haberleri aktararak kamunun gz kula olma konusundaki hayati grevini yerine getirmesiyle belirlenir (ayn yerde, paragraf 59). Denetim ilevini yerine getirirken Mahkemenin grevi, yetkili ulusal mercilerin yerini almak deil, onlarn deerlendirme yetkileri iinde vermi olduklar kararlar 10. Maddenin nda gzden geirmektir (ayn yerde, paragraf 60). [...] [...] Mahkeme bunun da tesinde AHSin 10. Maddesinin, halk yakndan ilgilendiren konularn basn tarafndan ele alnmas hususunda bile btnyle snrsz bir ifade zgrln gvence altna almadna iaret eder. Sz konusu maddenin ikinci fkras gereince, bu zgrln kullanlmas beraberinde, basn iin de geerli olan eitli grev ve sorumluluklar getirir. AHMin yukarda belirtilen Bladet Troms ve Stenhaas davas kararnda, paragraf 65te dile getirdii gibi bu grev ve sorumluluklar, mevcut davada olduu gibi, zel kiilerin onuruna saldr ve bakalarnn haklarna zarar verme sz konusu olduunda nem kazanr. fade zgrlnn kullanlmasnn gerektirdii grev ve sorumluluklar dolaysyla, 10. Maddenin kamu yararn ilgilendiren konularda haber vermeye ilikin olarak gazetecilere salad gvence, gazetecilerin basn kurallarna uygun tarzda doru ve gvenilir haber vermek amacyla iyi niyetli davranmalar kouluna tabidir (bkz. GoodwinBirleik Krallk davas karar, 27 Mart 1996, Reports 1996-II, s. 500, paragraf 39 ve Fressoz ve RoireFransa [BD], No. 29183/95, paragraf 54, EHCR 1999-I).

268

Bu davada AHM, bavurucularn bir estetik cerrahi uzmannn hastalarnn talihsiz deneyimlerini yaynlam olmaktan hkm giymesinin (uzman cerrah bu yazlarn yaynlanmasndan sonra ekonomik sorunlarla karlam ve muayenehanesini kapatmak zorunda kalmtr) 10. Maddenin ihlali anlamna geldiine hkmetmitir (paragraf 56-57 ve 60):
Mevcut davada kadnlarn anlatt Dr. Rnin kliniindeki deneyimlerinin sadece znde doru olmakla kalmayp ayn zamanda gazete tarafndan aslna uygun tarzda haberletirilmi olmas, Mahkeme iin nemli bir unsurdur. Ulusal mahkemelerin iaret etmi olduu gibi, kadnlarn yklerini anlatrken arpc ve sert ifadeler kullandklar ve gazetedeki yazlarda bu ifadelerin ne karld dorudur. Ne var ki bu ifadeler kadnlarn, gazetede yaynlanan fotoraflardan da grlebildii gibi, baarsz olan estetik ameliyatlardan sonra gslerinin yeni grnyle ilgili olarak gelitirdikleri anlalabilir tepkiyi yanstmaktadr. Dahas, yazlarn hibirinde bu tatmin edici olmayan sonularn Dr. Rnin cerrahi ihmaline atfedilebilecei ileri srlmemektedir. Yksek Mahkeme bu sonuca yazlardaki ak ifadelerden deil, bunlarn genel havasndan kartmtr. Oysa yazlarn genel eletirisi, Dr. Rnin baarsz ameliyatlarn sonularn telafi edecek uygun veya yeterli ameliyat sonras tedaviyi uygulamamas dolaysyla bir estetik cerrah olarak grevlerini yerine getirmediidir. Yazlar bir btn halinde okunduunda, Mahkeme ileri srlen iddialarn ar ya da yanltc olduunun sylenemeyeceine hkmetmektedir. Mahkeme ayrca kadnlarn anlattklarnn gazetede haberletirilmesinde dengeli bir yaklamn benimsenmedii dncesini de kabul etmekte zorlanmaktadr. Bavurucu gazetenin, yazlarn iinde kadnlarn anlattklarnn Dr. Rnin bir cerrah olarak vasflarnda bir eksiklik olduu anlamna gelmediini belirtmemi olduu dorudur. Ancak Mahkeme rportajlara dayanan haberciliin basnn kamunun gz kula roln oynamas bakmndan en nemli aralardan biri olduunu hatrlatr. [...] Yukarda sylenenlerin nda, Mahkeme Dr. Rnin kendi mesleki hretini koruma konusundaki kuku duyulamayacak karnn, basnn kamunun meru yarar olan hususlarda haber aktarma zgrlndeki nemli kamu yarar karsnda daha ar basabileceine hkmetmekte glk ekmektedir. Ksacas, daval Devletin dayand gerekeler (konuyla ilgili olduu halde), ikyete konu olan mdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olduunu gstermeye yeterli deildir. Mahkemeye gre, Yksek Mahkemenin uygulad tedbirler ile bavurucularn ifade zgrl hakkna getirilen kstlamalarla izlenen meru ama arasnda makul bir orantllk yoktur. Dolaysyla, AHSin 10. Maddesi ihlal edilmitir.

AHMin bir yazarn hakaret dolaysyla hkm giymesinin ve cezaya arptrlmasnn 10. Maddenin ihlali olduuna hkmettii Thorgeir Thorgeirson-zlanda davas kararndan da (25 Haziran 1992, Seri A No. 239) sz etmek gerekir. Bu davada yazar bir gazetede polisin gaddarl hakknda iki makale yaymlamt. te yandan, Prager ve Oberschlick-Avusturya davasnda (26 Nisan 1995, Seri A No. 313), bir yazar ve bir yayncnn yargca hakaret sebebiyle mahkmiyeti 10. Maddenin ihlali olarak grlmemitir. AHM u noktalar vurgulamtr:
yargca ynelik iddialar son derece ciddi idi (paragraf 36); yeterli bir olgusal temelin yokluunda, sulamalarn ar derecede kapsaml oluu [...] bu sulamalarn gereksiz lde nyargl olduunu dndryordu (paragraf 37); ve bavurucu iyi niyetli olduunu veya basn ahlakna uygun davrandn ne sre[mez]di. Yapt aratrma, bu tr ciddi iddialar gerekelendirmek iin yeterli grnmemektedir (paragraf 37).

269

Bu etkenleri ve yargnn toplumdaki zel grevini gznne alarak, AHM para cezasna hkmedilmesinin ve hakarette bulunan derginin geri kalan nshalarna el konulmasnn 10. Maddenin ihlali olmadna karar vermitir (paragraf 38). Bir baka rnek olan BarfodDanimarka davas kararnda (22 ubat 1989, Seri A No. 149), (halk arasndan seilmi) yarglara hakaret sz konusuydu. Ayrca bkz. Perna-talya davas karar (25 Temmuz 2001, Bavuru No. 48898/99, paragraf 38-48): burada AHM zellikle unu belirtmitir (paragraf 38):
[...] kanaat, tanm gerei, kantlanamaz. Ancak zellikle olgusal bir temelden yoksun ise, ar olarak nitelendirilebilir (bkz. De Haes ve Gijsels-Belika davas karar, 24 ubat 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-I, paragraf 47). Basnn, kendi grev ve sorumluluklaryla tutarl biimde, haber ve fikir aktarma hakkna sahip olduu kamu yararna ilikin konular arasnda yargnn ileyi tarzna ilikin meseleler de vardr. Ancak, adaletin gvencesi olan ve hukukun stnl anlayyla ynetilen bir Devlette temel bir rol olan mahkemelerin yapt almalarn halkn gvenine ihtiyac vardr. Dolaysyla, yarg temelsiz saldrlara kar korunmaldr. Bu unsur zellikle, yarglarn beyanat vermeme grevleri dolaysyla saldrlara cevap vermesinin olanaksz olmas sebebiyle daha da byk nem tar (bkz. Prager ve Oberschlick-Avusturya davas karar, 26 Nisan 1995, Seri A No. 313, paragraf 34).

Ayrca bkz. ahsi tazminat talepli ceza ikyetleri hakknda bilgi yaynlama konusunda yasayla ngrlm yasakla ilgili Du Roy ve Malaurie-Fransa davas karar (3 Ekim 2000, Bavuru No. 34000/96, paragraf 28-37) (10. Maddenin ihlali) (yasan inenmesi ceza hukukuna gre sutu). AHM bir televizyon programcsnn, Yeil Ceketliler diye anlan bir grubun rk grlerini yaymaya katkda bulunmaktan hkm giymesinin 10. Maddeye aykr olduuna hkmetmitir (Jersild-Danimarka davas, 23 Eyll 1994, Seri A No. 298, s. 23 ve 25-26, paragraf 31 ve 35). AHM unu belirtmitir:
Mevcut davann nemli bir yn, bavurucunun itiraz konusu aklamalar kendisinin yapmam olup Danmarks Radioda bir haber programndan sorumlu televizyon programcs olarak bunlarn yaylmasna arac olmu olmasdr (bkz. yukarda paragraf 9 il 11). Dolaysyla AHM, bavurucunun mahkmiyetinin ve cezaya arptrlmasnn gerekli olup olmadn deerlendirirken, kendi itihat hukukunda basnn rol konusunda yerlemi olan ilkeleri temel alacaktr (bunlar, rnein Observer ve Guardian-Birleik Krallk davas kararnda, 26 Kasm 1991, Seri A No. 216, s. 29-30, paragraf 59da zetlenmitir). [...] Rportajlara dayanan habercilik, montaj yoluyla dzenlense de dzenlenmese de, basnn kamunun gz kula olma konusundaki hayati ilevini yerine getirmesindeki en nemli aralardan biridir (rnein bkz. yukarda belirtilen Observer ve Guardian davas karar, s. 29-30, paragraf 59). Bir gazetecinin, bir rportaj esnasnda baka bir kii tarafndan dile getirilen dncelerin yaylmasna yardm etme nedeniyle cezalandrlmas, basnn kamu yararn ilgilendiren konulara katksn ciddi biimde engelleyecektir ve zel olarak salam nedenler var olmadka bu tr bir tedbire bavurulmamaldr. Bu bakmdan AHM, Hkmetin sz konusu para cezasnn miktarnn dk olmasnn nem tad eklindeki argmann kabul etmemitir; nemli olan gazetecinin mahkm edilmi olmasdr. Yeil Ceketlilerin mahkmiyetine yol aan szlerin (bkz. yukarda paragraf 14) hedef aldklar gruplar asndan hakaretin de tesinde bir anlam olduu ve bu kiilerin 10. Maddenin korumasndan yararlanamayacaklar konusunda hibir kuku olamaz (bkz. rnein Komisyonun aadaki kabul edilebilirlik kararlar: Bavuru No. 8948/78 ve 8406/78, Glimmerveen ve Hagenbeek-Hollanda, Decisions and Reports 18, s. 187 ve No. 9235/81, Knen-Federal Almanya, Decisions and Reports 29, s. 194). Ancak, bavurucunun Yeil Ceketliler haberini hazrlama tarz gznne alnsa bile (bkz.

270

yukarda paragraf 32), bir btn olarak deerlendirildiinde dahi, bu programn Ceza Yasas uyarnca mahkm edilmesi ve cezaya arptrlmasn hakl gsterecek nitelikte olduu kantlanmamtr.

Gazetecinin haber kaynaklarnn korunmas 10. Madde ilke olarak, gazetecileri haber kaynaklarn aklamaya ynelik zorlama veya emirlere kar korur. Goodwin-Birleik Krallk davas kararnda (27 Mart 1996, Reports of Judgments and Decisions, 1996-II, s. 500 ve 502, paragraf 39 ve 45), bavurucuya telefon eden bir ahs kendisine Tetra Ltd irketinin mali sorunlar konusunda bilgi vermiti. Bu bilgi, alnd anlalan gizli bir irket planndan alnmt. Bavurucu, bu bilginin alnm olduundan veya gizli bir belgeden kaynaklandndan haberi olmadn ileri sryordu. Tetra, irket planndan alnm olan bilgilerin yaymlanmasn btnyle nleyecek bir ihtiyati tedbir karar kartmak iin bavurmu, Yksek Mahkeme de bu bavuruyu kabul etmiti. Yksek Mahkeme tedbir kararn aldktan sonra, bavurucuya kaynann kimliini aklamasn emretmiti. Aklama emrine ilikin olarak AHM u gr belirtmitir:
eitli Szlemeci Devletlerin yasalarnda ve mesleki kurallarnda grld ve basn zgrlne ilikin baz uluslararas hukuki belgelerde de belirtildii gibi, gazetecilerin haber kaynaklarnn korunmas, basn zgrl asndan temel koullardan biridir (dier rneklerin yan sra bkz. Kitle letiim Aralar zerine 4. Avrupa Bakanlar Konferansnda (Prag, 7-8 Aralk 1994) benimsenen Basn zgrl ve nsan Haklar Karar ve Avrupa Parlamentosunun 18 Ocak 1994 tarihli Gazetecilerin Kaynaklarnn Gizlilii zerine Karar, Official Journal of the European Communities, No. C 44/34).) Bu tr bir korumann yokluunda haber kaynaklar, kamuyu ilgilendiren konularda halk bilgilendirme abasnda basna yardm etmekten caydrlm olabilir. Bunun sonucu olarak, basnn kamunun gz kula olma konusundaki hayati ilevi darbe alr, doru ve gvenilir haber verme kabiliyeti de olumsuz etkilenebilir. Demokratik bir toplumda basn zgrl asndan gazetecilerin haber kaynaklarnn korunmasnn nemi ve haber kaynaklarnn aklanmas ynnde bir mahkeme kararnn bu zgrln kullanlmas zerindeki olas caydrc etki gz nne alnrsa, stn bir kamu yarar gerektirmedii srece, bu tr bir tedbir AHSin 10. Maddesi ile badaamaz.

Bu davada, AHM u sonuca varmtr:

Mevcut davaya esas tekil eden olaylar gznne alndnda, Mahkeme, Tetrann haber kaynana kar hukuk yoluna bavurarak gizli bilginin basn d yollardan yaylmas araclyla doabilecek ek zarar ortadan kaldrma, tazminat elde etme ve sadakatsiz bir alann ya da i arkadan tehir etme konularndaki karlarnn, toplu halde ele alndnda dahi, kamunun bavurucu gazetecinin haber kaynann korunmas konusundaki nemli karna gre daha ar bastna hkmedememektedir. Dolaysyla, Mahkemeye gre, AHSin ortaya koyduu ilkelerle karlatrldnda, aklama emrinin izledii dier amalar stn bir kamu yarar zorunluluunun bulunduunu gstermemektedir [...] Dolaysyla Mahkeme, hem bavurucunun haber kaynan aklamas konusundaki kararn hem de bu karar yerine getirmedii iin arptrld para cezasnn, 10. Maddede yer alan ifade zgrlnn ihlaline yol at sonucuna ulamtr.

Gazetecilerin kimlii aklanmayan bir vergi idaresi grevlisinden mesleki srlarn inenmesi yoluyla elde edilmi olan vergi tahakkuk belgelerini almaktan hkm giymesine ilikin olarak Fressoz ve Roire-Fransa [BD] davas kararndan (21 Ocak 1999, No. 29183/95, paragraf 54, ECHR 1999-I, paragraf 54-56) sz edilebilir. Bu davada AHM unlar belirtmitir:
ayet, Hkmetin kabul ettii gibi, Bay Calvetnin yllk geliri konusundaki bilgi meru ise ve aklanmas da caiz ise, bavurucularn sadece iinde bu bilginin bulunduu belgeleri, yani vergi tahakkuk filerini yaynlamaktan dolay hkm giymesi 10. Madde erevesinde hakl gsterilemez. Esasen bu madde hkmlerine gre, bu tr belgelerin haberin gvenilirliini salamak amacyla

271

yaynlanp yaynlanmayaca karar gazetecilere braklmtr. Gazetecilerin, iyi niyetli ve olgulardan hareket ederek davranmalar ve basn kurallar ile tutarl biimde gvenilir ve belirgin haber vermeleri kaydyla, kamu yararn ilgilendiren konularda bilgi yaymalar bu madde hkmlerince gvence altna alnmtr (bkz., zellikle, yukarda belirtilen Goodwin davas karar, s. 500, paragraf 39; Schwabe-Avusturya davas karar, 28 Austos 1992, Seri A No. 242-B, s. 34; ve olgular zerine aksine bir hkm iin yukarda belirtilen Prager ve Oberschlick davas karar, s. 18, paragraf 37). Mevcut davada, Mahkeme, ne Bay Fressoz ile Bay Roiren olaylar hakknda anlattklarnn, ne de bu kiilerin iyi niyetlerinin sorgulanmadna iaret eder. Vergi tahakkuk filerinin gerek olup olmadklarn denetlemi olan Bay Roire, bir gazeteci olarak, mesleine yn veren ilkelere uygun davranmtr. Her bir belgeden yaplan alntlar, sz konusu haberi dorulamak amacyla kullanlmtr. Yani vergi tahakkuk filerinin yaynlanmas, verilen haberin sadece konusuyla deil, ayn zamanda gvenilirliiyle de ilgilidir. zet olarak, Mahkemenin grne gre, demokratik bir toplumun basn zgrln salamak ve korumaktaki kar gznne alndnda, gazetecilerin mahkmiyeti, hedeflenmi olan meru amala makul bir biimde orantll deildi. Dolaysyla 10. Madde ihlal edilmitir.

272

AHS 11. Madde Dernek kurma ve toplant zgrl 11. Madde, 1. fkra
11. Maddenin 1. fkras u ekildedir:

1. Herkes asayii bozmayan toplantlar yapmak, dernek kurmak, ayrca karlarn korumak iin bakalaryla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katlmak haklarna sahiptir.

Belirtildii gibi, bu maddede hem toplant zgrl, hem de dernek kurma zgrl ele alnmtr. 1. Toplant zgrl Toplant zgrl konusunda, bu zgrln temel hak nitelii, ierii ve geerli olan baz snrlamalar bakmndan bir dizi karardan sz etmek gerekir. Toplant zgrlnn temel hak nitelii Rassemblement jurassien-svire davasnda (Bavuru No. 8191/78, 10 Ekim 1979 tarihli karar, Decisions and Reports 17, s. 119, paragraf 3), Komisyon yle demitir:
Komisyon ncelikle, bu maddede yer alan bar toplanma hakknn demokratik toplumda temel bir hak olduunu ve, ifade zgrl gibi, bu hakkn da demokratik toplumun temellerinden biri olduunu belirtmek ister (Handyside davas, 7 Aralk 1976 tarihli karar, Seri A, paragraf 49). Bu hak bu niteliiyle hem zel toplantlar, hem de kamuya ak cadde, yol gibi alanlar kapsar.

Toplant zgrlnn ierii Christians against Racism and Fascism-Birleik Krallk davas kararnda (16 Temmuz 1980, Bavuru No. 8840/78, Decisions and Reports 21, s. 148, paragraf 4), Komisyon yle demitir:
[...] bar toplanma hakk sadece belirli bir noktada bir araya gelerek yaplan toplantlar deil, ayn zamanda yryleri de kapsar. Ayrca, yalnzca bu tr gsterilere katlan bireyler deil, ayn zamanda, bavuru sahibi dernek gibi, dzenleyenler de bu haktan yararlanr.

te yandan, tutuklu veya hkmllerin ayn kouu paylama arzusu toplant zgrl kapsamna girmez (McFeeley-Birleik Krallk davas, Bavuru No. 8317/78, 15 Mays 1980 tarihli karar, Decisions and Reports 20, s. 98, paragraf 114-115). Komisyon yle demitir:
11. Maddede kullanlan ifadeden de grlebilecei gibi, dernek kurma hakk ve bu hakkn zel bir ynn oluturan sendika kurma ve sendikaya katlma haklar, belirli amalarla bir grup veya rgt kurma veya bunlara katlma hakk ile ilgilidir. Hkmllerin baka hkmllerle bir arada bulunma veya bu anlamda baka hkmllerle bir araya gelme hakk ile ilgili deildir. Dolaysyla, Komisyon bu bavurunun 27. maddenin 2. fkras uyarnca, AHS hkmleriyle konusu itibariyle (ratione materiae) badamamas sebebiyle reddedilmesi gerektii grndedir.

273

Toplant zgrlnn Devlet tarafndan erevesinin belirlenmesi ve snrlanmas Yukarda sz edilen Rassemblement jurassien-svire davasnda (ayn yerde, s. 119, paragraf 3, tamam) Komisyon, gsterileri n izne tabi tutan bir sistemin hukuki olduuna karar vermitir:
[Cadde ve sokaklarda yaplan toplantlar] sz konusu olduunda, bu toplanlarn izin kouluna tbi tutulmas bu hakkn zne tecavz anlamna gelmez. Byle bir art, en azndan yetkili mercilerin toplantnn bar niteliini gvence altna almasn olanakl klmak bakmndan 11. Madde 1. fkrann gereklerine uygundur ve dolaysyla bu hakkn kullanlmasna bir mdahale oluturmaz.

Christians against Racism and Fascism-Birleik Krallk davas (yukarda belirtilen dava, s. 150, paragraf 5), belirli bir dnem boyunca gsterilerin genel olarak yasaklanmasnn 11. Madde erevesinde hukukiliinin koullarn ortaya koymaktadr. Komisyon bu davada unlar belirtmitir:
Gsterilere uygulanan genel bir yasaklama, ancak bu gsterilerin daha az sk tedbirlerle engellenemeyecek trden asayisizlie yol amas konusunda gerek bir tehlike mevcutsa hakl grlebilir. Bu balamda yetkili merciler, yasan kendi balarna kamu dzeni asndan bir tehlike oluturmayan gsteri yryleri zerindeki etkilerini de hesaba katmaldr. Ancak yasan konusunu oluturan gvenlik konusu ile ilgili endieler bu tr yrylerin yasaklanmasndan doacak sakncalardan daha byk arlk tayorsa ve yasan sakncal yan etkilerinden kanmak amacyla kapsamnn blgesel uygulama ile ve sre bakmndan snrlanmas olanakl deilse, yasak AHSin 11. Madde 2. fkra hkmleri erevesinde gerekli olarak grlebilir.

Toplant zgrln askya alma veya kstlama olanana karlk, Devletin bu hakkn etkili biimde kullanlabilmesini salama konusunda pozitif bir ykmll vardr. Bu ykmllk zellikle gstericilerin hasmlaryla atmaya girdii durumlarda geerlidir. Platform rzte fr das Leben-Avusturya davasnda (21 Haziran 1988, Seri A No. 139, s. 12, paragraf 32 ve 34) AHM una iaret etmitir:
Bir gsteri yry, yaymaya alt dnce veya iddialara kar olan kiileri sarsc veya rahatsz edici olabilir. Ancak gstericiler hasmlarnn fiziksel iddetine maruz kalma korkusuna kaplmakszn gsterilerini gerekletirebilmelidir; bu tr bir korku, dernekleri veya ortak dnce veya karlar savunan dier gruplar, toplumu etkileyen son derece tartmal konularda kendi kanaatlerini ifade etmekten caydrabilir. Bir demokraside kar gsteri dzenleme hakk gsteri yapma hakknn kullanlmasn bask altna alacak kadar geni tutulamaz. Dolaysyla, gerek ve etkili bir barl toplanma hakk, Devlet asndan yalnzca mdahale etmeme grevine indirgenemez; sorunu yalnzca negatif ykmllk asndan kavrayan bir anlay 11. Maddenin konu ve amacyla badamaz. 8. maddeye benzer biimde 11. Madde de gerekli olduu takdirde, bireyler arasndaki ilikilerde dahi pozitif tedbirlerin alnmas artn getirir (bkz. gerekli deiikliklerle X. ve Y.-Hollanda davas karar, 26 Mart 1985, Seri A No. 91, s. 11, paragraf 23).

AHM ayrca unu belirtmitir:

Her ne kadar yasal gsteri yrylerinin bar biimde gereklemesini olanakl klmak iin makul ve uygun tedbirler almak Szlemeci Devletlerin grevi olsa da, Devletler bunu mutlak biimde garanti edemezler; kullanlacak aralar konusunda Devletlerin geni bir takdir paylar vardr (bkz. gerekli deiikliklerle, Abdulaziz, Cabales ve Balkandali davas karar, 28 Mays 1985, Seri A No. 94, s. 33-34, paragraf 67 ve Rees davas karar, 17 Ekim 1986, Seri A No. 106, s. 14-15, paragraf 35-37). Bu alanda, Szlemeci Devletlerin AHSin 11. Maddesi ile stlendikleri ykmllk, elde edilecek sonulara dnk deil, alnacak tedbirlere ilikin bir ykmllktr.

274

Bu davada, AHM Avusturya Devletinin makul ve uygun tedbirler alm olduuna hkmetmitir (bkz. ayrca Stankov and the United Macedonian Organisation InlindenBulgaristan davas karar, 2 Ekim 2001, Bavuru No. 29221/95, paragraf 76-112). 2. Dernek kurma zgrl (rgtlenme zgrl) Genel gzlemler 11. Madde, toplant zgrlnn yan sra, rgtlenme zgrln de ele alr. Belika Ulusal Polis Sendikas davasnda (27 Ekim 1975, Seri A No. 19, s. 17, paragraf 38), AHM sendika zgrlnn rgtlenme zgrlnn bir ekli olduunu belirtmitir:
11. Madde 1. fkra (madde 11-1) sendikal zgrl, rgtlenme zgrlnn bir ekli veya bu zgrln zel bir grnm olarak sunar.

Bu nedenledir ki Sigurur A. Sigurjnsson davasnda (30 Haziran 1993, Seri A No. 264, paragraf 32) AHM niteliine karar verecei sz konusu rgtn bir dernek olduuna ve 11. Maddenin amalar asndan bu rgtn ayn zamanda bir sendika olup olmadnn belirlenmesine gerek olmadna hkmetmitir.
Framinin ayn zamanda 11. Madde anlamnda bir sendika olarak grlp grlemeyeceini belirlemek gerekli deildir, zira bu maddede sendika kurma ve sendikaya katlma hakk, ayr bir hak olmaktan ziyade, daha geni bir hak olan rgtlenme zgrlnn zel bir biimidir (bkz. dier rneklerin yan sra, Schmidt ve Dahlstrm-sve davas karar, 6 ubat 1976, Seri No. 21, s. 15, paragraf 34).

AHM ayn zamanda, rgtlenme zgrlnn siyasi partileri de kapsadn belirtmitir. Trkiye Birleik Komnist Partisi ve Dierleri-Trkiye davas kararnda (30 Ocak 1998, Reports 1998-I, paragraf 24-25 ve 27) yle demitir:
Mahkemenin grne gre, 11. Maddenin lafz, siyasi partilerin bu maddeye bavurup vuramayaca konusunda bir ilk gstergedir. Mahkemeye gre, her ne kadar 11. Maddede karlarn korumak iin bakalaryla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katlmak da dahil olmak zere dernek kurmak zgrlnden sz ediliyorsa da dahil kelimesi aka gstermektedir ki sendikalar, dernek kurma hakknn kullanlabilecei birok biim arasndan verilebilecek rneklerden sadece biridir. Dolaysyla, Hkmetin syledii gibi, AHSi kaleme alanlarn, sendikalara atfta bulunarak (o dnemde gncel olan baz hususlarla ilgili olarak) siyasi partileri 11. Maddenin kapsam dnda brakmay amaladklar sonucuna ulamak olanakl deildir. Ancak, Mahkemenin grne gre, 11. Maddenin lafzndan daha da ikna edici olan, siyasi partilerin demokrasinin dzgn biimde ileyiine yarayan temel rgtler olmasdr. Demokrasinin AHS sisteminde tad nem gznnde tutulursa (bkz. aada paragraf 45), siyasi partilerin 11. Maddenin kapsamna girdiinden kuku duyulamaz. [...] Mahkeme [...] bir dernein, bu arada bir siyasi partinin, yalnzca faaliyetlerinin ulusal mercilerce Devletin anayasal dzenini sarsacak ve bu yzden snrlamalar gerektirecek nitelikte grld iin AHSin salad gvencenin dnda tutulmasnn sz konusu olmadna iaret eder. Mahkemenin gemite de belirtmi olduu gibi, ulusal mercilerin, hukukun stnlne sayg gsterilmesini veya anayasal haklarn kullanlmasn salamak iin gerekli grdkleri tasarruflar gerekletirmek ilke olarak haklar ise de bu haklarn AHS erevesindeki ykmllkleriyle badar bir tarzda ve AHS kurumlarnn denetimine ak bir biimde kullanmalar gereklidir (bkz. Open Door ve Dublin Well Woman-rlanda davas karar, 29 Ekim 1992, Seri A No. 246-A, s. 29, paragraf 69).

275

Dolaysyla bu blmde, rgtlenme zgrl konusunda genel bilgiler salayan, dar anlamda dernek kurma zgrl ile sendika zgrlne dair kararlar ele alnacaktr. Yalnzca sendika zgrlyle ilgili hususlar iin, bir sonraki blme baknz. Dernek kavram Chassagnou ve Dierleri-Fransa davasnda (29 Nisan 1999 tarihli karar, Reports 1999-III) AHM, dernek kavramnn zerk bir kapsam olduunu ve ulusal mevzuattan kaynaklanan kamu kuruluu ya da yar-idari kurulu tanmna tbi olmadn belirtmitir. Bu dava Fransz mevzuatndaki avc dernekleri (ACCA) ile ilgiliydi. AHM unu beyan etmitir (paragraf 100):
Ancak, sorun Fransz hukukunda ACCAlarn zel dernek mi, kamu kuruluu ya da yar-kamu kuruluu mu, yoksa karma kurulu mu olduklarndan ziyade, AHSin 11. Maddesinin amalar asndan dernek olup olmadklardr. ayet Szlemeci Devletler kendi takdirleri erevesinde bir dernei kamu ya da yar-idari olarak nitelemekle 11. Maddenin kapsam dna karabilecek olsalar, bu onlara AHSin, haklar kuramsal veya hayali deil, uygulanabilir ve etkin tarzda korumak olan ama ve hedefiyle badamayacak sonular yaratabilecek lde bir hareket alan tanmak olurdu (bkz. Artico-talya davas karar, 13 Mays 1980, Seri A No. 37, s. 15-16, paragraf 33 ve, daha yakn bir tarihte, Trkiye Birleik Komnist Partisi ve Dierleri-Trkiye davas karar, 30 Ocak 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998-I, s. 18-19, paragraf 33). AHSin srasyla 9. ve 10. Maddesinde gvence altna alnm olan dnce ve kanaat zgrl ve ifade zgrlnn kapsam, insann inanlarn ve fikirlerini toplu halde, zellikle de ayn inan, fikir veya karlara sahip kiilerin rgtlenmesi yoluyla bakalaryla paylaabilme gvencesi ile destekleniyor olmasayd ok kstl olurdu. Dolaysyla, dernek teriminin zerk bir anlam vardr; ulusal hukuktaki snflandrma ancak greceli bir deere sahiptir ve ancak bir balang noktas oluturabilir.

Bir grubun dernek olmasn salayan ltler Le Compte, Van Leuven ve De MeyereBelika davas kararnda ele alnmtr (23 Haziran 1981, Seri A No. 43, s. 26-27, paragraf 64-65). Bu davada sz konusu kuruluun bir dernek nitelii tayp tamadn belirlemesi talep edilen AHM, adet kriter kullanmtr: sz konusu kuruluun kkeni, amac ve rgtlenmek iin kulland aralar. Bu davada incelenen Ordre des Mdecins (Tabipler Odas benzeri bir meslek kuruluu) isimli kurulu idi:
Mahkeme ncelikle, Ordre des Mdecinsin kamu hukukuna tbi bir kurum olduunu saptamtr. Bireyler tarafndan deil, yasama organ tarafndan kurulmutur; Devlet mekanizmas ile btnlemi durumdadr; bu kurumun ou birimine yarglar Saray tarafndan atanmaktadr. Bu kurum, saln korunmas amacna ynelik olarak genel kamu yarar dorultusunda ve ilgili mevzuat erevesinde hekimlik meslei zerinde bir kamu denetimi yrtr. Bu ilev balamnda Ordre des Mdecinsin, zel olarak olarak hekimlik mesleini icra edenlerin sicilini tutmas gerekmektedir. Belika Devleti tarafndan kendisine tevdi edilmi grevleri yerine getirmek iin yasal olarak, genel hukukun yrngesi dnda hem idari bakmdan, hem de kural koyma ve disiplin uygulama asndan nemli ayrcalklarla donatlmtr ve bu niteliiyle bir kamu merciinin uygulad sreleri uygular (bkz. yukarda paragraf 20-34). Bu saptamalar birlikte gznne alndnda, Ordre des Mdecinsi 11 .madde anlamnda bir dernek olarak grmek olanakl deildir.

Ancak nemli olan derecedir. Yakn tarihte incelenen bir davada (yukarda sz edilen Sigurur A. Sigurjnsson-zlanda davasnda, 30 Haziran 1993, s. 13-14, paragraf 30-31),

276

zlanda Hkmeti (taksi ofrlerinin kurduu bir dernek olan) Framinin 11. Madde anlamnda bir sendika, hatta dernek bile olmadn, kamu hukuku zellikleri tayan bir meslek rgt olduunu iddia ediyordu. ddiasn desteklemek iin Framinin, iverenle anlamazlk durumunda yelerini temsil eden ya da toplu szleme yapan bir alanlar rgt olmadn ileri sryordu. Ayrca, Framinin yasada belirlenmi veya uygulama iinde gelimi birtakm ilevleri vard ve bu kurulu yelerine olduu kadar kamu yararna da hizmet ediyordu. AHM, yukarda saylan elerin Framinin 11. Maddenin erevesi dnda kalan bir kamu hukuku kuruluu olarak grlmesi iin yeterli olmadna karar vermitir. Framinin bir blm bu alanda geerli mevzuatta ngrlen baz ilevleri yerine getirdii ve bu ilevlerin sadece yelerine deil genel olarak kamuya hizmet ettii dorudur (bkz. yukarda paragraf 22-23). Ancak sz konusu kurallarn uygulanmasna ilikin denetim esas olarak baka bir kuruma, bir Komiteye braklmtr. Bu Komite, ayn zamanda ruhsatlarn verilmesi, askya alnmas veya iptali konularnda da yetkilidir (bkz. yukarda paragraf 20 ve 25). Frami zel hukuk erevesinde kurulmutur ve kendi amalarn, rgtlenmesini ve usullerini belirleme bakmndan tam zerklie sahiptir. Halihazrda gzden geirilmekte olan eski Tzne gre Frami, yelerinin mesleki karlarn korumay ve profesyonel taksi ofrleri arasnda dayanmay salamay; yelerinin alma saatleri, cretleri ve tarifeler konusunda talepler belirlemeyi ve sunmay ve bunlar konusunda pazarlk yapmay; taksi says zerindeki snrlamalar muhafaza etmek iin aba gstermeyi ve yelerini kamu mercileri karsnda temsil etmeyi amalamaktadr (bkz. yukarda paragraf 21). Dolaysyla, Frami esas olarak bir zel hukuk kuruluudur ve 11. Maddenin amalar asndan bir dernek olarak deerlendirilmelidir. (Bkz. ayrca yukarda belirtilen Chassagnou ve Dierleri-Fransa davas karar, 29 Nisan 1999, Reports 1999-III, paragraf 101: 11. Madde uygulanabilir.) rgtlenme zgrlnn ierii rgtlenme zgrlnn iki boyutu vardr: birincisi olumsuz boyuttur, yani dernee katlmama hakk; bu hak, bir dernee zorunlu yelikle ilgilidir. kincisi olumlu boyuttur, yani rgtlenme ya da bir rgte katlma hakk. Bir de derneklerin kurulmas ve kapatlmas meselesi vardr. Derneklerin kurulmas ve kapatlmas Bir siyasi partinin kapatlmasna ilikin Trkiye Birleik Komnist Partisi ve DierleriTrkiye davas kararnda (30 Ocak 1998, Reports 1998-I, paragraf 32-34, 46 ve 61) AHM yle demitir:
Ancak buradan, bir dernein, faaliyetleriyle bir Devletin kurumlarn tehlikeye soktuu bir durumda, o Devletin yetkili mercilerinin o kurumlar koruma hakkndan yoksun olduu sonucu karlamaz. Bu balamda Mahkeme, daha nce, demokratik toplumun savunulmasnn gerekleri ile bireysel haklar arasnda bir uzlamann AHS sisteminin znde bulunduu hkmn vermi olduuna iaret eder (bkz. gerekli deiikliklerle, Klass ve Dierleri-Almanya davas karar, 6 Eyll 1978, Seri A No. 28, s. 28, paragraf 59). Bu tr bir uzlamaya varlabilmesi iin yetkili mercilerin herhangi bir mdahalesi, Mahkemenin aada ele alaca 11. Madde 2. fkra hkmleriyle uyumlu olmaldr (bkz. paragraf 37 ve devam). Mahkeme, ancak bu inceleme tamamlandnda davaya esas tekil eden btn olaylarn nda, AHS 17. maddenin uygulanmasnn gerekip gerekmedii konusunda bir karar verme olanana sahip olacaktr. Komisyon karsnda Hkmet, ayrca, 11. Maddenin dernek kurma zgrln gvence altna almakla birlikte, bir dernein kapatlmasn engellemediini ileri srmtr.

277

Komisyon bu konuda, rgtlenme zgrlnn sadece bir siyasi parti kurma hakkn dzenlemedii, ayn zamanda kurulduktan sonra bu partinin siyasi faaliyetlerini zgrce srdrme hakkn da gvence altna ald grn benimsemitir. Mahkeme, AHSin haklar kuramsal ve hayali olarak deil, uygulanabilir ve etkin olarak gvence altna almak amacnda olduunu bir kez daha belirtir (dier rneklerin yan sra, bkz. Artico-talya davas karar, 13 Mays 1980, Seri A No. 37, s. 16, paragraf 33 ve yukarda belirtilen Loizidou davas karar, s. 27, paragraf 72). 11. Maddenin gvence altna ald hak, sadece bir dernein kurulmasyla snrl olsayd byk lde kuramsal ve hayali bir nitelik tard, zira yetkili merciler AHSe uymak zorunda kalmakszn dernei derhal kapatabilirlerdi. Bundan kan sonu udur: 11. Maddenin salad koruma bir dernein hayatta olduu sre boyunca devam eder; ayrca, bir lkenin yetkili mercilerinin bir dernei kapatma kararnn, bu maddenin 2. fkrasnda sralanan koullara uygun olmas gerekir (bkz. aada paragraf 35-47). Sonu olarak, 11 madde mevcut davada geerli olan olaylara uygulanabilir. [...] [...] 11. Maddede belirtilen istisnalar, siyasi partiler sz konusu olduunda dar anlamda yorumlanmaldr; siyasi partilerin rgtlenme zgrlne snrlamalarn hakl olabilmesi iin mutlaka ikna edici ve zorlayc nedenler bulunmas gerekir. Szlemeci Devletlerin 11. Madde 2. fkrann anlam erevesinde bir gerekliliin var olup olmadnn belirlenmesinde sadece snrl bir takdir paylar vardr. Bu takdir hakk hem mevzuatn, hem de bamsz mahkemelerce verilmi olsalar dahi mevzuatn uygulanmasna dair kararlarn AHM denetimine tbi olmasyla birlikte deerlendirilir. Mahkeme, hakaret suundan hkm giymi bir parlamenterle ilgili bir davada (bkz. yukarda belirtilen Castells davas karar, s. 22-23, paragraf 42) bu tr bir incelemenin gerekli olduuna zaten hkmetmitir; bir siyasi partinin tmyle kapatld ve liderlerinin gelecekte benzer faaliyeti srdrmekten men edildii bir durumda byle bir inceleme daha da gerekli hale gelir. [...] [...] TBKPnin henz ilk faaliyetleri balamadan alnan, derhal ve kalc olarak kapatlmas trnden ar sert bir tedbirin yan sra, parti liderlerinin baka herhangi bir siyasi sorumluluk stlenmekten men edilmi olmalar, gdlen amala orantl deildir ve dolaysyla demokratik bir toplumda gereksizdir. Dolaysyla, bu tedbir AHSin 11. Maddesini ihlal etmitir.

(Bkz. ayrca zgrlk ve Demokrasi Partisi (ZDEP)-Trkiye davas karar, 8 Aralk 1999, Reports 1999-VIII, paragraf 37-48; Sosyalist Parti ve Dierleri-Trkiye davas karar, 25 Mays 1998, Reports 1998-III, paragraf 41-54; bir siyasi partinin kapatlmasnn 11. Maddeye aykr bulunmad bir dava iin ise Refah Partisi ve Dierleri-Trkiye davas karar, 31 Temmuz 2001, Bavuru No. 41340/98, paragraf 45-53 ve 64-84: Bu davada, partinin st dzey yneticileri, inanlar temelinde ayrmcla dayanan oklu bir hukuk sistemi kurma ve slam hukukunu yerletirme niyetlerini aklamlard.) Dernee katlmama zgrl En ok tartlan husus, bir dernee katlmama zgrldr. Bu konuda, yeliin zorunlu olduu kuruluun AHS anlamnda bir dernek olup olmad deerlendirilir. Kuruluun AHS anlamnda bir dernek olmad durumlarda, yasa zorunlu yelik ngrebilir. Bu zorunluluk, bu kurulula birlikte var olabilecek dier derneklerin kurulmas zgrlnn engellenmemesi kouluna tbidir. rnein, yukarda belirtilen Le Compte, Van Leuven ve de Meyere-Belika davas kararnda (s. 27, paragraf 65) AHM, Belikada bulunan Ordre des Mdecins isimli kuruluun bir dernek olmadn ve bu kurulua zorunlu yeliin, yalnzca dernekler konusunu ele alan, 11. Madde 1. fkra hkmlerini ihlal etmediini belirledikten sonra, u hususa iaret etmitir:

278

[...] eer bir ihlal olmas istenmiyorsa, Belika Devleti tarafndan kurulan Ordre des Mdecins isimli kurulu, hekimlik mesleini icra edenleri biraraya gelerek meslek rgtleri kurmaktan veya bu rgtlere katlmaktan alkoymamaldr. Totaliter rejimler, kapal ve yelii snrlandrlm kurulularn meslek rgtleri ve geleneksel sendikalarn yerini almas yoluyla eitli mesleklerin zorunlu biimde disiplin altna alnmas yntemine gemite bavurmulardr, bugn de bavurmaktadrlar. AHSi kaleme alanlar bu tr bir suiistimali nlemeyi hedeflemilerdir (bkz. Travaux Prparatoires of the European Convention on Human Rights balkl derleme kitap, c. II, s. 116-118). Mahkeme, Belikada hekimlik mesleini icra eden kiilerin mesleki karlarn korumak amacyla kurulmu ve hekimlerin ye olmak ya da olmamak konusunda zgr olduu birka dernek olduuna dikkat eker. Bu koullar altnda, Ordre des Mdecinsin mevcudiyeti ve bu mevcudiyetin sonucu, yani hekimlik mesleini icra eden kiilerin Ordre des Mdecinse kaydolma ve bu kuruluun yetkisine tbi olma zorunluluu, aktr ki 11. Madde 1. fkrada gvence altna alnan hakkn ne bask altna alnmas veya snrlandrlmasn gtmekte ne de byle bir sonuca yol amaktadr.

Sz konusu kuruluun bir dernek olduu durumlarda, zorunlu yelik sorunu daha hassas bir konu haline gelir. Bu konuda AHM balangta temkinli bir yaklam benimsemitir. Young, James ve Webster-Birleik Krallk davas kararnda (13 Austos 1981, Seri A No. 44, s. 2123, paragraf 52-55), AHM kiinin bir sendikaya katlmasn zorunlu klan bir sistemin her durumda 11. Maddeye aykr olmadn belirtmitir; her ne kadar bu davada belirli bir sendikaya yelik zorunluluunun sz konusu maddeye aykr olduuna hkmetmi olsa da, sendikaya katlmama kararnn ok ciddi bir sonu dourmu olduunu da vurgulamtr. Zira bavurucular iten karlmlardr. AHM u hususa iaret etmitir:
Bir an iin [...] nsan Haklar Evrensel Beyannamesinin 20. maddesi, 2. fkrasnda yer alana benzer bir genel kuraln maksatl olarak AHSin dnda brakldn ve bu yzden Szleme tarafndan gvence altna alndnn sylenemeyeceini varsayalm. Bundan, rgtlenme zgrlnn olumsuz boyutunun btnyle 11. Maddenin kapsam dnda kald ve belirli bir sendikaya katlma konusundaki her bir zorlamann sz konusu maddenin hedefleriyle badat sonucu kmaz. 11. Maddeyi sendika yelii alannda her tr zorlamaya izin verir gibi yorumlamak, bu maddenin gvence altna almas tasarlanan zgrln zne darbe indirmek olur (bkz. gerekli deiikliklerle, Belikaa Eitim Dili davasnn 23 Temmuz 1968 tarihli karar, Seri A No. 6, s. 32, paragraf 5; 21 ubat 1975 tarihli Golder davas karar, Seri A No. 18, s. 19, paragraf 38; ve 23 Ekim 1979 tarihli Winterwerp davas karar, Seri A No. 33, s. 24, paragraf 60). Mahkeme bir kez daha vurgulamaktadr ki, bir bireysel bavuru sonucu balayan yarglama srelerinde, genel balam hibir zaman gzden yitirmemekle birlikte, dikkatini mmkn olduu lde kendisine intikal eden somut davann ortaya kartt sorunlara younlatrmaya almtr (dier hususlarn yan sra, bkz. 6 Kasm 1980 tarihli Guzzardi davas karar, Seri A No. 39, s. 31-32, paragraf 88). Dolaysyla, mevcut davada da kapal iyeri sisteminin bir btn olarak AHS erevesinde gzden geirmek veya bu sistemin yaratabilecei her bir sonu ya da zorlama biimi konusunda fikir belirtmek zorunda deildir; Mahkeme, bu sistemin bavurucular zerindeki etkisini incelemekle yetinecektir. [...] 11. Maddenin, sz konusu zgrln negatif boyutu asndan bu zgrln pozitif boyutu ile eit dzeyde bir gvence salamad varsaylrsa, belirli bir sendikaya katlma zorunluluu her durumda AHSe aykr olmayabilir. Ancak, kiinin hayatn kazanmasn olanakszlatracak bir tedbir olan iten karlma tehdidi zorlamann ok ciddi bir biimidir; dahas, mevcut davada, British Rail (Britanya Demiryollar) ie ald kiilere bu tehdidi henz belirli bir sendikaya katlma ykmllnn ortaya kmad bir aamada yneltmitir.

279

Mahkemenin gr, davann koullar erevesinde, bu tr bir zorlamann 11. Maddenin gvence altna ald zgrln dorudan doruya zne darbe vurduudur.

AHM Sigurur A. Sigurjnsson-zlanda davas kararnda (yukarda belirtilen dava, s. 16, paragraf 35) ok daha kararl bir yaklam benimsemitir. Bu davada 11. Maddenin ihlaline karar vermeden nce AHM, u hususa iaret etmitir:
[...] Szlemenin gnmzn deien koullar nda yorumlanmas gereken yaayan bir hukuki gere olduu hatrlanmaldr (dier rneklerin yan sra, bkz. Soering-Birleik Krallk davas karar, 7 Temmuz 1989, Seri A No. 161, s. 40, paragraf 102). Dolaysyla, 11. Madde rgtlenme konusunda negatif bir hak ieren bir madde olarak grlmelidir. Bu vakada sz konusu hakkn pozitif hak ile eit bir dzeyde grlp grlmeyeceini belirlemek Mahkeme iin gerekli deildir.

Daha sonraki dnemde, Chassagnou ve Dierleri-Fransa davasnda (29 Nisan 1999, Reports 1999-III, paragraf 101), yasalara gre, belirli bir bykle kadar araziler iin (bu byklk ilden ile deiiyordu) arazi sahiplerinin yerel ACCAnn (avc dernei) yesi olmalarn ve topraklarn belde ahalisine av alan olarak amalar art getirilmiti. AHM bu davada 11. Maddenin ihlal edilmi olduuna karar vermitir. Dernee Katlma hakk Zorunlu yelik sorununun yan sra, bir dernee katlma hakk da eitli alardan ele alnmtr. Cheall-Birleik krallk davasnda (Bavuru No. 10550/83, 13 Mays 1985 tarihli karar, Decisions and Reports 42, s. 185) Komisyon, sendikalarn ye kabul ve ihrac konusundaki tzk hkmlerine ve kararlarna ilikin u karar vermitir:
Komisyonun gr, sendika kurma hakknn, rnein sendikalarn kendi kurallarn kendilerinin belirlemesi, kendi ilerini kendilerinin yrtmesi ve sendika konfederasyonlar kurmas ya da bu konfederasyonlara katlmas haklarn ierdii yolundadr. Sendikalarn bu tr haklar, ILO (Uluslararas alma rgt) Szlemesinin, bu balamda dikkate alnmas gereken 3. ve 5. maddelerinde sarih biimde tannmtr. [...] yleyse, sendikalarn bu alanlarda verdii kararlar, 11. Madde 2. fkra erevesindeki snrlamalar dnda, Devletin getirecei snrlamalara ve Devlet denetimine tbi olmamaldr. Bunun bir uzants olarak, bu kararlar zel faaliyet olarak grlmeli ve ilke olarak Devlet AHS erevesinde bu tr kararlardan sorumlu tutulmamaldr. karlarn korumak amacyla bir sendikaya katlma hakk kiiye, setii sendikaya o sendikann kurallarndan bamsz olarak katlma gibi genel bir hak baheder eklinde yorumlanamaz. 11. Madde 1. fkra erevesindeki haklarn kullanrken, sendikalar, sendikann kurallar temelinde, sendikaya ye kabul ve ihrac ile ilgili hususlarda serbeste karar verebilmelidir. Bu maddede esasen Devlet mdahalesine kar bir gvence salanmtr.

Katlma hakk ayn zamanda kiinin bir kuruluun yesi olup olmadn aklamama hakkyla da ilgilidir. Grande Oriente dItalia di Palazzo Giustiniani-talya davasnda (2 Austos 2001, Bavuru No. 35972/97), bavurucu dernek, Region of the Marchesn (bir blge ynetimi) kamu grevine aday olanlarn Mason Locasna ye olmadn beyan etmesini zorunlu klan bir yasa kabul etmesinden ikyeti olmutur. Bu tedbirin demokratik bir toplumda gerekli olmadn aklamadan nce AHM, u hususu belirtmitir (paragraf 15-16):
Mahkeme, 11. Maddenin siyasi partiler gibi dernekler iin geerli olduunu vurgular (bkz. Trkiye Birleik Komnist Partisi-Trkiye davas karar, 30 Ocak 1998, Reports of Judgments and Decisions, 1998-I ve Sosyalist Parti ve Dierleri-Trkiye davas karar, 25 Mays 1998, Reports 1998-III). Mahkeme, genel olarak, bir dernein, bu arada bir siyasi partinin, yalnzca faaliyetlerinin ulusal makamlar tarafndan Devletin anayasal dzenini sarsacak ve bu yzden snrlamalar gerektirecek

280

nitelikte grld iin AHSin salad korumadan dlanmasnn sz konusu olmadna iaret etmitir (bkz. yukarda belirtilen Trkiye Birleik Komnist Partisi ve Dierleri davas karar, s. 17, paragraf 27). Mahkemeye gre, bu saptama, bavurucu dernek gibi, anayasal dzeni ykaca konusunda hakknda bir kuku duyulmayan bir dernek iin daha da fazla geerlidir. Ek olarak ve her eyden nemlisi, Mahkeme sz konusu tasarrufun bavurucu dernei, kendisinin de belirttii gibi, ye ve prestij kayb yoluyla olumsuz etkileyebileceini kabul etmektedir. Dolaysyla Mahkeme bir mdahalenin mevcut olduu sonucuna ulamtr. Bundan kan sonu, bavurucu dernein iddia edilen ihlalden madur olduunu ileri srebilecei ve buna bal olarak, Hkmetin itiraznn reddedilmesi gerektiidir.

AHM daha sonra u ekilde devam etmitir (paragraf 25-26):

Orantllk ilkesi AHS 11. Madde 2. fkrada belirtilen amalar ile rgtlenme zgrlnn serbeste kullanlmasnn gerekleri arasnda bir denge kurulmasn gerektirir. dil bir dengenin kurulmasnn hedeflenmesi, kiilerin bir kamu grevine talip olduklarnda bunun reddedileceinden ekinerek bu tr durumlarda rgtlenme zgrlklerini kullanmaktan caydrlmas sonucunu dourmamaldr. [...] Mahkemeye gre [...] rgtlenme zgrl herhangi bir kstlamaya tabi tutulamayack kadar nemlidir. Bu durum, bu vesile ile knanacak bir harekette bulunmadka, bir kamu grevine aday kii ynnden de geerlidir. u da aktr ki dernek, yelerinin verdii kararlarn sonularna katlanmaktadr. Ksacas, ikyete konu olan yasaklama, bavurucu dernek iin ne denli asgari olursa olsun, demokratik bir toplumda gerekli grnmemektedir.

3. zellikle sendikalar iin geerli hususlar AHM sendikal zgrle ilikin eitli hususlar incelemitir. Sendikal zgrlk neyi kapsamaz? Belika Ulusal Polis Sendikas davasnda AHM u noktaya iaret etmitir (s. 17, paragraf 38):
[...] 11. Madde 1. fkrada sendikal zgrlk, rgtlenme zgrlnn bir ekli ya da zel bir yn olarak sunulmakla birlikte, Devletin sendikalara veya sendika yelerine ayrcalkl bir muamele gstermesini gvence altna almamaktadr.

Daha sonra (ayn karar, s. 18, paragraf 38) AHM 11. Maddede u hususlara ilikin hkmler bulunmadn belirtmitir:
[...] istiare hakk [Devletin sendikaya danma zorunluluu]. 11. Madde 1. fkrada bu tr bir haktan sz edilmemektedir. Ancak bunun da tesinde, tm Szlemeci Devletlerin bu hakka ulusal hukuklarnda veya uygulamalarnda yer verdii veya sendikal zgrln etkili biimde kullanlmas iin bu hakkn vazgeilmez olduu da sylenemez. Dolaysyla bu unsur, Szleme tarafndan gvence altna alnan bir hakka zg bir unsur deildir.

Ayn konuyla ilgili olarak (Schmidt ve Dahlstrm-sve davas, 6 ubat 1975, Seri A No. 21, s. 15-16, paragraf 34 ve 36) AHM iki noktay daha karara balamtr:
11. Madde sendika yeleri [asndan] [...] yeni bir toplu szlemeden elde edilen kazanmlarn, rnein cret zamlarnn, geriye doru yrmesi hakkn gvence altna almaz. Ne 11. Madde 1. fkrada, hatta ne de 18 Ekim 1961 tarihli Sosyal artta sz edilmi olan bu tr bir hak, sendikal zgrln etkili biimde kullanlmas iin vazgeilmez bir nitelik tamamaktadr ve hibir biimde AHSin gvence altna ald bir hakka zg bir unsur deildir.

281

[...] 11. Maddede aka belirtilmeyen [grev hakk], ulusal hukukta, belirli durumlarda bu hakkn kullanlmasn snrlayacak trden bir dzenlemeye tbi tutulabilir.

Sendikal zgrlkten kasdedilen nedir? AHM, sendikal zgrl ieriinin tamamndan yoksun brakmamaktadr; Belika Ulusal Polis Sendikas davasnda (yukarda belirtilen karar, s. 18, paragraf 39), AHM istiare hakkna ilikin unlar belirtmitir:
[...] AHS sendika yelerinin sendikal eylem yoluyla mesleki karlarn koruma zgrln gvence altna alr. Szlemeci Devletler sendikal eylemin yrtlmesine ve gelimesine izin vermek ve olanak tanmak zorundadr. Mahkemenin grne gre, bunun sonucu olarak, sendika yelerinin, karlarn korumak iin sendikann sesini duyurmas haklar vardr. Kukusuz, 11. Madde 1. fkraya gre, her Devlet bu amaca ynelik olarak kullanlacak aralar konusunda serbest braklmtr. Bunlardan biri istiare olabilir, ama baka aralar da mevcuttur. AHSe gre, ulusal hukukta sendikalarn, 11. Madde ile elimeyen koullar altnda yelerinin karlarn korumak iin aba gstermesinin olanakl klnmas gerekir.

Bu ekilde, sesini duyurma hakk ile bu hakkn istiare yoluyla kullanlabilmesi arasnda bir ayrma gidilmitir. Devletin en uygun bulduu yolu seebilecei anlalmaktadr. yleyse, sendikal zgrlk sendikalarn rgtlenmesi asndan ele alnmaktadr. Bireyler asndan sendikal zgrlk sz konusu olduunda, yukarda belirtilen Cheall-Birleik Krallk davasna atfta bulunulmaldr. Bu davada Komisyon unu belirtmitir (Decisions and Reports 42, s. 186):
[...] sendikaya katlma hakknn etkili olabilmesi iin Devletin bireyi sendikalarn sahip olabilecei yarg konumdan doabilecek bir suiistimalden korumas gerekir (bkz. Young, James ve Webster davas karar, 13 Austos 1981, Seri A No. 44, s. 25, paragraf 63). Bu tr bir suiistimal, rnein, dlanma veya ihracn sendika kurallarna uygun olmad, kurallarn btnyle makul olmaktan uzak veya keyfi olduu ya da dlanma veya ihracn sonularnn kapal iyeri kural dolaysyla iten karlmaya yol at durumlarda ortaya kabilir.

11. Madde 2. fkra stisna hkm

11. Madde 2. fkra hkmleri u ekildedir:

2. Bu haklarn kullanlmas, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliinde olarak, ulusal gvenliin, kamu emniyetinin korunmas, kamu dzeninin salanmas ve su ilenmesinin nlenmesi, saln veya ahlkn veya bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas amalaryla ve ancak yasayla snrlanabilir. Bu madde, bu haklarn kullanlmasnda silahl kuvvetler, kolluk mensuplar veya devletin idare mekanizmasnda grevli olanlar hakknda meru snrlamalar konmasna engel deildir.

11. Madde 2. fkrada iki tr snrlama ngrlmektedir: herkes iin geerli snrlamalar ya da olaan snrlamalar ve zel olarak idare iin geerli snrlamalar. 1. 11. Madde 2. fkra, birinci cmle: olaan snrlamalar 282

Snrlayc hkmlerin ilk kategorisiyle ilgili olarak, rgtlenme zgrlne getirilecek snrlamalarn yasayla ngrlm olmas, meru bir ama izlemesi ve gerekli olmas gerektii belirtilmelidir. Yasallk (ve AHMin alldk itihad dorultusunda, ngrlebilirlik) konusunda, N.F.talya davas kararndan (2 Austos 2001, Bavuru No. 37119/97, paragraf 24-34) sz edilmelidir. Bu karar Mason Locasna mensup olan yarglara kar alnan disiplin tedbirlerine ilikindir (ngrlebilirliin olmamas dolaysyla 11. Maddenin ihlaline hkmedilmitir). Gereklilik lt ile ilgili olarak Ezelin-Fransa davas kararndan (26 Nisan 1991, Seri A No. 202, paragraf 53) bahsetmek gerekir. Bu davada bir avukat gvenlik ve zgrlk yasasnn kabulne kar dzenlenen bir gsteriye katlmaktan dolay knama cezas almt. AHM bu davada u hususa iaret etmitir:
Bay Ezeline verilen cezann, 9 Haziran 1972 tarihli Kararnamenin 107. maddesinde ngrlen disiplin cezalar arasnda alt sralarda yer ald dorudur (bkz. yukarda paragraf 25); geici dahi olsa, meslein icra edilmesinden veya Baro Konseyi yeliinden herhangi bir ekilde men edilme iermediine gre, bu ceza, esas olarak manevi bir yaptrmdr. Ancak, Mahkemeye gre, barl bir toplantya katlmak (bu vakada yasaklanmam bir gsteri sz konusudur) herhangi bir kstlamaya tabi tutulamayacak kadar nemlidir. Bu saptama, bu vesileyle knanacak bir harekette bulunmad srece, bir avukat iin de geerlidir. Ksacas, ikyet konusu yaptrm ne kadar asgari olursa olsun, demokratik bir toplumda gerekli gzkmemektedir. Dolaysyla, 11. Madde ihlal edilmitir.

2. 11. Madde 2. fkra, ikinci cmle: idareye ilikin meru snrlamalar Bu konuda Komisyonun Kamu Hizmeti Sendikalar Konseyi-Birleik Krallk davasndaki (Bavuru No. 11603/85, 20 Ocak 1987 tarihli karar, Decisions and Reports 50, s. 239, paragraf 1 ve s. 241, paragraf 1in tamam) karar anlmaldr. Bu davada bavurucular, daval Devletin GCHQda (askeri ve resmi muhaberat izlemekten sorumlu Government Communications Headquarters-Hkmet letiim Merkezi) alan baz elemanlarn sendikalama hakkn ellerinden almasndan ikyet etmekteydi. Komisyon kararnda 11. Madde 2. fkrann ikinci cmlesinin nerede uygulanabilecei ve kapsam hakknda eitli hususlara deinmitir:
Komisyon GCHQda almakta olan personelin Devletin idare mekanizmasnda grevli olanlar terimi kapsamna girip girmediini incelemitir. Bu terimlerin anlam ve kapsam bir lde belirsizdir. Komisyon bunlar ayrntl olarak tanmlama abasna girimeyecektir. Ancak Komisyon bu terimlerin 11. Madde 2. fkrada silhl kuvvetler [ve] kolluk mensuplar ile ayn cmlede birlikte kullanlm olduuna iaret eder. Mevcut davada Komisyon zel bir kurum ile kar karyadr: GCHQ personeli daval Devletin askeri ve resmi iletiiminin gvenliini salayarak ulusal gvenliin, dorudan ya da dolayl biimde, korunmas bakmndan hayati bir ilev grdne gre, GCHQnun hedefi byk lde silhl kuvvetlerin ve kolluk birimlerinin hedeflerine benzemektedir. Dolaysyla Komisyon asndan, 11. Madde 2. fkrann ikinci cmlesinin anlam bakmndan GCHQ personelinin Devletin idare mekanizmasnda grevli olan kiiler olarak deerlendirilmeleri uygundur. Bu nedenle Komisyon 11. Madde 2. fkra, ikinci cmlede belirtilen dier koullarn varln, zel olarak da sz konusu snrlamalarn bu maddenin anlam erevesinde meru (hukuka uygun) olup olmadn incelemek zorundadr. [...]

283

Komisyon nce bavurucularn, 11. Madde 2. fkra, ikinci cmledeki snrlamalar teriminin 11. Maddede yer alan hakkn btnyle ortadan kaldrlmas anlamna gelemeyecei yolundaki itirazn incelemitir. Ancak Komisyon, ayn terimin 11. Madde 2. fkra birinci cmlede de kullanlm olduunu hatrlatr. Ancak, bu hkm Komisyon tarafndan, 11. Maddede belirtilen haklarn kullanlmasnn btnyle yasaklanmasn kapsar biimde yorumlanmt (rnein bkz. Bavuru No. 8191/78, Rassemblement jurassien ve Unit jurassienne-svire davas karar, 10 Ekim 1979, Decisions and Reports 17, s. 93). Dolaysyla, 11. Madde 2. fkrann ikinci cmlesindeki snrlamalar terimi de, tartma konusu olan tasarruflar kapsayacak kadar genitir. [...] Komisyon bavurucularn, 11. Madde 2. fkrann ikinci cmlesindeki meru (hukuki) (ngilizcede: lawful) szcnn orantllk ilkesini ierdii yolundaki itirazlarn gz nne alr. Bu konuda, Komisyon, hukuk terimi (ngilizcede lawful: hukuka uygun) (Franszcada lgitime: meru) ulusal hukukta bir temelin var olmasnn tesine gese de, zellikle keyfiliin yasaklanmasn ierecek olsa bile, mevcut davada bu koulun gznne alnm olduu konusunda hibir kuku duyulamayacana hkmetmitir. Komisyon Devletlerin, ulusal gvenliklerinin korunmasn salama faaliyetleri konusunda geni bir takdir payna sahip olmalar gerektii yolundaki itihadn hatrlatr (bkz. Leander-sve, Komisyonun 17 Mays 1985 tarihli raporu, paragraf 68, Seri A No. 116, s. 43).

Yukarda belirtilen Grande Oriente dItalia di Palazzo Giustiniani-talya davas (2 Austos 2001, Bavuru No. 35972/97, paragraf 30-33) 11. Madde, 2. fkrann ikinci cmlesinin uygulanmasna ilikin bir rnektir:
Mahkeme, bu cmledeki meru szcnn, Szleme iinde ayn ifadenin veya benzeri ifadelerin kullanld, zellikle de 9. ila 11. Maddelerin ikinci fkralarnda belirtilen yasayla ngrlm ibaresi ile kasdedilen ayn kavrama iaret ettiini vurgular. AHSte kullanlan meruluk/hukuklik/hukuka uygunluk kavram, i hukuka uygunluu gerektirmenin tesinde, i hukukta ngrlebilirlik ve genel bir anlamda keyfiliin bulunmamas eklinde nitelikle ilgili koullar ifade eder (bkz. RekvnyiMacaristan [BD], No. 25390/94, paragraf 59, ECHR 1999-III). [...] 1996 Yasasnn 5. maddesinde ele alnan kamu grevlerinin Devletin idare mekanizmas kapsamna girip girmedii sorusuna gelince, Mahkeme, 1992 Yasasna ekli A ve B cetvellerinde sralanan kamu grevlerinin blge tekilt yaps iinde yer almadna iaret eder. Bu grevler iki dier kategoriye ayrlmaktadr: blgesel kurulular ve Blge Konseyinin sorumlu olduu adaylk ve atamalar. Mahkemenin itihadna gre, Devletin idare mekanizmas kavram, sz konusu grevlinin bulunduu makamn nda, dar bir yoruma tbi tutulmaldr (bkz. Vogt-Almanya davas karar, 26 Eyll 1995, Reports of Judgments and Decisions 1995-II, s. 31, paragraf 67). Mahkeme Vogt davasnda bir retmenin (yani kadrolu bir memurun) Devletin idare mekanizmasnn bir esi olup olmad sorusunun cevabn belirlemeye gerek grmemi olduunu hatrlatr (ayn yerde, paragraf 68). Mevcut davada ibraz edilen delillere gre Mahkeme, 1995 Yasasnn A ve B cetvellerinde sralanan grevler ile Marches Blgesi arasndaki ilikinin, kadrolu bir retmen olan Bayan Vogt ile ivereni arasndaki ilikiden daha az sk olduu konusunda hibir kuku olmadna iaret eder. Dolaysyla, sz konusu mdahaleyi 11. Madde 2. fkrann ikinci cmlesi erevesinde de gerekelendirmek mmkn deildir. Sonu olarak, AHSin 11. Maddesinin ihlali sz konusudur.

284

AHS 12. Madde Evlenme zgrl

12. Maddede u ifade yer almaktadr:

Evlenme ana gelen erkek ve kadn, bu hakkn kullanlmasn dzenleyen ulusal yasalar uyarnca evlenmek ve aile kurmak hakkna sahiptir.

1. Evlenme hakkndan yararlanabilecek kiiler Rees-Birleik Krallk davasnda (17 Ekim 1986, Seri A No. 106, s. 19, paragraf 49-51), AHM 12. Maddenin yalnzca ayr cinsiyetten olan kiiler iin geerli olduu grn benimsemitir. Bu davada bir transsekselin evlenme talebinin reddedilmesi dolaysyla 12. Madde ihlal edilmemitir. AHM, bu kararnda grnrdeki cinsiyeti deil biyolojik cinsiyet kavramn temel almtr:
Mahkemenin grne gre 12. Maddenin teminat altna ald evlenme hakk, iki ayr biyolojik cinsiyete sahip kii arasndaki geleneksel evlilik iin geerlidir. Bu, 12. Maddenin ifade biiminden de anlalmakta ve bu ifade tarzndan, ilgili maddeyle amalanann, evlilii aile kurumunun temeli olarak korumak olduu sonucu kmaktadr. 12. Madde ayrca, bu hakkn kullanlmasnn Szlemeci Devletlerin kendi ulusal yasalarna tabi olduunu belirtmitir. Sz konusu ulusal yasalarda yer alan kstlamalar, bu hakkn zne zarar verecek biimde ya da derecede olmamaldr. Ancak, Birleik Krallkta ayn cinsiyete mensup kiilerin evlenmesinin nndeki yasal engelin bu biim ya da derecede bir engel olduu sylenemez. Dolaysyla, bu davada AHSnin 12. Maddesi ihlal edilmemitir.

Baka rnekler iin bkz. 27 Eyll 1990 tarihli Cossey-Birleik Krallk davas karar, Seri A No. 184, s. 17-18, paragraf 43-46 ya da 30 Temmuz 1998 tarihli Sheffield ve HorshamBirleik Krallk davas karar, Reports 1998-V, paragraf 62-70. Evlenme hakknn derecesi F.-svire davasnda (18 Aralk 1987, Seri A No. 128, s. 16, paragraf 32-33), AHM nc kez boanan bir kiiye geici olarak evlenme yasa konmasnn 12. Maddeyi ihlal ettiine karar vermitir. AHM, Rees davasndaki kararn hatrlayarak u gre yer vermitir:
12. Madde bir erkek ve bir kadnn evlenmek ve aile kurmak ynndeki temel hakkn teminat altna almtr. Bu hakkn kullanlmas kiisel, toplumsal ve hukuki sonular dourur. Bu hakkn kullanlmas Szlemeci Devletlerin kendi ulusal yasalarna tbidir, ancak sz konusu ulusal yasalarda yer alan kstlamalar, bu hakkn zne zarar verecek biimde ya da derecede olmamaldr (bkz. 17 Ekim 1986 tarihli Rees davas karar, Seri A No. 106, s. 19, paragraf 50). Bu kstlamalar, Avrupa Konseyine ye tm Devletlerde koul olarak yer alr ve usule ya da esasa ilikin kurallarn birer parasdr. Usule ilikin kurallar temel olarak evliliin duyurulmasn ve nikh trenini, esasa ilikin olanlar ise ehliyet, muvaffakat ve evlilie engel tekil eden durumlar hakkndadr. 12. Maddede evlenme ve yeniden evlenme arasnda bir ayrm bulunmadndan, F.ye uygulanan evlenme yasa, evlenme hakknn kullanlmasn dzenleyen kurallar uyarnca konmutur.

AHM, ilgili Devletin evliliin istikrarnn korunmas, ocuklarn karlar, vb. hususlardaki mlhazalarn da deerlendirdikten sonra u sonuca (s. 19, paragraf 40) varmtr:

285

htilf konusu tedbir, evlenme hakknn zn etkilemitir ve ulalmak istenen meru amala orantszdr. Bu nedenle, 12. Madde ihlal edilmitir.

3. Evlenme hakk ve boanma hakk AHM, Johnston ve Dierleri-rlanda davasnda (18 Aralk 1986, Seri A No. 112, s. 24, paragraf 52 ve 54), 12. Maddede boanma hakknn yer almad grn savunmutur. AHM u hususu ifade etmitir:
[] evlenme hakk ifadesinin olaan anlam aktr; bu hak evlilik bann oluturulmasn kapsar, fakat bu ban koparlmasn iermez. Ayrca bu ifade, ulusal yasalar ieren ve bunlara atfta bulunan bir balamda yer almaktadr. Boanma yasa evlenme ehliyeti zerinde bir kstlama olarak grlse bile ki bu, bavurucunun yaklamna paraleldir Mahkeme tekelilik ilkesini benimsemi bir toplumda byle bir kstlamann 12. Maddede teminat altna alnan hakkn zne zarar verdiinin dnlemeyecei grndedir. [] [] bavurucular 12. Maddeden, bu maddede boanma hakk olduu sonucunu karamazlar.

286

AHS 13. Madde Etkili bir hukuk yoluna bavuru hakk

13. Maddede u ifade yer almaktadr:

Bu Szlemede tannm olan hak ve zgrlkleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi grev yapan kimseler tarafndan bu sfatlarna dayanlarak yaplm da olsa, ulusal bir makama etkili bir bavuru yapabilme hakkna sahiptir.

1. 13. Maddeden kaynaklanan genel ilkeler Zaman iinde AHM, 13. Maddeden yola karak bir dizi genel ilke tespit etmitir. AHM genel olarak 13. Maddenin usule ilikin bir teminat saladn tespit etmitir. 1 No.lu Protokoln 1. Maddesiyle paralellik kurulan Iatridis-Yunanistan davas kararnda (25 Mart 1999, Reports 1999-II, paragraf 65) da bu yaklam benimsenmitir:
Mahkeme, 13. Maddeye gre yaplan ikyetin, i hukuk yollarnn tketilmemesine ilikin itirazla ve 1 No.lu Protokoln 1. Maddesi uyarnca gndeme getirilen ikyetlerle ayn olgulardan kaynaklandn belirtmektedir. Ne var ki Szlemenin 13. Maddesinde ve 1 No.lu Protokoln 1. Maddesinde koruma altna alnan haklarn zellikleri birbirinden farkldr: bunlarn ilkinde etkili bir hukuk yoluna bavurma hakk, yani usule ilikin bir teminat ortaya konmakta, ikincisinde yer alan usule ilikin gereklilik ise, mal ve mlk sahibi olma hakkna saygy hedefleyen daha geni kapsaml amaca elik eder.

(Ayn ekilde, 18 Aralk 1996 tarihli Aksoy-Trkiye davas karar, Reports 1996-VI, s. 2286, paragraf 95; 25 Eyll 1997 tarihli Aydn-Trkiye davas karar, Reports 1997-VI, s. 18951896, paragraf 103; ve 19 ubat 1998 tarihli Kaya-Trkiye davas karar, Reports 1998-I, s. 329-330, paragraf 106.) Kt muameleyle ilgili olarak bir soruturmadaki boluklara ilikin 21 Aralk 2000 tarihli Bykda-Trkiye davas kararnda, (Bavuru No. 28340/95, paragraf 64) (yalnzca Franszca metin-resmi olmayan tercme), AHM 13. Maddenin kapsamn tanmlamtr:
13. Maddeden kaynaklanan ykmlln kapsam, bavurucunun AHSe dayanarak dile getirdii ikyetin niteliine bal olarak deikenlik gstermektedir. Ancak, 13. Maddenin yaplmasn ngrd bavuru hem uygulamada, hem de yasalarda etkili olmal, zellikle de daval Devlet makamlarnn fiilleri ya da hakl gsterilemeyecek ihmalleri bu etkili bavurunun uygulanmasna engel tekil etmemelidir (yukarda sz geen Aksoy davas karar, s. 2286, paragraf 95, 25 Eyll 1997 tarihli Aydn-Trkiye davas karar, s. 1895-1896, paragraf 103, ve 19 ubat 1998 tarihli Kaya-Trkiye karar, Reports 1998-I, s. 329-330, paragraf 106).

Leander-sve davasnda AHM (26 Mart 1987, Seri A No. 116, s. 29-30, paragraf 77) u gre varmtr:
13. Maddenin yorumlanmasnda aadaki genel ilkeler nem tar: a. Bir bireyin Szlemede ngrlen haklarn ihlali nedeniyle madur olduuna dair savunulabilir bir iddias bulunduunda, bu kii hem iddiasnn doruluunun tespit edilebilmesi, hem de mmknse zararnn telafisi iin kendi lkesindeki bir makama bavurabilmelidir (dier kararlarn yan sra bkz. yukarda belirtilen Silver ve Dierleri karar, Seri A No. 61, s. 42, paragraf 113).

287

b. 13. Maddede belirtilen makam bir yarg makam olmak zorunda deildir, ancak bu makamn yetkileri ve sunduu teminatlar yaplan bavurunun etkili olup olmadnn tespit edilmesi bakmndan nemlidir (a.g.e.). c. Her ne kadar hibir basvuru yolu tek bana 13. Maddede ngrlen koullar iin yeterli olmayacaksa da ulusal mevzuatta yer alan bavuru yollarnn toplam bu dorultuda yeterli olabilir (a.g.e.). d. 13. Madde, Szlemeye ya da muadili ulusal normlara aykr olduu gerekesiyle, bir Szlemeci Devletin kanunlarna, bir ulusal makam nezdinde, itiraz edilmesine izin verecek bir bavuru yolunun bulunmasn gvence altna almaz (bkz. 21 ubat 1986 tarihli James ve Dierleri karar, Seri A No. 98, s. 47, paragraf 85).

Son husus, AHSnin ulusal mevzuata dahil edilmesi ynnde bir zorunluluun olmad gereinden yola karak aklanabilir (a.g.e., ayrca bkz. James ve Dierleri karar). Bu noktada, uluslararas hukuku uygularken AHMnin farkl Devletlerin kendilerine zg artlarn gz nne aldn gryoruz (zellikle de Birleik Krallk iin durum byledir). Ayrca, yasamayla ilgili konularda egemenliklerini muhafaza etmeye alan Devletlerin hassasiyetlerinin de dikkate alnd gzlenmektedir. Bavurucunun ikyetine ilikin karar verilebilmesini salayacak bir bavru yolunun mevcut olmas yeterlidir. Bir szlemeci Devletin kanunlarnn AHSe aykr olduu gerekesiyle bir ulusal makam nezdinde itiraz konusu yaplabilmesinin yolunun ak olmas gibi bir gereklilik sz konusu deildir. Bir baka temel ilke, Boyle ve Rice-Birleik Krallk davas kararnda (27 Nisan 1988, Seri A No. 131, s. 23-24, paragraf 52 ve 55) hatrlatlmtr. AHSndeki haklar ihlal edilen herkesin ulusal bir mahkemeye bavuru yolunun ak olmasn salamay amalayan 13. Madde, bu haklardan birinin ihlalinin sz konusu olmad durumlarda bile geerlidir. Bir hakkn ihlaline ilikin savunulabilir bir iddiada bulunulabilmesi yeterlidir:
13. Maddenin lafzna ramen, Szlemenin bir baka hkmnn (esasl bir hkmn) ihlalinin fiilen sz konusu olmas bu Maddenin uygulanmas iin bir n koul deildir (bkz. 6 Eyll 1978 tarihli Klass ve Dierleri davas karar, Seri A No. 28, s. 29, paragraf 64). 13. Madde, Szlemede yer alan hak ve zgrlklerden faydalanmay ve dolaysyla bunlarn ihlal edildii iddiasnn mmkn olmasn ulusal dzeyde salayacak bir bavuru yolunu teminat altna alr (bkz. 8 Temmuz 1986 tarihli Lithgow ve Dierleri davas karar, Seri A No. 102, s. 74, paragraf 205 ve burada ad geen makamlar). Ne var ki 13. Madde, bir bireyin Szleme kapsamnda uradn iddia ettii her trl maduriyet iin, ilgili ikyet ne derece mesnetsiz olursa olsun, i hukukta bir bavuru yolu bulunmasn zorunlu kld biiminde yorumlanamaz: sz konusu olan Szleme ynnden savunulabilir bir ikyettir (en yakn tarihli karar iin bkz. 26 Mart 1987 tarihli Leander davas karar, Seri A No. 116, s. 29, paragraf 77, a bendi). [] Mahkeme, savunulabilir olma kavramn soyut biimde tanmlamak zorunda olduunu dnmemektedir. Mahkeme daha ziyade, 13. Madde kapsamnda dile getirilen bir ikyete temel oluturan ihlal iddiasnn, ne srlen olgular ve ilgili hukuki konunun nitelii nda, savunulabilir olup olmadnn, ve eer savunulabilir ise, 13. Maddedeki gereklere uyulup uyulmam olduunun belirlenmesi gerektii grndedir.

AHM, 12 ubat 1990 tarihli Powell ve Rayner-Birleik Krallk davas kararnda (Seri A No. 172, s. 14-15, paragraf 33), savunulabilir (13. Madde, ulusal hukukta bavuru yolu) ve ak biimde dayanaktan yoksun (27. Madde, 2. fkra, AHS usulleri) kavramlar arasndaki iliki hakknda bir aklama yapmtr ve bu iki kavramn birbiriyle uyumlu olmas gerektiini belirtmitir:

288

Mahkemenin Boyle ve Rice davas kararnda da belirttii gibi, szcklerin olaan anlamlar gz nne alndnda, ak biimde dayanaktan yoksun bir iddiann nasl olup da ayn zamanda savunulabilir olduunu ya da ayn ekilde bunun tersinin nasl geerli olabileceini kavramak gtr (a.g.y., s. 24, paragraf 54). Ayrca, 13. ve 27. Maddeler kendi kapsamlar dahilinde ayn Szlemede yer alan hak ve zgrlklerle balantl olarak hukuki bavuru yollarnn ak tutulmasn salamay amalarlar. Eer 13. Madde, 27. Maddenin 2. fkrasna gre esas bakmndan uluslararas dzeyde incelemeye alnamayacak kadar zayf bulunan bir maduriyet iin bile, ulusal hukukta etkili bir hukuk yolunun mevcut olmasn gerektirdii ynnde yorumlanacak olursa, bu iki ayakl koruma sistemindeki tutarllk bozulmu olacaktr. Komisyon, 27. Maddenin 2. fkrasna gre bir iddiann ak biimde dayanaktan yoksun olduu sonucuna varmak iin itihadnda hangi eii belirlediyse, ilke olarak ayn deerlendirme eiini 13. Maddede yer alan ve buna paralel olan savunulabilir kavram iin de uygulamaldr.

2. 13. Maddenin uygulanmasnn snrlar AHM, bir ikyetle ilgili olarak yarg yoluna bavuru konusunu baka bir madde kapsamnda ele almsa, ayn ikyet iin bu hususun 13. Madde nda da deerlendirilmesinin uygun olmayaca grndedir. AHM, Foti ve Dierleri-talya davasnda (10 Aralk 1982, Seri A No. 56, s. 24, paragraf 78) aadaki tespitte bulunmutur:
Komisyon gibi (bkz. raporun 151. paragraf) Mahkeme de, bavurucularn bu meseleyi takip etmemi olmalar ve Szlemenin 6. Madde 1. fkras bakmndan ihlal sonucuna ulalm olmas nedeniyle Szlemenin 13. Maddesi asndan incelemeyi gerekli grmemitir.

Bir baka rnek iin bkz. Eyll 1994 tarihli Hentrich-Fransa karar Seri A No. 296-A, s. 24, paragraf 65:
Mahkeme, 6. Madde 1. fkra nda alm olduu karar dolaysyla ilgili davay Szlemenin 13. Maddesi kapsamnda ele almay gereksiz grmektedir, zira 13. Maddede yer alan hkmn ngrd gereklilikler 6. Madde 1. fkradan daha az katdr ve 6. Madde 1. fkrann kapsamna dahildir (dier kararlarn yan sra bkz. 27 Ekim 1987 tarihli Pudas-sve davas karar, Seri A No. 125-A, s. 17, paragraf 43).

AHM, X. ve Y.-Hollanda davas kararnda (26 Mart 1985, Seri A No. 91, s. 15, paragraf 36) da benzer ekilde u yorumu yapmtr:
Mahkeme, daha nce 8. Madde balamnda Bayan Y iin yarg yolu salayan uygun bir vastann mevcut olup olmadn incelemitir. Mahkeme, bu tr vastalarn bulunmamasnn kendisini 8. Maddenin ihlali sonucuna gtren nedenlerden biri olduunu tespit etmitir. Hal byleyken, Mahkeme ayn meseleyi bir de 13. Madde bakmndan incelemeyi gerekli grmemektedir.

Ancak, Kudla-Polonya davas kararnda (26 Ekim 2000, Bavuru No. 30210/96, paragraf 146-149, 152 ve 156) da grlecei zere, AHMnin yaklamnda bir miktar deiiklik olmutur:
Mahkeme, 6. Maddenin 1. fkrasna gre ihlal tespit ettii gemiteki pek ok davada ayn ikyetle balantl olarak ayrca 13. Madde kapsamnda da deerlendirme yapmay gereksiz grmtr. Bu gr ou kez, 6. Madde 1. fkrasnn 13. Madde karsnda zel hkm (lex specialis) niteliinde olduu dncesinden kaynaklanmtr. Dolaysyla, bireyin Szlemeye dayal olarak ileri srd hak ulusal hukukta tannan bir medeni hak (rnein mlkiyet hakk gibi) olduunda, 6. Madde 1. fkrann getirdii koruma da geerli olacaktr (rnein bkz. 23 Eyll 1982 tarihli Sporrong ve Lnnroth-sve davas karar, Seri A No. 52, s. 31-32, paragraf 88). Bu gibi durumlarda, 6. Madde 1. fkrada yer alan hukuki prosedrlere zg

289

teminatlar 13. Maddedeki teminatlardan daha katdr ve onlar da ierir (rnein bkz. yukarda belirtilen Brualla Gmez de la Torre davas karar, s. 2957, paragraf 41). Mahkeme, bavurucunun mevcut bir istinaf ya da temyiz yolunun elverisizliini ileri srd ve bu iddiann hem 6. Madde 1. fkrann cezai baln hem de 13. Maddeyi ilgilendirdii durumlarda da benzer yaklamda bulunmutur (bkz. 19 Aralk 1989 tarihli Kamasinski-Avusturya davas karar, Seri A No. 168, s. 45-46, paragraf 110 Yksek Mahkeme nezdindeki butlan davas balamnda). Bu tr davalarda ayn ikyet konusunu 13. Maddenin daha az kat olan artlar nda yeniden deerlendirmek hukuki adan bir yarar salamaz. Ancak, bavurucunun Szlemenin ihlali iddiasyla bir ulusal makam nezdinde dile getirmeye alt ikyetin 6. Madde 1. fkrasna gre makul srede yarglanma hakknn ihlaliyle ilgili olduu mevcut davada bir rtme, dolaysyla ihtiva etme durumu sz konusu deildir. Belirli bir davada bavurucunun medeni hak ve ykmllklere ya da bir su isnadna dair karar verilmesine ilikin olarak makul sre zarfnda yarglanma hakkn kullanp kullanmam olmas, ulusal mevzuatta kendisine bu hususta ikyette bulunabilecei etkili hukuki bavuru yolu salanp salanmam olmasndan, hukuki anlamda ayr bir konudur. Mevcut davada 6. Madde 1. fkra nda kararlatrlmas gereken husus, yani mahkemeler konusu, bavurucuya yneltilen su isnad idi. Oysa bavurucunun bir ulusal makamn 13. Madde kapsamnda incelemesini istedii ikyet, yarglama sresinin makul olmamasyla ilgiliydi, yani ayr bir husustu. Mahkeme gemiteki benzer davalarda, 6. Madde 1. fkrada yer alan makul sre koulunun ihlaline karar verdiini belirterek, 13. Maddede ngrlen etkili bavuru yolunun yokluuna ilikin ikyet iin deerlendirme yapmay reddetmitir (dier rneklerin yan sra bkz. yukarda belirtilen kararlar: Pizzetti, s. 37, paragraf 21; Bouilly, paragraf 27; ve Giuseppe Tripodi, paragraf 15). Mahkeme, kendisine yaplan, yalnzca ya da arlkl olarak, makul srede yarglanamamaktan dolay 6. Madde 1. fkrann ihlal edildii iddialarn ieren bavurulardaki art dikkate alarak bu itihadn gzden geirmesinin zamannn geldii grndedir. Bu alanda ihlal tespitinin giderek daha sk gereklemesi sonucunda Mahkeme ksa sre nce, yarg hizmetlerinde ar gecikmelerin olduu ve bu konuda davaclarn lkelerinde hukuki bavuru yollarnn kapal olduu durumlarda, bir hukuk Devleti ynnden, ulusal hukuk dzeninde nemli bir tehlikenin var olduuna dikkat ekmitir (rnein bkz. Bottazzi-talya [BD], No. 34884/97, paragraf 22, AHS 1999-V; Di Mauro-talya [BD], No. 34256/96, paragraf 23, ECHR 1999-V; A.Stalya [BD], No. 35265/97, paragraf 18, 28 Temmuz 1999, henz rapor edilmemitir; ve Ferrari-talya [BD], No. 33440/96, paragraf 21, 28 Temmuz 1999, henz rapor edilmemitir). Mahkeme bu erevede, bavurucunun makul sre zarfnda yarglanmamas nedeniyle 6. Madde 1. fkrann ihlalini tespit etmi olmasna bakmakszn ve bundan bamsz olarak, bavurucunun ikyetini 13. Madde nda deerlendirmenin gerekli olduu grndedir. [] 13. Maddenin amac [bkz. Collected Edition of the Travaux Prparatoires of the European Convention on Human Rights (Avrupa nsan Haklar Szlemesi Hazrlk almalar Derleme Basks), cilt II, s. 485 ve 490, ve cilt III, s. 651den de anlalaca zere], bireylerin, Szlemede belirtilen haklarnn ihlal edildii durumlarda konuyu Mahkemeye getirerek uluslarararas mekanizmay iletmeden nce, ulusal dzeyde are arayabilecekleri vastalarn mevcut olmasn salamaktr. Bu adan bakldnda, eer Szlemeden kaynaklanan iddiay ulusal bir makama havale etmek mmkn deilse, bir bireyin makul srede yarglanma hakknn etkinlik derecesi azalacaktr. Ayrca, 13. Maddede ngrlen koullar, bireylerin hukuki ilemlerde haddinden fazla gecikmelere maruz braklmamalar ynnde 6. Madde 1. fkrada ngrlen genel ykmlle dahil olmaktan ziyade, bu fkra hkmlerini pekitirir niteliktedir. [] Mahkemeye gre, yukardaki grler nda 13. Maddenin doru yorumlan, bu Madde hkmnn, makul srede yarglanma ynnde 6. Madde 1. fkrada ngrlen artn ihlali iddialarnda bir ulusal makama etkin bavuru yolunu teminat altna ald ynnde olmaldr.

290

AHS 14. Madde Ayrmclk yasa

14. Maddede u ifade yer almaktadr:

Bu Szlemede tannan hak ve zgrlklerden yararlanma, cinsiyet, rk, renk, dil, din, siyasal veya dier kanaatler, ulusal veya sosyal kken, ulusal bir aznla mensupluk, servet, doum veya herhangi baka bir durum bakmndan hibir ayrmclk yaplmadan salanr.

14. Madde, ierdii ifade itibariyle zerk bir nitelikte deildir. AHM, bu Maddenin mutlak bir kapsam olmadn bildirmitir. Ancak, bu Maddenin ok sayda uygulama rnei vardr. 1. 14. Maddenin zellikleri 14. Maddenin bamsz olmama nitelii ncelikle, 14. Maddenin bamsz olmama niteliine iaret etmek gerekir: Bu Madde, AHSnin bir baka maddesiyle balantl olmadka uygulanamaz. Rasmussen-Danimarka davasnda (28 Kasm 1984, Seri A No. 87, s. 12, paragraf 29) u husus aka belirtilmitir:
14. Madde, Szlemenin ve Protokollerin dier hkmlerini tamamlayc niteliktedir. Yalnzca bu hkmlerde teminat altna alnan hak ve zgrlklerden yararlanma balamnda yrrle girdiinden, bamsz bir uygulama alan yoktur. [] davaya ilikin olgular dier hkmlerden en az birinin kapsamna dahil olmad srece uygulanamaz (dier kararlarn yan sra, bkz. 23 Kasm 1983 tarihli Van der Mussele karar, Seri A No. 70, s. 22, paragraf 43).

14. Madde, AHSnin bir baka maddesiyle bir arada ileri srldnde gndeme gelir. AHM, Petrovic-Avusturya davas kararnda (27 Mart 1998, Bavuru No. 20458/92, Reports 1998-I, paragraf 28) bu noktaya iaret etmitir:
Mahkemenin bugne kadar pek ok vesileyle belirttii gibi 14. Madde, maduriyetin konusu [] teminat altna alnan bir haktan yararlanma yollarndan biri ise (bkz. 27 Ekim 1975 tarihli Belika Ulusal Polis Sendikas-Belika davas karar, Seri A No. 19, s. 20, paragraf 45) ya da ikyet konusu tedbir teminat altna alnm bir hakkn kullanlmasyla balantlysa (bkz. 6 ubat 1976 tarihli Schmidt ve Dahlstrm-sve davas karar, Seri A No. 21, s. 17, paragraf 39) gndeme getirilir.

Ancak, u nokta gzden kamamaldr: 14. Maddenin dikkate alnmas iin, AHM nndeki bavuru konusunu oluturan tasarrufun AHSte teminat altna alnan haklardan birini ihlal etmesi gerekmez. Sz konusu tasarruf AHSnin bir ya da daha fazla maddesiyle uyum iinde olsa bile, ayrmclk konusu tartlabilir olduu mddete, 14. Madde ilgili dier maddeyle birlikte ikyet gerekesine konu olabilir. 14. Maddenin dier hkmlerden biriyle balantl olarak ihlal edilmi olmas ihtimalinin varl yeterlidir. AHM bu noktay daha nce Belikadaki eitim dili davasnda dile getirmitir. Belika Ulusal Polis Sendikas davas kararnda ise bu husus daha ak biimde ifade edilmitir (27 Ekim 1975 tarihli karar, Seri A No. 19, s. 19, paragraf 44): 291

Her ne kadar Mahkeme, 11. Madde 1. fkrann ihlal edilmediine kanaat getirdiyse de, bavurucu sendikann ikyeti olduu farkl muamelenin, birlikte ele alnmalar halinde 11. ve 14. Maddelere aykr olup olmad hakknda karar vermek durumundadr. Szlemenin 14. Maddesi tek bana ele alnamamakla birlikte, bu madde Szlemede ve Protokollerde bulunan normatif hkmleri tamamlayc niteliktedir. Szlemenin 14. Maddesi, benzer koullardaki birey ve gruplar, Szlemede ve Protokollerde belirtilen hak ve zgrlklerin kullanlmasnda her trl ayrmcla kar korumaktadr. Tek bana ele alndnda, bir hak ve zgrl gvence altna alan bir maddenin koullarna uygun bulunan bir tasarruf, 14. Maddeyle birlikte ele alndnda ayrmc bir nitelie sahip olmas nedeniyle normatif hkmlere aykr olabilir. 14. Madde bir bakma, nitelikleri ne olursa olsun hak ve zgrlkleri ortaya koyan her bir maddenin btnleyici parasn tekil eder (Belikada dillerin eitimde kullanlmasna ilikin kanunlarn baz ynlerini ele alan dava, 23 Temmuz 1968 tarihli karar, Seri A No. 6, s. 33-34, paragraf 9). Bu tespitler zellikle, bir hakkn Szlemede yer ald ancak Devletin ykmllnn aka tanmlanmad ve, bu durumun sonucunda, Devletin bu hakkn kullanlmasn mmkn ve etkili klacak vastalar seme yolunda daha fazla olanaa sahip olduu hallerde uygulanr;.

14. Maddenin mutlak olmama zellii AHM, yukarda belirtilen Belikada eitim dili davasnda 14. Maddenin btn farkl muameleleri yasaklamadna iaret etmitir (23 Temmuz 1968, Seri A No. 6, s. 33-34, Mahkemenin yorumu balkl blm, 10. paragraf):
Szlemenin Franszca metninde kullanlan son derece genel ifade ekline ramen (sans distinction aucune), 14. Madde tannan hak ve zgrlklerden yararlanlmasna ilikin farkl muamelelerin tamamn yasaklamaz. Bu metin, daha kstlayc mahiyetteki ngilizce metin (without discrimination - hibir ayrmclk yaplmadan) nda okunmaldr. Ayrca, zellikle 14. Madde, Franszca versiyondan anlald ekilde geni bir yorumlamaya tbi tutulacak olursa, anlamsz sonular ortaya kabilir. Byle bir durumda, herkese hak ve zgrlklerden yararlanmada tam bir eit muamele hakk tanmayan hukuki ya da idari hkmler Szlemeye aykr biimde yorumlanabilecektir. Yetkili ulusal makamlar, farkl zellikleri sebebiyle farkl hukuki zmler gerektiren durum ve sorunlarla sk sk karlamaktadr. Ayrca, kimi hukuki eitsizlikler, yalnzca fiili baz eitsizlikleri dzeltmeyi amalar. Sonu olarak, yukarda sz edilen geni kapsaml yorum kabul edilemez.

AHM, Lithgow ve Dierleri-Birleik Krallk davas kararnda (8 Temmuz 1986, Seri A No. 102, s. 66-67, paragraf 177) bir tasarrufun ayrmc olup olmadnn tespitinde kulland ltleri ve att admlar hatrlatmtr:
[14. Madde] benzer durumdaki kiileri (tzel kiiler de dahil olmak zere) farkl muameleye kar korur. 14. Madde balamnda farkl muamele, nesnel ve makul bir nedeni dayanmyor ise, yani meru bir ama gtmyorsa ya da bavurulan vastalarla ulalmaya allan ama arasnda makul bir lllk ilikisi yoksa ayrmc nitelik tar (muhtelif kararlar arasnda bkz. 28 Kasm 1984 tarihli karar Rasmussen karar, Seri A No. 87, s. 13, paragraf 35 ve s. 14, paragraf 38). Ayrca, dier baka ynlerden benzer olan durumlar arasnda grlen farkllklarn kanunen farkl muameleyi hakl gsterip gstermeyeceinin ve bunun derecesinin ne olacann deerlendirilmesi konusunda Szlemeci Devletlere belirli bir takdir hakk tannmtr. Bu hakkn kapsam ortama, konuya ve ortaya kt koullara bal olarak deikenlik gsterir (a.g.e., s. 15, paragraf 40).

(Ayrca bkz. 27 Haziran 2000 tarihli Chaare Shalom ve Tsedek-Fransa davas karar, Bavuru No. 27417/95, paragraf 85-88; ve 18 ubat 1999 tarihli Larkos-Kbrs davas karar, Reports 1999-I, paragraf 22-32.) Bavurucunun ngiltere ve Gallerde terrle mcadele kanunlar uyarnca yakalanan ve gzaltna alnan zanllarn hemen bir avukata bavurabildiklerini ve sorgulanma esnasnda avukatlarnn hazr bulunabildiini iddia ettii Magee-Birleik Krallk (6 Haziran 2000, Bavuru No. 28135/95, paragraf 50) davas da sz edilmesi gereken bir baka rnektir. 292

Ayrca olayn getii tarihte, yakalanm bir kiinin sorgulanmas srasnda sessiz kald durumlarda bundan onun aleyhine sonu karlamazken, 1988 tarihli Karar uyarnca Kuzey rlandada durum bunun tersi yndeydi. AHM unlar belirtmitir:
Mahkeme 14. Maddenin, Szlemede ve Protokollerinde tannan hak ve zgrlklerin kullanlmanda benzer durumdaki kiileri ayrmc muameleye kar koruduunu hatrlatr. Bu balamda Mahkeme, Birleik Krallk oluturan farkl blgelerde mevzuatn ele alnnn deikenlikler gsterebildiini gzlemlemektedir. Dolaysyla, bir bireyin kanunlarda yer alan bir haktan yararlanma talebinde bulunup bulunamayaca, sz konusu mevzuatn corafi kapsamna ve o tarihte sz konusu bireyin nerede bulunduuna bal olabilir. 1988 tarihli Karara ve ngiltere ve Galler mevzuatna gre, gzaltna alnan zanllara bavurucunun sz konusu ettii konulardaki farkl muamele, ulusal kken ya da bir aznla mensup olmak vb. bir kiisel zellie deil, bireyin yakalanp gzaltna alnd blgeye dayanmaktadr. Bu ilke, mevzuatn blgesel farklar ve nesnel ve makul nitelikteki zellikleri dikkate alabilmesine olanak tanr. Bu davada byle bir fark, Szlemenin 14. Maddesi anlamnda ayrmc bir muamele tekil etmez.

14. Madde ve pozitif ayrmclk Thlimmenos-Yunanistan davasnda (6 Nisan 2000, Bavuru No. 34639/97, paragraf 39, 41-42 ve 44-49) AHM, gemite dini inanlar dolaysyla askerlik hizmetini ifa etmeyi reddettii iin hkm giymi bir kiinin yeminli mali mavirlik mesleini icra etmesine izin verilmemesi konusunda hkm vermitir. AHM, konuyu 9. Maddeyi 14. Maddeyle birlikte ele alarak incelemi ve u sonuca varmtr:
Bavurucu, askeri niformay giymeyi reddetmesi zerine itaatsizlik suundan hkm giymi olduu iin yeminli mali mavirlik yapmasna izin verilmemitir. Dolaysyla, sabkal olmas nedeniyle, bu i iin bavurmu olan dier insanlara kyasla farkl mualeme grmtr. Mahkeme, meslek zgrl hakknn Szlemede teminat altna alnmamas nedeniyle, bir meslee mensup olup olamama ile ilgili olan bu farkl muamelenin genel olarak 14. Madde kapsamna girmeyecei grndedir. Ancak bavurucu, meslek mensubu olmaya ilikin kurallarda sabkas olan ve olmayan kiiler eklinde bir ayrma gidilmesinden ikyet etmemektedir. Bavurucunun ikyeti bundan ziyade, ilgili kanunun uygulanmasnda mnhasran dini inanlar nedeniyle iledikleri sulardan hkm giymi kiilerle dier sulardan hkm giymi kiiler arasnda fark gzetilmemesi nedeniyledir. Bu balamda Mahkeme, bavurucunun Yehova ahitleri adnda barl bir dini grubun mensubu olduunu ve dosyasnda kendisinin askerlik yapmay reddetmesinin tek nedeninin dininin bunu yasaklamas olduu ynndeki iddiasn rtecek hibir bulgu olmadn tespit etmitir. Bavurucu esasen u fikri savunmaktadr: Szlemenin 9. Maddesinin teminat altna ald din zgrlnden yararlanmak konusunda kendisine ayrmclk yaplmtr; zira, her ne kadar kendisinin mahkmiyeti din zgrl hakknn kullanmndan kaynaklanmsa da kendisine ar bir crmden hkm giymi kiilerle ayn muamele yaplmtr. Meseleye bu adan bakan Mahkeme, bavurucunun ikyetine konu olan olgularn -her ne kadar kendisinin gemiteki mahkmiyeti dini inanlarndan kaynaklandysa da, yeminli mali mavirlikle grevlendirilmesi konusunda, ar bir sutan hkm giymi kiilerle ayn mumaleye tbi tutulmasSzleme hkmlerinden birinin kapsamna, yani 9. Maddenin alanna girdiine kanaat getirmitir Mahkeme bugne kadar, 14. Maddede yer alan ve Szlemenin teminat altna ald haklardan yararlanmada ayrmcla maruz kalmama hakknn, Devletlerin benzer durumdaki farkl kiilere nesnel ve makul bir gereke olmakszn farkl muamele ettii durumlarda ihlal edildiini dnmtr (bkz. yukarda belirtilen Inze davas karar, s. 18, paragraf 41). Ancak Mahkeme, 14. Maddedeki ayrmclk yasann bundan ibaret olmad grndedir. Szlemenin teminat altna ald haklardan yararlanmada ayrmcla maruz kalmama hakk ayrca, Devletlerin nemli lde farkl durumdaki kiilere nesnel ve makul bir gereke olmakszn farkl muamele etmedii durumlarda da ihlal edilir. Bu durumda, bavurucunun ikyeti Szlemenin 14. Maddesini ilgilendirmektedir ve bu dava balamnda Szlemenin 9. Maddesiyle birlikte ele alnmaldr. Yantlanmas gereken bir sonraki soru, Szlemenin 14. Maddesine uyulup uyulmaddr. Mahkemenin, kendi itihadna dayanarak, bavurucuya ar sutan hkm giymi dier kiilerden

293

farkl muamele edilmesinin meru bir amaca hizmet edip etmediini incelemesi gerekecektir. Eer byle bir amaca hizmet ettiyse de bu durumda Mahkeme, bavurulan yntemlerle ulalmaya allan ama arasnda makul bir orantllk olup olmadna bakacaktr (bkz. yukarda belirtilen Inze karar, a.g.e.). Bavurucunun asker niformas giymeyi reddetmek suundan hapis yatt [] Mahkeme tarafndan bilinmektedir. Mahkeme, bu koullarda bavurucuya bir meyyide daha uygulanmasnn orantsz olduu grndedir. Dolaysyla, bavurucunun yeminli mali mavirlik yapmasna izin verilmemesi, meru bir amaca hizmet etmemitir. Sonu olarak Mahkeme, bavurucunun ar sutan hkm giymi kiilerle farkl muameleye tbi tutulmamasnn hibir nesnel ve makul gerekesi olmadna karar vermitir. [] Mahkeme, bazen ulusal mevzuatn dorudan Szlemeyi ihlal eder nitelikte olabilecei ihtimalini hibir zaman gzard etmemitir (dier kararlarn yan sra, bkz. Chassagnou ve Dierleri-Fransa [BD], No. 25088/94, 28331/95 ve 28443/95, ECHR 1999-III). Bu davada Mahkeme, bavurucunun Szlemenin 9. Maddesindeki hakkn kullanrken ayrmcla maruz kalmama ynndeki hakkn ihlal eden mevzuatn Devlet tarafndan yrrle konmu olduunu gz nne almtr. Dolaysyla Mahkeme, Szlemenin 9. Maddesiyle birlikte ele alndnda 14. Maddenin ihlal edildii sonucuna varmtr.

2. 14. Maddenin uygulanmasna ilikin rnekler Baz davalarda AHM, Szlemenin bir maddesinin ihlal edildiine kanaat getirdikten sonra konunun 14. Madde asndan ele alnmasn uygun bulmaz. Bu tr davalarn haricinde, balca iki karar grubundan sz edilebilir: farkl muamelenin ayrmclk olduunun tespit edildii ve farkl muamelenin kabul edilebilir olduu durumlar. Ayrmclk nitelii olan farkl muameleler Aile meselelerinde Mahkeme, Hoffmann-Avusturya davas kararnda (23 Haziran 1993, Seri A No. 255-C, s. 5960, paragraf 33 ve 36), Avusturya Yksek Mahkemesinin Yehova ahidi olduu iin bir anneye velyet hakk vermeme kararnn 14. Maddeyi ihlal ettii sonucuna varmtr. Mahkemenin tespitine gre:
[] farkl muamele sz konusu olmutur ve [] bu fark din sebebiyledir; bu durum, bavurucunun dini inancnn pratikte ortaya karabilecei sonularla ilgili olarak Yksek Mahkemenin dile getirdii mlhazalarnn ifade biiminden de anlalmaktadr. [] Bu balamda, Avusturyada 1 Kasm 1988 tarihinde yrrle giren 7 No.lu Protokoln 5. Maddesine atfta bulunulabilir: Her ne kadar mevcut davada sz edilmemise de bu maddede, dier hususlarn yan sra, velyet haklar alannda elerin temelde eit olduklar ve bu tr durumlarda ocuklarn karlarnn ncelii olduu aka belirtilmitir. Avusturya Yksek Mahkemesi kararn yalnzca ilgili federal kanuna dayandrmam, davaya konu olan unsurlar yerel mahkemelerin psikolojik uzman grleriyle de destekledikleri gerekelerinden farkl ekilde deerlendirmitir. Aksi yndeki muhtemel savlara ramen, temelde din farkna dayanan bir ayrm kabul edilemez. Bu nedenle Mahkeme, bavurulan yntemlerle gzetilen ama arasnda makul bir orantllk ilikisi olmad grndedir; dolaysyla 14. Maddeyle birlikte gz nne alndnda 8. Madde ihlal edilmitir.

294

Salgueiro Da Silva Mouta-Portekiz davasnda (21 Aralk 1999, Bavuru No. 33290/96, paragraf 34-36) bavurucu, ocuun velyeti konusunda ulusal mahkemenin verdii kararda cinsel tercihi nedeniyle ayrmcla uradn iddia etmitir. AHM aadaki ekilde gr bildirmitir:
[] Temyiz Mahkemesi [] bavurucunun ecinsel (bir erkek) olduu ve bir erkekle yaad gereini gz nne alarak ocuk [] geleneksel bir Portekiz aile ortamnda yaamaldr tespitinde bulunmu ve Buradaki grevimiz ecinselliin bir hastalk olup olmadn ya da ayn cinsiyetten insanlara ilgi duymak anlamna gelip gelmediini belirlemek deildir. Her iki durumda da homoseksellik normalin dnda bir durumdur ve ocuklar anormal durumlarn glgesinde bymemelidir (a.g.e.) eklinde gr bildirmitir. Mahkeme, sz konusu karardan alnan yukardaki ifadelerin Portekiz hkmetinin ileri srd gibi dncesizce sarfedilmi ya da talihsiz ifadeler veya sadece davada balaycl olmayacak ekilde yarg tarafndan belirtilen ayrntlardan (obiter dicta) ibaret olmayp, ayn zamanda bavurucunun ecinselliinin nihai kararda belirleyici bir unsur olduunu gsterdii grndedir. Temyiz Mahkemesinin bavurucunun ocuunu grme hakkyla ilgili karar verirken, ocuun, babasnn bir baka erkekle kar-koca hayatna benzer koullarda yaadn fark etmesine yol aabilecek davranlardan kanmas iin bavurucuyu uyarm olmas da bu sonucu desteklemektedir (a.g.e.). Dolaysyla Mahkeme, yukardaki saptamalar nda, Temyiz Mahkemesinin bavurucunun cinsel tercihine dayanarak Szlemeye gre kabul edilemez bir biimde ayrmclk yapt sonucuna varmtr (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda belirtilen Hoffmann davas karar, s. 60, paragraf 36).

Bu durumda AHM, bavurulan yntemlerle ulalmaya allan amalar arasnda bir orantllk tespit edememi, dolaysyla 14. Maddeyle birlikte ele alndnda 8. Maddenin ihlal edilmi olduu sonucuna varmtr. ocuklar grme hakkyla ilgili olarak tabi babalarla boanm babalara ynelik farkl muamele iin bkz. 11 Ekim 2001 tarihli Sommerfeld-Almanya davas karar, Bavuru No. 31871/96. lgili unsurlarn yukarda 8. Madde nda ele alnd Burghartz-svire davasnda (22 ubat 1994, Seri A No. 280-B, s. 29-30, paragraf, s. 27-29) AHM, istedii soyad alma konusunda kar ve koca arasnda ayrm gdlmesini yanl bulmutur:
[] cinsiyetler aras eitliin yaygnlatrlmas gnmzde ye Devletlerde nemli bir hedeftir. Bu da salt cinsiyet zeminine oturtularak gerekletirilen bir farkl muamelenin Szlemeye uygun addedilebilmesi iin ok nemli nedenlerin sz konusu olmas gerektii anlamna gelir (bkz. 24 Haziran 1993 tarihli Schuler-Zgraggen-svire davas karar, Seri A No. 263, s. 21-22, paragraf 67). Hkmet ikyete konu olan sistemi desteklemek zere ncelikle, svirede kanun koyucunun aile birliinin tek bir soyadyla temsil edilmesi gerektii ynndeki grn ortaya koymutur. Kocann karsnn soyadyla kendi soyadn birletirmesi ve bunun ortak aile soyad olarak kullanlmas durumunda Medeni Kanunda yer verilen ve bunun tersi olan duruma kyasla aile birlii daha az temsil edilmeyeceinden, Mahkeme bu sav ikna edici bulmamtr. kinci olarak, burada gerek bir gelenein sz konusu olduu sylenemez. Bavurucunun yararlanmaya alt haktan evli kadnlar yalnzca 1984 ylndan bu yana yararlanmaktadr. Her durumda, Szleme ayrmcln nlenmesi ilkesinin nemi ve bugnn koullar nda yorumlanmaldr. Elerin tadklar soyadlardan birini aile soyad olarak dierine tercih etmelerinde fark yaratan bir durum ortaya kmamaktadr. Hkmetin iddia ettiinin aksine, soyad konusu kadna kyasla koca asndan daha kararllk arzeden bir durum deildir. Dolaysyla, her iki duruma farkl sonular balamann hakl olduu savunulamaz.

295

ift soyad kullanm ya da dier resm olmayan kullanm vb. trlerine gelince; Federal Mahkeme bu tr kullanmlar, kiinin resmi evraknda yer alabilecek tek soyad olan resm soyadndan ayr tutmaktadr. Bu nedenle bu tr kullanmlar resm soyad kullanm addedilemez. Sonu olarak, ikyete konu olan farkl muamele nesnel ve makul bir dayanaktan yoksun olduundan 8. Maddeyle birlikte ele alndnda 14. Maddeyi ihlal etmektedir.

Veraset hakk ilgili olarak u kararlardan yararlanlabilir: 13 Haziran 1979 tarihli MarckxBelika karar, Seri A No. 31, s 24, paragraf 54; 29 Kasm 1991 tarihli Vermeire-Belika karar, Seri A No. 214-C, s. 83, paragraf 28; 3 Ekim 2000 tarihli Camp ve Bourimi-Hollanda karar, Bavuru No. 28369/95, paragraf 30-39. Biri evlilik d, dieri zina nitelikli bir ilikiden doan gayr meru iki ocuun farkl muameleye tbi olmasyla ilgili olarak bkz. Mazurek-Fransa karar (1 ubat 2000, Bavuru No. 34406/97, paragraf 54-55):
Mahkemeye sunulan tek konu biri evlilik d ilikiden, dieri de zina nitelikli gayr meru ilikiden doan iki ocuun annelerinin mirasndan nasl yararlanacaklaryla ilgilidir. Mahkeme bu davada, evlilik d ilikiden domu olmaya dayandrlarak ayrmclk yaplamayaca grndedir. Her durumda, gayr meru iliki sonucu domu bir ocuk kendisinin sorumlu olmad koullar nedeniyle sulanamaz. Sz konusu mlkn paylatrlmasnda bavurucunun, zina nitelikli gayr meru ilikiden domu ocuk olma stats dolaysyla cezalandrlm olmas, inkr edilemez bir gerektir. Yukardaki tm bu unsurlar nda Mahkeme, bavurulan yntemlerle ulalmaya allan ama arasnda makul bir orantllk ilikisi olmad sonucuna varmtr. Bu nedenle de Szlemenin 14. Maddesiyle bir arada ele alndnda 1 No.lu Protokoln 1. Maddesi ihlal edilmitir.

Doum izni dzenlemesi ile ilgili olarak bkz. Petrovic-Avusturya davas karar (27 Mart 1998, Bavuru No. 20458/92, Reports 1998-I, paragraf 30-43). Dier konular Karlheinz-Schmidt Almanya davasnda (18 Temmuz 1994, Seri A No. 291-B, s. 33, paragraf 28), yalnzca erkeklerin itfaiye tekiltnda almak ya da bunun yerine madd bir bedel demek zorunda olmalaryla ilgili olarak Mahkeme u ynde gr bildirmitir:
tfaiye tekiltnda zorunlu hizmet konusunda kadnlarla erkeklere farkl davranlmas konusunda gnmzde bir fark olup olamayacandan bamsz olarak, mevcut davada nihai olarak belirleyici olan, byle bir hizmette bulunma ykmllnn mnhasran hukuki ve teorik bir mesele olmasdr. Gnll saysnn yeterli olmas dolaysyla uygulamada hibir erkek, itfaiyede hizmet etmek zorunda kalmamaktadr. Madd bedel (kanunen deil, fiilen) telfi edici niteliini yitirmitir ve fiilen ifa edilen yegne grev haline gelmitir. Bu tr bir madd ykn zorunlu klnmasnda cinsiyete dayal farkl bir muamele savunulamaz.

Gaygusuz-Avusturya davasnda (16 Eyll 1996, Reports of Judgments and Decisions 1996IV, s. 1142-1143, paragraf 42 ve 46-50), bavurucunun tbiyetine dayanlarak sizlik Sigortas Kanununa gre kendisine acil yardm tazminat verilmemiti. Mahkeme ncelikle salt tbiyet zeminine oturtularak gerekletirilen farkl bir muamelenin Szlemeye uygun addedilebilmesi iin arlkl nedenlerin sz konusu olmas gerektiini hatrlatarak aadaki ekilde gr bildirmitir:
Mahkeme ncelikle Bay Gaygusuzun Avusturyada yasal olarak mukim olduunu, belirli zamanlarda orada altn (bkz. yukardaki 10. paragraf), isizlik sigortas fonuna Avusturya vatandalaryla ayn hak ve yetkilerle ve ayn temele dayanarak katk pay dediini tespit etmitir.

296

Yetkililerin kendisine acil yardm tazminat vermeyi reddetmelerinin mnhasran bavurucunun 1977 tarihli sizlik Sigortas Kanunu 33. Blm 2.a bendinde ngrlen ekilde Avusturya vatanda olmamasna dayandrld anlalmtr (bkz. yukardaki 20. paragraf). Bunun yan sra, bavurucunun sz konusu sosyal yardm alabilmek iin gerekli dier yasal n koullara uymadna dair bir tespitte bulunulmamtr. Dolaysyla bavurucu, sz konusu yardma hak kazanma bakmndan Avusturya vatandalaryla ayn durumdayd. 1977 tarihli sizlik Sigortas Kanununun 33. ve 34. Blmlerinde (bkz. yukardaki 20. paragraf) vatandalk kouluna baz istisnalar getirilmitir; ancak, bavurucu bu istisna snflandrlmalarnn hibirinde yer almamaktadr. Bu nedenlerle Mahkeme, Avusturya Hkmetinin ortaya koyduu savlar ikna edici bulmamtr. Komisyon gibi Mahkeme de, acil yardm tazminatna hak kazanma konusunda Bay Gaygusuzun maruz kald ekilde Avusturyallarla Avusturyal olmayanlara farkl ekilde muamele edilmesinin hibir nesnel ve makul gerekesi olmad grndedir.

Avusturya Hkmeti, farkl muamelenin, Devletin kendi vatandalarna ynelik zel sorumluluklar olduu ve onlara bakmas ve ihtiyalarn karlamas gerektii gereine dayandrldn belirtmiti. Hkmet ayrca, sizlik Sigortas Kanununun tbiyet kouluna belirli istisnalar getirdiini ve Avusturya Hkmetinin Trk vatandalarna acil yardm tazminat vermek ynnde bir akitten doan herhangi bir ykmll olmadn da ileri srmt. Son olarak, Darby-sve davasnda AHM, bavurucunun salt resmi ikamet kayd bulunmad gerekesiyle, Kiliseye mensup olmayan kiilere sve Kilisesi iin alnan zel vergi zerinden salanan indirimden yararlanamamasn knamtr (Darby davas, 23 Ekim 1990, Seri A No. 187, s. 13, paragraf 32-34):
lk bakta, Dr. Darbynin, Kilise Mensubu Olmayanlara Ynelik Vergi Kanunu uyarnca vergi indiriminden yararlanabilme hakk bakmndan resmi ikamet kayd olan ve sve Kilisesine mensup olmayan dier kiilerle benzer bir durumda olduunu iddia edebileceini dndrmektedir. kamet kayd olan ve olmayan kiilere ynelik bu farkl muamelenin amac bakmndan u unsurlar sz konusudur. Kilise Mensubu Olmayanlara Ynelik Vergi Kanununun karlmasn salayan Kanun Tasarsna (1951: 175) gre, vergi indirimi hakknn ikamet kayd olan kiilerle snrlandrlmasnn nedeni; indirime gereke tekil eden unsurlarn ikamet kayd olmayan kiiler iin de ayn arlkta sz konusu olmamas ve indirimin ikamet kayd olmayanlara da uygulanmas durumunda prosedrn daha karmak bir hal alacak olmasyd (bkz. yukardaki 22. paragraf). ikyete konu olan vergi kanunu deiikliklerini ieren Kanun Tasarsnda (1978/79: 58), bu kanun deiikliklerinin Kilise Mensubu Olmayanlara Ynelik Vergi Kanunu (bkz. yukardaki 22. paragraf) uyarnca ikamet kayd bulunmayan kiiler asndan yarataca zel durumundan sz edilmiyordu. Esasen Hkmet, Mahkeme nnde gerekleen celsede, farkl muamelenin meru bir amac olduu iddiasnda olmadklarn ifade etmitir. Yukardaki bilgiler nda, ikyete konu olan tasarrufun Szlemeye gre herhangi bir meru amac olduu dnlemez. Dolaysyla, Szlemenin 14. Maddesi ihlal edilmitir.

Ayrmclk nitelii olmayan farkl muameleler Abdulaziz, Cabales ve Balkandali-Birleik Krallk davasnda (28 Mays 1985, Seri A No. 94, s. 39-40, paragraf 84-85) AHM, Birleik Krallktaki g politikasyla ilgili bir karar vermitir. Aadaki blm Komisyonun bu konuda vard sonulardan alnmtr:
Komisyon oyokluuyla, bu balk altnda 14. Maddenin ihlal edilmedii sonucuna varmtr. Gmen politikalarnn ou serbest girii kstlarken, insanlar tbiyetleri ve dolayl olarak da rklar, etnik kkenleri ve muhtemelen renklerine gre snflandrmaktadr. Bir Szlemeci Devlet tamamen rk bir politika uygulayamazken, kendi vatandalarna ya da ok yakn balantlara sahip olduu lkelerin

297

vatandalarna tercihli muamelede bulunmas rk ayrmcl oluturmaz. Irk esasna dayal fiilen farkl muameleye ilikin hibir delil bulunmadndan, Birleik Krallkta geerli olan kurallarn uygulamada, rk bakmndan gerek bir ayrmc muamaleye yol at sonucu karlamaz. Dier yandan Komisyonun aznlk grne gre ise, bu kurallarn balca amac, ngiliz Milletler Topluluu ve Pakistandan g nlemektir. Bu da tesadfi deildir: Yasama gemiine bakldnda niyetin koyu renkli gmenlerin saysn azaltmak olduu grlmektedir. Kurallar sonu ve amalar itibariyle dolayl olarak rkdr ve bu nedenle Bayan Abdulaziz ve Bayan Cabalesin davalarnda Szlemenin 14. Maddesi ihlal edilmitir. Mahkeme bu konuda Komisyonun ounluk grne katlmaktadr.

Rasmussen davasnda bavurucu, babaln reddi davas aabilmesi iin Danimarka kanunlarnn kendisine belli bir sre kstlamas getirdii halde, eski einin ayn davay aabilmesi iin byle bir kstlamann olmamasndan ikyeti olmutur. AHM bu davada u sonuca varmtr (Rasmussen-sve davas, 28 Kasm 1984, Seri A No. 87, s. 15-16, paragraf 41-42):
Mahkeme, davann artlarn ve genel durumu titizlikle incelemi ve bu konuda yetkili makamlara tannmas gereken takdir payn dikkate almtr. Mahkemeye gre yetkililer, babaln reddi davas almasna sre kstlamas getirilmesinin hukuki gvenlik ve ocuun menfaatlerini koruma amalarna hizmet ettiini dnmekte hakldrlar. Bu bakmdan, ne dava tarihinde ne de bugn, ikyete konu olan yasal dzenleme, dier Szlemeci Devletlerin oundan nemli lde farklyd. Bu noktada kar ve kocaya ynelik olarak getirilen bu tr sre snrlamalarndaki farkl muamele, ayrlk ya da boanma davalarnda ocuun velyetinin daha ziyade anneye verilmesi sebebiyle annenin menfaatlerinin genellikle ocuunkilerle rtmesinden dolay, erkee gre kadn asndan daha az gerekli olduu dncesine dayandrlmtr. [] Bu durumda Mahkeme, ikyet konusu farkl muamelenin Szlemenin 14. Maddesi anlamnda ayrmc olmad sonucuna varmaktadr.

Belika Ulusal Polis Sendikas davas kararnda (27 Ekim 1975, Seri A No. 19, s. 21-22, paragraf 49) AHM, grmelerde danlacak kurum saysn azaltmay amalayan bir kararname uyarnca belirli sendikalara danma art getirilmemi olmasnn 14. Maddeyi ihlal etmedii sonucuna varmtr (yukarda belirtilen dava, paragraf 49):
Mahkeme, [Kararnamede kulanlan ltlerin] bir rnek olmas nedeniyle Hkmetin sendikalarla olan ilikisiyle ilgili olarak uygun bulduu tedbirleri alma keyfiyetini at sonucuna varlamayaca grndedir. Mahkeme, bavurucunun madur olduu dezavantajl durumun, Hkmet tarafndan izlenen meru amacn tesinde olmad sonucuna varmaktadr. Dolaysyla, orantllk ilkesi zarar grmemitir.

Belikada eitim dili davasnda, tek dilli blgelerde genel lisan artlarna uymayan okullarn, almasna ve parasal ynden desteklenmesine hkmetin itiraz edip edemeyecei sorusu gndeme gelmitir. AHM u ekilde gr bildirmitir (Belikada eitim dili davas, 23 Temmuz 1968, Seri A No. 6, s. 44, paragraf 7):
Bu konuda Mahkeme, ikyete konu olan hkmlerin yalnzca resmi ya da devlet destekli okullar ilgilendirdiini tespit etmitir. Bu hkmler, yalnzca Felemenke konuulan blgede bamsz Franszca eitiminin rgtlenmesine hibir biimde engel oluturmamaktadr; halihazrda byle bir rgtlenme, zaten sz konusu blgede bir lde mevcuttur. Dolaysyla Mahkeme, Belika yasama organnn bu konuda ald tedbirlerin, gzetilen kamu yararna [oranla] (Szlemenin dier maddeleriyle birlikte okunduunda) 14. Maddeye aykr olacak biimde ayrmclk tekil edecek dzeyde orantsz olmad grndedir.

298

AHS 15. Madde Genel istisna hkm

15. Maddede u ifade yer almaktadr:

1. Sava veya ulusun varln tehdit eden baka bir genel tehlike halinde her Yksek Szlemeci Taraf, ancak durumun gerektirdii lde ve uluslararas hukuktan doan baka ykmllklere ters dmemek kouluyla, bu Szlemede ngrlen ykmllklere aykr tedbirler alabilir. 2. Yukardaki hkm, meru sava fiilleri sonucunda meydana gelen lm hali dnda, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fkra 1) ve 7. maddeyi hibir suretle ihlale mezun klmaz. 3. Bu maddeye gre aykr tedbirler alma hakkn kullanan her Yksek Szlemeci Taraf, alnan tedbirler ve bunlar gerektiren nedenler hakknda Avrupa Konseyi Genel Sekreterine tam bilgi verir. Bu Yksek Szlemeci Taraf, sz geen tedbirlerin yrrlkten kalkt tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirir.

1. 15. Maddenin uygulanmasna ilikin koullar Esasa ilikin koullar temel koul vardr. Sava ya da ulusun varln tehdit eden genel tehlike AHM, bir genel tehlikenin ne olduunun belirlenmesi konusunda Devletlerin rolnn ne olmas gerektiini tespit etmitir (18 Aralk 1996 tarihli Aksoy-Trkiye karar, Reports 1996VI, paragraf 68-70):
Mahkeme, ulusun varlnn bir genel tehlike tehdidi altnda olup olmadnn ve bir tehlikeyi ortadan kaldrmak iin mdahale ederken ne kadar ileri gidilebileceinin belirlenmesinin, ulusunun varlndan sorumlu olan her bir Szlemeci Devletin grevi olduunu gz nne almaktadr. lke olarak ulusal merciler, mevcut cil ihtiyalar birinci elden ve annda tespit edebilmeleri nedeniyle, hem byle bir tehlikenin varl, hem de bunu devre d brakmak iin gerek duyulan istisnalarn zellik ve kapsam hakknda karar verme konusunda bir uluslararas yargtan daha iyi bir konumdadrlar. Dolaysyla, bu meselede ulusal makamlara geni bir takdir hakk braklmaldr. Yine de Szlemeci Taraflarn takdir hakk sonsuz deildir. Dier hususlarn yan sra, Devletlerin krizin gerektirdii lnn dna kp kmadklarna karar vermek Mahkemenin grevidir. Dolaysyla, ulusal takdir hakkna Avrupa Konseyi kapsamnda bir denetim de elik etmektedir. Mahkeme bu denetimi uygulamaya koyarken uygulanan istisnadan etkilenen haklarn nitelii, bu istisnaya neden olan koullar ve olaanst hal uygulamasnn sresi vb. gibi konuyla ilgili unsurlara gerekli arl vermelidir (bkz. 26 Mays 1993 tarihli Brannigan ve McBride-Birleik Krallk davas karar, Seri A No. 258-B, s. 49-50, paragraf 43).

299

AHM, ulusun varln tehdit eden genel tehlike kavramn tanmlamaya almtr. Kuzey rlandayla balantl zel bir yasal dzenlemeyi ilgilendiren Lawless-rlanda davas kararnda (1 Temmuz 1961, Seri A No. 3, s. 56, paragraf 28) Mahkeme u gzlemde bulunmutur:
Szlemenin 15. Maddesi balamnda, sava veya ulusun varln tehdit eden haller ifadesinin doal ve allm anlam yeterince aktr. Bu ifade, halkn tamamn etkileyen ve Devletin de bir paras olduu toplumun rgtl yaamna kar bir tehdit oluturan olaanst bir kriz ya da tehlike durumuna iaret etmektedir. Bu kavramn doal ve allm anlamn tespit eden Mahkeme, rlanda Hkmetinin 5 Temmuz 1957de [idari gzaltyla ilgili zel bir Kanuna ilikin] bir Tebli yaymlamasna yol aan olay ve koullarn bu kavrama dahil edilip edilemeyeceini belirlemelidir. Mahkeme, yapt inceleme sonucunda bu olay ve koullarn sz konusu kavrama dahil olduunu ve rlanda Hkmetinin ulusun varln tehdit eden olaanst bir durumun varl eklindeki bir sonuca eitli etkenlerin birarada bulunmas neticesinde makul olarak ulatn tespit etmitir: Bu etkenlerin ilki, rlanda Cumhuriyeti topraklar zerinde anayasaya aykr faaliyetlerde bulunan ve iddet kullanarak amalarna ulamak isteyen gizli bir ordunun bulunmas; ikincisi bu ordunun Devletin topraklar dnda da faaliyet gstermesi nedeniyle rlanda Cumhuriyetinin komusuyla olan ilikilerini ciddi biimde tehlikeye sokmas; ncs de 1956 sonbaharndan itibaren 1957 ylnn ortalarna kadar terr eylemlerinde srekli ve korku verici bir art gzlenmi olmasdr.

Daha somut olarak ele alndnda, 15. Madde anlamnda genel bir tehlikenin sz konusu olmas iin aadaki n koullarn mevcut olmas gerekir (Yunanistan davas, Yearbook of the European Convention on Human Rights, 1969, s. 72):
1. Tehlike fiili ya da yakn olmaldr. 2. Ulusun tamamna ynelik olmaldr. 3. Toplumun rgtl yaamnn srdrlmesi tehdit altnda olmaldr. 4. Kriz ya da tehlike kamu gvenlii, halk sal ve asayiin salanmas iin Szlemede izin verilen normal tedbir ya da kstlamalarn yetersiz kalaca derecede istisnai olmaldr.

Tedbirlerin durumun gerektirdii lde olmas art Genel tehlikenin varl halinde ise, AHSe istisna tekil eden her trl tasarruf durumun gerektirdii lde gerekletirilmi olmaldr. rlanda-Birleik Krallk davas kararnda (18 Ocak 1978, Seri A No. 25, s. 78-79, paragraf 207) AHM bu adan inceleme yetkisinin niteliini ortaya koymutur:
Ulusun[un] varlnn olaanst bir tehlike altnda olup olmadn, bu tr bir tehdit varsa bunu gidermek iin hangi tedbirleri almak gerektiini tespit etmek, ncelikle her bir Szlemeci Devletin sorumluluk alanna girer. Ulusal makamlar, mevcut cil ihtiyalar birinci elden ve annda tespit edebilmeleri nedeniyle, hem bu tr bir cil durumun mevcudiyetini hem de bu tehlikeyi bertaraf etmek iin gereken istisna tedbirlerin zellik ve kapsamn belirleme bakmndan, uluslararas bir mahkemede grevli bir yargca kyasla daha iyi bir konumdadrlar. Szlemenin 15. Madde 1. fkras bu konuda ulusal makamlara geni bir takdir yetkisi brakmaktadr. Yine de Devletlerin bu konudaki yetkisi snrsz deildir. Devletlerin taahhtlerini yerine getirmelerini salamakla sorumlu olan Komisyon ve Mahkeme (19. Madde), Devletlerin bu tr istisna tedbirleri alrken durumun artlarnn kesin olarak gerektirdii ltnn tesine geip gemediklerini denetleme yetkisine sahiptir (1 Temmuz 1961 tarihli Lawless davas karar, Seri A No. 3, s. 55, paragraf 22 ve s. 57-59, paragraf 36-38). Dolaysyla, ye Devletlere salanan takdir hakk AHM denetimine tbidir.

Yukarda belirtilen Lawless davasnda, AHM bu denetim ilevini yerine getirmitir. dari gzaltyla ilgili olarak Szlemenin 15. Maddesine istisna tekil edecek bir zel kanuna ilikin olarak, AHM u gzlemde bulunmutur (s. 57-58, paragraf 36): 300

Ancak, Mahkemenin verdii karara gre, 1957 ylnda yrrlkte olan yasalar, rlanda Cumhuriyetini tehdit eden ve giderek byyen tehlikeyi kontrol altna almakta yeterli olmamtr. Ceza mahkemeleri, hatta zel ceza mahkemeleri ve askeri mahkemeler dahi, bar ve asayii teminde yetersiz kalmtr. zellikle IRA ve ayrlk gruplarn askeri, gizli ve terrist karakterde olmas ve bunlarn halk arasnda korku yaratmas nedeniyle bu gruplarn faaliyetlerine katlan kiilerin mahkm edilmeleri iin gerekli delillerin toplanmasnda byk glklerle karlalmaktayd. Esas olarak Kuzey rlandada faaliyet gsteren bu gruplarn rlanda Cumhuriyetindeki faaliyetlerinin, snrn kar tarafna silhl baskn hazrlyla snrl olmas, yeterli delilin toplanmasnda bir dier engeldi. Snrn kapatlmas, olaanst halin gerektirdii lnn tesinde, genel olarak halk zerinde son derece olumsuz bir etkiye yol aacakt. Tm bu unsurlardan anlalabilecei gibi, yukarda belirtilen imknlardan hibiri 1957de rlandada var olan durumla mcadeleyi mmkn klmayacakt. Bu nedenle, terrist faaliyetlerde bulunma niyetinden kukulanlan kiileri, 1940 tarihli (Deiiklik) Kanunu uyarnca idari gzaltnda tutma, ar bir nlem olmakla birlikte, koullarn gerektirdii bir nlem olarak deerlendirilmitir.

Brannigan ve McBride-Birleik Krallk davasnda (26 Mays 1993, Seri A No. 258-B, s. 5152 ve 56, paragraf 49, 51-54 ve 66) bavurucular, terr tehdidine kar hkmetin yetkilerinin genilemesiyle sonulanan istisna tedbirin, herhangi bir yeni gelime ya da durum deiikliinin gerektirdii bir tepki olmayp, hkmetin Brogan ve Dierleri (29 Kasm 1988 tarihli karar, Seri A No. 145) davasnda verilen karara tepkisi olduunu ve salt bu kararn sonularn bertaraf etmek amacyla alndn iddia etmilerdir.
Mahkeme ncelikle, terr tehdidiyle baa kabilmek iin, 1974 ylndan bu yana yakalama yetkisi ve gzalt sresinin uzatlmasnn Hkmet tarafndan gerekli grlm olduunu tespit etmitir. Brogan ve Dierleri kararnn ardndan Hkmet, 1984 tarihli Kanunun 12. Blm uyarnca alkoyma tedbirlerini hukukilik denetimine tbi tutmak ile Szlemeden kaynaklanan ykmllklerini bu dorultuda askya alacak bir tedbir almak gibi iki seenekle kar karya kalmt. Hkmetin 5. Madde 3. fkraya uygun bir hukukilik denetim mekanizmasnn terr sularnn soruturulmas ve yarglanmas bakmndan elverili olmayacan dnmesi, Szlemeden kaynaklanan ykmllklerin askya alnmasn kanlmaz klmtr. Bu ekilde, hukukilik denetimine tbi olmakszn alkonma sresinin uzatlma yetkisi ile Szleme ykmllklerine istisna tekil eden 23 Aralk 1988 tarihli tedbirin olaanst hlin devam etmesiyle ak ekilde balantl olmas sebebiyle, sz konusu askya alma tedbirinin, artlarn gerektirdii, terr sularna kar gerek bir tepki olmad ynnde bir bulgu mevcut deildir.

Bavurucular, Devletin gelecekte AHS hkmlerine uymakta daha titiz davranlaca eklindeki niyet beyanna atfta bulunarak, bu istisnann 15. Madde kapsamnda deerlendirilemeyeceini ve bu sebeple, bu tr bir tedbire henz gerekli artlarn olgunlamad bir anda bavurulduunu ileri srmlerdir.
Mahkeme, bavurucunun, bu tr bir tedbire henz gerekli artlarn olgunlamad bir anda bavurulduu eklindeki mlhazasn kabul etmemitir. 15. Maddenin, istisna tedbir ihtiyac deerlendirildii esnada Szlemede getirilen gvencelerin geici olarak askya alnmas olaslndan bahsetmedii dorudur. Bu istisna tedbirin bildirim beyanndan da aka anlald zere, terr eylemlerinin younluu ve terristlerin adalete teslim edilme ihtiyacnn gereklilii sebebiyle, Hkmet azam gzalt sresinin ksaltlmamas gerektii kanaatindedir. Ancak, Hkmet, gzalt sresinin uzatlmas hlinde bu tedbirin denetlenebilecei bir hukuk mekanizma temini ve mmkn olabiliyorsa bir yarg ya da dier bir adl yetkili tarafndan uzatma yetkisi verilmesini salama arzusundadr. (bkz. yukardaki paragraf 31). Bu askya alma tedbirinin geerlilii, yalnzca, Hkmetin gelecekte Szlemeden kaynaklanan ykmllklere daha titizlikle riayet edilmesini salamaya ynelik yollar aratrmaya karar vermi olmas sebebine istinaden sorgulanamaz. Esasen bu tr bir srekli deerlendirme sreci yalnzca olaanst tedbirlere duyulan ihtiyacn gzden geirilmesini ngren 15. Madde 3. fkraya uygun olmakla kalmaz, ayn zamanda orantllk kavram iinde de zmnen yer alr.

301

AHM u ekilde devam etmitir:

Kuzey rlandadaki terr tehdidinin nitelii, istisnann snrl kapsam ve bu istisnay desteklemek iin ortaya konan nedenler ile uygulamann istismar edilmesini nleme amal temel tedbirlerin varl gz nne alndnda Mahkeme, Hkmetin, koullarn sz konusu istisnay gerektirdiini mlhaza etmekle takdir hakkn amad kanaatindedir.

Dier yandan 18 Aralk 1996 tarihli Aksoy-Trkiye davas kararnda, Reports 1996-VI, paragraf 77-84, AHM farkl bir sonuca varmtr:
(Yukarda paragraf 68de sz geen) Brannigan ve McBride davas kararnda Mahkeme, terr suu ilediklerinden phenilen kiilerin hukuklik incelemesi olmakszn yedi gne kadar gzaltnda tutulmasn ngrerek Szlemenin 5. Maddesinde (madde 5) belirtilen ykmllklerine istisna getirmi olan Birleik Krallk Hkmetinin, bu uygulamayla takdir yetkisini amam olduu sonucuna varmtr. Mahkeme, Trkiyenin gneydousunda phe gtrmez biimde ciddi boyutlara ulaan terr sorununu ve terre kar etkili tedbirler alnmasnda Devletin kar karya olduu glkleri dikkate almaktadr. Ancak Mahkeme, bavurucunun terr suuna kartna dair phe bulunduu gerekesiyle hi kimseyle grtrlmeden (in communicado) ve bir yarg ya da adli grevli huzuruna karlmadan ondrt gn ya da daha uzun bir sre gzaltnda tutulmasnn, bu durumun gerektirdii bir uygulama olduuna ikna olmamtr.

Uluslararas hukuktan doan dier ykmllklerle ters dmemek Sonuncu temel koul ise AHSe istisna tekil eden tedbirlerin [Devletin] uluslararas hukuktan doan dier ykmllklerine ters dmemesi kouludur. Bu konuda bir sorun yaanmam olduu anlalmaktadr. AHM mutat ekilde u gzlemde bulunmutur (yukarda belirtilen Lawless davas karar, s. 60, paragraf 41):
Szlemedeki ykmllklerine istisna getiren Devlet tarafndan alnan nlemlerin, bu Devletin uluslararas hukuktan doan dier ykmllklerine aykr dtne dair karar verilmesine yol aacak bir unsur Mahkemenin bilgisine sunulmamtr.

Yine de uluslararas hukuktan doan dier ykmllkler konusunda baz bavurucular iddialarn 1966 tarihli Birlemi Milletler Uluslararas Medeni ve Siyasi Haklar Szlemesine dayandrmlardr. Yukarda belirtilen Brannigan ve McBride-Birleik Krallk davasnda bavurucular, sz geen BM Szlemesinin 4. Maddesinde ngrld ekilde genel bir tehlikenin mevcudiyetinin resmi olarak iln edilmedii iddiasnda bulunmulardr (s. 56-57, paragraf 68 and 72-73). AHM unlar ifade etmitir:
Mahkeme, BM Szlemesinin 4. Maddesinde geen resmi olarak iln etme ifadesinin anlamn tanmlamaya almann kendi grev ve yetkisi kapsamnda olmad grndedir. Yine de bavurucunun bu konudaki mlhazasnn kabul edilebilir bir dayana olup olmadnn incelenmesi gerekmektedir. ilerinden sorumlu Devlet Bakan, 22 Aralk 1988de Avam Kamarasna hitaben, Hkmetin istisna tedbir kararna ilikin gerekeler ile Avrupa nsan Haklar Szlemesinin 15. Maddesi ve BM Szlemesinin 4. Maddesinden kaynaklanan ykmllklerine getirilecek istisnalarn aklanmas dorultusunda adm atldn beyan etmitir. Bakan, Kuzey rlandann Birleik Krallkta gerekletirdii faaliyetlerin terrle balants itibaryla, ilgili szleme hkmleri erevesinde bir genel tehlikenin mevcut olduunu [] da szlerine eklemitir (bkz. yukardaki paragraf 30). Mahkemenin grne gre, resm bir nitelik tayan yukardaki aklama, Hkmetin uygulanacak istisnaya ilikin niyetini kamuoyuna duyurulmasn salam ve bu ekilde resmi duyuru ihtiyacn da

302

karlamtr. Bu durumda Mahkeme, bavurucunun bu konudaki iddiasnn mesnetsiz olduu grndedir.

Bu noktadan hareketle, 15. Maddede ngrlen ekil artlarn inceleyebiliriz. 15. Maddenin askya alnmasna ilikin ekil artlar 15. Madde 3. fkrada, Szlemenin askya alnmasn gerektiren tedbirlerin uygulanmasna ilikin ekil artlar ele alnmtr. Lawless davasnda AHM, bu artlarn yerine getirilip getirilmediini incelemitir. AHM ayrca, bu artlarn ieriiyle ilgili baz bilgiler de temin etmitir (1 Temmuz 1961, Seri A No. 3, s. 61-62, paragraf 47):
Mahkeme ncelikle, Szlemenin 15. Madde 3. fkras gereince, Avrupa Konseyi Genel Sekreterinin hem alnan tedbirlerden, hem de bu tedbirlerin nedenlerinden gerekli ekilde haberdar edilip edilmediini incelemek durumundadr. Mahkeme, rlanda Hkmetinin 1940 tarihli Devlete Kar Sular (Deiiklik) Yasas ile bu yasann II. Blmn yrrle koyan ve 8 Temmuz 1957 tarihli Resmi Gazetede yaymlanan 5 Temmuz 1957 tarihli Tebliin bir nshasn 20 Temmuz tarihli yazya eklemi olduunu; 20 Temmuz tarihli yazda sz konusu tedbirlerin asayi ve kamu dzenine kar sularn ilenmesini ve Anayasa ile yetkilendirilmi olan askeri ve silhl glerden baka bir askeri ve silhl gcn varln nlemek iin alndnn aklanm olduunu; rlanda Hkmetinin Genel Sekretere alnan tedbirlerle ve bunlarn nedenleriyle ilgili yeterli bilgi vermi olduunu; ikinci olarak da rlanda Hkmetinin bu bilgileri Genel Sekretere Szlemeden doan ykmllklerine istisna getiren tedbirlerin yrrle girmesinden oniki gn sonra iletmi olduunu; ve bu bilginin gecikmeksizin iletilmi olduunu tespit etmitir. Sonu olarak, ilgili Szlemeci Devletin, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine ilettii istisna uygulamasna ilikin olarak kendi topraklarnda da bu tr bir duyuruda bulunmas gerektiine dair Szlemede bir hkm bulunmamaktadr. Dolaysyla Mahkeme, bu davada rlanda Hkmetinin, Szlemeye taraf olarak, Szlemenin 15. Madde 3. fkrasnda ngrlen ykmllklerini yerine getirdiini tespit etmitir.

15. Maddenin gerektirdii formaliteler kesindir. 26 Kasm 1997 tarihli Sakk ve DierleriTrkiye davas kararnda (Reports 1997-VII), AHM u tespitte bulunmutur:
Mahkeme, 6 Austos 1990 tarihli istisnann ve 3 Ocak 1991 tarihli yaznn dayandrld 424, 425 ve 430 no.lu Kanun Hkmnde Kararnamelerin, ieriklerini ortaya koyan zetlerden anlald zere, yalnzca olaanst hal ilan edilmi olan blge iin geerli olduklarn, uygulanan ykmllk istisnas balamnda Ankara ehrinin bu blge iinde yer almadn (bkz. yukardaki paragraf 25 ve 28) tespit etmitir. Ancak bavurucunun yakalanmas ve gzaltna alnmas, ncelikle Ankara Devlet Gvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcsnn, daha sonra da bu mahkemenin yarglarnn talimatlaryla Ankarada olmutur (bkz. yukardaki paragraf 7-14). Hkmet, bunun ilgili istisnann uygulanabilirlii asndan bir engel tekil etmediini belirtmitir. Davann maddi unsurlar yalnzca, olaanst hal uygulamasnn balatld blge olan Trkiyenin gneydousundan ynlendirilmekte olan terrist faaliyetlerin devam ettirilmesini iermektedir. [] Ancak, 15. Maddenin Szlemede ngrlen ykmllklere ancak durumun gerektirdii lde istisnalar getirilmesine izin verdii unutulmamaldr. Mevcut davada sz konusu ykmllk istisnasnn corafi kapsamn deerlendirirken, bu istisnann etki alannn, Trkiyenin bu istisnayla ilgili duyuru metninde yer alan blgenin dn da kapsad sonucunu karmas halinde Mahkeme, yukarda sz geen hkmn ama ve hedefine aykr davranm olur. Bu sebeple, sz konusu istisna, yer itibariyle (ratione loci) davann maddi unsurlaryla badamamaktadr.

Bu nedenle, 15. Maddedeki artlarn yerine getirip getirilmediinin tespitine gerek yoktur.

303

2. 15. Maddenin Kapsam 15. Madde 1. fkrada belirtildii zere, AHSe istisna tekil eden hkmler [bir Devletin] bu Szlemede ngrlen ykmllkleri ile ilgili olabilir. Ancak, bu genel ifade 2. fkra hkmlerinde snrlandrlmtr. Dolaysyla, 3. Madde, 4. Madde 1. fkra ve 7. Madde hkmlerinde bir istisna sz konusu olamaz. Ayn ey, 2. Madde hkmleri iin de geerlidir. Bunun tek istisnas meru sava fiilleri sonucunda meydana gelen lm halidir. Ancak bu noktada her eyin meru (hukuk) kavramnn tanmna bal olaca da unutulmamaldr.

304

AHS 16. Madde Yabanclarn siyasi faaliyetlerinin kstlanmas

16. Maddede u ifade yer almaktadr:

10, 11 ve 14. Maddelerin hibir hkm, Yksek Szlemeci Taraflarn yabanclarn siyasal etkinliklerini snrlamalarna engel saylmaz.

AHMnin bu hkmn uygulanyla ilgili karar vermesine vesile olacak dava says fazla deildir. Yine de, 27 Nisan 1995 tarihli Piermont-Fransa davas karar burada anlabilir (Seri A No. 314, paragraf 62-64). Nkleer deneyleri ve Pasifikteki Fransz mevcudiyetini knamak amacyla Fransz Polinezyasnda yaplan bir gsteri yryne katlan Avrupa Parlamentosu yesi bir Alman vatanda iin, Polinezyadan snrd etme emri ve Yeni Kaledonyaya girme yasa getirilmiti. Bavurucu 10. Maddenin ihlal edilmi olduunu iddia etmi, Hkmet ise uygulamalarn 16. Maddeye dayandrmt. Aadaki alntda, AHMnin bavurucunun bu konudaki kar gr hakkndaki incelemesi yer almaktadr:
Bavurucu cevaben, kendisinin hem Avrupa vatandal hem de Avrupa Parlamentosu yelii eklinde ifte stat sahibi olmas sebebiyle, 16. Maddede yer alan kstlamalarn kendisine uygulanamayacan iddia etmitir. Bavurucuya gre, grevi, zellikleri itibaryla, Avrupa Topluluu topraklarnn tamamyla ilgilenmeyi gerektirdiinden kendisine yabanc olduu gerekesiyle itiraz edilmesi yerinde deildir. [] Komisyon, bavurucunun beyanlarn esas itibariyle kabul etmitir. Mahkeme, o tarihlerde henz Avrupa Topluluu antlamalarnda Avrupa vatandal tannmadndan Avrupa vatanda olma konusundaki iddiay kabul edemez. Yine de Bayan Piermontun Avrupa Birliine ye bir lkenin vatanda ve Avrupa Parlamentosu yesi olmas, zellikle de sz konusu corafyada yaayan halkn Avrupa Parlamentosu seimlerine katlmas sebebiyle, Szlemenin 16. Maddesine istinaden kendisi aleyhinde bu tr bir tedbir alnamaz. Sonu olarak, bu hkm Devlete, bavurucunun 10. Maddede teminat altna alnan haktan yararlanmasn kstlama yetkisi vermemitir.

305

AHS 17. Madde Haklarn ktye kullanmnn yasaklanmas

17. Maddede u ifade yer almaktadr:

Bu Szleme hkmlerinden hibiri, bir devlete, toplulua veya kiiye, Szlemede tannan hak ve zgrlklerin yok edilmesine veya burada ngrldnden daha geni lde snrlamalara uratlmasna ynelik bir etkinlie girime ya da eylemde bulunma hakkn salar biimde yorumlanamaz.

17. Madde, AHSteki herhangi bir hkmn, AHS ile tesis edilmi haklar kstlamak amacyla kullanlmasn yasaklar. Ayn ekilde, Szlemedeki hkmlerinden herhangi biri Szleme hkmlerinin izin verdii snrlamalardan daha fazlasn getirmek amacyla kullanlamaz. 1. Szlemede tannan haklarn tahribini amalayan faaliyetler bakmndan 17. Maddenin kapsam 17. Madde, AHSnin kendi aleyhinde kullanlmasna ynelik olarak Szlemeden bir hak karmnda bulunulmasn yasaklar. rnein Glimmerveen ve Hagenbeek-Hollanda davasnda bavurucular, rk ayrmcln kkrtabilecek baz brorleri bulundurmaktan hkm giymilerdir. Bavurucularn ayrca, belediye seimlerine katlmalar da yasaklanmtr. Seimlerde aday olmalar, yasakl bir rk partinin st kapal biimde seimlere katlmas olarak grlebilirdi. Bavurucular bu konuda AHSnin 10. Maddesini gndeme getirmilerdir. Komisyon, ald kararda (11 Ekim 1979, Decisions and Reports 18, s. 196) u mlhazalarda bulunmutur:
[] Hkmet, zellikle Szlemenin 60. Maddesi erevesinde, Komisyonun dikkatini, Hollandann 1971 ylnda kabul ettii 1965 tarihli Her Trl Irk Ayrmclnn Tasfiye Edilmesine Dair Uluslararas Szlemeden doan ykmllklerine ekmitir. Hollandal yetkililerin, bavurucularn fikirlerini zgrce ve bir cezaya tbi olmakszn aklamalarna izin vermesi, yukarda sz geen Avrupa nsan Haklar Szlemesinde ve yine yukarda belirtilen 1965 tarihli New York Szlemesinde yasaklanan rk ayrmcln kesinlikle tevik etmi olacakt. Komisyon, bavurucularn siyasi fikirlerini ifade etmelerinin, aka Szlemenin 17. Maddesi kapsamna giren bir faaliyet olduu grndedir. Bavurucular, bu faaliyetlerde bulunma hakkn Szlemenin 10. Maddesine dayandrmaya almaktadrlar. Yukarda da ifade edildii gibi, bu faaliyetler Szlemenin metnine ve ruhuna aykrdr ve byle bir hakkn tannmas yukarda sz geen hak ve zgrlklerin tahrip edilmesine yol aacaktr. Dolaysyla Komisyon, bavurucularn iddialarn Szlemenin 17. Maddesi hkmlerinden yola karak Szlemenin 10. Maddesine dayandramayacaklar grndedir.

Komisyon ayrca, 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinin ihlali konusunda bir tespite gerek olmad sonucuna varmtr:
[] Szlemenin 10. Maddesi erevesinde dile getirilen ikyetlerle ilgili olarak, bavurucularn, seimlere katlmak ve 17. Madde uyarnca Komisyonun kabul edilemez bulduu bir ama dorultusunda yukarda belirtilen haktan yararlanmak niyetinde olduklar dnlmektedir.

306

17. Madde ayn zamanda 5. ve 6. Maddelerde teminat altna alnan haklardan mahrum braklmay da yasaklar. Lawless-rlanda davasnda (1 Temmuz 1961, Seri A No. 3, s. 44-45, paragraf 5-7) rlanda Hkmeti, AHMnin kabul etmedii bir ekilde, 17. Maddeyi son derece geni yorumlamtr. AHM, 17. Maddenin yalnzca, AHSten, Szleme tarafndan korunan hak ve zgrlkleri tahrip etmeye ynelik faaliyetlerde bulunma hakk eklinde bir sonu karlmasn yasakladn aklamtr. AHM ayrca, 17. Maddenin bir gerek kiiyi AHSnin 5. ve 6. Maddelerinde teminat altna alnan temel bireysel haklardan yoksun brakacak biimde aksi ynde (a contrario) yorumlanamayacan belirterek u yorumu yapmtr:
rlanda Hkmeti, (i) G.R. Lawlessn yakaland Temmuz 1957de IRAnn faaliyetlerine katldn; (ii) Komisyonun, raporunun 138. paragrafnda belirttii gibi Lawlessn, halen IRA yesi olup olmad bir yana, Temmuz 1957de yakaland srada IRAnn faaliyetleriyle ilikili bulunduu ynnde ok ciddi lde phe eken bir tutum sergilediini; (iii) IRAnn Szlemede ortaya konan hak ve zgrlklerin tahribini amalayan eylemleri nedeniyle yasaklanm olduunu; G. R. Lawlessn Temmuz 1957 tarihinde Szlemenin 17. Maddesi kapsamna giren baz eylemlerle balantl olduunu; bu yzden de Szlemenin 5., 6., 7. ya da herhangi baka bir maddesine dayanma hakk olmadn; Szlemenin 17. Maddesi kapsamna giren bir Devlet, grup ya da kiinin Szlemenin hibir hkmn temel alamayacan; bu sonucun Komisyonun, 1957de Alman Komnist Partisinin yapt bavurunun kabul edilebilirlik kararna dayandn Komisyona beyan etmi ve Mahkeme nnde tekrarlamtr; [] Mahkemenin grne gre, 17. Maddenin amac, gruplar ya da bireylerin, Szlemede belirtilen hak ve zgrlklerden herhangi birini tahrip etmeye ynelik bir faaliyete katlmak ya da faaliyette bulunmak hakkn Szlemeden karsamalarn imknsz klmaktr. Dolaysyla hi kimse, sz edilen hak ve zgrlkleri tahrip etmek zere Szleme hkmlerinden yararlanamaz. Kapsam bakmndan negatif ykmllk getiren bu hkm, bir gerek kiiyi Szlemenin 5. ve 6. Maddelerinde teminat altna alnan temel bireysel haklardan yoksun brakacak ekilde, aksi ynde (a contrario) yorumlanamaz. Bu davada G. R Lawless, Szlemede tannan hak ve zgrlklere kar faaliyetleri hakl karmak ya da bu tr bir faaliyette bulunmak iin Szlemeyi temel almam, ancak Szlemenin 5. ve 6. Maddelerindeki gvencelerden yoksun brakldndan yaknmtr. Bu nedenle Mahkeme, rlanda Hkmetinin beyanlarn kabul edemez.

Lehideux ve Isorni-Fransa (23 Eyll 1998 tarihli karar, Reports 1998-VII), davasnda Ptain ile ilgili bir yayn tartma konusu olmutur. Daval Devlet, bavurucularn yaynlarnda sorumlu tutulduklar methiyenin iki ayr tekniin sonucu olduunu bildirmiti: Yazarlar Philippe Ptainn ald kararlar yer yer bunlara farkl anlamlar ykleyerek hakl karmaya alm, yer yer de bu kiinin politikalarnn nesnel olarak deerlendirilebilmesi iin gz nne alnmas kanlmaz ve elzem olan ve herkese bilinen tarihi gereklerden sz etmemilerdir. Birinci teknik Philippe Ptainin Montoiredaki politikasn ortaya koyarken kullanlmtr. Bavurucular, 1984 ylna gelindiinde hem Fransz hem de yabanc tarihilerin ikili oyun olarak adlandrlan teoriyi artk rtm olduklarn bildikleri halde, bu politikay metin iinde stn derecede ustalkl bir politika olarak nitelendirmekle, sz konusu teoriye inanlrlk kazandrmaya almlardr. AHM u ekilde gr bildirmitir (paragraf 47):
Mahkeme, sz edilen olaylara ve bunlarn yorumlanmasna ilikin olarak tarihiler arasnda devam etmekte olan bir tartmada geen bu hususu akla kavuturmann kendi grevleri arasnda yer almad grndedir. Ayrca bu husus, yalanlanmas ya da yeniden deerlendirilmesi 17. Madde tarafndan 10. Maddenin korumasndan karlan Yahudi Soykrm gibi kesin biimde tespit edilmi tarihi gereklikler kategorisinde yer almamaktadr. Mevcut davada bavurucularn, yaynlarnda

307

kendilerinin de Nazi mezalimi ve zulm ve Alman kudreti ve barbarl olarak niteledikleri olaylar yalanlamak ya da deitirmek giriiminde bulunmadklar anlalmaktadr. Metnin yazarlar, Philippe Ptainin politikasn stn derecede ustalkl bir politika olarak nitelerken daha ziyade, Vichy Hkmet bakannn rolyle ilgili tartmadaki muhalif teorilerden biri olan ikili oyun olarak adlandrlan teorisini destekliyorlard.

2. Hak ve zgrlklerin AHSte ngrlenden daha geni lde snrlamaya uratlmas yasa Bu hkmn uygulannn AHM tarafndan ele alnd bir ka rnek mevcuttur. Engel ve Dierleri-Hollanda davasnda (8 Haziran 1976, Seri A No. 22, s. 42-43, paragraf 104) AHM, bu snrlamalarn eitli maddelere zg istisna hkmleri dorultusunda hakl grlmesi durumunda, 17. Maddenin ihlal edilip edilmediine baklmasna gerek olmadn belirtmitir. Dolaysyla AHM u tespitte bulunmutur:
Bay Dona ve Bay Schul ayrca, Szlemenin 17. ve 18. Maddelerine aykr olarak, ifade zgrlklerinin 10. Maddede ngrlen snrlamalardan daha fazla ve bu maddede sz edilmeyen bir ama dorultusunda kstlandn iddia etmilerdir. Mahkeme, sz geen snrlamann 10. Madde 2. fkra nda hakl bir snrlama olduu sonucunu kardndan bu ikyetin incelenmesine gerek yoktur (bkz. yukardaki paragraf 96-101).

Sporrong ve Lnnroth-sve davasnda (23 Eyll 1982, Seri A No. 52, s. 28, paragraf 76) AHM, baka bir maddenin ihlal edildiini tespit ettiinden, 17. Maddenin de ihlal edilip edilmediine baklmasna gerek olmadn bildirmitir:
Bavurucular ayrca Szlemenin 17. ve 18. Maddelerini de temel almlardr. Bavurucular mlkiyetten barl biimde yararlanma haklarnn 1 No.lu Protokoln 1. Maddesinin ortaya koyduunun ok tesine geen kstlamalara tbi olduunu ve bu maddede sz gemeyen bir amaca hizmet ettiini iddia etmilerdir. Komisyon burada oybirliiyle ihlal bulunmad sonucuna varmtr. 1 No.lu Protokolun 1. Maddesinin ihlal edildii sonucuna varm olan Mahkeme, davay Szlemenin 17. ve 18. Maddeleri bakmndan da incelemenin gerekli olmad grndedir.

308

AHS 18. Madde Haklarn kstlanmasnn snrlar

18. Maddede u ifade yer almaktadr:

Bu Szlemenin hkmleri gereince, sz edilen hak ve zgrlklere getirilen snrlamalar ancak ngrlen amalar iin uygulanabilir.

Bu Maddeyle ilgili olarak 17. Madde bahsinde yer alan son iki rnek dikkate alnmaldr.

309

2. Blm: Ek Protokoller
Ek protokoller belli hkmler iermektedir, ancak bunlarn sadece bazlar davaclar tarafndan dzenli olarak bavuru konusu edilmektedir. Bu nedenle, sadece yaygn olarak kullanlan hkmler zerinde duracaz.

1 No.lu Protokol 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi

1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi yledir:

Her gerek ve tzel kiinin mal ve mlk dokunulmazlna sayg gsterilmesini isteme hakk vardr. Bir kimse, ancak kamu yarar sebebiyle ve yasada ngrlen koullara ve uluslararas hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mlknden yoksun braklabilir. Yukardaki hkmler, Devletlerin, mlkiyetin kamu yararna uygun olarak kullanlmasn dzenlemek veya vergilerin ya da baka katklarn veya para cezalarnn denmesini salamak iin gerekli grdkleri yasalar uygulama konusunda sahip olduklar hakka halel getiremez.

Sporrong ve Lnnroth davas karar (23 Eyll 1982, Seri A No. 52) bu maddenin bir analizi niteliindedir. James ve Dierleri-Birleik Krallk davasnda (21 ubat 1986, Seri A No. 98 s. 29-30, paragraf 37) AHM nceki incelemesinin ana hatlarnn bir zetini sunmutur:
1. Madde zde mlkiyet hakkn teminat altna almaktadr (bkz. Marckx davas karar, 13 Haziran 1979, Seri A No. 31, s. 27-28, paragraf 63). Sporrong ve Lnnroth davasndaki 23 Eyll 1982 tarihli kararnda Mahkeme, 1. Maddenin belirgin kuraldan olutuunu vurgulamaktadr. Birinci paragrafn ilk cmlesinde belirtilen ilk kural, genel nitelik tamaktadr ve mal ve mlk dokunulmazlna sayg gsterilmesi ilkesini ortaya koymaktadr; ilk paragrafn ikinci cmlesinde vurgulanan ikinci kural, mal ve mlkten yoksun brakma konusunu ele alr ve bunu belli koullara balar; ikinci paragrafta Szlemeci Devletlerin dier hususlar arasnda, mal ve mlkn kullanmn da kamu yararna uygun olarak kontrol etme hakkna sahip olduunu kabul eder (Seri A No. 52, s. 24, paragraf 61). Mahkeme ayrca, ilk genel kurala uyulup uyulmadnn incelenmesinden nce, son iki kuraln geerli olup olmadnn belirlenmesi gerektiinin altn izmitir (a.g.e.). Ancak bu kural birbiri ile balantsz denecek kadar ayr zellikler tamamaktadr. kinci ve nc kurallar mal ve mlk dokunulmazl hakkna yaplabilecek belli mdahalelerle ilgilidir ve bu nedenle ilk kuralda ortaya konulan genel ilke nda deerlendirilmelidir.

Grlebildii zere, 1. Madde cmlede sunulan belirgin teminat iermektedir. Bunlardan son ikisine, sonra da yalnzca tal bir role sahip birincisine bakacaz. Ancak bundan nce, mal ve mlk teriminin aracl ile 1. Maddenin uygulama alann ve salanan hukuki korumann kapsamn incelemeliyiz.

310

1. 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin Kapsam Birinci cmlede ifade edildii gibi, 1. Madde mal ve mlk koruma altna alr. Mal ve mlk kavram bu maddenin uygulanmasna k tutacak ekilde belirlenmitir. Gasus Dosier und Fdertechnik GmbH-Hollanda davasnda, bavurucu bir beton kartrcy satarken anlamaya satt maln mlkiyetini elinde tutma hkm koymutur. AHM satt maln mlkiyetini elinde tutma hkmnn Madde kapsamnda mlk anlamna geldiine karar vermitir (23 ubat 1995, Seri A No. 306-B, s. 46, paragraf 53). AHM ayn zamanda 1. Maddede deinilen mal ve mlk kavramna ilikin bir takm genel ilkeleri de ortaya koymutur:
Mahkeme 1 No.lu Protokoln 1. Maddesinde geen mal ve mlk kavramnn (ngilizcede possessions, Franszcada biens) fiziki mallarn mlkiyeti ile snrl olmayan zerk bir anlam olduuna dikkat ekmektedir: baz dier hak ve karlar da mlkiyet hakk kapsamna girebilir ve dolaysyla da bu hkm erevesinde mal ve mlk anlamna gelebilir. Bu nedenle, sz konusu balamda Gasusun beton kartrcs zerindeki hakknn mlkiyet hakk m yoksa bir mala ilikin bir ayn rehin hakk m olduu nemsizdir. Her halkrda, beton kartrcya el konulmas ve bunun sat, 1 No.lu Protokoln 1. Maddesi kapsamnda bavurucu irketin mal ve mlknn dokunulmazlna sayg gsterilmesini isteme hakkna yaplm bir mdahale saylmaktadr.

Ayrca, Van Marle ve Dierleri-Hollanda davasnda, AHM, mterileri de mlk kapsamnda deerlendirmitir (26 Haziran 1986, Seri A No. 101, s. 13, paragraf 41-42):
Mahkeme, bavurucularn iddialarn dayandrd hakkn 1.Maddenin konusunu oluturan mlkiyet hakkna benzetilebilecei konusunda Komisyon'a katlmaktadr: Bavurucular kendi abalar sonucu bir mteri kitlesi oluturmulardr; bu birok bakmdan zel hak niteliindedir ve bavurucuya ait bir z varlktr, yani 1. Maddenin kapsamnda mlk tanmna girmektedir. Bu nedenle sz konusu hkm, mevcut davada geerlidir.

Dier taraftan, Van der Mussele-Belika kararnda AHM bedelsiz hizmet sunmak zere resmi olarak grevlendirilmi bir avukatn bu ykmllnn, kendisini 1. Madde anlamndaki bir "mlk"ten yoksun brakmadna karar vermitir. AHM bunun yan sra, avukatn ykmlln yerine getirirken yapt masraflarn da 1. Madde kapsam dnda kalacana karar vermitir (23 Kasm 1983, Seri A No. 70, s. 23-24, paragraf 47-49):
Bay Van der Mussele iddiasn son olarak 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesine dayandrmtr. [...] Bavurucunun hizmetleri karlnda deme yaplmamasna ilikin iddialar Szleme ynnden uygulama alan bulmamaktadr. Yukarda geen metin herkese "kendi" mal ve mlk hakknn dokunulmazlna sayg gsterilmesini isteme hakkn vermekle snrldr; bu nedenle sadece "mevcut" mal ve mlk kapsamnda uygulanabilir (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda anlatlan Marckx davas karar, Seri A, No. 31, s. 23, paragraf 50). Ancak sz konusu davada, Antwerp Barosunun Hukuki Danmanlk ve Savunma Brosu 18 Aralk 1979 tarihinde, Bay Ebrima'nn yeterli maddi imkna sahip olmamas nedeniyle (bkz. yukardaki paragraf 12) demelerle ilgili herhangi bir deerlendirme yaplamayacana karar vermitir. Bundan hareketle, Komisyon oybirliiyle bavurucunun lehine herhangi bir alacan hi bir noktada ortaya kmad kararna varmtr. Sonu itibariyle, bu erevede, kendi bana ya da 1 No.lu Protokol'n 14. Maddesi ile birlikte ele alndnda, 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin herhangi bir uygulama alan yoktur; kald ki, Bay Van der Mussele 14. Maddeyi sadece 4. Madde ile balantl olarak gndeme getirmitir. Bay Van der Mussele bu balamda kendi cebinden belli bir miktar demek zorunda kaldndan (bkz.

311

yukardaki paragraf 14), yapt masraflarn kendisine geri denmemesi ayn adan deerlendirilemez. Ancak byle olmas, 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin uygulanabilecei sonucuna varlmas iin yeterli de deildir. Birok durumda, yasayla belirlenen bir grev, bu grevin verildii kiiye belli giderler de ykler. Bu grevin kiiye yklenmesinin kendi bana 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesine bir mdahale saylmas, maddeye kapsamnn ve amacnn ok tesinde bir yorum getirilmesi anlamn tayacaktr. Mahkeme bu davada, baka trl dnmek iin geerli bir sebep grememektedir. Sz konusu masraflar Bay Van der Mussele tarafndan, adli mzaharet sistemi iinde mvekkileri adna hareket ederken yaplmtr. ok dk olmamalarna ramen (Devletin ifade ettii ekliyle), bu masraflar greceli olarak kktr ve Szleme'nin 4. Maddesine uygun olarak, belli ilerin yaplmas ykmll sonucunda ortaya kmtr. Bu nedenle, 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi kendi bana ya da 1 No.lu Protokol'n 14. Maddesi ile birlikte ele alndnda, bu balamda geerli deildir.

Bu dava, sz konusu mal ve mlkn nitelii ile de balantlandrlabilir. Yukarda bahsedilen Van der Mussele kararnda da ele alnd gibi: 1. Madde kapsamnda bir "mal ve mlk" sz konusu olabilmesi iin, mevcut veya varolan bir mlk bulunmaldr. Marckx-Belika kararnda da ayn hususa deinilmektedir (13 Haziran 1979, Seri A No.31, s. 23, paragraf 50). Burada, bavurucu Belika kanunlarnn veraset yoluyla mlk edinmesine engel olduu konusunda ikyette bulunmu ve 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin ihlal edildiini iddia etmitir. AHM kararnda yle denilmektedir:
kinci bavurucuya ilikin olarak, Mahkeme grn sadece, kendi bana ya da 14. Madde ile balantl olarak, Szleme'nin 8. Maddesine dayanarak belirlemitir. Mahkeme aslnda 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesini hi bir ekilde uygulamamtr: Komisyon ve Devlet gibi, Mahkeme de bu Maddenin herkese "kendi" mal ve mlk hakknn dokunulmazlna sayg gsterilmesini isteme hakkn vermekle snrl olduunu, sonu itibariyle kiinin sadece mevcut mal ve mlkne uygulanabileceini ve vasiyetname ya da ba yoluyla mlk edinebilme hakkn garanti altna almadn belirtmitir. Bunun yan sra, yle grnmektedir ki, bavurucular Alexandra'nn iddialarn desteklemek zere bu hkmden faydalanmamlardr. Protokol'n 1. Maddesi geerli olmadna gre, ele alnan konu erevesinde Szleme'nin 14. Maddesi de bununla balantl olarak dikkate alnamaz.

Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis-Yunanistan davas kararnda (9 Aralk 1994, Seri A No. 301-B, s. 84-85, paragraf 58-62), AHM, eitli adli kovuturma ve tahkim yarglamalarnn konusunu oluturduu iin, bir "alacan" varlna yeteri kadar dayanak bulunduunu kabul etmitir. Bylece AHM, Yunan Hkmetinin, "ne kararn, [...] ne de tahkim kararnn, bir alacan, dolaysyla da bir mlkn varln belirlemeye yeterli olmad eklindeki iddiasn reddetmitir. Bu ekilde, ne srlen alacan 1. Madde kapsamnda bir "mlk" olarak snflandrlabileceine karar vermitir. AHM karar yledir:
Devletin iddias, 1701/1987 Sayl Yasa'nn iletilmesi yoluyla bavuruculara ait herhangi bir mlke 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi erevesinde mdahale olumad temel noktasna dayanmaktadr. Onlarn grne gre, ne 13910/79 sayl karar, ne de tahkim karar Devlet'e kar bir alacak oluturmak iin yeterli deildir. Henz kesinlememi bir adli karar ya da bir tahkim karar byle bir karar veya tahkim karar tarafndan tannacak bir hakka edeer tutulamaz. Bavurucularn 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi kapsamnda bir "mlke" sahip olup olmadklarn belirlemek iin, Mahkeme'nin, Atina Birinci Derece Mahkemesi'nin 13910/79 sayl kararnn ve tahkim kararnn kendi lehlerine icra edilecek kadar kesinlik kazanm bir bor oluturup oluturmadn

312

incelemesi gereklidir. Usule gre, bir ara karar, delil toplama talimat iermekle bir ihtilfn esas konusunda yaplacak muhakemenin habercisidir. Atina Birinci Derece Mahkemesi, Komisyon'un da yapt gibi Devlet'in bavuruculara borlu olduu ilkesini kabul ediyor grnse de, iddia edilen hasarn varl ve miktar konusunda karar vermeden nce tanklarn dinlenmesini emretmitir (bkz. yukarda paragraf 11). Byle bir kararn tek etkisi, ortaya koyduklar iddiann kesin olarak kabul edileceine dair bavurucularda bir mit oluturmak eklinde olmutur. Sonu itibariyle ortaya kan borcun icra edilebilir olup olmad iki st mahkemenin yapaca inceleme ile belirlenecektir. farkl para birimi zerinden belirlenen azami miktarlara gre Devlet'in ykmlln aka tanyan tahkim kararnda durum bundan farkldr (bkz. yukarda paragraf 13). Mahkeme bu tahkim kararnn zn onaylama veya onaylamamann kendi grevi olmad konusunda Devlet ile ayn grtedir. Ancak bu karar tarafndan taraflara ilikin olarak ortaya konulan hukuki gr dikkate almak Mahkeme'nin grevidir. Kullanlan ifadelere gre, tahkim karar nihai ve balaycdr; herhangi bir icra tedbirine gereksinimi yoktur ve karsnda herhangi bir olaan ya da zel itiraz bulunmamaktadr (bkz. yukarda paragraf 10). Yunanistan yasalarna gre tahkim kararlar nihai karar niteliindedir ve uygulanabilir olarak kabul edilmektedir. Bunlara itiraz etme gerekeleri Medeni Usul Kanununun 897 No.lu Maddesinde tam olarak sralanmaktadr (bkz. yukarda paragraf 25); esasa ilikin bir itirazda bulunma imkn yoktur. Bu nedenle 1701/1987 Sayl Yasa'nn kabul edildii anda, 27 ubat 1984 tarihli tahkim karar, bavuruculara kararda belirtilen miktarlar zerinden bir alacak tahakkuk ettirmitir. Kararn iptal edilmesi mmknd, bu nedenle geriye alnabilirdi, ancak genel mahkemeler (hem birinci derecede hem de temyizde) iki kez byle bir iptale gerek olmadn ynnde karar vermilerdi. Bu erevede, Mahkeme'nin grne gre, hak 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi uyarnca "mal ve mlk" olarak kabul edilmektedir.

Matos e Silva, Lda ve Dierleri-Portekiz davasnda (16 Eyll 1996, Collection of Judgments and Decisions 1996-IV, s. 1111, paragraf 75) AHM, bavurucularn 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi altnda bir "mlk"e sahip olup olmadklarn deerlendirmek zorunda kalmtr. Matos e Silva arazi ekimi, balk iftilii ve tuz karm yapan bir zel limited irkettir. lettii arazinin bir blm irketin mlkiyetindedir, geri kalan ksm ise imtiyaz olarak elde tutulmaktadr. AHM kararnda unlarn altn izmitir:
Komisyon gibi, Mahkeme de arazinin bir blmnn mlkiyetinin tartmasz olduunun altn izmektedir. Dier blme gelince [...] Mahkeme, i hukuka gre mlkiyet hakknn bulunup bulunmad kararnn Mahkeme'ye ait olmad konusunda Devlet'e katlmaktadr. Ancak ayn zamanda, 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi erevesinde "mal ve mlk" (ngilizcede "possessions", Franszcada "biens") kavramnn zerk bir anlam bulunduuna da dikkat eker (bkz. Gasus Dosier-und Frdertechnik GmbH-Hollanda davas karar, 23 ubat 1995, Seri A No. 306-B, s. 46, paragraf 53). Mevcut davada tartmal arazi zerinde bavurucularn neredeyse yz yldr itiraza konu olmayan haklar ve bunu iletmekten elde ettikleri gelir, 1. Madde kapsamnda "mal ve mlk" olarak tanmlanmasna yol aabilir.

2. 1. Madde tanmna uyan mal ve mlke salanan hukuki gvencelerin kapsam AHM Marckx-Belika davas kararnda (13 Haziran 1979, Seri A No.31, s. 27, paragraf 63) 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin mlkiyet hakkn koruma altna aldn ak bir ekilde ortaya koymutur. Aadaki blm bu karardan alnmtr:
Mahkeme Komisyon ile ayn gr paylamaktadr. Herkesin kendi mal ve mlk dokunulmazlna sayg duyulmasn isteme hakkna sahip olduunu kabul ederek, 1. Madde zde mlkiyet hakkn gvence altna almaktadr. "Mal ve mlk" ve "mlkn kullanm" (ngilizce "possessions", "use of

313

property", Franszca "biens", "proprit", "usage des biens") terimleri ile ak bir biimde ifade edilen budur; travaux prparatoiresda, bunu pheye yer brakmayacak ekilde teyit etmektedir: Szlemeyi kaleme alanlar srekli olarak kullandklar mlkiyet hakk (right of property ya da right to property) terimlerini, mevcut 1. Maddenin temelini oluturan ve art arda hazrlanan taslaklarn konusunu tanmlamak iin kullanmlardr.

Marckx davas karar ayn zamanda bir kiinin mlk zerindeki tasarruf hakknn da 1. Madde tarafndan koruma altna alndn vurgular (a.g.e., s. 27, paragraf 63). Bu husus u ekilde aklanmaktadr:
Gerekten de, kiinin mlk zerindeki tasarruf hakk, mlkiyet hakknn geleneksel ve temel bir yndr (Handyside davas karar, 7 Aralk 1976, Seri A No.24, s. 29, paragraf 62).

Bu karardan da anlalabilecei gibi, 1. Madde yalnzca bir btn olarak mlkiyet hakkna mdahalelere kar koruma salamakla kalmaz (rnein kamulatrma durumunda), ayn zamanda bu hakk oluturan eitli unsurlara mnferit olarak yaplabilecek mdahalelere kar da teminat ierir. Bir baka davada (Sporrong ve Lnnroth-sve davas, 23 Eyll 1982, Seri A No. 52, s. 23-24, paragraf 60), AHM bu ilkeyi tekrar vurgulamtr. Bu davada, Stockholm ehrine birka yl boyunca belli mlkleri kamulatrma imkn salayan izinler verilmitir. Bu izinlerle birlikte mlk sahiplerine de inaat yasa getirilmitir. AHM kararnda yle denilmektedir:
Kamulatrmada mlk sahiplerinin mlklerini kullanma ve tasarruf haklar sakl kalmakla birlikte, uygulamada bunlarn yaplabilmesi imkn nemli lde azaltmtr. Ayn zamanda, kamulatrmann hukuka uygun olacan peinen kabul etmekle ve Stockholm ehrine, uygun grd herhangi bir anda kamulatrmalara balama yetkisi vermekle mlkiyetin z de etkilenmitir. Bylece, bavurucularn mlkiyet hakk belirsiz ve geri alnabilir bir hale gelmitir. Ayrca inaat yasa getirilmi olmas da kukusuz, bavurucularn mlklerini kullanma hakkn kstlamtr. Dolaysyla, bavurucularn mlkiyet hakkna bir mdahale gereklemitir ve Komisyonun hakl olarak vurgulad gibi, bu mdahalenin sonular, kamulatrma izinlerinin ve inaat yasaklarnn uzun sreli olarak bir arada kullanlmasyla hi phesiz daha ciddi bir zellik kazanmtr.

Bu kararda, AHM 1. Maddenin nc cmlesinin altn izmitir. Bu da bizi, mal ve mlke yaplacak herhangi bir mdahalede, 1. Maddede belirtilen koullarn incelemesine yneltmektedir. 3. 1 No.lu Protokoln 1. Maddesinin ikinci cmlesi: mlkten yoksun brakmak 1. Maddenin ikinci cmlesi yledir:

Bir kimse, ancak kamu yarar sebebiyle ve yasada ngrlen koullara ve uluslararas hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mlknden yoksun braklabilir.

1. Maddenin ikinci cmlesinde belirtilen, "mlkten yoksun brakmaya" ilikin koullar incelemeye balamadan nce, bu terimlerle neyin kasdedildiini tanmlamak uygun olacaktr. 1. Maddenin ikinci cmlesi, nc cmlede ele alnan mlke getirilebilecek dier snrlamalar bir tarafa brakmakta ve yalnzca "mlkten yoksun brakma" konusunu ele 314

almaktadr. "Mlkten yoksun brakma" kavram Kamulatrma, doal olarak bir "mlkten yoksun brakma" eklidir, ancak kiiyi mlknden yoksun brakma yollarndan sadece bir tanesidir. Kamulatrma Hibir kamulatrmada mlkiyet hakkndan kaynaklanan ayrcalklar korunmaz. Bu nedenle, yukarda detaylar verilen Sporrong ve Lnnroth davasnda AHM u noktalar vurgulamtr (s. 24, paragraf 62):
ncelikle hatrlanmaldr ki, sve yetkilileri bavurucularn mlklerinin kamulatrmasn hayata geirmemilerdir. Bu nedenle bavurucular herhangi bir anda mlklerinden resmen yoksun braklmamlardr: Mlklerini kullanma, satma, miras brakma, hibe etme veya ipotek etme haklar sakldr.

Ancak, bu ayrcalklarn gerekte korunmas son derece nemlidir. Ayn davada, AHM unlar ortaya koymutur (s. 24-25, paragraf 63):
Resmi bir kamulatrmann bulunmad, yani mlkiyet hakknn devredilmedii bir durumda, Mahkeme konunun grnen boyutunun tesine geerek ikyet edilen duruma ait gerek koullar incelemesi gerektiini vurgular (bkz. gerekli deiikliklerle, Van Droogenbroeck davas karar, 24 Haziran 1982, Seri A No. 50, s. 20, paragraf 38). Szleme uygulanabilir ve etkin haklar garanti etmek amacn tadndan (Airey davas karar, 9 Ekim 1979, Seri A No.32, s. 12, paragraf 24), szkonusu durumun bavurucularn iddia ettii gibi fiili bir kamulatrma anlamna gelip gelmedii aratrlmaldr. Mahkemeye gre, ikyete konu olan btn etkiler (bkz. yukarda paragraf 58) sz konusu mlklerin elden karlmas imknnn azalmasndan kaynaklanmtr. Bu etkiler, mlkiyet hakkna getirilen snrlamalardan, bu yolla hakkn gvenilemez hale geliinden ve bu snrlamalarn mlklerin deeri zerindeki sonularndan kaynaklanmaktadr. Ancak, sz konusu hak znden bir miktar yitirse de, tamamen yok olmamtr. Uygulanan nlemlerin etkileri, mlkten yoksun brakma olarak tanmlanacak dzeyde deildir. Mahkeme bu balamda bavurucularn mlklerini kullanmaya devam edebildiklerini ve Stockholmdeki mlklerin satlmasnn kamulatrma izinleri ve inaat yasaklar nedeniyle glemi olmasna karn, satabilme imknnn devam ettiini, Devletin verdii bilgiye gre, birka dzine satn gerekletiini dikkate almaktadr (bkz. yukarda paragraf 30).

Birinci fkrann ikinci cmlesi bu nedenle bu davada geerli deildir. Ancak, AHM Papamichalopoulos ve Dierleri-Yunanistan davas kararnda (24 Haziran 1993, Seri A No. 260-B, s. 69-70, paragraf 41-46) byle bir fiili kamulatrma olduunu kabul etmitir. Bu davada ordu, araziyi 109/1967 sayl Yasa uyarnca igal etmitir. AHM'nin gr yledir:
Sz konusu arazinin Donanma Fonu tarafndan igal edilmesi, bavurucularn mal ve mlk dokunulmazlna sayg gsterilmesini isteme haklarna ak bir mdahale oluturmaktadr. Mdahale 1 No.lu Protokoln 1. Maddesinin ikinci fkrasna gre mlkn kullanmnn dzenlenmesi amacyla yaplmamtr. Ayrca, bavurucular hibir zaman resmi bir kamulatrmayla da kar karya kalmamlardr: 109/67 sayl Yasa sz konusu arazinin mlkiyetini Donanma Fonuna devretmemitir. Szlemenin amac gvence altna alnan haklarn uygulanabilir ve etkin biimde korunmas olduundan, ikyet edilen durumun bavurucularn iddia ettii gibi fiili kamulatrma saylp saylmayacann belirlenmesi gereklidir (bkz. dier kararlarn yan sra, Sporrong ve Lnnroth-sve karar, 23 Eyll 1982, Seri A No. 52, paragraf 63).

315

Hatrlanmaldr ki 1967de, zamann askeri hkmeti tarafndan yrrle konan bir yasaya gre, Donanma Fonu, aralarnda bavurucularn arazisinin de bulunduu byk bir araziye el koymu; orada bir donanma ss ile subaylar ve aileleri iin bir askeri kamp kurmutur. Bu tarihten itibaren, bavurucular mlklerini ne kullanabilmiler, ne de satabilmi, hibe edebilmi, ipotek ettirebilmi veya hediye olarak verebilmilerdir; Donanmann mlkn kendisine iade etmesi iin nihai bir mahkeme karar kartabilen tek kii olan Bay Petros Papamichalopoulosun arazisine girmesine dahi izin verilmemitir (bkz. yukarda paragraflar 11-12). [...] Mahkeme, sz konusu arazinin elden karlabilmesi imknnn tamamen ortadan kalkmasnn, imdiye kadar ikyete konu olan durumu telfi etme giriimlerinin baarsz olduu da dikkate alndnda, bavurucularn mal ve mlklerinin dokunulmazlna sayg duyulmasn isteme haklarn ihlal edecek ekilde; fiili bir kamulatrmaya konu olmalarna varan ciddi sonulara yol atna karar vermitir. Bu nedenle 1 No.lu Protokoln 1. Maddesi ihlal edilmitir ve ihlal edilmeye devam etmektedir.

Bu alntlarda sz edilen kamulatrma rneklerine ek olarak, 1. Maddenin ikinci cmlesi kapsamna giren baka mlkten yoksun brakma trleri de bulunmaktadr. Mlkten yoksun brakmaya ilikin dier durumlar ufa hakknn kullanmnda da mlkten yoksun brakma sz konusu olabilir. Hentrich-Fransa davas (22 Eyll 1994, Seri A No. 296-A, s. 18, paragraf 35) buna rnek tekil etmektedir. Bu davada vergi yetkilileri, kiiler arasnda gerekleen gayri menkul satnda denen fiyatn yetersiz olduu durumlarda yasalar tarafndan ngrlen ufa hakkna bavurmutur. AHM kararnda yle denilmektedir:
ufa hakk uygulamaya konulduundan, Bayan Hentrich 1. Maddenin birinci bendinin ikinci cmlesine gre mlknden yoksun braklmtr; Devlet buna itiraz etmemektedir.

Mlke el konma durumlarnda da yoksun brakma sz konusu olabilir. Handyside davas (Handyside-Birleik Krallk davas karar, 7 Aralk 1976, Seri A No. 24, s. 30, paragraf 63) buna rnektir.
Dier taraftan, Okul Kayt Defterine el konmas ve imha edilmesi bavurucuyu bu mallarn mlkiyetinden kalc olarak yoksun brakmtr. Ancak bu nlemlere, kullanmnn yasad ve genel karlar asndan tehlikeli olduuna hkmedilen unsurlara imha edilmek zere el konmasn ieren Szlemeci Devletlerdeki ortak hukuk ilkesine gre yorumlanan, 1 No.lu Protokoln ikinci fkras tarafndan izin verilmitir.

Kaak Krugerrand'larn ele geirilmesi ve bunlara el konulmas ile ilgili 24 Ekim 1986 tarihli AGOSI-Birleik Krallk davas karar, bunun ilk rneklerinden biridir. Ancak AHM Raimondo-talya davasnda (22 ubat 1994, Seri A No. 281-A, s. 16, paragraf 29) el koymann her durumda ikinci cmle kapsamna girmediine karar vermitir. AHM aadaki sonuca varmtr:
Mal ve mlkten yoksun brakma ile ilgili olmasna karn, mlke el konulmas 1 No.lu Protokoln 1. Maddesinin birinci fkrasnn ikinci cmlesinin kapsamna girmeyebilir. (bkz. Handyside-Birleik Krallk davas karar, 7 Aralk 1976, Seri A No. 24, s. 30, paragraf 63 ve AGOSI-Birleik Krallk davas karar, 24 Ekim 1986, Seri A No. 108, s. 17, paragraf 51).

316

Bu bizi dorudan, mlkten yoksun brakmann kesin olma zelliine getirir. Yoksun brakmann kesin olmas zorunluluu 1. Maddenin ikinci cmlesinin devreye girebilmesi iin, yoksun brakma bulunmas yetmez, yoksun brakmann ayn zamanda kesin olmas gereklidir. Eer deilse, el koyma ile ilgili olan Raimondo-talya davasnda olduu gibi, nc cmle geerli olacaktr (a.g.e., s. 16-17, paragraf 29):
talyadaki itihada gre, bu davada sz konusu olduu gibi bir el koyma, geriye alnamaz bir karar verilene kadar, mlkiyetin Devlete devredilmesi gibi bir etkiye sahip deildi (bkz. yukarda paragraf 20). Bu durumda byle bir karar yoktu nk Bay Raimondo 16 Ekim 1985 tarihli Catanzaro Blge Mahkemesinin kararna itiraz etmiti (bkz. yukarda paragraf 13). Bu nedenle, burada da, 1. Maddenin 2. fkras geerlidir.

AHM bu ilkeyi kamulatrma durumunda da uygulamtr. Poiss-Avusturya davasnda (23 Nisan 1987, Seri A No. 117) unlar okunabilir (s. 108, paragraf 64):
Mahkeme ncelikle, Avusturya yetkililerinin ne resmi ne de fiili bir kamulatrmay uygulamaya koymadklarnn altn izer (bkz. Sporrong ve Lnnroth davas karar, 23 Eyll 1982, Seri A No. 52, s. 24, paragraf 62-63). Nisan 1963'te gerekleen transfer geici bir transferdir; ancak tevhide ilikin plannn yrrle girmesi bunu geriye dnlmez klacaktr (bkz. yukardaki paragraf 32). Yani bavurucular, nihai plan, ilemlerin daha nceki aamasnda yaplan datm teyit etmedii takdirde arazilerini geri alabilirler. Buna gre, bavurucularn 1. Maddenin birinci fkrasnn ikinci cmlesinde vurguland ekilde kesin olarak mal ve mlklerinden yoksun brakldklar sylenemez.

1. Maddenin ikinci cmlesinin uygulanma koullar Mlkten yoksun brakma ileminin yerine getirmesi gereken koul bulunmaktadr: Yoksun brakma "kamu yararna" olmaldr, yasann belirledii koullara sayg gsterilmelidir ve "uluslararas hukukun genel ilkelerine" uyulmaldr. Yoksun brakmann "kamu yararna" olmas art James ve Dierleri-Birleik Krallk davasnda (22 ubat 1986, Seri A No. 98, s. 32, paragraf 46) AHM "kamu yarar" koulunun incelenmesindeki yaklamn ortaya koymutur:
Toplumlar ve onlarn ihtiyalar hakknda dorudan bilgi sahibi olmalarndan dolay, ulusal yetkililer neyin "kamu yararna" olduunu uluslararas yarglardan daha iyi belirleme imknna sahiptirler. AHS'nin oluturduu koruma sistemi altnda, hem mlkten yoksun brakmay gerekli klacak kamuyu ilgilendiren bir sorunun varln hem de alnacak telfi nlemini belirlemek ulusal yetkililerin grevidir (bkz. gerekli deiikliklerle, Handyside karar, 7 Aralk 1976, Seri A No. 24, s. 22, paragraf 48). Bu erevede, Szleme'nin korumas altna giren dier alanlarda olduu gibi, ulusal yetkililer belli bir takdir hakkna sahiptirler. Ayrca, "kamu yarar" kavram olduka kapsamldr. zellikle, Komisyon'un vurgulad zere, mlkn kamulatrlmas ile ilgili yasalar yrrle koyma karar, genellikle siyasi, ekonomik ve sosyal konularn dikkate alnmasn gerektirir. Bunlarla ilgili grler ise, demokratik bir toplumda byk farkllk gsterebilir. Mahkeme, sosyal ve ekonomik politikalarn uygulanmasnda yasama organlarna sunulan takdir yetkisinin geni olmas gerektiini doal karlayarak, yasama organlarnn neyin "kamu yararna" olduu konusundaki kararna da, bu karar ak bir biimde makul temelden yoksun olmad takdirde, sayg duyacaktr. Baka bir deyile, Mahkeme kendi deerlendirmesini ulusal yetkililerin deerlendirmesinden stn tutamaz, ancak 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi kapsamnda tartlan nlemleri incelemek, bunu yaparken de ulusal yetkililerin deerlendirmesine temel oluturan verileri

317

sorgulamak zorundadr.

Dolaysyla AHM sadece ne srlen "kamu yarar" amacnn hukuka uygun veya "aka makul olmaktan uzak" olup olmadn deerlendirir. Bu davada, AHM unlar vurgulamtr (a.g.e., s. 34, paragraf 49 ):
Mahkeme, bu nedenle Komisyon'un kararna katlmaktadr. Birleik Krallk Parlamentosu'nun [kamu yararna bir sebebin] bulunduuna inanmas ak bir biimde makul olmaktan uzak olarak deerlendirilemez.

Ancak, "kamu yarar" koulu hukuki veya makul olmaktan uzak olmayan bir amatan fazlasn gerektirmektedir. AHM'nin kararn devamnda ifade ettii gibi (a.g.e., s.34, paragraf 50) kamu yarar, kamu yararna olduu iddia edilen ama ile kullanlan yntem (mal ve mlkten yoksun brakma) arasnda dil bir denge kurulmasn da gerektirir:
Ancak bu, sorunu zmemektedir. Bir kiiyi mlknden yoksun brakan bir nlemin, ilkede olduu kadar uygulamada da "kamu yararna" meru bir amaca hizmet etmesi yeterli deildir. Bunun yan sra, seilen yol ve gerekletirilmeye allan ama (bkz., dierlerinin yan sra ve gerekli deiikliklerle, yukarda sz edilen Ashingdane karar, Seri A No. 93, s. 24-25, paragraf 57) arasnda da makul bir orantllk ilikisi bulunmaldr. Bu ikinci koul, Sporrong ve Lnnroth kararnda baka bir ifadeyle, toplumun genel karnn gerektirdikleri ve kiinin temel haklarnn korunmas ihtiyac arasnda kurulmas gereken "dil denge" kavram yoluyla ortaya konulmutur (Seri A No.52, s. 26, paragraf 69). Sz konusu kii eer ar ve zel bir yk" altna girmi ise (a.g.e., s. 28, paragraf 73) zorunlu denge kurulamaz. Mahkeme bu kararda, birinci fkrann birinci cmlesinde ortaya konulan mal ve mlk dokunulmazlna sayg hakk ile ilgili genel kural balamnda hareket ediyor olsa da, "bu dengenin aranmasnn [...] bir btn olarak 1. Maddenin yapsnda" bulunduunu vurgulamtr (a.g.e., s. 26, paragraf 69).

Ayn yaklamla, AHM zmni bir tazminat hakkn ortaya koymak durumunda da kalmtr (The Holy Monasteries-Yunanistan davas, 9 Aralk 1994, Seri A No. 301-A, s. 35, paragraf 71):
tiraz konusu olan nlemin zorunlu dil denge gzetilerek uygulamaya koyulup koyulmad ve bavurucular zerinde orantsz bir yk oluturup oluturmad deerlendirilirken ilgili mevzuat altnda yer alan tazminat artlar byk nem tamaktadr. Bu ynden, mal veya mlkn deeri ile balantl makul lde bir miktar denmeksizin mlkiyetten hakkndan mahrum brakma, normal artlar altnda ar bir mdahale olacaktr; hibir tazminat denmemesi 1. Madde kapsamnda ancak istisnai artlarda hakl gsterilebilir. Ancak 1. Madde her koulda tam tazminat hakkn da koruma altna almamaktadr; nitekim meru "kamu yarar" amac bulunduunda gerek piyasa deerinin altnda da bir deme yaplabilir (bkz. Lithgow ve Dierleri-Birleik Krallk karar, 8 Temmuz 1986, Seri A No.102, s. 50-51, paragraf 121).

Son olarak AHM, James ve Dierleri davas kararnda u noktay vurgulama ansna sahip olmutur: Mal ve mlk mlkiyetine yaplan mdahalenin sadece belli kiilerin yararna olmas, yoksun brakmann "kamu yararna" olmad anlamna gelmez (Yukarda sz edilen James ve Dierleri davas karar, s. 31-32, paragraf 41 ve 45).
"Kamu yararna" (in the public interest) eklindeki ngilizce ifade, devredilen mlkn kamunun veya genel olarak toplumun kullanmna sunulmas gerektii, hatta toplumun byk bir orannn bu almdan dorudan faydalanmas gerektii eklinde yorumlanamaz. Mlkn, toplum iinde sosyal adaleti arttrmak amacyla uygulanan bir politika dahilinde alnmas da "kamu yararna" olarak tanmlanabilir. zel kiilerin gerek ve szlemelerden kaynaklanan haklarn dzenleyen bir yasal sistemin dil oluu da kamuyu ilgilendiren bir konudur, bu nedenle, mal ve mlkn bir bireyden dierine zorunlu geiini ngrse de, byle bir adaleti salamaya ynelik yasal nlemler de "kamu yararna" olarak deerlendirilebilir. Bu sebeplerle, Mahkeme Komisyon'la ayn sonuca varmaktadr: toplumun geneli alnan mlk

318

dorudan kullanmasa veya faydalanmasa da meru sosyal, ekonomik veya dier politikalar erevesinde mlkn alnmas "kamu yararna" olabilir. Bu nedenle kiralarn dondurulmas reformu yasas 1. Maddenin (P1-1) fiilen ihlali anlamna gelmez. Yine buna uygun olarak, yasann dier ynlerden "kamu yarar" artn geip gemedii ve 1. Maddenin ikinci cmlesinde belirtilen dier artlar yerine getirip getirmedii incelenmelidir.

Mdahalenin yasaya uygun olmas art Kamu yararna bir sebep bulunmas yeterli deildir. 1. Madde yoksun brakmann ayn zamanda yasal bir dayana olmas artn getirmektedir. Bu erevede, AHM iki koul ileri srmektedir: Yasann keyfi olmayan bir ekilde uygulanmamas ve bireylerin mlklerine yaplabilecek muhtemel mdahaleleri ngrebilmelerini salayacak ekilde ak olmas. Hentrich-Fransa kararnda (22 Eyll 1994, Seri A No: 296-A, s. 19, paragraf 42), AHM bir mal ya da mlk zerindeki ufa hakk nlemi ile balantl olarak unlar belirtmitir:
Mevcut davada, ufa hakk rastgele ve seici olarak uygulanmtr ve byk lde ngrlemezdir. Usule ilikin temel teminatlardan yoksundur. zellikle, Genel Vergi Kanununun 668 No.lu Maddesi, o tarihe kadar Yksek Mahkeme tarafndan yorumland ve bavurucuya uyguland ekliyle, AHS kapsamndaki yasa kavramna uygun olarak aklk ve ngrlebilirlik artlarn tam olarak yerine getirmemitir.

Uluslararas hukukun genel ilkelerine uygun olma zorunluluu Bu nc ve son koula gre, AHM unlar vurgulamtr (yukarda anlatlan James ve Dierleri davas karar, s. 40, paragraf 66):
Btn bu nedenlerle, Mahkeme, uluslararas hukukun genel ilkelerinin, Devletin kendi vatandalarnn mlknn kamulatrlmas durumunda uygulanamayacana karar vermitir.

4. 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin nc cmlesi (ikinci fkra) 1. Maddenin nc cmlesi, ikinci fkray oluturur. Bu fkra yledir: Yukardaki hkmler, Devletlerin, mlkiyetin kamu yararna uygun olarak kullanlmasn dzenlemek veya vergilerin ya da baka katklarn veya para cezalarnn denmesini salamak iin gerekli grdkleri yasalar uygulama konusunda sahip olduklar hakka halel getirmez.

1. Maddenin nc cmlesinin (ikinci fkrann) uygulanma koullar Handyside kararnda (7 Aralk 1976, Seri A No. 24, s. 29, paragraf 62nin tamam) AHM unu vurgulamtr:
10. Maddenin 2. fkrasndan farkl olarak, [ikinci] fkra Szlemeci Devletleri bir mdahalenin gereklilii konusunda tek hakem klar. Sonu itibariyle Mahkeme, kendisini sz konusu kstlamann yasalln ve amacn denetlemekle snrlamaldr.

Yine de bu durum, her mdahaleye izin verilecei anlamna gelmez. Daha genel olarak, 319

AHM Gasus Dosier- und Frdertechnik GmbH-Hollanda davasnda (22 ubat 1995, Seri A No. 306-B, s. 49, paragraf 62) u noktalara dikkat ekmitir:
Mahkemenin yerlemi itihadna gre, 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin ikinci fkras, Maddenin birinci cmlesinde belirtilen ilke nda ele alnmaldr (bkz, birok dier kararn yan sra AGOSI karar, a.g.e.). Sonu itibariyle, bir mdahale toplumun genel karlarnn gerekleri ve bireyin temel haklarnn korunmas gereklilii arasnda "dil bir denge" oluturmaldr. Bu dengeyi oluturmann nemi ikinci fkra da dahil olmak zere, 1. Maddenin yapsnn genelinde yanstlmaktadr: Kullanlan yntem ve ulalmak istenen ama arasnda makul bir orantllk ilikisi olmaldr.

Yukardaki alntnn son blm ayn zamanda AHM'nin mdahalenin amacn ve orantlln dorulayaca anlamna da gelmektedir. 1. Maddenin nc cmlesinin (ikinci fkrasnn) uygulanmasna ilikin rnekler Sosyal yarar amac gden dzenlemeler nc cmle, rnein kira kontrol sz konusu olduu durumlarda uygulanr. Bu erevede AHM, Mellacher ve Dierleri davas kararnda (19 Aralk 1989, Seri A No. 169, s. 25, paragraf 44) unlar vurgulamtr:
Mahkeme alnan nlemlerin ne resmi ne de fiili kamulatrma anlamna gelmediine karar vermitir. Bavurucularn mlknn devri sz konusu deildir ve mlklerini kullanma, kiralama veya satma haklarndan yoksun braklmamlardr. tiraz konusu nlemler bavurucular mlklerinden elde ettikleri gelirin bir blmnden yoksun braksa da, mevcut artlar altnda ancak mlklerinin kullanmnn dzenlenmesi anlamna gelmektedir. Buna gre, 1. Maddenin ikinci fkras uygulanr.

AHM u karara varmtr (a.g.e., s. 30, paragraf 57):

Bu nedenlerle Mahkeme, Avusturya yasama organnn 1981 tarihli Kira Yasasn yrrle koyarken toplumun genel karlar ve genelde mlk sahiplerinin, zelde ise bavurucularn haklar arasnda dil bir denge oluturma ihtiyacn dikkate ald, bu nedenle seilen yolun ulalmak istenen meru amaca uygun olduu eklindeki yaklamnn makul olduuna kanaat getirmitir. Mahkeme, 1981 Kira Yasas uyarnca bavurucularn maruz kaldklar kira dne ilikin olarak 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin ikinci fkrasnda belirtilen artlarn yerine getirildii grndedir. Arazi kullanmn dzenleyen nlemlerle ilgili olarak, bkz. Coster-Birleik Krallk davas karar, 18 Ocak 2001, Bavuru No. 24876/94, paragraf 130-133.

Cezai ve nleyici tedbirler nc cmle (ikinci fkra) ayn zamanda haciz altna alma (sequestration) ile ilgilidir. Bu konuyla ilgili olarak AHM u grn ortaya koymutur (Venditelli-talya davas, 18 Temmuz 1994, Seri A No. 293-A, s.12, paragraf 38):
Komisyon gibi, Mahkeme de itiraz konusu nlemin yasadan kaynaklandna ve bavurucuyu mlknden yoksun brakmak amacyla tasarlanmadna, sadece mlkn kullanmn nlemek amacn tadna karar vermitir. Sonu itibariyle, bu durumda 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesi geerlidir

AHM nc cmleyi (ikinci fkray) el koyma (seizure) halinde de uygulamaktadr. Raimondo-talya davasnda (22 ubat 1994, Seri A No.281-A, p.16, paragraf 27) unlar vurgulamtr:

320

Komisyon ile birlikte Mahkeme'de el koymann 1965 Yasasnn [Blm 2 ter]'i uyarnca gerekletiini ve bavurucuyu mal ve mlknden yoksun brakmak deil sadece bunlar kullanmasn nlemek amacn tadn tespit etmektedir. Bu sebeple, mevcut durumda geerli olan, 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesidir.

Msadere (confiscation) durumunda ise, 1. Maddenin ikinci cmlesine atfta bulunulmaldr. Dier Durumlar nc cmle inaat yasaklarnda da uygulanr (Sporrong ve Lnnroth-sve, 23 Eyll 1982, Seri A No. 52, s. 25, paragraf 64). Aslnda nc cmle, yasal dayana olan her trl ynetmelik iin geerlidir. 5. 1 No.lu Protokol'n 1. Maddesinin birinci cmlesi 1. Maddenin birinci cmlesi yledir:

Her gerek ve tzel kiinin mal ve mlk dokunulmazlna sayg gsterilmesini isteme hakk vardr.

Birinci cmlenin ikincil olma zellii Birinci cmle ikincil bir rol stlenir: mal ve mlkten yoksun brakmann (ikinci cmle) veya mlkn kullanmnn dzenlenmesinin (nc cmle) kesin olarak bulunmad durumlarda Devletin herhangi bir mdahalesinin bulunup bulunmadn belirler. Bu erevede, Sporrong ve Lnnroth-sve davas kararnda (23 Eyll 1982, Seri A No. 152, s. 25, paragraf 65), AHM kamulatrma izni ile ilgili olarak unlar vurgulamtr:
[...] kamulatrma izinlerinin amac [mal ve mlkn kullanmn] kstlamak veya dzenlemek deildi. Bunlar mal ve mlkten yoksun brakmaya ynelik bir usuln ilk adm olduu iin, ikinci fkrann kapsamna girememekteydiler. Bunlar, birinci fkrann birinci cmlesi erevesinde deerlendirilmelidir.

Bylece, Poiss-Avusturya davasnda (23 Nisan 1987, Seri A No.117, s.107-108, paragraf 62 ve 64) AHM geici arazi devri ile balantl olarak aadakileri ortaya koymutur:
Bavurucularn Protokol'n 1. Maddesi tarafndan teminat altna alnan mlkiyet hakkna tartmasz olarak bir mdahale gereklemitir (bkz. Marckx karar, 13 Haziran 1979, Seri A No. 31, s. 27, paragraf 63): 22 Nisan 1963'te arazileri tevhid ileminin taraflar olan dier mlk sahiplerine tahsis edilmi veya ortak tesisler iin kullanlm; u ana kadar, yerel yasalarn ngrd ayni tazminat nihai bir kararla kendilerine denmemitir. [...] Mahkeme ncelikle, Avusturya yetkililerinin ne resmi bir kamulatrma, ne de fiili kamulatrmay hayata geirmediinin altn izer (bkz. Sporrong-Lnnroth davas karar, 23 Eyll 1982, Seri A No. 52, p. 24, paragraf 62-63). Nisan 1963'te gerekleen devir geici bir devirdir; ancak tevhide ilikin

321

plannn yrrle girmesi bunu geriye dnlmez klacaktr (bkz. yukardaki paragraf 32). Yani bavurucular, nihai plan ilemlerin daha nceki aamasnda yaplan datm teyit etmedii takdirde arazilerini geri alabilirler. Buna gre, bavurucularn 1. Maddenin birinci fkrasnn ikinci cmlesinde vurguland ekilde kesin olarak mal ve mlklerinden yoksun brakldklar sylenemez. Geici devir, arazinin "kullanmn" (1. Maddenin ikinci fkras) kstlamak veya dzenlemek amac ile de tasarlanmamtr; "geici mlk sahipleri" tarafndan, daha gelimi ve uygun tarm yaplmas iin dzenleme alannn yeniden yaplandrlmas amalanmtr (bkz. yukardaki paragraf 32) Bu nedenle devir 1. Maddenin birinci fkrasnn birinci cmlesi kapsamnda ele alnmaldr (Poiss davas, Seri A No. 117, paragraf 64).

AHM ayn ilkeyi Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis-Yunanistan davas kararnda da vurgulamtr (9 Aralk 1994, Seri A No. 301-B, s. 86, paragraf 67-68):
[...] bavurucularn, nihai etkiye sahip bir tahkim kararnn uygulanmasn salamalar ve buna gre Devletin onlara, szlemeden kaynaklanan ykmllklerini yerine getirmeye alrken yaptklar harcamalara istinaden belirlenen miktarlar demesi ve hatta sz konusu miktarlar tahsil edebilmek iin mahkemeye bavurmalar imknszd. Sonu olarak, bavurucularn mlkiyet hakkna mdahale gereklemitir. Sz konusu mdahale ne kamulatrma ne de mlkn kullanmn dzenlemeye ynelik bir nlemdir; bu, 1. Maddenin birinci fkrasnn birinci cmlesi kapsamnda ele alnmaldr.

1. Maddenin uygulanmas kinci ve nc cmlelerin uygulanmas ile birinci cmlenin uygulanmas arasndaki iliki James ve Dierleri-Birleik Krallk davas kararnda (21 ubat 1986, Seri A No. 98, s. 43, paragraf 71) bu konuya deinilmektedir.
Ayrca ve buna ek olarak, bavurucular 1.Maddenin birinci cmlesinde teminat altna alnan mlkiyet haklarna sayg duyulmasn isteme haklarnn da ihlal edildiini ileri srmlerdir. Mal ve mlkten yoksun brakmay belli artlara balayan (ikinci cmledeki) kural, mlkiyet hakkna sayg duyulmas hakkna en kkten saylabilecek mdahale ile ilgilidir (bkz. yukarda paragraf 37nin tamam); ikinci cmle, birinci cmlede alt izilen genel ilkeyi tamamlayc ve niteliklerini tanmlayc zelliktedir. Bu nedenle, bu ilkenin mevcut bavuruda uygulanmas Mahkeme'yi daha nce ikinci cmle erevesinde varm olduu sonutan farkl bir sonuca gtremez.

Birinci cmlenin uygulanmas Sporrong ve Lnnroth-sve davasnda (23 Eyll 1982, Seri A No. 52, s. 26, paragraf 69) AHM u konular vurgulamtr:
Durumun ne birinci fkrann ikinci cmlesinin, ne de ikinci fkrann kapsamna girmemesi, sz konusu hakka yaplan mdahalenin birinci fkrann birinci cmlesindeki kural ihlal ettii anlamna gelmez. Bu hkm erevesinde, Mahkeme toplumun genel karlarnn gerektirdikleri ve bireyin temel haklarnn korunmasnn gereklilii arasnda dil bir denge gzetilip gzetilmediini deerlendirmelidir (bkz., gerekli deiikliklerle, "Belika'da Eitim Dili" davas karar, 23 Temmuz 1968, Seri A No. 6, s. 32, paragraf 5). Bu denge aray, AHS'nin btnnde ve 1. Maddenin yapsnda da yer almaktadr.

322

1 No.lu Protokol'n 2. Maddesi - Eitim hakk

1 No.lu Protokol'n 2. Maddesi yledir:

Hi kimse eitim hakkndan yoksun braklamaz. Devlet, eitim ve retim alannda yklenecei grevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babann bu eitim ve retimin kendi dini ve felsefi inanlarna gre yaplmasn salama haklarna sayg gsterir.

Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen-Danimarka davas karar (2 Aralk 1976, Seri A No:23, s. 25-26, paragraf 51-52) bu maddenin bir incelemesi niteliindedir:
Yapsndan da anlald zere, 2. madde birinci cmlesinin hakimiyetinde olan bir btnden oluturmaktadr. Eitim hakkn reddetmemeyle balanan Szlemeci Devletler, yetki alanlarndaki herkese "belli bir zamanda mevcut olan eitim kurumlarna eriim hakkn" ve "tamamlad eitim almalarnn resmi olarak tannmas yoluyla" "alnan eitimden yarar "elde etme imknn" vermektedir ("Belika'da Eitim Dili" davasnda esasa ilikin 23 Temmuz 1968 tarihli karar, Seri A No. 6, s. 30-32, paragraf 3-5). 2. Maddenin ikinci cmlesinde ifade edilen husus, temel eitim hakknn uzants olan bir hakla, ana ve babann, eitim ve retim alannda, kendi dini ve felsefi inanlarna sayg duyulmas hakk ile ilgilidir (yukardaki paragraf 50) [...]. Dier taraftan, "Szleme'nin hkmleri ile Protokol bir btn olarak okunmaldr" (yukarda sz geen 23 Temmuz 1968 tarihli karar, a.g.e., s. 30, paragraf 1). Yine buna gre, 2. Maddenin iki cmlesi birbirleri ile ve ayn zamanda zellikle AHSnin 8, 9 ve 10. Maddeleri ile balantl olarak okunmaldr [...].

Konuya bu ekilde bir giriten sonra, 2. Maddeyi oluturan iki cmle srasyla incelenecektir. 1. 1 No.lu Protokolun 2. Maddesinin birinci cmlesi - Eitim hakk 2. Maddenin birinci cmlesi yledir:

Hi kimse eitim hakkndan yoksun braklamaz.

"Belika'da Eitim Dili" davas bu cmlenin anlamn aklamaya ynelik ilk rnektir (23 Temmuz 1968 tarihli karar, Seri A No. 6, s. 31-32, paragraf 3-5):
Protokol'n 2. Maddesinin birinci cmlesi [...] ncelikle, belli bir zamanda mevcut olan eitim kurumlarna eriim hakkn teminat altna alr, ancak bu eriim, eitim hakknn ancak bir blmn oluturmaktadr. "Eitim hakk"nn etkili olmas iin, dier hususlarn yan sra, eitimi alan bireyin ald eitimden yarar salama, ya da bir baka deyile, o ya da bu ekilde, her Devlette yrrlkte olan kurallar erevesinde, tamamlad eitimin resmi olarak tannmas imknna da sahip olmas gereklidir.

Ayn davada, AHM unlarn altn izmitir (s. 42-43, paragraf 7):
[Sorun] esas olarak, Devlet'in, sadece Felemenke konuulan blgede, eitimin Franszca olarak verilecei (Belika'da zorunlu olan) ilkokul eitimini oluturmay veya desteklemeyi reddetmesinden

323

kaynaklanmaktadr. Bu red, Protokol'n birinci cmlesinin ortaya koyduu artlar ile uyumlu deildir. Mahkeme bu hkm yorumlarken eitimin belli bir dilde verildii okullarn kurulmas veya desteklenmesi hakkn iermediini zaten vurgulamtr. 2. Maddenin birinci cmlesi kendi bana bir dil koulu getirmemektedir. Bu cmle belli bir zamanda mevcut olan eitim kurumlarna eriim hakkn ve her Devlette yrrlkte olan kurallar erevesinde, o ya da bu ekilde, tamamlanan eitimin resmi olarak tannmasn teminat altna alr. Bu son hakkn burada ele alnan konu ile ilgisi yoktur. Tek dilli blgelerde, hem Franszca hem de Felemenke konuan ocuklar devlet okullarna veya desteklenen, yani blgenin dilinde eitim veren eitim kurumlarna eriebilmektedirler.

Campbell ve Cosans-Birleik Krallk davasnda, AHM bir ocuun okuldan uzaklatrlmasnn "eitim hakk"n ihlal ettiine karar vermitir (25 ubat 1982 tarihli karar, Seri A No. 48, s. 19, paragraf 41). ocuun okuldan uzaklatrlmasnn sebebi hem kendisinin, hem de ana ve babasnn bedensel cezaya kar olmalardr. AHM bu cezann Protokol'n 2. maddesinin ikinci cmlesine aykr olduuna karar vermitir. Dolaysyla bu gerekeye dayanarak uzaklatrmann verilemeyeceine ve buna gre de, "eitim hakknn" hayata geirilmediine karar vermitir.
2. Maddenin birinci cmlesinde gvence altna alnan eitim hakk, doas itibariyle Devlet'in dzenlemesini gerektirmektedir, ancak bu dzenlemeler hi bir zaman hakkn zn zedelememeli ve AHS ya da Protokollerinde korunan dier haklarla eliki oluturmamaldr (bkz. 23 Temmuz 1968 tarihli Belika'da Eitim Dili davasnn esasna ilikin karar, Seri A No.6, s. 32, paragraf 5). Jeffrey Cosansn okuldan uzaklatrlmasna (ki neredeyse tam bir retim yl boyunca srmtr), kendisinin ve ana babasnn, kendisinin bedensel olarak cezalandrlmasna veya bu cezaya maruz kalma ihtimaline itiraz etmeleri neden olmutur (bkz. yukarda paragraf 10-11). Okula dnmesi, ancak ana ve babann Birleik Krallkn 2. Maddenin ikinci cmlesi uyarnca sayg duymakla ykml olduu inanlarna aykr hareket etmesi halinde mmkn olabilecekti (bkz. yukarda paragraf 35-36). Bir eitim kurumuna eriim art, 1 No.lu Protokolde yer alan bir baka hakla bu ekilde eliki oluturduunda, makul olarak tanmlanamaz ve her halkrda 2. Madde altnda tanmlanan Devletin dzenleme yetkisi alm olur. Buna gre, Jeffrey Cosans ile ilgili olarak, bu maddenin birinci cmlesi ihlal edilmitir.

Bu davada en nemli grlen noktann, okuldan uzaklatrmann gerekesi olduu vurgulanmaldr. 2. 1 No.lu Protokolun 2. Maddesinin ikinci cmlesi - Ana ve babann dini ve felsefi inanlarna sayg 2. Maddenin ikinci cmlesi yledir:

Devlet, eitim ve retim alannda yklenecei grevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babann bu eitim ve retimin kendi dini ve felsefi inanlarna gre yaplmasn salama haklarna sayg gsterir.

Dini ve felsefi inanlarn anlam Campbell ve Cosans-Birleik Krallk davasnda (25 ubat 1982, Seri A No.48, s. 16, paragraf 36) AHM 2. Maddenin ikinci cmlesi kapsamnda felsefi inanlar kelimelerinin bir

324

aklamasn sunmutur:
nanlar (convictions) kelimesi, sradan anlamyla, tek bana ele alndnda, ifade zgrln teminat altna alan AHSnin 10. Maddesinde kullanlan fikirler ve grler kelimeleriyle eanlaml deildir; daha ok, dnce, vicdan ve din zgrln gvence altna alan 9. Maddedeki inanlar (ngilizce metinde: beliefs, Franszca metinde: convictions) kelimesine benzemektedir ve belli bir ikna edicilik, ciddiyet, tutarllk ve nem dzeyine ulaan grleri ifade etmektedir. Felsefi sfatna gelince, Szlemenin hazrlk almalarnda (travaux prparatoire) bunun kapsaml tanmna ulamak ve tam olarak neminin ne olduuna dair bilgi almak mmkn deildir. Komisyon, felsefi kelimesinin birka anlam tadn vurgulamtr: Bu terim, kapsaml bir dnce sistemine veya, daha genel olarak, nemsiz saylabilecek konulardaki grlere iaret etmek iin kullanlr. Mahkeme, 2. Maddenin bu iki ar yorumuna da gidilemeyecei konusunda Komisyona katlmaktadr: birinci yorum btn ana ve babalar iin gvence altna alnan bir hakkn kapsamn ok daraltm olacaktr, ikincisi ise tanmn kapsamna yeterli arl veya nemi olmayan konularn da dahil edilmesine yol aacaktr. 17. Madde de dahil olmak zere, Szleme bir btn olarak ele alndnda, Mahkemenin grne gre, felsefi inanlar ifadesi ile, mevcut balamda, demokratik bir toplumda sayg duyulmaya deer (bkz. Young, James ve Webster davas karar, 13 Austos 1981, Seri A No. 44, s. 25, paragraf 63), insan onuru ile ters dmeyen yarglar kastedilmektedir; ayrca, 2. Maddenin tamamnn birinci cmle zerine kurulu olduu dnlecek olursa, bu yarglar ocuun temel eitim hakk ile de eliki iinde olmamaldr (bkz. Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen davas karar, 7 Aralk 1976, Seri A No. 23, s. 25-26, paragraf 52).

Belika'da Eitim Dili davasndaki kararnda AHM, ana ve babann dil tercihlerinin felsefi ya da dini bir zellie sahip olduunun dnlemeyeceini, ancak ikinci cmlenin gvence altna almad, eitimin ierii alanna girdiini vurgulamtr (s. 32, paragraf 6):
Protokoln 2. Maddesi eitim hakkn gvence altna almaz; bu kullanlan ifadeden de aka anlalmaktadr: [...] Bu hkm Devletlerin eitim ve retim alannda ana ve babalarn dil tercihlerine deil, sadece dini ve felsefi inanlarna sayg duymas gerektiini belirtmektedir. Dini ve felsefi terimlerini dil tercihlerini de iine alacak ekilde yorumlamak, bu kavramlarn sradan ve allagelmi anlamlarnn deimesine ve AHSden gerekte kapsamad bir anlamn karlmasna yol aacaktr.

2. Maddenin ikinci cmlesinin kapsam ve sonular Devletle ilgili olarak ikinci cmlenin kapsam Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen-Danimarka davas karar (2 Aralk 1976, Seri A No. 23, s. 25-26, paragraf 51-52), ana ve babann inanlarna sayg gsterebilmek iin Devletin 2. Madde altnda benimsemesi gereken yaklam ortaya koymaktadr:
[...] AHS ve Protokoln hkmleri bir btn olarak okunmaldr (yukarda bahsedilen 23 Temmuz 1968 tarihli karar, a.g.e., s. 30, paragraf 1). Buna gre, 2. Maddenin iki cmlesi, yalnzca birbirleri ile deil, ayn zamanda, zellikle ana ve babalar ve ocuklar da dahil olmak zere herkesin zel hayatnn ve aile hayatnn korunmas, dnce, vicdan ve din zgrl ve haber veya fikir alma ve verme zgrl haklarn koruyan 8., 9. ve 10. Maddeleri ile de balantl olarak okunmaldr.

Daha ak bir deyile, 2. Maddenin okul mfredatnn tm konular iin geerli olduunu vurgulamaktadr (a.g.e.):
Devletin eitim ve retimle ilgili grevlerinden her biri ile ilgili olarak geerli olan 2. Madde, din eitimi ve dier dersler arasnda bir ayrm yaplmasna izin vermemektedir. Bu Madde, Devlete btn ulusal eitim program iinde, ister dini ister felsefi olsun, ana babalarn inanlarna sayg duyma borcu yklemektedir.

325

Daha da ayrntya inilecek olursa, Kjeldsen davas ayn zamanda Devletin, okul mfredatnn belirlenmesindeki rolne k tutulmasna yardmc olmutur (a.g.e., s. 26-27, paragraf 53). AHM karar yledir:
[...] mfredatn belirlenmesi ve planlanmas, kural olarak, Szlemeci Devletlerin yetki alanna girmektedir. Bu erevede, szkonusu olan Mahkemenin karar veremeyecei bir uygunluk sorunudur ve zmleri lkeden lkeye ve zamana gre deiebilir. zellikle Protokoln 2. Maddesinin ikinci cmlesi, Devletlerin eitim ve retim yoluyla dorudan ya da dolayl olarak dini ve felsefi trden bilgiler vermesini engellememektedir. Hatta ana ve babalarn okul mfredatna bu tr eitim ve retimin eklenmesine itiraz etmelerine dahi izin vermemektedir, nk aksi takdirde, kurumsallam eitim btnyle uygulanabilir olma zelliini kaybedecektir. Aslnda, okulda retilen birok konunun, az ya da ok, belli bir noktaya kadar felsefi yaps ya da zellikleri olmas kanlmazdr. Felsefi, ahlki ve evrene ilikin alanda her konuya cevap veren veya verebilen ok geni dogmatik ve ahlki bir btn oluturan dinlerin mevcudiyeti dnldnde, ayn eyi din ynnden de sylemek mmkndr. Ancak dier taraftan, 2. Maddenin ikinci cmlesi Devletin, eitim ve retim konusunda stlendii rol yerine getirirken, mfredatta yer alan bilgilerin tarafsz, eletirel ve oulcu bir yaklamla sunulmasn salamas gerektiini ifade etmektedir. Devletin ana ve babalarn dini ve felsefi inanlar ile badamayabilecek bir doktrini alamaya dayal bir eitim anlay gtmesi yasaklanmaktadr. Almamas gereken snr budur. Byle bir yorum, ayn zamanda Protokoln 2. Maddesinin birinci cmlesi, AHSnin 8 ila 10. Maddeleri ve demokratik bir toplumda ideal ve deerlerin korunmas ve gelitirilmesi amacn tayan bir belge olan AHSnin genel ruhu ile uyumludur.

Bu davada bavurucular cinsel eitimin inanlarna aykr olduunu savunmulardr. AHM unlar ifade etmitir (s. 28, paragraf 54):
[...] tartlan mevzuat, kendi bana, bavurucularn dini ve felsefi inanlarn, 1. Maddenin ve AHSnin btnnn nda yorumlanan Protokoln 2. Maddesinin ikinci cmlesi tarafndan yasaklanan ekilde zedelememektedir.

Son olarak, Kjeldsen davas (a.g.e., s. 24, paragraf 50) Devletin eitimin rgtlemesindeki roln tanmlar. AHM kararnda yle denilmektedir:
2. Maddenin ikinci cmlesi Szlemeci Devlet zerinde, eitim ve retim alannda gerekletirecei btn ilevlerin (Szlemenin ngilizcesinde any functions/btn ilevler denilmektedir) yerine getirilmesinde balaycdr, buna kamu eitiminin dzenlenmesi ve akalanmas da dahildir.

AHM, bu ilkenin uygulanmas erevesinde disiplin konularnn da 2. Maddenin ikinci cmlesi kapsamna girdiine ve Devletin de bunlardan sorumlu olduuna karar vermitir (daha nce bahsedilen Campbell ve Cosans davas, s. 15-16, paragraf 35):
Daval Devletin [eitim] alan[nda] stlenmi olduu grevler, [...] eitim sisteminin genel olarak denetimini de ierir, bunlar arasnda disiplin konular da bulunmaldr (bkz. yukarda paragraf 34).

Bylece, Campbell ve Cosans davasnda Mahkeme Devletin, ana ve babann bedensel cezaya bavurulmas konusundaki inanlarna sayg gstermeyerek, 2. Maddeyi ihlal ettiine karar vermitir (s. 18, paragraf 38).
Bayan Campbell ve Bayan Cosans buna gre, 1 No.lu Protokoln 2. Maddesinin ikinci cmlesinin ihlalinden madur olmulardr.

Ana ve baba ynnden 2. Maddenin ikinci cmlesinin kapsam Devlet tarafndan stlenilen btn ykmllkler dikkate alndnda, AHM, ana ve babann, 326

inanlar konusunda sahip olduklar haklarn yan sra bir de grevleri bulunduunu vurgulamtr (a.g.e., s. 25-26, paragraf 51-52):
ocuklarnn eitim ve retimi konusundaki birincil doal grevlerini yerine getirirken ana ve babalar Devletten dini ve felsefi inanlarna sayg duymasn talep edebilirler. Bu nedenle, onlarn bu hakk, eitim hakkndan yararlanma ile yakndan balantl bir sorumlulua tekabl eder.

Olsson-sve davasnda, koruma altna alnan ocuklar ile ilgili olarak ana ve babann 2. Madde kapsamndaki haklarn kaybetmediklerine karar verilmitir. Aadaki blm bununla ilgilidir (Olsson davas, 24 Mart 1988, Seri A No. 130, s. 40, paragraf 95-96):
Mahkeme, ocuklarn Devletin bakm altna girmesinin, bavurucularn 1 No.lu Protokoln 2. Maddesi kapsamndaki btn haklarn kaybetmeleri anlamna gelmedii konusunda Komisyona katlmaktadr.

Ancak bu davada, AHM 2. Maddenin ihlal edilmediine karar vermitir:

Ancak Mahkeme, Komisyonun da belirttii gibi, Bay ve Bayan Olssonun, kendilerini tanrtanmaz olarak tanmlamalarna karn, sve Kilisesinden ayrlmadklarnn (bkz. yukarda paragraf 8) ve olduka ge bir aamaya kadar, ocuklarn dinsiz bytmek konusunda zel bir kayg tadklarna dair somut bir gsterge bulunmadnn altn izer. Bay ve Bayan Olsson Devletin bakm altnda ocuklarn genel eitiminin uygulamada arzu ettiklerinden farkl olduunu da ortaya koymamlardr. Bu koullar altnda 1 No.lu Protokoln 2. Maddesinin ihlali olumamtr .

Son olarak, AHM 2. Maddenin ikinci cmlesinin reit olmayan ocuklara deil, yalnzca ana ve babaya bir hak verdiinin altn izmitir. Eriksson-sve davasnda (22 Haziran 1989, Seri A No. 156, s. 31, paragraf 93) Bayan Erikssonun kz Lisa kamu idaresinin bakm altna alnmtr. AHMnin grne gre:
1 No.lu Protokoln 2. Maddesi kapsamnda yaplan ikyet, hi kimse eitim hakkndan yoksun braklamaz eklindeki birinci cmleye deil, sadece ana ve baba iin bir hakk koruma altna alan ikinci cmleye dayaldr. Bu nedenle Lisa iddia edildii gibi, yalnz bana ya da Szlemenin 13. Maddesi ile birlikte ele alndnda, bir 2. Madde ihlali maduru deildir.

1 No.lu Protokoln 3. Maddesi - Seim Hakk

1 No.lu Protokoln 3. Maddesi yledir:

Yksek Szlemeci Taraflar, yasama organnn seilmesinde halkn kanaatlerinin zgrce aklanmasn salayacak artlar iinde, makul aralklarla, gizli oyla serbest seimler yapmay taahht ederler.

Mathieu-Mohin ve Clerfayt-Belika davasnda (2 Mart 1987, Seri A No. 113, s. 22-24, paragraf 48-54) AHM bu hkmn yorumunu ortaya koymutur:
AHSnin neredeyse esas tekil eden btn dier maddelerinde ve 1, 4, 6 ve 7 No.lu Protokollerde Herkes ... hakkna sahiptir ya da Hi kimse ... ..mez kelimeleri kullanlrken 3. Madde Yksek

327

Szlemeci Taraflar ... taahht ederler ifadesini kullanmaktadr. Bundan zaman zaman maddenin szkonusu Taraflarn yarg alan iinde dorudan herkese sunulan bireysel hak ve zgrlklere (bkz. rlanda-Birleik Krallk davas karar, 18 Ocak 1978, Seri A No.25, s. 91, paragraf 239) deil, sadece Devletler arasnda ykmllklere yol at sonucu karlmtr. [...] Dikkatli bir inceleme yapldnda bu derece kstl bir yoruma ulalamaz. [...] Buna gre (Mahkeme karsna kanlar da buna katlmlardr) 3. Maddede kullanlan ifadeler, devletler aras zellii nedeniyle, AHS veya Protokollerin dier esas tekil eden maddelerinden zde herhangi bir farkllk tamamaktadr. Bu ifadelerin altnda yatan neden, daha ok, stlenilen taahhde daha byk bir arlk kazandrma isteinden ve sz konusu alandaki temel ykmlln, medeni ve politik haklarn ounda olduu gibi, ekimser kalmak ya da mdahalede bulunmamak deil, Devletin demokratik seimleri hayata geirmek zere pozitif nlemler uygulamas olduu gereinden kaynaklanyor gzkmektedir.

Bu maddenin Devletin pozitif ykmlln belirten nadir hkmlerden biri olduunu vurgulamak gerekir; madde temel bir hakk koruma altna almakla birlikte, nemli kararlara konu oluturmamtr. AHM yalnzca, uygulanacak seim sisteminin seiminde her Devlete geni bir takdir yetkisi braktn vurgulamakla yetinmitir (ayn karar):
Sz konusu haklar mutlak deildir. 3. Madde bunlar tanmlamak bir yana, ak ifadelerle de ortaya koymadan tand iin, buradan belli zmni snrlamalar karlmas mmkndr (bkz. gerekli deiikliklerle, Golder davas karar, 21 ubat 1975, Seri A No. 18, s. 18-19, paragraf 38). [...] 3. Madde yalnzca yasama organnn, ya da iki veya daha fazla dairesi varsa bunlarn en azndan birinin seimi ile ilgili olarak geerlidir (Collected Edition of the Travaux Prparatoires of the European Convention on Human Rights, cilt VIII, s. 46, 50 ve 52). Ancak yasama organ terimi sadece ulusal meclis anlamna gelmeyebilir; bu sz konusu Devletin anayasal yaps nda yorumlanmaldr. [...] Yasama organnn seilmesi yntemine gelince, 3. Madde yalnzca halkn kanaatlerinin zgrce aklanmasn salayacak artlar iinde makul aralklarla ve gizli oyla serbest seimler yaplmasn art koar. Buna gre, nispi temsil ya da bir veya iki seimli ounluk oylamas gibi belli bir sistem oluturma ykmll getirmez (Collected Edition of the Travaux Prparatoires of the European Convention on Human Rights, cilt VII, s. 130, 202 ve 210 ve cilt VIII, s. 14). Burada da Mahkeme konu ile ilgili yasalarnn zaman ve mekna gre deitii dikkate alarak Szlemeci Devletlerin geni bir takdir hakk olduunu kabul etmektedir. Seim sistemleri, bazen birbiri ile biraz elien hedefleri gerekletirmeye alrlar: bir taraftan, halkn kanaatlerinin olabildiince doru bir biimde yanstlmasn salamak, dier taraftan da yeterince ak ve tutarl bir siyasi iradenin ortaya kmasn salayacak ekilde, dnce akmlarn ynlendirmek. Bu artlar altnda, yasama organnn seilmesinde halkn kanaatlerinin zgrce aklanmasn salayacak artlar terimi ile, AHSnin 10. Maddesinde zaten koruma altna alnm olan ifade zgrlnden ayr olarak, esasen oy verme ve seimlerde aday olma haklarn kullanmada btn vatandalara eit muamele ilkesi ile yaklalmas ngrlmektedir. te yandan bu, seimin sonucu ile ilgili olarak btn oylarn ayn arla sahip olduu ya da btn adaylarn zafere ulama ansnn eit olmas gerektii anlamna gelmez. Yani hibir seim sistemi boa giden oylar engelleyemez. 1 No.lu Protokoln 3. Maddesi uyarnca, her seim sistemi sz konusu lkenin siyasi evrimi nda

328

deerlendirilmelidir; bir sistem balamnda kabul edilemez olan zellikler, bir baka sistem balamnda hakl gsterilebilir; burada nemli olan seilen sistemin yasama organnn seilmesinde halkn kanaatlerinin zgrce aklanmasn salayacak artlara sahip olmasdr.

Gitonas ve Dierleri-Yunanistan davas, (1 Temmuz 1997, Reports of Judgments and Decisions 1997-IV, s. 1233-1238, paragraf 39-40 ve 44) baz kiilerin Parlamento seimlerine girmesinin engellenmesiyle ilgilidir. Bu davada be Parlamenterin seimi iptal edilmitir. Bavurucular, Yunanistan Anayasasnn 56. Maddesi uyarnca, seimden nceki yl iinde aydan daha uzun sreyle kamu grevinde bulunmu olmalar nedeniyle adaylklar geersiz saylmtr:
Mahkeme, 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinin oy vermek ve seimlerde aday olmak eklindeki ahsi haklar ierdiini vurgular. Bu haklar, her ne kadar nemli olsalar da, mutlak haklar deildirler. 3. Madde bu haklar tanmlamadan ve ak ifadelerle de ortaya koymadan tand iin, bir takm zmni snrlamalar da getirilebilir (bkz. Mathieu-Mohin ve Clerfayt-Belika davas karar, 2 Mart 1987, Seri A No. 113, s. 23, paragraf 52). Kendi i hukuk dzenlerinde Szlemeci Devletler, oy verme ve seimlerde aday olma haklarn 3. Maddenin kural olarak kar olmad koullara balarlar. Bu alanda geni bir takdir hakkna sahiptirler, ancak 1 No.lu Protokoln koullarna uyulup uyulmadnn deerlendirilecei en son denetim Mahkemeye aittir ; Mahkeme, artlarn sz konusu haklar, zlerini zedeleyecek ve etkinliklerini ortadan kaldracak ekilde etkilemedii, meru bir amaca ynelik olarak uygulandklar ve uygulanan yntemin orantsz olmad konusunda ikna olmaldr (a.g.e., s. 23, paragraf 52). Devletler seimlere giri hakkn kaybetme kurallar da dahil olmak zere, zellikle Parlamenterlerinin konumu ile ilgili kurallar anayasa dzenleri iinde belirlemek konusunda olduka geni yetkiye sahiptir. Seilmilerin bamszl ama ayn zamanda semenlerin de seme zgrlnn korunmas gibi ortak bir kaygdan kaynaklansalar da, bu kurallar her Devlete ait siyasi ve tarihi etkenlere gre deimektedir. Avrupa Konseyi yesi bir ok Devletin anayasalarnda ve yrrllkte bulunan seim yasalarnnda ok deiik durumlarn ngrlmesi bu konudaki seeneklerin eitliliinin bir gstergesidir. Ancak zgr, adil ve dzenli seimler yoluyla halkn iradesinin aklanmasn salad srece, bu ltlerden hibiri, bir dierinden daha fazla geerli saylamaz. Mahkeme, bavuruculara uygulanan Anayasann 56. Maddesinin 3. fkras, seimlere giri hakknn greceli ve kesin olmak zere kaybedilmesi konularn dzenlemektedir; bu erevede belli tr kamu grevlerinde bulunanlarn (maal kamu grevlileri ve kamu hukuku kurum ve kurulular alanlar da dahil olmak zere) seim blgesinde seimlerden nceki yl iinde aydan fazla bu grevde alm olmalar halinde, seimlerde aday olmalar ve seilmeleri engellenir; seime girememe hali, bu Anayasa maddesinin 1. fkrasnda sz edilen baz kamu grevlilerinin durumundan farkl olarak, adayn daha nceki tarihteki istifasna ramen geerli olacaktr. Bir ksm Avrupa Konseyi yesi Devlette de edeer hkmlerle belirlenen seimlere giri hakkn kaybetme konusu demokratik rejimlerin doru ilemesi ve ayakta kalabilmesi iin gerekli ikili bir amaca hizmet etmektedir; bu ama, (kamu grevinde bulunanlar dier adaylar karsnda haksz bir avantaja sahip olabileceklerinden) farkl siyasi kanaatlere sahip adaylarn eit ikna imknlarndan yararlanmasn salamak ve aday tercihleri etkilenebilecek semenleri, konumlar nedeniyle birok (ve bazen de nemli) kararlar veren ve sradan vatandan gznde saygnla sahip grevlilerin basksndan korumaktr. [...] Mahkeme, i hukukun yorumlanmas ve uygulanmasnn esas olarak ulusal yetkililerin, zellikle de bu grev iin yetkilendirilmi birinci derece ve temyiz mahkemelerinin grevi olduunu vurgular. Mahkeme, bavurucularn konumunun 56. Maddenin 3. fkrasnda ak bir biimde ifade edilenler arasnda olmadnn altn izer. Ancak, bu onlarn seilme hakkn garanti altna almamaktadr. zel Yksek Mahkeme Anayasann 58. Maddesine gre burada seimlere giri hakkn kaybetme konusunda herhangi bir ihtilaf konusunda karar vermeye yetkisi olan tek organdr ve byle bir sistemin bulunduu her yarg dzeninde olduu gibi, geerli kurallar ihlal ederek seilen biri, Parlamenter olma hakkn kaybedecektir.

329

Mevcut davada zel Yksek Mahkeme, bavurucularn bulunduklar grevleri ve geerli mevzuat inceledikten sonra, grevlerin 56. Maddenin 3. fkrasnda anlatlanlara benzer olduuna karar vermitir; ayrca zel Yksek Mahkeme, grevlerin srdrlmekte olduu zamanki artlar ve grevlerin sresi ve kapsam ile ilgili koullarn bavurucularn her biri ile ilgili olarak yerine getirildiine karar vermitir. Makul gerekelere dayanarak seimlerini iptal etmeyi gerekli grmtr (bkz. yukarda 10, 14, 18, 22 ve 27. paragraflar). Mahkeme farkl bir sonuca ulaamamaktadr; zel Yksek Mahkemenin kararlarnda, iptallerin Yunan mevzuatna aykr, rast gele ya da orantsz olduunu, ya da yasama organnn seilmesinde halkn kanaatlerinin zgrce aklanmasn engellediini dndrecek hibir ey bulunmamaktadr (bkz. gerekli deiikliklerle, daha nce sz edilen Mathieu-Mohin ve Clerfayt-Belika davas karar, s. 25, paragraf 57). Sonu olarak, 1 No.lu Protokoln 3. Maddesi ihll edilmemitir.

Bir kiinin seim kaytlarndan karlmas konusunda, bkz. Labita-talya davas karar (6 Nisan 2000, Bavuru No. 26772/95, paragraf 201-203). Bu davada AHM yle karar vermitir:
Mahkeme, halkn kanaatlerinin zgrce aklanmasn salayacak artlar iinde makul aralklarla ve gizli oyla serbest seimler yaplmasn art koan 1 No.lu Protokoln 3. Maddesinin, oy vermek ve seimlerde aday olmak eklindeki kiisel haklar ierdiini vurgular. Bu haklar, her ne kadar nemli olsalar da, mutlak haklar deildirler. 3. Madde bu haklar tanmlamadan ve ak ifadelerle de ortaya koymadan tand iin, bir takm zmni snrlamalar da getirilebilir (bkz. Mathieu-Mohin ve ClerfaytBelika karar, 2 Mart 1987, Seri A No. 113, s. 23, paragraf 52). Kendi i hukuk dzenlerinde Szlemeci Devletler oy verme ve seimlerde aday olma haklarn prensipte 3. Madde kapsamna aykr olmayan koullara balarlar. Bu alanda geni bir takdir hakkna sahiptirler, ancak 1 No.lu Protokoln koullarna uyulup uyulmadn deerlendirecek en son merci Mahkemedir; artlarn sz konusu haklar, zlerini zedeleyecek ve etkinliklerini ortadan kaldracak ekilde etkilemedii, meru bir amaca ynelik olarak uygulandklar ve uygulanan yntemin orantsz olmad konusunda ikna olmaldr (bkz. Gitonas ve Dierleri-Yunanistan davas karar, 1 Temmuz 1997, Raporlar 1997-IV, s. 1233-1234, paragraf 39 ve Matthews-Birleik Krallk [BD], No. 24833/94, paragraf 63, ECHR 1999-I). Mahkeme, zel polis gzetimine maruz kalan kiilerin, toplum iin bir tehlike oluturmalar sebebiyle medeni haklarn kaybettikleri iin ya da, mevcut davada olduu gibi, Mafyaya ye olduklarndan phelenildii iin dorudan seim kaytlarndan silindiini saptamtr (bkz. yukarda paragraf 107 ve 110). Devlet Mafyaya ye olduundan phe edilen kiilerin oy kullanma haklarn dier Mafya yeleri lehine kullanabilecekleri tehlikesine iaret etmitir. Mahkeme, aleyhlerinde Mafya yesi olduklarna dair delil bulunan kiilerin oy verme haklarnn geici olarak askya alnmasnn meru bir amaca hizmet ettii konusunda herhangi bir phe tamamaktadr. Ancak, Mahkeme, mevcut davada, bavurucu aleyhine duruma boyunca zel polis gzetimi nlemi alnm olsa da bu nlemin dava sona erene kadar uygulanmadn, ancak bavurucu suu ilemedii gerekesiyle beraat etmesini takiben uygulandn dikkate almaktadr. Mahkeme Devletin, bavurucunun sulu olduuna dair ciddi delillerin duruma srasnda rtlmediine ilikin grn kabul etmemektedir. Bu iddia Trapani Blge Mahkemesinin (bkz. paragraf 23) ve Palermo Temyiz Mahkemesinin (bkz. yukarda paragraf 26) kararlar ile eliki iindedir. Bu nedenle, ismi seim kaytlarndan karldnda bavurucunun Mafya yesi olduuna dair bir phenin dayandrlabilecei somut bir delil bulunmamaktadr (bkz., gerekli deiikliklerle, yukarda paragraf 196). Mevcut artlar altnda, Mahkeme sz konusu nlemin orantl olduu sonucuna ulaamamaktadr. Bu nedenle 1 No.lu Protokoln 3. Maddesi ihlal edilmitir.

330

4 No.lu Protokol 4 No.lu Protokol'n 1. Maddesi

4 No.lu Protokol'n 1. Maddesi yledir:

Madde 1 Hi kimse, yalnzca akd ilikiden doan bir ykmll yerine getirememi olmasndan dolay zgrlnden yoksun braklamaz.

Bu Madde Szlemenin 5. Maddesini tamamlar niteliktedir. 5. Madde kapsamnda incelenen zgrlkten yoksun brakma kavramna atfta bulunulmaktadr. Bu Madde ayn zamanda, baz dier Szleme kavramlar gibi zerk bir anlama sahip olan, akd ilikiden doan bir ykmllk ifadesini de iermektedir. 4 No.lu Protokol'n 2., 3. ve 4. Maddeleri dolam zgrl ile ilgilidir.

4 No.lu Protokol'n 2. Maddesi

4 No.lu Protokol'n 2. Maddesi yledir:

Madde 2 1. Bir Devletin lkesi iinde usulne uygun olarak bulunan herkes, orada serbeste dolama ve ikametghn seebilme hakkna sahiptir. 2. Herkes, kendi lkesi de dahil, herhangi bir lkeyi terk etmekte serbesttir. 3. Bu haklar, ancak ulusal gvenlik, kamu emniyeti, kamu dzeninin korunmas, su ilenmesinin nlenmesi, salk ve ahlkn veya bakalarnn hak ve zgrlklerinin korunmas iin, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla ngrlm snrlamalara tbi tutulabilir. 4. Bu maddenin 1. fkrasnda saylan haklar, belli yerlerde, yasayla konmu ve demokratik bir toplumda kamu yararnn gerektirdii snrlamalara tbi tutulabilir.

1. 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 1. fkras 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 1. fkras genel ifadelerden olusa da hereyden nce bir Devletin lkesi iinde usulne uygun olarak bulunan btn yabanclar iin geerlidir. A. V. San Marino davasnda (9 Temmuz 1993, Decisions and Reports 75, s. 249, paragraf 1) Komisyon, bu hkmle ilgili olarak u noktalarn altn izmektedir: 331

Szlemenin bu anlan hkm, bir yabancya vatanda olmad bir lkede oturma ya da oturmaya devam etme hakknn tannmas eklinde yorumlanamaz. Bu madde yalnzca, o Devletin vatanda olsun veya olmasn, bir Devletin lkesinde usulne uygun olarak ikmet eden kiilerin bu lke snrlar iinde gidip gelme zgrln ve buradaki ikmetgahlarn serbeste seme zgrln gvence altna alr.

Komisyon, Paramanathan-Federal Almanya Cumhuriyeti davasnda (Bavuru No. 12068/86, 1 Aralk 1986 tarihli karar, Decisions and Reports 51, s. 240, paragraf 1) bir Devletin topraklarnda usulne uygun olarak bulunma konusunda karar verme imkanna sahip olmutur.
Komisyon, 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 1. fkrasnn, bir Devletin lkesi iinde usulne uygun olarak bulunan herkesin serbest dolam hakkn teminat altna aldna dikkat ekmektedir. Bu koul sz konusu Devletin i hukukuna gnderme yapmaktadr. Bir kiinin lkede bulunmasnn usulne uygun olmas iin yerine getirilmesi gereken koullar i hukuk ve ulusal organlar belirler. Komisyon, bu konuda, Szlemenin bir yabancya belli bir lkeye girme, bu lkede ikmet etme ve orada yerleme gibi bir hakk gvence altna almadn vurgulad yerleik itihadn hatrlatr. (bkz. Bavurular No. 9214/80, 9473/81 ve 9474/81, 11 Mays 1982 karar, Decisions and Reports 29, s. 176). Komisyon u gr tamaktadr: bir Devletin lkesinin belli bir blmne geici olarak kabul edilen ve i mevzuatn ilgili hkmleri uyarnca oturma iznine hak kazanp kazanmayacaklar konusundaki ilemleri srmekte olan yabanclar, ancak lkeye kabul edildikleri ve orada kallar ile ilgili koullar yerine getirdikleri takdirde lkede usulne uygun olarak bulunuyor saylabilirler.

lgin bir karar olan Raimondo-talya davas karar (22 ubat 1994, Seri A No. 281-A, s. 19, paragraf 39-40), 2. Maddenin 1. fkrasnn, bir denetim nlemiyle kendi lkesinde dolam kstlanan bir talyan vatandana (bu kiinin mafya tr bir su rgtne ye olduundan phelenilmekteydi) uygulanmasyla ilgili bir rnek tekil etmektedir. Bu davada, AHM 2. Maddenin ihlal edildiine karar vermitir:
Mahkeme ncelikle, bavurucunun aksini iddia etmesine ramen, sz konusu nlemin Szlemenin 5. Maddesinin 1. fkras kapsamnda ele alnan zgrlkten yoksun brakma anlamna gelmediinin altn izer. zel denetimden kaynaklanan, dolam zgrlne getirilen kstlamalar 4 No.lu Protokoln 2. Maddesi kapsamnda ele alnmaldr (bkz. yukarda ad geen Guzzardi davas karar, s. 33, paragraf 92). Buna ek olarak, mafyann demokratik toplum iin oluturduu tehdit dikkate alnacak olursa, tedbir kamu dzeninin (ordre public) korunmas ve suun nlenmesi iin gerekli idi. Catanzaro Temyiz Mahkemesi 4 Temmuz 1986 tarihinde iptaline karar verene kadar da, belirlenen amaca gre orantl idi (bkz. yukarda paragraf 14). Bu noktada, kararn bavurucuya tebli edildii 4 Temmuz ve 20 Aralk 1986 tarihleri arasndaki dnem incelenmelidir (bkz. ayn paragraf). Kapal oturumda alnan bu kararn mahkeme kalemine ulamadan hukuken yrrle girmesinin mmkn olmad kabul edilse dahi, Mahkeme hemen yrrle girebilecek ve temel bir hakla ilgili (bavurucunun istedii gibi gelip gidebilmesi) bir kararn gerekelerinin yazlmasnda neden neredeyse be aylk bir gecikme olduunu anlamakta glk ekmektedir; bunun yan sra, iptal onsekiz gn boyunca bavurucuya tebli edilmemitir. Mahkemeye gre, en azndan 2 ve 20 Aralk 1986 tarihleri arasnda sz konusu mdahale ne yasaca belirlenmitir ne de gereklidir. Buna gre, 4 No.lu Protokoln 2. Maddesi ihlal edilmitir.

Ayn ekilde, bavurucunun beraat etmi olmasna karn zel polis denetimi altnda tutulduu Labita-talya davasnda (6 Nisan 2000 karar, Bavuru No. 26772/95, paragraf 189-197) da geerlidir. Denizci ve Dierleri-Kbrs davasnda (23 Mays 2001, Bavuru No. 25316/94, paragraf 404406), Kbrsl yetkililer bavurucularn adann kuzey ve gneyi arasndaki gidip gelmelerini 332

ve gney ksmndaki dolamlarn yakndan izlemekteydiler. Bavurucular gneyde serbest biimde hareket edememekte ve ailelerini veya arkadalarn ziyaret etmek zere kuzeye her getiklerinde ve gneye dndklerinde polise haber vermek zorundaydlar. AHM unlar ortaya koymutur:
Mahkeme zel gzetimden kaynaklanan, dolam zgrlne getirilen kstlamalarn 4 No.lu Protokoln 2. Maddesi kapsamnda ele alnmas gerektiinin altn izmektedir (bkz. Raimondo-talya davas karar, 22 ubat 1994, Seri A No. 281, s. 19, paragraf 39 ve Labita-talya [BD] davas karar, No. 26772/95, ECHR 2000). Mevcut davada Mahkeme, bavurucularn hareketlerine getirilen yukarda anlatlan trden kstlamalarn da 4 No.lu Protokoln 2. Maddesi kapsamna girdiine ve bu hkm tarafndan koruma altnda bulunan dolam zgrlne yaplan bir mdahale oluturduklarna karar vermitir. Bu trden bir mdahale, yasaca belirlenmedii, 4 No.lu Protokoln 2. Maddesinin 3. ve 4. fkralarnda belirtilen meru amalardan birine hizmet etmedii ve buna ek olarak, demokratik bir toplumda sz konusu amaca veya amalara ulamak iin gerekli olmad takdirde, 4 No.lu Protokoln 2. Maddesinin ihlali anlamna gelecektir. Mahkeme, daval Devletin, bavurucularn dolam zgrlnn kstlanmasna ilikin hukuka uygun bir dayanak ortaya koyamadnn altn izer. Ayrca, daval Devlet nlemin 4 No.lu Protokoln 2. Maddesinin 3. ve 4. fkralarnda belirtilen meru amalardan birine ulamak iin demokratik bir toplumda gerekli olduu iddiasnda bulunmamtr. Mahkeme bavurucularn dolam zgrlnn kstlanmasnn yasaca belirlenmediine ve gerekli olmadna karar vermitir. Buna gre, 4 No.lu Protokoln 2. Maddesi ihlal edilmitir.

Piermont-Fransa davasnda (27 Nisan 1995, Seri A No. 314) olay tarihinde Avrupa Parlamentosu yesi bulunan bir Alman vatanda olan bavurucu, Fransz Polinezyasna usulne uygun olarak girmi bulunduu iin burada dolam hakk bulunduunu ileri srmtr. Bavurucu burada kamuya ak bir toplant ile bir gsteriye katlm ve gsteri srasnda Pasifikte devam eden nkleer deneyleri ve Fransann buradaki mevcudiyetini knamtr; Fransz Polinezyasndaki Fransa Cumhuriyeti Yksek Komiseri kendisini Fransann iileri ile ilgili szlerinde daha dikkatli olmas konusunda uyarm, ancak bu uyary dikkate almayan bavurucu snrd edilme riski ile kar karya kalmtr. Gsteriden sonraki gn (yani 2 Mart 1986) Yksek Komiser bavurucuyu snrd etme emri yaynlam ve lkeye tekrar girmesini yasaklamtr. AHMnin kararnda yle denilmektedir (paragraf 44):
Mahkeme 2 Mart 1986 tarihli snr d etme kararnn Bayan Piermonta bir sonraki gn, uakta yerini aldktan sonra tebli edildiinin altn izmektedir (bkz. yukarda paragraf 13). Polinezyada Avrupa Parlamentosu adna stlendii bir grev nedeniyle bulunmayan bavurucu 24 ubattan 3 Mart 1986ya kadar burada serbeste dolaabilmi ve bu sre iinde, 4 No.lu Protokoln 2. Maddesi erevesinde, dolam zgrl hakkna herhangi bir mdahalede bulunulmamtr. [...] Protokoln 5. Maddesinin 4. fkrasna gre2 (bkz. yukarda paragraf 28), 2. Maddede sz edilen lke kavram erevesinde Polonezya ayr bir lke olarak deerlendirilmelidir. Her halkrda, 1945 tarihli Yabanclar (Giri ve kmet Koullar) Yasas (Aliens Conditions of Entry and Residence Ordinance)
2

4 No.lu Protokol'n 5. Maddesinin 4. fkras unlar ifade etmektedir: "Onaylama veya kabul sonucunda bu Protokol'n uyguland herhangi bir devletin topraklar ve bu madde uyarnca sz geen devlet tarafndan yaplm bildirime gre bu Protokol'n uyguland blgelerden her biri, 2. ve 3. maddelerde sz edilen devlet topraklar deyimi bakmndan ayr ayr blgeler olarak kabul edilir." 4 No.lu Protokol'n 5. Maddesinin 1. fkrasnda yle denilmektedir: "Her Yksek Szlemeci Taraf, bu Protokol'n imzalanmas ya da onaylanmas srasnda ya da daha sonraki herhangi bir zamanda Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne yapaca bir bildirimle, uluslararas ilikilerinden sorumlu olduu ve sz geen bildirimde belirttii blgelerde bu Protokol hkmlerinin ne lde uygulanacan taahht ettiini aklayabilir".

333

burada yrrle girmemitir (bkz. yukarda paragraf 29). Sonu olarak, snr d etme emri yaynlandnda, bavurucu artk hukuken Polinezya topraklarnda bulunmamaktadr ve bu artlar altnda bavurucunun sz konusu hkm tarafndan koruma altna alnan dolam zgrl hakkna bu noktada da herhangi bir mdahale olmamtr.

Fransz Polinezyasna yapt bu yolculuktan sonra bavurucu Yeni Kaledonyaya gitmitir. Bavurucu Yeni Kaledonyaya usulne uygun olarak giri yapt iin, burada serbest dolam hakkna sahip olmas gerektiini ileri srmtr. Bavurucuya gre, kendisi hakknda karlan snrd etme emri yanl bir biimde giri yasa olarak tanmlanmtr. Dantay (Conseil dtat) bu emri, Bayan Piedmonta Yeni Kaledonya topraklarn yasaklayan bir karar olarak tanmlamtr (paragraf 49).
Mevcut davada Mahkeme, bavurucunun ileri srd, pasaport kontrolnden gemenin, tek bana, bir kiinin bir lkedeki konumuna usule uygunluk hali kazandrd eklindeki savnn fazla ekilci olduu dncesindedir. Nouma's gibi bir havalimannda bir yolcu, havaliman snrlar iinde kald srece, kontrole tabi tutulabilir. Bu olayda Bayan Piermont pasaportu damgalandktan hemen sonra durdurulmu ve itiraz konusu olan emir, o srada halen polis korumas altnda bir broda tutulduu iin, kendisine havalimanndan ayrlmadan nce tebli edilmitir. Cumhuriyet Yksek Komiseri'nin kard emir "Bir yabancnn blgeye giriinin yasaklanmas emri" baln tamaktadr ve bunun 1. Maddesi bu yasakla ilgilidir. Dier yandan, Dantay 12 Mays 1989 tarihli kararnda bu emrin niteliini tartmamtr. Bu nedenle, bavurucu lkede hibir zaman usule uygun olarak bulunmamtr; oysa lkede usulne uygun bulunma 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin uygulanma artdr. Bu nedenle bu hkm ihlal edilmemitir.

2. 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 2. fkras Peltonen-Finlandiya davasnda (20 ubat 1995, Decisions and Reports 80-A, s. 43, paragraf 1) Komisyon 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 2. fkrasnn hkmlerini yorumlamtr. Bu davada bavurucu Aralk 1986'dan itibaren sve'te srekli olarak ikmet etmitir. Stockholm'deki Finlandiya Bykelilii'ne 10 yllk pasaport iin bavurduunda, bykelilik bavurucuya, askerlik hizmetini yerine getirmesi iin yaplan arya cevap vermemesinden dolay pasaport verilemeyeceini ifade etmitir.
Komisyon, bavurucuya Finlandiya pasaportunun verilmesinin reddedilmesinin bavurucunun lkeden ayrlmasn ya da bir baka kuzey lkesine gitmek zere bir dier kuzey lkesinden ayrlmasn engellemediinin altn izmektedir. Ancak, 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 2. fkras, herkesin "herhangi bir lkeden" ayrlma zgrlne sahip olmas gerektiini ortaya koyar. Bu da kiinin giriine izin verilmi olan kendi semi olduu lkeden ayrlma hakkna iaret etmektedir. Bu ekilde Komisyon pasaportun reddedilmesinin bavurucunun bu zgrlne mdahale oluturduu grndedir. Bu noktada, mdahalenin 2. Maddenin 3. fkrasna gre hakl olup olmad incelenmelidir.

Komisyon, bavurucuya talep ettii pasaportun verilmesinin reddedilmesinin, kamu dzeninin (ordre public) korunmas ve ulusal gvenliin salanmas eklindeki meru amalar dorultusunda demokratik bir toplumda gerekli olduu sonucuna ulalmasnn makul olduuna karar vermitir. 3. 4 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 3 ve 4. fkralar 2. Maddenin 3. fkras bu maddenin 1. ve 2. fkralarnda ele alnan haklarn istisnalarn ortaya koymaktadr. Bu maddenin 1. fkras kapsamnda ortaya konulan haklarn 2. Maddenin 4. fkras

334

kapsamnda da snrlandrlabilecei hatrlanmaldr.

4 No.lu Protokol'n 3. ve 4. Maddeleri

4 No.lu Protokol'n 3. ve 4. Maddeleri yledir:

Madde 3 1. Hi kimse, tek bana ya da toplu olarak, uyruu bulunduu Devletin lkesinden snr d edilemez. 2. Hi kimse, uyruunda bulunduu Devletin lkesine girme hakkndan yoksun braklamaz. Madde 4 Yabanclarn toplu olarak snrd edilmesi yasaktr.

4 No.lu Protokol'n 3. Maddesi kiinin uyruunda bulunduu lkede kalmasna izin verilmesini teminat altna alr. 4. Madde yabanclarn toplu olarak snr d edilmelerini yasaklar. Toplu snr d etme kavram balamnda A. ve Dierleri-Hollanda davasna atfta bulunulmaldr (Bavuru No. 14209/88, 16 Aralk 1988 karar, Decisions and Reports 59, s.277). Bu davada Komisyon unlar ifade etmitir:
Komisyon toplu snr d etmeyi aadaki gibi tanmlad 7011/75 numaral bavurudaki kararna dikkat ekmektedir (3 Aralk 1975 tarihli karar, Yearbook of the European Convention on Human Rights 19, s. 416 ve 454): "[...] grubu oluturan yabanc bireylerden her birinin zel durumunun makul ve nesnel olarak deerlendirilmesi neticesi karar verilmi olmas hari olmak zere, ilgili yetkililer tarafndan alnm yabanclar grup olarak bir lkeden ayrlmaya zorlayan her tr tedbir."

Bkz. 7 No.lu Protokol.

6 No.lu Protokol lm cezasnn kaldrlmas 6 No.lu Protokol'n 1 il 4. Maddeleri

1 il 4. Maddeler yledir:

Madde 1 lm cezas kaldrlmtr. Hi kimse bu cezaya arptrlamaz ve idam edilemez.

335

Madde 2 Bir Devlet, yasalarnda sava veya yakn sava tehlikesi zamannda ilenmi olan fiiller iin lm cezasn ngrebilir; bu ceza ancak yasann belirledii hallerde ve onun hkmlerine uygun olarak uygulanabilir. lgili Devlet, sz konusu yasann bu duruma ilikin hkmlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreteri'ne bildirir. Madde 3 Szlemenin 15. maddesine dayanlarak bu Protokoln hkmleri ihlal edilemez., Madde 4 Szlemenin 57. maddesine dayanlarak bu Protokoln hkmleriyle ilgili hibir ekince konulamaz.

Bu konu ile ilgili itihat bulunmamas nedeniyle, AHSnin 2. Maddesiyle ilgili yaplan incelemenin dikkate alnmas yeterli olacaktr (1. Blm).

7 No.lu Protokol 7 No.lu Protokol'n 1. Maddesi

7 No.lu Protokol'n 1. Maddesi yledir:

1. Bir Devletin lkesinde kurallara uygun olarak ikamet eden bir yabanc, yasaya uygun ekilde verilmi bir kararn uygulanmas dnda snrd edilemez ve bu durumda bir kimse, a. snrd edilmesine kar gerekeler ne srebilme, b. durumunu yeniden inceletme, c. yukardaki amalarla, yetkili bir merci nnde veya bu merci tarafndan tayin edilecek biri ya da birileri nnde kendini temsil ettirme hakkn haiz olacaktr. 2. Snr d edilmenin kamu dzeni yarar ya da ulusal gvenlik nedenleri asndan gerektii hallerde, bir yabanc yukardaki 1. Maddenin a, b ve c bentlerinde ngrlen haklarn kullanmadan snr d edilebilir.

Voulfovitch ve Oulianova-sve davasnda (13 Ocak 1993, Decisions and Reports 74, s. 209, paragraf 3) Komisyon "kurallara uygun olarak ikmet eden" ifadesini yorumlamtr.

336

Szleme gibi, iltica hakkn ya da baka bir oturma iznini teminat altna almayan bir belge balamnda 7 No.lu Protokol'n 1. Maddesinde kullanlan "kurallara uygun olarak ikmet eden" terimi esas olarak ulusal mevzuata gre lkede kaln usule uygunluu erevesinde yorumlanmaldr. Bu ekilde, vize ya da oturma izninin sresi dolmu bir yabancnn en azndan normal artlar altnda o lkede "kurallara uygun olarak ikmet ettii" sylenemez. "Kurallara uygun olarak ikmet etmek" teriminin kapsam tam olarak ne olursa olsun, bavurucunun durumundaki yabanclar kapsamad aktr. Bavurucularn elinde sve'te bir gnlk kal iin sadece transit vizeleri varken, vizenin sresinin dolmasn takiben lkede yalnzca, ilk nce siyasi iltica ya da oturma izni bavurular ile ilgili karar beklemek iin, daha sonra da snr d emrinin uygulanmas iin kalmaya devam etmilerdir.

7 No.lu Protokol'n 2., 3. ve 4. Maddeleri

7 No.lu Protokol'n 2, 3 ve 4. Maddeleri, Szlemenin 6. Maddesinin belirledii artlar tamamlar nitelikte cezai alanda usule ilikin hkmler iermektedir. Bunlar arasnda temyiz ilkesi, adli bir hata durumunda tazminat ilkesi ve ayn sutan iki kere yarglanmama (ne bis in idem) ilkesi bulunmaktadr.

7 No.lu Protokol'n 2. Maddesi

2. Madde yledir:

Madde 2 1. Bir mahkeme tarafndan cezai bir sutan mahkm edilen her kii, mahkmiyet ya da ceza hkmn daha yksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkn haiz olacaktr. Bu hakkn kullanlmas, kullanlabilme gerekeleri de dahil olmak zere, yasayla dzenlenir. 2. Bu hakkn kullanlmas, yasada dzenlenmi haliyle nem derecesi dk sular bakmndan ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi olarak en yksek mahkemede yargland veya beraatn mteakip bunun temyiz edilmesi zerine verilen mahkmiyet hallerinde istisnaya tbi tutulabilir. 1. 7 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 1. fkras Belirlenmesi gereken ilk konu, bavurucunun "cezai alanda bir su" tan mahkm olup olmaddr. Borelli-svire davasnda (2 Eyll 1993, Decisions and Reports 75, s. 165, paragraf 3), Komisyon unlar vurgulamtr:
Komisyon bavurucu aleyhine balatlan yarg ilemlerinin Szleme'nin 6. Maddesinin 1. fkras erevesinde "kendisine yneltilen sulamalar konusunda karar verilmesi" anlamn tamad grndedir. Komisyon ayn nedenlerden dolay, bavurucunun 7 No.lu Protokol'n 2. Maddesi anlamnda "cezai bir sutan mahkm edilmi" olduunun da sylenemeyeceini vurgular. Bu hkm, bu nedenlerden dolay bavurucu aleyhine balatlan yarg ilemlerine uygulanamaz.

Bavurucunun "cezai bir sutan mahkm" edildii durumlarda ise Devlet'in, 7 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin uygulanma ekli konusunda belli bir takdir hakk bulunmaktadr. 337

Krombach-Fransa davasnda (13 ubat 2001, Bavuru No. 29731/96, paragraf 96), AHM bavurucunun gyabnda verilen yarg kararna kar hukuk temelinde itirazda bulunmasna izin verilmemesi ile ilgili olarak aadaki hususlar vurgulamtr:
Mahkeme, Szlemeci Devletlerin, Szleme'nin 7 No.lu Protokol'nn 2. Maddesinin gvence altna ald hakkn nasl uygulanacan belirleme konusunda ilke olarak geni bir takdir yetkisine sahip olduunun altn izer. Dolaysyla, bir hkmn veya mahkmiyetin daha yksek bir mahkeme tarafndan yeniden incelenmesi hem esasa, hem de hukuki konulara dayal olabilecei gibi sadece hukuk temelinde de yaplabilir. Ayrca, baz lkelerde, temyize gitmek isteyen bir davalnn bunu yapabilmek iin izin almas gerekebilir. Ancak, bu hkmde sz edilen inceleme hakk zerinde ulusal mevzuatta yer alan kstlamalar, Szleme'nin 6. Maddesinin 1. fkrasnda ele alnan mahkemeye eriim hakkna benzer ekilde, meru bir amaca hizmet etmeli ve hakkn zn zedelememelidir (bkz. Haser-svire [Ksm II] davas karar, No. 33050/96, 27 Nisan 2000). Bu kural kendi iinde, 2.Maddenin 2. fkras tarafndan izin verilen istisna ile tutarldr ve maddenin yorumuna ilikin olarak Fransann aada verilen bildirimi tarafndan da desteklenmektedir: "2. Maddenin 1. fkras kapsamnda, daha yksek bir mahkeme tarafndan yeniden inceleme, Yksek Mahkeme'ye yaplacak bir temyiz bavurusunda olduu gibi, sadece yasann uygulanmasnn denetimi ile snrl olabilir".

Sz konusu dava ile ilgili olarak, AHM unlar da ortaya koymutur (paragraf 100):
Mevcut davada bavurucu hem esasa ilikin sulamalara kar savunma yapmak hem de usule ilikin bir ilk itirazda (in limine litis) bulunmak istemitir. Mahkeme bavurucuya, Jrinin savunma avukatlarnn mdafaa yapmalarn reddetmesinin en azndan Yargtay tarafndan incelenmesi hakknn verilmemesini dikkate almtr (bkz. gerekli deiikliklerle, yukarda sz edilen Poitrimol davas karar, paragraf 38nin tamam; yukarda ad geen Van Geyseghem davas karar, paragraf 35; ve bunun tersi bir karar iin yukarda sz edilen Haser davas karar). Ceza Usul Kanunu'nun 630 ve 639. Maddeleri birlikte ele alndnda (bkz. yukarda paragraf 59), bavurucu, bir taraftan ar ceza mahkemsi nnde bir avukat tarafndan temsil edilemiyordu ve edilemememiti (bkz. yukarda paragraf 46); dier taraftan, gyabi bir daval olduu iin Yargtay'a temyiz bavurusunda bulunamamaktayd. Bylece, bavuru ne birinci derece mahkemesinin nnde savunulma ne de mahkmiyetinin daha yksek bir mahkeme tarafndan incelenmesi konusunda gerek bir imkana sahip bulunuyordu. Sonu itibariyle, Szleme'nin 7 No.lu Protokol'nn 2. Maddesi de ihlal edilmitir.

Ancak, bavurucunun bir istinaf mahkemesi tarafndan hakknda verilen mahkmiyet kararna kar Yksek Mahkeme nnde temyiz incelemesi hakkn, bu yoldaki talebin reddi nedeniyle, elde edememekten ikyeti olduu Nss-sve davasnda (6 Nisan 1994, Decisions and Reports 77-A, s. 40, paragraf 2) Komisyon unlar ifade etmitir:
Komisyon, Avrupa Konseyi yesi Devletlerde bir davay daha yksek mahkemeye inceletme konusunda farkl kurallar bulunduunun altn izer. sve gibi baz ye Devletlerde, en yksek mahkemeye temyiz bavurusunda bulunmak isteyen bir kiinin, temyiz iin izin almak zere bavuruda bulunmas gerekmektedir. Komisyon, mevcut davada Yksek Mahkemeye bavuru hakk ile ilgili usuln 7 No.lu Protokol'n 2. Maddesi anlamnda bir inceleme saylmas gerektii dncesindedir.

Son olarak, Ekbatani-sve davasnda (26 Mays 1988, Seri A No. 134, s. 13, paragraf 26), AHM yle karar vermitir:
Mahkeme her iki Maddeyi de (7 No.lu Protokol'n 7. Maddesi ile Szleme'nin 60. Maddesi) dikkate aldnda, bu Protokol'n eklenmesinin Szleme'nin 6. maddesi erevesindeki gvencelerin kapsamn istinaf mahkemeleri dzeyinde snrlandrmaya ynelik olduu fikrine herhangi bir dayanak bulamamaktadr.

338

2. 7 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 2. fkras Putz-Avusturya davasnda (3 Aralk 1993, Decisions and Reports 76-A, s. 61, paragraf 2), bavurucu, mahkemeye sunduu dilekelerindeki hakaret ieren ifadeler nedeniyle "mahkeme dzenine kar su ilemekten tr 5.000 Avusturya ilini tutarnda bir cezaya mahkm olmutur.
Komisyon, bavurucuya "mahkeme dzenine kar iledii su"tan tr ceza veren yukardaki mahkeme kararlarn, bu kararlara konu olan suun 7 No.lu Protokol'n 2. Maddesi anlamnda cezai bir su olduu varsaylsa da, st bir mahkemeye inceletme hakknn kullanmn "yasada dzenlenmi haliyle nem derecesi dk sular bakmndan [...] istisnaya tabi" tutan hkmn 2. fkrasn dikkate alarak incelemitir. [...] Avusturya Mahkeme Dzenleme Yasas ve srasyla Medeni Usul Kanunu ve Ceza Usul Kanunu erevesinde ele alndnda, Komisyon "mahkeme dzenine kar ilenen bir su"un, hem doas hem de sz konusu cezann arl itibariyle hafif bir su oluturduunu saptamaktadr. Komisyon bu nedenle "mahkeme dzenine kar ilenen bir su"u nem derecesi dk bir su olarak deerlendirmektedir. Bylece, 7 No.lu Protokol'n 2. Maddesinin 2. fkras uyarnca daha yksek bir mahkemeye inceletme hakkna istisna olumutur.

"Cezai bir su" kavramna ilikin olarak, Ravnsborg-sve davas kararna gnderme yapmak uygun olur (23 Mart 1994, Seri A No. 283-B, yukarda 6. Maddenin 1. fkras erevesinde "cezai alanda yneltilen sulamalar" kavramndan bahsedilmektedir).

7 No.lu Protokol'n 3. Maddesi

3. Madde yledir:

Bir kiinin, kesin bir kararla cezai bir sutan mahkm edilmesi ve sonradan yeni veya yakn zamanda kefedilmi bir delilin kesinlikle yanl bir adalet uygulamas olduunu gstermesi veya kiinin affedilmesi nedeniyle cezai kararn iptal edilmesi halinde, bilinmeyen delilin aklanmam olmasnn tamamen veya ksmen o kiiye atfedildiinin ispatland haller dnda, byle bir mahkmiyet sonucunda cezaya maruz kalan kii, ilgili Devletin yasas ve uygulamasna gre tazmin edilecektir.

7 No.lu Protokol'n 3. Maddesi ile ilgili yaynlanm bir itihat henz bulunmamaktadr.

7 No.lu Protokol'n 4. Maddesi

4. Madde yledir:

Madde 4 1.Hi kimse bir Devletin ceza yarglamas usulne ve yasaya uygun olarak kesin bir hkmle mahkm edildii ya da beraat ettii bir sutan dolay ayn Devletin yarg yetkisi altndaki yarglama usulleri erevesinde yeniden yarglanamaz veya 339

mahkm edilemez. 2.Yukardaki fkra hkmleri, yeni veya yakn zamanda ortaya karlan delillerin veya nceki muamelelerde davann sonucunu etkileyebilecek esasl bir kusurun varl durumunda, ilgili Devletin ceza yarglamas usul ve yasasna uygun olarak davann yeniden almasn engellemez. 3.Szlemenin 15. maddesi erevesinde ykmllklere aykr hibir tedbir alnamaz. bu madde ile derpi olunan

1. 4. Maddenin kapsam Baragiola-svire davasnda (21 Ekim 1993, Decisions and Reports 75, s. 127, paragraf 3) Komisyon unlar vurgulamtr:
[...] ak ifadesinden de anlald gibi bu Madde, "ne bis in idem" (ayn sutan iki kez yarglanmama) ilkesinin sadece, kiinin ayn Devlet'in mahkemeleri tarafndan ayn sutan dolay iki kez yargland ve iki kez mahkm edildii durumlardaki uygulamasn konu alr. Ancak, bavurucu nce talya'da mahkm olmu, ikinci mahkmiyet karar ise, ayn sulardan tr, bir svire mahkemesi tarafndan verilmitir.

2. 4. Maddenin zaman bakmndan (ratione temporis) uygulanabilirlii Gradinger-Avusturya davasnda (23 Ekim 1995, Seri A No. 328-C, paragraf 53) AHM bu hkmn zaman asndan (ratione temporis) uygulanabilirlii konusunda karar vermitir. Buna gre 4. Madde ancak daha nceden yarglama konusu olmu fiillere ilikin ikinci yarglamann bu maddenin yrrle girmesinden sonra sona ermesi halinde geerli olacaktr. Davann hangi anda baladnn bu konuda nemli yoktur.
Komisyon gibi Mahkeme de, 7 No.lu Protokol'n 4. Maddesinin amacnn kesin bir hkmle sonulanan ceza yarglamalarnn tekrarlanmasn yasaklamak olduuna dikkat ekmektedir. Bu sebeple, bu hkm yeni bir yarglamann balamasndan nce uygulanmaz. Mevcut davada, yeni yarg lama 7 No.lu Protokol'n yrrle girmesinden daha sonraki bir tarihte alnan bir kararla sonulandndan maddenin zaman bakmndan uygulanabilirlii iin gerekli koullar yerine gelmektedir.

3. 4. Maddeye uygunluk Bu davada, bavurucu, otomobil kullanrken bir bisiklet srcsnn lm ile sonulanan bir kazaya neden olmutur. Bavurucu 15 Mays 1987'de ceza yargc tarafndan ihmal sonucu lme neden olmaktan mahkm edilmi ve kendisine 200 gnlk 160 Avusturya ilini para cezas ve parann denmemesi halinde, Ceza Kanunu uyarnca 100 gnlk hapis cezas verilmitir. Bavurucu, yasal snr aan miktarda alkoln etkisi altnda otomobil kullanma suundan beraat etmitir. Blge idaresi 16 temmuz 1987'de ayn davran iin, bavurucuya alkoln etkisi altnda otomobil kullanmaktan 12000 ilin tutarnda bir ceza ve cezann denmemesi halinde Yol Trafik Yasas uyarnca iki haftalk hapis cezas verilmesini emretmitir. Ceza yargcnn aksine, blge idaresi kandaki alkol dzeyinin yasal snr atna karar vermitir. Bu (idari) ilem 29 Mart 1989 tarihli dare Mahkemesi karar ile sonulanmtr.

340

St. Plten Blge Mahkemesine gre, Ceza Kanununun 81. Maddesinin 2. fkrasnda deinilen arlatrc art yani litre bana 0,8 gr. ya da daha yksek kandaki alkol dzeyi, bavurucuyla ilgili olarak gereklememitir. Dier taraftan, idari yetkililer, bavurucunun davasnn Yol Trafik Kanunu'nun 5. Blm kapsamna girmesi iin gerekli alkol dzeyine ulaldna karar vermilerdir. Mahkeme, sz konusu hkmlerin sadece sularn tayini erevesinde deil, daha nemlisi zellik ve amalarna gre farkllk gsterdiinin bilincindedir. Ayrca, Yol Trafik Kanunun 5. blmnde ele alnan suun, Ceza Kanununun 81. Maddesinin 2. fkras kapsamnda cezaya tabi olan suun yalnzca bir ynn oluturduunu da dikkate almaktadr. Ancak, her iki itiraz konusu karar da, ayn davrana dayanarak alnmtr. Buna gre, 7 No.lu Protokol'n 4. Maddesi ihlal edilmitir (a.g.e., paragraf 55).

Bunun yan sra, bkz. 29 Mays 2001 tarihli Franz Fischer-Avusturya davas karar, Bavuru No. 37950/97, paragraf 20-32.

7 No.lu Protokol'n 5. Maddesi

7 No.lu Protokol'n 5. Maddesi yledir:

Eler evlilikte, evlilik sresince ve evliliin sona ermesi durumunda, kendi aralarnda ve ocuklaryla ilikilerinde medeni haklar ve sorumluluklardan eit ekilde yararlanrlar. Bu madde Devletlerin ocuklar yararna gereken tedbirleri almalarn engellemez.

Bu hkm balamnda, 1. Blmde incelenen Szleme'nin 8. ve 14. Maddelerine gnderme yaplmas uygun olur. 22 ubat 1994 tarihli Burghartz-svire davas kararnda (Seri A No. 280-B, s. 28, paragraf 23) AHM unlar vurgulamaktadr:
[...] 7 No.lu Protokol'n 7. Maddesi kapsamnda, 5. Madde, Szlemenin, zellikle 8. ve 60. Maddelerin bir ek hkm olarak dnlmelidir. Bu nedenle, bu Madde 8. Maddenin yerini alamayaca gibi kapsamn da daraltamaz (bkz. gerekli deiikliklerle Ekbatani-sve davas karar, 26 Mays 1988, Seri A No. 134, s. 12-13, paragraf 26).

341

nemli dava ve Devletlere ilikin endeks

A
A. ve Dierleri-Hollanda, 411 A.-San Marino, 407Abdulaziz, Cabales and Balkandali v.Birleik Krallk, 22, 73, 269, 320, 337, 365-366 Adolf-Avusturya, 212, 214-215 AGOSI-Birleik Krallk, 181, 389, 392 Ahmed-Avusturya, 75-77 Airey-rlanda, 180, 184-185, 230, 241-242, 248, 387 Aksoy-Trkiye, 60, 132, 352, 368, 371 Albert and Le Compte-Belika, 58, 170, 187, 196 Allenet de Ribemont-Fransa, 215 Amuur-Fransa, 90-92, 96 Arrowsmith-Birleik Krallk, 300, 314 Artico-talya, 156, 221, 224, 226, 228, 338, 340 Ashingdane-Birleik Krallk, 98, 159, 188-189, 390 Avusturya, 39, 52-53, 72-73, 75, 77, 137, 140, 143, 147, 162, 165-166, 175-176, 178, 180, 188, 193-195, 198, 204, 211-213, 215-217, 219-220, 222, 224, 226, 228, 246-247, 275, 298, 312, 316-318, 322-324, 329-332, 334, 336, 337, 355, 357, 361-362, 364-365, 389, 393-395, 416-419 Autronic AG-svire, 311, 314,

B
B.-Fransa, 57, 246, 254-255Baragiola-svire, 418 Barber, Messegu and Jabardo v. Spain, 198-199, 216, 227 Barfod-Danimarka, 316, 331 Barthold-Almanya, 313-314 Beaumartin-Fransa, 176 Belgian linguistics case, 185, 188, 189, 342, 358, 366-367, 396-399 Belika, 25, 58, 70, 72-73, 82, 84-88, 92-93, 100, 115-116, 121-123, 149, 152, 160-162, 165, 171, 177, 180, 181, 186, 192-193, 196, 199-201, 203, 209, 213, 221, 225, 227-228, 230-231, 342

236-237, 268-269, 280, 284, 329, 332, 339, 342, 357-358, 363, 382-383, 385, 397, 402, 404405 Belilos-svire, 192 Benham-Birleik Krallk, 93, 94, 104 Benthem-Hollanda, 169, 170, 174-175, 179, 196 Berrehab-Hollanda, 269, 270, 277 Bnisch-Avusturya, 198 Borrelli-svire, 415 Bouamar-Belika, 93, 96, 115-116 Boyle and Rice-Birleik Krallk, 353-354 Bozano-Fransa, 94, 97-99, 127 Brannigan and McBride-Birleik Krallk, 368, 370-372 Brogan ve Dierleri-Birleik Krallk, 105, 112, 127-129, 131, 159-160, 167, 205, 370 Brggemann and Scheuten- Federal Almanya Cumhuriyeti, 39 Buchholz-Almanya, 209-210 Buckley-Birleik Krallk, 257, 285 Burghartz-svire, 246, 249, 251, 362-363, 419

C
Campbell-Birleik Krallk, 56, 288-290, 292 Campbell and Cosans-Birleik Krallk, 66, 398-399, 401 Campbell and Fell-Birleik Krallk, 182, 193-194, 223, 290, 292 Casado Coca-spanya, 314 Castells-spanya, 316-317, 324, 341 Chahal-Birleik Krallk, 75, 122-123 Chappell-Birleik Krallk, 243-244 Cheall-Birleik Krallk, 343, 344, 346 Christians against Racism and Fascism-Birleik Krallk, 335-336 Ciulla-talya, 96, 103-104, 111 Cossey-Birleik Krallk, 254, 255, 350 Costello-Roberts-Birleik Krallk, 66, 267 Council of Civil Service Unions-Birleik Krallk, 348 Cruz Varas ve Dierleri-sve, 23, 74-75, 79

343

Kbrs, 23-24, 36, 42, 47-49, 82-83, 132, 159, 196, 252, 257-258, 284, 313, 359, 409

D
D.-Birleik Krallk, 39-40, 75, 77 Darby-sve, 365 de Jong, Baljet and Van den Brink-Hollanda, 104, 127-129, 132, 135, 153, 156-157 De Wilde, Ooms and Versyp-Belika, 87-88, 92, 117, 120-121, 149, 152-153, 160-161, 229 Delcourt-Belika, 184-186, 194, 198 Danimarka, 92, 122, 162, 193, 316, 329, 331-332, 257, 366, 396-397, 399-401 Deweer-Belika, 180-181, 210, 221, 422 Di Pede-talya, 191 Doorson-Hollanda, 199, 200 Drozd ve Janousek-Fransa ve spanya, 24 Dudgeon-Birleik Krallk, 66, 246, 251-253, 256-257, 265 Duinhof ve Duijf-Hollanda, 135, 230

E
Eckle-Almanya, 181, 197, 210-211 Editions Priscope-Fransa, 173, 176, 178 Ekbatani-sve, 203, 416, 419 Engel ve Dierleri-Hollanda, 90, 92, 127, 182, 216-217, 228, 231, 253, 302, 377 Englert-Almanya, 219 Eriksson-sve, 402 Erkner ve Hofauer-Avusturya, 211 Ezelin-Fransa, 347

F
F.-svire, 350-351 Fayed-Birleik Krallk, 171, 172, 189 Fey-Avusturya, 193 Finlandiya, 58, 64, 66, 171, 188, 201, 212, 248, 250-251, 264, 266-268, 271-275, 287, 410-

344

411 Foti ve Dierleri-talya, 181, 354 Fox, Campbell and Hartley-Birleik Krallk, 104-109, 125-126, 142, 291 Fransa, 24, 34, 52-53, 56-61, 63-65, 75, 90-99, 114, 121, 123, 137-145, 151, 153-155, 157, 171, 173-181, 184-187, 194, 199, 201-205, 207, 209-213, 215-218, 220-222, 225, 229-231, 234, 237-238, 243-244, 246, 251, 254-255, 261-262, 270, 276-277, 279-282, 287, 300, 306, 315, 327-328, 330, 332, 334, 338340, 343, 347, 354-355, 359, 361, 363-364, 374, 377, 388, 392, 409410, 415-416 Funke-Fransa, 206-207, 287

G
Gaskin-Birleik Krallk, 313 Gasus Dosier- und Frdertechnik GmbH-Hollanda, 179, 382, 385, 392 Gaygusuz-Avusturya, 364-365 Almanya, 26-27, 39, 54, 64, 88, 9495, 110-111, 138-140, 144-146, 159, 164-166, 174-175, 178-179, 181-182, 188-190, 197, 210-211, 214, 219, 228, 231, 238-239, 244-246, 248, 250, 253, 259, 267, 271-272, 275, 284-285, 291-292, 296, 298, 313314, 320-322, 332, 340, 349, 362, 364, 408 Gillow-Birleik Krallk, 285 Gitonas ve Dierleri-Yunanistan, 25, 403-405 Glasenapp-Almanya, 320-321 Glimmerveen and Hagenbeek-Hollanda, 332, 375-376 Golder-Birleik Krallk, 164, 183-185, 188-191, 196, 212, 260, 270-271, 296, 342, 403 Goodwin-Birleik Krallk, 330, 333-334 Gradinger-Avusturya, 418-419 Grandrath-the Federal Republic of Almanya, 298 Yunanistan, 25, 58, 70-71, 96, 165, 184, 190-191, 199, 219, 226, 232, 234, 237, 293, 297-302, 305-310, 352, 359-361, 384-385, 387-388, 391, 395, 403-405 Groppera Radio AG ve Dierleri-svire, 234, 308, 311, 314, 322 Guillot-Fransa, 251 345

Guzzardi-talya, 84, 89-91, 103, 110, 119, 230, 343, 408

H
H.-Belika, 213 H.-Norway, 39 Hkansson ve Sturesson-sve, 213 Handyside-Birleik Krallk, 295-296, 311, 315, 323, 325-327, 335, 385, 388-390, 392 Hentrich-Fransa, 354-355, 388, 392 Herczegfalvy-Avusturya, 72-73 Hiro Balani-spanya, 197 Hoffmann-Avusturya, 361-362 Hornsby-Yunanistan, 190-191 Huber-Avusturya, 180 Huvig-Fransa, 168, 243-244, 261

I
zlanda, 324, 331, 337, 339-340, 343 Imbrioscia-svire, 192, 208, 223 Informationsverein Lentia ve Dierleri-Avusturya, 322-324 rlanda, 25, 34, 38, 52, 54, 57-60, 63, 75, 129, 134, 153, 172, 178, 184-185, 190, 205, 216, 229-230, 241-242, 248, 252, 255, 257, 300, 338, 351, 369-370, 376, 402 rlanda-Birleik Krallk, 25, 34, 52, 54, 57-60, 63, 75, 129, 134, 153, 369-370, 402 talya, 40, 42, 53-54, 89-91, 96-98, 103-104, 110-111, 114-115, 119, 134, 138-139, 141-144, 146-147, 156, 158, 175-181, 191, 194, 199, 202, 207, 211-212, 221-222, 227, 228, 230, 244245, 248-249, 267, 272, 274-275, 280, 282-283, 289, 290, 293, 331-332, 338, 340, 344, 347, 349, 354, 356, 389, 393-394, 405-406, 408-409, 418

J
James ve Dierleri-Birleik Krallk, 171-172, 242, 353, 381, 390-392, 395-396 Jamil-Fransa, 154, 230-231, 239 Jersild-Danimarka, 316, 318, 329, 332 Johansen-Norve, 265, 272, 274

346

Johnston ve Dierleri-rlanda, 178, 242, 255, 351

K
Kamasinski-Avusturya, 220, 226, 228, 355 Karlheinz-Schmidt-Almanya, 88, 364 Keegan-rlanda, 242, 255, 271 Kemmache-Fransa, 97 Kerojrvi-Finlandiya, 171, 188, 201 Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen-Danimarka, 396-397, 399, 400 Klaas-Almanya, 54, 64-65 Klass ve Dierleri-Almanya, 106, 127, 189, 259-260, 263, 291-292, 295-296, 340, 353 Kokkinakis-Yunanistan, 232, 234, 237, 297-298, 301-302, 306-308, 310 Knig-Almanya, 174-175, 178, 180, 196, 210-211 Kosiek-Almanya, 321 Kostovski-Hollanda, 198, 424 Krzycki-Almanya, 94 Knen-Federal Almanya Cumhuriyeti, 332

L
Lala-Hollanda, 224-225 Lamy-Belika, 165 Laskey, Jaggard ve Brown-Birleik Krallk 246, 256-258 Lawless-rlanda, 103, 111-112, 184, 212, 229, 369-370, 372-373, 376 Le Compte, Van Leuven ve De Meyere-Belika, 169-171, 187, 193-194, 213, 339, 342 Leander-sve, 245, 263-265, 312-313, 349, 353-354 Letellier-Fransa, 157 Lingens-Avusturya, 312, 316-318, 324 Lithgow ve Dierleri-Birleik Krallk, 21, 353, 358-359, 391 Lobo Machado-Portekiz, 200-201 Loizidou-Trkiye, 19, 23-24, 29, 60, 284, 341 Luedicke, Belkacem ve Ko-Almanya, 185, 228 Lutz-Almanya, 214 347

Lksemburg, 176, 194, 319

M
Malone-Birleik Krallk, 259, 263, 295 Manoussakis ve Dierleri-Yunanistan, 265, 305-306 Mantovanelli-Fransa, 201-202 Marckx-Belika, 185, 241-242, 255, 268-269, 272, 275, 284, 363, 381, 383-385, 394 Markt Intern Verlag GmbH ve Klaus Beermann-Almanya, 311, 314, 328 Mathieu-Mohin ve Clerfayt-Belika, 25, 402-405 Matos e Silva, Lda., ve Dierleri-Portekiz, 385 Matznetter-Austira, 153 McCann ve Dierleri-Birleik Krallk, 29, 31, 35, 37, 42, 44, 46, 47, 49, 54 McFeeley-Birleik Krallk, 335-336 McMichael-Birleik Krallk, 270-272, 274 Mellacher ve Dierleri-Avusturya, 393 Miloslavsky (Tolstoy)-Birleik Krallk, 187, 190, 232, 234 Minelli-svire, 214-215, 218 Modinos-Kbrs, 252, 257 Mller ve Dierleri-svire, 313-314, 324 Murray (John)-Birleik Krallk, 206, 208, 216, 223-224

N
Nss-sve, 416 Hollanda, 56, 79, 92-95, 116-117, 124, 128, 135, 150, 153, 163-164, 167-171, 174, 176, 178179, 182, 187-188, 193, 196-197, 199-200, 202, 216, 224-225, 227-228, 230, 231, 248, 251, 266, 269-270, 275, 277-279, 302, 319-320, 332, 337, 355, 363, 375-377, 382, 385, 392, 393, 411-412 Neumeister-Avusturya, 134, 137, 140, 143, 147, 153, 161, 180 Nielsen-Danimarka, 92 Niemietz-Almanya, 244-246, 248, 250, 259, 267, 284-285 Norris-rlanda, 252-253, 257

348

Norve, 39, 96-97, 99-101, 109-111, 157, 187-188, 265, 272, 274, 329, 331

O
O.-Birleik Krallk, 271 Oberschlick-Avusturya, 194, 318 Observer ve Guardian-Birleik Krallk, 320, 322, 325, 327, 328, 332 Olsson-sve, 257, 272-273, 401 Open Door ve Dublin Well Woman-rlanda, 38, 338 ztrk-Almanya, 182, 231, 315, 327

P
Papamichalopoulos ve Dierleri-Yunanistan, 387-388 Paramanathan-Federal Almanya Cumhuriyeti, 408 Philis-Yunanistan, 191 Piermont-Fransa, 374, 409-410 Piersack-Belika, 162, 194-195 Plattform rzte fr das Leben-Avusturya, 336-337 Poiss-Avusturya, 389, 394-395 Poitrimol-Fransa, 225, 416 Portekiz, 151, 178, 183, 191-193, 200-201, 211, 317-318, 362, 385 Powell ve Rayner-Birleik Krallk, 242, 267, 354 Prager ve Oberschlick-Avusturya, 318, 330-332, 334 Procola-Lksemburg, 176, 194 Pudas-sve, 172-173, 175, 355 Putz-Avusturya, 416-417

Q
Quaranta-svire, 226 Quinn-Fransa, 93, 95, 97, 114, 121, 123

349

R
Raimondo-talya, 389, 394, 408-409 Rasmussen-Danimarka, 357, 359, 366 Rassemblement jurassien ve Unit jurassienne-svire, 335-336, 348 Ravnsborg-sve, 183, 417 Rees-Birleik Krallk, 242, 254-255, 337, 350 Ribitsch-Avusturya, 52-53, 60, 65, 72 Ringeisen-Avusturya, 170, 175, 178, 195, 197

S
S.-svire, 224, 290 S.W.-Birleik Krallk, 96, 231-232, 234-236, 239 Salabiaku-Fransa, 216-218 Sanchez-Reisse-svire, 149,165 San Marino, 301, 407 Saraiva de Carvalho-Portekiz, 193 Saunders-Birleik Krallk, 197, 206-207 Schenk-svire, 200 Schiesser-svire, 133-135, 165 Schmidt ve Dahlstrm-sve, 337, 345, 357 Schuler-Zgraggen-svire, 176, 250, 363 Sekanina-Avusturya, 215, 219, Sigurd ur A. Sigurjnsson-zlanda,337, 339-340, 343 Silva Pontes-Portekiz, 211 Silver ve Dierleri-Birleik Krallk, 260, 289-290, 292-293, 295, 353 Soering-Birleik Krallk, 19, 22-23, 29, 56-57, 60, 66, 70, 74-75, 343 spanya, 24, 154, 161, 184, 197, 199, 210, 216, 227, 248, 314, 316, 324 Sporrong ve Lnnroth-sve, 170, 179, 242, 355, 377, 381, 386390, 394-396 Sramek-Avusturya, 194-196 Stewart-Birleik Krallk, 46 Stjerna-Finlandiya, 248, 250-251 Stgmller-Avusturya, 117, 139
-

350

Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis-Yunanistan, 199, 384-385, 395 Sunday Times-Birleik Krallk, 96, 129, 218, 260, 290, 294-295, 308, 311, 320, 328-329 Sutter-svire, 186, 213 sve, 23, 74-75, 79, 171-175, 179, 183, 188, 203, 213, 242-243, 245, 257, 263-266, 272, 275, 312-313, 337, 345, 349, 353, 355, 357, 365366, 377, 386, 388, 394, 396, 401402, 414, 416417, 419 svire, 71, 126, 133-137, 139, 146, 149, 155-157, 161-163, 165, 170-171, 176, 182-183, 192194, 200-201, 207-210, 213-215, 223-224, 226, 234, 245-247, 249-251, 259, 261, 270, 278281, 286-288, 290, 308, 311, 313-316, 322, 324, 335336, 348, 350-351, 362-363, 415, 418419

T
Thorgeir Thorgeirson-zlanda, 324, 331 Tomasi-Fransa, 52, 60, 63-64, 75, 140, 146 Trkiye, 19, 23-26, 28-30, 32-38, 4245, 49-51, 53-55, 59-64, 71-72, 8083, 102-103, 108-109, 130-132, 155, 195-196, 220-223, 227, 233, 236238, 258, 284-286, 301-302, 309, 313, 315316, 327, 329, 337-338, 340-341, 344, 352, 368, 371, 373 Tyrer-Birleik Krallk, 19, 5758, 60, 65, 70

U
Birleik Krallk (UK), 19, 21-23, 25-34, 37-42, 44-47, 52, 54-60, 63, 65-73, 75-79, 83, 93-94, 96, 100-102, 104, 109, 112, 117-119, 122-129, 131, 132, 134-135, 142, 151-153, 159, 167, 171-172, 177, 181-183, 187, 194, 196-197, 200, 205-208, 213, 215-216, 223-225, 229-232, 234-236, 239, 242-248, 251-263, 265-275, 282-283, 285-286, 288-296, 300, 308, 310-311, 313, 315, 320, 322, 330, 332-336, 342-344, 346, 348, 350, 353-354, 358-359, 365-366,368372, 381, 388-391, 393, 395, 396, 398-399, 402, 406 Unterpertinger-Avusturya, 198

351

V
Valle-Fransa, 210 Van de Hurk-Hollanda, 176, 197 Van der Mussele-Belika, 84-86, 357, 382-383 Van Droogenbroeck-Belika, 82, 87, 99-100, 150-153, 155, 230 Van Marle ve Dierleri-Hollanda, 382 Van Mechelen ve Dierleri-Hollanda, 199-200, 227 Vendittelli-talya, 393 Vereniging Weekblad Bluf !-Hollanda, 319-320 Vermeulen-Belika, 200-201 Vilvarajah ve Dierleri-Birleik Krallk, 23, 75 Vogt-Almanya, 253, 272, 321-322, 349 Voulfovitch ve Oulianova-sve, 414

W
W.-Birleik Krallk, 274-275 W.-svire, 139, 146 Wassink-Hollanda, 92-94, 164, 167-168 Weber-Avusturya, 320 Weber-svire, 183 Welch-Birleik Krallk, 229, 230, 237, 239 Wemhoff-Almanya, 110, 138-139, 184 Wingrove-Birleik Krallk, 310, 324-325 Winterwerp-Hollanda, 95, 116-117, 134, 150-152, 164, 189, 342

X
X.-Avusturya, 39 X.-Norve, 39

352

X.-Federal Almanya Cumhuriyeti, 298 X.-Birleik Krallk, 38-39, 96,117, 124, 126, 151-152, 159, 193, 282 X. ve Y.-Hollanda, 56, 248, 251, 266, 337, 355 X., Y. ve Z.-Birleik Krallk, 66, 255

Y
Young, James ve Webster-Birleik Krallk, 342-343, 346, 399

Z
Z.-Finlandiya, 264-266, 287 Zappia-talya, 191 Zimmermann ve Steiner-svire, 209-210

353

Avrupa Konseyi yaynlarn bulabileceiniz sat noktalar

ALMANYA/ AVUSTURYA UNO Verlag Am Hofgarten 10 D-53113 BONN Tel.: (49) 2 28 94 90 20 Faks: (49) 2 28 94 90 222 E-posta: bestellung@uno-verlag.de http://www.uno-verlag.de AMERKA BRLEK DEVLETLER ve KANADA Manhattan Publishing Company 468 Albany Post Road, PO Box 850 CROTONON-HUDSON, NY 10520, USA Tel.: (1) 914 271 5194 Faks: (1) 914 271 5856 E-posta: Info@manhattanpublishing.com http://www.manhattanpublishing.com AVUSTRALYA Hunter Publications, 58A, Gipps Street AUS-3066 COLLINGWOOD, Victoria Tel.: (61) 3 9417 5361 Faks: (61) 3 9419 7154 E-posta: Sales@hunter-pubs.com.au http://www.hunter-pubs.com.au BELKA La Librairie europenne SA 50, avenue A. Jonnart B-1200 BRUXELLES Tel.: (32) 2 734 028 Faks: (32) 2 735 0860 E-posta: info@libeurosbe http://www.libeurosbe Jean de Lannoy 202, avenue du Roi B-1190 BRUXELLES Tel.: (32) 2 538 4308 Faks: (32) 2 538 0841 E-posta: jean.de.lannoy@euronet.be http://www.jean-de-lannoy.be BRLEK KRALLIK TSO (formerly HMSO) 51 Nine Elms Lane GB-LONDON SW8 5DR Tel.: (44) 207 873 8372 Faks: (44) 207 873 8200 E-posta: customer.services@theso.co.uk http://www.the-stationery-office.co.uk http://www.itsofficial.net EK CUMHURYET Suweco Cz Dovoz Tisku Praha Ceskomoravska 21 CZ-18021 PRAHA 9 Tel.: (420) 2 660 35 364 Faks: (420) 2 683 30 42 E-posta: import@suweco.cz KANADA Renouf Publishing Company Limited 5369 Chemin Canotek Road CDN-OTTAWA, Ontario, K1J 9J3 Tel.: (1) 613 745 2665 Faks: (1) 613 745 7660 E-posta: order.dept@renoufbooks.com http://www.renoufbooks.com DANMARKA/DANEMARK GAD Direct Fiolstaede 31-33 DK-1171 COPENHAGEN K Tel.: (45) 33 13 72 33 Faks: (45) 33 12 54 94 E-posta: info@gaddirect.dk FNLANDYA Akateeminen Kirjakauppa Keskuskatu 1, PO Box 218 FIN-00381 HELSINKI Tel.: (358) 9 121 41 Faks: (358) 9 121 4450 E-posta: akatilaus@stockmann.fi http://www.akatilaus.akateeminen.com FRANSA La Documentation franaise (Diffusion/Vente Fransa entire) 124, rue H. Barbusse F-93308 AUBERVILLIERS Cedex Tel.: (33) 01 40 15 70 00 Faks: (33) 01 40 15 68 00 E-posta: commandes.vel@ladocfrancaise.gouv.fr http://www.ladocfrancaise.gouv.fr Librairie Klber (Vente Strasbourg) Palais de lEurope F-67075 STRASBOURG Cedex Faks: (33) 03 88 52 91 21 E-posta: librairie.kleber@coe.int HOLLANDA De Lindeboom Internationale Publikaties PO Box 202, MA de Ruyterstraat 20 A NL-7480 AE HAAKSBERGEN Tel.: (31) 53 574 0004 Faks: (31) 53 572 9296 E-posta: books@delindeboom.com http://home-1-worldonline.nl/~lindeboo/ SPANYA Mundi-Prensa Libros SA Castell 37 E-28001 MADRID Tel.: (34) 914 36 37 00 Faks: (34) 915 75 39 98 E-posta: libreria@mundiprensa.es http://www.mundiprensa.com SVRE BERSY Route de Monteiller CH-1965 SAVIESE Tel.: (41) 27 395 53 33 Faks: (41) 27 395 53 34 E-posta: bersy@bluewin.ch Adeco Van Diermen Chemin du Lacuez 41 CH-1807 BLONAY Tel.: (41) 21 943 26 73 Faks: (41) 21 943 36 05 E-posta: info@adeco.org TALYA Libreria Commissionaria Sansoni Via Duca di Calabria 1/1, CP 552 I-50125 FIRENZE Tel.: (39) 556 4831 Faks: (39) 556 41257 E-posta: licosa@licosa.com http://www.licosa.com MACARSTAN Euro Info Service Hungexpo Europa Kozpont ter 1 H-1101 BUDAPEST Tel.: (361) 264 8270 Faks: (361) 264 8271 E-posta: euroinfo@euroinfo.hu http://www.euroinfo.hu NORVE/NORVGE Akademika, A/S Universitetsbokhandel PO Box 84, Blindern N-0314 OSLO Tel.: (47) 22 85 30 30 Faks: (47) 23 12 24 20 POLONYA Gowna Ksigarnia Naukowa im. B. Prusa Krakowskie Przedmiescie 7 PL-00-068 WARSZAWA Tel.: (48) 29 22 66 Faks: (48) 22 26 64 49 E-posta: inter@internews.com.pl http://www.internews.com.pl PORTEKZ Livraria Portekiz Rua do Carmo, 70 P-1200 LISBOA Tel.: (351) 13 47 49 82 Faks: (351) 13 47 02 64 E-posta: liv.Portekiz@posta.telepac.pt YUNANSTAN Librairie Kauffmann 28, rue Stadiou GRATHINAI 10564 Tel.: (30) 1 32 22 160 Faks: (30) 1 32 30 320 E-posta: ord@otenet.gr

Council of Europe Publishing /Editions du Conseil de lEurope (Avrupa Konseyi Yaynlar)

F-67075 Strasbourg Cedex Tel.: (33) 03 88 41 25 81 Faks: (33) 03 88 41 39 10 E-posta: publishing@coe.int Web sitesi: http://book.coe.int

354