LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DEMOCRTICO

Robert

Alexy

El objeto de mis siguientes reflexiones son los derechos fundamentales en el sistema jurdico alemn. El sistema jurdico alemn encarna el tipo de Estado constitucional democrtico. ste ha emprendido, con la cada del entorno de los Estados socialistas, una marcha triunfal sin parangn que no ha alcanzado francamente a todas las regiones de la tierra y cuyo xito duradero no se encuentra en modo alguno garantizado en todas partes. As, no muy lejos geogrficamente se halla el Estado teocrtico islmico y en pases como Rusia el desarrollo poltico resulta incierto. La expansin de las ideas del Estado constitucional democrtico se corresponde en Europa con el desarrollo de una teora y una praxis constitucionales comunes, singularmente por lo que se refiere al control de constitucionalidad, en que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal y la ciencia del Derecho pblico alemana juegan un importante papel. Si hablo de Alemania en general, habr de entenderse con este trasfondo. El Estado constitucional democrtico se caracteriza por seis principios fundamentales que han hallado en la Ley Fundamental una clara expresin. Se trata de los principios fundamentales de la dignidad humana (art. 1.1 LF), de la libertad (art. 2.1 LF) y de la igualdad (art. 3.1 LF), as como los principios relativos a la estructura y los fines del Estado de Derecho, democrtico y social (arts. 20.1; 28.1, frase 1 LF). Entre los derechos fundamentales y los principios relati~o~ a la estructura y los fines del Estado existen, como se sealar, Intimas relaciones, pero en parte tambin tensiones. Este trabajo girar en torno a los derechos fundamentales.

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Los orgenes de los derechos fundamentales se remontan muy atrs en el tiempo. Basta recordar la declaracin de semejanza a Dios del Gnesis 1,27: Dios cre al hombre a su imagen, a imagen de Dios lo cre; la neotestamentaria declaracin de igualdad que formula Pablo en su Carta a los Glatas 3,28: No hay judo ni griego, no hay varn ni mujer, pues todos vosotros sois uno en Cristo Jess; el pensamiento igualitario cosmopolita de la Stoa, por ejemplo, en el "Son esclavos", pero tambin son hombres] de Sneca; la idea medieval de la dignitas humana, de la dignidad humana, las ideas de la Reforma sobre el sacerdocio de todos los fieles y, en fin, sobre todo la moderna teora del Estado de pensadores como Locke, Pufendorf, Montesquieu y Kant, que transit desde el reino de las ideas hacia el mundo de la historia por vez primera de forma completa en la Amrica de 1776 con la Virginia Bi/l of Rights y en Francia en 1789 con la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. Nada de ello habr de interesar aqu. Igualmente irrelevante habr de considerarse su desarrollo dolorosamente retrasado en Alemania y el recuerdo de los aos 1848 y 1849, capaz de conmover en nuestro pas el nimo de un demcrata, pues icunto se nos podra haber evitado! Y, en fin, tampoco podemos entrar ahora a tratar el, pese a su complejidad, pujante desarrollo de los derechos fundamentales y humanos en el plano internacional y supranacional. Comencemos as, pues, por nuestro tiempo y nuestro pas. Bastantes son los problemas por resolver aqu antes de embarcamos en un viaje por el espacio y el tiempo: Comenzar con una descripcin del papel de los derechos fundamentales en el sistema jurdico de Alemania. Despus deseara establecer como tema general la relacin de los derechos fundamentales y la democracia. A partir de este esquema se expondrn entonces algunas consideraciones sobre un problema iusfundamental concreto.

cuartO lugar, mxima indeterminacin. Cada una de estas propiedades extremas resulta en s inocua, pero su conjuncin con las dems comporta problemas ciertamente devastadores, que se expresan a continuacin. 1.1. Mximo rango

El primer extremo, el mximo rango en el ordenamiento en gradas del Derecho estatal, es el resultado de la simple circunstancia de que los derechos fundamentales se hallan regulados en la Constitucin. De ello y de los principios lex superior derogat legi inferiori y El Derecho federal prima sobre el Derecho de los Uinder (art. 31 LF) se sigue que toda norma jurdica que los infrinja es inconstitucional y en consecuencia nula por regla general. 1.2. Mxima fuerza jurdica

1. La posicin de los derechos fundamentales en el sistema jurdico La posicin de los derechos fundamentales en el sistema jurdico de Alemania se caracteriza por cuatro extremos: primero, los derechos fundamentales regulan con rango mximo y, segundo, con mxima fuerza jurdica, objetos, tercero, de la mxima importancia con, en
1. "Servi sum!". Immo homines (L. A. Sneca, Espstolas morales a Lucilio, trad. esp. de 1. Roca Meli, Gredos, Madrid, 1984, libro 5, carta 47, p. 275).

Pero el primer extremo slo despliega todo su vigor en combinacin con el segundo extremo, la mxima fuerza jurdica. El artculo 1.3 LF dispone que los derechos fundamentales vinculan como Derecho directamente vigente al Legislativo, al Ejecutivo y al Judicial. Esto significa una ruptura con la tradicin constitucionalista del Imperio y de la Repblica de Weimar. En la Repblica de Weimar abundaron los derechos fundamentales vigentes tan slo como declaraciones programticas que no gozaban de tutela judicial. Con nimo polmico si se quiere, cabra decir que se trataba de poesa constitucional {Verfassungslyrik}. En la Repblica Federal, por el contrario, la observancia de todos los derechos fundamentales se halla plenamente controlada por los tribunales, comenzando por los inferiores, as en un tribunal administrativo, y terminando por el Tribunal Constitucional Federal de Karlsruhe. Esta justiciabilidad plena, a la que se acogen tambin otras normas constitucionales, es uno de los tesoros de la Constitucin. Quien pretenda escribir en la Constitucin ideales polticos no justiciables, debe ser consciente de lo que se juega. Con una sola disposicin en la Constitucin no controlable judicialmente se abre el camino para la prdida de su obligatoriedad. El control jurisdiccional se extiende sobre los tres poderes. El c.antrol del Ejecutivo, de la polica singularmente, ha sido una realidad evidente o al menos un postulado evidente desde el momento e.n.que los derechos fundamentales son vlidos como Derecho poSitiVO. Menos evidente resulta en cambio el control del legislador,

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que en Alemania lo ejerce el Tribunal Constitucional a travs de diversos tipos de procedimientos. Si antes vala decir: derechos fundamentales slo en el marco de las leyes, ahora se quiere decir: leyes slo en el marco de los derechos fundamentales2. As que una y otra vez el Tribunal ha contenido al Legislador. Son ejemplos clebres de ello la sentencia sobre el aborto (BVerfGE 39, 1; 88, 203), y las sentencias sobre los estudios superiores y sobre el censo de poblacin (BVerfGE 35, 79; 65, 1). Con el control tambin sobre el Legislativo, los derechos fundamentales entran en una relacin de tensin con el principio democrtico, sobre la que se volver ms adelante. Nuevos horizontes se han abierto asimismo p"ara el Tribunal Constitucional en el control de la jurisprudencia. Desde la Sentencia Lth del ao 1958, una de las de mayor trascendencia en general del Tribunal Constitucional Federal, vale decir que cada juez debe tener en cuenta en cada decisin los derechos fundamentales. stos deben irradiar al Derecho en su totalidad como valores o juicios de valor objetivos (objektive Wertentscheindungen). Gracias a ello, los derechos fundamentales no slo despliegan su vigor en la relacin del ciudadano con el Estado, sino tambin en el Derecho civil, donde se trata la relacin entre particulares. Esto ha sido criticado por algunos como una constitucionalizacin del Derecho en su totalidad (Vergrundrechtlichung des gesamten Rechts); otros en cambio lo han celebrado como la realizacin plena de los derechos fundamentales. 1.3. Mxima importancia del objeto El mximo rango y la mxima fuerza jurdica significaran poco si los derechos fundamentales regularan cuestiones especficas sin importancia. Sin embargo, lo que sucede es precisamente todo lo contrario. Mediante los derechos fundamentales se decide acerca de la estructura bsica de la sociedad. Cabe destacar que la neutralidad econmico-poltica de la Ley Fundamental, con la garanta de la propiedad (art. 14 LF), de la libertad de eleccin de profesin (art. 12 LF) y de la libertad contractual (art. 2.1 LF), toma partido por una economa de mercado. La garanta de la libertad de opinin, prensa, radio y televisin (art. 5.1 LF) establece los pilares bsicos del sistema de comunicacin social. Otros derechos fundamentales han de mencionarse tan slo con el fin de reconocer su
2. Cf. H. Krger, Grundgesetz und Kartellgesetzgebung, Gottingen, 1950, p. 12.

contenido fundamental: la garanta del honor y la familia y la del derecho a la herencia y de la libertad religiosa, as como la proteccin de la vida y la integridad fsica, que juega un nuevo papel con consecuencias de gran trascendencia en lo concerniente al Derecho nuclear y del medio ambiente, por ejemplo. 1.4. Mximo grado de indeterminacin

Los tres extremos tratados hasta ahora, el mximo rango, la mxima fuerza jurdica y la mxima importancia del objeto de regulacin, slo se convierten en un verdadero problema a travs de su conexin con un cuarto extremo, el del mximo grado de indeterminacin. ste se advierte insistentemente en el carcter sumamente sucinto y desde luego lapidario y vaco de las declaraciones del texto constitucional. Cualquier disposicin de la Unin Europea relativa a asuntos tales como el empaquetamiento de embutidos supera al pargrafo iusfundamental de la Ley Fundamental en densidad, detalle y precisin. Hoy en da no se puede colegir lo que representan los derechos fundamentales a partir del sucinto texto de la Ley Fundamental, sino slo a partir de los 94 volmenes de sentencias del Tribunal Constitucional Federal que hasta la fecha ha registrado en total su benfica actividad desde el 7 de septiembre de 1951. Los derechos fundamentales son lo que son sobre todo a travs de la interpretacin. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal ofrece abundante material expresivo de lo que esto significa. Qu lego en Derecho concluira simplemente a partir de una lectura imparcial que la Ley Fundamental ordena que los profesores de enseanza superior deben tener una influencia decisiva en cuestiones relativas a la investigacin y profesionales, por virtud de la clusula de su artculo 5.3 frase 1: la ciencia, la investigacin y la enseanza son libres [BVerfGE 35, 79 (143 s.)]? Para verlo con otro ejemplo: cabe leer en la Constitucin, en tanto as se pretenda, un derecho a la autodeterminacin informativa [BVerf~E. 65, 1 (43)] que no se halla redactado en lugar alguno. En prinCipIO,si se examina la sentencia sobre el censo de poblacin del ao 1983, se comprueba que este derecho constituye una parte del derecho general constitucional a la personalidad, que como tal de n.uevono se halla efectivamente redactado en la Constitucin explCitamente, sino que slo resulta de vincular el artculo 1.1 LF, que garantiza la dignidad humana, con el artculo 2.1 LF, que protege, segn una polmica interpretacin del Tribunal Constitucional Federal, la libertad de accin en general. En ningn caso el Tribunal

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se detiene en el tenor literal de la Ley Fundamental. El artculo 12.1 LF permite solamente la restriccin de la libertad del ejercicio profesional, y no as de la libertad de eleccin de profesin. El Tribunal ha decidido en su conocida Sentencia sobre las farmacias en el ao 1958 que las clusulas restrictivas han de extenderse tambin sobre la libertad de eleccin de profesin [BVerfGE 7, 377 (400 ss.)]. sta es una decisin correcta, pero es una decisin contra legem. Por mencionar aun un ejemplo ms: la Ley Fundamental contiene derechos fundamentales garantizados de manera ilimitada e ilimitable de acuerdo con el tenor de su texto. Entre stos se cuentan, junto a otros, la libertad de credo, artstica y cientfica. Pues bien, tomado el texto en su literalidad, no cabra prohibir el sacrificio de humanos realizado por razones religiosas, ni pintar sobre una autopista y no cabra, por citar un ejemplo prctico real, ni restringir por Ley ni controlar por medio de comisiones ticas la investigacin con animales, los experimentos sobre tcnicas genticas y la investigacin mdica con personas. As que el Tribunal Constitucional Federal ha instrumentado la frmula para que incluso los derechos fundamentales protegidos sin reserva puedan ser limitados en favor de derechos fundamentales en conflicto de un tercero y de otros valores jurdicos que gocen de rango constitucional. No me refiero a ello para criticar este mecanismo, pues, antes bien, lo considero correcto. Tan slo pretendo poner de manifiesto todo lo que la interpretacin representa en el mbito de los derechos fundamentales. Valga, por ltimo, un ejemplo ms: quin concluira que la disposicin La vivienda es inviolable es aplicable tambin a los locales de negocio y de empresa de limpieza rpida y que, por tanto, stos han de ser calificados como viviendas en el sentido del artculo 13.1 LF? Pues bien, el Tribunal Constitucional Federal lo ha decidido as en todos los casos [BVerfGE 32, 54 (68 ss.)]. Se debe interpretar en muchos mbitos. Basta con pensar en la poesa, la pintura abstracta y las recetas de cocina formuladas de manera imprecisa. La principal particularidad de la interpretacin constitucional deriva de sus tres extremos arriba sealados: mximo rango, mxima fuerza jurdica y mxima importancia de su contenido. Quien consiga convertir en vinculan te su interpretacin de los derechos fundamentales -esto es, en la prctica, quien logre que sea la adoptada por el Tribunal Constitucional Federal-, habr alcanzado lo inalcanzable a travs del procedimiento poltico usual: en cierto modo habr convertido en parte de la Constitucin su propia concepcin sobre los asuntos sociales y polticos de la

mxima importancia y los habr descartado de la agenda poltica, de modo que habr convertido en insuficiente una mayora parlamentaria simple y tan slo el propio Tribunal Constitucional Federalo bien la mayora de dos tercios exigida para la reforma constitUcional por el artculo 79.2 LF podrn alterar aun tal estado de cosas. Todo esto explica por qu la interpretacin de la Ley Fundamental no slo suscita meditaciones serenas, sino tambin confrontacin en la arena poltica. En este sentido, cabe hablar de una lucha por la interpretacin de los derechos fundamentales. El rbitro en esta lucha no es sin embargo el pueblo, sino el Tribunal Constitucional Federal. Resulta esto compatible con el principio democrtico,cuya esencia se expresa bajo su formulacin clsica en el artculo 20.2 frase 1 LF: Todo poder pblico emana del pueblo?
2. Derechos fundamentales y democracia 2.1. Tres modelos

Existen tres formas de contemplar la relacin entre derechos humanos y democracia: una ingenua, una idealista y una realista. De acuerdo con la concepcin ingenua, no existen conflictos entre derechos fundamentales y democracia. Tanto los derechos fundamentales como la democracia son algo bueno y cmo podran entrar en conflicto dos cosas buenas? La concepcin ingenua sostiene consecuentemente que se puede tener ambas juntas sin lmite alguno. Esta visin del mundo es demasiado bella para ser verdad. Su punto de partida, que slo existen conflictos entre el bien y el mal y sin embargo no en el propio seno del bien, es falso. Acaso alguien pretender discutir que el bienestar y el pleno empleo debido al crecimiento econmico son algo bueno en s y acaso alguien querr poner en tela de juicio que la proteccin y la conservacin del medio ambiente son algo bueno? Sin embargo, entre estos bienes existe un conflicto de sobra conocido en nuestro mundo, marcado por la limitacin y la escasez. La concepcin idealista reconoce esto. Por ello, dicho de forma exagerada, la reconciliacin de los derechos fundamentales con la democracia tampoco se halla desde luego en este mundo, sino en el ideal de una sociedad bien ordenada. En ella el pueblo y sus representantes polticos no estn en absoluto interesados en lesionar los derechos fundamentales de ciudadano alguno por medio de decisiones parlamentarias mayorita-

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rias,

y por tanto de leyes,sino todo lo contrario. La salvaguardia de

los derechos fundamentales siempre constituye para todos una eficaz motivacin poltica. El catlogo de derechos fundamentales no presenta en este modelo rousseauniano sino un valor simblico. Formula solamente lo que en todo caso todos deseamos y creemos. Como ideal, frente al que la realidad poltica puede contrastarse y al que se le debe aproximar, este modelo tiene desde luego su valor, pero se puede muy bien comprender que este ideal resulta inalcanzable. Por esta razn, para el que pretenda actuar y no slo soar, slo la concepcin realista es correcta. De acuerdo con sta, la relacin entre los derechos humanos y la democracia se caracteriza por dos constataciones opuestas, que rezan as: 1) Los derechos fundamentales son profundamente democrticos. 2) Los derechos fundamentales son profundamente antidemocrticos. Los derechos fundamentales son profundamente democrticos porque aseguran el desarrollo y la existencia de las personas gracias a la garanta de los derechos de libertad y de igualdad, capaces por lo general de mantener estable el procedimiento democrtico, y porque aseguran las condiciones para el funcionamiento del proceso democrtico mediante la proteccin de la libertad de opinin, prensa, radiodifusin, reunin y asociacin, as como del derecho de sufragio y otras libertades polticas. Frente a ello, son profundamente antidemocrticos porque desconfan del proceso democrtico. Con el sometimiento incluso del Legislativo privan de poder de decisin a la mayora parlamentariamente legitimada. Lo vemos una y otra vez: la oposicin pierde primero en el procedimiento democrtico y vence despus en el arepago de Karlsruhe. Esta doble naturaleza de los derechos fundamentales debe contrariar a los defensores de una doctrina pura. stos tienen en jaque las dos vertientes del problema. Existen tanto partidarios de un proceso democrtico materialmente ilimitado -se trata en la mayora de los casos de idealistas rousseaunianos ocultos o confesoscomo escpticos ante la democracia, para quienes existe un orden de cosas preestablecido, que el proceso democrtico acaba sencillamente trastocando y, en consecuencia, debe ser protegido con mucha ms intensidad aun de lo que resulta actualmente a travs de derechos fundamentales y otros principios constitucionales. No queremos ocupamos de ninguna de ambas opciones. La cuestin aqu ha de ser precisamente cmo pueda hallarse una va media entre ambas posiciones extremas.

2.2. Representacin poltica y argumentativa El punto de partida lo constituye el examen de lo que son los derechos fundamentales, cuya importancia es tal que la decisin . sobre su proteccin o no, no . puede b confiarse a la mayora parlamentaria simple. Qu es, Sin em argo, tan importante como para que deba detraerse de la agenda poltica? Esta cuestin conduce a profundos problemas filosficos y en ltima instancia a la cuestin de si en general existen derechos fundamentales y humanos o bien si como ha dicho Alasdair MacIntyre, la creencia en ellos no es si~Ofe en brujas y unicornios3. No nos es posible ahondar en esta cuestin aqu y por fortuna tampoco es necesario que lo hagamos. y ello porque est fuera de toda duda que los derechos fundamentales son vlidos en Alemania como Derecho positivo. Nuestro objeto de estudio aqu es nicamente cmo hayan de interpretarse si es que la relacin entre derechos humanos y democracia ha de mantenerse equilibrada. Cabra sostener entonces que se debe interpretar los derechos fundamentales de modo que protejan lo que todos los ciudadanos consideran tan importante como para que no pueda ser confiado a la mayora parlamentaria simple. De esta forma, el principio democrtico en cierto modo se reconciliara en el plano ms elevado con los derechos fundamentales. Esta concepcin es correcta y falsa al mismo tiempo. Comencemos por lo que hay de falso en ella. Lo que los ciudadanos consideran importante depende de sus ideales, de sus representaciones del bien, de sus convicciones religiosas y de su concepcin del mundo. Deseara denominar concepcin moral este denso y extremadamente confuso conglomerado. Actualmente es un hecho que las concepciones morales de los ciudadanos son diferentes en grado sumo. John Rawls se ha referido a esto como el hecho del pluralismo4. Mientras uno depende de una rgida tica de la productividad (Leistungsethik) y detesta el Estado social, otro aprecia ante todo el ocio y la libertad y reclama financiacin. De acuerdo con uno, los divorcios, los abortos y la pornografa representan un gran mal por razones religiosas, el otro contempla en cambio todo ello como el triunfo de la libertad. Mientras uno vislumbra tras la tcnica y la ciencia la clave para el futuro, el otro ve en ellas
3. A. MacIntyre, Tras la virtud, trad. esp. de A. Varcrcel, Crtica, Barcelona, 1987. 4. J. Rawls, El liberalismo poltico, trad. esp. de A. Domnech, Crtica, Barcelona, 1996, p. 67.

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instrumentos de perdicin. La lista podra ampliarse casi a voluntad. Esto demuestra que los derechos fundamentales no pueden basarse simplemente en las concepciones morales de los ciudadanos. Pero entonces, sobre qu deben basarse? La solucin se sita en una antigua idea que se hallaba en la cuna de los derechos fundamentales como fenmenos de la Modernidad. Se trata de la distincin entre las convicciones personales y las normas jurdicas vlidas en general. Antao se trataba de la libertad religiosa. Hoy en da este pensamiento ha de extenderse sobre las convicciones, orientaciones y planes de vida de cualquier tipo. Existe una importante diferencia entre la pregunta cmo quiero vivir? y la pregunta cmo queremos vivir?. La respuesta a la primera pregunta es una concepcin moral personal que contiene una representacin de lo que es la buena vida para m. La respuesta a la segunda pregunta es una concepcin moral pblica que pone de manifiesto una representacin comn sobre las condiciones justas de cooperacin social en un mundo marcado por el hecho del pluralismo. Rawls habla entonces, en caso de que se alcance un acuerdo en la segunda cuestin, de un consenso por superposicin (overlapping consensus)5. Naturalmente, existen relaciones entre ambas preguntas, y la respuesta no es sencilla para ninguna de ellas. Pero en cualquier caso se pondr de manifiesto cul es el camino para determinar aquello tan importante como para que deba excluirse de la disposicin por parte del mero Legislador. Hay que plantearse, pues, qu es aquello que ciudadanos racionales con concepciones personales del bien distintas consideran como condiciones de cooperacin social justa tan importantes como para que el simple Legislador no pueda decidir sobre ello. En esta cuestin se halla al mismo tiempo la clave para una posible reconciliacin del principio democrtico con los derechos fundamentales. Un Tribunal Constitucional que intente responder seriamente no pretender situar su concepcin en contra de la del legislador, sino que ms bien aspirar a una representacin argumentativa de los ciudadanos por oposicin a su representacin poltica en el Parlamento. Cuando triunfa la representacin argumentativa, triunfa la reconciliacin. Pero cabra pedir algo ms de precisin. Permtaseme entonces recordar las consideraciones de Aristteles sobre la exactitud en poltica. As leemos en la tica a Nicmaco que no podemos buscar el rigor del mismo modo en todas las cuestiones, sino en cada una segn la materia6. Esta consideracin de ms de 2.300 aos
5. Ibid., pp. 165 ss.

puede co~pletarse por me~io de una .obser,vacin del Tribunal constituciOnal Federal del ano 1991. DICe aSl:
La interpretacin, singularmente la del Derecho constitucional, presenta el carcter de un discurso en el que no se ofrece, ni siquiera con una labor metodolgicamente impecable, nada absolutamente correctO bajo declaraciones tcnicas incuestionables, sino razones hechas valer a las que le son opuestas otras razones para que finalmente las mejores hayan de inclinar la balanza [BVerfGE 82, 30 (38 s.)].

Tomemos ahora conjuntamente lo que hemos escuchado al filsofo y al de Karlsruhe y entonces podremos afirmar en torno a la relacin entre derechos fundamentales y democracia: conocemos el problema, tenemos una directriz para su resolucin y podemos comenzar a partir de este momento el discurso acerca de asuntos concretos. Para adaptarse a la praxis institucional usual en la mayor parte de los Estados constitucionales democrticos actuales, hay que ampliar la contraposicin empleada hasta el momento entre derechos fundamentales y democracia al tro formado por derechos fundamentales, control de constitucionalidad y legislacin parlamentaria. Seguidamente, con este marco a la vista, resultar definitiva una ojeada a la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Federal de 22 de junio de 1995 relativa al Impuesto sobre el Patrimonio (BVerfGE 93, 121), por medio de la cual habrn de examinarse los principales resultados obtenidos. 3. El Impuesto sobre el Patrimonio como caso test En la sentencia del Tribunal Constitucional Federal relativa al Impuesto sobre el Patrimonio se trataba la cuestin de si el 10.1 de la Ley sobre el Impuesto del Patrimonio (VStG) vulneraba la Constitucin, bajo las interpretaciones mantenidas hasta esta decisin, en la medida en que se gravaba al bien inmueble vinculado a un valor unitario y al resto no vinculado a un valor unitario con el mismo tipo impositivo. ste se elevaba al 0,5% del patrimonio sujeto a gravamen en los ejercicios fiscales sometidos a examen. La responsabilidad fiscal derivada de este tipo impositivo dependa esencialmente de la valoracin del patrimonio entonces existente. Tal valoracin tena lugar en aquel momento de modos completa6. Aristteles, tica a Nicmaco, 1098a, trad. esp. de M.a Araujo y J. Maras, CEC, Madrid, 1999, p. 9.

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mente diferentes para el bien inmueble y para el resto. El bien inmueble se estimaba segn los valores unitarios fijados en el ao 1964, ingresando con un 140% de este valor en la suma total del patrimonio. El patrimonio restante fue en cambio estimado con su valor actual. Por consiguiente, puede afirmarse que, a grandes rasgos, el bien inmueble era gravado a partir de un valor de! pasado, mientras que el resto era gravado sobre su valor actual. Esto conduca a una carga impositiva sumamente desigual de! bien inmueble respecto de! resto a causa del considerable incremento de valor de los bienes inmuebles desde 1964. El gravamen sobre el patrimonio de bienes inmueble s apenas ascenda a algo ms de la dcima parte de la carga fiscal sobre el patrimonio. El Tribunal econmico-administrativo de Rheinland-Pfalz vio en este trato de favor dispensado a la propiedad inmueble una lesin del principio de igualdad del artculo 3.1 LF y elev e! asunto al Tribunal Constitucional Federal en el proceso de control concreto de las normas (art. 100.1 LF). El Tribunal Constitucional Federal declar e! 10.1 VStG incompatible con el artculo 3.1 LF y oblig al Legislador a adoptar una nueva regulacin bajo la concesin de un plazo oportunamente generoso como para que el Derecho hasta ahora vigente se mantuviera aplicable lo ms posible. El legislador dej vencer este plazo sin adoptar una nueva regulacin, impidendo as la recaudacin del Impuesto sobre el Patrimonio. Esta decisin es por consiguiente interesante para las cuestiones que habrn de ser tratadas a continuacin sobre la relacin entre derechos fundamentales, control de constitucionalidad y legislacin sobre todo, porque en ella confluyen lo problemtico con lo que no lo es y el conjunto se contrasta a la luz de un voto particular muy crtico de! magistrado B6ckenf6rde. Comenzar con lo que parece ser ms o menos pacfico. La decisin de la Sala y la opinin discrepante de B6ckenf6rde estn de acuerdo en que el gravamen desigual sobre los patrimonios vinculados a un valor unitario y sobre el resto lesionaban lo dispuesto constitucionalmente por el artculo 3.1 LF y por tanto por el principio general de igualdad [BVerfGE 93, 121 (146, 149)]. La desigual carga tributaria entra en conflicto con el propio concepto de Impuesto sobre e! Patrimonio, que exige en principio que e! patrimonio sea fijado recientemente y adems que no se justifique por fines extrafiscales como las necesidades de vivienda [ibid. (146 ss.)]. Tras esta decisin referida al caso concreto late la regla general de que el legislador goza verdaderamente de un extenso margen de decisin por lo que se refiere a la seleccin del objeto imponible
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la determinaci?n de ~os tipos i.mp~sitivo.s,.pero una .v~~determiy dos el objeto Impomble Ye! tipO ImpOSitiVO,la deClSlOntomada ~:bera orientar~e c.o~secuente y lgicamente hacia la igualdad de I carga tributana [Ibld. (136)]. a TantO esta regla general como el juicio sobre el caso concretO esuelto admiten mltiples matizaciones Yambos dejan algn pro~1ema abiertO. Sin embargo, aqu no habr que detenerse en ello. La cuestin que se plantea aqu es ms bien cmo precisamente los dos principios esbozados, e! concreto y el general, han de ser juzgados de acuerdo con el criterio arriba propuesto. Acaso ciudadanos racionales con diferentes concepciones personales del bien, singularmente con postUras muy diferentes en torno a la produccin, la competencia Y la solidaridad, los consideran condiciones tan importantes para la justa cooperacin social, que no le sea permitido al ParlamentO menoscabarlos o contravenirlos? Lo que se plantea es, pues, qu significara la competencia de! ParlamentO para menoscabarlos o contravenirlos. Significara que la mayora parlamentaria podra permitir cargas tributarias desiguales que, en primer lugar, entraran en conflictO con el sistema tributario correspondiente y adems, en segundo lugar, no podran justificarse como excepciones. Pero los mismos ciudadanos que pretenden la posibilidad de reforzar la capacidad de decisin del ParlamentO no pueden pretender esto si son racionales y les importan las condiciones para la cooperacin social justa. Las cargas tributarias desiguales que no sean coherentes ni justificadas no son racionales ni justas y es importante que no existan si es que el sistema jurdico ha de conservar su legitimidad. La decisin sobre e! Impuesto sobre e! Patrimonio ofrece as un ejemplo provechoso en relacin tanto con el proceder del Tribunal Constitucional contra un legislador indolente reacio a tocar los privilegios arraigados en un amplio crculo, como con las exigencias de nuestra cuestin de fondo. Podran suscitar asimismo un amplio acuerdo dos lmites ms que el Tribunal impone al legislador en materia tributaria. El primero se plasma en la regla de que quienes hayan de soportar gravmenes slo puedan quedar sujetos segn su capacidad econmica financiera [BVerfGE 93, 121 (135)] y por tanto segn sus ingresos, su patrimonio y su capacidad de demanda [ibid. (134)]. Esto excluye, por ejemplo, el impuesto por capitacin7, pues vulnerara el derecho fundamental a la igualdad de las obligaciones tributarias

7. Cf. P. Kirchhof, Die Verschiedenheil eselz, Mnchen, 1996, p. 46.

der Menschen

und die Gleichheil

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r en virtud del artculo 3.1 LF. La segunda regla impone al legislador un lmite absoluto. Le prohbe someter de nuevo al Impuesto sobre el Patrimonio los fundamentos econmicos de la vida privada ya gravados a travs de impuestos sobre los ingresos y los rendimien_ tos as como a travs de impuestos indirectos [ibid. (141)]. Esto significa que una cuanta como la de una vivienda familiar media debe quedar exenta del Impuesto sobre el Patrimonio (ibid.). Naturalmente, esto, como casi todo, resulta tambin discutible. Sin embargo, lo verdaderamente problemtico comienza propiamente con la cuestin de si el Impuesto sobre el Patrimonio puede o no intervenir sobre la sustancia del patrimonio, ms all o por encima de lo que sea necesario para la vida privada. La Sala lo niega. Segn su concepcin, que califica como la principal [BVerfGE 93, 121 (136)], lo cual resulta interesante al menos en relacin con su eficacia vinculante a tenor del 31 BVerfGG, bajo las condiciones del Derecho tributario actual, que ya grava el patrimonio a travs de mltiples impuestos, slo debe autorizarse el Impuesto sobre el Patrimonio como impuesto sobre ingresos potenciales. Son ingresos potenciales de un patrimonio los ingresos posibles con los que habitualmente se cuenta [ibid. (137)] con independencia de que se hayan obtenido efectivamente o no [ibid. (140)]. La restriccin a los ingresos potenciales significa que en lo fundamental la base patrimonial, el llamado patrimonio consolidado, queda exento del impuesto sobre el Patrimonio y con ello se excluye el Impuesto sobre el Patrimonio como impuesto sustancial y se le prohbe al legislador. La justificacin se hallar en la proteccin de la propiedad del artculo 14 LF, que preserva la sustancia de la propiedad frente a una paulatina confiscacin [ibid. (137). Pero la Sala no se detiene aqu. No slo limita al legislador a los ingresos potenciales que habitualmente cabe esperar, sino que adems le prohbe intervenir sobre stos en su totalidad. El artculo 14 LF protege no slo la sustancia o la base patrimonial, sino tambin sus rendimientos. Que el uso de la propiedad de acuerdo con el artculo 14.2 LF debe asimismo (zug/eich) servir al bienestar general significa que el xito econmico del uso de la propiedad debe estar a disposicin equivalente" (g/eichwertig)S para usos privados y el bienestar pblico. De ello resulta que el rendimiento del capital no puede ser recaudado en su totalidad por el Estado, sino que la carga conjunta tributaria de los rendimientos se podra a lo sumo
8. P. Kirchhof, op. cit., p. 48.

CHOS

FUNDAMENTALES

Y ESTADO

CONSTITUCIONAL

DEMOCRTICO

, orlenta r hacia un reparto parejo entre manos pblicas y privadas

[BVerfGE93, 121 (138)].

Segn Bockenforde, todas estas afirmaciOnes sobre los mgresos tenciales deben de estar equivocadas ya desde el mismo momenpo en que no han sido necesarias para la decisin del caso, para la tOe habra bastado con las relativamente pacficas consideraciones q:bre el principio de igualdad [BVerfGE 93, 121 (150 ss.)]. Sin ~mbargo, se puede prescindi.r de esta circunstancia, puest~ que cabe imaginar fcilmente un um~erso de casos ~ue deI?endlera de la alternativa impuestos sobre mgresos potenciales o Impuestos sustanciales, y aqu slo se abordar este asunto en trminos generales. Bockenforde es de la opinin de que ni la reduccin del Impuesto sobre el Patrim~nio a un im~uesto sobre ing~esos pote~~iales ni el reparto por mitades de los mgresos potenCiales es eXigido por la Constitucin. De acuerdo con la vigente jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, el artculo 14.1 LF protegera solamente posiciones patrimoniales concretas, pero no el patrimonio en su totalidad. Por lo tanto, el derecho fundamental de propiedad slo despliega su vigor frente a los impuestos, en el caso de que stos tengan un efecto estrangulador (erdrosselnde Wirkung) [BVerfGE 93, 121 (53 ss.)]. No hay motivo alguno para discrepar de esta jurisprudencia, sino todo lo contrario. El libre juego de la competencia conducira invariablemente bajo las condiciones de libertad e igualdad jurdicas al nacimiento de la desigualdad material y en el Estado social de Derecho el legislador debera por ello contar con la posibilidad de correccin frente a los excesos (Selbstliiufigkeit) de los desarrollos de la sociedad [ibid. (62 s.)]. El principio del Estado social de Derecho (art. 20.1 LF) le impone el deber de velar por un orden social justo. Sin embargo el Derecho tributario es precisamente un instrumento elemental y un presupuesto imprescindible para el establecimiento de la igualdad social [ibid. (63)]. Gravar exclusivamente los ingresos potenciales o la sustancia ~el patrimonio no sera as una cuestin de Derecho constitucional sl,nouna cuestin de poltica tributaria que debiera estar en condiCiones de reaccionar frente a las circunstancias econmicas y sociales del momento [ibid. (56 s.)]. La limitacin establecida por la Sala sobre la mitad de los ingresos potenciales constituira un trato de favor para el propietario de grandes fortunas [ibid. (61 s.)] as como una limitacin injustificada (ungerechtfertigte Begrenzung) [ibid. ?7)] y, desde luego, un encadenamiento Legislador (Fesseung des Gesetzgebers), que abocara al actualdel sistema de tribut~cin sobre el patrimonio hacia un lecho de Procusto [ibid. (58)] y que

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ROBERT

AlEXY DE RE

C HOS

FUNDAMENTALES

Y ESTADO

CONSTITUCIONAL

DEMOCRTICO

ante todo deja al futuro Legislador directamente impotente frente a la posible dinmica en torno a la propiedad que puede resultar de la acumulacin de capitales (ibid. (64)]. Quin tiene razn? La cuestin no es fcil de responder. Debe el patrimonio sujeto en su totalidad a gravamen someterse a la poltica tributaria hasta el lmite de la estrangulacin, como parece sugerir B6kenf6rde? Esto significara no tomarse lo suficiente_ mente en serio la garanta de ]a propiedad del artculo 14 LF. Debe, por otra parte, quedar absolutamente exenta la Sustancia del patrimonio una vez adquirido -prescindiendo de situacio_ nes de emergencia nacional como las posteriores a 1918 y 1945 [BverfGE 93, 121 (38 s.)]- quedando, pues, en rigor excluidos definitivamente cuando stos se imponen directamente a partir de consideraciones de justicia socia]? Esto significara tomarse demasiado a ]a ligera el principio del Estado social regulado en los artculos 20.1 y 28.1 frase 1 LF, as como el de la funcin social de la propiedad reconocido en el artculo 14.2 LF. De este modo, ni la decisin de la Sala ni el desacuerdo de B6ckenf6rde parecen ser la respuesta correcta y cualquiera que conozca la historia de la lucha por la justicia tributaria como parte de la lucha por ]a justicia socia] puede comprender que e] debate nunca desembocar en un punto en que se alcance de una vez por todas la certeza y la aprobacin general. Pero debemos acaso concluir por todo ello que la justicia constitucional -en general o para ciertos conjuntos de casos- no sea precisamente el instrumento correcto para la proteccin de los derechos fundamentales? Opino que no. La decisin de ]a Sala as como la opinin discrepante ciertamente ofrecen razones para la crtica, pero no para una postura escptica frente a ]a justicia constitucional. Hay dos razones para ello. La primera es que, como muestra la sentencia, junto a las divergencias o ]0 problemtico hay mucho que resulta relativamente pacfico y que hace posible un amplio consenso en lo fundamental. En este apartado se incluyen las consideraciones sobre el tratamiento desigual del patrimonio vinculado a un valor unitario en relacin con el no vinculado a valor unitario, /as consideraciones sobre la imposicin tributaria segn la capacidad econmica y sobre el respeto de los fundamentos econmicos de la vida privada por parte del Impuesto sobre el Patrimonio. Muchos crticos de la justicia constitucional pasan por alto que en todas las reas de la Constitucin existen abundantes supuestos as de pacficos. Slo si tales consensos desaparecieran por completo o incluso si slo afectaran a cuestiones secundarias, el control de constitucio-

oalidad ira realmen~e perdiend~ t~r~eno. El segundo argu~e~to tra el cuestionamlento por pnnclplo del control de constltuclOcO~dad afirma que el mero hecho de que algo sea problemtico e oa luso controvertido entre intrpretes racionales no representa una 10C n suficiente para excluirlo del control de constitucionalidad Y ra~a entregarse al Parlamento con su legitimacin democrtica inpaediata. Quien argumenta de este modo sustituye la dicotoma ~otre lo pacfico y lo controvertido por la dicotoma entre Derecho constitucional y poltica. La pregunta sobre la intensidad con que el legislador pueda gravar el patrimonio no es una cuestin que haya de responder la poltica, sino un problema de Derecho constitucional. Trata sobre los lmites de la poltica. La decisin de la Sala y la opinin discrepante muestran que la solucin al problema no es sencilla. Ninguna de las partes podra haber hallado el punto correctO. Mas debe haberlo en algn lugar entre el estrangulamiento y la proteccin absoluta de la sustancia, si, por un lado, los derechos fundamentales imponen lmites al legislador en materia tributaria y si, por otro lado, el principio del Estado social de Derecho obliga al Legislador a velar por un orden social justo [BVerfGE 22, 180 (204)]. Ante tal estado de cosas, el discurso en varios niveles entre el Tribunal Constitucional, el legislador, la opinin pblica y la ciencia, y en el que la decisin aqu esbozada no habr de ser la ltima palabra, resulta ms adecuado para el problema que la decisin de una mayora simple en el Parlamento, pues ste decidira como juez en su propia causa. La cuestin sobre los lmites de la poltica se convertira al menos institucionalmente en una cuestin poltica y en este sentido perdera su sentido como cuestin sobre los lmites de la poltica. Si esta cuestin es en lo fundamental susceptible de hallar respuesta en sede de Derecho constitucional y esta respuesta debe tener significado poltico, entonces slo el procedimiento del control de constitucionalidad subsiste. [Traduccin del alemn de Alfonso Garca Figueroa]

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