LECCIONES DE

DERECHO POLÍTICO
TOMO II

Profesor

ISMAEL BUSTOS CONCHA

COLECCIÓN
GUÍAS DE CLASES
Nº 46
 COLECCIÓN GUÍAS DE CLASES Nº 46

LECCIONES DE
DERECHO POLÍTICO
TOMO II

De la Cátedra del

Profesor
ISMAEL BUSTOS CONCHA

Editado por el profesor

Rodrigo Pica F.

SANTIAGO
UNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILE
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
2006
Edita:
Universidad Central de Chile
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Comisión de Publicaciones

Lord Cochrane 417

Santiago-Chile
582 63 44

Registro de propiedad intelectual

© Ismael Bustos Concha

Registro de propiedad intelectual Nº 159.086

Ninguna parte de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser

reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea
eléctrico, químico, mecánico, óptico, de grabación o de fotocopia, sin permiso previo
del autor

Primera edición, 2006

Comisión de Publicaciones:
Nelly Cornejo Meneses
Carlos López Díaz
Marco Medina Ramírez

Colaboración de: Tomislav Bilicic C.

Diagramación, Carolina Acuña Tobar

Serie: Colección Guías de Clases Nº 46

Impresión:
Impreso en Gráfica Kolbe, ubicada en Mapocho Nº4338, Quinta Normal, Santiago.
Fono/Fax: 773 31 58
PRÓLOGO

Me permito citar las palabras de mi predecesor como decano de esta Facultad

y amigo, Víctor Sergio Mena Vergara, contenidas en los prólogos de las publicaciones
de la “Colección de guías de clases”.
“Con la edición de publicaciones, como la que usted tiene en sus manos la
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende
cumplir una de sus funciones más importantes, cual es la de difundir y extender el
trabajo docente de sus académicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la
estructura básica de los contenidos de las respectivas asignaturas.
En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten
cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la colección guías
de clases, referida a la edición de cuerpos de materias, correspondientes más o menos
a la integridad del curso que imparte un determinado catedrático; otra, la colección
temas, relativa a publicaciones de temas específicos o particulares de una asignatura
o especialidad; y finalmente una última, que dice relación con materiales de estudio,
apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por
los señores profesores.
Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o
finalidad, como monografías, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines
jurídicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedráticos que
puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad.
Esta iniciativa sin duda contará con la colaboración de los señores académicos
y con su expresa contribución, para hacer posible cada una de las ediciones que
digan relación con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurídicos.
Más aún si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicación de textos
que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan
sus cátedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras
mayores.
 Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparación
superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrán servir para
suplir la docencia directa y la participación activa de los alumnos; más bien debieran
contribuir a incentivar esto último.
Generalmente ellas no cubrirán la totalidad de los contenidos y, por lo
tanto, únicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura.
En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor
académico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra
Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias,
que deberán siempre desarrollarse conforme a la evolución de los requerimientos
que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio
universitario de libertad de cátedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra
Facultad”.
Me permito también agregar que estas guías de clases además de constituir
un apoyo importante para el alumno, unidas al material bibliográfico que cada
profesor debe indicar, sirven para difundir la labor docente de nuestros profesores y
su experiencia a los alumnus de otras universidades del país y posiblemente, de otros
países.

JUÁN GUZMÁN TAPIA

Decano
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Universidad Central de Chile
SUMARIO

PRIMERA PARTE: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN 11

CAPÍTULO I: TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN 13

1.- Introducción al análisis de la Constitución. 13

2.- Término y concepto de “Constitución”. 22

- Origen. 22
- Concepto. 22
-.1 vulgar. 22
-.2 de la Ciencia Política. 23
-.3 del jurista. 24

3.- La Constitución en su historia. 24

- en el Derecho Romano. 24
- en el Derecho Medieval. 25
- en el Derecho Inglés. 26
- concepto. 26
- características y algunos elementos. 26
- en el Constitucionalismo Clásico. 27
- períodos. 27
- triple aspecto de la Constitución: formal, material y
epistemológico o científico. 28
- principios fundamentales. 28
1) Derechos individuales. 28
2) Separación de poderes. 29
3) Soberanía popular o nacional. 29
4) Imperio de la Ley. 30
5) Responsabilidad de los gobernantes. 30
- el Derecho constitucional clásico. 31
4.- La Constitución en el Derecho Político 32

5.- La tipologías de Constituciones 33

-Tipología usuales o corrientes 33
- breves o sumarios y amplias o desarrolladas 33
- otorgadas, pactadas y democráticas 34
- formal y material 34
- flexibles y rígidas 34
- Tipología de Kart Loewenstein 35
- Tipología de Manuel García Pelayo 35

6.- La estructura de la Constitución 35

- Preámbulo 35
- Cuerpo principal 36
- parte dogmática 36
- parte orgánica 36
- Disposiciones transitorias 36
- Modificaciones o enmiendas 36

7.- El “currículum vitae” de la Constitución 37

- Génesis 37
- Visión del Constitucionalismo clásico 37
- Visión del Derecho político o Constitucionalismo post clásico 37
- Trayectoria de la Constitución 38
- La Constitución de la anormalidad 39
- La abrogación de la constitución 40

CAPÍTULO II: EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL 41

CAPÍTULO III: EL ESTADO DE DERECHO 62

SEGUNDA PARTE: TEORÍA DEL ESTADO 68

I.- EL PROBLEMA DEL ESTADO 68

CAPÍTULO I: EL TÉRMINO ESTADO 68

CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE ESTADO 73

II.-LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO 75

CAPÍTULO I: LA COMUNIDAD GLOBAL 75

CAPÍTULO II: LA SOCIEDAD POLÍTICA 77

1) El gobierno 80
2) La función administrativa 81
3) Los Controles 82
4) La asesoría 82
5) Los grupos plurales 83

CAPÍTULO III: EL ESTADO 85

1) El concepto de Estado-Poder público 86
2) Los elementos o condiciones de existencia del Estado 87
3) El Poder del Estado 88
4) Las formas de Estado 89
5) Los fines del Estado 90

TERCERA PARTE: TEORÍA DEL GOBIERNO 93

1.- El término “gobierno” 94
2.- El concepto de gobierno 96
3.- La gobernabilidad 96
4.- Las Formas de Gobierno 98
5.- Los Poderes del Estado 99
a) El poder legislativo 99
1) El proceso legislativo 100
2) La legislación delegada 101
3) El órgano legislativo 101
b) El poder ejecutivo 103
c) El poder judicial 105
d) El poder contralor 107
1) La Judicial review 108
2) Los tribunales constitucionales 108
3) Los tribunales constitucionales transnacionales 109
4) El Ombudsman 110
5) La Contraloría 110
6) Los poderes informales 111

6.- Los Tipos de Gobierno 111

a) La Democracia Directa 114
1) La polis griega 114
2) La Landgemeine suiza 115
b) Los tipos de gobierno en la democracia representativa 117
1) El gobierno de asamblea 118
2) El gobierno directorial 118
3) El gobierno “consejal” 120
4) El gobierno parlamentario 123
5) El gobierno de Primer Ministro 125
6) El gobierno parlamentario restringido 126
7) El gobierno presidencial 128
a) El gobierno presidencial lato sensu 129
b) El gobierno presidencial stricto sensu 130
c) El gobierno presidencialista 131
ANEXOS 134
1) Carta Magna 134
2) Bill Of Rights 147
3) Declaración de Independencia de Estados
Unidos 150
4) Constitución de Estados Unidos 152
5) Extracto de la sentencia del caso “Marbury V/s Madison” 176
6) Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano 26 De Agosto De 1789 183
7) Declaración Universal de los Derechos
Humanos 186
 PRIMERA PARTE
TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN

11
 CAPÍTULO I:
Teoría de la Constitución*

1.-Introducción al análisis de la Constitución:1

I.- Prioridad y prelación de la heurística:

Hoy día, análisis es sinonimo de estudio científico, es decir, basado en algún método
cientifico, entendiendo por tal cualquiera de aquellos reconocidos como tales por los
respectivos cientistas. De aquí un analisis de la Constitución, como cualquier otro,
haya de comenzar precisando el método que va a utilizar. Más aún se se trata de la
Introducción a un análisis, es decir, de una metodología de la investigación. Porque, en
efecto, no nos proponemos analizar aquí una Constitución particular ni la Constitución
en general, sino solo determinar la heurística apropiada para ello2. Así, pues, tratándose
de esta última, la prelación que le otorgamos no es sino la consecuancía lógica de la
prioridad objetiva suya.

II.- Pertinencia del Método:

a) La ciencia se ha vuelto fundamentalmente crítica, sobre todo por virtud de la toma

de conciencia de sí misma. Así, se halla particularmente preocupada de sus propios
fundamentos, hasta al punto que se considera que sus conclusiones han de evaluarse
a la luz de su metodología. El método se ha cuelto, pues, soberano3.

*
Material de la Cátedra de Derecho Político del profesor Ismael Bustos en la Universidad Central, redactado y sistematizado el año
2004 por el ayudante Tomislav Bilicic Cerda, sobre la base de los apuntes redactados por la alumna Carmen Morales Borquez, del
curso del año 2002.
1
Apuntes del Profesor don Ismael Bustos Concha, transcritos por el ayudante Tomislav Bilicic, de la ponencia del profesor Bustos en
las XI Jornadas de Derecho Público, Santiago, 1980.
2
“ Es preciso, pues, que toda investigación sobre los fenomenos fundamentales de Estado comience por fijar los principios del método
(...). Entonces solamente se poseerá un instrumento crítico seguro (...). Es la condición indispensable de toda búsqueda fructuosa y
personal.” G. Jellinek, L´Etat moderne et son droit (A.Fontemoigne, Paris, 1904), p.82.
3
“La necesidad y la justificación de un método – escribe un connotado especialista en metodología jurídica- resulta de la significación
de la peculiaridad estructural del objeto que ha de ser esclarecido con su ayuda”. K. Larenz, Metodología de la Ciencia del Derecho
(Ariel, Barcelona, 1966), p. 7.

13
b) Dentro de este orden de cosas, la Ciencia le asigna una relevancia especial al
enfoque o “approach”, al considerar que es desde este ángulo o perspectiva que
se determina el objeto formal de la misma, o, lo que es igual, queda constituida la
Ciencia como tal o cual Ciencia, y no otra4.
c) La metodología involucra no sólo cuestiones de lógica5, como es obvio, sino
también otras, incluyendo, de modo muy particular, cuestiones de epistemología,
en extremo relevantes para la moderna Teoría de la Ciencia, tres de las cuales son
decisivas: (1) Una, mirando al sujeto cognoscente (aspecto existencial), porque
éste no es un concepto, sino un ser de carne y hueso, cuya existencia concreta
condiciona radicalmente al conocimiento6; (2) Otra, mirando el objeto (formal)
del conocimiento que queda, así, marcado epistemológicamente por el modo
de conocer7, y (3) Una última, mirando al conocimiento mismo: especulativo o
práctico, que son modos esencialmente diversos de conocer.

III.- Relevancia del “Approach” existencial:

a) Las observaciones anteriores muestran el valor del “approach” en general y del

“approach” epistemológico en especial, valor que se acrecienta al considerar
en particular importancia al considerar la particular importacia de la existencia
concreta como factor de dicho “approach”, es decir, al considerar el “approach”
epistemológico en función del sujeto cognoscente. Todo lo cual, por cierto, explica
el valor que la Ciencia le asigna actualmente a la epistemología.
b) Para los fines de nuestro análisis, la cuestión la enunciamos así:
Es preciso distinguir (lo cual no quiere decir “separar”) dentro de la Ciencia dos
elementos: el elemento ontológico (el concepto de Ciencia, o lo que ella es en sí),

4
El “approach” epistemológico, en lo referente al Derecho Público, fue reconocido y subrayado, ya a principios de este siglo, por G.
Jellinek, que instaba a distinguir entre una Rechtslehre y una Sociallehre dentro de la Staatlehre. Loc. Cit.
5
... “la verdad es que las reglas lógicas no son más que uno de los grupos de las innumerables reglas que gobiernan los fenómenos del
Derecho. Al lado de ellas son de tener en cuenta las de otros generos: psicológico, fisiológico, sociológico, económico y hasta físico”.
F. Carnelutti, Metodología del Derecho (U.T.E.H.A., México, 1962), p.9.
6
“La ciencia política tiene que estar agradecida a Kant, por haber establecido, siguiendo a Locke, que la experiencia humana está
condicionada por el aspecto que presentan las mentes humanas en sus operaciones y que incluso la ley más abstracta y general está
ocndicionada por las formas de pensamiento que todo ser humano aporta a la descripción de las observaciones. En pocas palabras, tal
como hemos dicho hace un momento, nunca describimos únicamente hechos, sino observaciones de estos pretendidos hechos”. C.J.
Friedich, El hombre y el gobierno. Una teoría empírica de la política (Tecnos, Madrid, 1968), p.21.
7
“Puesto que el estado es obra del hombre y existe por y para el hombre, su estudio constituye una suerte de autoanálisis”. L. Lipson,
Los grander problemas de la política. Introducción a la Ciancia Política (Limusa-Wiley S.A., México, 1964), p. 28.

14
 y el elemento gnoseológico (tal o cual concepto de la Ciencia existencialmente
considerado, o lo que ella es para este u otro sujeto cognoscente, quien no es una
pura esencia, sino un existente).
c) A de tenor de lo que precede, puede comprenderse que también el derecho muestre
un elemento esencial y uno existencial, por cuanto se puede distinguir entre lo que
el derecho es en sí (es decir, en su esencia) y lo que el derecho es para cada cual (es
decir, su existencia concreta). El derecho muestra, pues, un momento ontológico
(relativo al derecho en sí) y un momento gnoseológico (relativo al concepto que
uno, personalmente, se forma del derecho, o lo que el derecho es para uno).
Evidentemente, el concepto (esencia) que nos formamos acerca del derecho
depende (existencialmente) del grado de desarrollo de nuestra conciencia jurídica,
y , como esta última, a su vez, depende de nuestro concepto de derecho, resulta de
ello una dialéctica que une vitalmente la esencia del derecho con su existencia, es
decir, la ontología con la gnoseología del derecho8.
d) Obviamente, es en el elemento gnoseológico del conocimiento donde se manifiesta
existencialmente la ideología; y lo que decimos aquí, respecto del conocimiento
en general, vale también, lógicamente, para el conocimiento del derecho y, en
particular, del de la Constitución9.
e) De acuerdo con los principios enunciados, proponemos, para el análisis de la
Constitución, una metodología fundamental que, antes que nada, distingue dos
momentos en la existencia de la misma y, que denominamos, respectivamente, ex
ante y ex post. Esta metodología permite dos tipos de “approach”, de conomiento
y de análisis.

8
Como ha dicho un eminente jurisconsulto mexicano, prolongando una obra del famoso Juez Hugues, “el control de constitucionalidad
que ejerce la Corte de los EE.UU. “tiene por lo general su apoyo verdadero en ciertos principios que no están en la Constitución sino
que los jueces lo han extraído del del mundo extrajurídico” (...); y principios con el due process of law, y otros semejantes, “son
expresiones que (...) recogen casi toda su fuerza normativa del contenido que la jurisprudencia les ha dado edificando con elementos
extraños a la ciecia del derecho”. C.E. Hugues, La Corte Suprema de los Estados Unidos (Fondo de Cultura Económica, México,
1971), pp. 9 y 10.
9
... “todos nosotros también tenemos ideología, aunque alguno de nosotros tendemos a dividirla en dos categorías: la ortodoxia
(nuestras creencia) y la heterodoxia (las creencias de otros)”... “Ciertamente , no podermos prescindir totalmente de la ideología”. Karl
W. Deustch, Política y gobierno (Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1976), pp. 21 y 22.

15
IV.- El momento “ex ante”:

Este momento está constituido por el proceso de preparación, redacción y aprobación

de la Constitución, y es un momento básicamente aporético, en cuanto parte de un
problema que, por supuesto, no tiene aún solución conocida, y que hay que buscarla
estocásticamente (por el procedimiento del “trial and error)10, por la tópica (o
elección de los “topoi” o “loci” que sustituiran a los axiomas, que aún no se hayan
determinados), dialécticamente 11 (por la polémica entre las diversas alternativas que
habrá que considerar) y que en la retórica (como sustituto de la prueba cientifica)
jugará un papel existencial importante, por ejemplo, en el argumento “ad homine”.

a) La naturaleza y estructura del conocimiento implicado en el momento ex ante

coincide con el (tradicionalmente llamado) “conocimiento práctico”. Es éste
un conocimiento que conoce para actuar, obrar u operar y que, estrictamente
hablando; consiste precisamente, en ese actuar, obrar y operar en cuanto fundado
en un conocer (concretamente, en un conocer ya prudencial, ya técnico). A su
respecto es necesario distinguir el elemento esencial y el elemento existencial12.
b) El método apropiado para este momento de la existencia de la Constitución es el
que ya se insinuaba: el tópico-dialéctico, con las características también sugeridas
más arriba. Aquí, como se observará, nada tiene que hacer el búho de Minerva a
que se refiere Hegel en su prólogo a la “Filosofía del Derecho”13.
c) Por el contrario, la ideología sí que juega un rol fundamental en este momento de
la Constitución, ideología que viene del constituyente que, por supuesto, no es
un concepto, una esencia ni una palabra, sino un sujeto, es decir, un existente, y

10
“El orden jurídico efectivo no se limita a ser una cosa simplemente racional. Es un complejo, más o menos irracional, que nos obliga
a luchar para imponer la razón, y en el cual, tan pronto una parte ha sido ordenada racionalmente , surgen nuevos elementos irracionales
que se interponen en el proceso de atender nuevas necesidades mediante el procedimiento de ensato y error (trial and error)”. R. Pound,
Las grandes tendencias del pensamiento jurídico (Ariel, Barcelona, 1950), p.30.
11
“Que el Jurado pronuncie su veredicto” –dijo el Rey, por enésima vez, ese día-
- “¡No, no! –dijo la reina- “Primero la sentencia y despues el veredicto”. (L. Carrol, Alicia en el país de las maravillas).
12
“La larga experiencia de los años nos ha enseñado que el papel que desempeña la razón en política, es mucho más reducido de lo que
quisieramos suponer”. H. J. Laski, A grammar of polítics (Yale University Press, New Haven, 1924), p. 11.
13
“Cuando la filosofía pinta el claroscuro, ya un aspecto de la vida ha envejecido y en la penumbra no se le puede rejuvenecer: el búho
de Minerva inicia su vuelo al caer el crepúsculo” (Filosofía del Derecho, Prefacio, ad finem).

16
 le viene “velis nolis”, quedando en la Constitución será democrática o no, según
lo sea o no el constituyente; aunque, claro está, ello no se opone en absoluto a la
posibilidad de la Constitución semánticamente democrática 14.

V.- El momento “ex post”:

Este momento es el de la explicación o expliciración académica o ex Cathedra, pasado

ya el momento aporético (ex ante). Es un momento básicamento apodíctico, en cuanto
parte de axiomas que están allí (“Da sein”), en el cuerpo del articulado, es decir un
momento axiomático, lógico (en cuanto implica deducciones e inferencias a partir
de esos axiomas) y sistemático (en cuanto se estructura en un sistema con todas las
implicanciones que esto conlleva), y en que lo que pueda haber de dialéctico y/ retórico
juega un papel subordinado a la apodíctica, la axiomática, la lógica, y la sistemática,
sin llegar jamás a jugar el papel soberano que desempeñan en el momento aporético
(ex ante).

a) La naturaleza y estructura del conocimiento implicado en el momento ex post,

coincide con el (tradicionalmente llamado) “conocmiento práctico”, que conoce
sólo para conocer, y en este conocer se detiene, sin ir más allá. En la estructura
de este conocimiento es preciso distinguir dos elementos: el esencial y el
existencial15.
b) El método para este momento es el que ya se ha insinuado: el lógico-axiomático,
con las características ya sugeridas también. El momento ex post es, en suma, el del
vuelo del búho de Minerva.
c) La tipología del conocimiento, que no interesa demasiado en el momento ex

14
“ Lo que en realidad queremos decir al afirmar que la democracia constituye una realidad psicológica es que cualquier institución
democrática, y cualquier organización democrática, está elaborada por una serie de inclinaciones, sentimientos, convicciones y hábitos
de pensamiento en la mente de los individuos, mucho antes de su realización histórica” (...). “Estamos dispuestos a llegar aun más lejos
y afirmar que, cuando este esquema mental está ausente, las instituciones no pueden desarrollarse; si se las introduce desde afuera, lo
más probable es que resulten mutiladas o desaparezcan por completo al cabo de breve tiempo”. Z. Barbu, Psicología de la democracia
y la dictadura (Paidós, Buenos Aires, 1962), p. 30.
15
“Todo conocimiento sobre el Estado tiene que partir del supuesto de que la vida estatal incluye siempre al que investiga; éste
pertenece a ella de un modo existencial y no puede nunca abandonarla. No es el Estado un objeto extraño al sujeto que interroga, algo
que, espacialmente, se halle frente a él; por el contrario, lo que constituye la esencia de tal relación es la identidad dialéctica de sujeto
y objeto”. H. Heller, Teoria del Estado (Fondo de Cultura Económica, México, 1968), p. 41.

17
 ante, ahora preocupa, agregando un criterio más a la epistemología general del
conocimiento de la Constitución.
Todo conocimiento especulativo puede hallarse solicitado por dos polos de
atracción: el uno de carácter filosófico, relativo a los primeros principios o últimas
causas (en el vocabulario consagrado), y el otro de carácter empírico o fenoménico,
relatico a las causas próximas o inmediatas (según el mismo vocabulario). He ahí el
origen epistemológico o fenomenológicos de la Constitución, a los cuales se agrega
también el análisis dogmático, tan propio de nuestra disciplina en cualquiera de sus
formas, que a veces tiende a endosarse como el análisis jurídico por antonomásia
y que, en nuestro caso, da origen al Derecho Constitucional clásico de Esmein, los
Barthélémy y otros16.
d) La ideología juega, en este momento, un rol que, con ser ciertamente innegable
e inestimable, no se hace tan patente no expreso como en el momento ex ante.
Pero, al igual que en éste, la ideología le viene del sujeto que explica o explicita
la Constitución, y aun – como ha solido decisrse- del que la lee (v. gr. el caso
“Constitution –Supreme Court- Hugues”... y Corwin)17 .
El profesor o el magistrado, ciertamente, son tan “de carne y hueso” como el
constituyente, con todos los corolarios ideológicos implicados en ello.

VI.- La Constitución a la luz del Derecho Político:

a) El Derecho Político, tiene un doble sentido existencial, Ratione Materiae, porque

exije averiguarm en qué forma y medida un texto jurídico (La Constitución)
comenda o no una realidad objetiva (la praxis política) o, si se quiere, hasta qué
punto y de que modo esta praxis viene o no gobernada por ese texto. Ratione
personae, porque el sujeto que hace dicha averiguación es inevitablemente un

16
... en la dirección tomada por el maestro (i.e. Chiovenda), la dogmática no es nunca un fin en sí misma, sino que es siempre
considerada como un medio para interpretar la realidad” ... P. Calamandrei, Los estudios del Derecho procesal en Italia (Ediciones
Jurídicas Europa- América, Buenos Aires, 1959), p. 27.
17
“Por lo menos, quienes tuvimos el privilegio de estudiar bajo su dirección (i.e. la de Edward S. Corwin), sabemos que el ex presidente
de la Corte Suprema Charles Evans Hugues se equivocaba cuando decía que la Constitución es lo que la Suprema Corte declara que es,
pues nosotros sabemos que la Constitución es lo que Corwin dice que es”. E.S. Corwin y J.W. Peltason, La Constitución (Bibliografía
Omeba, Buenos Aires, 1968), pp. 9 y 10.

18
 existente, con todas las implicaciones que esto entraña, muy especialmente desde
el punto de vista ideológico18.
b) A su vez, la Constitución misma tiene sentido existencial y también por una
doble razón, Ratione materiae, porque no ha sido hecha para ser contemplada
especulativamente y nada más, sino y, antes que nada, para ser puesta en práctica,
es decir, para que opere en la existencia. Ratione personae, porque los encargados
de ponerla en práctica (detentadores o destinatarios del poder) son también sujetos
existentes, y no meras abstracciones desprovistas de realidad19.
c) El análisis existencial resulta, así, el enfoque propio, tìpico o característico de la
Constitución a la luz del Derecho Político, ya que sólo él nos muestra íntegra, es
decir, en su esencia y en su existencia, y en la dialectica que une ambas entre sí20.

VII.- Otros “approaches” válidos:

Pero lo anterior no significa que el análisis proveniente del “approach” existencial sea
el único válido en relación con la Constitución.
a) En efecto, existen, por ejemplo, otros “approaches” científicos, tanto o más validos
que el mencionado, dos de los cuales resultan particularmente relevantes.
En primer lugar, el antiguo y acreditado análisis dogmático del texto, que, si se lo
entiende bien, no tiene por qué caer necesariamente en un vano conceptualismo.
Y, en segundo lugar, el no menos ilustrativo análisis histórico, complementario del
dogmático, si se piensa que en este último implica un análisis estructural sincrónico,
de la misma manera que el otro implica un análisis estructural diacrónico, según el
vocabulario de los especialistas.

18
... “el hecho político puro, el fenómeno político en estado bruto, no existen”. G. Burdeau, Método de la Ciencia política (Depalma,
Buenos Aires, 1964), p. 63.
19
Así, por ejemplo, “jamás debe olvidarse que no hay una última palabra tratándose de las decisiones de la Supreme Court (de los
EE.UU.): las cortes cambian lo mismo que la vida”. S. K. Padover, The Living U. S. Constitution (The New American Library, Chicago,
1963), p. 87.
20
K. Loewenstein hace un análisis existencial de la Constitución, que él llama “ontológico” para evitar el uso de la palabra “existencial”,
por estar “tan de moda”, como dice. “Una constitución podrá ser jurídicamente válida –escribe-, pero si la dinámica del proceso político
no se adapta a sus normas, la constitución carece de realidad existencia”. En vez de atenerse al contenido de un constitución, el análisis
de Loewenstein mira a “la concordancia de las normas constitucionales con la realidad del proceso del poder. Su punto de partida es
la tesis de que una constitución escrita no funciona por sí misma (...), sino que (...) es lo que los detentadores y destinatarios del poder
hacen de ella en la práctica”. O sea, “para que una constitución sea viva, no es suficiente que sea válida en sentido jurídico”, sino que
debe operar en la existencia concreta. (Teoría de la Constitución. Ariel, Bercalona, 1970, pp. 216 a 218).

19
 Debe agregarse, además, tratándose de este último enfoque, que él implica la
referencia tanto a la historia interna de la Constitución (es decir, la historia fidedigna
del establecimiento de la ley fundamental) como la historia externa de la misma
(que proporciona uno de los contextos determinantes del sentido la Constitución:
el político, tan cargado, por otra parte, de la ideología).
b) También hay que considerar otros “approaches” que, si bien no se elevan a la
categoría de apodícticos, como los científicos, gozan también de validez en
determinados campos o actividades humanas. Pensemos, por ejemplo, en la
utilidad del enfoque apologético y/o catequístico, especialmente en la vida
política; la “doxa” (con que estos enfoques sustituyen a la “episteme”), apoyada en
la retórica, constituye el arma por excelencia de la dialéctica.
c) Finalmente – last, but not least”-, un “approach” muy particular por lo que se
refiere al tipo epistemológico de conocimiento que va ligado a él. Se trata del
“approach” utilizado por quien proyecta una reforma a la Constitución o una ley
complementaria de ella. En este caso pueden distinguirse claramente un ex post y
un ex ante. En efecto el sujeto se hallará, entonces, en un momento ya aporético
(por lo que se refiere a su tarea de reformador o de continuador de la Constitución),
ya apodíctico (porque, para sus propósitos, habrá de partir, necesariamente, de la
axiomática que implica el articulado de la Constitución que tiene delante). Cuanto
al método, fácil es observar que éste implicará un proceso en que se alternen,
dialécticamente, una fase lógico-axiomática (el momento de redactar un texto que
aún no existe... aunque se copie, porque no existirá mientras no se haya copiado).

VIII.- El Derecho Constitucional:

Con esta expresión se pueden significar diversos conceptos, dos de los cuales, al
menos, es preciso especificar:
a) El Derecho Constitucional en cuanto texto (o praxis) que “está ahí” como un
factum21, y

21
“El Derecho, es decir, la norma jurídica positiva o el artículo de un progama ideal, no es una ciencia (...). Por eso constituye un enorme
disparate decir que el Derecho es una ciencia ... Claro es que hay una ciencia no consiste en el Derecho, sino en el conocimiento del
Derecho positivo (ciencia dogmático-técnica del Derecho positivo) ...” L. Recaséns Siches, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa
y Lógica “razonable” (Fondo de Cultura Económica, México, 1971), pp. 499 y 500.

20
b) El Derecho Constitucional en cuanto conocimiento acerca de ese texto (o praxis) y,
especialmente, en cuanto Ciencia.

Un estucio como el presente –es preciso observar bien- no procede, sin embargo,
del conocimiento antedicho ni pertenece a dicha Ciencia, sino que se relaciona con
el conocimiento o Ciencia que versa, acerca de ellos, es decir, acerca del Derecho
Constitucional como conocimiento o Ciencia. El conocimiento implicado en un estudio
como el presente constituye lo que se llama, técnicamente, una deuterociencia.

IX.- El lenguaje de la Constitución:

En relacion con la Constitución, es preciso distinguir, al menos, tres lenguajes

diversos22:

a) El lenguaje del derecho constitucional en cuanto texto (o praxis), es decir, el

lenguaje del constituyente, en términos generales. Técnicamente hablando, viene a
ser el lenguaje-objeto de aquel a que nos referiremos a continuación.
b) El lenguaje del Derecho Constitucional en cuanto a Ciencia, es decir, el lenguaje
de quienes –por ejemplo- la enseñan en la Cátedra. Constituye lo que se llama un
metalenguaje con respecto al lenguaje anterior; y a su vez, es el lenguaje objeto de
aquel a que nos referimos a continuación.
c) El lenguaje de una deuterociencia, como la que implica este estudio, que –como
decimos- versa sobre el Derecho Constitucional como Ciencia y no sobre el
derecho constitucional como texto (o praxis). Es el metalenguaje que tiene por
lenguaje-objeto al del Derecho Constitucional en cuanto Ciencia.

X.- Bibliografía fundamental:

Lamentamos muy de veras no conocer ningún estudio de esta problemática a la luz de

“En definitiva, la primera y elemental dogmática jurídica está encerrada en la palabra”. B. Biondi, Arte y Ciencia del Derecho (Ariel,
22

Barcelona, 1953) p. 88.

21
la metodología utilizada aquí, pero ésta puede rastrearse –a poco más o menos- en obras
como Tópica y Jurisprudencia (de Viehweg), Principio y norma de la elaboración
jurisprudencial del derecho privado (de Esser), Introducción a la lógica jurídica (de
Kalinowski), Norma y acción (de von Wright), Logique juridique (de Perelman),
Lógica Jurídica (de Klug), El derecho como lenguaje (de Capella), La definición del
derecho (de García Máynez), The concept of law (de Hart), etc. La metodología misma
–es decir, la que utilizamos- la hemos abordado con alguna detención (aunque respecto
de otra problemática) en Metodología y análisis de la democracia, estudio publicado
en la obra titulada “¿Crisis de la democracia?” (Ediciones Revista de Derecho Público,
Universidad del Chile, Santiago, 1974).
De más está advertir, cuanto a los autores mencionados en esta Bibliografía, que
no deseamos comprometerlos con nuestras tesis; tanto más cuanto que, a veces, no
compartimos totalmente algunos de sus puntos de vista. Y dígase lo mismo de las citas
que acompañan nuestro texto.

2.-Término y concepto de “Constitución”

Para tratar este tema, debemos analizar el significado del término “Constitución”, como
lo han hecho grandes constitucionalistas como Marcel Prelot. Para posteriormente
estudiar sus diversos conceptos.

a.- Origen
Debemos remontarnos a Roma, en la cual el término es “constitutio”, que se refiere
en parte al mismo uso que le damos hoy; además la literatura latina, muestra que entre
sus acepciones, también se refiere a la ESTRUCTURA ESTATAL. Sin dejar de lado
que también con “constitución” podemos referirnos a los cuerpos físicos y a algunos
seres abstractos.

b.- Concepto
Según la ciencia que estudie la Constitución toma varias acepciones:

b.1.- Concepto Vulgar: Es aquel que se utiliza habitualmente y corresponde investigar

en el Diccionario de la RAE, el cual expresa lo siguiente:

22
- Esencia y cualidades de una cosa que la constituye como es y la diferencia de
las demás.
Cabe destacar que se acerca al concepto culto de algunas ciencias (Derecho), y así
comienzan los autores cuando tratan el tema de la Teoría de la Constitución (M. Prelot
y J. Boulois)

- Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado.

- Ley fundamental de la organización del Estado.

b.2.- Concepto para la Ciencia Política:

- Fenómeno social (un hecho), que animado por el poder (un hecho), se llama
por lo general “Proceso Político”, y que se concretiza o cristaliza en los
sistemas políticos de los diferentes Estados. En definitiva, la Constitución es el
“Proceso Político” mismo, centrado en el poder.

Podemos mencionar que el cientista político, realiza un análisis empírico, es decir,

describirá y analizará, dichos sistemas y procesos – que de hecho o de derecho- según
sea el caso, estén regulados o no, por una norma jurídica, que será tomada como otro
mero hecho a analizar.
Cabe destacar:
1º El socialdemócrata F. Lasalle, en sus Conferencias, decía que “era necesario
distinguir entre las:
- Constituciones Reales.
- Constituciones meramente escritas u hojas de papel.
Agregando que “la verdadera Constitución reside siempre y necesariamente en los
factores reales y efectivos de poder que rigen dentro de una sociedad”.

2º El Prof. García Pelayo, basa su tipología de Constituciones, en el concepto de

Lasalle, pero esto lo veremos más adelante, cuando estudiemos “Las tipologías de
Constitución”.

23
b.3 Concepto para el jurista:
- Es esencialmente la ley fundamental del ordenamiento jurídico, al cual
también quedan sometidas las instituciones políticas y el respectivo proceso
político.

Profundizando en este concepto, Wheare nos dice que la palabra “constitución”, apunta
al conjunto de normas llamado a regular el gobierno. Dejando de lado las normas no
justiciables.

Dentro de la Constitución distinguimos dos partes fundamentales:

- un aspecto formal, el cual nos dice que es una Ley Fundamental y,
- un aspecto material, el cual constituye el conjunto de valores políticos en que cree
una sociedad en un momento dado y que le dan sentido a la Constitución, estableciendo
de este modo su ideología. Debemos recordar el concepto de ideología de Lowestein.

3.- La Constitución en su Historia.

Al analizar el término de Constitución a través del tiempo, se observa una evolución

interesante, desde sus orígenes hasta su actualidad, que es importante tener presente.

a) La Constitución en el Derecho Romano.

a.1)El Derecho romano, en efecto, empleó la expresión “Constitutio Principum” para

denominar a las disposiciones jurídicas imperiales, y se empleó a partir del momento
en que se le reconoció la fuerza de ley.

a.2)Los escritores y juristas, por su parte, emplearon previamente la misma expresión

para referirse a la organización política de Roma.

Los romanos no desarrollaron su “ius publicum” hasta llegar a una estructura de

derecho constitucional, pero es un hecho que este existió, y su fundamento fue una
ficción que consistía en suponer que la autoridad de los gobernantes derivaba del

24
pueblo, de la lex imperio, tratándose de la mencionada constitutio. De todos modos,
hay que destacar al respecto un hecho de relevante importancia: fueron los romanos en
general, y Cicerón (La República) en particular, quienes formularon por primera vez
la idea de que el Estado es un producto del derecho y que, por lo mismo, es desde el
punto de vista del derecho que se lo ha de visualizar.

b) La Constitución en el Derecho Medieval.

Constitución, en esta época difiere del concepto del Derecho romano, para entender
esto debemos analizar el contexto histórico – geográfico de la época:

1.- No se hace la distinción entre lo público y lo privado, ni tampoco entre lo profano

y sagrado.

2.- Esta presente la “Querella de las dos espadas”, la cual consiste en la pugna de poder
entre el Sacro-Imperio y la Iglesia

3.- El proceso político que lleva a Europa del feudalismo al Estado moderno.

El término “constitución”, como tantos otros, llega hasta nosotros por medio del
lenguaje canónico, a modo de podemos mencionar la Gaudium et spes, que es una
Constitutio, del Concilio Vaticano II.

Así “Constitución” en el Derecho Medieval es algo sui generis, tal cual lo es el

Constitucionalismo de la época. Sintetizando la naturaleza de este Constitucionalismo,
podría decirse que es una época en que el derecho es largamente consuetudinario y
cuyo campo de acción lo impregnaba y controlaba todo, viviendo la compleja mezcla
de la vida Feudal con la experiencia de realzar el Reino de Dios en la Tierra.

Sobre distintas bases cabe destacar, la “Bula de Oro” de 1365, la cual establecía la ley
por la cual debía regirse el monarca, el parlamento de Simón de Montfort de 1265,
en la cual estaba patente el principio de la representación, etc., fue evolucionando el

25
Constitucionalismo medieval, en la teoría y en la práctica, hasta desembocar en la
desaparición del Sacro Imperio y la aparición del Estado moderno, la separación de las
cosas que son del César y las que son de Dios y la abolición del Feudalismo por obra
de la Monarquía Absoluta.

c) La Constitución en el Derecho Inglés.

Este derecho tiene una historia documentada sin igual, iniciada en el s. XII. Este
derecho junto con el Derecho Canónico sirven de nexo entre el derecho romano y el
nuestro. Al Derecho Inglés, tiene características muy especiales, a nuestros ojos, ya
que la constitución inglesa es una constitución no escrita, pero esto no es absoluto
como veremos en sus características.

c.1) Concepto:

En el Derecho Inglés, se quiere decir con “constitución”, el conjunto de leyes,

instituciones y costumbres, derivados de ciertos principios fijos de la razón, que
componen el sistema general de acuerdo con el cual la comunidad ha accedido a
ser gobernada”.

c.2) Características y algunos elementos de la Constitución Inglesa (Stricto

Sensu):

- Antigüedad y continuidad,

- No hace separación tajante entre lo privado y lo público,

- No está codificado y por consiguiente la jurisprudencia de los tribunales

(precedentes) tiene gran valor (stare decisis),

- Privilegia los remedios y no los derechos,

- El dueño de todas las tierras es el soberano.

26
- Las convenciones (especie de Grundnorm), sobre la cual se asienta el resto de la
Constitución,

- El common law o derecho no escrito,

- El Statute, el cual es el derecho que emana del parlamento, hoy en día este derecho
se ve supeditado por el de la Unión Europea.
En cuanto al gobierno, presenta un régimen parlamentario, el cual evoluciona a un
gobierno de gabinete y luego (actualmente) un gobierno de primer ministro, por la
cantidad de atribuciones que este tiene, pero este tema lo veremos en la “Teoría del
Gobierno”, y en esa teoría veremos la estructura triangular del gobierno inglés.

Debemos destacar que el poder estatal reside en el Primer Ministro y no en el

Soberano.

d) La Constitución en el Constitucionalismo Clásico.

d.1) Periodos del Constitucionalismo:

• Antiguo
• Moderno:

1. Periodo de Gestación: desde la Gloriosa Revolución Inglesa (1689)

hasta la Revolución Francesa (1789). Este se inspira en el liberal-
individualismo.

2. Periodo de Consolidación: desde la Revolución Francesa hasta la

primera post-guerra (1918).

3. Periodo de Agotamiento: desde la primera post-guerra hasta la segunda

post-guerra (1945).

27
 4. Constitucionalismo post-clásico: comienza con la segunda post-
guerra.

d.2) Triple aspecto de la Constitución: formal, material y epistemológico o

científico.

d.2.1) Formalmente, la Constitución es un documento escrito, a tenor de lo prevenido

en el preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del
1789: “para que esta declaración esté presente constantemente en todos los miembros
del cuerpo social y les recuerde sus derechos y deberes.”, debe ser escrito por el Pueblo
o Nación, esto depende si utilizamos el pensamiento de Sieyès o Rosseau, además
es una Súper-Ley, por lo cual debe existir un Súper-Poder que realice, la función de
hacerla regir, y por ultimo debe ser difícilmente modificable. Por lo anterior vemos
que formalmente, debe ser entendida como la Ley Fundamental del Ordenamiento
Jurídico, lo cual se traduce como, ser la base de todo el ordenamiento jurídico. Lo
“fundamental” de esta Ley, dice Kelsen, que es una “Ley de Leyes”, es decir, es la
Ley que rige y da los procedimientos para la formación de otras leyes, que quedan
bajo la Constitución, y que además no puede ir en contra de ésta. Otro aspecto de lo
“fundamental” es que estructura el Estado stricto sensu. . En definitiva, se traduce
como Supremacía Constitucional, uno de los principios del Constitucionalismo
Clásico.

d.2.2) Materialmente, es la expresión del conjunto de valores políticos en que cree

una sociedad en un momento dado y que le dan sentido a la Constitución, estableciendo
de este modo su ideología; lo que se traduce en principios.

Principios Fundamentales del Constitucionalismo Clásico:

1. Derechos Individuales: son aquellos que se denominan jurídicamente

“garantías individuales”, y sin estos no existe la constitución.
Se hace la salvedad que en Derecho Ingles estos son innumerables, por
esto no se ha redactado una lista de estos. Este pensamiento lo siguen los

28
 norteamericanos en su Bill of Rights, en su décima enmienda “no por el hecho
de que la constitución enumera ciertos ha de entenderse que se niega o
menosprecia otros que retiene el pueblo”.

2. Separación de los poderes: se consagra en el art. XVI de la Declaración de

Derechos de 1789: “Toda sociedad donde no este garantizados los derechos
individuales y no exista separación de poderes, carece de Constitución”.
Este pensamiento lo introduce Montesquieu (El espíritu de las leyes) y este
nos dice que para que no se pueda abusar del poder es necesario que “el poder
frene el poder”, sino “todo estaría perdido”.

3. Soberanía nacional o popular: Según Blackstone, dice “hay, y debe haber, en

todo Estado una suprema, irresistible, absoluta e incontrolada autoridad, en la
cual el derecho de soberanía reside”. En el caso del Constitucionalismo Clásico
este reside esencialmente en el pueblo o nación. A pesar de la diferencias de
estas teorías, ambas coinciden en que se debe sustituir la Monarquía por la
Republica, y ciertos principios como son:
- “Los hombres nacen libres y permanecen libres e iguales en derechos (art. 10
de la”Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano”).
- El contrato social exige un tipo de asociación en que cada uno no obedezca
sino a. sí mismo “y quede tan libre como antes” (Rousseau).
- El “Pueblo” es la denominación que toman los miembros de aquella asociación
cuando se les considera colectivamente, cada uno de los cuales toma el nombre
de “ciudadano”, en cuanto partícipe de la soberanía.
- Para Sieyès, “Nación” se entendía por todo número de individuos que quieren
reunirse; en esta perspectiva, la Nación es el origen de todo porque existe antes
que nada, y sobre ella solo está el derecho natural (base de ambas teorías).
Es importante observar que el tema de la soberanía, relacionado con la
representación. En Francia fue preciso una teoría para hacer venir a la existencia
la representación, así durante la Revolución francesa, Sieyès propuso, en ¿Qué
es el Tercer Estado?, su teoría de la soberanía nacional que, en la práctica,
operaba por el traslado de la soberanía desde el soberano a los súbditos.

29
Por su parte, Rousseau en su Contrato Social apunta al Pueblo como titular de
la soberanía, concepto que recogerá la primera Constitución republicana de
Francia al señalar que “la soberanía reside esencialmente en el conjunto de los
ciudadanos” (art. 17°), la idea rousseanina requiere de democracia directa; no
admitiendo la técnica de la representación.
Las consecuencias de estas dos teorías de la soberanía se concretan en diversos
temas:
a) del concepto de “Pueblo” y de la igualdad de derechos se deriva el sufragio
universal: cada ciudadano, un voto;
b) del concepto de “Nación” nace la representación o mandato representativo,
conforme al cual los mandatarios representan a la Nación, y no a los
ciudadanos. En la perspectiva de Sieyès, es la representación la que crea la
voluntad general.
c) como consecuencia del Contrato Social está el concepto de Poder
constituyente (Es el poder exclusivo que reside en el –pueblo o nación-
para darse una constitución). Por su parte Sieyès dice que: “las leyes
positivas solo pueden ser obra de la Nación y, en primerísimo lugar, las leyes
constitucionales”. La Constitución “no es la obra del poder constituido, sino del
poder constituyente”.

4. Imperio de la Ley: este tiene varias connotaciones, como: Estado de

Derecho, Reino de la Ley, Rule of Law, Rechstaat, la règne de la loi.
Imperio de la ley expresa la idea de sujetar la actividad del poder
político a la norma jurídica, principalmente para prevenir arbitrariedades
(o abusos) del primero oponiéndole a la autoridad del derecho.
El Estado de Derecho, por su parte, viene a ser el efecto o resultado del Imperio
de la ley, es decir si en un Estado impera la ley hay un Estado de Derecho.

5. Responsabilidad de los gobernantes: este se consagra genéricamente en el

art. XV de la Declaración de Derechos de 1789: “el derecho de pedir cuentas
a todo agente público” y en su art. VII prescribe que deben ser castigados todos
los que “soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias.

30
 Para entender este principio debemos atender a la teoría del mandato político
(representativo o imperativo), el cual es expedido por el pueblo o nación, debe
ser cumplido por los gobernantes y estos deben dar cuenta al pueblo o nación
de su gestión, quien a su vez deberá aceptar o rechazar esta cuenta, con las
consecuencias que el mismo mandato estipule.
Cabe destacar el Impeachment, el cual es un procedimiento de origen medieval,
el cual consiste en un juicio que se realiza en el congreso norteamericano
y dictamina si el presidente ha incurrido en algún delito o no, si es así se
destituye. Este procedimiento nunca ha operado realmente, ya que el presidente
renuncia.

e) El Derecho Constitucional Clásico:

En su evolución este nos presenta un approach para visualizar toda la normativa

correspondiente, plantear la problemática respectiva y enunciar los principios llamados
a resolverla.

Sus características son las siguientes:

- Formalmente presenta un carácter juridicista y positivista.
- Materialmente presenta un carácter iusnaturalista y racionalista, herencia de la
Ilustración y el Enciclopedismo.
- Tiene una naturaleza exegética, lo cual se manifiesta en que la única fuente
legítima del Derecho es la legislación, porque es emanación de la voluntad
general. En virtud de lo cual el texto constitucional, presenta un carácter sagrado
y tiene las siguientes características:

a. es intocable, no corresponde al jurista modificarlo, solo estudiarlo y

al juez aplicarlo.
b. Es autosuficiente, no necesita auxiliares
c. No contiene lagunas ni contradicciones
d. No necesita ningún contexto para cobrar sentido.

31
El constitucionalismo clásico desemboca en el juridicismo (puro, en el caso de
Kelsen), por ejemplo el Estado no existe sino es desde el punto de vista del Derecho,
llegando hasta el punto de definirlo como la “Unidad del Ordenamiento Jurídico”

4.- La Constitución en el Derecho Político.

El Derecho Constitucional Clásico, entre las dos post-guerras, comienza su

debilitamiento, dando lugar a un nuevo Derecho Constitucional, el cual estamos
viviendo y siendo participes directos. Este debilitamiento se manifiesta por un nuevo
concepto de Constitución y un nuevo Derecho Constitucional. Para analizar esto
utilizaremos el método dialéctico, el cual ve las contradicciones que se producen en
lo práctico.

a) Tesis “Derecho Constitucional Clásico”:

Este momento está dado por el concepto de Constitucionalismo clásico, se forma de la
Constitución y el Derecho Constitucional.
Este concepto corresponde al estudio y análisis del conjunto de normas manifestadas
en un documento escrito llamado Constitución que tiene una naturaleza formal y un
enfoque dogmático. Este conjunto de normas escritas toma su esencia de lo normado,
ya que estas normas no existen si existe un “algo” que normar y este algo viene a ser
el proceso político.

b) Antítesis “Ciencia política”:

Este momento está dado por la ciencia política que estudia y describe el proceso
político, esta ciencia se ubica en el plano fenomenológico, es decir, en el “del ser”, que
se contrapone al formalismo del derecho que se ubica en un plano deontológico, es
decir del “deber ser”. En suma se contrapone totalmente al Derecho y lo ve solo como
un hecho a analizar.

c) Síntesis “Derecho Político”:

Luego de conservar lo conservable y desechar lo desechable, tanto de la Tesis como
la Antítesis, aparece lo que denominamos Derecho Político, el cual es “La ciencia de
la norma y el proceso político regulado por la norma”, o la “Ciencia que estudia las
normas llamadas a regular el proceso político”.

32
 Cabe hacer presente que en este período del derecho Constitucional, cambia el
paradigma del constitucionalismo europeo, tras la crisis del derecho constitucional
clásico, las dictaduras que campearon la Europa de entreguerras, los traumas de
la segunda guerra mundial y el fin de la misma, vienen los tiempos de la difusión
de la justicia constitucional y el control de constitucionalidad, ya no sólo de los
aspectos formales de la misma, sino tambien como una herramienta de supremacía
de los derechos fundamentales (aspecto material de la constitución) se incorpora
la vinculación inmediata y directa de la carta fundamental (o autoejecutividad de
la misma) frente a todos los órganos del Estado, y principalmente el legislativo,
principio ya existente en el derecho norteamericano con casi un siglo y medio
de anterioridad, mas nuevo en Europa, en virtud del cual el garante de la
constitución pasa a ser el juez (en el caso europeo los tribunales constitucionales),
judicializándose el derecho constitucional; se difunden los derechos económicos,
sociales y culturales y el Estado social de Derecho, y el derecho constitucional se
“transnacionaliza” por la vía del derecho internacional de los derechos humanos
y los tribunales internacionales y supranacionales de derechos humanos, cuyos
objeto y objetivo son los mismos del derecho constitucional dogmático23.

5.- Las Tipologías de Constituciones.

1.- Tipologías usuales o corrientes:

A) Constituciones breves o sumarias y amplias o desarrolladas:

Esta tipología se refiere a la extensión del texto (formal) o a la riqueza

de su contenido (material). Esta es una tipología empírica ya que basta analizar
el texto para dar cuenta de su extensión. Dando cuenta de esto, podemos deducir
que existe una tercera tipología, que son las constituciones semi-breves o
semi-desarrolladas.

23
Nota del compilador.

33
B) Constituciones otorgadas, pactadas o democráticas:

B.1) Otorgadas: Son aquellas en que la soberanía reside en el gobernante, y

este le da una Constitución al pueblo por acto de su voluntad y sin consultar a
nadie.
B.2) Pactadas: Son aquellas que surgen producto de un pacto entre el
gobernante y el pueblo o un grupo determinado de éste.
B.3) Democráticas: Son aquellas que surgen en el pueblo o nación, en virtud
del poder constituyente.

C) Constitución formal y material:

Esta es una valiosa distinción que se la debemos al constitucionalismo

clásico, pero no es una tipología sino que nos da cuenta de dos aspectos de la
Constitución:

C.1) Constitución Formal: Es la ley fundamental del ordenamiento jurídico,

que surge en el pueblo o nación.
C.2) Constitución Material: Es un conjunto de valores políticos en que cree
una sociedad en un momento dado y le da sentido a la Constitución, de este modo
estableciendo su ideología.

D) Constituciones flexibles y rígidas:

D.1) Flexibles: son aquellas constituciones en que sus disposiciones pueden

modificarse por el órgano legislativo valiéndose del procedimiento ordinario
de una ley.

D.2) Rígidas: Son aquellas constituciones en que sus disposiciones no pueden

ser modificadas, por el mismo procedimiento de una ley ordinaria, requiere un
procedimiento especial.

34
 2.- Tipología de Karl Loewenstein:

El criterio de ésta tipología es la eficacia que tiene la Constitución en el proceso

político operante, es decir si realmente se cumplen las disposiciones constitucionales
o no.
A) Normativas: Son reales, operantes, en que la realidad política corresponde
a la disposición frente a la constitución.
B) Nominales: Son más bien programáticas. Hay una serie de disposiciones
que se cumplen tarde mal o nunca.
C) Semánticas: Son aquellas que no se cumplen en la realidad ni están hechas
para ser cumplidas, solo disfrazan un proceso político autocrático.

3.- Tipología de Manuel García Pelayo:

A) Normativa o Racional: Son aquellas constituciones que surgen producto

de la racionalidad del hombre, para regular situaciones a las cuales este se
enfrenta.
B) Histórico-Tradicional: Son aquellas constituciones que surgen producto de
la costumbre e historia de los pueblos. Recoge la herencia de procesos políticos
anteriores.
C) Sociológica: Son aquellas constituciones que surgen producto de los agentes
que realmente ejercen el poder.

6.-La Estructura de la Constitución.

Cuando hablamos de la estructura de la Constitución, nos referimos a las Constituciones

escritas. Dentro de este apartado seguiremos el aporte del Profesor Adolfo Posada,
el cual distingue varias partes dentro de una Constitución. La estructura tiene un
gran valor pedagógico, ya que veremos que las partes o secciones, no se encuentran
aisladas, sino que conforman un todo.

1.- Preámbulo de la Constitución:

Se trata de un texto más o menos extenso, que expone los principios o

35
fundamentos filosóficos, religiosos, políticos o morales, que inspiran la
Constitución y que, como tal, se coloca al principio de la Constitución.
Cabe señalar dos precisiones:
a.- existen constituciones que no contienen preámbulo.
b.- el preámbulo resulta muy conveniente para la legítima interpretación
de la Constitución, especialmente cuando nos da un techo ideológico, donde
enmarcar la interpretación.

2.- Cuerpo Principal de la Constitución:

Debemos distinguir dos subsecciones:
A) Parte Dogmática: Esta parte trata acerca de los derechos de las personas y
los fines del Estado, este último llamado a defender estos derechos, limitando
su actuar y el de cualquiera que no los obedezca.
Es importante señalar, que existen constituciones que no enumeran estos
derechos individuales, pero que se agregan mediante enmiendas, un ejemplo es
la Constitución de Estados Unidos y sus diez enmiendas.
B) Parte Orgánica: Esta parte trata acerca de la estructura del poder público,
sus órganos y funciones, y su normativa correspondiente.
Es importante señalar que en esta parte se señala el articulado referente al
sistema político, como se coordinan los distintos poderes públicos para legislar,
gobernar, juzgar y controlarse recíprocamente.

3.- Las Disposiciones transitorias de la Constitución:

Es aquella sección que contiene aquellas normas llamadas a regir durante un
periodo dado, que no irá más allá del momento en que la Constitución de que
se trate comience a regir.
Muchas veces, estas disposiciones están en un documento anexo a la
Constitución. Finalmente debemos advertir que estas disposiciones muchas
veces sirven a los dictadores a perpetuarse en el poder, por ejemplo, que
duraran hasta que las circunstancias lo ameriten.

4.- Las modificaciones o enmiendas a la Constitución:

Las Constituciones escritas, dentro de su articulado contemplan una sección, en

36
 que se establece el procedimiento para revisarlas, modificarlas o enmendarlas.
Lo cual será obra del Poder Constituyente derivado.
Esta revisión obviamente debe ser formal y no realizada por un golpe de
Estado o revolución. En la práctica consistirá en la modificación de alguna
disposición.

7.- El “Curriculum Vitae” de la Constitución.

El concepto que el Constitucionalismo clásico se forma de la Constitución

permite imaginarla a la manera de un ser vivo, tras su nacimiento se desarrolla
autopoiéticamente, es decir, cuya sola estructura le garantiza una duración indefinida.
Sin embargo, no debemos desconocer los hechos antijurídicos que le pongan fin a la
Constitución, por ejemplo, un golpe de Estado. Es cierto que estos hechos se dan en la
vida práctica de la Constitución, y el Derecho Político también debe referirse a ellos.

1.- Génesis de la Constitución:

a) Visión del Constitucionalismo Clásico:

Dentro de ésta visión podemos vislumbrar dos tipos de Constituciones, por un
lado las Constituciones otorgadas, las cuales nombramos anteriormente, las
pactadas y por otro lado, las democráticas que nacen en el pueblo o nación,
según si seguimos la Doctrina Rosseau o la Doctrina Sieyès, en virtud del
Poder Constituyente, que permite al -pueblo o nación- darse una Constitución.

b) Visión del Derecho Político o Constitucionalismo Post-Clásico:

Esta es una visión más realista y científica, por lo cual permite analizar esta
problemática de un modo más certero.

b.1) Si tomamos la “Teoría Pura del Derecho”, de Hans Kelsen, nos daremos
cuenta que la Constitución se fundamenta en la Grundnorm, que nos ordena
obedecer al primer legislador, lo cual le da validez a todo el Ordenamiento
Jurídico, y esta Norma Fundamental es de naturaleza política, que tiene como

37
corolario la Constitución Jurídica, que se fundamenta en lo político. Igual
resultado obtenemos al analizar el Derecho Constitucional Ingles, que se
fundamenta en Convenciones de carácter político, que deviene de un proceso
político anterior, concluyendo así que este Derecho puede clasificarse como
ex-post.

b.2) Podemos decir, que el conjunto de ciudadanos tiene la facultad de elegir

a los representantes para que redacten una Constitución, y así presentarla a la
ciudadanía para su aprobación.

b.3) también la Constitución puede tomarse como un todo o un subsistema de

disposiciones, en este último caso podemos decir que la Constitución puede
originarse en la genuina interpretación de los jueces, donde se pueden ir
creando nuevas normas constitucionales en base a la interpretación. Este es el
caso del sistema norteamericano como nos cuenta la doctrina del Chief Justice
J. Marshall.

2.- Trayectoria de la Constitución:

La Constitución escrita, connota la idea de algo estático, en contraposición
a la realidad política y/o social, la cual es dinámica. Por lo cual estamos
eventualmente en la necesidad de adecuarla a la realidad. Tenemos dos caminos,
por una lado reformar la Constitución según los procedimientos establecidos
en ella misma o en desacuerdo con ella, lo cual trae como consecuencia su
extinción.

A) En el primer camino tenemos distintos pasos:

1º Revisar si las disposiciones responden o no, a la realidad política y/o

social.
2º Modificar la Constitución, en caso que sea necesario.
3º La modificación se puede llevar a cabo por tres vías:
a.- La agregación de contenidos,

38
 b.- La eliminación de disposiciones,
c.- El cambio de una disposición por otra.

B) El proceso aludido requerirá la intervención del Poder Constituyente

Originario o del Derivativo, en el primer caso interviene cuando es por iniciativa
popular, pero la regla general es que actúa el segundo, el cual está radicado
generalmente en el poder Legislativo, el cual tiene distintas limitaciones y
además exige el cumplimiento de ciertas formalidades o solemnidades, como
son:

1º Un quórum especial para realizar las reformas.

2º La ratificación popular por medio de un plebiscito o referéndum.

Todas lo nombrado anteriormente responde al principio de la “rigidez

constitucional”.

C) Algo totalmente diferente ocurre en la Constitución inglesa, la cual es

consuetudinaria y se va creando junto con el proceso político, por lo cual sigue
los trámites de una ley ordinaria.

3.- La Constitución de la anormalidad:

Muchas veces la Constitución ve afectado la aplicación de sus disposiciones

por situaciones de hecho, que pueden afectar la vida política, como por
ejemplo, graves alteraciones del orden publico, guerras, desastres naturales.
Esto permite que dentro de la Constitución hayan disposiciones que supone la
previsibilidad de estos hechos, y la juricidad de las soluciones, podemos decir
que existe otra Constitución dentro de la misma Constitución.

Estas disposiciones permiten asegurar la defensa de la Constitución, del

régimen político y de los agentes del poder, pero implican una restricción de
los derechos de las personas, en la medida que conllevan una ampliación de los
poderes del Estado y de sus agentes.

39
4.- La Abrogación de la Constitución:

La Constitución, puede terminar su vigencia por dos vías fundamentales:

a) Derogación: es la abrogación de la Constitución cuando ella se produce

según lo previsto por ella misma, es decir, con respeto a sus disposiciones,
no importando la causa que la Constitución mencione al respecto. Por lo
tanto, esta en la voluntad del Poder Constituyente.
b) Extinción: es la abrogación de la Constitución producida, de hecho, por
causas extrajurídicas, por ejemplo, golpes de Estado, revoluciones, etc.
Kelsen, nos dice que la revolución es la sustitución de un ordenamiento
jurídico por otro, de manera no contemplada por aquel mismo ordenamiento.
Por lo cual queda patente, que la Extinción se produce por vías de hecho.

40
 CAPÍTULO II:
El Derecho Constitucional Procesal.

1.- La interpretación de la Constitución o Hermenéutica Constitucional*:

“Let the jury consider their veredict”, the King said,

for about the twentieth time that day.
“No, no!” said the Queen. “Sentence first – veredict afterwards”.
(L. Carroll, Alice’s Adventures in Wonderland).

1.- Introducción:

El Derecho y las Ciencias Jurídicas han evolucionado ostensiblemente en estos

últimos años: digamos, a partir de la Segunda Guerra Mundial. Naturalmente, en esta
evolución han debido influir los cambios, que, a escala mundial, se están observando
desde entonces; pero, también ha intervenido el incentivo y el apoyo de variadas
ciencias, metodologías e investigaciones extrajurídicas. A este respecto, cabría citar
la Lógica, la Semiótica y la Epistemología, disciplinas generales que el Derecho ha
incorporado, a veces, simplemente aplicándolas a sus campo.
Considerando todo esto, no parecerá muy descaminado el utilizar dichos progresos
para retomar, una vez más, la problemática propia del Derecho Constitucional y, dentro
de ella, lo relativo a la interpretación de la Constitución. Además, se conseguirá con
ello evaluar en la práctica, hasta qué punto o en qué medida, métodos nuevos, como
el approach existencial o el análisis dialéctico, vienen a renovar, o no, a las Ciencias
del Derecho.

*
Publicación del profesor don Ismael Bustos Concha en la “REVISTA DE DERECHO” U. CATOLICA DE VALPARAISO

41
2.- El concepto de Constitución

El término “Constitución” se usa, comúnmente, para expresar diversos conceptos, dos

de los cuales son, seguramente, los más empleados. Uno de ellos es el que se refiere al
sistema político, en general, de un país; y, en este sentido, todos los países tienen una
Constitución, aunque no la tengan escrita. El segundo significado del término, más
restringido que el anterior, denota a aquel documento escrito que consigna las normas
jurídicas fundamentales de un país24. Como bien sabemos, este es el sentido más
usado del término “Constitución”, práctica que se condice perfectamente con el hecho
de que, hoy día, todos los países (con la sola excepción de tres o cuatro) disponen de
dicho documento25.
Se comprende que sea el segundo concepto el que emplearemos en nuestro estudio,
puesto que éste versa acerca de la interpretación de la Constitución, y una interpretación
se refiere, por definición, a un texto (que ha de ser interpretado). “La ley fundamental
del ordenamiento jurídico” es, pues, el punto de partida en el presente análisis.

3.- Los momentos de la Constitución:

Pero, aun así conceptualizada, la Constitución es posible observarla en diversos

momentos de su vida, uno de los cuales resulta particularmente relevante al objeto de
su interpretación, según pasamos a ver en seguida.
Un primer momento de la Constitución, que podemos denominar ex ante, es el de
su preparación, redacción y aprobación. Su estructura involucra tres elementos: el
Pueblo, el redactor y el texto mismo de la Constitución. El primero, porque, como
se sabe, en el Constitucionalismo (democrático) es el Pueblo el que se da a sí mismo
una Constitución. El segundo, porque la redacción del texto corre de cuenta de
representantes o mandatarios del Pueblo, y no directamente de éste. Y el tercero,

AÑO X.- 1986

24
En alemán, “constitución” se dice – o se puede decir- “Verfassung”, término que, además, connota las ideas de “texto, redacción,
versión”, por remitir fácilmente a “Fassung”, y al prefijo “Ver” que, en este caso, opera como intensivo o como refuerzo. Todo lo cual,
naturalmente, no ocurre con las voces derivadas del latín “constitutio”.
25
“The Constitution, then, for most countries in the world, is a selection of the legal rules... which habe been embodied in a document”
(K.C. WHEARE, Modern Constitutions, Oxford U. Press, London, 1966, p. 2)-

42
porque el texto constitucional consigna, obviamente, el pensamiento y la voluntad del
constituyente, entiéndase por tal ya el mandante, ya el mandatario. El momento ex
ante de la Constitución plantea, ciertamente, importantes problemas, relativos a cada
uno de los elementos de su estructura o a las relaciones recíprocas entre ellos. Pero,
por razón del objeto de nuestro estudio, no nos ocuparemos directamente de ellos, si
bien llegaremos a tocarlos más adelante, en alguna oportunidad.
Por el contrario, el momento ex post de la Constitución sí que nos interesa desde un
comienzo. En efecto, trátase ahora de un texto jurídico que está allí para su aplicación,
circunstancia que plantea, de suyo, los problemas de la comprensión y la interpretación,
a más de otros que abordaremos en su oportunidad. Por ahora, bástenos decir que el
grueso de la problemática que nos ocupar se ubica dentro de lo que llamamos su
momento ex post.

4.- El sentido de la Constitución:

La Constitución es, ciertamente –y como ya lo hemos definido- la ley fundamental

del ordenamiento jurídico. Pero, a su vez, este ordenamiento se refiere a otro, que
le da su sentido y que es el ordenamiento político26. La Constitución es, pues, la
expresión jurídica del ordenamiento político y, más exactamente, de los valores que
éste último implica. Por lo demás, la expresión misma que, regularmente, se emplea
para designarla, así lo muestra claramente: la Constitución es la Constitución política.
Ello es así no sólo en el Constitucionalismo democrático sino en cualquier otro27; sólo
que, en éste último, los valores políticos constitucionalizados –si se nos permite la
expresión- los determina el Pueblo, extrayéndolos de su acervo cultural.
De modo que es su contexto político el que le da sentido a la Constitución, y no a la
inversa; como, asimismo, no es que los valores políticos suyos hayan de interpretarse
ala luz de las normas jurídicas, sino al revés. Ciertamente, el Constitucionalismo

26
“Toda Constitución es más que un mero instrumento jurídico; es un instrumento de la política, es decisiva para la marcha del
proceso político, y debe, por tanto, interpretarse de suerte que facilite el manejo de éste, en vez de dificultarlo” (K. LOWWENSTEIN,
Constitución. Derecho Constituciónal, en “Marxismo y Democracia Política”, E. Rioduero, Madrid, 1975, p. 103.
27
La Gran Enciclopedia Soviética puntualiza que la Constitución, ley fundamental del Estado, “establece los principios básicos de los
sistemas político, legal y económico de un país dado” (Bolshaya Sovietskay Entsiklopediya, Izdatel’vo “Sov. Ents.”, Moskva, 1973,
vol. 13, p. 51, col. 141.

43
democrático subraya una y otra vez este concepto; pero, en general, el mismo es
aceptado y sostenido, analógicamente, tratándose de todas las instituciones jurídicas,
y aún, tratándose del derecho mismo. El texto legal es la techné expresiva de cuantos
valores conoce o reconoce una comunidad 28
. A este respecto, puede observarse,
además, como el valor del Constitucionalismo democrático mismo es de carácter, ante
todo, ideológico, es decir, referente a un conjunto de valores políticos.29

5.- La aplicación de la Constitución:

Pero una Constitución no se le hace para sólo analizarla académicamente –como lo

venimos haciendo nosotros aquí- sino para aplicarla en y por la comunidad o sociedad
política que se la dio. Más aún, puede decirse que, al igual que cualquiera ley, la
Constitución no existe de hecho mientras no se aplica.
La aplicación de la Constitución da origen jurídico, por su naturaleza misma, a
un momento especial de la dialéctica constitucional, en cuanto aquélla implica la
contienda entre un texto normativo, que pugna por normar, y una realidad objetiva
que, de suyo, se muestra reacia a la normación externa (es decir, que, de suyo, sólo
obedece a sus propias leyes internas.).
Ahora bien, es del caso, que, para ser aplicada, la Constitución ha de ser, primeramente,
entendida o comprendida. En esto, por lo demás, ella no hace sino ceñirse a un
principio general y común a todo texto jurídico30. Esto significa, lógicamente, que el
problema de la comprensión de la Constitución precede al de su aplicación.

6.- La comprensión de la Constitución

Tradicionalmente, toda esta complicada problemática venía resolviéndose – o, mejor

28
“Etudier le droit constitutionnel, c’est donc étudier les institutions politiques sous leur aspect juridique” (M.Duverger, Instittutions
politiques et droit constitutionnel, P.U.F., París, 1978, vol 1, p. 14).
29
“He aquí que la interpretación jurídica depende en cierta manera de la filosofía. Pero si depende al mismo tiempo de la lógica, lo es
de una manera bien diferente” ... “a la lógica le pertenece poner a la disposición del intérprete del derecho las reglas del razonamiento...
a la filosofía corresponde establecer lo mejor posible el fin a alcanzar”. (G. KALINOWSKI, Concepto, Fundamento y Concreción del
Derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982, pp. 119 y 122).
30
“En síntesis, toda norma debe ser interpretada para su aplicación...” (H. KELSEN, Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos Aires,
1960, p. 163).

44
dicho, disolviéndose- en un conjunto de argumentos que, a la larga probaron ser más
retóricos que lógicos31. Así, por ejemplo, se pensaba que la Constitución podía ser
aplicada más o menos mecánicamente; que la interpretación llamada “literal” (¡ella, al
menos!) no presentaba problema alguno32; que (también “al menos”) la comprensión
era “neutral”, es decir, que la ideología era, a su respecto, perfectamente inocua,
ineficaz, inefectiva.
Hoy día, se comienza a ver (si es que ya no se ve claramente), que en todo el proceso
que implica la interpretación de un texto, incluyendo su comprensión, se plantean
varios y muy distintos problemas, entre los cuales no son los menos importantes
los que se refieren al papel de la ideología. En efecto, el rol de esta última se ha
manifestado más activo y ubicuo, pudiendo detectarse –si uno se toma la molestia de
hacerlo- en sectores insospechados ... hasta ahora.33
Como consecuencia del empleo de nuevas metodologías, se ha podido llegara a
conclusiones más realistas, es decir, más de acuerdo con los hechos y, al mismo
tiempo, más convincentes. Así, por ejemplo, resulta hoy día razonable sostener que,
para comprender la Constitución es preciso, antes, haberla interpretado. La razón está
en que, lógicamente, no puede haber comprensión de un texto sin haberlo, antes, leído.
Y la lectura es en este sentido interpretación34.
Desde luego, no han faltado maestros que, dentro del Derecho constitucional, se hayan
ocupado cuidadosamente de estos graves asuntos. Así, por ejemplo, el Profesor Hesse,
de Friburgo (y también miembro del Tribunal de Karlsruhe) sostiene que, si bien la
interpretación de la norma constitucional consiste en su concretización, esta última,
a su vez, presupone la comprensión del contenido de dicha norma. Pero –agrega-
la dependencia en que la norma constitucional se encuentra respecto de una cierta

31
“Puede parecer más sencillo considerar la constitución de forma legalista, pero... es un punto de vista insostenible” (J. BLONDEL,
Introducción al estudio comparativo de los gobiernos, Revista de Occidente, Madrid, 1972, p. 313).
32
...”la creencia en una interpetación literal es una ilusión. La interpretación se apoya y siempre en otros factores”... (A. ROSS, Sobre
el Derecho y la Justicia, Eudeba, Buenos Aires, 1963, p. 118).
33
...”nous savons sujourd’hui que le droit baigne dane une atmosphere idéologique...” (CH. PERELMAN, L’interpretation juridique,
en “Archives de Philosophie du droit”, N° 17, p. 29).
34
“L’attivita del giurista, comunque intesa, e sotanzialmente attivita interpretativa. Ainsi Mo. Sbriccoli introduit-il son excellente
ouvrage sur l’interpretation; et il a raison. Car la regle de Droit, de l’instant de sa création jusqu’au moment de son application aux cas
singuliers est affaire d’interpretation” (A.J. ARNAUD, Le medium et le savant. Signification politique de l’interpretation juridique, en
“Archives de Philosophie du droit”, N° 17, p. 165).

45
“pre-comprensión” de la misma (y que, a fin de cuentas, implica un cierto pre-juicio)
supone, lógicamente, que no puede haber un método de interpretación autónomo35.
Ejemplos como el del Prof. Hesse, en el análisis del proceso interpretativo, no invita
a centrar todos nuestros esfuerzos en su fase final, a tenor también de que, como ya
observamos, cualquier texto ha de ser interpretado para poder ser comprendido.

7.- La interpretación de la Constitución:

Todo análisis científico supone el empleo de una semántica adecuada, es decir,

unívoca, denotativa y sintáctica o estructurada. Es sabido que el Derecho experimenta
no pocas debilidades en esta materia. Dos razones, pues, que nos mueven a comenzar
esta parte de nuestro estudio con una breve referencia a la terminología utilizada para
expresar algunos conceptos fundamentales.
El término “Hermeneútica”, propiamente hablando, expresa la idea o concepto de
“ciencia o arte de la interpretación”; es deicr, “el estudio de los principios teóricos o
prácticos con los cuales se interpreta algo”. A su vez, el término “exégesis” significa
“la explicación o exposición práctica o actual”; es decir, “la acción de interpretar”. Y,
finalmente, el término “interpretación” stricto sensu denota “el resultado de la exégesis
obtenido a la luz o con el auxilio de la Hermeneútica”.
Ahora bien, hay que confesar que, en la práctica, estos términos, por desgracia, se usan
en forma indiscriminada; es decir, unos por otros o como sinónimos. Se los emplea,
además, no denotativamente (como debiera ser) sino en sus valores connotativos (o
sea, por las resonancias analógicas, de toda especie, que dichos vocablos evocan en la
mente de quien los pronuncia o del que los escucha). Afortunadamente, el contexto
o la astucia del interlocutor (o lector), casi siempre permiten determinar, con alguna
exactitud, en que sentido se está empleando, en cada caso, una u otra expresión.
También nosotros confiaremos, un tanto, en la circunstancia anotada: como bien se
sabe, no es fácil ir, de buenas a primera y cueste lo que cueste, contra un hábito ya
inveterado.

35
K. HESSE, Escritor de derecho constitucional, Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1983, esp. pp. 43-45).

46
Hecha esta advertencia, volvamos a nuestro tema y, para ello, nada mejor que resumir
muy brevemente lo que, hasta aquí, llevamos dicho: Una Constitución no se hace
para contemplarla, sino para aplicarla; pero esto supone haberla comprendido ya. La
comprensión de la Constitución exige, a su vez, la interpretación previa. Esta última
se presenta, pues, como el término muy lógico, en sí mismo. Pero, ¿qué significa
“interpretar”?
Como, obviamente, no podemos no podemos deducir este concepto por la vía del
silogismo, debemos emplear el lugar común (locus o topos, en el lenguaje del
clásico) que, reemplazando a la deducción, nos proporcione la definición respectiva.
Afortunadamente, esta tarea no es muy difícil, por cuanto efferendum, non inferendum
hay un cierto consenso (aún más allá del campo del Derecho) en considerar que
interpretar es, antes que nada o por sobre todo, extraer el significado de algo, por
ejemplo, de un texto; y, más específicamente, determinar su sentido, o sea, extraer
ese significado valiéndose del contexto en que se ubica eso que se quiere interpretar.
Desde luego, la Semiótica ha venido a prestar valiosa ayuda en esta materia, que
ya los exégetas de las Sagradas Escrituras habían profundizado desde su particular
perspectiva. Pero, también los juristas, con o sin el auxilio de aquella ciencia o de
dichos expertos, trabajaron siempre este campo y comprendieron, con suficiente
claridad, que interpretar exige comprender, que la comprensión se refiere a valores,
que el valor es el supuesto de todo sentido, que el texto es el punto de partida, que
–en fin- todo esto implica una estructura, un proceso y una problemática del más alto
interés para el Derecho.
En el ánimo de proceder de la manera más sencilla, comencemos determinando las
etapas fundamentales del proceso interpretativo, relativas –respectivamente- a la
exégesis, la Hermeneútica y la interpretación stricto sensu, según la terminología que
hemos explicado anteriormente.
a) De acuerdo con el concepto que asumimos, el problema consiste en la exégesis del
texto constitucional, ya se tome éste in solidum o en cada una de sus disposiciones.
Ahora bien, a este respecto –y contrariamente a lo que podría creerse a primera vista- la
semántica del texto no presta real utilidad, pues –como se ha dicho- resulta pobre desde
un cierto punto de vista, y demasiado rico, desde otro. La sintáctica, en cambio, ofrece
una muy valiosa ayuda al remitirnos al contexto del documento escrito, vale decir, a

47
los valores (políticos) que la Constitución consigna (jurídicamente) en su texto. Nos
vemos conducidos, pues, al plano axiológico; serán los valores los que expliquen; es
decir, los que permitan la comprensión del texto. Y más: como comprender involucra
un acto de conocimiento, la exégesis se despliega en toda su grandeza al tocar el
campo epistemológico qué clase de conocimiento ¿hay aquí involucrado?
b) Por otra parte, como –por definición- la Constitución expresa jurídicamente un
conjunto de valores (políticos) –es, recordemos, Constitución política-, los principios
hermeneúticos primeros están a la vista. Desde luego, lo que, con mucho acierto, se
ha llamado el telos de la (Constitución), es decir, el fin o los fines que ella persigue.
En el Constitucionalismo (democrático), el telos se resumirá en la libertad, o bien se
desglosará en diversos fines derivados o relacionados con ella. En otras ideologías y
regímenes políticos serán también otros los valores políticos y, consiguientemente,
el telos; pero siempre habrá un telos y unos valores, se esté o no consciente de ello.
En ambos casos, la Hermeneútica exige que el texto constitucional sea interpretado,
primeramente, a la luz de la ideología que lo inspira.
Sabemos, además, que esos valores políticos son patrimonio de una comunidad o
sociedad, que los ha extraído de su acervo cultural e incorporado en su Constitución.
Por lo tanto, sabemos también que el contexto político de esta última no sólo apunta
a un telos, sino que también supone un arché, para emplear otro término tomado del
clásico. Queremos decir que, así como el texto constitucional apunta a un fin o fines,
supone también unos principios a los cuales responden estos últimos. Y queremos
decir también que estos principios o arché han de tenerse en cuenta al momento de
interpretar la Constitución.
c) Si la “interpretación” stricto sensu es el resultado de la exégesis obtenido a la
luz de la Hermeneútica –como hemos dicho anteriormente- resulta entonces que la
Constitución es el texto constitucional después de interpretado 36. O, en otras palabras,
la Constitución es el sentido de la Constitución; más brevemente aún, digamos que la
Constitución es su sentido. Permítasenos pues que, recordando aquella frase célebre,
nos atrevamos decir: “¿Decís que hay que interpretar? Entonces hay que interpretar.

36
“La lex est donc le sens de la norme apres l’interpretation” (J. WROBLESWKI, l’interpretation en droit: théorie et idéologie, en
“Archives de Philosophie du droit”, N° 17, Sirey, París, 1979, p. 69).

48
¿Decís que no hay que interpretar? Entonces también hay que interpretar”, para poder
decir, fundadamente, que no hay que interpretar.
Si se tratara de ilustrar toda esta relevante problemática mediante un caso práctico,
suficientemente conocido y meridianamente claro, podría recurrirse al que presenta
la interpretación de la Constitución de los Estados Unidos, en cuya historia han
intervenido tan decisivamente dos recios actores: la jurisprudencia y la doctrina.
Recordemos, muy sucintamente, sus etapas fundamentales: Primeramente, la Corte
Suprema se proclama, a sí misma, como la intérprete –también “suprema”- de la
Constitución. Después, su Chief Justice, C.E. Hughes, declara que la Constitución
es lo que la Corte Suprema dice que es. Más adelante, Edward S. Corwin –el más
famoso constitucionalista norteamericano y a quien sus alumnos llamaban “the
General” –agrega que el criterio discrecional de la Corte Suprema tiende a suplantar a
la Constitución37. Y, un paso más aún, los discípulos de Corwin dicen que The General
se equivoca al afirmar tal cosa, porque, después de haber escuchado sus lecciones,
han llegado a la conclusión de que la Constitución es... ¡lo que Corwin dice que!Ef.
Dwokin y la dialéctica ”última palabra” vs “la mejor palabra”.
Difícil camino es, pues, el que lleva de la lectura física del texto constitucional a su
interpretación stricto sensu; y ardua la tarea que implica la interpretación lato sensu;
es decir, el proceso completo. Ello queda a la vista; pero, también es evidente que
el premio es considerable: consiste en la aplicación racional (=lógica) de ese texto.
Esta –lo hemos visto- sería imposible sin la interpretación: no hay comprensión de
un texto sin la determinación previa de su sentido, y esto sólo puede hacerlo una
exégesis sólidamente fundada en una Hermeneútica científica. La Constitución es su
interpretación; judicial si la hacen los jueces, doctrinal si la hacen los tratadistas, y
cada una de ellas es suprema en el campo que dominan respectivamente.

8.- Los instrumentos de la interpretación:

La interpretación stricto sensu del texto constitucional vale, científicamente, por lo

que vale la metodología empleada; es decir, vale por los principios hermeneúticos

37
E.S. CORWIN, La Constitución norteamericana y su actual significado, Kraft, Buenos Aires, 1942, p. xi).

49
empleados en su exégesis. De modo que las técnicas utilizadas al efecto quedan
sometidas a dichos principios.
Siendo ello así, se comprende que las operaciones lógico-semánticas necesiten ponerse
al servicio del telos y el arché de la Constitución, para coadyuvar válidamente a su
interpretación. De modo que, continuando con la terminología del clásico, podemos
decir que estos instrumentos exegéticos constituyen la techné de la interpretación. Así se
comprende también que, como suele decirse por algunos grandes constitucionalistas, a
la lógica le corresponda facilitar los medios para aplicar la ideología de la Constitución
y, de este modo, servirla. Si, como también se ha dicho, la interpretación exige una
metodología, no puede haber, a su respecto un método que podamos llamar realmente
autónomo. Tratándose de la Constitución política no puede haber, evidentemente,
neutralidad... política, ni siquiera -como vemos- en el plano de la pura técnica.
Si lo anterior no fuese así, no se comprendería a la Constitución en los tres aspectos o
momentos que a continuación señalamos. Primero, los Preámbulos constitucionales,
uniformemente precisos y, eventualmente, extensos en su referencia cuidados
–y, aún, minuciosa- a una ideología política concreta. En segundo lugar, las normas
programáticas de tan variada naturaleza como de difícil implementación en la práctica.
Son ellas disposiciones constitucionales que trasuntan – diríase, a veces –casi pura
ideología y que - ¡quién sabe! – no dejen de tener cierta relación, con ese proceso
que se ha llamado el descrédito de la Constitución. Finalmente, está el hecho de
que unas mismas instituciones jurídicas y unas mismas técnicas constitucionales38.
Por ejemplo, el régimen de asamblea en las constituciones suiza y soviética, o el
estado de derecho democrático y autocrático, para no citar sino dos de los casos más
sorprendentes. Evidentemente, no cabría verdadera comprensión de los respectivos
textos constitucionales sin no se prestase debida atención a los valores ideológicos que
inspiran a unos y otros, más allá de la pura expresión semántica.

9.- El intérprete de la Constitución:

Así como el texto constitucional implica la existencia de un redactor, su lectura

38
“Por eso son posibles tantos conceptos de Libertad y Constitución como principios y convicciones políticos” (C. SCHMITT, Teoría
de la Constitución, Alianza, Madrid, 1982, p. 59).

50
supone un intérprete o exégeta, que es el sujeto que realiza, el acto de interpretarla. A
su respecto, comencemos por advertir que, contrariamente a lo que pudiera creerse,
plantea él una problemática particularmente crucial. La analizaremos, pues, con algún
detenimiento, antes de poner fin a nuestro estudio.
En primer lugar, refirámonos a quiénes son los llamados a interpretar la Constitución.
Desde luego, aquellos expertos en Derecho, sea para explicarlo o para aplicarlo;
queremos decir, obviamente, jueces o académicos. Pero, además, la interpretación de
la Constitución interesa a todos quienes ella toca, de un modo u otro, detentadores o
destinatarios del poder. La exégesis de la Constitución es, pues, tarea universal.
De cualquier modo, hay algo que iguala a todos los exégetas (de la Constitución), y es
el hecho innegable de que ninguno de ellos es un ser ficticio sino, por el contrario, un
ser real. El exégeta, en otras palabras, no es una abstracción sino –como suele decirse-
un existente, con sus virtudes y sus defectos; en suma, un ser humano “de carne y
hueso”, según la expresión consagrada.
Se presenta, pues, un problema, a este respecto, y se refiere a la dialéctica elemental
que revela la exégesis: aquella que opone un texto a su lectura o, más precisamente, a
su lector o exégeta. Porque, así como no hay texto (constitucional) neutro, tampoco
hay intérprete neutro39. Se está o no se está en el espíritu de la Constitución; se
participa o no, existencialmente, de sus valores; se comulga o no con su ideología; y el
problema nace, obviamente, cuando ello no ocurre.
Porque la conclusión lógica de la situación aludida no puede ser más clara; quien no
participo realmente de los valores consagrados en la Constitución no está habilitado
para interpretarla. Si, existencialmente, el exégeta sustenta otra ideología que la
recogida en el texto a interpretar, no nos encontramos ante un exégeta auténtico, no es
él un intérprete autorizado, carece de autoridad para hacerlo válidamente.

10.- Conclusiones:

A fin de cuentas, no hay, tal vez, gran novedad en todos estos conceptos, porque,
de alguna manera, algún tratadista ya los ha manejado en alguna oportunidad. La

39
“La conocida frase de MONTESQUIEU, le juge est la bouche qui prononce les paroles de la loi, es inaceptable para la interpretación
constitucional”... (P. LUCAS VERDU, Curso de derecho político, vol. II, Tecnos, Madrid, 1974, p. 535).

51
única novedad –pequeña, en todo caso- estaría en el empleo, un tanto sistemático del
approach existencial y del método dialéctico.
Efectivamente, de nuestro análisis se desprende: Primero, que la interpretación
constitucional revela un aspecto doblemente dialéctico, porque contrapone un texto a
una lectura, y un lector a un redactor. Segundo, que toda la interpretación constitucional
tiene un sentido doblemente existencial, porque –si se nos permite la expresión- “a tal
exégeta, tal Hermeneútica”, y porque, al interpretar el texto, el exégeta se interpreta
también (y sobre todo) a si mismo.
Pero tampoco pretendemos que en esto haya mucha ni gran novedad; ni menos aún
que estemos planteando métodos, approaches o análisis particulares o privativos de la
interpretación constitucional; jurídica, porque, por el contrario, es seguro que todos
ellos pueden emplearse (o se han empleado ya), incluso con mucho fruto, en otros
campos del Derecho, y aún más allá de él. Pero este es un asunto que, naturalmente,
queda fuera de este ensayo que, como expresa su título, sólo se refiere a la Hermeneútica
constitucional.

52
 LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

“Sabbatum propter hominem factum est,

et non homo propter sabbatum”
(Marc, 2,27).

1. —PREAMBULO

La Constitución Política del Estado es la expresión jurídica de un régimen

político, de modo que éste le da sentido a aquélla, como el fin le da sentido a los medios.
El régimen político, a su vez, es la expresión de determinados principios (arché) y
fines (telos), que lo” caracterizan, los cuales pueden o no hallarse consignados en
un documento. En caso afirmativo, éste es el contexto que fija el sentido del texto
constitucional. Generalmente, tal documento puede revestir la forma de Preámbulo de
la Constitución, Declaration des droits, Bill of rights, etc. En el otro caso —es decir,
si no hay tal documento— el necesario contexto lo proporcionan los mencionados
principios y fines que aunque no pueden faltar jamás, bien pueden hallarse sólo
implícitos.
La Constitución, o no tiene sentido, o lo toma de los principios y fines del régimen
político1, del cual ella constituye su garantía jurídica. La aplicación de la Constitución
exige su previa interpretación, la que, a su vez, exige remitirse necesariamente a
valores2 En este sentido, la ideología3 no está ausente en la praxis y

1
Como dice Peter H. Merkl —el eminente profesor de la Universidad de California, “en el sentido más amplio, naturalmente, todo el
derecho y la adjudicación son políticos”, Teorías Políticas Comparadas (Editorial Roble, México, 1968), pág. 434.
2
A este respecto, convendría tener presente textos ya clásicos, como el de Jacques Cadart, Institutions politiques et Droit constitutionnel,
tomo 1, págs. 149 y ss. (Librairie G. de Droit et de Jurisprudence, París, 1975).
3
“Les croyances Sur lesquelles repose l’existance d’un régime de libertés publiques ne son pas juridiques” dice, a este respecto, el Prof.
Jean Morange (de la Facultad de Derecho de Limoges), Libertés Publiques (P.U.F., París, 1979), pág. 13.

53
la hermenéutica de la Constitución, como tampoco estuvo ausente en su génesis. La
axiomática constitucional no es más que otro nombre de la axiología implícita en el
arché y el telos de la Constitución.
La aplicación de la Constitución —y, por lo tanto, su interpretación— le está
especialmente confiada al Poder Judicial4. Diversas razones, de hecho y de derecho,
explican y justifican tal determinación. En primer lugar, se trata de uno de los Poderes
Públicos y, como tal, representante del Pueblo y de su soberanía. En seguida, sus
miembros son expertos en Derecho y especializados en asuntos contenciosos. Además,
sus resoluciones son la última palabra del ordenamiento jurídico, revestidas, como
lo están, de la autoridad de la cosa juzgada. Finalmente —y para no referirnos sino
a lo más esencial— los Tribunales son algo así como la garantía de las garantías
constitucionales, es decir, la garantía práctica de un principio fundamental del
constitucionalismo moderno5.
La expresión “Justicia Constitucional” no hace sino subrayar semánticamente
la actualidad de un concepto que tiene en la historia y en la doctrina la razón de su
vigencia, de su importancia y de su imperio6.

2. —LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL

a) TERMINO. La expresión “Justicia constitucional” tiene un carácter más connotativo

que denotativo; resulta, pues, más adecuada a la oratoria forense que al análisis
académico, y más propia de la Retórica jurídica que de la Ciencia jurídica. De
todos modos, es perfectamente posible que se la utilice en la cátedra,

4
Ver, más adelante, Nota 8.
5
En ese sentido, Pable Lucas Verdú subraya que la justicia constitucional es “la autoconciencia que la Constitución posee de su propia
eficacia y dinamismo”. Curso de Derecho Político, Vol. IV, pág. 828 (Tecnos, Madrid, 1984).
6
Especialmente, considerando que hay hoy día, en el mundo, un gran número de autocracias, y sólo unas pocas democracias, como
dice Jacques Mourgeon (de la U. de Toulouse), Les droits de l’homme (PUF., París, 1978), págs. 19 y ss. Véase, también, el conocido
tratado de K. Loewenstein, Teoría de la Constitución, págs. 304, 321 y sig., 324 y sig.

54
porque nada obsta para que —si así se desea— se le dé una precisa denotación.
b) SINONIMOS. Las connotaciones que este término lleva aparejadas pueden
también expresarse, total o parcialmente, con otros términos, algunos de los
cuales podrían ser los siguientes: Judicatura constitucional (que nosotros mismos
hemos utilizado otras veces), Jurisdicción constitucional (empleado por los
franceses e italianos), Derecho constitucional adjetivo (expresión del Derecho
inglés) o, en fin, Derecho Constitucional Procesal (expresión que se acomoda
muy bien a la terminología general usada entre nosotros).

c) CONCEPTO. De la sola consideración del término y/o de sus sinónimos fluye

que estamos en presencia de un concepto no simple, sino compuesto. Ahora bien,
si se trata de un concepto compuesto, dependerá de los elementos que lo integren.
En otras palabras, conceptualizar a la Justicia constitucional exigirá analizar la
estructura del concepto que la expresa. Este análisis lo haremos al referirnos a la
estructura del Derecho Constitucional Procesal.

d) DEFINICION.
1) Definición nominal. La Justicia constitucional es la justicia perteneciente a la
Constitución. Esto es obvio y, por lo mismo, no nos dice nada; es casi una
tautología. Por otra parte, la palabra “Constitución” tiene varias acepciones,
y la palabra “Justicia”, no menos de quince. Además, esta definición sólo
alcanza a las palabras, de modo que no puede satisfacer las necesidades de
otro análisis que no sea el puramente semiótico o semiológico.
2) Definición real. La Justicia Constitucional admite tantas definiciones reales
cuantos sean los elementos que se hagan entrar en la estructura del concepto
que se tenga de ella. Así, por ejemplo, se la podrá definir en sentido amplio
o restringido; amplio si se hacen entrar en ella todos los elementos que es
posible que la integren, y restringido si se hace entrar sólo uno, o unos pocos
de ellos, en la definición. Más aún, tomada en su más amplia acepción, la
Justicia Constitucional viene a confundirse con el Derecho constitucional
Procesal o adjetivo, según tendremos oportunidad de ver más adelante.

55
3. —EL DERECHO CONSTITUCIONAL PROCESAL

Dependerá del punto de vista en que uno se coloque para considerar al Derecho
Constitucional mismo, ya como un conjunto de normas jurídicas específicas, ya como
el estudio, el conocimiento o la Ciencia relativos a dicho conjunto de normas.
En cualquiera de los dos casos, el Derecho Constitucional puede considerarse
como integrado por dos ramas, la una sustantiva y la otra adjetiva. Si bien es cierto
que esta clasificación, y la respectiva terminología, son originarias del derecho inglés
(pues se remontan, por lo menos, con Bentham, al siglo XVIII), no es menos cierto que
su uso se ha generalizado hoy día, como lo prueban las obras de Austín, Kelsen, Ross,
etc.

a) CONCEPTO. De todos modos, lo que interesa aquí no es la terminología, sino el

concepto y la estructura de éste. Pues bien, el momento o aspecto sustantivo del
Derecho Constitucional es el referente a los derechos y obligaciones que él expresa
o consigna; y el momento o aspecto adjetivo del Derecho Constitucional es el
relativo a cómo han de hacerse efectivos dichos derechos y obligaciones. Se puede
fácilmente inferir de ello que la rama del Derecho Constitucional que dice relación
con su aspecto o momento adjetivo puede denominarse Derecho Constitucional
Procesal, si se aplica la terminología corriente en nuestro medio.
Así pues, considerado, ya como conjunto de disposiciones legales, ya como la
Ciencia referente a estas disposiciones, el Derecho Constitucional Procesal7 —que
también puede denominarse Derecho Constitucional adjetivo— es aquella parte
del Derecho Constitucional que se ocupa de cómo hacer efectivos los derechos y
obligaciones contenidos en la parte sustantiva del mismo. Así considerado, este
concepto coincide con el de Justicia Constitucional lato sensu.

b) ESTRUCTURA. El análisis del concepto —vale decir, de la Justicia constitucional

lato sensu o Derecho constitucional adjetivo— muestra que lo integran varios
elementos, que van desde las normas constitucionales mismas hasta la

7
Nos hemos ocupado, en otra oportunidad, de los orígenes procesales del Derecho constitucional.

56
jurisprudencia, pasando por el procedimiento y sus diversas etapas, etc. Desde
el punto de vista metodológico, ello obliga a clasificar dichos elementos a fin de
estudiarlos en forma sistemática, lo que haremos aquí agrupándolos del modo
siguiente: 1º La Constitución en su aspecto o momento sustantivo, origen de la
Justicia constitucional, y las leyes complementarias que regulan a esta última;
2° Los Tribunales y jueces que la imparten; 3º La Jurisdicción y la competencia
de éstos; 4º El derecho (público) subjetivo, la acción y la pretensión que ponen
en marcha a la administración de justicia; 5° El procedimiento y el respectivo
proceso; 6º La sentencia; 7º La justicia misma que se administra en la sentencia; y
8° La jurisprudencia que van formando los precedentes. Nos referiremos en forma
separada, aunque muy sucintamente, a cada uno de estos elementos.
1) El Derecho constitucional sustantivo establece la Justicia constitucional o
Derecho constitucional adjetivo, fijando su sentido, especialmente. Esta tarea
puede complementarla, posteriormente, la ley; por ejemplo, especificando el
procedimiento. La parte sustantiva de la Constitución, sea ésta escrita o no,
importa un conjunto de valores políticos jurídicamente expresados, que fundan
a la Justicia constitucional y que ella debe realizar. Cuestión fundamental es,
aquí, la interpretación de la Constitución, especialmente si se considera que ella
exige, lógicamente, un compartir existencialmente (y no sólo de palabra) aquellos
valores. Piénsese, por ejemplo, que si bien es posible interpretar determinado
texto (artículo, inciso, etc.) de la Constitución a la luz de su contexto general,
no es posible interpretar este último a la luz de sí mismo, pues ello implicaría
una petición de principio.
2) Los Tribunales y los jueces encargados de la Justicia constitucional no dependen
de la común organización judicial. Son una especie de super-Tribunales y
super-jueces, encargados de una superfunción; circunstancia, ésta, en extremo
significativa, pues apunta nada menos que a una especie de super-poder que, en
estricta lógica, es imposible desconocer... Y tampoco en los hechos, cuando se
consideran, por ejemplo, casos como el consistente en dirimir los conflictos de
competencia entre dos poderes del Estado. Por aquí se echa de ver, además, que
estos Tribunales y jueces, de derecho por su propia naturaleza o esencia, también
son políticos, por las materias que les están sometidas a su jurisdicción

57
 y (existencialmente) porque las personas de los jueces (que integran esos Tribunales)
tienen sus propias ideas políticas. (Por lo menos, se debe suponer que sustentan
aquellas que también sustenta la Constitución política de la cual ellos son los
guardianes, custodios o defensores).
3) La jurisdicción constitucional es, pues, un elemento fundamental de la Justicia
constitucional o Derecho constitucional adjetivo. Ahora bien, si se la tiene como
primero y más importante de los requisitos procesales, no debe extrañar que se
considere a la competencia como el segundo de dichos requisitos; más aún si se
atiende a la materia de esta última, por ejemplo, la protección de los derechos
fundamentales, el control de constitucionalidad de las leyes y de la actividad
de la Administración, los conflictos de competencia entre los poderes públicos,
etc.
4) El proceso no es otra cosa que la concreción de la jurisdicción y, por su
naturaleza misma, lleva implícito el concepto de procedimiento. Ahora bien,
el inicio de éste, tratándose de la Justicia constitucional, exige la existencia
de un derecho (público) subjetivo; vale decir, aquel de que está investida la
persona del ciudadano para pedir que se le haga justicia, y que da origen a
un hecho, cual es la pretensión procesal constitucional que motiva la acción8,
Y dígase lo mismo respecto del derecho, la acción y la pretensión que le
asiste al pueblo o a la sociedad (política) para que no se anule su voluntad
(expresada en la Constitución) dictando leyes (o decretos) inconstitucionales.
Lo mismo puede decirse tratándose de aquel poder público que pide al Tribunal
o a los jueces que diriman el conflicto de competencia en que se encuentra
involucrado. Estrictamente hablando, este derecho se halla presente aun cuando
el procedimiento se inicie de oficio, pues en tal caso es el Tribunal mismo el que
está investido de aquel derecho.

8
Este derecho público subjetivo está en la raíz de la protección judicial de los derechos humanos, como lo muestra, en forma tan
precisa como oportuna, Gregorio Peces-Barba, que es un distinguido profesor (de la U. Complutense, de Madrid), a la vez que un
connotado político (Presidente del Congreso de los Diputados, de España): “La piedra angular de la protección normal de los derechos
fundamentales es el control judicial”, dice en su obra sobre Derechos fundamentales (Latina Universitaria, Madrid, 1980), y agrega
que “solamente cuando el derecho subjetivo fundamental puede ser alegado por su titular ante un tribunal de Justicia, es posible hablar
realmente, y en un sentido integral de protección a éstos. La plenitud de un derecho fundamental está en que los tribunales de Justicia
acojan las pretensiones que vienen apoyadas en ellos” (págs. 181 a 183).

58
 5) El derecho a la jurisdicción supone, pues, un procedimiento que organice
procesalmente ese derecho y abra, así, el proceso respectivo9. Este último puede
incoarse, como sabemos, fundado en diversas causales; pero, en definitiva,
importará siempre un proceso por inconstitucionalidad, en tanto cuanto será un
artículo, derecho o principio constitucional el que lo fundará. Esto vale tanto
para el recurso de inconstitucionalidad stricto sensu, como para el de amparo
o habeas corpus, o como para el caso de dirimir la contienda trabada entre
dos poderes públicos. El proceso constitucional manifiesta siempre un mismo
carácter: la defensa de las personas una por una, de los derechos constitucionales
uno por uno, y del proceso político mismo considerado en cada uno de los
momentos que lo constituyen.
6) La resolución que dicta el Tribunal poniendo fin al proceso, cierra el procedimiento
que inició la acción: es la sentencia que, pronunciando el derecho, hace justicia
y la consigna expresamente en su texto. Es, al mismo tiempo, el acto procesal
más importante, desde el momento que en ella queda satisfecha la pretensión. La
cosa juzgada no hace sino subrayar su importancia garantizando, en el tiempo,
la permanencia de su efecto. En este sentido, puede decirse que la trascendencia
del fallo supera a la de la ley, y aun a la de la disposición constitucional, pues
ésta es susceptible de cambio, pero la sentencia pasada en cosa juzgada no lo
es.
7) La sentencia consigna, pues, la justicia que imparte el Tribunal, y se la llama
Justicia constitucional por el juzgador con la misma razón con que se le da
ese nombre por razón del derecho que la funda. Basada directamente en la
Constitución sustantiva, refiriéndose a materias constitucionales y dictadas por
un Tribunal constitucional, se comprende que esta sentencia sea considerada
como el último y definitivo bastión de la Constitución. Así se comprende,
también, que la expresión “Justicia constitucional stricto sensu” pueda reservarse
legítimamente para designar a aquella que se consigna en esta sentencia, pues
ella constituye el corazón de la Justicia constitucional lato sensu o Derecho

9
A cace respecto, convendría prestar atención especial al Derecho inglés en su concepto del “due process (of law)”, sobre todo
considerándolo en su vinculación a la “natural justice”.

59
 constitucional adjetivo, de acuerdo con nuestra semántica.
8) El último de los elementos estructurales que estamos considerando viene dado
por la jurisprudencia que se va formando en base a los precedentes. Es innegable
que su importancia se manifiesta más claramente en el derecho inglés, en que
el stare decisis (“et non quieta movere”) es el fundamento de la doctrina del
precedente y la raíz de todo common law. Pero ello no obsta para que el derecho
continental —como dicen los ingleses— también considere a la jurisprudencia
de los Tribunales como un elemento de la Justicia constitucional lato sensu, si se
le quiere hacer honor a esta expresión; más aún, si se considera que el moderno
derecho europeo transnacional, como lo entienden las Cortes de Estrasburgo, o
Luxemburgo, se está inclinando a concederle una mayor importancia.

c) SENTIDO. Determinar el sentido de algo —expresión, concepto o cosa— exige

colocar ese algo en su contexto, es decir, en el contexto apropiado al efecto. El sentido
de la Justicia constitucional stricto sensu se obtiene colocándola en el marco de la
Justicia constitucional lato sensu o Derecho constitucional adjetivo. Este último,
a su vez, halla su sentido en el Derecho constitucional sustantivo, al cual sirve
instrumentalmente, según decíamos anteriormente. Ahora bien, como el Derecho
constitucional sustantivo se encuentra en la Constitución política del Estado, viene
a ser ésta, lógicamente, la que le da sentido a toda Justicia constitucional.
Pero la Constitución, como también veíamos anteriormente, consigna determinados
valores, es decir, ciertos principios y fines:
La Constitución no es sino la versión jurídica de valores políticos, vale decir, de
aquellos que sustenta el régimen político de que se trata. Por consiguiente, la Justicia
constitucional, en cualquier sentido que se la tome, tiene su último y definitivo
fundamento en dichos valores10.
Ahora bien, si lo anterior es efectivo —como realmente lo es—, quiere decir
que el análisis de la Justicia constitucional no se agota en la pura ontología o
fenomenología

10
Así, pues, una justicia constitucional que hiciere caso omiso de esos valores, sería —paradojalmente— inconstitucional (!).

60
 de la misma, sino que debe complementarse con otro tipo de análisis, a fin de
cubrir totalmente su objeto, En efecto, el análisis existencial, completando al
anterior, nos revela que hay también un elemento trascendente a la estructura de la
Justicia constitucional, aun cuando dice relación inmediata con el funcionamiento
real de la misma. Se trata del elemento ideológico o axiológico proveniente de los
valores que el Tribunal y el juez sustentan y defienden11 en el curso del proceso
y en la dictación del fallo. Porque, obviamente, nadie puede defender, a ciencia
y conciencia, valores que no comparte, sea porque de hecho no los entiende o
porque, entendiéndolos (o creyéndolos entender), los rechaza sinceramente. Por
eso puede decirse con razón que, en último y definitivo término, la justicia son los
jueces12. De modo que —como también se ha dicho— es preferible que haya malas
leyes pero buenos jueces, que no malos jueces con buenas leyes13.

d) IMPORTANCIA. Se comprende, pues, la importancia que se le reconoce, tanto en

la teoría como en la práctica, a la Justicia constitucional. Los derechos que no van
acompañados de una efectiva garantía judicial —se ha podido decir— es como
si no existieran14; y, también, que la Constitución vive en tanto que los jueces la
aplican, si no, muere15. Todo lo cual, naturalmente, cobra una fuerza extraordinaria
si se lo plantea en su contexto genuino o auténtico, cual es el del constitucionalismo
democrático16. Y, a propósito de democracia —y para terminar—, concluyamos
estas líneas con unas palabras de Chesterton, que parecen haber sido escritas
especialmente para este fin: “We do not get good laws to restrain bad people. We
get good people to restrain bad laws”.

11
Dice el insigne Prof. Wheare que, cuando uno estudia la Supreme Court de los EE.UU., llega a la misma conclusión que Tocqueville,
en el sentido de que los jueces federales “must be statesmen-politicians”, y que lo mismo puede decirse de “other countries where
judicial review of the Constitution prevails”. Modern Constitutions (Oxford U. Press, London, 1975), pág 119.
12
Relacionado con este tópico se halla el del rol de las reglas no jurídicas en el derecho y, dentro de éste, el referente a las tendencias
antiformales frente a esas reglas no jurídicas. Véase, a este respecto, el interesante estudio del Prof. Atilio Guarnieri (de la Universidad
de Parma) en Rapports nationaux italiens au Xl Congres International de Droit Comparé (Giuffré Editore, Milano, 1982). “On souhaite
l’avenement d’un nouveau modele de juriste, —dice el Prof. Giuliani— personnage responsable, capable d’elaborer les jugement de
valeur politiques et moraux”... (págs. 89 y sig.).
13
L. Recaséns Siches, Experiencia jurídica, naturaleza de la cosa y Lógica razonable (F. de CE., México, 1971), pág. 488, citando a
Carnelutti.
14
Calamandrei, Los estudios de Derecho procesal en Italia (Europa-América, Buenos Aires, 1959), pág. 139.
15
Couture, Estudios de Derecho Procesal Civil (Ediar, Buenos Aires, 1948), tomo 1, pág. 95.
16
“Un état ne peut-etre qualifié de libre que dans la mesure ou il est effectivement assujetti a un systeme de valeurs constitutionnelles
faisant des droits le pivot essentiel de l’ordre démocratique” (Georges Vlachos, Quelques remarques sur le probleme des libertes
publiques. Revue Internationale de Droit Comparé, Janvier-Mars, 1973, (pág. 85).

61
 CAPÍTULO III:
El Estado de Derecho

INTRODUCCIÓN AL ANÁLISIS DEL ESTADO DE DERECHO40

(Un approach estructural)

“Mas vale que mande la ley, y no un

ciudadano, sea quien fuera,....” (Aristóteles.
“La Política”)

I.- INTRODUCCIÓN.
1.- La cuestión del Estado de Derecho, ha experimentado el impacto de la historia,
así a su enfoque sincrónico se sobrepone y antepone el enfoque diacrónico. Por ello,
estudiarlo, implica reestudiarlo y precisar lo nuevo y antiguo de él.

2.- El Estado de Derecho plantea toda una problemática; y su importancia se

demuestra en los famosos tratadistas, que aún se ocupan de ello.

II.- “APPROACH” ESTRUCTURAL V/S ANÁLISIS SEMÁNTICO.

1.- Entendemos por análisis, el estudio que se hace utilizando una metodología
válida para los dentistas. La naturaleza del análisis depende del “approach” (o punto
de vista formal), que para nosotros es el estructural.
2.- El análisis semántico, se refiere a los términos en que se expresan los conceptos.
De modo, que el significado y el sentido de la expresión Estado de Derecho, constituye
la introducción a este estudio. Importa reparar, que el análisis de un término precede al
de su concepto y al de su definición.

3.- Respecto de las dos clases de definiciones -nominal y real- la primera sólo se
refiere al término o palabras que conlleva. En éste nos interesará el campo semántico
en que se insertan la expresión Estado de Derecho y otras como: “Imperio de la
40
Apuntes del profesor don Ismael Bustos Concha, correspondiendo a una síntesis realizada por la alumna María Paz Parada Burgos
(1997), de la ponencia del profesor Bustos en las XXI JOMADAS DE DERECHO PÚBLICO, Santiago, 1990.

62
Ley”, “Rule of Law”, “Suprématie de la Loi’”, y por supuesto “Rechtsstaat” y su
antonómica “Staatsrecht”.

4.- Así, surge la dificultad de traducir las expresiones extranjeras por lo que, el
análisis de un término exige el empleo del idioma respectivo.

5.- El análisis de un término se complica, porque su denotación o significación

precisa, depende de quien emplee el término, y porque los autores se valen de
las connotaciones meliorativas del término Estado de Derecho, para referirse al
concepto.

6.- El problema de la definición real, se debe a que existen varios conceptos

de Estado de Derecho, pues este se compone de dos conceptos simples (Estado y
Derecho), y además porque varía según el enfoque desde el que se emita y emplee.

7.- El sentido del término “Estado de Derecho”, conforme a la Semiótica depende

del contexto en que se ubique. Hasta aquí, el análisis se mueve del significado, al
sentido del término, y de éste, al del concepto de Estado de Derecho.

8.- El jurista clásico considera, al Estado de Derecho como un concepto ambiguo,

hoy es difícil sostener esto, porque a ningún concepto se le puede atribuir dicho
calificativo, además existen varios y distintos conceptos del Estado de Derecho, y
con un mismo término se designan, por ejemplo Estado de Derecho liberal, social,
clásico, etc. Ante esto. parece vigente el reproche Kantiano: “NOCH SUCHEN DIE
JURISTEN”.

III.- ANÁLISIS ESTRUCTURAL DEL ESTADO DE DERECHO.

1.- Presentaremos un segundo análisis, que completará al ya empleado.

2.- Se entiende por estructura, un conjunto de elementos dispuestos de tal modo que
tienen un sentido. No son, los elementos los que configuran la estructura, sino que es
ésta, la que les da a ellos, su calidad de tales.

63
 3.- Se distingue, dentro del Estado de Derecho, una estructura diacrónica
(conceptualizada en función del tiempo) y otra sincrónica (abstracción hecha del
mismo). Nosotros, emplearemos a la diacronía, como el contexto donde se ubica la
sincronía.

IV.- LA ESTRUCTURA DIACRÓNICA DEL ESTADO DE DERECHO.

1.- La manera, clásica de tratar al Estado de Derecho, es considerarlo en su sentido

material, y relacionarlo con el Constitucionalismo.
2.- El concepto-clave, es de cambio o evolución, que exige comenzar con el
origen del Estado de Derecho. Para muchos autores, éste se muestra en el famoso
“RECHTSSTAAT”, (Alemania, 1860). Depende de la amplitud del concepto, los
comienzos que se le asignen, que vinculado con el Constitucionalismo se los puede
llevar a la Grecia Clásica, donde los atenienses contraponían el gobierno de la Ley al
de los hombres, hoy “Imperio de la Ley”, elemento del Estado de Derecho.
3.- También existe la posibilidad de fijar los orígenes del Estado de Derecho,
restringiendo la extensión del concepto. Por ejemplo la sustitución de la monarquía
absoluta por una constitucional, por medio de dos vías: la revolución o francesa y la
evolutiva o inglesa.
4.- Los ingleses mostrarán como las “constituciones pactadas” cooperaron al
establecimiento del Estado de Derecho, no tanto las de la Edad Media (“Carta Magna”),
sino más bien los del siglo XVII (“Petition of right”, “Bill of rights”, “Act” de 1689).
Esta situación reviste una doble importancia, una. los orígenes del Constitucionalismo
Moderno, otra, el “rule of law”, éste plantea los orígenes del Estado de Derecho, pues
aquí surgió el “Rechtsstaat”.

5.- El análisis del “Rechtstaat”, ofrece importantes particularidades:

64
 a) Nace vinculado al “Imperio de la ley”,
b) Se trata de homologar este concepto con el de Estado de Derecho,
c) Carecen de razones, quienes ven al Estado de Derecho como un producto
alemán,
d) Hay que prestar atención al final kelseniano del producto: Por Estado de Derecho
no hay que entender un ordenamiento con determinado contenido, sino que todo
Estado es Estado de Derecho.
6.- La evolución del Estado de Derecho continúa hasta hoy día, caminando, -según
unos- en la Justicia Constitucional y - según otros- en el Estado Social de Derecho.

V.- EL ESTADO DE DERECHO CLÁSICO.

1.- “Power tends to corrupt, absolut power tends to corrupt absolutely”. El (nudo)
poder, no es racional, y debe ser racionalizado por el derecho, especialmente por la
Constitución. El Constitucionalismo resume los esfuerzos del hombre por controlar el
poder.

2.- La irracionalidad no respeta los valores, uno de los cuales, es la dignidad

del hombre. Frente al poder, la ley debe defender los derechos de la persona, que
incorporados a la Constitución son garantías constitucionales. Es ineludible referirnos
a los properties de Locke (vida, libertad, y “estate”) los que están en los orígenes del
Constitucionalismo y del Estado Liberal de Derecho.

3.- “Le pouvoír arréte le pouvoir»... Y nadie más. Según la «Declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano» (26 de agosto 1789). una sociedad que no
asegure la garantía de los derechos ni determine la separación de los poderes no tiene
Constitución. Esta separación es el segundo elemento de la estructura sincrónica del
Estado de Derecho, se piensa que distribuyendo el poder entre varios órganos, se
evitarán los abusos del mismo; éste es un dogma, que no se realiza en la práctica,
debido a que los poderes públicos se confunden o colaboran entre sí. Por eso se quiere
superar esto, con una separación más efectiva: toma de decisión política, ejecución de
la misma, y el control de las mismas.

65
 4.- Los otros elementos del análisis sincrónico, se refieren a la Constitución, así, los
agruparemos bajo el Constitucionalismo.

5.- Los conceptos de Constitución y Constitucionalismo se vinculan al de «Imperio

de la ley», lógicamente, pues la Supremacía Constitucional es una concreción de
la idea general del Imperio de la ley, e históricamente, porque los orígenes de ésta,
pueden retrotraerse al «Constitucionalismo Antiguo» (discurso de Pericles, donde se
contrapone el gobierno de ley al de los hombres).

6.- La Supremacía Constitucional, es el valor propio de la Constitución, tanto del

ordenamiento jurídico como del político. Esto se explica, porque la Constitución
es formalmente jurídica, pues es una ley, y materialmente política, en cuanto son
valores políticos los que contiene. Según el jurista la Constitución es el primer paso
en la instauración del Estado de Derecho, y éste es la encarnación del gobierno de la
Constitución. En suma, la Constitución, es la salvaguardia del Estado de Derecho.

7.- La Justicia Constitucional -instrumento que materializa la Supremacía

Constitucional- es otro elemento del Estado de Derecho. Se muestra constituida por:

a) Derecho Constitucional sustantivo, objeto de la Justicia Constitucional,

b) Tribunales y jueces encargados de la misma,
c) Jurisdicción y competencia de los anteriores.
d) Procedimiento y proceso respectivo,
e) Sentencia de la justicia -aquí y ahora-,
f) Precedentes y jurisprudencia resultantes. Hoy día. se la identifica como el «Derecho
Constitucional adjetivo» o «Procesal», y se habla de un Gobierno de los Jueces, «Cuarto
Poder» o «Super-Poder». Además el antiguo principio -según los norteamericanos- «la
Constitución es lo que la Corte Suprema dice que es» viene a cobrar un más radical
significado, cuando la competencia de los Tribunales Constitucionales Internacionales
es independiente de la Judicatura nacional respectiva.

8.- Así, termina el análisis clásico del Estado de Derecho también clásico. Empero,
según otra corriente de pensamiento, lo que termina es una etapa del Estado de
Derecho.

66
 VI.- EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO. «Sine ira et studio».

1.- El concepto clave, utilizado anteriormente, será considerado como un progreso

o un retroceso, según el criterio con que se aprecia. Así, un approach conservador,
considerará al Estado de Derecho clásico o liberal, como el auténtico y verdadero.
Por el contrario un approach progresista dirá que el Estado de Derecho liberal se
perfecciona y continúa en el Estado Social de Derecho.

2.- Según el approach ideológico, el concepto de Estado Social de Derecho cambia,

según lo enuncia, una escuela conservadora o una progresista. Para ésta, el Estado
social de Derecho es un progreso del Estado Liberal de Derecho, en cambio, para la
primera, es un retroceso.

3.- Históricamente, el Estado Social de Derecho se originó en forma progresiva

como una reacción frente a la «Cuestión Social», agravada por la segunda Revolución
Industrial y por la Primera Guerra Mundial. El Estado reaccionó, aprobando una
legislación y adoptando una administración, para así mitigar los problemas de la
sociedad de masas. En su primera fase, el Estado Social de Derecho, se manifestó
en principios programáticos, los que apuntaban a modelos más o menos ideológicos,
como el Welfare State. En su fase ulterior, el Estado Social de Derecho -respaldado por
la Social Democracia- logró introducir sus principios en las constituciones europeas
(v.gr. Bonn) y convertirlos en principios guías, ya no programáticos (V.gr. Constitución
Weimar) sino con el carácter de vinculantes erga omnes.
4.- La corriente «conservadora», afirma que el Estado Social de Derecho ha sido el
producto de la desnaturalización del Estado de Derecho, la que acarreó a la Constitución
misma, haciendo obsoleta su supremacía, democratizando su interpretación, y para
ello. degenerando el concepto de democracia. Finalmente, se le pide a las Ciencias del
Estado que definan la «provisión de la existencia» de que hablan.

67
 TEORÍA DEL ESTADO

I.- EL PROBLEMA DEL ESTADO

Reviste alguna importancia el plantearse este problema, vistos y considerando que

resulta decisivo, saber qué es el Estado y, antes aún, qué significado damos al término
mismo con que lo designamos. En efecto, sabemos que con la palabra “Estado” se
expresan, en la práctica, conceptos distintos y que por lo tanto, tampoco se da un solo
concepto de Estado. Frente a esta situación, son posibles dos posiciones, que por lo
demás básicas, se han dado en la práctica, la una positiva y la otra negativa.

En una actitud positiva encontramos, a gran cantidad de autores –juristas, politólogos,

sociólogos, y antropólogos– que no desdeñan hacerse cargo del problema y lo encaran,
cada uno desde su propia perspectiva, manifestando que entienden por Estado tal o
cual cosa.

Desde una posición negativa, hace ya unos treinta o cuarenta años, se oía decir que
el Estado, como objeto privilegiado de estudio, se hallaba desacreditado, y se citaba,
en abono de esa tesis, la opinión de un famoso politólogo –David Easton–, que por
esos años había centrado sus estudios en el Political System, y no en el Estado, por
considerarlo algo de contornos mal definidos. La teoría del Estado veía disminuir, así,
su valor, incluso en tratadistas como un Hans Kelsen, que consideraba inútil pelear por
él. Sin embargo, y como bien sabemos, el ilustre autor de La Teoría Pura del Derecho
da, y por lo tanto tiene, un concepto muy claro y preciso del Estado.

CAPÍTULO I: EL TÉRMINO “ESTADO”

¿Es el Estado actual, el mismo que el de antes? La permanencia de las palabras,

contrastada con lo cambiante de los conceptos, dotan a la realidad de una apariencia
engañosa y, más que eso, falsa. Es, justamente, lo que ocurre con la palabra Estado,
cuando se aplica –por ejemplo– a la Polis griega o al Imperium romano. Pero
observemos también que, aunque se reserve la expresión para referirla a un solo

68
y único momento histórico –como es el caso de lo que se ha llamado “el Estado
moderno”–, el problema persiste.

Puede decirse que el término Estado se emplea corrientemente para expresar varios
conceptos, con lo cual se le priva de un sólo significado preciso y, por lo mismo,
se hace más difícil una clara teoría del Estado. En la literatura jurídica, hasta el
concepto mismo de Estado carece, con frecuencia de significado o sentido preciso.
Al parecer, ocurre algo análogo en otras disciplinas, como –por ejemplo– tratándose
del Positivismo lógico, que –según se dice–, ha fracasado en sus intentos de aplicar el
término “Estado” a algún fenómeno empírico determinado.

La palabra “Estado” ha experimentado cambios en su significación, a partir de su

origen mismo, en la expresión latina “status” de libertad, de ciudadanía y de familia.
Más tarde, “status regalis” se aplicó en Roma al detentador del poder y, por último, la
expresión “status rei publicae” vino a predicarse del poder mismo, es decir, de la forma
de gobierno.

La expresión “status regalis”, siguió usándose en la Edad Media, aunque aplicándose

esta vez al “princeps” y al “regnum”, hasta que, en “Il Principe”, Maquiavelo (hacia
1513) la usó en su sentido moderno, por primera vez. Del italiano pasó a varios idiomas
modernos –como el nuestro–; y a los idiomas que no pasó se les plantea el problema
de si tienen o no un término que pueda reemplazarlo con fidelidad. En la difusión
de la palabra, es probable que hayan colaborado eficazmente los monarcómanos
que, en el mismo siglo que Maquiavelo, comenzaron a emplearla sistemáticamente.
Paralelamente, en la medida en que la ciencia fue ampliando su campo al Derecho, a la
Política, a la Sociología, etc. el término “Estado” sirvió para expresar varios .
La historia muestra que la expresión sirve para designar tanto al Estado (moderno)
como a cualesquiera de las formas que lo precedieron.

El análisis sincrónico, por su parte, muestra que se usa la palabra “Estado” para expresar
varios conceptos y los respectivos referentes, dos de los cuales aparecen como los más
reiterados. El parecer de M. Duverger, es que la palabra “Estado” designa, ya a las
instituciones de gobierno, ya a la Nación en cuanto dotada de dichas instituciones.

69
Hay otros autores que sólo admiten el uso del término con un solo significado, que
ellos mismos se encargan de precisar de uno u otro modo. En general, estos autores
reservan esta palabra para referirse sólo al Estado moderno, es decir, a aquel originado
en Europa a la caída de la Edad Media o comienzos de los Tiempos Modernos. Muy
por el contrario, otros usan el término para significar con él a todas las formas políticas
que precedieron al Estado moderno, llegándose al caso de que hablan de Estado aún
tratándose de los pueblos más primitivos.

Dentro de esta variedad, se da también el caso de quienes usan el término “Estado”

con tres o cuatro significados muy precisos. Así, por ejemplo, el Decano Duguit le
asignaba los tres siguientes: 1) Toda sociedad humana en la cual se da una diferencia
entre gobernantes y gobernados; 2) Aquella sociedad en que la diferenciación política
ha alcanzado determinado grado de evolución; y 3) Los hombres reales que, de hecho,
detentan la fuerza. Y el ilustre maestro agregaba que era esta tercera acepción la que
expresaba su pensamiento de un modo propio.

70
 SEGUNDA PARTE
TEORÍA DEL ESTADO

71
 CAPÍTULO II: EL CONCEPTO DE ESTADO

Parece quedar claro que, en el fondo, no se da sólo uno, sino varios conceptos de
Estado; y como toda definición implica o involucra al concepto respectivo, en ello
puede encontrar la razón de por qué la mayor parte de las tentativas de hallar una
definición única del Estado han resultado “poco satisfactorias”.

El Prof. J. Gicquel (U. De París I), distingue dos aproximaciones: una, geográfica,
según la cual el Estado designa algo artificial, a saber, la localización de una población
determinada; la otra, jurídica, que ofrece una doble significación, genérica y específica.
De acuerdo con la primera de éstas, el Estado significa tanto el poder público como la
organización global de una colectividad; y, en este sentido, el Estado –agrega– viene
a ser la armazón jurídica de la colectividad entera o, más precisamente, de la nación.
La significación específica, por su parte, alude al Estado, de un modo más técnico,
como una colectividad humana estable, en cuyo seno se encuentra monopolizada la
coacción. Pero, en seguida, este maestro agrega otro enfoque: el sociológico, según el
cual el Estado es un grupo humano, fijo en un determinado territorio sobre el cual se
ejerce una autoridad política exclusiva.

Comenzando por la extensión del concepto –es decir, el conjunto de sujetos a quienes
conviene–, puede decirse que algunos autores lo aplican a uno sólo y otros a varios.
De entre los primeros, hay quienes lo hacen equivalente a la Nación, en el sentido
de país; por ejemplo, Francia. Para otros, Estado equivale a comunidad política. Es
común restringir la extensión del concepto refiriéndolo sólo a lo que se entiende
por Estado hoy día, o en nuestro tiempo, pero, aun entonces, los conceptos varían
de uno a otro autor. Así, por ejemplo, suele decirse que el Estado es meramente un
aparato de gobierno, o que es la organización del poder político en la vida moderna,
o una forma no primitiva de gobierno, etc. Muchas veces (Max Weber), se subraya el
carácter coercitivo-monopólico del Estado al enunciar su concepto, algunas veces con
bien marcadas tintas, como –por ejemplo– cuando se considera al Estado como “una
agrupación de poderosos intereses donde cada uno ejerce su presión sobre los demás

73
en su lucha por la supremacía”. Son posiciones muy distantes, pero no contradictorias,
de las de los autores para quienes un Estado es un país, de modo que, “para saber qué
es el Estado, basta con mirar a nuestro mundo”.

De otro lado y en una posición no coercitiva, sino juridicista, se ubica H. Kelsen, para
quien el Estado es un sistema de normas “o la expresión para designar la unidad de tal
sistema”.

Volviendo al análisis histórico del Estado, unos abogan por la llamada perennidad
del Estado, y otros alegan que éste es algo propio de la Edad Moderna. Los autores
que se encuentran en la primera posición, suelen expresarla en proposiciones como
las siguientes: “la Sociedad política llamada ahora Estado es, en su esencia, igual a las
que existieron anteriormente con diversos nombres”, “el Estado, bien entendido, se
remonta ya a los tiempos más alejados de la humanidad”, etc. La posición contraria,
se manifiesta del siguiente modo: el Estado es una forma política “producto típico de
la racionalización moderna”; “forma política de asociación”, el Estado “comenzó a
emerger del siglo XV en adelante.

Otros subrayan la necesidad de distinguir netamente al Estado de otras entidades;

cuando dicen que “es urgente volver a trazar una clara frontera entre lo que pertenece
al Estado y lo que corresponde a la sociedad civil”. Hoy día, el liberalismo (von
Hayeck) tiende a contrastar el Estado “encarnación de la coerción” con la sociedad,
“encarnación del intercambio libre y espontáneo entre los individuos”.

Entre quienes subrayan la diferenciación específica del Estado, ya sea para

destacarla como un hecho o como un imperativo, se encuentran aquellos autores
que hablan de su fin o sus fines, de acuerdo a sus orientaciones filosóficas o
ideológicas. Es reconocida la referencia al bien común como fin del Estado, como
–por ejemplo– cuando se afirma que se procura defender y promover, pero subordinados
al bien común, los intereses de los demás. También son muy conocidas las situaciones
límite en esta materia, que van desde el Estado-gendarme absoluto hasta el Estado-
providencia también absoluto, quedando en medio diversos conceptos, de carácter
ecléctico, etc. El análisis ideológico de estas materias parece centrarse, hoy día, en
las posiciones (especialmente político-partidistas) del neoliberalismo y de la social

74
democracia. Desde el punto de vista del Derecho político y/o constitucional, el Estado
Social de Derecho –y su concepto anexo de “Previsión (o Provisión) de la existencia
humana” son muy importantes.
Concluyamos nuestras observaciones acerca del concepto del Estado refiriéndonos al
conjunto de sus elementos integrantes. Se considera generalmente que son tres dichos
elementos, que se expresan comúnmente en los términos de población o pueblo,
territorio y poder o gobierno. Desgraciadamente, los elementos humano, geográfico
y político mencionados, poco ayudan a determinar la comprensión del Estado, porque
los mismos pueden aplicarse “a las más diversas sociedades políticas”.
II.- LA TEORÍA GENERAL DEL ESTADO

Aprovechando la primera lección extraída de los maestros citados anteriormente,

recordemos que, de entre los conceptos expresados con el vocablo “Estado”, hay
tres fundamentales, a saber: 1) el Estado stricto sensu o propiamente tal, es decir, el
Poder público; 2) el Estado lato sensu o Sociedad política; y 3) el Estado latissimo
sensu o Comunidad global (nacional). Ahora bien, si convenimos en esto, habremos
de convenir también que se necesitarán otras tantas teorías especiales, a fin de
configurar razonablemente una Teoría general del Estado, a saber: una Teoría especial
de la Comunidad global (nacional), otra de la Sociedad política y, finalmente, una del
Estado stricto sensu o propiamente tal.

CAPÍTULO I: La Comunidad global

En su sentido más abarcador, suele emplearse la voz “Estado” para significar a la

Comunidad global nacional (por contraposición a “sociedad”, en la terminología de
Tönnies); sin embargo, otros autores –como hemos visto anteriormente– se esmeran
en distinguir con esmero conceptos que no se deberían expresar con el mismo término.
Por otra parte, el concepto de Comunidad global se expresa, a veces, con otros
términos, como los de “Nación”, “comunidad nacional”, “sociedad civil” .

La Comunidad global está formada por personas, ya se les considere individualmente

o agrupadas en determinadas colectividades. Estas colectividades son varias, y de

75
diversas especies, incluyendo a comunidades (menores) y a sociedades, una de las
cuales es la que denominamos “Sociedad política” de la cual nos ocuparemos, en su
oportunidad. En cuanto seres sociales, las personas se agrupan espontáneamente en
comunidades, y en cuanto seres inteligentes y libres, constituyen sociedades, llamadas
a cumplir tales o cuales fines: políticos, culturales, religiosos, económicos, deportivos,
etc. Un proceso natural lleva a las comunidades a convertirse en sociedades, a objeto
de que sus fines vengan garantidos mediante la adopción de medios adecuados. La
Comunidad global se constituye, de este modo, en un conjunto de grupos de interés,
cada uno preocupado de alcanzar sus propios fines. En este sentido, dichos grupos
tratan de influir para que se acceda a sus pretensiones, con lo cual devienen en “grupos
de influencia”. De aquí a que se conviertan en grupos de presión, no hay más que un
paso: el de acudir al Poder público, para que éste les dé el favor haciendo suyas esas
pretensiones. De este modo penetra la Comunidad global (es decir, los individuos y
grupos que la componen) en la Sociedad política, de la que el Poder público (o Estado
stricto sensu) es su parte más relevante. Esta última observación ayuda a comprender
por qué, a veces, se extiende el concepto de Estado a toda la Comunidad global; y es
porque el Estado-Poder público alcanza, en sus efectos, a toda la Comunidad global.
De modo que, en tal approach, el Estado lato sensu viene a configurarse, de hecho,
como centrado en un punto focal, que es el Estado stricto sensu.

Tratándose de la Comunidad Global, la teoría clásica del Estado se satisface con sólo
implicarla; a veces, mencionándola como de pasada sin darse el trabajo de explicitar
su concepto. Sin embargo, no se trata de una tarea tan difícil. En efecto, dos son las
características fundamentales de la Comunidad global: primero, que se trata realmente
de una comunidad y no de una sociedad, empleando estos términos en su estricto
significado (ya precisado por F. Tönnies) y, segundo, que se trata de una comunidad
global, es decir, que incluye a grupos menores dentro de sí. Comúnmente, se alude
a ella con la expresión “el País”, que resulta ilustrativa en cuanto a que con ésta se
puede significar dos cosas, copulativamente, a saber: la población (individualmente o
agrupada; v.gr. cuando se dice que “el Jefe de Estado se dirigió al país por red nacional
de radio y TV.”) y el territorio (como cuando se dice que un país tiene tantos miles de
kilómetros cuadrados de superficie). Es claro que no tratamos aquí de la Comunidad
global a nivel mundial, sino a nivel nacional (o del “Estado-Nación, como también
suele decirse.

76
Tal es la naturaleza de la Comunidad global, cuya estructura fundamental se compone
de dos elementos básicos, a saber, la población, situada en determinado territorio, y
este mismo territorio, que comúnmente se toman como “condiciones de existencia”
del Estado; con ello se quiere significar que ni la población ni el territorio, en sí
mismos, son parte del Estado stricto sensu. El territorio, podemos considerarlo, ya
en su totalidad, ya como comprendiendo una pluralidad de espacios, lo que da paso al
federalismo y al regionalismo.

CAPÍTULO II: La Sociedad política

La Sociedad política no es la Comunidad Global en sí misma o como tal, sino que es

un determinado modo de, estructurarse u organizarse esta Comunidad global, que
–reiteremos– puede hacerlo también de varios otros modos. En segundo lugar, la
Sociedad política no es una comunidad, sino que es, precisamente (y como su nombre
lo indica), una sociedad, con todas las implicaciones que a ésta se le atribuyen a partir
de la famosa clasificación de Tönnies, a la cual ya nos hemos referido. En tercer lugar,
la Sociedad política toma su importancia de su fin, que es el bien común de toda la
Comunidad global. Importa analizar cuidadosamente estas características.

La Sociedad política es la Comunidad global políticamente organizada, y esta

organización política implica las siguientes consecuencias. Primeramente, la
transformación de la persona individual que, de simple miembro de la Comunidad
global, se convierte en partícipe de la Sociedad política, circunstancia que le otorga la
calidad de ciudadano con todos los derechos (y deberes) anexos. Sin perder su calidad
de persona, pasa ahora a ser un individuo; es decir, en cuanto ciudadanos, todas las
personas son iguales. Al conjunto de los ciudadanos, tomado como una sola unidad, se
le ha dado tradicionalmente el nombre de Pueblo y, consecuentemente, se ha visto en
éste la sustancia libre y viva de la Sociedad política.

En seguida, en la Sociedad política los hombres se gobiernan a sí mismos libremente,

es decir, como conviene a seres racionales. Esto implica, por una parte, la salvaguarda
de su libertad y demás derechos como personas, y, por otra parte el consentimiento,

77
consenso o común acuerdo. En la Sociedad política, los hombres no son gobernados,
estrictamente hablando, sino que se gobiernan ellos mismos a sí mismos, principio que
se materializa en los conceptos de autonomía y autarquía; el primero en relación con
el sistema de normas por el cual se rige la Sociedad política y el segundo, en relación
con el monopolio del poder (político), llamado a garantir el cumplimiento efectivo de
ese conjunto de normas. Además, que éste “gobernarse a sí misma” de la Sociedad
política, implica lógicamente, por una parte la igualdad ciudadana (“cada ciudadano,
un voto”), y por otra, la participación como derecho y deber de todo ciudadano.
Desde el punto de vista del Derecho, la situación se resume en la afirmación de que la
Sociedad política dispone de la autoridad o derecho a mandar y a hacerse obedecer, para
lo cual dispone del monopolio del poder. Ahora bien, como la participación del Pueblo
no es (ni puede ser siempre) personal, se abre aquí la posibilidad (y, eventualmente, la
necesidad) de la representación. Son conceptos –como se sabe– fundamentales para la
teoría clásica del Estado, indispensables para entender correctamente el Estado stricto
sensu o Estado-Poder público.

La Sociedad política es superior a todas las demás sociedades (y comunidades)

existentes en la Comunidad global; es la societas perfecta, excelencia que le viene
del fin que persigue: el bien común (o “interés público”), que consiste en “lo mejor
de entre las cosas humanas”. Tanto la Sociedad política como el bien común, han
experimentado y siguen experimentando cambios. Así, hoy día, la expresión societas
perfecta se da en lo que se ha llamado el “Estado-Nación”, de modo que, mientras la
actual Comunidad internacional no se convierta realmente en la Sociedad internacional,
el bien común de cada Estado-Nación seguirá siendo considerado, como superior a
todos los demás. De todos modos, importa reiterar que el bien común lo es de todas las
personas y grupos que componen la Comunidad global.

Se habla de “Cuerpo político” (Body politic) para referirse a la Sociedad política,

expresión que cuadra muy bien con los “órganos” y “funciones”, que se le aplican
también. Ello se explica perfectamente si se presta atención a que la Sociedad
política se constituye en orden a alcanzar un determinado fin, y que los fines exigen
la intervención de medios para su cumplimiento. Es la Sociedad política misma la
que ha de determinar cuales serán estos medios y como habrán de emplearse, etc. En

78
suma, desde un comienzo, la Sociedad política desempeñará (la política) en orden a
conseguir ese fin suyo, que es el bien común o interés público. Esta actividad la llevará
a estructurarse a sí misma en un Cuerpo dotado de órganos y funciones regulados
mediante un sistema de normas especializadas, que en su conjunto, constituyen el
derecho (político), dentro del cual se ubica, señeramente, la Constitución (política).

La forma elemental o primer momento de la Sociedad política es el Poder electoral

que, es el Cuerpo formado por todos los ciudadanos, llamado a realizar dos tareas
fundamentales: designar a sus mandatarios o representantes y adoptar la normativa
básica denominada “Constitución”. Es en virtud de esa representación o mandato que
un grupo de ciudadanos conforma el Estado stricto sensu o Estado-Poder público,
que es la parte más sobresaliente del Cuerpo político y que, tal vez por esto mismo, la
teoría clásica tiende a tomar por el todo al que pertenece lo cual facilita el que, a veces,
el Estado se crea a sí mismo todo el Cuerpo político y se enseñoree de la Comunidad
global entera.

La importancia del Estado stricto sensu explica por qué lo trataremos con detenimiento
un poco más adelante. En cuanto a que la Sociedad política le reconoce gran importancia
a la organización formal de los ciudadanos (o, lo que es lo mismo, del Pueblo) en un
cuerpo determinado, basta con recordar que ya los atenienses (en los demos) y los
romanos (en los comicios) llevaban la nómina oficial de los ciudadanos.

Tarea elemental es también la que le compete al Pueblo, o conjunto de ciudadanos,

en orden a aprobar la normativa básica por la cual ha de regirse, no sólo la Sociedad
política y el Cuerpo político, sino aun toda la Comunidad global. Hoy día se acostumbra
a hacer tal cosa por escrito, y generalmente, en un solo y único texto denominado,
justamente, “Constitución política”, en la cual se distinguen claramente dos partes
fundamentales: el uno, relativo a los valores políticos y al régimen político y, el otro,
relativo a los procedimientos llamados a garantir la efectividad de esos valores y de
ese régimen. La teoría clásica alude a esta situación distinguiendo entre las partes
sustantiva y adjetiva de la Constitución.
Pero la estructura de la Sociedad política o Cuerpo político, no contiene sólo al Estado-

79
Poder público; sino que contiene, además, diversos otros integrantes, que varían
según el grado de desarrollo de la Sociedad política y el grado de complejidad como
Cuerpo político. Estos componentes constituyen una estructura con cada uno de cuyos
elementos el Cuerpo político se relaciona de un modo especial, al igual que con la
Comunidad global y con la Comunidad internacional. Son, en suma, las tres relaciones
básicas, indispensables y permanentes (por lo menos, en la hora actual) que mantienen
al Cuerpo político.

Del Cuerpo político, sólo analizamos sus funciones en las democracias occidentales,
con alguna excepción que señalaremos oportunamente. A tal efecto, utilizaremos un
modelo integrado por cinco categorías, a saber: 1) las funciones de gobierno; 2) las
funciones administrativas; 3) las funciones de control; 4) las funciones de asesoría y 5)
las funciones de los grupos plurales. Son conocidos de la teoría clásica, que los estudia
–equivocadamente– dentro de la teoría del Estado stricto sensu o, en un capítulo
separado, como “Fuerzas políticas”.

PÁRRAFO I
EL GOBIERNO

El Cuerpo político ejerce la función de gobierno lato sensu a través de un

órgano especializado suyo, que recibe el nombre de Estado. El desempeño de esta
función postula dos niveles, que se tipifican en razón de su mayor o menor grado de
centralización o descentralización. Se habla, así, de gobierno central y de gobierno
descentralizado, trátese del Estado unitario o del Estado federal. Nos referiremos, de
momento, sólo al segundo de los tipos mencionados, dejando el análisis del gobierno
central para aquella oportunidad en que nos refiramos al “Estado-Poder público”.
El hecho de que el Cuerpo político distribuya el gobierno entre un poder central y
contrapesos regionales o locales se explica por la voluntad de limitar el poder para
evitar abusos de él; y es la misma razón que explica la “división de los Poderes”,
las Cortes Constitucionales, el referéndum, etc.; se trata, en suma, del llamado
“garantismo”. Tal situación se explica por la conveniencia (o la necesidad) de dividir
el trabajo, porque un País es siempre o demasiado pequeño (para poder existir solo,

80
sin los demás), o demasiado grande (para poder ser gobernado por un centro único).
Siendo la región el ambiente natural de los grupos humanos, se comprende que, por lo
menos, la descentralización administrativa, constituya un postulado racional de todo
gobierno, incluyendo a aquel que se niega a toda descentralización política. La historia
ha creado igualmente a los países, a las regiones y a las comunas, que hoy día va
desde la extrema centralización al federalismo integral. Allí se da un proceso político
que no es sino un aspecto particular de aquel más general que vive toda la Sociedad
política, como resultado de la interacción de agentes o actores con diferentes intereses,
que deben coordinarse de algún modo. La Constitución escrita pondrá tanto mayor
empeño en regular este proceso cuanto que ella sabe que, de todos modos, la influencia
de la Constitución real se hará sentir siempre con todo su peso. Normalmente, la ley
se inclinará por el gobierno central; sin embargo, ésta no podrá pronunciarse, por lo
general, sin una previa consulta al gobierno regional o local. De todos modos, tanto
uno como otro gobierno son esencialmente responsables ante la ciudadanía, que tiene
la última palabra

PÁRRAFO II
LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA

La misma voluntad de limitar el poder y el deseo de garantir el bien común o interés

público es lo que ha llevado a separar la función política (propiamente tal) de la
función administrativa, determinación que, históricamente, llevó a la creación del
Municipio o Comuna tradicionales. En un primer aspecto, hay una limitación vertical
o territorial del poder, cuando se trata de estos últimos organismos, que operan como
contrapesos del poder central; esto, sin perjuicio de que la competencia de Municipios
o Comunas abarque, por lo general, sólo funciones administrativas. En este último
caso, la limitación proviene del hecho que sus agentes reciben de la ciudadanía su
mandato. En un segundo aspecto, la autonomía de la administración es de carácter
funcional, y toma su origen en razones de orden técnico, como –por ejemplo– en el
caso de los servicios públicos. En cuanto a los Municipios, es bien sabido que desde
la Edad Media, son considerados como bastiones de la libertad y de la democracia,
teniendo, hoy día, su paraíso en países como Francia, cuya política –se dice– sería
inimaginable sin la Comuna. La autonomía local encuentra, pues, su obra maestra en

81
el Municipio, y la debe al hecho de ser, a la vez, un elemento del sistema democrático
y un órgano especializado en la distribución de servicios a nivel local.

PÁRRAFO III
LOS CONTROLES

La Sociedad política desempeña también una función contralora, que el Cuerpo

político incorpora a sí mismo en la forma de Cortes o tribunales constitucionales,
principalmente; pero también en otras formas, como las comprendidas dentro de
las calificaciones general de “democracia semidirecta o semirrepresentativa”. Todas
estas técnicas o procedimientos tienen también su origen en la aspiración de limitar
el poder del Estado o Poder público, con el objeto de prevenirse de sus abusos. No
obstante, es preciso observar que no siempre estas Cortes o Tribunales son órganos
(ni funciones) del Cuerpo político, sino más bien (y generalmente) del Estado-Poder
público; al menos en tanto cuanto no se originan directamente en la voluntad de los
ciudadanos, sino sólo indirectamente, con lo cual, a la postre, los controladores vienen
a ser los mismos controlados. Tampoco deja de preocupar el denominado “recall” o
procedimiento destinado a revocar el mandato de los parlamentarios (y también de los
jueces), pues no es de general uso, aunque en los Estados Unidos sí lo ha sido. De todos
modos, aun en este país parece que el “recall” sólo en una oportunidad importante ha
triunfado, cuando removió de su puesto a un gobernador estatal.

PARRAFO IV
LA FUNCIÓN ASESORA

Sin embargo, es en la función asesora donde la Sociedad política contemporánea

manifiesta sus mayores carencias, pues sus principales asesores –que son los Partidos
políticos– no siempre ni en todas partes están suficientemente preparados para prestar
la asesoría adecuada. Además se teme que, los partidos lleguen a controlar al Poder
público en tal medida que parezca como si en ellos, y no en el Pueblo o en la Nación,
residiese “la soberanía”. En este aspecto, el “Estado-Poder público” está en una
situación mucho más ventajosa, pues, al menos el Ejecutivo o Administración y la

82
Judicatura disponen de asesores competentes en todo sentido. Ni qué decir que es en
los países del Tercer Mundo, donde la Sociedad política experimenta sus carencias
mayores, especialmente en lo que se refiere a la idoneidad de los partidos. De todos
modos, esta situación es explicable si se considera el conjunto de tareas de un partido:
adoctrinamiento de sus partidarios, defensa de sus programas, orientación de la
ciudadanía para su participación en el proceso político, etc. Sí, además, consideramos
que, hoy día, son los partidos los que, de un modo substancial, proporcionan el material
humano, del gobierno y de la oposición, se comprenderá cuanta razón hay en decir que,
“en una sociedad tecnificada de masas” la democracia constitucional no se explica al
margen de los partidos. Por interesada que sea esta asesoría, no puede negarse que ella
es responsable, transparente universal, en el sentido de que los partidos no representan
a ningún grupo propiamente tal, sino a la ciudadanía en general.

PARRAFO V
LOS GRUPOS PLURALES

La última de las limitaciones verticales del poder, o contrapesos del mismo, está
constituida por el conjunto de grupos plurales que, actual o virtualmente, participan,
de hecho, en el proceso político. Representan los muchos y variados intereses de la
Comunidad global, intereses que piden agregarse al interés público argumentando
que son parte del bien común. Su importancia es tal que ninguna Sociedad política ni
ningún proceso político podría ser hoy validamente analizado prescindiendo del papel
que juegan en una y otro. Esta observación vale especialmente para los representantes
de los intereses financieros y, en general de la economía que siempre ha sido algo así
como la infraestructura material de la política. Estos grupos actúan –según se ha dicho
alguna vez– fuera de la ley, en cuanto a que no aparecen en el texto de la Constitución
escrita, sino que pertenecen a lo que F. Lassalle– ha llamado la “Constitución real”.
Participan en el proceso político, pero no se hacen políticamente responsables en
el mismo, de modo que, mirados desde este ángulo parecen ser “los convidados de
piedra” del Cuerpo político. Algunos de ellos participan de modo estable o permanente
y, otros, sólo ocasionalmente o llegado el caso, lo que da pie para clasificar a estos
grupos en actuales o virtuales. Analizaremos a los más virtuales y representativos,
aunque sólo de un modo muy esquemático.

83
1) Los grupos de presión originados en los intereses económico-financieros, cuya
“tropa de choque” o commandos son los famosos lobbies, que constituyen, por sí
solos, todo un capítulo de la Ciencia política. Si bien aquellos grupos pueden tener un
carácter puramente virtual (permaneciendo normalmente sólo como grupos de interés),
los lobbies constituyen organizaciones profesionales como cualesquiera otras, incluso
en lo que se refiere a su situación legal, si nos referimos al caso norteamericano.

2) Se pueden mencionar después a las confesiones religiosas, a cuyo respecto es

necesario hacer la siguiente precisión. En aquellos países en que no cabe o no hay
separación entre lo político y lo religioso –como es el caso, principalmente de los
países islámicos– la confesión religiosa es la base del derecho, y sus maestros o
doctores –el Ulema, en el caso de los mahometanos– gozan también de autoridad
política. Así, por ejemplo, el Corán y/o la Sharía son (o pueden ser) considerados
como la Constitución suprema o “SuperConstitución” de esos países, y habrá (o
podrá haber) un control ulémico de la constitucionalidad de los actos del gobierno o
la administración. Estrictamente hablando, para los mahometanos no hay más ley, ni
puede haberla, que el Corán. En cambio, allí donde existe la llamada “separación entre
la Iglesia y el Estado”, la primera no puede ser considerada sino como un grupo de
presión de carácter virtual que, como tal, sólo interviene eventualmente en el proceso
político.

3) También se mencionan entre los grupos de presión a las Fuerzas Armadas y a la

Burocracia, respecto de las cuales conviene hacer algunas precisiones. Como agentes
o actores políticos actuales, las Fuerzas Armadas lo son sólo en casos excepcionales,
vale decir, en el intento de tomar el poder al margen de la Constitución; de ordinario,
sólo constituyen un grupo de presión de carácter virtual, del que no se piensa que pueda
devenir en las democracias de los países desarrollados y sí en los países del Tercer
Mundo. Observaciones semejantes pueden formularse tratándose de la Burocracia,
a la que de ordinario hay que considerar como grupo de presión de carácter virtual,
pues, para convertir su carácter en actual, necesita abandonar su función propia, que
es esencialmente administrativa, para intervenir en el proceso político de una manera
que no les corresponda. Generalmente, una legislación especial se ocupa, en cada país,

84
de este asunto. Finalmente, atendamos a que estamos hablando de grupos de presión,
y no de influencia, de la cual gozan, obviamente, tanto las Fuerzas Armadas como la
Burocracia, en razón de ubicarse dentro del Estado-Poder público como organismos
especializados en determinadas tareas.

La Comunidad global puede organizarse en variadas formas; y si, su objeto ha sido

gobernarse a sí misma en orden al bien común de todos cuantos la integran, decimos
que toda ella se ha constituido en Sociedad política. La política constituye la vida
propia de esta sociedad, y se define como la actividad que ella desarrolla en relación
con su fin, que es el bien común de la Comunidad global entera. Ahora bien, de un
modo parecido a como la Comunidad global pasa a convertirse en Sociedad política,
la persona pasa a convertirse en ciudadano, y el conjunto de éstos conforma el Pueblo;
en tanto que, al mismo tiempo, el nudo poder se legitima como Poder político, es
decir, dotado de autoridad, que es el derecho a mandar y ser obedecido y a hablar
y ser escuchado. La totalidad del proceso supone el derecho y la libertad de las
personas en orden a constituirse en tal Sociedad. La Teoría Clásica analiza toda la
problemática involucrada, en base a un cierto número de conceptos bien conocidos,
que dan origen a –prácticamente– otras tantas teorías particulares, pero que, hasta
ahora, desgraciadamente, no se han sistematizado en una única y comprensiva Teoría
de la Sociedad política. Esas teorías particulares son las que se refieren al Poder
constituyente, a la Constitución política, a la Representación, y a otras que se recogen
comúnmente, bajo el rubro equívoco de “Teoría del Estado”. La Sociedad política se
presenta como un Cuerpo (político) si se la mira estructurada en el conjunto de órganos
y funciones relacionados con el cumplimiento de su fin, a cuyo respecto deben citarse
dos componentes básicos, que son: a) una normativa ad hoc, que es la Constitución
y b) un órgano especializado en el bien común (que es el Estado-Poder público) y su
correspondiente función (que es el gobierno lato sensu).

CAPÍTULO III: EL ESTADO

El concepto de Estado es el que la teoría clásica identifica con el Poder público o los
Poderes públicos (Ejecutivo, Legislativo y Jurisdiccional).

85
Veamos sólo algunos ejemplos de cómo se expresan algunos maestros acerca del
Estado: L. Duguit de “los hombres reales que, de hecho, detentan la fuerza”; el famoso
economista neoliberal J. Buchanan, dice que “el Estado o el Gobierno, se puede
describir como un conjunto de reglas o instituciones”...etc.; Maurice Duverger habla
de “conjunto de instituciones gubernamentales”; etc.
En general y de ordinario, la teoría clásica del Estado parte de un concepto de carácter
tan amplio, que abarca al Estado en cuanto Poder público, en cuanto Sociedad
política y en cuanto Comunidad global. Sin embargo, tales asuntos no son tratados
separadamente, sino en forma superpuesta o traslapada. Por el contrario, la teoría
clásica distingue generalmente tres materias, a saber: una teoría del Estado, otra del
Gobierno y otra de la Constitución.

La primera parte de la teoría clásica se refiere al Estado sin hacer la distinción de

si va a tratar del Poder público, de la Sociedad política o de la Comunidad global.
De todos modos, dentro de esta primera parte, la teoría se apresura a distinguir, por
lo menos, cinco secciones: 1)El concepto de Estado; 2)Los elementos del Estado;
3)Las características del poder del Estado; 4)Las formas de Estado y 5)Los fines del
Estado.

1) El concepto de Estado

Tanta confusión no puede menos que enredar a la teoría clásica, ya desde el momento
que trata de enunciar el concepto de Estado, a cuyo respecto basta con recordar las
famosas 145 definiciones. Por nuestra parte, comencemos precisando el contexto que
le da su sentido al término de “Estado”, de la siguiente manera:
(1) La Comunidad global nacional comprende un conjunto de personas, a las que se
puede considerar individualmente o formando grupos;

(2) La Sociedad política constituye una forma de agruparse de la Comunidad global:

aquella que tiene por fin u objeto el bien común, siendo el Cuerpo político esta misma
sociedad en cuanto estructurada en un conjunto de órganos y funciones.

86
(3) El Estado es la parte más resaltante de ese Cuerpo político y, dentro de éste, toma
la responsabilidad principal en lo tocante a garantir la realización de ese bien común.
Todos estos conceptos tienen, naturalmente, un referente variable, principalmente de
acuerdo con el grado de desarrollo, el tipo de cultura, la vocación política, etc.; el
nuestro serán las llamadas democracias occidentales, con unas pocas e indispensables
excepciones. Aunque de una manera muy general (que se especificará a continuación),
quedan así expresados el sentido del término “Estado” (por la referencia al contexto)
y la definición del concepto (por la indicación del género próximo).

Se trata de un concepto complejo, cuyos componentes son, los siguientes: a)El Estado
es un órgano del Cuerpo político, originado en un mandato de la Sociedad política; b)
Este mandato está condicionado en relación con su duración y la materia sobre la que
versa, que es el bien común; c)El Estado es el órgano principal del Cuerpo político,
en cuanto es suya también la principal responsabilidad en orden al bien común; d)El
estatuto regulador del Estado lo es también del Cuerpo político, de la Sociedad política
y de la Comunidad global misma; y e)Los gobernantes, en su calidad de expertos en
bien común o interés público, gozan de autoridad y son esencialmente responsables.

2) Elementos o condiciones de existencia del Estado

En seguida, pasando a estudiar los llamados “elementos o condiciones de existencia”

del Estado, la teoría clásica concede que hay una discrepancia en cuánto a su número,
pero defiende que, por lo menos, lo son el grupo humano, el territorio y el poder. Sin
embargo, aun respecto de estos tres elementos se puede discrepar con la teoría, porque
salta a la vista que ella esté refiriéndose aquí al Estado en cuanto Sociedad política
y/o a la Comunidad global. Pero, así y todo, la referencia a esos tres elementos resulta
irrelevante, porque todos ellos pueden predicarse de todo grupo social. Además, la
teoría clásica deja sin solucionar varios problemas. Veamos un par de ejemplos. Al
tratar el elemento humano, recurre al concepto de nación, con el siguiente resultado:
primero, crea el concepto de Estado-Nación (para aclarar el de Estado); pero, como
no atina a definir racionalmente a la Nación, le traspasa el problema a la Sociología o
recurre a la retórica (por ejemplo, de E. Renán), con lo cual, no desaparece el susodicho

87
“misterio”. En lo relativo al territorio, la teoría clásica nada propio tiene que decir,
de modo que disuelve el problema, remitiéndolo al derecho positivo, con lo que, de
hecho, recoge el concepto kelseniano de territorio...sólo que Kelsen no admite la teoría
clásica. En cuanto al poder del Estado, la teoría clásica afirma que su característica
fundamental es la soberanía, aunque en otro lugar ha dicho ya que ésta le pertenece al
pueblo (o también a la nación), con lo que se nos pone en un dilema: o el Estado y la
nación son la misma cosa, o hay dos soberanías .

3) El Poder del Estado

El poder del estado, y su concepto constituyen preocupación preferente de la teoría

clásica. Sólo que la teoría clásica comete, al respecto, un error fundamental: afirmar
que la cualidad o peculiaridad del poder estatal es su soberanía; y luego, no logra dar
con la “cualidad o peculiaridad” de tal soberanía, porque el concepto de soberanía se
contradice con los conceptos fundamentales de la teoría clásica del Estado.

Por consiguiente, es imposible enunciar un concepto de soberanía dentro de esta

teoría, ni tampoco dentro de ninguna otra. Así se ve, en los tres casos que se pueden
dar al respecto: (1) El caso de J. Bodin, para quien la soberanía implica restricciones,
las que la convierten en una soberanía no soberana; (2) El caso de Blackstone, que
concibe a la soberanía como “suprema, irresistible, absoluta e incontrolada”, cosa que,
a todas luces, no se da ni puede darse, ni de hecho ni de derecho, a menos que cerremos
los ojos a los hechos y renunciemos al derecho y a los derechos; y (3) El resultado de
entender a la soberanía sólo como una metáfora, destinada a enfatizar la autoridad y/o
poder del Estado, solución que, aunque valiosa para la Retórica, la Teoría del Estado
se verá en aprietos para admitirla como válida. Efectivamente, para encarecer el poder
del Estado y la autoridad que lo legitima, no son necesarias (ni tampoco bastan) la
Retórica o la pretendida soberanía; esto último, porque el Estado no es soberano, como
tampoco es soberano el Pueblo. El Estado-Poder público tiene una normativa a que
atenerse, que rige así mismo para la Sociedad política y para la Comunidad global.
Además, el Estado, tiene un mandante, que es el Pueblo, ante el cual debe responder;
su mandato lo legitima, le da autoridad o derecho para mandar y ser obedecido; pero
esta legitimación no puede interpretarse como esa autonomía y autarquía absoluta,
llamada “soberanía”, porque sobre ésta están los derechos humanos

88
4) Formas de Estado

Las llamadas formas de Estado constituyen la piedra de toque de la Teoría clásica del
Estado.
En primer lugar, las formas a que se refiere la Teoría clásica lo son más de la Sociedad
política que del Estado-Poder público y, si se las identifica con la Constitución, ésta
lo es esencialmente de la Sociedad política. La referencia a la Constitución, es un
gran acierto de la teoría clásica que, de Jellinek a nuestros días, pasando por Kelsen,
ha afirmado constantemente la superioridad del enfoque jurídico tratándose de las
formas de Estado. Igualmente, constituye un significativo triunfo de la Teoría clásica
el haber demostrado que la recurrencia al concepto de soberanía, para distinguir entre
las diferentes formas de Estado, resulta un recurso ineficaz. Un acierto análogo ha
logrado la Teoría clásica al reconocer que ninguna de las llamadas “clasificaciones” de
las formas de Estado la deja satisfecha, y que ni siquiera puede demostrarse que haya
alguna realmente superior a las otras.

Aquí, el fracaso de la teoría clásica se debe, a que –tal vez en razón de la época en que
comenzó a diseñarse– no ha sabido distinguir entre clasificación y tipología. Aquélla
se basa en el concepto de clase, que alude substancialmente a algo natural (y no
artificial), como –en un ejemplo paradigmático –los animales, en que los híbridos van
a engrosar la teratología. Las tipologías, en cambio, se basan en el concepto de tipo,
los cuales, por ser siempre construidos (y no naturales) admiten las formas híbridas,
que no son sujetos teratológicos, sino que, a veces, hasta “funcionan mejor que los
tipos originarios”. El paradigma podría ser, aquí, el éxito del Semipresidencialismo
(o Semiparlamentarismo) de la 5ª República francesa, que con tanto éxito reemplazó
al fracasado Parlamentarismo de la 4ª República. Así se explica, por ejemplo, la no
simplicidad del Estado simple “por excelencia”, que es el Estado Unitario, con sus
“descentralización”, “desconcentración”, “regionalización”, “devolutions”, etc. Un
continuum se extiende desde el clásico Estado Unitario al no menos clásico Estado
Federal.

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El análisis de las llamadas formas de Estado, de la Teoría clásica, constituye, una
de las razones que pudieran alegar quienes hablan del “depassement” del Estado.
La piedra de toque se da, cuando se trata de la forma de Estado que asume la Unión
Europea y sus pactos constitucionales. Aunque, tal vez, esta no sea materia de nuestra
total competencia son de dominio público las siguientes: (1) Se encuentre o no la U.E.
camino al federalismo, sería, en todo caso, un error pensar que ella no pueda tener
una Constitución. (2) La cuestión de si el conjunto de textos jurídicos, convenciones
y prácticas de la U.E. pueden o no tomarse como su Constitución, es la misma que
se plantea tratándose de la Constitución inglesa. (3) La Corte de justicia Europea,
que se creó para la interpretación oficial de los tratados y la legislación de la U.E., ha
declarado que se debe tener al Tratado de Roma de 1957 como “la Carta constitucional
basada en el Imperio de la ley”. (4) Esta misma Corte ha declarado, repetidamente,
que los Estados que integran la U.E. han transferido su soberanía, aunque dentro de los
límites especificados por el referido Tratado. (5) Finalmente, recordemos que, como la
U.E. se resiste a cualquiera clasificación, la Jurisprudencia alemana no la mira como
“Estado”, pero sí como una “Confederación de Estados” de carácter muy especial

5) Los fines del Estado

Con parecidas dificultades tropieza también la teoría clásica al tratar del fin (o fines)
del Estado. Así, por ejemplo, poco o nada atiende a que es necesario precisar cual
es el concepto de Estado a que se hace referencia. De modo que se comprende la
grave observación de que uno de los más confusos conceptos de la teoría del Estado
es, precisamente, el de su fin o sus fines. Ya, hace un siglo, Jellinek constataba que
este problema se estaba considerando, últimamente, como innecesario de tratar, por
su vaciedad. Hoy día, la cuestión del o los fines del Estado, la teoría clásica parece
entregarla o a la Filosofía o a la política.

RESUMEN

(1) El Estado es el órgano del Cuerpo político encargado de garantir a la Sociedad

política (y a la Comunidad global) el logro del bien común, y su función recibe,
tradicionalmente el nombre de Gobierno (lato sensu). (2) Para lograr su cometido,

90
el Estado debe emplear los medios adecuados, que vienen a ser fines, intermedios
o instrumentales con respecto a su fin trascendental, que es el bien común. (3) La
determinación del bien común y de los fines instrumentales a su servicio, corresponde
a la Sociedad política y al Estado, según el grado de especificidad o generalidad. (4)
De ordinario, será el Estado el que lo determine, mediante el ejercicio de las funciones
de gobierno que ejercen los Poderes públicos. (5)El fin o fines inmanentes del
Estado –como, por ejemplo, el mantenimiento del orden público– son materia de su
exclusiva competencia, se ejercen dentro del marco de la Constitución, y conllevan la
responsabilidad ante los órganos contralores. (6) El Estado es el principal responsable
del bien común (en cuanto órgano especializado para ello), pero no es el único
responsable, porque el bien común depende de todas las personas, individualmente
o agrupadas, es decir, de toda la Comunidad global. (7) Al Estado le compete, por
lo general, atender a la articulación de los intereses de la Comunidad global y a su
integración en el bien común o interés público. (8) Dependiendo el bien común de
toda la Comunidad global, y no sólo del Estado, éste no está autorizado para asumir
las tareas que la Comunidad global (personas grupos) puede realizar por sí misma,
sino en la medida que esto último implique un riesgo mayor que el de entregárselas al
Estado, como sería –por ejemplo– el confiarle a los particulares el resguardo del orden
público o la emisión de la moneda. (9) Pero el Estado está autorizado para poner fin
a cualquiera actividad (sea de individuos o colectividades) que atenten contra el bien
común o amenacen con hacerlo. (10) En su aspecto ideológico, los fines propios del
Estado se determinan de acuerdo con los valores dominantes en la Comunidad global,
especialmente aquellos consignados en la Constitución; son estos valores, y no otros,
los que determinan la ideología del Estado, y su fin o fines.

Desde el punto de vista del derecho, la Comunidad global, la Sociedad política y el Estado
se presentarán como objeto a ser regulado por normas jurídicas. El derecho político,
es “el conjunto de normas llamadas a regular jurídicamente el proceso político”. Esto
significa, en términos filosóficos, que el derecho supone un conocimiento práctico de
su objeto, que es también de carácter práctico, pues consiste en una obra a realizar,
como es el regular la actividad de la Comunidad global, la Sociedad Política y el

91
Estado. Esta actividad normada por el derecho, tiene un fin que llamamos “bien
común”; a la vez que llamamos “política” a la actividad misma, y la definimos como
aquella que realizan los hombres en sociedad, a fin de gobernarse a sí mismos en orden
al bien común”, actividad que, por referirla al hombre, la concebimos como inteligente
y libre.

92
 TERCERA PARTE
TEORÍA DEL GOBIERNO

93
 TEORÍA DEL GOBIERNO

1.- El término “Gobierno”

El término “gobierno” es la versión española del latín guberno, palabra con que los
romanos -Cicerón, por ejemplo- querían decir “dirigir una nave” o, más directamente,
“llevar el timón”. Esto último, porque habían tomado la expresión del griego kybernao,
con idéntico significado.
La metáfora es evidente en todos los casos que mencionamos, sobre todo si, como
lo hacemos en nuestro idioma, la referimos a “la nave del Estado”, otra metáfora
igualmente explícita. Lo mismo puede decirse de las lenguas romance y de aquellas
que, no siéndolo, han acudido a la raíz latina para expresar ese concepto, como es el
caso del inglés government.

En las lenguas romances, y también en inglés, el término “gobierno” tiene, poco más
o menos, la misma denotación y connotaciones que en la nuestra, en que significa, en
primer lugar, “acción y efecto de gobernar o gobernarse”; y “gobernar” significa, en
primer lugar, “mandar con autoridad o regir una cosa” y, en segundo lugar, “guiar y
dirigir”, por ejemplo, una nave, según acota el Diccionario de R.A.E.

La metáfora les ha facilitado, a las Ciencias políticas y jurídica, el término “gobierno”

para expresar sus propios conceptos que, por la vía del término, adquirirán
connotaciones diversas. En cambio, primitivamente, en griego la palabra apuntaba
empíricamente a una posición y/o posesión de mando: la del timón.

95
2.- El concepto de Gobierno

La Teoría clásica trabaja con dos conceptos de gobierno. Lato sensu, entiende por
Gobierno el conjunto de órganos directores del Estado y la función o funciones de
los mismos; stricto sensu, lo que, se llama Poder ejecutivo y su función o funciones.
Podemos hablar de tres principales conceptos de gobierno, a saber: Gobierno, stricto
sensu, tratándose del Poder ejecutivo; Gobierno lato sensu, tratándose del Estado-
Poder público; y Gobierno latissimo sensu, tratándose de la Sociedad política. La
dialéctica entre el poder y el derecho se da en tal forma que, en la medida en que el
derecho ve más y más difícil su tarea, el poder va viendo cada vez más fácil la suya.
Así, el derecho regulará sin mayores inconvenientes el Gobierno stricto sensu; en
cambio, la situación inversa se presentará tratándose de los poderes fácticos. Por el
contrario, la influencia y la presión de estos tenderá a hacerse más difícil en la medida
en que el derecho logre imponerse.

La relación entre el derecho y el poder le plantea a la Teoría clásica el problema cómo

distinguir entre los conceptos de forma de gobierno y régimen político. En general,
debería hablarse de “forma de gobierno” en relación con la norma jurídica y desde
este punto de vista, y debería hablarse de “régimen político” en relación con el poder
y desde este punto de vista.

3.- La Gobernabilidad

Es éste un problema típico de la sociedad occidental dado el signo democrático de ésta.

Democracia es –de acuerdo con la célebre expresión de Lincoln– “el gobierno del pueblo,
por el pueblo y para el pueblo. Desde un punto de vista histórico, se presenta como
la expresión, en nuestro tiempo, de un problema clásico: el del mejor gobierno. Este
último problema reviste una importancia histórica pues, bien mirado, ha servido para
distinguir el enfoque antiguo del moderno, en la consideración de la esencia de la política
–y de la Política– . El instante crucial se da en el paso del siglo XV al XVI, cuando
Maquiavelo clausura, con su manifiesto (“El príncipe”, 1513) la serie de opúsculos “De
regimine principum” con que los teólogos (caso clásico el de Sto. Tomas de Aquino)

96
aconsejaban a los gobernantes cristianos. Considerémoslo o no como el creador de la
Ciencia política, el hecho es que la solución al problema del mejor gobierno ya no se
ubica ni se soluciona en el plano moral, sino, más bien en el plano técnico. Se trata,
hoy día, la gobernabilidad como solución al problema clásico del mejor gobierno.
Aunque en el lenguaje usual “gobernabilidad” equivale a “gobernable”, esto es alude
sólo a “que puede ser gobernado” (R.A.E.), aquel término implica no sólo un sujeto
pasible o gobernable, sino también implica un sujeto activo, es decir, a alguien que
gobierna, el “habilitado” para gobernar. Lo esencial de todo esto es atender a que
la gobernabilidad, en términos generales, involucra –en nuestra disciplina– tanto a
las instituciones de gobierno como a los destinatarios del mismo, entre los cuales
se traba una dialéctica especialísima. La situación se complica por el hecho de que
el gobierno se puede considerar a distintos niveles que, aunque distintos, se hallan
estrechamente unidos en la existencia concreta del derecho y la política. Tenemos que
habérnoslas, con tres expresiones o manifestaciones del gobierno, vale decir, a nivel
de Poder ejecutivo, a nivel de Estado o poder público, y a nivel de Sociedad política
o Cuerpo político. Correlativamente, tendremos tres niveles de sujetos pasibles de
gobierno. En suma, el problema de la gobernabilidad se plantea a los tres distintos
niveles mencionados. Se puede diseñar el siguiente análisis. Fundamentalmente, tres
elementos condicionan la gobernabilidad, tal como hoy día es común entender el
problema. Primero, la influencia del régimen político y de la forma de gobierno; esta
vinculada al derecho y aquélla relacionada con el poder.
Segundo, la influencia del sistema de partidos, influencia que aumentará o disminuirá
según si se está ante un sistema bipartidista o pluripartidista. Tercero, la calidad de la
burocracia, considerada ésta no sólo en los funcionarios, sino también en el hardware
o componente físico-técnico Una mala administración puede hacer fracasar al mejor
gobierno. Tratándose del personal, cuenta no sólo su preparación científica, sino también
la entrega leal y generosa a la tarea que le confía (la palabra lo dice todo) el Gobierno
que, por naturaleza, es político y, como tal esta por sobre la Administración.

97
4.-Las formas de gobierno

Las formas de gobierno son los modos o maneras de que se vale para regular el
proceso político en general, y los regímenes políticos en particular. Estos últimos
son, el contexto que les da un sentido a las formas de gobierno; así, el derecho entra a
actuar con el objeto de regular el poder. Como esta regulación podrá entenderse en un
sentido material o en su sentido formal, resultará de ello que, o prevalecerá el derecho
o prevalecerá el poder.
El derecho deberá contar, con que va a habérselas con dos tipos de regímenes
políticos, que tradicionalmente se conocen como “democráticos” y “autocráticos”, lo
que dará origen a dos géneros de formas de gobierno, los unos democráticos y los otros
autocráticos, según el poder se halle concentrado o distribuido.

Esta clasificación bipartita, la Teoría clásica la basa en el principio de “la separación de

los poderes”, expresión tomada de la famosa “Declaración de los derechos del hombre
y del ciudadano” (1789) y que manifiesta también, en forma expresa, la intención
política involucrada. La explicitación del referido principio lleva directamente
al tratamiento de los “Poderes del Estado”, tradicionalmente tres, Legislativo,
Ejecutivo y Judicial”, a los que, más tarde, se añadió un cuarto, relativo al Control. La
consecuencia natural de este enfoque es que el análisis de los Poderes del Estado debe
preceder al de las diversas formas de Gobierno, las que se conceptualizarán en función
de dichos Poderes.

Con el transcurso del tiempo, la separación de los poderes se ha hecho difícil de

sostener con razones que convenzan, llegando así a considerarse sólo como un dogma,
difícil de desarraigar. A este respecto ha habido críticas y, también, proposiciones
alternativa para conseguir frenar al poder (como quería Montesquieu) sin recurrir al
aludido dogma. Entre las críticas, pueden destacarse, en primer lugar, la referente a
la “separación”, que llevaría a concebir algo así como “tres Estados en uno” y que,
además, nunca llegó a existir de hecho. Por otra parte, el referido principio de la
separación de los poderes apunta a cierta igualdad entre éstos, lo que la realidad
desmiente, pues, aunque hay que suponer que el Legislativo es superior a los demás
en razón de su función, todos vemos, hoy día, la superioridad real del Ejecutivo sobre

98
el Legislativo. Por lo demás, el mismo Montesquieu no consideraba el del Poder
Judicial a la misma altura que los demás. Agréguese que nuevos Poderes se han
venido a agregar a los mencionados, algunos a iniciativa del derecho (como es el
Poder Contralor), otros a impulsos del Poder, como son lo Partidos, de los cuales se ha
llegado a decir que es, en ellos, en quienes reside, de hecho, hoy día la soberanía. En
reemplazo de este “dogma” y con el objeto de conseguir iguales (o mejores) resultados,
se ha sugerido pensar en “la división del trabajo”, en que la separación de los poderes
es entendida como “distribución de funciones” en distintos órganos que se controlan
recíprocamente, cada uno con sus propias responsabilidades.

El principio de “la separación de los poderes” es realmente el principio del que parte
la Teoría clásica, la que, exige referirse a “los Poderes del Estado” antes de plantear
la cuestión de las Formas de Gobierno.

5.- Los Poderes del Estado

Recordemos que “el poder para el poder”), siempre que este poder se encuentre
separado en tres, a saber, legislativo, ejecutivo y judicial a los que, más tarde, se
añadió el contralor. De modo que, según la Teoría clásica, en el Estado hay un solo
”poder” dividido en tres “potencias”; pero, como en nuestro idioma no se empleó esta
última palabra, se dio en hablar de que en el Estado hay un solo poder, pero dividido
en tres. El poder del Estado se manifiesta en el Gobierno (lato sensu), que es soberano
y que se analiza en órganos y funciones, cada uno de éstos correspondiendo a cada
uno de los poderes-potencias. Al poder del Estado, así definido, se le llama “Poder
público” y por esta vía, se obtiene un concepto del Estado, en sentido restringido: el
Estado-Poder público.

a) El poder legislativo

En teoría, el Poder legislativo –como lo anticipa la palabra misma–, es el relativo a

lo que se denomina, técnicamente, “la ley”. Ello está expresamente consignado en
la Constitución clásica, la que alude también a la función respectiva y al órgano u

99
órganos que realizan ésta. El análisis continúa con el de la ley, que es tradicional
considerar desde dos punto de vista, a saber: Formalmente, se entiende por ley a toda
norma jurídica que proceda del Poder legislativo; y, materialmente, se tiene por tal a
aquella cuyo contenido es de determinada naturaleza. Más importante resulta ser, en el
análisis de la ley la circunstancia de que ésta es el resultado de un proceso complejo.

1) El proceso legislativo

La política, que implica un proceso –el proceso político–, encuentra su paradigma

clásico en el proceso legislativo, cuya importancia radica en que a través de él e toma
la decisión política fundamental. Como todo proceso, consta de una sucesión de actos
cuyos momentos principales son los siguientes. 1) Primeramente, una iniciativa que,
teóricamente, debería originarse en el órgano legislativo, pero que, en la práctica, puede
tener su origen en el Ejecutivo y, a veces, sólo en éste –como, por ejemplo, cuando se
trata de aumentar el gasto público–. En este caso, el “proyecto de Ley” no se origina
en la “moción” de un parlamentario, sino en un “mensaje” del Poder ejecutivo. 2) La
tramitación comienza en la “Cámara de origen” y continúa en la “Cámara revisora”,
3) La consiguiente discusión o debate se realiza en ambas Cámaras (suponiendo
que las hay, porque también puede haber una sola), normalmente comenzando en
una de sus “Comisiones” y concluyendo en las “Salas”, también algunas veces en
reunión conjunta de ambas. 4) La aprobación del Proyecto tiene lugar al término de
su discusión, seguida de su envió al Poder ejecutivo para la (5) Promulgación que,
por lo general, corresponderá al Jefe de Estado, y no al de Gobierno, allí donde se
da esta diferencia. Es la segunda participación del Ejecutivo (Poder “colegislador”)
en el proceso legislativo. Pero, hay más, (6), el Ejecutivo puede “vetar” (total o
parcialmente) el Proyecto aprobado por el Legislativo. En este caso, se produce una
especie de “conflicto de competencias” cuya solución ha previsto, de antemano, la
Constitución, la que por lo demás, administra jurídicamente todo el proceso legislativo,
en una Sección denominada “La formación de la ley” o con otro nombre equivalente.
(7) La publicación, en un impreso calificado de “oficial”, fija el “texto definitivo” de la
ley, que es el de su promulgación y, al mismo tiempo, oficializa la “fecha” de aquella.

100
(8) Por lo general, se entiende que las leyes comienzan a regir desde su publicación en
la forma referida.

2) La legislación “delegada”

Una ley, llamada “delegatoria” o “habilitante”, puede convertir al Ejecutivo en

legislador, la que determina las condiciones relativas –por ejemplo, a plazos y
materias– a esta delegación o habilitación. La Constitución puede extenderse a
otros requisitos, como –por ejemplo– a que tales o cuales materias no son delegables
–v. gr. lo relativo a las garantías constitucionales–, o que el Legislativo se reserva
la ratificación del “Decreto con fuerza de Ley”, que es el nombre que recibe el
instrumento jurídico en que se expresa este tipo de legislación. La recurrencia de
esta legislación, procedimiento hoy día generalizado, se atribuye ya a la premura con
que se debe legislar, ya a la complejidad de la materia involucrada (para cuyo estudio
técnico el Ejecutivo posee un arsenal de expertos y de información, superior al que –se
supone– posee el Legislativo). A este respecto, advirtamos que el tipo de legislación
a que nos referimos no debe confundirse con la llamada legislación “irregular” que,
como los llamados “Decretos-leyes”, proceden de los Gobierno “de facto”, es decir,
no “de derecho”.

3) El órgano legislativo

La teoría clásica supone la existencia de un órgano encargado de la función de legislar,

que hoy día es el Parlamento, Congreso o algún otro tipo de Asamblea de origen
popular o nacional. En uno y otro caso, se supone el mecanismo de la representación
(preconizado, en su momento, por Sieyés), y no la Democracia directa, en que se
pensaba Rousseau y que, al contrario de la anterior, supone que la Soberanía es
indelegable. Esta forma de Gobierno –la Democracia directa– que fuera honra y
prez de la Grecia clásica, sólo subsiste hoy día en muy contados casos, como son los
famosos cinco cantones suizos y sus respectivas Landgemeinden. El órgano puede
consistir en uno o varios cuerpos, lo que da pie para hablar de “unicameralismo” o
“pluricameralismo” contándose, dentro de este último, el “bicameralismo” que, en la

101
historia política de occidente, es la forma más practicada. El unicameralismo se da,
hoy día, tanto a nivel de Estado unitario –v.gr. Venezuela, Constitución de 1999– como
a nivel de Estado federal –v.gr. Nebraska, Constitución de 1937–. El pluricameralismo
no-bicameralista puede ejemplificarse en el tricameralista que, establecido en la
Constitución sudafricana de 1984, constaba de una Cámara para los blancos, otra para
los aborígenes (negros) y una tercera para los asiáticos.

El bicameralismo se remonta, históricamente, a la república romana, en que Senatus

se contrapone al Comitium (en cualquiera de sus especies), y en que la primera de
dichas expresiones se conserva no sólo en el escudo de Roma (“Senatus populusque
Romanus”), sino en el vocabulario político actual. Hoy día, pueden darse diversas
razones para justificar la existencia de dos Cámaras; así por ejemplo, la conveniencia
de una Cámara “revisora” (generalmente, un “Senado”), o la representación de
los cantones, regiones o estados en el Estado federal, en el cual también tienen su
representación todos los ciudadanos de este último, etc. En el caso del Estado
federal– el bicameralismo puede llegar a ser necesario, habida consideración de la
historia del país, de las etnias, del idioma, de la religión e, incluso, de la geografía (con
sus efectos “regionalizadores” de amplia y profunda repercusión política). Asimismo,
el bicameralismo permite la existencia de una Cámara que pueda dar satisfacción a
ciertas demandas o conveniencias especiales, como aprovechar la experiencia política
de quienes han sido –por ejemplo– presidentes de la República (Constitución italiana
de 1947) o el talento de los sabios y científicos (Constitución inglesa):

Los “parlamentarios” –que son los miembros del Poder legislativo– gozan de
un status jurídico especial–, a fin de garantizarles el ejercicio autónomo, libre e
independiente de sus funciones. El referido status comprende las “inmunidades”,
legal (la “inviolabilidad”) y penal (el “fuero parlamentario”). Las Constituciones
consignan cuidadosamente todas estas especies de “derogaciones” al derecho común
en una sección generalmente denominada “De los diputados y senadores”, la que,
corrientemente, incluye también lo relativo a la llamada “dieta” de los mismos.
Respecto de esta última, puede anotarse el hecho de que, en el pasado, no se admitió

102
este estipendio y, cuando se hizo, fue para compensar económicamente a aquellos
parlamentarios provenientes de las clases modestas, tras la adopción del sufragio
“universal”.

b) El poder ejecutivo

Para comenzar, advirtamos que se ha hablado de “una función” ejecutiva y, frente a ésta,
“una función legislativa”, en una clasificación dualista donde no aparece “una función
judicial”, como sería lo natural. Igualmente, se habla de contraponer dos funciones,
la una administrativa y la otra legislativa. En ambos casos, se da la misma razón, vale
decir, que es lógico pensar que sólo se dan, respecto del Poder estatal, dos funciones,
la una que hace las leyes y la otra que las ejecuta o aplica, ejecución y aplicación que
puede hacerse de un modo generalmente obligatorio o respecto del “caso” individual y
contingente al cual queda limitada la obligatoriedad. El sentido de este planteamiento
queda a la vista, al considerar las que se llaman, funciones “ejecutiva” y “judicial”
como dos especie de “subfunciones” dentro de una más genérica (kelsen). El hecho es
que lo tradicional es aceptar la clasificación clásica, y tratar la función ejecutiva como
propia del Poder ejecutivo, en forma separada de la función judicial, que se adscribe
al Poder judicial.

La teoría clásica define al Poder ejecutivo como aquel encargado de la ejecución de las
leyes; pero, en la práctica, la función ejecutiva no es la única que ejerce: sus atribuciones
se han ampliado tanto como multiplicado, ha desarrollado autónomamente su “poder”
reglamentario, ha robustecido su papel de “colegislador”, etc., De modo que el calificativo
que realmente le cuadra es el de “gubernamental; es decir, el Poder ejecutivo es lo que se
llama “el Gobierno”, en sentido restringido. En sentido amplio “Gobierno” se predica
del Poder estatal mismo. El Poder ejecutivo, transformado en Gobierno se ha convertido,
hoy día, en el Poder estatal dominante.

El análisis se continúa distinguiendo dos funciones fundamentales atribuidas a este

Poder, denominadas, función “política” (o de gobierno) y función “administrativa”;
la primera, definida en relación con las políticas generales o nacionales y la función
administrativa definida en relación con los medios implementados en orden a dichas

103
políticas, y que implica básicamente a los llamados “servicios públicos” y a quienes
los sirven, colectivamente (la “Burocracia”).

La Teoría clásica , enseguida analiza el sujeto o agente de la función ejecutiva, que,

en la práctica, no es siempre, hoy día, uno solo sino que pueden ser varios: es el
problema de “los órganos de Gobierno”. Se da el órgano unipersonal de gobierno
en varias situaciones, como –por ejemplo– en ciertos Presidentes de la República
(Estados Unidos y América Latina) y Monarcas de países árabes (Arabia Saudí). Hay
dos órganos allí donde el Jefe de Estado y el de Gobierno son personas distintas, como
ocurre en los regímenes parlamentarios, sean ellos republicanos (v.gr. Alemania) o
monárquicos (v.gr. Reino Unido). Y dígase lo mismo tratándose de los regímenes
semipresidenciales (v.gr. Francia). Es posible que el Jefe de Gobierno tome el nombre
de “Presidente” del mismo, como es el caso de España, cuyo Jefe de Estado es el Rey.
Un caso especial es el que presenta Suiza, en que el Gobierno lo ejerce un grupo de
siete personas, una de las cuales se desempeña anualmente como Jefe de Estado. La
Historia registra, además, diversos casos de gobiernos pluripersonales, en general
nodemocráticos, como –por ejemplo– las Juntas militares de gobierno.

En el bienentendido que se distingue para no confundir y que, luego habrá que “re-
unir”, analicemos dentro del Poder ejecutivo, sus aspectos político y administrativo.

a) Políticamente, este Poder gobierna no sólo a la sociedad política, sino a toda la

Comunidad global (o nacional), sin olvidar que, hoy día, todo Gobierno es gobierno de
Partidos y, que por otra parte, el Poder estatal se halla al servicio del Bien común, que
lo es de toda la Comunidad. En general, esta función política –es decir– el Gobierno
y se analiza en los siguientes aspectos principales: el Gobierno interior (v.gr. el orden
público), las Relaciones exteriores (sin menocabo del rol del Poder legislativo) y la
colegislatura (iniciativa y veto).

b) Administrativamente, este Poder se analiza, en general, en referencia a los medios,

procedimientos y técnicas con que el Gobierno lleva a cabo sus políticas, los cuales
apuntan, principalmente, a los organismos públicos y a, los funcionarios que los sirven,
de todos los cuales (organismos y funcionarios) el Jefe de Gobierno es el superior
jerárquico.

104
Una consideración aparte merece la función del Poder ejecutivo encargada de la
aplicación (o particularización en concreto) de las leyes, función que, jurídicamente,
se traduce en un “Decreto” que, con respecto la ley constituye su “Reglamento”,
del cual hay que advertir su contenido político, en cuanto él se adscribe a la toma
de decisión del Poder legislativo. Una consideración semejante merecen otras
dos facultades del Poder ejecutivo, como son las de concurrir a la designación
de los jueces y la de conceder los indultos, facultades ambas que no es difícil
comprender en relación con el –hoy día excepcional– Poder del Monarca (los
tribunales ingleses aún administran justicia “en nombre de S.M.”). Finalmente,
observemos que los actos de gobierno se encuentran especialmente fiscalizados
por la llamada “Contraloría”, en parte una versión, ampliada y renovada, de los
antiguos Tribunales de Cuentas.

c) El Poder judicial

Dentro de la Teoría clásica, el Poder judicial aparece como el “menos” Poder, no

porque se lo mencione en el último lugar, sino porque (Montesquieu) lo entendió
en tal forma al conceptualizarlo como “la boca que pronuncia la palabra ley” y “en
cierta forma, nula”. Pero, las cosas no se presentan en la misma forma después de dos
siglos y medio: el Poder judicial, ahora Poder “jurisdiccional”, ha visto notablemente,
ampliada y profundizada la potencia que le adjudicara L’Esprit de Lois en 1748. En un
sentido amplio, la función judicial compete a los varios tribunales, en orden a ejercer
el control jurídico de la Comunidad nacional, de la Sociedad política y del Estado
mismo. Sus decisiones obligan al Poder ejecutivo en el sentido de que éste debe
respaldar con la fuerza pública las sentencias, las que en razón del principio llamado
de “la cosa juzgada”, no pueden ser cambiadas. Además, a esta jurisdicción llamada
“contenciosa” se le ha agregado la llamada “jurisdicción voluntaria” que versa acerca
de cuestiones no contenciosas de notoria importancia, como la resolución que concede
la posesión “efectiva” de la herencia, sin la cual la sucesión no podría disponer de ella.
Mención especial merecen los tribunales llamados “especiales” que, aunque siempre
los hubo, hoy día han adquirido, varios de ellos, tal valía que –como los Tribunales
Calificadores de Elecciones o los “Constitucionales”– de su desempeño, depende la
suerte de la Sociedad política y, en definitiva, de toda la Comunidad nacional.

105
Las circunstancias hacen comprensible que haya que distinguir, entre los varios
tribunales, los ordinarios y los extraordinarios y, también que se plantee el problema de
“la unidad del Poder jurisdiccional”. Esta unidad establece una jerarquía que ordena
–a los tribunales – en dos “instancias” sucesiva, coronadas por una Corte “Suprema”,
encargada –por lo general– de unificar la función en todo el sistema jurisdiccional,
a veces interpretando, en única instancia, las leyes y, aún los decretos del Gobierno,
como es el caso de los Estados Unidos, a partir de la famosa sentencia del Juez
Marshall en el caso de Marbury con Madison (1803). Esta interpretación resulta
“soberana” al referirse a la constitucionalidad de las antedichas resoluciones, con lo
que –tratándose de las leyes– un grupo de personas “no legitimadas por el pueblo”
“borra con el codo lo que el pueblo ha escrito de su puño y letra” en la Legislatura. El
problema respectivo se plantea aquí como el del “Gobierno de los jueces”, de acuerdo
con la expresión usada por la doctrina francesa.

La Constitución y las leyes prestan atención al modo en que se establecen los tribunales y
se nombran a los jueces, respecto a lo cual hay que recordar la distinción entre tribunales
especiales y ordinarios. Tratándose de estos últimos, la designación de sus titulares
puede hacerse por autogeneración, que recuerda la medieval “herencia” de los cargos
públicos, como éste, y que lleva al nepotismo. La designación también puede hacerse por
elección popular, como sucede en los Estados Unidos respecto de ciertos tribunales, lo
que, desde luego, puede parecer chocante al no-norteamericano, especialmente cuando
“los candidatos” se presentan como adscritos a tal o cual partido ... En los Estados
Unidos se presenta, también, una tercera forma de nombrar a los jueces, aquella en que
participan el Presidente y el Congreso, éste último aprobando (o no) el nombramiento
para Juez de la Supreme Court. Finalmente, la designación puede hacerse mediante
la proposición de una terna o de una quina, hecha por los tribunales, de los cuales el
Presidente designará al Juez, como es el caso de Chile. Los miembros de los tribunales
especiales –como los Electoral y Constitucional– son designados de diversa maneras, que
las legislaciones respectivas precisan cuidadosamente; así –por ejemplo– en Alemania, el
Tribunal constitucional federal consta de dieci-seis miembros elegidos, por mitades, por
el Bundestag y el Bundesrat. Cuanto a su duración, la regla general es que permanecen
en sus puestos mientras dure su buen comportamiento, lo que hace posible que, a veces, lo
sean a vida. Circunstancia que, en los Estados Unidos, hizo que alguna vez se dijera que
los jueces de la Suprema “no renuncian y mueren raramente”.

106
Existen también, y desde antaño los “jurados”, tribunales no “letrados” (i.e. no
abogados), integrados por simples ciudadanos, elegidos por sorteo que, con la
conducción de un juez letrado, determinan el hecho justiciable o la culpabilidad del
acusado, quedando a cargo de los letrados la imposición de la pena. Pero, la regla
general (y el desideratum) es que los magistrados sean abogados, situación que, sin
embargo, no siempre se da, como es el caso de los “jueces de paz” ingleses que integran
las llamadas “Cortes de magistrados” y cuya función principal es servir de tribunal en
que se inicia el procedimiento penal que, si es del caso, continuará en tribunal letrado.
Así como, de ordinario, se le exigen a los jueces la formación jurídica, también se les
hace responsables de su desempeño, generalmente ante el Parlamento o Congreso, o
alguna de las Cámaras de éstos. Como contrapartida se les dota, a los jueces, de una
especial independencia y autonomía, resguardo y respaldo de la imparcialidad que
también se les exige.

d) El poder contralor

“Para que no se pueda abusar del poder” –pensaba Montesquieu– “es preciso que el
poder frene (arrête) al poder”; es decir, se trata de una especie de control recíproco
y no de otro poder agregado a los anteriores y al cual se le atribuyera, como en
exclusiva, la función contralora. Así se entendió siempre en Europa –especialmente
en Francia– hasta que, a comienzos del siglo XX, Kelsen dijo otra cosa. No sucedió
así en Norteamérica, en que desde un comienzo (1803). la Judicatura de los EE.UU.
se atribuyó, en exclusiva, la facultad de pronunciarse acerca de la constitucionalidad
de las decisiones de los otros dos Poderes del Estado, cuidadosamente separados en
la Constitución, promulgada sólo catorce años antes (1789). Es la famosa Judicial
Review, en que “la boca que pronuncia la palabra de la ley” ha venido a crear un
derecho constitucional norteamericano nuevo que –se diría– corre a parejas con el
texto que entiende interpretar. Así las cosas. se comprende que los descendientes de
Montesquieu hablen, a este propósito, de un “Gobierno de los Jueces”, viéndole no como
un 4º poder, simplemente, si no como una especie de Superpoder. En Europa, la réplica
al sistema norteamericano vino –como decimos– mucho después y, definitivamente,
en dos enviones separados entre sí por un lapso no menor de 25 años. Se trata de
los Tribunales constitucionales, que sólo vieron la luz después de la Segunda Guerra
Mundial, cuando también se crearon estos Tribunales en América Latina y en otras
partes del mundo.
107
 1) La Judicial Review significa la entrega de la justicia constitucional al conjunto
de la Judicatura, sin distinguir ésta de la justicia ordinaria, de modo que el aspecto
constitucional puede hallarse presente en cualquier juicio. El origen de esta
doctrina se remonta a Hamilton y los Federalistas, aparece por primera vez en la
famosa sentencia de Madison vs. Marbury (1803) en que el no menos famoso Chief
Justice Marshall la acoge. Más tarde (1816), la Supreme Court se proclamó a sí
misma como garantía de la uniformidad de las decisiones de todos los tribunales
norteamericanos. A partir de un litigio concreto y tras agotados todos los recursos
legales, la causa puede llegar a la Corte Suprema, pero esta dispone de la facultad
de seleccionar los casos que, por parecerle más importantes, ocuparán su atención.
En principio, la decisión sólo produce efecto interpartes; de hecho, lo produce
erga omnes, circunstancia que equipara la autoridad de la Supreme Court a la
de cualquier Tribunal Constitucional. A todo esto. ¿quién custodia a los propios
custodios?”. La respuesta es, en abstracto, el Pueblo; pero, en concreto, puede (y
ha podido) darla su representante, como sucedió con el Presidente Roosevelt en
los tiempos de la Depresión (c.1935). Es que la falta de legitimidad parece afectar
a todos los tribunales constitucionales que se conocen.

2) Uno de los acontecimiento más gravitantes en el derecho constitucional de la última

posguerra, ha sido la creación de los Tribunales constitucionales, en Europa, y que
luego se entendieron a otros países. Teóricamente, se deben al talento de Kelsen
y, prácticamente, al fracaso de las tentativas de copiar el sistema norteamericano.
Efectivamente, de la teoría kelseniana de la norma se deriva el que no puede
haber justicia constitucional si la ley no se adecua a la Constitución. Ahora
bien, si esta última reviste el carácter de “política” –la llamamos “Constitución
política’’– los jueces de estos tribunales no tienen por qué ser exclusivamente
juristas. Más aún –decía Kelsen–, si de todas maneras esos jueces van a tener
sus opciones políticas y los partidos van a influir en su elección, es preferible
aceptar la participación de dichas opciones o partidos en la conformación de
estos tribunales. La consideración anterior puede adicionarse con la de que los
Tribunales de que hablamos, a diferencia de la Supreme Court, forma un Poder
independiente de la Judicatura ordinaria y, de todos los demás Poderes. En razón
de su facultad de pronunciarse acerca de la constitucionalidad de las leyes, los
tribunales constitucionales se colocan por sobre el Poder legislativo y, a este

108
 respecto, aparecen como un Superpoder. Estos tribunales, como la Supreme Court,
pueden realizar la función importante de adaptar el texto permanente, que implica
la Constitución, a los cambios inevitables de la vida de los pueblos. Por lo demás,
los tribunales constitucionales europeos han podido adaptarse a la idiosincrasia de
cada país, de modo que, salvo las competencias comunes –como la protecciones
de los derechos fundamentales–, no importa demasiado si ellos –pongamos por
caso–, fallan ex post o ex ante.

3) Lo que sí importa a este respecto, es el que hecho de que hayan aparecido

tribunales constitucionales transnacionales. El referente es, aquí, Europa y sus
dos Tribunales, el de los Derechos del hombre y el de Justicia, especialmente este
último. El Tribunal Europeo de Justicia, que funciona en Luxemburgo, fue creado
en 1952 con el preciso propósito de servir de intérprete de los tratados y legislación
de la Comunidad Europea. Como este Tribunal, en virtud de sus atribuciones, ha
declarado que el Tratado de Roma (de 1957) constituye “la Carta Constitucional”
de la Comunidad, resulta de ello su carácter de Tribunal Constitucional y, además,
supranacional. Sostiene, también, que dicha Constitución se basa en el Estado
de Derecho o Imperio de la Ley y, fundado en esto, ha dictaminado que lo
proveído en los Tratados puede originar derechos en forma directa, los que han
de prevalecer sobre la legislación nacional de las partes contratantes. El Tribunal
sostiene, también, que los Estados han transferido a la Unión su soberanía, aunque
dentro de los campos limitados específicamente por el referido Tratado. Estamos,
aquí, en presencia del poder creador de un Tribunal que, desde hace medio siglo,
ha venido desarrollando un Derecho constitucional transnacional, de una manera
muy parecida a la que observamos tratándose de la Supreme Court. El paralelo
apodría ejemplificarse sí admitimos que las famosas sentencias norteamericanas
de 1803 y 1816 han tenido aquí su réplica en sentencias del Tribunal Europeo, que
afirman la supremacía del Derecho comunitario sobre el nacional, que él sólo está
llamado a enunciar e interpretar.

109
4) A propósito de la protección de los derechos humanos, mencionamos al
Ombudsman. Poder sui generis dentro de la Sociedad política, antes confinado
a algún país escandinavo y, hoy día, tendiendo a universalizarse. Independiente
del Estado stricto sensu o Poder público, su tarea consiste en realizar un control
no jurisdiccional del Gobierno lato sensu, función contralora en defensa de
los derechos de la Comunidad global o de la Sociedad civil. Es una especie
de instancia no jurisdiccional que obtuvo su consagración constitucional, por
primera vez (1809), en Suecia, expandiéndose luego a diversos países europeos:
Escandinavia, el Reino Unido, Alemania. Pasó después al resto del mundo:
Israel, Nueva Zelanda, algunos Estados de los EE.UU. y provincias de Canadá,
y también América Latina. Esta última circunstancia explica que, para designar
al Ombudsman (en sueco, algo así como “comisionado”), se usen también otras
expresiones, como “Defensor del Pueblo”. “Procurador de los derechos humanos”,
“Commissioner”, etc. Este control autónomo que, originaria y generalmente se
circunscribía a la Administración, se amplió luego extendiéndose, a veces, a la
Judicatura e, incluso, al sector militar. Su futuro –se ha dicho– depende no de la
fuerza coactiva (que por esencia, no tiene), sino de la auctoritas (para decirlo con
una expresión clásica) que consigue retener y, dentro de lo posible, aumentar cada
vez mas.

5) Pero, cuando se habla de Poder “contralor”, especialmente en países como

Chile, la idea que acude primero a la mente es la de una Contraloría concebida,
a la vez, como función y órgano independientes, capacitados para hacer cumplir
realmente sus resoluciones. Tan es así que puede darse el caso de que, así como a
esta Contraloría pudo llegarse a través de la evolución de un colonial Tribunal de
Cuentas, pudo ella adscribirse facultades tan primordiales como la de pronunciarse
no ya acerca de sólo la legalidad de los decretos del Ejecutivo, sino también acerca
de la constitucionalidad de los mismos, con lo cual se convierte, de hecho, en
tribunal constitucional. Considerando situaciones o circunstancias como la que
anotamos, no extrañará que, cuando se habla de un “4º Poder”, añadido a los tres
tradicionales, acuda a la mente, como decimos, la imagen de la Contraloría. tal
como acabamos de evocarla.

110
6) Hoy día, a los órganos y/o funciones formales -Tribunales constitucionales
(nacionales o transnacionales), Ombudman, Contraloría– habría que agregar los
informales, que valdría la pena “formalizar” para tratar de “controlarlos”. Alguien
proponía enmendar el Art. 4 de la Constitución francesa para incorporar a él “un
organismo” encargado de regular la televisión, esa televisión que “está cambiando
al hombre y está cambiando la política”. “Los poderes, en fin, se han multiplicado
hoy día” y, por lo que se ve, no cesarán de hacerlo.

6.- Los tipos de Gobierno

La llamada “Clasificación de los Sistemas o Regímenes de Gobierno” constituye, sin

duda, parte integrante (y relevante) de la Teoría clásica del Gobierno y, también, de
la Teoría política . Ello explica la multiciplicidad de enfoques, conceptos y términos
que parecen ayudar más a confundir las cosas que a aclararlas. Así –por ejemplo– los
clásicos no siempre se esmeraron en fundamentar suficientemente sus aciertos. En esta
materia hay que ser, pues, en extremo cuidadoso.

Observemos, en primer lugar, que nuestro punto de vista es el del Derecho Político,
cuyo objeto de estudio son las normas (justiciables o no) llamadas a regular el proceso
político, al que consideramos impulsado por el poder. Distinguimos, pues, desde un
comienzo, dos ámbitos, distintos pero unidos: el del derecho y el del poder. Sobre esta
base, asentamos dos conceptos fundamentales, a saber, el de “régimen de gobierno” y
el de “régimen político” que ubicamos, respectivamente, en los mencionados ámbitos.
No hablaremos de “regímenes de gobierno”, sino de “formas de gobierno”, con un
doble objetivo; primero, para evitar la polisemia del término “régimen” y, luego, para
aprovechar la pertinencia, del término “forma”. Este último, denota la “configuración
externa de una cosa” (R.A.E.), por oposición al contenido (o interior) de la misma,
todo esto en el lenguaje corriente. Así las cosas, cabe hablar de “forma” de gobierno
para contraponerlo a “régimen” político como lo interior y exterior, respectivamente,
de una misma realidad. De este modo, cabe distinguir, dentro un régimen político
(v.gr. democrático), varios tipos de gobierno (v.gr. parlamentario, presidencial, etc.) y,
recíprocamente, cabe considerar un tipo de gobierno (v.gr. presidencial) en diversos
regímenes políticos (v.gr. democráticos o autocráticos).

111
Una segunda observación se refiere al concepto de clasificación, tradicionalmente
empleado en lugar del de tipología. Como es sabido, sólo pueden hablar de “clases” las
Ciencias Naturales, que “clasifican” cosas como animales, plantas o rocas, y en que los
“híbridos” –v.gr. un mamífero o ave de tres patas (vulgo “fenómeno”)– se consideran
fuera de la “clasificación” y, por lo mismo, objetos de museo (teratológico); lo que no
es el caso tratándose de los tipos de gobierno, en que los “híbridos” –como, p.ej., el
semipresidencialismo y/o semiparlamentarismo– son tan normales como cualesquiera
otros, en cuanto funcionan o han funcionando perfectamente, a veces a pesar de las
dudas que plantearon en su comienzos. Por lo dicho, hablaremos aquí de “tipología
de gobiernos”, entendiendo por “tipo” lo que, corrientemente se entiende, más o
menos, por tal, es decir, un “modelo” o “ejemplar” (R.A.E), especialmente en cuanto
“construido acentuado alguna características” a los fines de un mejor conocimiento.

Una última observación es la relativa al término “gobierno”, que la Teoría clásica

emplea para significar, al menos, dos conceptos, que aquí recogeremos en la siguiente
forma. Stricto sensu, “gobierno” se debe predicar del Ejecutivo, órgano y/o función;
y lato sensu, del Estado-Poder público. Es a este último concepto de gobierno al que
nos referiremos.

El análisis diacrónico de este asunto deja, por lo menos, una gran enseñanza, y es
la que se refiere a que, en último término, hay que considerar aquí dos cuestiones
fundamentales. Las expusieron dos pensadores ilustres, cada unoo en su tiempo y
desde su propio punto de vista, a nuestro juicio, del modo siguiente.

Aristóteles (Pol. 1289, a 38-b5) diseñó una tipología doble, basada en sendos criterios,
el uno ético y el otro técnico. De acuerdo con el primero, distinguió entre gobiernos
buenos y justos, y aquellos que no lo son, según se encaminasen al bien común o
al bien propio del o los gobernantes. Luego, de acuerdo con el segundo criterio,
distinguió, dentro de cada uno de los tipos anteriores, el gobierno de una persona, el
de unas pocas y el de la mayoría. De este modo, obtuvo seis tipos de gobierno, a los
que llamó de la forma siguiente. Dentro de los gobiernos buenos y justos, basileía
(reinado o principado), aristokratía (aristocracia) y politeía (res pública, república),
respectivamente; y, dentro de los gobiernos “desviados”, tyrannis (tiranía), oligarjía

112
(oligarquía) y demokratía o, más exactamente ojlokratía (oclocracia). Es de notar
que esta tipología haya quedado, hasta hoy día como arquetipo; pero aún más notable
es que, sin ser un jurista, Aristóteles haya vinculado el tipo de gobierno al tipo de
Constitución, y que esta manera de enfocar el asunto se asemeje tanto al de Kelsen,
filosóficamente tan distantes el uno del otro: clasificar los tipos de gobierno es clasificar
los tipos de Constitución, y viceversa. De modo que, volviendo al vocabulario
aristotélico, hay dos tipos de Constitución: las buenas y justas o “políticas”, y las
desviadas o “despóticas” (de déspotes, “el dueño de casa”, amo o patrón), que se
corresponden con los respectivos tipos de gobierno.

Tratándose de Montesquieu, la importancia de su enfoque se refiere a la famosa

separación del poder y da pie para distinguir dos tipos de gobierno (lato sensu), según
el poder se halle o no compartido, de acuerdo con su convicción de que “todo estaría
perdido si el mismo hombre ejerciera esos tres poderes” ,i.e. legislativo, ejecutivo
y judicial. Ahora bien, como el poder judicial viene considerado, en este enfoque,
solo como la boca que pronuncia las palabras de la ley, (es decir, ¡”casi nada”!),
originalmente no pudo hablarse sino de gobiernos parlamentarios y presidenciales,
según prevaleciese –supuestamente– el legislativo o el ejecutivo (sólo en nuestro
tiempo el poder judicial ha dejado de ser ese “casi nada” para convertirse en un “casi
todo”, a raíz de la “judicial review”, especialmente la transnacionalizada). Nadie pensó
entonces en algo parecido a un “gobierno de los jueces”. El gobierno presidencial, no
vino sino hasta 1787, con la Constitución de los EE.UU., año y ocasión en que se
erigió, históricamente, frente al gobierno parlamentario que, a su vez, se había erguido
en 1689 frente al Absolutismo, con “la Gloriosa Revolución”. En resumen, de acuerdo
a Montesquieu, se dan tres desiguales tipos de gobierno, a saber, dos en que se da la
separación del poder (parlamentario y presidencial) y uno en que no se da, tipo que
ha abundado y en la historia, hasta nuestros días, en diversos subtipos con distintos
nombres. Es notable que, a pesar de la distancia que separa a uno del otro, Aristóteles
y Montesquieu hablen de “tiranía” y de “despotismo” para referirse a estos últimos
tipos de gobierno.

113
Hoy día, las tipologías de los gobiernos (“clasificación”, en el lenguaje corriente)
obedecen, en general, a la referida metodología aristotélico-montesquiana y, por lo
mismo, poco difieren unas de otras. Primeramente, distinguimos entre tipos despóticos
o “autocracias” y políticos o “democráticos”. Las autocracias, que pueden dividirse en
“autoritarismos” y “totalitarismos”, no se analizarán en este momento, pues conviene
hacerlo, más bien, desde el punto de vista del ejercicio del poder, es decir, en cuanto
utilizadas por los regímenes políticos (autocráticos), ya sean autoritarios o totalitarios.
La referida conveniencia puede advertirse al considerar el rol de la Constitución
en tales regímenes, v.gr. de la Constitución de Weimar en el Nazismo, del Estatuto
Albertino en el Fascismo o de las Constituciones del autoritarismo. En cuanto a los
gobiernos democráticos, los distribuimos, primero, en dos grupos, los de democracia
directa y los de democracia representativa; y, luego, estos últimos, en gobiernos de
asamblea, parlamentarios y presidenciales, con las subdivisiones que generalmente
suelen hacerse a este respecto.

a) La Democracia Directa

1) En la Antigüedad, allí donde había democracia –v.gr. en las Ciudades–Estado

griegas– había este tipo de gobierno. 2) En la Edad Media también se conoció la
democracia directa –como, v.gr. en Suiza– tal vez como reminiscencia de costumbres
germánicas. 3) Justamente en Suiza, J.J. Rousseau –“el ciudadano de Ginebra”– se
presenta como el campeón de la democracia “moderna” defendiéndola en su naturaleza
“directa”, tesis abandonó el Abate Sieyes, en el proceso de la Revolución Francesa,
que hacía más práctica la versión “representativa”.

1) La Polis griega

La democracia directa es el modelo de gobierno en el cual el pueblo, es decir, la

totalidad de aquellos que según la costumbre o la ley están considerados como
ciudadanos dotados de todos los derechos, se reúnen en asambleas –la ekklesía de
los griegos– o en comités para llevar a cabo la función de tomar la decisión política
y de control político, así como para participar en la ejecución de la decisión tomada,
siempre y cuando se trate de medidas de ejecución de naturaleza no judicial.

114
a) La Grecia clásica tiene una particular estructura política: la polis, una “Ciudad-
Estado” o “Estado-Ciudad”.

b) La polis es el cuerpo de ciudadanos hombres, libres, adultos, aptos para las armas e
inscritos en los demos (de aquí que su régimen de gobierno se hallase indisolublemente
vinculado a la “demo-cracia”, i.e., “gobierno de los demos”.

c) Como ocurre en los pueblos de la antigüedad (también entre los romanos), no hay
diferencia substancial entre asamblea y ejército o entre ciudadano y soldado. Quien
no puede cargar armas no es “polites” (o ciudadano).

d) El ciudadano ateniense tiene el derecho de tomar parte en la Asamblea (“Ekklesía”),

y puede ser magistrado, y también Juez: sus tres derechos fundamentales. Un Consejo
de 500 ciudadanos preparaba los “problemas” y “programas” que debía tratar la
Ekklesía. Aunque la regla general era que los cargos se distribuyeran por sorteo, el
de Comandante en Jefe del Ejército (“Estratega”) era elegido en razón de la idoneidad
profesional.

e) La Administración de justicia la ejercía un tribunal formado por 6.000 jueces

nombrados a la suerte (“Heliaia”), de entre los ciudadanos, con lo que la Heliaia venía
a ser una sección de la Ekklesía.

f) Aunque había diversos magistrados, algunos de los cuales recibían una remuneración
(liturgia), Atenas, no era una democracia representativa, sino directa: todos los
ciudadanos, reunidos en la Ekklesía, tomaban la decisión política. La Heliaia, por su
parte, era una especie de “tribunal popular”.

2) La Landsgemeinde suiza

La democracia directa resurgió en el siglo XIII en ciertos cantones y comunidades

de campesinos en Suiza, y fue después sustituida casi totalmente por instituciones
representativas, aún cuando las Landsgemeinde existen todavía en cinco pequeños

115
cantones de preponderante economía agraria. Ciertos rasgos de la democracia directa
están experimentando en tiempos modernos un resurgir importante en las técnicas
plebiscitarias. En la teoría constitucional esta variante ha inducido a hablar de un tipo
de gobierno semidirecto o semirrepresentativo.

Hay cinco cantones con “Landsgemienden”: Glarus, Appenzell-Distritos Exteriores,

Appenzell-Distritos Interiores, Obwalden y Nidwalden. Los cantones con
“Landsgemeinde”, representan la más pura y directa democracia. El origen de las
“Landsgemeinde” debe buscarse en la Edad Media. Surgieron de las antiguas juntas
populares germánicas y de las asociaciones rurales, ya en 1240.

Cada año, en un domingo de primavera, se reúnen todos los hombres con derecho a voto
del cantón en algún lugar histórico para elegir sus gobernadores y redactar sus leyes.
Cada ciudadano mayor de edad esta obligado a asistir a la “Landsgemeinde”. Si surge
algún asunto importante, pueden ser convocadas “Landsgemeinde” extraordinarias en
otra época del año. Si el tiempo es malo, el lugar de reunión es transferido en algunos
cantones a la iglesia parroquial; en otros, ello no es posible a causa del gran número
de asistentes.

El “Landammann”, es decir, el presidente del Gobierno cantonal, dirige la reunión

en alta voz (hasta hace poco no se empleaban altoparlantes) acompañado por otros
miembros del Gobierno, el canciller y el “Landweibel” (sargento de Estado) se sitúa
sobre una plataforma desde la que domina toda la asamblea.

Los ciudadanos proclaman su voluntad levantando la mano. Donde hay más de 10.000
presentes, como por ejemplo en el cantón de Rhoden Exterior, es a veces muy difícil
discernir la mayoría cuando los “sís” y los “nos” son más o menos iguales. Pero la
gente práctica en estos menesteres de recuento puede resolver estos problemas en un
tiempo asombrosamente rápido y sus decisiones son raras veces puestas en duda.

En algunos cantones la legislación propuesta, e inclusive el nombre de los candidatos,

pueden discutirse antes de tener lugar la asamblea. El hombre sencillo del pueblo puede

116
levantarse y expresar libremente su punto de vista. Es claro que en estos cantones no
existe el “referéndum” ya que es substituido por la misma “Landsgemeinde”. Antes
de que tenga lugar una “Landsgemeinde” puede ser puesta en acción la iniciativa
constitucional o legislativa y es la “Landsgemeinde” la que decide sobre la petición.

En los cantones con “Landsgemeinde” existe también una especie de parlamento, es

decir, un Gran Consejo basado en el sistema unicameral, pero a causa precisamente de
las “Landsgemeinde” no tiene igual importancia que en los demás cantones.

b) La Democracia Representativa

La separación de los poderes resulta inseparable de la representación y de la técnica

basada en ella. Fue desconocida en la Antigüedad y, aunque se practicó en la Edad
Media (en la Iglesia católica), sólo vino a aparecer junto con el Estado moderno
(siglos XIV y XV). Condición sine que non de la separación de los poderes, aparece
en Inglaterra, junto con la “Gloriosa revolución” que cambió la Monarquía absoluta
en constitucional (1688 y 1689). El “trompetero” de esta última –como se llamó John
Locke a sí mismo– y Montesquieu –trompetero, a su vez, de Locke–, se citan, no sin
razón, como los primeros teóricos de la separación de los poderes y la representación.
De todos modos, fue necesario que adviniera la Revolución francesa para que ambas
teorías cobraran valor y práctica universales.

“Representar” es, primer lugar, “volver a presentar” y, en segundo lugar, “hacer

presente algo que no está presente”. Este “no estar presente” funda jurídicamente
el concepto de mandato político. La representación política viene formalizada
jurídicamente en la Constitución y de este modo nace la Democracia representativa.
La representación se refiere a la Nación y no al pueblo y, por consiguiente, implica
un mandato “representativo” y no imperativo. Se trata de un principio elemental que
quedó fijado con la Revolución francesa en la Constitución de 1791, aun cuando se lo
tomara de la política inglesa.

Distinguiremos, dentro de la Democracia representativa, tres géneros de gobierno –de

asamblea, parlamentarios y presidenciales– con las especies que señalaremos.

117
1) El Gobierno de Asamblea

Estrictamente hablando, este tipo de gobierno es, como tal, menos conocido que el
parlamentario o el presidencial y, en este sentido, está en situación similar al de la
Democracia directa, al cual recuerda o evoca, como asimismo a J.J. Rouseau. Más
conocidos son los subtipos a que ha dado lugar, vale decir, el gobierno convencional, el
directorial y el soviético. La variedad de estos últimos, ha hecho decir que el gobierno
de asamblea posee la característica propia del dios Jano, en cuanto ha puede servir a
regímenes democráticos o autocráticos. Este rasgo habría que interpretarlo al hilo de
un segundo que, en relación con la llamada “ley de hierro de las oligarquías”, se refiere
a que, de hecho, el gobierno de asamblea es inestable y, a la postre, viene a parar en
otros tipos que, esta vez, pueden permanecer en el tiempo. Pero, más allá de estos dos
rasgos o características, está la estructura o contexto general de este tipo de gobierno,
que consiste en que el pueblo elige una asamblea en la que deposita todos los poderes
y que, renovada a intervalos regulares, sólo responde ante el pueblo que la eligió.
El Ejecutivo –que, por la fuerza de las cosas, se hace también necesario– no puede
ser sino de naturaleza administrativa –es decir, técnica– y es nombrado o destituido
discrecionalmente por la asamblea, a la cual está sometido por principio. En síntesis,
la asamblea es el único detentador del poder.

Históricamente, el gobierno de asamblea fue una creación de la Revolución francesa,

en la Constitución de 1793, la que, sin embargo –en razón de la precaria situación
histórica– no pudo aplicarse y, lo que políticamente siguió, fueron las dictaduras del
Comité de Salud Pública y de Robespierre; o sea, “el Terror”, al que vino a poner fin
la “reacción termidoriana” (1794).
2) El Gobierno Directorial

El régimen político suizo se formó básicamente, en el siglo XIX, disponiendo, a su

propio modo, ideas conocidas ya; entre estas, el Gobierno de asamblea, que le fue
impuesto por las armas napoleónicas en 1789, forma que conservó en su Constitución
de 1848, reelaborada en 1874. Hoy día, se habla generalmente de “gobierno
directorial” para referirse a esta variedad de gobierno de asamblea que, en sus líneas
fundamentales, presenta la siguiente forma.

118
La Asamblea federal es el detentador del poder supremo y está integrada por dos
cámaras, denominadas “Consejo nacional” (o de “diputados”) y “Consejo de los
Estados” (de “senadores”), esta última de representación “cantonal” (o federal). El
Gobierno, llamado “Consejo federal”, lo forman siete personas (no diputados ni
senadores) nombradas por la Asamblea federal por un período de 4 años, especie
de Directorio que ejerce la autoridad ejecutiva superior. Las disposiciones de la
Constitución suiza se corresponden casi textualmente con las de la Constitución
soviética stalinista (!) referente a esta misma materia, en cuanto, por principio, el
gobierno de asamblea no permite la existencia de un Poder ejecutivo tal como se da en
los gobiernos parlamentario y presidencial, basados en la separación de los poderes.

De hecho, sin embargo, la situación no es la indicada, porque la Constitución real

muestra a un Directorio notoriamente ejecutivo que, lejos de ser un subordinado de la
Asamblea, se comporta como Poder ejecutivo. Más aún, los miembros del Directorio
pueden permanecer en él tanto tiempo como lo deseen (se habla de algún director que
lo fue por 30 años, o algo así). Así se explica que el control del poder lo detente el
pueblo –como, por lo demás, se ajusta a la esencia del gobierno de asamblea–, como
se explica también el efecto de “la ley de hierro de las oligarquías” tratándose del
poder real del Directorio (¡sólo siete personas!). En síntesis, el Gobierno se encuentra
permanentemente controlado por “el electorado”, mediante todos los procedimientos
o técnicas aludidos como la “democracia semirepresentativa” o “semidirecta”. Así,
por ejemplo, los suizos votan todas las enmiendas constitucionales (y las ha habido
muchas), tienen el derecho a exigir el referéndum para cualquiera ley, y poseen
también la iniciativa popular (que les permite dar origen a la ley). Se comprende, así
que el pueblo suizo se haya pronunciado –y se siga pronunciado– sobre cuestiones
tan variadas y disímiles como –por ejemplo– el ingreso a la ONU o a la UE, las
centrales nucleares, el aborto, el alcohol, la leche, y hasta el cinturón de seguridad de
los automóviles. La historia de la Suiza moderna, en suma, no se puede comprender
si no se comprende, al menos, el mencionado referéndum que, como recordábamos,
les permite a los suizos decidir, en última instancia, acerca de todas y cada una de sus
leyes.

119
3) El Gobierno “Consejal”

Si el gobierno de asamblea ha podido servir, según hemos visto, al régimen

democrático de Suiza, también puede ser la plataforma a través de la cual se puede
montar un gobierno autocrático, como –por ejemplo– el de la ex Unión Soviética. El
término “soviético” es (R.A.E.) el adjetivo español derivado del sustantivo ruso soviet,
que significa “consejo”, en español. Desgraciadamente, en nuestro idioma (R.A.E.)
no se registra el adjetivo “consejal”, como derivado de “consejos”, por lo cual hay que
escribirlo entre comillas, o bien –como es lo corriente– reemplazarlo por el referido
extranjerismo.

La revolución soviética hizo revivir la idea del gobierno de asamblea que, desaparecido
a fines del siglo XVIII, sólo subsistía en Suiza, y sirviendo a un régimen muy distinto.
Su formulación más pura la encontramos en la Constitución soviética de 1936, llamada
“stalinista” en razón de su origen y del uso que hizo de ella su inspirador, hasta su
muerte (1953). De hecho, esta Constitución rigió hasta la de 1977 que, reformada en
1988, rigió hasta 1991, año de la disolución de la Unión Soviética. Su importancia ha
sido histórica, desde el momento que ha servido de modelo a todas las Constituciones
de los países “socialistas”.

Como lo dice su nombre, el gobierno consejal se basa en la existencia de dos Consejos

(en ruso, soviet, singular), el de la Unión (diputados) y el de la Nacionalidades
(senadores). Ambos integran el Soviet Supremo, en el que la Constitución deposita
el Poder legislativo considerándolo como el poder estatal superior. Elegidos
directamente por el pueblo (“Todo el poder a los soviet”), duran 4 años en sus cargos.
Se reúne dos veces al año y sólo por unos 3 ó 4 días cada vez, pero cumple todas las
funciones propias del gobierno de asamblea. Entre éstas, dos son las más importantes,
a saber: ratificar los decretos cursados durante su receso, y designar su Presidium y el
Consejo de Ministros. Es este Presidium el que, de hecho, gobierna (por decretos) a
nombre del Soviet Supremo durante el receso de éste. Además, convoca y disuelve al
Soviet Supremo, y nombra y destituye a los Ministros, etc. El Consejo de Ministro es
el supremo órgano administrativo y responde ante el referido Presidium, aunque tiene

120
también Un Presidium propio. Tanto el Presidium del Soviet Supremo como el del
Consejo de Ministros son servidos por altos dirigentes del Partido Comunista, al que la
Constitución alude como formado por “la parte más activa y políticamente consciente
de los ciudadanos, como constituyendo la vanguardia del pueblo trabajador y como
médula viva de toda organización”. A este respecto, el modelo soviético clásico
muestra, en general, un expresivo paralelismo entre Gobierno y Partido, por una parte
y, por otra, entre Estado y Administración más o menos de la siguiente manera:
En cuanto a los demás países “socialistas”, siguen el modelo soviético, a veces
o en parte, casi al pie de la letra, malgrado el cambio de terminología. Así, la
Constitución china de 1982 decía que el órgano supremo del poder del Estado
es la Asamblea Popular Nacional, no sin antes haber expresado que, en China,
“todo el poder pertenece al pueblo”. Esa asamblea y su Comité permanente
“ejercen el poder legislativo del Estado”. Como la Asamblea se reúne una sola vez al
año, y a convocatoria de su Comité Permanente, éste gobierna a nombre de aquél, y
ante él rinde cuentas. Más, el “Comité Permanente de la Asamblea Popular” tiene su
propio “Presidente”, que es quien “dirige la labor del Comité Permanente y convoca
sus sesiones”.

Análoga es la situación de Cuba (Constitución de 1992), la que dispone, que “la

soberanía reside en el pueblo, del cual dimana todo el poder del Estado”, especificando,
más adelante, que “la Asamblea Nacional del Poder Popular es el órgano supremo del
poder del Estado”, y “el único órgano con potestad constituyente y legislativa”. Esta
Asamblea “elige, entre sus diputados, al Consejo de Estado”, cuyo Presidente “es jefe
de Estado y jefe de Gobierno”. Pero “el Consejo de Estado es el órgano de la Asamblea
Nacional del Poder Popular que la representa entre uno y otro período de sesiones”,
que “tiene carácter colegiado” y, finalmente, que “ostenta la suprema representación
del Estado”.

Concluyamos nuestra revisión del gobierno de asamblea recordando cómo opera en

él la llamada “ley de hierro de las oligarquías”, y advirtiendo también cómo en los
regímenes autocráticos, otra ley –que esta vez podríamos llamar “de acero”–, tampoco
permite que una oligarquía pueda gobernar de consuno, y conduce directamente
a la dictadura unipersonal. No ocurre lo mismo tratándose de los regímenes
democráticos.

121
1) UNIÓN SOVIÉTICA Partido Comunista (bolchevique)

2) PRESIDENTE *
Secretario General del Partido

3) PRESIDIUM (39)** Politburó del Partido (15-22)

4) SOVIET SUPREMO (1.500) Comité Central del Partido

(250-400)
5) ELECTORADO (180 mill.) Militancia del Partido (11 mill.)

CIUDADANOS

*
A la caída del régimen soviético, Michail Gorbachov ocupaba los cargos de Presidente la de Unión Soviética y de Secretario General
del Partido Comunista.
**
Las cifras entre paréntesis indican, grosso modo, el número de personas correspondiente.

122
4) El Gobierno Parlamentario

El Gobierno parlamentario y el gobierno presidencial son contrapuestos productos de

la separación de los poderes, en el sentido de que derivan de éste de un modo lógico. El
predicado “parlamentario” no es otra cosa que el adjetivo derivado de “parlamento”,
de modo que, en esta línea, el análisis recae sobre qué signifique “parlamento” o
qué entendamos por tal. La historia muestra que los significados de ambas palabras
–“parlamento” y “parlamentario”– han corrido a parejas, cambiando con el correr del
tiempo. Esta observación, de naturaleza semántica, tiene su correlato en la evolución
jurídica y/o política del Parlamento y del tipo de gobierno “perteneciente o relativo”
a él, como dice el Diccionario de la Lengua. La evolución histórica de que hablamos
plantea, obviamente, el consabido problema, que incluye el de determinar el “concepto
clásico” de Gobierno parlamentario, al que nos referiremos en su debido momento.
Esta misma historia ha generado diversos subtipos de Gobierno parlamentario,
con el consiguiente problema de tener que distinguir con precisión unos de otros.
Afortunadamente, es también la propia historia la que, en ambos casos, proporciona el
enfoque inmediato o directo para abocarse al problema.
En relación con lo dicho hasta ahora, es común comenzar considerando el rol de
Inglaterra –“Madre de los parlamentos”– en el currículo del Gobierno parlamentario,
a partir de la Carta Magna (1215), siguiendo con el Bill of Rights (1689), la
contribución del “Primer Ministro” Walpole (1721-42) y la de Lord North (1784), las
que, progresivamente, fueron limitando la monarquía y ampliando la autoridad del
Parlamento. Tal vez no sea necesario aludir una vez más a los dos primeros casos, pero
sí conviene recordar el papel de los otros, vale decir, el de Walpole, que, por primera
vez, se desempeñó realmente como Jefe de Gobierno influyendo en la designación
del Gabinete, que antes era nombrado por el Rey; y el rol de Lord North, que fue el
primero en solicitarle al Rey que disolviera la Cámara de los Comunes, llamando, con
ello, a que el electorado se constituyera en juez de la política, en circunstancias de
que, anteriormente, tal derecho formaba parte de la prerrogativa real. Fueron, pues,
pasos decisivos, pero habían de darse otros más, y se dieron. El Rey gobierna por
sí mismo, cada vez menos; lo hace por intermedio de un Gabinete dirigido por un
Primer Ministro. El Parlamento, por su parte, va adquiriendo ascendiente frente al

123
Gabinete, por ejemplo, poniendo a los ministros en el riesgo de llevarlos a la justicia
mediante el impeachement cuando no cuenten con su confianza, aun cuando no puedan
acusarlos de ningún delito, como era el requisito tradicional. La responsabilidad
política del Gabinete ante el Parlamento queda establecida a partir de este momento
y, con ello, se hará efectivo un Gobierno parlamentario, es decir, se realizará el
concepto clásico de Gobierno parlamentario, malgrado que el Rey conserve todavía
el derecho de revocar el nombramiento de los ministros, independientemente del
voto de censura del Parlamento. El concepto clásico del Gobierno parlamentario
implica, así, la doble confianza del Jefe de estado y del Parlamento, cumpliéndose de
este modo, y cabalmente, el principio de que, en Inglaterra, el Poder reside en “the
King in Parliament”. El modelo inglés servirá, a los países que así lo deseen, para
que ensayen sus propios Gobiernos parlamentarios, originando así diversos subtipos
con sus propias características. En general, estos dependerán de los tipos de partido
–los Gobiernos serán, cada vez más, gobiernos de Partido–, especie de resonancia del
cambio considerable que, hacia la Primera Guerra y Posguerra mundial, provocó la
ampliación del electorado y la consiguiente aparición de los partidos de masa. Desde
Inglaterra, el Gobierno parlamentario se extendió, primero a Europa (ya a partir del
siglo XIX) y, después a otros continentes (especialmente tras la Segunda Posguerra).
Antes de ocuparnos de éstos, precisemos las características fundamentales del
Gobierno parlamentario clásico, tal como lo hemos enunciado.

Gobierno “parlamentario” quiere decir, –como la expresión misma lo manifiesta– que

el que gobierna es el Parlamento, así como es el Rey el que reina. Enseguida, el
Gobierno viene investido por el Parlamento, ante el cual responde, dejando de ser tal
cuando el Parlamento le retira su confianza. En tercer lugar, los miembros de gobierno
lo son, al mismo tiempo, del Parlamento, de modo que el Gabinete es, de hecho, una
especie de “comité” del Parlamento; sin embargo, se mantiene la debida separación
de poderes entre el Legislativo (el Parlamento) y el Ejecutivo (el Gobierno “de su
Majestad”). Finalmente, el Gobierno está integrado por miembros del (o los) partido

124
(s) mayoritarios en la Cámara política del Parlamento, y es liderado por el líder del
mismo o los mismos.

5) El Gobierno de Primer Ministro

Históricamente, esta forma de gobierno es el resultado de una evolución que

comprende, como etapas previas, la de Gobierno parlamentario clásico y la de
Gobierno de Gabinete, con el cual se ha solido identificarlo. Este último, por
consiguiente, representa el eslabón que une, históricamente, al Parlamentarismo
clásico con el de Primer Ministro, de modo que puede comprendérselo como una
variación suya. El Gabinete es un órgano colectivo, cuyas decisiones son tomadas en
común y que responde colectivamente ante el Parlamento, que lo invistió como tal y
cuyo respaldo necesitan para mantenerse como Gobierno. Tratándose de Inglaterra, el
Gabinete será considerado como el Gobierno de S.M., con quien compartirá el Poder
ejecutivo, su líder será considerado como “Jefe de gobierno”, pero no de Estado, que
lo seguirá siendo S.M. La situación no cambiará substancialmente en otros casos,
por ejemplo, tratándose de una República, en que se dará siempre esta especie de
Ejecutivo “dualista”.

Interesa captar la configuración del Gobierno de Gabinete -y, especialmente, su versión

inglesa-, porque en base a ella se comprende más fácilmente el Gobierno de Primer
Ministro, típicamente inglés y producto de la historia de Inglaterra. Este tipo de
gobierno representa un desarrollo del Gobierno de gabinete, básicamente marcado por
la ampliación del poder del Primer Ministro dentro de un Gabinete presidido por él.
El proceso encuentra su explicación en diversas causas; en primer término, el sistema
bipartidista y, después, el sistema electoral mayoritario a una sola vuelta. El resultado
ha sido, primero, la constitución de un Gabinete homogéneo, formado por miembros
del partido (o partidos) mayoritario (s) en la Cámara política; segundo, la estabilidad
garantida del mismo por las mismas razones; tercero, el robustecimiento del poder del
Primer Ministro que, por lo dicho, acumula en sus manos los cargos de Jefe del Partido
mayoritario, Jefe de la mayoría de la Cámara política, Jefe del Gabinete y todavía
más, Jefe del Gobierno (real y efectivo) del país, compartiendo el Poder ejecutivo con

125
el Jefe de Estado. Todo lo cual explica que, tratándose del Reino Unido, se diga que
es difícil encontrar otro gobernante que pueda disponer, democráticamente, de tanto
poder como el Jefe del Gobierno de S.M. Por otra parte, tratándose del Gobierno de
Primer Ministro –en su versión inglesa– ya no se da la separación de los poderes “a
la Montesquieu” porque, disponiendo el Primer Ministro de la mayoría de la Cámara
política y sin temor de que el Jefe de Estado (S.M.) le solicite la renuncie, el “otro
poder” posible es únicamente el del Pueblo, es decir, el electorado cada cinco años
(en que se le llama a sufragar) o,la opinión pública (o la “publicada”, al menos). La
“Constitución” de la Unión Europea y su Tribunal de Justicia, es cierto, han cambiado
algo (o mucho) de esto, en los países que la integran. Pero no es, ésta, oportunidad para
avocarse a cuestión tan distinta de la que ahora nos ocupa.

6) El Gobierno Parlamentario Restringido o Semiparlamentario

Con este término calificamos aquella variedad de parlamentarismo “racionalizado” o

“frenado”. Se trata de un parlamentarismo que, comparado con su forma clásica, aparece
como atenuado, y que encuentra su paradigma en el gobierno de la V República francesa.
Si el grado de atenuación lleva a hablar, a su respecto, de “semiparlamentarismo”,
se comprende que M. Duverger, a su vez hable de “semipresidencialismo”, habida
cuenta que “parlamentarismo” y “presidencialismo” son las dos formas de gobierno
que derivan, en forma natural, del principio montesquieuano de la separación de los
poderes. En nuestro idioma, al menos, “semi” significa “medio”; es decir, en este
caso, “medio parlamentario” y “medio presidencial”. Todo dependerá, entonces, del
punto de vista que asuma el análisis empleado. Veamos hasta qué punto vale o no la
pena emplear el approach del semipresidencialismo, y, para ello, utilicemos el de M.
Duverger, en sus propias palabras. “A primera vista, el régimen semi-presidencial
tiene más de parlamentario que de presidencial. Se hallan en él, en efecto, los
elementos fundamentales del parlamentarismo... La diferencia esencial concierne a la
elección del jefe de Estado... se trata de un Presidente elegido por sufragio universal”
y un “Presidente así elegido por sufragio universal tiene generalmente prerrogativas
jurídicas más grandes que las de un Jefe de Estado parlamentario: en Francia, por
ejemplo “...”El puede, entonces, ejercer por sí mismo, efectivamente, sus poderes
constitucionales y llegar a ser el órgano esencial del Gobierno”, con lo que “la
situación se da vuelta” respecto del jefe de Estado parlamentario.

126
La referencia al Jefe de Estado es perfectamente válida: se trata de un rasgo fundamental,
al que, para caracterizarlo cabalmente, hay que agregar, al menos, los siguientes. En
primer lugar, este tipo de Gobierno trata de “racionalizar” el carácter inorgánico de la
puesta en acción de la responsabilidad introduciendo, en la Constitución, las técnicas
y/o procedimientos adecuados. Así – por ejemplo– el Gobierno sigue a cargo del
Gabinete con su Primer Ministro y demás posibles de captar el voto del Parlamento.
Por otra parte, el Jefe de Estado tiene sus “prerrogativas” que, siendo variadas e
importantes, recuerdan a las del Presidente de la República; por ejemplo, llegar a co-
gobernar, en algún momento y en alguna forma, con su Primer Ministro y el Gabinete.
Esto último lleva a recalificar el alcance del “Ejecutivo dual” en este tipo de Gobierno.
En fin, como toda tipología es más o menos construida, el análisis paradigmático
resulta, a este respecto, poco menos que indispensable. El nuestro versa sobre la V
República francesa.

Pueden establecerse las siguientes características generales de la Constitución de

la V República francesa, aprobada por referéndum popular de los días 28 al 30 de
septiembre de 1958. 1) El Gobierno, aunque responsable ante el Parlamento, procede
del Jefe de Estado. 2) Incompatibilidad del mandato parlamentario y las funciones
ministeriales, 3) Irresponsabilidad política del Jefe de Estado. 4) A fin de “asegurar,
por su arbitraje, el funcionamiento regular de los poderes públicos, así como la
continuidad del Estado”, el Presidente de la República detenta determinados poderes
“propios”, entre ellos, a) la nominación del Primer Ministro; a) el sometimiento al
referéndum de un proyecto de ley; c) la disolución de la Asamblea Nacional; d) la
asunción de plenos poderes en determinados casos, los cuales no influyen la disolución
de la Asamblea Nacional; e) la nominación del Presidente del Consejo Constitucional
y de tres de sus ministros, que son nueve en total. Basta la simple lectura de estos cinco
ítem para comprender que se hable de “la superioridad aplastante e incondicional” del
Jefe de Estado, una especie de “monarca republicano” que, en caso de hacer uso de
sus poderes de emergencia, se convierte en “un monarca absoluto”. 5) El Gobierno,
dirigido por el Primer Ministro, determina y conduce la política; es responsable ante
el Parlamento y procede del Jefe de Estado que, sin embargo, no puede revocarlo. 6)

127
La “racionalización” del Parlamento francés la ha sufrido especialmente la Asamblea
Nacional, que aparece como venida a menos, comparada con su situación en la III
República; especie de “comité legislativo del Gobierno” que implica el fin de la
soberanía de la ley. 7) Finalmente, algo análogo puede decirse de la implantación del
referéndum, previsto lo mismo para las leyes que para la revisión de la Constitución;
aquí, es al pueblo al que se acude para controlar al Parlamento.

A ojos vista, es impresionante el cúmulo de facultades del Presidente de la V

República que, según el texto original, era elegido por un colegio electoral, y que
la reforma de 1962 derivó al sufragio universal “directo”, como dice el nuevo texto.
Pero desde esta fecha (y más desde su promulgación, den 1958) han pasado 40 años y,
a pesar de sucesivos aggiornamenti, la Constitución degaullista ha envejecido, tanto
inspiracionalmente como técnicamente, a juicio de juristas y políticos; y también, a vista
de los acontecimientos suscitados entre el 21 de abril y el 15 de junio, que cambiaron
absolutamente el rostro político de Francia: una tasa de abstención de 69%, la vuelta de
espaldas del electorado a los grandes partidos, el avance espectacular del personalismo
encarnado por el ultraderechista Le Pen proclamando el fin de “la politiquería”... ¡y
de los políticos!, etc. El Estado francés –se oye decir– esta en crisis, rogné por una
Europa que se está “posicionando” sin decirlo y por una “mundialización” que se
impone sin contemplaciones, desafiado por entes locales (paradigma, “la commune”)
que reivindican para sí el gobierno (local); en fin, el Estado francés impotente para
modernizarse y, así, responder mejor a las demandas de los ciudadanos.

7) El Gobierno Presidencial

El término “presidencial” es, obviamente, el adjetivo derivado de los sustantivos

“presidencia” o “presidente”. En nuestro idioma “presidencia” es la “dignidad , empleo
o cargo de presidente”, y “presidente” es adjetivo y significa “que preside”, con lo que,
a fin de cuentas, el idioma nos lleva al verbo “presidir”, que significa “tener el primer
puesto o lugar más importante o de más autoridad en una asamblea, corporación, junta,
tribunal, acto, empresa, etc.”(R.A.E.).

128
El término “Gobierno presidencial” puede emplearse para expresar dos conceptos, el
uno genérico y, el otro, especifico. Así sricto sensu, se predica de la forma de gobierno
de los EE.UU. y, lato sensu de diversas formas de gobierno que se asemejan, de algún
modo o en alguna medida, a la anterior. A este respecto, lo sólito es reservar el término
“presidencial” para aludir al gobierno de los EE.UU. y, para designar los demás, se usa
el término “presidencialista”. Nuestra tipología conservará esta distinción recordando
sólo que, toda tipología es, más o menos, construida. Observemos, también, que se usa
el término “Presidencialismo” como sinónimo de “Gobierno presidencial”.

a) El Gobierno Presidencial Lato Sensu

Ante todo, dos observaciones preliminares a este respecto. La primera, es que se

habla de “gobierno presidencial” o “presidencialismo”, por antífrasis; es decir,
por contraposición a “gobierno parlamentario” o “parlamentarismo”. La segunda
observación se refiere a que dichos términos –especialmente el de “gobierno
presidencial”– pueden llamar a engaño, pues, a primera vista, parecen afirmar la
supremacía o superioridad del Presidente en esta forma de gobierno, lo que no es
exactamente así.

Originariamente, el Gobierno presidencial se opone al parlamentario, por el hecho de

la doble legitimación popular de Ejecutivo y Legislativo y la responsabilidad, también
doble, ante el pueblo. Esta duplicidad no puede menos que implicar la separación de
los dos Poderes mencionados; pero sólo como órganos, no así en cuanto a funciones,
pues al menos en una de ellas –la legislativa– deberán cooperar, si no se quiere que
haya dos gobiernos. Lo que este tipo de gobierno requiere es el equilibrio. Pero, en
la Constitución real, este equilibrio constituirá una aspiración más que un logro; y,
en la Constitución formal o escrita, a veces ni siquiera una aspiración; por ejemplo,
tratándose del rol co-legislador del Ejecutivo (al cual el Presidencialismo no renuncia)
y su derecho a veto (que puede llegar a ser decisivo). Pero el Legislativo tampoco ha
renunciado al –otrora inglés y ahora universal– “no representation, no taxation”41, de
modo que el Ejecutivo puede quedarse sin Presupuesto, la balanza se inclinará, pues,
de uno u otro lado, según la coyuntura política y el talento de legisladores y Presidente.
41
No cabe imponer tributos a gente que no tiene representación en el Parlamento

129
Los resultados los registra la historia con signos tan diferentes como los que se dan
en los EE.UU. y América Latina, y la doctrina los distingue hablando de Gobierno
“presidencial” de los EE.UU. y de Gobiernos “presidencialistas” de América Latina.

b) El Gobierno Presidencial Stricto Sensu

Se trata de un subtipo del Gobierno presidencial lato sensu y, por lo tanto, el punto de
partida para su análisis se hallará en este último y se individualizará determinando sus
características particulares.

Los Founding-fathers de los EE.UU., basados en Locke y Montesquieu, escogieron

un gobierno en que los poderes estuvieren equilibrados y recíprocamente controlados,
que es lo que dice el famoso de los checks and balances. Independencia y coordinación
en que esta última, que se da en puntos clave, obliga a la cooperación funcional de
distintos e independientes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial). La Constitución
(formal) específica –por ejemplo– cómo el Presidente concurre a la formación de la
ley al promulgaría y/o al vetarlas, cómo el Senado participa en la aprobación de los
tratados internacionales y en la designación de los “secretarios” (o Ministros), etc.
Por otra parte, la Corte Suprema ha establecido el “control judicial” (no aparece en el
texto constitucional) de las leyes y de los decretos (y demás decisiones) del Ejecutivo.
Por último, la Constitución real ha agregado otras importantes vías de comunicación y
cooperación entre el Presidente y el Congreso, la principal de las cuales es el partido
político, que juega como de “correa de transmisión” entre los susodichos diversos e
independientes poderes.

La separación de los poderes, hace sus exigencias, por ejemplo estableciendo

la incompatibilidad entre los cargos legislativos (senadores y “representantes”
o diputados) y ejecutivos o administrativos (v.gr. “secretarios” o ministros). La
separación, que parte de la doble legitimación aludida anteriormente, hace imposibles
las dos técnicas más ostensibles o manifiestas del parlamentarismo, como son el voto de
censura al gobierno por parte del Legislativo y la cuestión de confianza planteada por
éste en contra de aquél. De modo que, todos los cargos involucrados son inamovibles:

130
cuatro años el Presidente, seis los senadores y dos los diputados. Entre paréntesis, se
dice los miembros de la Corte Suprema “no renuncian, y mueren raramente”. Es que
la Constitución les asegura el cargo “during good Behaviour”42 (así, con mayúscula).

La forma de gobierno de los EE.UU., aparece muy compleja, sobre todo considerando
que su forma de estado es la federal. De modo que se la explica sólo en razón de la
idiosincracia del pueblo norteamericano, y se comprende que no haya podido ser
instaurada en ninguna otra parte y que, donde se ha tratado de adaptar, ha fracasado, a
veces muy lamentablemente. Esta forma de gobierno ha tenido éxito no en razón de la
Constitución que la establece, sino a pesar de ella. En este caso, el hecho de tratarse de
una Constitución breve –o brevisima: sólo siete artículos– ha permitido ir agregándola
cada tanto, a partir del año mismo en que comenzó a regir (1789), no solo mediante
las famosas “Amendments” (que son ya 27), sino, y principalmente, mediante la no
menos famosa. Judicial Revision, que ha dado origen a una especie de Constitución
Herméutica paralela.

c) El Gobierno Presidencialista

Esto de “presidencialismo” tiene entre nosotros, resonancias diversas a las que tiene
para los maestros europeos y, en general, extranjeros. Así, por ejemplo, se les oye
decir que, lingüísticamente, el término mismo es de origen sudamericano, y que se
le ingresó a Europa para designar a ciertas formas de gobierno que hubo, allí, entre
las dos Guerras mundiales; tal vez las mismas que otros designan con el término de
“neopresidencialismos” y entre las cuales incluyen dictaduras como la del Mariscal
Pilsudski en Polonia, o la del Almirante Horthy en Hungría.

El Gobierno presidencialista, o presidencialismo, constituye una adaptación del

Gobierno presidencial de los EE.UU. Se caracteriza por la prevalencia del Ejecutivo
(Presidente) sobre el Legislativo (Congreso) y porque es típico de algunos países del
Tercer mundo (Sudamérica). En su existencia o historicidad, estos gobiernos tienden
a terminar en dictaduras (a veces, castrenses), de las cuales provienen a veces. Las
dictaduras, castrenses o no, se estudian en los regímenes políticos no democráticos.

131
Tratándose de América Latina, no faltarían buenos argumentos como para sostener
que su historia política se resume en la aspiración –nunca, hasta ahora, satisfecha– de
realizar el Gobierno presidencial a que se optó desde un comienzo. Jurídicamente, la
aspiración ha llevado a probar más de 200 Constituciones; un solo país, Venezuela,
ha tenido más de 20. En Argentina, en el espacio de medio siglo se han llegado
alternar regímenes civiles y militares, con una duración media de dos años. Esta
última observación resulta impactante si se considera que ese país difícilmente
puede calificarse de realmente subdesarrollado, que es la calificación que, a nivel
internacional, suele darse a los países del Tercer mundo. En Chile, la Constitución
real barrió, en algunos meses, la Constitución escrita, que subsistía, con reformas
(insuficientes), desde hacia 45 años.

Continuemos el análisis del Gobierno presidencialista desarrollando sus características

generales, que hay que observarlas en relación con el modelo norteamericano. 1)
En relación con la mencionada prevalencia del Presidente sobre el Congreso, cabe
mencionar la ampliación y/o robustecimiento de los poderes del primero y la recíproca
disminución o debilitamiento de los del Congreso. 2) La calidad de colegislador del
Presidente. 3) La iniciativa presidencial exclusiva –y, recíprocamente, excluyente
respecto del Congreso– tratándose de importantes materias como, por ejemplo,
tratándose del gasto público. 4)La convocatoria a legislatura extraordinaria. 5)
La declaración de urgencia en la tramitación de los proyectos de ley. 6) El veto
parcial, que le permite al Presidente promulgar sólo la parte o partes de una ley
que le acomodan, y pedir un quorum más difícil para el resto. 7) Los decretos con
fuerza de ley, no difíciles de conseguir en países que, con alguna frecuencia, se ven
abocados a situaciones conflictivas; y, aun sin esto, dada la urgencia con que hoy
día, se plantear los problemas. 8) Los poderes extraordinarios imaginados para hacer
frente a las circunstancias, también extraordinarias y que en estos países parecen ser,
a veces, más bien las ordinarias, situación que explica la gravedad y/o variedad de
ellas contempladas en las Constituciones. Esto último debería enervar la recurrencia
a medidas extraconstitucionales, por parte del Jefe de Estado, pero la historia muestra
que no siempre ocurre así, desgraciadamente.

132
El análisis precedente vale, no obstante su generalidad, especialmente para América
Latina, de modo que, tratándose –por ejemplo– del Africa, cabe agregar otras
consideraciones. En primer lugar, el hecho de que, tras la descolonización de la
Segunda Posguerra, los nuevos países independientes optaron, generalmente, por el
presidencialismo sólo después de haber ensayado, sin buen éxito, el parlamenterismo
adaptando el de las antiguas metrópolis. Pero este Gobierno presidencial, como
cualquiera otro que se dé en el Africa negra, debe operar en un país espiritualmente
animista, dividido, además étnica y lingüísticamente, con un idioma extranjero (inglés,
francés y swahili) como lingua franca y en que una ley natural sui generis –la ley de
la tribu–, sólo concibe a la autoridad como un jefe que, siendo único, abarca todos los
ámbitos.

No habiendo lugar, según resulta de lo anterior, la división del poder, se comprende

que se haya establecido el Gobierno presidencial tras el fracaso del parlamentarismo,
También se comprenden, por las mismas razones, las características propias de este
gobierno, las que se resumen, esencialmente, en un Presidente que es Jefe de Estado y
de Gobierno, líder del partido (único), si lo hay, y en que el Congreso no puede jugar
otro rol que el de asesor, consultor o legitimador. En esta lógica, los diputados son
servidores del Jefe de Estado, de modo que, si no lo son, no se justifican.

Obviamente, el tipo de gobierno que examinamos presenta diferencias con el que

conocemos en América Latina, y muchas más con el modelo original norteamericano.
Pero Africa es un Continente que, con respecto al Viejo mundo –y, aun, con el
Nuevo– está recién comenzando –a partir de la Segunda posguerra–; es decir, le queda
tiempo sobrado en su camino al Constitucionalismo democrático o –sí se quiere– tras
la Democracia constitucional.

133
 ANEXOS

MAGNA CARTA
(de 15 de junio de 1215)

JUAN, por la gracia de Dios rey de Inglaterra, senhor (Lord) de Irlanda, Duque
de Normandia y Aquitania y conde de Anjou, a sus arzobispos, obispos, abades,
condes, barones, jueces, gobernadores forestales (foresters), corregidores (sheriffs),
mayordomos (stewards) y a todos sus bailios y vasallos, Salud.
TODOS QUE ANTE DIOS, para bien de nuestra alma y de la de nuestros antepasados y
herederos, en loor a Dios y para mayor gloria de la Santa iglesia, y la mejor ordenacion
de nuestro Reino, por consejo de nuestros reverendos padres Esteban, arzobispo de
Canterbury, primado de toda Inglaterra y cardenal de la Santa iglesia Romana: Enrique,
arzobispo de Dublin; Guillermo, obispo de Londres; Pedro, obispo de Winchester;
Jocelino, obispo de Bath y Glastonbury; Hugo, obispo de Lincoln; Walter, obispo de
Coventry: Benedicto, obispo de Rochester: Maestro Pandolfo, subdiacono y miembro
de la casa papal Hermano Aimerico, maestre de los caballeros templarios en Inglaterra
Guillermo Marshall, conde Pembroke Guillermo, conde Salisbury: Guillermo, conde
de Warren Guillermo, conde Arundel; Alan de Galloway, condestable de Escocia;
Warin Fitz Gerald, Pedro Fitz Herbert, Huberto de Burgh, senescal del Poitou, Hugo
de Neville, Mateo Fitz Herbert, Tomas Basset, Alan Basset, Felipe Daubeny, Roberto
de Roppeley, Juan Marshall, Juan Fitz Hugh y otros leales vasallos:
I) PRIMERO, QUE HEMOS OTORGADO EN EL NOMBRE DE DIOS (That we
have granted to God), y por la presente Carta hemos confirmado para Nos y nuestros
herederos a perpetuidad que la Iglesia inglesa sea libre, conserve todos sus derechos
y no vea menoscabadas sus libertades. Que asi queremos que sea observado resulta
del hecho de que por nuestra libre voluntad, antes de surgir la actual disputa entre Nos
y Nuestros barones, concedimos y confirmamos por carta la libertad de las elecciones
eclesiasticas--un derecho que se reputa como el de mayor necesidad e importancia
para la Iglesia--y la hicimos confirmar por el Papa Inocencio III. Esta libertad es la que
Nos mismo observaremos y la que deseamos sea observada de buena fe (in good faith)
por nuestros herederos para siempre jamas (in perpetuity).

134
A TODOS LOS HOMBRES LIBRES DE NUESTRO REINO (To all free men of
our Kingdom) hemos otorgado asimismo, para Nos y para nuestros herederos a titulo
perpetuo, todas las libertades que a continuacion se enuncian, para que las tengan y
posean de Nos y de nuestros herederos para ellos y los suyos:
2) Si fallece algun conde, baron u otra persona que posea tierras directamente de la
Corona, con destino al servicio militar, y a su muerte el heredero fuese mayor de edad
y debiera un “censo”(o “relief ‘), dicho heredero entrara en posesion de la herencia al
pagar la antigua tarifa del “censo”, es decir, el o los herederos de un conde pagaran
100 (cien) libras por toda la baronia del conde, los herederos de un caballero (knight)
100 (cien) chelines (shillings) como maximo por todo el “feudo” (“fee”) del caballero,
y cualquier hombre que deba menor cantidad pagara menos, con arreglo a la usanza
antigua de los “feudos”.
3) Pero si el heredero de esa persona fuese menor de edad y estuviese bajo tutela,
cuando alcance la mayoria de edad entrara en posesion de su herencia sin tener que
pagar “censo” o derecho (fine) real.
4) Quien tenga a su cargo la tierra de un heredero menor de edad solo sacara de ella
frutos, las rentas usuales y servicios personales (feudal services), debiendolo hacer
sin destruccion ni daño alguno a los hombres ni a los bienes. En caso de que hayamos
confiado la custodia de la tierra a un corregidor o a cualquier persona responsable ante
Nos por el producto de aquella, y perpetrase una destruccion o daños, le exigiremos
compensacion y la tierra sera encomendada a dos hombres dignos y prudentes del
mismo feudo” (of the same “fee”), que responderan ante Nos del producto o ante la
persoria que les asignemos. En caso de que hayamos conferido o vendido a alguien
la custodia de esa tierra y de que esa persona cause destruccion o daños, perdera la
custodia y el terreno sera entregado a dos hombres dignos y prudentes (two worthy
andpni ident men) del mismo “feudo”, que seran responsables de modo semejante ante
Nos.
5) Mientras el tutor tenga la custodia de estas tierras, mantendra las casas, sotos, cotos
de pesca, estanques, molinos y demas pertenencias con cargo al producto de la propia
tierra. Cuando el heredero Llegue a la mayoria de edad, el tutor le hara entrega de todo
el predio, surtido con los arados y aperos (implements of husbandry) que la estacion
requiera y acrecido en el producto que la tierra buenamente sea capaz de dar.

135
6) Los herederos podran ser dados en matrimonio, pero no a alguien de inferior rango
social. Antes de que se celebre el casamiento, se avisara a los parientes mas proximos
(next-of-kin) del heredero.
7) A la muerte del marido toda viuda podra entrar en posesion de su dote y de su cuota
hereditaria inmediatamente y sin impedimento alguno. No tendra que pagar nada por
su dote, por presentes matrimoniales o por cualquier herencia que su marido y ella
poseyesen conjuntamente el dia de la muerte de aquel, y podra permanecer en la casa
de su marido cuarenta dias tras la muerte de este, asignandosele durante este plazo su
dote.
8) Ninguna viuda sera obligada a casarse mientras desee permanecer sin marido. Pero
debera dar seguridades de que no contraera matrimonio sin el consentimiento regio,
si posee sus tierras con cargo a la Corona, o sin el consentimiento del señor a quien se
las deba.
9) Ni Nos ni nuestros bailios ocuparemos tierras ni rentas de la tierra en pago de
deuda alguna, mientras el deudor tenga bienes muebles (movable goods) suficientes
para satisfacer el debito. Los fiadores del deudor no seran apremiados mientras el
deudor mismo pueda pagar la deuda. Si por falta de medios el deudor fuese incapaz de
satisfacerla, saldran responsables sus fiadores, quienes, si lo desean, podran incautarse
de las tierras y rentas del deudor hasta que obtengan el reembolso del debito que le
hayan pagado, a menos que el deudor pueda probar que ha cumplido sus obligaciones
frente a ellos.
10) Si alguien que haya tomado prestada una suma de dinero a judios, muriese antes
de haberse pagado la deuda, su heredero no pagara interes alguno sobre esta mientras
sea menor de edad, sea quien fuere la persona a la que deba la posesion de sus tierras.
Si la deuda viniese a parar a manos de la Corona, esta no recabara mas que la suma
principal indicada en el titulo (bond).
11) Si un hombre muere debiendo dinero a judios, su mujer podra entrar en posesion
de la dote y no estara obligada a pagar cantidad alguna de la deuda con cargo a aquella.
Si deja hijos menores de edad, se podra proveer a su sustento en una medida adecuada
al tamanho de la tierra poseida por el difunto. La deuda debera ser satisfecha con cargo
al remanente, despues de ser reservado el tributo debido a los senhores del feudo Del
mismo modo se trataran las deudas que se deban a los no judios.

136
12) No se podra exigir “fonsadera” (“scutage”) ni “auxilio” (“aid”) en nuestro Reino
sin el consentimiento general, a menos que fuere para el rescate de nuestra persona,
para armar caballero a nuestro hijo primogenito y para casar (una sola vez) a nuestra
hija mayor. Con este fin solo se podra establecer un “auxilio” razonable y la misma
regla se seguira con las “ayudas” de la ciudad de Londres.
13) La ciudad de Londres gozara de todas sus libertades antiguas y franquicias tanto
por tierra como por mar. Asimismo, queremos y otorgamos que las demas ciudades,
burgos, poblaciones y puertos gocen de todas sus libertades y franquicias (free
customs).
14) Para obtener el consentimiento general al establecimiento de un “auxilio” --
salvo en los tres casos arriba indicados--o de una “fonsadera” haremos convocar
individualmente y por carta a los arzobispos, obispos, abades, duques y barones
principales. A quienes posean tierras directamente de Nos haremos dirigir una
convocatoria general, a traves de los corregidores y otros agentes, para que se reunan
un dia determinado (que se anunciara con cuarenta dias, por lo menos, de antelacion)
y en un lugar señalado. Se hara constar la causa de la convocatoria en todas las cartas
de convocacion. Cuando se haya enviado una convocatoria, el negocio senhalado para
el dia de la misma se tratara con arreglo a lo que acuerden los presentes, aun cuando
no hayan comparecido todos los que hubieren sido convocados.
15) En lo sucesivo no permitiremos que nadie exija “ayuda” a alguno de sus vasallos
libres (free men) salvo para rescatar su propia persona, para armar caballero a su hijo
primogenito y paracasar (una vez) a su hija mayor. Con estos fines unicamente se
podra imponer una “ayuda” razonable.
16) Nadie vendra obligado a prestar mas servicios para el “feudo” de un caballero (for
a knight’s “fee”) o cualquier otra tierra que posea libremente, que lo que deba por este
concepto.
17) Los litigios ordinarios ante los Tribunales no seguiran por doquier a la corte real,
sino que se celebraran en un lugar determinado.
18) Solo podran efectuarse en el tribunal de condado respectivo las actuaciones sobre
“desposesion reciente” (novel disseisin), “muerte de antepasado” (mort d’ancestor)
y “ultima declaracion” (darrein presentment). Nos musmo, o en nuestra ausencia en
el extranjero nuestro Justicia Mayor (Chief justice), enviaremos dos jueces a cada
condado cuatro veces al anho, y dichos jueces, con cuatro caballeros del condado

137
elegidos por el condado mismo, celebraran los juicios en el tribunal del condado, el dia
y en el lugar en que se reuna el tribunal.
19) Si no pudiese celebrarse audiencia sobre algun caso en la fecha del tribunal de
condado, se quedaran alli tantos caballeros y propietarios (freeholders) de los que
hayan asistido al tribunal, como sea suficiente para administrar justicia, atendida la
cantidad de asuntos que se hayan de ventilar.
20) Por simple falta un hombre libre sera multado unicamente en proporcion a la
gravedad de la infraccion y de modo proporcionado por infracciones mas graves, pero
no de modo tan gravoso que se le prive de su medio de subsistencia (livelihood) Del
mismo modo, no se le confiscara al mercader su mercancia ni al labrador los aperos de
labranza, en caso de que queden a merced de un tribunal real. Ninguna de estas multas
podra ser impuesta sin la estimacion de hombres buenos de la vecindad.
21) Los duques y barones seran multados unicamente por sus pares y en proporcion a
la gravedad del delito.
22) Toda multa impuesta sobre bienes temporales (lay property) de un clerigo
ordenado se calculara con arreglo a los mismos principios, excluido el valor del
beneficio eclesiastico.
23) Ninguna ciudad ni persona sera obligada a construirpuentes sobre rios, excepto las
que tengan de antiguo la obligacion de hacerlo.
24) Ningun corregidor (sheriff), capitan (constable) o alguacil (coroner) o bailio podra
celebrar juicios que competan a los jueces reales.
25) Todos los condados, partidos, subcondados y aldeas conservaran su renta antigua,
sin incremento alguno, excepto las fincas del patrimonio real (the royal demesne
manors)
26) Si a la muerte de un hombre que posea un “feudo” de realengo (a lay “fee” of
the Crown), un corregidor o bailio presentase cartas patentes de cobro de deudas a la
Corona, sera licita la ocupacion e inventario por aquel de los bienes muebles que se
encuentren en el feudo de realengo del difunto, hasta el importe de la deuda, segun
estimacion hecha por hombres-buenos. No se podra retirar bien alguno mientras
no se haya pagado la totalidad de la deuda y entregado el remanente a los albaceas
(executors) para que cumplan la voluntad del difunto. Si no se debiese suma alguna
a la Corona, todos los bienes muebles se consideraran como propiedad del finado,
excepto las partes razonables de su esposa y sus hijos.

138
27) Si un hombre libre muere sin haber hecho testamento (If a free man dies intestate),
sus bienes muebles seran distribuidos a sus parientes mas proximos y a sus amigos,
bajo la supervisión de la Iglesia, si bien seran salvaguardados los derechos de sus
deudores (debtors).
28) Ningun capitan ni bailio nuestro tomara grano u otros bienes muebles de persona
alguna sin pagarlos en el acto, a menos que el vendedor ofrezca espontaneamente el
aplazamiento del cobro.
29) Ningun capitan podra obligar a un caballero a pagar suma alguna de dinero por la
guardia de castillos (castle-guard) si el caballero esta dispuesto a hacer la guardia en
persona o, dando excusa justificada, a prestar hombres aptos para que la hagan en su
lugar. Todo caballero requerido o enviado a un servicio de armas estara exento de la
guardia de castillos durante el periodo del servicio.
30) Ningun corregidor, bailio u otra persona podra tomar de un hombre libre caballos
o carros para el transporte sin el consentimiento de aquel.
31) Ni Nos ni nuestros bailios llevaremos lenha para nuestro castillo o para otra
finalidad sin el consentimiento del dueño.
32) No retendremos en nuestras manos las tierras de personas condenadas por traicion
(convicted o felony) mas de un año y un dia, despues de lo cual seran devueltas a los
señores del “feudo” respectivo.
33) Se quitaran todas las empalizadas de pesca del Tamesis, del Medway y de toda
Inglaterra, excepto las construidas a orillas del mar.
34) No se expedira en lo sucesivo a nadie el requerimiento llamado “precipe” respecto
a la posesion de tierras, cuando la expedicion del mismo implique la privacion para
algun hombre libre del derecho a ser juzgado por el tribunal de su propio señor.
35) Habra patrones de medida para el vino, la cerveza y el grano (el cuarto londinense)
en todo el Reino, y habra tambien un patron para la anchura de las telas tenhidas, el
pardillo (the russet) y la cota de malla (haberject), concretamente dos varas (two ells)
entre las orlas. Del mismo modo habran de uniformarse los pesos.
36) En lo sucesivo no se pagara ni se aceptara nada por la expedicion de un auto de
investigacion de vida y bienes (writ of inquisition of life and limbs), el cual se otorgara
gratis y no podra ser denegado.
37) Si un hombre posee tierras de realengo (lands of the Crown) a titulo de “feudo

139
en renta perpetua” (by “fee-fanm”), de “servicios” (“socage”) o de “renta anual”
(“burgage”) y posee asimismo tierras de otra persona en concepto de servicio de
caballeria, no asumiremos la tutela de su heredero ni de la tierra que pertenezca al
“feudo” de la otra persona en virtud de la “renta perpetua”, de los “servicios” o de
la “renta anual”, a menos que el “feudo en renta perpetua” este sujeto a servicio de
caballeria. No asumiremos la tutela del heredero de un hombre ni la guardia de la tierra
que ese hombre poseyera de manos de otro por el hecho de que detente pequenhas
propiedades de la Corona a cambio de un servicio de caballeros o arqueros o de indole
analoga.
38) En lo sucesivo ningun bailio llevara a los tribunales a un hombre en virtud
unicamente de acusaciones suyas, sin presentar al mismo tiempo a testigos directos
dignos de credito sobre la veracidad de aquellas.
39) Ningun hombre libre podra ser detenido o encarcelado o privado de sus derechos o
de sus bienes, ni puesto fuera de la ley ni desterrado o privado de su rango de cualquier
otra forma, ni usaremos de la fuerza contra el ni enviaremos a otros que lo hagan, sino
en virtud de sentencia judicial de sus pares y con arreglo a la ley del reino.
40) No venderemos, denegaremos ni retrasaremos a nadie su derecho ni la justicia.
41) Todos los mercaderes podran entrar en Inglaterra y salir de ella sin sufrir danho
y sin temor, y podran permanecer en el reino y viajar dentro de el, por via terrestre o
acuatica, para el ejercicio del comercio, y libres de toda exaccion ilegal, con arreglo
a los usos antiguos y legitimos. Sin embargo, no se aplicara lo anterior en epoca de
guerra a los mercaderes de un territorio que este en guerra con nosotros. Todos los
mercaderes de ese territorio hallados en nuestro reino al comenzar la guerra seran
detenidos, sin que sufran danho en su persona o en sus bienes, hasta que Nos o nuestro
Justicia Mayor hayamos descubierto como se trata a nuestros comerciantes en el
territorio que este en guerra con nosotros, y si nuestros comerciantes no han sufrido
perjuicio, tampoco lo sufriran aquellos.
42) En lo sucesivo todo hombre podra dejar nuestro reino y volver a el sin sufrir
daño y sin temor, por tierra o por mar, si bien manteniendo su vinculo de fidelidad
con Nos, excepto en epoca de guerra, por un breve lapso y para el bien comun del
Reino Quedaran exceptuadas de esta norma las personas que hayan sido encarceladas
o puestas fuera de la ley con arreglo a la ley del reino, las personas de territorios que
esten en guerra con Nos y los mercaderes--que seran tratados del modo indicado
anteriormente.

140
43) Si algun hombre poseyera tierras de “reversion” (“escheat”), tales como el “honor”
de Wallington, Nottingham, Boulogne, Lancaster o de otras “reversiones” en nuestro
poder que sean baronias, a la muerte de aquel su heredero nos pagara unicamente el
“derecho de sucesion” (relief) y el servicio que habria tenido que pagar al baron en
el caso de que la baronia se hubiese hallado en manos de este, y Nos retendremos lo
“revertido” del mismo modo que lo tenia el baron.
44) Las personas que vivan fuera de los bosques no estaran obligadas en lo sucesivo
a comparecer ante los jueces reales forestales en virtud de requerimientos generales,
a menos que se hallen efectivamente implicadas en actuaciones o sean fiadores de
alguien que haya sido detenido por un delito forestal.
45) No nombraremos jueces, capitanes, corregidores ni bailios sino a hombres que
conozcan las leyes del Reino y tengan el proposito de guardarlas cabalmente.
46) Todos los barones que hayan fundado abadias y que tengan cartas patentes de
reyes de Inglaterra o posesion de antiguo en prueba de ellos podran ejercer el patronato
de aquellas cuando esten vacantes (when there is no abbot), como en derecho les
corresponde.
47) Todos los bosques que se hayan plantado durante nuestro reinado seran talados sin
demora, y lo mismo se hara con las orillas de los rios que hayan sido cercadas durante
nuestro reinado.
48) Todos los malos usos en materia de bosques y cotos de caza (warren), guardabosques,
guardacotos, corregidores y sus bailios, o de orillas de rios por guardianes de estas,
deberan ser inmediatamente objeto de investigacion en cada condado por doce
caballeros juramentados del propio condado, y antes de cumplirse los cuarenta dias
de la investigacion esos malos usos deberan ser abolidos total e irrevocablemente,
si bien Nos, y de no estar Nos en Inglaterra Nuestro Justicia Mayor, deberemos ser
informados primero.
49) Devolveremos inmediatamente todos los rehenes y cartas que nos han sido
entregados por los ingleses como garantia de paz o de lealtad en el servicio.
50) Separaremos completamente de sus cargos a los parientes de Gerardo de Athee,
quienes no podran en lo sucesivo ejercer cargos en Inglaterra. Las personas en cuestion
son Engelardo de Cigogne. Pedro Guy y Andres de Chanceaux, Guy de Ggogne,
Godofredo de Martigny y sus hermanos. Felipe Marc y sus herederos hermanos, con
Godofredo su sobrino, y todos sus seguidores.

141
51) Tan pronto como se restablezca la paz, expulsaremos del reino a todos los
caballeros y arqueros extranjeros, a sus servidores y a los mercenarios que hayan
entrado con danho para el reino. con sus caballos y sus armas.
52) A quien hayamos privado o desposeido de tierras, castillos, libertades o derechos
sin legitimo juicio de sus pares se los devolveremos en el acto. En casos litigiosos
el asunto sera resuelto por el juicio de los veinticinco barones a que se refiere mas
adelante la clausula de garantia de la paz. En el supuesto, sin embargo, de que algun
hombre haya sido privado o desposeido de algo que este fuera del ambito legitimo
de enjuiciamiento de sus pares por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano
Ricardo, y que permanezca en nuestras manos o este en posesion de terceros por
concesion nuestra, tendremos una moratoria por el periodo generalmente concedido
a los Cruzados, a menos que estuviese pendiente un litigio judicial o que se hubiese
entablado una indagacion por orden nuestra, antes de que tomaramos la Cruz en
calidad de Cruzados. A nuestro regreso de la Cruzada o, si desistimos de ella, haremos
inmediatamente justicia por entero:
53) Tendremos derecho a la misma moratoria en la administracion de justicia relacionada
con los bosques que hayan de ser talados o permanecer como tales, cuando estos hayan
sido originariamente plantados por nuestro padre Enrique o nuestro hermano Ricardo;
con la guardia de tierras que pertenezcan a “feudo” de un tercero, en el supuesto de
que la hayamos ejercido hasta ahora en virtud de algun “feudo” concedido por Nos a
un tercero a cambio de servicios de caballeria, y con las abadias fundadas en “feudos”
de terceros en las cuales el senhor del “feudo” reivindique un derecho propio. En estas
materias haremos entera justicia a los recursos cuando regresemos de la Cruzada o
inmediatamente si desistimos de ella.
54) Nadie sera detenido o encarcelado por denuncia de una mujer por motivo de la
muerte de persona alguna, salvo el mando de aquella.
55) Todas las multas que se nos hayan pagado injustamente y contra la ley del reino, y
todas las multas que hayamos impuesto sin razon, quedan totalmente remitidas o bien
seran resueltas por sentencia mayoritaria de los veinticinco varones a que se refiere
mas adelante la clausula de salvaguardia de la paz, asi como de Esteban, arzobispo de
Canterbury, si pudiere asistir, y cuantos otros quiera el traer consigo. Si el arzobispo
no puede asistir, continuaran las actuaciones sin el, pero si uno cualquiera de los

142
veinticinco barones fuere parte en el litigio, no se tendra en cuenta su juicio y se elegira
y tomara juramento a otro en su lugar, como suplente para la materia en cuestion, por
el resto de los veinticinco.
56) En caso de que hayamos privado o desposeido a algun gales de tierras, libertades
o cualquier otro bien en Inglaterra o en Gales, sin legitima sentencia de sus pares,
aquellas le seran devueltas sin demora. Todo litigio en la materia sera dirimido en las
Marcas (in the Marches) mediante sentencia de los pares de la parte. Se aplicara la ley
inglesa a las tierras que se posean en Inglaterra, la ley galesa a las que posean en Gales
y la de las Marcas a las que se posean en las Marcas. Los galeses nos trataran a Nos y
a los nuestros de la misma manera.
57) En caso de que un gales haya sido privado o desposeido de algo, sin haber mediado
legitima sentencia de sus pares, por nuestro padre el Rey Enrique o nuestro hermano
el Rey Ricardo y el bien en cuestion permanezca en nuestro poder o este en posesion
de terceros por concesion nuestra, tendremos moratoria por el lapso generalmente
reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese ya pendiente algun litigio judicial
o se hubiese entablado una indagacion por orden nuestra, antes de tomar Nos la
Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso de la Cruzada o de modo inmediato si
desistimos de ella, haremos plenamente justicia con arreglo a las leyes de Gales y de
dichas regiones.
58) Devolveremos en seguida al hijo de Llyvelyn, a todos los rehenes galeses y las
cartas que se nos hayan entregado en garantia de la paz.
59) Respecto a la devolucion de las hermanas y rehenes de Alejandro, Rey de Escocia,
y de los derechos y libertades de este, le trataremos del mismo modo que nuestros
demas barones de Inglaterra, a menos que resulte de las cartas que nos concedio su
padre Guillermo, anteriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo.
Esta materia sera dirimida por el juicio de sus pares en nuestro tribunal.
60) Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado seran observadas en nuestro
reino en cuanto se refiera a nuestras relaciones con nuestros subditos. Que todos los
hombres de nuestro reino, sean clerigos o legos, las observen de modo semejante en
sus relaciones con sus propios vasallos.
61) POR CUANTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTECEDE (“SINCE
WE HAVE GRANTED ALL THESE THINGS”) por Dios, por la mejor gobernacion

143
de nuestro Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros
barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en su integridad, con vigor
para siempre, damos y otorgamos a los barones la garantia siguiente: Los barones
elegiran a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan cumplir con todo el poder
que tengan, la paz y las libertades otorgadas y confirmadas para ellos por la presente
Carta. Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de nuestros bailios
cometiese algun delito contra un hombre o violase alguno de los articulos de paz o
de la presente garantia, y se comunicase el delito a cuatro de los citados veinticinco
barones, los informados vendran ante Nos --o, en ausencia nuestra del reino, ante el
Justicia Mayor—para denunciarlo y solicitar reparacion inmediata. Si Nos, o en nuestra
ausencia del Reino el Justicia Mayor, no dieramos reparacion dentro de los cuarenta
dias siguientes, contados desde aquel en que el delito haya sido denunciado a Nos o
a el, los cuatro barones daran traslado del caso al resto de los veinticinco, los cuales
podran usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de
toda la comunidad del Reino, apoderandose de nuestros castillos, tierras, posesiones o
cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y nuestros hijos,
hasta que consigan efectivamente la reparacion que hayan decretado. Una vez obtenida
satisfaccion, podran volver a someterse a la normal obediencia a Nos.
Todo hombre que lo desee podra prestar juramento de obedecer las tendremos
moratoria por el lapso generalmente reconocido a los Cruzados, a menos que estuviese
ya pendiente algun litigio judicial o se hubiese entablado una indagacion por orden
nuestra, antes de tomar Nos la Cruz como Cruzado, pero a nuestro regreso de la
Cruzada o de modo inmediato si desistimos de ella, haremos plenamente justicia con
arreglo a las leyes de Gales y de dichas regiones.
58) Devolveremos en seguida al hijo de Llywelyn, a todos los rehenes galeses y las
cartas que se nos hayan entregado en garantia de la paz.
59) Respecto a la devolucion de las hermanas y rehenes de Alejandro, Rey de Escocia,
y de los derechos y libertades de este, le trataremos del mismo modo que nuestros
demas barones de Inglaterra, a menos que resulte de las cartas que nos concedio su
padre Guillermo, anteriormente Rey de Escocia, que deba ser tratado de otro modo.
Esta materia sera dirimida por el juicio de sus pares en nuestro tribunal.
60) Todas las franquicias y libertades que hemos otorgado seran observadas en nuestro

144
reino en cuanto se refiera a nuestras relaciones con nuestros subditos. Que todos los
hombres de nuestro reino, sean clerigos o legos, las observen de modo semejante en
sus relaciones con sus propios vasallos.
61) POR CUANTO HEMOS OTORGADO TODO LO QUE ANTECEDE(“SINCE
WE HAVE GRANTED ALL THESE THINGS”) por Dios, por la mejor gobernacion
de nuestro Reino y para aliviar la discordia que ha surgido entre Nos y nuestros
barones, y por cuanto deseamos que esto sea disfrutado en su integridad, con vigor
para siempre, damos y otorgamos a los barones la garantia siguiente:
Los barones elegiran a veinticinco entre ellos para que guarden y hagan cumplir con
todo el poder que tengan, la paz y las libertades otorgadas y confirmadas para ellos por
la presente Carta.
Si Nos, nuestro Justicia Mayor, nuestros agentes o cualquiera de nuestros bailios
cometiese algun delito contra un hombre o violase alguno de los articulos de paz o
de la presente garantia, y se comunicase el delito a cuatro de los citados veinticinco
barones, los informados vendran ante Nos --o en ausencia nuestra del reino, ante el
Justicia Mayor—para denunciarlo y solicitar reparacion inmediata. Si Nos, o en nuestra
ausencia del Reino el Justicia Mayor, no dieramos reparacion dentro de los cuarenta
dias siguientes, contados desde aquel en que el delito haya sido denunciado a Nos o
a el. Los cuatro barones daran traslado del caso al resto de los veinticinco, los cuales
podran usar de apremio contra Nos y atacarnos de cualquier modo, con el apoyo de
toda la comunidad del Reino, apoderandose de nuestros castillos, tierras, posesiones o
cualquier otro bien, excepto nuestra propia persona y las de la reina y nuestros hijos,
hasta que consigan efectivamente la reparacion que hayan decretado. Una vez obtenida
satisfaccion, podran volver a someterse a la normal obediencia a Nos.
Todo hombre que lo desee podra prestar juramento de obedecer las ordenes de
los veinticinco barones para la consecucion de estos fines y de unirse a ellos para
acometernos en toda la medida de su poder. Damos permiso solemne e irrestricto de
prestar dicho juramento a cualquier hombre que asi lo desee y en ningun momento
prohibiremos a nadie que lo preste; mas aun, obligaremos a cualquiera de nuestros
subditos que no quiera prestarlo a que lo preste por orden nuestra.
Si alguno de los veinticinco barones muere o abandona el pais o se ve impedido por
otra razon de ejercitar sus funciones, los restantes elegiran a otro baron en su lugar,

145
segun su libre arbitrio, y el elegido prestara el mismo juramento que los demas. En
caso de discrepancia entre los veinticinco barones sobre cualquier asunto que se haya
sometido a su decision, el juicio de la mayoria presente tendra la misma validez
que un pronunciamiento unanime de los veinticinco, tanto si estos estuviesen todos
presentes como si alguno de los convocados estuviera impedido de comparecer o no
hubiera querido hacerlo. Los veinticinco barones juraran obediencia fiel a los articulos
anteriores y haran que sean cumplidos por los demas en la medida del poder que
tengan.
No intentaremos conseguir de nadie, ya por accion nuestra ya por medio de terceros,
cosa alguna por la cual una parte de estas concesiones o libertades pueda quedar
revocada o mermada. Si se consiguiese semejante cosa, se tendra por nula y sin
efecto y no haremos uso de ella en ningun momento, ni personalmente ni a traves de
terceros.
62) Hemos condonado y perdonado por completo a todos cualquier intencion torticera,
danho y agravio que haya podido surgir entre Nos y nuestros subditos, ya sean clerigos
o legos, desde el comienzo de la disputa. Ademas, hemos remitido totalmente, y por
nuestra parte hemos perdonado tambien, a cualesquiera clerigos y legos todos los
delitos cometidos como consecuencia de la citada disputa entre la Pascua (Easter) del
decimosexto anho de nuestro reinado y la restauracion de la paz. Hemos ordenado
asimismo cursar cartas patentes para los barones en testimonio de la presente garantia
y de las concesiones indicadas anteriormente, con los sellos de Esteban, arzobispo de
Canterbury; Enrique, arzobispo de Dublin, los demas obispos arriba mencionados y el
Maestro Pandolfo.
63) EN CONSECUENCIA ES NUESTRO REAL DESEO Y NUESTRA REAL
ORDEN que la Iglesia de Inglaterra sea libre y que todos los hombres en nuestro
Reino tengan y guarden todas estas libertades, derechos y concesiones legitima y
pacificamente en su totalidad e integridad para si mismos y para sus herederos, en
cualesquiera asuntos y lugares y para siempre. Tanto Nos como los barones hemos
jurado que todo esto se observara de buena fe y sin engaño alguno, de lo cual son
testigos las personas antedichas y muchas otras. Dado de nuestro puño y letra en el
prado que se llama Runnymede, entre Windsor y Staines, el dia decimoquinto del mes
de junio del decimoseptimo anho de nuestro reinado.

146
 DECLARACION DE DERECHOS (“Bill of Rights”)
(de 13 de febrero de 1689)

Considerando que los Lores espirituales y temporales y los Comunes. reunidos en

Westminster, representando legal, plena y libremente a todos los estamentos del
pueblo de este reino, presentaron. El 13 de febrero del año de NS (gracia) de 1688, a
Sus Majestades, entonces conocidas con los nombres y titulos de Guillermo y Maria,
principes de Orange, una declaracion escrita, redactada por los mencionados Lores y
Comunes en los siguientes terminos:
Considerando que el fallecido Jacobo ll, con la ayuda de malos consejeros, jueces y
ministros nombrados por el, se esforzo en subvertir y proscribir la religion protestante,
y las leyes y libertades de este Reino:
Usurpando y ejerciendo el poder de dispensar de las leyes y aplazar su entrada en vigor
y su cumplimiento, sin el consentimiento del Parlamento.
Encarcelando y procesando a varios prelados que, respetuosamente, le solicitaron que
les excusara de prestar su consentimiento a la usurpacion de este poder.
Ideando y patrocinando la creacion, bajo la autoridad del Gran Sello, de un Tribunal,
denominado Tribunal de Delegados para las causas eclesiasticas.
Cobrando, en beneficio de la Corona, ciertos tributos, bajo la excusa de una supuesta
prerrogativa, para otros periodos y en forma distinta de la que habian sido votados por
el Parlamento.
Reclutando y manteniendo, dentro de las fronteras del Reino y en tiempo de paz, un
ejercito permanente, sin consentimiento del Parlamento, y alistando en el a personas
declaradas inhabilitadas.
Ordenando que muchos buenos ciudadanos protestantes fueran desarmados, mientras
que los papistas eran armados y empleados con finalidades contrarias a la ley.
Violando la libertad de elegir a los miembros del Parlamento.
Acusando ante el Tribunal Real por delitos para cuyo conocimiento era unicamente
competente el Parlamento, y celebrando otros procesos ilegales y arbitrarios.
Considerando que en los ultimos anhos personas corrompidas, partidistas e
inhabilitadas han sido elegidas y han formado parte de jurados y que, especialmente,
personas que no eran propietarios libres han intervenido como jurados en procesos por
alta traicion.

147
Que se han exigido fianzas excesivas a personas sujetas a procedimientos penales,
para no conceder los beneficios contenidos en las leyes relativas a la libertad de las
personas.

I
Que se han impuesto multas excesivas.
Que se han aplicado castigos ilegales y crueles.
Y que se han hecho concesiones y promesas del importe de las multas y confiscaciones,
antes de que se hubieran obtenido las pruebas necesarias o la condena de las personas
a las que se iban a aplicar estas penas. Todo lo cual es total y directamente contrario a
las leyes, ordenanzas y libertades de este Reino.
Considerando que habiendo abdicado el difunto rey Jacobo ll, y habiendo quedado
por ello vacantes el gobierno y el trono, Su Alteza el principe de Orange (a quien
Dios Todopoderoso ha querido convertir en el glorioso instrumento que librara a este
Reino del papismo y el poder arbitrario) ha hecho enviar, por consejo de los Lores
espirituales y temporales y de varios miembros destacados de los Comunes, cartas a
los Lores espirituales y temporales protestantes, y a los diferentes condados, ciudades,
universidades, burgos y a los cinco puertos, para que eligieran a las personas que les
representarian en el Parlamento que se debia reunir en Westminster el 22 de enero de
1688, con el objeto de acordar lo necesario para que su religion, leyes y libertades no
volvieran, en lo sucesivo, a correr el peligro de ser destruidas, y habiendose celebrado
elecciones de acuerdo con las cartas citadas.
En estas circunstancias, los mencionados Lores espirituales y temporales y los
Comunes, hoy reunidos en virtud de sus cartas y elecciones, y constituyendo la plena
y libre representacion de esta nacion, examinando los mejores medios para alcanzar
los fines indicados declaran, en primer lugar, como han hecho en casos semejantes
sus antepasados, para defender y asegurar sus antiguos derechos y libertades: Que el
pretendido poder de suspender las leyes y la aplicacion de las mismas, en virtud de la
autoridad real y sin el consentimiento del Parlamento, es ilegal.
II
Que el pretendido poder de dispensar de las leyes o de su aplicacion en virtud de la
autoridad real, en la forma en que ha sido usurpado y ejercido en el pasado, es ilegal.

148
 III
Que la comisión para erigir el último Tribunal de causas eclesiásticas y las demás
comisiones y tribunales de la misma naturaleza son ilegales y perniciosos.
IV
Que toda cobranza de impuesto en beneficio de la Corona, o para su uso, so pretexto
de la prerrogativa real, sin consentimiento del Parlamento, por un periodo de tiempo
mas largo o en forma distinta de la que ha sido autorizada. es ilegal.
V
Que es un derecho de los súbditos presentar peticiones al Rey, siendo ilegal toda prision
o procesamiento de los peticionarios.
VI
Que el reclutamiento o mantenimiento de un ejército, dentro de las fronteras del Reino
en tiempo de paz, sin la autorización del Parlamento, son contrarios a la ley.
VII
Que todos los subditos protestantes pueden poseer armas para su defensa. de acuerdo
con sus circunstancias particulares y en la forma que autorizan las leyes.
VIII
Que las elecciones de los miembros del Parlamento deben ser libres.
IX
Que las libertades de expresión, discusión y actuación en el Parlamento no pueden ser
juzgadas ni investigadas por otro Tribunal que el Parlamento.
X
Que no se deben exigir fianzas exageradas, ni imponerse multas excesivas ni aplicarse
castigos crueles ni desacostumbrados.
XI
Que las listas de los jurados deben confeccionarse, y estos ser elegidos, en buena y
debida forma, y aquellas deben notificarse, y que los jurados que decidan la suerte de
las personas en procesos de alta traicion deberan ser propietarios.
XII
Que todas las condonaciones y promesas sobre multas y confiscaciones hechas a otras
personas, antes de la sentencia, son ilegales y nulas.

149
 XIII
Y que para remediar todas estas quejas, y para conseguir la modificacion, aprobacion
y mantenimiento de las leyes, el Parlamento debe reunirse con frecuencia.
Reclaman, piden e insisten en todas y cada una de las peticiones hechas, como libertades
indiscutibles, y solicitan que las declaraciones, juicios, actos o procedimientos, que
han sido enumerados y realizados en perjuicio del pueblo, no puedan, en lo sucesivo,
servir de precedente o ejemplo.
Hacen esta petición de sus derechos, particularmente animados por la declaración de
S. A. R. el principe de Orange, que los considera el único medio de obtener completo
conocimiento y garantía de los mismos respecto de la situación anteriormente
existente.
Por todo ello tienen la completa confianza de que S. A. R el príncipe de Orange
terminará la liberación del Reino, ya tan avanzada gracias a él, y que impedirá, en
lo sucesivo, la violación de los derechos y libertades antes enumerados, asi como
cualquier otro ataque contra la religión, derechos y libertades.
Los mencionados Lores espirituales y temporales y los Comunes, reunidos en
Westminster, resuelven que Guillermo y María, príncipe y princesa de Orange, son y
sean declarados, respectivamente, rey y reina de Inglaterra, Francia.

DECLARACIÓN DE INDEPENDENCIA DE ESTADOS UNIDOS43

4 de julio de 1776

Cuando en el curso de los acontecimientos humanos se hace necesario para

un pueblo disolver los vínculos políticos que lo han ligado a otro y tomar
entre las naciones de la tierra el puesto separado e igual a que las leyes de
la naturaleza y el Dios de esa naturaleza le dan derecho, un justo respeto
al juicio de la humanidad exige que declare las causas que lo impulsan a la
separación.
Sostenemos como evidentes estas verdades: que todos los hombres son creados iguales;
que son dotados por su Creador de ciertos derechos inalienables; que entre éstos están
la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad; que para garantizar estos derechos
se instituyen entre los hombres los gobiernos, que derivan sus poderes legítimos del
43
Fuente: Programas de Información Internacional del Departamento de Estado de EE.UU., U.S. State Department’s International
Information Program http://usinfo.state.gov/espanol/funddocs.htm

150
consentimiento de los gobernados; que cuando quiera que una forma de gobierno se
haga destructora de estos principios, el pueblo tiene el derecho a reformarla o abolirla
e instituir un nuevo gobierno que se funde en dichos principios, y a organizar sus
poderes en la forma que a su juicio ofrecerá las mayores probabilidades de alcanzar
su seguridad y felicidad. La prudencia, claro está, aconsejará que no se cambie
por motivos leves y transitorios gobiernos de antiguo establecidos; y, en efecto,
toda la experiencia ha demostrado que la humanidad está más dispuesta a padecer,
mientras los males sean tolerables, que a hacers e justicia aboliendo las formas a que
está acostumbrada. Pero cuando una larga serie de abusos y usurpaciones, dirigida
invariablemente al mismo objetivo, demuestra el designio de someter al pueblo a un
despotismo absoluto, es su derecho, es su deber , derrocar ese gobierno y establecer
nuevos resguardos para su futura seguridad. Tal ha sido el paciente sufrimiento de
estas colonias; tal es ahora la necesidad que las obliga a reformar su anterior sistema
de gobierno La historia del actual Rey de la Gran Bretaña es una historia de repetidos
agravios y usurpaciones, encaminados todos directamente hacia el establecimiento de
una tiranía absoluta sobre estos estados. Para probar esto, sometemos los hechos al
juicio de un mundo imparcial.
(Aquí los colonos exponen Unos 25 agravios concretos de que acusan al monarca
británico. Entre otras cosas... se ha negado a dar su asentimiento a las leyes necesarias
para el bien público; [nos ha impuesto] “contribuciones sin nuestro consentimiento”,
etc.)
En cada etapa de estas opresiones, hemos pedido justicia en los términos más humildes:
a nuestras repetidas peticiones se ha contestado solamente con repetidos agravios. Un
Príncipe, cuyo carácter está así señalado con cada uno de los actos que pueden definir
a un tirano, no es digno de ser el gobernante de un pueblo libre.

Tampoco hemos dejado de dirigirnos a nuestros hermanos británicos.

Los hemos prevenido de tiempo en tiempo de las tentativas de su poder
legislativo para englobarnos en una jurisdicción injustificable. Les hemos
recordado las circunstancias de nuestra emigración y radicación aquí.
Hemos apelado a su innato sentido de justicia y magnanimidad, y los hemos conjurado,
por los vínculos de nuestro parentesco, a repudiar esas usurpaciones, las cuales
interrumpirían inevitablemente nuestras relaciones y correspondencia. También ellos

151
han sido sordos a la voz de la justicia y de la consanguinidad. Debemos, pues, convenir
en la necesidad, que establece nuestra separación y considerarlos, como consideramos
a las demás colectividades humanas: enemigos en la guerra, en la paz, amigos.

Por lo tanto, los Representantes de los Estados Unidos de América, convocados en

Congreso General, apelando al Juez Supremo del mundo por la rectitud de nuestras
intenciones, en nombre y por la autoridad del buen pueblo de estas Colonias, solemnem
ente hacemos público y declaramos:

Que estas Colonias Unidas son, y deben serIo por derecho, Estados Libres e
Independientes; que quedan libres de toda lealtad a la Corona Británica, y que toda
vinculación política entre ellas y el Est ado de la Gran Bretaña queda y debe quedar
totalmente disuelta; y que, como Estados Libres o Independientes, tienen pleno poder
para hacer la guerra, concertar la paz, concertar alianzas, establecer el comercio y
efectuar los actos y providencias a que tienen derecho los Estados independientes.

Y en apoyo de esta Declaración, con absoluta confianza en la protección de la Divina

Providencia, empeñamos nuestra vida, nuestra hacienda y nuestro sagrado honor.

LA CONSTITUCIÓN DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA44

17 de septiembre de 1787

NOSOTROS, el Pueblo de los Estados Unidos, a fin de formar una Unión más perfecta,
establecer Justicia, afirmar la tranquilidad interior, proveer la Defensa común, promover
el bienestar general y asegurar para nosotros mismos y para nuestros descendientes los
beneficios de la Libertad, estatuimos y sancionamos esta CONSTITUCION para los
Estados Unidos de América.

Fuente: Programas de Información Internacional del Departamento de Estado de EE.UU.

44

U.S. State Department’s International Information Program, http://usinfo.state.gov/espanol/onstes.htm

152
 ARTICULO UNO

Primera Sección
Todos los poderes legislativos otorgados en la presente Constitución corresponderán
a un Congreso de los Estados Unidos, que se compondrá de un Senado y una Cámara
de Representantes.
Segunda Sección
1. La Cámara de Representantes estará formada por miembros elegidos cada dos años
por los habitantes de los diversos Estados, y los electores deberán poseer en cada
Estado las condiciones requeridas para los electores de la rama más numerosa de la
legislatura local.
2. No será representante ninguna persona que no haya cumplido 25 años de edad y sido
ciudadano de los Estados Unidos durante siete años, y que no sea habitante del Estado
en el cual se le designe, al tiempo de la elección.
3. (Los representantes y los impuestos directos se prorratearán entre los distintos
Estados que formen parte de esta Unión, de acuerdo con su población respectiva, la
cual se determinará sumando al número total de personas libres, inclusive las obligadas
a prestar servicios durante cierto término de años y excluyendo a los indios no sujetos
al pago de contribuciones, las tres quintas partes de todas las personas restantes). El
recuento deberá hacerse efectivamente dentro de los tres años siguientes a la primera
sesión del Congreso de los Estados Unidos y en lo sucesivo cada 10 años, en la forma
que dicho cuerpo disponga por medio de una ley. El número de representantes no
excederá de uno por cada 30 mil habitantes con tal que cada Estado cuente con un
representante cuando menos; y hasta que se efectúe dicho recuento, el Estado de
Nueva Hampshire tendrá derecho a elegir tres; Massachusetts, ocho; Rhode Island
y las Plantaciones de Providence, uno; Connecticut, cinco; Nueva York, seis; Nueva
Jersey, cuatro; Pennsylvania, ocho; Delaware, uno; Maryland seis; Virginia, diez;
Carolina del Norte, cinco; Carolina del Sur, cinco y Georgia, tres.
4. Cuando ocurran vacantes en la representación de cualquier Estado, la autoridad
ejecutiva del mismo expedirá un decreto en que se convocará a elecciones con el
objeto de llenarlas.
5. La Cámara de Representantes elegirá su presidente y demás funcionarios y será la
única facultada para declarar que hay lugar a proceder en los casos de responsabilidades
oficiales.

153
 Tercera Sección
1. El Senado de los EE.UU. se compondrá de dos Senadores por cada Estado, elegidos
por seis años por la legislatura del mismo, y cada Senador dispondrá de un voto.
2. Tan pronto como se hayan reunido en virtud de la elección inicial, se dividirán en
tres grupos tan iguales como sea posible. Las actas de los senadores del primer grupo
quedarán vacantes al terminar el segundo año; las del segundo grupo, al expirar el
cuarto año y las del tercer grupo, al concluir el sexto año, de tal manera que sea factible
elegir una tercera parte cada dos años, y si ocurren vacantes, por renuncia u otra causa,
durante el receso de la legislatura de algún Estado, el Ejecutivo de éste podrá hacer
designaciones provisionales hasta el siguiente período de sesiones de la legislatura, la
que procederá a cubrir dichas vacantes.
3. No será senador ninguna persona que no haya cumplido 30 años de edad y sido
ciudadano de los Estados Unidos durante nueve años y que, al tiempo de la elección,
no sea habitante del Estado por parte del cual fue designado.
4. El Vicepresidente de los EE.UU. será presidente del Senado, pero no tendrá voto
sino en el caso de empate.
5. El Senado elegirá a sus demás funcionarios, así como un presidente pro tempore,
que fungirá en ausencia del Vicepresidente o cuando éste se halle desempeñando la
presidencia de los Estados Unidos.
6. El Senado poseerá derecho exclusivo de juzgar sobre todas las acusaciones por
responsabilidades oficiales. Cuando se reúna con este objeto, sus miembros deberán
prestar un juramento o protesta. Cuando se juzgue al Presidente de los EE.UU deberá
presidir el del Tribunal Supremo. Y a ninguna persona se le condenará si no concurre
el voto de dos tercios de los miembros presentes.
7. En los casos de responsabilidades oficiales, el alcance de la sentencia no irá más allá
de la destitución del cargo y la inhabilitación para ocupar y disfrutar cualquier empleo
honorífico, de confianza o remunerado, de los Estados Unidos; pero el individuo
condenado quedará sujeto, no obstante, a que se le acuse, enjuicie, juzgue y castigue
con arreglo a derecho.

154
 Cuarta Sección
1. Los lugares, épocas y modo de celebrar las elecciones para senadores y representantes
se prescribirán en cada Estado por la legislatura respectiva pero el Congreso podrá
formular o alterar las reglas de referencia en cualquier tiempo por medio de una ley,
excepto en lo tocante a los lugares de elección de los senadores.
2. El Congreso se reunirá una vez al año, y esta reunión será el primer lunes de
diciembre, a no ser que por ley se fije otro día.

Quinta Sección
1. Cada Cámara calificará las elecciones, los informes sobre escrutinios y la capacidad
legal de sus respectivos miembros, y una mayoría de cada una constituirá el quórum
necesario para deliberar; pero un número menor puede suspender las sesiones de un
día para otro y estará autorizado para compeler a los miembros ausentes a que asistan,
del modo y bajo las penas que determine cada Cámara.
2. Cada Cámara puede elaborar su reglamento interior, castigar a sus miembros cuando
se conduzcan indebidamente y expulsarlos de su seno con el asentimiento de las dos
terceras partes.
3. Cada Cámara llevará un diario de sus sesiones y lo publicará de tiempo en tiempo
a excepción de aquellas partes que a su juicio exijan reserva, y los votos afirmativos
y negativos de sus miembros con respecto a cualquier cuestión se harán constar en el
diario, a petición de la quinta parte de los presentes.
4. Durante el período de sesiones del Congreso ninguna de las Cámaras puede
suspenderlas por mas de tres días ni acordar que se celebrarán en lugar diverso de
aquel en que se reúnen ambas Cámaras sin el consentimiento de la otra.
Sexta Sección
1. Los senadores y representantes recibirán por sus servicios una remuneración
que será fijada por la ley y pagada por el tesoro de los EE.UU. En todos los casos,
exceptuando los de traición, delito grave y perturbación del orden publico, gozarán
del privilegio de no ser arrestados durante el tiempo que asistan a las sesiones de sus
respectivas Cámaras, así como al ir a ellas o regresar de las mismas, y no podrán ser
objeto en ningún otro sitio de inquisición alguna con motivo de cualquier discusión o
debate en una de las Cámaras.

155
2. A ningún senador ni representante se le nombrará, durante el tiempo por el cual haya
sido elegido, para ocupar cualquier empleo civil que dependa de los Estados Unidos,
que haya sido creado o cuyos emolumentos hayan sido aumentados durante dicho
tiempo, y ninguna persona que ocupe un cargo de los Estados Unidos podrá formar
parte de las Cámaras mientras continúe en funciones.

Séptima Sección
1. Todo proyecto de ley que tenga por objeto la obtención de ingresos deberá proceder
primeramente de la Cámara de Representantes; pero el Senado podrá proponer
reformas o convenir en ellas de la misma manera que tratándose de otros proyectos.
2. Todo proyecto aprobado por la Cámara de Representantes y el Senado se presentará
al Presidente de los Estados Unidos antes de que se convierta en ley; si lo aprobare lo
firmará; en caso contrario lo devolverá, junto con sus objeciones, a la Cámara de su
origen, la que insertará integras las objeciones en su diario y procederá a reconsiderarlo.
Si después de dicho nuevo examen las dos terceras partes de esa Cámara se pusieren
de acuerdo en aprobar el proyecto, se remitirá, acompañado de las objeciones, a la
otra Cámara, por la cual será estudiado también nuevamente y, si lo aprobaren los dos
tercios de dicha Cámara, se convertirá en ley. Pero en todos los casos de que se habla,
la votación de ambas Cámaras será nominal y los nombres de las personas que voten
en pro o en contra del proyecto se asentarán en el diario de la Cámara que corresponda.
Si algún proyecto no fuera devuelto por el Presidente dentro de 10 días (descontando
los domingos) después de haberle sido presentado, se convertirá en ley, de la misma
manera que si lo hubiera firmado, a menos de que al suspender el Congreso sus
sesiones impidiera su devolución, en cuyo caso no será ley.
3. Toda orden, resolución o votación para la cual sea necesaria la concurrencia
del Senado y la Cámara de Representantes (salvo en materia de suspensión de las
sesiones), se presentará al Presidente de los Estados Unidos y no tendrá efecto antes
de ser aprobada por él o de ser aprobada nuevamente por dos tercios del Senado y de
la Cámara de Representantes, en el caso de que la rechazare, de conformidad con las
reglas y limitaciones prescritas en el caso de un proyecto de ley.

156
 Octava Sección
1. El Congreso tendrá facultad: Para establecer y recaudar contribuciones, impuestos,
derechos y consumos; para pagar las deudas y proveer a la defensa común y bienestar
general de los Estados Unidos; pero todos los derechos, impuestos y consumos serán
uniformes en todos los Estados Unidos.
2. Para contraer empréstitos a cargo de créditos de los Estados Unidos.
3. Para reglamentar el comercio con las naciones extranjeras, entre los diferentes
Estados y con las tribus indias.
4. Para establecer un régimen uniforme de naturalización y leyes uniformes en materia
de quiebra en todos los Estados Unidos.
5. Para acuñar monedas y determinar su valor, así como el de la moneda extranjera.
Fijar los patrones de las pesas y medidas.
6. Para proveer lo necesario al castigo de quienes falsifiquen los títulos y la moneda
corriente de los Estados Unidos.
7. Para establecer oficinas de correos y caminos de posta.
8. Para fomentar el progreso de la ciencia y las artes útiles, asegurando a los autores e
inventores, por un tiempo limitado, el derecho exclusivo sobre sus respectivos escritos
y descubrimientos.
9. Para crear tribunales inferiores al Tribunal Supremo.
10. Para definir y castigar la piratería y otros delitos graves cometidos en alta mar y
violaciones al derecho internacional.
11. Para declarar la guerra, otorgar patentes de corso y represalias y para dictar reglas
con relación a las presas de mar y tierra.
12. Para reclutar y sostener ejércitos, pero ninguna autorización presupuestaria de
fondos que tengan ese destino será por un plazo superior a dos años.
13. Para habilitar y mantener una armada.
14. Para dictar reglas para el gobierno y ordenanza de las fuerzas navales y terrestres.
15. Para disponer cuando debe convocarse a la milicia nacional con el fin de hacer
cumplir las leyes de la Unión, sofocar las insurrecciones y rechazar las invasiones.
16. Para proveer lo necesario para organizar, armar y disciplinar a la milicia nacional
y para gobernar aquella parte de esta que se utilice en servicio de los Estados Unidos;
reservándose a los Estados correspondientes el nombramiento de los oficiales y la

157
facultad de instruir conforme a la disciplina prescrita por el Congreso.
17. Para legislar en forma exclusiva en todo lo referente al Distrito (que no podrá ser
mayor que un cuadrado de 10 millas por lado) que se convierta en sede del gobierno
de los Estados Unidos, como consecuencia de la cesión de algunos Estados en que se
encuentren situados, para la construcción de fuertes, almacenes, arsenales, astilleros y
otros edificios necesarios.
18. Para expedir todas las leyes que sean necesarias y convenientes para llevar a efecto
los poderes anteriores y todos los demás que esta Constitución confiere al gobierno de
los Estados Unidos o cualquiera de sus departamentos o funcionarios.

Novena Sección
1. El Congreso no podrá prohibir antes del año de mil ochocientos ocho la inmigración
o importación de las personas que cualquiera de los Estados ahora existentes estime
oportuno admitir, pero puede imponer sobre dicha importación una contribución o
derecho que no pase de 10 dólares por cada persona.
2. El privilegio del habeas corpus no se suspenderá, salvo cuando la seguridad pública
lo exija en los casos de rebelión o invasión.
3. No se aplicarán decretos de proscripción ni leyes ex post facto.
4. No se establecerá ningún impuesto directo ni de capitación, como no sea
proporcionalmente al censo o recuento que antes se ordeno practicar.
5. Ningún impuesto o derecho se establecerá sobre los artículos que se exporten de
cualquier Estado.
6. Los puertos de un Estado no gozarán de preferencia sobre los de ningún otro en
virtud de reglamentación alguna mercantil o fiscal; tampoco las embarcaciones que
se dirijan a un Estado o procedan de él estarán obligadas a ingresar por algún otro,
despachar en el sus documentos o cubrirle derechos.
7. Ninguna cantidad podrá extraerse del tesoro si no es como consecuencia de
asignaciones autorizadas por la ley, y de tiempo en tiempo deberá publicarse un estado
y cuenta ordenados de los ingresos y gastos del tesoro.
8. Los Estados Unidos no concederán ningún título de nobleza y ninguna persona
que ocupe un empleo remunerado u honorífico que dependa de ellos aceptará ningún
regalo, emolumento, empleo o título, sea de la clase que fuere, de cualquier monarca,
príncipe o Estado extranjero, sin consentimiento del Congreso.

158
 Décima Sección
1. Ningún Estado celebrará tratado, alianza o confederación algunos; otorgará patentes
de corso y represalias; acuñará moneda, emitirá papel moneda, legalizará cualquier
cosa que no sea la moneda de oro y plata como medio de pago de las deudas; aprobará
decretos por los que se castigue a determinadas personas sin que preceda juicio ante
los tribunales, leyes ex post facto o leyes que menoscaben las obligaciones que derivan
de los contratos, ni concederá título alguno de nobleza.
2. Sin el consentimiento del Congreso ningún Estado podrá imponer derechos sobre los
artículos importados o exportados, cumplir sus leyes de inspección, y el producto neto
de todos los derechos e impuestos que establezcan los Estados sobre las importaciones
y exportaciones se aplicará en provecho del tesoro de los Estados Unidos; y todas las
leyes de que se trata estarán sujetas a la revisión y vigilancia del Congreso.
3. Sin dicho consentimiento del Congreso ningún Estado podrá establecer derechos
de tonelaje, mantener tropas o navíos de guerra en tiempo de paz, celebrar convenio
o pacto alguno con otro Estado o con una potencia extranjera, o hacer la guerra, a
menos de ser invadido realmente o de hallarse en peligro tan inminente que no admita
demora.

ARTICULO DOS

Primera Sección
1. Se deposita el poder ejecutivo en un Presidente de los Estados Unidos. Desempeñara
su encargo durante un término de cuatro años y, juntamente con el Vicepresidente
designado para el mismo período, será elegido como sigue:
2. Cada Estado nombrará, del modo que su legislatura disponga, un número de
electores igual al total de los senadores y representantes a que el Estado tenga derecho
en el Congreso, pero ningún senador, ni representante, ni persona que ocupe un empleo
honorífico o remunerado de los Estado Unidos podrá ser designado como elector.
3. El Congreso podrá fijar la época de designación de los electores, así como el día
en que deberán emitir sus votos, el cual deberá ser el mismo en todos los Estados
Unidos.
4. Solo las personas que sean ciudadanos por nacimiento o que hayan sido ciudadanos

159
de los Estados Unidos al tiempo de adoptarse esta Constitución, serán elegibles para el
cargo de Presidente; tampoco será elegible una persona que no haya cumplido 35 años
de edad y que no haya residido 14 años en los Estados Unidos.
5. En caso de que el Presidente sea separado de su puesto, de que muera, renuncie
o se incapacite para dar cumplimiento a los poderes y deberes del referido cargo,
este pasará al Vicepresidente y el Congreso podrá preveer por medio de una ley
el caso de separación, muerte, renuncia o incapacidad, tanto del Presidente como
del Vicepresidente, y declarar que funcionario fungirá como Presidente hasta que
desaparezca la causa de incapacidad o se elija un Presidente.
6. El Presidente recibirá una remuneración por sus servicios, en las épocas que
se determinarán, la cual no podrá ser aumentada ni disminuida durante el período
para el cual haya sido designado y no podrá recibir durante ese tiempo ningún otro
emolumento de parte de los Estados Unidos o de cualquiera de estos.
7. Antes de entrar a desempeñar su cargo prestará el siguiente juramento o protesta:
“Juro (o protesto) solemnemente que desempeñaré legalmente el cargo de Presidente
de los Estados Unidos y que sostendré, protegeré y defenderé la Constitución de los
Estados Unidos, empleando en ello el máximo de mis facultades”.

Segunda Sección
1. El Presidente será comandante en jefe del ejército y la marina de los Estados Unidos
y de la milicia de los diversos Estados cuando se la llame al servicio activo de los
Estados Unidos; podrá solicitar la opinión por escrito del funcionario principal de
cada uno de los departamentos administrativos con relación a cualquier asunto que se
relacione con los deberes de sus respectivos empleos, y estará facultado para suspender
la ejecución de las sentencias y para conceder indultos tratándose de delitos contra los
Estados Unidos, excepto en los casos de acusación por responsabilidades oficiales.
2. Tendrá facultad, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados,
con tal de que den su anuencia dos tercios de los senadores presentes, y propondrá
y, con el consejo y sentimiento del Senado, nombrará a los embajadores, los demás
ministros públicos y los cónsules, los magistrados del Tribunal Supremo y a todos
los demás funcionarios de los Estados Unidos a cuya designación no provea este
documento en otra forma y que hayan sido establecidos por ley. Pero el Congreso podrá

160
atribuir el nombramiento de los funcionarios inferiores que considere convenientes,
por medio de una ley, al Presidente solo, a los tribunales judiciales o a los jefes de los
departamentos.
3. El Presidente tendrá el derecho de cubrir todas las vacantes que ocurran durante el
receso del Senado, extendiendo nombramientos provisionales que terminarán al final
del siguiente período de sesiones.

Tercera Sección
Periódicamente deberá proporcionar al Congreso informes sobre el estado de la Unión,
recomendando a su consideración las medidas que estime necesarias y oportunas; en
ocasiones de carácter extraordinario podrá convocar a ambas Cámaras o a cualquiera
de ellas, y en el supuesto de que discrepen en cuanto a la fecha en que deban entrar
en receso, podrá suspender sus sesiones, fijándoles para que las reanuden la fecha que
considere conveniente; recibirá a los embajadores y otros ministros públicos; cuidará
de que las leyes se ejecuten puntualmente y extenderá los despachos de todos los
funcionarios de los Estados Unidos.

Cuarta Sección
El Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios civiles de los Estados Unidos
serán separados de sus puestos al ser acusados y declarados culpables de traición,
cohecho u otros delitos y faltas graves.

ARTICULO TRES

Primera Sección
1. Se depositará el poder judicial de los Estados Unidos en un Tribunal Supremo y
en los tribunales inferiores que el Congreso instituya y establezca en lo sucesivo. Los
jueces, tanto del Tribunal Supremo como de los inferiores, continuarán en sus funciones
mientras observen buena conducta y recibirán en períodos fijos, una remuneración por
sus servicios que no será disminuida durante el tiempo de su encargo.

161
 Segunda Sección
1. El Poder Judicial entenderá en todas las controversias, tanto de derecho escrito
como de equidad, que surjan como consecuencia de esta Constitución, de las leyes de
los Estados Unidos y de los tratados celebrados o que se celebren bajo su autoridad;
en todas las controversias que se relacionen con embajadores, otros ministros públicos
y cónsules; en todas las controversias de la jurisdicción de almirantazgo y marítima;
en las controversias en que sean parte los Estados Unidos; en las controversias entre
dos o mas Estados, entre un Estado y los ciudadanos de otro, entre ciudadanos de
Estados diferentes, entre ciudadanos del mismo Estado que reclamen tierras en virtud
de concesiones de diferentes Estados y entre un Estado o los ciudadanos del mismo y
Estados, ciudadanos o súbditas extranjeros.
2. En todos los casos relativos a embajadores, otros ministros públicos y cónsules,
así como en aquellos en que sea parte un Estado, el Tribunal Supremo poseerá
jurisdicción en única instancia. En todos los demás casos que antes se mencionaron el
Tribunal Supremo conocerá en apelación, tanto del derecho como de los hechos, con
las excepciones y con arreglo a la reglamentación que formule el Congreso.
3. Todos los delitos serán juzgados por medio de un jurado excepto en los casos de
acusación por responsabilidades oficiales, y el juicio de que se habla tendrá lugar en
el Estado en que el delito se haya cometido; pero cuando no se haya cometido dentro
de los límites de ningún Estado, el juicio se celebrará en el lugar o lugares que el
Congreso haya dispuesto por medio de una ley.

Tercera Sección

La traición contra los Estados Unidos sólo consistirá en hacer la guerra en su contra
o en unirse a sus enemigos, impartiéndoles ayuda y protección. A ninguna persona
se le condenará por traición si no es sobre la base de la declaración de los testigos
que hayan presenciado el mismo acto perpetrado abiertamente o de una confesión en
sesión pública de un tribunal.
2. El Congreso estará facultado para fijar la pena que corresponda a la traición; pero
ninguna sentencia por causa de traición podrá privar del derecho de heredar o de
transmitir bienes por herencia, ni producirá la confiscación de sus bienes más que en
vida de la persona condenada.

162
 ARTICULO CUARTO

Primera Sección
Se dará entera fe y crédito en cada Estado a los actos públicos, registros y procedimientos
judiciales de todos los demás. Y el Congreso podrá prescribir, mediante leyes generales,
la forma en que dichos actos, registros y procedimientos se probarán y el efecto que
producirán.

Segunda Sección
1. Los ciudadanos de cada Estado tendrán derecho en los demás a todos los privilegios
e inmunidades de los ciudadanos de estos.
2. La persona acusada en cualquier Estado por traición, delito grave u otro crimen,
que huya de la justicia y fuere hallada en otro Estado, será entregada, al solicitarlo
así la autoridad ejecutiva del Estado del que se haya fugado, con el objeto de que sea
conducida al Estado que posea jurisdicción sobre el delito.
3. Las personas obligadas a servir o laborar en un Estado, con arreglo a las leyes
de éste, que escapen a otros, no quedarán liberadas de dichos servicios o trabajo
a consecuencia de cualesquiera leyes o reglamentos del segundo, sino que serán
entregadas al reclamarlo la parte interesada a quien se deba tal servicio o trabajo.
Tercera Sección
1. El Congreso podrá admitir nuevos Estados a la Unión, pero ningún nuevo Estado
podrá formarse o erigirse dentro de los limites de otro Estado, ni un Estado constituirse
mediante la reunión de dos o más Estados o partes de Estados, sin el consentimiento de
las legislaturas de los Estados en cuestión, así como del Congreso.
2. El Congreso tendrá facultad para ejecutar actos de disposición y para formular todos
los reglamentos y reglas que sean precisos con respecto a las tierras y otros bienes
que pertenezcan a los Estados Unidos, y nada de lo que esta Constitución contiene se
interpretará en un sentido que cause perjuicio a los derechos aducidos por los Estados
Unidos o por cualquier Estado individual.

163
 Cuarta Sección
Los Estados Unidos garantizarán a todo Estado comprendido en esta Unión una forma
republicana de gobierno y protegerán a cada uno en contra de invasiones, así como
contra los disturbios internos, cuando lo soliciten la legislatura o el ejecutivo (en caso
de que no fuese posible reunir a la legislatura).

ARTICULO CINCO

Siempre que las dos terceras partes de ambas Cámaras lo juzguen necesario, el Congreso
propondrá enmiendas a esta Constitución, o bien, a solicitud de las legislaturas de los
dos tercios de los distintos Estados, convocará una convención con el objeto de que
proponga enmiendas, las cuales, en uno y otro caso, poseerán la misma validez que si
fueran parte de esta Constitución, desde todos los puntos de vista y para cualesquiera
fines, una vez que hayan sido ratificadas por las legislaturas de las tres cuartas partes
de los Estados separadamente o por medio de convenciones reunidas en tres cuartos
de los mismos, según que el Congreso haya propuesto uno u otro modo de hacer la
ratificación, y a condición de que antes del año de mil ochocientos ocho no podrá
hacerse ninguna enmienda que modifique en cualquier forma las cláusulas primera y
cuarta de la sección novena del artículo primero y de que a ningún Estado se le privará,
sin su consentimiento, de la igualdad de voto en el Senado.

ARTICULO SEIS

1. Todas las deudas contraídas y los compromisos adquiridos antes de la adopción de

esta Constitución serán tan válidos en contra de los Estados Unidos bajo el imperio de
esta Constitución, como bajo el de la Confederación.
2. Esta Constitución, y las leyes de los Estados Unidos que se expidan con arreglo a
ella, y todos los tratados celebrados o que se celebren bajo la autoridad de los Estados
Unidos, serán la suprema ley del país y los jueces de cada Estado estarán obligados a
observarlos, a pesar de cualquier cosa en contrario que se encuentre en la Constitución
o las leyes de cualquier Estado.
3. Los Senadores y representantes ya mencionados, los miembros de las distintas
legislaturas locales y todos los funcionarios ejecutivos y judiciales, tanto de los Estados

164
Unidos como de los diversos Estados, se obligarán mediante juramento o protesta a
sostener esta Constitución; pero nunca se exigirá una declaración religiosa como
condición para ocupar ningún empleo o mandato público de los Estados Unidos.

ARTICULO SIETE

La ratificación por las convenciones de nueve Estados bastará para que esta
Constitución entre en vigor por lo que respecta a los Estados que la ratifiquen.
Dado en la convención, por consentimiento unánime de los Estados presentes, el día 17
de septiembre del año de Nuestro Señor de mil setecientos ochenta y siete y duodécimo
de la Independencia de los Estados Unidos de América.

ENMIENDAS
(Las diez primeras enmiendas (Bill of Rights) fueron ratificadas efectivamente en
Diciembre 15, 1791.)
ENMIENDA I
El Congreso no hará ley alguna por la que adopte una religión como oficial del Estado
o se prohíba practicarla libremente, o que coarte la libertad de palabra o de imprenta,
o el derecho del pueblo para reunirse pacíficamente y para pedir al gobierno la
reparación de agravios.
ENMIENDA II
Siendo necesaria una milicia bien ordenada para la seguridad de un Estado Libre, no
se violará el derecho del pueblo a poseer y portar armas.

ENMIENDA III
En tiempo de paz a ningún militar se le alojará en casa alguna sin el consentimiento del
propietario; ni en tiempo de guerra, como no sea en la forma que prescriba la ley.

ENMIENDA IV
El derecho de los habitantes de que sus personas, domicilios, papeles y efectos se hallen
a salvo de pesquisas y aprehensiones arbitrarias, será inviolable, y no se expedirán al

165
efecto mandamientos que no se apoyen en un motivo verosímil, estén corroborados
mediante juramento o protesta y describan con particularidad el lugar que deba ser
registrado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

ENMIENDA V
Nadie estará obligado a responder de un delito castigado con la pena capital o con otra
infamante si un gran jurado no lo denuncia o acusa, a excepción de los casos que se
presenten en las fuerzas de mar o tierra o en la milicia nacional cuando se encuentre en
servicio efectivo en tiempo de guerra o peligro público; tampoco se pondrá a persona
alguna dos veces en peligro de perder la vida o algún miembro con motivo del mismo
delito; ni se le compeliera a declarar contra sí misma en ningún juicio criminal; ni se le
privará de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido proceso legal; ni se ocupará
la propiedad privada para uso público sin una justa indemnización.

ENMIENDA VI
En toda causa criminal, el acusado gozará del derecho de ser juzgado rápidamente y en
público por un jurado imparcial del distrito y Estado en que el delito se haya cometido,
Distrito que deberá haber sido determinado previamente por la ley; así como de que se
le haga saber la naturaleza y causa de la acusación, de que se le caree con los testigos
que depongan en su contra, de que se obligue a comparecer a los testigos que le
favorezcan y de contar con la ayuda de un abogado que lo defienda.
ENMIENDA VII
El derecho a que se ventilen ante un jurado los juicios de derecho consuetudinario en
que el valor que se discuta exceda de veinte dólares, será garantizado, y ningún hecho
de que haya conocido un jurado será objeto de nuevo examen en tribunal alguno de los
Estados Unidos, como no sea con arreglo a las normas del derecho consuetudinario.

ENMIENDA VIII
No se exigirán fianzas excesivas, ni se impondrán multas excesivas, ni se infligirán
penas crueles y desusadas.

166
 ENMIENDA IX
No por el hecho de que la Constitución enumera ciertos derechos ha de entenderse que
niega o menosprecia otros que retiene el pueblo.

ENMIENDA X
Los poderes que la Constitución no delega a los Estados Unidos ni prohíbe a los
Estados, queda reservados a los Estados respectivamente o al pueblo.

ENMIENDA XI
(7 de febrero de 1795)
El poder judicial de los Estados Unidos no debe interpretarse que se extiende a
cualquier litigio de derecho estricto o de equidad que se inicie o prosiga contra uno
de los Estados Unidos por ciudadanos de otro Estado o por ciudadanos o súbditos de
cualquier Estado extranjero.
ENMIENDA XII
(15 de junio de 1804)
Los electores se reunirán en sus respectivos Estados y votarán mediante cedulas para
Presidente y Vicepresidente, uno de los cuales, cuando menos, no deberá ser habitante
del mismo Estado que ellos; en sus cédulas indicarán la persona a favor de la cual votan
para Presidente y en cedulas diferentes la persona que eligen para Vicepresidente, y
formarán listas separadas de todas las personas que reciban votos para Presidente y
de todas las personas a cuyo favor se vote para Vicepresidente y del número de votos
que corresponda a cada una, y firmarán y certificarán las referidas listas y las remitirán
selladas a la sede de gobierno de los Estados Unidos, dirigidas al presidente del Senado;
el Presidente del Senado abrirá todos los certificados en presencia del Senado y de la
Cámara de Representantes, después de lo cual se contarán los votos; la persona que
tenga el mayor número de votos para Presidente será Presidente, siempre que dicho
número represente la mayoría de todos los electores nombrados, y si ninguna persona
tiene mayoría, entonces la Cámara de Representantes, votando por cedulas, escogerá
inmediatamente el Presidente de entre las tres personas que figuren en la lista de quienes
han recibido sufragio para Presidente y cuenten con más votos. Téngase presente que

167
al elegir al Presidente la votación se hará por Estados y que la representación de cada
Estado gozará de un voto; que para este objeto habrá quórum cuando estén presentes
el miembro o los miembros que representen a los dos tercios de los Estados y que será
necesaria mayoría de todos los Estados para que se tenga por hecha la elección. Y si
la Cámara de Representantes no eligiere Presidente, en los casos en que pase a ella el
derecho de escogerlo, antes del día cuatro de marzo inmediato siguiente, entonces el
Vicepresidente actuará como Presidente, de la misma manera que en el caso de muerte
o de otro impedimento constitucional del Presidente.
La persona que obtenga el mayor número de votos para Vicepresidente será
Vicepresidente, siempre que dicho número represente la mayoría de todos los electores
nombrados, y si ninguna persona reúne la mayoría, entonces el Senado escogerá al
Vicepresidente entre las dos con mayor cantidad de votos que figuran en la lista; para
este objeto habrá quórum con las dos terceras partes del número total de senadores y
será necesaria la mayoría del número total para que la elección se tenga por hecha.
Pero ninguna persona inelegible para el cargo de Presidente con arreglo a la Constitución
será elegible para el de Vicepresidente de los Estados Unidos.

ENMIENDA XIII
(6 de diciembre de 1865)
1. Ni en los Estados Unidos ni en ningún lugar sujeto a su jurisdicción habrá esclavitud
ni trabajo forzado, excepto como castigo de un delito del que el responsable haya
quedado debidamente convicto.
2. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo por medio de leyes
apropiadas.
ENMIENDA XIV
(9 de julio de 1868)
1. Todas las personas nacidas o naturalizadas en los Estados Unidos y sometidas a su
jurisdicción son ciudadanos de los Estados Unidos y de los Estados en que residen.
Ningún Estado podrá dictar ni dar efecto a cualquier ley que limite los privilegios
o inmunidades de los ciudadanos de los Estados Unidos; tampoco podrá Estado
alguno privar a cualquier persona de la vida, la libertad o la propiedad sin el debido
proceso legal; ni negar a cualquier persona que se encuentre dentro de sus limites
jurisdiccionales la protección de las leyes, igual para todos.

168
2. Los representantes se distribuirán proporcionalmente entre los diversos Estados de
acuerdo con su población respectiva, en la que se tomará en cuenta el número total
de personas que haya en cada Estado, con excepción de los indios que no paguen
contribuciones. Pero cuando a los habitantes varones de un Estado que tengan veintiún
años de edad y sean ciudadanos de los Estados Unidos se les niegue o se les coarte
en la forma que sea el derecho de votar en cualquier elección en que se trate de
escoger a los electores para Presidente y Vicepresidente de los Estados Unidos, a los
representantes del Congreso, a los funcionarios ejecutivos y judiciales de un Estado
o a los miembros de su legislatura, excepto con motivo de su participación en una
rebelión o en algún otro delito, la base de la representación de dicho Estado se reducirá
en la misma proporción en que se halle el número de los ciudadanos varones a que
se hace referencia, con el número total de ciudadanos varones de veintiún años del
repetido Estado.
3. Las personas que habiendo prestado juramento previamente en calidad de miembros
del Congreso, o de funcionarios de los Estados Unidos, o de miembros de cualquier
legislatura local, o como funcionarios ejecutivos o judiciales de cualquier Estado, de
que sostendrían la Constitución de los Estados Unidos, hubieran participado de una
insurrección o rebelión en contra de ella o proporcionando ayuda o protección a sus
enemigos no podrán ser senadores o representantes en el Congreso, ni electores del
Presidente o Vicepresidente, ni ocupar ningún empleo civil o militar que dependa de
los Estados Unidos o de alguno de los Estados. Pero el Congreso puede derogar tal
interdicción por el voto de los dos tercios de cada Cámara.
4. La validez de la deuda pública de los Estados Unidos que este autorizada por la
ley, inclusive las deudas contraídas para el pago de pensiones y recompensas por
servicios prestados al sofocar insurrecciones o rebeliones, será incuestionable. Pero ni
los Estados Unidos ni ningún Estado asumirán ni pagarán deuda u obligación alguna
contraídas para ayuda de insurrecciones o rebeliones contra los Estados Unidos, como
tampoco reclamación alguna con motivo de la pérdida o emancipación de esclavos,
pues todas las deudas, obligaciones y reclamaciones de esa especie se considerarán
ilegales y nulas.
5. El Congreso tendrá facultades para hacer cumplir las disposiciones de este artículo
por medio de leyes apropiadas.

169
 ENMIENDA XV
(3 de febrero de 1870)
1. Ni los Estados Unidos, ni ningún otro Estado, podrán desconocer ni menoscabar el
derecho de sufragio de los ciudadanos de los Estados Unidos por motivo de raza, color
o de su condición anterior de esclavos.
2. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo mediante leyes
apropiadas.
ENMIENDA XVI
(3 de febrero de 1913)
El Congreso tendrá facultades para establecer y recaudar impuestos sobre los ingresos,
sea cual fuere la fuente de que provengan, sin prorratearlos entre los diferentes Estados
y sin atender a ningún censo o recuento.

ENMIENDA XVII
(8 de abril de 1913)
1. El Senado de los Estados Unidos se compondrá de dos senadores por cada Estado,
elegidos por los habitantes del mismo por seis años, y cada senador dispondrá de un
voto. Los electores de cada Estado deberán poseer las condiciones requeridas para los
electores de la rama mas numerosa de la legislatura local.
2. Cuando ocurran vacantes en la representación de cualquier Estado en el Senado, la
autoridad ejecutiva de aquel expedirá un decreto en que convocará a elecciones con el
objeto de cubrir dichas vacantes, en la inteligencia de que la legislatura de cualquier
Estado puede autorizar a su Ejecutivo a hacer un nombramiento provisional hasta tanto
que las vacantes se cubran mediante elecciones populares en la forma que disponga la
legislatura.
3. No deberá entenderse que esta enmienda influye sobre la elección o período de
cualquier senador elegido antes de que adquiera validez como parte integrante de la
Constitución.
ENMIENDA XVIII
(16 de enero de 1919)
1. Un año después de la ratificación de este artículo quedará prohibida por el presente
la fabricación, venta o transporte de licores embriagantes dentro de los Estados Unidos

170
y de todos los territorios sometidos a su jurisdicción, así como su importación a los
mismos o su exportación de ellos, con el propósito de usarlos como bebidas.
2. El Congreso y los diversos Estados poseerán facultades concurrentes para hacer
cumplir este artículo mediante leyes apropiadas.
3. Este artículo no entrara en vigor a menos de que sea ratificado con el carácter de
enmienda a la Constitución por las legislaturas de los distintos Estados en la forma
prevista por la Constitución y dentro de los siete años siguientes a la fecha en que el
Congreso lo someta a los Estados.

ENMIENDA XIX
(18 de agosto de 1920)
1. El derecho de sufragio de los ciudadanos de los Estados Unidos no será desconocido
ni limitado por los Estados Unidos o por Estado alguno por razón de sexo.
2. El Congreso estará facultado para hacer cumplir este artículo por medio de leyes
apropiadas.
ENMIENDA XX
(23 de enero de 1933)
1. Los períodos del Presidente y el Vicepresidente terminarán al medio día del veinte
de enero y los períodos de los senadores y representantes al medio día del tres de
enero, de los años en que dichos períodos habrían terminado si este artículo no hubiera
sido ratificado, y en ese momento principiarán los períodos de sus sucesores.
2. El Congreso se reunirá, cuando menos, una vez cada año y dicho período de sesiones
se iniciará al mediodía del tres de enero, a no ser que por medio de una ley fije una
fecha diferente.
3. Si el Presidente electo hubiera muerto en el momento fijado para el comienzo del
período presidencial, el Vicepresidente electo será Presidente. Si antes del momento
fijado para el comienzo de su período no se hubiere elegido Presidente o si el Presidente
electo no llenare los requisitos exigidos, entonces el Vicepresidente electo fungirá
como Presidente electo hasta que haya un Presidente idóneo, y el Congreso podrá
prever por medio de una ley el caso de que ni el Presidente electo ni el Vicepresidente
electo satisfagan los requisitos constitucionales, declarando quien hará las veces de
Presidente en ese supuesto o la forma en que se escogerá a la persona que habrá de

171
actuar como tal, y la referida persona actuará con ese carácter hasta que se cuente con
un Presidente o un Vicepresidente que reúna las condiciones legales.
4. El Congreso podrá preveer mediante una ley el caso de que muera cualquiera de
las personas de las cuales la Cámara de Representantes está facultada para elegir
Presidente cuando le corresponda el derecho de elección, así como el caso de que
muera alguna de las personas entre las cuales el Senado está facultado para escoger
Vicepresidente cuando pasa a él el derecho de elegir.
5. Las secciones 1 y 2 entrarán en vigor el día quince de octubre siguiente a la
ratificación de este artículo.
6. Este artículo quedará sin efecto a menos de que sea ratificado como enmienda a
la Constitución por las legislaturas de las tres cuartas partes de los distintos Estados,
dentro de los siete años posteriores a la fecha en que se les someta.

ENMIENDA XXI
(5 de diciembre de 1933)
1. Queda derogado por el presente el decimoctavo de los artículos de enmienda a la
Constitución de los Estados Unidos.
2. Se prohíbe por el presente que se transporte o importen licores embriagantes a
cualquier Estado, Territorio o posesión de los Estados Unidos, para ser entregados o
utilizados en su interior con violación de sus respectivas leyes.
3. Este artículo quedará sin efecto a menos de que sea ratificado como enmienda a la
Constitución por convenciones que se celebrarán en los diversos Estados, en la forma
prevista por la Constitución, dentro de los siete años siguientes a la fecha en que el
Congreso lo someta a los Estados.
ENMIENDA XXII
(27 de febrero de 1951)
1. No se elegirá a la misma persona para el cargo de Presidente más de dos veces, ni
más de una vez a la persona que haya desempeñado dicho cargo o que haya actuado
como Presidente durante más de dos años de un período para el que se haya elegido
como Presidente a otra persona. El presente artículo no se aplicará a la persona que
ocupaba el puesto de Presidente cuando el mismo se propuso por el Congreso, ni
impedirá que la persona que desempeñe dicho cargo o que actúe como Presidente

172
durante el período en que el repetido artículo entre en vigor, desempeñe el puesto de
Presidente o actúe como tal durante el resto del referido período.
2. Este artículo quedará sin efecto a menos de que las legislaturas de tres cuartas partes
de los diversos Estados lo ratifiquen como enmienda a la Constitución dentro de los
siete años siguientes a la fecha en que el Congreso los someta a los Estados.

ENMIENDA XXIII
(29 de marzo de 1961)
1. El distrito que constituye la Sede del Gobierno de los Estados Unidos nombrará,
según disponga el Congreso:
Un número de electores para elegir al Presidente y al Vicepresidente, igual al número
total de Senadores y Representantes ante el Congreso al que el Distrito tendría
derecho si fuere un Estado, pero en ningún caso será dicho número mayor que el
del Estado de menos población; estos electores se sumarán al número de aquellos
electores nombrados por los Estados, pero para fines de la elección del Presidente
y del Vicepresidente, serán considerados como electores nombrados por un Estado;
celebrarán sus reuniones en el Distrito y cumplirán con los deberes que se estipulan en
la Enmienda XII.
2. El Congreso queda facultado para poner en vigor este artículo por medio de
legislación adecuada.
ENMIENDA XXIV
(23 de enero de 1964)
1. Ni los Estados Unidos ni ningún Estado podrán denegar o coartar a los ciudadanos
de los Estados Unidos el derecho al sufragio en cualquier elección primaria o de otra
clase para Presidente o Vicepresidente, para electores para elegir al Presidente o al
Vicepresidente o para Senador o Representante ante el Congreso, por motivo de no
haber pagado un impuesto electoral o cualquier otro impuesto.
2. El Congreso queda facultado para poner en vigor este artículo por medio de
legislación adecuada.
ENMIENDA XXV
(10 de febrero de 1967)
1. En caso de que el Presidente sea depuesto de su cargo, o en caso de su muerte o
renuncia, el Vicepresidente será nombrado Presidente.

173
2. Cuando el puesto de Vicepresidente estuviera vacante, el Presidente nombrará un
Vicepresidente que tomará posesión de su cargo al ser confirmado por voto mayoritario
de ambas Cámaras del Congreso.
3. Cuando el Presidente transmitiera al Presidente pro tempore del Senado y al
Presidente de Debates de la Cámara de Diputados su declaración escrita de que
está imposibilitado de desempeñar los derechos y deberes de su cargo, y mientras
no transmitiere a ellos una declaración escrita en sentido contrario, tales derechos y
deberes serán desempeñados por el Vicepresidente como Presidente en funciones.
4. Cuando el Vicepresidente y la mayoría de los principales funcionarios de los
departamentos ejecutivos o de cualquier otro cuerpo que el Congreso autorizara por
ley trasmitieran al Presidente pro tempore del Senado y al Presidente de Debates de la
Cámara de Diputados su declaración escrita de que el Presidente esta imposibilitado de
ejercer los derechos y deberes de su cargo, el Vicepresidente inmediatamente asumirá
los derechos y deberes del cargo como Presidente en funciones.
Por consiguiente, cuando el Presidente transmitiera al Presidente pro tempore del
Senado y al Presidente de Debates de la Cámara de Diputados su declaración escrita
de que no existe imposibilidad alguna, asumirá de nuevo los derechos y deberes de
su cargo, a menos que el Vicepresidente y la mayoría de los funcionarios principales
de los departamentos ejecutivos o de cualquier otro cuerpo que el Congreso haya
autorizado por ley transmitieran en el término de cuatro días al Presidente pro tempore
del Senado y al Presidente de Debates de la Cámara de Diputados su declaración
escrita de que el Presidente está imposibilitado de ejercer los derechos y deberes de
su cargo. Luego entonces, el Congreso decidirá que solución debe adoptarse, para lo
cual se reunirá en el término de cuarenta y ocho horas, si no estuviera en sesión. Si el
Congreso, en el término de veintiún días de recibida la ulterior declaración escrita o,
de no estar en sesión, dentro de los veintiún días de haber sido convocado a reunirse,
determinará por voto de las dos terceras partes de ambas Cámaras que el Presidente
está imposibilitado de ejercer los derechos y deberes de su cargo, el Vicepresidente
continuará desempeñando el cargo como Presidente Actuante; de lo contrario, el
Presidente asumirá de nuevo los derechos y deberes de su cargo.

174
 ENMIENDA XVI
(1971)
1. El derecho a votar de los ciudadanos de los Estado Unidos, de dieciocho años de
edad o más, no será negado o menguado ni por los Estados Unidos ni por ningún
Estado a causa de la edad.
2. El Congreso tendrá poder para hacer valer este artículo mediante la legislación
adecuada.

ENMIENDA XVII
(1992)
Ninguna ley que modifique la remuneración de los servicios de los senadores y
representantes tendrá efecto hasta después de que se haya realizado una elección de
representantes.

175
 EXTRACTO DE LA SENTENCIA DEL CASO
MARBURY vs. MADISON45
24 de febrero de 1803

“En el último período, en Diciembre de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay,

Robert Townsend Hooe, y William Harper, a través de su abogado… solicitaron de la
Corte que requiriera a James Madison, Secretario de Estado de los Estados Unidos,
para que justificara porqué no debiera expedirse un mandamiento ordenándole que
remitiera a aquéllos sus respectivos nombramientos como jueces de paz del Distrito
de Columbia…
El 24 de febrero, el Magistrado Presidente expresó la siguiente opinion del
Tribunal…
De acuerdo con el orden en que el Tribunal ha analizado este caso, se han suscitado y
resuelto las siguientes cuestiones.
Primera. ¿Tiene el demandante derecho al nombramiento que solicita?
Segunda. Si tiene ese derecho y el mismo ha sido violado, ¿le otorgan las leyes del
país un remedio?.
Tercera. Si así es, ¿el remedio consistiría en un mandamiento que haya de expedir este
Tribunal?

(En cuanto a la primera cuestión)… hay que entender que el Sr. Marbury había sido
designado para el cargo desde que su nombramiento fue firmado por el Presidente y
sellado por el (antiguo) Secretario de Estado; y como la ley que crea el cargo confiere
el derecho a desempeñarlo durante cinco años, con independencia del Poder Ejecutivo,
el nombramiento no puede ser revocado…(y)…por tanto, la retención de éste es un
acto que la Corte estima no sólo no autorizado por la ley, sino además lesivo de un
derecho legalmente adquirido…
(En cuanto a la segunda cuestión) …la esencia misma de la libertad civil consiste
en el derecho que tiene cualquier individuo de demandar la protección de las leyes
siempre que sufra un perjuicio… Una de las primeras obligaciones del Estado es

45
Fuente: Marbury v. Madison (1, Cranch, 137, 1803). Selección y traducción de extractos de la sentencia para “Materiales de Derecho Constitucional
“ a cargo de J.M. Vidal, página web de la Universidad de Valladolid.

176
proveer esa protección… El Gobierno de los Estados Unidos ha sido enfáticamente
calificado como un gobierno de leyes y no de hombres. Y dejaría ciertamente de
merecer tan alto apelativo si las leyes no previesen remedios ante la lesión de derechos
adquiridos. Si esta circunstancia se diera en la jurisprudencia de nuestro país habría
de justificarse por las peculiares características del caso. Nos corresponde entonces
indagar si hay en este caso algún ingrediente que lo exima de investigaciones jurídicas
o prive a la parte perjudicada de un remedio legal… ¿Acaso el acto de remitir o retener
el nombramiento deba ser considerado como de naturaleza estrictamente política, de
competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, para cuya realización nuestra Constitución
deposite en éste una entera confianza, y si se produce un perjuicio el ciudadano que
lo padezca quede privado de reparación?. No cabe cuestionar que se puedan dar casos
así, pero no hay porque aceptar que siempre que recaiga un deber sobre alguno de los
grandes departamentos del Gobierno estemos ante uno de ellos…
…el problema de cuándo la legalidad de un acto realizado por el responsable de un
departamento puede o no ser examinada por un tribunal de justicia dependerá siempre
de la naturaleza del propio acto…
…la conclusión… es que, cuando los responsables de los departamentos son
agentes políticos o de confianza del Ejecutivo, limitándose a ejecutar la voluntad
del Presidente, o, en general, actuando en casos en los que el Ejecutivo dispone
constitucional o legalmente de un ámbito de discrecionalidad, nada puede estar más
claro que estos actos son sólo políticamente fiscalizables. Pero cuando la ley establece
un deber específico y existen derechos individuales que dependen del cumplimiento de
ese deber está igualmente claro que el ciudadano que se considere perjudicado tiene el
derecho de apelar a las leyes de su país en busca de una reparación…

(En cuanto a la tercera cuestión)…depende de, primero, la naturaleza de

la resolución que se solicita, y, segundo, de la jurisdicción de este tribunal.
La naturaleza de la resolución… Es verdad que el mandamiento (mandamus) que
ahora se solicita no tiene por objeto la realización de un acto expresamente contenido
en la ley. Éste consiste en la entrega de un nombramiento, sobre la cual las leyes del
Congreso guardan silencio. (Pero) esta peculiaridad no afecta a la solución del caso.
Ya se ha concluido que el demandante tiene, en relación con ese nombramiento, un
derecho adquirido del que el Ejecutivo no puede privarle… La ley del Congreso,

177
ciertamente, no ordena al Secretario de Estado que lo envíe, pero si el nombramiento
se pone en sus manos es para que lo reciba quien tiene derecho a él, y aquél no puede
retenerlo más legalmente que si lo hiciera cualquier otra persona… Éste es, por tanto,
un caso claro en el que procede el mandamiento… y sólo queda por dilucidar… si
puede ser expedido por este tribunal.
La ley que establece los tribunales de los Estados Unidos habilita a la Corte
Suprema para “dirigir mandamientos, en los casos en que proceda de acuerdo
con los principios y costumbres del Derecho, a cualquier tribunal nombrado,
o a personas que ocupen un cargo, bajo la autoridad de los Estados Unidos”.
El Secretario de Estado, siendo una persona que ostenta un cargo bajo la autoridad
de los Estados Unidos, se encuentra nítidamente incluido en la letra de la descripción
legal, y si este Tribunal no está legitimado para dirigirle una mandamiento ha de ser
porque la ley es inconstitucional, y, en tal sentido, absolutamente incapaz de conferir
la autoridad y asignar los deberes que sus palabras pretenden conferir y asignar,
respectivamente.
La Constitución deposita la totalidad del poder judicial en una Corte Suprema y en
tantos tribunales inferiores como el Congreso ordene establecer a lo largo del tiempo…
A la hora de distribuir este poder se afirma que “la Corte Suprema poseerá
jurisdicción originaria en todos los casos que afecten a embajadores, otros
dignatarios públicos y cónsules, y en los que algún Estado sea parte. En
todos los demás, la Corte Suprema ejercerá jurisdicción de apelación”.
Se ha sostenido durante el juicio que como la atribución constitucional de
jurisdicción, a la Corte Suprema y a las inferiores, es general, y la cláusula que
asigna la jurisdicción originaria a la primera no contiene términos negativos o
restrictivos, el legislador mantendría la facultad de asignar dicha jurisdicción a la
Corte en otros casos además de los ya especificados en el artículo de referencia,
siempre que esos casos pertenezcan al Poder judicial de los Estados Unidos.
(Pero) Si se hubiera pretendido dejar a la discreción del legislador el reparto de la
jurisdicción entre la Corte Suprema y los tribunales inferiores habría sido sin duda
innecesario ir más allá de definir el Poder Judicial y los tribunales en los que éste
habría de depositarse. La parte restante del artículo sería superflua, carente de sentido,
si tal fuera la interpretación procedente…

178
…No es posible presumir que una cláusula constitucional haya querido dejarse sin
efecto; esa interpretación resulta, por tanto, inadmisible salvo que las mismas palabras
del texto la requieran…
…Entonces, para que este tribunal pueda expedir un mandamiento debe demostrarse
que se está ejerciendo jurisdicción de apelación…
…La característica esencial de la jurisdicción de apelación es que revisa y corrige
los procedimientos de una causa previamente creada, no crea la causa. Por ello,
aunque cabe dirigir un mandamiento a los tribunales, cuando éste se dirige a un
funcionario público para que haga entrega de un documento es realmente como si se
planteara una acción originaria para obtenerlo, y, en este sentido, parece pertenecer
a este tipo de jurisdicción y no a la de apelación. No siendo necesario tampoco, en
un caso como éste, habilitar a la Corte para ejercer su jurisdicción de apelación.
Por tanto, la autoridad atribuida a la Corte Suprema, por la ley que establece
los tribunales de justicia en los Estados Unidos, para dirigir mandamientos
a funcionarios públicos, no parece ser reconocida por la Constitución, y se
hace necesario indagar si es posible ejercer una jurisdicción así conferida.
La cuestión acerca de si una ley contraria a la Constitución puede convertirse en derecho
aplicable en el país es de un gran interés para los Estados Unidos, pero, afortunadamente,
su grado de complejidad no alcanza la medida de ese interés. Para resolverla sólo
parece necesario reconocer determinados principios que se supone bien arraigados.
Que el pueblo tiene un derecho originario a establecer, en aras a su futuro gobierno,
aquellos principios que mejor conduzcan a su felicidad es la base sobre la que se erige
el edificio americano en su totalidad. El ejercicio de este derecho originario comporta
un esfuerzo muy grande, que no puede, ni debe, repetirse con frecuencia. De ahí que
los principios así establecidos se reputen fundamentales. Y como la autoridad de la que
proceden es suprema, y rara vez se exterioriza, están destinados a ser permanentes.
Esta voluntad originaria y suprema organiza el Gobierno, y distribuye funciones entre
los diversos departamentos. Puede detenerse aquí, o bien establecer, además, ciertos
límites que no pueden ser franqueados por esos departamentos.
El Gobierno de los Estados Unidos pertenece a esta segunda categoría. Las
funciones del Poder legislativo están definidas y limitadas, y para que esos límites
no se confundan u olviden la Constitución es escrita. ¿Qué sentido tendría limitar
a los poderes, y cual que se haya hecho por escrito, si luego las limitaciones

179
pueden ser ignoradas en cualquier momento por aquellos a quienes se pretende
constreñir?… Resulta demasiado evidente como para ser cuestionado que, o bien la
Constitución se impone sobre cualquier disposición legislativa que le sea contraria,
o bien el legislador puede cambiar la Constitución mediante una ley ordinaria.
Entre estas alternativas no hay término medio. O la Constitución es una norma superior
y suprema, inalterable por medios ordinarios, o se encuentra al mismo nivel que las
leyes ordinarias, y, como cualesquiera de ellas, puede modificarse cuando al legislador
le plazca.
Si la primera alternativa es verdadera, entonces una disposición legislativa contraria a
la Constitución no es derecho; si lo es la segunda, entonces las Constituciones escritas
son absurdos intentos por parte del pueblo de limitar un poder por su propia naturaleza
ilimitable.

Ciertamente, aquéllos que han elaborado constituciones escritas las consideran

como el derecho fundamental y supremo de la nación, y, en consecuencia, la teoría
propia de cualquier Estado de este tipo ha de ser la de que las normas del legislativo
contrarias a la Constitución son nulas. Esta teoría está esencialmente vinculada a la
idea de Constitución escrita y, por ello, el tribunal ha de considerarla como uno de
los principios fundamentales de nuestra sociedad. Y, consecuentemente, no puede
perderse de vista en el ulterior tratamiento del presente caso. Si una ley contraria a la
Constitución es nula, ¿vincula a los tribunales y les obliga a darle efectos a pesar de
su invalidez?. O, en otras palabras, aunque no sea derecho, ¿constituye una regla tan
operativa como si fuera propiamente una ley? Esto supondría arrumbar en la práctica lo
que se estableció en la teoría y parece, a primera vista, demasiado absurdo como para
insistir en ello. La cuestión, sin embargo, va a ser objeto de un análisis más detenido.
No cabe duda de que es competencia y deber del Poder Judicial decir qué es derecho.
Aquellos que aplican la norma a los casos concretos tienen, necesariamente, que
explicar e interpretar esa norma. Si dos leyes entran en conflicto, son los tribunales los
que deben pronunciarse sobre la eficacia de cada una de ellas.

Así, si una ley se opone a la Constitución, si tanto la ley como la Constitución son
de aplicación a un determinado caso, de modo que el tribunal ha de resolver ese
caso conforme a la ley, desechando la Constitución, o conforme a la Constitución,

180
desechando la ley, el tribunal tendrá que determinar cual de las dos normas en
conflicto rige el caso. Esto forma parte de la esencia misma de la tarea de juzgar…
Por tanto, aquellos que discuten el principio de que la Constitución debe ser
considerada, por los tribunales, como la norma suprema, tienen necesariamente que
admitir que éstos han de cerrar sus ojos ante la Constitución y mirar sólo a la ley.
Esta doctrina subvertiría los fundamentos mismos de toda Constitución escrita.
Supondría afirmar que una ley enteramente nula de acuerdo con los principios y la
teoría de nuestro Gobierno, es, sin embargo, en la práctica, completamente obligatoria.
Supondría afirmar que si el legislativo hace lo que está expresamente prohibido, la
ley resultante de ello sería en realidad, a pesar de la expresa prohibición, eficaz.
Se estaría atribuyendo al legislativo una omnipotencia real y práctica, al mismo
tiempo que se profesa restringir sus competencias dentro de estrechos límites. Sería
tanto como establecer los límites y declarar a la vez que se pueden saltar a placer.
El hecho de que así quedaría reducido a la nada lo que hemos considerado el mayor
avance en el terreno de las instituciones políticas, una Constitución escrita, debería
ser suficiente en América, donde las Constituciones escritas han sido vistas con
tanta reverencia, para rechazar esta tesis. Pero, además, las propias expresiones de la
Constitución de los Estados Unidos proporcionan argumentos adicionales a favor de
tal rechazo.
El Poder judicial de los Estados Unidos alcanza a todos los casos que surjan al amparo
de la Constitución. ¿Pudo, acaso, haber sido intención de los que confirieron tal
poder la de que al ejercerlo no debería tomarse en cuenta el propio contenido de la
Constitución? ¿Que un caso que surja al amparo de la Constitución debería resolverse
sin que ella misma sea examinada?

Esto es demasiado extravagante para que pueda sostenerse.

En algunos casos, por tanto, los jueces deben indagar el contenido de la
Constitución…
…(Por ejemplo) en ella se proclama que “no podrán gravarse con ningún impuesto o
carga los artículos que se exporten desde cualquiera de los Estados”. Supongamos que se
impone una tasa sobre la exportación del algodón, o del tabaco, o de la harina, y se ejerce
una acción judicial para recuperar lo pagado. ¿Debe recaer un pronunciamiento judicial
en tal caso? ¿Deben los jueces cerrar los ojos a la Constitución y mirar sólo a la ley?.
La Constitución proclama que “no podrá aprobarse ninguna ley penal que imponga

181
una condena individual o que sea retroactiva”. Si, a pesar de ello, una ley como éstas
se aprobase, y se procede contra alguien de conformidad con la misma, ¿debería
el tribunal condenar a muerte a personas a las que la Constitución se ha propuesto
proteger?.

“Nadie podrá ser condenado por traición –dice la Constitución- si no es

sobre la base del testimonio prestado por al menos dos testigos en relación
con el mismo hecho, o de una confesión pública realizada ante el tribunal”.
En este caso, el lenguaje de la Constitución se dirige especialmente a los órganos
judiciales. Ella prescribe, directamente para éstos, una regla de prueba de la que
no se pueden apartar. Si el legislador modificara la regla en cuestión, estableciendo
que un solo testigo o una confesión fuera del tribunal fuesen suficientes para
imponer la condena, ¿debería la norma constitucional ceder frente a la ley?.
De estos textos, y de otros muchos que se podrían seleccionar, se deduce que los
redactores de la Constitución contemplaron a ésta como una norma vinculante tanto
para los jueces como para el legislador…

…¿Por qué motivo juraría el juez desempeñar sus funciones de conformidad con
la Constitución de los Estados Unidos si luego ella no fuese una norma llamada a
disciplinar efectivamente su actividad, si hubiera de permanecer cerrada y no pudiese
ser examinada por él?. Si éste fuera el estado real de las cosas sería algo peor que una
solemne burla…
…Por otra parte, tampoco carece de valor el hecho de que la Constitución al declarar
cual será la ley suprema del país se mencione a sí misma en primer lugar, y de que al
referirse a las leyes de los Estados Unidos, no lo haga en general, sino atribuyendo sólo
esa condición a las que se elaboren de acuerdo con ella.

De modo que los propios términos de la Constitución de los Estados Unidos confirman
y refuerzan el principio, que se supone inherente a todas las Constituciones escritas, de
que una ley contraria a la Constitución es nula, y de que los tribunales, como los demás
poderes, están vinculados a la misma.

La petición del demandante debe ser rechazada.

182
 DECLARACIÓN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE
Y DEL CIUDADANO
26 DE AGOSTO DE 1789

Los representantes del pueblo francés, constituidos en Asamblea Nacional,

considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los Derechos del Hombre
son las únicas causas de las desgracias públicas y de la corrupción de los gobernantes,
han resuelto exponer, en una declaración solemne, los derechos naturales, inalienables
y sagrados del hombre, para que esta declaración esté presente constantemente en
todos los miembros del cuerpo social y les recuerde sus derechos y sus deberes; para
que los actos del poder legislativo y ejecutivo, al poder ser comparados en cualquier
momento con la finalidad de toda institución política, sean más respetados; para que
las reclamaciones de los ciudadanos, fundadas en adelante en principios simples e
indiscutibles, contribuya siempre al mantenimiento de la Constitución y el bienestar
de todos.

En consecuencia, la Asamblea Nacional reconoce y declara en presencia y bajo los

auspicios del Ser Supremo los siguientes Derechos del Hombre y del Ciudadano.
Artículo 1º - Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las
diferencias sociales no pueden tener otro fundamento que la utilidad común.

Artículo 2º - El fin de toda asociación política es el mantenimiento de los derechos

naturales e imprescriptibles del hombre. Estos derechos son la libertad, la propiedad,
la seguridad y la resistencia a la opresión.

Artículo 3º - El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún

organismo ni individuo puede ejercer una autoridad que no emane expresamente de
ella.

Artículo 4º - La libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a los
demás. Así pues, el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tiene otra

183
limitación que aquella que garantice el ejercicio de iguales derechos al resto de los
miembros de la sociedad. Sólo la ley puede establecer estas limitaciones.

Artículo 5º - La ley sólo puede prohibir las acciones perjudiciales para la sociedad.
Todo lo que no esté prohibido por la ley no puede ser impedido y nadie está obligado
a hacer lo que la ley no ordena.
Artículo 6º - La ley es la expresión de la voluntad general. Todos los ciudadanos
tienen derecho a participar en su elaboración, personalmente o por medio de sus
representantes. La ley debe ser igual para todos, tanto para proteger como para castigar.
Puesto que todos los ciudadanos son iguales ante la ley, cada cual puede aspirar a todas
las dignidades, puestos y cargos públicos, según su capacidad y sin más distinción que
la de sus virtudes y talentos.

Artículo 7º - Nadie puede ser acusado, detenido ni encarcelado fuera de los casos
determinados por la ley y de acuerdo a las formas por ella prescritas. Serán castigados
quienes soliciten, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias. Todo ciudadano
convocado o requerido en virtud de la ley debe obedecer al instante; de no hacerlo,
sería culpable de resistir a la ley.

Artículo 8º - La ley no debe establecer más penas que las estricta y evidentemente
necesarias, y nadie puede ser castigado si no es en virtud de una ley establecida y
promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente.

Artículo 9º - Todo hombre será considerado inocente hasta que haya sido declarado
culpable. Si se juzga indispensable detenerlo, la ley reprimirá severamente todo rigor
que no resultare necesario para asegurar su arresto.

Artículo 10º - Nadie debe ser perseguido por sus opiniones, incluso religiosas, en la
medida en que sus manifestaciones no alteren el orden público establecido por la ley.

Artículo 11º - La libre comunicación de pensamientos y opiniones es uno de los

derechos más valiosos del hombre. Por consiguiente, todo ciudadano puede hablar,

184
escribir e imprimir libremente, haciéndose responsable de los abusos de esa libertad
en los casos previstos por la ley.

Artículo 12º - Para garantizar los derechos del hombre y del ciudadano es necesaria la
fuerza pública. Por consiguiente, se ha instituido esta fuerza en beneficio de todos y no
para la utilidad particular de aquellos a quienes se la confía.

Artículo 13º - Para mantener esta fuerza pública y para los gastos de administración, es
indispensable establecer una contribución común que debe distribuirse equitativamente
entre los ciudadanos, de acuerdo a sus posibilidades.

Artículo 14º - Los ciudadanos tienen derecho a verificar por sí mismos o a través de
sus representantes la necesidad de la contribución pública, de consentirla libremente,
de controlar su empleo y determinar las cuotas, la base tributaria, la recaudación y la
duración de dicha contribución.

Artículo 15º - La sociedad tiene derecho a exigir a todo agente público que le rinda
cuentas de su administración.

Artículo 16º - La sociedad en donde no estén garantizados los derechos ni esté

establecida la separación de los poderes, carece de Constitución.

Artículo 17º - La propiedad es un derecho inviolable y sagrado del que nadie puede ser
privado, excepto si la necesidad pública, legalmente establecida, lo exige claramente
y con la condición de una justa y previa indemnización.

185
 DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones

Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos
Humanos, cuyo texto completo figura en las páginas siguientes. Tras
este acto histórico, la Asamblea pidió a todos los Países Miembros que
publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera “distribuido,
expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de
enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países
o de los territorios”.

Preámbulo
Considerando que la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base
el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de
todos los miembros de la familia humana;

Considerando que el desconocimiento y el menosprecio de los derechos humanos

han originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad, y que
se ha proclamado, como la aspiración más elevada del hombre, el advenimiento de un
mundo en que los seres humanos, liberados del temor y de la miseria, disfruten de la
libertad de palabra y de la libertad de creencias;

Considerando esencial que los derechos humanos sean protegidos por un

régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea compelido al supremo recurso
de la rebelión contra la tiranía y la opresión;

Considerando también esencial promover el desarrollo de relaciones amistosas

entre las naciones;

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en

la Carta su fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor
de la persona humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han

186
declarado resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de
un concepto más amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar,

en cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y
efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y
Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de
la mayor importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;

187
 La Asamblea General
proclama la presente
Declaración Universal de Derechos Humanos como ideal común por el
que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, a fin de que tanto los individuos
como las instituciones, inspirándose constantemente en ella, promuevan, mediante
la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades, y aseguren,
por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y
aplicación universales y efectivos, tanto entre los pueblos de los Estados Miembros
como entre los de los territorios colocados bajo su jurisdicción.

Artículo 1
Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.

Artículo 2
1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición.
2. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política,
jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona,
tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración
fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
Artículo 3
Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

Artículo 4
Nadie estará sometido a esclavitud ni a servidumbre, la esclavitud y la trata de
esclavos están prohibidas en todas sus formas.

188
 Artículo 5
Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.

Artículo 6
Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad jurídica.

Artículo 7
Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección
de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que
infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.

Artículo 8
Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la constitución o por la ley.

Artículo 9
Nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado.

Artículo 10
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída
públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la
determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación
contra ella en materia penal.

Artículo 11
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que
se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse

189
no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá
pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

Artículo 12
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia,
su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Artículo 13
1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en
el territorio de un Estado.
2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a
regresar a su país.

Artículo 14
1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar
de él, en cualquier país.
2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente
originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las
Naciones Unidas.

Artículo 15
1. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho a cambiar
de nacionalidad.
Artículo 16
1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin
restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar
una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá
contraerse el matrimonio.

190
 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho
a la protección de la sociedad y del Estado.

Artículo 17
1. Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente.
2. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Artículo 18
Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de
religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como
la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto
en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

Artículo 19
Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este
derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y
recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por
cualquier medio de expresión.

Artículo 20
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación
pacíficas.
2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Artículo 21
1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente
o por medio de representantes libremente escogidos.
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las
funciones públicas de su país.
3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta
voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse
periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento
equivalente que garantice la libertad del voto.

191
 Artículo 22
Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional,
habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre
desarrollo de su personalidad.

Artículo 23
1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo,
a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo.
2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por
trabajo igual.
3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y
satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la
dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros
medios de protección social.
4. Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la defensa
de sus intereses.

Artículo 24
Toda persona tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo libre, a una
limitación razonable de la duración del trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.

Artículo 25
1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así
como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido,
la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u
otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes
de su voluntad.

192
 2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.
Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual
protección social.

Artículo 26
1. Toda persona tiene derecho a la educación. La educación debe ser gratuita,
al menos en lo concerniente a la instrucción elemental y fundamental. La instrucción
elemental será obligatoria. La instrucción técnica y profesional habrá de ser
generalizada; el acceso a los estudios superiores será igual para todos, en función de
los méritos respectivos.
2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad
humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades
fundamentales; favorecerá la comprensión, la tolerancia y la amistad entre todas las
naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las
actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.
3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que
habrá de darse a sus hijos.

Artículo 27
1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de
la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los
beneficios que de él resulten.
2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y
materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o
artísticas de que sea autora.
Artículo 28
Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en
el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente
efectivos.

Artículo 29
1. Toda persona tiene deberes respecto a la comunidad, puesto que sólo en ella
puede desarrollar libre y plenamente su personalidad.

193
 2. En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona
estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de
asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de
satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general
en una sociedad democrática.
3. Estos derechos y libertades no podrán, en ningún caso, ser ejercidos en
oposición a los propósitos y principios de las Naciones Unidas.

Artículo 30
Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere
derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar
actividades o realizar actos tendientes a la supresión de cualquiera de los derechos y
libertades proclamados en esta Declaración.

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