ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO MG.

CHARLES ALEXANDER SABLICH HUAMANI

INTRODUCCIN

El objetivo primordial de la presente investigacin es evidenciar la nutricin que la economa ha dado al campo jurdico, para que ste ltimo se muestre novedoso y vinculado al todo social. La idea de aplicar los conceptos econmicos para examinar los efectos de las leyes e instituciones jurdicas es tan antigua como la propia ciencia econmica. Sin embargo, la aparicin del Anlisis Econmico del Derecho, como tpico de investigacin consolidado dentro del anlisis econmico ortodoxo. Concretamente, desde los aos cincuenta comienzan a aparecer una serie de trabajos en los que se conectan la Economa y el Derecho y que han dado lugar a una lnea de investigacin con carcter propio en el mbito del anlisis econmico. As pues, el Anlisis Econmico del Derecho se configura como la aplicacin de la Teora Econmica y de los mtodos economtricos al examen de la formacin, estructura y efectos de las leyes e instituciones jurdicas. Por ello, se ha de apuntar que, en esta escuela de pensamiento, la dogmatizacin del Derecho pierde sentido cuando los conceptos y teoras jurdicas se quedan en el discurso y no satisfacen el objetivo real del Derecho, como lo es la eficiencia, que a su vez representa el ser y la esencia de los procesos econmicos.

ANTECEDENTES

Entre los aos 1920 y 1960 hubo escasa produccin intelectual respecto del Anlisis Econmico del Derecho. No obstante, la interaccin entre la economa y el derecho se mantuvo en los Estados Unidos de Amrica, en todas aquellas reas que tenan objetivos o efectos econmicos, como las leyes de competencia, la regulacin de empresas de utilidad pblica, los impuestos, entre otras. Los primeros aportes importantes que se hicieron fueron en el rea del derecho antimonopolios. Ms adelante se inicia un proceso de gran produccin intelectual con la fundacin del Journal of Law & Economics, primera revista especializada en Anlisis Econmico del Derecho, y la integracin del economista Ronald Coase en dicho programa

Muchos de los acadmicos representativos del movimiento, incluyendo a Posner, fueron designados jueces de cortes superiores de los Estados Unidos de Amrica y utilizan el Anlisis Econmico del Derecho en la toma de decisiones judiciales. Asimismo, en los aos 1991 y 1992 el Law & Economics recibi su ms alto reconocimiento cuando se le otorgaron sendos premios Nobel en Economa a Ronald Coase y Gary Becker, por sus aportes en el rea del Anlisis Econmico del Derecho.

La labor jurisprudencial de las cortes de los Estados Unidos Amrica y en particular de la Suprema Corte de Justicia permiti cambiar lo que fue el criterio original que presuma la ilegalidad de muchas de las prcticas comerciales que se ejecutaban entre competidores.
En lo que se refiere a las herramientas de la economa utilizadas para realizar el anlisis econmico de las leyes, tenemos a bien sealar que se hace uso exhaustivo de herramientas como la teora de precios y la teora de juegos, as como anlisis estadsticos y economtricos. Estas herramientas son las que permiten predecir e identificar los efectos de las normas jurdicas sobre la conducta de los individuos, as como medir las consecuencias de las leyes sobre la eficiencia econmica, la distribucin y el bienestar social.

ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

NOCION
El anlisis econmico del Derecho es una corriente dentro de la teora del Derecho que aplica mtodos propios de la economa en el razonamiento jurdico. El anlisis econmico incluye el uso de conceptos econmicos para explicar el efecto de las leyes, con el objeto de determinar qu reglas legales son econmicamente eficientes, y predecir qu leyes deberan ser promulgadas. El mismo formula que si las partes privadas y pblicas pueden negociar sin ningn costo sobre la asignacin de los recursos, pueden generar por si mismas transacciones eficientes, siendo innecesaria la generacin de normas jurdicas para ello. Una externalidad es una situacin en la que una variable decisoria de un agente entra en la funcin objetivo de otros agentes. Es decir, el bienestar de un agente est afectado por las acciones de otro agente en la economa. En este sentido, existen externalidades positivas y negativas, siendo la regulacin econmica el mecanismo apropiado para corregir la distorsin que las mismas generan. Los principales conceptos de la economa que se utilizan son los costos de transaccin, los rendimientos marginales de gerencia, las estructuras de gobernacin de relaciones interpersonales, la relevancia de los derechos de propiedad en la eficiencia de la asignacin de los recursos, la funcin de eficiencia de las normas y la aplicabilidad del anlisis econmico a toda clase de transacciones, incluso las que no se realicen en un contexto de mercado.

ALFREDO BULLARD GONZLES : autor nacional ms importante y de referencia necesaria sobre el Anlisis Econmico de Derecho es, quien seala que Entender economa mejora la imagen de los abogados y enriquece el Derecho mismo. Ayuda a comprender que el derecho es solo una, y quizs no la ms importante, de las ramas del conocimiento.

ATIENZA : dice que el Anlisis Econmico tiene como objetivo la utilizacin de categoras, mtodos y tcnicas de la economa en la tarea de explicar e interpretar el Derecho; aunque el mismo Atienza considera que la novedad de esta corriente es relativa. En efecto la interdisciplinariedad propuesta por el Anlisis Econmico del Derecho prcticamente propone la aplicacin hasta las ltimas consecuencias de los mtodos de la Economa, sin discriminar factores ticos, ni cuestiones sociolgicas; lo que en ltima instancia convertira al Derecho en una mera rama de la Ciencia Econmica. La apuesta del Anlisis Econmico no apela propiamente a una Interdisciplinariedad, sino a una Pluridisciplinariedad que no pretende ninguna funcin conciliadora y se desarrolla a pesar y a veces en contra del discurso dogmtico del Derecho, y en el entendido de que el derecho est dentro y no fuera del fenmeno social.

VCTOR MALPARTIDA: El anlisis econmico del derecho pretende relacionar a la economa y al Derecho como un modo de abordar interdisciplinariamente fenmenos sociales determinados. Agrega el mismo autor que El anlisis econmico del derecho consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico, de los problemas ms importantes en el Derecho. Este anlisis es un mtodo o enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el que fue concebido (el sistema econmico) sustituyndolo por el sistema jurdico. No se reemplaza el razonamiento jurdico sino se busca complementarlo. Solo busca que ampliemos nuestras perspectiva para que al decidir una controversia jurdica tomemos en cuenta los efectos econmicos y sociales.

Para Germn Coloma: el AED es una rama de la ciencia econmica casi completamente incluida dentro del campo de la microeconoma. Su objetivo es analizar y evaluar el papel de las normas jurdicas dentro del funcionamiento de los mercados, a travs del estudio de su impacto sobre el comportamiento de los agentes econmicos y su repercusin en las cantidades y los precios. Al igual que la Economa, el AED tiene un enfoque positivo y un enfoque normativo. El anlisis positivo busca explicar el efecto de las normas jurdicas sobre los distintos mercados y en ciertas circunstancias produce, adems, teoras que pretenden encontrar causas econmicas en la adopcin de ciertas normas por parte de las distintas sociedades.

El anlisis normativo: sirve para brindar prescripciones respecto de cules normas jurdicas son ms adecuadas en una situacin o en otra, segn sea el objetivo buscado por el legislador. El sistema jurdico, lo que hace es mirarlo desde una perspectiva diferente, con un enfoque distinto, manteniendo en todo momento los supuesto constantes de maximizacin, equilibrio de mercado y preferencias estables. Para poder efectuar su anlisis es necesaria la elaboracin de modelos que simplifiquen la realidad, para poder interpretarla ms fcilmente.

IMPORTANCIA DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

La importancia esencial de los trabajos de anlisis econmico del derecho comenz a vislumbrarse cuando se advirti que el proceso de mercado es un mecanismo costoso, donde no siempre se pueden adoptar todas las decisiones que a priori aparecen como ms eficientes. Toda transaccin tiene un costo para quien la realiza integrado por tiempo e informacin- que es independiente de sus propios propsitos, y cuanto ms compleja es una relacin, mayores sern esos costos de transaccin. De estas consideraciones pueden extraerse, siguiendo las ideas de Coase, dos conclusiones: 1. Existiendo costos de transaccin, no es indiferente al orden jurdico la bsqueda del ptimo econmico. Entonces, hay normas ms eficientes que otras, segn permitan comportamientos ms aproximados con ese ptimo. 2. Las instituciones jurdicas tienen un fundamento econmico, que es el de abaratar los costos de transaccin. Para ello, debern definir los derechos de propiedad, dar seguridad a los contratos y establecer un sistema de responsabilidad civil extra-contractual.

MXIMOS EXPONENTES

RONALD H. COASE :
En 1991 la Academia Sueca concedi el premio Nobel de Economa al Economista britnico, por su descubrimiento y clarificacin del significado de los costes de transaccin y los derechos de propiedad para la estructura institucional y el funcionamiento de la economa. Es considerado el iniciador del campo de estudio del Anlisis Econmico del Derecho con su publicacin en 1960 de lo que se ha dado en llamar el Teorema de Coase. El teorema de coase. El costo de transaccin- profesor en mrito de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago por haber descubierto algunos factores determinantes de cmo se organiza el derecho y acerca de la comprensin del diseo constitucional de la economa y de los distintos sistemas jurdicos. El punto central de la teora cousiana es un concepto conocido como costo de transaccin, referido a que contratar cuesta y el hecho que el mercado no es otra cosa que un inmenso conglomerado de transacciones contractuales nos lleva a considerar que utilizar el mercado puede ser costoso. Este teorema tiene dos formulaciones: Si los costos de transaccin son iguales a cero, no importa la solucin legal adoptada porque igual se llegara a la mas eficiente. Cuando vivimos en un mercado donde existen contratos el sistema contractual nos llevara a la eficiencia. El tpico ejemplo de la contaminacin: si una industria contamina a un vecindario y los daos que le causan son mayores que los beneficios que obtiene, posiblemente los vecinos se acercaran a la fbrica a pagarle una cantidad para que deje de contaminar. Por el contrario, si los beneficios para la industria son mayores que los daos probablemente esta les pagar a los vecinos para que dejen contaminar. Haya o no responsabilidad las partes llegaran a la solucin mas eficiente que ser cerrar la fabrica o mantenerla abierta segn corresponda.

En cambio, segn la segunda formulacin del teorema: si los costos de transaccin son mayores a cero, si importa la solucin legal para llegar a una solucin eficiente. En el ejemplo: si en vez de contaminar a un vecindario se contamina a miles de personas, es casi imposible que estos lleguen a un acuerdo para acercarse a la fabrica para comprarle la posibilidad de que cierre, pues los costos de transaccin son muy elevados: identificar a todas las partes, informarles de esta posibilidad, ponerlas de acuerdo, etc.. Ah si ser el estado quien decida si la industria debe o no contaminar en funcin a si es eficiente o no que siga operando y en qu condiciones. Ah es importante la regla legal porque el mercado no podr solucionar el problema. El anlisis econmico del derecho utiliza bsicamente herramientas de la microeconoma como la teora del consumidor, teora de la empresa, racionalidad individual, etc. El elemento principal es determinar que es mas eficiente a travs de un anlisis costo beneficio. Lo que se persigue con este anlisis es determinar porque los individuos actuamos de una manera, para saber si las reglas legales van a ayudar a alcanzar la eficiencia. Por ejemplo, las normas legales pueden ser vistas como costos y la sancin de la norma como un precio; entonces si decimos que pasarse una luz roja tiene una multa, tendremos que el precio de pasarla ser el monto de la multa multiplicado por la probabilidad de que un polica detecte la infraccin. Cuando se habla de un anlisis costo beneficio, no se est hablando de dinero necesariamente, sino de los motores de la conducta humana, y stos son bienestar y malestar. Lo que hace el anlisis econmico del derecho es establecer las relaciones que existen entre ellos para poder determinar el comportamiento de los individuos.

RICHARD A. POSNER (1939-): El juez Posner, es economista y magistrado desde 1981 de la Corte Suprema de los Estados Unidos. Graduado en 1959 en Yale, se licenci en Derecho en la Harvard Law School en 1962. Richard Posner ha investigado sobre la aplicacin de la teora econmica a diversos campos jurdicos como la legislacin antimonopolista, la regulacin de los contratos mercantiles y el procedimiento judicial. Propuso y defendi la idea de que la ley puede ser explicada mejor bajo el supuesto de que los jueces tratan de promover la eficiencia econmica y la maximizacin de la riqueza como objetivo de la poltica legal y social. Se convirti as en uno de los ms destacados lderes de la corriente del Anlisis Econmico del Derecho (Law and Economics), aplicando el anlisis econmico al derecho de familia, la discriminacin racial, la jurisprudencia y la privacidad. En efecto hablar de Derecho no es otra cosa que hablar de un monopolio de la fuerza a favor de una comunidad determinada. La historia no ha podido mostrar otro orden jurdico ms perfecto que el de aquel monopolio centralizado de la fuerza en beneficiode la comunidad llamado Estado. Y su perfeccin radica, precisamente, en su eficiencia en tanto derecho.

Para cualquiera queda claro que el Derecho, entendido como un orden jurdico al cual estn sometidos los miembros de una comunidad que en tanto tal monopoliza la coaccin, es la tcnica social ms eficiente que existe para la prevencin y solucin de conflictos. Ms an que los acuerdos voluntarios o contratos porque, precisamente, no son stos los que en ninguna realidad social conocida garantizan de tal forma la paz social que se haya podido prescindir del Derecho. Ms bien es por el Derecho que la validez y ejecucin de los contratos queda garantizada por la fuerza monoplica de la comunidad.

JOHN R. COMMONS (1862-1945):

Commons fue un destacado miembro de la escuela institucionalista americana. Nacido en Ohio (USA), fue profesor de economa en las universidades de Wesleyan, Oberlin, Indiana, Syracuse y Wisconsin. Presidente de la American Economic Association. Su influencia no se debe tanto a sus escritos tericos como a la legislacin que promovi y consigui hacer aprobar en las cmaras legislativas americanas. Su amistad con Robert LaFollette y otros senadores progresistas impuls una profunda reforma de la legislacin laboral, especialmente en lo referente a las condiciones de seguridad e higiene en el puesto de trabajo, seguros de desempleo y programas de seguridad social para la jubilacin.

John Commons investig el papel del Estado y propuso el desarrollo de una "Economa Institucional" como sntesis de la Economa Poltica, el Derecho y la tica.

DOUGLASS C. NORTH (1920-):

Premio Nobel 1993. Economista estadounidense. Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1993, compartido con Robert W. Fogel por haber renovado la investigacin de la historia econmica aplicando la teora econmica y mtodos cuantitativos para explicar el cambio econmico e institucional. En los aos cincuenta inicia North su anlisis histrico dentro del marco terico neoclsico. Critica las concepciones etapistas del crecimiento que conducen a sobrevalorar el papel de la industrializacin en el desarrollo econmico. Observa la importancia que tuvo en los Estados Unidos la agricultura y la produccin para la exportacin. En los aos sesenta trata de generalizar sus estudios de forma que comprendan el crecimiento econmico de Europa y todo el "Western World" pero pronto descubre las limitaciones del anlisis y la metodologa neoclsica. Hace una profunda crtica de los supuestos simplificadores de la realidad al uso en la ciencia econmica y propone adoptar supuestos ms realistas como los que manejan los evolucionistas econmicos Sidney Winter y Jack Hirshleifer.

KENNETH J. ARROW (1921-):

Premio Nobel 1972. Economista estadounidense, neoyorkino, estudi en el City College y en Columbia. Utilizando el sistema de notacin de la lgica simblica plante el problema de la intransitividad de las preferencias sociales. El "Teorema de la imposibilidad de Arrow" afirma que no existe una forma democrtica de votacin que permita una eleccin social transitiva y racional. La nica constitucin que permitira adoptar decisiones estables y no ambiguas sera la de una dictadura unipersonal o cuando las posibilidades de eleccin se reducen a dos. Obtuvo el Premio Nobel de Economa en 1972, compartido con el britnico John R. Hicks, por sus contribuciones pioneras a la teora del equilibrio econmico general y la teora del bienestar.

GARY S. BECKER (1930-): Premio Nobel 1992. Economista estadounidense. Profesor de Economa en Columbia (1960-70) y en la Universidad de Chicago. Becker es un "imperialista" de la ciencia econmica, es decir, utiliza los instrumentos tericos de la economa para explorar y "conquistar" nuevos territorios. En su tesis doctoral analiz las razones de la discriminacin racial y sexual en la contratacin laboral. Obtiene el Premio Nobel de Economa en 1992 "por haber extendido el dominio del anlisis microeconmico a un amplio campo del comportamiento y la interaccin humanos, incluyendo comportamientos no mercantiles".

OLIVER E. WILLIAMSON (1932-):

Es un destacado terico del nuevo institucionalismo. Es el autor del concepto de "mecanismos de gobierno" para referirse a los sistemas de control del riesgo asociado a cualquier transaccin. Sus campos principales de investigacin son la economa de las instituciones, la estrategia de las organizaciones, la burocracia, la poltica y los costes de transaccin.

GUIDO CALABRES(1961): Acadmico de la Universidad de Yale, en1961 publica un artculo que ha tenido gran trascendencia en la teora de la responsabilidad civil extracontractual y los seguros, en que propone la consideracin de los parmetros de eficiencia econmica para configurar la responsabilidad de las personas, por los perjuicios producidos en las relaciones extracontractuales y, especficamente en los accidentes. Calabresi sostiene que la ley y la judicatura, en materia de responsabilidad por culpa o negligencia, deben armonizar lo que es justo entre los individuos involucrados, con la eficiencia econmica en la asignacin de los recursos. As propone que la ley, en materia de responsabilidad por culpa, que es la que determina quien asume el costo del seguro, debe tener a la vista como propsito o finalidad de eficiencia econmica, tres parmetros; a saber: a) Reducir el nmero y gravedad de accidentes; b) Reducir los costos derivados de los mismos y c) Reducir los costos de administrar todo lo referido a los accidentes. La tesis de Calabresi es propositiva, en el sentido que contiene planteamientos normativos, orientados al Deber Ser, es decir, propone una teora de la justicia y de cmo debe ser la ley, atendiendo para ello a consideraciones asociadas a la eficiencia econmica y, especficamente, a la reduccin de costos econmicos-sociales, que la ley puede procurar en materia de responsabilidad extracontractual.

A) Individualismo Metodolgico.- Se basa en el anlisis de la accin humana individual, ya que toma en cuenta que el individuo trata racionalmente de maximizar su bienestar porque los bienes son escasos. B) Modelo Analtico.- Es el mercado como mtodo de asignacin de recursos, mediante la economa, para su posterior aplicacin al derecho. C) Nivel De Optimizacin.- Mejor aprovechamiento de los escasos recursos.

PRESUPUESTOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

D) Teorema De Coase.- En resumen, reducir los costos de transaccin o contratacin no solo econmicos.
E) Costos De Transaccin.- Son los obstculos que las partes contratantes pueden encontrar en la bsqueda de la eficiencia.

G) Costos De Oportunidad.- Son aquellos costos a los que se tienen que renunciar para conseguir algo.

CARACTERSTICAS

Resulta de la aplicacin de las teoras y mtodos de la economa al sistema legal; para ello se basa en la triada Maximizacin-Mercado-Eficiencia (bajo un enfoque costo-beneficio social), por lo que busca maximizar los recursos en un mundo de bienes y servicios escasos, brindndonos un argumento econmico para reforzar, corregir o completar el argumento legal.

Da comienzo con el convencimiento que hay que tener en cuenta que no es posible entender las instituciones jurdicas nicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos (econmicos) que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultados generan para los ciudadanos.
Entre el derecho y la economa existe un elemento central: la eficiencia. Al enfrentar, tanto la economa como el derecho, el problema de la escasez de recursos y como asignarlos, se busca siempre una solucin eficaz socialmente. Se disea una imagen del derecho y de la prctica jurdica que toma el principio econmico como nico estndar, de esta manera se integra la economa del comportamiento social, en especial, la participacin delas instituciones jurdicas y sus funcionarios Consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico. Es un todo o un enfoque que se aplica a un objeto distinto de aquel para el cual fue concebido (el sistema econmico) sustituyndolo por el sistema jurdico

Se trata en suma de la aplicacin del mtodo de razonamiento econmico al derecho. No reemplaza al razonamiento jurdico sino lo complementa. El mtodo aplicado es una mezcla de lgica deductiva y empirismo. All donde haya alternativas, escasez y, en su virtud, eleccin, all sern aplicables los mtodos del Anlisis Econmico, llegndose a la conclusin que no hay aspecto de la vida humana que no pueda ser incluido del anlisis econmico. Este enfoque econmico gira en base a tres premisas: el anlisis de los efectos de las leyes, el comportamiento maximizador, el equilibrio de mercado y la estabilidad de las preferencias de los individuos. Sobre el anlisis de los efectos de las leyes no es posible entender las instituciones nicamente con argumentos legales, es esencial considerar los efectos que tales instituciones tienen sobre la sociedad y que resultado generan crear modelos tendientes a evaluar rigurosamente los efectos de todo tipo producido por las leyes. El Derecho debe limitarse exclusivamente a garantizar la seguridad y la libertad del mercado y no debe, por lo tanto, realizar ms funcin de regulacin o intervencin. El comportamiento maximizador y el anlisis del derecho es uno de los elementos esenciales del enfoque econmico en que se basa el anlisis econmico del derecho, puesto que los sujetos tienden a maximizar algo, ya sea riqueza o utilidad en condiciones que deben corresponderse con los parmetros establecidos de racionalidad en sus elecciones. Para cumplir con los objetivos primordiales del Bien Comn y Paz Social a que aspira el Derecho, tiene que velar por el intercambio confiable y tico en relacin al uso de bienes y factores productivos; "por lo que el derecho debe garantizar la seguridad y la libertad del mercado, y si la inconsistencia de este, muestra "fallos" que enmendar, el Estado tendr que corregirlos a travs del mecanismo coercitivo del Derecho".

INICIOS EN EL PER

Las primeras manifestaciones identificadas del Anlisis Econmico del Derecho en el Per se dan en la dcada de los 80, centrados principalmente en los trabajos del Instituto Libertad y Democracia (ILD), liderado por Hernando De Soto, cuyo trabajo se centr principalmente en el anlisis de la informalidad en el Per y en l diagnostico de que la economa informal inclua no solo actividad de comercio e industria, sino adems la construccin de grandes reas urbanas en los denominados pueblos jvenes y barrios marginales. Estos estudios evaluaron los costos de la legalidad, los costos de transaccin que la sobre regulacin y los tramites burocrticos generaban y la mal definicin de derecho de propiedad. A partir de ello se sostena la existencia de una economa informal que desarrollaba sus propias reglas y creaba su propio mercado para superar los costos que el sistema legal generaba.

El punto ms importante de est etapa fue la publicacin de El Otro Sendero en 1986. Estos trabajos del ILD influyeron tambin en el hecho de que a fines de los 80s, el Estado, bajo la asesora del Instituto, promulgara una serie de normas dirigidos a generar un proceso de simplificacin administrativa cuya norma central fue la Ley 25305 del 10/Jun/89, Ley de Simplificacin Administrativa a reducir los costos de la actuacin de la Administracin Pblica a los ciudadanos buscando reducir a sus vez los costos de la transaccin en la economa. Adicionalmente a este mismo periodo, se dieron normas para facilitar el acceso a la llamada propiedad informal y al crdito a travs de la creacin de la denominada hipoteca popular, un derecho de garanta que no recaa sobre la propiedad sino sobre la posesin, recogiendo la situacin generalizada de los pueblos jvenes y asentamientos marginales, cuyos ocupantes carecan de ttulos de propiedad en el sentido convencional del trmino. Los trabajos del ILD pueden ser definidos como cousianos, es decir, inspirados en la teora de Ronald Couse, Premio Nobel de Economa en1991, cuyo aporte principal es la teora de los costos de transaccin. Sin embargo, pocas personas asociaban los trabajos del ILD con el anlisis econmico del derecho.

FUNDAMENTOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO

Hemos indicado que el AED es una forma de analizar y entender el sistema jurdico y sus instituciones a travs de las herramientas y mtodos que proporciona la economa. El objeto del anlisis es acercar el derecho al individuo, ya que finalmente es l quien lo utiliza y debemos saber cmo se comporta dicho individuo ante las leyes o los cambios de las mismas. Debemos tener un criterio para saber si nuestras leyes funcionan o no, en el sentido de contribuir a que la sociedad progrese y se desarrolle, es decir, saber si estn contribuyendo en la generacin de riqueza y en la reduccin de la pobreza. En cualquier definicin de Economa que encontremos siempre estarn contenidos los siguientes elementos de una u otra forma: asignacin de bienes materiales para la satisfaccin de las necesidades materiales, o la ciencia que estudia la asignacin de recursos escasos susceptibles de usos alternativos. El profesor Becker sostiene que lo que distingue verdaderamente a la Economa como disciplina de otras disciplinas dentro de las ciencias sociales no es su temtica sino su enfoque, y seala que el enfoque econmico es particularmente poderoso, por que es capaz de integrar una gama muy amplia de comportamientos humanos. De esta manera y aunque existen criticas fundamentadas y otras no tanto concluye estableciendo unos criterios bsicos que resultan de una combinacin de supuestos, entre los que tenemos: comportamiento maximizador, equilibrio de mercado y preferencias estables, utilizadas de forma firme y consistente, constituyen el ncleo central del enfoque econmico. Hay que tener en cuenta que la Economa es el estudio de la forma cmo las sociedades deciden qu bienes y servicios producir, cmo, cundo y para quin producirlos con una cantidad limitada de recursos disponibles. Para una mejor compresin debemos distinguir el plano de la microeconoma que se ocupa de las decisiones que toman los individuos en los consumos que realizan, determinando, de sta forma, los precios de las mercancas, del plano de la macroeconoma, que estudia ese comportamiento de los individuos pero agregado, determinando el nivel total de precios (inflacin, desempleo, etc.).

FUNDAMENTOS JURDICOSY ECONMICOS

El mercado como institucin jurdica:

El mercador, en cuanto el mecanismo de asignacin de recursos, es fundamentalmente una creacin jurdica que consiste en una serie de normas ms o menos generales que permiten a los potenciales compradores y vendedores de un bien o servicio se pongan en contacto entre s para comerciarlo. En su acepcin ms general, tales normas son esencialmente las que definen los derechos de propiedad de las personas sobre los activos tangibles e intangibles, las que establecen el modo de celebrar contratos y las obligaciones que los mismos acarrean, y las normas de responsabilidad civil extracontractual que complementan a estas ltimas en los casos en los cuales se producen relaciones entre agentes econmicos que no nacen de un contrato.

Eficiencia y externalidades:
El Anlisis Econmico del Derecho se ha apoyado desde un comienzo en el concepto de eficiencia expuesto por el politlogo y economista Vilfredo Pareto. Bajo dicho entendido, se considera una situacin particular eficiente en el sentido de Pareto, cuando ella no perjudica a nadie, pero mejora a alguno, es decir, que una situacin ser mejor que otra solo si en la nueva se pueden compensar las prdidas de todos los perjudicados y queda un sobrante (una utilidad para alguien). Ms especficamente, las externalidades son los costos y beneficios no contractuales. Cuando las fbricas contaminan o los autos congestionan generan externalidades negativas, es decir, costos a terceros. Hay tambin externalidades positivas. Si una heladera coloca un vigilante, este generara un beneficio al vecino porque recibe seguridad por la cual no paga.

Actores econmicos:
Tanto las agrupaciones con o sin fines lucrativos, como todas las personas naturales, son actores econmicos, ya que interactan directa o indirectamente con los recursos econmicos. Bajo ste prisma se considera que todos los actores econmicos buscan maximizar el factor que a cada uno ms le interesa que, ni ms ni menos, la maximizacin de los beneficios y utilidades de una empresa, los votos de un poltico, las recaudaciones de tributos para el Estado, el bienestar social para las organizaciones sin nimo de lucro, o el simple mejoramiento de la calidad de vida para todos los individuos.

Teorema de Coase:
El Teorema de Coase, expuesto por el britnico Ronald Coase, tal y como se refiri con anteririodad, constituye una de las bases del movimiento de la Law & Economics. Segn el Teorema de Coase, las externalidades o las ineficiencias econmicas se corrigen mediante la negociacin de las partes afectadas, esto es, si los actores econmicos logran negociar sin ningn costo sobre la asignacin de los recursos, igualmente podrn resolver por s solos el problema de las externalidades. En pocas palabras, ante la ausencia de costos de transaccin (costos de transaccin cero), resultan irrelevantes las reglas de responsabilidad para una ptima asignacin de los recursos.

Los costos de transaccin:

En la teora econmica se entiende por costos de transaccin, aquellos costos que se originan con ocasin de las diferentes operaciones producidas en el mercado. () As por ejemplo, considrese a una empresa denominada E, que Produce diferentes piezas y artefactos para la construccin, los cuales contienen asbesto, mineral que ha sido probado como letalmente cancergeno para aquellas personas que estn frecuentemente expuestas a su inhalacin y manipulacin, como sera el caso de los trabajadores. Supongamos que los trabajadores expuestos a los riesgos y efectos malignos del asbesto, ascienden al nmero de dos mil. Si no se introdujeran medidas que corrigieran el grave perjuicio ocasionado por la empresa E, los daos a los trabajadores ascenderan a 500 pesos por cada uno, para un total de 1000.000 de pesos. Igualmente supngase que los daos causados por la produccin de asbesto pudieran eliminarse de dos formas: negociando para desmontar la produccin del asbesto y reemplazando este mineral por fibras vegetales, a un costo de 500.000 pesos; o suprimiendo a personal que manipula y se encuentra expuesto a las inhalaciones de asbesto, y reemplazndolo por maquinas robotizadas, a un costo de 900.000 pesos. La solucin econmicamente eficiente, ante estas dos posibilidades, sera sin duda el desmonte de la produccin del asbesto y su reemplazo por fibras vegetales, ya que con ello se eliminaran los daos totales que pudieran seguirse causando en el futuro, los cuales se traduciran en el pago de 1000.000 de pesos en perjuicios futuros a los trabajadores, adicionalmente a los 900.000 pesos de la robotizacin de la planta. Si se concluye que los trabajadores tienen el derecho a respirar aire puro y a gozar de condiciones mnimas de salud, entonces tendran por igual el derecho a ser indemnizados en 500 pesos cada uno y a que se reemplazara la produccin de asbesto por fibras vegetales a un costo de 500.000 pesos, es decir, la solucin eficiente.

Si por el contrario, la empresa E tiene derecho a contaminar por la simpleza de considerar que el ordenamiento jurdico la autoriza para producir asbesto, los trabajadores encontraran nicamente la siguiente solucin: sufrir el dao a la salud, que se les indemnizara en 500 pesos cada uno, y que as mismo fuera suprimido el personal que manipula y se encuentra expuesto a las inhalaciones de asbesto, reemplazndolo por maquinas robotizadas a un costo de 900.000 pesos. Entonces, la eleccin de la norma jurdica en el caso anterior (el derecho a la salud o el derecho a contaminar amparado en el permiso legal para producir asbesto), afectan sin duda el logro de la solucin eficiente. No obstante, el planteamiento de Coase se enfocaba a que las partes buscasen la solucin con costos de transaccin cero, lo que implicara en nuestro caso, la reunin negociacin directa entre los trabajadores y la empresa E, sin que se generaran costos de transaccin. Si los trabajadores tienen el derecho a gozar de aire puro y de salud, la empresa E los indemnizara con 500 pesos a cada uno y reemplazara la produccin de asbesto por 500.000 pesos, mientras que si la empresa E tuviera el derecho a contaminar, los trabajadores tendran que asumir los costos de la prdida del empleo, al ser reemplazados por mquinas que hicieran su trabajo y no sufrieran los daos a la salud propios de los humanos. De Ahora bien, los economistas y propios miembros del movimiento del Anlisis Econmico del Derecho, han aceptado que la hiptesis de los costos de transaccin cero es muy remota en la mayora de situaciones, a lo cual se sostiene que ante la presencia de costos de transaccin positivos, la norma a elegir preferible es aquella que reduce al mnimo los efectos de los costos de transaccin, que en el caso de los trabajadores y la empresa E, seran todos aquellos costos generados por elecciones ineficientes a lo largo del proceso, o por costos de reuniones, negociacin (transporte y logstica) o gastos de honorarios de abogados.

El costo de oportunidad:
Este es otro de los conceptos fundamentales en Economa y particularmente, en la Microeconoma. Simplificadamente, se entiende como el valor que representa desaprovechar una oportunidad, o el costo econmico por la eleccin de una alternativa sacrificada. De sta forma, toda decisin tiene un costo de oportunidad, porque elegir una cosa en un mundo de escasez significa renunciar a alguna otra. El costo de oportunidad es el valor del bien o servicio al que se renuncia.

La adopcin de conductas estratgicas:

En el modelo neoclsico se supone que los agentes adoptan una conducta racional, que se traduce, automticamente en la optimizacin de diferentes tipos de funciones objetivo. De forma, casi generalizada, en la mayor parte de modelos microeconmicos, se hace abstraccin de los conflictos y de las posibles conductas estratgicas que pueden adoptar los agentes econmicos. As, las posibles coaliciones que pueden formar las empresas participantes en un mercado competitivo con el fin de adquirir un cierto poder de fijacin sobre los precios, constituyen un ejemplo de este tipo de conductas, que son fuente de fallos de mercado que constituyen una de las lneas de aplicacin ms fructferas de los analistas econmicos del derecho, ya que se entiende que estas conductas son fruto de las propias instituciones jurdicas.

CONSIDERACIONES FINALES

El Anlisis Econmico del Derecho pretende relacionarse tanto con la economa como con el Derecho, para abordar interdisciplinariamente fenmenos el fenmeno jurdico.
Especficamente consiste en la aplicacin del anlisis econmico al estudio del funcionamiento del sistema jurdico.
El Anlisis Econmico del Derecho no busca reemplazar el razonamiento jurdico sino complementarlo. Solo busca que se ample las perspectiva para que al decidir una controversia jurdica se tome en cuenta no solo los costos privado que la decisin puede tener, sino al mismo tiempo los efectos econmicos y sociales. El Anlisis Econmico del Derecho entiende la eficiencia maximizando la riqueza social, as, como el ser humano acta en base a incentivos, este dirige predice (simplificando la realidad al seleccionar factores relevantes) su conducta con correctos incentivos o desincentivos (legales) evitando se generen desperdicios o el uso inadecuado de recursos (tambin llamado el nuevo Anlisis Econmico del Derecho). Sin embargo, la eficiencia es un componente de la idea de justicia, pero no es el nico, ya que los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante.

CONCLUSIONES

El Anlisis Econmico del Derecho est organizado en torno a conceptos legales, que permite captar y estudiar el derecho como un sistema. Derecho y Economa no son dos ciencias independientes. Por el contrario, son dos caras de una misma moneda, el mercado no es otra cosa que intercambio de derechos y por tanto, se requiere de un sistema legal que facilite esos intercambios. El jurista que ignore cmo funciona el mercado no tiene idea de la manera en que repercute la legislacin sobre el bienestar econmico de la poblacin, y el economista que ignore los principios fundamentales del Derecho no tiene idea del
marco jurdico implcito en su teora.

El Anlisis Econmico del Derecho se convierte en una herramienta muy til, al brindarnos argumentos econmicos para reforzar, corregir o completar los legales pero sin excluirlos. Lejos est en la concepcin del Anlisis Econmico del Derecho descartar la justicia como valor. Por el contrario est entre sus fines poner al servicio de la justicia una herramienta adicional que los abogados suelen pasar por alto: aquella dirigida a evitar el desperdicio. El Anlisis Econmico del Derecho no es un conjunto de propuestas sobre como debe ser el derecho, es mas bien, una metodologa para analizarlo.

El Anlisis Econmico del Derecho se orienta a la creacin de modelos tendentes a evaluar rigurosamente los efectos econmicos producidos por las leyes. En consecuencia, predice y previene la conducta humana ya que analiza ex ante, a diferencia del derecho (ex post).

La eficiencia es un componente de la idea de justicia pero no es el nico, ya que los derechos y los objetivos colectivos ocupan un lugar sumamente importante. El reto bsico es aceptar que el derecho puede ser distinto a como lo hemos concebido siempre. Quiz eso sea lo nico por lo que el Anlisis Econmico del Derecho debe ser estudiado y aprendido.
El Anlisis Econmico del Derecho no es bsicamente utilitarista, ya que el propio concepto de eficiencia tiene un contenido valorativo. Parafraseando a Guido Calabresi el Anlisis Econmico del Derecho no trata de reemplazar a la justicia por la eficiencia, ya que en este mundo de recursos escasos, desperdiciar es injusto, por lo tanto el Anlisis Econmico del Derecho hace que seamos justos pero con responsabilidad.

SUGERENCIAS

Es necesario que para lograr la eficiencia del Anlisis Econmico del Derecho en la solucin de un problema, el abogado debe tener en cuenta que no solo debe contemplar el aspecto legal, sino, tambin los aspectos socio- econmicos vigentes, y el impacto de la solucin legal de dicho caso en la sociedad. Es importante que los legisladores estn capacitados para promulgar leyes con criterio de racionalidad, buscando siempre la eficiencia normativa con incidencia general y no especifica. Consideramos que es mas saludable tener una mente abierta (alejada de todo prejuicio) a las nuevas propuestas, ya el Anlisis Econmico del Derecho no propone acabar con el derecho, solo acercarlo al hombre y a las soluciones que necesita, es decir, todo lo contrario a acabarlo, sino mas bien, revivirlo. En ese sentido, ese rechazo o miedo que se le pueda tener, no seria al Anlisis Econmico del Derecho, sino mas bien, a la realidad, a la cual el derecho necesita acercarse.