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O Consentimento do Ofendido no Direito Penal

Não podemos dizer que todas as condutas desviantes são crimes uma vez que o conceito de crime exige um comportamento humano voluntário que guarde contrariedade com o ordenamento jurídico (ilícito) nos moldes por ele estabelecidos (típico), e ainda, que o agente seja passível de reprovação (culpável).

Existem situações em que o consentimento do ofendido é admitido pelo Direito Penal, circunstâncias estas em que o comportamento - a despeito de estar previsto em lei penal como crime - não guarda contradição com o Direito já que a acedência do ofendido com relação à prática da conduta criminalizada além de justificá-la constitui verdadeira renúncia à proteção do Estado.

Apesar do consentimento do ofendido não estar expressamente previsto como causa de justificação (vide art. 23/CP) a sua aceitação é pacífica dentro de uma esfera circunscrita de casos especiais, desde que sejam atendidas pré-condições de ordem subjetiva e objetiva. O consentimento do ofendido exclui a ilicitude da ação nos crimes em que a identidade do único titular do bem ou interesse protegido coincide com a da pessoa que aceita a ação - desde que possa livremente dispor - a exemplo do que ocorre em uma cirurgia de transplante de órgãos. Outra hipótese é verificada nos casos em que o tipo penal (descrição legal) exige para a sua configuração que a ação ocorra na ausência ou em contrariedade com a “autorização” do ofendido - especialmente nos crimes que envolvem a liberdade pessoal, sexual e patrimonial -, v.g., o art. 150 do Código Penal que trata da violação de domicílio. Os requisitos de ordem objetiva dizem respeito a capacidade para consentir, a anterioridade do consentimento - que pode ser expresso ou tácito - , e ainda, a atuação dentro dos limites do consentido. Já os requisitos de ordem subjetiva são a ciência do consenso do ofendido que engloba o conhecimento da significação concreta da ação consentida e também a vontade de atuação que deve circunsonar e dirigir-se para a realização do consentido.

Por fim não se olvide que, havendo excesso consciente, este excesso será tratado como ação típica dolosa não justificada, mas, se for inconsciente, será tratado como tipo culposo.

PEDRO LUCIANO EVANGELISTA FERREIRA Advogado e professor de Criminologia e Direito Penal da Escola da Magistratura e Curso Prof. Luiz Carlos. Mestre em Criminologia e Direito Penal pela UCAM/RJ.