CICLO 2013-I Mdulo:II

Unidad: I Semana:5

DERECHO PENAL ESPECIAL II

RUBEN GUILLERMO LPEZ RUEDA

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA

1. CONSIDERACIONES GENERALES 1.1 Concepto de Administracin Pblica 1.2 Sujeto pasivo del delito y de la accin. 1.3 Funcionario Pblico 1.4 Teora de los delitos de infraccin del deber

1. CONSIDERACIONES GENERALES
1.1 CONCEPTO DE ADMINISTRACIN PBLICA (AP): Doble sentido: i) Objetivo: conjunto de actividades, previstas por Ley, de funcionarios o servidores, para cumplir los fines del Estado y de sus diversas entidades pblicas (BJP); ii) Subjetivo: orden de rganos estatales, jerarqua, cargos y oficios delimitados por competencias (Titulares). Funciones y competencias. Contenido genrico: La AP no se protege de manera omnicomprensiva sino solo el mnimo indispensable: su correcto funcionamiento, eficacia y objetividad para servir a los intereses generales, luego, el injusto penal implica un plus adicional a la infraccin administrativo disciplinaria, merecedora de sancin administrativa (Feijo Snchez).

 Contenido especfico: prestigio y dignidad de la funcin, el correcto uso del patrimonio pblico, la probidad en el desempeo funcional de los funcionarios y servidores pblicos, objetividad e imparcialidad en los procedimientos y decisiones, etc. Rol subsidiario del DP: El Derecho Administrativo brinda una previa y liminar proteccin a la AP, jugando aqu el DP un rol subsidiario.
Contenido genrico
Normal o correcto funcionamiento de la Administracin Pblica

Contenido especfico
Patrimonio pblico (peculado), dignidad de la funcin (desacato), imparcialidad y probidad (corrupcin), etc.

1.2 SUJETO PASIVO DEL DELITO Y DE LA ACCIN: SP del delito: Titular del BJP: el Estado (SP Genrico) y sus diversas instituciones. SP de la accin: i) Funcionario Pblico: en delito de violencia y resistencia a la autoridad; y iii) Vctima: Particular en delitos cometidos por funcionarios y servidores pblicos. Agraviados directos distintos a los entes estatales o funcionarios, que resultan lesionados en sus derechos e intereses. Ejm. Abuso de autoridad (Art. 376-378, CP), Concusin (extorsin de funcionario, Art. 382,CP), Colusin (Art. 384, CP), etc. Ejm. En licitacin pblica, el Postor A se colude con los miembros de la Comisin para que le otorguen la buena pro. SP del delito: la entidad. Vctima: los dems postores que invirtieron en la licitacin.

1.3 FUNCIONARIO PBLICO (FP): Elementos: i) Subjetivo: existencia de ttulo y ii) objetivo: efectiva participacin en la funcin pblica. Es decir: relacin jurdica que implica la incorporacin de un sujeto a la organizacin burocrtica del Estado. Caractersticas:
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La persona debe estar incorporada a la actividad pblica La persona debe ejercer la funcin pblica Violacin del deber especial sealado en cada tipo penal.

1. Debe estar incorporada a la actividad pblica:

Funcionarios de iure Funcionarios de facto Ttulo de funcionario: Por mandato de Supuestos: Ttulo de la Ley. funcionario nulo o anulable. Ejm. Quien present ttulo de 1.Por eleccin: Proclamacin, abogado falso para cargo juramentacin o ejercicio del pblico, o no es peruano de cargo?. A partir de la proclamacin nacimiento, no tiene ttulo de oficial. Ejm. JNE para Congresistas. abogado, etc. 2.Por nombramiento de la autoridad competente: Jueces y fiscales, etc. Fundamento: Lo que interesa al DP es la relacin externa, el 3.Particulares: FP para efectos abuso hacia fuera del poder penales: depositarios judiciales de funcional que se le ha caudales embargados o conferido (prevalimiento), muy depositados por autoridad aparte de las relaciones al competente interior de la propia Adm.

2. Debe ejercer funcin pblica:

1 Actividades tradicionales de la Administracin Pblica, de sus

poderes y entidades estatales, regionales o locales. Ejm. Expedir leyes, reglamentos, directivas, emitir sentencias judiciales, etc.
2 Servicios prestados por particulares que signifiquen ejercicio

de funciones pblicas, porque tienen una especial eficacia reconocida por el Derecho o reemplazan actividades propias de la Administracin. Ejm. Imposicin de sanciones, resolucin de conflictos, dar fe de la presuncin de verdad (Notarios), profesionales que emiten dictmenes, pericias, informes, depositarios judiciales de bienes embargados, etc.
3 Actividades de entidades de Derecho Pblico, bajo el rgimen

privado, creadas para controlar un sector productivo de carcter estratgico o prestar un servicio determinado. Ejm. Ex Empresa nacional de ferrocarriles, SEDAPAL, SERPOST,

3. Violacin del deber especial sealado en cada tipo penal:

Funcionario Pblico (FP), Servidor Pblico (SP) o Autoridad (A) son conceptos funcionales: deben ser interpretados de acuerdo a la finalidad poltico criminal del legislador en cada tipo penal. No basta con ser FP, SP o A y haber realizado la conducta tpica con ocasin del ejercicio de funciones, es necesario que el sujeto haya violado un deber especial. Solo as se explica el mayor injusto penal. Ejm. No es autor de peculado cualquier FP, sino quien tiene el deber especfico de administrar, percibir o custodiar caudales o efectos. Ejm. El funcionario de Rentas V Categora - SUNAT que sustrae dinero de la Caja Chica de Administracin de la SUNAT: hurto.

 Particulares con deberes especiales: perito, testigos, depositarios judiciales, etc. El DP asume no solo un concepto administrativo de FP, sino penal: todos los sujetos que ejercen funciones pblicas. Su cercana con el BJP (deber especial) hace que el injusto sea ms reprochable: carrera administrativa, funcionarios de confianza, funcionarios de facto, etc. Caso curioso: En alguna oportunidad, la Corte Suprema invoc el Art. 40 Const. para negar la calidad de FP de trabajadores del BN: la Const. habra abrogado al Art. 425.3 CP. La Const. solo define a FP para efectos de la carrera administrativa, pero no para efectos penales.

 Concepto penal de FP (Art. 425 CP): No distingue entre Autoridad (A) y Funcionario Pblico (FP), como s lo hace el Art. 24 CP espaol 1995. Autoridad es un FP con capacidad de ordenar. Ejm. Abuso de autoridad, Art. 376 CP: El FP que comete u ordena un acto arbitrario que cause un perjuicio a alguien. Funcionarios Pblicos (FP) y Servidores Pblicos (SP) son sinnimos. Art. 425: Se consideran funcionarios o servidores pblicos: . Si el FP invade otras atribuciones o competencias, la doctrina mayoritaria considera que comete Usurpacin de funciones (Art. 361, CP). Ejm. Quien se arroga el cargo de Comandante de la PNP y en dicho cargo ordena un acto arbitrario en perjuicio de alguien.

Art. 425 CP: Se consideran FP y SP: 1. Los que estn comprendidos en la carrera administrativa. 2. Los que desempean cargos polticos o de confianza, incluso si emanan de eleccin popular. 3. Todo aquel que independientemente del rgimen laboral en que se encuentre, mantiene vnculo laboral o contractual de cualquier naturaleza con entidades u organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce funciones en dichas entidades u organismos. 4. Los administradores y depositarios de caudales embargados o depositados por autoridad competente, aunque pertenezcan a particulares. 5. Los miembros de las FFAA y PNP. 6. Los dems indicados por la Constitucin y la Ley.

1.4 Teora de los delitos de infraccin del deber

1. Casos problemticos: Un Juez que conoce una causa pide a su amigo (no funcionario) que solicite una ddiva a una de las partes para favorecerlo en la sentencia. Quines son autor y partcipe de corrupcin?. El Administrador de la SUNAT le solicita a tercero que se apropie del patrimonio para luego repartirse el botn. Quines son autor y partcipe de peculado?. Tngase presente: I) ejecutor material del delito es el extraneus (hombre de adelante), y no el intraneus (hombre de atrs); y II) solo puede ser autor de Corrupcin y Peculado el FP con deberes especiales.

2. Teora de los delitos de Infraccin de deber: Creada por ROXN en su libro Autora y dominio del hecho (1963), desarroll la infraccin del deber como criterio delimitador de autora y participacin. ROXN: el autor es la figura central en la realizacin de la accin tpica y el partcipe es una figura accesoria, que contribuye mediante una intervencin motivacional (instigador) o ayudndolo (cmplice). El criterio de Autor como figura central se concretiza en 3 criterios diferentes:
DOMINIO DEL HECHO EJECUCIN DE PROPIA MANO. INFRACCIN DEL DEBER ESPECIAL

A. Dominio del hecho: Autor es quien domina el evento que lleva a la realizacin del delito y si bien el partcipe (instigador o cmplice) interviene e influye en el suceso criminal, carece del dominio del hecho. Por ello, la contribucin del partcipe NO es determinante para la realizacin del delito. Criterio distintivo para la mayora de delitos: hurtos, robos, violacin sexual, secuestro, extorsin, etc. En el caso del Juez cohechador, el tercero (amigo) es quien domina el hecho, pues solicita la ddiva. El Juez es solo instigador. El amigo puede ser autor de Cohecho?. En el caso del Administrador, el tercero es quien tiene el dominio del hecho: se apropia o hurta los caudales de la SUNAT. El FP es cmplice. El tercero puede ser autor del Peculado?.

B. Ejecucin de propia mano: Autor es quien realiza el delito de propia mano. Lo decisivo aqu es la intervencin directa en la realizacin material del delito. Ejm. Violacin sexual en la modalidad acceso carnal por va vaginal (Art. 170, CP). C. Delitos de infraccin del deber: Autor es solo quien ha infringido un deber especial que, obviamente, no alcanza a todas las personas. La figura central de un hecho en donde intervienen varias personas ser quien lesiona el deber especial previa al tipo, contribuyendo al resultado por accin u omisin. Fundamento de la autora: No es el deber general que surge del tipo penal (No cometer delitos o No afectar BJP) y cuya infraccin provoca la pena, sino un deber especial extrapenal que no recae en todas las personas (FP, etc.)

Deberes especiales: Estn antepuestos en el plano lgico a la Norma penal (primaria) y se originan en otros mbitos del Derecho: deberes funcionales (Derecho Pblico), deberes de los padres a hijos, deberes de reserva o secreto de ciertas profesiones o deberes de fidelidad en la administracin de patrimonios ajenos (Derecho Civil). Ley Penal Norma penal
El FP NO debe apropiarse de causales que administra por razn de su cargo.

Art. 387 Peculado: El FP que se apropia de caudales que administra por razn de su cargo.

Deberes especiales extrapenales

 Casos: En el caso del Juez cohechador, l no tiene el dominio del hecho sino el tercero, quien decidir si realiza el pedido va conversacin personal o telefnica, por carta, etc. y tambin decidir el desplazamiento del patrimonio. Pese a ello, el Juez ser autor por haber infringido el deber especial de carcter penal. Su amigo ser solo un cmplice. En el caso del Administrador de la SUNAT, el tercero tiene el dominio de la forma en la que se apoderar o hurtar los caudales y sin embargo, no ser autor porque no tiene el deber especial. Ser nuestro Administrador el autor de Peculado. El tercero ser un simple cmplice.

4. Posicin del Profesor RAL PARIONA ARANA (PER)

1. La infraccin del deber especial fundamenta la autora y no el injusto penal. Infraccin del deber es solo un criterio dogmtico para delimitar autores y partcipes en delitos que suponen un deber especial. Jakobs y discpulos consideran que tambin sirva para fundamental la imputacin jurdico penal. Crtica a Jakobs: i) Confunde Teora de Autora y Participacin con Teora del injusto penal; y ii) la punicin no se agota en la infraccin a la norma, sino adems afectacin al BJP (dao social). Ejm. El prevaricato (Art. 418, CP) no es una simple infraccin al deber del Juez de fallar segn el texto expreso de la Ley (como considera Jakobs), sino tambin afectacin del BJP administracin de justicia. Recordar: Teora dualista del injusto penal: Desvalor de la accin y el resultado.

2. El deber que fundamenta la autora es un deber penal especial. Los deberes que fundamentan la autora tienen naturaleza penal: Doctrina de la autonoma del DP en la formacin de conceptos. ROXN: En delitos de infraccin del deber, los deberes especiales son extrapenales, pues surgen del Derecho Civil, Pblico, etc. Autor es quien infracciona un deber especial extrapenal que est detrs del tipo. PARIONA: Son deberes penales. No cualquier infraccin de deberes jurdicos deriva consecuencias penales, solo si dichos deberes son recogidos y transformados por los tipos penales. Trminos como Ley, Cosa, Dao, Peligro, Funcionario, etc., tienen que ser adecuados a la Teora del DP. En deberes de garante en delitos de omisin: la niera que infringe su deber de supervisin y no impide la muerte del nio confiado, responder por homicidio en comisin por omisin (Arts. 106, 113), no obstante contrato nulo por formalidades.

5. Consolidacin de un nuevo concepto de autor:

Los delitos de infraccin del deber son aquellos en los cuales la figura central del evento criminal se encuentra vinculada por un deber especial de carcter penal.

Consecuencias prcticas de este nuevo concepto:

1. Irrelevancia del dominio del hecho en los delitos de infraccin del deber

2.
3.

Irrelevancia de la forma de comisin: comisin u omisin.

Distincin entre delitos especiales y delitos de infraccin del deber

4.

Diferencia entre infraccin de la norma (general) e in fraccin del deber (especial).

1. Irrelevancia del dominio del hecho en delitos de infraccin del deber: Para la determinacin de la autora en delitos de infraccin del deber, no se necesita recurrir ms al dominio del hecho. Ejm. El Administrador del patrimonio fiduciario que se apropia del mismo conjuntamente con terceros (Art. 213-A, CP), tiene el co-dominio del hecho y adems, infringe el deber especial. Pero solo l ser autor, el resto (extranei), simples cmplices. Luego, independientemente de si el agente tuvo o no el dominio del hecho, lo relevante es el criterio de la infraccin del deber especial.

2. Irrelevancia de la forma de comisin: Comisin u omisin: La forma de ejecucin del hecho (comisin u omisin) pierde significado. Ejm. El polica competente para el cuidado de un prisionero, ser siempre el autor, sin importar si es el mismo quien lesiona al prisionero (comisin) o si solo mira pasivamente mientras otro lo hace (omisin). futuro: desaparicin de la vieja diferenciacin entre delitos de comisin y delitos de omisin, construida sobre criterios ontolgicos, dando paso a una nueva distincin entre delitos de accin y delitos de infraccin del deber, basada en criterios normativos.

 CASO (R.N. N 2528-99-LIMA) En la maana del 2.Abr.1993, cuando A y B retornaban a su domicilio en su vehculo, fueron interceptados por 2 policas en Patrullero, quienes les quitaron sus documentos y S/. 100,00 Nuevos Soles, los intimidaron con detenerlos por terrorismo o TID si no les daban ms dinero, los pasearon en Patrullero por diversos cajeros y como no tenan dinero, concertaron una cita al da siguiente, a cambio de la devolucin de sus DNIs. El conductor del Patrullero aleg no haber participado directamente en la extorsin.
La Sala Penal Suprema lo consider autor del delito de extorsin en comisin por omisin (infraccin del deber). Art. 13 CP.

3. Distincin entre delitos especiales y delitos de infraccin del deber: Dos modos diversos de clasificar delitos: comunes y especiales y delitos de dominio y de infraccin del deber. Delitos de infraccin del deber: suponen un deber especial penal, que es el criterio para determinar autores y partcipes. Ejm. Administracin infiel de patrimonio de propsito exclusivo (Art. 213-A), apropiacin ilcita (Art. 393), cohecho (Art. 393), parricidio (Art. 107). En cambio, delitos especiales solo identifican un crculo de posibles autores, no necesariamente se refiere a un deber especial. Ejm. El delito de amotinamiento de detenidos o internos (Art. 415, CP) determina un posible crculo de autores, no ayuda a diferenciar autores o partcipes. A veces coinciden: Peculado y Cohecho.

4. Diferencia entre infraccin de la norma (general) e infraccin de deber (especial): Tesis de la identidad de deberes: Maurach, Gossel, Zipf, entre otros, sostienen que las normas fundamentan deberes de respeto a BJP, luego, cada infraccin normativa sera al mismo tiempo infraccin de deber. Los delitos seran infracciones a deber. Carere de objeto diferenciar entre delitos de dominio y de infraccin del deber (ROXIN) o delitos de organizacin y delitos de infraccin del deber (JAKOBS). Rechazo de la tesis: Si bien todo delito es infraccin de una norma y tambin de un deber, no todos los deberes son iguales. Hay tipos penales que contienen deberes de respeto a BJP dirigidos a todos (deberes generales) y tipos penales con deberes dirigidos a determinados destinatarios que tienen una posicin especial frente al BJP: Juez, fiscal, funcionario administrador de caudales, etc (deberes especiales).

GRACIAS