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DIÓGENES GOMES VIEIRA

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DIÓGENES GOMES VIEIRA 1 Adquira os Volumes 1 e 2 do “Estatuto dos Militares Interpretado” Site

Adquira os Volumes 1 e 2 do “Estatuto dos Militares Interpretado” Site oficial: www.estatutodosmilitares.com.br

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

2 MANUAL PRÁTICO DO MILITAR Diógenes Gomes Vieira Advogado e Escritor Especialista em Direito Militar Site

Diógenes Gomes Vieira Advogado e Escritor Especialista em Direito Militar

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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Diógenes Gomes Vieira Advogado

Diógenes Gomes Vieira Advogado

MANUAL PRÁTICO DO

MILITAR

Direito Militar, Penal, Administrativo, Constitucional, Previdenciário e Processual

(Destinado a Militares, Estudantes e Advogados) 1ª edição

EDITORA D & F JURÍDICA

Natal/RN

2009

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

Copyright © 2009 by Editora D & F Jurídica

Dados internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

Biblioteca Pública Câmara Cascudo

Catalogação na Fonte

V 657 m Vieira, Diógenes Gomes Manual Prático do Militar: direito militar, penal, administrativo, constitucional, previdenciário e processual (destinado a militares, estudantes e advogados) / 1º edição./ Diógenes Gomes Vieira. - Natal(RN): D&F Jurídica, 2009. 532 p.

2009/08

ISBN nº 978-85-62862-00-7

1. Direito militar. 2. Direito Penal. 3. Direito administrativo. 4. Direito constitucional. 5. Direito Previdenciário. 6. Direito previdenciário. I. Título.

CDD 344

CDU 344.1

Capa: Infografrn

Categoria

Direito Administrativo

Direito Constitucional

Direito Processual

Direito Previdenciário

Direito Penal

Direito Militar

Diagramação: Valmir Bezerra de Araújo (infografrn@yahoo.com.br)

Produção Gráfica: Lucgraf - Editora Gráfica Ltda. (lucgraf@yahoo.com.br)

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenização (Lei nº 9.610/1998).

Todos os direitos desta edição reservados à Editora D & F Jurídica

Impresso no Brasil/ Printed in Brazil

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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Editora D & F Jurídica

e

Escritórios de Advocacia Diógenes Gomes

Visite os sites: www.editoradfjuridica.com e www.diogenesadvogado.com

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Sugestões, Críticas e Reclamações deverão ser enviadas para os seguintes endereços:

Correios Eletrônicos:EDITORA D & F JURIDICA: editoradfjuridica@jaguartec.com.br DR. DIÓGENES GOMES VIEIRA: mail@diogenesadvogado.com

OBS: Os interessados em contratar o Dr. Diógenes Gomes para a realização de Palestras, favor entrar em contato pelos seguintes telefones: 84 – 3221-3807 ou 84 – 9124-9185.

TELEVENDAS: 031-84-3086-1071 (Rio Grande do Norte)

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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À Teresinha e Israel, meus queridos pais, à minha amada esposa Janaína e ao meu maior tesouro: meu filho Fabinho.

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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NOTA À 1ª EDIÇÃO

Caros leitores militares, este livro foi feito especialmente para vocês. Procurei colacionar nesta obra jurídica os assuntos de grande interesse da vida na caserna,

e obviamente, ainda há muitos assuntos de grande importância a discorrer. E precisarei da ajuda de

vocês para a elaboração de mais obras sobre assuntos militares e por isso preciso que me dêem sugestões de matérias para os próximos livros. Pois ninguém melhor do que os militares para saberem sobre suas necessidades cotidianas, assim importante que em enviem sugestões. Estes 19 (dezenove) capítulos são frutos de minha experiência como militar, como “perseguido” e como Advogado. Foi dura a batalha para compor este livro, pois é muito escassa a doutrina sobre questões militares, por isso, tive que investigar em profundidade o conteúdo das normas administrativas e jurídicas de interesse e o entendimento da jurisprudência de nossos Tribunais, a fim de poder conferir suporte jurídico às minhas dissertações. E, por fim, não poderia deixar de constar nesta obra, uma bela e emocionante homenagem

por mim recebida em 01.05.2006 e de autoria do militar da Aeronáutica e Bacharel em Direito Antônio Carlos da Silva Marrafa, formado pela USP, que bem identifica a essência deste livro. Eis suas palavras:

“Disse Rui Barbosa que “de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça, de tanto ver agigantar-se o poder nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de ser honesto.” Mas você, amigo, no entanto, armado de coragem e determinação, desafiou o jurista, nos provando que suas palavras, quase sempre sábias, desta feita estão vazias de razão. Vivendo num círculo ditatorial e prepotente, onde tende a prosperar o impérito do desmando, muitas vezes banalizado por nós mesmos, que olhando para o próprio umbigo, por não reagirmos à altura da agressão, às vezes por medo, às vezes por indiferença, fornecemos o fermento que faz crescer o bolo da autocracia. Por sorte, vez por outra, inconformados, surgem inconfidentes, que, muito embora sejam tidos por muitos de nossos pares como criaturas desajustadas e problematizadoras, dignas de condenação ao consultório psicológico perpétuo, com a cabeça erguida e pequenas ações contra o poder, ainda que visando a interesses próprios, minam os donos da verdade, perturbam a ordem social vigente e provocam mudanças, trazendo esperança de tempos melhores. Você, inconfidente que é, não baixou a cabeça, insurgiu-se e mostrou com firmeza ser possível colocar em seu lugar aqueles que sonham ter o poder, uma, duas, três, várias vezes. Com coragem

e determinação avançou olhando para frente e provou ser possível enfrentar a prepotência, mostrando aos “ius ignorantes” que há um Estado de Direito dentro dos muros e fazendo-os entender que isso

é que, a partir de agora, será a “mosca em sua sopa”.

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

Assim, queremos te dizer, amigo, que, da semeadura feita de idéias crescem os ideais que fertilizam a humanidade e esses ideais, com perseverança, frutificam em ideologias que fazem o mundo melhor. Não partirás, pois, como vítima da ditadura, mas sim como herói do teu ideal, que frutificou e deixou um exemplo a ser seguido, digno da nossa admiração, a ponto de também nos permitir desafiar Rui Barbosa e dizer: “Pobre daquele que de tanto ver triunfar as nulidades, de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça e de tanto ver agigantar-se o poder nas mãos dos maus, chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a envergonhar-se de ser honesto.”” As legislações citadas neste livro estão disponíveis na íntegra na seguinte página da internet:

www.diogenesadvogado.com (acessar o link “Manual Prático do Militar”). Espero ter conseguido atingir meu objetivo: transferir conhecimento!

Natal/RN, junho de 2009. O Autor

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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PREFÁCIO

O autor, Advogado militante em tribunais de todo o país, adquiriu conhecimento jurídico sobre

a matéria através de intensa dedicação ao estudo do direito e de vasta experiência profissional,

proveniente dos mais de 15 anos em que atuou como Controlador de Tráfego da Força Aérea Brasileira.

A associação da militância na advocacia privada, iniciada no Estado do Rio Grande do Norte

e em franca expansão pelo País, com o exercício da atividade militar, tornam o autor uma referência

nos assuntos da caserna. No decorrer dos 19 capítulos, escritos de forma clara e objetiva, o leitor depara-se com conceitos jurídicos, jurisprudência atualizada, inclusive dos Tribunais Superiores, e doutrina, além de modelos de peças jurídicas, úteis àqueles que de alguma forma necessitam de esclarecimentos sobre a matéria. Princípios constitucionais como o do contraditório e da ampla defesa e da dignidade da pessoa humana são exaltados na presente obra, constituindo-se na principal bandeira de luta do autor contra arbitrariedades e abusos cometidos por militares contra seus subordinados, excessos esses que, como poderá observar o leitor, foram cometidos inclusive contra o próprio autor. Fruto de valorosa experiência prática e sólida formação jurídica, a leitura do presente livro é

indispensável aos profissionais que atuam na área do direito militar (advogados, juízes e procuradores militares), bem como aos que possuem a função específica de defesa da Pátria, sejam pertencentes

à Marinha, Exército ou Aeronáutica.

A obra cumpre o seu propósito de manual, democratizando o acesso ao conhecimento e

facilitando o entendimento de matéria ainda inexplorada nas graduações da maioria das faculdades de direito do país, através de uma linguagem prática, objetiva e direta, demonstrando que o Direito

não cumpre a sua função primordial de pacificador social quando dissociado da realidade fática que rodeia as relações sociais que regula.

Rodrigo Magalhães Pereira

Advogado da União

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

ABREVIATURAS UTILIZADAS

ADin

-

Ação Direta de Inconstitucionalidade

APF

-

Auto de Prisão em Flagrante

BANT

-

Base Aérea de Natal

CD

-

Conselho de Disciplina

COJAER

-

Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando da Aeronáutica

COMAR

-

Comando Aéreo Regional

CF/88

-

Constituição Federal de 1988

CP

-

Código Penal

CPM

-

Código Penal Militar

CPP

-

Código de Processo Penal

CPPM

-

Código de Processo Penal Militar

CC

-

Código Civil

CD

-

Conselho de Disciplina

CE

-

Código Eleitoral

CPC

-

Código de Processo Civil

CINDACTA 3

-

3º Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo

DTCEA-NT

-

Destacamento de Tráfego e Controle do Espaço Aéreo de Natal

ICA

-

Instrução do Comando da Aeronáutica

LC

-

Lei Complementar

IPM

-

Inquérito Policial Militar

OAB

-

Ordem dos Advogados do Brasil

OM

-

Organização Militar

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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MP

-

Medida Provisória

MPF

-

Ministério Público Federal

MPM

-

Ministério Público Militar

RDAER

-

Regulamento Disciplinar da Aeronáutica

RDE

-

Regulamento Disciplinar do Exército

RDM

-

Regulamento Disciplinar da Marinha

STF

-

Supremo Tribunal Federal

STJ

-

Superior Tribunal de Justiça

STM

-

Superior Tribunal Militar

TSE

-

Tribunal Superior Eleitoral

TCU

-

Tribunal de Contas da União

TRF1

-

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

TRF2

-

Tribunal Regional Federal da 2ª Região

TRF3

-

Tribunal Regional Federal da 3ª Região

TRF4

-

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

TRF5

-

Tribunal Regional Federal da 5ª Região

TRFs

-

Tribunais Regionais Federais

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EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

15

NOTA À 1ª EDIÇÃO, 9

PREFÁCIO, 11

SUMÁRIO

ABREVIATURAS UTILIZADAS, 12

INTRODUÇÃO: COMENTÁRIOS SOBRE O PORQUÊ DESTA OBRA, 21

CAPÍTUL1 - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR,

25

1.

Introdução, 27

1.1.

Conceito de transgressão disciplinar militar, 27

1.2.

Processo administrativo disciplinar militar, 30

1.3.

Pedido de reconsideração e recurso administrativo, 38

CAPÍTULO 2 SINDICÂNCIA MILITAR: BREVES COMENTÁRIOS, 41

2.

Introdução, 43

2.1.

Conceito, finalidade e natureza jurídica,43

2.2.

Contraditório e ampla defesa constitucional, 43

2.3.

Direito constitucional de permanecer em silêncio, 46

2.4.

Resultado da sindicância e processo administrativo disciplinar, 47

2.5.

“Transformação” da sindicância em inquérito policial militar, 49

CAPÍTULO 3 AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E INQUÉRITO POLICIAL MILITAR: O

DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO, 51

3.

Introdução, 53

3.1.

Auto de prisão em flagrante, 53

3.1.1.

Introdução e conceituação, 53

3.1.2.

Espécies de prisão em flagrante delito, 54

3.1.2.1.

Flagrante impróprio ou quase-flagrante: o que é o “logo após”?, 55

3.1.2.2.

Flagrante presumido ou ficto, 56

3.1.3.

Flagrante preparado, 57

3.1.4.

Apresentação voluntária, 58

3.1.5.

Direito de permanecer em silêncio, 59

3.1.6.

Formalidades do auto de prisão em flagrante e liberdade provisória, 59

3.2.

Inquérito policial militar, 62

3.2.1.

Introdução e conceituação, 62

3.2.2.

Natureza jurídica e finalidade, 63

3.2.3.

Instauração do inquérito policial militar, 65

3.2.4.

Inexistência do contraditório e da ampla defesa, 69

3.2.5.

Direito de permanecer em silêncio, 71

3.2.6.

Art. 16 do CPPM: sigilo do inquérito policial militar, 74

3.2.7.

Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso, 75

3.2.8.

Art. 18 do CPPM: detenção cautelar do militar por decisão do encarregado do inquérito policial militar, 76

16

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

3.2.9. Pedido de prisão preventiva e menagem pelo encarregado do inquérito policial militar, 79

CAPÍTULO 4 – HABEAS CORPUS NAS TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES, 81

4.

4.1.

4.2.

4.3.

4.4.

4.5.

Introdução, 83

Conceituação de transgressão disciplinar, 84

Como identificar se uma punição é ilegal?, 85

O que é o habeas corpus?, 88

É possível impetrar habeas corpus contra punição disciplinar ilegal?, 89

É necessário esgotar as vias administrativas para somente após impetrar habeas corpus?,

92

Qual órgão do Poder Judiciário é competente para analisar o habeas corpus contra punição disciplinar imposta aos militares das Forças Armadas?, 94

Policiais e Bombeiros militares: competência da Justiça Militar Estadual para processar e julgar o habeas corpus contra punição disciplinar, 97

Quem pode impetrar (ajuizar) um habeas corpus? É obrigatória a contratação de um Advogado? Há despesas com o Poder Judiciário?, 98

Como elaborar uma petição de habeas corpus?, 101

4.6.

4.7.

4.8.

4.9.

4.9.1.

4.9.2.

4.9.3.

4.9.4.

4.9.5.

4.9.6.

4.10.

4.11.

4.12.

4.13.

4.14.

Espécies de habeas corpus: preventivo e liberatório, 101

Quem é a autoridade coatora na habeas corpus?, 103

Quais os documentos necessários para juntar à petição inicial do habeas corpus?, 106

Como ajuizar o habeas corpus perante o Poder Judiciário?, 108

Modelos simples de petições de habeas corpus, 110

A liminar em sede de habeas corpus, 111

Recursos em caso de indeferimento da petição inicial ou denegação da ordem de habeas corpus?, 113

A autoridade coatora está passível de ser processada criminalmente por algum crime, caso a prisão disciplinar seja considerada ilegal pelo Poder Judiciário?, 119

É possível obter indenização por danos morais devido à prisão disciplinar ilegal?, 121

Relação dos endereços do Supremo Tribunal Federal e das principais Varas Federais (Justiça Federal) para impetração do habeas corpus, 22

Conclusão, 122

CAPÍTULO 5 – REPRESENTAÇÃO POR ABUSO DE AUTORIDADE: COMPETÊNCIA DA

JUSTIÇA COMUM, 123

5.

Introdução, 125

5.1.

O que é abuso de autoridade?, 125

5.2.

Competência da Justiça Comum: Súmula nº 172 do STJ, 129

5.3.

Prisão disciplinar ilegal: delito de abuso de autoridade, 130

5.4.

Como efetivar uma representação por abuso de autoridade, 130

5.4.1.

Representação na esfera administrativa, 132

5.4.2.

Representação perante o Ministério Público Federal, 132

5.5.

Decadência do direito de representação, 134

5.6.

Ação Penal Subsidiária: inércia do Ministério Público, 134

5.7.

Competência dos Juizados Especiais Federais, transação penal e suspensão condicional do processo, 137

5.8.

Espécies de penas: administrativa, civil e criminal, 139

5.9.

Prescrição penal do crime de abuso de autoridade, 139

DIÓGENES GOMES VIEIRA

17

CAPÍTULO 6 – REPRESENTAÇÃO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: COMPETÊNCIA

DA JUSTIÇA COMUM, 141

6.

Introdução, 143

6.1.

Legislação pertinente, 143

6.2.

Conceito e espécies de improbidade administrativa, 143

6.2.1.

Enriquecimento ilícito, 144

6.2.2.

Prejuízo ao erário, 145

6.2.3.

Atentado contra os princípios da administração pública, 146

6.3.

Penas aplicáveis: perda da função pública e outras, 147

6.4.

Competência para processar e julgar militares das Forças Armadas e a prescrição, 148

6.5.

Como efetivar uma representação por improbidade administrativa, 150

CAPÍTULO 7 – DENÚNCIA AO TRIBUNAL DE CONTAS, 153

7.

Introdução, 155

7.1.

Tribunal de Contas da União, 155

7.2.

Denúncia ao Tribunal de Contas da União, 157

7.3.

Requisitos obrigatórios da denúncia, 162

CAPÍTULO 8 – HABEAS DATA E AÇÃO DE EXIBIÇÃO DE DOCUMENTO: DISTINÇÕES E APLICABILIDADES, 163

8.

Introdução, 165

8.1.

Legislação sobre o habeas data, 169

8.1.1.

Petição inicial e pressupostos de admissibilidade, 170

8.1.2.

Partes legitimadas: impetrante e impetrado, 173

8.1.3.

Competência jurisdicional e lugar da impetração, 176

8.1.4.

Indeferimento da inicial e recurso cabível, 177

8.1.5.

Informações sigilosas em relação ao impetrante, 177

8.1.6.

Casos práticos de utilização do writ pelos militares, 181

8.1.7.

Julgamento do habeas data e recurso cabível, 184

8.2.

Ação de exibição de documento, 186

CAPÍTULO 9 – MANDADO DE SEGURANÇA: UTILIZAÇÃO PELOS MILITARES, 191

9.

Introdução, 193

9.1.

O que é o mandado de segurança?, 193

9.2.

Direito líquido e certo e provas pré-constituídas, 195

9.3.

Proibições expressas de concessão de mandado de segurança, 201

9.4.

Prazo para impetração e espécies de mandado de segurança, 204

9.4.1.

Mandado de segurança preventivo, 206

9.4.2.

Mandado de segurança repressivo, 207

9.5.

Mandado de segurança coletivo, 208

9.6.

Legitimidade ativa: impetrante, 214

9.7.

Legitimidade passiva: impetrado, 214

9.8.

Litisconsorte passivo necessário, 218

9.9.

Competência do Poder Judiciário e lugar da impetração, 220

9.10.

Liminar em sede de mandado de segurança, 222

9.11.

Recursos cabíveis, 223

9.11.1.

Indeferimento de liminar, 223

9.11.2.

Indeferimento da inicial e concessão ou denegação da ordem, 224

18

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

9.12.

Por que, às vezes, não é ideal a utilização do mandado de segurança, 228

9.12.1.

Falta de documentos necessários à comprovação da ilegalidade e lugar da impetração,

228

9.12.2.

Pressupostos rigorosos do mandado de segurança, 232

CAPÍTULO 10 – REFORMA MILITAR POR “INVALIDEZ PERMANENTE”: ESPÉCIES DE

REFORMA, AUXÍLIO-INVALIDEZ E IMPOSTO DE RENDA, 237

10.

Introdução, 239

10.1.

Conceituação e legislação pertinente, 239

10.2.

Remuneração do militar reformado: espécies de reforma, 254

10.2.1.

Reforma com base nos incisos I e II do art. 108 do Estatuto dos Militares, 254

10.2.2.

Reforma com base nos incisos III, IV e V do art. 108: incapacidade total e permanente somente para o serviço militar, 254

10.2.3.

Reforma com base nos incisos III a V do art. 108: incapacidade para o serviço militar e incapacidade total e permanente para qualquer trabalho (além do “trabalho militar”), 256

10.2.4.

Reforma com base no inciso VI do art. 108, 256

10.3.

Auxílio-invalidez, 258

10.4.

Isenção do imposto de renda, 263

10.5.

Reintegração judicial de militar: antecipação de tutela, 264

CAPÍTULO 11 – JUIZADO ESPECIAL FEDERAL: BREVES APONTAMENTOS, 269

11.

Introdução, 271

11.1.

Competências, 271

11.1.1.

Juizado Especial Criminal, 271

11.1.2.

Juizado Especial Cível, 272

11.1.2.1.

Exceções explícitas à competência dos Juizados Especiais Cíveis, 274

11.1.2.2.

Legitimados, representantes e prazos, 277

11.1.2.3.

Documentos em posse da parte ré, 279

11.1.2.4.

Exames técnicos e honorários do perito, 279

11.1.2.5.

Medidas cautelares e antecipação de tutela, 280

11.1.2.6.

Recursos das decisões nos Juizados Especiais Cíveis, 282

11.1.2.7.

Mandado de segurança nos Juizados Especiais Cíveis, 291

CAPÍTULO 12 – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS: PRISÕES DISCIPLINARES

ILEGAIS E PERSEGUIÇÕES, 293

12.

Introdução, 295

12.1.

Conceito e configuração do dano moral, 295

12.2.

O ato ilícito, 298

12.3.

Valor da indenização por danos morais, 298

12.4.

Prisões disciplinares ilegais: art. 954 do Código Civil, 299

12.5.

Assédio moral: perseguição de superiores hierárquicos, 302

12.6.

Responsabilidade objetiva do Estado: dever de indenizar, 303

12.7.

Juizado Especial Federal: competência para processar ação de danos morais, 303

CAPÍTULO 13 – CONSELHO DE DISCIPLINA: EXCLUSÃO OU REFORMA E CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS, 305

13.

Introdução, 307

13.1.

O que é o conselho de disciplina?, 307

13.2.

Submissão do conselho de disciplina, 309

DIÓGENES GOMES VIEIRA

19

13.3.

Instauração e formação do conselho de disciplina, 322

13.4.

Fases do conselho de disciplina, 323

13.4.1.

Libelo acusatório e interrogatório do acusado, 323

13.4.2.

Razões escritas e produção de prova, 327

13.4.3.

Testemunhas de acusação e de defesa, 329

13.4.4.

Alegações escritas ou razões finais, 334

13.4.5.

Relatório dos membros do conselho e decisão da autoridade nomeante: exclusão ou reforma,

337

13.5.

Recurso e prazo, 340

13.6.

Militar julgado culpado (exclusão ou reforma): efeitos jurídicos, 340

13.7.

Prescrição administrativa, 347

13.8.

Como anular um conselho de disciplina: impossibilidade de se questionar o mérito (oportunidade e conveniência), 348

CAPÍTULO 14 – ASSOCIAÇÃO DE CLASSE CONSTITUÍDA POR MILITARES:

CONSTITUCIONALIDADE, 351

14.

Introdução, 353

14.1.

Conceito, 353

14.2.

Constitucionalidade da associação composta por militares, 353

14.3.

Criação da associação: procedimentos, 356

14.4.

Legitimidade das associações perante o Judiciário, 358

CAPÍTULO 15 – CANDIDATURA DE MILITAR ÀS ELEIÇÕES: LICENÇA DE 3 (TRÊS) MESES

COM REMUNERAÇÃO INTEGRAL, 361

15.

Introdução, 363

15.1.

Legislações pertinentes à candidatura de militar, 364

15.2.

Condições de elegibilidade, 369

15.3.

Militar-candidato: procedimentos a serem executados, 375

15.4.

Militar-candidato: quais os procedimentos em caso de impugnação e de indeferimento do registro da candidatura?, 380

CAPÍTULO 16 – HIERARQUIA DAS NORMAS JURÍDICAS NA ADMINISTRAÇÃO MILITAR:

BREVES APONTAMENTOS, 383

16.

Introdução, 385

16.1.

Processo legislativo brasileiro, 385

16.2.

Decreto regulamentar e decreto autônomo, 387

16.3.

Hierarquia das normas na administração militar, 391

CAPÍTULO 17 – CARGO, EMPREGO OU FUNÇÃO PÚBLICA CIVIL TEMPORÁRIA, NÃO

 

ELETIVA, 395

17.

Introdução, 397

17.1.

Nomeação para cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, 397

17.2.

Remuneração, promoção na carreira e tempo de serviço, 400

17.3.

Efeitos administrativos da nomeação, 401

17.4.

Transferência para a reserva remunerada, 401

17.5.

Procedimentos necessários para o militar ser nomeado: ato discricionário da administração,

402

20

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

CAPÍTULO 18 – JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO: ESTRUTURA ORGANIZACIONAL EM TEMPO DE PAZ E PECULIARIDADES, 405

18.

Introdução, 407

18.1.

Estrutura organizacional da Justiça Militar, 408

18.2.

Justiça Militar da União, 412

18.3.

Conselho de Justiça: especial e permanente, 413

18.3.1.

Conselho Especial de Justiça, 415

18.3.2.

Conselho Permanente de Justiça, 415

CAPÍTULO 19 – EFEITOS JURÍDICOS DA CONDENAÇÃO PENAL NA JUSTIÇA MILITAR, 419

19.

Introdução, 421

19.1.

Espécies de penas principais e acessórias, 421

19.2.

Princípio da insignificância na Justiça Militar, 431

19.3.

Inaplicabilidade da Lei nº 9.099/99 na Justiça Militar, 438

19.4.

Substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos: impossibilidade, 441

19.5.

Concessão da suspensão condicional da pena: sursis, 444

19.6.

Exclusão das Forças Armadas: pena acessória, 451

19.7.

Submissão ao conselho de justificação (Oficiais) e de disciplina (Praças), 452

19.8.

Execução da pena privativa de liberdade: regimes prisionais, 452

19.9.

Militar não excluído da Força (pena restritiva de liberdade igual ou inferior a 2 anos): regime fechado e o entendimento do STF, 456

19.10.

Militar excluído da Força e o civil: regime fechado, semi-aberto e aberto, 460

19.11.

Reabilitação penal: possibilidade de reingresso no serviço público, 462

19.12.

Deserção e abandono de posto: peculiaridades, 466

19.12.1.Crime de deserção, 466 19.12.2.Crime de abandono de posto, 470

CONSIDERAÇÕES FINAIS, 475

ANEXOS, 477

DIÓGENES GOMES VIEIRA

21

Caro leitor,

INTRODUÇÃO: COMENTÁRIOS SOBRE O PORQUÊ DESTA OBRA

É uma enorme satisfação poder ter o privilégio de ter sua atenção, haja vista seu interesse por esta Obra inédita, elaborada com base, principalmente, em fatos reais ocorridos comigo nos anos de 2003 a 2007, quando era militar do Comando da Aeronáutica. Sou natural de Petrópolis/RJ, nascido em 1972, tendo ingressado na Aeronáutica em 1989, quando tinha apenas 16 (dezesseis) anos de idade, formando-me na Escola de Especialistas da Aeronáutica (EEAR) no final do ano de 1990 na especialidade de Controle de Tráfego Aéreo (ver anexo 14). Então, com 18 (dezoito) anos de idade era Sargento da Aeronáutica na função de Controlador de Tráfego Aéreo, tendo iniciado minhas atividades funcionais na Torre de Controle do Aeroporto Internacional Marechal Cunha Machado – São Luis/MA no início do ano de 1991, sob responsabilidade do Destacamento de Tráfego e Controle do Espaço Aéreo de São Luís (DTCEA-SL). Em 1998 fui transferido para o Destacamento de Tráfego e Controle do Espaço Aéreo de Natal (DTCEA-NT), onde passei a trabalhar na Torre de Controle do Aeroporto Augusto Severo e da Base Aérea de Natal (uma única torre de controle: mesmos controladores e mesmas pistas de pouso e decolagem para todas as aeronaves, sejam civis ou militares). Neste mesmo ano iniciei o Curso de Direito na Universidade Federal do Rio Grande do Norte, tendo me formado no final do ano de 2002. Em 2006, fui transferido ex officio, sem prévio pedido, para o 3º Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego Aéreo (CINDACTA 3), situado no Recife/PE, pois o Ex-Comandante do DTCEA- NT achava que minha presença nesta OM estava atrapalhando sua gestão. Depois de meu filho Fabinho, o Direito é minha segunda fascinação e paixão e por isso sempre fui dedicado aos estudos da Ciência do Direito. Todavia, conforme meus conhecimentos jurídicos foram se acumulando, comecei a defender meus direitos que antes sequer os conhecia. Ocorreu, todavia, que passei a questionar, juridicamente, alguns procedimentos “irregulares” que aconteciam no quartel e principalmente no Controle de Tráfego Aéreo. Sendo que, obviamente, isso não foi bem aceito por meus superiores hierárquicos, passando, então, a ser visto como um “problema”. Acredito que quase todos, sejam cidadãos civis ou militares, conheceram as responsabilidades 1 e peculiaridades da profissão 2 de Controlador de Tráfego Aéreo, em decorrência da chamada “crise aérea”, iniciada no mês de setembro de 2006 com o choque de duas aeronaves, onde faleceram 154 (cento de cinquenta e quatro) pessoas. A responsabilidade destes profissionais é tão delicada que alguns Controladores que estavam trabalhando no dia trágico foram denunciados 3 e estão sendo processados por homicídio culposo.

1 Só quem é ou já foi Controlador de Tráfego Aéreo tem noção da grandíssima responsabilidade desses excepcionais militares, altamente qualificados e extremamente inteligentes, pois uma coisa é certa: não é qualquer um que pode ser Controlador. Infelizmente, a sociedade não lhe dá o devido valor, mas saibam que quem já voou por este País teve sua vida entregue nas mãos desses homens. E digo mais: é absolutamente prejudicial à sociedade brasileira que o tráfego aéreo de nosso País fique sob a responsabilidade da Aeronáutica.

2 Visite o site www.ocontrolador.com.br, a fim de obter informações sobre a profissão. Constam artigos, informativos, legislação, dentre muitas outras matérias importantes. O site é de visita obrigatória a todo Controlador de Tráfego Aéreo

3 À época redigi um artigo sobre a responsabilidade penal, administrativa e cível dos Controladores de Tráfego Aéreo, estando disponível na seguinte página da internet: www.diogenesadvogado.com (link “artigos”).

22

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

Aproveito para homenagear meu colega de Turma da EEAR – Wellington Rodrigues – Ex- Presidente da Associação Brasileira dos Controladores de Tráfego Aéreo (ABCTA) -, que com outros companheiros tiveram a coragem de divulgar ao Brasil o perigo que é cruzar os céus deste País com a utilização de equipamentos obsoletos, e muitas vezes, inseguros de tráfego aéreo. De uma coisa tenho certeza por experiência própria: é comum que os superiores hierárquicos obriguem os Controladores de Tráfego Aéreo a descumprirem as normas nacionais e internacionais de tráfego aéreo.

Infelizmente, o Ministério Público Militar denunciou vários Controladores de Tráfego Aéreo pelo cometimento, em tese, de crimes militares. Mas tenho certeza de que se o Promotor Militar, encarregado da denúncia, conhecesse “realmente” o que estava acontecendo com o tráfego aéreo de nosso País, sem dúvidas, teria outro posicionamento. No ano de 2003, após 12 (doze) anos de efetivo controle de tráfego aéreo, decidi não aceitar mais descumprir a legislação de tráfego aéreo como queriam meus superiores hierárquicos, pois tinha consciência das graves consequências advindas de um acidente aéreo. E, então, resolvi sair (não foi tão fácil), por iniciativa própria, da função de Controlador de Tráfego Aéreo e assim começaram as perseguições. E para me defender “deles”, utilizei os meios eficazes que conhecia, ou seja, as “armas” jurídicas aprendidas no Curso de Direito, em bons livros jurídicos e no excelente estágio realizado na Procuradoria Regional do Trabalho da 21ª Região (Rio Grande do Norte), Em maio de 2007 fui excluído da Aeronáutica e no mês de junho deste mesmo ano obtive minha inscrição na Ordem dos Advogados 4 do Brasil e atualmente possuo 03 (três) escritórios de Advocacia, sendo 02 (dois) no Rio Grande do Norte (Natal e Parnamirim) e 01 (um) em Pernambuco (Recife). A idéia desta obra partiu do fato de que muitos militares desconhecem seus direitos, ou se os conhecem, não sabem como os reivindicar e principalmente a quem recorrer (autoridades, órgãos públicos, Poder Judiciário, etc.), assim como eu também não conhecia. Então, acredito que esta obra irá beneficiar muitas pessoas, sejam civis ou militares, inclusive os colegas Advogados que não dominam o direito administrativo militar e o penal militar. Nesta obra, altamente didática, procurei transcrever dispositivos legais, doutrinas, jurisprudências e modelos práticos de peças judiciais, a fim de facilitar o aprendizado. Utilizei uma linguagem bem simples, pois esta Obra é destinada, principalmente, aos leigos e estudantes de Direito. Entretanto, quando tiver que usar termos técnicos jurídicos, farei os esclarecimentos cabíveis em forma de rodapé. Quando iniciei o Curso de Direito, ficava chateado 5 quando tinha que procurar em Dicionários Jurídicos termos jurídicos utilizados nos livros que estudava, e por isso resolvi incluir em rodapés breves explicações sobre estes termos peculiares do direito. Assim, pretendo que o leitor não tenha a necessidade de procurar conceitos de termos jurídicos em dicionários. Decidi transcrever, durante minhas dissertações, os principais dispositivos jurídicos pertinentes

a cada capítulo e as jurisprudências correlacionadas, objetivando facilitar o aprendizado e economizar

o precioso tempo dos colegas Advogados. Finalizando, destaco que no ano de 2004, o então Comandante da Base Aérea de Natal, um Coronel-Aviador, chamou-me em seu gabinete e disse: “quem manda aqui sou eu!”, respondi-lhe o seguinte: “estou apenas defendendo meus direitos que estão na Constituição Federal de 1988”, ele respondeu assim: “tá tudo errado, eu sou a lei, mando aqui e pronto!”. Este Coronel, no final de 2005, descobriu que acima dele existia uma Constituição, pois, por minha iniciativa, foi denunciado

4 Em 2002 obtive aprovação no Exame de Ordem, todavia, não podia me inscrever na Ordem dos Advogados, tornando-me, desta forma, Advogado, posto que o art. 28, inciso VI, do Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94) proíbe que militares sejam Advogados. Assim, somente após voltar à condição de civil é que pude ser Advogado. Viva a Democracia e a Advocacia! 5 Também detestava quando um autor transcrevia trechos de autores estrangeiros e não os traduzia para o português, como se nós tivéssemos a obrigação de conhecer a língua francesa, italiana, etc.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

23

pelo Ministério Público Federal pela prática do crime de Abuso de Autoridade, conforme será relatado neste livro. Obrigado, mais uma vez por sua atenção e que Deus e meus Anjos da Guarda me ajudem a ser o mais simples, compreensível e didático possível, a fim de que esta Obra possa ajudar muitas pessoas, principalmente os militares, pois a Ditadura Militar ainda está viva dentro dos quartéis deste País Democrático.

Natal/RN, junho de 2009.

24

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

25

CAPÍTULO 1

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR:

TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR

1.

Introdução

1.1.

Conceito de transgressão disciplinar militar

1.2.

Processo administrativo disciplinar militar

1.3.

Pedido de reconsideraçã e recurso administrativo

26

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

27

1.

INTRODUÇÃO

Não há melhor instrumento de coação no meio castrense do que a punição administrativa por cometimento de transgressão disciplinar: é o temor de todo militar desde o ingresso na carreira e é o principal instrumento da efetivação de perseguições, sequer precisando tecer maiores comentários, pois quem é militar sabe do que me refiro. Mas, por que é o melhor meio de coação? Porque o Judiciário está impedido, constitucionalmente, de adentrar no mérito da punição disciplinar, ou seja, há proibição constitucional de que o Judiciário analise se uma punição foi justa ou injusta 6 . Exemplificando: o superior hierárquico pode lhe punir por você ter prestado continência irregularmente, e não terá como pretender que o Judiciário diga que a continência foi regular. Este tópico permitirá entender o que é a transgressão disciplinar e como é procedida a sua apuração no processo administrativo, pois mesmo em sede de punição disciplinar, é obrigatória a efetivação de processo administrativo, sob pena de nulidade absoluta. E obviamente, embora contrário ao pensamento da maioria dos superiores hierárquicos, é obrigatório permitir ao militar o direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. As normas jurídicas 7 que tratam da matéria no âmbito das Forças Armadas são: a) MARINHA:

Decreto nº 88.545/1983, b) EXÉRCITO: Decreto nº 4.346/2002 e c) AERONÁUTICA: Decreto nº 76.322/1975 8 .

1.1. CONCEITO DE TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR MILITAR

Para conceituar a transgressão disciplinar 9 , utilizarei a definição contida no Regulamento Disciplinar da Aeronáutica (RDAER), que é o mais antigo das Forças Armadas e o mais interessante sob o aspecto da “infinidade” de possibilidades de o militar da Aeronáutica ser punido.

O

art. 8º do RDAER assim define:

“Art.8º - Transgressão disciplinar é toda ação ou omissão contrária ao dever militar, e como tal classificada nos termos do presente Regulamento. Distingui-se do crime militar que é ofensa mais grave a esse mesmo dever, segundo o preceituado na legislação penal militar.”

item 1.2.14 e 1.2.14.1 da ICA (Instrução do Comando da Aeronáutica) 111-2, respectivamente,

faz a conceituação de transgressão disciplinar e sua distinção com o crime militar, então vejamos:

O

1.2.14 TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR Toda ação ou omissão praticada pelo militar que contrarie os preceitos da ética, dos deveres e das obrigações militares, na sua manifestação elementar e simples, ou que seja contrária aos preceitos estatuídos no ordenamento jurídico pátrio, ou, ainda, que afete a honra pessoal, o pundonor militar e o decoro da classe, desde que não haja tipificação como crime ou contravenção penal.”

6 O tema será mais bem explanado, quando discorrermos sobre o habeas corpus nas transgressões disciplinares.

7 Quanto às polícias e bombeiros militares, cada Estado possui legislação própria.

8 Há uma norma que complementa este Decreto: Portaria nº 839/GC3, de 11 de setembro de 2003.

9 Na Marinha o termo utilizado é contravenção disciplinar.

28

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

1.2.14.1 Distingue-se do crime, militar ou comum, que consiste na ofensa a esses mesmos preceitos, deveres e obrigações, mas na sua expressão complexa e acentuadamente anormal, definida e prevista na legislação penal.”

O art. 10 10 explicita em 100 (cem) incisos as transgressões disciplinares que os militares da

Aeronáutica podem incorrer, todavia, o mais importante e que dá noção de que “qualquer coisa” pode ser tida como transgressão é o seu parágrafo único, assim descrito:

“Parágrafo único. São consideradas também, transgressões disciplinares, as ações ou omissões não especificadas no presente artigo e não qualificadas como crimes nas leis penais militares, contra os Símbolos Nacionais; contra a honra e o pundonor individual militar; contra o decoro da classe, contra os preceitos sociais e as normas da moral contra os princípios de subordinação, regras e ordens de serviço, estabelecidos nas leis ou regulamentos, ou prescritos por autoridade competente.”

Como se pode observar da leitura destes dispositivos e também dos regulamentos das demais Forças Armadas é quase impossível definir com precisão o que seja transgressão disciplinar, pois,

na prática pode ser qualquer ato “indisciplinar” do militar, bastará que seu superior hierárquico entenda que seja transgressão.

O STM faz uma interessante diferenciação entre processo administrativo “genérico”, processo

administrativo disciplinar e inquérito policial militar, então vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. IPM. IMPEDIMENTO DE POLÍCIA JUDICIÁRIA MILITAR. DEVIDO PROCESSO LEGAL. Não há falar em impedimento ou suspeição da Autoridade policial. Precedentes do STF. Inconfundíveis o processo administrativo ou o processo administrativo disciplinar com o Inquérito Policial Militar. O processo administrativo é um conjunto de atos coordenados que se destina à solução de controvérsias no âmbito administrativo; e o processo administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos. Já o Inquérito Policial Militar é procedimento policial - instrução provisória, preparatória, informativa - destinada à coleta de elementos que permitam ao MPM formar a opinio delicti para a propositura da ação penal. Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa que informam os processos judicial e administrativos não incidem sobre o IPM (doutrina e jurisprudência). Ordem denegada por falta de amparo legal (grifo meu). Unânime.” (STM – HC nº 2003.01.033828-4/DF – Rel. Min. José Júlio Pedrosa, j. 26.08.03, DJ de

17.09.2003)

Aproveito o tema punição disciplinar e transcrevo uma interessante decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF2), onde um militar foi impedido, ilegalmente, de se matricular no Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos em virtude de ter sido punido disciplinarmente, então vejamos:

10 Ver RDAER na seguinte página da internet: www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).

DIÓGENES GOMES VIEIRA

29

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MEDIDA CAUTELAR. MILITAR. MATRÍCULA NO CURSO DE APERFEIÇOAMENTO DE SARGENTOS. PUNIÇÕES DISCIPLINARES. IMPOSSIBILIDADE DO BIS IN IDEM. Apelação de sentença, que, em medida cautelar, julgou improcedente o pedido do autor, que objetivava ser matriculado no Curso de Aperfeiçoamento de Sargentos, da Escola de Especialistas da Aeronáutica, da Escola de Especialistas da Aeronáutica. As penalidades impostas ao impetrante foram devidamente cumpridas em tempo oportuno, não podendo o militar voltar a ser punido, reiteradamente, sob pena de violação ao princípio basilar do non bis in idem. Impossibilidade da Comissão de Promoção de Graduados – CPG, sob a guarida da discricionariedade, estabelecer uma pena ad eternum para o militar, eis que é expressamente proibido pela nossa Carta Magna (grifo meu). - Recurso provido.” (TRF2 – Apelação Cível nº 322.811/RJ – 1ª Turma – Rel. Des. Federal Ricardo Regueira, j. 25.11.03, DJU de 02.04.2004, pág.

145)

Toda punição disciplinar será considerada ilegal, ou mesmo inconstitucional, se tiver em desacordo com norma superior 11 ou com a própria Constituição Federal de 1988 (CF/88), conforme se poderá verificar na seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

EMENTA: CONSTITUCIONAL - ADMINISTRATIVO - MILITAR - ATIVIDADE CIENTÍFICA - LIBERDADE DE EXPRESSÃO INDEPENDENTE DE CENSURA OU LICENÇA - GARANTIA CONSTITUCIONAL - LEI DE HIERARQUIA INFERIOR - INAFASTABILIDADE - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - TRANSGRESSÃO MILITAR - INEXISTÊNCIA - FALTA DE JUSTA CAUSA - PUNIÇÃO ANULADA - RECURSO PROVIDO. I - A Constituição Federal, à luz do princípio da supremacia constitucional, encontra-se no vértice do ordenamento jurídico, e é a Lei Suprema de um País, na qual todas as normas infraconstitucionais buscam o seu fundamento de validade. II - Da garantia de liberdade de expressão de atividade científica, independente de censura ou licença, constitucionalmente assegurada a todos os brasileiros (art. 5º, IX), não podem ser excluídos os militares em razão de normas aplicáveis especificamente aos membros da Corporação Militar. Regra hierarquicamente inferior não pode restringir onde a Lei Maior não o fez, sob pena de inconstitucionalidade (grifo meu). III - Descaracterizada a transgressão disciplinar pela inexistência de violação ao Estatuto e Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de Santa Catarina, desaparece a justa causa que embasou o processo disciplinar, anulando-se em conseqüência a punição administrativa aplicada. III - Recurso conhecido e provido.” (STJ – RMS nº 11587/SC, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 16/09/2004, DJ 03/11/2004 pág. 206)

Interessa informar que, de acordo com o RDAER, as penas de detenção ou prisão superiores a 30 (trinta) dias são proibidas, nestes termos:

“Art. 47. Os regulamentos disciplinares das Forças Armadas especificarão e classificarão as contravenções ou transgressões disciplinares e estabelecerão

11 O capítulo 16 trata da hierarquia das normas.

30

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

as normas relativas à amplitude e aplicação das penas disciplinares, à

classificação do comportamento militar e à interposição de recursos contra as penas disciplinares.

§ 1º As penas disciplinares de impedimento, detenção ou prisão não podem

ultrapassar 30 (trinta) dias.

§ 2º À praça especial aplicam-se, também, as disposições disciplinares previstas no regulamento do estabelecimento de ensino onde estiver matriculada.”

E mais uma coisa importantíssima: estão sujeitos aos regulamentos disciplinares não apenas os militares da ativa, mas também, os da reserva 12 remunerada. Já em relação aos militares reformados, embora os Regulamentos (exemplo: art. 1º do RDAER) prevejam punição disciplinar, o Supremo Tribunal Federal (STF) possui Súmula 13 impedindo penas disciplinares:

SÚMULA nº 56 “Militar reformado não está sujeito à pena disciplinar.”

Logo, restou esclarecido o conceito de transgressão disciplinar com base nos regulamentos militares, sendo que àqueles leitores que lerem esses regulamentos 14 observarão a quantidade enorme de possibilidades de o militar ser enquadrado como transgressor disciplinar.

1.2. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MILITAR

Primeiramente, necessário conceituar o que seja processo administrativo, donde podemos utilizar o excelente ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello 15 : “é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo.”. Assim, para que a Administração Castrense possa punir um militar por transgressão disciplinar deverá instaurar um processo administrativo, pois este objetivará chegar ao seguinte resultado final e conclusivo: o militar é culpado ou inocente da prática de um ato indisciplinar? Logo, podemos afirmar incontestavelmente o seguinte: é ilegal, ou melhor, inconstitucional, a aplicação 16 de punição disciplinar sem prévio processo administrativo disciplinar. Também é possível verificar-se uma ilegalidade, quando houver inversão dos atos administrativos previstos na norma que disciplina o processo administrativo. Exemplificando, pode-se ser considerado ilegal a ouvida de testemunhas anteriormente ao depoimento do militar acusado de transgressão, caso, no regulamento esteja previsto que será ouvido em primeiro lugar o acusado. Pois se assim for feito, estar-se-á inobservando o princípio do devido processo legal (no caso em estudo: o processo administrativo disciplinar).

12 O STF possui a Súmula nº 55: “Militar da reserva está sujeito a pena disciplinar.”.

13 Súmula, de acordo com De Plácido e Silva (Vocabulário Jurídico: Editora Forense, Rio de Janeiro, 1998. 15ª ed., pág. 784) é: “No âmbito da uniformização da jurisprudência, indica a condensação de série de acórdãos, do mesmo tribunal, que adotem idêntica interpretação de preceito jurídico em tese, sem caráter obrigatório, mas, persuasivo, e que, devidamente numerados, se estampem em repertórios.”. Atualmente estão em vigências as súmulas vinculantes do STF, obrigatórias de seguimento por todos os órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. 14 Ver a íntegra dos regulamentos da Marinha, Exército e Aeronáutica no site www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).

15 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros Editores Ltda: São Paulo, 2002. 14ª edição, pág. 429.

16 No meio militar é muito comum que superiores, a fim de não instaurarem processos disciplinares, e por consequência, decretarem detenções ou prisões disciplinares, darem “castigos” verbais aos militares, exemplificando, serviços extras, trabalhos após horário do expediente, dentre outros. Ocorre que tais “castigos” são, na prática, punições disciplinares, podendo, sem dúvidas, haver questionamento judicial, haja vista a ausência de prévio processo administrativo.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

31

Mas, talvez, algum leitor possa estar se questionando: mas qual o motivo da necessidade de prévio processo administrativo para a aplicação de uma mera 17 punição disciplinar? O motivo é que, em regra 18 , somente no processo administrativo disciplinar será possível ao militar exercer o seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa, utilizando-se todas as provas permitidas na legislação. E, caso a Administração Castrense não cumpra a legislação, o processo administrativo poderá ser considerado absolutamente nulo, e em consequência nula será a punição disciplinar. Vejamos uma importante e esclarecedora decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região – TRF2:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO.AMPLADEFESAE CONTRADITÓRIO. INAFASTABILIDADE. GARANTIAS CONSTITUCIONAIS AOS LITIGANTES EM GERAL. - Embora estejam os servidores militares submetidos à disciplina e regime jurídico próprios, que os distinguem dos funcionários públicos civis, encontram-se também sujeitos aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa quanto às infrações disciplinares que lhes são imputadas, conforme orientação assente na Suprema Corte. - A sindicância e o processo administrativo disciplinar, civil ou militar, são procedimentos de natureza vinculada e sujeitos ao controle de legalidade pelo Poder Judiciário, sendo as garantias constitucionais do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa de observância obrigatória também no âmbito administrativo, sob pena de nulidade do procedimento (grifo meu). - Outrossim, em que pese a Administração Pública estar adstrita ao princípio da legalidade, não há que prescindir de observar o princípio constitucional do devido processo legal, oportunizando o contraditório e a ampla defesa, mormente cuidando o licenciamento a bem da disciplina de uma penalidade e, não, de simples dispensa discricionária. - O desligamento do apelado, a bem da disciplina, sem apuração da suposta falta através de procedimento administrativo regular, com oportunidade de contraditório e ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativo correspondente, por violação à cláusula pétrea insculpida no art. 5º, LV, da Lei Magna. - Conclui-se, pois, que é nula a punição disciplinar quando não resulta do devido processo legal e quando não é propiciado do servidor o direito ao contraditório. Simples sindicância não guarda consonância com os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, não podendo dar causa a sanção disciplinar. - Conhecimento e improvimento do recurso e da remessa necessária.” (TRF2 – Apelação Cível nº 322372/RJ – 6ª Turma Especializada – Rel. Des. Federal Carlos Guilherme Francovich, j. 28.05.08, DJ de 09.07.2008, pág. 106)

Embora a sindicância 19 não seja propriamente dita um processo disciplinar, mas sim um processo inquisitório, assim como o inquérito policial militar 20 ; ocorre que a partir de suas conclusões, poderá resultar na instauração de processos administrativos disciplinares para a apuração de falta disciplinar, onde será obrigatório oportunizar ao militar o direito ao contraditório e à ampla defesa.

17 Citei este termo “mera”, pois é possível que, ao final do processo, seja o militar punido com advertência verbal.

18 Caso outro procedimento, como a sindicância militar, permitir ao militar o contraditório e a ampla defesa, não será necessária a instauração de processo disciplinar específico para punir o militar.

19 Será estudada no capítulo 2.

20 Será estudado no capítulo 3.

32

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

É obrigatório que sejam respeitados o direito ao contraditório e à ampla defesa nos processos administrativos, nos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88, assim descrito:

“LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

O processo administrativo disciplinar militar deve, obrigatoriamente, obedecer as regras

constitucionais contidas neste inciso LV, sob pena de nulidade de todo o processo disciplinar.

O descumprimento do inciso constitucional acima transcrito poderá ensejar o cerceamento

de defesa, podendo ser questionado mediante habeas corpus, mandado de segurança ou ação

ordinária, então vejamos:

EMENTA: PROCESSO PENAL. RECURSO DE HABEAS CORPUS. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. I - A punição imposta ao militar depende de prévio processo administrativo, em que lhe seja assegurado direito de defesa e ao contraditório (grifo meu), o que provou não ter ocorrido. II - Existência de vícios formais no procedimento. III - Remessa desprovida.” (TRF1 – Recurso em Habeas Corpus nº 200541000019375/RO – Rel. Juiz Federal Rubens Rollo, j. 02.08.05, DJ de 12.08.2005, pág. 71)

O processo administrativo disciplinar nas Forças Armadas é disciplinado pelos seus respectivos

regulamentos: Decreto nº 88.545/83 (Marinha), Decreto nº 4.346/02 (Exército) e Decreto nº 76.322/

75 21 (Aeronáutica). Já os processos disciplinares das Forças Auxiliares seguem legislações próprias de cada Estado do País, todavia, todos, sem exceção, estão subordinados aos ditames constitucionais. Uma Ficha de Apuração de Transgressão Disciplinar ou um Conselho de Disciplina 22 são processos administrativos disciplinares, e por isso devem oportunizar ao militar o direito ao contraditório e à ampla defesa, mas não somente isto, pois consta no dispositivo constitucional

são assegurados o contraditório

e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifo meu).”.

E é justamente nesta última parte da norma constitucional acima transcrita que mais se

praticam inconstitucionalidades nos processos administrativos disciplinares e exemplificando temos, dentre outras, as seguintes irregularidades: a) negativa da autoridade militar em permitir o acesso aos autos do processo disciplinar pelo militar-acusado; b) ouvir testemunhas da acusação sem a presença do militar–acusado; c) não permitir que sejam ouvidas as testemunhas arroladas pelo militar-acusado; d) não permitir que o militar-acusado esteja presente ao interrogatório das testemunhas; e) não possibilitar o exercício do direito ao recurso; f) conceder prazo inferior para apresentação de defesa escrita; e g) indeferir, imotivadamente, qualquer diligência para produção de provas. Não é raro encontrar 23 ilegalidades e inconstitucionalidades nos regulamentos militares, principalmente, naqueles anteriores à CF/88. A título de exemplificação, tem-se o RDAER e a

anteriormente transcrito (art. 5º, inciso LV, da CF/88), o seguinte: “

21 Há uma norma que complementa este Decreto: Portaria nº 839/GC3, de 11 de setembro de 2003. 22 Será estudado no capítulo 13. 23 Não me aprofundarei nas ilegalidades e inconstitucionalidades contidas nos regulamentos disciplinares militares, entretanto, poderá ser objeto de um futuro livro.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

33

Portaria nº 839/GC3/2003, sendo esta um complemento daquele, tendo sido considerada inconstitucional (cerceamento de defesa) nos autos do Habeas Corpus nº 2009.51.51.009084-0 (5ª Vara Criminal do Rio de Janeiro) impetrado por mim contra o Comandante de Base Aérea de Santa Cruz (Rio de Janeiro). Faz-se oportuno e interessante transcrever parte da decisão liminar que impediu a prisão de um Sargento da Aeronáutica, então vejamos:

“Não é preciso observar que este Juízo não pode ingressar no exame do mérito da punição imposta ao militar acusado de transgressão disciplinar, em razão do disposto no art. 142, § 2º da CF. Contudo, tal não impede que o Judiciário examine a legalidade do procedimento adotado para a apuração da transgressão e aplicação da punição, e especialmente, se foram observadas as garantias mínimas do devido processo legal, como o direito à defesa e ao contraditório. Os documentos trazidos pela autoridade impetrada atestam que foi adotado um procedimento sumário, tal como regido na Portaria 839/ GC3. Parece-me, contudo, que tal Portaria (que faço juntar aos autos) não assegura minimamente oportunidade de que o militar acusado se defenda (grifo meu). Por exemplo, no documento de fls. 23 o ora paciente é instado a apresentar justificativas, mas não lhe é facultada a indicação de testemunhas. A autoridade impetrada, ademais, não juntou os termos de depoimentos das testemunhas presenciais citadas na parte disciplinar de fls. 24/25. Assim, não há como saber se o militar interessado pode acompanhar e participar das oitivas. Além disso, está correto o impetrante quando pondera que o direito a um pedido de reconsideração¿ está expressamente previsto no RDAER (arts. 58 e 59), que poderia ter sido formulado no prazo de quinze dias corridos, contados da data em que o peticionário teve ciência do ato a ser reconsiderado. Ocorre que no caso, o paciente foi cientificado em 11 de fevereiro (fls. 30) de que seria preso a partir de 16 de fevereiro (fls. 09). Embora, posteriormente essa data tenha sido modificada ¿por motivos meramente administrativos (fls. 21), o fato é a previsão inicial de aplicação da punição disciplinar para apenas cinco dias depois já inviabilizava o manejo do pedido de reconsideração previsto no Regulamento. Entendo que deva ser deferida a liminar, pois a iminência da execução da punição disciplinar imposta ao paciente tornaria inócua eventual concessão da ordem neste habeas corpus. Ademais, deve ser assegurado ao paciente vista da íntegra do procedimento administrativo disciplinar antes da aplicação da referida pena. Isto posto, defiro a liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de iniciar a execução da pena de prisão imposta ao paciente, de que trata o Boletim Reservado 6, de 12.2.09, até posterior decisão. Determino ainda que seja disponibilizada para o paciente, bem como remetida a este Juízo cópia integral do procedimento disciplinar de que trata o presente habeas corpus. Oficie-se, incontinenti. Com a remessa da cópia do procedimento administrativo ora requisitada, ao Ministério Público Federal e voltem conclusos para sentença.”

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF1), analisando mandado de segurança impetrado por militar, entendeu que é proibido à autoridade administrativa agir com abuso e arbítrio no processo disciplinar, pois assim fazendo estará violando o devido processo legal, então vejamos:

34

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EMENTA: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - MILITAR – PLEITO DE INAPLICABILIDADE DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR SEM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA MARINHA - DEVIDO PROCESSO LEGAL – RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA - SENTENÇA MANTIDA. 1. A garantia constitucional do devido processo legal exige que a autoridade administrativa, no exercício de suas atividades, atue de maneira não abusiva e não arbitrária, para que seus atos tenham legitimidade ético-jurídica (grifo meu). 2. Tendo comunicado a autoridade impetrada o reconhecimento da procedência do pedido do impetrante, aplicando as normas previstas no regulamento disciplinar da Marinha, mediante oportunização de contraditório e ampla defesa e inaplicabilidade prévia de punição disciplinar, decorrente do ajuizamento de ações judiciais sem comunicação ao superior hierárquico, deve ser mantida a sentença concessiva da ordem, porquanto caracterizada a situação fática do artigo 269, inciso II, do Código de Processo Civil. 3. Remessa oficial desprovida.” (TRF1 – Remessa em Mandado de Segurança nº 200339000106441/PA – Rel. Des. Federal José Amílcar Machado, j. 29.03.06, DJ de 15.05.2006, pág. 34)

Agora um questionamento importante: o processo administrativo disciplinar é regido, exclusivamente, pelos regulamentos disciplinares 24 ? A resposta é negativa, principalmente, pelo fato de que muitos são omissos ao não prevêem em seus textos oportunidades ao exercício da ampla 25 defesa constitucional. Mas, se a resposta é negativa, então existirá alguma norma para suprir tais omissões? Sim, há pelo menos 02 (duas) normas, sendo a primeira a CF/88 e a segunda a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Direta e Indireta Federal. O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) entende que a Lei nº 9.784/99 aplica-se aos procedimentos administrativos disciplinares, quando assim decidiu:

EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. INQUÉRITO DISCIPLINAR MILITAR. ANÁLISE DA LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CABIMENTO. 1. Tranqüilo o entendimento no sentido de que é possível trazer ao Judiciário o exame dos pressupostos da legalidade do inquérito militar. 2. A restrição imposta pelo art. 142, § 2º, da Constituição Federal, refere-se ao mérito da punição disciplinar aplicadas aos militares. 3. O Decreto 4.346/2002 se limita a especificar as sanções previstas para as transgressões disciplinares estabelecidas pela Lei 6.880/80, sendo que, portanto, não há falar em inconstitucionalidade. 4. Na hipótese, inicialmente houve anulação do procedimento administrativo por ter sido conduzido por autoridade militar impedida, forte nos termos da Lei 9.784/99 (grifo meu). Anulado o feito, novo processo disciplinar foi instaurado com base nos mesmos fatos,

24 Desde já, esclareço que é possível que um Juiz entenda que, por exemplo, o RDAER não tenha nada de ilegal, nada de inconstitucional e nada a ser suprimido; e já outro Juiz entenda contrariamente, e assim por diante, e isso não é nada surpreendente, pois, os Juízes julgam de acordo com seu entendimento pessoal sobre a lide, muitas vezes, até contrariamente ao texto constitucional, e por isto existem os recursos judiciais. 25 Não é porque consta explicitamente em um regulamento disciplinar que o militar tem direito ao contraditório e à ampla defesa que, na prática, tais regras constitucionais serão cumpridas. Ressalte-se que o inciso constitucional pertinente

informa que .”

contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes

”.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

35

sem nenhum vício formal, com observação dos princípios do contraditório e

ampla defesa.” (TRF4 – Habeas Corpus nº 2008.04.00.032691-3/RS – 7ª Turma

– Rel. Des. Federal Tadaaqui Hirase, j. 07.10.08, DJ de 16.10.2008)

Mas por que motivo a Lei nº 9.784/99 é aplicável aos Regulamentos Militares, já que existem procedimentos específicos para os procedimentos necessários à verificação da transgressão disciplinar? É que, como dito antes, há omissões e mesmo dispositivos não recepcionados pela CF/88, assim como dispositivos inconstitucionais. Ocorre que 2 (dois) são os fundamentos para tal aplicabilidade nos processos administrativos disciplinares militares: a) o art. 1º, caput, estabeleceu que a Lei nº 9.784/99 discorre sobre as normas básicas a serem aplicadas no processo administrativo e b) o art. 69 da Lei nº 9.784/99 previu a possibilidade de sua utilização de forma subsidiária, então vejamos:

“Art. 1º Esta Lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal (grifo meu) direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento

dos fins da Administração.”

“Art. 69. Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por

lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta

Lei (grifo meu).”

Da interpretação conjunta dos arts. 1º e 69, conclui-se que independentemente da existência de leis específicas para determinados processos administrativos disciplinares militares deve-se, a princípio, verificar se estas normas estão em consonância com as regras básicas referentes ao processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Vejamos, agora, 2 (dois) artigos desta Lei que são de grande importância para o nosso estudo de processo administrativo, atentando-se para as partes destacadas em negrito:

“Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios

da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade,

moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público

e eficiência.

Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros,

os critérios de:

I - atuação conforme a lei e o Direito;

II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de

poderes ou competências, salvo autorização em lei;

III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal

de

agentes ou autoridades;

IV

- atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé;

V

- divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses

de

sigilo previstas na Constituição;

VI

- adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições

e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento

do

interesse público;

VII

- indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão;

VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos

dos administrados;

36

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de

certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações

finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio (grifos meus);

XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas

em

lei;

XII

- impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação

dos

interessados;

XIII

- interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o

atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova

interpretação.”

“Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados:

I - ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar

o

exercício de seus direitos e o cumprimento de suas obrigações;

II

- ter ciência da tramitação dos processos administrativos em que tenha

a condição de interessado, ter vista dos autos, obter cópias de documentos neles contidos e conhecer as decisões proferidas;

III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os

quais serão objeto de consideração pelo órgão competente;

IV - fazer-se assistir, facultativamente, por advogado (grifos meus), salvo

quando obrigatória a representação, por força de lei.”

A Lei nº 9.784/99 aplica-se aos processos administrativos disciplinares militares e ao Estatuto dos Militares, conforme entendimento do TRF4 exposto na seguinte decisão:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONCESSIVA DA ORDEM. PUNIÇÃO DISCIPLINAR IMPOSTA À MILITAR. IDENTIDADE ENTRE OFENDIDO E AUTORIDADE COMPETENTE PARA PUNIR. LEI Nº 9.784/99. AUSÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE COM O ESTATUTO DO MILITAR. 1 - Não se verifica a existência de disposição, expressa ou tacitamente, que incompatibilize a aplicação do disposto

no artigo 18, inciso I, da Lei nº 9.784/99 com as regras contidas no Estatuto do Militar (grifo meu) (Lei nº 6.880/80). 2 - Não pode a autoridade contra quem

foi promovida a insubordinação participar do processo disciplinar que culminou

com a punição do militar. 3 - Recurso não provido.” (TRF4 – RES nº 200271000461533/RS – 8ª Turma – Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, j. 22.10.03, DJ de 12.11.2003, pág. 602)

Certamente, àqueles leitores que são ou já foram militares observaram agora, que não raramente, a Administração Militar descumpre normas básicas sobre processo administrativo e citarei uns exemplos: a) costuma-se negar vista dos autos do processo disciplinar ao militar-acusado; b) costuma-se não ouvir o militar-acusado; c) é prática comum indeferir a ouvida de testemunhas arroladas pelo militar-acusado, e não raro, sequer há motivação do indeferimento; d) nega-se a juntada de documentos; e e) não se permite que o militar-acusado pronuncie-se sobre as provas produzidas durante a instrução processual.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

37

E agora uma pergunta: é possível contratar um Advogado para acompanhar um processo

administrativo que visa verificar o cometimento de uma transgressão disciplinar? Sim, sem qualquer sombra de dúvida, não havendo qualquer proibição, mesmo em sede de processo disciplinar militar. E, caso a Administração Militar impeça tal direito ao militar, de ser assistido por Advogado, tal processo será nulo e a autoridade poderá ser processada e julgada por crime de abuso de autoridade 26 ,

conforme previsão contida na letra “j” do art. 3º da Lei nº 4.898/65, assim expresso:

“Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. ”

O ato de uma autoridade militar impedir que um Advogado dê assistência (por exemplo:

participar 27 da audiência de interrogatório) a um militar-acusado num processo disciplinar é crime de abuso de autoridade, pois um atentado ao exercício profissional da Advocacia. Ainda, alguns leitores poderão estar se perguntando: mas a participação de um Advogado vai impedir uma punição disciplinar? Talvez, pois, lembre-se que o Advogado é conhecedor das leis e do Direito e dependendo da instrução processual, ou seja, das provas documentais e/ou testemunhais, será possível uma “absolvição disciplinar”. Diferentemente ocorre, quando o militar-acusado está se defendendo sozinho e, muitas vezes, sem conhecimentos mínimos dos seus direitos. Ademais, importante frisar que em havendo ilegalidades formais no processo disciplinar, o Advogado poderá vislumbrar nulidades e conseguir uma anulação 28 do processo e da punição disciplinar. Importante, todavia, esclarecer que não é obrigatória a presença do Advogado no processo

administrativo disciplinar, conforme orientação da Vinculante 29 nº 5 do STF:

SÚMULA VINCULANTE nº 5 “A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição.”

O atual regulamento disciplinar do Exército, certamente por ter sido promulgado após 14

(quatorze) anos da promulgação da Constituição Democrática de 1988 é bem eficaz 30 quando discorre sobre os direitos do militar sujeito à punição disciplinar e que sem sombra de dúvidas pode ser tomado como parâmetro 31 a todos os demais regulamentos:

“Art. 35. O julgamento e a aplicação da punição disciplinar devem ser feitos com justiça, serenidade e imparcialidade, para que o punido fique consciente e

26 Ver capítulo 5 sobre representação por abuso de autoridade.

27 Pode parecer absurdo tal proibição, mas acontece, e não raramente, inclusive um colega Advogado foi proibido de adentrar numa audiência, somente conseguindo, após insistir e alegar que estava exercendo sua profissão.

28 Se a prisão disciplinar for considerada ilegal, a autoridade militar competente poderá ser processada e julgada por crime de abuso de autoridade, e ainda será cabível ação de indenização por danos morais e exclusão da punição das alterações militares (ficha funcional militar).

29 Aproveito a transcrevo outra Súmula Vinculante de interesse dos militares: “Súmula Vinculante 6. Não viola a Constituição o estabelecimento de remuneração inferior ao salário mínimo para as praças prestadoras de serviço militar inicial.”.

30 Todavia, o § 3º, no meu entender, é inconstitucional.

31 Entendo que o § 3º é inconstitucional, todavia, não será objeto de estudo nesta obra.

38

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

convicto de que ela se inspira no cumprimento exclusivo do dever, na preservação

da disciplina e que tem em vista o benefício educativo do punido e da coletividade.

§ 1º Nenhuma punição disciplinar será imposta sem que ao transgressor sejam

assegurados o contraditório e a ampla defesa, inclusive o direito de ser ouvido

pela autoridade competente para aplicá-la, e sem estarem os fatos devidamente apurados.

§ 2º Para fins de ampla defesa e contraditório, são direitos do militar:

I - ter conhecimento e acompanhar todos os atos de apuração, julgamento,

aplicação e cumprimento da punição disciplinar, de acordo com os procedimentos adequados para cada situação;

II - ser ouvido;

III - produzir provas;

IV - obter cópias de documentos necessários à defesa;

V - ter oportunidade, no momento adequado, de contrapor-se às acusações

que lhe são imputadas;

VI - utilizar-se dos recursos cabíveis, segundo a legislação;

VII - adotar outras medidas necessárias ao esclarecimento dos fatos; e

VIII - ser informado de decisão que fundamente, de forma objetiva e direta, o

eventual não-acolhimento de alegações formuladas ou de provas apresentadas.

§ 3º O militar poderá ser preso disciplinarmente, por prazo que não ultrapasse setenta e duas horas, se necessário para a preservação do decoro da classe

ou houver necessidade de pronta intervenção.”

Porém, os leitores poderão estar se perguntando: mas por que é importante conhecer sobre

o processo administrativo disciplinar? A resposta é simples: caso o superior hierárquico não permita

ao militar exercer o direito à ampla defesa constitucional no processo disciplinar (exemplos: não permita o acesso aos autos, não atenda pedido de arrolamento de testemunhas, reduza prazos processuais, não permita a juntada de documentos, dentre outros) o processo poderá ser anulado judicialmente e o suposto transgressor disciplinar, em alguns casos, poderá até ser solto mediante

a impetração de habeas corpus. Melhor exemplificando: caso um militar do Exército seja acusado de cometer transgressão disciplinar, o regulamento prevê a concessão do prazo de 03 (três) dias úteis a contar da notificação para apresentar defesa escrita. Porém, caso o superior hierárquico somente lhe conceda 02 (dois) dias úteis ou mesmo não conceda dia algum, apenas o ouça em audiência, o processo estará viciado por ilegalidade formal, logo, neste caso, sem dúvidas, o Poder Judiciário soltará o militar mediante ordem de habeas corpus.

1.3. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO E RECURSO ADMINISTRATIVO

Os regulamentos disciplinares militares prevêem a interposição 32 de recursos ou pedidos de reconsideração contra punições administrativas, o problema é como são disciplinados os procedimentos de tais recursos administrativos. A autoridade militar poderá executar a pena disciplinar antes de transitada em julgado (na esfera administrativa) a decisão punitiva, isto é, deve-se aguardar o transcurso de todo o prazo recursal para se iniciar o cumprimento da punição disciplinar? Os recursos têm efeito suspensivo, ou seja, a interposição de recurso impede a execução imediata de uma pena disciplinar?

32 Ver prazos nos respectivos regulamentos disciplinares.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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O leitor que é Advogado, e não foi militar, provavelmente responderá que a autoridade militar

deverá aguardar o transcurso de todo o prazo recursal para efetivar a punição. Assim, como em caso de interposição de recurso, deverá aguardar o resultado final, para somente após executar a punição disciplinar. Infelizmente, caros colegas Advogados, não é assim que funciona! Em regra, eles prendem e não raro no mesmo dia 33 em que foi publicada a punição disciplinar em Boletim Interno! Impressionante não é mesmo? Isso se chama “Forças Armadas” 34 ! Onde está o princípio

da razoabilidade? Até nos delitos penais é possível recorrer 35 em liberdade, mas a regra na punição disciplinar é “recorrer sem direito à liberdade”.

O § 1º do art. 46 do Regulamento Disciplinar da Marinha (RDM) é explícito 36 ao informar que

o recurso deverá ser interposto após o cumprimento da punição, então vejamos:

“Art. 46 - Àquele a quem for imposta pena disciplinar poderá, verbalmente ou por escrito, por via hierárquica e em termos respeitosos, recorrer à autoridade superior à que a impôs, pedindo sua anulação ou modificação, com prévia licença da mesma autoridade. § 1º - O recurso deve ser interposto após o cumprimento da pena (grifo meu) e dentro do prazo de oito dias úteis. ”

Entretanto, é possível obter um efeito suspensivo no recurso administrativo, tendo como base subsidiária o parágrafo único do art. 61 da Lei nº 9.784/99, então vejamos:

“Art. 61. Salvo disposição legal em contrário, o recurso não tem efeito suspensivo. Parágrafo único. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou a imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, dar efeito suspensivo ao recurso (grifo meu).”

Mas será que é possível utilizar o parágrafo único do art. 61 em sede administrativa disciplinar militar? Sim, de acordo com o TRF4 , então vejamos:

EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HABEAS CORPUS. TRANSGRESSÃO MILITAR. PRISÃO. RECURSO ADMINISTRATIVO RECEBIDO SÓ NO EFEITO DEVOLUTIVO. DESRESPEITO

33 Teve um episódio muito interessante, para não dizer covarde, acorrido comigo quando militar da Aeronáutica: recebi a notificação do resultado de um processo disciplinar às 11 horas quando estava no meio de uma formatura militar (um Ex- Comandante da BANT mandou um Oficial colher minha assinatura em plena cerimônia militar). Foi decretado 10 (dez) dias de detenção disciplinar, sendo que, devido ao meio expediente daquele dia, deveria me apresentar para o cumprimento da pena às 12 horas do mesmo dia, sem tempo sequer de pegar roupas para passar 10 (dez) dias no Hotel de Trânsito. O ordenador desta ilegalidade foi o mesmo Coronel que, por minha causa, foi denunciado pelo crime de abuso de autoridade, após uma representação efetivada por mim perante o Ministério Público Federal. “Ele” recebeu o “troco com juros e correção monetária” de toda a covardia feita naquele dia!

34 Já nas Forças Auxiliares, em regra, isso não acontece. Um exemplo é a Polícia do RN, onde se aguarda o transcurso do prazo para recorrer para ser executada a punição disciplinar. E, caso o militar recorra da decisão, é aguardada a decisão definitiva para prender o militar.

35 Caso, obviamente, não estejam presentes os requisitos autorizadores da manutenção cautelar preventiva. 36 Nos regulamentos da Aeronáutica e do Exército não estão explícitos que a punição é executada antes da interposição de recurso ou mesmo antes da decisão recursal, mas é isso que, em regra, acontece. Primeiro o militar é preso, depois interpõe o recurso ou pedido de reconsideração. No meu entender e de acordo com a decisão seguinte do TRF4 tal ilegalidade é possível de controle mediante a impetração de habeas corpus.

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

AOS PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO. APLICAÇÃO DA LEI Nº 9.784/99. PORTARIA. DISPOSITIVOS LEGAIS. MENÇÃO. DESNECESSIDADE. CONCLUSÃO DA SINDICÂNCIA. FUNDAMENTO ANTERIOR. DECLARAÇÃO DE CONCORDÂNCIA. POSSIBILIDADE. DECRETO Nº 4.376/02. INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. Silenciando-se o Regulamento Geral do Exército (Decreto nº 4.346/02) a respeito dos efeitos em que serão recebidos os recursos administrativos, a Lei nº 9.784/99, que regula os processos administrativos no âmbito da Administração Pública Federal, serve de orientação. 2. O ato administrativo que determina pena de prisão enquadra-se na exceção prevista no parágrafo único do artigo 61 da Lei nº 9.784/99, devendo o respectivo recurso administrativo ser recebido no efeito suspensivo, uma vez que o cumprimento da pena e sua posterior decretação de ilegalidade pela instância superior, acarreta ao indiciado

um dano de difícil reparação (grifos meus). 3. A Sindicância tem o papel de analisar a existência do fato e as circunstâncias em que ele ocorreu, razão pela qual na Portaria de Instauração não é necessária a menção expressa aos dispositivos legais supostamente infringidos pelo sindicado. 4. De acordo com

a orientação determinada pelo parágrafo 1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, a

conclusão da Sindicância pode servir-se de fundamento descrito em relatório

anterior, a partir da simples declaração de concordância. 5. Inconstitucionalidade do Decreto nº 4.346/2002 afastada, uma vez que se limita a especificar as sanções previstas para as transgressões disciplinares estabelecidas pela Lei nº 6.880/80.” (TRF4 – Recurso em Sentido Estrito nº 2005.71.10.005137-8/RS

– 7ª Turma – Rel. Juiz Federal Marcelo de Nardi, j. 20.06.06, DJU de 28.06.2006)

Todavia, ocorre na caserna o seguinte: a punição é publicada no boletim interno e a execução da pena é imediatamente iniciada, ou às vezes, nos próximos dias, não dando tempo sequer de o militar preparar um recurso. Então o que fazer? Tenho uma sugestão aos militares: parta do princípio de que você será punido e prepare 37 uma parte ou requerimento de interposição de recurso, requerendo seja dado efeito suspensivo ao mesmo, nos termos do art. 61 da Lei nº 9.784/99 e insira na petição a jurisprudência acima transcrita. Mas aí você poderá perguntar? Mas como fazer um recurso sem saber a decisão final? Dá para fazer, claro que com certa dificuldade, porém, bastará dizer que discorda da decisão punitiva e que requer a reforma da mesma. Com isso, você terá tempo para preparar, se for o caso, um habeas corpus. Mas e se após a interposição do recurso, a autoridade militar negar o efeito suspensivo ao recurso e executar a punição? Então, você terá uma grande chance de conseguir um habeas corpus e a autoridade militar terá uma grande oportunidade de ser processada civil, administrativamente e penalmente por abuso de autoridade, se a prisão executada for considerada ilegal pelo Poder Judiciário.

37 Ou seja, já esteja com o recurso pronto, pois se for preso imediatamente, protocole o recurso. Poderá fazer também o seguinte: faça e entregue uma procuração com poderes especiais e com firma reconhecida para alguém, dando-lhe poderes para interpor recurso administrativo. Esta pessoa poderá ingressar na Organização Militar e protocolar o recurso, anexando a procuração.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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CAPÍTULO 2

SINDICÂNCIA MILITAR: BREVES COMENTÁRIOS

2.

Introdução

2.1.

Conceito, finalidade e natureza jurídica

2.2.

Contraditório e ampla defesa constitucional

2.3.

Direito constitucional de permanecer em silêncio

2.4.

Resultado da sindicância e processo administrativo disciplinar

2.5.

“Transformação” da sindicância em inquérito policial militar

42

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

43

2.

INTRODUÇÃO

Acredito ser interessante tecer alguns comentários sobre a sindicância militar, em virtude de que, dependendo da sua conclusão final, será possível a instauração de IPM, caso o sindicante vislumbre indícios de crime militar. Para se ter idéia do que estou falando, citarei um exemplo ocorrido com um grande amigo militar da Aeronáutica do Recife: em 2007, em virtude de denúncia de um civil, foi instaurada sindicância militar, a fim de investigar supostos atos ilícitos praticados pelo militar. Ao final da sindicância, o sindicante entendeu haver indícios de crime militar, e em decorrência, foi instaurado IPM. Este grande amigo me ligou informando do acontecido, e obviamente, dei-lhe uma “bronca” por não ter me informado antes sobre seu problema. Relatou-me os acontecimentos e informou-me o que tinha respondido na sindicância, onde percebi que havia falado “coisa demais”. Entretanto, pelo seu relato, percebi que não havia qualquer indício de crime militar e por isso lhe pedi que me enviasse uma cópia do resultado da sindicância. Ao analisar a conclusão do procedimento, tive certeza de que não havia qualquer indício de crime militar e lhe passei tal informação, aconselhando-o a ficar em silêncio 38 no seu interrogatório no IPM. Mas, também, aconselhei-o a que, antes de ser iniciado o interrogatório, perguntasse ao encarregado (Tenente-Coronel) o seguinte: “do que estou sendo acusado?” A resposta foi a que eu imaginava: “ainda não sabemos, estamos investigando!”. Meu amigo atendeu minha orientação e reservou-se no direito de permanecer em silêncio em relação a todas as perguntas formuladas pelo encarregado. O resultado do IPM foi pela conclusão de indícios de crime militar, todavia, o Ministério Público Militar (MPM) não efetivou a denúncia, requerendo o arquivamento do IPM, com base no caput do art. 397 do Código de Processo Penal Militar (CPPM), assim descrito:

“Art. 397. Se o procurador, sem prejuízo da diligência a que se refere o art. 26, n° I, entender que os autos do inquérito ou as peças de informação não ministram os elementos indispensáveis ao oferecimento da denúncia, requererá ao auditor que os mande arquivar. Se este concordar com o pedido, determinará o arquivamento; se dele discordar, remeterá os autos ao procurador-geral.”

O Juiz-Auditor aceitou o pedido e o IPM foi arquivado definitivamente e, assim, meu grande amigo não foi processado e nem julgado pela Justiça Militar. Então, temos 2 (dois) importantes ensinamentos: a) o fato de se manter em silêncio nos procedimentos inquisitórios (sindicância e IPM) não irá, necessariamente, induzir na efetivação de denúncia pelo MPM e b) todo “cuidado é pouco” no interrogatório em sede de sindicância 39 .

2.1. CONCEITO, FINALIDADE E NATUREZA JURÍDICA

Para conceituar a sindicância militar utilizarei 40 o item 1.2.11 da ICA 111-2 41 (Sindicância no âmbito do Comando da Aeronáutica), dispondo o seguinte:

38 Ver tópico 3.2.5.

39 Em 2004 fui submetido a uma sindicância militar, que foi instaurada em virtude da impugnação de minha candidatura às eleições municipais de 2004. Para mais informações sobre este caso, ver capítulo 15.

40 Não existe uma norma única às Forças Armadas disciplinando a sindicância, assim, cada Força Armada possui legislação específica.

41 Portaria nº 545/GC3, de 17 de maio de 2006. Foi elaborada com contribuição do COJAER (Consultoria Jurídica-Adjunta do Comando da Aeronáutica). Íntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

1.2.11 SINDICÂNCIA No âmbito do COMAER, é o procedimento sumário, formal e escrito, de caráter meramente investigatório, utilizado para a apuração de fatos ou ocorrências anômalas que não constituam crime, as quais, caso confirmadas poderão ensejar a abertura do competente processo.”

Já os itens abaixo transcritos conceituam, respectivamente, o sindicado, o sindicante e a testemunha, então vejamos:

1.2.10 SINDICADO Pessoa investigada por sindicância a quem se imputa determinado ato ou fato aparentemente irregular.”

1.2.12 SINDICANTE Encarregado da sindicância por determinação de autoridade instauradora.”

1.2.13 TESTEMUNHA Pessoa que atesta a veracidade de um ato ou que presta esclarecimentos a cerca de fatos que são perguntados, afirmando-os ou negando-os.”

A sindicância se inicia mediante portaria por ordem da autoridade militar competente, onde será discriminado o posto ou 42 graduação e nome do sindicante, assim como os nomes e posto ou graduação do escrivão e do sindicado 43 . Deverá, também, constar na portaria o motivo da instauração da sindicância, bastando a descrição sucinta dos fatos a serem investigados. A finalidade da sindicância, como já incluso na conceituação fornecida pela ICA 111-2, é investigatória, ou seja, é um procedimento inquisitório, assim como o IPM. Logo, não há que se falar, em regra 44 , no contraditório e na ampla defesa, pois o objetivo é investigar e apurar a prática de algum ilícito disciplinar ou penal, a fim de ser iniciado, dependendo do caso concreto, algum procedimento (ex.: IPM) ou processo legal (ex.: processo disciplinar). Na prática, a sindicância visa obter subsídios para que a Administração Castrense instaure processo administrativo disciplinar contra o investigado; assim como o IPM serve para colher e ceder informações ao MPM para que este ofereça denúncia contra o indiciado por cometimento de crime militar.

2.2. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA CONSTITUCIONAL

Acima informei que não há, em regra, que se falar em contraditório e ampla defesa em sede de sindicância, todavia, pelo menos na Aeronáutica, tal regra é amenizada, conforme se depreende da leitura do item 2.9.3 da ICA 111-2, assim dispondo:

42 No âmbito da Aeronáutica, pelo menos, é possível que o sindicante seja Oficial ou Graduado, dependendo do caso concreto. 43 Obviamente, somente constará o nome do sindicado na portaria se já for do conhecimento da Administração Castrense. 44 Digo isso com base no item 2.9.3 da ICA 111-2, que prevê a oportunização de oferecimento de testemunhas pelo sindicado, entretanto, tal permissão não significa que os direitos constitucionais ao contraditório e à ampla defesa serão exercitados pelo sindicado. Diferentemente, todavia, é a norma do Exército sobre sindicância, onde tais princípios estão inseridos no procedimento investigatório, conforme discriminado no art. 15 da Portaria nº 202, de 26 de abril de 2000 (IG 10-11). Íntegra da IG 10-11 no site www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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2.9.3 O noticiante ou ofendido e o sindicado poderão apresentar ou acrescentar subsídios para o esclarecimento dos fatos, indicando cada um, no máximo, três testemunhas, requerendo a juntada de documentos ou indicando as fontes onde poderão ser obtidos (grifo meu).”

Tal oportunização 45 de produção de prova testemunhal e documental, sem dúvidas, irá contribuir em benefício do sindicado. Todavia, não significa dizer que estará sendo concedido o direito ao contraditório e à ampla defesa nos exatos termos do art. 5º, inciso LV, da CF/88. Todavia, está previsto no art. 15 da IG 10-11 46 (Instruções Gerais para a Elaboração de Sindicância no Âmbito do Exército Brasileiro) o exercício do direito constitucional previsto no inciso LV, então vejamos:

“Art. 15. A sindicância obedecerá aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos a ela inerentes (grifo meu).”

Por isso, no âmbito do Exército, a sindicância 47 poderá impor, imediatamente, punição

disciplinar ao militar, pois, via de regra, o art. 15 possibilitou ao militar a oportunização do exercício efetivo do contraditório e da ampla defesa, nos termos constitucionais. Logo, conclui-se que caso na sindicância, independentemente da Força Armada ou Auxiliar, seja concedido ao sindicado o direito ao contraditório e à ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes, será possível a aplicação de punição disciplinar independentemente de processo administrativo disciplinar específico. Caso contrário será necessário, depois de concluída

a sindicância com a constatação, por exemplo, do cometimento de transgressão disciplinar, que

seja instaurado processo administrativo disciplinar específico, sob pena de ilegalidade da punição imposta. Assim, pode-se dizer que há 2 (duas) espécies de sindicância militar: a) a sindicância “inquisitória”, sem direito ao contraditório e à ampla defesa e sem objetivo de punir o militar e b) a

sindicância “disciplinar”, com nítido objetivo punitivo, logo, obrigatória a oportunização do contraditório

e ampla defesa do militar. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF5), citando entendimento

do STF, assim discutiu a natureza das espécies de sindicância relacionadas aos servidores públicos civis e que poderá ser utilizada em nosso estudo:

EMENTA:ADMINISTRATIVO - SINDICÂNCIA- NULIDADE - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - CABIMENTO - APRECIAÇÃO DO MÉRITO ADMINISTRATIVO - POSSIBILIDADE – PRINCÍPIOS - AUSÊNCIA DE PROVA. 1. De acordo com entendimento do STF, a sindicância prescinde dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando é mero subsídio do processo administrativo, possuindo natureza inquisitiva, tal como o inquérito policial. Todavia, tais princípios devem ser imperativamente observados, na hipótese da sindicância prescrever penalidade ao sindicado, nos termos do art. 145, da Lei nº 8.112/90. 2. Em que pese a sindicância não ter

45 Isso não ocorre, em regra, em sede de IPM.

46 Portaria nº 202, de 26 de abril de 2000.

47 As sindicâncias no âmbito da Polícia e Bombeiro Militar do RN oportunizam o direito ao contraditório e à ampla defesa, e por isso, será legal a aplicação de punição disciplinar, sendo desnecessária a instauração de processo administrativo disciplinar específico.

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

aplicado penalidade, não houve cerceamento de defesa, mormente pelos fatos de haver intimação da sindicada, a qual participou dos atos com advogado constituído, suprindo-se, assim, eventual nulidade, a teor do art. 26, § 5º, da Lei nº 9.784/99. 3. À luz da moderna doutrina administrativista, o mérito administrativo pode ser apreciado à luz dos princípios norteadores da Administração Pública. 4. Há fortes indícios nos autos de que a sindicância teve origem em perseguição do Comandante da Organização Militar contra a autora, havendo, com efeito, claro desvio de poder, eis que a sindicância tinha um fim diverso do previsto, de cunho, inclusive, pessoal, afastando-se do interesse público e malferindo, ao mesmo tempo, os princípios da moralidade e da impessoalidade da Administração Pública (grifos meus). 5. Em face da fragilidade do substrato probatório, máxime pela ausência de controle eletrônico de velocidade no interior da Unidade Administrativa, mostra-se irrazoável imputar ao autora a conduta de excesso de velocidade, sem prova mais robusta. 6. Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF5 – Apelação Cível nº 318056/PE – 3ª Turma – Rel. Des. Federal Élio Wanderley de Siqueira, j. 05.08.04, DJ de 05.10.2004, pág. 625)

Eis um exemplo de nulidade da sindicância:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MILITAR TEMPORARIO EXCLUIDO DAS FILEIRAS DO EXERCITO A BEM DA DISCIPLINA. A constituição assenta que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recurso a ela inerentes” (art-5, inc-55). Na sindicância realizada que culminou com a exclusão do militar das fileiras do exército, não foi oportunizada defesa ao acusado, pelo que o procedimento é nulo de pleno direito (grifo meu). Remessa oficial desprovida.” (TRF5 – AMS nº 9504110436/RS – 4ª Turma – Rel. Des. Federal João Surreaux Chagas, j. 29.08.95, DJ de 18.10.1995, pág. 71.564)

Do exposto, deve-se analisar, antecipadamente, a norma legal sobre sindicância no âmbito de cada Força Armada e de cada Força Auxiliar dos Estados, a fim de se verificar se é permitido o contraditório e a ampla defesa.

2.3. DIREITO CONSTITUCIONAL DE PERMANECER EM SILÊNCIO

O sindicado – àquele que é investigado na sindicância – poderá exercer seu direito ao silêncio

quanto às questões fáticas, excetuando-se seus dados pessoais, como nome, endereço, local de trabalho, etc.

O fato de o militar negar-se a responder as perguntas do sindicante, caso figure como

investigado, não poderá ser motivo para punição disciplinar, sob pena da nulidade da punição. E por consequência desta ilegalidade, a autoridade militar que ordenar ou executar a punição poderá ser processada pelo crime de abuso de autoridade 48 .

O TRF5 assim se pronunciou sobre o direito ao silêncio do militar na sindicância:

48 Ver capítulo 5.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. FORÇAS ARMADAS. MARINHA. DANOS MORAIS. SINDICÂNCIA. RELATÓRIO QUE INOCENTA O MILITAR, MAS APONTA A OCORRÊNCIA DE OUTRAS TRANSGRESSÕES. PRIVILÉGIO CONTRAAAUTO-INCRIMINAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE PUNIR MILITAR POR CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO SE ESTAVA SENDO INVESTIGADO POR SUPOSTO ILÍCITO PENAL. INDIGNAÇÃO EXPRESSA NA PRISÃO. INCABÍVEL A APLICAÇÃO DE PENA DISCIPLINAR. AÇÃO ANTERIOR RECONHECENDO A ILEGALIDADE DA EXCLUSÃO DO SERVIÇO MILITAR. 1. A administração militar, ao apreciar relatório de sindicância, não pode deixar de levar em consideração a situação de investigado do militar. 2. O privilégio contra a auto-incriminação, que significa não apenas o direito de permanecer em silêncio, como até mesmo a possibilidade de negar, ainda que falsamente, a prática da infração penal (grifos meus) (cf. STF, HC 68929-SP, rel. min. Celso de Mello), abrange qualquer indiciado, acusado ou até mesmo testemunha (STF, HC 75.244-8/DF, rel. min. Sepúlveda Pertence).3. não podem ser levados em consideração, ainda que para fins de aplicação de pena disciplinar, omissão ou contradição do investigado no interrogatório prestado durante apuração de suposto ilícito penal. 4. Impossível exigir de quem está recolhido ao cárcere que não mencione a intenção de obter reparação por eventuais danos sofridos. a indignação de quem se diz inocente, expressada no momento do interrogatório, jamais pode ser motivo de punição. 5. ocorrência dos danos morais reforçada em razão do reconhecimento, em ação anterior, da ilegalidade da exclusão do serviço militar. 6. provimento parcial da apelação.” (TRF5 – Apelação Cível nº 25.882/PB – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Manuel Maia, j. 01.10.02, DJ de 04.02.2003, pág. 923)

Entretanto, há um detalhe de suma importância: se o militar a ser interrogado foi considerado nos autos como testemunha, mas de fato figurar como sindicado deverá alegar 49 sua condição de investigado e não de testemunha e negar-se a responder às perguntas. Tal hipótese já ocorreu com um cliente 50 , pois, na verdade, ele era o investigado no procedimento e não testemunha. Às vezes, talvez até por desconhecimento, o próprio sindicante comete a falha de considerar o sindicado como testemunha, noutras vezes, faz com má-fé, a fim de que a “testemunha” seja obrigada a falar. Ver tópico 3.2.5.

2.4. RESULTADO 51 DA SINDICÂNCIA E PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

Como já dito, a sindicância é, em regra, um procedimento investigatório sumário, logo, não é legal a punição de militares com base somente em sua conclusão. Ou seja, em sendo constatado ao final da sindicância que o militar, por exemplo, cometeu uma transgressão disciplinar, será obrigatória a instauração de processo administrativo militar. O STJ já teve oportunidade de informar que a sindicância militar é um procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar, então vejamos:

49 O mais prudente é estar acompanhado de um Advogado. 50 Foi orientado a não responder nenhuma pergunta sobre o objeto da investigação, e felizmente, a sindicância foi arquivada. Informo que a sindicância foi iniciada em virtude de um ofício enviado por um Coronel da Reserva, que queria que ele fosse punido disciplinarmente com nítido objetivo de perseguição e vingança. 51 O prazo para a conclusão da sindicância vai depender da norma de cada Força Armada ou cada Força Auxiliar de cada Estado. Ex.: Aeronáutica: 15 dias e Exército: 20 dias

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. IRREGULARIDADES COMETIDAS EM ÓRGÃO DIVERSO. TRANSFERÊNCIAPARA A RESERVA. SINDICÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEFENSOR. DESNECESSIDADE. PENA APLICADA DIVERSA DAQUELA SUGERIDA PELO CONSELHO DE JUSTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE DESDE QUE FUNDAMENTADA. AUSÊNCIA DE TIPIFICAÇÃO LEGAL. NÃO-OCORRÊNCIA. CONDUTA REALIZADA EM OUTRO ÓRGÃO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE PENA. PRINCÍPIOS MILITARES. IRRADIAÇÕES FORA DA CORPORAÇÃO. 1. O ente estatal que vai suportar o ônus de uma possível concessão da segurança tem legitimidade para responder o mandado de segurança, em que figura como impetrado autoridade componente de tal ente. Precedentes. 2. Não há que se falar em nulidade da sindicância por ausência de contraditório e ampla defesa, porquanto a sindicância visa apurar a ocorrência de infrações administrativas, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, tratando-se apenas de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar (grifo meu), ainda sem a presença obrigatória de acusados. Precedentes. 3. A análise das provas pela autoridade superior foi devidamente realizada e consistentemente fundamentada, daí porque não há vício capaz de anular o processo administrativo disciplinar em razão da conclusão de tal autoridade ter sido divergente daquela exarada pelo Conselho de Justificação. 4. A conclusão a que chegou o Comandante Geral, acatada pelo Governador do Estado, foi estribada na legislação estadual, indicando sua transferência para a reserva remunerada, agindo de acordo com os ditames legais e aplicando exatamente a tipificação prevista na Lei Estadual nº 3.595/77. 5. Não cabe ao Judiciário rever o mérito da decisão administrativa disciplinar militar, razão pela qual se realizada esta de acordo os procedimentos legais previstos para a espécie, a pena aplicada, se condizente com a determinação legal, é juízo de mérito administrativo. 6. Os princípios que regem a vida militar (decoro e ética) irradiam sua aplicação tanto no âmbito da corporação, como fora dela. Portanto, se entendeu a autoridade superior que as condutas praticadas pelo recorrente eram imorais ou ilegais, ainda que realizadas em órgão diverso daquele a que pertencia o impetrante, não há ilegalidade neste julgamento, tampouco, como já referido, pode ser revista a sua conclusão, sob pena de se incursionar na discricionariedade administrativa. 7. Recurso ordinário improvido.” (STJ – RMS nº 15037/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/05/2008, DJe 16/06/2008)

Tal ato 52 é necessário, a fim de ser permitir que o militar-sindicado exerça seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa. Assim, na prática, poderá ocorrer o seguinte:

concluindo-se na sindicância, por exemplo, o cometimento de transgressão disciplinar, deverá ser instaurado processo administrativo disciplinar a fim de ser legal a imposição de punição disciplinar. O TRF1 já decidiu que a sindicância não é o instrumento adequado para aplicar penalidade ao militar, em virtude de ser um procedimento sumário investigatório, então vejamos:

52 Porém, ratifique-se que a IG 10-11 (Sindicância no âmbito do Exército) possibilita o contraditório e a ampla defesa, logo, é desnecessária a instauração do processo administrativo disciplinar específico.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO.AMPLADEFESAE CONTRADITÓRIO. INAFASTABILIDADE. GARANTIAS CONSTITUCIONAI AOS LITIGANTES EM GERAL. 1. A sindicância, meio sumário para a elucidação preliminar de fatos não é idôneo para a apuração de falta grave e aplicação de penalidade de licenciamento. Caso em que, ademais, não foram asseguradas ao militar as garantias do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente consagradas

(grifo meu) (art. 5º, LV). 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou

o entendimento no sentido de que “a partir do momento em que a exclusão se faz

considerados certos fatos, a macularem a conduta do policial militar, indispensável

é a observância do devido processo legal, estabelecendo-se o contraditório e

viabilizando-se o exercício do lídimo direito de defesa” (RE n. 191.480-7/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, in DJU de 26/4/96), porquanto o preceito constitucional inserto no art. 5º, LV, da CF/88 não faz distinção entre civis e militares (AgRg no RE n. 206.775-0/PE, REl. MIN. Ilmar Galvão, in DJU de 15/09/95). 3. Assim, o desligamento do autor das fileiras do Exército, sem apuração da suposta falta através de procedimento administrativo regular, com oportunidade de contraditória

e ampla defesa, enseja a nulidade do ato administrativo correspondente.

Precedentes do TRF (AC 92.01.21290-9/MG; REO 91.01.13534-1/DF). 4. Sentença

confirmada. Remessa a que se nega provimento.” (TRF1 – Remessa Ex Officio

nº 199701000016510/RR – 1ª Turma – Rel. Juíza Mônica Neves Aguiar, j. 24.02.00,

DJ de 20.03.2000, pág. 96)

Vejamos um caso prático, onde um militar da Marinha foi submetido à sindicância e punido sem que houvesse a oportunização do direito ao contraditório e à ampla defesa:

EMENTA: ADMINISTRATIVO. MILITAR REFORMADO. INDENIZAÇÃO DE TRANSPORTE. SUSPENSÃO. DESCONTO. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. A Marinha não tem o direito de proceder a desconto de valor, a título de pagamento indevido de indenização de transporte prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.237/91, nos proventos de militar reformado se o procedimento administrativo (sindicância) não observou o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa (grifo meu), garantias previstas na Constituição Federal (art. 5º, LIV e LV). Apelação e remessa oficial improvidas.” (TRF5 – Apelação Cível nº 320.853/AL – 4ª Turma – Rel. Des. Federal Marcelo Navarro, j. 06.02.07, DJ de 29.03.2007, pág. 848)

2.5. “TRANSFORMAÇÃO” DA SINDICÂNCIA EM IPM

A letra “f” do art. 10 do CPPM prevê que:

Modos por que pode ser iniciado Art. 10. O inquérito é iniciado mediante portaria:

f) quando, de sindicância feita em âmbito de jurisdição militar, resulte indício da existência de infração penal militar (grifo meu).”

No início deste capítulo, informei sobre o acontecido com um grande amigo que foi submetido a uma sindicância e da conclusão desta resultou um IPM. Ver tópico 3.2.

50

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

51

CAPÍTULO 3

AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E INQUÉRITO POLICIAL MILITAR: O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO

3.

Introdução

3.1.

Auto de prisão em flagrante

3.1.1.

Introdução e conceituação

3.1.2.

Espécies de prisão em flagrante delito

3.1.2.1.

Flagrante impróprio ou quase-flagrante: o que é o “logo após”?

3.1.2.2.

Flagrante presumido ou ficto

3.1.3.

Flagrante preparado

3.1.4.

Apresentação voluntária

3.1.5.

Direito de permanecer em silêncio

3.1.6.

Formalidades do auto de prisão em flagrante e liberdade provisória

3.2.

Inquérito policial militar

3.2.1.

Introdução e conceituação

3.2.2.

Natureza jurídica e finalidade

3.2.3.

Instauração do inquérito policial militar

3.2.4.

Inexistência do contraditório e da ampla defesa

3.2.5.

Direito de permanecer em silêncio

3.2.6.

Art. 16 do CPPM: sigilo do inquérito policial militar

3.2.7.

Art. 17 do CPPM: incomunicabilidade do preso

3.2.8.

Art. 18 do CPPM: detenção cautelar do militar por decisão do encarregado do inquérito policial militar

3.2.9.

Pedido de prisão preventiva e menagem pelo encarregado do inquérito policial militar

52

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

EM BRANCO

DIÓGENES GOMES VIEIRA

53

3.

INTRODUÇÃO

Este capítulo é muito interessante, em virtude de que a quase totalidade dos militares

desconhecem como são os procedimentos do auto de prisão em flagrante (APF) e do inquérito policial militar (IPM).

O CPPM dispõe sobre como estes procedimentos policiais deverão ser realizados, no entanto,

há normas internas castrenses específicas sobre o APF e IPM, e neste capítulo, a título de exemplificação, realizarei alguns comentários sobre as normas internas do Comando da Aeronáutica.

O APF e o IPM poderão resultar na efetivação de denúncia por parte do Ministério Público Militar

(MPM) e se recebida pelo Juiz-Auditor, o militar será processado e julgado perante a Justiça Militar.

3.1. AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE

3.1.1. INTRODUÇÃO E CONCEITUAÇÃO

Este capítulo trata da prisão do militar em flagrante delito, ou seja, da prisão realizada nas hipóteses previstas no art. 244 do CPPM. Decidi escrever sobre em tema, em decorrência do acontecido com um cliente militar da Aeronáutica que foi preso em flagrante, embora não estivesse enquadrado em nenhuma das hipóteses do art. 244. Aproveito a transcrevo a seguinte Súmula Vinculante do STF:

SÚMULA VINCULANTE nº 11 “Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado (grifo meu).”

O inciso LXI do art. 5º da CF/88 autoriza a prisão da pessoa que estiver em flagrante delito 53 , então vejamos:

“LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito (grifo meu) ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;”

Então, devemos conceituar o que seja flagrante delito, para após, adentrarmos no estudo desta exceção à prisão de uma pessoa, e ninguém melhor do que Mirabete 54 , quando assim ensina:

53 Caso a prisão em flagrante seja ilegal, caberá ao Advogado efetivar pedido de relaxamento de prisão ao Juiz-Auditor competente. Sendo negado, caberá habeas corpus ao STM, e este, também, negando, caberá a interposição de recurso ordinário no habeas corpus para o STF. Em sendo a prisão em flagrante legal, o Advogado poderá requerer liberdade provisória ao Juiz-Auditor, e caso seja indeferida e decretada a prisão preventiva, caberá pedido ao magistrado militar de revogação desta ou impetração direta de habeas corpus perante o STM, e sendo negado, caberá recurso ordinário para o STF. Não me aprofundarei sobre o estudo dos instrumentos jurídicos cabíveis para obter a liberdade do preso por flagrante delito ou em decorrência da decretação da prisão preventiva, pois foge ao objeto de nosso estudo. 54 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. Editora Atlas: São Paulo, 2000. 7ª ed., pág. 636

54

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

“Prisão em flagrante é um ato administrativo, como deixa entrever o art. 301 55 , uma medida cautelar de natureza processual que dispensa ordem escrita e é prevista expressamente pela Constituição Federal (art. 5º, LXI).”

“Em sentido jurídico, flagrante é uma qualidade do delito, é o delito que está sendo cometido, praticado, é o ilícito patente, irrecuperável, insofismável, que permite a prisão do seu autor, sem mandado, por ser considerado a “certeza visual do crime”.”

A prisão em flagrante delito ilegal será relaxada pelo Juiz-Auditor, caso não enquadrada em qualquer das hipóteses previstas no art. 244 do CPPM.

3.1.2. ESPÉCIES DE PRISÃO EM FLAGRANTE

O art. 243 e 244 do CPPM, respectivamente, dispõem sobre quem poderá prender pessoa em estado de flagrância criminal e as modalidades de flagrante delito:

Pessoas que efetuam prisão em flagrante

Art. 243. Qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem for insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.” “Sujeição a flagrante delito Art. 244. Considera-se em flagrante delito aquele que:

a) está cometendo 56 o crime;

b) acaba 57 de cometê-lo;

c) é perseguido 58 logo após o fato delituoso em situação que faça acreditar se

ele o seu autor;

d) é encontrado 59 , logo depois, com instrumentos, objetos, material ou papéis

que façam presumir a sua participação no fato delituoso. Infração permanente Parágrafo único. Nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.”

Assim, não tendo a prisão sido executada em decorrência de uma das modalidades de flagrante previstas nas letras “a” até “d” ou em virtude de prisão por crime de natureza infracional permanente 60 , não há que se falar em flagrante delito. Uns exemplos práticos de crimes permanentes na caserna é a posse de entorpecentes para uso próprio e a deserção, conforme já analisado pelo STM, então vejamos:

EMENTA: HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ART. 290 DO CPM. GUARDA PARA USO PRÓPRIO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. REVISTA NO ARMÁRIO DO PACIENTE CONFORME NORMA DO PLANO BÁSICO DE INSTRUÇÃO MILITAR. CRIME PERMANENTE. FLAGRÂNCIA.

55 Refere-se ao Código de Processo Penal Comum.

56 Conhecido como flagrante próprio.

57 Também chamado de flagrante próprio.

58 Denominado de flagrante impróprio ou quase-flagrante.

59 É o flagrante presumido.

60 Exemplo: extorsão mediante sequestro.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

55

ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA INTIMIDADE OU DO DOMICÍLIO NÃO CARACTERIZADOS (art. 5º, incisos X e XI da CF/88). I - A guarda de substância entorpecente é crime permanente. Pode o agente em estado de flagrância ser surpreendido pela autoridade policial militar, sem necessidade de mandado judicial. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. II - O Plano Básico de Instrução Militar regulamenta os artigos 3º e 4º da Lei nº 6.368/1976, que introduziu o Sistema Nacional de Prevenção, Fiscalização e Repressão ao tráfico e uso de drogas ilícitas, atualmente expresso na Lei nº 10.409/2001. HABEAS CORPUS conhecido para denegação da ordem por falta de amparo legal. Unânime.” (STM – HC nº 2002.01.033766-0/RS – Rel. Min. José Coelho Ferreira, j. 01.10.02, DJ de 24.10.2002)

EMENTA: “HABEAS CORPUS”. BUSCA PREVENTIVA PARA LIVRAR O PACIENTE DE PRISÃO COMO DESERTOR. PETIÇÃO DESCABIDA. ORDEM DENEGADA. Além de ser delito propriamente militar, a deserção se classifica como crime permanente, mantendo-se, então, o trânsfuga em contínuo estado de flagrante delito, situação determinante, “ex vi legis”, que se veja preso o desertor e mantido em custódia preventiva à disposição da Justiça Militar. Inteligência dos Arts. 243 e 452 do CPPM. Sustentação de tese que, “in concreto”, não oferece quaisquer razões para salvaguardar o Paciente dos efeitos da IPD lavrada contra si. “Writ” conhecido e denegado por falta de amparo legal. Decisão por unanimidade.” (STM – HC nº 2007.01.034308-3/RJ – Rel. Min. Alfredo Lourenço Santos, j. 08.05.07, DJ de 05.01.2007)

Em relação às espécies de flagrante, ater-me-ei apenas às letras “c” e “d”, pois entendo que são os mais importantes e necessários de discussão.

3.1.2.1.FLAGRANTE IMPRÓPRIO OU QUASE-FLAGRANTE: O QUE É O “LOGO APÓS”?

Nesta espécie de flagrante 61 , o autor do crime é perseguido “logo após” o cometimento do delito, entretanto, há a seguinte polêmica jurídica em relação a esta letra “c”: qual o limite temporal da expressão “logo após”? Esta expressão é esclarecida da seguinte forma por Mirabete 62 :

“Deve-se entender que o “logo após” do dispositivo é o tempo que ocorre entre a prática do delito e a colheita de informações a respeito da identificação do autor, que passa a ser imediatamente perseguido após essa rápida investigação realizada por policiais ou particulares. Por isso, tem-se entendido que não importa se a perseguição é iniciada por pessoas que se encontravam no local ou pela polícia,

61 Há um “mito urbano” de que uma pessoa poderá “livrar o flagrante” se não for presa após 24 (vinte e quatro) horas depois do cometimento do delito. Isso é completamente incorreto. Assim, por exemplo, caso uma pessoa cometa um delito e fique escondida por mais de 24 (vinte e quatro) horas com o objetivo de “livrar o flagrante”, e a polícia esteja em sua procura (perseguição) e venha a lhe capturar, restará configurado o flagrante delito, nos termos da letra “c” do art. 244. O que importa é que a polícia permaneça em perseguição contínua. No texto legal penal, seja no comum (CP 306) ou militar (CPM 247), o prazo de 24 (vinte e quatro) horas é para a entrega da nota de culpa à pessoa presa em flagrante delito, onde constará o motivo da prisão, o nome do condutor e os nomes das testemunhas. 62 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código de processo penal interpretado. Editora Atlas: São Paulo, 2000. 7ª ed., pág. 640.

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

diante de comunicação telefônica ou radiofônica. Deve-se ter em conta, porém, que tal situação não se confunde com uma demorada investigação a respeito dos

fatos. Iniciada a perseguição logo após o crime, sendo ela incessante nos termos legais (art. 290, § 1º), não importa o tempo decorrido entre o momento do crime

e a prisão do seu autor. Tem-se admitido pacificamente que esse tempo poder ser de várias horas, ou mesmo de dias”

Em não havendo perseguição prévia, a prisão em flagrante será nula, cabendo o relaxamento da mesma pelo Juiz-Auditor e anulação do APF, conforme já analisado pelo STM:

EMENTA: Prisão em Flagrante. Perseguição. Justa causa. Prazo para formalização do APF. Comunicação à autoridade Judiciária. Inexistência de

definição legal quanto ao prazo para a lavratura do APF. A orientação doutrinária

é no sentido de que, em face da lacuna, para este ato adota-se o prazo de 24

horas o qual é previsto para a entrega da nota de culpa ao preso. A comunicação da prisão à autoridade judiciária no prazo de 24 horas não justifica a anulação

do APF. Prisão ilegal, no caso, por ausência de perseguição e de justa causa. De acordo com a nova sistemática legal, para a decretação da prisão em flagrante não basta que o auto de prisão esteja revestido de todas as formalidades legais, é necessário que satisfaça os requisitos objetivos e subjetivos autorizadores da decretação da prisão preventiva. Ordem concedida para anular o Auto de Prisão em Flagrante lavrado contra o Paciente (grifos meus). Decisão unânime.” (STM – HC nº 2003.01.033815-2/RS – Rel. Min. Marcos Augusto Leal de Azevedo, j. 24.06.03, DJ de 07.08.2003)

Não haverá flagrante delito quando a ocorrência do delito chegar ao conhecimento da autoridade policial após vasto lapso temporal, conforme entendimento do STF:

EMENTA: “Habeas corpus”. Alegação de inépcia da denuncia e de nulidade de auto de prisão em flagrante. Improcedência da alegação de inépcia da denuncia, que encerra todos os elementos que lhe são indispensáveis. Não-ocorrência, porem, de flagrância ou quase-flagrância, uma vez que o crime só chegou ao conhecimento da policia dois dias depois de cometido o crime, sendo que a prisão se verificou dez dias mais tarde. Recurso ordinário a que se dá provimento, em parte.” (STF - HC nº 58773, Relator(a): Min. MOREIRA ALVES, julgado em 15/05/1981)

Desta forma, sem a prévia perseguição do suposto autor do delito, não é legal a prisão em flagrante com base na letra “c” do art. 244 do CPPM.

3.1.2.2.FLAGRANTE PRESUMIDO OU FICTO

Nesta espécie de flagrante, não há perseguição prévia, sendo que o criminoso é encontrado, logo depois da prática delituosa com alguma “coisa” (instrumento, objeto, material, papéis, e outros) que possa induzir na presunção 63 de que tenha cometido um crime.

63 Um exemplo: acontece um roubo em determinado local, sem que se saiba quem seja o autor do delito, entretanto, ocorre de o assaltante ser surpreendido numa blitz com o material do crime. Neste caso, poderá ser considerado suspeito, e caso no decorrer dos procedimentos preliminares da polícia, for constatado que foi o autor do delito, será preso em flagrante presumido.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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A polêmica neste flagrante está em se saber o que seja “logo depois”, sendo que, na prática, dependerá das circunstâncias concretas do fato e do entendimento do magistrado. Em relação à expressão “logo depois”, o STF tem a seguinte orientação:

EMENTA: HABEAS CORPUS – ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FLAGRANTE PRESUMIDO. LIBERDADE PROVISÓRIA INDEFERIDA. FUNDAMENTO APENAS NA GRAVIDADE DO CRIME. EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADO PELO DEFERIMENTO DA LIBERDADE PROVISÓRIA. ORDEM CONCEDIDA. 1- É válido o flagrante presumido quando o agente é encontrado, algum tempo após, portando objetos da vítima e o tacógrafo do veículo subtraído. 2- A expressão “logo após” não indica prazo certo, devendo ser compreendida com alguma elasticidade, examinado o requisito temporal caso a caso (grifo meu). 3- O indeferimento da liberdade provisória deve ser fundamentado em fatos concretos e não simplesmente na gravidade do crime, pois esta já está subsumida no próprio tipo legal. 4- Fica prejudicado o exame do excesso de prazo para formação da culpa, se reconhecida a ausência de fundamentação do despacho e do acórdão denegatório da liberdade provisória, com conseqüente alvará de soltura. 5- Ordem concedida, com expedição de alvará de soltura.” (STJ - HC nº 75.114/ MT, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 29/08/2007, DJ 01/10/2007 pág. 317)

Vejamos outro exemplo de flagrante presumido analisado pelo STJ:

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – FURTO QUALIFICADO – FORMAÇÃO DE QUADRILHA – INÉPCIA DA DENÚNCIA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO – OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE PRESUMIDO – POSSIBILIDADE – NEGADO PROVIMENTO 1 - Não gera a inépcia da denúncia a ausência de indicação exata do tempo de ocorrência do crime, sobretudo quando é determinado o intervalo de tempo e não se evidencia qualquer prejuízo à defesa. 2 - A inviolabilidade do domicílio é excepcionada pela ocorrência de flagrante delito, conforme artigo 5º, XI, da Constituição Federal. 3 - É válido o flagrante presumido quando o objeto furtado é encontrado, após a prática do crime, na residência do acusado. 4 - Negado provimento ao recurso.” (STJ - RHC nº 21.326/PR, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 25/10/2007, DJ 19/11/2007 pág. 247)

Assim, não há um prazo fixo para que o autor de um delito seja preso em flagrante presumido.

3.1.3. FLAGRANTE PREPARADO

Flagrante preparado 64 é aquele que ocorre, quando alguém, de forma ardilosa, enganosa ou traiçoeiramente, instiga o agente a praticar um crime, sendo que, ao mesmo tempo, utiliza todos os meios possíveis para impedir a consumação do delito. Eis um caso prático, e altamente didático, discutido no STM:

64 Diferente é o flagrante esperado, onde não há qualquer preparação do local do crime e nem mesmo o induzimento à prática delituosa, ocorrendo, apenas, que o autor do delito é “aguardado” pelas autoridades policiais.

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EMENTA: FURTO - FLAGRANTE PREPARADO (DELITO DE ENSAIO) - OCORRÊNCIA. Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a consumação – Súmula 145 do STF. A mudança do cenário do crime, adredemente montado, colocando-se carteira no interior da pasta da pseudo vítima, deixada semi-aberta, com dinheiro que não lhe pertencia, constituiu-se em forma indireta de instigação . Cenário diverso do dia anterior. Criou-se, pois, uma farsa, distinta da realidade. Repugna, sob o aspecto moral, não aceitar o óbvio, o que os olhos vêem nas filmagens e a prova aponta como certo. Entretanto, não pode o agente estatal, como também a pseudo vítima, no afã de surpreender o “larápio” contumaz, criar cenário ou estimular a ação do mesmo para que possa ser surpreendido. Nesses casos o elemento subjetivo do delito existe em todas as suas circunstâncias, porém, sob o aspecto objetivo não há violação da lei (grifo meu). Embargos providos - absolvição do embargante. Decisão majoritária.” (STM – Embargos nº 1998.01.048087-4/DF – Rel. Min. Carlos Alberto Marques Soares, j. 29.10.98, DJ de 20.01.1999)

O

STF editou a seguinte Súmula:

SÚMULA nº 145 “Não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação.”

O

flagrante preparado será imediatamente relaxado pelo Juiz-Auditor, em decorrência da

ilegalidade da prisão.

3.1.4. APRESENTAÇÃO VOLUNTÁRIA

Cometido o delito e estando o autor em flagrância delituosa, a apresentação voluntária 65 do mesmo à autoridade policial não impedirá sua prisão cautelar. Pelo menos, desde 1980, o STF tem entendimento pacificado sobre este tema, conforme se depreende da leitura da seguinte decisão:

EMENTA: “Habeas corpus”. Não descaracteriza a quase-flagrância prevista no inciso IV do artigo 302 do Código de Processo Penal a circunstancia de o agente se entregar à polícia, com a arma do crime, e logo após a sua prática (grifo meu). Estando encerrado o sumário, não mais se pode alegar excesso de prazo. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (STF - HC nº 58241, Relator(a): Min. MOREIRAALVES, julgado em 24/10/1980)

Entretanto, caso o autor do delito se entregue à polícia, sem que tenha havia perseguição “logo após” a prática delituosa, não será legal a prisão em flagrante, conforme decisão do STJ, citando precedente do STF:

65 De acordo com o STF e STJ, a apresentação voluntária não impede a prisão preventiva, quando presentes os requisitos legais. (STJ – HC nº 75.438/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia, j. 26.06.07, DJ de 06.08.2007, pág. 578)

DIÓGENES GOMES VIEIRA

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EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 121, § 2º, I E IV E ART. 121 C/C O ART. 14, II E ART. 18, I, 2 ª PARTE, NA FORMA DO ART. 70, AMBOS DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 1º DA LEI N.º 8072/90. PRISÃO EM FLAGRANTE. APRESENTAÇÃO ESPONTÂNEADO PACIENTE. RELAXAMENTO. “Prisão em flagrante. Não tem cabimento prender em flagrante o agente que, horas depois do delito, entrega-se à polícia, que o não perseguia, e confessa o crime. Ressalvada a hipótese de decretação da custódia preventiva, se presentes os seus pressupostos, concede-se a ordem de habeas corpus, para invalidar o flagrante (grifo meu). Unânime.” (STF - RHC n.º 61.442/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Rezek, DJU de 10.02.84). Writ concedido, a fim de que seja relaxada a prisão em flagrante a que se submete o paciente, com a conseqüente expedição do alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de eventual decretação de prisão preventiva devidamente fundamentada.” (HC nº 30.527/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/02/2004, DJ 22/03/2004 pág. 335)

Logo, a apresentação voluntária do autor de um delito, por si só, não impedirá sua prisão em flagrante delito ou mesmo a prisão preventiva, o que dependerá de cada caso concreto.

3.1.5. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO

O preso em flagrante delito detém o direito constitucional de não responder qualquer pergunta 66 formulada pelas autoridades militares ou civis. Ver tópico 3.2.5.

3.1.6. FORMALIDADES DO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E LIBERDADE PROVISÓRIA

Ocorrendo a prisão em flagrante do militar ou civil pelo cometimento de crime militar, lavrar- se-á o APF 67 , previsto no art. 245 do CPPM. Antes, porém, devem-se cumprir as seguintes formalidades constitucionais previstas nos incisos LXII, LXIII e LXIV do art. 5º da CF/88:

“LXII - a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada; LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado; LXIV - o preso tem direito à identificação dos responsáveis por sua prisão ou por seu interrogatório policial;”

Importante transcrever os seguintes dispositivos processuais penais:

66 Excetuando-se, todavia, seus dados pessoais: nome, endereço, filiação, etc 67 Para melhor compreensão deste tópico, interessante ler a ICA 111-3 do Comando da Aeronáutica, que trata do APF no âmbito do Aeronáutica. (Portaria nº 887/GC3, de 02 de agosto de 2005). Íntegra da ICA no site www.diogenesadvogado.com (link “Manual Prático do Militar”).

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MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

Lavratura do auto Art. 245. Apresentado o preso ao comandante ou ao oficial de dia, de serviço ou de quarto, ou autoridade correspondente, ou à autoridade judiciária, será, por qualquer deles, ouvido o condutor e as testemunhas que o acompanharem, bem como inquirido o indiciado sobre a imputação que lhe é feita, e especialmente sobre o lugar e hora em que o fato aconteceu, lavrando-se de tudo auto, que será por todos assinado. 1º Em se tratando de menor inimputável, será apresentado, imediatamente, ao juiz de menores. Ausência de testemunhas A falta de testemunhas não impedirá o auto de prisão em flagrante, que será assinado por duas pessoas, pelo menos, que hajam testemunhado a apresentação do preso. Recusa ou impossibilidade de assinatura do auto 3º Quando a pessoa conduzida se recusar a assinar, não souber ou não puder fazê-lo, o auto será assinado por duas testemunhas, que lhe tenham ouvido a leitura na presença do indiciado, do condutor e das testemunhas do fato delituoso. Designação de escrivão 4º Sendo o auto presidido por autoridade militar, designará esta, para exercer as funções de escrivão, um capitão, capitão-tenente, primeiro ou segundo-tenente, se o indiciado for oficial. Nos demais casos, poderá designar um subtenente, suboficial ou sargento. Falta ou impedimento de escrivão 5º Na falta ou impedimento de escrivão ou das pessoas referidas no parágrafo anterior, a autoridade designará, para lavrar o auto, qualquer pessoa idônea, que, para esse fim, prestará o compromisso legal.”

Recolhimento à prisão. Diligências Art. 246. Se das respostas resultarem fundadas suspeitas contra a pessoa conduzida, a autoridade mandará recolhê-la à prisão, procedendo-se, imediatamente, se for o caso, a exame de corpo de delito, à busca e apreensão dos instrumentos do crime e a qualquer outra diligência necessária ao seu esclarecimento.”

Nota de culpa Art. 247. Dentro em vinte e quatro horas após a prisão, será dada ao preso nota de culpa assinada pela autoridade, com o motivo da prisão, o nome do condutor e os das testemunhas. Recibo da nota de culpa 1º Da nota de culpa o preso passará recibo que será assinado por duas testemunhas, quando ele não souber, não puder ou não quiser assinar. Relaxamento da prisão 2º Se, ao contrário da hipótese prevista no art. 246, a autoridade militar ou judiciária verificar a manifesta inexistência de infração penal militar ou a não participação da pessoa conduzida, relaxará a prisão. Em se tratando de infração penal comum, remeterá o preso à autoridade civil competente.”

O APF será remetido ao Juiz-Auditor, conforme previsão contida no art. 251 do CPPM:

DIÓGENES GOMES VIEIRA

61

Remessa do auto de flagrante ao juiz Art. 251. O auto de prisão em flagrante deve ser remetido imediatamente ao juiz competente, se não tiver sido lavrado por autoridade judiciária; e, no máximo, dentro em cinco dias, se depender de diligência (grifos meus) prevista no art. 246. Passagem do preso à disposição do juiz Parágrafo único. Lavrado o auto de flagrante delito, o preso passará imediatamente à disposição da autoridade judiciária competente para conhecer do processo.”

Em relação ao art. 251, tem-se por cabível tecer comentários sobre o prazo para a remessa do APF, isto porque, não raras vezes, a autoridade policial militar não cumpre o prazo fixado neste dispositivo, o que, sem dúvidas, irá contribuir significativamente para a demora na soltura do preso mediante o pedido de liberdade provisória 68 .

A Procuradoria da Justiça Militar de Pernambuco fez a seguinte recomendação 69 às autoridades

policiais militares (LC nº 75/93, inciso XX, art. 6º):

“Recomendo, nos termos do artigo 6º, inciso XX da Lei Complementar n.75 que, tão logo lavrado, o APF deverá ser remetido à justiça militar, sendo enviada

cópia dos documentos comprobatórios da legalidade da prisão (o que inclui o

próprio APF, evidentemente) ao Ministério Público Militar, o que poderá ser

feito, até mesmo, por FAX. As comunicações previstas no artigo 10 da Lei

Complementar n.75 e Artigo 5º, inciso LXII da Constituição devem ser feitas

imediata e diretamente ao Ministério Público Militar e à Justiça Militar – isto é, a ambos – independentemente de quaisquer comunicações a outros órgãos, militares ou não. O prazo de cinco dias mencionado no artigo 251 do

CPM é relativo, apenas, aos casos em que há necessidade de diligências –

incluídos exames, perícias e outros – e sem prejuízo da remessa imediata de cópia do APF e outros documentos, mencionada acima.”

Caso a autoridade policial descumpra o disposto no art. 251 poderá, em tese, ser responsabilizada administrativamente, criminalmente e civilmente. Em sendo ilegal a prisão, o Juiz-Auditor deverá relaxá-la, entretanto, sendo legal a custódia, estando presentes os requisitos autorizadores da concessão de liberdade provisória será seu dever conceder a liberdade, nos termos dos seguintes incisos do art. 5º da CF/88:

“LXV

- a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária;

LXVI

- ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a

liberdade provisória, com ou sem fiança;”

O art. 253 do CPPM prevê casos específicos em que o flagranteado livrar-se-á solto, por

iniciativa 70 judicial, em decorrência da concessão de liberdade provisória 71 , então vejamos:

68 Isso porque o Juiz-Auditor somente poderá analisar o pedido de liberdade provisória, caso esteja na posse do APF. E ainda, tem-se, em regra, que o Juiz-Auditor, antes de decidir sobre a liberdade provisória, envia o APF ao MPM, a fim de que este

ofereça parecer sobre o pedido de liberdade provisória. Ressalte-se, todavia, que o Juiz-Auditor está autorizado a decretar a liberdade provisória do flagranteado sem prévia ouvida do MPM, assim como relaxar a prisão, caso seja ilegal.

69 Ofício nº

70 O Juiz-Auditor poderá conceder de officio a liberdade provisória, caso não estejam presentes os pressupostos para a decretação da prisão preventiva.

71 No processo penal militar não existe a espécie de liberdade provisória mediante fiança, ou seja, sempre será sem fiança.

/2003 – PJM/Recife/PE (Circular) de 10 de outubro de 2003.

62

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

Concessão de liberdade provisória Art. 253. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato nas condições dos arts. 35, 38, observado o disposto no art. 40, e dos arts. 39 e 42, do Código Penal Militar, poderá conceder ao indiciado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogar a concessão.”

Os artigos citados no art. 253 referem-se às seguintes excludentes discriminadas no Código Penal Militar (CPM): a) art. 35: erro de direito (o autor supõe lícito o fato, por ignorância ou erro de

interpretação da lei, se escusáveis); b) art. 38: coação irresistível (violação do dever militar: somente física ou material) ou obediência hierárquica; c) art. 39: estado de necessidade exculpante (o autor protege direito próprio ou de pessoa “íntima” contra perigo certo e atual que não provocou e nem podia evitar, sacrifica direito alheio) e d) art. 42: causas excludentes de ilicitude (estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito).

A regra, em sede de liberdade provisória, é de que, em não estando presentes os pressupostos 72

autorizadores da decretação da prisão preventiva, cabível a concessão de liberdade.

3.2. INQUÉRITO POLICIAL MILITAR

3.2.1. INTRODUÇÃO E CONCEITUAÇÃO

A intenção deste capítulo é esclarecer aos militares sobre as peculiaridades do procedimento

inquisitório conhecido como IPM. O IPM está disciplinado nos arts. 9º a 28 do CPPM, estando conceituado no seu art. 9º:

“Art. 9º O inquérito policial militar é a apuração sumária de fato, que, nos termos legais, configure crime militar, e de sua autoria. Tem o caráter de instrução provisória, cuja finalidade precípua é a de ministrar elementos necessários à propositura da ação penal. Parágrafo único. São, porém, efetivamente instrutórios 73 da ação penal os exames, perícias e avaliações realizados regularmente no curso do inquérito, por peritos idôneos e com obediência às formalidades previstas neste Código.”

Tecerei comentários sobre este procedimento, dando dicas de como o militar poderá “encarar” um IPM, porém, desde logo, afirmo, ou melhor, aconselho: nunca, jamais, seja interrogado na condição de investigado em um IPM sem a presença de um Advogado! Durante minha carreira militar, fui submetido, ilegalmente, a 2 (dois) IPMs, sendo ambos arquivados a pedido do MPM, assim, conheço na “própria pele” as “irregularidades” cometidas numa audiência inquisitória. Já acompanhei clientes militares investigados em IPMs e em sindicâncias, e tive, em todas as vezes que intervir para proteger os direitos constitucionais dos mesmos, até mesmo, para preservar o direito ao silêncio. As Forças Armadas e Auxiliares possuem normas internas sobre como conduzir um IPM, todavia, todas, sem exceções, estão subordinadas hierarquicamente ao CPPM.

72 Ver arts. 254 e 255 no tópico 3.2.9. 73 Significa que, caso sejam seguidas as formalidades da lei, os exames, perícias e avaliações realizadas no IPM não serão renovadas (não serão realizados novamente) em juízo, assim, tais atos terão as mesmas validades das provas produzidas em juízo. Por isso, os defensores deverão verificar se tais atos efetivados no IPM foram realizados de acordo com a lei, pois caso contrário, estarão passíveis de serem anulados.

DIÓGENES GOMES VIEIRA

63

3.2.2. NATUREZA JURÍDICA E FINALIDADE

O primeiro ponto a ser discutido é sobre a natureza jurídica do IPM 74 , sendo este um

procedimento inquisitorial, ou seja, que objetiva a apuração sumária de fato que constitua, em tese, crime militar e de sua autoria. Não é da essência do IPM o contraditório e à ampla defesa, por isso, todo o cuidado é pouco, quando o militar, na condição de investigado, responder às perguntas dos superiores hierárquicos. Para se ter uma idéia do que estou falando, citarei um caso prático: um cliente era testemunha no IPM (foi sem Advogado) e, acabou, inocentemente, sendo denunciado por crime militar. Ora, se uma testemunha, ao final do IPM, pode vir a ser indiciada, embora inocente, imaginem o que poderá acontecer ao próprio investigado. Em caso de prisão em flagrante, os próprios autos poderão, em determinados casos, constituir o IPM, conforme disposição contida no art. 27 do CPPM:

“Art. 27. Se, por si só, for suficiente para a elucidação do fato e sua autoria, o auto de flagrante delito constituirá o inquérito, dispensando outras diligências, salvo o exame de corpo de delito no crime que deixe vestígios, a identificação da coisa e a sua avaliação, quando o seu valor influir na aplicação da pena. A remessa dos autos, com breve relatório da autoridade policial militar, far-se-á sem demora ao juiz competente, nos termos do art. 20.”

O IPM poderá ser dispensado nos seguintes casos:

“Art. 28. O inquérito poderá ser dispensado, sem prejuízo de diligência requisitada pelo Ministério Público:

a) quando o fato e sua autoria já estiverem esclarecidos por documentos ou

outras provas materiais;

b) nos crimes contra a honra, quando decorrerem de escrito ou publicação,

cujo autor esteja identificado;

c) nos crimes previstos nos arts. 341 e 349 do Código Penal Militar.”

Em síntese, o IPM 75 “procura” 2 (dois) coisas: a materialidade e a autoria do crime militar. E para se chegar a estes objetivos, são efetivadas algumas diligências relativas ao fato, como por exemplos: investigação do local do crime, declarações do suspeito, do ofendido, das testemunhas, realização de exames periciais, avaliações, juntada de documentos, acareações, reconhecimento de pessoas, dentre outros. E para que tudo isso serve? A resposta está no art. 9º: para dar elementos necessários à propositura de denúncia por parte do MPM. Pois, somente será possível denunciar alguém por crime militar se houver, pelo menos, a prova da materialidade delituosa e indícios 76 de autoria, conforme disposto no art. 30 do CPPM:

74 O inquérito será iniciado mediante a instauração de portaria pela autoridade policial militar, podendo, inclusive, ser iniciado a requerimento da parte ofendida, nos termos do art. 10 do CPPM. Ou seja, um militar, por exemplo, sentindo-se vitimado por um crime militar cometido por outro militar, poderá requerer, via cadeia de comando, que a autoridade policial militar, em regra, o Comandante da OM, instaure IPM.

75 Porém, ressalte-se, não é obrigatória a instauração de IPM para o oferecimento da denúncia, nos termos do art. 28 do CPPM.

76 Para denunciar bastam indícios (in dubio pro societate), porém para condenar não bastam indícios, mas sim provas irrefutáveis da materialidade e da autoria. Pois, no processo penal militar ou comum vige a regra de que só se condena com prova suficiente da materialidade e da autoria. Na dúvida, restará a absolvição (in dubio pro reo) por falta de provas suficientes para uma condenação.

64

MANUAL PRÁTICO DO MILITAR

“Art. 30. A denúncia deve ser apresentada sempre que houver:

a) prova de fato que, em tese, constitua crime;

b) indícios de autoria.”

O art. 382 do CPPM informa o que é indício:

“Art. 382. Indício é a circunstância ou fato conhecido e provado, de que se induz a existência de outra circunstância ou fato, de que não se tem prova.”

Os arts. 77 e 78 prevêem, respectivamente, os requisitos necessários da denúncia e os casos em que será rejeitada, então vejamos:

Requisitos da denúncia Art. 77. A denúncia conterá:

a) a designação do juiz a que se dirigir;

b) o nome, idade, profissão e residência do acusado, ou esclarecimentos pelos

quais possa ser qualificado;

c) o tempo e o lugar do crime;

d) a qualificação do ofendido e a designação da pessoa jurídica ou instituição

prejudicada ou atingida, sempre que possível;

e) a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias;

f) as razões de convicção ou presunção da delinqüência;

g) a classificação do crime;

h) o rol das testemunhas, em número não superior a seis, com a indicação da

sua profissã