ENCUBRIMIENTO PERSONAL Art. 404.

- "El que sustrae a una persona de la persecucin penal o a la ejecucin de una pena o de otra medida- ordenada por la justicia, ser reprimido con -pena privativa de libertad no menor de tres ni mayen- de seis aos. Si el Agente sustrae ni autor de, los delitos previstos en los artculos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N 25475 (Establecen la penalidad para hs delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la, instruccin y el juicio), la pena privativa de libertad ser no menor de siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa. Si el autor del encubrimiento personal es funcionario o servidor pblico encargado de la investigacin del delito o de la custodia del, delincuente la pena ser- privativa de libertad no menor de diez, ni mayor de quince-aos." 1. CONCEPTOS PRELIMINARES La responsabilidad penal tiene que ver con la autora y/o participacin de un hecho punible, de que el sujeto infractor haya intervenido en la perpetracin del delito, sea ostentando el dominio del hecho o contribuyendo de forma esencial en su realizacin tpica; es entonces, la autora y participacin, lo que define la imputacin jurdco-penal, legitimando la reaccin punitiva del Estado, tal como se desprende de los artculos 23 y ss. de la PG del CP. Una vez que el delito se ha cometido (consumacin), ya no se admiten formas de participacin, a menos que se trate de un hecho punible, cuya realizacin delictiva se prolonga en el tiempo; cuando aparece la intervencin de un tercero que no ha participado en la comisin del hecho punible, aqul no podr responder por el delito perpetrado por el autor y/o partcipe, sino por un delito autnomo, como es el caso de las figuras delictivas de Receptacin y de Lavado de Activos, cuando se recibe un bien de procedencia delictiva. No resulta justo, sancionar los actos, encaminados a ocultar los bienes que han sido sustrados o apropiados de forma ilcita.

Cuestin distinta es de verse en el caso, de quienes actan en calidad de Encubridores, quienes ejecutan una accin obstaculizados de la justifica, sustrayendo de la persecucin penal, a quien se le sindica sospechoso; de haber cometido un hecho punible. Todos tenemos el deber de colaborar con la administracin de justicia, por ello, es que prestar una declaracin; como testigo, importa un deber inexcusable, que slo puede obviarse cuando, subyacen condiciones particularmente personales; del mismo modo, la justicia ha de activar todo su aparato persecutorio, cuando se toma conocimiento de la comisin de un hecho punible, para ello resulta indispensable que se identifique a sus posibles autores y, que se les someta a dicha persecucin, sea en la calidad de detenidos o en situacin de comparecencia. La no presencia del imputado en los actos de investigacin y de persecucin, puede provocar una merma en los fines que se persiguen, en cuanto tomar conocimiento a informacin relevante as como la actuacin de una serie de medios de prueba. JIMNEZ DE ASA, seala que los encubridores, son aquellos que sin repetir la ofensa del derecho violado y sin previo acuerdo, proporcionan cualquier gnero de asistencia para impedir el descubrimiento y el castigo del delito. Se trata de una figura delictiva que constituye una especie de contribucin posterior a la ejecucin de un delito previo, que plantea cuestiones prximas a las propias de la participacin criminal. Postulados doctrinarios planteaban que el Encubrimiento era una especie de complicidad en mrito al acuerdo previo, de quien de antemano se comprometa a colaborar con el autor, para que no sea aprehendido con la justicia, lo que de cierta forma alentaba al autor a cometer el delito; lo cual no tiene ningn asidero hoy en da, la dogmtica moderna, donde toda forma de contribucin delictiva ha de tomar lugar -por lo menos-, en la etapa preparatoria y/o ejecutiva del delito requirindose una contribucin objetiva y no meramente subjetiva, conforme a criterios de materialidad normativa. Dicho lo anterior, el legislador castiga con pena, aquella conducta en-caminada sustraer al imputado y/o penado de la persecucin o ejecucin penal, lo cual conlleva afectar sensiblemente el normal funcionamiento de la administracin de la justicia, en cuanto, a la averiguacin de los hechos (supuestamente

punibles) y en lo que respecta a la concretizacin de las sanciones punitivas. Supuesto fctico que da lugar al tipo penal de Encubrimiento Personal, segn los trminos normativos propuestos en el tenor literal del artculo 404 del CP. Vemos, por tanto, que le legislador nacional, se inclin por tipificar el Encubrimiento, como una figura delictiva autnoma en la PE y, no como una forma de participacin en la PG, lo cual resulta dogmticamente correcto, en tanto, el Encubrimiento no es una modalidad de participacin delictiva, sino un comportamiento, que de forma singular aparece en esta capitulacin del catlogo delictivo. En realidad, el encubrimiento slo adquiere una fundamentacin slida si se le enfoca desde la perspectiva de la Administracin de Justicia, en la medida, en que las conductas que lo integran -(...), lo que suponen es dificultar, si no impedir, el descubrimiento de un delito y facilitar la impunidad de los responsables del mismo, obstaculizando as, que pueda verse realizada la justicia (...). En palabras de QUINTERO OLIVARES, el encubrimiento es sin duda una conduca dotada de su propio contenido de injusto en la medida en que ayuda al autor o al participe en un delito a alcanzar el agotamiento material de sus propsitos o a conseguir burlar la accin de la justicia, con lo cual el injusto cometido cristaliza y hasta se agranda en lo material, amn de que se frustra la reaccin punitiva. El encubridor es causa de un nexo que l mismo Inicia y que concluye en su propio resultado. El delincuente encubierto lo fue de su cadena causal que concluy en su propio delito. Una y otra ni se cruzan ni se complementan. Tienen vida tctica y tpica distinta. Dicho en nuestras propias palabras: el encubrimiento nace cuando el delito ya se consumo, es decir, el encubridor interviene cuando el autor y el participe ya agotaron la realizacin tpica, dando lugar a un nuevo disvalor, que aparece cuando aqul sustrae a un sujeto infractor de la persecucin por un delito distinto, no pudiendo darse esta figura en un delito propio. FERREIRA D., siguiendo a MOMMSEN, nos relata que la Roma de la poca de la Repblica ya hace del encubrimiento una tipicidad autnoma y suficiente en

s misma, y hay que admitir que con el tiempo, y para la aplicacin del Digesto por el pretor del imperio, el encubridor del furtum particip en el trato del propio ladrn como si fuera su codelincuente, por cuanto el receptator colabora con el autor del furtum. Las leyes se preocupaban especialmente del encubrimiento de los proclamados por bando, o bandidos, que Infestaban las campias y contra los cuales era casi siempre ineficaz la accin de la Autoridad, a causa, precisamente, de los encubridores. En la doctrina nacional ms reconocida, se era ya de la postura, que el

encubrimiento es un caso de exclusin de participacin delictiva, porque la conducta del sujeto encubridor no significa una contribucin en el hecho mismo del delito, sino que tales actos son independientes y configuran un delito en s. No puede negarse, que las figuras delictivas de Encubrimiento apuntan a un fin preventivo general de la pena, en cuanto a los efectos disuasivos que se comunican al colectivo, de no colaborar en la sustraccin de la persecucin penal de un imputado, amenazando con pena, aquellas conductas que coadyuvan a la efusin de quien es perseguido por la justicia penal. As, surge la necesidad de graduar la intensidad de la reaccin punitiva conforme al delito que se esta persiguiendo, donde la penalidad por el delito de Encubrimiento Personal y de Encubrimiento Real, no puede ser en principio, mayor a la del hecho punible que es objeto de persecucin penal; empero, al lesionar un bien jurdico distinto e independiente, debe guardar su propia sustantividad del injusto; por tales motivos, puede que en algunos casos, la punicin del artculo 404 del CP, puede resultar mayor que el injusto perpetrado por quien pretende eludir su responsabilidad. De todas maneras, resulta aconsejable que el juzgador, haya de tomar en cuenta, al momento de la individualizacin de la pena, el delito que se pretenda encubrir, conforme los fines preventivo generales, no es lo mismo encubrir un delito de trata de personas o terrorismo que un delito de Apropiacin Ilcita, lo cual resulta ajustado al principio de proporcionalidad. No todo hecho punible, genera el mismo inters social en su persecucin, de ah, que puedan aplicarse los criterios de oportunidad; este es

un punto de referencia que debe tomarse en cuenta al momento de cuantificar la magnitud de la sancin punitiva. Poltico criminalmente, dice GONZLEZ Rus, (...) resultara poco comprensible desde la perspectiva del principio de proporcionalidad que el encubridor de un delito mereciera mayor pena que el autor del mismo. Es ms: la correspondencia entre la pena del encubrimiento y la del delito encubierto podra estar justificada incluso desde el estricto punto de vista de la Administracin de Justicia como bien jurdico protegido, porque es claro que el inters en que un delito quede impune es directamente proporcional a su gravedad, por lo que cuanto menor sea sta, menor es la necesidad de sancionar los comportamientos que obstaculizan o impiden que el mismo sea descubierto o de que respondan sus autores. Ahora bien, presupuesto indispensable, para que pueda tomar lugar la figura delictiva del Encubrimiento, es que se haya cometido un delito previo, que tiene como autor y/o participe a persona distinta del encubridor, hecho punible que tiene que haber tomado conocimiento las agencias de persecucin penal; y, aspecto no menos relevante, es que el encubridor tenga conocimiento de su comisin y de que esta siendo perseguido por los rganos estatales predispuestos. Los presupuestos o requisitos generales de cualquier conducta encubridora son: preexistencia de delito y ausencia de instigacin o complicidad en el delito precedente. Finalmente, cabe acotar que nuestra lege lata reconoce dos formas de Encubrimiento: Encubrimiento Personal, cuando el agente permite la sustraccin del autor de un delito de la persecucin penal y el Encubrimiento Real, cuando el agente procura la desaparicin de las huellas o pruebas de la comisin de un delito.

2. BIEN JURDICO Como sostuvimos -en primeras lneas de la capitulacin-, en cada figura delictiva, hemos de identificar un bien jurdico protegido de forma singular y particular; no hay duda, que el tipo penal de Encubrimiento Personal, tiende a

tutelar en exclusiva el correcto funcionamiento de la Administracin de Justicia, de forma especfica, que los delitos sean efectivamente perseguidos y sancionados, conforme los dictados de justicia material; reprimiendo -con pena, todos aquellos comportamientos, que importen actos de colaboracin y/o ayuda a la sustraccin de la persecucin penal, de quien se tiene como sospechoso de haber perpetrado un injusto penal; donde su autor, ha de ser persona distinta al autor y/o partcipe del delito precedente. Lgicamente, que el mbito estrictamente punitivo, depender de que los actos de investigacin, ratificados como prueba en el juzgamiento, demuestren -fuera de toda duda razonable-, que el imputado es autor y/o partcipe del delito.

As, en la doctrina nacional, cuando se apunta que al castigar la conducta encubridora, se tutela la correcta marcha de la Administracin de justicia, especficamente, en su actividad encaminada a individualizar a los autores o partcipes de un delito y aplicarles la sancin penal o cualquier otra medida ordenada por la justicia, a la que se han hecho merecedores. En palabras de MANZINI, los hechos de encubrimiento contrastan todos ellos con el fin preventivo de la justicia penal, y por tanto se contraponen a los intereses propios de la "actividad judicial". Si lo queremos decir -de cierta forma-, los delitos de Encubrimiento, se orientan poltico-criminalmente a cerrar espacios de impunidad promoviendo la abstencin de conductas, como la prevista normativamente en la descripcin tpica contenida en el artculo 404 del CP. En tal entendido vemos que la perturbacin no se produce concretamente en una actividad tpicamente jurisdiccional, sino que toma lugar en el mbito de la persecucin penal, en cuanto a los fines que persigue la investigacin penal, que se identifica incluso-, antes del procedimiento penal per se, en el decurso de la Investigacin Preliminar o de la IP -en trminos del nuevo CPP-; siendo que la persecucin penal no es una tarea de los rganos de justicia, sino del Ministerio Pblico y de la PNP, no obstante, el modelo -an vigente en algunos Distritos Judiciales de la Repblica-, permite que el juzgador realice dichas actividades; por consiguiente, podemos decir, que la persecucin penal se

inicia desde las primeras diligencias, que se efectan ni bien se toma conocimiento de la comisin del delito y se prolongan hasta la culminacin de la Instruccin o de la IP. Se debe tener en claro, que la actividad persecutora importa una misin distinta, a la estrictamente jurisdiccional, sabedores, que esta ltima debe restringirse a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, con arreglo al modelo acusatorio, por lo tanto, la Administracin de Justicia, conforme se recoge en esta capitulacin de la criminalidad, debe ser comprendida en un sentido lato, debindose integrar las labores que ejecutan los rganos de persecucin penal. El inters jurdicamente tutelado, es el relativo a la actividad judicial en curso o a la que se va a iniciar, desde el momento que, con una conducta como la que se describe, puede ser impedida o desviada tal actividad por personas interesadas en ayudar al delincuente. Con este comportamiento se quebrantan los deberes propios de la relacin de sujecin de carcter general que los particulares deben tener para con la administracin de justicia. Se seala en la doctrina especializada, que con el encubrimiento se dificulta o impide la actuacin de la Administracin de Justicia, debilitando las posibilidades de prevencin que se persiguen con el sistema penal.

3. TIPICIDAD OBJETIVA a. Sujeto activo La redaccin normativa -contemplada en el articulo 404 del CP-, no exige una cualidad especial, para ser considerado autor a efectos penales, por lo que su comisin puede ser obra de cualquier persona; la condicin de funcionario o servidor pblico, encargado de la investigacin del delito o de la custodia del delincuente, es tomada en cuenta por el legislador, para la concurrencia de la circunstancia agravante prevista en el ltimo prrafo del articulado. Debindose descartar a aquel que particip en el delito de referencia, sea como autor o como partcipe; as, el caso del cmplice primario que encubre al autor del hecho criminoso. Siguiendo a GMEZ, diremos que inclusive la vctima de un delito puede ser considerado autor de esta figura delictiva, la decisin de perseguir o no un

hecho punible, no es asunto que incumba al ofendido, considerando los principios de legalidad y de oficialidad. Se traa, por lo tanto, de un delito comn y no especial o exclusivo porque la ley no exige ninguna calidad en el agente. Puede haber Encubrimiento Personal, en cualquier clase de delito, sin embargo, aquellos que se han glosado en el segundo prrafo del articulado, supone una circunstancia de agravacin. Los Abogados patrocinantes, actan en el procedimiento, amn de garantizar los derechos de sus patrocinados, es decir, en defensa de los intereses del imputado; a tal efecto, el defensor no tiene la obligacin de informar el paradero de su defendido, cuando esta siendo buscado por las autoridades. Puede haber dos o ms sujetos, que en comparsa delictiva, compartiendo el co-dominio del hecho, ejecuten la accin de Encubrimiento Personal, por lo que sern reputados co-autores, siempre que concurran en tocios los elementos subjetivos del injusto; v.gr., quien esconde en su dominio conyugal a un prfugo de la justicia, mas la esposa a desconocer la situacin de perseguido penalmente, no puede ser considerada autora de este delito. La Autora meditada no resultada desdeable, quien convence a un pariente que vive en provincias, para que ste ltimo aloje en su casa a quien es perseguido por la comisin de un delito, sin conocer dicha situacin; siendo obvio, que el dominio de la voluntad, la tiene el hombre de atrs; mas si el pariente se entera de dicho hecho por otros medios y, an as, mantiene al imputado en su domicilio, es a todas luces autor de esta infraccin criminal. La Instigacin debe tambin admitirse, cuando una persona convence a otra, para que sta ltima coadyuve la fuga de un prfugo de la justicia, a escapar del pas y as sustraerse de la persecucin penal. No puede tratarse de un mero consejo o recomendacin, sino de un influjo psquico intenso. . Quienes slo colaboran con el autor, prestando una colaboracin importante, como el trmite de documentacin falsaria, para que el imputado pueda salir del pas, ser considerada como una actuacin tpica de complicidad (primaria).

Las relaciones de parentesco que puedan existir entre el agente y el imputado, han de ser reconducidas a la Excusa Absolutoria, contemplada en el artculo 406 del CP.

b. Sujeto pasivo El ofendido con.la accin criminal, es en definitiva el Estado, como titular de las actividades persecutorias y sancionadoras; sin embargo, la primera constituye en realidad una labor que se ejecuta a nombre de la sociedad. La impunidad es un factor que afecta el inters legtimo de la sociedad, de que los hechos punibles sean perseguidos y sancionados.

c. Modalidad tpica Desde un primer vistazo de la construccin tpica, se dira que los elementos de configuracin delictiva, en cuanto a su interpretacin, no tendran porque generar mayor dificultad; sin embargo, ello no es as, tal como se ha encargado de demostrar, la doctrina especializada as como las decisiones emitidas por los Tribunales de justicia del pas.

Fijar los alcances normativos del artculo 404 del CP, ha de tomar lugar desde una labor de hermenutica, siguiendo un norte teleolgico, en cuanto a la correspondencia de la ratio de la norma con el objeto de proteccin jurdicopenal; siendo que la figura delictiva -in examine-, tutela la correcta Administracin de Justicia, entendida de forma amplia, pues las actuaciones del Ministerio Pblico y la PNP, tambin se encuentran involucradas en dicha acepcin material; de no ser as, habramos que restringir significativamente el mbito de proteccin de la norma, con-la consiguiente debilitacin de la funcin tuitiva del Derecho penal, esto es, la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Es de verse* tambin, que los conceptos terminolgicos que emplea el legislador, han de ser entendidos, no desde una acepcin usual o gramatical, sino desde una comprensin valorativa; y, lo ms importante, que estos senderos interpretativos no nos conduzcan a una vulneracin del principio de

legalidad, extendiendo los alcances normativos del tipo penal, a supuestos de hecho no abarcados por la literalidad normativa.

A veces, los intentos de la judicatura, por asegurar la punicin de ciertos comportamientos -sobre todo magnificados por los medios de comunicacin social por la alarma social provocada-, ha supuesto elaborar criterios interpretativos, que por forzados, terminan por incidir en un mbito de proteccin de la norma, que no se corresponde con su razn de ser, lo que hemos de rechazar con toda contundencia.

A su vez, la fijacin del norte interpretativo, si bien puede remitirse a la doctrina comparada, debe hacerse con suma cautela, pues la legislacin fornea construye sus figuras delictivas, con elementos de composicin tpica, que no necesariamente coinciden con los empleados por el legislador nacional, como es el caso del Encubrimiento personal. Dicho esto, pasaremos revista a los elementos de configuracin tpica, propuestas en el artculo 404 del CP. Primer punto a saber, es lo concerniente a los hechos, que generan la persecucin penal, el legislador no ha definido normativamente, si aquellos; han de ser constitutivos de un delito, de un hecho punible, de una infraccin normativa, lo cual amerita su fijacin interpretativa. El articulo 451 del CP espaol, seala en su tercer pargrafo, aquella conducta que importa ayudar a los presuntos responsables de un delito a eludir la investigacin de la autoridad o de sus agentes, o a sustraerse a su busca o captura.

El artculo 176 del CP colombiano, describe lo siguiente: el que tenga conocimiento de la comisin de un hecho punible y sin concierte previo ayudar a eludir la accin de la autoridad, o a entorpecer la investigacin correspondiente.

La legislacin penal argentina, tipificaba como Encubrimiento personal, el hecho de ocultar a un delincuente o facilitar su fuga para sustraerlo de la justicia. Vemos, entonces, que la legislacin comparada, no es uniforme en cuanto al hecho referente, que da lugar a la intervencin del encubridor. El artculo 404 del CP, no ha especificado la naturaleza del hecho, por lo que hemos de preguntarnos lo siguiente: Qu tipo de conductas pueden ser objeto de persecucin penal? De entrada, hemos de rechazar, las contravenciones y/o infracciones administrativas, dicho tipo de desobediencias normativas, son objeto de un procedimiento administrativo sancionador, ajeno a la persecucin penal. Desde una primera idea aproximativa, hemos de apuntar, que el aparato persecutorio se activa, cuando las agencias predispuestas, tornan

conocimiento de la presunta comisin de un hecho punible. El artculo 11 de la PG del CP, dispone que son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley; quiere decir, que la base de la punicin, constituye toda aquella conducta susceptible de lesionar o poner en peligro un bien jurdico tutelado, siempre que estn tipificadas como tal, al momento de su comisin u omisin. Conforme lo anotado, la actividad persecutoria se legitima, en tanto y en cuanto, se haya cometido una infraccin punible; con arreglo a los principios de legalidad y de oficialidad. Siendo que constituye un deber del Ministerio Pblico, la persecucin de aquellos delitos perseguibles por accin penal pblica; cuyo representante ejecuta los primeros actos de investigacin y posterior acusacin, en nombre y representacin de la sociedad, tomando en cuenta la naturaleza jurdica de los bienes jurdicos tutelados por el texto punitivo. La persecucin penal no se agota con los hechos constitutivos de delito, sino que se extiende a las faltas, que si bien revean un menor, contenido sustantivo del injusto tpico -por razones cuantitativas o cualitativas-) ello no es bice para negar su persecucin penal; de ah, que se arribe a un total equvoco, cuando se dice que las faltas no se comprenden en el marco del Encubrimiento

personal. Tal aseveracin puede deducirse de la legislacin espaola, que textualmente hace alusin a delito, pero no de nuestra lege lata. Como se dice en la doctrina nacional, una argumentacin de exclusin de las faltas dejara en muchos casos inoperante el tipo penal en la prctica. El artculo 3o de la Ley N 27939 - Ley que establece el procedimiento en casos de faltas, dispone que el Juez de Paz Letrado examinar lo actuado por la autoridad policial, lo que hace inferir claramente, que existen actos de indagacin previa por parte de la polica, exteriorizando actos de persecucin penal. El artculo 483 del nuevo CPP, dispone al respecto lo siguiente: "La persona ofendida por una falta puede denunciar su comisin ante la Polica c dirigirse directamente al Juez comunicando el hecho, constituyndose en querellante particular. En este ltimo supuesto, si el Juez considera que el hecho constituye falta y la accin penal no ha prescrito, siempre que estime indispensable una indagacin previa al enjuiciamiento, remitir la denuncia y sus recaudos a la Polica para que realice las investigaciones correspondientes". Queda claro, entonces, que en los procedimientos por faltas, s se manifiestan actos tpicos de persecucin penal, en cuanto a actos indagatorios. En lo concerniente al Encubrimiento que toma lujar en el mbito ejecutivo de la sancin punitiva, debe entenderse que en dicho estadio, se comprenden tanto a las penas como a las medidas de seguridad, es decir, la tipologa de la reaccin penal, no es un dato que condiciona la tipicidad de la figura del Encubrimiento personal. Cuestin distinta, es de verse, en el caso de los menores infractores de la ley penal, cuando aquellos estn incursos en una infraccin normativa, no se produce propiamente una persecucin penal, sino mas bien una investigacin, tal como se desprende de la normativa del CNA. Por lo dems, la sustraccin de la justicia de un menor de edad-infractor de la ley penal-, importa su adecuacin normativa a los alcances del artculo 403 del CP, como lo sostuvimos en el apartado correspondiente. Aspecto importante a destacar, que cuando se habla de un sujeto sometido a la persecucin penal, estamos ante un juicio preliminar, ante una prognosis

delictiva, que an no adquiere una conviccin cognitiva suficiente, para llegar a un grado de certeza, de manera, que si quien elude la persecucin es inocente o culpable, es algo que no incide en la tipificacin penal de la conducta; que luego se absuelva al imputado, por falta de pruebas, es un dato que no repercute en la relevancia jurdico-penal de la conducta constitutiva de Encubrimiento personal. Debe sentarse el principio de que la condena o absolucin por el delito encubierto no decide siempre respecto al encubridor; lgicamente, que dictada la sentencia de condena o el auto de sobreseimiento, no pueble hablarse de Encubrimiento, a menos que se trate de la sustraccin de la ejecucin penal, en el primer caso. Luego, quedamos, entonces, que el hecho en referencia, puede ser tanto un delito cerno una falta; cuando se hace alusin a un delito, Qu elementos debe contener el hecho, debe ser tpico, antijurdico y culpable? En primera lnea debe decirse, que la valoracin no comprende el juicio de reproche personal, es decir, que el sujeto sea imputable o inimputable, es un aspecto que no resulta condicionante de la relevancia jurdico-penal de la conducta; puede haber Encubrimiento personal, tanto de un individuo, susceptible de imponer una pena como de una medida de seguridad. Habr Encubrimiento personal, teniendo como antecedente tctico a cualquier delito, no obstante, vemos, que el legislador, ha construido una circunstancia agravante, tomando en cuenta la naturaleza del bien jurdico protegido. El delito de encubrimiento puede tambin ser, a su vez, encubierto, ensea SOLER. El aspecto ms controversial, sera s el hecho tpico, pero penalmente justificado, al concurrir una Causa de Justificacin, incidira en una causal de atipicidad penal; se podra decir, que si, en la medida que importa una conducta, que finalmente no ser alcanzada por una pena, al no constituir un verdadero injusto penal. Sin embargo, ntese, que la valoracin de un precepto permisivo, es una tarea que slo incumbe del juzgador, dependiendo de las evidencias que tienda a bien presentar la defensa; esto quiere decir, que el particular no tiene la potestad de decidir cuando un hecho tpico es o no

justificado. Estimamos que la procedencia de una Causa de Justificacin, como la Legtima Defensa o el Estado de Necesidad Justificante, requiere por parte de la defensa, la construccin, de una Teora del Caso Positiva, an en sede investigativa, si es que solicita el sobreseimiento de la causa, es deber del Fiscal, cotejar la veracidad de los argumentos que sostiene la defensa as como del juzgador. Mientras la justicia tenga el poder de convertir los hechos tpicos en justos o antijurdicos -anota FERREIRA-, no es el particular, aun versado sobre la materia, a quien se le puede otorgar semejante poder, para excluirse a s mismo del cargo de encubridor. En buena cuenta, si el imputado es inocente o culpable, es un tema a decidir exclusivamente por la judicatura y, no por los particulares. Como bien ensea SOLER, en vista de que el encubrimiento es un delito contra la administracin de justicia, de ello se deduce que es indiferente par' la existencia del encubrimiento el hecho de que se favorezca a un sujeto que, en definitiva, deber ser absuelto en el proceso. Las causas de justificacin y de inculpabilidad deben ser tambin juzgadas. Asimismo, no implica una causal de atipicidad penal, de que el hecho que se encubra, tpico y penalmente antijurdico, este amparado por una Excusa Absolutoria, por una Causal supresora de punibilidad, cuando el hurto fue cometido por el esposa de la victima; inclusive puede que el agente desconozca la relacin de parentesco. Cabe analizar las causas de extincin de la accin penal, aquellas contempladas en el artculo 78 del Cdigo Penal, como la prescripcin, aquellas que se constituyen en lmites a la persecucin penal, sea por factores de orden temporal, por causas naturales o por decisiones de los poderes del Estado; en el caso de la muerte del sospechoso, el tema es claro, no se puede encubrir a un cadver. Se dira, por tanto, que ante un hecho tpico que ha prescrito, al no tener posibilidad de ser sancionado, por el paso del tiempo, no habra delito de Encubrimiento personal, mas la cosa no es tan fcil. Primero, debe anotarse que la admisin de la prescripcin de la accin penal, est sujeta a una serie de contingencias, como la institucin de la interrupcin y de la suspensin, la

naturaleza jurdica del injusto; v.gr., un delito de secuestro es de naturaleza permanente, ms el encubridor, cree que es de naturaleza instantnea, la duplicidad de los plazos prescriptorios en el caso de los delitos cometido contra el patrimonio del Estado por funcionarios y servidores pblicos; importa una variedad de tpicos, que deben ser valorados por la Instancia judicial, que no pueden ser dejado al arbitrio del encubridor, quien define y decide si la accin penal ha prescrito es la judicatura y no los particulares. Mxime, puede que el imputado, se retracte y, quiera hacer uso de la renuncia de la prescripcin y, de que el ministerio de la Cosa Juzgada no tenga validez legtima, al haber sido pronunciada la sentencia por un tribunal incompetente, cuando por ejemplo, delitos comunes son procesados por el fuero castrense. Eso s, el delito que pretende encubrir el agente, puede ser una infraccin criminal dolosa, culposa e inclusive atribuible subjetivamente a titulo de preterintencionalidad; puede tratarse de un hecho punible, que ha alcanzado su fase consumativa (agotamiento) o de un supuesto de delito tentado {formas de imperfecta ejecucin); no olvidemos, que el inicio de los actos ejecutivos importan ya una conducta peligrosamente objetivamente, susceptible de lesionar el objeto jurdico de tutela penal. Tampoco interesa el ttulo de autora y participacin, puede ser el autor inmediato, autor mediato, instigador, cmplice, etc. A su vez el conocimiento que debe tener el encubridor sobre el hecho punible, no implica que identifique plenamente su denominacin jurdica, si se trata de un robo, de un hurto o de una estafa, basta a efectos de tipicidad objetiva, que sepa que se trata de un delito y que es objeto de persecucin penal. Si el hecho constitutivo del pretendido delito anterior est declarado inexistente, no se puede poner a cargo de alguien el haber cometido actos de encubrimiento posteriores a la perpetracin de un "delito" que no existe en su materialidad. Ahora bien, Qu debe entenderse por sustraccin de la persecucin penal? debe estimarse como una conducta propiamente elusiva, en tanto el agente, permite que el imputado (sospechoso de haber cometido un hecho punible o una falta), no sea alcanzado por los rganos de persecucin penal, esto es,

colocndolo en un lugar, inalcanzable por la justicia, importa, entonces, una conducta ejecutiva, emprendedora de una accin encaminada a evitar que el imputado sea aprehendido, detenido o capturado por las autoridades competentes.

Aqu tiene el significado de impedir que la autoridad concrete su accin sobre el sustrado quitando a ste de la persecucin de aqulla de una pena, con lo cual se ve sustrado puede ser un perseguido y condenado. Se trata, por tanto, de apartar a una persona penalmente perseguida del alcance de los rganos del sistema de administracin de justicia de modo tal que a esta no le sea materialmente posible llegar a aquella ejercer, por lo tanto, con normalidad, sus legtimas funciones persecutoria.

En la decisin emitida en el Exp. N 3175-99-Lima, se dice lo siguiente: "La accin material del favorecimiento personal, se prev en la norma invocada en una forma positiva, esto es, que el agente debe sustraer a un persona de la persecucin penal o de otra medida ordenada por la justicia para lo cual debe brindarse una ayuda al favorecido para que saiga de la situacin difcil en la que se encuentra o lo que es lo mismo, impidiendo que la autoridad consiga llegar a l, ya sea inutilizando como medio el ocultamiento o facilitndole la fuga. La elusin es entendida como una actividad encaminada a burlar la accin de la autoridad, asegurara quien ha cometido un hecho punible, (...); ayuda se presta con una conducta de accin, v.gr., prestar el vehculo para fuga, o con una conducta de omisin, v.gr., negarse a dar informacin sobre la ruta seguida por el autor del hecho punible cuando es perseguido por la autoridad, o no dar espacio a las autoridades que van su bsqueda. As, en el supuesto, de quien coloca una barricada en una autova, impidiendo que los efectivos policiales puedan perseguir al sospechoso; la omisin genera reparos de admisin, en tanto la sustraccin o dgase de elusin, requiera por parte del agente, el emprendimiento de actos positivos; no informar a la polica el paradero del fugitivo, no es a nuestro entender, un acto tpico de Encubrimiento personal; sin

embargo, permitir que el sospechoso fugue de la comisara, en tanto, el efectivo policial omite realizar sus deberes de seguridad, s puede dar lugar al Encubrimiento, mediando una conducta positiva entendiendo que el disvalor jurdico-penal de una conduca, puede surgir cuando el autor contraviene los deberes contenidos en la normativa -que le son exigibles-, estando obligado a realizar ciertas conductas encaminadas a controlar focos de riesgo.

Se puede ayudar a alguien a sustraerse de las indagaciones de la prioridad, ya realizando directamente un hecho de ocultamiento, ya suministrado al buscado medios o instrucciones para que escape de dichas indagables, ya proveyndolo de recomendaciones para terceros.

No se puede decir, que hay sustraccin, cuando el particular se limita pasar aviso al imputado, que la polica est en camino a su casa para detenerlo, se requiere de una actividad positiva. Comportamiento que debe ser imputada por una persona distinta al imputado, no existe pues la figura del encubrimiento.

No puede considerarse ocultacin ni el mero hecho de tener al delincuente ni de prestarle los auxilios impuestos por deberes elementales de humanidad. La ocultacin, anota SOLER, es una actividad positiva, que supone cierto grado de oposicin a los actos de la autoridad, de manera que stos la accin del encubrimiento, se tornen intiles o se frustren temporaria o definitivamente.

Esta accin de sustraer, puede presentarse, en aquel que concede, morada a un preso que ha fugado de la prisin, sabiendo lgicamente de dicha condicin evasiva; comportamiento que debe tomar lugar cuando el delito en referencia ha sido consumado378, v.gr., en el caso del Hurto, quien coadyuva al autor para hacerse del bien, haciendo las veces de conductor del vehculo que permite la huida del hurtador, no es propiamente un encubridor sino partcipe de la figura delictiva contenida en el artculo 185 del en tanto la perfeccin delictiva, est supeditada a que el agente tenga la posibilidad tctica de disponer del objeto material del delito. As, tambin en los delitos de efectos

antijurdicos permanentes, como el Secuestro, si el agente interviene en su etapa consumativa, v.gr., proporcionando ayuda al autor, para trasladar al rehn a otro lugar, no se dar la figura del Encubrimiento personal, sino de participacin delictiva por el artculo 151 del CP. Vemos, por tanto, que la conducta encubridora (coadyuvante de la sustraccin del autor o cmplice de un delito), puede referirse con respecto a la persecucin penal o a la ejecucin de una pena o de otra medida ordenada por la justicia; en el primer supuestos, estamos frente a un imputado, a quien se le atribuye la comisin de un delito o de una falta, dicha condicin jurdicoprocesal, recorre en todo el decurso del procedimiento penal, an en segunda instancia (Casacin), cuando est pendiente de resolver un recurso impugnativo. Slo cuando la sentencia de condena tiene la calidad de firme y consentida (Cosa Juzgada), es que estamos frente al segundo supuesto ante un condenado, sobre el cual se ha impuesto una pena o una medida de seguridad. Punto objeto de controversia, es. definir con precisin cuando estamos frente a la persecucin penal, entendiendo su correspondencia con el bien jurdico objeto de tutela-, se podra decir entonces, que slo puede come terse el delito de Encubrimiento personal, cuando los actos de persecucin penal son ejecutados por los rganos de justicia, al ser la Administracin de Justicia, el inters jurdico-penalmente tutelado, lo cual no se ajusta a la ratio de la norma, en el sentido, de que debemos entender al bien jurdico, desde un sentido amplio, debindose integrar las labores que realizan el Ministerio Pblico y la PNP; sabedores, que la persecucin penal importa una labor que en esencia se atribuye y confiere a los rganos de persecucin penal, al Fiscal y a los efectivos policiales; que si bien el juzgador, cuenta an, con facultades persecutorias, ello no se condice con las misiones que le otorga la Ley Fundamental, de juzgar y ejecutar lo juzgado; mxime, cuando el nuevo CPP, despoja al juzgador, de toda labor investigativa y persecutora, actividad que se encomienda en exclusiva al Fiscal, como director jurdico de la investigacin. Una posicin en contrario, supondra generar espacios de impunidad,

condicionando la tipificacin penal a un acto tpicamente jurisdiccional, que por lo general, recin toma lugar cuando se declara la apertura de la Instruccin. Es de verse tambin, que la persecucin penal se inicia en una etapa preprocesal, cuando los rganos de persecucin, realizan, ejecutan y desarrollan los primeros actos investigados, ni bien toman conocimiento de la comisin de un hecho punible, siempre plasmado a travs de una imputacin jurdico-penal, en esencia formal; es en las primeras indagaciones en la Investigacin Preliminar o en la IP, donde se recogen las evidencias relacionadas con la perpetracin del injusto. Inclusive a este nivel, pueden producirse afectaciones, restricciones y/o privaciones, sobre los derechos fundamentales del imputado. Resultando que las diligencias preliminares, en cuanto a los fines que persigue, son condicionantes de la iniciacin del procedimiento penal; el Fiscal no podr denunciar el hecho, si es que no cuenta con indicios que indiquen una sospecha vehemente de criminalidad. Tales medidas, como anota VQUEZ Rossi, se dirigen a la comprobacin y definicin de la seriedad y caractersticas de los hechos derivados de la noticia del delito y al logro de niveles de conocimiento que circunscriban la plataforma tctica sobre la que se asentar la acusacin y el posterior contradictorio. La persecucin penal, por tanto, constituye todo una actividad cognoscitiva y ejecutiva, que se inicia con los primeros actos de investigacin, que tornan lugar en sede extra-proceso, y que culmina al final de la Instruccin o de la IP, cuando el Fiscal ha podido recabar suficiente material probatorio, que permita formular su Acusacin o dgase Teora del Caso. Siendo que la labor persecutoria es encargada a la Fiscala y a la Polica, muy a pesar, de que las normas procesales inquisitivas le reconozcan dicha potestad al juzgador, lo que resulta incompatible con el modelo acusatorio. En la Ejecutoria Suprema, recada en el RN N 730-2004, Consideran-do Cuarto, se dice lo siguiente: "(..) debe precisarse que el elemento objeto del tipo penal "persecucin penal" est construido finalsticamente para evitar todo tipo de actividad o ayuda prestada a los autores o partcipes de un delito para que eludan la accin de la justicia, sin que sea necesario un pro-seso penal en forma o siquiera el inicio formal de diligencias de averiguacin mi la autoridad

encargada de la persecucin penal, en este caso el fiscal o la Polica; que ello es as por la naturaleza del bien jurdico: la Administracin de Justicia en su funcin de averiguacin y persecucin de los delitos; que es particularmente esclarecedor al respecto el articulo cuatrocientos cinco del mismo Cdigo, que prev el delito de encubrimiento o favorecimiento real, para materializacin solo se requiere la desaparicin de huellas o pruebas que se hagan de la comisin del ilcito, sin que se requiera la existencia de un proceso penal, mandato judicial, intervencin fiscal o policial, que imposibilite la remocin del statu quo producido por la infraccin; que, en suma la figura penal del favorecimiento personal busca la proteccin de toda actividad vinculada a la persecucin penal, la que por mandato constitucional sta constituida por los actos de averiguacin de la Polica y de la Fiscala, derivados del conocimiento o posibilidad de conocimiento de la comisin de un delito y no solo por la

actividad estrictamente jurisdiccional iniciada con el auto o apertura de instruccin o con las medidas limitativas de derecho dictado previas al procesamiento formal de una persona; que, en consecuencia con prende todos los actos dirigidos a ese fin y que potencia/mente puestos en conocimiento de la autoridad policial o fiscal obligan a su persecucin; que dar mrito as la tesis de la defensa -adems de importar un incorrecto juicio de interpretacin que deja vaco de contenido la proteccin del bien jurdico que tutela el tipo penal en cuestin- conlleva forzar el mensaje normativo , punto de condicionarlo introduciendo una condicin objetiva de punibilidad en iodo caso, un requisito de procedibilidad no contemplado expresamente en la ley, que estara residenciado en la preexistencia de una orden judicial de requerimiento del favorecido concretada -entre otros supuestos- por un, requisitoria actualizada (vigente) a tenor de los dispuesto en la parte in fin del articulo ciento treintiseis del Cdigo Procesal Penal; (...)". El Tribunal Constitucional, en la sentencia recada en el Exp. N 2289 2005PHC/TC, sostuvo en el acpite 9, que:" En el caso de autos, la sancin impuesta al demandante se sustenta en el artculo 404 del Cdigo Penal que expresamente regula la modalidad de encubrimiento personal en lo que corresponde a los delitos contra la funcin jurisdiccional; no obstante ello se

aprecia que el objetivo del demandante es cuestionar el resultado de la interpretacin hecha por o juez ordinario, intentando restringir los alcanc y el sentido de la norma penal aplicada a su caso, distinguiendo all donde la norma no distingue, puesto que la primera parte de ella, cuando hace referencia a la sustraccin de una persona de la persecucin penal, la entiende de modo limitado a la existencia de un proceso penal, cuando es de conocimiento general, pblico y notorio que muchos de los actos de encubrimiento se realizan sin que exista siquiera una investigacin policial o fiscal, justamente para evitar o perturbar el desarrollo de las mismas; una interpretacin en ese sentido, conllevara a la despenalizacin de conductas criminales supuesto ajeno a los alcances de la norme precitada. De otro lado, cuando, dicho precepto hace referencia a las medidas ordenadas por la justicia, debe entenderse que ello est referido a la ejecucin de la pena u otra medida ordenada por los rganos que la administran; por consiguiente, no se aprecia la afectacin del principio sealado". En la doctrina nacional, MEDINA FRISANCHO, seala que es irrelevante para el tipo penal que los actos de averiguacin se hayan iniciado formalmente, que estos se hayan realizado materialmente o que el sujeto encubierto adquiera estatus jurdico a travs de una declaracin formal por parte de los rganos del sistema de justicia penal (denunciado, citado, investiga procesado, etc.). Si bien estamos de acuerdo con la naturaleza del bien jurdico, tutelado por el delito de Encubrimiento personal, debiendo incluir, los actos de investigacin que efecta el Ministerio Pblico y la PNP; en cuanto al inicio de la persecucin penal, de no necesitar -siquiera-, inicio formal de diligencias de averiguacin por la autoridad encargada de persecucin penal, en este caso el fiscal o la Polica; que ello es as por su naturaleza. No olvidemos algo muy importante, las actividades de averiguacin de cualquier hecho criminoso, no importa una actuacin librrima y puramente discrecional por parte de-los rganos de persecucin penal, segn los dictados de un Estado Constitucional de Derecho, en tal sentido, debe preocuparse el respeto de ciertas garantas; entre stas, que quien dirige la investigacin es el representante del Ministerio Pblico y no la PNP, ello importa, que sea el Fiscal quien traza la estrategia de

investigacin, incidiendo en la imposibilidad de que la polica pueda actuar de forma unilateral, sin dar aviso al Fiscal, con la excepcin de^ flagrancia. As, es de verse tambin, que la persecucin penal requiere de una imputacin, es decir, debe atribuirse a un sujeto, la comisin de un hecho punible, a fin de que aqul pueda ejercer sus derechos de defensa y contradiccin; formulacin normativa que es de carcter formal; ello conlleva consigo el derecho de conocerla acusacin, en este caso /a imputacin jurdico-penal. En palabras de ROXIN, el Estado de Derecho redama la proteccin ms efectiva posible del individuo y de la sociedad. Conforme lo anotado, la tipicidad objetiva del delito de Encubrimiento personal, necesita de que los rganos de persecucin penal, hayan formulado una imputacin jurdico-penal sobre una persona; situacin que debe ser conocida, por quien se le pretende atribuir la calidad de Encubridor. No puede decirse, a buenas y primeras, que cualquier acto de averiguacin de polica, incide en la relevancia jurdico-penal de la conducta. Es indispensable que se sigan en rigor, las formalidades prescritas por la ley; v.gr., las investigaciones reservadas de la polica sobre un individuo, no pueden ser visitas como el inicio formal de la persecucin penal; se requiere de un auto le apertura de investigacin, suscrito y firmado por un fiscal. Nos preguntamos como podr tomar conocimiento el supuesto encubridor, de la conducta criminosa, ante actos que no son objeto de publicidad? precisamente la formalidad, que permite inferir el conocimiento del encubridor, del delito cometido supuestamente por el prfugo de la justicia. Cuestin distinta, es de verse, cuando la polica advierte la comisin de un delito flagrante y, el agente -sabedor de la situacin al haberla presenciado in situ-, ayuda al autor del hecho, a eludir la accin de la justicial otorgndole un escondite en su domicilio. Las imputaciones que pueda formular la prensa en los medios de comunicacin social, que no se encuentran respaldadas por actos de averiguacin y/o de investigacin por parte de la fiscala o de la PNP, no supone el persecucin penal alguna.

4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN El injusto de favorecimiento personal, adquiere perfeccin delictiva,-cuando el autor logra sustraer al sospechoso, de haber cometido un delito o una falta, de la persecucin penal o de la ejecucin penal, logrando obstaculizar y/o entorpecer, las actuaciones de las autoridades, en cuanto a la persecucin y sancin de los hechos delictuosos.

Se dira que es un delito de consumacin instantnea, al no requerir la produccin de un resultado perjudicial, de que impida el recojo de ciertas evidencias por parte de los rganos de persecucin u otro estado antijurdico; de disvalor.

Pueden identificarse un delito tentado, cuando el autor no logra su cometido, v.gr., pretendiendo huir con el sospechoso, del lugar de los hechos,' es inmediatamente detectado por los rganos de persecucin; as como el polica, que dejas las llaves de la celda al alcance del detenido, advirtiendo otro efectivo dicha circunstancia, impide su fuga.

Puede darse un delito imposible, quien' pretende sustraer a un condenado de la ejecucin penal, con medios inidneos, v.gr., amenazando a los custodios del orden con un arma de juguete o a travs de la magia de la supersticin.

5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO Una figura delictiva, como el Encubrimiento personal, slo puede resultar punible a titulo de dolo; conciencia y voluntad de realizacin tpica. Se dira, que el dolo slo puede ser directo, en cuanto a un conocimiento certero de los elementos constitutivos de tipicidad objetiva, aparejado a su aspecto volitivo; nicamente puede reprimirse como Encubrimiento, aquella conducs elusiva, definida por una certeza del agente, sobre los hechos que condicionan la relevancia jurdico-penal del comportamiento. El aspecto cognitivo del dolo, ha de comprender varios elementos a saber: primero, el conocimiento ha de abarcar, el delito o falta referente, de que la

persona a quien se esta sustrayendo de la justicia, es un posible auto; y/o partcipe de un delito o falta; y, segundo, de que sobre dicho sujeto, se ha iniciado una persecucin penal o ha sido sometido^ la potestad punitiva del Estado, por ende, que esta favoreciendo la fuga de un imputado o de un condenado.

El encubridor sabe que esta ayudando al sujeto encubierto a eludir investigacin de la autoridad, la ejecucin de una pena o cualquier otra medida ordenada por la justicia. Sobre el primer elemento a saber, puede presentarse un equvoco del autor, de pensar que es hecho cometido por el sospechoso, es una infraccin administrativa o una conducta que no tiene relevancia juridico-penal; eso sino tiene porque abarcar el aspecto cognitivo, una denominacin jurdica precisa de la imputacin delictiva, de que por ejemplo, el agente piense que se ha

cometido un hurto, cuando en realidad se traa de un robo o de una estafa. As, tampoco es relevante, que se equivoque sobre el ttulo de la imputacin (autor o partcipe) o, sobre las formas de imperfecta ejecucin. En una palabra, dice SOLER, se requiere el conocimiento del delito anterior, segn nuestra lege lata, tambin de una falta y, a su vez, que el autor y/o participe del hecho punible, este sometido a la persecucin penal. Sobre el segundo punto a saber, el agente debe saber que el hecho, est siendo sometido a la persecucin penal; de que se haya iniciado formalmente actos de investigacin o averiguacin de los hechos -objeto de una denuncia-; s aquel sabe de la comisin de un delito, que no es objeto de conocimiento por parte de las autoridades competentes, no se dar el tipo penal en cuestin. Entonces, si el encubridor, desconoce de la persecucin penal, e dar un Error de Tipo. Eso s, no es relevante, que el agente conozca con precisin, la clase y jerarqua, de la autoridad que se est encargando de la investigacin.

Puede haber un delito putativo, cuando el agente pretende favorecer a la elusin, un acto que no es constitutivo de delito, como la prostitucin o el duelo;

sin embargo, hechos de tal naturaleza no pueden ser objeto de persecucin penal, lo que hace descartar su concurrencia en el mundo fenomnico.

Cuestin importante, que destaca FRISANCHO APARICIO, es que la voluntad de favorecer o encubrir al implicado en un delito no requiere de un acuerdo previo con el favorecido, es suficiente que sea una voluntad unilateral; del encubridor; esto es, puede haber Encubrimiento personal, tanto con el acuerdo previo del encubridor con el encubierto, cuando aparece la conducta elusiva de forma concomitante, despus de haberse cometido el hecho punible, por sola iniciativa del agente, quien se ofrece a sacar al sospechoso fuera del pas, a cambio de una contrapresiacin econmica.

El artculo 277 del CP argentino, en su redaccin normativa, seala de forma expresa que el encubrimiento debe tomar lugar sin promesa anterior al delito; mientras que la legislacin penal colombiana, dispone que sea sin concierto previo. Por su parte, la codificacin penal espaola no dice nada al respecto. Si bien,-el agente puede obrar motivado por la obtencin de un beneficio econmico, ello no es un elemento que deba ser verificado y/o comprobado, para afirmar el tipo subjetivo del injusto; esto quiere decir, que no se exige la presencia de un elemento subjetivo de naturaleza trascendente. El llamado animus adiuvandi est ya contenido en el dolo.

6.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

"Si el Agente sustrae al tintar re los delitos previstos en los artculos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318- A, 325 al 333; 346 al 350, en la Ley N 27765 (Ley Penal contra el Lavado de Activos) o en el Decreto Ley N 25475 (Establecen la penalidad par a los delitos de terrorismo y los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio), la pena privativa de libertad, ser no menor de siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa''.

La construccin de circunstancias agravantes, ha de tomar en cuenta un doble baremo a saber: -primero, el disvalor de la conducta y del disvalor del resultado (antijuridicidad material) y, segundo, la magnitud del reproche personal (Culpabilidad); ello constituye la plataforma que ha de guiar los criterios de poltica criminal del legislador. Sin duda, la relevancia del bien jurdico, segn el listado de valores consagrados constitucionalmente, importa un criterio trascendental, en orden a graduar la intensidad de la reaccin punitiva; mas es una cuestin distinta, su identificacin, para incidir en la elaboracin normativa de las circunstancias agravantes.

Nuestra legislacin nacional ha seguido la pauta, de la naturaleza del jurdico, para determinar la inclusin de la circunstancia agravante, contemplada en el segundo prrafo del artculo 404 del CP; postura de poltica criminal, que no tiene referente en la legislacin comparada.

Todos hemos de coincidir -en la doctrina-, de que el encubrimiento de un delito de terrorismo o de TID, no es lo mismo de una Estafa o de una apropiacin ilcita; la primera conducta genera una mayor reprobacin social, lo cual legitima una reaccin penal de contornos ms severos. Empero, para ello el juzgador cuenta con un marco penal, con lmites punitivos mximos y mnimos, que segn el primer prrafo del enunciado penal, puede oscilar entre tres a seis aos; de manera, que el Encubridor de un delito de Asesinato debe merecer una pena mayor, que el Encubridor de un delito de Apropiacin de bien propio. Por consiguiente, no resultaba necesaria, la inclusin de esta circunstancia agravante, mas vemos constantemente, que el legislador apela a os efectos socio-pedaggicos de la norma jurdico-penal, para tranquilizar las demandas coyunturales de la sociedad, conforme es de verse con la dacin de la Ley N 27225 del 17 de diciembre de 1999. Como siempre el legislador, perfila la acentuacin de los fines preventivo generales (negativos), en aquellos delitos comprendidos en el Derecho penal nuclear, como el Secuestro, la Extorsin, etc.; y as, lo vemos en la

circunstancia agravante -in examine-, resultando ms que claro, que delitos corno el Terrorismo, el TID y los delitos de lesa Humanidad, ameriten dicha exaltacin normativa. No obstante, nos preguntamos por que los delitos de Asesinato y de Lesiones graves no estn comprendidos en el listado delictivo, siendo que la vida, el cuerpo y la salud, constituyen bienes jurdicos de primer orden de preponderancia, lo que ratifica lo anotado lneas atrs. La segunda agravante toma lugar cuando el agente: es funcionario o servidor pblico encargado de la investigacin del delito o de la custodia del delincuente; en este supuesto, el legislador intensifica la respuesta punitiva, tomando en cuenta la naturaleza y relevancia de les deberes funcionariales Infringidos. Al develarse que ciertos funcionarios y/o servidores pblicos, se encuentran investidos de ciertos poderes funcionales, que les otorga ciertas prerrogativas y/o potestades legales, que les permite ser empleados para que el perseguido penalmente, pueda sustraerse del mbito de investigacin penal. Por consiguiente, se advierte un grado de reproche personal (culpabilidad), que es objeto de valoracin jurdico-penal, para ensayar un marco de penalidad de mayor severidad.

En la doctrina nacional se apunta que la accin dolosa del agente cualificado socava con mayor intensidad la legitimidad de los actos de funcin; obviamente que cuanto ms elevada sea la jerarqua del sujeto activo mayor ser el grado de su responsabilidad dada la preeminencia del cargo y la ubicacin privilegiada dentro de la estructura jurdica del Estado. La cualidad funcional del autor, hace de esta agravante, un delito especial impropio, en mrito al mbito organizacin institucional, que se expresa en las singulares y particulares tareas que el sujeto pblico desarrollo en el aparato pblico, en cuanto estar encargado de la investigacin del delito o de la custodia del delincuente; no se trata, por tanto, de cualquier funcionario y/o servidor pblico, nicamente de aquellos que se encuentran directamente involucrados en la investigacin del delito o la custodia del delincuente.

En primera lnea debe destacarse, que el fundamento de la circunstancia de agravacin, importa que el agente se aprovecha de las potestades funcionariales que ejerce, para coadyuvar y/o permitirla fuga del imputado y/o sindicado; siendo que la materialidad tpica es la misma del tipo base, es decir, emprendiendo una conducta, que permita al Inculpado sustraerse de la persecucin penal, ocultndolo en un lugar seguro o proporcionndole los elementos y/o instrumentos necesarios para que pueda emprender

exitosamente su fuga. No obstante debe acotarse, que la norma no lo dice deforma expresa, pero la interpretacin normativa exige para sostener vlidamente la agravante-, que el agente se aproveche del cargo, para poder materializar, la conducta tpica. No puede estimarse correctamente, que el efectivo policial de franco, que sin hacer uso de las ventajas que le reporta el cargo pblico, ayuda a pasar la frontera hacia otro pas, pueda estar incurso en esta agravante, pues su fundamento material quedara vaciado de contenido.

HUGO LVAREZ, sostiene que en la configuracin del tipo agravado, aun cuando la norma no lo seale de manera expresa, no se exige que el autora del hecho de valga de su condicin de funcionario o servidor pblico, bastando si la calidad del agente encubridor necesario que invoque su condicin especial para sustraer a una persona de la persecucin penal o de la ejecucin de una pena o de otra medida ordenada por la justicia.

Al sealarse en la redaccin normativa, que ha de ser un funcionario pblico encargado de la investigacin del delito, vendran a comprenderse si tres sujetos pblicos: -al representante del Ministerio Pblico, al Juez Penal y a los efectivos de la PNP. El Fiscal es quien dirige y conduce la investigacin penal desde sus inicios, tal como lo consagra la Ley Fundamental y la LOMP, a tal efecto, los agentes policiales, se someten a sus directivas en el mbito de dicha actuacin funcionanal; el Juez Penal, muy a pesar de que la Constitucin slo le reconoce facultades jurisdiccionales, se ha avocado a dirigir la investigacin, desde que dicta la apertura del procedimiento penal, potestades que pierde en el nuevo CPP y, los miembros de la PNP, quienes ejecutan

materialmente los actos de investigacin, como expertos en el rea de la criminalstica. Entonces, dichos funcionarios y/o servidores pblicos, han de perpetrar el injusto tpico, en ejercicio de la actuacin pblica, haciendo uso de las potestades inherentes al cargo, de no ser as, habran de ser criminalizados segn la normativa del tipo base. Con arreglo a lo anotado nos podramos preguntar lo siguiente: Cundo el agente es Fiscal o Juez, la agravante in examine-, puede tomar lugar a travs del dictado de una resolucin o dictamen, sabedores que dichos funcionarios emiten decisiones (formalizacin de ta denuncia penal y el auto apertorio de instruccin judicial) que pueden suponer la no activacin de la persecucin penal? Antes de dar nuestra respuesta, hemos de sealar, que la interpretacin de los verbos tpicos, han de 'ser comprendidos conforme su naturaleza, segn su sentir ideolgico; siendo, que la materialidad tpica de la figura del Encubrimiento personal, implica la realizacin de una conducta encaminada a posibilitar la fuga del imputado o su elusin de la persecucin penal; por tales motivos, el agente ha de ejecutar un comportamiento material, que en los hechos signifique permitir que el sindicado pueda fugarse o, de eludir a los agentes de persecucin penal y, ello no toma lugar, cuando por ejemplo, el Fiscal no formaliza la denuncia penal, pues bajo esta hiptesis esta emitiendo una decisin propia del cargo, distinto sera, s oculta en su domicilio al sospechoso, aprovechndose justamente de la confianza que le brinda el cargo a los custodios de- aqul y aquel es quien se encarga de trasladar al sindicado; ms claro, cuando da rdenes a la polica de no continuar con la bsqueda del sospechoso. Por consiguiente, la primera accin, no puede ser reputada como un supuesto de Encubrimiento personal, mas si la segunda, eso no quiere decir, que el dictado de una resolucin (denuncia penal o el no ha lugar al auto apertura de instruccin), haya de quedar impune, en la medida que la tipificacin penal puede desplazarse a los alcances normativos del artculo 418 del CP - Prevaricato, siempre que se resuelva manifiestamente, contra l texto expreso de la ley o, se citan pruebas falsas, hechos inexistentes o se citen normas derogadas.

Por otro lado, cabe mencionar aquel supuesto, -merced al cual- el persecutor pblico, omite ejercitar la accin penal, pese a saber que de las diligencias investigativas se desprenden indicios ms que suficientes de una sospecha vehemente de criminalidad. Ejercitar la accin penal importa la promocin efectiva de la accin penal, de que el Fiscal haya de formalizar la denuncia penal ante el rgano jurisdiccional competente o, segn las reglas del nuevo CFP, formalizar la IP, dando cuenta de dicha disposicin al Juez; de la IP; relato tctico que se encuadra en la descripcin tpica de la figura delictiva contenida en el artculo 424 del CP. En el caso de que sea el custodio del delincuente -el agente del delito-, nos referimos a un efectivo policial, este debe permitir que el sospechoso se sustraiga de la persecucin penal. Cundo se dara esta modalidad de agravacin'? Cuando le otorgan una ventaja importante al sindicado para que pueda eludir la accin de la justicia; ac se produce una superposicin normativa con la tipificacin penal de la figura de Favorecimiento a la fuga, en la medida que en ambos, el agente le otorga asistencia al detenido para evadirse de su centro de custodia. La dificultad se manifiesta cuando ellegislador hace alusin en la redaccin normativa a custodio del delincuente, de lo que se entendera que la custodia implica que el sindicado este detenido o que aquel tenga la calidad de interno (condenado), de manera que aparecera con mayor rigor, la alternativa de cobijar esta conducta en ei artculo 414 del CP y, no en el 404 (/>? fine).

A nuestro entender este plano de intercesin normativa, slo puede salvarse s es que se estima que la conducta del custodio policial c del INPE,.-ha de comportar una conducta que no signifique un acto directo al favorecimiento a la fuga, esto quiere decir, que si el agente deja abierto el calabozo o le entrega instrumentos necesarios para que el interno pueda fugar del lugar hemos de optar por la tipificacin penal de Favorecimiento a la fuga; slo si se evidencia, que el custodio, luego de que el sindicado llega a eludir la accin de la justicia, permite que aquel se oculte en un lugar seguro, sirvindose para ello de las ventajas que le proporciona el cargo funcional m cuando habiendo identificado

al autor de un delito, lo dejan libre, dar lugar a eludir tipificacin penal de Encubrimiento Personal. Empero, no puede dejar de reconocerse, que la delimitacin tpica, resulta en realidad empresa difcil de construir

interpretativamente.

ENCUBRIMIENTO REAL Art. 405.- El que dificulta la accin de la justicia procurando la desaparicin de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artculos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley N 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigacin, la instruccin y el juicio), la pena privativa de libertad ser no menor de siete ni mayor de diez aos y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco das multa.

1. ANOTACIONES PRELIMINARES, BIEN JURDICO La persecucin penal de los rganos predispuestos, importa aquella -actividad encaminada a la averiguacin de los hechos, aquellas diligencias investigativas dirigidas a recoger y/o acopiar un mnimo de informacin, tiene bagaje cognitivo, lo suficientemente abundante y verosmil, para que el representante del Ministerio Pblico pueda ejecutar sus laboras funda mentales, de formularla denuncia respectiva ante el rgano jurisdiccional y de formular la Acusacin respectiva, cuando haya construido una Teora del Caso, idnea para enervaren el juzgamiento, la presuncin de inocencia que radia al imputado. A nuestro entender, la investigacin Penal, constituye el soporte fundamental del procedimiento, es la plataforma sobre la cual se asientan los fines esenciales del Proceso Penal, en cuanto al esclarecimiento de los hechos, y as definir la posibilidad o no del Estado, de imponer una sancin punitiva al culpable y de fijar la responsabilidad civil correspondiente. Si es que el Ministerio Pblico y los efectivos de la PNP, no han podido recoger las

evidencias incriminatorias, que puedan sostener la hiptesis de incriminacin, simplemente no se podr llegar a la verdad, en su caso, de concretizar el ius puniendi estatal., a quien con su obrar antijurdico, ha lesiona o puesto en peligro, un bien jurdico -penalmente tutelado-; ello conlleva un factor lesivo de impunidad, de que quede sin castigo una conducta jurdico-penalmente reprobada, incidiendo en un debilitamiento de los fines preventivos de la

pena, a su vez de la cohesin de la colectividad con el sistema jurdico en su conjunto. Dicho lo anterior, hemos de considerar, que la persecucin penal, si bien es una tarea, que se encomienda a los rganos de estatales predispuestos, no es menos cierto, que compromete a todo ciudadano, en el deber pe colaborar con la justicia, coadyuvando en el rol que el Estado le confiere, como testigo, vctima, etc.; a tal efecto, los particulares tienen la obligacin pe proporcionar a los rganos de persecucin, aquellas evidencias, pruebas y otros sucedneos, que sean importantes para esclarecer los hechos -materia de averiguacin-; ni bien alguien cuenta con una informacin referida a la comisin de un hecho punible as como de su posible autor y/o partcipe tiene el deber de proporcionarla al Ministerio Pblico o a la Polica Nacional, Exigencia que decae en el caso de les propios involucrados con la comisin del delito, es decir, quien perpetr el injusto penal, no tiene la obligacin de entregar las evidencias que demuestren su responsabilidad penal, segn el axioma del nemo tenetur sea ipso accusare as de quienes guardan un estrecho vnculo de parentesco con el imputado ("Excusa Absolutoria"). No puede sostenerse-con seriedad-, de que los ciudadanos no tienen la obligacin de colaborar con los rganos de persecucin penal y adminis-