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DERECHO CONSTITUCIONAL

COMPARADO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES WRDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 197


Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho

GIUSEPPE DE VERGOTTINI

DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO


Traduccin
CLAUDIA HERRERA

IS~E:Psi nWlili'WliM:i1
"%NUMtu.l!i!{.@iIijMl!iijiJ:!:l!@ . UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO SEGRETARIATO EUROPEO PER LE PUBBLICAZIONI SCIENTIFICHE MXICO, 2004

Traduccin de la 6a. ed. italiana publicada por CEDAM, 2004.

Primera edicin: 2004 DR 2004. Universidad Nacional Autnoma de Mxico JURDICAS

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES

Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-1886-5

CONTENIDO

INTRODUCCIN

LA COMPARACIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MTODO Y CIENCIA 1. La comparacin y las instituciones polticas en el campo del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.Funcin de la comparacin en el derecho constitucional III. Objeto de la comparacin en el derecho constitucional . ..

1 4 24 30 37 41 50

IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la comparacin jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Clasificacin y comparacin VII. Conclusin: reflexiones finales sobre el mtodo del derecho constitucional comparado
PRIMERA PARTE

ESTADO Y CONSTITUCIN
CAPTULO PRIMERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EL ESTADO

57 57 60 73 75

1. El Estado como forma de poder poltico.

............

11.Determinacin de los elementos del Estado III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Soberana y sistema de fuentes normativas. ..........

VI

CONTENIDO

V. Alusin a la diversa naturaleza de las fuentes normativas. Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, convencionales . VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. de los ordenamientos del Common Law
CAPTULO SEGUNDO

78 83

Las fuentes .

FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO

....

87 87 89 91

1. Tipologa tradicional de las formas del poder poltico ... 11.Nuevas tipologas de las formas del poder estatal y diferencia entre formas de Estado y formas de gobierno . III. Examen de las tipologas propuestas por la doctrina . IV. Tipologa adoptada por las formas de Estado: distincin entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de individuacin . V. Conexin entre forma de gobierno y forma de Estado. Diverso significado atribuido al concepto de democracia. Relatividad temporal de la calificacin de los ordenamientos democrticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las formas de gobierno democrticas y su tipologa. En particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de los rganos y las relaciones recprocas entre rganos constitucionales. Formas puras y mixtas . VII. Criterio del nmero de partidos y de la funcin de la oposicin . VIII. Formas de gobierno autocrticas
CAPTULO TERCERO

95

98

103 106 107

LA CONSTITUCIN Seccin 1. Significado de la Constitucin 1. Concepto jurdico de Constitucin: esencia de la Constitucin (Constitucin en sentido sustancial) y dificultades

109

CONTENIDO

VII

encontradas para su definicin. Distincin entre forma y sustancia de la Constitucin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11. Significado de Constitucin formal en cuanto afirmacin histrica de la ideologa garantista (constitucionalismo). Diversas concepciones de la Constitucin. . . . . . . . . . .. III. Necesidad y lmites de la forma escrita. La doctrina de la Constitucin "material" como bsqueda del fundamento primario del ordenamiento y condicionamiento de la Constitucin formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin 11.Formacin de la Constitucin 1. Procedimientos de formacin de las Constituciones. Funcin de la costumbre. Procedimientos formales "externos" e "internos" 11.Procedimientos monrquicos y democrticos; procedimientos federativos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
111. Procedimientos

110

112

122

126 138 143 146

adoptados por las autocracias contemporneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..

IV. Procedimiento constituyente provisional.

Seccin 111. Contenidos de la Constitucin 1. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitucional e integracin de los textos constitucionales. . . . .. 11.Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales. Carcter normativo de los prembulos y de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin IV Variaciones de la Constitucin 1. Modificaciones a la Constitucin. Modificaciones formales mediante revisin y sus lmites . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Modificaciones formales por medio de derogaciones casos especiales III. Modificaciones temporales mediante suspensin. en 175 177

150

159

164

. . . . ..

VIII

CONTENIDO

IV. Mutaciones informales, funcin de la jurisprudencia, de las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . .. Seccin V. Proteccin de la Constitucin 1. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de tutela en las diversas formas de Estado. . . . . . . . . . . . .. 11.Modalidades de tutela: criterios generales de organizacin. Instrumentos tcnicos de control sobre rganos y sobre actos, justicia poltica, normativas extra juris ordinem III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los actos. El control poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; modalidades de la puesta en marcha del control; el control de constitucionalidad a travs de la garanta jurisdiccional de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin VI. Los ciclos constitucionales Modelos y ciclos constitucionales
SEGUNDA PARTE

180

187

191 194

197

206

EL ESTADO DE DERIVACIN
CAPTULO PRIMERO

LIBERAL

LA FORMA DE ESTADO Seccin I. El poder limitado Afirmacin del Estado liberal y su evolucin. El Estado social. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin 1I. Posicin del ciudadano en el Estado 1. Igualdad jurdica, libertad y derechos del hombre . . . . .. 11.El Estado de derecho. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

215

216

224 247

CONTENIDO

IX

Seccin 111. Gobierno directo e indirecto 1. Soberana y representacin. Principio representativo y principio democrtico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Institutos de democracia directa . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. Institutos de democracia indirecta. Voto y elecciones ... IV. Los partidos polticos y su intervencin en la forma de gobierno representativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. V. Crisis de los partidos y de la representacin poltica y surgimiento del individuo y de los grupos como interlocutores de los rganos constitucionales . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin IV. Distribucin funcional del poder 1. La separacin de poderes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 274

252 253 257 263

269

11.La separacin entre Legislativo y Ejecutivo y su evolucin. La funcin de oposicin y la separacin entre oposicin y mayora . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. Independencia de los jueces del poder poltico . . . . . . .. Seccin V. La distribucin colaboradora del poder entre el ente soberano y los entes autnomos 1. Estado y autonomas. Modelo confederativo . . . . . . . . .. 11.El modelo federal como expresin del constitucionalismo de derivacin liberal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. La soberana federal .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Distribucin del poder entre el Estado federal y los estados miembros. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. V. Participacin de los estados miembros en las funciones federales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. VI. Estado federal y Estado regional . . . . . . . . . . . . . . . . .. VII. Ejemplos de formas de organizacin en los Estados regionales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

276 281

294 306 313 320 323 326 328

CONTENIDO

Seccin VI. La concentracin del poder como excepcin Derogaciones del principio de separacin . . . . . . . . . . .. Seccin VII. Distribucin vertical del poder 1. rganos de direccin y rganos de ejecucin. La administracin civil 11. Separacin entre el "poder civil" y el "poder militar" Seccin VIII. La separacin Estado-religin Separacin Estado-religin
CAPTULO SEGUNDO

341

348 356

364

LAS FORMAS DE GOBIERNO Seccin I. La tipologa tradicional. Funcin de los partidos y de la oposicin 1. Las formas de gobierno con separacin rgida. Monarqua constitucional y Repblica presidencial 11.Las formas de gobierno basadas sobre la colaboracin entre Legislativo y Ejecutivo. El gobierno parlamentario ..
111. Diversas realizaciones de la forma de gobierno parlamentario y presencia de sus elementos en otras formas de go-

369

370 373

bierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. La relacin fiduciaria y la responsabilidad poltica en la forma de gobierno parlamentario. . . . . . . . . . . . . . . . .. V. Garanta de la funcin de oposicin como elemento unificador de las formas de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . .. VI. Variables insertas en la forma de gobierno segn la diversa actividad de la oposicin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

378 382 385 390

CONTENIDO

XI

Seccin 11. Las estructuras constitucionales A) El Poder Legislativo 1. Disciplina jurdica y organizacin del Parlamento. Una o ms cmaras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.El status de miembro del Parlamento y su adquisicin III. Organizacin interna. El principio de autoorganizacin V. Los grupos parlamentarios. VII. Trabajos parlamentarios. .. ..

397 406 408 411 412 413 418 422

IV. rganos de direccin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. VI. Las comisiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. VIII. Las funciones parlamentarias (reenvo). La as llamada funcin electiva y la funcin judicial . . . . . . . . . . . . . .. B) El Poder Ejecutivo 1. Organizacin del Ejecutivo .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

425 427 430 436 443

11.Ejecutivo monista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. Ejecutivo dualista. El jefe del Estado . . . . . . . . . . . . . .. IV. El gobierno, su presidente y los ministros. . . . . . . . . . .. V. Eleccin de los titulares del rgano de gobierno . . . . . .. Seccin 111. Las conexiones interorgnicas 1. La distribucin de funciones entre el rgano legislativo y el rgano ejecutivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Funcin de direccin del Ejecutivo III. Funcin de direccin y control del Parlamento . . . . . . .. IV. Funcin cognoscitiva y de inspeccin del Parlamento . .. V. Funcin legislativa del Parlamento. Procedimiento legislativo y sus fases . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. VI. El control sucesivo a la aprobacin parlamentaria VII. Funcin normativa del Ejecutivo . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . ..

452 453 455 460 479 489 491

XII

CONTENIDO

Seccin IV. Las formas de gobierno contemporneas 1. La forma de gobierno inglesa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.La forma de gobierno de los Estados Unidos de Amrica III. La forma de gobierno francesa. IV. La forma de gobierno alemana. V. La forma de gobierno italiana VI. La forma de gobierno espaola VII. La forma de gobierno suiza . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. VIII. Derogaciones temporales de los principios de la forma de gobierno. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
TERCERA PARTE

495 506 514 527 539 554 566 574

. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

EL ESTADO SOCIALISTA
CAPTULO PRIMERO

LA FORMA DE ESTADO Y LA FORMA DE GOBIERNO Seccin 1. Estado y derecho 1. La forma de Estado y su fundamento doctrinal. El carcter "transitorio" del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.El derecho y su funcin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. Significado de la Constitucin. IV. La legalidad socialista. V. Sistema de las fuentes normativas VI. Control jurisdiccional de la legalidad de los actos del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin 11. Individuo y colectividad 1. Las libertades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Minoras nacionales, autonomas territoriales, federalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

583

584 590 592 594 599 602

610 615

CONTENIDO

XIII

Seccin 111. Principios fundamentales

sobre las instituciones

1. Soberana popular y unidad del poder estatal: rganos y funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Formas de control internas a la estructura estatal. . . . . .. III. Formas de concentracin del poder en situaciones de criSIS

627 629 630

IV. Democracia directa y representativa. VI. Colegialidad de los rganos.

. . . . . . . . . . . . . .. . . ..

631 633 635 636

V. El centralismo democrtico y la doble dependencia.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

VII. Funcin constitucional del partido . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin IV Los rganos del poder estatal 1. Distribucin de los rganos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.rganos supremos del poder estatal: la asamblea III. Competencias de la asamblea. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. rganos supremos con actividad permanente: el comit restringido de la asamblea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. V. El presidente de la Repblica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . .. VI. rganos locales del poder estatal . . . . . . . . . . . . . . . . .. VII. rganos centrales y locales de la administracin. VIII. Organizacin judicial IX. La Procuratura . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
CAPTULO SEGUNDO

645 645 650 658 660 662 663 667 670

LAS CONSTITUCIONES

DE LA URSS. . . . . . . . . . . . . ..

673

1. La organizacin provisional del Estado y la Constitucin de 1918 11.La Constitucin federal de 1924 III. La Constitucin de 1936 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. La Constitucin de 1977 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

673 675 677 680

XIV

CONTENIDO

V. Revisiones constitucionales de 1988-1991. Ley de revisin del lo. de diciembre de 1988 ... . . . . . . . . . . . . .. VI. Leyes sucesivas, en particular la ley del 14 de marzo de 1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
CAPTULO TERCERO

690 705

EL RECHAZO DEL MODELO SOVITICO 1. Superacin del Estado inspirado en el modelo marxista-leninista. Constituciones transitorias . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Las formas de gobierno de los Estados de Europa CentroOriental III. Las formas de gobierno de la Federacin Rusa y de la Comunidad de Estados Independientes. . . . . . . . . . . . . . .. IV. Formas de gobierno pos-socialistas y aplicacin de la Constitucin: perspectivas de desarrollo democrtico ... V. Continuidad de las Constituciones socialistas en Asia y en Cuba. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
CUARTA PARTE

715

715 717 733 736 740

EL ESTADO RECIN INDEPENDIZADO


CAPTULO PRIMERO

LA FORMA DE ESTADO DE LA MODERNIZACIN.

..

747

1. La naturaleza tendencialmente no democrtica de los Estados que persiguen la modernizacin. . . . . . . . . . . .. 11.La forma de Estado del subdesarrollo. Modelos constitucionales externos y propuestas de soluciones originales.. III. Subdesarrollo institucional. Objetivo de adecuar modelos importados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Poder religioso y poder poltico. . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . .. V. Funcin poltica de la burocracia civil y militar VI. Caractersticas de la forma de Estado.

747 752 753 758 765 767

CONTENIDO

XV

CAPTULO

SEGUNDO

INFLUENCIA

DEL CONSTITUCIONALISMO

LIBERAL.

771

1. El primer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las potencias coloniales . . . . . . . . . . .. 11.Institutos regulados en las Constituciones: concepcin del poder y estructura del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. Concepcin de las autonomas colectivas y de las libertades individuales
CAPTULO TERCERO

771 777 784

RECHAZO DEL CONSTITUCIONALISMO

LIBERAL

795

1. Segundo ciclo constitucional y rendimiento de las instituciones importadas: inestabilidad y reformas 11.Derogaciones y progresiva eliminacin de la separacin de poderes. Reforzamiento del Ejecutivo presidencial . .. III. Preeminencia constitucional de las competencias del Ejecutivo presidencial IV. Marginacin de la asamblea electiva V. Marginacin del Poder Judicial .. . . . . . . . . . . . . . . . .. VI. Limitacin de las autonomas colectivas y de las libertades individuales VII. Tendencia al partido nico. Superacin del pluripartidismo y negacin de la funcin de la oposicin poltica ... VIII. La concentracin permanente del poder conexa a la eleccin presidencial y a la del partido nico . . . . . . . . . . .. IX. Una variante de la concentracin del poder: el gobierno de los militares
CAPTULO CUARTO

795 796 800 807 811 812 814 819 821

INFLUENCIA

DEL MODELO SOCIALISTA

SOVITICO

825

1. Tercer ciclo constitucional y la relevancia de los modelos ofrecidos por las Constituciones socialistas. . . . . . . . . ..

825

XVI

CONTENIDO

11.Algunas caractersticas de los institutos disciplinados por las Constituciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. III. Utilizacin del partido nico para favorecer la concentracin autoritaria del poder. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Estado y partido en las Constituciones de Somalia, Congo y Argelia
CAPTULO QUINTO

828 832 833

REGRESO PARCIAL AL CONSTITUCIONALISMO LIBERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 1. El cuarto ciclo constitucional y el rechazo del modelo sovitico 11.Ejercicio del poder constituyente: participacin popular y transicin internacionalmente guiada . . . . . . . . . . . . . .. III. La Constitucin provisional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Los institutos de democracia liberal. . . . . . . . . . . . . . .. V. Significado de la Constitucin y afirmacin problemtica de la democracia. Un balance provisional . . . . . . . . . . ..

841

841 842 844 845 853

QUINTA

PARTE

EL ESTADO AUTORITARIO Liminar


CAPTULO PRIMERO

859

ESTADO AUTORITARIO

Y ESTADO TOTALITARIO.

..

861

Seccin 1. El Estado fascista 1. Innovaciones de la forma de Estado liberal. . . . . . . . . .. 11.Concepcin del Estado III. Exportacin del modelo fascista. . . . . . . . . . . . . . . . . .. 862 864 866

CONTENIDO

XVII

Seccin 11. El Estado nacionalsocialista 1. La subversin de la forma de Estado liberal . . . . . . . . .. 11.Concepcin del Estado Seccin 111. El Estado totalitario 1. Estado total y Estado totalitario . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11. Sobre la existencia de una forma de Estado totalitario. .. 873 875 868 869

CAPTULO

SEGUNDO

OTRAS EXPERIENCIAS

AUTORITARIAS

881

Seccin 1. El Estado dictatorial 1. La forma de Estado dictatorial. Concepto poltico y concepto jurdico de dictadura. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Dictadura comisarial, dictadura constituyente, dictadura revolucionaria. Competencia constituyente de las dictaduras Seccin 11. El Estado militar 1. Estado militar y gobiernos militares. . . . . . . . . . . . . . .. ..... 887 888 903

882 884

11.Influencia externa y gobiernos militares indirectos

III. Sobre la naturaleza autoritaria de los gobiernos militares. Seccin 111. El Estado monrquico Las autocracias monrquicas contemporneas . . . . . . . ..

906

XVIII

CONTENIDO

NOTAS Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
INTRODUCCIN

911

La comparacin en el derecho constitucional comparado. Mtodo y ciencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..


PRIMERA PARTE

915 927 935 985 1003 1013

Estado y Constitucin.
SEGUNDA PARTE

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

El Estado de derivacin liberal


TERCERA PARTE

El Estado socialista.
CUARTA PARTE

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

El Estado recin independizado


QUINTA PARTE

El Estado autoritario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Derecho constitucional comparado, editado por el Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, se termin de imprimir el 30 de septiembre de 2004 en los talleres de La Impresora Azteca, S. A. de C. V. En su edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kgs. para los interiores y plstico brillante keratol para la encuadernacin en pasta dura. Consta de 1,000 ejemplares.

INTRODUCCIN LA COMPARACIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MTODO Y CIENCIA 1. La comparacin y las instituciones polticas en el campo del derecho constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11.Funcin de la comparacin en el derecho constitucional III. Objeto de la comparacin en el derecho constitucional . ..

1 4 24 30 37 41 50

IV. La posibilidad de comparar como presupuesto de la comparacin jurdica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. El modelo de referencia en el juicio comparativo (tertium comparationis) ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Clasificacin y comparacin VII. Conclusin: reflexiones finales sobre el mtodo del derecho constitucional comparado

INTRODUCCIN LA COMPARACIN EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO. MTODO Y CIENCIA

1.

LA COMPARACIN EN EL CAMPO

y LAS INSTITUCIONES

POLTICAS

DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

La formacin de los Estados nacionales, cuya consolidacin se produce especialmente en el siglo pasado y contina en el presente, condujo a la superacin de la unidad de los grandes sistemas jurdicos preexistentes, dando lugar a la aparicin de mltiples ordenamientos estatales que se consideran soberanos y autosuficientes. Hoy en da, cada Estado pretende poseer un ordenamiento que procede de unas fuentes propias de produccin normativa, capaz de ofrecer respuestas a todas las exigencias de la comunidad. De la independencia poltica y del rechazo de condicionamientos externos deriva el postulado de su aptitud para disciplinar las relaciones sociales y definir los principios organizativos esenciales, as como la plenitud de las normativas adoptadas. Sin embargo, la autosuficiencia de un ordenamiento estatal y, por tanto, su idoneidad para cubrir con su propia normativa todas las situaciones que se consideren merecedoras de disciplina, no excluyen la existencia de conexiones con otros ordenamientos externos. Tales conexiones pueden suponer la simple toma en consideracin de la existencia de otras disciplinas normativas -por ejemplo, para valorar mejor los proyectos de una nueva Constitucin, de revisin constitucional, de leyes- o, incluso, la introduccin en el mbito de un ordenamiento de reglas jurdicas elaboradas y vigentes en otro, a travs del procedimiento del reenvo. La toma de conciencia de la existencia de ordenamientos diferentes del que se toma como referencia y su consideracin con fines diversos, segn se indicar, lleva al contraste entre ordenamientos o entre institu-

INTRODUCCIN

ciones pertenecientes a varios ordenamientos. De tales contrastes surgen coincidencias, semejanzas y diferencias que se tendrn en cuenta en distinta medida en funcin de las exigencias de quien los realice. La comparacin jurdica es, pues, la operacin intelectual del contraste entre ordenamientos, institutos y normativas de diferentes ordenamientos que, si se lleva a cabo de manera sistemtica y segn los cnones del mtodo jurdico, asume las caractersticas de las disciplinas cientficas. En el campo del derecho pblico y, en especial, en el del derecho constitucional, la comparacin reviste unos caracteres particulares que la distinguen sensiblemente de la que se produce en el derecho privado. En efecto, aquella considera, sobre todo, los institutos jurdicos que se refieren a los individuos en la medida que afectan a la forma en que los diferentes ordenamientos regulan la organizacin del poder y, adems, la posicin de las personas y de los grupos. As, pues, aunque el esfuerzo del comparatista se ha de dirigir a la identificacin y examen de la disciplina jurdica de las instituciones, el conocimiento de las instituciones polticas tiene una especial importancia para l. Es evidente que la familiarizacin con las diversas formas polticas constituye un presupuesto imprescindible para profundizar en los distintos regmenes jurdicos con ellas vinculados. Reaparece, por tanto, tambin al nivel de la comparacin, el conocido problema de la relevancia o irrelevancia para el estudioso del derecho de las cuestiones relativas al hecho poltico. Problema que se resuelve distinguiendo claramente los perfiles propios del derecho constitucional de los correspondientes a otras disciplinas (politolgicas, sociolgicas, histricas) que cumplen una funcin auxiliar respecto de aquel y de los anlisis comparativos que se desarrollan en su mbito. Las contribuciones que aportan los estudiosos de esas ciencias son absolutamente necesarias para comprender una materia que engloba temas propios de la teora de la Constitucin y de la teora de los derechos de libertad en el mbito ms amplio de la teora de las formas de Estado y de gobierno. Tras esta breve introduccin, hay que advertir que la ciencia de la comparacin se enfrenta a una serie de problemas que pueden reducirse a las siguientes cuestiones: para qu se compara (problema de lafuncin); qu se compara (problema del objeto); cmo comparar (problema del mtodo). Ahora bien, en el derecho constitucional, salvo contadas excepciones, la comparacin se ha hecho siempre con escasas preocupaciones sistemticas. De ah lo limitado del esfuerzo de orientacin cientfica,

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aunque evidentemente sea posible extraer una serie de criterios metodolgicos implcitos en la mayor parte de las investigaciones que han estudiado las relaciones entre el ordenamiento italiano y otros diferentes desde una perspectiva comparada. Las razones que explican esta sustancial falta de atencin de los problemas del mtodo comparativo en el derecho constitucional, pese a que numerosos autores recurren inevitablemente a la comparacin, deben buscarse en el hecho de que hasta tiempos recientes las comparaciones se han producido, por un acuerdo general implcito, entre ordenamientos pertenecientes a un rea poltico-institucional sustancialmente homognea, centrada en los Estados europeos y en algunos de sus apndices extra europeos. Los ordenamientos y los institutos comparados han sido los propios de la democracia liberal, que era considerada la forma poltica "natural" de los Estados que contaban en la escena internacional. Las desviaciones del modelo liberal clsico se consideraban como "degeneraciones" de las formas de Estado liberal. Los ordenamientos por los que se interesaba el estudioso eran normalmente los europeos y el de Estados Unidos, histricamente ligado profundamente con el ingls. Los ordenamientos extraos a esta rea constitucional y geogrfica suscitaban ms que nada una curiosidad erudita, pero en general eran ignorados. Esta visin fundamentalmente eurocntrica comenz a difuminarse tras el primer conflicto mundial con la entrada en escena del Estado sovitico, que constitua una realidad demasiado notoria para ser olvidada pese a apartarse del modelo "clsico" de los ordenamientos democrticos. y termin con la ola incesante de nuevos ordenamientos estatales surgidos de la descolonizacin de la segunda posguerra. Estos dos eventos rompieron progresivamente el consenso sobre cul habra de ser la forma de Estado digna de atencin para la ciencia constitucional y, en consecuencia, para la del derecho constitucional comparado. Hicieron ver que junto a la forma de Estado de democracia "clsica" iban surgiendo otras. Se tuvo en cuenta al Estado sovitico y se comenz a pensar que las desviaciones autoritarias del modelo democrtico podan conducir a la individualizacin de una especfica forma de Estado autoritario. Se comprendi que los Estados de nueva independencia no siempre podan encuadrarse en el esquema de referencia del Estado democrtico-liberal o en el esquema socialista sovitico a pesar de que hicieran constante mencin de principios y soluciones organizativas ya experimentados en tales ordenamientos.

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La toma de conciencia de diversas o no similares formas de Estado no signific, sin embargo, que fuese fcil la sistematizacin cientfica de las mismas ni el hallazgo de metodologas de comparacin satisfactorias. En cuanto a la clasificacin de las formas de Estado, nicamente el Estado liberal y el socialista han permitido una determinacin clara de elementos reconducibles a tipologas precisas. Los Estados recin independizados son, a menudo, la resultante hbrida de principios y soluciones organizativas que se remontan a caractersticas histrico-polticas y del sistema jurdico, propias de tradiciones locales y de principios y soluciones inspirados en el Estado liberal o en el socialista. Su reduccin a unidad es problemtica, cuando no impropia, y solamente una investigacin analtica de cada ordenamiento o grupo de ordenamientos podra conducir a la elaboracin de una tipologa cientficamente aceptable. Esto nos hace comprender las dificultades que representa proceder a comparaciones ampliadas a Estados diferentes del democrtico-liberal y la razn por la cual, durante mucho tiempo, pasaban por estudios comparados anlisis meramente descriptivos de ordenamientos especficos reunidos en una recoleccin. Las dificultades que acabamos de recordar no han desaparecido y, en la actualidad, a pesar del rico debate sostenido por los comparatistas en el campo del derecho privado, la clarificacin de los criterios metodolgicos de la comparacin en el derecho constitucional an queda por perfeccionarse. En el estudio que sigue se intentar reordenar conceptos en gran parte conocidos y ofrecer una orientacin sistemtica del estudio comparado del derecho constitucional, examinando su funcin, su objeto y su metodologa. 11.
FUNCIN DE LA COMPARACIN CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO

A la hora de identificar las funciones de la comparacin en el derecho constitucional son de gran ayuda las conclusiones, ampliamente compartidas, que hace ya tiempo alcanzaron los estudiosos de la comparacin en el derecho privado y mercantil: la funcin primaria de la comparacin es el conocimiento, y su funcin secundaria es la utilizacin de los resultados obtenidos por medio de la comparacin para conseguir diversos objetivos que se examinarn ms adelante.

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1. La funcin primaria de conocimiento; la comparacin del derecho constitucional como ciencia La comparacin, adems de instrumental para la verificacin de las generalizaciones y de servir para otros fines que se indicarn despus, es un mtodo que permite la adquisicin de nuevos conocimientos. En otras palabras: del estudio comparado de ordenamientos o de institutos de distintos ordenamientos surgen elementos cognoscitivos indispensables para la ciencia del derecho constitucional. Un ejemplo clsico lo constituye el estudio comparado del que se extrae aquel conocimiento de los ordenamientos que permite elaborar las categoras clasificatorias para encuadrar y analizar las diversas experiencias constitucionales. Los conceptos de "forma de Estado" y "forma de gobierno" proceden de intentos de clarificacin realizados por los estudiosos de los ordenamientos polticos y jurdicos a travs de investigaciones comparadas de las experiencias institucionales del pasado y del presente. De este modo, la comparacin puede ofrecer una ayuda vlida en la construccin de los conceptos con los que se forman las clasificaciones dentro de las que se desarrolla el estudio del derecho constitucional y, en especial, el comparado. Aunque sean muy variados los criterios utilizados para elaborar los esquemas de referencia, la teora de las formas de Estado y la de las formas de gobierno, estrechamente ligada a ella, parten de un examen emprico de las distintas experiencias constitucionales y, luego, una vez formulados los propios criterios de clasificacin, tienden a insertar en ellos las realidades constitucionales existentes histricamente. Si, por ejemplo, consideramos la "forma de gobierno parlamentario", constatamos que se trata de una frmula clasificatoria que ha sido teorizada a partir de la observacin de la experiencia constitucional inglesa y tambin de otros ordenamientos (francs, belga). El estudio de las analogas y de las constantes histricas ha conducido a la definicin de un modelo dotado de elementos identificadores bien precisos (gobierno representativo, elecciones libres, confianza parlamentaria, control poltico del Parlamento sobre el gobierno, funcin de oposicin, distincin entre las funciones parlamentarias y las gubernamentales, funcin arbitral del jefe del Estado, etctera). Todas las veces que se examine un ordenamiento que, a primera vista, contenga alguno de estos elementos, ser inevitable operar una comparacin con el modelo abstracto de gobierno parlamentario o con algunos ordenamientos que habitualmente se definen como

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de gobierno parlamentario. De este modo se llegar a proponer si se debe incluir o no el ordenamiento estudiado en la figura tipolgica denominada precisamente "gobierno parlamentario". Tambin se puede citar la frmula definida como "gobierno semipresidencial", que desde hace tiempo hace parte del lenguaje de los constitucionalistas para calificar algunas formas de gobierno: por lo general se parte de las soluciones ofrecidas por la Constitucin francesa y tambin por otras Constituciones, identificando as los parmetros que reiteran la investidura popular directa del jefe del Estado y la presencia de la relacin de confianza entre mayora parlamentaria y gobierno. Tambin en este caso la figura tipolgica elaborada a partir del anlisis de los datos ofrecidos por algunos ordenamientos sirve como parmetro de referencia para otros estudios sucesivos que son desarrollados para estudiar y enmarcar de manera adecuada las nuevas realidades constitucionales. Otras consideraciones que se hacen comnmente para subrayar la funcin cognoscitiva del derecho comparado derivan de la observacin segn la cual "ningn anlisis que se limite a los fenmenos surgidos dentro de las fronteras nacionales merece el nombre de ciencia". Una disciplina cientfica, para serlo verdaderamente, no puede limitarse al conocimiento de un solo ordenamiento estatal, aunque sea cierto que el estudio de las ciencias jurdicas, tras la constitucin de los Estados nacionales, se ha mantenido normalmente dentro de sus confines. El derecho comparado permite que la ciencia jurdica se vuelva internacional y, por tanto, ciencia en sentido propio. Esta opinin, difundida entre los estudiosos del derecho privado, puede seguramente extenderse a las investigaciones que tienen por objeto el derecho pblico y constitucional. La funcin de la comparacin jurdica incluso en el campo del derecho constitucional es el conocimiento. El conocimiento es la premisa necesaria para utilizar los resultados de la comparacin. stos pueden encaminarse a fines de elaboracin doctrinal o, bien, a fines eminentemente prcticos, segn se ver inmediatamente. Pero el conocimiento es tambin la esencia de una disciplina cientfica autnoma. Basta con mencionar al respecto la amplia polmica que se produjo -especialmente en las ltimas dcadasentre aquellos que sostenan que la comparacin jurdica era un mtodo de investigacin cientfica y quienes, al contrario, entendan que se le deba reconocer el carcter de verdadera disciplina cientfica.

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Ser suficiente recordar, en relacin con esta cuestin, que el derecho comparado no coincide con una disciplina sectorial caracterizada por un especfico mbito de conocimiento (como cuando el trmino derecho se ve calificado por los adjetivos "privado", "pblico", "constitucional" y otros similares) que afecte a una parte del derecho positivo vigente. El derecho comparado no es derecho positivo, pero concierne al contraste entre diferentes ordenamientos positivos y a partir de l se dedica a operaciones lgicas de anlisis y de sntesis. Ese contraste comporta una metodologa especfica. Por eso, es innegable que el mtodo comparado debe ocupar una posicin central en cuanto instrumento y ocasin de conocimiento y tambin es comprensible que muchos autores hayan terminado por reducir la comparacin exclusivamente al mtodo comparativo. Sin embargo, cuando el mtodo comparado se construye con sus propias modalidades, cuando la comparacin afecta a campos de investigacin concretos, responde a fines especficos y atiende a reglas que slo son propias de ella y no de otras disciplinas cientficas, bien puede concluirse que es una ciencia autnoma de las dems. 2. Funcin de comprobacin de los conocimientos La comparacin ofrece al investigador la ocasin de efectuar una comprobacin de los datos referentes al conocimiento de los ordenamientos examinados. Es, pues, un "elemento de control" para constatar la exactitud de cuanto resulta de otros mtodos de investigacin y entra en el marco ms amplio de las posibilidades de las que dispone el intrprete de los ordenamientos constitucionales. A los datos obtenidos a travs del examen del derecho positivo y de la historia constitucional puede aadirse la comprobacin comparativa. Tomemos el instituto de la confianza parlamentaria en la Constitucin italiana. Para conocerlo ser imprescindible examinar la normativa escrita y tambin la prctica constitucional republicana. Sin embargo, en un momento dado se revisar la regulacin (consuetudinaria) de la confianza durante la vigencia del Estatuto de Carlos Alberto para convalidar ciertas valoraciones (recurso al mtodo histrico-constitucional) y se recordar la introduccin del instituto de la confianza y su desarrollo en

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una serie de ordenamientos cuya relacin con el italiano se admite convencionalmente (recurso al mtodo comparado e histrico-comparado). En otros casos se puede recurrir a la comparacin para comprobar la compatibilidad con el ordenamiento de referencia de eventuales modificaciones del ordenamiento constitucional (hiptesis de nueva regulacin o de innovaciones normativas introducidas pero no suficientemente experimentadas ). Del debate poltico verificado en Italia en los ltimos aos pueden extraerse dos ejemplos: las "leyes excepcionales" y "la alternancia". Frente a las amenazas del terrorismo poltico y frente a la exigencia de defender las instituciones se pens que los remedios ofrecidos por la legislacin vigente no eran suficientes. Por eso se recurri a las "leyes excepcionales". Sin embargo, si se examina la Constitucin italiana se ver que no existe en ella resea formal alguna de tal posibilidad jurdica. Para comprender en qu consiste este instituto es inevitable remitirse, adems de a los precedentes constitucionales y a la interpretacin sistemtica de la Constitucin, a las experiencias positivas de otros ordenamientos semejantes al italiano: artculo 48 de la Constitucin de Weimar; artculo 16 de la actual Constitucin francesa; captulo X, inciso a, de la Ley Fundamental de Bonn, por citar solamente los ms conocidos. De estas normas -y tambin de la praxis y de la elaboracin doctrinal- se deduce que la tutela de la Constitucin puede justificar una derogacin de las garantas, previstas para los tiempos normales, de la separacin de poderes, de las competencias de los jueces y otras similares. El ejemplo de la "alternancia" se refiere a la observacin que se ha hecho acerca de la posibilidad de aplicar tambin en Italia el principio de la rotacin de las diversas fuerzas polticas en el control del aparato del gobierno, principio desconocido en la prctica constitucional italiana, hasta la reforma electoral de 1993, ya que desde la entrada en vigor de la Constitucin, en 1948, hasta hoy las funciones de gobierno y de oposicin han permanecido tendencialmente estables. El principio de la alternancia es, por el contrario, familiar a numerosos ordenamientos europeos o histricamente relacionados con Europa (Inglaterra, Australia, Canad, Nueva Zelanda, Alemania, Austria, Estados escandinavos). De aqu se desprende que para comprender su significado ser necesario comparar las instituciones constitucionales italianas -especialmente el sistema de partidos, la legislacin electoral, las concepciones de la lealtad constitu-

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cional- con las de los ordenamientos que han experimentado realmente tal alternancia. En virtud de las consideraciones precedentes parece que se puede aplicar tambin al estudio del derecho constitucional comparado una persuasiva conviccin que expresan los estudiosos de la poltica comparada: la comprobacin de las generalizaciones que se formulan sobre la base de los conocimientos empricos es una funcin esencial de la ciencia comparada. Observa, por ejemplo, Sartori que entre los mtodos seguidos por los cientficos sociales (experimental, estadstico, comparado e histrico), el recurso al comparado se hace inevitable cuando se quieran comprobar los resultados obtenidos por medio de los dems, especialmente los ofrecidos por aquellos de carcter emprico, que parecen, en principio, los ms seguros y satisfactorios. En particular se suele observar que el mtodo emprico es adecuado para afrontar cuestiones claramente definidas, institutos bien delimitados, mientras que dificilmente puede utilizarse para anlisis de amplio espectro. Puede recurrirse al mtodo estadstico cuando se cuenta con datos susceptibles de un tratamiento de esta naturaleza. El mtodo histrico ser til cuando sean necesarios los precedentes histricos para estudiar un instituto desde una perspectiva diacrnica, que requiere una competente y meditada atencin sobre los elementos y circunstancias de hecho, a menudo profundamente diferentes de los que caracterizan la realidad institucional actual de quien efecta el anlisis. En consecuencia, cuando los datos empricos, estadsticos e histricos no sean suficientes, el nico remedio ser la comparacin de las soluciones acogidas por diversos ordenamientos a fin de comprobar la exactitud de los datos cognoscitivos disponibles. Un ejemplo aclarar cuanto se ha sealado. Como es sabido, el instituto de la investigacin ocupa un lugar significativo en el estudio de los instrumentos inspectivos del Parlamento en los ordenamientos con separacin de poderes de los Estados de derivacin liberal. Pues bien, la investigacin sobre las indagaciones parlamentarias en el ordenamiento italiano puede circunscribirse al estudio de una concreta comisin de investigacin (ley institutiva, composicin, criterios organizativos, funcionamiento, conclusiones, eventual debate parlamentario subsiguiente) analizando con mtodo emprico un "caso" particular. Tambin puede efectuarse reuniendo los datos relativos a los criterios seguidos por el ordenamiento italiano para la creacin de estas comisiones y sometindo-

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los a tratamiento estadstico (formacin de comisiones monocamerales o bicamerales; acuerdo constitutivo con forma de ley o sin ella; criterios de seleccin de los representantes de los grupos parlamentarios en relacin con su nmero de miembros o el peso de los partidos; pautas en tomo a la interpretacin del principio de "proporcionalidad"; determinacin de las normas procesales, recogidas en los cdigos de enjuiciamiento y en los reglamentos parlamentarios, aplicables a la realizacin de la instruccin pertinente; previsin de sesiones pblicas o secretas; posibilidad de conclusiones minoritarias; efectos de la presentacin de las conclusiones ante el Pleno, distinguiendo la hiptesis de que se produzca discusin de aquella en la que no la hay). En fin, ser posible llevarla a trmino mediante el mtodo histrico recogiendo los precedentes que existan tanto en el ordenamiento republicano cuanto en el anterior monrquico (tal como generalmente se suele hacer respecto al acto institutivo de la comisin, su composicin, los poderes de instruccin, las normas aplicables, los acuerdos que pueden adoptar y respecto de otros aspectos similares). Por lo regular, los criterios metodolgicos observados por el investigador son integrados con consideraciones de carcter comparado que tienen -normalmente de manera implcitala funcin de comprobar y justificar la exactitud de los datos extrados del anlisis directo de un ordenamiento nacional. Recurriendo a la comparacin que relaciona ordenamientos homogneos con el italiano (pertenecientes a la misma forma de Estado), el investigador est en condiciones de comprobar la existencia del instituto de la investigacin o encuesta en casi todos los Parlamentos; la discrecionalidad poltica de la mayora y, en general, la conexin con las directrices del gobierno de la decisin de proceder a la investigacin; la naturaleza excepcional de la competencia parlamentaria de investigacin poltica sobre el gobierno y la administracin pblica; el paralelismo entre las competencias de instruccin parlamentarias y judiciales; la distincin entre el cometido constitucional de la comisin ad hoc y el de la asamblea, y entre las competencias inspectivas de la primera y las de control poltico de la segunda. Obviamente, el investigador podr poner de manifiesto elementos que se apartan de los que existen en el ordenamiento italiano o en la prctica totalidad de los que se han examinado: notar las diferencias que hay entre la funcin de las comisiones inquisidoras de los ordenamientos con gobierno parlamentario y en los ordenamientos presidenciales o con tendencias presidenciales; observar la existencia de tribunales de investiga-

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cin desvinculados del Parlamento en Inglaterra; encontrar hiptesis de iniciativa vinculante de la oposicin y de atribucin de competencias inquisidoras a comisiones permanentes en Alemania. Pero, en su conjunto, el conocimiento comparado ofrecer un slido marco de referencia al anlisis realizado sobre el instituto de la investigacin en el ordenamiento nacional en la medida en que la clarificacin de los conceptos esenciales de la forma de gobierno de otros ordenamientos -con especial referencia a las relaciones entre el Parlamento y el gobierno, a la inspeccin poltica y, particularmente, a las investigaciones parlamentariaspermitir una reflexin profunda sobre la exactitud de los elementos reunidos mediante el anlisis emprico. Es posible concluir, por tanto, que tambin en el derecho constitucional el estudio comparado de otros ordenamientos en materia de investigaciones parlamentarias permite perfilar mejor los contornos de este instituto dentro del ordenamiento italiano. En consecuencia, es correcto definir el mtodo comparado como un instrumento a travs del cual se convalidan los resultados de las investigaciones conducidas con arreglo a otros mtodos. 3. Funcin de comprensin de institutos del ordenamiento El recurso a la comparacin puede realizarse para facilitar -mediante la confrontacin con normas y praxis aplicadas por otros ordenamientos- la comparacin de institutos propios del ordenamiento que se toma como referencia. A modo de ejemplo, la exigencia de establecer un encuadramiento cientfico adecuado del instituto de referndum indujo al ordenamiento italiano a realizar un estudio de ste a nivel comparado. Lo mismo aconteci para aclarar el significado de la introduccin de procedimientos referendarios en el contexto global de la revisin constitucional o para comprender mejor la figura organizativa de las autoridades administrativas independientes, introducidas slidamente en el ordenamiento italiano con referencia no siempre meditada a otras experiencias precedentes. Los ejemplos podran multiplicarse. En estos casos, el gran nmero de experiencias maduradas en numerosos ordenamientos, entre otras cosas con frecuencia dotado de principios de base muy similares al ordenamiento italiano, se encuentra en grado de ofrecer numerosas pautas de reflexin que sern tiles para comprender

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tanto los aspectos actuales como las perspectivas de desarrollo de los institutos examinados. 4. Funcin de auxilio para la interpretacin Ms en general, hay que sealar que el mtodo comparado forma parte de las tcnicas interpretativas de los institutos constitucionales utilizados en el marco de la interpretacin sistemtica, especialmente por los rganos jurisdiccionales. Recurren a la comparacin tanto los rganos jurisdiccionales nacionales como los internacionales. Se ha hecho notar que la comparacin jurdica es uno de los mtodos a los cuales recurren los tribunales constitucionales en la interpretacin de las disposiciones relativas a los derechos fundamentales: junto a los mtodos literal, sistemtico, histrico y teleolgico, que tienen su origen en la clsica formulacin de Savigny, Haberle ha colocado al comparativo como quinto mtodo de interpretacin, como un estadio imprescindible en la exgesis de las clusulas constitucionales sobre los derechos. Tal consideracin sera confirmada, en el plano de los ordenamientos estatales, por la progresiva referencia que hacen las Constituciones a la relevancia de las normativas de los pactos internacionales sobre los derechos en los respectivos ordenamientos internos (la Constitucin espaola de 1978, artculo 10,2, prev que las normas relativas a los derechos fundamentales se interpreten de conformidad con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y con los tratados sobre la materia ratificados por Espaa; similar disposicin se encuentra en la Constitucin portuguesa de 1976, artculo 16, 2). Adems, en el plano de los ordenamientos de las organizaciones internacionales, la Corte de Justicia de la Unin Europea recurre a los principios en materia de derechos adoptados por los diversos ordenamientos estatales (como pronto se ver). Se comprende, por lo tanto, cmo la integracin entre ordenamientos conduce inevitablemente a recurrir a la comparacin en la interpretacin de la normativa sobre los derechos realizada por los tribunales constitucionales. Para arribar a una interpretacin del artculo 21, 2 de la Ley Fundamental alemana que condujera a la disolucin del partido comunista (sentencia nm. 17 del 17 de agosto de 1956), el Tribunal Constitucional ha recurrido a la disciplina prevista por los ordenamientos de algunos pases cuya Constitucin se inspira en los principios liberal-democrticos (Italia, Francia, Suiza, Estados Unidos), y que prevn regmenes de limita-

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cin a la Constitucin o a las actividades de los partidos que persiguieran finalidades incompatibles con aquellas propias de tal forma de Estado. Tambin ha recurrido a la disciplina de dichos ordenamientos a fin de definir cules son los "tratados que regulan las relaciones polticas del Estado federal" de acuerdo con el artculo 59, 2 de la Ley Fundamental, valorando adems la nocin de tratado de naturaleza poltica a la que hace referencia el artculo 80 de la Constitucin italiana. La Corte italiana ha hecho mltiples sealamientos y referencias a ordenamientos extranjeros como tambin sealamientos y anlisis de tipo comparativo. En tales ocasiones no slo ha considerado las normativas positivas sino tambin los ordenamientos jurisprudenciales de algunos tribunales constitucionales (sentencias nms. 123 de 1980; 300 de 1984; 161 de 1985; 71 de 1987). Las materias objeto de examen de la Corte son, sobre todo, el derecho penal y procesal penal, el derecho del trabajo y de la previsin social, la actuacin del derecho comunitario, pero se encuentran referencias a las relaciones Estado-regiones (nm. 123 de 1980) ya las relaciones entre Ejecutivo y Judicial (nm. 283 de 1986). Por lo que se refiere a las jurisdicciones internaciones, en necesario hacer referencia a la circunstancia por la cual, regularmente, es ms bien limitado el mbito de las disciplinas positivas que sern aplicadas. Adems de los tratados y costumbres, stas pueden hacer referencia a principios de derecho que son acogidos por los ordenamientos estatales que estn interesados en la actividad del rgano juzgante (principios definidos "comunes" y "generales"). Los principios que los jueces internacionales pueden considerar incluidos se encuentran en el ordenamiento internacional (generala particular), pero derivan tambin de los ordenamientos de los Estados miembros de una organizacin (por ejemplo de las Naciones Unidas respecto a la Corte Internacional de Justicia o de la Unin Europea respecto a la Corte de Justicia) o de Estados que estn interesados en la solucin de una controversia, como en el caso de juicio de un rgano arbitral, o tambin de terceros Estados. El rgano judicial internacional determina los principios de derecho con un margen notable de discrecionalidad y la experiencia indica que no todos los ordenamientos potencialmente examinables por el juez son considerados, o que slo algunos pocos ordenamientos estatales son efectivamente valorados como merecedores de atencin. No obstante, es frecuente la conviccin de que el juez, para enuclear el principio de derecho, proceda a una operacin comparativa entre diversos ordenamientos.

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La Corte Constitucional italiana utiliz el mtodo comparado cuando, al confrontar el sistema de garantas previsto por la Constitucin italiana en materia jurisdiccional con el previsto por el Tratado institutivo de la Comunidad Econmica Europea (CEE), lleg, entre otras, a la conclusin de que la cuestin de legitimidad constitucional de la norma nacional que consiente la ejecucin en Italia del artculo 189 del Tratado de la CEE era infundada (cfr. la sentencia nm. 183 del 27 de diciembre de 1973). Igualmente, la Corte sigui el mismo mtodo para considerar fundada la cuestin de legitimidad planteada respecto del convenio italo-francs en materia de extradicin en la medida en que consenta la extradicin por delitos que en el Estado reclamante eran castigados con la pena de muerte, no admitida por la Constitucin italiana. En este caso, se compar el ordenamiento italiano con el francs (vase sentencia nm. 54 del 21 de junio de 1979). El artculo 38, inciso c, del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone que la Corte aplique, adems de las convenciones y costumbres, los "principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas". Tales principios proceden, en su origen, de los ordenamientos estatales, pero pueden ser aplicados a nivel internacional, previo examen comparado. Entre ellos destacan los que se refieren a la interpretacin de las normas jurdicas. Por otra parte, el carcter fragmentario de las reglas procesales a observar ante la Corte Internacional de Justicia ha impulsado la bsqueda de una disciplina para las hiptesis no reguladas expresamente por las normas internacionales y ha sugerido el recurso a la comparacin como mtodo para colmar las lagunas. Pese a que no existe una normativa especfica en relacin con las competencias de la Corte de Justicia Comunitaria, el artculo 215 del Tratado de la CEE -actualmente artculo 288, 2 del Tratado de la CE(y el 188 del Tratado de la CEEA) prev que la Comunidad debe resarcir los daos causados por sus instituciones en materia extracontractual, "de conformidad con los principios generales comunes a la legislacin de los Estados miembros". Esta previsin expresa de los tratados ha llevado a subrayar la importancia de la comparacin entre las regulaciones de la responsabilidad extracontractual en los ordenamientos de los Estados que forman parte de la Comunidad. Pues bien, la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas debe utilizar frecuentemente los principios del derecho comunes a los ordenamientos de los Estados miembros para resolver numerosas cuestiones

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que se le someten en virtud de los tratados, y para obtener esos principios comunes es evidente que debe proceder a una comparacin. A partir de la sentencia N old (causa 4-73), la Corte ha reconocido que no puede separarse de los principios constitucionales "comunes a los Estados miembros". Posteriormente, la Corte se ha mantenido, en general, fiel a esta orientacin. As, a ttulo de ejemplo, sealemos que reconoci su competencia, en materia contencioso-electoral relativa a la formacin de los comits de personal, para el examen de los "recursos promovidos respecto de dichas elecciones en consideracin a los principios de libertad y democracia comunes a todos los Estados miembros en materia de derecho electoral" (sentencia De Dapper, en la causa 54-75). Tambin admiti la declaracin de responsabilidad extracontractual de la administracin por los daos eventuales en la medida en que est prevista por los ordenamientos de los Estados miembros (sentencia Kampfineyer, en la causa 56 a 60-74). Asimismo, procedi a la comparacin de los sistemas nacionales de tutela jurisdiccional para la restitucin de impuestos indebidamente percibidos por los Estados miembros (sentencia Denkavit italiana, en la causa 61-79). En fin, en la sentencia dictada en la causa 149-79 (Comisin-Reino de Blgica), a los efectos de interpretar el artculo 48, nmero 4, del Tratado de la CEE (actualmente, artculo 39, 4 del Tratado de la CE) que excluye la aplicacin de la normativa comunitaria sobre la libre circulacin de los trabajadores "a los empleos de la administracin pblica", la Corte se plante el problema de si era posible extender tal clusula, adems de a la administracin dotada de poderes de imperio, tambin a la formada por los entes pblicos econmicos. Para resolverlo tuvo que considerar el rgimen de la administracin pblica y del empleo pblico en los ordenamientos de los Estados miembros con el objeto de comprobar si las diferentes normativas constitucionales consentiran excluir a los no ciudadanos del empleo pblico. 5. Funcin de auxilio para la preparacin de textos normativos La preparacin de los textos normativos es un momento privilegiado para recurrir a la comparacin. Ms an, histricamente, la ocasin para el desarrollo de la moderna ciencia de la comparacin vino dada precisamente por los estudios de legislaciones comparadas. En la elaboracin de los textos constitucionales escritos siempre se ha recurrido de una forma ms o menos sistemtica a la comparacin. Pres-

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cindiendo de la hiptesis en que un Estado distinto al destinado a recibir la Constitucin ha impuesto sustancialmente un determinado modelo constitucional, en casi todos los casos de adopcin de nuevos textos constitucionales los rganos constituyentes realizan una comparacin entre las soluciones ya experimentadas o entre stas y esquemas de referencia elaborados por los rganos constituyentes interesados: influencia del modelo norteamericano sobre los constituyentes iberoamericanos; influencia de los modelos de los Estados liberales y de los socialistas sobre los constituyentes de muchos Estados recin independizados; influencia del modelo sovitico sobre los constituyentes de la totalidad de los Estados socialistas. Sin embargo, hay que precisar que el cotejo en un texto constitucional o legislativo de institutos que parecen inspirados en experiencias de otros ordenamientos no significa la utilizacin efectiva de una comparacin precedente. En efecto, en los textos constitucionales y legislativos se pueden observar a veces verdaderas reproducciones de institutos consagrados en otros ordenamientos (a propsito de esto se habla de la "recepcin" y del "trasplante"). En tal caso la opcin dirigida a introducir institutos extranjeros puede derivar de un anlisis comparado entre las diversas opciones posibles ofrecidas por los diversos ordenamientos (por ejemplo: examen de las diversas disciplinas del instituto de confianza parlamentaria o de la justicia constitucional), tales que conducen a la introduccin no tanto de normativas como de principios aceptados por los diversos ordenamientos, as como tambin puede derivar de la determinacin de adoptar un instituto regulado por un ordenamiento preciso que se considera haber efectuado un escogimiento percibido como ptimo. En esta ltima hiptesis podra parecer evidente la simple imitacin de una solucin normativa ajena, que no se encuentra acompaada de una comparacin precedente. En realidad, en casos similares, si bien no se pueden excluir simples recepciones dogmticas de modelos extranjeros, es ms probable el uso preventivo de confrontaciones comparativas oportunas. As, la difusa introduccin de institutos de la Ley Fundamental alemana por parte del constituyente espaol de 1978 no impide admitir que este mismo haya evaluado las soluciones ofrecidas por otros ordenamientos. El nexo entre la comparacin y la introduccin o recepcin por parte de un ordenamiento de institutos madurados y que se afirmaron en el mbito de otro ordenamiento presenta aspectos de particular inters.

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Es cierto que existieron y existen ordenamientos o institutos de ordenamientos que se toman como modelos de referencia por otros. Las causas de tal estado de cosas pueden variar. La imposicin por parte de una potencia hegemnica de propias soluciones organizativas (como en el caso de los instrumentos constitucionales dejados por las potencias coloniales en el momento del otorgamiento o concesin de la independencia); el prestigio adquirido por una Constitucin (como en el caso del influjo de la Constitucin presidencial de los Estados Unidos con respecto a las repblicas iberoamericanas en el momento de emancipacin de las viejas potencias coloniales) o por una concepcin de la Constitucin (como en el caso de la fiabilidad atribuida por muchas Constituciones en diversos continentes a los principios constitucionales del Estado liberal en el momento del abandono de los principios propios del socialismo); un mixto de imposicin y prestigio (la adopcin de los principios constitucionales socialistas era obligada a finales de los aos cuarenta [1940] para las democracias populares de aquellos tiempos, pero es indudable que haber adoptado el modelo positivo de la Constitucin estalinista de 1936 fue tambin consecuencia del indiscutible prestigio adquirido por la Constitucin entre los juristas del rgimen). Adems de las formas de condicionamiento que afectan la entera concepcin del Estado existen las que se refieren a institutos bien precisos. Por ejemplo en el caso de algunos derechos de la persona o de la colectividad madurados en algunos ordenamientos y luego transferidos a muchsimos ordenamientos (por ejemplo el derecho a la intimidad y el derecho al ambiente sano) o a una forma de tutela de intereses y de derechos diversa de la jurisdiccional, como el ombudsman, que desde Suecia pas sucesivamente a un gran nmero de ordenamientos. Obviamente, tales formas de transferencia de soluciones tienen mayores probabilidades de obtener un rendimiento satisfactorio en caso de que se realicen en ordenamientos que sean partcipes de los principios constitucionales del ordenamiento de proveniencia del instituto. Adems hay que considerar que slo algunos ordenamientos, segn la opinin de Lucas Verd, estn dotados de Constituciones "abiertas", y por ende dispuestas a acoger los institutos propios de otros ordenamientos, crendose una correlacin evidente entre apertura y receptividad de institutos ajenos. Viniendo a ejemplos ms prximos, es posible recordar las referencias a las Constituciones de otros Estados durante los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente italiana: la organizacin del Estado, la

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descentralizacin regional y la regulacin de las libertades fundamentales fueron objeto de amplios debates, frecuentemente basados en consideraciones y menciones de las experiencias comparadas. Los trabajos de la Comisin Parlamentaria para las Reformas Institucionales, creada por las dos cmaras del Parlamento italiano en la octava (abril de 1983) y novena (octubre de 1983) legislaturas con el objetivo de proponer incluso modificaciones constitucionales, son particularmente ricos en referencias comparadas, del mismo modo que los anlisis efectuados en distintas sedes, tambin doctrinales, en tal ocasin. Por lo dems, ya los mismos acuerdos parlamentarios constitutivos de la Comisin aludan a institutos constitucionales propios de otros ordenamientos (como el Parlamento unicameral o el defensor cvico) que implicaban el estudio comparado de diferentes experiencias constitucionales. Similar es la situacin que se cre con ocasin de los trabajos de las sucesivas comisiones bicamerales instituidas en la dcima primera y en la dcima tercera legislaturas (ley constitucional nm. 1 del 6 de agosto de 1993 y ley constitucional nm. 1 del 24 de enero de 1997). Anlisis comparados precedieron a la elaboracin de la Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la de las Constituciones francesas de 1946 y 1958 y han caracterizado los trabaj os preparatorios de la Constitucin portuguesa de 1976 y de la espaola de 1978. Las consecuencias de este planteamiento del trabajo constituyente emergen a menudo con claridad en el mismo texto constitucional definitivo. As, si entre otros ejemplos tomamos el que ofrece la Constitucin espaola considerando solamente un nmero limitado de sus disposiciones, constatamos que: el artculo 113 recoge el mecanismo de la "censura constructiva" regulado por la Ley Fundamental alemana (artculo 67); el artculo 122 instituye un rgano de garanta de la independencia de la magistratura fielmente modelado sobre la base del Consejo Superior de la Magistratura previsto por la Constitucin italiana (artculo 124); el artculo 155 prev una forma de intervencin represiva frente a una comunidad autnoma que incumpla sus obligaciones, que toma como modelo el mecanismo de la Bundesexecution (artculo 37 de la Ley Fundamental alemana); el artculo 54 instituye el Defensor del Pueblo como alto comisario parlamentario, que se inspira en el instituto del ombudsman previsto por las Constituciones escandinavas. La comparacin tiene una funcin significativa en la preparacin de la legislacin en la totalidad efectiva de los ordenamientos, incluidos los

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socialistas, aunque en estos ltimos se suele limitar exclusivamente a la que se realiza con los ordenamientos que comparten las mismas premisas ideolgicas. Referencias comparadas y verdaderas investigaciones de esta naturaleza se pueden encontrar en la fase preparatoria de la legislacin en Italia. Citemos, como muestra, la ley italiana nm. 685 del 27 de julio de 1967, que aprobaba el programa econmico 1966-1970. Esta ley fue precedida por un amplio debate poltico y doctrinal en el que la valoracin y comparacin de las experiencias de otros ordenamientos estuvieron al orden del da. Las referencias comparatistas han sido frecuentes, tanto en la doctrina como en los trabajos parlamentarios, en la fase que precedi a la adopcin de las leyes nms. 675 y 676 del 31 de diciembre de 1996 en materia de tratamiento de los datos personales, en las cuales se hace referencia a los conceptos de intimidad (privacy) desarrollados desde hace tiempo en otros ordenamientos estatales y de organizaciones internacionales. Reconocer la importancia de la comparacin entre los proyectos de leyes nacionales y los textos normativos de otros ordenamientos no debe, obviamente, inducir al error de aceptar el trasplante de tales textos al ordenamiento desde el que se realiza la comparacin. Por el contrario, es exacto afirmar que la comparacin tiende a suscitar propuestas o a comprobar aquellas que han madurado en el ordenamiento en cuestin, y que ms que los textos considerados en s mismos, interesan al legislador nacionallas "ideas" que estn tras las formulaciones normativas o las soluciones ofrecidas a los problemas que se viven en el pas. En cualquier caso, est fuera de dudas que los factores polticos nacionales propios del ordenamiento que recurre a la comparacin, as como el conocimiento del contexto poltico en el que operan las normativas estudiadas con motivo del anlisis comparado, pueden condicionar la eventual propuesta de normas que deberan ser "trasplantadas". En este sentido, no se debe ocultar el riesgo de la inutilidad de una comparacin basada nicamente en el dato formal de tales textos normativos, ignorando, en cambio, su aplicacin en el ordenamiento considerado. No existe, pues, ningn criterio orgnico que presida el recurso a la comparacin por parte del legislador: exigencias especficas condicionadas por factores locales o por el particular momento histrico, al igual que la notoriedad lograda por opciones realizadas en otros ordenamientos, pueden incitar a la comprobacin comparada.

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Se admite generalmente que la comparacin se efecta mejor en la fase preparatoria que tiene lugar en las oficinas legislativas de los ministerios. En cambio, cuando el proyecto comienza su viaje a travs de las comisiones parlamentarias, las exigencias polticas contingentes de los parlamentarios y de los representantes del gobierno tienden a hacer que se olvide la confrontacin con otros ordenamientos. En fin, se ha observado que el recurso a los anlisis comparados termina por interesar en aquellos sectores de la actividad legislativa que presentan aspectos tcnicos particulares o uniformidad de intereses con los ordenamientos objeto de estudio comparado (por ejemplo: derecho penal, derecho mercantil, con especial referencia a la competencia, tutela del consumidor). Sin embargo, dificilmente se produce en aquellos sectores en los que emerge prioritariamente el carcter exquisitamente nacional de los intereses regulados o en los que existen instituciones nacionales slidamente enraizadas. En consecuencia, se ha constatado que "la predisposicin a la comparacin es inversamente proporcional a la originalidad del ordenamiento jurdico nacional". 6. Funcin de auxilio a la armonizacin y unificacin normativas Los procesos de formacin de nuevos Estados y los de colaboracin poltica entre Estados han conducido a la experimentacin de formas de integracin de ordenamientos jurdicos diferentes, frecuentemente con el recurso determinante a la comparacin. Los trminos empleados para calificar el proceso de integracin varan. Se habla de unificacin, uniformacin, aproximacin, coordinacin, armonizacin de las normativas estatales y se seala al respecto que con esta incierta terminologa puede aludirse a procesos sensiblemente distintos. En trminos generales puede considerarse que las medidas puestas en prctica tienen como objetivo una simplificacin o eliminacin de las diferencias entre ordenamientos, que se pretenden superar mediante formas de coordinacin que permitan una verdadera reconduccin a la unidad. Hablar de armonizacin significa convencionalmente referirse a un proceso coordinado de homogeneizacin de los derechos estatales que conservan su propia individualidad aunque revistan caractersticas comunes. En cambio, hablar de unificacin significa pensar en un proceso de uni-

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formacin de los ordenamientos implicados de manera que la homogeneidad sea lo ms completa posible. El fenmeno de la superacin de las diferencias afecta al ordenamiento estatal unitario o descentralizado segn el esquema federal o regional; a las relaciones entre ordenamientos estatales regulados por convenios; a las relaciones entre los Estados que se producen en el marco de las organizaciones internacionales. La normativa respecto de la cual se produce la mencionada simplificacin o eliminacin de las diferencias rara vez pertenece al campo del derecho constitucional (como, por ejemplo, cuando ordenamientos constitucionales preexistentes son englobados por otro nuevo). Sin embargo, parece oportuno referimos a ella por razones sistemticas recordando la funcin de los rganos constitucionales en el proceso de simplificacin. La unificacin de ordenamientos o de normativas se produce cuando un Estado impone un ordenamiento unitario sobre territorios que anteriormente estaban sujetos a otro poder soberano. En estos casos el factor unificante est constituido precisamente por la voluntad soberana, sin que pueda excluirse que, en esos supuestos, la imposicin de nuevos ordenamientos se vea acompaada por investigaciones comparativas que precedan a las opciones polticas. El contraste entre ordenamientos diferentes puede tener lugar tambin cuando el poder poltico pretende realizar una centralizacin a travs de la imposicin de un derecho uniforme en el proceso de formacin de nuevos Estados, tal y como sucede en muchos Estados recin independizados, los cuales suelen importar ciertas soluciones institucionales que despus tratan de imponer a las distintas comunidades locales. Por otra parte, la unificacin o la armonizacin pueden derivarse de acuerdos entre Estados que aspiran a operar una simplificacin de disciplinas de inters comn -como ha sucedido en el campo del derecho privado y mercantil-o En efecto, se producir bien sea conviniendo en sede internacional una regulacin uniforme que, a travs de la ratificacin y la orden de ejecucin, entrar a formar parte de los ordenamientos de cada Estado, bien preconstituyendo el compromiso de adoptar, dentro de cada Estado, normativas coherentes con los principios uniformes convenidos previamente, dejando as a cada Estado una esfera de autonoma en su aplicacin. Es posible encontrar perspectivas satisfactorias de integracin -que preferentemente comportan nuevas formas de coordinacin-, pero a ve-

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ces suponen tambin la unificacin de normativas en mbitos regionales circunscritos: el rea europea, la del Commonwealth, la de los pases socialistas, aquella en la que rige el derecho musulmn, han sido objeto de consideracin en cuanto potencialmente idneas para experimentar fructferamente iniciativas facilitadas por la homogeneidad de los principios que inspiran los ordenamientos jurdicos de los Estados interesados. El marco institucional en el que se opera puede venir dado por ordenamientos federales o de organizaciones internacionales. En estos casos se intenta conciliar la exigencia de respetar la autonoma (estados miembros de Estados federales) o la soberana (Estados miembros de organizaciones internacionales) con la de actuar en un contexto normativo lo ms homogneo posible, y para ello se prevn soluciones dirigidas a provocar formas de coordinacin que pueden llegar hasta la elaboracin de un derecho uniforme. En los ordenamientos federales las mismas caractersticas de su Constitucin requieren el mantenimiento de un notable grado de autonoma de los estados miembros. En estos supuestos el objetivo de la uniformacin de los ordenamientos de los estados miembros entre s o la de stos con el del Estado federal se persigue tanto a travs de la legislacin federal como por medio de la interpretacin del mximo rgano jurisdiccional federal, lo que en cualquier caso supone el recurso a la comparacin. Podemos recordar, en relacin con Estados Unidos, la experiencia de la formacin de esquemas legislativos a adoptar por los estados miembros. Respecto de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas (en adelante, URSS), sealemos que, desde hace tiempo, est en curso un proceso de armonizacin que tiende a aproximar la legislacin de las repblicas federadas en el campo del derecho constitucional, administrativo y penal, y a todas ellas a la vigente Constitucin federal. Para desarrollar este proceso, se recurre sistemticamente al mtodo comparado, estudiando los distintos institutos y perfilando los aspectos normativos que deben ser asumidos como modelo para la generalidad de los ordenamientos interesados. El recurso a la comparacin es obligado cuando los entes internacionales pluriestatales elaboran nuevas normativas que han de aplicarse en su mbito. La normativa electoral que adoptar la CEE para las elecciones al Parlamento Europeo, en virtud del artculo 138, 3 del Tratado, tendr en

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cuenta las normas y las experiencias de los diversos ordenamientos que forman parte de la Comunidad Europea. La exigencia de una mejora de la tutela de los derechos fundamentales de los ciudadanos que forman parte de la Comunidad ha llevado al estudio de diferentes propuestas encaminadas a la adopcin de un "catlogo" comunitario de derechos o a la adhesin a la Convencin Europea de Derechos del Hombre en el marco del Consejo de Europa. Todas estas iniciativas han requerido un profundo estudio comparado del rgimen de los derechos fundamentales de los Estados europeos miembros de la Comunidad. En general, en el ordenamiento comunitario europeo la uniformacin de una disciplina normativa se logra mediante la adopcin de reglamentos que se aplican en todo el ordenamiento comunitario, as como a travs de convenios que crean derecho uniforme de acuerdo con el artculo 220 del Tratado -actualmente artculo 293 del Tratado de la CE-, entre los cuales se prevn los que se refieren a la tutela de los derechos. En todos estos casos es evidente el recurso preliminar a la comparacin. Ciertamente, el camino preferido por el Tratado es el de la armonizacin de las legislaciones nacionales por medio del concurso de una intervencin comunitaria previa, a travs de directivas, y de su sucesiva actuacin estatal. No obstante, tambin aqu es preciso acudir a la comparacin para extraer los criterios directivos necesarios para elaborar la legislacin nacional. Este es el sistema que viene siguindose para alcanzar la "aproximacin" de las legislaciones nacionales a que aluden los artculos 100 -actualmente artculo 94 del Tratado de la CE- y otros del Tratado de la CEE. Puede ser un ejemplo vlido el de la propuesta dirigida por la Comunidad a los Estados para que establezcan normativas uniformes para la represin de las infracciones cometidas en sectores regulados por el derecho comunitario. El Acta nica Europea de 1986 ratifica bien sea la lnea de la adopcin de normativas uniformes comunitarias vlidas en cuanto tales en los ordenamientos de los Estados miembros, o bien la de la armonizacin mediante directivas. Adems, la misma contiene en su prembulo la afirmacin segn la cual los Estados miembros de las Comunidades promueven un ordenamiento democrtico que se funda sobre los derechos previstos por las Constituciones de stos, sobre la Convencin europea para la salvaguardia de los derechos del hombre, sobre la Carta social europea y en particular sobre la libertad, la igualdad y la justicia social: esto supone una consolidacin de la exigencia para los rganos comunitarios

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de conocer y confrontar las normativas estatales en materia de derechos, dilucidndose as el rgimen comunitario. La comparacin entre ordenamientos de los Estados miembros y en particular entre los institutos que caracterizan la propia forma de Estado y de gobierno contina siendo tambin una premisa indispensable de los anlisis encaminados a verificar la federalizacin progresiva de los ordenamientos introducidos en el rea comunitaria. III.
OBJETO DE LA COMPARACIN CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO

Los ordenamientos estatales y sus instituciones son el objeto de la comparacin en el derecho constitucional, aunque es necesario advertir que la comparacin puede interesar a ordenamientos pblicos internos, a los ordenamientos estatales o a los de las organizaciones internacionales. 1. Comparacin interna y externa de un ordenamiento estatal Los ordenamientos, institutos y normativas que forman parte de ordenamientos estatales son el objeto de la comparacin en el derecho constitucional y en el derecho pblico segn la opinin generalizada en la doctrina. Sin embargo, teniendo en cuenta el pluralismo de los ordenamientos, la comparacin podra realizarse tanto al interior de un ordenamiento como al exterior del mismo. El recurso a la comparacin al interior de un ordenamiento constitucional se produce cuando, por ejemplo, se confrontan los criterios de seleccin de la representacin poltica y los procedimientos electorales a nivel municipal, provincial, regional y estatal (tratndose en tal caso de un contraste entre distintos niveles de un ordenamiento de estructura jerrquico-vertical). Tambin cuando se confrontan diferentes legislaciones regionales paralelas que se hayan aprobado en un mismo sector material, como la agricultura o la planificacin territorial (tratndose en este supuesto de conjuntos normativos que se encuentran en el mismo nivel). El examen comparativo entre ordenamientos o entre sectores orgnicos de disciplinas infraestatales responde a particulares cnones de anlisis comparativo, pero convencionalmente se considera que se trata de una materia comprendida en el derecho pblico interno, si bien no existe

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unanimidad en tomo a si se debe incluir o no en el mbito del derecho interno la comparacin efectuada en el seno de ordenamientos federales. La comparacin jurdica en cuanto disciplina autnoma se limita a las relaciones entre ordenamientos estatales diferentes y, por tanto, se orienta al exterior de un determinado ordenamiento de referencia, tanto en el campo privado como en el pblico. Pero si es cierto que la comparacin se preocupa, como norma, de la confrontacin de ordenamientos estatales, ha de observarse, sin embargo, que el ordenamiento estatal puede ser comparado con el de entidades jurdicas que no sean Estados. As, puede producirse la comparacin entre la normativa estatal en materia de derechos fundamentales y aquella propia de una organizacin internacional sobre el mismo argumento. Adems, la regulacin estatal puede ser comparada con la de ordenamientos supranacionales que vinculan a ciertos sujetos de derecho prescindiendo de la territorialidad, como ocurre en algunos ordenamientos religiosos. Las observaciones anteriores se refieren a la comparacin entre ordenamientos estatales o entre un ordenamiento estatal y otros ordenamientos en la medida en que el derecho constitucional comparado presupone que, al menos, uno de los ordenamientos implicados en el proceso comparativo sea estatal. Pero, obviamente, es posible comparar entre s otros ordenamientos, como los de organizaciones internacionales o los religiosos. 2. Derecho extranjero y derecho comparado Una cuestin que es preciso aclarar es la que se refiere a la funcin del derecho extranjero en el estudio de la comparacin jurdica, entendiendo por extranjero aquel derecho distinto del propio del ordenamiento estatal al que pertenece el autor del estudio comparado -que normalmente coincidir con el del lector-usuario del anlisis comparado-o Generalmente, el autor contrasta el derecho extranjero con el propio del ordenamiento al que pertenece, aunque no puede excluirse la comparacin de varios ordenamientos jurdicos positivos todos ellos extranjeros para el autor. El estudio del derecho extranjero ha de realizarse con la mayor precisin posible para lograr su conocimiento efectivo y que ste sea til para el sucesivo examen comparativo. As, debera obtenerse un conocimiento general de la historia constitucional, del sistema de fuentes y de la aplica-

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cin real de la normativa constitucional para, de esta forma, encuadrar cada instituto objeto de un futuro examen comparado en el apropiado contexto de referencia. Del mismo modo, habra que conocer los institutos tpicos del ordenamiento extranjero y familiarizarse con la terminologa jurdica, desconfiando de aparentes afinidades con la propia del ordenamiento del autor, pues, a menudo, trminos homlogos encubren realidades jurdicas diferentes. A pesar de posibles equvocos, est fuera de discusin que el simple anlisis y conocimiento de ordenamientos extranjeros o de sus institutos o normativas no significa comparacin, sino simplemente conocer cul es el derecho pblico o privado de un Estado determinado: muchos estudios que pasan impropiamente por anlisis comparativos, en realidad son obras de derecho extranjero. As, un estudio sobre la Presidencia de la Repblica segn la Constitucin francesa de 1958, si se limita a examinar el derecho y la praxis constitucional franceses, es un estudio de derecho constitucional francs, no un trabajo de derecho constitucional comparado. Igualmente, el estudio separado de varios ordenamientos extranjeros puede llevar a un simple anlisis descriptivo de institutos "pas por pas", no a una comparacin. As, un estudio de las monarquas parlamentarias europeas efectuado con tal tcnica queda fuera del derecho comparado. Para que se pueda hablar de derecho comparado es menester que el derecho extranjero sea considerado en relacin con otro derecho, normalmente con el nacional del autor, por ejemplo con el derecho italiano. Entonces, el conocimiento del derecho extranjero es un presupuesto indispensable para la futura comparacin. Nada excluye que sta se produzca entre dos ordenamientos extranjeros. Por eso, sern obras de derecho constitucional comparado tanto aquellas que estudien la Presidencia de la Repblica italiana relacionndola con los institutos anlogos de otras Constituciones como las que se ocupen de la Presidencia de la Repblica y del gobierno en el ordenamiento presidencial y en el parlamentario con predominio del primer ministro (prescindiendo, por tanto, de los institutos italianos homnimos). Desde el punto de vista metodolgico, la diferencia entre el simple estudio de un ordenamiento extranjero y su consideracin a efectos comparativos consiste en que el primero tiene un carcter descriptivo, mientras que el segundo supone, adems del conocimiento de ms de un ordena-

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miento, un examen conjunto y una operacin lgica de contraste de la que se extraen conclusiones. 3. Macrocomparacin y microcomparacin

La comparacin puede referirse a ordenamientos contemplados en su conjunto (macro comparacin) o a sectores o institutos concretos (microcomparacin). La comparacin de dos ordenamientos, por ejemplo el italiano y el francs, es ciertamente posible, pero por el carcter extremadamente amplio de sus trminos puede ser problemtica y dar unos resultados excesivamente genricos. Ms factible es la comparacin de sectores de los respectivos ordenamientos o, mejor, la que, considerando los ordenamientos francs e italiano como dos sistemas normativos, se efecta entre dos de sus respectivos subsistemas, por ejemplo el derecho parlamentario francs y el italiano. Es an ms practicable y ms provechosa la comparacin de institutos o grupos de institutos en el mbito de dos subsistemas, por ejemplo entre las formas de inspeccin poltica en las relaciones Parlamento-gobierno o, incluso, entre los regmenes que caracterizan un instituto especfico dentro de tales formas inspectivas, como la interpelacin o las comisiones de investigacin, llamadas tambin de encuesta. 4. El derecho positivo como objeto de comparacin El derecho que constituye el objeto de una posible comparacin es el derecho positivo efectivamente vigente en los ordenamientos afectados por la investigacin comparada. El eventual examen de normativas que no se encuentran ya en vigor es propiamente objeto de las investigaciones histricas. Esta observacin sirve para introducir un argumento que se maneja con frecuencia por los estudiosos de la comparacin cuando se preguntan si el examen de los ordenamientos positivos debe limitarse al estudio del derecho escrito. La tendencia a circunscribir la comparacin al derecho escrito est ligada al origen mismo de los estudios modernos de derecho comparado. ste naci el siglo pasado bajo la forma de "legislacin comparada", disciplina destinada a facilitar el auspiciado proceso de unificacin de los derechos nacionales y contrapuesta a la "historia comparada", encamina-

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da a esclarecer cientficamente los orgenes de los derechos en el marco ms amplio del devenir social, segn el planteamiento realizado por Lambert con ocasin del Congreso Internacional de Derecho Comparado (celebrado en 1900), que tanta influencia tendra sobre los estudios jurdicos comparados. El estudio comparado de las legislaciones nacionales contina siendo uno de los pilares de los estudios jurdicos comparados. Sin embargo, los comparatistas, al abrirse camino, han comprendido rpidamente la importancia del derecho en la realidad social con independencia del dato meramente formal de la inclusin de las normas en las Constituciones o en las leyes. En este sentido han influido las aportaciones de la sociologa jurdica, y en el campo de los estudios hechos en los pases socialistas, los anlisis de la totalidad de los comparatistas estn condicionados por la concepcin oficial del derecho fundada en el marxismo-leninismo. La divergencia, potencial o efectivamente producida, entre los textos normativos y el derecho que se aplica en la prctica a las relaciones sociales reviste particular importancia en el derecho constitucional, ya que en l la influencia de la poltica condiciona evidentemente la aplicacin de los textos normativos. En este mbito, la simple comparacin de disposiciones normativas contrapuestas -en el caso que se disponga de ellas- es absolutamente insuficiente. Es preciso tener en cuenta su interpretacin y aplicacin, as como la existencia en los ordenamientos que se comparan de normas no escritas, entre las que se encuentran costumbres y convenciones, y preocuparse por determinar las normativas realmente vigentes. Mirkine-Guetzevitch observaba, en la conclusin de uno de sus trabajos, que "los estudios de derecho constitucional comparado nos ponen de manifiesto la relatividad de los textos, de las frmulas, de los dogmas. No son los textos los que crean las democracias. Son los hombres y las ideas, los partidos y los principios, las msticas y los slogans, los usos y las tradiciones, los factores determinantes de un rgimen. Los textos solamente crean algunas condiciones de evolucin, transformacin o realizacin jurdica". Y sealaba por ltimo: "El examen de la praxis constitucional se convierte en el objetivo principal del derecho constitucional comparado". Por tanto, comparar significa confrontar poniendo de relieve las semejanzas y las diferencias que se advierten en la disciplina normativa esta-

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blecida por distintos ordenamientos y tambin las que resultan de la prctica constitucional y de la jurisprudencia. Por razones evidentes, es absolutamente impensable limitar la comparacin exclusivamente al derecho formalizado, es decir, escrito y codificado. Si se procediese de ese modo, la comparacin resultara parcial, distante de la realidad social y jurdica y, por tanto, sin valor. El derecho constitucional, adems de ser el derecho de la organizacin constitucional y de la libertad -y, en cuanto tal, en principio codificado-, normalmente es tambin el derecho del hecho poltico, en la medida en que consiste en un conjunto de normas que tiende a regular el desarrollo de la accin poltica. Por eso, su formalizacin es, a menudo, imposible o inoportuna. De ah que muchas normas de comportamiento de los "actores" polticos suelen ser plasmadas y modificadas por ellos mismos (convenciones) en lugar de consignarse en normas constitucionales. Adase, adems, que muchas conductas que se consideran obligatorias son observadas por las fuerzas polticas y por los rganos constitucionales incluso sin que sean formalizadas por la Constitucin (costumbres) y que, en algunos ordenamientos, el propio derecho constitucional no codificado asume una posicin concurrente o preferente respecto de la del derecho escrito (pases de Common Law, Estados islmicos, Estados asiticos y africanos de nueva independencia). En fin, el derecho constitucional formal, cuando existe, es frecuentemente modificado en su aplicacin prctica y tales modificaciones de hecho desnaturalizan las previsiones formales. Todas estas precisiones indican que el comparatista no puede ignorar el ser real y el funcionamiento de las Constituciones, limitndose, all donde exista, al examen del texto formal. La comparacin -de ordenamientos o de institutos- debe, pues, tener en cuenta estos dos -o ms- trminos de referencia sealados globalmente, utilizando tanto los elementos de carcter formal (Constituciones, legislacin, jurisprudencia) como aquellos no formales (costumbres, convenciones, praxis interpretativas). As, pues, es posible concluir que la comparacin se refiere a las normativas efectivamente vigentes con independencia de su insercin o no en textos escritos y que ha de tenerse presente la regla, frecuentemente recordada por los estudiosos del derecho privado comparado, segn la cual el derecho realmente vigente (law in action) que hay que considerar a efectos comparativos no coincide necesariamente con el derecho escrito (law in the books).

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IV.

LA POSIBILIDAD

DE COMPARAR

COMO PRESUPUESTO JURDICA

DE LA COMPARACIN

La posibilidad de comparar ordenamientos e instituciones hace referencia a la seleccin de los materiales objeto de estudio y a algunas cuestiones relativas al mtodo. Hay que advertir, ante todo, que la posibilidad de comparar ordenamientos o institutos pertenecientes a distintos ordenamientos se ha vinculado a la bsqueda de su homogeneidad. Sin embargo, es preciso observar al respecto que el concepto de homogeneidad del que se habla a propsito de las relaciones entre ordenamientos es diferente del que se refiere a las relaciones entre institutos de diversos ordenamientos. l. Homogeneidad y posibilidad de los ordenamientos de comparacin

La homogeneidad de los ordenamientos presupone que pertenecen a la misma "forma de Estado". No obstante, conviene sealar al respecto que excluir la posibilidad de comparacin de dos ordenamientos estatales solamente porque son "heterogneos" por pertenecer a formas de Estado diferentes es un contrasentido. En efecto, la definicin de las diversas formas de Estado responde a exigencias de clasificacin de ordenamientos distintos y se hace sobre bases convencionales: tiene un valor indicativo, no absoluto; ofrece en muchas ocasiones un alto grado de discrepancia y, adems, los lmites entre unas formas y otras se mueven, no son rgidos. Asimismo, es evidente que una clasificacin no puede obstaculizar el conocimiento de los diversos ordenamientos, que es el fin de la ciencia comparada. Mxime cuando es claro que la comparacin puede manifestar diferencias junto a las semejanzas. Por otra parte, en la prctica el anlisis cientfico no puede prescindir del contraste entre ordenamientos inspirados en principios diferentes cuando, por ejemplo, se piense en la necesidad de estudiar las relaciones entre los ordenamientos de los Estados recin independizados y los de las potencias coloniales europeas (casi la totalidad de los ordenamientos africanos y asiticos); o entre las diversas formas histricas de ordenamientos que pasan de la vigencia de los principios del Estado liberal a los del Estado autoritario o viceversa (ordenamientos iberoamericanos,

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ordenamiento griego, espaol, portugus, por decir algunos ejemplos de particular inters para el investigador italiano). Obviamente, la comparacin que se produce entre ordenamientos encuadrados en formas de Estado distintas obliga a profundizar en los aspectos sustanciales de los ordenamientos constitucionales examinados y a desconfiar de los hallazgos de meras similitudes formales que, a primera vista, podran inducir a conclusiones apresuradas que, despus, se revelan inexactas y desviadas. El estudio comparado de ordenamientos heterogneos est, por tanto, perfectamente justificado en el marco de la ciencia comparada, siendo necesario advertir que la insistencia con la que la mayor parte de la doctrina exige la homogeneidad de los ordenamientos como requisito de la comparacin o desconfa de contrastes poco cuidadosos procede del hecho que la comparacin tiene, entre otras, la importante funcin de suministrar materiales para la adopcin de textos constitucionales o legislativos, o para la armonizacin o la unificacin del derecho. Objetivos que, indudablemente, son ms fciles de conseguir movindose en el mbito de tratamientos normativos homogneos propios de ordenamientos que forman parte de la misma forma de Estado. El problema de la posibilidad de comparar ordenamientos no homogneos ha alcanzado una especial resonancia con motivo del contraste entre institutos pertenecientes a ordenamientos de derivacin liberal y otros procedentes de ordenamientos socialistas en el campo del derecho privado y mercantil. En efecto, los juristas soviticos y los de los pases incluidos en el rea de influencia de la URSS sostenan, refirindose a los principios de la doctrina marxista-leninista del derecho y del Estado, que la radical diversidad existente entre el ordenamiento econmico y poltico capitalista y el socialista y, por tanto, entre sus respectivos derechos, que no son sino una simple superestructura, impedan toda comparacin. Sin embargo, el hecho de la instauracin de relaciones econmicas cada vez ms frecuentes oblig a revisar esa rotunda preclusin de la comparacin. En consecuencia, se ha puesto de relieve que la comparacin entre institutos propios de un ordenamiento capitalista y los de un ordenamiento socialista no significa en modo alguno admitir "una semejanza entre lo que se confronta" (salvndose as el principio de la diversidad y superioridad del derecho socialista). Y se ha afirmado que lo verdaderamente til es el recurso a la microcomparacin, existiendo un indiscutible inters por estudiar y conocer aspectos prcticos y circunscritos de institutos especficos.

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As, pues, la tendencia ms reciente de la doctrina socialista oficial citada consiste en admitir una comparacin que tenga como objetivo evidenciar los contrastes entre el derecho capitalista y el socialista con la preocupacin de resaltar siempre aquellos elementos de los ordenamientos socialistas que los caracterizan inequvocamente frente a los capitalistas. No fue diferente la posicin de la doctrina occidental, que, en un primer momento, negaba la posibilidad de la comparacin con los ordenamientos socialistas para mostrar, posteriormente, una mayor disponibilidad para admitirla. Es indicativa la posicin de Zweigert y Ktz, que si inicialmente afirmaron, refirindose especialmente al rea del derecho pblico y constitucional de los ordenamientos socialistas y occidentales, que "la realidad de hecho cubierta por las instituciones legales es de tal manera diferente que las necesidades legales no son en ningn modo semejantes y, por tanto, no son soluciones comparables funcionalmente", poco despus no excluan que una atencin prudente en el estudio de los dos grupos de ordenamientos pudiese ofrecer materiales tiles para el comparatista. En la doctrina, tras la investigacin de Loeber, que ha sugerido distinguir las instituciones jurdicas ligadas al sistema social y econmico de aquellas "neutras", Constantinesco, ms especficamente, contribuy a la solucin del problema de la posibilidad de comparar tratando de identificar en los ordenamientos liberales y en los socialistas los elementos "determinantes" y los elementos "fungibles". Son elementos determinantes (concepcin del derecho y del Estado, Constitucin econmica, fuentes del derecho, principios relativos a la interpretacin y otros semejantes) los que caracterizan un ordenamiento y lo insertan en una concreta forma de Estado, llevando, en el momento de la comparacin, a una oposicin frente a ordenamientos inspirados en principios diferentes. En cambio, los elementos fungibles pueden coincidir en ordenamientos adscritos a distintas formas de Estado. En cualquier caso, ya resulten coincidencias, ya se manifiesten oposiciones, la comparacin entre ordenamientos socialistas y de derivacin liberal sera cientficamente admisible en todos los supuestos. Por consiguiente, si se comprende que la comparacin entre ordenamientos homogneos puede ser facilitada por las afinidades y coincidencias que caracterizan sus elementos identificadores, no puede excluirse, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos heterogneos. La

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comparacin entre ellos es consecuencia de los objetivos que se fija el investigador y el resultado de la investigacin bien puede conducir, adems de manifestar semejanzas y equivalencias, a poner en evidencia las diferencias. En conclusin, la macrocomparacin que se realiza entre ordenamientos estatales pertenecientes a distintas formas de Estado es cientficamente legtima con tal que sea funcional respecto de los objetivos de la investigacin. Despus de cuanto se ha aclarado, no hay obstculos que impidan reconocer que la comparacin de institutos concretos se realiza fcilmente cuando se hallan en ordenamientos homogneos. Partiendo de aqu, no es difcil comprender lo sencillo que resulta efectuar un estudio comparado del rgimen de los derechos fundamentales en los ordenamientos de los Estados miembros de la Comunidad Europea, ya que, pese a las diferencias de regulacin formal, estn todos mancomunados por una sustancial homogeneidad en la concepcin de las relaciones entre el individuo y el poder estatal. Tambin es apropiada la comparacin de los sistemas de justicia constitucional de los ordenamientos de derivacin liberal en los que, si bien existen algunas diferencias en su rgimen jurdico, se produce una amplia convergencia sobre los elementos esenciales, como la institucin de un tribunal dotado de competencias para comprobar la inconstitucionalidad de las leyes en los casos en que no se haya establecido solamente un control difuso de constitucionalidad. Del mismo modo, es posible efectuar una comparacin de las instituciones parlamentarias propias de los Estados de derivacin liberal en la medida en que coinciden en la concepcin de las instituciones representativas. Por tanto, tendr sentido aproximar el rgimen jurdico de los grupos parlamentarios en el Parlamento italiano, por ejemplo, al de los grupos del Parlamento espaol. El instituto que se examina ("grupo parlamentario") tiene unos criterios de identificacin bien definidos, ya que es la estructura jurdica que permite la presencia en el Parlamento de los partidos polticos en los ordenamientos democrticos pluripartidistas. De igual manera puede razonarse a propsito del instituto de las "inmunidades" parlamentarias, que se ha desarrollado en todos los ordenamientos del tipo ahora recordado para garanta de la funcin poltica de los miembros del Parlamento. Otro tanto puede sealarse con respecto a muchsimos otros institutos: por ejemplo, los partidos polticos, la legislacin electoral, la representacin poltica, etctera. En todos estos casos, los principios fundamentales de los ordenamientos democrticos pluripartidistas son se-

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mejantes, y por eso los institutos mencionados, aunque reciban una regulacin diferenciada de Estado a Estado, son fcilmente contrastables. Del mismo modo que en los ordenamientos de los Estados de derivacin liberal, podr realizarse la comparacin de institutos similares en el mbito de otras formas de Estado. As, en la forma de Estado socialista es fcil encontrar un rgimen en materia de derechos individuales o en la disciplina de los principios fundamentales del ordenamiento estatal (asambleas, comit restringido de la asamblea, rganos de la administracin, tribunales, Procuratura) que haga practicable la comparacin. Menos sencilla y que requiere mayor cautela es la comparacin de institutos presentes en ordenamientos profundamente diferentes entre s en sus fundamentos polticos y de inspiracin ideolgica, por ejemplo en ordenamientos de derivacin liberal yen aquellos fundados en los principios del socialismo "real". As, se puede mencionar el instituto del ombudsman, rgano de inspeccin de designacin parlamentaria que tutela los intereses de los ciudadanos en sus relaciones con la administracin pblica en los ordenamientos escandinavos, que se suele relacionar con el instituto de la "Pro cura tura ", introducido en la Rusia sovitica y luego difundido en los Estados de Europa Oriental. A este respecto es menester sealar que si bien es verdad que formalmente existen semejanzas entre ambos institutos, sin embargo, sucede que el rgimen de los derechos individuales y el de su tutela, cuestiones stas estrechamente relacionadas, son de tal modo distintos y distantes en uno y otro grupo de ordenamientos que no se puede efectuar una aproximacin apresurada. Otro caso puede ser el de la participacin de los ciudadanos en la actividad legislativa de los Parlamentos. En los ordenamientos derivados histricamente del Estado liberal encontramos varios mecanismos que permiten una presencia directa de los ciudadanos a pesar del claro predominio de los institutos de democracia "indirecta", vinculados a las tcnicas de la representacin poltica parlamentaria. En los ordenamientos inspirados por el socialismo "real" se han desarrollado tcnicas de participacin, especialmente para la discusin, a distintos niveles, de las propuestas de ley ms importantes presentadas en los Parlamentos. Sobre la base de este dato, se ha hecho una comparacin para poner de manifiesto que en estos ltimos ordenamientos el ciudadano tiene un mayor espacio poltico y una mayor influencia ante una propuesta de ley (por ejemplo, mediante la propuesta extraparlamentaria de enmiendas). En este supues-

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to, la comparacin sera muy discutible si se ignorara la profunda divergencia que existe entre los ordenamientos de derivacin liberal y los socialistas, caracterizados por la funcin determinante del partido-gua, que se manifiesta tambin en materia de iniciativa legislativa. De ah que si la comparacin se efecta fijndose slo en el aspecto de la "funcin del ciudadano" y no se valora el condicionamiento que ejerce el partido, la operacin tendr un carcter incompleto y formalista y, en consecuencia, ser muy dudoso que sirva para la comprensin real del problema. Los ejemplos podran multiplicarse, extendindolos a otros tipos de ordenamientos, realizando comparaciones entre institutos pertenecientes a ordenamientos de derivacin liberal y otros procedentes de ordenamientos de pases recin independizados. As, se podra considerar, entre otros, el instituto "presidente de la Repblica" en los ordenamientos con gobierno parlamentario y presidencial de democracia pluralista con separacin de poderes y el instituto homnimo en la totalidad de los ordenamientos de los pases recin independizados en los que opera el principio de la concentracin del poder en el presidente. Est fuera de discusin que una comparacin que se limitara al dato formal, basndose en las estructuras de los textos constitucionales, no sera provechosa porque ofrecera un conocimiento meramente superficial. La profundizacin en las realidades constitucionales efectivas llevara seguramente a detectar sensibles diferencias que suscitaran dudas sobre la oportunidad de una comparacin que no fuera consciente, ante todo, de las particularidades de los diversos ordenamientos considerados globalmente como especies de distintas formas de Estado. Por tanto, si dentro de una misma forma de Estado (liberal, socialista, etctera) la semejanza de los presupuestos facilita la comparacin, entre formas de Estado diferentes el uso del mtodo comparado exige especiales cautelas que tengan en cuenta esas radicales diferencias. Esta ltima observacin se funda tambin en la conciencia de las notables dificultades que se encuentran dentro del rea de los ordenamientos de los Estados de nueva independencia, pues se inspiran en principios extremadamente heterogneos (derivados de los modelos liberal, socialista y autoritario, aunque ligados a ordenamientos locales tradicionales, normalmente integrados en diversa medida con los de las viejas potencias coloniales) y, en consecuencia, manifiestan contrastes sustanciales ms all de llamativas coincidencias formales.

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2. Homogeneidad y posibilidad de comparar institutos El concepto de homogeneidad que se aplica a institutos presentes en varios ordenamientos (homogneos o heterogneos) es profundamente diferente. En este caso, la homogeneidad alude a la determinacin de los elementos identificadores comunes a dos o ms institutos objeto de confrontacin. Elementos que consisten en la identidad de los intereses presentes en los distintos ordenamientos y en la fijacin de las modalidades (diversamente estructuradas, denominadas y reguladas) encaminadas a satisfacerlos. Esto quiere decir, en primer lugar, que los aspectos meramente formales de la calificacin de un instituto no son suficientes para establecer a priori equivalencias entre institutos de ordenamientos encuadrados en formas de Estado diferentes. El concepto de Constitucin y de fuente del derecho, al igual que los conceptos de derechos de libertad, partidos, representacin, Parlamento y otros, son comunes a los ordenamientos ms diversos, pero sera inoportuno deducir una identidad de contenidos de la identidad que se desprende de su calificacin formal en ordenamientos de derivacin liberal, socialistas y autoritarios. Si bien se mira, el riesgo de establecer conclusiones apresuradas se da tambin cuando la comparacin se lleva a cabo dentro de una misma forma de Estado. Por ejemplo, es cierto que en materia de fuentes hay una clara afinidad entre los ordenamientos de derivacin liberal. Ahora bien, si se estudia el concepto de constitutional convention en el ordenamiento ingls, se comprender que no corresponde al de convencin constitucional propio del ordenamiento italiano, pues la convention inglesa engloba hiptesis que en Italia se clasificaran como costumbres constitucionales. As, pues, si se procede al examen de los institutos constitucionales, enseguida surgen por todas partes diferencias sustanciales que confirman el peligro que supone confiar la simple calificacin formal de un instituto en los ordenamientos observados. En segundo lugar, la no existencia de institutos que por su calificacin sean aparentemente homogneos no quiere decir que no existan soluciones jurdicas que, desde el punto de vista sustancial, sean homogneas. Citemos nuevamente como ejemplo el ombudsman (procurador o comisario parlamentario), rgano de inspeccin parlamentaria y, sobre todo, de tutela de los intereses de los ciudadanos frente a los abusos administrativos. Se trata de un instituto sueco exportado a muchos otros

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pases: as Nueva Zelanda, Alemania, Inglaterra. No cabe ninguna duda de que aqu se puede efectuar una comparacin. No obstante, la situacin es sensiblemente distinta cuando el examen se extiende a ordenamientos que no han acogido el ombudsman, como Italia (donde slo se ha instituido a nivel regional y local: el llamado defensor cvico), pero que, sin embargo, tienen otros instrumentos de proteccin de los ciudadanos. En efecto, en el caso italiano cuentan con los recursos administrativos y jurisdiccionales, las intervenciones del Tribunal de Cuentas frente a la administracin y otros semejantes. En estos casos no es improcedente comparar el ombudsman con otros institutos heterogneos, como el control del Tribunal de Cuentas sobre la administracin. Al contrario, es perfectamente admisible, en el marco de una investigacin comparada, amplia y atenta, que estudie globalmente el problema de la tutela del ciudadano en determinados ordenamientos jurdicos. Esta ltima observacin nos lleva a subrayar la importancia que, a menudo, asume el enfoque funcional en la comparacin de los ordenamientos jurdicos. Cuando se utiliza no se pueden ignorar, al contrastar institutos de ordenamientos diferentes, las funciones cuya realizacin inspira las distintas soluciones organizativas. En efecto, la comparacin no puede limitarse a aquellos institutos que reciban la misma o semejante calificacin formal (cosa que no siempre ocurre). En el ejemplo propuesto, si la funcin del ombudsman en los ordenamientos que lo prevn es la de proporcionar a los intereses subjetivos una tutela distinta y complementaria respecto de la que ofrecen las garantas jurisdiccionales, podr resultarle til al comparatista no tanto dedicarse a la bsqueda de institutos con anlogas calificaciones formales cuanto verificar si existen en otros ordenamientos (por ejemplo, en el italiano) mecanismos organizativos, estructurados y cualificados de distintas maneras, que se encaminen sustancialmente a la satisfaccin de los mismos intereses y, por tanto, correspondan a la misma funcin de tutela. En esos supuestos ser procedente comparar tales soluciones organizativas. V.
EL MODELO DE REFERENCIA (TERTIUM EN EL JUICIO

COMPARATIVO

COMPARATIONIS)

Como ya se indic, la comparacin comporta una operacin lgica de anlisis de ordenamientos y de institutos, de consideraciones de los resultados recogidos, de confrontacin entre los mismos y por ende de sn-

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tesis conclusiva a partir de la cual emergen apreciaciones crticas que comportan en sentido propio el juicio comparativo. As, si se compara la regulacin de la investigacin parlamentaria en Italia con la de otros ordenamientos con gobierno parlamentario, se debera establecer ante todo qu se ha de entender por investigacin parlamentaria. Con seguridad existir acuerdo sobre los siguientes elementos calificadores: distincin entre la investigacin parlamentaria, la judicial y la administrativa; distincin de la investigacin parlamentaria de las otras competencias de inspeccin parlamentarias; carcter derogatorio de la investigacin respecto del principio tpico de la forma de gobierno parlamentario, segn el cual el gobierno responde polticamente ante el Parlamento tambin por los actos de la administracin controlada y, por tanto, no es admisible una fiscalizacin parlamentaria directa sobre ella (excepcionalidad de la investigacin); atribucin de la investigacin a comisiones parlamentarias normalmente constituidas ad hoc con un mandato temporal; paralelismo entre los poderes instructorios parlamentarios y los de los jueces. Solamente tras este reconocimiento y tras haber escogido un modelo abstracto de investigacin para usarlo como referencia se debera examinar el instituto de la investigacin en el Parlamento italiano (comparatum), confrontndolo con el que prevn otros ordenamientos (comparandum). A continuacin del examen ordenamiento por ordenamiento, al final del contraste resultarn, junto a las convergencias, las divergencias del instituto italiano respecto del modelo de referencia (por ejemplo, una tendencial afirmacin del carcter normal, no excepcional del instituto) y las que ofrecen los ordenamientos extranjeros examinados respecto del citado modelo (por ejemplo, atribucin de competencias de investigacin a comisiones permanentes en Alemania; institucin de tribunales de investigacin externos al Parlamento en Inglaterra). En la prctica sucede con frecuencia que quien lleva a cabo la comparacin, sobre todo cuando se estudian institutos nacionales ya existentes y experimentados, confunde el instituto nacional con el modelo abstracto, de modo que, aparentemente, los trminos del contraste se reducen a dos: comparatum y comparandum. As, para continuar con el ejemplo propuesto, los elementos identificadores de la investigacin se deduciran exclusivamente del ordenamiento nacional que se compara con otros.

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Ms clara es la exigencia de establecer un modelo de referencia cuando el instituto no est regulado por el derecho positivo, sino que existe a nivel de propuesta legislativa o de estudio doctrinal. En tal caso, el trabajo de abstraccin para construir ese modelo es ms evidente: por ejemplo, extrado el modelo del ombudsman deducindolo de la experiencia de diversos ordenamientos, el esquema normativo nacional se comparar con las disciplinas normativas existentes en otros Estados. Aclarada la importancia del modelo abstracto de referencia, se ha de observar tambin que no siempre puede hacerse coincidir con la definicin de una frmula organizativa (por ejemplo, en las hiptesis mencionadas, con una estructura denominada "comisin parlamentaria", u "ombudsman", o "comisario parlamentario") o con la determinacin de una normativa formal que regule tales estructuras. Parece ms seguro y cientficamente ms fundado establecer el fin que est detrs de una solucin organizativa y su calificacin formal (con los ejemplos citados, la funcin de inspeccin excepcional de los Parlamentos y la funcin de inspeccin parlamentaria unida a la tutela no jurisdiccional de intereses y derechos), sin que con esto se pretenda excluir la relevancia de los aspectos organizativos o formales, sino poner de manifiesto que no pueden encubrir la preferencia del elemento funcional. En efecto, los anlisis de derecho comparado en el campo del derecho privado y mercantil han sealado desde hace tiempo los lmites de una investigacin circunscrita al estudio de institutos concretos identificados por medio de criterios meramente formales. Al contrario, se ha concluido que el estudio comparado debe orientarse funcionalmente, sin referencias vinculantes a los conceptos propios de los distintos sistemas legales, sino teniendo en cuenta, prescindiendo de su forma, las soluciones que se ofrecen a los diferentes problemas que existen en el cuerpo social. Segn Rabel, Zweigert y Knapp, el derecho comparado no es el derecho que surge de la simple comparacin de los textos legislativos, sino el que procede de la comparacin de las diversas soluciones jurdicas que se dan a los mismos problemas de hecho que afrontan los sistemas legales de los distintos ordenamientos. As, pues, "los diferentes sistemas legales solamente pueden ser comparados si resuelven el mismo problema efectivo, es decir, si responden a la misma necesidad jurdica. En otras palabras, las instituciones de sistemas legales diferentes pueden ser razo-

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nablemente comparadas nicamente si persiguen el mismo fin, si cumplen la misma funcin, la funcin es el punto de partida y la base de toda comparacin jurdica. Es el tertium comparationis, durante tanto tiempo objeto de ftiles disquisiciones entre los comparatistas". En consecuencia, en la ciencia del derecho comparado solamente es comparable lo que responde a la misma funcin, y si el criterio de referencia es la funcin, es evidente el peligro que supone para esta ciencia el uso de materiales escogidos exclusivamente por su semejanza formal. Trasladando estas anotaciones al campo del derecho pblico, es evidente que el recurso al concepto de funcin puede ser, con seguridad, til para establecer los elementos de la comparacin de institutos que pertenecen a ordenamientos diferentes, aunque el enfoque funcional no significa, obviamente, que sea intil la consideracin de los elementos formales que identifican las estructuras constitucionales. En efecto, no debe olvidarse que sobre todo en los ordenamientos en que se ha impuesto la Constitucin escrita, las soluciones organizativas formalizadas en los textos constitucionales han asumido una funcin, extendida por doquier, de identificacin de instituciones concretas. La formalizacin de los institutos jurdicos, propia de todos los sectores del derecho, reviste una importancia especial en el derecho pblico. Es, pues, comprensible, como sealaba Rozmaryn, que "en el derecho pblico (y ms precisamente en el derecho constitucional) la misma tendencia estructuralista aparezca bajo insignia del enfoque orgnico, para el que el objeto propio de la investigacin de derecho comparado lo constituyen en primer lugar los rganos del Estado y su estructura, aunque este enfoque estructural deba ser compensado con el funcional". En conclusin, Rozmaryn observaba que la comparacin debera realizarse teniendo en cuenta ambos criterios: el estructural y el funcional. Objeto de la comparacin seran, por tanto, las estructuras jurdicas, pero las instituciones que las integran habran de ser examinadas a la luz de la funcin que cumplen. En la prctica, la orientacin funcional hace tiempo que ha logrado un amplsimo apoyo en el campo de la comparacin, aun cuando se seale que el anlisis cientfico sobre la cuestin slo interesa de forma marginal a los estudios de derecho constitucional. Concluyendo sobre este extremo, se debe aceptar que la determinacin de la funcin esencial de un instituto es el presupuesto y el parmetro de referencia del juicio comparativo que se efecta sobre institutos de ordenamientos diferentes.

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VI.

CLASIFICACIN

y COMPARACIN

Uno de los problemas metodolgicos que se le plantean a la ciencia del derecho constitucional comparado se refiere a la exigencia, anterior a la misma comparacin, de instaurar orden entre los ordenamientos y los institutos que pertenecen a ordenamientos que solo aparentemente son semejantes. En efecto, en cualquier comparacin "el primer problema a afrontar es siempre el de comprobar si las variables objeto de contraste son realmente de la misma clase". La clasificacin supone el agrupamiento de los objetos de anlisis de manera que formen categoras sistemticas, "contextos comunes", dentro de los cuales quepan todos los casos que respondan a los elementos caractersticos de unas mismas categoras. Exhaustividad y exclusividad son los rasgos propios de la clasificacin. En efecto, cada clase debera comprender todas sus categoras y nada ms que ellas, excluyendo las que correspondan a otra clase. No obstante, Pizzorusso ha sealado que la clasificacin en el campo del derecho comparado no puede conducir a resultados dotados de un rigor semejante al logrado por los estudiosos de las ciencias de la naturaleza. Las causas de las dificultades que se encuentran al intentar una clasificacin satisfactoria han de buscarse en el hecho de que el objeto del estudio comparado son los ordenamientos jurdicos, preferentemente los estatales, caracterizados por la compleja heterogeneidad de sus elementos constitutivos. Sin embargo, pese a esta advertencia, es preciso esforzarse por alcanzar una clasificacin aunque no sea completa. En este sentido, si se tiene en cuenta la constatada prevalencia de los Estados en cuanto forma histrica del poder poltico contemporneo, as como que el estudio de los ordenamientos estatales integra el objeto del derecho constitucional, seguramente se admitir el recurso a la teora de las formas de Estado y de gobierno como esquema en el cual encuadrar la clasificacin a los efectos de la comparacin, tal como ya lo indic fructferamente Biscaretti di Ruffia. El agrupamiento de las diversas categoras de ordenamientos estatales en clases, a la vista de su homogeneidad recproca, constituye la premisa necesaria para realizar comparaciones en su interior. Esto no excluye de raz, sin embargo, la posibilidad de comparar ordenamientos encuadrados en clases diferentes, ya que todos los ordenamientos clasificables

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entran en la ms amplia unidad de estudio que representa el concepto general de ordenamiento estatal. En otras palabras, dentro de la clase "ordenamiento estatal" se incluyen algunas subclases agrupadas en las diversas formas de Estado ya estudiadas por la doctrina constitucional: a la comparacin dentro de la forma de Estado puede aadrsele la que se realiza entre formas de Estado distintas, diferenciadas por variables significativas (y, por tanto, normalmente consideradas heterogneas), pero homogneas entre s en la medida en que pertenecen a la figura clasificatoria "ordenamiento estatal". La eleccin de tales criterios para clasificar es perfectamente admisible y corresponde a cada investigador escoger los que sean funcionales para el tipo de trabajo que quiere realizar. De este modo, ser posible identificar algunas caractersticas contextuales de los fenmenos estudiados, las cuales servirn como parmetros constantes para la investigacin a desarrollar. Adems, se ha insistido no solamente en la relatividad de los criterios clasificatorios, sino tambin en la inevitable diferencia que existe entre los criterios manejados por unos y otros sectores del derecho, aunque existe acuerdo en considerar que los que se utilizan en el derecho pblico y constitucional son distintos de los usados en el derecho privado. 1. Clasificacin y teora de las formas de Estado. Criterios para elaborar una tipologa La teora de las formas de Estado y de gobierno ofrece el esquema ms idneo para recoger la exposicin de un anlisis comparado que afronte los temas propios del derecho constitucional. El estudio comparado de los ordenamientos y de sus instituciones ha de ser precedido por una reconsideracin esencial de los elementos a travs de los que se expresa hoy el poder poltico estatal y de las caractersticas propias de las Constituciones estatales. De ah que se articule: 1) en una parte en la que se analizan las instituciones especficas de los Estados que se mueven en el mbito de los principios del liberalismo; 2) en una parte en la que se analizan las instituciones del socialismo realizado segn la doctrina leninista; 3) y 4) en fin, en dos partes relativas a las experiencias de los Estados ajenos a la inspiracin liberal socialista y, en particular, a los de tipo autoritario y de nueva independencia.

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Ahora bien, antes de continuar es menester justificar la posicin metodolgica adoptada, aclarando en virtud de qu criterios se ha llegado a la identificacin de las formas de Estado que se estiman propias de la experiencia contempornea. La tipologa de las formas organizadas del poder poltico ha sido elaborada mediante el mtodo deductivo y el comparativo, partiendo del estudio de las formas histricas del poder para extraer los elementos recurrentes que permitan fijar los tipos que, a su vez, se usarn para ordenar las experiencias de los diversos ordenamientos examinados. Los criterios que se consideran idneos para realizar el anlisis y la clasificacin son: a) El criterio relativo a la titularidad del poder; b) El criterio relativo a las modalidades de ejercicio del poder, y e) El criterio relativo a los fines del ejercicio del poder. La titularidad del poder soberano puede corresponder a sujetos individuales o colectivos y el poder es ejercido en la prctica por rganos siguiendo el principio de la concentracin o el de la distribucin. Las modalidades del ejercicio del poder aluden a la formacin de la decisin poltica y a su ejecucin, siendo necesario observar que la decisin puede ser el fruto de un procedimiento dialctico-contradictorio o ser adoptada unilateralmente, variando la importancia del consenso de los destinatarios de la decisin en cada caso. Los fines perseguidos con el ejercicio del poder estn condicionados en diversa medida por las opciones ideolgicas que inspiran cada ordenamiento, opciones que tambin condicionan los criterios de asignacin del poder y sus modalidades de actuacin que acabamos de mencionar. De la diversa utilizacin y valoracin (total o parcial) de los criterios indicados, a menudo mezclados con datos histricos, politolgicos y sociolgicos, se han extrado variadas propuestas de calificacin y clasificacin de las formas organizadas del poder, tal como se sealar seguidamente. No obstante, todava hoy nos parece clara y til la distincin formulada por Kelsen, pues tiene en cuenta las caractersticas esenciales de los ordenamientos jurdicos conforme a sus respectivas Constituciones, y sita en la idea de libertad poltica o en su negacin el rasgo distintivo de las Constituciones: democracia y autocracia. Obviamente, "la democracia y la autocracia no son realmente descripciones de las Consti-

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tuciones histricamente dadas, sino que ms bien representan tipos ideales. En la realidad poltica no hay ningn Estado que se cia completamente a uno u otro de estos tipos ideales". Hay una mezcla de elementos de ambos tipos, aunque, segn los casos, se perciba el predominio del principio democrtico o del autocrtico. Profundizando en el fundamento de la distincin entre la forma democrtica y la autocrtica, observamos que la primera manifiesta una tendencial coincidencia entre el Estado-aparato y el Estado-comunidad. La segunda da preferencia a las exigencias del aparato y, si fuera preciso, admite distorsiones entre ambos elementos prescindiendo del consenso de los gobernados respecto a las opciones de los gobernantes. Esto significa que los criterios relativos a la titularidad del poder y a las modalidades de su ejercicio adquieren una importancia determinante para la calificacin de un ordenamiento como democrtico o autocrtico, en la medida en que terminan por ser el banco de pruebas sobre el que se constata la efectividad del funcionamiento de los institutos garantistas (libertad, participacin en la actividad poltica, elecciones libres, derecho de oposicin, etctera) ms all de las afirmaciones de principio o de los postulados ideolgicos que deberan servir de indicadores para los fines del poder. Y puesto que los criterios organizativos relativos a la asignacin del poder ya las modalidades de su ejercicio convencionalmente caracterizan la "forma de gobierno" en el mbito ms amplio de la "forma de Estado" -que se suele distinguir por los principios que marcan los fines polticos esenciales de cada ordenamiento y que consienten diferenciar los Estados liberales, socialistas y autoritarios-, es evidente que luego de un anlisis realista de los ordenamientos estatales contemporneos debera primar la forma de gobierno que respete el principio de la efectividad y que atribuya una atencin particular no slo a los criterios relativos a la asignacin y al ejercicio del poder, sino tambin a su forma real de actuar. En la prctica, el funcionamiento de la forma de gobierno ofrece la posibilidad de captar in concreto la naturaleza democrtica o autocrtica de un ordenamiento mejor que el anlisis formal de los postulados ideolgicos comprendidos en los enunciados dogmticos de los textos constitucionales. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que tradicionalmente las opciones ideolgicas se nos presentan como un dato que permite determinar fcilmente las caractersticas de los ordenamientos ms difundidos y estudiados, como los de los Estados liberales y socialistas y de algunos

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definidos como autoritarios. En cambio, con relacin a otros ordenamientos, predominan definiciones meramente residuales o agrupaciones fundadas en criterios sociolgicos (Estados en vas de desarrollo), politolgicos (Estados con partido nico, monopolticos) o geogrficos (el denominado Tercer Mundo). En el intento de proceder a una racionalizacin que tenga en cuenta los tres criterios sealados -el de la asignacin, el del ejercicio y el de los fines del poder- se puede considerar el siguiente esquema de las formas del poder estatal, utilizando para una agrupacin expositiva convencional los trminos que califican preferentemente las opciones ideolgicas que inspiran el ejercicio del poder: Estado de derivacin liberal, socialista y autoritario, a los que se aaden los Estados mancomunados por un propsito de modernizacin del sistema social y poltico o por el designio de conservar el que tradicionalmente han tenido, los cuales, por dificultades sistemticas objetivas y exigencias expositivas, se van a calificar como Estados recin independizados. 2. Las tipologas escogidas 1) Hoyes fcil identificar una forma de Estado que tradicionalmente se defina como de democracia "clsica" y que est profundamente influida por la ideologa liberal: el Estado de derivacin liberal. Se ha venido caracterizando por contar con Constituciones que hacen hincapi en las normas que se refieren a la titularidad del poder y a las modalidades procedimentales de su ejercicio, privilegiando la bsqueda del consenso de los gobernados. Por el contrario, aquellas normas que se refieren a la determinacin de las finalidades a las cuales confieren el uso del poder solamente han comenzado a definirse mejor tras el segundo conflicto mundial (vase segunda parte). 2) Otra forma de Estado que presenta unos contornos bien definidos es la del Estado socialista en su versin leninista. Sus Constituciones atribuyen una importancia preferente a la definicin de los objetivos que presiden el ejercicio del poder. En cambio, la normativa referente a la titularidad del poder y a los criterios relativos a su ejercicio no siempre permite apreciar la funcin primaria del partido depositario de la ideologa oficial, la sustancial concentracin del poder y las formas de condicionamiento del consenso de los gobernados (vase tercera parte).

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INTRODUCCIN

3) Junto a las formas de Estado sealadas existen ejemplos de otros modelos organizativos que suelen tener en comn el recurso a criterios de asignacin del poder que comportan formas de concentracin en rganos monocrticos o colegiados restringidos. Tambin acostumbran a configurar el ejercicio del poder prescindiendo de la bsqueda de un autntico consentimiento de los gobernados, llegando incluso a formas de imposicin. Las opciones ideolgicas que distinguen a estos ordenamientos pueden ser conservadoras o progresistas, pero las mencionadas pautas de asignacin y ejercicio del poder tienden a agruparlos bajo la etiqueta, genrica pero indicativa, de regmenes "autoritarios" (cfr. quinta parte). El estudio orgnico y la clasificacin de estos ordenamientos no son sencillos, pues si es fcil excluirlos de los dos tipos antes sealados, es, sin embargo, menos simple la tarea de encuadrarlos en otros. En primer lugar, es posible separar del conjunto de las experiencias autoritarias el caso histrico del Estado fascista, que se basaba en una propia opcin ideolgica bien definida, prevea la concentracin del poder en un complejo homogneo de rganos y dispona su ejercicio mediante formas de imposicin. Tal precisa identificacin consiente, pues, un tratamiento separado de esta forma histrica de Estado autoritario, como, por otra parte, ya se hace en casi todos los estudios. En segundo lugar, parece oportuno aprovechar la ocasin para examinar algunos conceptos que se han introducido tambin en la terminologa constitucional y que, a veces, se emplean como sinnimos de Estado autoritario, pero que pueden encerrar verdaderos significados autnomos: Estado "totalitario", "dictadura", gobiernos militares. En tercer lugar, es necesario observar que en algunos casos las soluciones autoritarias no conducen a la adopcin de especficas decisiones constitucionales formales, pudiendo ser la consecuencia de la suspensin de Constituciones fundadas sobre los principios del Estado liberal. En otros supuestos se puede apreciar la existencia de textos constitucionales que acogen principios democrticos y de otros que los rechazan. Situaciones de esta naturaleza son familiares a la experiencia constitucional iberoamericana, en la que la matriz de las instituciones liberales puede, segn los periodos, dar lugar a soluciones contradictorias. 4) Un problema generalmente irresuelto es el de la calificacin de las formas de Estado de los pases denominados del Tercer Mundo o en vas

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de desarrollo, nociones con las que se describen aquellos Estados que han surgido de la experiencia de la descolonizacin. A este respecto, se intentar poner de relieve las caractersticas de estos ordenamientos, los cuales, tras una fase -que no siempre produjo efectos positivosen la que tomaron como modelo las Constituciones de las viejas potencias coloniales, han optado por ordenamientos con concentracin del poder y un ejercicio autoritario del mismo. Los motivos que explican las opciones ideolgicas de las diversas Constituciones se reducen al predominante propsito de modernizacin. Desde esta perspectiva, los ordenamientos de las antiguas colonias europeas se asimilan, a menudo, a aquellos ordenamientos conservadores caracterizados por regmenes tradicionalistas existentes en las mismas reas geogrficas. En la prctica, el anlisis orgnico de la forma de Estado de tales ordenamientos engloba casi la totalidad de los Estados africanos, asiticos, de Oceana y Centroamrica que han logrado la independencia generalmente tras el segundo conflicto mundial (cfr. cuarta parte). 3. Referencia a otras hiptesis de clasificacin propuestas De cuanto se ha dicho resulta que la tipologa de las formas de Estado propuesta se separa de las que se utilizan comnmente. No se recoge ntegramente la subdistincin entre Estado de democracia clsica, Estado socialista y Estado autoritario, que deja a los Estados recin independizados en una categora residual elaborada con criterios preferentemente econmicos y geogrficos que tiende a considerarlos bajo el ngulo de su conexin con esas tres formas de Estado ms estudiadas. No se acoge la subdistincin entre Estados democrticos y pluralistas occidentales y Estados monopolticos con partido nico (definidos diversamente: totalitarios, autocrticos, monopartidistas, de poder "cerrado", de poder concentrado) grata, sobre todo, a la literatura politolgica. Tampoco se sigue la contraposicin propia de la doctrina poltica y jurdica oficial de los pases socialistas entre Estado burgus capitalista y Estado proletario socialista. Ni siquiera se utiliza una propuesta de clasificacin que tiene en cuenta las orientaciones surgidas de la investigacin de los sistemas jurdicos comparados y del derecho privado comparado, que comporta la triparticin en ordenamientos de Common Law, de Civil Law y socialistas, proponiendo como sub clasificacin las agrupa-

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INTRODUCCIN

ciones de ordenamientos religiosos y consuetudinarios de pases extra europeos, reconociendo la dificultad o imposibilidad de su clasificacin. El esquema clasificatorio de los diversos ordenamientos estatales, til para los estudios de derecho constitucional comparado, es adems profundamente diferente de los que se utilizan en el estudio del derecho privado comparado, ya que, como hemos visto, el elemento que caracteriza al derecho pblico y, en particular, al constitucional consiste en la esencia y en la estructura del poder poltico. Por el contrario, los estudios de derecho comparado, centrados en el anlisis del derecho de los particulares, se inspiran en criterios que slo indirecta y parcialmente se preocupan del poder pblico. Las clasificaciones existentes tienden a reagrupar los ordenamientos en distintas familias o sistemas jurdicos. Arminjon, Nolde y Wolff dividen los ordenamientos en siete familias de derechos: francs, alemn, escandinavo, ingls, ruso, islmico e hind. David, autor de uno de los intentos de sistematizacin que ha tenido ms xito, agrupa los derechos en tres familias principales: la del derecho romano-germnico, la del Common Law y la sovitica, a las que se aaden los sistemas jurdicos musulmn, hind y del Extremo Oriente. La clasificacin de Ancel no es muy diferente. Zweigert y Ktz distinguen ocho sistemas: romanista, germnico, nrdico, de Common Law, socialista, del Extremo Oriente, islmico e hind. Malmstrom establece "grupos" de derechos subdivididos en "familias" (grupo occidental, dividido en las familias europea, latino-americana, nrdica y de Common Law; grupo socialista, dividido en las familias soviticas, de las democracias populares y china), a los que se han de agregar, a la espera de ulteriores profundizaciones, la categora que comprende los derechos asiticos y la que comprende los africanos. Rav distingue los ordenamientos laicos caracterizados por su no dependencia de preceptos religiosos, ticos o ideolgicos, capaces de resolver por s mismos la totalidad de los problemas que interesan a las respectivas comunidades estatales y que son los de los Estados europeos junto a los influidos por el pensamiento jurdico europeo, tanto de inspiracin romano-germnica cuanto del Common Law (a los que unira el ordenamiento chino, que tendra un carcter laico pero que no sera receptivo respecto al valor del comportamiento observado en virtud de las costumbres) y los ordenamientos dogmticos, en los que la fuente primaria del

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derecho ha de buscarse en los preceptos religiosos (hinduismo, Islam) o ideolgicos (socialismo sovitico). A pesar de las diferentes calificaciones formales, prcticamente todas las clasificaciones propuestas por la ciencia de la comparacin del derecho privado conceden un espacio autnomo a los sistemas de derecho romano-germnico, de Common Law, socialista, hind, musulmn y chino. No obstante, de todos los sistemas as identificados, solamente el socialista, por su segura autosuficiencia y por la complementariedad entre la disciplina de la organizacin y ejercicio del poder pblico y la relativa a la colocacin del individuo en la sociedad poltica, coincide con los trminos identificadores de la "forma de Estado" socialista estudiada por la ciencia del derecho constitucional. En cuanto a la contraposicin privatista entre sistemas de derecho romano-germnico y sistemas de Common Law, aun siendo bien conocida la tradicional determinacin de los elementos caractersticos propios de un sistema codificado y los de un sistema basado en el precedente jurisprudencial, y aun compartiendo las razones por las que en el campo privatista es todava hoy inevitable la distincin en el examen de las diferentes soluciones, hay que convenir que desde la perspectiva constitucional, los elementos comunes propios de los ordenamientos de derecho romano-germnico y de Common Law, derivados de la coincidencia en los principios que identifican la forma de Estado de derivacin liberal, son suficientes para aconsejar su consideracin unitaria. Por lo que hace al sistema chino tradicional, sin negar que su estudio pueda tener un inters autnomo para los juristas, resulta que desde el punto de vista constitucional est superado por la adopcin de los principios socialistas, y por tanto entra en el estudio de la forma de Estado socialista. En cambio, existen razones para que los sistemas hind y musulmn se estudien en el derecho constitucional comparado, pero solamente si se integran con soluciones institucionales que condicionen en diversa medida formas de Estado que no se limiten a su pura y simple recepcin. En la prctica se ha corroborado que los propsitos que inspiran las clasificaciones que se han expuesto son sensiblemente distintos de los que preocupan a los estudios de derecho constitucional y que, por eso, los esquemas que se han visto no se pueden utilizar con provecho. La opcin de recurrir a las diversas formas de Estado como unidades de clasificacin se ha visto confirmada.

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INTRODUCCIN

VII.

CONCLUSIN:

REFLEXIONES

FINALES

SOBRE EL MTODO COMPARADO

DEL DERECHO

CONSTITUCIONAL

Segn lo afirmado precedentemente, es necesario formular algunas consideraciones sobre el mtodo utilizado en la comparacin, indicando esquemticamente algunos puntos. a) Como se ha observado ya, la funcin esencial y primaria de la comparacin es el conocimiento, pudindose utilizar sucesivamente las nociones adquiridas para diversos fines. b) Anterior a la comparacin es la eleccin de los criterios de clasificacin. stos tienen un carcter relativo, no absoluto, y varan en funcin del sector del derecho objeto de investigacin y de los fines que se propone el investigador. La clasificacin es una operacin lgica que tiene por objeto la determinacin de unidades de estudio llamadas clases, las cuales pueden, a su vez, sub distinguirse. En el estudio del derecho pblico y del derecho constitucional comparado la unidad de estudio es el ordenamiento jurdico estatal, identificable en virtud de sus propios elementos extrados por la ciencia jurdica. En el mbito de esta clase, en la que pueden incluirse todos los ordenamientos que tengan carcter estatal, pueden realizarse agrupaciones que coincidan con las diferentes formas de Estado, las cuales actan, por tanto, como subclases. Por otra parte, en cada forma de Estado se pueden efectuar ulteriores sub clasificaciones en funcin de la forma de gobierno, de la regulacin de las fuentes normativas, de la regulacin de los derechos fundamentales, etctera. e) Entre los mtodos a disposicin del investigador para conocer las instituciones jurdicas est la comparacin. Como se suele explicar, la comparacin puede ser espacial (o sincrnica), cuando se examinan los ordenamientos en un momento determinado, normalmente contemporneo al anlisis que se de sarro lla, o histrica (diacrnica), cuando se examinan los ordenamientos en su sucesin temporal. Convencionalmente se excluye de los estudios comparados la comparacin histrica o se utiliza como un instrumento auxiliar.

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d) La comparacin presupone el examen de uno o ms ordenamientos diferentes, normalmente estatales, y de otras organizaciones como las internacionales. En cambio, se estima generalmente que es materia propia del derecho nacional la comparacin de ordenamientos pblicos internos, como los regionales. e) Los ordenamientos comparables pueden pertenecer a formas de Estado distintas. En otras palabras, la homogeneidad, entendida como necesaria adscripcin a una determinada forma de Estado, no es un requisito imprescindible para la comparacin. Tambin pueden ser objeto de anlisis aquellos ordenamientos que son considerados heterogneos entre s siempre que los que se comparen tengan en comn el ser ordenamientos de comunidades polticas, con independencia del nivel de elaboracin de sus tcnicas organizativas. As, pues, tal como se ha intentado poner de relieve, la homogeneidad de la que habitualmente se trata es la que se da dentro de una determinada subclase (forma de Estado) que, en realidad, est comprendida en aquella ms amplia consistente en el concepto de ordenamiento poltico en la cual se engloban las distintas formas de Estado. La heterogeneidad entre ellas es, por tanto, un concepto relativo y convencional, puesto que todas las formas de Estado tienen elementos en comn que permiten su contraste. Lo esencial para comparar es encontrar un amplio nmero de caractersticas constantes que aproximen los distintos ordenamientos, a las que se les yuxtaponen otras caractersticas variables con el fin de efectuar el contraste. f) El derecho comparable no es (slo) el que resulta de los textos normativos, sino, ms ampliamente, el que est efectivamente vigente en los ordenamientos que se examinan. La investigacin deber, pues, considerar tambin el derecho no escrito y tendr que verificar la vigencia del escrito. g) Al efectuar la comparacin pueden tomarse en consideracin ordenamientos o institutos de diferentes ordenamientos. La comparacin de ordenamientos o de grupos de ordenamientos (macro comparacin) exige, normalmente, un elevado nivel de generalizacin y aproximacin y sirve para introducir comparaciones ms puntuales sobre institutos concretos o conjuntos normativos vinculados a institutos (microcomparacin). Segn se ha dicho, los

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INTRODUCCIN

estudios comparados ms tiles son estos ltimos, y la escala que puede recorrerse para pasar de lo general a lo particular puede ser ms o menos especfica. Del examen de los ordenamientos generales puede pasarse, por ejemplo, a los respectivos ordenamientos parlamentarios y de ah a los de los grupos parlamentarios y a la regulacin del procedimiento legislativo, as como a las normas relativas a la orientacin y control polticos, a las leyes electorales, a las modalidades de voto y a la formacin de las decisiones parlamentarias, y as sucesivamente. h) Esta referencia permite comprender que el mtodo comparado ha de usar otros mtodos para llegar a extraer los materiales sobre los que dirigir el juicio comparativo: El cuantitativo y estadstico (por ejemplo, para determinar el nmero y la duracin de las legislaturas, de los gabinetes ministeriales, de los golpes de Estado, de las modificaciones constitucionales). El del estudio de los casos que el investigador considere significativos, en la medida en que para comprender el funcionamiento de un instituto solamente es posible analizar en profundidad algunos casos emblemticos (por ejemplo, el anlisis de una eleccin presidencial, de una crisis de gobierno, de una comisin de investigacin o encuesta). El histrico, que mediante el examen de los precedentes puede servir para comprender la actual disciplina de un instituto y que explcita o implcitamente se utiliza casi siempre (por ejemplo, el anlisis histrico de la confianza parlamentaria, de los derechos de libertad, del concepto de democracia).

i) El resultado de la comparacin consiste en poner de manifiesto coincidencias, afinidades y diferencias. Es del todo improcedente, inaceptable y restrictivo reducir la comparacin a la bsqueda de coincidencias y afinidades. j) La comparacin consiste en una operacin lgica que supone el estudio analtico de los ordenamientos e instituciones examinados, la consideracin de los datos obtenidos, su contraste y una sntesis de la que emerge una valoracin crtica que contiene el juicio comparativo.

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k) El anlisis crtico de los elementos que pueden inferirse del estudio de los ordenamientos y de los institutos bajo examen y su comparacin presuponen la determinacin preventiva de un marco de referencia que opera como parmetro con base en el cual el investigador desarrolla su trabajo. Este parmetro (denominado tertium comparationis) no siempre se elabora expresamente, y puede ser por consiguiente implcito, y a veces se confunde con el esquema del instituto propio del ordenamiento de quien realiza la comparacin (coincidiendo' por lo tanto, inconscientemente con uno de los trminos del juicio comparativo). Adems, como se ha recordado, ste puede ser identificado mediante simples referencias formales, cuando un concepto definitorio ha adquirido un uso difuso o generalizado (por ejemplo los institutos del Parlamento, del bicameralismo, del grupo parlamentario, de la ley) haciendo a menudo referencia al componente organizativo-estructural. Pero segn una evaluacin persuasiva, la forma ms segura de proceder para superar las divergencias definitorias y las diversas soluciones organizativas consiste en la identificacin de la funcin a la cual un determinado instituto responde (por ejemplo, la funcin de tutela de los derechos, independientemente de cmo ha sido calificada formalmente y de cuales sean las soluciones organizativas empleadas). En tal perspectiva, por ende, el marco de referencia para desarrollar el juicio comparativo entre institutos pertenecientes a ordenamientos diversos no puede prescindir de la identificacin preventiva de la funcin de un instituto. Una vez ilustradas las caractersticas de la comparacin en el campo del derecho constitucional, se procede al examen de las diversas formas de Estado y de gobierno segn la experiencia de varios ordenamientos. Se observar que en ocasiones sern considerados aspectos de derecho constitucional general, como tambin ordenamientos positivos especficos. En la medida de lo posible se intentar presentar un examen sistemtico de los institutos que resultan de la comparacin efectuada entre las soluciones brindadas por los diversos ordenamientos. Slo de manera circunscrita se ofrecer un anlisis descriptivo de algunos ordenamientos positivos, considerados de modo separado, para poder exponer mejor los ejemplos emblemticos de las diversa formas de Estado y de gobierno.

PRIMERA

PARTE

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CAPTULO PRIMERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EL ESTADO

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1. El Estado como forma de poder poltico.

............

11.Determinacin de los elementos del Estado III. Actividades soberanas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Soberana y sistema de fuentes normativas. .......... V. Alusin a la diversa naturaleza de las fuentes normativas. Fuentes consuetudinarias, de necesidad, divinas, convencionales VI. Las fuentes doctrinarias y jurisprudenciales. Las fuentes de los ordenamientos del Common Law . . . . . . . . . . . . .

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PRIMERA

PARTE

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CAPTULO

PRIMERO

EL ESTADO Entre los conceptos que constituyen presupuesto necesario para la comprensin de las formas contemporneas del poder poltico aparece el del Estado. Conviene recordar algunas caractersticas que lo califican, entre las cuales sobresale la soberana. 1.
EL ESTADO COMO FORMA DE PODER POLTICO

La mxima forma organizada del poder poltico en las sociedades contemporneas se define como "Estado". Se trata, segn la enseanza dominante, de un ente independiente con fines generales, que comprende necesariamente a la poblacin establecida sobre cierto territorio, dotado de una estructura de gobierno y basado en un conjunto homogneo y autosuficiente de normas que regulan a la sociedad y su estructura organizativa. Hoy el concepto de Estado se acepta, unnimemente, que coincide con la sociedad poltica organizada y se utiliza en modo indiscriminado y con independencia de las profundas diferencias que caracterizan los distintos ordenamientos estatales. Pero el origen del Estado moderno y del Estado contemporneo se encuentra en el proceso de institucionalizacin del poder poltico que se produjo tras una lenta evolucin en el rea europea, mientras el conjunto de instituciones que tendencialmente se identifican con el concepto del Estado, se ha consolidado en tiempos relativamente recientes a consecuencia del proceso de limitacin del poder absoluto y la consiguiente racionalizacin del poder que culmin en las revoluciones inglesas de 1689, norteamericana de 1776 y francesa de 1789: el concepto de Constitucin; el de distribucin del poder entre varios rganos, cada uno de ellos titular de una funcin pblica especfica, y el estatuto de las libertades civiles y polticas del individuo son fijados
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y transferidos en ese periodo mediante un proceso de imitacin o de imposicin a otros ordenamientos. El concepto de Estado, como se concibe por lo general, no encuentra acogida en Gran Bretaa. Histricamente, en este ordenamiento el punto de apoyo del poder poltico al momento de la difusin del constitucionalismo moderno se identificaba con la institucin parlamentaria y se arraigaba a la idea de la preponderancia del poder parlamentario (sovereignty 01parliament) con relacin a los poderes de la Corona, mientras que los rganos judiciales eran garantes de la correcta aplicacin de la ley frente al aparato pblico enlazado a la Corona. Por consiguiente, el trmino Estado, como se usa habitualmente, es desconocido en la tradicin anglosajona que concibe al Reino Unido como un plurilegal unit 01 sovereignity en el cual coexisten diversos ordenamientos jurdicos comprendidos en el mismo ente poltico; hasta hace poco que, con el intervencionismo caracterstico del "Estado de bienestar" (welfare state) y con el fortalecimiento de la funcin del tesoro, se comienza tambin en Gran Bretaa a volver familiar el trmino "Estado". De todos modos queda el hecho que, diverso de cuanto sucede en la mayora de los ordenamientos, el Estado en Gran Bretaa no tiene personalidad jurdica, por lo tanto las relaciones jurdicas que en los dems ordenamientos se atribuyen al Estado, en esta ltima se consideran atribuidas a la Corona (Crown). Si observamos slo los datos formales deducimos que los ordenamientos estatales modernos tienen entre s numerosos puntos de contacto: las sociedades polticas identifican la presencia de comunidades y grupos menores (locales, tnicos, tribales, religiosos, culturales), mientras el partido constituye una forma de asociacin poltica tendencialmente generalizada; la superestructura organizativa distingue a los rganos colegiados de tipo asambleario (Parlamentos) y a los rganos colegiados restringidos o monocrticos (gobiernos), dotados de atribuciones primarias de direccin poltica, as como rganos a los que se les confian la interpretacin de normas, la solucin de conflictos (jueces) y la gestin, por va administrativa, de los intereses colectivos (administracin civil y militar). Las innegables similitudes que existen entre los ordenamientos estatales estn destinadas a perder relieve si el anlisis supera el momento previo de la elemental constatacin del hecho que cada sociedad poltica necesita aparatos de gobierno y que estos ltimos, para satisfacer los intereses colectivos, deben establecer criterios generales de comportamiento (reglamentacin) y deben aplicar estas normas para resolver las con-

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troversias (jurisdiccin) y para gestionar (administracin). Los criterios de asignacin del poder, los relativos al modo de adoptar y ejecutar las decisiones polticas y los principios que inspiran la accin pblica, acaban por dar a cada Estado carcter propio que los diferencia entre s. En la doctrina el concepto de Estado se utiliza para calificar complejos institucionales profundamente distintos entre s respecto a los principios fundamentales que les inspiran (vase ms adelante, en el captulo segundo, la distincin entre las formas de Estado modernas), como tambin, pero aqu no es unnime la doctrina, para definir retroactivamente organizaciones polticas de antao como la gentilicia o la patrimonial-feudal, que en realidad constituan formas de organizacin del poder radicalmente distintas, en la medida que desconocan el principio de territorialidad en sentido semejante al que se consolid luego del surgimiento del Estado moderno, ni haban transferido la titularidad del poder de las personas gobernantes a la institucin estatal. El origen del Estado slo se reconoce desde el momento en que se opera una despersonalizacin del poder que pasa del gobernante (histricamente el soberano absoluto del tiempo) a una entidad organizada impersonal encargada de garantizar su continuidad, ms all de la sucesin de los sujetos destinados a ejercitar el poder. A la institucionalizacin del poder sigue, tambin, el paso definitivo de una concepcin privatista a una concepcin publicista del mismo. Anterior al estudio del Estado es la compresin de los fenmenos asociativos que originan la sociedad, que se realizan cuando las relaciones entre los individuos y los grupos asumen un carcter permanente y orgnico e implican la satisfaccin de las necesidades individuales y colectivas, que terminan por presentarse como fines sociales. La exigencia de coordinacin que se manifiesta en tal perspectiva origina fenmenos embrionarios y luego cada vez ms sofisticados de organizacin que se denominan instituciones. La idea de fijar criterios regulares de conducta es contextual a la formacin de las estructuras organizativas, que aseguran la realizacin efectiva de finalidades sociales, que coincidan, recordemos, con la satisfaccin de las necesidades. El conjunto de reglas o normas que configuran un conjunto unitario y homogneo regulador de la sociedad constituye el derecho u ordenamiento jurdico. Se definen como polticos aquellos ordenamientos que potencialmente son destinados a

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satisfacer las diversas finalidades percibidas por sus miembros, y entre stos cabe mencionar, en particular, los ordenamientos estatales. El trmino Estado es usado en su acepcin actual tan solo en tiempos relativamente recientes (convencionalmente a partir del Tratado de Westfalia de 1648). Esto indica, segn los casos y en sentido amplio, la comunidad poltica organizada y/o su ordenamiento global, o bien, en sentido estricto, sus estructuras organizativas de vrtice (distincin entre Estado-comunidad y Estado-gobierno). La relacin que media entre comunidad poltica y vrtice organizativo asume un significado particular segn la justificacin y fundamento del poder de los gobernantes. ste, en los momentos de formacin de un Estado o en los momentos precarios de transicin de una Constitucin a otra, es mero poder de hecho. La normalizacin de las relaciones sociales tiende a transformarlo en poder reconocido y aceptado por la comunidad, y por ende, en poder de derecho. A travs de tal proceso (legitimacin), que puede ser espontneo o interrumpirse de varios modos, el poder se convierte en legtimo apoyndose en varios principios que lo justifican (guerra de conquista, revolucin, voluntad divina, voluntad popular y similares). En el Estado contemporneo, cuyo poder se ha institucionalizado, la legitimacin concierne, precisamente, a la misma institucin estatal, y el fundamento de las competencias reconocidas a cada uno de los titulares de las funciones pblicas presupone la legitimidad de toda la institucin. Pero existen formas de poder poltico, que hoy continan definindose como Estados, cuyo poder aparece esencialmente personalizado y concentrado en la persona del jefe (poltico, militar, religioso): ste es el verdadero beneficiario del proceso de legitimacin, resultando la estructura estatal frgil y precaria. 11.
DETERMINACIN DE LOS ELEMENTOS DEL ESTADO

Del anlisis de las comunidades estatales emerge como caracterstica constante su naturaleza plurisubjetiva, territorial y soberana. l. El Estado como corporacin El Estado se considera, ante todo, como una institucin corporativa, segn la terminologa tradicional, esto es, como una comunidad formada

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por una pluralidad de individuos que constituyen el elemento personal y colectivo definido como pueblo. El concepto jurdico de pueblo no coincide con otros numerosos conceptos, utilizados para individuar los entes colectivos que en modo diverso pueden influenciar su calificacin: nacin, etnia, raza, clase social. A. Nacin El concepto de pueblo no coincide con el de nacin, con el cual se indica una nocin preponderantemente histrica-cultural, tnica y poltica, que puede prescindir del vnculo con el Estado, pese a que a partir del siglo pasado se adopt la tendencia a la constitucin de Estados nacionales; sin embargo sta no fue dominante, como se evidencia al constatar la existencia de numerosos Estados plurinacionales (con o sin estructura federal). A pesar de la dificultad implcita en dar un contenido jurdico al concepto de nacin, la definicin que seguramente domina es la que est sealada en la elaboracin consecuente al significado que se difundi con la Revolucin francesa: la nacin, sobre todo, es una comunidad de valores que incorpora el elemento popular prescindiendo de las diversidades locales y tnico-lingsticas, y que termina por dar un alcance totalizador que asimila y nivela las divergencias. En contraposicin a tal interpretacin del concepto de nacin (nacin-demos), al cual la Declaracin francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 (artculo 3) atribua la titularidad de la soberana, se ha difundido en el mundo alemn y eslavo la idea de la nacin como una comunidad tnica o racial (nacin-etnos), con la tendencia a excluir y a apartar a las minoras pertenecientes a culturas diversas de la que predomina. El concepto de patria no es fcil de distinguir del concepto de nacin. Por patria se entiende la entidad comn a la cual se refiere el ciudadano para indicar la pertenencia a la comunidad nacional con la cual se identifica. En ocasiones tal entidad coincide con el territorio, con las instituciones estatales y con los valores constitucionales que caracterizan al ordenamiento. Las Constituciones citan la patria como un bien comn e indivisible de todos sus ciudadanos (Constitucin espaola de 1978, artculo 2, y Constitucin rumana de 1991, artculo 4, 2), o bien como un objeto del deber de defensa del ciudadano (Constitucin italiana de 1948, artculo 52; Constitucin danesa de 1953, artculo 81; Constitucin rusa de 1993, artculo

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59; Constitucin hngara de 1949, artculo 70 h; Constitucin polaca de 1997, artculo 85). En este caso, es evidente que el concepto es til para identificar un conjunto de bienes que deben ser protegidos, en cuyo caso el deber de defensa implica su activacin en favor de dichos bienes: en caso de agresin, normalmente parece oportuno proteger el propio territorio y enseguida el sistema poltico previsto por el ordenamiento vigente (valores constitucionales e instituciones). El reconocimiento de la bandera nacional como smbolo de pertenencia comn de los ciudadanos a la misma comunidad est relacionado con el concepto examinado. La regulacin constitucional de la bandera (vase Constitucin italiana de 1948, artculo 12; Constitucin espaola de 1978, artculo 41; Constitucin rumana de 1991, artculo 12) se puede entender como una evidente extensin del sentimiento de pertenencia de los ciudadanos a la misma patria. B. Etnia Recientemente se ha hecho referencia al concepto de etnia, que indica una comunidad caracterizada por una historia, lengua y cultura comunes, y por esta razn, prxima al concepto anteriormente mencionado de nacin: se trata de un concepto con perfiles no muy bien delineados, dicho en sede poltica con el propsito de contrarrestar las caractersticas de gran parte de la comunidad nacional por parte de los sostenedores de una fuerte descentralizacin del Estado en sentido federal o incluso por quienes propugnan su disgregacin a travs de la secesin. C. Raza El concepto de raza tambin es considerado distinto, con el cual se indica una comunidad caracterizada por datos biolgicos particulares, cuya definicin cientfica todava se discute. Tal concepto termin por identificarse con el concepto de pueblo en el ordenamiento nacionalsocialista alemn, mientras en otros ordenamientos (conocidos como "racistas") las diferencias raciales han sido presupuesto para la adopcin de regmenes jurdicos discriminatorios a cargo de grupos tnicos diversos de aquellos que controlan el aparato estatal, como en el caso de la Constitucin de Sudfrica de 1961, modificada sucesivamente por la Constitucin provisional de 1993 y subsiguientemente por la Constitucin de 1996.

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El problema de la desigualdad entre las razas existe tambin en los ordenamientos que se han dedicado a la abolicin de las discriminaciones relacionadas con la pertenencia a grupos tnicos diversos. ste es el caso de los Estados Unidos. La "Declaracin de Independencia" del 4 de julio de 1776 consideraba entre verdades evidentes que todos los hombres fueron creados iguales, pero tal principio no fue reconocido en la Carta de Filadelfia de 1787. As, por ejemplo, el artculo 1, seccin 2, pargrafo 3, distingue entre "free persons", "indians" y "other persons": esta ltima expresin era un eufemismo para referirse a los esclavos. El problema de la desigualdad entre las razas fue afrontado, sobre el plano constitucional, con las enmiendas posteriores a la guerra civil. La enmienda XIII, que entr en vigor el 18 de diciembre de 1865, aboli la esclavitud. La enmienda XIV, que entr en vigor el 28 de julio de 1868, estableci en su seccin 1 que todas las personas nacidas en los Estados Unidos eran ciudadanos de los Estados Unidos y del estado en el cual residan. As se suprimi la diferencia entre "free persons" y "other persons"; adems, la enmienda prevea que ningn Estado rechazara a nadie, en los lmites de su jurisdiccin, proteccin idntica por la leyes ("The Equal Protection of the Laws"); pero es interesante observar que la seccin 2 del mismo artculo distingua entre las "persons in each State" y los "indians". La enmienda XV, que entr en vigor el 30 de marzo de 1870, precisaba en la seccin 1 que el derecho de voto no poda negarse o limitarse ni por las autoridades federales ni por las autoridades estatales por razones de raza o por condicin servil precedente. La enmienda ms importante de las tres citadas es la XIV, sin duda alguna. La Corte Suprema federal a travs de su interpretacin extensiva pudo intervenir en modo tan incisivo, que alguno consider que se dio un uso indebido del "amending power". La Constitucin de Sudfrica (Republic of South Africa Constitution Act, 1983), posterior a la Constitucin de 1961 a consecuencia de la separacin del Commonwealth, haba formalizado las diferencias raciales ofreciendo una limitada representacin a algunos grupos tnicos (mestizos y asiticos) pero desconociendo a las etnias Bant, mayoritarias en su territorio. Al instituir una nueva estructura constitucional, basada en la figura del presidente del Estado, fue previsto un Parlamento tricameral (artculos 37 y ss.), formado por la Asamblea (House of Assembly), por la Cmara de Representantes (House of Representatives) y por la Cmara de Dele-

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gados (House of Delega tes) , cada una de las cuales representaba respectivamente a los blancos, a los mestizos y a los asiticos, compuestas exclusivamente por parlamentarios elegidos por el respectivo grupo tnico, y vinculadas al propio colegio de ministros. Cada una de las tres cmaras tena competencia legislativa exclusiva en las materias indicadas como propias de cada comunidad (Own Affairs), mientras las cuestiones que interesaban a la entera colectividad estatal (General Affairs) (artculos 14 y ss.) deban obtener el consenso de las tres cmaras, dejando al presidente, que participaba en la funcin legislativa a travs de su consejo, la ltima palabra en caso de que las asambleas no llegaran a un acuerdo (artculos 30 y ss.). La Cmara de Representantes de los blancos mantena una funcin determinante en la eleccin del presidente y de su consejo, en tema de revisin constitucional y de legislacin general, y el gabinete presidencial estaba formado en su mayor parte por blancos. En conclusin, la Constitucin de 1983 intent admitir una forma de representacin y de participacin poltica a etnias minoritarias (mestizos y asiticos), pero exclua de cualquier forma de representacin a la etnia Bant, la cual en las reas con poblacin blanca se encontraba con una doble consistencia. Los llamados "negros urbanizados" tenan reconocida una forma de participacin en la administracin local, mientras que para una participacin ms general en las cuestiones de poltica estatal se contempl una cuarta cmara del Parlamento, as como formas de enlace con la poblacin de Bantoustans en un organismo consultivo. Superado el comienzo de la fase de liberalizacin, iniciada el 2 de febrero de 1980 con la legalizacin del partido de oposicin, a partir del 20 de diciembre de 1991 la Constitucin de 1983 fue objeto de propuestas de revisin en el seno de la Convention on a Democratic South Africa (Codesa), en la que participaron exponentes de diversos partidos con el objetivo primordial de reconsiderar la legislacin en lo concerniente al tema de status al cual pertenecen los diferentes grupos tnicos. La adopcin del Anti-apartheid Act norteamericano de 1986 condicionaba, desde 1989, la aprobacin de una serie de leyes que eliminaban el rgimen de separacin racial y preparaban el compromiso constituyente (1991-1993) que hubiera conducido, despus de la adopcin de una Constitucin transitoria (1993), a la elaboracin de la nueva Constitucin de 1996. La nueva Constitucin, adems de fundar la Repblica, entre otras cosas, sobre los valores anti-raciales (non-racialism) (seccin 1) y que consagra la prohibicin de discriminaciones basadas sobre la "ra-

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za" y "sobre el origen social o tnico" (seccin 9, 3), otorga amplias garantas a las lenguas oficiales y a las lenguas indgenas (seccin 6) e instituye una comisin adecuada para la proteccin de los derechos de los miembros de las comunidades culturales, religiosas y lingsticas (secciones 31 y 185). D. La clase El concepto de pueblo no coincide con el de clase social, entendida como una comunidad ligada por concepciones comunes de relaciones econmicas y polticas segn la definicin dada por la doctrina marxista. En las situaciones establecidas histricamente, el gobierno de una clase ha excluido del poder econmico y poltico, aunque no ha suprimido irreversiblemente, a otras clases, y por ende a otros componentes del pueblo en sentido lato. As, el Estado europeo liberal oligrquico del siglo pasado ha excluido del gobierno a las clases populares; el Estado socialista contemporneo en la fase de la dictadura ha excluido a otras de signo opuesto, mientras la coincidencia lograda entre las clases y el pueblo en la fase del socialismo maduro debi dar lugar al Estado de todo el pueblo, premisa a la auspiciada constitucin de la sociedad comunista. De lo anteriormente dicho, el pueblo est formado por el conjunto de sujetos a los cuales los diversos ordenamientos estatales reconocen los derechos y deberes que califican el status del ciudadano. La ciudadana, en efecto, entendida como la colocacin que el ordenamiento positivo da a la persona, es un estado jurdico y est calificado, en primer lugar, por el rgimen generalizado de las situaciones activas y pasivas que pueden en lnea de principio depender de todos los sujetos del ordenamiento (vase segunda parte, captulo primero, seccin 11). Sobre esta premisa, los diversos status jurdicos (status de militar, parlamentario, magistrado, dependiente pblico y otros similares) se aaden en ocasiones a la base del ordenamiento, comprendida por todos los ciudadanos. De todos modos, el pueblo no es simplemente una suma de ciudadanos en cuanto asume relevancia como figura jurdica colectiva dotada, incluso, de la titularidad de la soberana (artculo 1 de la Constitucin italiana de 1948; prembulo de la Constitucin japonesa de 1949; artculo 1 de la Constitucin sueca de 1974; artculo 1,2 de la Constitucin griega de 1975; artculos 1, 2 de la Constitucin espaola de 1978 y 2 de la Constitucin rumana de 1991, segn las cuales la soberana nacional reside en el pue-

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blo, espaol y rumano respectivamente; artculo 3 de la Constitucin rusa de 1993; artculo 2, 2 de la Constitucin hngara de 1949). El conjunto de los ciudadanos dotados de los derechos polticos electorales conforma, en el seno del pueblo, el cuerpo electoral y participa en las operaciones electorales y del referndum. Parece diverso el concepto de poblacin, que en sentido ms amplio se refiere al conjunto indiferente de los sujetos que se encuentran sobre el territorio, incluidos los extranjeros, y que no presuponen la titularidad de situaciones subjetivas propias de una comunidad organizada. El conjunto de ciudadanos que forman el pueblo est constituido por sujetos a los cuales el ordenamiento atribuye expresamente tal calificativo. Las Constituciones generalmente remiten de nuevo la disciplina del rgimen de la ciudadana (adquisicin, renuncia, prdida, reintegro) a la ley (federal, orgnica, ordinaria). Los criterios prevalecientes de adquisicin de la ciudadana consisten en privilegiar la pertenencia a la comunidad nacional con base en la relacin de filiacin (ius sanguinis), es decir en el reconocimiento de la ciudadana basndose simplemente en el nacimiento sobre el territorio nacional (ius soli), facilitando, en el ltimo caso, la extensin de la ciudadana tambin a los sujetos provenientes de otros pases y por tanto pertenecientes a comunidades diversas de las nacionales. Adems de adquirir la ciudadana al momento del nacimiento, la ciudadana se puede adquirir tambin a consecuencia de una relacin de adopcin, por matrimonio, por naturalizacin (vase: Italia, ley nm. 91 del 5 de febrero de 1992 y los sucesivos decretos del presidente de la Repblica; ley nm. 572 del 12 de octubre de 1993; ley nm. 362 del 18 de abril de 1994; Constitucin suiza de 1874, artculo 44; Constitucin sueca de 1974, captulo 11, artculo 7; Constitucin griega de 1975, artculo 4, 3; Constitucin espaola de 1978, artculo 11). La ley tambin regula los casos de renuncia a la ciudadana (por ejemplo por la adquisicin voluntaria de otra nacionalidad y por tener residencia en el exterior), de prdida de la ciudadana (por ejemplo por el ejercicio de funciones contrarias a los intereses nacionales o por servicio militar prestado en el exterior en caso de falta de obediencia a la imposicin de terminar la relacin), as como la re adquisicin de la ciudadana, segn las condiciones determinadas por cada una de las legislaciones. La Constitucin puede prever expresamente que nadie pueda ser privado de la ciudadana por ningn motivo (Ley Fundamental alemana de 1949, artculo 16; Consti-

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tucin sueca de 1974, captulo 11, artculo 7; Constitucin espaola de 1978, artculo 11,2; Constitucin rumana de 1991, artculo 5, 2; Constitucin sudafricana de 1996, seccin 20) o por motivos polticos (Constitucin italiana de 1948, artculo 22). En fin, la legislacin puede consentir la doble ciudadana, mientras que en Europa, a consecuencia del Tratado sobre la Unin Europea de 1992 (artculos 8 y ss.), el ciudadano de cada uno de los pases miembros tambin es ciudadano de la Unin. Tal ciudadana atribuye el derecho de circular y permanecer en el territorio de la Unin Europea; la asistencia por parte de la autoridad de los Estados miembros en caso de que el ciudadano europeo se encuentre sobre el territorio de terceros Estados; el derecho de presentar peticiones al Parlamento Europeo y de dirigirse al defensor (es decir, al ombudsman) previsto por el Tratado; contempla tambin el electorado activo y pasivo para las elecciones locales (vase sobre este punto, para Italia, el decreto legislativo nm. 197 del 12 de abril de 1996) y europeas en los Estados de residencia. La ausencia de la ciudadana de un Estado provoca el estado jurdico de "aptrida". 2. Estado y territorio En segundo lugar, el Estado es considerado una institucin "territorial", en cuanto comunidad poltica conexa establemente a un mbito espacial predeterminado sobre el cual se asienta el pueblo y sobre el cual se ejerce el poder. La relacin entre el concepto de Estado y de territorio es una de las ms complejas, siendo bastante evidente la dificultad de considerar al territorio un componente del concepto de Estado al igual que el pueblo y que la autoridad gubernamental. En realidad, hablar de territorio como elemento constitutivo del Estado significa indicar el mbito espacial dentro del cual se mueve el pueblo y dentro del cual rige el ordenamiento jurdico estatal, y al mismo tiempo significa un objeto fisico particular del poder estatal, con diversa relevancia en el mbito internacional e interno. El territorio contina siendo un trmino de referencia esencial del poder poltico, aunque, aparentemente, han perdido vigor las valorizaciones tradicionales sobre el territorio como "elemento" del Estado y el territorio cual mbito espacial de la vigencia de un ordenamiento jurdico estatal. En efecto, an hoy permanece vlido el perfil territorial de la soberana, asociando la accin del poder poltico a la de las comunidades

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humanas asentadas sobre los territorios puestos bajo el control de un Estado que tiende a ser total y exclusivo. A pesar del declive de la era de formacin de los Estados nacionales europeos relacionado con la adquisicin del control sobre el territorio, y siendo inadmisibles de manera ideolgica doctrinas similares a las del espacio vital nacionalsocialista emanadas por las teoras de los geopolticos, aunque la geopoltica se ha convertido en un tema de actualidad, no hay lugar a dudas que los conflictos sostenidos por las grandes potencias imperialistas, incluso los conflictos limitados a reas regionales marginales, son el testimonio del valor perdurable del territorio como dimensin inevitable del poder poltico. La afirmacin de la ideologa pacifista y el predominio de las relaciones de colaboracin y cooperacin entre los Estados mediante acuerdos y la creacin de organizaciones permanentes que tienen como fin institucionalla convivencia pacfica y diversas formas de integracin sectorial, no llevan a la superacin de la figura organizativa del "Estado". La comunidad internacional nos ofrece un ejemplo de Estados hegemnicos que intentan imponerse a Estados dotados de menor peso poltico por razones econmicas y militares; nos ensea, asimismo, Estados que desaparecen y Estados que surgen, nos muestra grupos tnicos en bsqueda de una estructura estable sobre un territorio que no logran controlar. Parece importante tener presente que tambin los movimientos revolucionarios que pretenden incorporar una comunidad a partir del componente tnico o religioso, si bien son sujetos internacionales temporalmente sin Estado, en ltima instancia tienden a asegurar a la misma comunidad el control de un territorio excluyendo del mismo un poder poltico diverso. Adems, a pesar del cambio radical de los diversos medios de comunicacin, que facilitan la superacin de las fronteras entre los Estados, est fuera de discusin que los Estados tiendan a mantener un control poltico rgido sobre el propio territorio y los mismos fenmenos organizativos internacionales que consienten perseguir los intereses pluriestatales tambin mediante la institucin de estructuras permanentes de coordinacin militar o econmica, no significa, por s mismo, la cesin de la soberana territorial. Las "limitaciones" de soberana a las que los Estados llegan para instituir estructuras internacionales son formas de suspensin del ejercicio (parcial) de la soberana, y como tales revocables, y tienen naturaleza auxiliar e instrumental respecto a la satisfaccin de un inters

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estatal. Si fueran renuncias totales y definitivas seran por definicin inconciliables con la frmula del Estado. Las estructuras de las organizaciones internacionales, o son la expresin de frmulas de coordinacin interestatal (y por consiguiente presuponen la existencia permanente de los diversos Estados) o no son tales y se transforman en Estados federales o llevan de todos modos a la desaparicin de los Estados primitivos que le han formado. Frecuentemente se habla con nfasis de las uniones internacionales como formas de superacin del Estado y de los Estados, como por ejemplo ha ocurrido en la Comunidad Europea. Pero no se debe confundir un ideal de accin o un objetivo poltico con la tcnica de las instituciones: la alternativa a la integracin interestatal europea es la "unin poltica", es decir una estructura federal, que nunca existir hasta que se pueda imaginar un poder poltico europeo que controle un territorio europeo, sustrayendo tal control a los actuales Estados europeos. Parece inadecuado negar esta evidencia: no es la imposibilidad de individuar un componente histrico-cultural comn, y por ende una nacin europea, que hace las veces de freno al Estado europeo, sino la eventualidad inimaginable de un control concentrado sobre el territorio europeo que vuelve inverosmil la idea del Estado europeo. Con relacin al aspecto interno de los ordenamientos estatales, el Estado como ente mantiene la supremaca sobre los sujetos privados y pblicos, tambin a nivel territorial, si bien amplindose a veces en modo significativo el mbito de los poderes reconocidos a los sujetos diversos del Estado. Pero cuando los entes dotados de autonoma poltica ejercitan poderes sobre el territorio, esto no puede equivaler jams a una eventual exclusin del poder estatal: en efecto, aun en el ms descentrado polticamente de los ordenamientos federales, el Estado central siempre se reserva el poder de intervenir sobre el territorio o para asistir al estado miembro o para imponerle el respeto de la Constitucin federal. Y esto vale tambin cuando los estados miembros de un Estado federal mantienen sus fuerzas armadas regionales, concurriendo a una de las ms delicadas funciones estatales, cual es la defensa nacional, como ocurre en el sistema de la milicia suiza. El control del territorio y de la poblacin que reside en ste siempre ha caracterizado la esencia de las organizaciones polticas que habitualmente definimos como "Estados", prescindiendo de la forma del rgimen poltico escogido. Sin embargo, si es cierto que tendencialmente se con-

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fronta una ecuacin sistemtica entre soberana estatal y control del territorio, es cierto tambin que varan sensiblemente las frmulas escogidas para ejercitar el control, en cuanto, en lnea terica, a) el Estado puede presentarse como nico sujeto poltico titular del poder, y b) el Estado puede permitir la presencia de otros sujetos subordinados y/o coordinados respecto a la propia estructura, que ejercitan poderes tambin polticos sobre el territorio mismo (vase pargrafo 4). 3. El Estado como ente soberano En tercer lugar, el Estado se considera una institucin "soberana" atendiendo a la circunstancia de que el poder poltico que lo caracteriza se presenta como supremo, originario e incondicionado por otros poderes que le sean superiores. Segn la concepcin predominante, el concepto de soberana concilia con el de originariedad del Estado, en cuanto que ste se considera como ente capaz de autojustificarse y, por ende, no deriva de otro ente. Es claro que su no derivacin, y, por tanto, su originariedad, han de entenderse en sentido jurdico y no histrico, en cuanto que histricamente son numerosos los ejemplos de Estados que derivan de un acto de voluntad de otros Estados (concesin unilateral de independencia o determinacin que deriva de un tratado internacional). Se relaciona con la originariedad la independencia, que implica la capacidad de evitar condicionamientos por parte de otros Estados una vez que el Estado soberano se ha constituido realmente. Desde este punto de vista, soberana e independencia, proyectadas en las relaciones internacionales, se consideran sinnimas. En fin, la soberana supone la posibilidad jurdica que tiene el Estado de determinar, de vez en cuando, el mbito de su competencia de intervencin (la llamada "competencia de la competencia"), as como la de adoptar todas las medidas necesarias para tutelarse (llamada autogaranta). Por el contrario, se habla de soberana del Estado aludiendo a las relaciones que fluyen entre ordenamientos y sujetos comprendidos en el ordenamiento estatal para subrayar la supremaca del poder estatal (Estado-gobierno) sobre numerosos sujetos que se instituyen en su interior. En tal caso se observa que la soberana interna del ordenamiento se articula en cierto nmero de "potestades soberanas" que tienen por objeto las actividades homnimas de los rganos que ejercen el poder: legislativa, ejecutiva y judicial, segn la triparticin tradicional, pero a la cual,

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siguiendo una reflexin ms atenta, se aaden, por lo menos, la constituyente, la de direccin poltica y la de revisin constitucional. Las potestades que integran la soberana pueden concentrarse en un sujeto nico o articularse entre sujetos diversos, con evidente riqueza de posibles combinaciones que sigue la variedad compleja de las formas de gobierno correspondientes a las formas histricas del Estado. 4. Soberana y estructura interna del Estado centralizada y descentralizada Tanto la soberana internacional como la soberana interna pertenecen al Estado independientemente de su estructura organizativa centralizada o descentralizada y, eventualmente, federal. Especialmente en la hiptesis del Estado federal (el llamado Estado compuesto o Estado de Estados) se plante la duda de si la soberana corresponda tambin a los estados miembros por lo menos en el mbito interno. La soberana pretendida por estos ltimos es inexistente tanto en el plano internacional como en el interno. La soberana corresponde slo al Estado federal entendido unitariamente. Prescindiendo de las observaciones que sern desarrolladas ms adelante, hay que considerar que la supremaca del Estado federal desciende de la preeminencia indiscutida de la Constitucin federal, de la distribucin de competencias entre el Estado federal y los estados miembros, de la competencia federal en la revisin constitucional yen la solucinjudicial de los conflictos de atribucin, y de la intervencin al interno de los estados miembros, sea para asistidos en caso de necesidad, sea para obtener su adecuacin a los vnculos constitucionales federales. 5. Titularidad de la soberana Un problema objeto de debate lo constituye la titularidad de la soberana (o de la "pertenencia" o "atribucin" de la soberana) en consideracin, entre otras cosas, al frecuente desdoblamiento entre los sujetos titulares de la soberana y los habilitados para su ejercicio concreto. La soberana en cuanto mximo poder poltico puede atribuirse a una persona o a un grupo restringido, que en este caso puede ejercerla directamente, como sucede en la autocracia, o bien puede corresponder a la colecti-

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vi dad, que sin embargo slo la ejerce directamente de modo restringido (democracia directa), utilizando, por lo regular, mecanismos de habilitacin para su ejercicio en favor de rganos que la ejercen establemente (democracia representativa). La determinacin del carcter soberano del poder estatal es una consecuencia de la accin de despersonalizacin del poder del monarca, cumplida para configurar la institucin-Estado como entidad permanente distinta de las personas singulares responsables de la gestin del poder poltico. El origen de la "definicin del poder en trminos unipersonales y abstractos, que caracteriza la asercin del Estado moderno como ordenamiento jurdico", aparece con Bodin en su obra Six livres de la Rpublique. Desde entonces, las doctrinas jurdicas sobre la soberana insistirn en la tendencia a la despersonalizacin de la soberana, asignada al ente estatal, el cual mediante su ordenamiento determina con precisin los rganos (el rey, el pueblo) que toman las medidas para adoptar la decisin poltica. Anloga tendencia se manifiesta en algunas variantes propias del periodo de las revoluciones burguesas y nacionales del siglo pasado, que difundieron la soberana de la Constitucin y de la nacin. Frente a estos planteamientos se han sumado diversas interpretaciones que rechazan el formalismo jurdico. Estas doctrinas subrayan cmo el poder real y ltimo de decisin poltica, dentro del Estado, no correspondera a tal entidad abstracta, sino a una elite poltica o a los grupos sociales en el Estado pluralista. Segn la versin propuesta por Marx y seguida unnimemente por la doctrina oficial socialista, es la clase dominante la titular real del poder. En fin, desde otro enfoque se contrapone al Estado-institucin, que por definicin es poder constituido, el carcter primario del poder constituyente, exento de lmites y por ende, en sentido propio -momento soberano que decide la estructura del Estado como tambin el carcter derogatorio de la Constitucin-, que es ejercido por el poder en los "estados de necesidad" para salvaguardar los principios esenciales del ordenamiento y que no encuentra lmites en el poder constituyente. En estas interpretaciones el poder soberano coincide con el poder constituyente o con el poder de derogar la Constitucin en los estados de crisis. En ambas apreciaciones el poder soberano termina por definirse como poder libre de lmites jurdicos preexistentes. Pero, en realidad, slo el poder constituyente responde a ese requisito, en cuanto el poder de decidir sobre el estado de crisis tiene un lmite, no manifiesto, en el principio de

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salvaguardia de los elementos esenciales de la Constitucin. Por lo tanto, desde el punto de vista de la doctrina jurdica es el poder constituyente, definido soberano, el atributo que se transfiere al Estado en cuanto poder constituido. El problema de la individuacin del titular de la soberana se complica porque luego intervienen las doctrinas democrticas que localizan al titular de la soberana en la nacin o en el pueblo, aunque en realidad no pueden dejar de verificar que este "titular" est obligado a ejercer el poder mediante sus "representantes". Por consiguiente, desde el momento en el cual se afirma el principio representativo, pretender fijar como titular de la soberana a la nacin, en cuanto persona jurdica unitaria (Declaracin de los Derechos de 1789, artculo 3 y Constitucin de 1791, ttulo I1I, artculos 1 y 2) o al pueblo, en cuanto conjunto de la mayora de los ciudadanos (Constitucin de 1793, artculos 25 y 26 Y Constitucin del ao I1I, artculo 2) significa, sobre todo, establecer un principio de legitimacin (democrtico) sobre el cual se fundamente el poder poltico, el consenso de los gobernados, consenso que plantea problemas complejos y a veces insuperables que son el eje fundamental de la democracia contempornea, pudiendo ste corresponder, en el espacio y en el tiempo, a un rea restringida o amplia del elemento popular, y ser espontneo en menor o mayor grado, guiado o manipulado. Por lo tanto parece claro que tambin los ordenamientos sustancialmente autocrticos pueden invocar, para legitimarse, el principio democrtico de la soberana popular. III.
ACTIVIDADES SOBERANAS

De modo ms analtico debe recordarse que en todo Estado se identifican, tradicionalmente, tres tipos esenciales de actividades: legislativa, ejecutiva y jurisdiccional. La primera consiste, segn un criterio material, en la produccin de normas; la segunda, en su ejecucin para conseguir precisas finalidades colectivas; la tercera, en asegurar el respeto y la reintegracin de las normas violadas, especialmente en caso de conflictos de intereses entre varios sujetos. En los ordenamientos definidos, de manera comn, "con separacin de poderes", las mismas actividades segn un criterio subjetivo se confian a rganos estatales encargados de desarrollarlas (rganos legislativos, ejecutivos y jurisdiccionales), mientras segn un criterio formal las

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actividades se califican segn el procedimiento y los correspondientes actos finales del mismo que son tpicamente previstos para su desarrollo (el procedimiento legislativo y la ley, el procedimiento jurisdiccional y la sentencia): las formas procedimentales y los actos atribuyen a los mismos eficacia tpica prescindiendo de su contenido real. Como se ha mencionado, la triparticin clsica puede completarse observando importantes actividades ulteriores que, si bien se refieren a las precedentes, adquieren por su importancia autonoma propia. La actividad constituyente es la actividad normativa por excelencia, dado que presupone la inexistencia de vnculos jurdicos precedentes a su desarrollo, y que una vez manifestada condiciona la actividad normativa posterior; la actividad de revisin constitucional tambin es una actividad normativa, que encuentra an lmites en la parte fundamental de la normativa constitucional; la actividad de direccin poltica (o poltica o de gobierno en sentido estricto) constituye el impulso para la aplicacin de la Constitucin y para el logro de las finalidades esenciales del Estado, efectuando las coordinaciones necesarias entre los rganos constitucionales, utilizando a veces formas, procedimientos y actos tpicos de la actividad legislativa y ejecutiva, y siendo dotado precisamente de una eficacia particular. Los cambios extraordinarios que han incidido en la poltica y en la economa han provocado la crisis del Estado contemporneo y una tendencia al desgaste de los poderes estatales tradicionales: el proceso de desmaterializacin de la riqueza ha llevado a la disociacin progresiva entre el Estado y el mercado; las comunidades supranacionales tienden a limitar en modo significativo las funciones soberanas en el territorio del Estado, tanto desde el punto de vista interno como externo; diversas autoridades supranacionales con funciones jurisdiccionales (en particular el Tribunal Penal Internacional de los Crmenes contra la Humanidad, cuyo estatuto ha sido aprobado por 120 pases, en 1998, y todava no opera) tienen la posibilidad de hacer aplicar por los Estados sus decisiones en relacin a casos concretos; las alianzas militares condicionan la disponibilidad de las fuerzas armadas de diversos pases y realizan en concreto formas de limitacin de la soberana; las empresas multinacionales operan en el mercado mundial libres de los controles estatales tradicionales. Con referencia a estos fenmenos, en diferentes partes del mundo se ha hablado de crisis del Estado, eclipse o erosin de la soberana, aclaran-

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do que el Estado ha dejado de ser el nico asunto exclusivo de la poltica, el nico centro autnomo del poder. Existen an serios motivos que inducen a retener como probable la permanencia de la actualidad de la forma de Estado sobre el escenario mundial y de manera ms marcada la ausencia de una forma poltica, por lo general practicable, diversa del Estado, junto a la falta de legitimacin democrtica de las organizaciones internacionales y supranacionales (que no admite una adquisicin ulterior de competencias o funciones soberanas en detrimento del Estado nacional), adems de la escasa efectividad en concreto del derecho internacional. IV.
SOBERANA y SISTEMA DE FUENTES NORMATIVAS

Como se ha indicado en el pargrafo precedente, una de las caractersticas esenciales de la soberana consiste en la capacidad de produccin de normas jurdicas dirigidas a regir y regular al Estado. Por lo tanto, la produccin de normas jurdicas (iniciando con las que configuran la Constitucin) es un elemento comn en todos los ordenamientos constitucionales, desde los ms simples hasta los ms complejos, y esto independientemente de las caractersticas de la forma de Estado y de gobierno escogidas, que incide fuertemente sobre el sistema de las fuentes normativas adoptado en concreto. Si es claro que en cada ordenamiento estatal existen sistemas de produccin normativos elaborados por rganos adecuados, de todos modos no es fcil indicar cules son las lneas de tendencia comunes a la mayora de los ordenamientos. Teniendo presente que constituye "fuente de derecho cada elemento, hecho o acto, prescindiendo de su forma, que prescriba una regla obligatoria para los miembros de una sociedad determinada", puede ser til subrayar que las fuentes de produccin normativa tradicionalmente se clasifican en fuentes formales (fuentes-acto) y no formales (fuentes-hecho). Tenemos as: Constituciones escritas, leyes, decretos, sentencias de las cortes constitucionales, pero tambin reglas consuetudinarias, basadas sobre la necesidad, provenientes de textos religiosos. En un caso es posible individuar un acto que concluye un procedimiento (previsto preventivamente por normas sobre la produccin jurdica); en esta medida, la fuente es definida como "acto normativo". En el otro caso se individa una conducta tenida con relacin a casos anlogos

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que han tenido lugar en el pasado, con relacin a circunstancias de emergencia que requieren de un ajuste inmediato, o con relacin a preceptos religiosos. En tal hiptesis, la fuente consiste en un "modelo de comportamiento" que el intrprete es llamado a individuar, y que asume las caractersticas de la fuente-hecho. Desde el punto de vista prctico, el conocimiento y por ende el nivel de "certeza" de los dos grupos de fuentes es regulado por criterios bien diversos. En efecto, a excepcin de la Constitucin, la fuente-acto est regulada por normas que le aseguran de forma preventiva la formacin y el conocimiento por parte de los sujetos que debern observarla. Por ejemplo, las Constituciones contienen normas relativas al procedimiento de formacin de la ley y al valor jurdico que deber reconocerse a las disposiciones normativas adoptadas a travs de tal fuente. La fuente-hecho, en cambio, se deduce mediante la comprobacin realizada por el intrprete de cul sea el modelo preceptivo de comportamiento a seguir. Por consiguiente necesitar, por ejemplo, ofrecer al juez, en modo no siempre fcil, la prueba de una costumbre. Con cierta tendencia, la mayor parte de los ordenamientos contemporneos han optado por un sistema formal de regulacin de las fuentes normativas; as prevn, de manera explcita, cules son los modos de produccin del derecho. Pero al lado de tales ordenamientos existen otros que no prevn o que prevn parcialmente el sistema de las fuentes. Aqu la diferencia significativa entre fuentes "legales" (previstas como tales) y "extra ordinem" (no contempladas). De ah tambin la posibilidad de que algunas formas de produccin obren en contraste con lo establecido por una Constitucin en materia de fuentes (es frecuente que normas que tienen origen en la necesidad- fuente deroguen normas contenidas en leyes formales o en la misma Constitucin). Las relaciones entre las fuentes es un argumento que se encuentra estrechamente enlazado al tema de las fuentes normativas, ya que en el mbito de cada ordenamiento se verifica una pluralidad de fuentes de produccin del derecho. La pluralidad impone establecer un orden entre las fuentes. Este orden se individa en un principio "jerrquico": las fuentes guardan entre ellas una relacin de supra ordenacin-subordinacin, con base en el cual la fuente superior condiciona a las inferiores y estas ltimas no pueden influir sobre la primera. El ejemplo ms evidente lo tenemos en el mbito de las fuentes-acto: la Constitucin condiciona las

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fuentes restantes del ordenamiento, por ejemplo la ley del Parlamento, la cual deber adecuarse a la primera sin incidir, obviamente, sobre la misma, En la prctica, se puede pensar que en todos los ordenamientos es posible individuar al menos tres grados de fuentes: las relativas a las normas constitucionales, las relativas a las normas legislativas (parlamentarias) ordinarias (calificadas como "primarias" habitualmente) y las relativas a las normas reglamentarias (gubernamentales, definidas generalmente como secundarias). Tal graduacin, normalmente referida a los ordenamientos de los Estados de derivacin liberal, encuentra su realizacin inclusive en los ordenamientos de los Estados socialistas. Sin embargo, la graduacin sobre los tres niveles no siempre constituye la regla. En efecto, normalmente se considera que en los ordenamientos con Constitucin flexible no hay una diferencia de grados entre las normas constitucionales y las normas legislativas ordinarias (todas son conducidas a una fuente nica: la legislacin del Parlamento), mientras en otros ordenamientos con Constitucin rgida puede existir una fuente de grado intermedio entre la Constitucin y la ley ordinaria, como ocurre con las leyes orgnicas en el ordenamiento francs y espaol. Junto al principio "escalar" que justifica la concepcin jerrquica de las fuentes, existen tambin otros principios que son importantes. En primer lugar, se reitera que las fuentes pueden encontrarse entre ellas en una relacin de paridad: as, en el marco del orden internacional dos o ms Constituciones estatales estn paraordenadas; mientras que en el marco de un ordenamiento estatal dos o ms ordenamientos regionales presuponen estatutos paraordenados. En segundo lugar, si bien valiendo el principio jerrquico, en respeto de la preponderancia de la Constitucin pueden identificarse hiptesis de reserva en favor de determinadas fuentes con base en el principio de competencia. Donde se aplique la reserva se genera una derogacin de lo que por el contrario sera el orden "natural" (jerrquico) de las fuentes de un determinado ordenamiento. A modo de ejemplo puede citarse el caso italiano de los reglamentos parlamentarios, fuentes normativas que disciplinan los ordenamientos "internos" de las asambleas (su organizacin, pero tambin algunos derechos de los sujetos pertenecientes a las mismas). Esta fuente est subordinada de manera inmediata a la Constitucin, en cuanto existe gracias a la disciplina del ordenamiento interno una reserva en favor de la competencia de las asambleas, con una con-

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textual sustraccin de materias importantes en la jerarqua natural de las fuentes del ordenamiento. En otros ordenamientos la situacin es diferente, como en Francia, en la cual, de acuerdo con la Constitucin de 1958, la organizacin y el funcionamiento de las asambleas son regulados por la misma Constitucin, por leyes orgnicas y consecuentemente por leyes ordinarias (ex artculo 92, Constitucin francesa) y, sobre la base de tales antecedentes normativos, por los reglamentos deliberados en las asambleas. V.
ALUSIN A LA DIVERSA FUENTES DIVINAS, NATURALEZA DE LAS FUENTES DE NECESIDAD,

NORMATIVAS.

CONSUETUDINARIAS, CONVENCIONALES

En el actual momento histrico las fuentes de produccin del derecho son conocidas y analizadas esencialmente en cuanto fuentes escritas de naturaleza "poltica": se trata de fuentes queridas por los titulares de la soberana que se configuran en modo diverso en relacin con las diferentes soluciones institucionales vinculadas a las diversasfonnas de Estado. Pero junto a las fuentes polticas existen tambin las: consuetudinarias (justificadas gracias al principio de uniformidad de las conductas tenidas con anterioridad);jurisprudenciales (justificadas por el principio del respeto a las soluciones racionales ofrecidas por expertos del derecho); convencionales (justificadas por el principio del respeto a los empeos asumidos); divinas (justificadas por el principio de la obediencia a la divinidad), y de necesidad (justificadas por el principio de conservacin de cada ordenamiento). 1) La fuente consuetudinaria siempre ha tenido un significado relevante, a pesar de que en muchos ordenamientos se haya difundido progresivamente la preferencia por la fuente escrita debido a la precisa voluntad de las instituciones estatales (fuente "poltica"), y considerando la costumbre como un sinnimo del ordenamiento tradicionalista y conservador. El fenmeno es totalmente evidente tanto en la consagracin de la Constitucin escrita y en la superacin de los ordenamientos del ancien rgime, en el cuadro del movimiento constitucionalista al final del siglo XVIII, como en el derrumbamiento del ordenamiento ruso y en la adopcin de las primeras Constituciones soviticas. Adems, tambin los derechos definidos habitualmente como jurisprudenciales, entre ellos el

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Common Law, tienen a la interpretacin ya la aplicacin judicial de costumbres en su origen (vase primera parte, captulo tercero, seccin IV, apartado IV). 2) La fuente de necesidad es la consecuencia de la exigencia por salvaguardar la existencia de cada ordenamiento. sta deriva de la constatacin, ejercida sobre todo en sede doctrinaria, que en particulares circunstancias de peligro (interno o internacional) el sistema de las fuentes de produccin del derecho formalmente previsto por una Constitucin puede no ser idneo a fin de legitimar decisiones necesarias para la defensa del ordenamiento. Lo anterior tambin cuando las Constituciones, como sucede con frecuencia, prevn expresamente procedimientos simplificados a fin de permitir a los rganos constitucionales afrontar las emergencias: as la Constitucin italiana prev la atribucin del Parlamento al gobierno de "poderes necesarios" para afrontar una crisis internacional (artculo 78) y la Constitucin francesa prev la asuncin por parte del presidente de la Repblica de poderes de excepcin en caso de que sea puesto en crisis el funcionamiento de los rganos constitucionales (artculo 16). Pero en estos casos son las mismas Constituciones las que prevn y autorizan los procedimientos y (a veces) los rganos destinados a afrontar las emergencias a travs de la adopcin de medidas que derogan la Constitucin y que la suspenden temporalmente. Es diversa la hiptesis en la cual las Constituciones no prevn derogaciones o en la cual las precauciones tomadas por los constituyentes no sean suficientes para enfrentar el peligro. En los casos en donde los rganos constitucionales adoptan medidas de intervencin sin ninguna base jurdica en la Constitucin, estas ltimas se justifican a causa de la misma exigencia de conservacin del ordenamiento, definida usualmente como necesidad. Por lo tanto sta es calificada como una necesidad-fuente (vase primera parte, captulo tercero, seccin IV, apartado III y seccin V, apartado 11;segunda parte, captulo primero, seccin VI). La doctrina de la necesidad como fuente del derecho se justifica en particular dentro del marco de los ordenamientos garantes que tienden a ofrecer una regulacin exhaustiva de los modos de produccin del derecho en los propios textos constitucionales, privilegiando de este modo un principio de certeza y conocimiento preventivo de cules sean los rganos y los procedimientos de formacin de los preceptos jurdicos; por lo tanto en estos ordenamientos la individualizacin de la necesidad-fuente tiene valor de "cierre" del sistema de las fuentes, con un alcance absolu-

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tamente marginal en relacin al orden "natural" de las mismas, que es el formal. Pero la necesidad acta como fuente en los ordenamientos pertenecientes a cada forma de Estado, siendo evidente que entre ms restringido sea el sistema de las fuentes formal -bien sea por imprevisin o bien por inoperanciams amplia ser la demanda de la fuente-hecho que se identifica con la decisin asumida por los titulares del poder poltico basndose en las exigencias contingentes a afrontar da a da. En los ordenamientos autocrticos, en los cuales no hay un sistema de garantas satisfactorio, existe la tendencia a ofrecer una dilatacin considerable del concepto de emergencia (interno e internacional) que habilita la adopcin de medidas normativas de intervencin. Esto es evidente en los ordenamientos de muchos Estados recin independizados (cuarta parte, captulo tercero, apartado I1I). En tales hiptesis la necesidad no constituye ms una fuente-hecho marginal, pero s fuente privilegiada que justifica la adopcin de verdaderas y adecuadas decisiones de los constituyentes o de una modificacin continua de la Constitucin, desapareciendo en muchos ordenamientos la lnea de demarcacin entre el poder constituyente y los poderes constituidos. Esta ltima es una consecuencia inevitable en el momento en el que sean rechazados o que de todos modos no hallen espacio los principios garantes inherentes a los ordenamientos democrticos (vase quinta parte, captulo segundo, seccin 1, pargrafo 11).En la prctica, la necesidad-fuente puede coincidir con la esencia misma del poder soberano en una estructura constitucional que rechaza la separacin de los poderes y por ende un sistema de lmites jurdicos preconstituidos. La necesidad justifica la decisin, verificndose as un rgimen constituyente continuo, que por definicin carece de estabilidad y de certezas jurdicas. 3) La fuente divina del derecho se caracteriza por tener una voluntad sobrenatural que dara origen a los preceptos normativos, atribuyendo a la violacin de stos unas sanciones ultraterrenas. Por su naturaleza, tal fuente comporta la presencia de sujetos encargados de interpretar tal derecho, as como tambin la de adaptarlo a las evoluciones que se produzcan en la sociedad. El derecho divino es el principal derecho de las comunidades religiosas respecto al derecho de la sociedad poltica, o bien es el derecho caracterizado por una verdadera relacin de identificacin, de modo que el derecho resulte como uno de los diversos componentes de la religin.

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Esto sucedera en el derecho musulmn, en donde el Sharia -formado por el Corn, texto revelado, por la prctica del profeta, por la interpretacin de los expertos, por la analoga- es concebido como un sector de la religin que contiene las prescripciones dirigidas a la observancia fiel de los creyentes. Tal relacin de identificacin se encuentra, por ejemplo, en la Constitucin iran de 1979, en la cual son acogidas de manera integral las fuentes religiosas (ejemplo de un ordenamiento teocrtico: vase cuarta parte, captulo primero, apartado IV). En otros casos el ordenamiento estatal distingue a la organizacin poltica de la religiosa, pero sujeta la accin estatal a los principios religiosos, consagrndose, entre otras cosas, que los principios del Islam asumen un carcter supraconstitucional, condicionando las disposiciones normativas adoptadas por los rganos estatales (ordenamiento confesional: vase cuarta parte, captulo primero, apartado IV). En los ordenamientos de los Estados europeos, el derecho divino se ha distinguido progresivamente, de modo claro, de aquel producido por las instituciones polticas. Este ltimo es el nico que adquiere relevancia para el Estado (ordenamiento laico). Sin embargo, en ciertos casos el ordenamiento estatal acepta oficialmente una religin determinada (ordenamiento confesional), como suceda en modo claro en el Estatuto albertino de 1848 (artculo 1). En aquellos ordenamientos en los cuales el derecho de origen divino toma del ordenamiento estatal tan solo la parte por la cual se logra un acuerdo entre el Estado y la Iglesia, se presenta una situacin particular. ste es el caso del "concordato", con base en el cual algunos ordenamientos de los Estados donde prevalece la poblacin catlica, el derecho cannico se hace notable en el ordenamiento general del Estado. Una gran parte del derecho cannico es de origen divino, una parte formada por rganos de la Iglesia, y adems por normas de derecho natural: despus de haber sido objeto de un centenar de disposiciones doctrinarias y normativas, finalmente ha sido recogido en una compilacin que constituye el Codex iuris canonici. El derecho cannico asume relevancia en el ordenamiento estatal sobre la base de un concordato, sobre todo en la parte referente a las relaciones familiares, que conciernen a sujetos que son considerados ciudadanos del Estado de modo diverso. Otros ordenamientos africanos y asiticos reconocen la preponderancia del derecho divino en materia de derecho de familia, atribuyendo a los creyentes de algunas comunidades religiosas un "estatuto personal"

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derogatorio respecto a la generalidad de las disciplinas previstas por las fuentes polticas. En lo referente al derecho hebreo, contenido en los textos sacros de revelacin divina, ste es considerado el derecho del pueblo hebreo. No coincide con el derecho expresado por las fuentes polticas del Estado de Israel, y en tal ordenamiento se aplica en cuanto "estatuto personal" de los hebreos. 4) La fuente convencional consiste en modos de produccin vinculados a la voluntad de los sujetos que sern destinatarios de la normatividad producida. Por tanto, sta es expresin de su autonoma y en esta perspectiva particular se contrapone al derecho definido "poltico", que tiene origen en las fuentes institucionales en las cuales la posicin de los sujetos que debern observar las normas es la de obedecer a cuanto se ha decidido por la fuente que les es externa (heternomo). Los contratos colectivos de trabajo forman parte de las fuentes convencionales. Los contratos colectivos de trabajo son documentos normativos formados sobre una base negocial y tienen eficacia para todos los que pertenezcan a categoras determinadas. En el derecho constitucional asumen un relieve particular las llamadas convenciones constitucionales, entendidas predominantemente tcitas, formadas por los titulares de los rganos constitucionales para dar cumplimiento a las propias competencias institucionales (vase primera parte, captulo tercero, seccin IV, pargrafo IV). 5) El derecho creado por la jurisprudencia asume diversos perfiles: los jueces pueden crear derecho para regular las funciones que les son propias en el mbito del principio de autonoma reconocido por las Constituciones (por ejemplo en el caso de adopcin de normas de organizacin y de procedimiento por parte de un tribunal constitucional); pueden anular los actos normativos en cuanto sean contrarios a las Constituciones precedentes; con sus pronunciamientos pueden determinar "precedentes" que condicionan el ejercicio ulterior de la funcin jurisdiccional. La hiptesis de produccin explcita de normas con base en una habilitacin constitucional que atribuya autonoma no genera problemas. Por el contrario, son ms complejas las hiptesis de anulacin de las normas y de formacin de precedentes. La anulacin de normas adoptadas por los rganos habilitados institucionalmente para crear derecho (los Parlamentos y, en algunos casos, los gobiernos) se justifica con la exigencia de asegurar, a travs de procedi-

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mientas contenciosos desarrollados en presencia de un juez imparcial, el respeto de la Constitucin, pero origina el problema de confiar a un rgano que no es expresin directa de la soberana popular la tarea de eliminar las normas adoptadas por los rganos que por el contrario constituyen la expresin directa (o mediata) de tal soberana. En tal perspectiva, un tribunal constitucional es una especie de legislador "negativo", en cuanto elimina las normas inconstitucionales, pero tambin tiene atribuciones creativas, en cuanto ofrece una interpretacin de integracin de la Constitucin que es inevitable con el fin de alcanzar el pronunciamiento pertinente que invalide una norma parlamentaria. La creacin del derecho por medio de la observancia de sentencias anteriores de los jueces es un dato comn a muchos ordenamientos. VI.
LAS FUENTES DOCTRINARIAS Y JURISPRUDENCIALES. DEL COMMON LA W

LAS FUENTES

DE LOS ORDENAMIENTOS

El derecho doctrinario est formado sobre la base de anlisis y de elaboraciones racionales desarrolladas por los estudiosos del derecho; el derecho judicial o jurisprudencial se origina en el pronunciamiento que deriva de procedimientos racionales elaborados por los jueces con respecto a los casos sometidos a su atencin. En realidad la distincin entre perfil terico y perfil prctico de las dos formas de creacin no siempre es fcil, en cuanto existen ejemplos histricos de derechos jurisprudenciales basados en la aplicacin de elaboraciones doctrinarias precedentes. Esto ha ocurrido con el "Veda hind" y con el derecho chino y japons de la antigedad. Pero el derecho producido por la actividad de los jueces a travs de precedentes ha asumido un significado particular en el ordenamiento ingls y en otros ordenamientos que han recibido la influencia de los principios de este ltimo, pertenecientes al Common Law. Con tal trmino se indica aquel sistema jurdico que se funda prevalentemente en el desarrollo jurisprudencial y que se contrapone a aquel que se basa en el derecho escrito que deriva de las fuentes polticas, de inspiracin romano-germnico, conocido como Civil Law. En Inglaterra, desde inicios de los primeros siglos del segundo milenio, las cortes reales formaron un sistema judicial centralizado que desarroll un conjunto de reglas jurdicas aplicables tanto a las relaciones de

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derecho privado como a las relaciones de derecho pblico (Common Law). Inicialmente, la actividad de los jueces se basaba en la interpretacin de las costumbres vigentes. A las reglas del Common Law aplicadas por las cortes se aadieron las reglas complementarias destinadas a regular los nuevos institutos. Tales reglas contenidas en las decisiones de los rganos reales y emitidas segn la conciencia formaron la Equity y eran aplicadas por una jurisdiccin posterior. De aqu surge la dicotoma tradicional entre los derechos y los remedios judiciales del Common Law y de la Equity. Al lado del derecho jurisprudencial desarrollado con base en el Common Law y la Equity existe adems el derecho escrito desarrollado en los textos legislativos del Parlamento (Sta tutes ). En conjunto, el sistema ingls del Common Law y de la Equity implica un derecho jurisprudencial caracterizado por la importancia del antecedente judicial con la ausencia de una codificacin orgnica, que se entiende en los ordenamientos que los anglosajones definen como Civil Law. El derecho escrito contenido en las leyes del Parlamento (Statute law) es considerado complementario respecto al derecho jurisprudencial y ha asumido en los ltimos diez aos una importancia cada vez ms creciente. Un significado muy particular asume el antecedente judicial que se relaciona al valor del principio general atribuido por el ordenamiento a la regla de "stare decisis", regla que en realidad se refiere a la mera ratio deciden di de la sentencia que constituye un precedente (y no a los llamados obiter dicta, es decir a las argumentaciones accesorias respecto al ncleo de las decisiones), determinada por el principio de derecho ya enunciado. En el ordenamiento ingls no todos los antecedentes tienen un valor vinculante para el juez que es llamado a decidir casos anlogos, sino nicamente los que son imputables a los jueces que ocupan una posicin de vrtice en la organizacin judicial: en orden, la House 01 Lords, la Court 01Appeal y la High Court. Los precedentes de los diversos jueces no tienen valor vinculante pero s persuasivo y por lo tanto pueden ser desatendidos. Es ms complejo el problema del alcance de los precedentes para los jueces de vrtice que los han adoptado: se han establecido las reglas relativas a la vinculabilidad y se han previsto unos casos de derogacin. En conjunto, las fuentes del ordenamiento ingls son el Common Law, la Equity y el Statute Law. Como fuentes primarias se consideran las dos primeras, que son de elaboracin jurisprudencia1. Les sigue el Statute Law, que cada vez ms asume mayor importancia, pero que de todas for-

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mas est sujeto a la interpretacin del juez. Hay que mencionar tambin las llamadas extra-legal sources oflaw, que son las fuentes de autonoma conferidas a los sujetos de numerosos sectores de actividad (por ejemplo derecho de la empresa, del trabajo, sindical). Como es sabido, una caracterstica del ordenamiento ingls es la ausencia de una Constitucin escrita. Por lo tanto los principios del ordenamiento constitucional deben ser hallados tanto en el Common Law como en los Statutes parlamentarios. Estos principios constituyen lo que la doctrina ha definido como laws of the Constitution. Al lado de estos principios existen las conventions of the Constitution, entendidas como un conjunto de normas no escritas que segn la doctrina y la jurisprudencia inglesa constituyen una non-legal rules, en cuanto la violacin de stas no puede ser demandada ante los jueces (sin embargo hay que subrayar que tales reglas no jurdicas sino simplemente polticas de comportamiento, segn una valoracin diversa de la condicionada por la tradicin inglesa, pueden ser individuadas en algunos casos como verdaderas costumbres constitucionales, y por ende, en tal perspectiva, formaran parte de las fuentes "legales") (vase primera parte, captulo tercero, seccin IV, apartado IV). Entre los principios constitucionales deducibles del ordenamiento ingls existe el de Supremacy of Parliament, segn el cual la ley parlamentaria puede modificar cualquier reglamentacin preexistente (la ausencia de una Constitucin escrita y la rigidez de la Constitucin no permiten individuar las leyes parlamentarias de revisin que son formalmente diversas de las ordinarias). Si se aplicara con gran coherencia este principio, se podra pensar que la ley del Parlamento (Sta tute) debera ser la fuente primaria del ordenamiento ingls y por ende tendra una fuerza superior al Common Law: pero en realidad, por una parte, el Parlamento se considera limitado por los principios del Common Law que la ley debe respetar, y por otra parte, corresponde siempre a los jueces ofrecer la interpretacin determinante de la normatividad establecida por el Parlamento. Esto explica la aparente contradiccin existente entre la insistente afirmacin de la supremaca ("soberana") parlamentaria y la primaca del derecho jurisprudencial y la dificultad de establecer con certeza la preferencia por la fuente parlamentaria. Casi la mayora de los ordenamientos del Commonwealth ha asumido como propios los principios del ordenamiento ingls, aceptando el Common Law (se exceptan Qubec y Mauritius, que adoptan los principios

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de los ordenamientos romano-germnicos, as como Sri-Lanka y Lesotho que adoptan los de los ordenamientos romano-holandeses). Particularmente estrecho es el vnculo existente entre el Reino Unido, de una parte, y Australia, Canad y Nueva Zelanda, de otra parte: la jurisprudencia producida por los jueces de estos ordenamientos est incluida en las recolecciones jurisprudenciales inglesas, y por lo tanto existe an hoy en da una posible interaccin entre los diversos ordenamientos en cuanto a los desarrollos jurisprudenciales. El ordenamiento jurdico de los Estados Unidos, al igual que el de Irlanda, forma parte de la tradicin del Common Law, pero presenta como caracterstica el ser dotado de una Constitucin escrita y rgida de la cual se reconoce la supremaca en el sistema de las fuentes. Segn una conviccin arraigada de los estudiosos angloamericanos, mientras el ordenamiento ingls se funda sobre el principio de la Supremacy 01 Parliament, el de Estados Unidos se basa sobre la existencia de una Constitucin federal o sobre la Judicial Supremacy, es decir, sobre la supremaca de la Constitucin, la cual es interpretada por la Corte Suprema. Tanto la legislacin federal (Federal Acts o Statutes) como la legislacin de los estados miembros (State Statutes) se encuentran subordinadas a la Constitucin. Aparte de la segura supremaca reconocida a la Constitucin, la actitud frente a la legislacin, estatal y federal, es anloga a aquella reconocida en Inglaterra. La legislacin -cada vez ms extensa y relevante en las relaciones sociales, econmicas y polticas-, si bien an se considera como una fuente de integracin de la fuente jurisprudencial, tambin sta es destinada a ser obj eto de anlisis por parte de los jueces. Tambin en el ordenamiento de Estados Unidos, a nivel federal y estatal, asume un significado relevante el principio de Stare decisis, pero el antecedente no se considera vinculante. Esta caracterstica es particularmente significativa para el desarrollo de las orientaciones jurisprudenciales de la Corte Suprema federal y para las cortes supremas de cada uno de los estados miembros.

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SEGUNDO

FORMAS DE ESTADO y FORMAS DE GOBIERNO.

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1. Tipologa tradicional de las formas del poder poltico . . . 11.Nuevas tipologas de las formas del poder estatal y diferencia entre formas de Estado y formas de gobierno . . . . III. Examen de las tipologas propuestas por la doctrina . . . . IV. Tipologa adoptada por las formas de Estado: distincin entre democracia y autocracia. Criterios respectivos de individuacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Conexin entre forma de gobierno y forma de Estado. Diverso significado atribuido al concepto de democracia. Relatividad temporal de la calificacin de los ordenamientos democrticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Las formas de gobierno democrticas y su tipologa. En particular, el recurso al criterio de titularidad del poder de los rganos y las relaciones recprocas entre rganos constitucionales. Formas puras y mixtas . . . . . . . . . . . . . . .. VII. Criterio del nmero de partidos y de la funcin de la oposicin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. VIII. Formas de gobierno autocrticas

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SEGUNDO

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Una vez examinados, sumariamente, el concepto de Estado y sus correspondientes caractersticas, hay que dirigir la atencin a los aspectos que en concreto el Estado asume en la realidad histrica de los ordenamientos, resultando evidente, segn una sumaria investigacin comparada, la extrema variedad de formas que puede adoptar el poder poltico. 1.
TIPOLOGA TRADICIONAL DE LAS FORMAS

DEL PODER POLTICO

Los intentos por elaborar una tipologa del poder poltico datan de pocas muy anteriores a la afirmacin del Estado moderno. Platn distingui seis formas de instituciones polticas (La Repblica); posteriormente pasa (Las leyes) a una configuracin dualista en la cual al poder que corresponde a una autoridad soberana por derecho propio (monarqua) se contrapone el poder que pertenece al pueblo y que se confiere por ste a la autoridad que lo ejercitar por su propia cuenta (politia). Aristteles (Poltica) elabor, a su vez, un esquema que tuvo muchos seguidores. Entre la monarqua (gobierno de uno) y la democracia (gobierno del pueblo correspondiente a la politia de Platn) insiri la aristocracia (gobierno de los mejores). A estas tres formas "puras", destinadas a satisfacer intereses colectivos, Aristteles atribuy las respectivas degeneraciones cuando el poder fuera utilizado con fines egostas (respectivamente: tirana, demagogia, oligarqua). Por lo tanto, el pensamiento poltico romano y el medieval elaboraron sus propias clasificaciones teniendo presentes los aportes precedentes y en particular la triparticin de Aristteles. En la Edad Moderna, Maquiavelo (El Prncipe) distingui entre repblicas y principados, entendiendo por las primeras una forma de re87

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gimiento en la cual el poder era repartido entre los diversos cuerpos colegiados, y por los segundos aquellos en los cuales el poder era concentrado en manos de uno solo. Esta distincin es tomada de Althusius (Politica metodice digesta) cuando contrapone poliarqua y monarqua. De todos modos, la triparticin de Aristteles obtuvo un xito indiscutible hasta el siglo XIX e influy diversas corrientes del pensamiento poltico y filosfico. Se encuentran huellas de sta en Marsilio de Padua (Defensor Pacis), Toms de Aquino (Summa Theologica), Bodin (Six livres de la Rpublique), Hobbes (De Cive e Leviathan), Locke (Two Treatises on Govemment), Rousseau (Contrat Social), Kant (Rechtslehre) y Hegel (Rechtsphilosophie ). Bodin, en particular, introdujo el principio de soberana (entendido como capacidad suprema de decisin normativa) como criterio distintivo de la forma poltica, vinculado siempre a la triparticin mencionada: "si la soberana reside en un solo prncipe se llamar monarqua, si participa todo el pueblo el Estado se definir popular, si participa slo una pequea parte del pueblo se considerar que el Estado es aristocrtico". Adems, Bodin reconoci la posibilidad de atribuir separadamente a dos rganos independientes la "soberana" y el "gobierno", tratando de resaltar cmo el rgano soberano ejerce el poder por medio de rganos estructurados segn diversas caractersticas (que en su clasificacin recogen siempre la conocida triparticin). De la combinacin entre las diversas posibilidades de titularidad de la soberana, de los tipos de rganos que la ejercen en concreto y de las modalidades de ejercicio, nacen mltiples variaciones. Montesquieu (L'Esprit des Lois) distingui entre gobiernos despticos (monarquas absolutas), monrquicos (monarqua constitucional) y republicanos (gobiernos tanto democrticos como aristocrticos sin jefe hereditario). En tiempos ms recientes, despus de la superacin del absolutismo y de la consolidacin del Estado liberal, los estudiosos del siglo XIX contrapusieron el Estado de derecho, que les era contemporneo, a las experiencias histricas precedentes, es decir, al Estado feudal y adems al Estado absoluto y al Estado de polica. En el mbito del Estado de derecho liberal se hicieron algunas distinciones y, en particular, se daba importancia a la contraposicin entre monarqua y repblica, consecuente a la diversa configuracin del jefe de Estado hereditario o electivo. Despus del primer conflicto mundial aparecen realidades poltico-institucionales que niegan el Estado de derecho: primero el Estado sovitico, luego el fascista, llevaron a un replanteamiento del concepto de

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Estado y a nuevos intentos de clasificacin. Se dieron cuenta que muchas instituciones constitucionales podan quedar formalmente invariadas pero asumir funciones diversas de las experimentadas en un tiempo, en cuanto que se movieron en un cuadro poltico global profundamente cambiado. Pero tambin en tal situacin no se abandon del todo la triparticin de Aristteles (monarqua-aristocracia-democracia) como parmetro de referencia de las posibles formas de Estado, si bien combinndola con formas mixtas que derivan de la fusin con los principios polticos predominantes, como en el anlisis de Schmitt relativo al Estado de derecho burgus, y en la gran mayora de estudios de derecho constitucional de Europa continental. 11.
NUEVAS TIPOLOGAS y FORMAS DE LAS FORMAS ENTRE FORMAS DE GOBIERNO DEL PODER DE ESTADO

ESTATAL

Y DIFERENCIA

El estudio de la evolucin del Estado, que partiendo del modelo del Estado de derecho predominante hasta comienzos del siglo:XX ha seguido hacia soluciones cada vez ms articuladas y diversas, ha dado nuevo impulso a las investigaciones sobre las formas de poder estatal, con el fin de intentar la elaboracin de esquemas que ayuden a ordenar las diversas y contrapuestas experiencias constitucionales. As se han formulado diversas doctrinas sobre las "formas de Estado" y sobre las "formas de gobierno", partiendo del examen de experiencias conocidas, deduciendo los elementos cualificados constantes, efectuando la comparacin entre los datos ofrecidos por varios ordenamientos y adems elaborando, por abstraccin, "tipos" que faciliten, a su vez, la clasificacin de otras experiencias estatales. Las tipologas elaboradas por la doctrina resultan de la observacin de la realidad histrica y presentan una validez sobre todo emprica y no necesariamente lgica. Se trata, en otras palabras, de esquemas de referencia que pueden extenderse a nuevas realidades constitucionales, slo en la medida en que no se separen, en modo pronunciado, de las que se tomaron antes como modelo para la elaboracin del esquema. Convencionalmente, por "forma de Estado" se entiende el conjunto de elementos que caracterizan globalmente a un ordenamiento referido en particular a las finalidades planteadas como objetivos de accin de los

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rganos constitucionales. Empero caen dentro de su mbito tambin los consiguientes criterios relativos a la disciplina del Estado-comunidad, al papel del individuo y de los grupos y los relativos al Estado-aparato y a sus modalidades de intervencin. Por "forma de gobierno" se entiende el complejo de instrumentos que se articulan para conseguir las finalidades estatales, y por lo tanto, los elementos que se refieren a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas atribuidas a los rganos constitucionales. Desde esta perspectiva, cada forma de gobierno se encuadra en una forma de Estado ms amplia que la condiciona. La distincin entre forma de Estado y forma de gobierno tiene como objetivo resaltar cmo las estructuras de gobierno disciplinadas por las diversas Constituciones, con respecto a la titularidad y al ejercicio de las funciones soberanas, no pueden considerarse prescindiendo de la concepcin de fondo acogida por cada Estado en cuanto a bases econmicas, sociales y polticas y a los relativos principios directivos en el cual inspiran su propia accin. Esta concepcin de fondo es la que da una "forma" propia al Estado y que adems influye de manera concreta sobre la aplicacin de la forma de gobierno. Lo anteriormente dicho ayuda a plantear una cuestin que no parece clara, causada por la incidencia de las formas de descentralizacin territorial del poder sobre la forma de Estado y sobre la forma de gobierno. De la exposicin que sigue a continuacin (segunda parte, captulo primero, seccin V) resulta ms evidente cmo al lado de los Estados unitarios, en los que el poder es tendencialmente centralizado, existen modelos de ordenamientos caracterizados por una descentralizacin del poder poltico (Estados definidos tradicionalmente como "Estados de Estados" o "Estados compuestos", ms conocidos como Estados federales, y que no son cualitativamente diversos de los regionales). Segn un enfoque acogido convencionalmente, la naturaleza compuesta del Estado articulado sobre otros entes polticos territoriales comportara la presencia de una forma de Estado particular. En cambio, segn otros, no sera apropiado hablar de una "forma de Estado" federal sino, simplemente, de una tcnica de descentralizacin del poder compatible con la unidad del ordenamiento. Otros, todava, reconducen el modelo federal a la forma de gobierno, en cuanto la reparticin del poder entre el centro y la periferia alude a la titularidad y al ejercicio del poder del Estado y por ende implica importantes opciones caractersticas de la individualidad de la forma de Estado entendida en su conjunto.

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En realidad parece correcto reconducir las opciones sobre la separacin/enlace de las esferas de competencia decisional del Estado central y de los estados miembros a la forma de gobierno. Al mismo tiempo atae a la forma de Estado la concepcin del poder distribuido entre el Estado central y los estados miembros, la valorizacin particular de las autonomas, la escogencia de soluciones institucionales, como el poder confiado a rganos que son expresin de las autonomas polticas locales, que acercan el Estado al ciudadano y a los diversos intereses presentes sobre el territorio. En efecto, la concepcin histrica del federalismo parece hallar una realizacin nicamente en el cuadro de la forma de Estado caracterizada por los principios del liberalismo poltico. III.
EXAMEN DE LAS TIPOLOGAS POR LA DOCTRINA PROPUESTAS

Aunque no es fcil ofrecer una indicacin satisfactoria, dada la variedad de criterios propuestos para llegar a la clasificacin y considerada la diversidad de la terminologa empleada, recordemos ahora algunos de los esquemas de clasificacin ms significativos relativos a las formas de Estado. Segn el esquema marxista-leninista, aceptado unnimemente por la doctrina oficial y por los estudiosos del derecho y del Estado de los pases socialistas, la clasificacin que resulte debe seguir el modelo cclico teorizado por Marx, y hasta hoy nunca realizado por completo, que va desde la ausencia del Estado en las sociedades primitivas a su desaparicin por "deterioro" en el momento en que debe realizarse la sociedad comunista, pasando a travs de las formas de Estado esclavista, feudal, burgus y proletario. Estas formas de Estado varan entre s respecto al cambio de la clase dirigente que a su vez est relacionada con el modo de produccin que prevalece en un determinado periodo histrico. En la poca actual, la contraposicin que predomina es entre el Estado burgus capitalista y entre el Estado proletario socialista. Fuera de la clasificacin de derivacin marxista, tendencialmente uniforme, existen las establecidas por la ciencia del constitucionalismo occidental que dan primaca a las variedades ideolgicas y a las orientaciones polticas histricamente manifestadas en la historia contempornea. As se identifica una triparticin entre Estado de derivacin liberal (co-

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nacido como Estado de democracia clsica), Estado autoritario fascista y Estado socialista, que a veces se ampla en una cuadriparticin, en cuanto que a las tres formas apenas indicadas se aade una cuarta, propia de los Estados de nueva formacin. Otra orientacin simplifica la clasificacin reducindola a una biparticin entre Estados "pluralistas" sujetos a la tradicin de las democracias occidentales, que comportan una "organizacin constitucional" de la competencia pacfica para el ejercicio del poder, y Estados "monopolticos" con partido nico, que eliminan la oposicin, definidos diversamente: totalitarios, autocrticos, monopartidistas, de poder cerrado, con independencia de la ideologa y de las orientaciones practicadas, o bien entre Estados con poder "repartido" entre los individuos, los grupos y sus representantes (rgimen constitucional, democracia) y Estados con poder "concentrado" (dictadura, autocracia). En el primer caso se insiste en la alternativa pluralismo/monismo a nivel de Estado-comunidad; en el segundo sobre la alternativa reparticin/concentracin de poder a nivel del aparato estatal, pero es evidente la proximidad de ambos planteamientos. La citada orientacin bipartita sirve tambin como esquema de referencia de una vastsima literatura palito lgica que en aos recientes ha afrontado con tenacidad el estudio de las formas polticas estatales (recurriendo por lo general al trmino "rgimen") sin salir de la contraposicin entre Estados democrticos y Estados no democrticos. Tendencialmente esta doctrina intent profundizar el estudio de los "ndices de democratizacin" (ndices que son individuados de acuerdo a criterios variables que no siempre son compartidos) con base en el reconocimiento de los cuales un Estado puede definirse democrtico, mientras que es calificado como no democrtico el Estado para el cual la verificacin arroje un xito negativo. Se han establecido dos tendencias principales: a) la primera tiene como objetivo que la democratizacin derive de un anlisis global de los ordenamientos examinados, y b) la segunda tiende a individuar la presencia de libertades consideradas mnimas para poder calificar como democrtico un ordenamiento y, sobre todo, mediante el grado de libertad confirmado por obra de una serie de posibles subdivisiones. De acuerdo con esta ltima orientacin se explican una serie de libertades civiles y polticas, que no siempre son idnticas segn los autores, de cuya comprobacin se deduce si un ordenamiento puede definirse libre (democrtico) o no, o bien si debe colocarse en una posicin intermedia. En conjunto, los especialistas en ciencia poltica, ya mencio-

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nados, consideran democrticos aquellos ordenamientos que garantizan el sufragio universal libre y secreto, elecciones peridicas, pluralidad de partidos polticos y pluralismo de fuentes de informacin. Ms complejo es el anlisis de los ordenamientos estatales no democrticos, que se exponen a ser definidos de modo preponderantemente residual (en cuanto comprenden todas las experiencias que no reconducen al modelo democrtico). Sin embargo, la ciencia poltica intenta ofrecer una ordenacin orgnica para este tipo de ordenamientos. Considerando la propuesta ms articulada, los Estados no democrticos comprenderan ordenamientos dictatoriales, totalitarios, tradicionales, autoritarios, que se articulan entre s de acuerdo a tres variables: nivel de pluralismo (del monismo al pluralismo limitado), nivel de participacin poltica (de la movilizacin dirigida a la despolitizacin) y nivel de incidencia de la ideologa oficial (de la prevalencia total de la ideologa a su simple presencia formal). En particular se propone la siguiente tipologa: 1) La dictadura, definida como "gobierno interino ... surge en periodo de crisis que no se ha institucionalizado y representa una ruptura de las reglas institucionalizadas ... propias del rgimen anterior". La definicin parece correcta (vase quinta parte, captulo segundo), pero en cuanto solucin provisoria la dictadura no puede, ciertamente, definirse como forma de Estado o como rgimen al igual que las otras figuras que denotan estructuras estables y duraderas. 2) El Estado tradicionalista comprende el subtipo de "democracia oligrquica" y el definido como "suItanstico". Se trata de Estados en los cuales predomina el elemento oligrquico y personalista, con una sociedad civil atrasada y despolitizada y sin partidos modernos. 3) El Estado autoritario se caracteriza por el pluralismo poltico y el pluripartidismo limitado o partido nico, pero tambin por la baja movilizacin e influencia limitada de la ideologa oficial, mientras que predomina el papel de un lder nacional y a veces de una elite restringida. Se prevn diversos subtipos de Estado autoritario: a) "burocrtico-militar", en el cual el poder pertenece a una elite de burcratas y militares y, ms recientemente, de tecncratas; b) "estatismo orgnico", en el que existe una participacin poltica controlada y una movilizacin de la comunidad estatal por medio de la institucin de estructuras corporativas que tienen el monopolio de la representacin en el mbito de sectores de intereses preconstituidos; c) los definidos como de "movilizacin", que son

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instaurados a consecuencia de la crisis de ordenamientos democrticos o despus de adquirir la independencia; en la primera hiptesis, de los ordenamientos fascistas, se da una reduccin del pluralismo, se participa por medio de estructuras polticas nuevas, partido nico anlogo al totalitario, y hay una ideologa elaborada; en la segunda, que corresponde a muchos Estados recin independizados despus de la era colonial, existe un partido nico, un leadership nacionalista, una ideologa oficial de diversas proveniencias; d) el definido como "democracia racial" comprende aquellos ordenamientos en los que las instituciones clsicas de la democracia rigen para una parte minoritaria de la poblacin, mientras que la mayora se sujeta a un rgimen discriminatorio; e) el definido como "totalitarismo imperfecto", que denota un ordenamiento en el que el acercamiento al totalitarismo ha sido interrumpido, y el "pos-totalitario", que deriva de una modificacin a un ordenamiento totalitario anterior. 4) El Estado totalitario se caracteriza por una ideologa desarrollada y que involucra a toda la sociedad, por un partido nico y por organizaciones subsidiarias que mantienen a la sociedad en un Estado de movilizacin permanente, por la concentracin sin lmites del poder en un leader o en una elite restringida, por la subordinacin de los militares al poder poltico, y por la prctica del terror contra eventuales oposiciones. Concluyendo el intento por sintetizar las diversas posiciones de la doctrina sobre la clasificacin de las formas de Estado, reconociendo el gran esfuerzo de los politlogos, especialmente debe considerarse que por parte de los constitucionalistas se ha atribuido una atencin predominante al estudio de los Estados que han desempeado un papel dominante desde el punto de vista histrico: Estados europeos, norteamericanos y socialistas. Los Estados del llamado Tercer Mundo (o en vas de desarrollo, recientemente independizados y similares), que a mi parecer seran clasificados en dos grupos, segn hayan o no experimentado la colonizacin y, luego de la descolonizacin, si bien agrupados segn presupuestos de hecho semejantes (modernizacin), en realidad no han ofrecido soluciones originales en el plano institucional, tomando prestado de otros Estados (terceros) modelos ya experimentados. Sin embargo estos modelos, o no se han mostrado operativos o han sido sustituidos con frecuencia, sea que fueran de procedencia europea-occidental o socialista. En efecto, el estudio de estos Estados, que "en cuanto instituciones jurdicas definidas abstractamente ... son idnticos al Estado de origen ms lejano", es bastante problemtico por la fragilidad de las estructuras esta-

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tales, que a veces suscita dudas sobre su misma existencia; se habla de "sociedades sin Estado" por la dificultad extrema de reconducir las mismas a modelos conocidos (debido a la casi cierta y total discrepancia entre instituciones formalizadas en las cartas constitucionales y su ejecucin) o para individuar los originales. Por lo tanto la doctrina constitucionalista occidental no puede dejar de constatar estas dificultades y se debe limitar a calificar como residual la categora de Estados en vas de desarrollo o a indicar la existencia de una forma de Estado cuyas caractersticas son difciles de precisar, salvo bajo el perfil de "degeneracin de modelos ofrecidos por otras formas". Tambin la doctrina oficial de los Estados socialistas, por otro lado, encuentra dificultades. Por ejemplo, aquellos nuevos Estados que estaban vinculados polticamente a la URSS se consideran orientados hacia la revolucin socialista (mediante la dictadura del proletariado) y adems atraviesan la fase preliminar de la "democracia nacional". Pero la interrupcin de vnculos polticos con el Estado-gua, si bien subsisten idnticas situaciones econmicas, sociales y polticas internas (por ejemplo, el caso de la Repblica de Somalia en 1979), conduce a eliminar al Estado en cuestin del grupo "oficial" de los Estados progresistas. En cuanto a los dems Estados, ms all de la rbita poltica de las potencias socialistas, stos se definen genricamente como burgueses-capitalistas, si bien es claro que en muchos casos esta calificacin puede ser manifiestamente anti-histrica, faltando en absoluto los presupuestos tpicos de las sociedades desarrolladas sobre los cuales fundar una contraposicin plausible entre los diversos modos de produccin y las correspondientes clases antagonistas. IV.
TIPOLOGA ADOPTADA POR LAS FORMAS DE INDIVIDUACIN DE ESTADO: CRITERIOS

DISTINCIN

ENTRE DEMOCRACIA RESPECTIVOS

Y AUTOCRACIA.

En los prrafos anteriores se han mencionado diversas propuestas encaminadas a elaborar tipologas satisfactorias de las formas de Estado. Todas ellas contienen elementos interesantes que se tienen en cuenta para ofrecer una tipologa de las formas de Estado que sea capaz de reconocer las actuales experiencias constitucionales.

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Del conjunto de experiencias examinadas puede deducirse la existencia de dos formas de Estado fundamentales: la democrtica y la autocrtica. La primera asegura una correspondencia tendencial entre Estado-comunidad y Estado-aparato; la segunda da preeminencia al segundo, prescindiendo, cuando lo juzgue necesario, de garantizar la correspondencia en mencin. Democracia y autocracia, segn esta perspectiva, son dos formas ideales elaboradas por abstraccin mediante un procedimiento deductivo y comparado de experiencias tericas conocidas. A ellas se llega mediante la previa determinacin de criterios metodolgicos a travs de los cuales opera la clasificacin. stos son: a) criterio relativo a la titularidad y al ejercicio del poder estatal; b) criterio relativo a la modalidad de uso del poder, yc) criterio relativo a la finalidad del uso del poder. De las diversas formas que articulan tales criterios se infiere un esquema clasificatorio de las diferentes experiencias estatales. La titularidad del poder soberano puede pertenecer a la totalidad de individuos que forman parte de la sociedad poltica, a un grupo, a uno solo. El poder se ejerce mediante rganos conforme al principio de concentracin o de distribucin. Las modalidades de uso del poder se refieren a la formacin de decisiones polticas y a su ejecucin. La decisin puede ser consecuencia de consulta y debate o puede ser unilateral; puede tener en cuenta la actitud de los destinatarios previstos o puede prescindir de stos; puede adoptarse respetando una pluralidad de posiciones individuales que consiente formas legales de contestacin o en una situacin totalmente opuesta. La bsqueda del consentimiento de los gobernados y la imposicin unilateral son dos mtodos contrapuestos con los cuales los gobernantes, titulares del poder, desarrollan su funcin constitucional. La finalidad del uso del poder condiciona todas las orientaciones de un ordenamiento. En todo momento, cuando los rganos del poder adoptan una decisin poltica se proponen, tambin, una meta a alcanzar. Los fines concretos pueden ser muy variados, difcilmente agrupables a no ser que se individualice la ideologa que caracteriza a un ordenamiento, la cual obra como principio mediante el cual las diversas inclinaciones de un gobierno son atribuibles a la homogeneidad y a la sistematizacin. Las formas histricas estatales de la poca contempornea, que se desprenden del uso diverso de los tres criterios indicados y que se define preponderantemente de acuerdo a la ideologa dominante que las caracte-

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riza, son: de derivacin liberal, socialista, autoritaria y, en fin, la modernizadora, propia de Estados recin independizados. El Estado de derivacin liberal da especial nfasis sobre todo a las modalidades de uso del poder poltico. Reglas complejas se ocupan de los procedimientos de participacin de los rganos en el proceso de formacin de las decisiones y las garantas que corresponden a lo dictado en los preceptos constitucionales. En cuanto a la titularidad del poder, esta forma de Estado comenz con soluciones oligrquicas llegando, despus, a reconocer formas ms amplias de participacin con la extensin del sufragio, mientras que el ejercicio del poder implica siempre la articulacin entre varios rganos segn el principio de distribucin. En cuanto a los fines, esta forma de Estado privilegi las libertades polticas respecto a las econmicas y sociales en tanto que el objetivo por una igualdad sustancial de los individuos comenz a adquirir credibilidad slo en tiempos recientes. El Estado socialista, que mira a la consecucin del comunismo, en cuanto a los fines da preferencia al principio de igualdad sustancial, y de manera secundaria, en cuanto a la titularidad del poder, afirma privilegiar el principio de participacin de la totalidad de los individuos en la actividad poltica, mientras el ejercicio del poder comporta formas sustanciales de concentracin. Las modalidades de uso del poder comprenden formas de consenso guiadas y la imposicin de la decisin poltica. El Estado autoritario, que se difunde para contrastar al comunismo, rechaza de manera integral los principios del Estado liberal. En cuanto a la titularidad del poder las soluciones fueron de tipo monocrtico, y en cuanto a las modalidades de uso se recurri a formas de consenso guiadas y a la imposicin. Los Estados de la modernizacin, afirmados, especialmente, despus de la Segunda Guerra Mundial a consecuencia de la descolonizacin, tienen como objetivo primario crear una entidad estatal y asegurar la igualdad de los individuos y el desarrollo (modernizacin). La titularidad del poder se regula por medio de formas monocrticas u oligrquicas y las modalidades de ejercicio del poder corresponden a la imposicin. Algunos Estados tradicionalistas intentan afrontar el problema del desarrollo manteniendo una situacin de equilibrio consolidada en el tiempo. No conocieron la colonizacin y el consiguiente proceso de descolonizacin como en el caso anterior. El poder de los gobernantes tradicionales que-

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d sustancialmente intacto. Las diversas finalidades de conservacin se suman a las de modernizacin y los criterios relativos a la titularidad y a las modalidades de uso del poder son semejantes. V.

CONEXIN

ENTRE FORMA DE GOBIERNO SIGNIFICADO ATRIBUIDO RELATIVIDAD TEMPORAL

Y FORMA AL CONCEPTO

DE ESTADO.

DIVERSO

DE DEMOCRACIA.

DE LA CALIFICACIN

DE LOS ORDENAMIENTOS

DEMOCRTICOS

El criterio de la finalidad del uso del poder soberano, estrictamente asociado a la ideologa oficial, sirve para identificar a primera vista las varias realizaciones concretas del Estado contemporneo: Estado de derivacin liberal, socialista, autoritario, Estado que mira a la modernizacin y tradicionalista son tipos en los cuales es ms fcil encuadrar, con fines expositivos, las actuales experiencias estatales. Pero es de la interseccin del criterio de la titularidad del poder con el criterio de las modalidades de uso del mismo -prescindiendo de la finalidad que termina siendo un criterio auxiliarque deriva la posibilidad de individuar con claridad cul sea la esencia del poder estatal, democrtica o autocrtica, por fuera de aquellas que pudieran ser, por ejemplo, las desviaciones contingentes fijadas por las fuerzas polticas que conducen a un alejamiento de los principios constitucionales respetados tan solo tericamente (por ejemplo, la polmica sobre el carcter definido como formal de las libertades garantizadas en teora por el Estado "liberal", desarrollada en su momento por parte de los marxistas, o la relativa a la expropiacin del poder poltico del pueblo por parte de una restringida burocracia de partido en el Estado "socialista", desarrollada por la prensa poltica occidental). Desplazando el nfasis sobre la titularidad del poder y sobre las modalidades de uso de ste, se termina reconociendo la importancia que tiene la forma de gobierno para calificar la forma de Estado que opera realmente en un ordenamiento, con independencia de aquellas que pueden ser las premisas polticas que pueden ser individuadas histricamente, y a veces, halladas formalmente en los textos constitucionales. Cuando se consolidan los criterios relativos a la forma de gobierno y asumen un carcter tendencialmente permanente, acaban por influir, profundamente, la concepcin misma del Estado. En efecto, la eleccin so-

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bre la titularidad del poder y sobre la atribucin a rganos estatales, siguiendo dos esquemas diversos de concentracin o de distribucin, se manifiesta siempre determinante y tiende a condicionar la otra eleccin relativa a las modalidades de uso del poder. En las formas de gobierno democrticas las modalidades tienen en cuenta las tendencias que emergen de la sociedad civil y del consenso de los gobernados; en las autocrticas, cuando tales inclinaciones no coinciden con las de los gobernantes, se superan mediante formas de imposicin. En fin, en la medida que en algunas experiencias histricas se manifiesta como particularmente significativa, la misma eleccin de las finalidades del Estado puede manifestarse como instrumental y subordinada respecto a la eleccin de fondo relativa a la forma de gobierno. Considerando todo lo anterior, y dejando a salvo lo que se expondr ms ampliamente cuando se traten las diversas formas de Estado a nivel histrico, y las correspondientes formas de gobierno, se debe insistir sobre cmo la eleccin de la forma de gobierno incide sobre la misma forma de Estado. Se puede constatar, tendencialmente, que los Estados en los que opera un esfuerzo de acercamiento entre gobernantes y gobernados, mediante la regla de elecciones peridicas, son Estados con estructura organizativa articulada sobre otros centros organizados. Por lo tanto son Estados con distribucin del poder y, dado que distribuir significa tambin la posibilidad de control recproco entre los rganos, son Estados garantistas en los cuales luego de la distribucin del poder sigue la posibilidad de constatar el uso del poder. Estos Estados entran slo en la hiptesis de la forma de Estado de derivacin liberal: hiptesis histrica, y adems comprobada, en la cual se manifiesta la concepcin europea de la democracia (obviamente esto no significa que todos los Estados que se inspiran en la ideologa liberal sean democracias). El hecho de referirse al concepto de democracia implica que se aclare su significado, haciendo referencia a aquellas que se han manifestado como sus interpretaciones predominantes. En efecto, con el tiempo, se han afirmado diversas concepciones de democracia. La concepcin europea de inspiracin liberal sostiene que el pueblo es titular de la soberana, aunque por lo general se transfiere el ejercicio de sta a asambleas representativas y aunque, en la fase de liberalismo oligrquico, la titularidad del voto era limitada por motivos patrimoniales y culturales. La democracia liberal insiste en las instituciones de las libertades individuales, en

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los derechos de las minoras polticas, en la dialctica entre mayora y minora pero con gobierno de mayora, y en fin, predispone una serie amplia de instituciones garantes para el funcionamiento de los rganos constitucionales, llegando, entre otras cosas, a autorizar formas de contestacin legal del poder constituido mediante el reconocimiento de la oposicin parlamentaria. A travs de los siglos las instituciones clsicas de esta forma de democracia han cambiado sensiblemente merced a la extensin del derecho de voto y a la multiplicacin de los rganos representativos. Sin embargo, se ha criticado que el proceso de democratizacin, tal como se ha desarrollado en los Estados que hoy llamamos democrticos liberales, consiste en una transformacin ms cuantitativa que cualitativa del rgimen representativo. Adems, especialmente en los ordenamientos cuyos principios fundamentales del Estado de derivacin liberal no se han objetado, a menudo el concepto mismo de democracia acaba por identificarse con el mtodo democrtico seguido en la seleccin de los representantes y en la formacin de las decisiones polticas, prescindiendo, adems, del contenido y de las finalidades de las decisiones. A la concepcin mencionada se contrapone, en particular, la socialista en la versin marxista-leninista. Sin negar el valor de las libertades caractersticas del Estado burgus, su utilidad es objetada radicalmente, cuando stas no estn acompaadas de la posibilidad de garantizar a la mayora popular el usufructo de un nivel suficiente de madurez cultural y poltica que supone la disponibilidad de recursos econmicos. Es la democracia econmica la que permite sustraer a las masas de la pasividad poltica en la que son mantenidas por la democracia burguesa, donde una minora termina por gobernar mediante delegacin electoral, y por dar a la democracia poltica prevista por el Estado burgus un contenido sustancial y no slo formal. As, las libertades econmicas vuelven sustanciales a las poltica. Instaurado el Estado socialista, una vez se alcance una homogeneidad sustancial y todos los ciudadanos tengan la misma conciencia poltica, pierden fundamento las estructuras garantes previstas por la democracia burguesa: ya no tendran razn de ser los partidos, el concepto mismo de mayora-minora y el de oposicin, con las diversas estructuras de garanta a nivel constitucional. "Etapa sta indispensable en el proceso de deterioro del Estado". Sin embargo, la doctrina marxista-leninista afirma

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que se podra sostener la existencia de una democracia incluso en el periodo anterior a la futura instauracin del comunismo, en la fase de transicin que sigue a la eliminacin del Estado burgus. Si bien la justificacin de fondo radica en el hecho de que en esta fase transitoria es el gobierno de la mayora que siempre se afirma, y esta caracterstica colocara en segundo plano tanto la concentracin en organismos limitados en el ejercicio del poder estatal, como a las modalidades autoritarias, eliminatorias o restrictivas de los derechos de los ciudadanos pertenecientes a la vieja clase dominante, hasta la eliminacin fisica de los opositores aunque stos sean slo potenciales. Precisamente es sobre este planteamiento sustancialmente diferente que se verifica la divergencia con una "interpretacin" de tipo liberal-garantista de la realidad de los ordenamientos socialistas desde el momento de instauracin de la dictadura proletaria en adelante, fase que inicia con la Revolucin de Octubre y que nunca concluye. Por lo tanto, las doctrinas inspiradas en los principios liberales niegan el carcter democrtico de los ordenamientos socialistas que se realizan segn el modelo marxista-leninista. Una tercera concepcin es la democracia social o pluralista, que no rechaza la esencia de la concepcin liberal tradicional; por un lado tiene en cuenta los aportes de las diversas concepciones socialistas de la democracia, haciendo nfasis sobre la importancia de las libertades econmicas y sociales, y por otro lado sustituye a los grupos por los individuos como sujetos primarios interesados en disfrutar la libre competicin poltica. En pocas palabras, parece que deba constatarse el hecho de que el concepto de democracia est asociado a la presencia de instituciones precisas que consientan un enlace real, prescindiendo de formas impositivas y de condicionamiento entre las colectividades y los rganos superiores, siendo insuficiente el uso del trmino para cambiar la naturaleza de las instituciones. Aparte de toda disputa terminolgica-definitoria, los Estados cuyos titulares del poder prescinden de una investidura real por parte de la colectividad o establecen instrumentos ficticios que recuerdan slo formalmente a los democrticos, son Estados en los que el poder se concentra en un leader o en una elite y se ejerce por un rgano o un conjunto homogneo de rganos. Por lo tanto, las eventuales articulaciones constitucionales no permiten el despliegue real de controles jurdicos interorgnicos que tengan funcin de garanta.

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La colectividad, en cuanto tal, no tiene posibilidades jurdicas reales de verificacin de la labor de los gobernantes, pues son stos siempre quienes, de modo unilateral y centralista, establecen niveles de tutela reservados a la colectividad. Estos Estados forman parte de otras hiptesis histricas que se dan como rplica a las de derivacin liberal y pueden calificarse como autocracias. Por lo tanto, la eleccin estructural entre concentracin y distribucin coincide con la cualitativa en cuanto al modo de concebir el poder del Estado que se condensa en la alternativa entre poder confiado a un leader o a una elite poltica, que lo administran en modo unilateral interpretando directamente las exigencias de toda la colectividad nacional, y poder confiado de modo difuso a toda la colectividad y ejercido en concreto por rganos constitucionales predeterminados cuyos titulares son escogidos mediante procedimientos electivos y sometidos a controles polticos establecidos en modo preventivo. Esta definicin, sinttica, sirve slo como esquema tendencial de referencia, puesto que entre las dos figuras esquemticas recordadas existen figuras organizativas intermedias en las que concurren elementos autocrticos y democrticos. Lo dicho anteriormente ayuda a comprender cmo los Estados que son encuadrados en la tipologa histrica, que ser objeto de examen en las partes sucesivas, y que son individuados con base en la ideologa oficial que les distingue, pueden, segn los periodos, colocarse a nivel diverso en el mbito de la forma democrtica o de la autocrtica, oscilar entre democracia y autocracia, o bien, como casi siempre ocurre, contener en s elementos de una u otra forma de Estado. Recordando que estas ltimas son fruto de una elaboracin abstracta de la realidad constitucional con el fin de formular una tipologa de las formas de Estado con valor meramente descriptivo, no preceptivo, y por lo tanto es difcilmente imaginable su completa realizacin prctica. En fin, se debe precisar que, obviamente, el principio de concentracin puede caracterizar al Estado autocrtico tan slo cuando la concentracin sea tendencialmente permanente. No obstante, se verifican situaciones excepcionales en las que tambin un Estado democrtico con distribucin del poder puede optar por un rgimen de concentracin sin que por esto pierda sus caractersticas fundamentales: si la concentracin se concibe como derogacin temporal destinada a facilitar la superacin de una emergencia interna o internacional no por eso cambia la forma de Estado.

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VI.

LAS FORMAS

DE GOBIERNO EL RECURSO

DEMOCRTICAS AL CRITERIO FORMAS

Y SU TIPOLOGA. DE TITULARIDAD RECPROCAS PURAS Y MIXTAS

EN PARTICULAR, ENTRE RGANOS

DEL PODER DE LOS RGANOS

y LAS RELACIONES

CONSTITUCIONALES.

En el cuadro de las diversas formas de Estado a su vez han sido individuadas varias formas de gobierno, con referencia especfica a la concepcin relativa a la titularidad y al ejercicio de la funcin estatal. Una concepcin ya superada sola reducir las formas de gobierno a dos: monarqua o repblica, utilizando como criterio principal de diferenciacin la eleccin organizativa relativa al jefe del Estado, en cuanto titular del poder soberano; en un caso hereditario, en el otro electivo. En realidad, esta contraposicin estaba estrechamente condicionada por una concepcin (forma) diversa del Estado, siendo evidente que dicha distincin tuvo una relevancia particular cuando el jefe de Estado hereditario concentraba, al mismo tiempo, en s mismo el poder soberano: por consiguiente, el principio monrquico caracterizaba a la forma de Estado y no slo a la de gobierno. Con la consolidacin del constitucionalismo y posteriormente de la forma de Estado liberal se limitaron progresivamente los poderes del monarca hasta volver, en ciertos casos, irrelevante la vieja contraposicin. Predomina el recurso al criterio a travs del cual el poder se asigna a los rganos constitucionales en el supuesto de que ste no deba concentrarse sino repartirse, adems hay que atender a las inevitables relaciones en la utilizacin de dichos rganos. Segn cierta orientacin, se definen "puras" las formas de gobierno en las cuales cada rgano ejerce (tendencialmente) sus propias competencias sin sufrir condicionamientos por parte de otros, mientras que tienen carcter "mixto" aquellas en las cuales el ejercicio de competencias comporta formas de equilibrio y coordinacin entre los rganos. En las formas de gobierno "puras" correspondera al Parlamento el ejercicio de la funcin legislativa, mientras que competera al gobierno la funcin de ejecutar las leyes (o tambin, segn una tendencia ms actual, la funcin de direccin poltica). El ejercicio de las funciones parlamentarias y gubernamentales se desarrollara en modo autnomo, en el mbito de las respectivas atribuciones, y no se daran formas de responsabilidad poltica del gobierno ante el Parlamento.

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Se han indicado tres tipos de esta forma segn que el jefe del Estado sea monrquico, republicano o directorial, y en particular: a) la monarqua "limitada" en su forma de monarqua constitucional pura: forma de gobierno que se desarroll en los Estados europeos en la transicin del absolutismo, cuando se verific una neta escisin entre monarca y asamblea; donde el monarca ejerca la direccin poltica mediante un fiduciario suyo a quien le atribua notable autonoma se habl de gobierno del canciller; b) la repblica presidencial prevista por la Constitucin de Estados Unidos de 1787, que contempla una separacin rgida entre el Legislativo y el Ejecutivo personificado en un presidente elegido a tiempo determinado y que es contemporneamente jefe del Estado y del gobierno, y c) la repblica directorial, que deriva de la Constitucin francesa del ao I1I, pero que es aplicada en Suiza con las Constituciones de 1848 y 1874, establece la separacin entre el Legislativo y un Ejecutivo colegiado (directorio) elegido a tiempo determinado. En las formas mixtas el reparto de atribuciones entre Legislativo y Ejecutivo no sigue rgidamente el criterio de la funcin (legislativa y ejecutiva, entendindose por esta ltima la ejecucin por va administrativa y adems la direccin poltica) pudiendo atribuir las funciones, promiscuamente, a dos grupos de rganos que se equilibran entre s, y adems se prevn formas de coordinacin y colaboracin entre los mismos, en particular mediante la investidura fiduciaria que el Parlamento da al gobierno y la consiguiente responsabilidad poltica de este ltimo ante el primero y por medio del poder gubernamental de disolver la asamblea. En el mbito del tradicional Poder Ejecutivo, al jefe del Estado (monrquico hereditario o republicano electivo) se le priva, tendencialmente, de las funciones de direccin poltica, manteniendo un papel de garanta constitucional, y se le considera polticamente irresponsable, existiendo, sin embargo, excepciones muy importantes y extensas cuando se evidencia que es investido con poderes efectivos de direccin. Las formas de equilibrio y de colaboracin citadas han recibido mltiples actuaciones y principalmente se califican como "gobierno parlamentario". En la prctica, el gobierno parlamentario comporta la preeminencia tendencial de uno o varios rganos constitucionales. Pueden darse: a) el gobierno parlamentario con predominio asambleario, en el cual se acenta el papel del Parlamento respecto al gobierno, y b) el de preeminencia del gabinete ministerial o de su presidente, en el cual el gobierno dirige firmemente a la asamblea.

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Es incierta la reduccin al gobierno parlamentario de las hiptesis en las cuales el predominio se atribuye al jefe del Estado, reconocindole ms o menos las mismas competencias de direccin poltica. En este caso, a menudo, se tiende a un acercamiento a la forma presidencial y, por consiguiente, se califica a esta experiencia como "semipresidencial ". Debe observarse que las Constituciones en cuestin, como la francesa de 1958, prevn, tambin formalmente, el reparto de competencias entre el presidente de la repblica-jefe del Estado y el gobierno, as como formas difusas de colaboracin y condicionamiento entre el gobierno y el Parlamento, rechazando el esquema clsico (e histricamente nico) del gobierno presidencial de los Estados Unidos. Por lo tanto, tambin las llamadas formas semipresidenciales se remiten a la matriz del gobierno parlamentario, si bien pudindose considerar de tendencia presidencial ms o menos marcada. En parte semejante es la situacin que se verifica en formas de gobierno que hace tiempo se califican (en la prctica y por la ciencia poltica) como "presidencialistas". Segn una acepcin muy extendida que parte de la observacin del funcionamiento de las Constituciones iberoamericanas modeladas segn la Constitucin presidencial de Estados Unidos, en algunos ordenamientos regulados formalmente con separacin de poderes, el presidente tendra una clara preeminencia que deriva de las normas constitucionales y de su ejecucin autoritaria y sin las garantas caractersticas de los regmenes personalistas (el llamado presidencialismo). Tambin es anloga la situacin creada en muchsimos Estados recin independizados en varios continentes. La realidad de las formas de gobierno presidencialistas, y en particular de las iberoamericanas, es ms compleja, y debe aclararse: a) que dichas Constituciones se alejaron desde su creacin del modelo norteamericano, al disponer formas de colaboracin y de condicionamiento entre los poderes propias del gobierno parlamentario y, en particular, formas de responsabilidad poltica del mismo presidente de la Repblica ante la asamblea, y b) que la versin personalista y autoritaria no toca a todas las experiencias llamadas presidencialistas, sino a una parte de stas. Por consiguiente, cuando las instituciones son capaces de actuar en modo que consientan el juego de las clusulas constitucionales es inevitable concluir que la situacin no es radicalmente diversa de la familiar al gobierno parlamentario, si bien tendencialmente se verifica una preeminencia presidencial.

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VII.

CRITERIO

DEL NMERO

DE PARTIDOS

Y DE LA FUNCIN

DE LA OPOSICIN

Aunque el criterio de la determinacin de los rganos que realiza la atribucin del poder y las relaciones entre stos es esencial, debe subrayarse que se ha extendido, progresivamente, la investigacin sobre la influencia que los partidos polticos ejercen sobre la operacin real de la forma de gobierno. La invocacin al nmero de partidos -que pueden reagruparse entre ellos de diverso modo en coaliciones y contraponerse en cuanto forman parte de la mayora del gobierno o de las minoras de la oposicinse ha convertido en otro criterio de individualizacin de las formas de gobierno, pero con funcin preponderantemente auxiliar del anterior (formas de gobierno bipartidistas, con pluripartidismo templado, con pluripartidismo extremo). Pero el recurso al nmero de partidos, para comprender el funcionamiento de las formas de gobierno, no parece en realidad til si no se insiste, de modo preciso, en las potenciales y reales agregaciones de los mismos en formas de coalicin. En efecto, por ejemplo, los ordenamientos que cuentan con un nmero considerable de partidos, a travs de coaliciones, acaban por funcionar en modo semejante a los ordenamientos bipartidistas o a los ordenamientos con pluripartidismo templado. As la ciencia poltica ha dado un paso ms clasificando los sistemas de partidos segn el nmero de partidos y de las alianzas de partidos que operan, considerando la posibilidad de coalicin y de condicionamiento vinculado a su ideologa ("polos"), que estn presentes en un ordenamiento; esta aclaracin puede extenderse de manera til a la clasificacin de las formas de gobierno (bipolares, multipolares) , sobre todo con respecto al problema fundamental de las relaciones que corren entre mayora y minora de la oposicin. En fin, se ha observado que las distinciones tradicionales de la ciencia del derecho constitucional y de la ciencia poltica en el mbito de las formas de gobierno, basndose en criterios concernientes a la determinacin de los rganos que ejercen las funciones soberanas y sus relaciones (gobierno presidencial, directorial, parlamentario en sus diversas especificaciones), de cuya utilidad se ha dudado, a menudo, dado que en la prctica los correspondientes caracteres diferenciadores tienden a desvanecerse, pueden superarse observando que todas estas formas de gobier-

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no son, en realidad, reconducidas a unidad por la comunidad de la institucin oposicin parlamentaria. Por consiguiente, no slo en estos ordenamientos el pluripartidismo, articulndose en dos o ms polos, permite el funcionamiento de las instituciones; pero sobre todo es la funcin de direccin de las minoras de la oposicin, en contraposicin a la mayora gubernamental, la que caracteriza a estas formas de gobierno respecto a las dems conocidas en la experiencia constitucional. Adems, si se recurre al criterio de individuacin de la oposicin es posible establecer una distincin importante en el mbito de los ordenamientos que aceptan formalmente los principios clsicos del constitucionalismo liberal, separando los democrticos (con oposicin garantizada) de los definidos como democracias-fachada, en cuanto funcionan en sentido autocrtico, como sucede en el caso de numerosos Estados extra europeos. VIII.
FORMAS DE GOBIERNO AUTOCRTICAS

Las doctrinas sobre las formas de gobierno se desarrollaron atendiendo a las experiencias del Estado democrtico de derivacin liberal caracterizado por la separacin de poderes, el pluralismo de los partidos y la garanta de la oposicin. La variedad de las soluciones constitucionales y su funcionamiento prctico permiten diversas interpretaciones de tales experiencias, formuladas segn los criterios sealados anteriormente. Las otras formas de Estado se caracterizan por el principio tendencial de la concentracin del poder y por el rechazo del pluralismo de los partidos y de la oposicin. En ellas el ejercicio del mximo poder poltico tiende a confiarse a un rgano o a un complejo homogneo y jerarquizado de rganos. Esta situacin se da en los ejemplos histricos de Estados autoritarios y en los Estados tradicionalistas y de la modernizacin, en los que las formas predominantes que se han consagrado en la prctica constitucional son la monocrtica (concentracin del poder en un rgano constituido por un titular, el cual por lo regular rene en s mismo el mando del Ejecutivo y del partido nico) y la colegiada (juntas militares, comits, consejos revolucionarios y otros semejantes). En los Estados que se definen como socialistas se afirma, doctrinalmente, que la pluralidad de rganos constitucionales no ha de entenderse como "separacin de poderes", puesto que el poder es, por definicin, nico y se distribuye en cuanto a su ejercicio slo por motivos funcio-

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ESTADO Y CONSTITUCIN

nales. Tambin en tal caso, las dos formas de gobierno son la monocrtica (unin en una sola persona que se encuentra a la cabeza del Ejecutivo y del partido) y, ms frecuente, la colegiada (Presidium, Consejo de Estado). Sin embargo, la doctrina oficial no acepta la biparticin citada y ha formulado propuestas clasificatorias asociadas al nivel del perfeccionamiento de los principios socialistas (que contienen referencias inevitables al desarrollo institucional). Considerando que la nica forma de gobierno posible es la "repblica socialista", sta se expresara mediante dos modelos sucesivos: a) la "dictadura del proletariado, de la cual constituye una variante la "democracia popular", que presupone la concentracin del poder en la clase anteriormente dominada y la marginacin y eliminacin de la vieja clase dominante, y b) el "socialismo realizado", cuando ya se ha obtenido la consolidacin de la nueva clase dirigente y la eliminacin de los antagonismos interclasistas, pero no la eliminacin de las clases, hasta dar lugar al "Estado de todo el pueblo". En ambos se reconoce el papel primario al partido comunista como centro impulsor del aparato estatal. Supuesta la validez de las dos formas de Estado fundamentales, definidas como democrtica y autocrtica, teniendo en cuenta los dos criterios unidos de la titularidad y del ejercicio del poder soberano y las modalidades conexas de intervencin, con fines expositivos seguiremos una distribucin de las diversas formas estatales dadas en la historia, teniendo en cuenta el criterio de la finalidad del poder influenciado rigurosamente por las diversas ideologas. Es evidente que en el mbito de estas formas histricas ser fcil de vez en cuando encontrar componentes democrticos y autocrticos, si bien reteniendo que el ideal democrtico se ha realizado con predominio tan slo en la forma de Estado que en sntesis definitoria se califica de derivacin liberal.

CAPTULO

TERCERO

LA CONSTITUCIN Seccin 1. Significado de la Constitucin 1. Concepto jurdico de Constitucin: esencia de la Constitucin (Constitucin en sentido sustancial) y dificultades encontradas para su definicin. Distincin entre forma y sustancia de la Constitucin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. 11. Significado de Constitucin formal en cuanto afirmacin histrica de la ideologa garantista (constitucionalismo). Diversas concepciones de la Constitucin. . . . . . . . . . .. III. Necesidad y lmites de la forma escrita. La doctrina de la Constitucin "material" como bsqueda del fundamento primario del ordenamiento y condicionamiento de la Constitucin formal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin 11. Formacin de la Constitucin 1. Procedimientos de formacin de las Constituciones. Funcin de la costumbre. Procedimientos formales "externos" e "internos" 11.Procedimientos monrquicos y democrticos; procedimientos federativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
111. Procedimientos

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adoptados por las autocracias contemporneas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ..

IV. Procedimiento constituyente provisional.

Seccin 111. Contenidos de la Constitucin 1. Contenidos de las Constituciones: fines, materia constitucional e integracin de los textos constitucionales. . . . .. 11.Eficacia directa e indirecta de las normas constitucionales. Carcter normativo de los prembulos y de las declaraciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

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Seccin IV Variaciones de la Constitucin 1. Modificaciones a la Constitucin. Modificaciones formales mediante revisin y sus lmites . . . . . . . . . . . . . . . .. 11.Modificaciones formales por medio de derogaciones casos especiales en 175 177 180

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III. Modificaciones temporales mediante suspensin. . . . . .. IV. Mutaciones informales, funcin de la jurisprudencia, de las costumbres y de las convenciones . . . . . . . . . . . . . .. Seccin V Proteccin de la Constitucin 1. Tutela de las Constituciones. Objeto de las normativas de tutela en las diversas formas de Estado. . . . . . . . . . . . .. 11.Modalidades de tutela: criterios generales de organizacin. Instrumentos tcnicos de control sobre rganos y sobre actos, justicia poltica, normativas extra juris ordinem III. Tutela mediante el control de constitucionalidad sobre los actos. El control poltico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Control jurisdiccional difuso y control concentrado; modalidades de la puesta en marcha del control; el control de constitucionalidad a travs de la garanta jurisdiccional de los derechos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. Seccin VI. Los ciclos constitucionales Modelos y ciclos constitucionales

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CAPTULO

TERCERO

LA CONSTITUCIN

Cuando se examinan los argumentos relativos al Estado y a las diversas formas de Estado y de gobierno sobresale el concepto de Constitucin, que se concibe en ocasiones como una estructura organizativa de la comunidad estatal o, en sentido ms restrictivo, como base fundamental del ordenamiento estatal. Ahora es necesario considerar cules son los diversos significados atribuidos a la Constitucin, los contenidos y las formas que presenta, las modalidades utilizadas para adoptarla, variarla, tutelarla; en fin, parece oportuno indicar cules han sido los modelos de Constitucin que ms han influido en las orientaciones de los constituyentes, identificando grupos homogneos de ordenamientos constitucionales.

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SECCIN I SIGNIFICADO DE LA CONSTITUCIN

1. CONCEPTO Y DIFICULTADES

JURDICO DE CONSTITUCIN: (CONSTITUCIN

ESENCIA DISTINCIN

DE LA CONSTITUCIN

EN SENTIDO SUSTANCIAL)

ENCONTRADAS

PARA SU DEFINICIN.

ENTRE FORMA Y SUSTANCIA DE LA CONSTITUCIN

El concepto de "Constitucin" es uno de los ms dificiles y discutidos, abarca mltiples aspectos, no slo jurdicos, de todo ordenamiento estatal. A ttulo indicativo recordemos que se ha desarrollado una nocin deontolgica de la Constitucin (en cuanto modelo ideal de organizacin estatal), una nocin sociolgica-fenomenolgica (en cuanto modo de ser del Estado), una nocin poltica (en cuanto organizacin basada sobre determinados principios de orientacin poltica) y, en fin, particularmente, una nocin jurdica. Esta ltima se identifica con el ordenamiento estatal o, de modo ms estricto, con la norma primaria sobre la que se funda tal ordenamiento. Segn la orientacin restrictiva "la Constitucin consiste en aquellas normas que regulan la creacin de normas jurdicas generales y, en particular, la creacin de leyes formales", o mejor en la misma norma "fundamental" que se coloca como principio del ordenamiento, en cuanto condiciona las normas sobre la produccin de otras normas. Segn una orientacin ms amplia, la Constitucin coincide con la estructura organizadora de un grupo social y, por tanto, en el caso del Estado, tambin con la organizacin de su comunidad. Tal organizacin asumira carcter jurdico, y no de mero hecho, en cuanto fruto de una autodisciplina social que transforma la "fuerza" en "poder", poder que puede calificarse jurdico, supremo. La Constitucin es, pues, disciplina del "supremo poder constituido" que se refleja en las diversas entidades a las que todo ordenamiento reconoce la titularidad del poder, variando en concreto de Estado a Estado (segn la forma de Estado y de gobierno).

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Afirmar que la Constitucin coincide con el ordenamiento del poder supremo significa, no obstante, hacer una declaracin genrica, en cuanto que es arduo determinar, exhaustiva y satisfactoriamente, cul sea en concreto el mbito de la materia disciplinada por la normativa constitucional. Decir que la Constitucin debe contener la parte "fundamental" de la normativa del ordenamiento es una tautologa. Formular listas de normas "indispensables" (por ejemplo, relativas a las finalidades que caracterizan la forma de Estado, a la titularidad del poder soberano, a los criterios respecto a la institucin y competencias de los rganos fundamentales as como a sus relaciones, a las que median entre gobernantes y gobernados, a la posicin del individuo y de los grupos, etctera), es en ocasiones ilusorio, ya que cada Constitucin parece elegir (formal y sustancialmente) sus propios criterios individualizadores de la materia constitucional, criterios positivos que destacan cmo tales enumeraciones responden a juicios de valor opinables que valen slo para quienes los sostienen y no necesariamente para cualquier ordenamiento. Por lo tanto, hay que remitirse a cada uno de los ordenamientos constitucionales positivos para conocer el contenido de una Constitucin. Contenido que se determina teniendo en cuenta tanto la parte formalizada en un texto solemne (Constitucin formal) como la comprendida en textos escritos distintos de la Constitucin formal y en las costumbres constitucionales, y que se deduce de convenciones constitucionales o de modificaciones tcitas de la Constitucin (la llamada Constitucin real o viviente, o sustancial y otras por el estilo). Constitucin formal y Constitucin sustancial no estn necesariamente en contraste. Se puede limitar la segunda e integrar la primera. Pero es cierto que pretender limitar la Constitucin al solo dato formal significara, en general, ignorar aspectos importantes o fundamentales de un ordenamiento. Un ejemplo de lo que puede entenderse por Constitucin en sentido sustancial lo encontramos a nivel jurisprudencial en el Conseil Constitutionnel francs con el llamado bloc de constitutionnalit. En cuanto al tema de la constatacin preventiva de la conformidad de las leyes con la Constitucin vigente (1958), era evidente que el control de competencia del Consejo sera particularmente rgido. En efecto, en la Constitucin formal no exista una norma orgnica y explcita en cuanto al tema de los derechos de libertad. Sin embargo, el Consejo en algunos pronunciamientos famosos (16 de julio de 1971, referido a la libertad de asociacin; 28 de noviembre de 1973, referido al tema de tasacin) de-

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ESTADO Y CONSTITUCIN

cidi que la confrontacin de las normas legales a examinarse debera hacerse no slo respecto al texto constitucional formal sino tambin teniendo en cuenta la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, los prembulos de las Constituciones de 1946 y 1958, Y los principios fundamentales reconocidos por la ley de la repblica, todos stos comprendidos en el "bloque de constitucionalidad", que por tanto forma parte del derecho constitucional en sentido sustancial. 11.
GARANTISTA SIGNIFICADO DE CONSTITUCIN HISTRICA FORMAL CONCEPCIONES

EN CUANTO AFIRMACIN

DE LA IDEOLOGA

(CONSTITUCIONALISMO).

DIVERSAS

DE LA CONSTITUCIN

Cuando se menciona la potencial contraposicin entre Constitucin formal y sustancial, nos acercamos al tema de la concepcin garantista de la Constitucin formalizada en un documento solemne escrito, concepcin tpica de un particular momento histrico. En efecto, mientras no se puede discutir que todo ordenamiento poltico cuenta con una Constitucin sustancial (admita o no ciertas formas para regular las instituciones que lo caracterizan), se debe reconocer que slo en una determinada situacin histrica se ha afirmado una ideologa (el "constitucionalismo") que ha visto en la formalizacin de la Constitucin la esencia misma del ordenamiento social y poltico, disciplinando la forma de gobierno de modo que se reconociesen y garantizasen a los individuos frente al poder poltico los derechos de libertad, de manera que la misma organizacin del poder se repartiese segn un mdulo que asegurase las libertades fundamentales (la llamada separacin de poderes). Un valor emblemtico en tal sentido lo asume el famoso artculo 16 de la Declaracin de los Derechos francesa de 1789, a cuyo tenor: "toda sociedad en la cual no est asegurada la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de poderes, no tiene Constitucin". As se identificaba el concepto mismo de Constitucin con una Constitucin formalizada con un contenido especfico garantista correspondiente a la ideologa liberal. El concepto de Constitucin, entonces afirmado, tenda a ser absoluto en la medida en que eventuales ordenamientos que se dieron Constituciones con inspiracin y contenidos diversos fueron considerados "no constitucionales".

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Por tanto, es evidente que la Constitucin formal o escrita indica, originariamente, aquel orden particular del poder que introdujeron las revoluciones liberales burguesas en Norteamrica y en Europa entre finales del siglo XVIII y la mitad del siglo XIX: se trata de la Constitucin antifeudal y antiabsolutista que garantiz las libertades individuales y limit el poder poltico para asegurar la emancipacin y el desarrollo de la burguesa, consagrada en un documento solemne votado por una asamblea o expedido por el monarca bajo presin de los acontecimientos revolucionanos. La citada ideologa y el carcter global de la Constitucin como diseo orgnico de reestructuracin de la sociedad propio de las Constituciones liberales, diferencian estas ltimas de los viejos documentos constitucionales que aseguraron privilegios a estamentos, corporaciones y ciudades desde el medioevo en adelante, de suerte que no es posible, a no ser en aspectos particulares, relacionar las Constituciones escritas de finales del siglo XVIII con estas premisas histricas. En cambio, hay que recordar que un proceso de elaboracin de muchos conceptos fundamentales para el constitucionalismo moderno se dio en el siglo XVII en Inglaterra, cuando se discutieron conceptos e instituciones como soberana popular, limitaciones constitucionales, separacin de poderes, funcin del bicameralismo, adems del tema tradicional de la posicin de las libertades individuales frente al poder. Segn algunos, la historia inglesa entre 1640 y 1660 tuvo ms peso en el constitucionalismo occidental que la misma Revolucin francesa. Sin embargo queda el hecho que los escasos documentos constitucionales de la revolucin puritana (Agreement of the People, 1649, e Instrument of Govemment, 1653) son etapas fundamentales en la afirmacin del moderno concepto de Constitucin. A stos hay que aadir los textos de las Constituciones elaboradas por los nuevos estados norteamericanos antes de la formacin del Estado federal. La idea de la forma escrita que se consolid durante la Revolucin francesa se mantuvo, aun cuando la restauracin preferir abandonar el vocablo "Constitucin", evocador de la ideologa revolucionaria, en favor del trmino carta (Francia, 1814) o estatuto (Espaa, 1834; Cerdea, 1848). Algo semejante ocurre cuando el documento escrito no tiene pretensiones de exhaustividad, pero regula slo algunas instituciones constitucionales (leyes constitucionales francesas de 1875, leyes fundamentales de Israel de 1958), o se considera cuando se elabor como solucin

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constitucional transitoria (Ley Fundamental de Bonn de 1949, a la espera de la reunificacin alemana: artculo 146). El concepto de Constitucin relacionado con la ideologa liberal no es el nico que se ha desarrollado en la reciente historia constitucional. Si bien ha cumplido una funcin determinante en los ordenamientos europeos y en los relacionados con stos, la concepcin garantista compiti contra otras concepciones, entre las cuales merecen citarse: la tradicionalista, la sociolgica-marxista y la autoritaria. Las caractersticas de estas concepciones pueden sintetizarse as: 1. Concepcin garantista Como base de la concepcin garantista de la Constitucin, que aparece en la Constitucin estadounidense y en las francesas, figura el principio de su carcter racional y normativo. La Constitucin es una opcin ordenada y coherente de principios fundamentales, basados en la razn, que ofrecen una justa posicin a la funcin del individuo y al poder organizado que se subordina a la misma. La misma forma escrita asegura una garanta de racionalidad y certeza, que por el contrario no poseen las Constituciones consuetudinarias tradicionales. Siempre en el periodo de la Revolucin francesa se afirma el concepto de poder constituyente, que es distinto de los poderes constituidos: el primero es la expresin total de la soberana, exento de condicionamientos; los segundos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) estn condicionados, de modo diverso, por la decisin inicial constituyente. El mismo poder de revisin constitucional termina por ser parte del mbito del poder constituido, ya que debe respetar los fundamentos esenciales de la Constitucin o, incluso, es regulado por la misma Constitucin (el llamado poder constituyente "constituido"). La Constitucin se considera un sistema orgnico de normas jurdicas sobre el cual se basa la organizacin de los rganos constitucionales, el complejo de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurdica del individuo, la relacin entre autoridad pblica y libertad individual. La acentuacin del carcter normativo de la Constitucin conduce a sostener la completa despersonalizacin de la soberana estatal que de los gobernantes pasa primero al concepto abstracto de nacin y, por ende, a la misma Constitucin.

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2. Concepcin tradicionalista La concepcin liberal de la Constitucin como acto de voluntad dotado de contenidos que tenan un profundo significado innovador, en cuanto inclua nuevos valores superiores de referencia (igualdad y derechos del hombre), se contrapona a la concepcin precedente de la Constitucin propia del ancien rgime que conceba a la Constitucin como "herencia nacional", es decir, como una Constitucin aceptada tradicionalmente en un pas. La concepcin tradicionalista tuvo su papel durante la fase de la restauracin. Las doctrinas de la restauracin valoraban la Constitucin como no atribuible a un acto de voluntad del constituyente, negando su "naturaleza artificial". Por lo tanto, la Constitucin era considerada como producto de la divinidad, puesto que aquello que es fundamental y esencial en la vida de una nacin no puede atribuirse a un texto escrito por su naturaleza frgil y que est destinado a ser superado poniendo en peligro a la nacin misma. O bien se valorizaba y exaltaba la estratificacin espontnea de usos y tradiciones que desde hace siglos constituyen la organizacin social. Por lo tanto, la concepcin tradicionalista consideraba a la Constitucin como un complejo de reglas transmitidas o derivadas, ms no producidas de manera especfica y contingente por la propia voluntad humana. Junto a las doctrinas encaminadas a denegar radicalmente la Constitucin como acto de voluntad del constituyente, existen otras que, acogiendo la idea de la Constitucin-acto, la interpretaban como ejercicio de la soberana monrquica restaurada que se manifestaba mediante Constituciones "otorgadas" (octroyes) o a travs de pactos constitucionales entre el monarca y las clases cualificadas por la funcin que corresponda a la clase o al patrimonio, y que en los textos de la Constitucin fijaban el reconocimiento de garantas de la libertad y de la propiedad (monarqua constitucional). 3. Concepcin positivista La concepcin de la Constitucin como acto de voluntad se mantiene en la fase de consolidacin del Estado liberal cuando se extingue el enlace con la doctrina de la Revolucin francesa, que vea el fundamento del

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acto constitucional en el poder constituyente de la nacin, y el punto principal de la disciplina del Estado se individa en el Estado mismo, que se considera como algo ya constituido y continuativamente viviente. La decisin constituyente siempre existe pero es expresin del "Estado" ya existente y por ende "constituido". En tal ptica, lo que se evidencia nicamente es la Constitucin positiva. A pesar de las profundas diferencias respecto a la fase del liberalismo revolucionario francs, la doctrina positivista del derecho tambin considera a la Constitucin como acto de voluntad a travs del cual se establecen reglas obligatorias de organizacin y comportamiento, pero sta se limita a considerar el texto formal de la Constitucin en cuanto normativa vigente. La doctrina positivista de la Constitucin ha tenido un gran xito y an hoy ejerce sus efectos. Sin embargo, sobre todo en el periodo entre los dos conflictos mundiales, esta doctrina fue criticada y superada con el objeto de dar respuesta, por lo menos, a dos problemas importantes: el de la justificacin de la naturaleza suprema de la Constitucin como fundamento de todo el ordenamiento, en cuanto no todos se conformaban con el texto constitucional y se interrogaban sobre la obligatoriedad de los fenmenos sociales organizativos o de los principios normativos preconstitucionales que condicionaban a las Constituciones subsiguientes, y el de la vigencia de las reglas constitucionales no formalizadas que sin embargo tenan una relevancia sustancial en la vida global del ordenamiento estatal, integrando o sustituyendo a las formales. Los dos problemas se coligan y sobreponen entre s, pero son distintos: uno consiste en el fundamento que justifica a una Constitucin en caso de que se rechace la idea de que la Constitucin del Estado es vlida, ya que se encuentra en grado de justificarse a s misma; el otro consiste en explicar el valor que se le debe reconocer a los principios y a las reglas no insertos en el texto constitucional (y que en parte pueden inserirse entre los criterios externos que justifican a la Constitucin, ya mencionados). 4. Concepcin decisional y normativa Una doctrina que tuvo varios seguidores es la de Schmitt, que escinde el concepto sustancial de Constitucin, entendido como "decisin poltica fundamental del titular del poder constituyente" desde su formalizacin en un texto (definida como "ley constitucional").

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Por lo tanto, la Constitucin sustancial es externa y prioritaria respecto a la Constitucin formal y es la decisin suprema sobre la forma del poder exteriorizado por el titular del poder, titular que preexiste a la decisin en cuanto ya ha alcanzado un grado de identidad y de unidad poltica suficiente. La unidad poltica procede del sujeto poltico ms fuerte que logra imponerse prevaleciendo sobre los competidores que despus son excluidos, y la decisin es tomada directamente por quien decide sin necesidad de utilizar el recurso de la representacin propio de la concepcin francesa de la soberana popular. Esta doctrina establece una distincin clara entre decisin constitucional presupuesta y orden jurdico positivo, comprendido el texto de la Constitucin, que representa una de sus consecuencias, En la concepcin decisional el presupuesto del ordenamiento positivo es la unidad poltica. En una concepcin diversa, habitualmente definida como normativa, el presupuesto est determinado por una norma base. En efecto, se individa una norma fundamental que constituye un deber en reconocer como obligatorio para todos cierto derecho basndose en la conviccin, espontnea o forzada pero verificable objetivamente, y de todos modos seguida efectivamente por la comunidad poltica, de que la Constitucin es una norma vinculante. De la conviccin sobre el carcter vinculante de la norma deriva la validez de la Constitucin para todos los sujetos de un ordenamiento. sta es la Constitucin en sentido lgico-jurdico sobre la cual se funda la Constitucin positiva. En esta ltima se distinguen las normas positivas que regulan la produccin de normas jurdicas generales (Constitucin en sentido material) de otras normas que tienen como objeto diversos contenidos, y que, por ende, nicamente tienen forma constitucional (Constitucin en sentido formal). La concepcin de Schmitt y la de Kelsen, si bien profundamente distantes, eran puestas en comn por la exigencia de individuar el fundamento de la validez de la Constitucin-acto: uno individa el presupuesto justificante en la decisin del sujeto poltico, el otro en la norma. Se observa cmo las dos concepciones se basaron en justificaciones y posibles utilizaciones distintas y divergentes. Quien justifica a la Constitucin basndose en la decisin del sujeto que est en condiciones de excluir a otros concurrentes polticos, en cuanto impone la unidad poltica, abre el camino a la afirmacin de cualquier rgimen poltico incluyendo aquellos que se basan sobre la voluntad de una persona o de un movimiento poltico. En cambio, quien hace referencia a la norma jurdica

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plantea como base de la Constitucin una opcin "neutra" que puede cubrirse con diversos contenidos, fijando las reglas procesales del juego poltico que ofrecen la posibilidad a las diversas partes polticas para competir e imponerse con base en la regla de la mayora. En la prctica, la decisin schmittiana estructura una Constitucin imputable a la parte poltica que se impone y, por ende, es una Constitucin cerrada sin opciones alternativas, mientras que la norma kelseniana modela una Constitucin abierta que tolera contenidos diferenciados. De una simple interpretacin se considera que el decisionismo corresponde a la forma de Estado autocrtica, mientras que el normativismo admite la forma democrtica. 5. Concepcin material Adems del aspecto de la justificacin o fundamento de la Constitucin, surge tambin el de la insuficiencia del solo texto formal para explicar y comprender la estructura global de la sociedad. Muchos institutos que efectivamente disciplinan el modo de vida social, no necesariamente se regulan en el texto constitucional. De aqu la distincin-contraposicin entre Constitucin formal y "Constitucin material" y, bajo otro punto de vista, la diferencia con "institucin". Entre las diversas doctrinas destinadas a resaltar la realidad de las relaciones de fuerza en un ordenamiento se puede citar la elaborada por Lasalle, que contrapona la Constitucin escrita a la Constitucin real y se remonta al modo de las relaciones reales entre las fuerzas sociales. La Constitucin real se transforma en Constitucin jurdica escrita, pero la que al final prevalece en caso de diferencia es la real, porque son las fuerzas sociales y sus relaciones que en ltimas cuentan. La idea de preponderancia del orden real de las relaciones econmicas y polticas que ataen a las fuerzas sociales sobre el texto escrito se analizar en la doctrina de la Constitucin-balance, propia de la doctrina sovitica sobre el derecho y el Estado, segn la cual la Constitucin era considerada como el documento que reflejaba la efectiva realidad social y econmica en cada fase histrica precisa del desarrollo socialista. Ya que el programa del partido era valorado como una exposicin cientfica de los problemas reales de la clase obrera y del partido para la realizacin del comunismo, era inevitable que la Constitucin tuviera en cuenta la "lnea poltica general" trazada por el programa y que los textos cons-

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titucionales se adecuaran a la actualizacin continua de los programas. Por lo tanto, la Constitucin consista en el registro de los progresos y de las innovaciones en todos los campos, comprendido el institucional, obtenidos en avance hacia el comunismo y, por ende, las Constituciones se conceban casi como un "proceso verbal" de las realizaciones obtenidas, mientras que solamente corresponda al programa del partido trazar las lneas del desarrollo futuro. La doctrina de la Constitucin-balance fue expresada con claridad por Stalin en el informe sobre el proyecto de Constitucin de 1936, en el cual se precisaba que "la Constitucin no debe confundirse con el programa" y que "el programa se refiere sobre todo al futuro, la Constitucin se refiere al presente". La Constitucin de Vietnam de 1980 afirma textualmente en su prembulo "la exigencia que una Constitucin institucionalice la lnea poltica actual del partido comunista vietnamita". La contraposicin entre el papel poltico de hecho ejercido por las fuerzas sociales, en particular por su ncleo dominante, y la Constitucin formal constituye la base doctrinal de la Constitucin material de Mortati, que ha tenido muchos seguidores en Italia. Tal doctrina hace nfasis de modo determinante sobre el papel desarrollado por las fuerzas polticas en fijacin de los principios organizadores y funcionales que son esenciales para la vida de un ordenamiento. En tal sentido se realiza una firme revalorizacin del papel desempeado por la realidad social, que no se limita ms al prejurdico. El elemento social del Estado se perfila ya dispuesto en tomo a un ncleo de principios que contribuyen a darle una configuracin poltica propia. En su interior, puede delinearse un elemento dominante, titular y gestor del poder, distinto del dominado, o bien -en los ordenamientos democrticos donde se tiende a negar, por lo menos en lnea terica, una contraposicin bastante rgida- una participacin necesaria de toda la base social al poder poltico intentando obtener una mayor relacin entre Estado-comunidad y Estado-aparato: en ambos casos son las fuerzas polticas en grado de caracterizar el ordenamiento las que expresan los principios y fines constituyentes de la Constitucin material. Segn esta tendencia, se observa cmo existen en cada ordenamiento normas constitucionales -por lo regular formalizadas en un texto ad hoc, pero tambin contenidas en diversos textos o con carcter meramente consuetudinario o convencionalrelativas a decisiones fundamentales en materia de organizacin del Estado-aparato (en particular: recurso

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al principio de concentracin y de separacin en la distribucin de las competencias, al principio paritario y al subsidiario en la utilizacin de las mismas); en materia de organizacin del Estado-comunidad (rgimen de las autonomas pblicas y privadas); en materia de relaciones entre aparato y comunidad (rgimen de las relaciones autoridad-libertad); en materia de relaciones entre Estado-ordenamiento y comunidad internacional y similares. Estas normas derivan y son condicionadas por un principio originario que constituye al mismo tiempo el ncleo efectivo de toda la organizacin constitucional. Este principio es el resultado del juego de las fuerzas polticas que interactan en el ordenamiento, la opcin de base que condiciona a los dems principios de la vida social y jurdica o incluso a las mismas fuerzas polticas dominantes que se establecen directamente en cuanto tales como principio. Por las razones expuestas la doctrina de la Constitucin material establece que el principio normativo que da origen y justifica a un ordenamiento es la Constitucin por excelencia, la cual consiste en la fuerza normativa de la voluntad poltica, con aplicacin realista del principio de efectividad (principio utilizado tambin con una perspectiva diversa, en ltima instancia, por la misma doctrina normativa al tratar de individuar, procediendo hacia atrs, una ltima justificacin de las normas graduadas por sistema). Por lo tanto, la Constitucin material est en grado de presentarse como la real fuente de validez del sistema (y, por ende, tambin de la Constitucin formal); de garantizar la unidad en el mbito de valoracin interpretativa de las normas existentes y de llenar lagunas; de permitir que se determinen los lmites de continuidad y de los cambios estatales teniendo en cuenta a la misma como parmetro de referencia. Entonces, son los principios constitucionales sustanciales, de los que se ha hablado, los que revisten una funcin esencial para comprender una Constitucin. Es a stos a los que se hace referencia para individuar la esencia fundamental. Las normas constitucionales formales existentes constituyen en general un punto necesario de partida en el proceso interpretativo, pero es imposible basarse solamente sobre stas, ya que muchos institutos formalmente inmutables en el tiempo cubren un significado til slo si se tiene en cuenta el valor efectivo que han ido asumiendo. El condicionamiento de la Constitucin por parte de los elementos prejurdicos, tambin, es propio de la doctrina institucional: segn esta concepcin la organizacin social (institucin) preexiste al derecho posi-

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tivo y no se agota en ste. La Constitucin "real" (social) y la "formal" (jurdica), a causa del nexo entre la institucin y el ordenamiento, es cierto que se distinguen pero resultan unitarias. Tambin en esta concepcin es importante el elemento factual de la capacidad de las fuerzas polticas a imponerse y, adquiriendo estabilidad, a legitimar al ordenamiento, y por ende su Constitucin, basndose en el principio de efectividad. 6. Concepcin de la Constitucin como tabla de valores Las doctrinas citadas por ltimo han sido criticadas en cuanto no consideran la importancia de reconocer a las personas y los valores ticos relacionados con las mismas. La doctrina decisionista vendra a ser la exaltacin de la fuerza en el conflicto poltico que se expresa en la decisin del vencedor, que impone su concepcin del ordenamiento social y jurdico. Pero tambin la doctrina de la Constitucin material ofrece un relieve determinante al simple resultado del juego de las fuerzas polticas. Bajo un aspecto diverso la doctrina normativa se limitara a sealar la norma fundamental que est en condiciones de justificar un conjunto de reglas procesales que constituyen el marco dentro del cual se desarrolla cualquier ordenamiento. La insatisfaccin por estas orientaciones doctrinales se acenta por el hecho de que durante el periodo entre los dos conflictos mundiales se afirmaron e impusieron ordenamientos estatales que desconocieron o violaron sistemticamente las exigencias elementales de la persona, y que parecen haber confirmado plenamente la idea de la mera identificacin entre la fuerza estatal y el derecho, por una parte, y de la reduccin del derecho a simple contenedor formal-procesal de la fuerza, por la otra. Por lo tanto, las mltiples interpretaciones sobre el significado de la Constitucin que se han afirmado en tiempos ms recientes concuerdan en la valorizacin de la persona humana y de sus derechos, que se convierten en punto central de la concepcin del Estado y de su Constitucin. De una manera ms persuasiva se considera que el Estado no puede dejar de tener en cuenta una serie de valores que superan al Estado mismo y a su Constitucin. Estos valores, y en particular aquellos que miran el papel de la persona humana, constituyen presupuestos de la Constitucin estatal que da por cierta la existencia de los principios ticos que constituyen el fundamento de legitimacin del Estado y de su derecho. Estos principios son compartidos por los miembros de la comunidad es-

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tatal pero tambin por la comunidad internacional, como lo prev el artculo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. El dato importante es que tales principios ticos no estn limitados al rea del viejo derecho natural sino que son considerados principios jurdicos del Estado y de su Constitucin. Por lo tanto se convierten y son considerados normas de derecho positivo. Los principios son las concepciones dominantes de la realidad social (por ejemplo el principio de igualdad), luego constituyen la Constitucin material en sentido estricto y son trasladados a la Constitucin formal escrita. La doctrina apenas citada abre el camino a la positivizacin de los principios-valores ticos. Sobre este sendero se han movido algunas Constituciones de la segunda posguerra: la italiana (1948), la alemana (1949) y de manera ms reciente la portuguesa (1976) y la espaola (1978). Igualmente, la doctrina de los valores ha influenciado la jurisprudencia de algunos tribunales constitucionales, entre ellos a la Corte Constitucional italiana. De acuerdo con este planteamiento, los principios-valores ticos (el valor "persona" en sus dimensiones ms significativas) son compartidos por la sociedad y luego son acogidos por la Constitucin, que atribuye a stos una posicin fuerte e invariable al interior del ordenamiento. Segn algunos, en el ordenamiento constitucional se incorpora una verdadera moral constitucional que tiende a conciliar las exigencias basadas sobre los principios ticos queridos por la sociedad y las fundadas sobre los mismos principios "adaptados" a las exigencias de las instituciones (la moral institucional es una moral ideal "circunstanciada" respecto a las exigencias de las instituciones polticas).
111. NECESIDAD
y LMITES DE LA FORMA ESCRITA. "MATERIAL" PRIMARIO LA DOCTRINA

DE LA CONSTITUCIN DEL FUNDAMENTO Y CONDICIONAMIENTO

COMO BSQUEDA FORMAL

DEL ORDENAMIENTO

DE LA CONSTITUCIN

Las concepciones de la Constitucin antes expuestas reflejan diversas pero predominantes concepciones del Estado. De todas formas es evidente que al variar la forma de Estado puede variar el concepto de Constitucin, por lo cual en realidad se pueden encontrar tantas concepciones de la Constitucin cuantas sean las formas de Estado que en concreto se han verificado. Entre las diversas concepciones, la garantista, ligada a la

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racionalidad y normatividad, ha ejercido influjo preponderante en el desarrollo de la ciencia del derecho constitucional, de modo que todava, y recientemente, se sostiene que en sentido estricto, slo un sistema orgnico de garantas puede presuponer la existencia de una Constitucin, que de otro modo no se dara si dominase el arbitrio de un dspota. Segn esta tendencia, el "objeto de una Constitucin ... es limitar la accin arbitraria del gobierno, garantizar los derechos de los gobernados y disciplinar las intervenciones del poder soberano". Tal concepcin tiende a circunscribir el concepto de Constitucin a aquellas formas de Estado que profesen la ideologa liberal. Sin embargo, la doctrina dominante reconoce que, despojada de las superestructuras contingentes del Estado liberal, la Constitucin se define, principalmente, como conjunto normativo orgnico que constituye el fundamento de cada ordenamiento estatal, con independencia de la ideologa elegida. Si existe concordancia sobre la esencia normativa de la Constitucin no se puede malinterpretar, como resulta de todo lo anterior, una coincidencia entre naturaleza normativa y carcter formal de la Constitucin, puesto que el derecho constitucional, como derecho del hecho poltico y de las libertades fundamentales, debe preocuparse de la vigencia real y, por ende, de la efectividad de la prescripcin normativa a nivel constitucional. Tal efectividad no coincide con la vigencia slo formal de la Constitucin, pero puede relacionarse tambin con actos formalmente no calificados como constitucionales, por ejemplo leyes y sentencias de las cortes, o con hechos normativos. Por lo tanto, el rea sustancial de la normativa constitucional no coincide con el de la normativa formalmente definida como tal. Pero, como se indic, la misma definicin de la naturaleza sustancialmente constitucional de ciertas normas plantea problemas dificiles de resolver y, de todos modos, en la prctica vara de un autor a otro. La misma tendencia a adoptar la forma escrita para enunciar la Constitucin no es de por s resolutiva. Por esto, se ha intentado identificar como constitucionales las disposiciones protegidas por la revisin constitucional mediante procedimientos reforzados, es decir, diversos de los seguidos por la legislacin ordinaria, procedimientos a travs de los cuales es posible individuar una diversificacin frente a aquellas Constituciones que no prevn tal proteccin (contraposicin entre Constituciones rgidas y flexibles). Sin embargo, la tendencia a esa particular formalizacin de los preceptos constitucionales no significa que stos se limiten,

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necesariamente, a los introducidos en un texto ad hoc, ni que los formalmente individuados mantengan siempre su alcance originario. Sin duda el recurso a formas agravadas de revisin puede llevar a presumir que las normas protegidas revistan un contenido de principios realmente esenciales para cierto ordenamiento, pero esto no asegura la perfecta coincidencia entre forma y sustancia constitucional. Con lo dicho no se pretende sostener que la Constitucin escrita carezca de significado preciso. La forma escrita -que se afirm claramente pese a la permanencia de Constituciones predominantemente consuetudinarias y a la presencia de costumbres constitucionales en cualquier tipo de ordenamientoresponde a razones evidentes de tcnica organizativa de los ordenamientos polticos, en la medida que tiende a asegurar una estabilizacin de las estructuras, mientras que el enfoque garantista impreso por las teoras del constitucionalismo facilita la consolidacin y conservacin de valores ideolgicos y polticos en proteccin de intereses individuales y colectivos. Adems, la forma escrita parece siempre tener, con mayor o menor intensidad, un significado instrumental para las ideologas que contiene un ordenamiento, tanto en el caso de las llamadas Constituciones-balance, en las que en polmica con el pasado se traza el balance de los resultados obtenidos en el campo poltico, y sobre todo en el caso de las llamadas Constituciones-programa, que expresan particularmente, y de modo explcito, un sistema orgnico de directrices a obtener en breve, mediano o largo plazo. La forma escrita es, al mismo tiempo, vehculo para difundir los principios acogidos en las varias opciones polticas de los constituyentes. Tal exigencia propagandista ha producido que los textos constitucionales se recarguen de modo progresivo, con la ampliacin de las disposiciones en materia econmica y social, yendo ms all de las simples disposiciones organizadoras relativas al reparto y al uso del poder poltico (contraposicin entre Constituciones largas y breves). En general, debe tenerse presente que el recurso a la forma escrita resulta inevitable si se forman nuevos Estados y si cambia en modo radical el ordenamiento constitucional. Por consiguiente, la formalizacin es un intento de cristalizacin de los principios esenciales, pero como intento, por lo general termina con resultados desalentadores. En realidad, si es natural que el poder constituyente intente imponer a los rganos directivos de un ordenamiento lneas de accin conforme a su propia concepcin de las relaciones polticas y sociales, no se ha dicho que el sistema pueda limitarse a marcar su

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propio desarrollo de acuerdo a principios de conservacin. En grado ms o menos evidente cabe suponer evoluciones o involuciones. Por lo dems, a menudo son las mismas directrices queridas por el constituyente las que producen consecuencias inconciliables con los principios bsicos. Por lo tanto, la incongruencia entre el texto y la realidad de la Constitucin es frecuente, y entre otras cosas se ha puesto en evidencia ampliamente tambin en las Constituciones-balance de los Estados socialistas, las que deberan cumplir la funcin primordial de describir la realidad de las relaciones econmicas y sociales. Estas observaciones indican cmo una de las caractersticas inevitables de todo ordenamiento es la bsqueda de una coalicin entre el sistema tendencialmente esttico de sus normas originarias y las orientaciones impresas por las directivas polticas que formulan los rganos constitucionales impulsados por la dinmica de las fuerzas sociales. Tal dinmica provoca un estado continuo de tensin que somete a intensas solicitudes a los principios formalizados especialmente en las Constituciones rgidas, pues la adecuacin de su texto a las exigencias del momento tropieza con particulares obstculos. Adems de la hiptesis de la progresiva separacin entre la realidad constitucional y los principios formales, se ha observado en general que stos representan una parte de la Constitucin que slo puede comprenderse si se hace nfasis de los principios esenciales; lo cual es evidente tanto en la hiptesis en la cual no existe una Constitucin escrita contenida en un documento unitario -como en el caso, a menudo citado, de Gran Bretaa e Israel-, como cuando nos percatamos de la incongruencia entre los principios formales preexistentes y la realidad constitucional subyacente -as sucedi en el ltimo periodo de vigencia del ordenamiento estatutario italiano tras la consolidacin del fascismo-o La identificacin de los principios esenciales que constituyen la base de un ordenamiento constitucional y que hacen parte de su ineliminable ncleo, y que segn una conocida doctrina identifican a la Constitucin en sentido material, se mantienen esenciales con el fin de comprender el significado ltimo de Constitucin.

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SECCIN

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FORMACIN DE LA CONSTITUCIN 1.

PROCEDIMIENTOS FUNCIN

DE FORMACIN "EXTERNOS"

DE LAS CONSTITUCIONES. FORMALES

DE LA COSTUMBRE.

PROCEDIMIENTOS E "INTERNOS"

La formacin de las Constituciones procede de rganos y procedimientos que pueden examinarse fcilmente slo en la hiptesis de elaboracin de Constituciones escritas generalmente consolidadas. De todos modos se recuerda la importancia asumida, especialmente en el pasado, de las elaboraciones consuetudinarias, hoy superadas en cuanto han sido sustituidas por el recurso predominante de textos escritos que consideran las costumbres constitucionales como complementarias de los mismos textos constitucionales. La Constitucin francesa del ancien rgime tena carcter preponderantemente consuetudinario, as como tambin las restantes Constituciones de los Estados absolutos anteriores a las revoluciones burguesas, a cuyo conjunto ancho y prevaleciente de normas consuetudinarias se sumaban grupos orgnicos de normas de valor constitucional contenidos en actos que se sucedieron en el tiempo. Esta situacin se ha mantenido en el Reino Unido, donde a una base consuetudinaria se unieron, con el tiempo, textos escritos considerados constitucionales (Magna Charta de 1215; Confirmatio Chartarum de 1227; Petition ofRights de 1629; Bill ofRights de 1688; Act of Settlement de 1700). Las viejas Constituciones consuetudinarias o las costumbres que integran los textos constitucionales escritos que disciplinan slo algunos institutos fundamentales, dejando indeterminada la disciplina de otros institutos fundamentales (por ejemplo las costumbres que integran las leyes constitucionales francesas de 1875, base de la III Repblica), dependen de que se consolide la conviccin de su carcter obligatorio (con independencia de su duracin y repeticin, ya que para formar una costumbre constitucional, a diferencia de la costumbre iusprivatista, basta con la

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creacin de un precedente) en un mbito subjetivo no necesariamente extenso (pues es suficiente que la obligatoriedad la sientan los sujetos titulares de determinados rganos constitucionales que deben aplicarla y no siempre la generalidad de los sujetos de un ordenamiento, que pueden ser ajenos a los comportamientos de los rganos constitucionales). Sin embargo, en la actualidad, como ya se haba dicho, las costumbres constitucionales por lo regular tienen valor complementario de los textos escritos, y por lo tanto es a stos a los que debemos prestar atencin. Cada ordenamiento constitucional tiene un origen propio, que es dificil de individuar en las Constituciones consuetudinarias del pasado y, por el contrario, es fcil de hallar en las Constituciones que se concentran en un acto formal. En la prctica, prescindiendo de la forma de Estado a la cual se relacionan, las Constituciones contemporneas derivan de una decisin inicial que se valoriza en cuanto se fundamenta en cierto ordenamiento. Los casos ms evidentes son aquellos en los cuales la decisin constitucional tiene lugar en el momento en que se afirma un nuevo Estado que se integra a la comunidad internacional; en otros casos la Constitucin obtiene cambios en la forma de Estado a consecuencia de una revolucin o con la decisin de proceder a una radical reestructuracin de la organizacin estatal, por ejemplo pasando del Estado centralista a una estructura federal. Queda el hecho, extremadamente importante, que todas las veces que se adopta una Constitucin el rgano que decide no est vinculado jurdicamente por reglas jurdicas precedentes. Por el contrario, no se excluye el hecho que existan vnculos de naturaleza poltica. Para calificar al sujeto que decide sobre la Constitucin se ha adoptado el trmino de poder constituyente desde el periodo de la Revolucin francesa, cuando se deban establecer las bases de un nuevo ordenamiento radicalmente diverso al previsto por la Constitucin monrquica vigente en ese entonces: en esas circunstancias el poder constituyente de la asamblea se afirm como esencia de una nueva soberana, en contestacin a la monrquica, dejada de lado, y era definido como privo de lmites jurdicos en modo absoluto. Diversamente, los poderes disciplinados por la voluntad del poder constituyente, definidos poderes constituidos, que comprenden los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial as como tambin el de revisin, eran por definicin sometidos a sujecin de la Constitucin. La distincin entre poder constituyente y poderes constituidos, y en particular entre poder constituyente y poder de revisin constitucional,

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conserva una gran importancia con el fin de individuar la continuidad de una Constitucin, que se tiene cuando se ejerce el poder de revisin (como se explicar a partir del pargrafo 1, seccin IV), o una discontinuidad entre una Constitucin y otra, que ocurre cuando est en juego el poder constituyente. Los casos ms evidentes de uso del poder constituyente tienen lugar cuando se forman nuevos sujetos de derecho internacional que se dotan de Constituciones como expresin formal y sustancial de tal poder; es el caso de las Constituciones de Estados nuevos provenientes de la desmembracin de Estados con matriz federativa socialista (por ejemplo Repblica Checa, Eslovaquia, Eslovenia, Croacia). Otros casos han tenido lugar por el cambio de forma de Estado si bien continuaban siendo sujetos de derecho internacional (por ejemplo abandono de la forma de Estado autoritario en favor de la de derivacin liberal, como es el caso de Portugal y Espaa, o abandono del socialismo, en el caso de Rumania). Aparte de los casos en los cuales el poder constituyente se manifiesta a travs de actos definidos formalmente como Constituciones, existen ejemplos en que se usan formalmente reglas relativas a la revisin del ordenamiento precedente (esto ha ocurrido con frecuencia en la fase de abandono de las Constituciones socialistas: Polonia, Hungra, Bulgaria, Checoslovaquia durante el bienio 1989-1991). En tal hiptesis se evidencia la legitimidad sustancial de la decisin constituyente, sin que tengan relevancia las formas utilizadas para decidir. A veces se hace uso del poder constituyente mediante la eleccin de una asamblea apropiada, sin renunciar al texto constitucional precedente, sino que se consideran los principios fundamentales del mismo que vinculan a los mismos constituyentes (Venezuela, 1999). En otros casos, inclusive, se retiene ilegtimo un proyecto de ley instituyente de una asamblea constituyente, sobre la base de que la nica modalidad de reforma de la Carta era, para el caso que nos ocupa, el procedimiento constituido all previsto (Bolivia, 2001). La doctrina ha propuesto superar la distincin entre poder constituyente y poder de revisin, ya que en el Estado constitucional contemporneo existen principios destinados a permanecer constantes e invariados, aunque se sucedan en los diversos textos constitucionales, por lo que el uso del poder constituyente en realidad sera slo innovador de manera parcial, y nunca de modo radical. En efecto, es fcil constatar, por ejemplo, que la concepcin de los derechos de libertad no ha cambiado con la sucesin de algunas Constituciones (principalmente las nue-

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vas Constituciones danesa de 1953, sueca de 1975, holandesa de 1983 y belga de 1994) frente a las precedentes. Tal opinin, que de todos modos sera limitada a la realidad de los ordenamientos de derivacin liberal, tampoco parece aceptable con relacin a las hiptesis citadas en el caso de Constituciones de Estados nuevos y de Constituciones que marcan el paso de una forma de Estado a otra. Con relacin a los ordenamientos de derivacin liberal, que nunca se apartaran de una serie de principios-valores generalmente compartidos, es cierto que la insercin, si bien confirmativa, de los mismos principios en el texto se confa nicamente a la voluntad del constituyente. Las Constituciones contenidas en un documento formal -aunque ste no se defina expresamente como Constitucinpueden elaborarse por un rgano del ordenamiento interesado o por rganos de otro ordenamiento. En este ltimo caso es claro que la Constitucin definida como tal lo ser realmente slo en el momento en que el ordenamiento al que se destina llegue a ser plenamente soberano. 1. Procedimientos externos La hiptesis de procedimientos formativos de Constituciones externas al ordenamiento al que se destinan se dan cuando un Estado ha perdido su plena soberana a consecuencia de una derrota blica y en el caso de territorios coloniales que adquieren su independencia. Los ejemplos son numerosos: la Constitucin japonesa de 1946 se model sobre un esquema impuesto por un rgano de un Estado extranjero (formalmente por el comandante supremo de las fuerzas aliadas); la Ley Fundamental alemana de 1949 fue condicionada por los principios impuestos por las potencias ocupantes (el proyecto fue sometido a aprobacin de la jefatura de las potencias occidentales); numerosas Constituciones de Estados que fueron posesiones inglesas fueron dictadas por el Parlamento britnico (Canad, 1867; Australia, 1901; Sudfrica, 1909), o por actos gubernativos (Orders in Council) para Estados recin independizados en diversos continentes (por ejemplo Nigeria, 1946; Jamaica, 1962; Bermudas, 1962; Anguila, 1967; Mauricio, 1968; Fidji, 1970; Malta, 1964). En el caso de Japn, el gobierno militar aliado, entre los diversos objetivos trazados, haba dado una posicin primaria a la reforma constitu-

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cional mediante la introduccin de un sistema de democracia parlamentaria y la drstica reduccin de las prerrogativas del emperador. Estas reformas fueron realizadas por el mismo gobierno militar que impuso la nueva Constitucin. Como se nota, "el anteproyecto fue escrito por el staff del SCAP (comandante supremo de las fuerzas aliadas) y por el general Douglas Mac Arthur, y luego fue entregado bajo fuertes presiones al gobierno japons a inicios de 1947". La Constitucin impuesta fue aceptada rpidamente por la sociedad japonesa que termin reconocindola como propia, adecundose durante medio siglo a sus preceptos. La tendencia de las potencias aliadas en cuanto a la reestructuracin del Estado alemn fue manifestada con firmeza en diversas ocasiones. La directiva nm. 1067 emanada por el jefe del Estado mayor de Estados Unidos en abril de 1945 prevea la descentralizacin a travs de unidades que tenan que ser incluidas en un Estado federal y el reconocimiento al gobierno central de poderes especficos. Los Acuerdos de Londres sobre la futura organizacin poltica de Alemania, comunicados a los representantes alemanes en julio de 1948, autorizaban a los ministros-presidentes de los Ldnder a convocar una asamblea constituyente formada mediante las asambleas de los Ldnder; sugeran las modalidades electorales y prevean un referndum popular sobre la Constitucin una vez aprobada por los gobernadores militares aliados. En particular, se prevea que "la Asamblea constituyente redactara una Constitucin democrtica que estableciera para los Estados participantes una estructura gubernamental de tipo federal... y que proteja los derechos de los Estados participantes, previendo una autoridad central idnea, y que contenga garantas de los derechos y libertades individuales". Los ministros-presidentes acogieron la autorizacin de convocar una asamblea, que fue llamada "Consejo Parlamentario", con el propsito de adoptar una Ley Fundamental provisional en espera de poder crear la Constitucin definitiva del pas. El texto de la Ley fundamental alemana fue elaborado por los representantes de los Ldnder (mientras que el Estatuto de ocupacin de las potencias aliadas reservaba a stos "el derecho de reasumir en todo o en parte el ejercicio de la autoridad plena") y fue aprobado por las asambleas de los Ldnder casi por unanimidad (habiendo fijado las potencias aliadas una mayora de dos tercios). Los territorios sometidos a la soberana britnica (definidos en su tiempo como parte del Imperio) recibieron del gobierno o del Parlamento estatutos que contenan su disciplina fundamental a menudo definidos

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como Constituciones (Constitutions), y esto sea que fuesen colonias (Colonies), sea que obtuviesen, sucesivamente, un amplio grado de autonoma (Self-govemment) para convertirse en Dominions en 1931. El Selfgovemment comportaba una especie de limitada (pero frecuentemente sustancial) soberana "interna", reservando al Reino Unido las competencias de poltica exterior y de defensa y el poder de suspender la Constitucin en situaciones de emergencia. La concesin de la independencia comportaba el reconocimiento de la personalidad internacional y el cese de los vnculos de dependencia del Parlamento y del gobierno ingls, continuando, tendencialmente, el vnculo constituido por la pertenencia a la Comunidad de Naciones Britnicas (Commonwealth). Se conceda la independencia con leyes del Parlamento (por ejemplo Indian Independence Act y Ceylon Independence Act de 1947) o con actos gubernativos (Ghana Constitution Order in Council de 1957). Las Constituciones de Estados de reciente independencia eran preparadas por el gobierno ingls en contacto con exponentes polticos (partido mayoritario, en general de acuerdo con los de la oposicin) del territorio interesado, a menudo se insertaban en Orders in Council distintas de la ley parlamentaria que reconoca la independencia. Las disposiciones dictadas por la vieja potencia colonial para que sirviesen como Constituciones de los nuevos Estados fueron inicialmente reconocidas por stos como tales, pasndose, sin embargo, en un segundo momento a la afirmacin plena de la soberana mediante "revisiones" de los textos britnicos por parte de los rganos constitucionales locales: afirmacin del principio de la llamada Constitutional Autocthony. Un caso de notable inters, articulado en un periodo que va ms all de un siglo, lo constituye la Constitucin canadiense. En 1867 una ley del Parlamento ingls (British North America Act) regul el rgimen constitucional de los territorios de Canad. Posteriormente, con el paso de la autonoma poltica a un Estado de soberana internacional, que culmina con la superacin del status de Dominion de la Corona, el Brithish North America Act de 1867 asumi valor de Constitucin canadiense. Pero tan slo en 1982 el Parlamento ingls, a travs del Canada Act de 1982, reconoci formalmente que ninguna ley del mismo sera aplicable a Canad, aprobando unjoint resolution deliberado por las dos cmaras del Parlamento canadiense con contenido complementario respecto a la Ley de 1867, en cuanto adoptaba la Carta canadiense de los Derechos y Libertades (Seccin 1), y que contena una

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enmienda al artculo 92 del British North America Act de 1867 en materia de competencias de las provincias y, sobre todo, disciplinaba ex novo el procedimiento de revisin constitucional confindolo por primera vez y de manera integral a los rganos constitucionales canadienses (Seccin V). En todas estas hiptesis el procedimiento de formacin de una nueva Constitucin tiene origen en los actos soberanos (decisin constituyente) imputables a un Estado diverso de aquel que ser regulado por la nueva Constitucin; sin embargo, estos actos se transforman en reales Constituciones de los Estados interesados al momento en el cual los mismos estarn en condiciones de auto-administrarse cuando alcancen una efectiva independencia. Terminando, as, la relacin jurdica vinculante o derivada respecto al Estado que con antelacin los haba condicionado en diverso modo. Por lo tanto, el hecho normativo que comporta la afirmacin de nuevos ordenamientos soberanos tiene consecuencias de novacin con respecto a los actos (las "Constituciones" dictadas por otro Estado) que en realidad hasta aquel momento hacan parte del ordenamiento del Estado que les haba adoptado, y que por lo tanto se convierten en la base normativa de los nuevos ordenamientos. 2. Procedimientos internacionalmente guiados Adems de los ejemplos de procedimientos encaminados a adoptar nuevas Constituciones por obra de rganos estatales diversos de aquellos destinados a acogerlos, existen ejemplos de procedimientos que se desarrollan recurriendo a acuerdos entre los Estados o a travs de la actividad de organizaciones internacionales. En estos procedimientos se introducen fases en las cuales tambin intervienen rganos de los Estados interesados en la adopcin de los nuevos textos constitucionales. Para estas Constituciones se puede recurrir al concepto de poder constituyente "asistido" o "guiado". Como ejemplos de poder constituyente guiado se pueden citar: Namibia (1982-1990), Camboya (1989-1993), Bosnia-Herzegovina (1991-1995) y Macedonia (2001). Con respecto a Namibia, a consecuencia de un acuerdo entre Sudfrica y la oposicin local, y gracias al trabajo de un "grupo de contacto" formado por miembros del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas, se lleg a la resolucin nm. 435 del 29 de septiembre de 1978, que fij los trminos de definicin del nuevo ordenamiento. El documento hace refe-

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renca a "principios constitucionales" elaborados de manera informal por la oposicin namibiana en el exterior. stos conciernen tanto los aspectos procesales (eleccin de una asamblea constituyente sobre la base proporcional) como los sustanciales (conforme a la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, preferencia por la forma de gobierno parlamentaria en un Estado unitario). Los principios son incorporados en el plan de transicin incluido en la resolucin nm. 632 del 16 de febrero de 1989. En 1989 se elige la asamblea constituyente y el trabajo se desarrolla bajo la vigilancia y supervisin de un grupo especial de Naciones Unidas para la asistencia a la transicin (UNCTAD), que durante el periodo constituyente apoya a la administracin sudafricana en el ejercicio de todas las funciones pblicas. El trabajo constituyente termina con la adopcin de la Constitucin de 1990 que convalida la decisin ya consolidada al momento de la definicin y confirmacin de los principios constitucionales mencionados. En cuanto a Camboya, despus de un periodo de conflicto armado, y bajo la presin internacional, los principales cinco grupos polticos llegan a un arreglo mediante los Acuerdos de Pars de 1990, aprobados por el Consejo de Seguridad con la resolucin nm. 718 del 31 de octubre de 1991. Los acuerdos contienen "principios" relativos a la formulacin de la Constitucin en curso de redaccin con referencia a la exigencia por el respeto de los derechos humanos (conforme con la Declaracin Universal y con otros instrumentos internacionales). En cuanto a la forma de Estado y de gobierno se refieren a la subdivisin en reas regionales con el fin de delimitar las circunscripciones electorales y confiar la representacin de la soberana nacional a un rgano provisional que represente a las diversas facciones (Consejo Supremo Nacional). Los asuntos ordinarios son administrados por una autoridad transitoria de N acones Unidas en Camboya (UNCTAD). Las elecciones para la constituyente se desenvuelven efectivamente, pero la introduccin de los principios en materia de derechos humanos en la Constitucin de 1993 tienen lugar slo parcialmente, mientras para lo que se refiere a la forma de gobierno se alcanza a constituir un gobierno de unidad nacional que confirma la solucin de la fase transitoria y que no logra impedir una rpida degeneracin de la situacin de hecho. Por lo que se refiere a Bosnia- Herzegovina tenemos que las etapas relativas a las diversas iniciativas internacionales son mltiples y particularmente complejas. Es suficiente citar la Conferencia Internacional so-

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bre ex Yugoslavia organizada por el Secretariado de Naciones Unidas en 1992, en la cual se formulan principios constitucionales (Plan VaneeOwen), y las iniciativas del grupo de contacto que conducen a los Acuerdos de Dayton de 1995. Los textos adoptados formulan las lneas guas en materia de derechos humanos (con reenvo a los diversos instrumentos internacionales) y afrontan los temas de la forma de Estado y de gobierno con frmulas inspiradas en el modelo federal ex yugoslavo. Por lo tanto, se predispone el texto de una Constitucin para la federacin de Bosnia y Herzegovina (marzo de 1994, como texto incluido en el acuerdo de Washington) y el de una Constitucin para la Repblica de Bosnia y Herzegovina (noviembre de 1995), el Estado que incluy como "entes" distintos tanto a la mencionada Federacin de Bosnia Herzegovina, como a la Repblica de los serbios de Bosnia. En la prctica, ante la imposibilidad de convocar a las asambleas adecuadas a nivel de repblica y de entidades que compongan las mismas (Federacin croata-musulmana y Repblica Serbia de Bosnia), los acuerdos de base se convierten en verdaderas cartas constitucionales bajo la gua de mediadores internacionales. En el texto de las dos Constituciones se introducen remisiones extensas a los diversos instrumentos internacionales sobre derechos humanos que son acogidos constitucionalmente (si bien prescindiendo de la ratificacin previa por parte de las diversas realidades estatales) y son confiadas a la vigilancia de rganos cuyo nombramiento corresponde a organismos internacionales (Consejo de Europa para el nombramiento de jueces constitucionales y OSCE -Organizacin para la Cooperacin y la Seguridad en Europa- para los ombudsman), mientras que el contencioso constitucional sobre los derechos se atribuye a una jurisdiccin ad hoc (la Corte para los derechos humanos y la Cmara para los derechos humanos prevista por el anexo 6 de los Acuerdos de Dayton). A nivel de las formas de gobierno se prev un Ejecutivo colegiado, con presidencia rotatoria, que permite la alternancia de los diversos componentes tnicos. Ambas Constituciones avalan a las reparticiones territoriales tnicamente homogneas que formalmente confirman la pasada limpieza tnica y avalan las actuales y futuras operaciones de consolidacin tnica. El monitoreo sobre el acatamiento de las frmulas constitucionales que derivan del acuerdo es confiado a la oficina del Alto Representante de la Comunidad Internacional (OHR), instituido segn lo dispuesto por el anexo 10 del Acuerdo de 1995. En cambio, la Constitucin de la Repblica de los serbios de Bosnia escap a la

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mediacin internacional, una de las dos "entidades" previstas por los acuerdos como componente de la Repblica de Bosnia Herzegovina. Tal Constitucin, votada por el Parlamento local en 1992, comporta una forma de Estado unitaria, un gobierno presidencial y una amplia tutela de los derechos. Sin embargo, numerosas enmiendas fueron introducidas sucesivamente, bajo la presin del OHR, para empalmar el texto a la Constitucin querida por toda la Repblica de Bosnia. La disgregacin de la federacin yugoslava y el referndum de 1991 condujo a Macedonia a la proclamacin de la independencia y a la promulgacin de una Constitucin democrtica. En la base del mtodo adoptado para concretizar este fenmeno de asistencia internacional para la reforma, se formul elframework agreement firmado el 13 de agosto de 2001 por los representantes del gobierno de Macedonia y por los leaders de la etnia albanesa, mediadores y garantes, un representante de la Unin Europea y uno de los Estados Unidos. En la parte inicial del acuerdo, los contrayentes fijaron las condiciones, contenidos y finalidades del pacto: desarme inmediato y disolucin del ejrcito de liberacin albans; mantenimiento de los confines nacionales actuales; compromiso de las autoridades de Macedonia en la introduccin de enmiendas constitucionales que garanticen a las minoras, expresin de una parte de la poblacin equivalente al 20%, por lo menos, del total de la identidad lingstica-cultural y de cuotas especficas representativas de los rganos constitucionales y de la administracin pblica (segn el esquema del All. A del acuerdo), as como el empeo en la adopcin de una ley ordinaria sobre la descentralizacin territorial (All. B). Los garantes internacionales, a su vez, se comprometan a una doble forma de asistencia: accin militar pacfica de las fuerzas de la OTAN en la recoleccin de armas de los guerrilleros albaneses (operacin Essential Harvest, que se concluye con la entrega de 3,875 piezas de armamento) y supervisin sucesiva del proceso de reforma (operacin Amber Fox), y la organizacin de una conferencia de "donadores" para la colecta de ayuda financiera al pas. La primera fase de los planes de paz comprendi la cesacin de hostilidades y el inicio de trabajos parlamentarios para la reforma, y se desarroll regularmente, confiando a una comisin adecuada el examen del texto de 15 enmiendas contenidas en el acuerdo. El desvo repentino de la opinin pblica y de la atencin de las organizaciones internacionales sobre los episodios de terrorismo internacional acaecidos en septiembre de 2001, coadyuv a reanimar las resistencias a la reforma, que estaban apaciguadas de manera

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dbil desde los acuerdos realizados en el verano precedente. En efecto, la sesin de la asamblea de Macedonia para aprobar las modificaciones tuvo de modo alternado diversas deserciones del partido de oposicin y del partido mayoritario; el punto que cre grandes desavenencias fue la supresin de una referencia explcita del pueblo macedonio en el prembulo y de la Iglesia ortodoxa macedonia en el artculo sobre la libertad religiosa. La convocatoria de las instituciones europeas y el reenvo de la conferencia de los donadores no sirvieron para estimular el regular proseguimiento de los trabajos parlamentarios, razn por la cual el procedimiento en mencin, "revisin internacionalmente guiada", an no ha dado los frutos esperados, referentes a la posibilidad efectiva de interiorizacin del texto propuesto por parte de las poblaciones locales. En general, las Constituciones preparadas sustancialmente por rganos de Naciones Unidas suplen la insuficiencia del consenso que pueda madurarse de modo pacfico y espontneo en el mbito de las comunidades interesadas en su sucesiva vigencia. Naciones Unidas obra como agente de la comunidad internacional con el fin de imponer la paz en aquellos territorios trastornados a causa de las guerras internas entre facciones (Camboya, Bosnia) o destinados a salir de la tutela de una potencia extranjera (Namibia). La aceptacin efectiva del texto heteroproducido por parte de las comunidades locales, y por consiguiente su legitimacin, an constituye un problema. Esta circunstancia resulta efectiva en Namibia, mientras que fracasa en Camboya y es bastante incierta en Bosnia. En efecto, en tales reas regionales cada faccin y grupo tnico tiende a concebir la fijacin de los principios de organizacin y de funcionamiento en trminos no autnomos, en el mbito de una soberana estatal ms amplia que sea aceptada por todos, pero en trminos de autodeterminacin con tendencia a romper el marco constitucional impuesto desde el exterior. El mantenimiento de una Constitucin que unifique a las etnias hostiles es posible slo si los organismos internacionales que han tomado las decisiones constituyentes se encuentran presentes sobre el territorio con sus propios instrumentos coercitivos. Resultara extremadamente problemtico si tal presencia coercitiva llegara a cesar. Una situacin que en ciertos aspectos es "anmala" se verifica en Kosovo. En efecto, sustancialmente se est en presencia de un procedimiento constituyente internacionalmente guiado por Naciones Unidas, para ser ms preciso, por la autoridad denominada United Nation Interim

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Administration Mission in Kosovo (UNAMK), aunque, desde el punto de vista estrictamente formal, Kosovo contina siendo una provincia que pertenece a la Repblica Federal Yugoslava. El hecho de que la actividad de desmilitarizacin y de paz puesta en marcha por la autoridad en mencin -y sostenida, entre otras cosas, por un contingente de seguridad guiado por la OTAN- se oriente ms all de tal objetivo, se deduce del contenido de la resolucin nm. 1244. En efecto, con base en tal acto normativo, la UNAMK es competente para aplicar los principios y los derechos fundamentales previstos por la resolucin y por las convenciones internacionales, todas las veces en las que exista un contraste o diferencia con la legislacin vigente en Kosovo. Adems, en mayo de 2001, la Secretara General de Naciones Unidas aprob, de acuerdo con la UNAMK, una autntica Constitucin provisional (Constitutional Framework for Provisional Self Government), la cual, adems de los derechos fundamentales (no catalogados pero mencionados en las convenciones internacionales), regula de modo detallado la forma de gobierno y las modalidades de funcionamiento de los rganos constitucionales del pas, excepto lo relativo a la autoridad sobre la provincia por parte de Naciones Unidas. Estas ltimas continan siendo competentes para intervenir toda vez que las autoridades, constituidas en el ejercicio de la funcin legislativa, ejecutiva y judicial, respectivamente, publiquen actos en contraste con la resolucin nm. 1244. En fin, resultan prcticamente inexistentes las referencias que se encuentran en la Carta relativas al papel de la Repblica Federal yugoslava, a la cual, como se explic, Kosovo contina formalmente incorporado. 3. Procedimientos internos Aclarado lo anterior, examinaremos a continuacin los procedimientos constituyentes en el mbito interno de los ordenamientos interesados. En esta hiptesis, aunque vare el rgano y las caractersticas del procedimiento, nos encontramos siempre en el cuadro de un nico ordenamiento de referencia. Los procedimientos de formacin de las Constituciones difieren segn la titularidad del poder constituyente y las modalidades seguidas en la adopcin de la decisin constituyente, y estn claramente condicionadas por la concepcin del Estado que prevalece en un momento histrico dado.

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Tal condicionamiento indica que el poder constituyente, si bien por definicin es libre de vnculos jurdicos, puede encontrar lmites objetivos. Estos lmites se correlacionan con la exigencia de respetar los principios trascendentales del derecho natural (por ejemplo los derechos del hombre); los principios inherentes a la concepcin misma del Estado que se quiere adoptar (por tanto, es inevitable afirmar el principio de soberana estatal si se quiere dar origen a la Constitucin de un ente que no est subordinado a otros Estados, o bien ocurre decidirse en favor del predominio de la soberana del Estado central respecto a los estados miembros si se quiere dar origen a una Constitucin federal); los vnculos jurdicos heternomos que derivan del ordenamiento internacional (por ejemplo, las Constituciones deben acoger con frecuencia las consecuencias de acontecimientos blicos: la Constitucin austriaca de 1920 tuvo en cuenta el tratado de Saint Germain de 1919 y despus de la Segunda Guerra Mundial se ci al Estatuto de neutralidad impuesto por las potencias que vencieron en 1955). El procedimiento constituyente est articulado, por lo regular, en varias etapas: a) etapa de la iniciativa; b) etapa preparatoria, y c) etapa deliberatoria del texto constitucional. En la primera etapa los rganos de un ordenamiento precedente, o los rganos instituidos ex novo en contraste con el anterior, asumen la iniciativa informal o formal de promover la formacin de la Constitucin. En la segunda etapa se fijan las bases constituyentes promoviendo la creacin de una asamblea o la convocatoria de un referndum, tambin se predisponen proyectos, y rigen los regmenes constitucionales transitorios; en esta etapa el gobierno obra "de hecho" o de manera provisional. En la tercera etapa se discuten los proyectos, se desenvuelve el debate, y se decide sobre la adopcin del texto, que con frecuencia se somete a votacin en la asamblea o mediante un referndum. Tal esquema es deducible por gran parte de la experiencia histrica comparada, pero est sujeto a ajustes y variaciones. 11.
PROCEDIMIENTOS MONRQUICOS Y DEMOCRTICOS;

PROCEDIMIENTOS

FEDERATIVOS

Por largo tiempo la distincin que se realizaba fue aquella entre procedimientos monrquicos (el otorgamiento y el pacto) y procedimientos democrticos (trmite una asamblea constituyente). Hoy tal clasificacin

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parece parcial e insatisfactoria y se va integrando con ms recientes expenencias, l. Procedimientos monrquicos En los procedimientos denominados monrquicos, que hoy presentan inters predominantemente histrico, el titular del poder constituyente era inicialmente el rey, posteriormente se pasa a un desdoblamiento de la titularidad entre el rey y la asamblea representativa. El "otorgamiento" (octroi), jurdicamente unilateral pero siempre polticamente consecuencia de presiones externas y de negociaciones, presupone la renuncia o la limitacin por parte de un soberano absoluto de su poder, que consiente fijar en el texto constitucional garantas en favor de estratos o clases emergentes (vanse las Constituciones francesa de 1814; de Baviera y Baden de 1818; espaola de 1834; sarda-piamontesa de 1848; japonesa de 1889; etiope de 1931; tailandesa de 1974). El "pacto" comporta una negociacin bilateral entre el soberano y el pueblo (a travs de una asamblea), y por consiguiente, tambin, el reconocimiento a tal sujeto de una participacin en el poder constituyente, afirmando, junto al principio monrquico, la soberana popular (vanse las Constituciones sueca de 1809; noruega de 1814; francesa de 1830; prusiana de 1850; espaolas de 1845 y 1876). 2. Procedimientos democrticos Se definan como democrticos aquellos procedimientos que presuponan el paso de la soberana al pueblo, que poda manifestarla en el plano constituyente o en modo indirecto, mediante asambleas elegidas, o bien directamente, mediante referndum. La convencin o asamblea constituyente es una asamblea elegida con el fin especfico de elaborar una Constitucin. El ejemplo inicial proviene de los primeros estados norteamericanos a partir de 1776 y de la elaboracin de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, a la cual siguieron los textos constitucionales franceses de 1791, 1848 Y 1875. La mayor parte de las Constituciones posteriores a los dos conflictos mundiales se hicieron de este modo, entre ellas la Constitucin italiana vigente y la Constitucin portuguesa de 1976. En todos estos casos mencionados la asamblea encargada de elaborar la Constitucin tuvo una es-

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tructura monocameral. Excepcionalmente puede adoptarse una estructura bicameral, como en el caso de las Cortes constituyentes espaolas previstas por la octava ley fundamental de 1976 que adoptaron la Constitucin de 1978. El recurso a consultas referendarias puede referirse tanto a opciones previas a la determinacin precisa del texto constitucional, como para aprobar el texto mismo. A. Referndum preconstituyente En esta hiptesis se pueden incluir las consultas populares relativas a las elecciones institucionales (monarqua o repblica), como las ocurridas en Noruega en 1905, en Grecia en 1924, 1935, 1973 Y 1974 Y en Italia en 1946; las atinentes a la separacin de un territorio del Estado al cual pertenece, como el referndum sobre la separacin entre Noruega y Suecia en 1905 y la separacin entre Islandia y Dinamarca en 1944, preliminar a la formacin sucesiva del Estado soberano islands; como tambin otras anlogas a las anteriores y encaminadas a la desmembracin de un Estado federal preexistente, como los referndum relacionados con la secesin de Eslovenia y Croacia de la Repblica Socialista Federativa Yugoslava en 1990 y aquellos relativos a la independencia de Lituania, Letonia, Estonia y Georgia (1991); las consultas relativas a la aprobacin de una propuesta dirigida a permitir las elecciones de una asamblea constituyente, como sucedi en Francia en 1945, o para convocar una reforma constitucional que es atribuida al Parlamento, el cual para los efectos se transforma en rgano constituyente, como sucedi en Espaa en 1976. Resulta fcil verificar el hecho que las hiptesis histricas tan slo en parte versan sobre la determinacin precisa de realizar las premisas de un futuro (formal) proceso constituyente (caso francs y espaol). En otros casos, las consultas sobre la forma republicana o monrquica por s mismas conducen a decisiones constituyentes, en cuanto sobre el punto especfico las futuras asambleas constituyentes seguramente se vincularan. En las consultas relativas a la rescisin de los vnculos de subordinacin del territorio, aunque dotados de una amplia autonoma respecto a los ordenamientos soberanos precedentes, la consulta, si es favorable, conduce a la consolidacin de la soberana de los nuevos Estados como premisa para la adopcin de nuevas Constituciones.

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B. Referndum constituyente En estas hiptesis se incluyen las consultas referendarias relacionadas con la aprobacin de un texto constitucional considerado definitivo, predispuesto y deliberado por una asamblea representativa encargada (especficamente) de preparar el texto (Irlanda, 1937; Francia, 1793, 1795 Y 1946; Dinamarca, 1953; Turqua, 1961; Grecia, 1968; Espaa, 1978; Rumania, 1991) o por el gobierno (Francia, 1799 y 1958). El referndum sobre la Constitucin asume un significado importante en los estados miembros de Estados Unidos de Amrica. Podemos aadir a los casos citados el referndum popular trasnacional sugerido sobre la base de una propuesta del texto constitucional europeo elaborado por los rganos de la Unin. Se observa que por lo general las asambleas constituyentes, una vez elegidas, se atribuyen funciones de direccin, control y legislacin, puesto que constituyen los cuerpos electivos representativos de la comunidad nacional, a pesar de los intentos por restringir su funcin a la sola aprobacin del texto constitucional. En el caso de Italia, segn el decreto legislativo de la Lugartenencia nm. 151 del 25 de junio de 1944, y el decreto legislativo de la Lugartenencia nm. 98 del 16 de marzo de 1946, se decidi que el gobierno conservara la competencia legislativa hasta la entrada en vigor de la nueva Constitucin. Igualmente, en el caso de Francia, la Asamblea Constituyente que elabor la Constitucin de 1946 no estuvo dotada de atribuciones de control poltico y legislativas. En el caso de Portugal, sobre todo gracias al Movimiento de las Fuerzas Armadas, se intent limitar la funcin de la Asamblea que deba adoptar la Constitucin de 1976, privndola de atribuciones legislativas, de direccin y de control. Todos estos intentos fracasaron en la prctica, ya que las asambleas reivindicaron, una vez constituidas, la plenitud de los poderes relacionados al carcter representativo del electorado. C. El pacto entre estados para constituir un Estado federal El consentimiento de los estados que quieren formar un Estado federal puede exigirse para verificar si estn dispuestos realmente a aceptar las limitaciones o renuncias de soberana establecidas en una nueva Constitucin federal (Constitucin de los Estados Unidos de 1787).

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El 21 de febrero de 1787 el Congreso continental, nico rgano de la entonces existente Confederacin de los Estados Unidos de Amrica, aprob una resolucin en la cual se planteaba la oportunidad de reunir una convencin en Filadelfia para revisar los artculos de la Confederacin. Los delegados de los diversos estados se reunieron en Filadelfia a partir del 14 de mayo. Slo el estado de Rhode Island rechaz el envo de una delegacin a la Convention. La Convention obr formalmente como rgano de revisin de los Artculos de la Confederacin. Cuatro fueron los proyectos presentados en la Convention: el Virginia (Radolph) Plan y el Pinckney Plan, presentados el 29 de mayo; el New Jersey (Paterson) Plan, presentado el 15 de junio, y el Hamilton Plan, del 18 de junio. El primero propona un cambio decisivo que implicaba la superacin de la amending clause de los Artculos de la Confederacin, sugiriendo por tanto un procedimiento ilegtimo a tenor del ordenamiento confederal entonces vigente. El segundo proyecto se perdi; fue reconstruido en parte basndose en documentos sucesivos, pero no parece que tenga importancia para el proceso formativo de la Constitucin federal. El tercer proyecto -es decir el New Jersey Plan- se contrapona al de Virginia sobre todo porque el proceso formativo deba seguirse segn las modalidades previstas por el artculo XIII de la Confederacin. Las modificaciones fueron sustancialmente menos importantes comparadas con las del proyecto anterior, pero el Plan introdujo el importante principio de la Supremacy clause, que se incorpor luego al artculo VI de la Constitucin. El proyecto de Hamilton nunca se discuti en la asamblea. Es interesante observar que las modalidades acogidas por la Convention para ratificar el documento que redact, proceden en gran parte del primer proyecto y, por lo tanto, son incompatibles con el artculo XIII de la Confederacin: pero la norma contenida en el artculo VI de la nueva Constitucin federal muestra claramente cmo el documento, despus de aprobarse por el mismo Congreso continental que promovi la Convencin de Filadelfia, se remiti a los estados miembros de la Confederacin para que lo ratificasen ("La ratificacin por parte de las asambleas de nueve Estados bastar para que entre en vigor la presente Constitucin en los estados que la hayan ratificado").

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111. PROCEDIMIENTOS

ADOPTADOS

POR LAS AUTOCRACIAS

CONTEMPORNEAS

La adopcin de las Constituciones que rechazaron la tradicional concepcin liberal de la democracia seguira varias modalidades que en parte pretendan respetar el modelo mencionado de procedimiento democrtico. 1. Procedimientos seguidos en los Estados autoritarios y en los Estados recin independizados Los Estados definidos como autoritarios y la mayor parte de los Estados recin independizados contemplan el procedimiento de adopcin unilateral y el plebiscito constituyente. El plebiscito constituyente es la versin autoritaria del referndum democrtico. Se diferencia de este ltimo por el carcter meramente formal de la adhesin pedida al electorado, de tal modo que produce resultados previstos de antemano. En la prctica, la adopcin es sustancialmente fruto de una decisin unilateral de los autnticos detentadores del poder constituyente (jefe carismtico, leader del partido nico, jefe o junta militar), mientras que el voto popular tiende a ofrecer una mera ratificacin (en el plano jurdico formal) y una legitimacin del poder de los gobernantes (en el plano poltico sustancial). Son considerados prototipos del procedimiento plebiscitario los planteados por Napolen luego del golpe de Estado de 1799 (concentracin del poder por el primer cnsul) y en 1802 (consulado vitalicio), as como el de Napolen III despus del golpe de Estado de 1851. Se presentan procedimientos anlogos en la experiencia sucesiva, con referimiento, por ejemplo, a las Constituciones: portuguesa de 1933; griega de 1968; argelina de 1976; iran de 1979; chilena de 1980. Otras veces el papel popular se reduce an ms, pidindose el consenso general para una reforma constitucional no muy bien precisada (Constituciones francesas del ao X y del ao XII). En Irn, luego de la revolucin que presenci el fin de la Constitucin imperial, el 30 de marzo de 1979 tuvo lugar el referndum relativo a la eleccin de la monarqua o de la Repblica, y despus de las elecciones de la asamblea constituyente del 3 de agosto de 1979, esta ltima en un

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tiempo breve prepar un texto constitucional que fue sometido a referndum e12 y 3 de diciembre de 1979. Teniendo en cuenta el clima de tensiones y de violencia existente entre los grupos polticos, religiosos y tnicos, y por consiguiente, del seguro condicionamiento por parte de los votantes, la naturaleza de las consultas no poda dejar de ser de carcter plebiscitario. El plebiscito chileno del 10. de septiembre de 1980 fue regulado por el decreto-ley nm. 3465 del 8 de agosto de 1980; entre la fecha de publicacin del texto de la Constitucin (11 de agosto) y la fecha de votacin transcurri un mes. La posibilidades de debate sobre el texto propuesto fueron muy limitadas para los exponentes del partido catlico (tan slo el ex presidente E. Frei logr declarar, en los comicios a los cuales adhirieron exponentes de las diversas oposiciones, el propio rechazo al proyecto de Constitucin) y nulas para el partido de izquierda. De todas formas, todos los partidos se encontraban disueltos. El 67% de los votantes aprob el texto del gobierno. La Constitucin sometida al electorado disciplinaba un rgimen definitivo precedido por un rgimen transitorio que en sntesis tenda a mantener en la presidencia al general Pinochet por un periodo equivalente a dos mandatos presidenciales (diecisis aos) como mnimo. Con anterioridad se haba convocado para el 4 de enero de 1978 un plebiscito encaminado a legitimar al gobierno militar. En el caso de las consultas de 1978 las actividades fueron condicionadas por medio del control mantenido por el gobierno militar sobre los medios de informacin a travs de fuertes restricciones a las formas de oposicin; por el condicionamiento de los electores con la entrega de tarjetas electorales en las que la expresin "s" apareca junto a la bandera nacional; por la parcialidad de los colegios electorales; por la falta de garantas relativas a la manifestacin del voto, y por la ausencia de medios de proteccin jurdica mediante recursos. El Decreto de Convocatoria de la Consulta Nacional que contena normas relativas a las votaciones fue publicado el da anterior a las mismas. Los resultados oficiales arrojaron el 75% correspondiente al "s", el 20.30% referente al "no" y el 4.70% de tarjetas anuladas o en blanco. En Uruguay, luego de la disolucin del Parlamento en 1973 y de la deposicin en 1976 del ltimo presidente electo, los militares convocaron un referndum de tipo plebiscitario con el fin de legitimar la Junta Militar de Gobierno (consejo de seguridad nacional) y de adoptar una

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nueva Constitucin; la iniciativa no tuvo xito: el 30 de noviembre de 1980 el texto fue rechazado por el 58% de los votantes. Tambin en este caso el texto del proyecto constitucional fue sometido al voto sin que mediara un debate libre y sin la presencia de los partidos, considerados fuera de ley. La nica sorpresa fue la ausencia de fraudes, en estos casos bien difusos, con el fin de manipular el resultado electoral. La adopcin unilateral es otro remedio a travs del cual el poder constituyente, detentado por un sector de la poblacin y privo de legitimacin popular explcita, adopta directamente la decisin constitucional. Chile es un caso ejemplar, donde el nuevo orden constitucional transitorio, subsiguiente al golpe de Estado del lo. de septiembre de 1973, fue adoptado mediante una serie de "actos constitucionales" de la Junta de Gobierno en ejercicio del poder constituyente. La adopcin de actos o estatutos "institucionales" o "constitucionales" por parte de los gobiernos militares fue uno de los mecanismos a travs de los cuales, rganos de hecho instaurados mediante procedimientos revolucionarios pretendieron obtener su legitimacin al poder. Adems del ejemplo chileno, se puede citar el acto institucional nm. 1 de abril de 1964 adoptado en Brasil, que haca mencin al poder constituyente inherente a la revolucin, y los diversos "actos" de reorganizacin nacional adoptados por la Junta Militar argentina luego del 24 de marzo de 1976. Tales actos prevean el mantenimiento de la Constitucin nacional en la medida de su compatibilidad. Es similar el enfoque seguido por el gobierno militar en Ecuador en 1976. El gobierno militar de Uruguay, al aceptar el restablecimiento de la Constitucin precedente mediante el decreto constitucional nm. 19 del 15 de septiembre de 1984, estableca una serie de lmites en la normativa de la reforma. En la prctica, los actos institucionales se presentan como expresiones del poder constituyente (ya que estn en grado de ignorar los vnculos establecidos por las Constituciones liberal-democrticas y porque reconocen la vigencia por parte de las mismas en la medida en que se juzguen compatibles con los principios establecidos por los actos mismos) y son reconocidos como tales por las mismas cortes supremas de los Estados interesados, como lo demuestra la experiencia argentina y de otros pases en los cuales se manifiesta una posicin legalizadora de las cortes hacia los gobiernos de hecho. Tal valoracin no parece objetada por el hecho de que al final de una fase constitucional autocrtica se restablezca la Constitucin precedente.

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2. Procedimientos seguidos en los Estados socialistas En los Estados que sostienen haber realizado un socialismo marxista-leninista el procedimiento constituyente asumi caractersticas particularmente homogneas. El partido (nico o que aspira a serlo y por tanto gua temporal de coaliciones nacionales precarias e instrumentales), a travs de sus rganos directivos, colegiados o monocrticos, adopta la decisin constituyente que puede ser ratificada por un rgano representativo asambleario o mediante referndum. La adopcin por parte de un rgano del partido es tpica de la fase revolucionaria. Los Congresos de los Soviet adoptaron la primera Constitucin rusa en 1918, as como tambin la federal de 1924. Asimismo, fue votada la Constitucin de Kampuchea Democrtica (Camboya) en 1976, por el Congreso del Funk. La adopcin por parte de un rgano del partido y sucesiva ratificacin asamblearia, es seguida con variaciones por numerosos ordenamientos en los que el partido-gua ya se ha consolidado y comporta una iniciativa del partido, que se vuelve promotor de una propuesta y, por ende, del nombramiento de una comisin, en general dentro de la asamblea parlamentaria, que formula un texto analtico y articulado del proyecto. El proyecto se difunde y discute por varios organismos controlados por el partido y, eventualmente, se somete a discusin popular. Luego se enva para que sea votado definitivamente por la asamblea, la cual, por lo regular, lo ratifica por unanimidad y posteriormente se somete a la aprobacin de un congreso del partido. Un procedimiento similar fue seguido por la URSS en lo referente a las Constituciones de 1936 y de 1977 en pases de Europa Oriental, en China en 1954, 1975, 1978 Y 1982, yen Albania en 1976. La adopcin por parte de rganos del partido integrada por referndum, bastante inslita, fue seguida en la aprobacin de la Constitucin de Alemania Oriental de 1968, blgara de 1971 y cubana de 1976. En este caso el referndum es de naturaleza plebiscitaria. IV.
PROCEDIMIENTO CONSTITUYENTE PROVISIONAL

A menudo, especialmente cuando se verifica el paso de una forma de Estado a otra, preceden a la nueva Constitucin hechos y actos encami-

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nados a desarrollar un papel limitado en el tiempo, en cuanto momentos terminales de procedimientos constituyentes con carcter provisional. En tales casos no slo se encuentran textos que expresamente son calificados como Constituciones provisionales o transitorias, pero puede darse el restablecimiento de Constituciones suspendidas anteriormente (por ejemplo Argentina, 1983) as como la modificacin de la Constitucin material, quedando invariada formalmente la Constitucin formal (es el caso del desmantelamiento progresivo de la Constitucin de la URSS de 1977 en la fase articulada que precedi al nuevo texto constitucional ruso de 1993). Varan las modalidades y los rganos utilizados en la fase en la cual se introduce la Constitucin provisional. stos implican un hecho revolucionario que ponga fin al ordenamiento constitucional precedente o el derrocamiento del viejo orden a causa de la decisin formal de un rgano de tal ordenamiento o, en fin, la determinacin consensual tanto de los rganos del ordenamiento preexistente como de rganos instituidos en la fase de transicin. En todos estos casos la naturaleza constituyente del acontecimiento se aprecia en la afirmacin de una concepcin del derecho y del Estado inconciliable con la anteriormente vigente que lleva a la introduccin de un fundamento diverso sobre la validez del ordenamiento positivo. Ejemplos del primer caso son los acontecimientos constitucionales portugueses del bienio 1974-1976. En 1974, un golpe de Estado militar acab con la Constitucin del "Estado nuevo", que data de 1933, y el Movimiento de las Fuerzas Armadas (MF A) ejerci el poder constituyente adoptando un "Programa" (que tiene naturaleza de Constitucin provisional unilateral: abril de 1974), despus tuvo lugar una "Plataforma de acuerdo constitucional con los partidos polticos" (abril de 1975) que stos debieron aceptar (como acto constitucional unilateral) y, en fin, una segunda "Plataforma de acuerdo constitucional entre el MF A Y los partidos polticos" (febrero de 1976) (tercer acto constitucional, pero ya de naturaleza bilateral, concordado entre el MFA y los partidos). Estos actos, emanados por un poder constituyente provisional, formaron el ncleo de la Constitucin provisional portuguesa antes de que entrara en vigor la Constitucin votada por la asamblea constituyente de 1976. Un ejemplo del segundo caso es la votacin por parte de las Cortes franquistas de la octava ley fundamental de 1976. Esta ley, adoptada formalmente en respeto de la Constitucin vigente en ese entonces (leyes

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fundamentales adoptadas por el Estado autoritario), en realidad tuvo como objetivo romper, sustancialmente, con aquel ordenamiento y prever toda una serie de nuevos principios constitucionales antitticos para realizar en un futuro mediante las nuevas Cortes constituyentes que llevaron a la Constitucin de 1978. La octava ley fundamental contena en s una verdadera Constitucin provisional, que solamente era formalmente compatible con la Constitucin franquista. Un ejemplo del tercer caso se tiene en la gestin conjunta entre los exponentes del ordenamiento en curso de desaparicin y los movimientos de oposicin reunidos en propicios organismos colegiados, del pasaje de las Constituciones socialistas a las Constituciones de sello liberal. Se trata de la frmula organizativa "Forum", utilizada en Alemania, Hungra, Polonia y Checoslovaquia en 1989. Otro ejemplo de notable inters tiene que ver con el proceso seguido para la superacin de la Constitucin de Sudfrica de 1983, a partir de 1989, a travs de una serie de leyes que eliminasen el rgimen de separacin racial (Apartheid), la reunin de conferencias preparativas del compromiso constituyente (1991-1993), y la aprobacin de una Constitucin transitoria (1993) destinada a tener una vigencia durante un quinquenio. La elaboracin del texto constitucional se efectu en la sede del "foro muItipartidista", pero la aprobacin formal (Constitution 01 the Republic 01 South Africa Act nm. 200 del 22 de diciembre de 1993, publicada el 28 de enero de 1994) fue efectuada por el Parlamento tricameral previsto por la Constitucin precedente. Visto el carcter experimental del texto se previ que las dos asambleas del nuevo ordenamiento en reunin conjunta formaran una "asamblea constitucional" encargada de redactar el texto de la futura Constitucin definitiva, bajo el control del nuevo tribunal constitucional, sin que se pudieran modificar algunos principios fundamentales. Y en efecto, en los trminos previstos por el artculo 73, 1 de la Constitution Act de 1993, la Asamblea constitucional aprueba el texto de la nueva Constitucin (8 de mayo de 1996), rechazado por la Corte Constitucional (6 de septiembre de 1996) porque no respetaba algunos principios fundamentales, deliberado nuevamente por la Asamblea (11 de octubre de 1996) y entra en vigor el 4 de febrero de 1997 como Constitution Act 1996. Pero con base en una serie de disposiciones transitorias algunos mandatos constitucionales son destinados a volverse operativos tan slo en un momento diferido.

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La etapa en que se afirma la Constitucin provisional y que preludia la Constitucin definitiva es considerada por la doctrina palito lgica como periodo de "transicin". Para el derecho constitucional la nocin de transicin puede utilizarse para poner en evidencia la tendencia dinmica-procedimental del cambio constitucional, con la condicin que se tengan bien presentes las diversas situaciones que pueden reconducirse en el marco de las transiciones. En efecto, la transicin de la cual hablan los politlogos, no necesariamente debe ser siempre una transicin de un rgimen a otro o de una forma de Estado a otra. La transicin, entendida como el abandono de las reglas precedentes de convivencia poltica en favor de otras, tambin puede manifestarse al interno de una determinada forma de Estado, como en el caso del pasaje de la Cuarta a la Quinta Repblica en Francia, consagrado con el cambio de las reglas constitucionales formales mediante la superacin de la Constitucin de 1946 por obra de la de 1958; asimismo, la transicin puede manifestarse mediante una revisin total de la Constitucin con el paso de una forma de gobierno a otra, como tendra que ocurrir en Italia de acuerdo con la Ley constitucional nm. 1 de 1997, concluyndose as un largo proceso cuyo inicio puede identificarse con el referndum de 1993 sobre la ley electoral del Senado. Con referencia especfica a los procesos destinados a generar cambios en las formas de Estado, se debe aclarar que el paso de una forma constitucional a otra no se limita al abandono de formas de Estado autocrticas para pasar a las democrticas, como habitualmente se seala en la literatura sobre "transiciones democrticas", sino que tambin puede darse con el abandono de una forma democrtica en favor de una autocrtica (lo que sucede cuando luego de una "oleada" de democratizacin sigue una de "reflujo" en sentido contrario). En general, resulta importante sealar el hecho que en las transiciones constitucionales puede persistir un dualismo provisional entre la vieja Constitucin que ha sido superada y la nueva Constitucin que se afirma de hecho pero que an no se formaliza. Ejemplos del paso de una forma de Estado a otra se tienen con la transicin del Estado democrtico liberal al autocrtico en Italia (19221925), con las transiciones de una forma de Estado autocrtica a una democrtica (Espaa 1976-1978; Per, 1977-1979; Argentina, 1982-1983; Brasil, 1985-1988; Chile, 1988-1990), y con la transicin del Estado autocrtico socialista al democrtico de influencia liberal en Europa del Este (1989-1990).

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SECCIN III CONTENIDOS DE

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1. CONTENIDOS

DE LAS CONSTITUCIONES: E INTEGRACIN CONSTITUCIONALES

FINES, MATERIA

CONSTITUCIONAL

DE LOS TEXTOS

El examen de los contenidos de las Constituciones es objeto especfico de buena parte del anlisis que sigue a continuacin, relativo a las diversas formas de Estado y de gobierno. De todos modos se puede evidenciar, en general, que los textos constitucionales escritos estn condicionados por las finalidades que caracterizan las diversas formas de Estado, las ltimas de las cuales influyen en modo diverso sobre la eleccin de las materias a regular en el mbito constitucional, aunque hay materias que habitualmente estn presentes en todas las Constituciones escritas. l. Finalidades El contenido de las Constituciones se encuentra estrechamente condicionado a los fines que toda Constitucin seala. Los fines generales son: a) fijacin de los criterios de organizacin del poder en modo que estabilicen a las fuerzas polticas que controlan al Estado, asimismo, b) fines estatales a los cuales est predispuesto el ejercicio del poder estatal. En cuanto al inciso a, se tiene que sealar que todos los constituyentes se preocuparon por ofrecer legitimidad, es decir fundamento jurdico, al poder de los titulares de los diversos rganos estatales. De los procedimientos a travs de los cuales se ofrece una justificacin del poder (legitimacin) deriva la posibilidad, jurdicamente tutelada, de imponer su autoridad a todo el ordenamiento. En fin, el poder se distribuye segn distintos criterios estableciendo reglas de competencia mediante las cuales los diversos rganos ejercen diferentes funciones pblicas. En cuanto al inciso b, toda Constitucin determina los fines a los

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cuales debe encaminarse el poder estatal. Tales fines varan segn la forma de Estado, en la medida que la concepcin de la Constitucin y del sistema jurdico que sta disciplina es instrumental respecto a la concepcin poltica que se encuentra en la base y que es acogida por sta. Tal carcter instrumental es particularmente claro en los textos constitucionales que tienden a privilegiar enunciaciones ideolgicas con respecto a medidas organizativas. Un ejemplo claro es la Constitucin china de 1975; pero en realidad, toda Constitucin incorpora siempre su ideologa, de modo que no existen Constituciones neutras. 2. La materia Sobre la definicin de materia constitucional no existe un acuerdo entre los constitucionalistas que intentan individuar el objeto de las normas que regulan la materia tpica, propia de toda Constitucin. La materia tpica comprendera: la organizacin esencial del ordenamiento (regulacin de los rganos constitucionales y, en particular, los dotados con facultades de direccin y normacin, incluidos los criterios de eleccin de sus titulares); el desarrollo de la ideologa fundamental elegida por un ordenamiento (que comporta normas de direccin que tambin condicionan la eleccin organizadora); la posicin de los sujetos gobernados (tanto individuales como colectivos); las relaciones esenciales entre rganos constitucionales, entre stos y los gobernados, y entre gobernantes. No todos estos principios se introducen, necesariamente, en el texto formal, mientras que, de otra parte, el texto puede recargarse de normas que no son indispensables para delinear los fundamentos esenciales pero que son consideradas como necesarias y oportunas por los constituyentes. Por consiguiente, las Constituciones pueden presentar textos concisos, equilibrados o prolijos. Las Constituciones liberales del siglo XIX se preocuparon de la funcin de los rganos constitucionales, por tanto, regulaban la posicin del soberano y de la asamblea parlamentaria junto con los derechos de libertad poltica. El aumento de las tareas de intervencin pblica, la introduccin de los derechos sociales y econmicos a partir de la Constitucin mexicana de 1917 Y de la Constitucin alemana de 1919, as como la racionalizacin de la forma de gobierno, requirieron una regulacin constitucional ms amplia en los textos de la primera y de la segunda

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posguerras mundiales. Adems, las Constituciones de tipo federal, teniendo que regular las complejas relaciones interestatales, resultaban en general muy extensas, como sucedi con la Constitucin de la India de 1950 que llega a casi cuatrocientos artculos. La tendencia a valorizar las ideologas, acentuando el carcter "propagandstico" de los textos constitucionales, ha contribuido a extenderlas sensiblemente. Esta orientacin estuvo presente en las Constituciones francesas del periodo revolucionario. Esto ha sido ms evidente en las Constituciones rusas y en las de los dems Estados socialistas, as como en muchas Constituciones de Estados recientemente independizados, especialmente en el continente africano. Sin embargo, no siempre esa tendencia lleva a la prolijidad. A veces ocurre lo contrario: la Constitucin china de 1975 es muy sinttica, contiene casi siempre normas de direccin poltica, limitando al mximo las normas orgnicas. En otros casos el carcter extenso de la Constitucin depende, sobre todo, de su enfoque de transaccin entre numerosas y diferentes fuerzas polticas que concurrieron a formarla: cada una de ellas quiso introducir en el texto constitucional una garanta para realizar su propio programa poltico-institucional, logrando as un resultado particularmente complejo, como en el caso de la Constitucin portuguesa de 1976, que tiene trescientos trece artculos. Como es evidente, el carcter extenso o breve de un texto constitucional depende de varias causas y no simplemente de una decisin "tcnica" de los constituyentes. Sin embargo, existe un aspecto que no debe subestimarse, que se refiere al "rendimiento" de la Constitucin: ste, segn cierta doctrina, sera mejor si la Constitucin es breve y, por tanto, se limita a delinear sucintamente slo los institutos fundamentales confiando su integracin a la sucesiva aplicacin de los rganos constitucionales. Por el contrario, una Constitucin demasiado detallada se expondra ms fcilmente a una aplicacin defectuosa o, incluso, sera destinada a un fin rpido. Como ejemplo de longevidad de una Constitucin breve se cita con frecuencia la Constitucin de los Estados Unidos, que sigue en vigor pasados dos siglos y se ha adaptado, fcilmente, al cambio radical de la realidad interna e internacional. Tradicionalmente, la materia constitucional se trata principalmente con referencia a la organizacin constitucional (rganos, competencias y relaciones entre stos) y a los derechos de libertad (posicin del indivi-

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duo respecto al poder constituido, declaracin de los derechos y sus garantas). La disciplina de la organizacin constitucional se refiere a las diversas soluciones relativas a la titularidad del poder, que puede corresponder a la generalidad de los sujetos que forman una comunidad poltica o a una parte de stos y que se ejerce de acuerdo con el principio de concentracin o con el de separacin. Adems, se refiere a las modalidades de ejercicio del poder, con particular referencia a los procedimientos de formacin de las decisiones polticas y normativas, administrativas y jurisdiccionales, y a la garanta o no del principio consensual de los destinatarios de las decisiones polticas en anttesis al principio de imposicin unilateral de las mismas. Esta disciplina se encuentra influida por la finalizacin del poder que condiciona globalmente las opciones de cada ordenamiento con relacin a la ideologa escogida. En la prctica, la parte de la Constitucin relativa a la organizacin manifiesta con evidencia los criterios que califican a la forma de Estado y a la forma de gobierno escogida (vase primera parte, captulo segundo, apartado IV). En el Estado de derivacin liberal se adopta el principio de separacin de poderes en presencia de diversos rganos constitucionales encargados tendencialmente de desempear cada cual las funciones que le son propias, y se regulan las modalidades procedimentales a travs de las cuales se ejercen estas ltimas. En cambio, en el Estado socialista rige el principio de unidad del poder estatal, que ms bien debera responder a la afirmacin del principio de soberana popular, por lo cual la presencia de articulaciones organizativas se justifica nicamente por las exigencias de funcionalidad del sistema. El principio de concentracin del poder tiene lugar tanto en los Estados autoritarios que se afirmaron sobre la base del modelo fascista, como tambin en los Estados que se formaron despus del proceso de descolonizacin. La disciplina de los derechos se contiene principalmente en el texto de las Constituciones o, a veces, en los actos sustancialmente constitucionales con una denominacin diversa. En efecto, histricamente, figuran actos como las "declaraciones de los derechos" del periodo de la Revolucin francesa, y en particular la de 1789, y las cartas de derechos (Bills 01 Rights) de las colonias inglesas de Norteamrica (de 1776). Tales actos proclamaban en forma solemne los derechos considerados naturales, como la propiedad, la libertad personal, la seguridad, la resistencia a la opresin. stos fueron precedidos por el Bill 01 Rights ingls

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de 1689, el cual sin embargo pretenda ratificar los derechos tradicionalmente garantizados al ciudadano en el marco del Common Law. Corrientemente las declaraciones y los Bill 01 Rights aparecen como prembulo de la Constitucin (vase, por ejemplo, el Bill 01 Rights que aparece previamente al texto de la Constitucin canadiense de 1960), pero a la vez pueden ser posteriores a la Constitucin, como en el caso de las enmiendas constitucionales incorporadas a partir de 1789 a la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787. La disciplina constitucional de los derechos contempla numerosos asuntos: En primer lugar se debe recordar la distincin entre los derechos contenidos en actos separados (declaraciones, Bill 01 Rights, prembulos) y los derechos contenidos en el texto de las Constituciones, y el problema relativo a la relevancia del derecho natural, antecedente al Estado, y que slo puede ser constatado y declarado por ste, frente al derecho que establece el Estado mediante la Constitucin. De esta contraposicin podra derivar una distincin entre los derechos abstractos del "hombre" y los derechos positivos del "ciudadano", pero se observa que la tendencia consiste en superar la diversificacin y considerar tambin como parte sustancial de la Constitucin el contenido de las declaraciones y de los prembulos. A este propsito se puede recordar la jurisprudencia del Consejo Constitucional francs que considera parte integrante de la Constitucin los derechos enunciados por la Declaracin de 1789 a travs del reenvo realizado por el prembulo de la Constitucin de 1958. En segundo lugar se deben citar las modalidades de tutela de los derechos constitucionalmente previstos: Inicialmente, la garanta derivaba principalmente del principio de separacin de poderes. La autonoma del Poder Judicial hubiera garantizado la efectividad de la tutela frente al gobierno y las administraciones autoritarias. Sin embargo, esta forma de garanta no amparaba respecto a los abusos provenientes del Legislativo. Los desarrollos de la Constitucin federal estadounidense atribuyeron a la Corte Suprema el control de constitucionalidad de las leyes votadas por las asambleas. Por tanto, se han desarrollado tcnicas cada vez ms garantistas del control hasta prever explcitamente en los textos constitucionales la privacin de eficacia de las normas contrarias a la Constitucin, luego de una sentencia de las cortes constitucionales.

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En tercer lugar, una vez individuados los derechos como expresin de libertad individual es posible seguir su desarrollo paralelamente a la afirmacin de las diversas formas de Estado. En este sentido se habla de derechos civiles (o derechos fundamentales, o derechos de libertad) con respecto a los derechos que se afirmaron en el Estado liberal en contraposicin del poder estatal. Son los derechos estrechamente vinculados a la personalidad del individuo (libertad personal, de pensamiento, de religin, de reunin, econmicos), que se plantean tradicionalmente, en modo tal que excluyen las injerencias limitativas o coercitivas por parte del Estado. En este sentido se habla de libertades negativas. A tal concepcin de los derechos corresponde la divisin de poderes, el principio de legalidad, el principio de superioridad de la ley parlamentaria como expresin de la soberana popular y del principio representativo y, en los ordenamientos del Common Law, el principio del Rule 01 Law, que comporta la superioridad del derecho declarado por los jueces independientes que estn en grado de reprimir los abusos por perjuicios a los derechos por parte del poder poltico y administrativo. Asimismo, se habla de derechos polticos con respecto a los derechos asegurados al ciudadano en un Estado democrtico representativo con el fin de consentir la participacin en la determinacin de la direccin poltica (electorado activo y pasivo, asociacin poltica). Se habla de derechos sociales con respecto a la tutela de las pretensiones del ciudadano con miras a obtener del Estado aquellas prestaciones que lo coloquen en grado de disfrutar de los servicios que requieran la disponibilidad de recursos econmicos pblicos (trabajo, asistencia, previsin, estudio, cultura, salud). El papel activo del Estado nos lleva a hablar de libertades positivas. En los ordenamientos influenciados por los principios liberales los derechos sociales se aaden a los derechos civiles y polticos precedentes. En los ordenamientos socialistas stos asumen un papel preponderante, mientras que los primeros tienden a volverse recesivos. En cuarto lugar se nota que los derechos no pertenecen nicamente a los individuos sino que se extienden a las entidades colectivas. En efecto, las Constituciones contienen, tambin, normas sobre derechos de los grupos sociales. Por ejemplo, los derechos de las minoras tnicas, lingsticas, religiosas, los derechos de las asociaciones polticas como los partidos y los sindicatos, los derechos de la familia, los derechos de las escuelas y de la universidad.

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En fin, se observa que a los derechos del individuo y de los grupos se aaden los derechos de enteras colectividades nacionales (derechos de los pueblos) y que junto a la normativa de los textos constitucionales se halla una normativa (que se refiere tambin a los derechos anteriormente enunciados de los particulares y de los grupos) contenida en actos de organizaciones internacionales y en tratados internacionales. Tal normativa puede ser importante para los diversos ordenamientos constitucionales en virtud de las normas internas que le permitan ser introducida y puede ser elevada a canon constitucional mediante evocacin explcita de la Constitucin, como sucedi con la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre de 1948, por obra de las Constituciones de los Estados recientemente independizados. Por lo tanto, en la discusin ms reciente se habla de individuar tres "generaciones" de derechos representadas por la extensin progresiva de los derechos del hombre, a los grupos y a los pueblos. La primera "generacin" de los derechos se caracteriza por la afirmacin de la presencia del individuo como sujeto poltico. Se trata de los derechos civiles y polticos enunciados en las declaraciones dieciochescas y en las Constituciones liberales. La segunda generacin la constituyen los derechos sociales y econmicos. Es decir, aquellos derechos introducidos por las Constituciones soviticas y por las Constituciones de derivacin liberal en las cuales se afirm el llamado Estado social. La tercera generacin se caracterizara, adems del fortalecimiento de la tendencia manifestada anteriormente, por la garanta de exigir una solidaridad mayor entre los hombres en modo de asegurar los nuevos derechos al ambiente, al desarrollo, a la paz y al patrimonio comn de la humanidad. Slo algunas de tales exigencias son relevantes en cuanto a derechos en Constituciones estatales, manteniendo regulados en general a los derechos de la llamada tercera generacin a nivel de actos internacionales. Entre los derechos previstos por la Constitucin existe el derecho al ambiente salubre (artculo 192, Constitucin yugoslava de 1974; artculo 56, Constitucin turca de 1982; artculo 45, Constitucin espaola de 1978; artculo 66, Constitucin portuguesa de 1976; artculo 123, Constitucin peruana de 1979), y en las Constituciones de Estados recientemente independizados, el derecho al desarrollo (Constitucin argelina de 1976, prembulo y captulo 11).

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3. Integracin y perfeccionamiento N o toda la materia referida a la organizacin fundamental del Estado y a sus principios bsicos de funcionamiento est contenida en el texto constitucional. Por ello pueden darse, a travs de diversos medios, "integraciones" a la Constitucin, como sucede en el caso de las leyes constitucionales italianas, que se equiparan, respecto al valor de sus normas, a las contenidas en la Constitucin. Otras veces se encuentran leyes intermedias situadas entre la Constitucin y las leyes ordinarias, como las "leyes orgnicas" francesas de integracin de la Constitucin, adoptadas con procedimiento reforzado, lo cual exige observar el parecer del Consejo Constitucional (artculo 46, Constitucin de 1958); las que deben aprobarse con mayora calificada de acuerdo con la Constitucin belga segn la revisin (texto de 1994); las "leyes orgnicas" relativas a los derechos y libertades fundamentales, a la aprobacin de los estatutos regionales y al rgimen electoral, que se han de aprobar con mayora calificada segn la Constitucin espaola de 1978 (artculo 81). Casi todas las Constituciones, como no pueden ofrecer una disciplina exhaustiva de los institutos a los que dan capital importancia, se ven obligadas a reenviar a la sucesiva legislacin ordinaria. Este remedio da lugar a la llamada "reserva de ley", que es absoluta cuando el Parlamento debe regular en modo exhaustivo la materia que le ha sido confiada, y relativa si el poder reglamentario del Ejecutivo puede intervenir en el cuadro de una normativa precedente de direccin parlamentaria. En caso de que el procedimiento se agrave por el respeto de condiciones procedimentales particulares y por la intervencin de otros rganos, se habla de reserva reforzada. En fin, conviene aclarar que la integracin de la Constitucin puede hacerse por va informal, mediante costumbres y convenciones, o bien mediante actos formales como sentencias de los jueces, especialmente de las cortes constitucionales. En estas ltimas hiptesis no siempre es fcil trazar un confn preciso entre el concepto de integracin o perfeccionamiento de una Constitucin y el concepto de modificacin. Tambin con respecto a este ltimo se ha observado la importancia asumida por fuentes como las costumbres y las convenciones, as como tambin por actos formales, como las sentencias. Por razones expositivas se reenva a lo que expondr, enseguida, sobre tales hechos en el tema de las modificaciones de la Constitucin (vase seccin IV, apartado IV).

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Por integracin de la Constitucin se entienden las modalidades dirigidas a complementar el texto constitucional de modo que se pueda dar una aplicacin completa. Las fuentes a travs de las cuales opera la integracin pueden articularse en diversos niveles, como resulta evidente de acuerdo con la exposicin preliminar. La hiptesis en la cual una Constitucin se forme por varios textos constitucionales es diversa: de seguro stos se encuentran "integrados" entre ellos, al mismo nivel, formando todos el derecho constitucional de cierto ordenamiento (esto puede afirmarse en lnea general, ya que en realidad en tales casos podra individuarse la preeminencia de ciertos complejos normativos frente a otros). Existen varios ejemplos: el ordenamiento austriaco que prev la Constitucin federal (de 1920, en la versin de 1929, varias veces enmendada) y los actos normativos mencionados por el artculo 149, 1, entre ellos la Ley Fundamental de Estado sobre los Derechos Generales de los Ciudadanos del 21 de diciembre de 1867 (en la versin de 1982), la Ley sobre Proteccin de la Libertad Personal del 27 de octubre de 1862, la Ley sobre Proteccin del Derecho del 27 de octubre de 1862, as como otros textos normativos; el ordenamiento sueco, que prev el "instrumento de gobierno" (comnmente definido Constitucin) de 1974, integrado por la Ley de Sucesin y por la Ley sobre la Libertad de Prensa (ex artculo 3 del "instrumento de gobierno"); el ordenamiento de Israel, donde, en aplicacin de la Resolucin Harari (1950) adoptada por la primera legislatura constituyente, se aprueban una serie de leyes definidas "fundamentales" (en parte caracterizadas por procedimientos de revisin agravados) sobre el Knesset (1958), sobre los territorios de Israel (1960), sobre el presidente del Estado (1964), sobre el gobierno (1968, reformado en 1992), sobre la economa de Estado (1965), sobre las fuerzas armadas (1976), sobre Jerusaln, capital de Israel (1980), sobre el Poder Judicial (1984), sobre la eleccin popular del primer ministro (1992) -basndose en un sistema mayoritario a doble tumo, aplicado a partir de las elecciones de 1996- y sobre el contralor del Estado (1988), y sobre los derechos fundamentales, especficamente respecto a la "dignidad humana y la libertad" y respecto a la "libertad de ocupacin" (1992). Otro grupo significativo de ejemplos se tiene con la regulacin separada de los derechos individuales en actos conocidos como declaraciones, preliminares al texto constitucional, como sucedi con las famosas

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declaraciones francesas del periodo revolucionario o en actos "pospuestos" (posteriores) al texto, como con el Bill 01Rights anexo a la Constitucin estadounidense. 11.
EFICACIA DIRECTA E INDIRECTA CARCTER DE LAS NORMAS NORMATIVO

CONSTITUCIONALES. DE LOS PREMBULOS

Y DE LAS DECLARACIONES

La Constitucin, en tanto mxima fuente del derecho de un ordenamiento, obviamente es de naturaleza preceptiva; por tanto, a ella se atribuye una eficacia inmediata y directa. Esta consideracin, que aparece fundada con referencia al complejo normativo constitucional, sin embargo puede revelarse inexacta si se consideran las diversas normas constitucionales. En efecto, slo una parte de tales normas tiene eficacia directa, mientras otras tienen eficacia tan slo indirecta, requiriendo para su aplicacin de ulteriores intervenciones normativas. Las normas constitucionales que por su estructura son idneas a valer, por s mismas, como reglas tienen eficacia directa, y pueden ser aplicadas inmediatamente sin necesidad de normas especficas y que impliquen su ejecucin: se trata de normas referidas a la institucin y a la esfera de competencia de los rganos constitucionales y de aquellas que regulan los derechos fundamentales y que valen en cuanto tales tanto para el ciudadano como para la administracin y la jurisdiccin que deben tutelados. La naturaleza vinculante de las normas en materia de derechos fundamentales (que son los derechos de libertad civil) tanto para ellegislador como para la administracin se prev, por ejemplo, en el artculo 3 de la Ley Fundamental alemana de 1949, en el artculo 53, 1 de la Constitucin espaola de 1978 y en el artculo 11, 1 de la Constitucin turca de 1982. Otras normas constitucionales, por lo regular, se consideran con eficacia solamente indirecta, ya que no son aplicables por s mismas frente a los sujetos del ordenamiento. Se trata de normas que fijan los objetivos que los rganos constitucionales deben alcanzar (llamadas normas programticas), o que regulan los derechos sociales y econmicos, y requieren de la intervencin de rganos estatales para satisfacer efectivamente a los particulares. Estas normas tienen un alcance inmediato y vinculante para los rganos constitucionales.

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Entre las normas programticas se hallan lafijacin de objetivos generales de los rganos estatales -por ejemplo promover el bienestar y garantizar la libertad, previstos por el prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos, o la promocin del bienestar comn previsto por el artculo 2 de la Constitucin suiza-, as como verdaderos mandatos confiados al legislador. Entre estos mandatos se hallan, por ejemplo, el dirigido a garantizar mediante la ley los derechos y las libertades de las minoras ideolgicas y filosficas (artculo 6 bis, 2 de la Constitucin belga), el encaminado a garantizar la igualdad legal y social entre los hijos legtimos y naturales (artculo 30, 3 de la Constitucin italiana y artculo 6, 5 de la Ley Fundamental de Bonn), el que tiene como fin asegurar la paridad entre el hombre y la mujer en todos los campos (prembulo de la Constitucin francesa de 1946, an vigente). Igualmente, se puede citar el conocido artculo 3, 2 de la Constitucin italiana que fija el principio de igualdad sustancial (es un deber de la Repblica la remocin de los obstculos econmicos y sociales que perjudican la igualdad de los ciudadanos), pero tambin existen previsiones anlogas en las Constituciones espaola de 1978 (artculo 9, 2), portuguesa de 1976 (artculo 9) y turca de 1982 (artculo 5). Normas de este tipo implican la sujecin nica por parte de los rganos constitucionales; deben ser respetadas por el legislador y su violacin puede ser reconocida por los tribunales constitucionales. Los derechos sociales, econmicos y culturales, en particular (derechos al trabajo, a la educacin, a la cultura, al ambiente y otros similares), son previstos en la mayora de las Constituciones. stos vinculan a las autoridades (artculo 18, Constitucin portuguesa de 1976), ya que son "criterios que guan el legislador, la administracin de justicia y el funcionamiento de las autoridades estatales" (artculo 53, 3 de la Constitucin espaola de 1978) y su aplicacin al individuo presupone una ley adecuada. Tambin las normas que prevn tales derechos comportan, en primer lugar, obligaciones para los rganos constitucionales y el particular puede hacer uso de los derechos una vez que los primeros hayan adecuado la norma al precepto constitucional. En las Constituciones ms recientes, entre los fines puestos por las Constituciones a las intervenciones del legislador se hallan en particular aquellos relativos a garantizar la cultura, el trabajo y el ambiente. Este tro de derechos se refleja en la Constitucin griega de 1975 (artculos 116,21; 22, 1 Y 24, 1; respectivamente) y en la espaola de 1978 (artculos 44, 1; 40, 1; 41 Y

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45, 2). La distincin que resulta de los textos constitucionales entre las normas que fijan mandatos para el legislador, cuya aplicacin comporta una ampliacin del rea de los derechos perteneciente a los particulares (en materia cultural, laboral, ambiental y otros por el estilo), y las normas que prevn explcitamente los llamados derechos sociales, es una consecuencia de las diversas opciones de los constituyentes. La exigencia de legislaciones que desarrollen las normas constitucionales es un dato comn a ambas hiptesis. Los "prembulos" y las "declaraciones", antepuestos al texto constitucional redactado en artculos, siempre han generado problemas especficos respecto a su valorizacin. Surge as la pregunta de si tales actos forman parte integrante de la Constitucin y si su contenido tiene valor normativo. 1. Los prembulos El prembulo contiene frmulas de promulgacin y referencias a los precedentes que han dado origen a la Constitucin. Asimismo, ofrece una motivacin poltica; puede expresar votos, auspicios, afirmaciones de principios, no siempre enunciables fcilmente por normas articuladas en el texto. El prembulo de la Constitucin de los Estados Unidos de 1787 asume el valor de una promulgacin formal de la Constitucin. En muchas Constituciones del pasado, en el prembulo se haca referencia a la fuente de legitimacin del poder constituyente, como por ejemplo en el Estatuto albertino de 1848; en el que precede a la Ley Fundamental alemana de 1949, aprovecha la ocasin para prever una futura Constitucin despus de la unificacin del territorio alemn; en el de la Constitucin portuguesa de 1976 se recuerdan los precedentes polticos que la originaron y, en particular, el papel del Movimiento de las Fuerzas Armadas; en algunos Estados rabes se citan los valores ticos de su tradicin y, en particular, el derecho islmico (Constitucin de la Repblica de Tnez de 1959; Constitucin de la Repblica rabe de Egipto de 1971); en los Estados basados en la ideologa socialista se expresa en modo amplio tal fundamento doctrinal (Constitucin de la Repblica Democrtica Alemana de 1968; Constitucin china de 1954 y de 1975; Constitucin cubana de 1976; Constitucin de la URSS de 1977).

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A pesar de la perplejidad en reconocer al prembulo un valor directamente preceptivo, en ciertos casos no se ha dudado en equipararlo a las normas constitucionales, como en el caso del prembulo de la Constitucin francesa de 1946 y de 1958. Lo mismo parece que puede decirse de los prembulos de algunas Constituciones de pases socialistas en los que se propende por reconocer su naturaleza preceptiva. Adems, las disposiciones de los prembulos son consideradas particularmente significativas, dado su frecuente y acentuado contenido ideolgico, para el proceso de interpretacin de toda la normativa constitucional. En conjunto parece correcto pensar que la naturaleza de los enunciados de los prembulos constitucionales no es homognea: por lo general es posible acercar su contenido al de las disposiciones de base, programticas con eficacia diferida, salvo hiptesis en las cuales la preceptividad es inmediata. Adems, es cierto que todas las enunciaciones de los prembulos, comprendidas las formuladas en modo no preceptivo, deben permitir la interpretacin de todo el texto constitucional. Otro asunto es el inherente a la naturaleza jurdica atribuida a los prembulos: es evidente que en razn de la diversa naturaleza jurdica y del rango que se atribuye a los prembulos se logran diversos efectos en lo relativo al procedimiento para su modificacin. 2. Las declaraciones Las "declaraciones" contienen una enunciacin articulada y preceptiva de algunos principios fundamentales que se refieren, sobre todo, a la posicin del ciudadano en la sociedad. Su texto aparece separado formalmente del constitucional, porque siguiendo las influencias ejercidas por las doctrinas polticas del siglo XVIII, se sostuvo que los derechos fundamentales del individuo deberan considerarse innatos y naturales y, por eso, slo deban ser confirmados y "declarados", no atribuidos, por el texto constitucional. El carcter preceptivo de las declaraciones era cierto al momento de su adopcin, mientras que los rganos constitucionales y los rganos judiciales los han considerado tendencialmente como inmediatamente preceptivos. La prctica de las declaraciones empieza con la Declaracin de los Derechos del Estado de Virginia de 1776 seguida por la de otros estados norteamericanos. La Constitucin federal de 1787 no contiene en sus premisas una declaracin, pero el equivalente de sta se encuentra conte-

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nido en las enmiendas que fueron introducidas en 1791. Gran eco tuvo la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, uno de los textos ms famosos del periodo de la Revolucin francesa. A ella siguieron las de 1793, 1795 Y 1848. La Declaracin de 1789 ha sido evocada recientemente en el prembulo de la Constitucin francesa de 1958. Sin embargo hay que aclarar que a partir del ejemplo de la Constitucin de Blgica de 1831, la materia de los derechos y de los deberes fundamentales se regul directamente en el texto constitucional, sea por la mayor relevancia atribuida cada vez ms a tal materia que por razones estructurales, y por ltimo, para evitar dudas sobre el carcter preceptivo de tales disposiciones. Tambin durante el trabajo de la Asamblea Constituyente italiana se rechaz la idea de una "declaracin" apropiada, prefiriendo introducir las disposiciones en tema de derechos en los "principios fundamentales" y en la parte anterior al texto. De todos modos, huellas de la concepcin iusnaturalista se hallan en numerosos textos constitucionales. El artculo 2 de la Constitucin italiana de 1948 prev el reconocimiento de los derechos "inviolables del hombre". Igualmente, los derechos inviolables e inalienables se mencionan en el artculo 2 de la Ley Fundamental alemana de 1949, como fundamento de toda comunidad humana, y ejemplos ulteriores emergen del prembulo de la Constitucin francesa de 1946, y del artculo 10 de la Constitucin espaola de 1978. El mtodo de "declaracin" separada fue seguido igualmente en Rusia con la "Declaracin de los Derechos de los Pueblos de Rusia", de noviembre de 1917, y adems con la "Declaracin de los Derechos del Pueblo Trabajador Explotado", de 1918, premisa de la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia del mismo ao, pero con la Constitucin de 1936 la materia de los derechos y de los deberes es introducida en el texto constitucional (captulos X y XI); este ejemplo ha sido seguido por la Constitucin de 1977 (captulos VI y VII) Y por las Constituciones de los dems Estados socialistas. Los documentos que recuerdan las declaraciones son las "Cartas" elaboradas durante el periodo fascista en Italia (Carta del Trabajo, 1927; Carta de la Escuela, 1938) y los "fueros espaoles" (del Trabajo, 1938; de los Derechos de los Espaoles, 1945): el valor constitucional de tales actos no dejaba lugar a dudas.

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SECCIN

IV

VARIACIONES

DE LA CONSTITUCIN

1.

MODIFICACIONES FORMALES

A LA CONSTITUCIN. MEDIANTE REVISIN

MODIFICACIONES

Y SUS LMITES

Las transformaciones que inciden sobre una Constitucin asumen diverso significado segn que permitan, o no, el reconocimiento de la permanencia de sus caracteres originales que la identifican; en cuanto a la segunda hiptesis, la transformacin sera tan radical que se considerara consecuencia de un poder constituyente sustancial. Cuando se habla de modificaciones se entiende que implcitamente se reconoce la permanencia del ncleo esencial de la Constitucin modificada, es decir, de aquella parte que algunos definen como "superconstitucin". Por consiguiente, cuando las modificaciones ataen a gran parte de los institutos fundamentales, aunque formalmente corresponda a una revisin, en la sustancia puede darse una modificacin radical de la Constitucin. Un ejemplo lo es la ley de revisin 1/82 del 30 de septiembre de 1982 adoptada en Portugal sobre la base de los artculos 164 y 286 de la Constitucin de 1976, que prevea la revisin una vez se cumpliera la primera legislatura. La "revisin" fue radical, cubri casi todo el texto constitucional y cambi en forma considerable su contenido, tanto de hacer creer que el rgano de revisin se haya investido de poderes sustancialmente constituyentes. En particular, la ley de revisin llev a la superacin del proyecto dirigido a introducir una forma de Estado socialista basado en el modelo leninista, optando as por una forma que concilia principios liberales y socialistas. Igualmente elimin el papel activo poltico-constitucional de los militares, restableciendo los principios de la democracia representativa. Finalmente, introdujo el principio garante de la legalidad de acuerdo a lo planteado por el Estado de derecho e instituy el Tribunal Constitucional. Con la ley de revisin 1/89 del 8 de julio de 1989 se introducen modificaciones ulteriores encaminadas a completar el proceso de alineacin a

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los principios de las Constituciones de inspiracin liberal. Esta Ley, entre otras, modificaba el artculo 290 que enumeraba los lmites a la revisin (nuevo artculo 288), eliminando parte de la proteccin que haba sido prevista para algunos principios de enfoque socialista en materia de organizacin econmica. Las modificaciones se distinguen en modificaciones formales del texto constitucional (enmienda o revisin de la Constitucin) mediante procedimientos destinados expresamente a este efecto, y en simples mutaciones del valor atribuido a las normas constitucionales formales de modo que se produce una incongruencia entre el texto formal y la realidad constitucional. Las modificaciones informales pueden llegar a provocar la falta de aplicacin de la Constitucin, la formacin de costumbres y convenciones y las intervenciones jurisprudenciales. En general, el complejo fenmeno de interpretacin de las disposiciones constitucionales tiene una importancia particular. Con frecuencia se prefiere la adecuacin a nuevas exigencias que recurrir a las modificaciones formales, echando mano, para esto, de la interpretacin. Un ejemplo poco conocido pero significativo lo constituye la Constitucin japonesa actual, en la cual, a pesar del reconocimiento de la exigencia de modificar algunos institutos y a pesar de la existencia de clusulas constitucionales que prevn las modalidades a travs de las cuales se realiza la revisin del texto y el desenvolvimiento de los trabajos preparatorios pertinentes, no obstante lo anterior, se prefiere reenviar el procedimiento formal de revisin a travs de una interpretacin de adecuacin. Por cuanto se refiere a las modificaciones formales del texto constitucional, cuando stas se produzcan sin seguir procedimientos particulares (por lo general recurriendo a la legislacin ordinaria), se dice que la Constitucin esflexible (Constitucin francesa de 1830, Estatuto albertino de 1848). Si por el contrario para la modificacin se requieren rganos o procedimientos particulares, preestablecindose as una garanta especial de la Constitucin, sta se define como rgida. Rgida es la Constitucin de Estados Unidos de 1787, as como fueron rgidas casi todas las Constituciones de la Francia revolucionaria. Con posterioridad, la previsin de rganos ad hoc y de procedimientos agravados destinados a decidir sobre la revisin se convirti en una regla, en cuanto se consider una forma de garanta para la estabilidad del ordenamiento constitucio-

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nal, permitiendo al mismo tiempo las adaptaciones inevitables del texto que fueran necesarias para la mutacin de la situacin de hecho. 1. Revisin formal por medio de rganos y procedimientos especiales

Una enumeracin de las modalidades que los diversos ordenamientos contemplan para la modificacin de un texto constitucional comprende hiptesis muy diferenciadas: 1) Asamblea parlamentaria, la cual utiliza el procedimiento ordinario (en diversas Constituciones flexibles). 2) Del mismo modo, pero con cierta peculiaridad en cuanto a la iniciativa y a los tiempos del procedimiento (un ejemplo caracterstico en cuanto a los tiempos son las Constituciones portuguesas de 1911 y 1933: cada diez aos; caracterstico en cuanto a la iniciativa es la Constitucin espaola de 1812 [conocida como Baiona], que reservaba la iniciativa al rey). 3) De la misma forma, pero con mayoras calificadas. Se trata de uno de los grupos ms amplios de ejemplos histricos de modelos de revisin. A ttulo de ejemplo se mencionan: a) Mayora absoluta (acompaada de dos votaciones conformes sucesivas): Prusia, 1850 (artculo 107); Brasil, 1891 (artculo 90), 1934 (artculo 178), 1946 (artculo 217) y 1967 (artculo 51). b) Mayora de dos tercios (por lo general con una sola votacin): Alemania, 1919 (artculo 76) y 1949 (artculo 79); Portugal, 1976 (artculo 276); Brasil, 1967, modificada en 1969 (artculo 48), con dos votaciones sucesivas). e) Mayora de tres quintos: Brasil, 1988 (artculo 60, 2) con tres vota. . ciones sucesivas. d) Unanimidad (o dos votaciones sucesivas con mayora de tres cuartos): Liechtenstein, 1921 (artculo 111). 4) Deliberacin al inicio del procedimiento de revisin con o sin mayoras cualificadas, acompaada de disolucin de la asamblea, elecciones, y revisin confiada a la nueva asamblea. Un ejemplo se individa en la Constitucin francesa de 1791, que pretenda tres votos uniformes expresos con ocasin de tres legislaturas bienales distintas y posteriormen-

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te el voto definitivo de revisin en una cuarta legislatura (ttulo VII). Mltiples votaciones preventivas fueron previstas por la Constitucin espaola de 1812 (artculos 376-383) y por la Ley Orgnica de la Cmara finlandesa (pargrafo 67). La eleccin articulada en dos fases (asamblea de iniciativa y asamblea de deliberacin) est presente en numerosos ordenamientos: Noruega, 1814 (artculo 112); Portugal, 1822 (artculo 28), 1826 (artculos 140 y ss.) y 1838 (artculos 138 y ss.); Brasil, 1824 (artculos 174 y ss.) y 1934 (artculo 174 para la revisin total); Blgica, 1831 (artculo 131); Espaa, 1856 (artculo 87),1869 (artculos 110 y ss.), 1931 (artculo 125); Rumania, 1866 (artculo 128); Luxemburgo, 1868 (artculo 115); Islandia, 1944 (artculo 79); Grecia, 1975 (artculo 110); Suecia, 1975 (artculo 15); Holanda, 1983 (artculo 137). 5) Revisin subsiguiente a la eleccin de una asamblea ad hoc con funcin exclusiva de reforma (llamada convencin). El modelo fue implantado por la Constitucin francesa de 1793 (artculos 115-117) y sucesivamente de 1848 (artculo 111) y es seguido, en parte, por la Constitucin de Estados Unidos (artculo V). En estos ejemplos la iniciativa de convocatoria puede derivar de las asambleas locales (Francia, 1793), de la asamblea legislativa (Francia, 1848), de los estados miembros (Estados Unidos). Es evidente cmo este procedimiento es uno de los ms prximos a la concepcin que tiende a confundir el poder constituyente y el poder de revisin. Esto es seguido en algunos ejemplos histricos en que la convocatoria es atribuida a la asamblea legislativa: Argentina, 1853 (artculo 30); Serbia, 1889 (artculo 201) y Grecia, 1864 (artculo 107). 6) Revisin realizada por la asamblea ordinaria preexistente o por una asamblea ad hoc seguida eventualmente por un referndum popular con funcin de ratificacin o de veto (Alemania, 1919, artculo 76; Austria, 1920, artculo 44; Italia, 1948, artculo 138; Espaa, 1978, artculo 167). 7) Combinacin necesaria en la elaboracin de un proyecto de ley de revisin parlamentaria y su sometimiento a referndum. En tal caso, sin la intervencin popular que lo apruebe no existe ley de revisin (referndum constitucional en sentido estricto) o no se perfecciona el iter formativo de la ley (sancin popular que se aade a la deliberacin de la asamblea). a) Referndum necesario precedido de un voto parlamentario con mayora calificada o no (Suiza, 1874, artculo 120 y artculo 6, 2 inciso c, alusivo al referndum obligatorio de las Constituciones can-

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tonales; Austria, 1920, artculo 44, relativo a las revisiones totales; Irlanda, 1937, artculos 46 y 47; Islandia, 1944, artculo 79, relativo al Estatuto eclesistico; Japn, 1946, artculo 96; Venezuela, 1961, artculo 246, referente a la revisin total; por ltimo, se incluye tambin el proyecto de Constitucin francesa del 19 de abril de 1946, artculo 123). b) Referndum necesario precedido de dos votaciones parlamentarias entre las cuales se desarrollan las elecciones generales (Constitucin de Dinamarca de 1953, artculo 88; Espaa, 1978, artculo 168, atinentes a los principios fundamentales). El antecedente histrico lo contempla la Constitucin francesa de 1795 (artculos 336 y ss.): referndum necesario precedido de tres votaciones parlamentarias, con un intervalo de tres aos y con elecciones de la asamblea ad hoc para la revisin. e) Referndum necesario, pero excluyente en caso de que la ley de revisin sea aprobada con mayoras especiales (Francia, 1946, artculo 90) o sea sometida a las dos cmaras reunidas (Francia, 1958, artculo 89, con iniciativa presidencial). 8) Revisin de las Constituciones federales, uniendo a la deliberacin de los rganos federales la participacin de los estados miembros a travs de los propios rganos asamblearios representativos, o mediante consultas populares con alcance de ratificacin o de veto (como ejemplos de intervencin de las asambleas de los estados: Estados Unidos, artculo V; Mxico, 1917, artculo 135; Venezuela, 1961, artculo 245 referente a la revisin parcial; Canad, 1982, artculos 38 y ss., en cuanto a los derechos de las provincias. Como ejemplos de intervenciones de trmite los cuerpos electivos locales por va referendaria: Suiza, 1874, artculos 121-123; Australia, 1900, artculo 128, atinente al estatuto de los estados en el mbito del Estado federal). A modo de integracin de las indicaciones anteriores, conviene destacar que cuando las Constituciones permiten la revisin de amplias partes de los textos constitucionales (conocida como revisin total) podemos individuar diversos niveles de rigidez. Esto sucede en los casos previstos por la Constitucin austriaca (artculo 44, 2), suiza (artculo 120), espaola (artculo 168), as como en las hiptesis previstas en las Constituciones ms recientes, como la blgara (artculos 157-163). En la prctica,

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junto a los procedimientos agravados dirigidos a modificar las disposiciones constitucionales se regulan otros ms agravados dirigidos a modificar las partes del texto constitucional consideradas mayormente delicadas. As, en el caso de la Constitucin espaola, una ley de revisin requiere la mayora de tres quintos en ambas cmaras y se somete a referndum popular slo de manera eventual (artculo 167), pero si la propuesta de ley comporta una revisin total o una revisin de los principios generales o de las normas en materia de derechos de libertad, en este caso se requiere la mayora de dos tercios en ambas cmaras, la consiguiente disolucin de las mismas, la ratificacin del voto favorable a la revisin por parte de las nuevas asambleas y una nueva votacin con mayora de dos tercios y, en fin, el sometimiento a referndum popular que deber ser favorable (artculo 168). Como resulta evidente, con relacin a lo que es el ordinario procedimiento legislativo parlamentario y al diferenciado encaminado a aprobar las leyes orgnicas (artculos 81 y ss.), segn la Constitucin espaola existen dos niveles de gravedad referentes al procedimiento de revisin, graduados segn la importancia de la proteccin asignada a la materia que ser sujeta potencialmente a eventuales modificaciones. Una observacin ulterior tiene que ver con las particularidades de los procedimientos de revisin, incluyendo en stas el uso del referndum, cuando las modificaciones constitucionales se vuelven necesarias para aceptar los vnculos internacionales que limitan la soberana estatal. La Constitucin irlandesa (artculo 29) enmendada varias veces mediante referndum (1972, 1986, 1992) para dar va libre a la ratificacin de los tratados europeos. Igualmente, tuvieron lugar varias consultas referendarias conexas a procedimientos de revisin en Francia (1992) y en Dinamarca (1993) siempre con referencia a la participacin en las organizaciones comunitarias europeas. Por cuanto se refiere a la iniciativa del procedimiento de revisin, se tiende a limitarla privilegiando la de los rganos cuyas diversas Constituciones reconocen su predominio. As, en las Constituciones de tipo autocrtico, como la francesa de 1852, corresponda al Senado, nombrado por el emperador, tomar la iniciativa. En las Constituciones autoritarias la iniciativa se confiaba al Ejecutivo (Constitucin portuguesa de 1933, artculo 135; Constitucin rumana de 1938, artculo 97). En las Constituciones de tipo demoliberal se privilegia el papel de las asambleas (Constituciones francesas de 1791,

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del ao I1I, de 1848 y de 1946; Constitucin italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). La iniciativa puede confiarse tambin, directamente, al cuerpo electoral (Constitucin francesa de 1793, Constitucin suiza de 1874). En general, en los ms recientes ordenamientos de derivacin liberal, caracterizados por un equilibrio entre el Legislativo y el Ejecutivo, la iniciativa puede ejercerse separadamente por los dos (leyes constitucionales francesas de 1875; Constitucin francesa de 1958; Constitucin italiana de 1948; Ley Fundamental alemana de 1949). En los ordenamientos socialistas la iniciativa corresponde a rganos del partido, sin que tal competencia sea sancionada en el texto constitucional. En los ordenamientos presidenciales de tipo autoritario en muchos pases recientemente independizados, la iniciativa pertenece al presidente de la Repblica (Constitucin de Tnez de 1959, artculo 72; Constitucin de Senegal de 1963, modificada por la ley de revisin de 1970, artculo 89; Constitucin de Egipto de 1971, artculo 189; en todos estos casos en modo concurrente con hipotticas iniciativas de la asamblea representativa). Una vez adoptada la iniciativa es necesario establecer quin es competente para tomarla en consideracin: en general, conforme a lo consolidado en los ordenamientos de tradicin liberal, corresponde siempre al Parlamento examinar la iniciativa y decidir formalmente si se procede concretamente a la revisin. El momento de la decisin corresponde a la deliberacin sobre la modificacin del texto constitucional, que puede requerir mayoras especiales; votacin doble; intervalo de tiempo; referndum, a veces acumulados entre ellos. Son frecuentes las mayoras especiales (Constitucin de Francia de 1946, artculo 90; Italia, 1948, artculo 138; Alemania, 1919, artculo 76 y 1949, artculo 79; tambin en la generalidad de las Constituciones de los Estados socialistas; Constitucin de Portugal de 1976, artculos 286 y 287; Constitucin de Espaa de 1978, artculos 167 y 168). A veces se requiere (tambin) una votacin doble e idntica, pasado cierto periodo de tiempo entre una y otra operacin (Constitucin de Francia de 1946, artculo 90; Italia, 1948, artculo 138; Tnez, 1959, artculo 73). En algunos ordenamientos se prev unfraccionamiento entre la deliberacin de iniciativas dirigidas a la modificacin y la efectiva aprobacin especfica en dos legislaturas diversas de modo que los resultados

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de las elecciones comporten una especie de referndum popular sobre la propuesta (Constitucin de Suecia de 1809, artculo 81; Noruega, 1815, artculo 112; Blgica, 1831, artculo 131; Holanda, 1877, artculos 203 y 204; Grecia, 1952, artculo 108, y 1975, artculo 110; Espaa, 1978, artculo 168, slo para las revisiones "totales" y por lo que concierne a algunos institutos fundamentales). Otras veces se contempla la integracin de la deliberacin parlamentaria con un referndum sucesivo previsto de modo eventual (Constitucin de Francia de 1946, artculo 90; Italia, 1948, artculo 138; Constitucin de Francia de 1958, artculo 89) o de modo taxativo (Constitucin de Suiza de 1874, artculos 120 y 121; Constitucin de Alemania de 1919, artculo 76; Constitucin de Irlanda de 1937, artculo 46; Constitucin de Cuba de 1976, artculo 141, en caso de que la revisin se refiera a institutos fundamentales; Constitucin de Egipto de 1971, artculo 189). La Constitucin espaola de 1978 prev el referndum slo de modo eventual si lo requiere una dcima parte de los miembros de una cmara (artculo 167, 3), pero de modo taxativo cuando afecte toda la Constitucin o a sus institutos fundamentales (artculo 168, 3). Revisin de la Constitucin de los Estados Unidos Entre las Constituciones contemporneas la de los Estados Unidos de Amrica es -al menos desde el punto de vista formal- una de las ms dificiles de enmendar. El procedimiento lo regula el artculo V de la Constitucin federal que indica dos subprocedimientos alternativos para la aprobacin (ratificacin) de las enmiendas mismas. Precisamente las enmiendas pueden proponerse en el Congreso por mayora de dos tercios en ambas cmaras; o bien pueden ser propuestas por un rgano ad hoc (Convention for Proposing Amendments) convocado por el Congreso a peticin de los legisladores de dos tercios de los estados miembros. La enmienda as propuesta puede ratificarse por los legislativos de tres cuartos de los estados miembros, o por rganos ad hoc (Conventions) en tres cuartos de los estados miembros, segn que el Congreso escoja uno u otro tipo de ratificacin. La enmienda, as ratificada, es -siempre a tenor del artculo V de la Constitucinvlida en todos sus efectos como parte de la Constitucin federal. El subprocedimiento de propuesta lo elabor la Asamblea Constituyente despus de largas discusiones que se prolongaron hasta dos das antes de la conclusin de los trabajos: el 15

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de septiembre de 1787. En cambio, menos complejo ha sido el iter que llev a la determinacin de remitir al Congreso la opcin por uno u otro tipo de ratificacin, como anteriormente se indic. De los dos tipos, el primero data de la experiencia confederal, mientras el segundo -ratificacin por medio de convenciones en los estados- corresponde al sistema adoptado para aprobar la Constitucin federal. Se pueden delinear cuatro procedimientos alternativos de revisin. Las enmiendas pueden ser: 1) propuestas por el Congreso y aprobadas por los legislativos de los estados miembros; o bien, 2) propuestas por el Congreso y ratificadas por las Conventions en los estados miembros; o an ms, 3) propuestas por la Convention federal y aprobadas por los legislativos de los estados miembros; o bien, en fin, 4) propuestas por la Convention federal y aprobadas por las Conventions en los estados miembros. En la prctica, las propuestas de enmiendas han sido hasta ahora de iniciativa del Congreso; las peticiones por parte de los estados para que se convocase una Convention nunca han tenido xito porque el Congreso estim que la peticin de convocacin no se realiz segn las modalidades prescritas. Frente a lo anterior, la tendencia del Congreso ha sido objeto de crticas. De veintisiete enmiendas hasta ahora vigentes, veinticinco fueron aprobadas por los legislativos y tan slo una -la vigsimo primera- por las Conventions. 2. Lmites de la revisin De acuerdo con lo dicho anteriormente, las Constituciones presentan lmites en la revisin sea por cuanto se refiere a los rganos y a las modalidades procedimentales que siguen (lmites formales en las Constituciones rgidas), como por cuanto concierne al respeto de su ncleo esencial (lmites sustanciales presentes en las Constituciones definidas habitualmente como flexibles). A estos lmites hay que aadir aquellos que impiden la revisin en contingencias particulares o que requieren el decurso de cierto periodo de tiempo antes de utilizar el procedimiento de revisin (lmites temporales). Los lmites pueden ser indicados expresamente, como sucede con los lmites formales y con los temporales, o pueden ser implcitos, como ocurre por lo general con los lmites sustanciales (por ejemplo, en las Constituciones socialistas no se encontraba una prohibicin explcita de cambio de la forma de Estado, pero nunca se ha dudado de su rigurosa vigencia). Asimismo, se debe subrayar cmo los lmites lla-

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mados "formales" en realidad tienen una conexin estrecha con los sustanciales. En efecto, cuando los constituyentes prevn formas agravadas y rganos ad hoc, lo hacen con el objeto de proteger institutos especficos previstos en la Constitucin: la diferencia ms evidente est dada por la generalidad de los vnculos formales, que protegen un nmero indeterminado de situaciones, respecto a la puntualidad y a la absolutidad de los lmites sustanciales. A. Lmites sustanciales En primer lugar debe recordarse que una Constitucin puede prever el hecho de no poderse modificar. El Estatuto albertino estuvo concebido como "Ley fundamental perpetua e irrevocable de la monarqua". Tal agudizacin de las expectativas de proteccin a tiempo indeterminado de las decisiones del constituyente fue retractada gracias a la consolidacin por va consuetudinaria de la posibilidad de enmienda del estatuto en mencin. En segundo lugar existen Constituciones que no contemplan el tema de la revisin, como lo son las Constituciones francesas de 1799, 1814, 1815, 1830, 1852 Y la Constitucin espaola de 1876. De tal silencio se deduce la imposibilidad de modificar el texto y por ende, en presencia de tal conclusin absurda, se admiti la modificacin del texto mediante el recurso a modalidades idnticas a las seguidas para llegar a la aprobacin del texto constitucional originario. La prohibicin de revisin busca, con frecuencia, proteger los derechos fundamentales de los particulares, que no pueden ser eliminados del texto constitucional (Constitucin italiana de 1948, artculo 2; Ley Fundamental alemana de 1949, artculo 1, 1; Constitucin griega de 1975, artculos 2, 1 Y 5, 1; Constitucin portuguesa de 1976, revisada, artculo 288). Son frecuentes las previsiones que prohben la modificacin de la forma de gobierno: de la monrquica (Constitucin de Noruega de 1814, artculo 112; Constitucin de Libia de 1951, artculo 197; Constitucin de Grecia de 1951, artculo 108, 2); de la republicana (ley constitucional francesa de 1884; Constituciones francesas de 1946, artculo 95 y de 1958, artculo 89; Constitucin italiana de 1948, artculo 139; Constitucin de Turqua de 1961, artculo 9; Constitucin de Tnez de 1959, artculo 72; Constitucin de Senegal de 1963, revisada en 1970, artculo

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89). A veces es objeto de especial tutela la estructura federal del Estado (Constitucin de Estados Unidos de 1787, artculo V; Ley Fundamental alemana de 1949, artculo 79, 3). Otras veces, con el objeto de salvaguardar la forma de Estado de posibles intentos de modificacin de la relativa estructura, se introducen normas en tutela de la forma de Estado socialista y del sistema poltico social revolucionario (Cuba, revisin de 2002). Sin embargo, la lista de los institutos tpicos que han de salvaguardarse puede ser extremadamente extensa y analtica, como sucede en la Constitucin portuguesa de 1976 (artculo 288), donde se sustraen a revisin: la independencia y la unidad estatal; la forma republicana; la separacin Estado-Iglesia; la separacin de los poderes; las autonomas locales; el pluralismo poltico y de partidos; el derecho de oposicin; la democracia electiva y el sistema proporcional; los derechos individuales y colectivos; un rgimen de economa mixta pblico-privado; las garantas constitucionales, y el control de constitucionalidad. B. Lmites temporales Tambin en las hiptesis tericamente permitidas, la revisin no es admisible si se refiere a circunstancias particulares, como el hecho de no haber transcurrido cierto periodo de tiempo desde la adopcin del texto constitucional (prohibicin de la revisin antes de transcurridas dos legislaturas, Constitucin francesa de 1791; prohibicin de revisin durante la primera legislatura en la Constitucin de Portugal de 1976, artculo 286, inciso j) o como la presencia de condiciones que justifiquen preocupaciones en cuanto a la serenidad del debate sobre la revisin (prohibicin de la revisin durante la regencia en la Constitucin belga de 1831, artculo 84; durante la ocupacin extranjera del territorio nacional en las Constituciones francesas de 1946, artculo 94 y de 1958, artculo 89; durante la vigencia del estado de asedio [tambin conocido como estado de sitio] y del estado de emergencia en la Constitucin portuguesa de 1976, artculo 284; en tiempo de guerra o en caso de impedimento de reunin de las asambleas sobre el territorio nacional de acuerdo con la Constitucin belga de 1994, artculo 196; en tiempo de guerra y durante los estados de crisis segn la Constitucin espaola de 1978, artculo 169). A veces est prohibido proceder a la revisin si no ha pasado cierto periodo de tiempo desde la revisin anterior (diez aos desde la adop-

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cin, segn la Constitucin francesa de 1791; cinco aos desde la revisin anterior como en la Constitucin griega de 1975, artculo 110, 6). C. Lmites a la Constitucin consuetudinaria Si bien con contornos bastante particulares, el problema de la revisin se refiere a aquellos ordenamientos desprovistos de una carta constitucional orgnica y basados en gran parte sobre costumbres, como en el caso de la Constitucin inglesa. Esta Constitucin no contempla un procedimiento formal de revisin, y el Parlamento, que est habilitado para producir derecho sin ningn lmite en cuanto es "soberano", puede a travs de las propias leyes modificar el ordenamiento preexistente. Se consideran objeto de no revisin las antiguas leyes como el Habeas corpus de 1679 y la ley que contiene la declaracin de los derechos de 1689, y las costumbres como la de la "soberana" parlamentaria, o de los poderes prerrogativos de la Corona en el nombramiento del gabinete y en la disolucin de la asamblea. El principio de supremaca del Parlamento es aquel sobre el cual convergen la mayora de las opiniones doctrinales para identificar un caso absolutamente inmodificable por obra de la misma legislacin parlamentaria. Pero la aprobacin del European Community Act de 1972, sobre cuya base se admite el predominio de normas comunitarias sobre aquellas adoptadas por el Parlamento ingls, cuando sean incompatibles frente a las primeras, crea una duda seria sobre la supervivencia del principio tradicional de la Constitucin. 11.
MODIFICACIONES FORMALES POR MEDIO DE DEROGACIONES

EN CASOS ESPECIALES

Puede darse un caso particular de modificacin de la Constitucin, cuando se derogan sus normas slo en un caso determinado, mientras que en todos los dems casos posibles tales normas permanecen vigentes (es la llamada "ruptura" o quebrantamiento de la Constitucin), volviendo incierto establecer si las posibles derogaciones sean, o no, slo las previstas formalmente en el mismo texto constitucional. El criterio a seguir, en tal caso, parece ser no solamente el relativo a la singularidad de la ordenanza por derogar, sino tambin el del nivel de excepcionalidad de la misma ordenanza frente a una determinada regla

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de la Constitucin. La misma hiptesis sobre la clara inhibicin, por parte del texto constitucional, de una derogacin a un caso particular, por lo general, no parece formar parte de los principios fundamentales de los regmenes intangibles y que se sustraen al procedimiento de revisin o de integracin constitucional, cuando la derogacin dada mediante revisin o integracin no sea compatible con los fines constitucionales de uno o ms institutos (en esta ptica, la propuesta de derogar una tantum algunos criterios de procedimiento entre los cuales el artculo 138 de la Constitucin italiana, de acuerdo con el mensaje del presidente de la Repblica del 26 de junio de 1991, sera compatible con la Constitucin de 1948). Por lo tanto, se debe verificar si se est en presencia de un simple obstculo formal frente a la derogacin por parte de la norma constitucional que puede ser removida mediante modificacin o integracin de la misma (quebrantamiento de la Constitucin en sentido propio) o bien si surge un impedimento sustancial que no puede ser superado dado que se refiere a la salvaguardia de los caracteres esenciales y de los principios caractersticos de la misma forma de Estado dada por cada ordenamiento y, por ende, no susceptible de derogacin para un caso particular. De acuerdo con un criterio propuesto, por ejemplo, puede identificarse un quebrantamiento de la Constitucin con la convocacin de un referndum de direccin -caso no contemplado, como es sabido, por el ordenamiento constitucional italiano concerniente a los institutos de democracia directa- relativo al otorgamiento de un mandato constituyente al Parlamento Europeo, mediante la ley constitucional nm. 2 del 3 de abril de 1989. Entre las rupturas de la Constitucin deben distinguirse las llamadas auto-rupturas, que corresponden a las derogaciones admitidas por el mismo texto constitucional frente a algunas normas contenidas en el mismo. Esta hiptesis se verifica tambin al interno de la Constitucin italiana que, en las propias disposiciones transitorias y finales, configura algunas derogaciones concernientes, por ejemplo el artculo 49, que prohbe la reorganizacin del partido fascista ya disuelto, y el artculo 48, remitiendo a la ley la fijacin de los lmites para el electorado activo y pasivo, por no ms de un quinquenio desde la entrada en vigor de la Constitucin, a cargo de los jefes responsables del rgimen fascista, excluyendo asimismo a los miembros y a los que pertenezcan a la ex casa reinante de Savoia del electorado activo y de la posibilidad de desempear cargos electivos y oficios pblicos. Igualmente, en los textos constitucionales se

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puede encontrar, por lo general, una autorizacin preventiva a la posibilidad de derogar normas constitucionales. Esto ocurri, por ejemplo, con relacin a la necesidad de adecuar el ordenamiento estatal al tratado internacional (cfr. a ttulo general el artculo 11 de la Constitucin italiana, pero tambin, de modo ms especfico, el artculo 91, 3 de la Constitucin holandesa de 1983, la cual de manera analtica permite que la vigencia de las disposiciones de los tratados contrarios a la Constitucin sea admitida previa votacin parlamentaria con mayora de dos tercios). III.
MODIFICACIONES TEMPORALES MEDIANTE SUSPENSIN

Pueden darse modificaciones generales y provisionales de la Constitucin, con motivo de su suspensin, con respecto a la eficacia de la totalidad de las normas constitucionales o de algunas de ellas. A diferencia de la revisin, que comporta una modificacin definitiva y general de las normas, y del quebrantamiento o ruptura, que implica una modificacin caracterizada por la especialidad de los sujetos interesados, con incidencia en la misma validez de las normas afectadas, en el caso de la suspensin las normas permanecen vlidas, aunque se suspende, temporalmente, su eficacia. La suspensin de la Constitucin est relacionada con la exigencia que el ordenamiento sea particularmente eficiente para afrontar situaciones consideradas excepcionales. Por lo tanto, la suspensin abre camino a la instauracin de un ordenamiento de excepcin respecto a la normalidad constitucional (definido en modo diverso: "estado de guerra" en crisis internacionales; "estado de asedio" y calificaciones anlogas en crisis internas) y, as se comprende en qu modo el concepto de suspensin de la Constitucin y el de ordenamiento de excepcin estn asociados, como premisa necesaria, en la presencia de ordenamientos que normalmente consienten la separacin de poderes y la garanta de las autonomas individuales y colectivas. En efecto, en los ordenamientos con concentracin de poder, por lo general, existe ya un alto grado de eficiencia para afrontar emergencias sin que subsistan formas de control del poder y formas de garanta de los derechos equiparables a las reconocidas a los ordenamientos con separacin de poderes. A ttulo de ejemplo, en los ordenamientos con separacin de poderes, las normas constitucionales que por lo general son suspendidas corresponden a las atribuciones de direc-

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cin y control de los Parlamentos y de garanta jurisdiccional de los rganos judiciales, as como aquellas en materia de derechos polticos. Un aspecto particularmente delicado relativo a la suspensin concierne a la determinacin de lafuente normativa que puede permitirla, habilitando a un rgano constitucional, por lo general al Ejecutivo pero tambin al Legislativo, para suspender la Constitucin y poner en accin un ordenamiento de excepcin en caso de que se verifiquen situaciones de peligro para el ordenamiento constitucional. En efecto, caracterstica de las situaciones de peligro es su imperfecta previsin para una predisposicin normativa precedente (por ejemplo, en el mismo texto constitucional) porque no es siempre eficaz para cubrir todas las exigencias que se realicen en el futuro. Ante semejante eventualidad ser necesario, igualmente, adoptar medidas de tutela del ordenamiento constituido, a menos que no se quiera facilitar su fin. En tal caso, el fundamento de la determinacin de suspender la Constitucin y de instaurar el ordenamiento de excepcin no se encuentra en normas formales de la Constitucin, sino en el principio de necesidad y, por ende, en una fuente-hecho. Con esta premisa puede advertirse ahora que la actitud de los constituyentes, respecto a la suspensin y a los respectivos regmenes derogatorios de excepcin, puede variar sensiblemente: puede preverse en la Constitucin, en modo detallado o con normas de reenvo a especificaciones sucesivas, pero puede darse tambin una omisin de consideracin o incluso una prohibicin textual. De otra parte, la previsin preventiva puede contenerse en leyes, o bien la suspensin puede derivar de una deliberacin parlamentaria o de una determinacin directa del Ejecutivo que comporta, a veces, una ratificacin parlamentaria sucesiva. Tal tipo de previsin se difundi en las Constituciones de las monarquas constitucionales que pretendan as preconstituir un pretexto normativo para el restablecimiento de regmenes de concentracin que favorecan al Ejecutivo monrquico (las llamadas clusulas de salvaguardia del absolutismo). Vanse, por ejemplo, las Constituciones: francesa del ao VIII, artculo 92; austriaca de 1867, artculo 14; blgara de 1879, artculos 47 y 48; rusa de 1906, artculo 87; montenegrina de 1906, artculo 75. Adems el conocido ejemplo ofrecido por el artculo 48, 2 de la Constitucin de Weimar, que habilitaba al presidente del Reich, cuando la seguridad y el orden pblico fuesen gravemente perturbados o comprometidos, a tomar las medidas necesarias para su restablecimiento, re-

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curriendo tambin a la fuerza armada, y pudiendo suspender temporalmente, total o parcialmente, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin. Inters particular reviste el artculo 16 de la Constitucin francesa de 1958 que habilita al presidente de la Repblica para tomar medidas de excepcin en caso de amenaza grave e inmediata a la seguridad del ordenamiento y por interrupcin del funcionamiento regular de los rganos constitucionales. Tambin existen previsiones explcitas en textos recientes (Constitucin sueca de 1974, captulo XIII; Constitucin griega de 1975, artculo 48; Constitucin espaola de 1978, artculos 55 y 116; Constitucin portuguesa de 1976, revisada, artculos 19, 138 Y 164). En cuanto a hiptesis en las que existe una prohibicin expresa vanse las Constituciones: francesa de 1848, artculo 5,1; belga de 1831, artculos 67 y 130; noruega de 1814, artculo 17; luxemburguesa de 1866, artculos 36 y 113; griega de 1911, artculo 35; finlandesa de 1919, artculo 28; turca de 1924, artculos 52 y 103. Es conocido que la Constitucin italiana actual prev (artculo 78) el otorgamiento de poderes necesarios relativos slo al estado de guerra internacional, ignorando la hiptesis de emergencia interna. Para las hiptesis de previsin legislativa en va preventiva vanse, por ejemplo, para Francia, las leyes del 3 de agosto de 1849, 3 de abril de 1878 y 17 de abril de 1916 sobre el estado de sitio, y las leyes del 3 de abril de 1955 y 7 de agosto de 1955 sobre el estado de emergencia; para Inglaterra, la Emergency Powers Act de 1920; para Italia, el Texto nico de las Leyes de Seguridad Pblica (PS) aprobado con decreto regio el 6 de noviembre de 1926, nm. 1848, el Texto nico sucesivo, aprobado con decreto regio del 18 de junio de 1931, nm. 773, asimismo el decreto regio del 8 de julio de 1938, nm. 1415 sobre la Ley de Guerra. En cuanto a las hiptesis de reglamentacin parlamentaria, cfr., por ejemplo, para Gran Bretaa, el Defense ofthe Realm (Consolidation) Act de 1914 y los Emergency Powers (Defense) Acts de 1939 y de 1940; para Estados Unidos, el First War Powers Act del 18 de diciembre de 1941 y el Second War Powers Act del 27 de marzo de 1942; para Italia, la ley nm. 671 del 22 de mayo de 1915, con ocasin de la Primera Guerra Mundial; para Francia, la ley del 16 de marzo de 1956 para la solucin de la crisis argelina; para Suiza los arrts de la asamblea federal del 3 de

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agosto de 1914 y del 30 de agosto de 1939, con ocasin de la Primera y de la Segunda Guerra Mundial. La auto asuncin por parte del Ejecutivo sin consiguiente ratificacin parlamentaria es caracterstica del periodo italiano estatutario; mientras el recurso a la Indemnity Acts con posterioridad al ejercicio gubernativo de los poderes de emergencia es caracterstico del ordenamiento ingls. IV.

MUTACIONES

INFORMALES,

FUNCIN

DE LA JURISPRUDENCIA,

DE LAS COSTUMBRES

Y DE LAS CONVENCIONES

Mientras los instrumentos de revisin concluyen con una modificacin explcita de las Constituciones, otras mutaciones pueden operar utilizando tcnicas que no se encaminan formalmente a tal fin (la jurisprudencia), o bien se producen en modo tcito a travs de adecuaciones realizadas por va de la costumbre y de la convencin. En estas ltimas hiptesis es necesario analizar, a su vez, si nos hallamos en presencia de simples operaciones de aplicacin de las Constituciones mediante una actividad sustancialmente interpretativa (yen tal caso la jurisprudencia, los usos y las convenciones operan en el cuadro de las normas constitucionales a las que se refieren), o bien si se confronta en sentido estricto una mutacin de tales normas, sea en el sentido que se respete su letra pero no la ratio que les dio origen, sea en el sentido que se contradicen aquellas in tato, dndose, entonces, una derogacin total. 1. La jurisprudencia Particularmente importante es la influencia ejercida por la jurisprudencia, especialmente la de las cortes que tienen como fin principal verificar la conformidad de la legislacin ordinaria con la Constitucin e interpretarla. En tales casos, para saber cul es el alcance efectivo de la Constitucin es imposible prescindir del conocimiento de las sentencias de las cortes. La actividad de interpretacin que cumplen tales rganos ha llevado a continuas adecuaciones de los textos constitucionales a la realidad contempornea, a veces modificndolas sensiblemente, como lo demuestra la experiencia de Estados Unidos, de Canad y de Australia.

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2. Costumbres y convenciones Las fuentes no escritas asumen una funcin importante. stas se encuentran en grado de producir derecho que integra al ordenamiento general, y por ende se equipara al derecho inserido en los textos constitucionales, o bien se limitan a producir derecho que sirve a las relaciones entre sujetos constitucionales en cuanto expresin de su autonoma (en el marco de la Constitucin escrita o de eventuales costumbres constitucionales existentes). Entre las diferencias ms evidentes que median entre las normas producidas por las primeras (costumbres) y las relacionadas con las segundas (convenciones) existe la diversa relacin entre stas y los sujetos constitucionales a los cuales son destinadas: en el primer caso, una vez que la costumbre cobra vigencia es operante y vinculante prescindiendo de la voluntad del destinatario, que est sujeto a observarla al igual que a las otras normas constitucionales; en el segundo caso, al ser la convencin fruto de la autonoma de los sujetos constitucionales que la establecen, basndose en supuestos de hecho o histricos bien precisos, la variacin de estos ltimos justifica la ausencia del vnculo jurdico anteriormente vigente. Con probabilidad es caracterstico que el elemento de "disponibilidad" por parte de los sujetos constitucionales del vnculo jurdico, posible para las convenciones y excluyente para las costumbres, represente la lnea distintiva entre los dos tipos de fuente: las costumbres son expresin del ordenamiento estatal en su totalidad, son heternomas con respecto a los sujetos constitucionales constreidos a observarlas y por tanto no es posible derogarlas segn su propia voluntad; en cambio, las convenciones son la consecuencia de acuerdos, generalmente informales, entre los sujetos constitucionales, por lo tanto constituyen la expresin de la propia autonoma y pueden ser derogadas por los mismos sin que sean violadas las normas del ordenamiento estatal. En la prctica, tan slo un examen preciso de las situaciones reales puede identificar la existencia de elementos de una convencin o de una costumbre, teniendo presente que, histricamente, la etapa convencional puede preceder a la etapa de consolidacin de la costumbre. Adems, no se puede atribuir a la terminologa adoptada la definicin de las fuentes en examen para poder identificar la presencia de convenciones o costumbres: las conventions 01 the Constitution, famosas en los ordena-

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mientas anglosajones, comprenden con frecuencia verdaderas costumbres constitucionales. Las conventions se consideran parte integrante de la Constitucin y son fuentes que producen normas obligatorias pero que no son objeto de tutela por parte de los jueces. Segn la teora de Dicey, realizada a fines del siglo XIX y acogida por la jurisprudencia de los pases del Common Law, el derecho constitucional se compone de reglas del derecho (laws) y de otras reglas (rules). Las primeras comprenden tanto a las normas contenidas en la ley parlamentaria (s tatutes ) como a las no escritas y que forman parte del Common Law, y constituyen en sentido estricto el derecho de la Constitucin (the law 01 the Constitution); las segundas estn constituidas por usos y prcticas que son seguidas por los rganos constitucionales, hacen parte del derecho constitucional del pas y de la tica constitucional (constitutional morality) y son definidas como conventions. Inicialmente, segn Dicey, las conventions eran reglas no escritas que definan el ejercicio de los poderes discrecionales de la Corona y por ende los de los ministros en tanto servidores de la misma. De modo ms preciso, consentan el ejercicio a travs de ministros responsables polticamente frente al Parlamento, conforme a los principios del gobierno representativo, de poderes legales que pertenecan formalmente a la Corona. En la prctica eran las reglas efectivamente operativas las que consentan la aplicacin de lo que sera la forma de gobierno parlamentaria, ante la ausencia de precisas normas constitucionales que definan el papel de los rganos constitucionales. Marshall aade a estas reglas las relativas a las relaciones entre el primer ministro y el gabinete ministerial, el gobierno y el Parlamento, las dos cmaras del Parlamento, ministros y administracin, ministros y aparato judicial, Reino Unido y pases del Commonwealth. Al final, las conventions resultan ser reglas, consideradas non-legal en la medida que no pueden ser sancionadas por los jueces, que consienten el funcionamiento de un sistema de responsabilidad poltica (political accountability) y por tanto son destinadas a garantizar, en ltima instancia, el respeto de las exigencias de los electores, siendo stos el eje actual de la soberana. Tambin se puede considerar que el sistema de reglas convencionales consiente una adecuacin sustancial del ordenamiento a los que seran los valores constitucionales dominantes en un momento histrico determinado.

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Tal opinin se manifiesta en el importante parecer de la Corte Suprema canadiense del 28 de octubre de 1981 en materia de "repatriacin" de la Constitucin. El cual puede indicarse como la sntesis de la jurisprudencia de las Cortes del Common Law en materia de conventions. Esto determina cules son los requisitos segn los cules puede considerarse operativa una disciplina convencional: los antecedentes concordantes, la conviccin de la obligatoriedad de la norma, su justificacin. En el caso especfico la Corte deba verificar si exista o no una regla convencional que requiriera el consenso de todas las provincias canadienses (estados miembros del Estado federal) con el fin de que las dos cmaras del Parlamento pudieran iniciar un procedimiento de revisin constitucional: la Corte lleg a individuar tal convencin. Como ser precisado ms adelante, la convention de la cual se trata entrara a formar parte precisamente del marco definitorio de una verdadera costumbre constitucional. Vale la pena evidenciar que el hecho de excluir que las Cortes puedan sancionar las violaciones de las convenciones, atribuyndose en este caso la sancin a los rganos poltico-constitucionales, sin embargo no impide a las mismas asegurar su existencia, como lo demuestra el importante ejemplo citado. Por lo general, las costumbres admitidas integran y complementan la Constitucin escrita, ya que se considera que la voluntad exteriorizada por los constituyentes comporta la compatibilidad con los textos escritos tan slo para las costumbres que no contrasten los textos constitucionales. En cuanto a la funcin desempeada, existen, entre otras, costumbres que interpretan las normas escritas, y costumbres que, si bien no imponen nuevos vnculos jurdicos, admiten comportamientos de los rganos constitucionales (permisivos o facultativos). Antes de indicar los ejemplos de costumbres que modifican las Constituciones, se debe hacer nfasis sobre la importancia que las costumbres tienen tambin en los ordenamientos con Constitucin escrita, y sobre todo en los ordenamientos federales. Adems debe subrayarse la funcin de las jurisdicciones en identificar la existencia de las costumbres. En efecto, el objetivo de verificar la subsistencia de la consolidacin en el tiempo de la prctica consuetudinaria y de la conviccin de la naturaleza jurdica de la regla que se deriva (longa repetitio e opinio iuris), a menudo se limita a las opiniones doctrinales, que son discutibles como tales. Por esto es determinante el papel del intrprete, especialmente del juez constitucional, a fin de establecer mediante un procedimiento inter-

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pretativo, que no siempre es meramente cognoscitivo sino interpretativo-creativo, si existen o no los requisitos esenciales de la regla consuetudinaria. De manera ilustrativa se deben mencionar varios ejemplos del caso italiano. La sentencia 12911981 de la Corte Constitucional que reconoce la existencia de una costumbre constitucional derogatoria del artculo 103 de la Constitucin, el cual prev la jurisdiccin de la Corte de Cuentas en materia de contabilidad pblica, haciendo explcita referencia a los " ...principios no escritos, que se manifiestan y consolidan mediante la repeticin constante de comportamientos uniformes ...", es decir, en forma de verdaderas costumbres constitucionales. La sentencia sucesiva 711996 que reconoce la formacin de una costumbre que habilita la mocin de censura hacia un ministro en particular, derogando as el principio de la responsabilidad colectiva y unitaria del gabinete ministerial. La Corte de Casacin, salas civiles unidas, en la sentencia 707211983 reconoce en una costumbre interpretativa la extensin a la Cmara de Diputados de la disposicin del artculo 26 del Reglamento del Senado que contempla la institucin de rganos bicamerales en respeto del principio de proporcionalidad en la formacin de tales comisiones. La Corte de Cuentas, seccin de control, mediante pronuncia 103811980, afirma que una costumbre secundum legem extiende el alcance del artculo 2 de la ley nm. 5195 del 18 de febrero de 1888, que prevea la institucin de un subsecretario de Estado para cada ministro, permitiendo as el nombramiento de una pluralidad de subsecretarios. En fin, conviene recordar la importancia que tienen las costumbres en el ordenamiento parlamentario, sea que se trate de costumbres innovadoras, ya que se han afirmado en el silencio de especficas normas reglamentarias, o bien sea que se trate de costumbres interpretativas de normas escritas. Las costumbres parlamentarias tienden a ser "facultativas" en el sentido que comportan la juridicidad del comportamiento en el caso que sea, prescindiendo de su necesidad. Los casos ms interesantes son aquellos en que es permitido, siempre que no exista oposicin, derogar para casos particulares precisas disposiciones de los reglamentos parlamentarios. Como ejemplos de costumbres parlamentarias son indicadas por el Parlamento italiano: la inmunidad de la sede del Parlamento, que impide la entrada en los edificios de las cmaras a sujetos extraos y a la autoridad pblica sin previa autorizacin, y la limitacin de los trabajos

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parlamentarios nicamente a actos constitucionalmente necesarios en los periodos de crisis del gobierno. Volviendo a la hiptesis de mutacin de los textos constitucionales, son costumbres innovadoras (y no convenciones) muchas de las cabinet conventions de los ordenamientos de tipo anglosajn: trtase de institutos, seguramente inderogables, no disciplinados por normas escritas, que slo regulan la forma de gobierno parlamentaria si bien en presencia de una Constitucin escrita como en Canad, Australia, Nueva Zelanda. La introduccin de la forma parlamentaria en las Constituciones que prevean la monarqua constitucional (Estatuto albertino de 1848) tuvo carcter consuetudinario. Igual carcter tuvo la regulacin de la funcin del presidente del consejo durante la tercera Repblica francesa, dado que no fue contemplada por la Ley de 1875. Igualmente, la introduccin del papel de los vicepresidentes del consejo, de los ministros sin cartera y de los comits de ministros, ante el silencio de la Constitucin italiana. Carcter consuetudinario, innovador, tienen las consultas presidenciales previas a la formacin del gobierno no previstas por el artculo 92 de la Constitucin italiana, mientras que tiene un carcter simplemente convencionalla eleccin de los sujetos consultados y el orden de las consultas. Fruto de una costumbre innovadora fue la introduccin de la funcin de control poltico de las comisiones del Congreso de los Estados Unidos a travs de las cules se superaba el principio de la rgida separacin de poderes prevista por la Constitucin federal de 1787. Es discutible el valor de las reglas que se observan en la formacin del directorio suizo. La Constitucin (artculo 96) prev que de siete miembros no se puede escoger ms de uno por cada cantn. Esta norma ha sido integrada por otras reglas: no pueden pertenecer al grupo tnico alemn ms de cinco miembros; los tres cantones mayores siempre son representados; los cuatro partidos polticos de la ya tradicional coalicin deben obtener un nmero de miembros proporcional a los sufragios. Tales reglas parecen tener carcter consuetudinario, aunque en casos espordicos las relativas a la representacin de los grupos tnicos han sido derogadas. Carcter consuetudinario tiene la presencia, en el gabinete canadiense, de miembros procedentes de las diversas provincias. Semejante naturaleza tiene probablemente la regla encaminada a individuar al presidente del Bundesrat alemn: desde el periodo inmediatamente sucesivo a la entrada en vigor de la Ley Fundamental, el presidente es elegido entre los miembros con un mandato de un ao, en modo de consentir

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una rotacin que permita la alternancia de los jefes de los ejecutivos de los diversos Ldnder, siguiendo el orden decreciente de la poblacin de stos. Carcter consuetudinario tienen las relaciones entre los rganos de partido y los rganos estatales, que no se encuentran previstos en los textos constitucionales de los Estados socialistas. En fin, hay que precisar, en contra de algunas perplejidades manifestadas, que las costumbres pueden tener valor abrogativo. Pensemos en el debilitamiento de tal modo de muchas normas, todava formalmente vigentes, que atribuan funciones de direccin al soberano en los ordenamientos monrquicos (Holanda, Blgica, Estados Escandinavos, Reino Unido) y lo que sucedi, en ese sentido, durante la vigencia formal del Estatuto albertino en Italia. En este marco es particularmente interesante recordar la prdida del valor sustancial de la firma de los actos estatales por parte del soberano, el debilitamiento de los poderes de prerrogativa, la prdida del derecho de disolucin de las asambleas representativas: todos ellos son institutos todava formalmente mantenidos en la Constitucin. En los casos en que las Constituciones de la restauracin monrquica prohiban textualmente la iniciativa legislativa parlamentaria, aunque consintiendo el derecho de peticin al rey (Estatuto real espaol de 1834), una costumbre abrogatoria suprimi la prohibicin de iniciativa mientras, paralelamente, una costumbre interpretativa extensiva transform el derecho de peticin en un verdadero derecho de iniciativa legislativa.

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SECCIN PROTECCIN DE

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1. TUTELA DE LAS CONSTITUCIONES.

OBJETO DE LAS NORMATIVAS

DE TUTELA EN LAS DIVERSAS FORMAS DE ESTADO

Es connatural a la formacin de la Constitucin la predisposicin de recursos encaminados a garantizar su observancia y supervivencia. En efecto, aunque pueden variar las justificaciones ideolgicas de una Constitucin -y por ende, las formas de Estado correspondienteses cierto que las fuerzas polticas que adoptan una Constitucin apuntan a asegurar mediante sta su estabilizacin con el fin de perpetuarse. Como ya se subray con respecto a las modificaciones formales de un texto constitucional, el reconocimiento de la posibilidad de revisin encuentra lmites en la salvaguardia del ncleo central de la Constitucin y, por tanto, de la forma de Estado afirmada: "Constitucin" tambin es sinnimo de estabilidad del sistema poltico e institucional. Desde tal perspectiva es fcil comprender la importancia que reviste la tutela de la Constitucin. Las modalidades de defensa de la Constitucin se relacionan con la misma concepcin organizativa de los poderes pblicos y con las normativas especficas de tutela de la Constitucin o de los institutos que la caracterizan y con la determinacin de rganos dotados de funciones de garanta especficas, entre ellas la consistente en confiar a los jueces la tarea de verificar si los actos de las autoridades administrativas o polticas (Parlamentos) estn o no de acuerdo con las prescripciones constitucionales. De un anlisis efectuado sobre este tema especfico se desprende la extrema importancia que todo ordenamiento estatal atribuye a la defensa de la Constitucin y la variedad de modalidades ideadas para garantizarla. Comenzando por el objeto de defensa puesto en accin por diversos ordenamientos, se observa que el criterio ms difuso consiste en plantear

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el problema de defensa de la Constitucin con respecto a los aspectos materiales del Estado tradicional: el territorio, al que se vinculan implcitamente las poblaciones correspondientes (vanse las Constituciones: alemana de 1871, prembulo; austriaca de 1920, artculo 79, 1; mexicana de 1917, artculo 31, 3; francesa de 1958, artculos 5, 2; 16 Y 89, 4; alemana de 1949, enmendada en 1968, artculo 115 a, 4). La defensa del territorio y de las poblaciones alcanza gran difusin en cuanto se vincula, tradicionalmente, a una concepcin de las relaciones interestatales que percibe el peligro contra la seguridad de un ordenamiento en el riesgo de agresiones, conducidas mediante la fuerza armada, provenientes del exterior por obra de otro Estado. Semejante es la concepcin que basa el problema en la defensa de la independencia del Estado en el mbito internacional (cfr. Constituciones: holandesa de 1887, artculo 187,1; mexicana del 1917, artculo 31,1; yugoslava de 1946, artculo 134; francesa de 1958, artculo 16), concepcin que se preocupa por destacar la tutela del aspecto "externo" de la soberana estatal. El nfasis puesto sobre la defensa del Estado en las relaciones internacionales limita la atencin a un aspecto parcial de la defensa de un ordenamiento. En efecto, una mayor profundizacin indica que es impropio sostener que la agresin provenga slo del exterior de un ordenamiento y tan slo mediante el uso de la fuerza armada. Un Estado puede agredir a otro Estado con medidas diplomticas o econmicas, mientras que desde el interior mismo de un ordenamiento puede originarse una agresin a las instituciones constitucionales, sea por la fuerza armada o por otras modalidades subversivas. El Estado monopartidista afirmado durante el siglo XX contribuye a aclarar, a travs de sus decisiones constitucionales, cmo el objeto de la defensa tiene carcter homogneo y total: no slo el territorio o la independencia de que hablaban las Constituciones del Estado liberal, sino el poder global del Estado-partido, y esto frente a cualquier agresin, externa e interna, desplegada mediante cualquier modalidad y, por tanto, sin recurrir a las armas. Las leyes fascistas adoptadas para la defensa del Estado, luego trasplantadas al Cdigo Penal de 1930, son una clara indicacin de la nueva concepcin global de la defensa. La ley nm. 2008 del 25 de noviembre de 1926 afirm que la constitucin o reconstitucin de los partidos polticos, como tambin todo acto dirigido contra la vida, la integridad y la

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libertad personal del jefe de gobierno, seran perseguidos para "defender al Estado" (artculos 4 y 1,2) e instituy un tribunal especial para conocer de los delitos contra la seguridad del Estado (artculo 7). El Cdigo Penal sucesivo acentu la concepcin de la defensa del Estado, as como la defensa de la ideologa poltica que caracteriz al rgimen y a la organizacin del partido. Para el ordenamiento nacionalsocialista la defensa del partido nico, de sus principios y de sus rganos se convirti en objeto primario de una amplia legislacin que tutelaba al "pueblo", al "movimiento" y al "Estado". La "direccin poltica del pueblo" estaba personificada en un nico rgano supremo que ocupaba el vrtice de aquella triparticin. En los ordenamientos socialistas la defensa de las instituciones concretas del rgimen en su conjunto est prevista en normas constitucionales (Constituciones: yugoslava de 1946, artculo 80, 2; checoslovaca de 1948, prembulo; hngara de 1949, artculo 3; alemana democrtica de 1949, artculos 4, 2 Y 6, 2; por vez primera la Constitucin de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia de 1918, artculo 1O, conforme a la revisin de 1925) y en la totalidad de la normativa penal, cuyo fin primario se define como "la proteccin del rgimen existente y del orden constituido" (Cdigo Penal de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia de 1961, artculo 1; blgaro de 1951, artculo 1; hngaro de 1962, artculo 1; checoslovaco de 1962, artculo 1; yugoslavo de 1960, artculo 1), Y en los cuales numerosas normas eran dirigidas a asegurar la proteccin del rgimen y de sus instituciones ms caractersticas (por ejemplo, vase la previsin del delito de propaganda antisovitica en el Cdigo Penal de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia de 1961, artculo 70, y el rgimen de delitos contra la integridad ideolgica en el Cdigo Penal hngaro de 1962, artculos 116-134). Adems, las normas penales en defensa de la ideologa socialista tutelan tambin a los otros Estados socialistas en virtud del principio internacionalista y, por tanto, independientemente del rea territorial del Estado que adopta la normativa de defensa ideolgica (Cdigo Penal de la Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia, artculo 73; Cdigo Penal blgaro, artculo 98; Cdigo Penal hngaro, artculo 133; Cdigo Penal checoslovaco, artculos 98-108). El modelo escogido por el Estado monopartidista influy, tambin, ordenamientos pluripartidistas que siguen ideologas radicalmente diver-

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sas. La exigencia de defender las instituciones liberales frente a la amenaza subversiva dirigida a eliminarlas hizo adoptar soluciones marcadas de una elevada intransigencia ideolgica en el plano de la normativa constitucional y con una orientacin fuertemente represiva en el plano penal; la Ley Fundamental alemana de 1949 declara la inconstitucionalidad de los "partidos que segn su programa o la actitud de sus miembros tiendan a atentar contra el orden constitucional liberal y democrtico o a eliminarlo o a poner en peligro la existencia de la Repblica federal" (artculo 21, 2) Yprev la prdida de los derechos de libertad de quienes los usen "para combatir el orden constitucional liberal y democrtico" (artculo 18). La legislacin de Sudfrica (Ley del 26 de junio de 1950), de Australia (Ley del 20 de octubre de 1950) y de los Estados Unidos (Ley del 23 de septiembre de 1950 y Ley del 19 de agosto de 1954) prevea normas represivas frente a actividades subversivas de las organizaciones comunistas. De este modo naci la denominada "democracia autoritaria" o "protegida", expresin de una tendencia sensiblemente diversa de acuerdo a lo considerado tradicionalmente por el pluralismo liberal. La normativa orgnica de defensa adoptada por los Estados de partido nico, que en ciertos momentos ha influido tambin en los ordenamientos pluripartidistas de derivacin liberal, ayuda a comprender cmo el verdadero objeto de la tutela son los principios fundamentales que caracterizan la forma de Estado o, incluso, las fuerzas polticas que los adoptan. El objetivo de la proteccin no radica, pues, en el territorio y en la soberana, simples valores emblemticos, sino en la misma Constitucin material del ordenamiento. En consecuencia, la defensa constituye defensa de las instituciones que caracterizan a un ordenamiento: circunscrita a un complejo unitario y concentrado de instituciones en los ordenamientos autocrticos polticamente homogneos; extendida a mltiples instancias de imputacin del poder en los ordenamientos democrticos polticamente heterogneos. Al mismo tiempo, la defensa de las instituciones supone la defensa de la ideologa, elemento motor de todo ordenamiento, componente esencial de la Constitucin material, en cuanto nsita en las fuerzas polticas dominantes. Ideologas e instituciones se encuentran ntimamente vinculadas, ya que el ordenamiento "institucionaliza" su propia ideologa.

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11.

MODALIDADES

DE TUTELA: INSTRUMENTOS

CRITERIOS TCNICOS

GENERALES DE CONTROL NORMATIVAS

DE ORGANIZACIN. SOBRE RGANOS

y SOBRE ACTOS,

JUSTICIA

POLTICA,

EXTRA JURIS ORDINEM

La exigencia de auto conservacin de todo ordenamiento se manifiesta en la tutela de las instituciones que caracterizan a la Constitucin material. Pueden ser numerosas las modalidades a travs de las cuales se garantiza la tutela. 1) En primer lugar, en sentido lato, los mismos criterios de estructuracin del ordenamiento ofrecen una forma de tutela de la Constitucin. En los ordenamientos con separacin de poderes, por ejemplo, la articulacin del poder entre varios rganos, que lleva a controles recprocos, debera ser una rmora para los atentados contra la Constitucin puestos en accin por un rgano constitucional (el llamado golpe de Estado). Hace parte de este tipo de garanta la asignacin de competencias a rganos, por lo general colegiados, que ejercen funciones conforme a procedimientos regulados por normas precisas que reglamentan el uso de las funciones pblicas, as como las posibilidades de intervencin de tales rganos con el objeto de ejercer un control obstativo a la adopcin de actos inconstitucionales, incluso mediante el obstruccionismo parlamentario. En los ordenamientos monopartidistas, en los que slo quien ofrece absolutas garantas de lealtad frente a la ideologa oficial es llamado para desempear cargos pblicos, un mecanismo rgido de seleccin de los sujetos a quienes se confia tal responsabilidad debera eliminar cualquier riesgo contra las instituciones provenientes "de abajo", es decir de la comunidad estatal, cuando el elemento social infiel al rgimen pretendiese cambiar los criterios de participacin en el poder estatal. 2) En segundo lugar, las Constituciones pueden prever instrumentos tcnicos destinados a la tutela, como la "rigidez" y los procedimientos conexos para modificar el texto, as como los lmites expresos de revisin destinados a proteger la Constitucin, y, sobre todo, rganos y procedimientos dirigidos a garantizar la Constitucin o confindoles la funcin de tutela respecto a otros rganos constitucionales o slo respecto a sus actos. En la primera hiptesis, la tutela se ejerce frente al comportamiento global de un rgano o de varios rganos constitucionales; en la segunda,

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tan slo respecto a determinados actos. Comportaba una forma de tutela global sobre los rganos de direccin la funcin del jefe de Estado concebido como "guardin" de la Constitucin en el marco de la Constitucin de Weimar. Supone una forma de tutela global sobre los rganos el control que puede ejercerse por el "poder militar" sobre el "civil" en muchas Constituciones iberoamericanas, en las que los militares se definen textualmente como garantes de la Constitucin (vanse las Constituciones de: Per, 1933, artculo 213; Paraguay, 1940, artculo 18; Ecuador, 1945, artculo 113; Brasil, 1946, artculo 177; Repblica Dominicana, 1947, artculo 86; Venezuela, 1953, artculo 56 y 1961, artculo 132; Chile, 1980, artculo 90, 2 Y 3) o que confian a los militares la vigilancia del respeto de clusulas constitucionales particulares, como "la norma sobre la alternancia en la Presidencia de la Repblica" en la Constitucin de El Salvador de 1950 (artculo 14). Por lo general, el papel de garantes de la Constitucin se atribuye a los militares en ordenamientos en los que, an no concentrndose en rganos militares la totalidad de la direccin poltica (gobierno "directo"), ste se deja a rganos civiles con posibilidad de supervisin e intervencin de los rganos militares (gobierno "indirecto"). El derecho de resistencia, previsto por algunos instrumentos constitucionales, puede remitirse al concepto de control global sobre el comportamiento de los rganos constitucionales. Tal derecho, como garanta contra los abusos del gobierno, fue previsto por las declaraciones dieciochescas (Maryland, 1767, artculo 6; Virginia, 1776, artculo 3; Pennsylvania, 1776, artculos 5 y 6; Vermont, 1777, artculos 7 y 8; Massachussetts, 1780, artculo 5; New Hampshire, 1784, artculos 2, 3 y 10; Francia, 1789, artculo 2, y de 1793, artculo 35), y ha sido recogido recientemente en las Constituciones de algunos Ldnder alemanes (Hessen, 1946, artculo 147; Bremen, 1947, artculo 19), en la misma Ley Fundamental de 1949 (artculo 20), y en la Constitucin portuguesa de 1976, revisada (artculo 21). Esto comporta la intervencin popular en defensa de la Constitucin en caso de que los otros mecanismos predispuestos formalmente no estn en grado de salvaguardarla. Los controles previstos para verificar la conformidad a la Constitucin suponen formas de tutela limitadas a actos particulares adoptados por rganos constitucionales. Estos controles, que producen varios tipos de consecuencias, segn sean los rganos que le ejercitan y de los diversos procedimientos previstos por los diferentes ordenamientos, pueden ser

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desarrollados por rganos que al mismo tiempo son titulares de poderes de direccin poltica (controles "polticos") o por rganos privados de tales competencias (controles 'jurisdiccionales") y que forman parte del mbito de aquellos que son definidos controles de constitucionalidad de los actos (vase infra, apartado I1I). 3) En tercer lugar, las normas destinadas a la proteccin del poder constituido ofrecen formas de tutela especfica, tanto a nivel del texto constitucional que como en la legislacin penal, previndose mecanismos sancionatorios adecuados en caso de infracciones. Estas ltimas se definen como delitos "polticos", y se articulan como delitos contra la seguridad interna y contra la seguridad internacional del Estado: todos tienen en comn la caracterstica de dirigirse contra las instituciones polticas estatales. El conocimiento de los delitos se puede confiar a jueces penales ordinarios o a jueces a quienes se les atribuye, en va especial, la competencia para conocer los delitos contra la seguridad del ordenamiento cometidos por cualquiera, o slo por titulares de rganos constitucionales, como en el caso de atentado contra la Constitucin por el jefe de Estado, donde se confa la competencia a la Corte Constitucional, segn la Constitucin italiana vigente. 4) En cuarto lugar, hay que subrayar que la tutela de la Constitucin no puede obstaculizarse con prescripciones formales de la misma, por consiguiente puede desarrollarse contrastando y violando los preceptos constitucionales. En efecto, si es verdad que son los principios que caracterizan la Constitucin material y las mismas fuerzas polticas que las formulan los que deben sobrevivir, es comprensible que en caso de peligro, cuando es imposible recurrir a las modalidades constitucionalmente previstas, se puede actuar en derogacin de la Constitucin, provocando su suspensin temporal e introduciendo una nueva normativa excepcional. La suspensin de la Constitucin y el consecuente ordenamiento derogatorio que (temporal y parcialmente) la sustituye, puede preverse anticipadamente por el texto constitucional. La Ley Fundamental alemana de 1949, revisada por la Ley del 24 de junio de 1968, es un ejemplo de cmo se puede prever, con anticipacin, una compleja articulacin institucional defensiva en circunstancias de peligro interno y externo, intentando no comprometer a algunos institutos esenciales, pero consintiendo importantes formas limitadoras de las garantas constitucionales. Si la Constitucin no lo prev, y de todos modos es indispensable asegurar la defensa, la justificacin de la suspensin y de la introduccin de un

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ordenamiento derogatorio se basa en el principio de necesidad que opera como fuente de la normativa de defensa. En el ordenamiento temporal instaurado, basndose en la necesidad, normalmente se produce una concentracin de poder en favor de un rgano constitucional preexistente o de un nuevo rgano que interviene en defensa de la Constitucin sin vincularse con lmites formales previstos en el texto constitucional y sin utilizar el sistema de fuentes normales (la llamada dictadura comisarial). Este rgano, en general forma parte del Ejecutivo cuando el peligro para las instituciones proviene del exterior (guerra internacional) o de acciones subversivas internas que provienen "de abajo". Pero se debe advertir que podran verificarse hiptesis de agresin "desde arriba" cuando fuesen los rganos constitucionales del vrtice quienes colocan en peligro la Constitucin. En este caso la violacin de los preceptos formales del texto constitucional podr realizarse por la comunidad estatal con el fin, siempre, de salvar la Constitucin (el llamado derecho de resistencia). III.
TUTELA MEDIANTE EL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POLTICO

SOBRE LOS ACTOS.

EL CONTROL

Como se indic en el pargrafo anterior, una forma particular de garanta de la Constitucin se ofrece con el reconocimiento, a un rgano o a un sistema de rganos, de la competencia para verificar si los actos de los otros rganos estn o no conformes a la Constitucin, con la posibilidad de adoptar eventuales medidas que restablezcan la legalidad constitucional. Los actos sometidos a la comprobacin de compatibilidad con la Constitucin son tanto los administrativos como los normativos adoptados por rganos, como las asambleas legislativas, titulares de la funcin de direccin poltica. En los ordenamientos con separacin de poderes de Europa continental, un acto administrativo contrario a la Constitucin puede anularse por la misma autoridad administrativa o por un juez que tiene competencia especfica para examinar el recurso contra los actos de la administracin, por otra parte puede desaplicarse por todos los dems jueces que a causa del principio de separacin de poderes no estn habilitados para anular una determinacin de un rgano del Poder Ejecutivo. Este sistema lo siguen los ordenamientos que reconocen la distincin entre jurisdiccin ordinaria y jurisdiccin administrativa, como es el caso

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del ordenamiento italiano. En otros ordenamientos que desconocen el juez administrativo prevalece el principio de la desaplicacin de los actos contrarios a la Constitucin. Los problemas ms delicados surgen con respecto a la comprobacin de compatibilidad con la Constitucin de actos que formulan preceptos normativos de aplicacin primaria o secundaria de la Constitucin. stos se adoptan, por lo regular, por Parlamentos o por gobiernos que utilizan, a veces, competencias parlamentarias (decretos delegados u ordenanzas de urgencia sometibles a conversin), y, por tanto, por rganos que son titulares de la funcin de direccin poltica. Es evidente la dificultad de permitir que existan rganos que puedan controlar el proceder de los rganos de direccin poltica con el fin de verificar si la Constitucin ha sido violada o no, adoptando medidas que para garantizar su restablecimiento comporten, como consecuencia, la necesidad de retractar cuanto se ha decidido en su momento, por ejemplo anulando las disposiciones de una ley. Las tendencias afirmadas en los ordenamientos que admiten el control son de dos tipos: una tiende a consentir una verificacin de la constitucionalidad del acto o de sus disposiciones concretas en el mbito de los mismos rganos constitucionales que ejercen la funcin de direccin ("control poltico"); el otro admite que la comprobacin sea confiada tambin a rganos diversos de los de direccin, terceros e imparciales respecto a la cuestin de constitucionalidad ("control jurisdiccional"), distinguindose la hiptesis en que cada juez puede proceder a la comprobacin de la compatibilidad, de aquella en que tal comprobacin sea concentrada en un solo juez especializado. El control poltico confiado a los rganos de direccin comporta una verificacin de la constitucionalidad al interior del procedimiento de perfeccionamiento del acto normativo. ste tiene carcter preventivo respecto a la entrada en vigor del acto y puede suscitarse por la solicitud de un rgano constitucional y no por sujetos externos a los rganos, y comporta, si se comprueba la inconstitucionalidad, la no publicacin ni entrada en vigor del acto o, tambin, la no adopcin cuando el control sea al interno del procedimiento formativo. En Italia, a consecuencia de una reforma de los reglamentos parlamentarios en 1981, se previ una forma de contro 1de constitucionalidad preventiva durante el examen del proyecto de ley de "conversin" de un decreto-ley gubernativo atribuido a las comisiones parlamentarias. Las

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comisiones son llamadas a expresar su propio parecer sobre la existencia de los presupuestos de necesidad y de urgencia, segn el artculo 77, 2 de la Constitucin. Si el parecer fuera negativo, corresponde a la asamblea deliberar prejudicialmente sobre la existencia de los presupuestos (artculo 96 bis del Reglamento de la Cmara de Diputados y, en modo parcialmente contrario, artculo 78 del Reglamento del Senado). Tan slo un examen positivo por parte de las asambleas permite al proyecto de ley de conversin seguir su propio iter parlamentario. El control de constitucionalidad mediante un rgano poltico es caracterstico del ordenamiento francs, en el cual se arraig, desde el periodo de la Revolucin, la doctrina de la soberana parlamentaria conforme a la cual no se poda consentir a un rgano extrao al Parlamento, y en particular a los jueces, invalidar una norma legal (Ley del 16 y 24 de agosto de 1790). Posteriormente, las Constituciones del ao VIII y de 1852 confiaron al Senado "conservador" de la Constitucin la tarea de verificar la constitucionalidad de las leyes antes de su promulgacin. La Constitucin de 1958 (artculos 56-63) ha previsto un Consejo Constitucional, cuerpo poltico compuesto por nueve miembros nombrados por el presidente de la Repblica y por los presidentes de las dos asambleas parlamentarias e integrado por los ex presidentes de la Repblica. Este Consejo utiliza procedimientos de tipo jurisdiccional y est encargado de examinar preventivamente a la promulgacin la constitucionalidad de las leyes y de los reglamentos parlamentarios, a peticin del presidente de la Repblica, del primer ministro, de los presidentes de la asamblea (artculos 61 y 62 de la Constitucin y Ley orgnica del 7 de noviembre de 1958) y a instancia de sesenta diputados o senadores (revisin del artculo 61 de la Constitucin del 4 y 26 de diciembre de 1974). Una hiptesis particularmente compleja de control mediante rganos polticos es la prevista por la Constitucin portuguesa de 1976 (artculos 277 -285). sta prevea en primer lugar un control preventivo atribuido al Consejo de la Revolucin, rgano constitucional de direccin poltica pero con las mismas atribuciones de garanta, que examinaba los actos antes de la promulgacin presidencial. Si el Consejo optaba por la inconstitucionalidad ejerca un veto suspensivo sobre los actos parlamentarios y definitivo sobre los gubernamentales. Tambin fue previsto un control sucesivo a la entrada en vigor de los actos normativos. ste proceda a travs de diversas modalidades. En caso de recurso presentado por rganos constitucionales o por las regiones autnomas, el Consejo de

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la Revolucin declaraba con valor erga omnes la anulacin, previo parecer de la Comisin Constitucional, rgano poltico dotado de competencia especfica en la materia. Cuando la cuestin de constitucionalidad fue instaurada ante los jueces, stos, si lo retuvieran, desaplicaban las normas inconstitucionales, y agotados los remedios ordinarios se recurra a la Comisin Constitucional, que juzgaba definitivamente tan slo sobre el caso concreto (sin eficacia erga omnes). Sin embargo, si la Comisin retena por tres veces la inconstitucionalidad de una norma, el Consejo de la Revolucin poda declarar la anulacin, con eficacia, esta vez, general. En los ordenamientos socialistas se han previsto controles internos a los rganos constitucionales. Se confia al rgano asambleario que tiene la funcin de adoptar las Constituciones y las leyes, as como tambin la verificacin de un eventual vicio de constitucionalidad. En esta hiptesis la concentracin de la competencia de control en el rgano que es dotado de la competencia de adopcin, est relacionada a la circunstancia que la asamblea se considera formalmente supremo rgano del poder estatal, y, por lo tanto, no censurable por otras instancias, mientras que el principio de "unidad del poder" estatal ni siquiera permite imaginar la configuracin de una instancia de control jurisdiccional contrapuesta a la asamblearia. En general, el control de constitucionalidad es (o fue) confiado al Presidium de la asamblea (Constituciones: rumana de 1965, artculo 43, 13; hngara de 1972, artculo 30; cubana de 1976, artculo 73 e; de la URSS de 1977, artculo 121, 40; china de 1978, artculo 22, 30), previndose, a veces, la institucin de una comisin parlamentaria especializada con atribuciones preparatorias y consultivas respecto a la asamblea (Constitucin rumana de 1965, artculo 53). IV.
CONTROL JURISDICCIONAL DIFUSO Y CONTROL CONCENTRADO;

MODALIDADES

DE LA PUESTA EN MARCHA DE CONSTITUCIONALIDAD JURISDICCIONAL

DEL CONTROL; A TRAVS

EL CONTROL

DE LA GARANTA

DE LOS DERECHOS

El control jurisdiccional de constitucionalidad comporta, por lo general, una verificacin sucesiva al perfeccionamiento del acto, a su promulgacin, publicacin y entrada en vigor, verificacin que se opera por un rgano bien distinto de los rganos de direccin que tienen la tarea de

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adoptar el acto normativo. Este control tiene lugar normalmente en los ordenamientos garantistas con separacin de poderes, y se distingue en control confiado indistintamente a los jueces (control difuso) y en control confiado a un rgano especializado que tiene (entre otras) la funcin de pronunciarse sobre la cuestin de constitucionalidad (control concentrado ). En la hiptesis de control difuso todo juez es titular del poder de verificacin de compatibilidad con respecto a la Constitucin de las normas que es llamado a aplicar. Sin embargo, no tiene el poder de anular estas normas sino simplemente de no aplicarlas al caso que se le somete. Por tanto, todo juez es habilitado para reexaminar la cuestin pudiendo darse evidentes contrastes jurisprudenciales, y pudindose replantear el mismo caso con el tiempo. Sin embargo, en los ordenamientos anglosajones, en los cuales los jueces inferiores estn vinculados a las sentencias precedentes de los superiores ("stare decisis"), las sentencias de estos ltimos que constatan la inconstitucionalidad pueden en la prctica equivaler a una anulacin. El ejemplo ms conocido es el de Estados Unidos, en donde cada juez, en general a excepcin de parte, puede declarar la inconstitucionalidad, y cuando tal juicio es confirmado por la Corte Suprema, aunque se limite en teora al caso decidido, en realidad ser tenido en cuenta en el futuro por cualquier juez. En la hiptesis de control concentrado, el juicio sobre la conformidad con la Constitucin se confa a un rgano vrtice de la estructura jurisdiccional (como se prev en la Constitucin irlandesa de 1937, artculo 34 y por la japonesa de 1946, artculo 81), o bien, se confa a rganos ad hoc que obran primordialmente como garantes de la Constitucin. Se trata de tribunales o cortes constitucionales que tambin acumulan otras competencias importantes. Tales rganos estn formados prevalentemente por tcnicos del derecho escogidos, por lo general, por los rganos titulares de la funcin de direccin, y que desempean un papel poltico importante en el equilibrio entre los rganos constitucionales. Caracterstica de los procedimientos ante las cortes constitucionales es el reconocimiento de la posibilidad de iniciar stos no slo con ocasin de un proceso pendiente, sino tambin a iniciativa del juez o a excepcin de parte, tambin con accin directa, y la sentencia tiene efectos erga omnes, consistiendo en una anulacin de las normas impugnadas. Al interno de la ms amplia categora sobre control de constitucionalidad de las leyes y de los actos con fuerza de ley, se distingue entre las hi-

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ptesis sobre el control concreto de las normas, ejercido por las cortes constitucionales cuando sea instaurada la cuestin de constitucionalidad por parte del juez a qua o por las partes del proceso, que permanece suspendido en espera de la pronunciacin del juez constitucional (recurso incidental), y la hiptesis del control abstracto, que se verifica cuando ante las cortes constitucionales se interpone la cuestin de constitucionalidad, prescindiendo de la existencia de un proceso pendiente, por lo general a iniciativa del gobierno o por una fraccin del rgano representativo. Al interno de la categora del control abstracto debe distinguirse, adems, entre control abstracto preventivo y sucesivo, segn que el control de constitucionalidad lo ejerzan las cortes constitucionales en un momento precedente o subsiguiente a la promulgacin o a la entrada en vigor de la ley. Resulta particularmente significativa la facultad otorgada por algunos ordenamientos a una fraccin de la asamblea representativa (un tercio de miembros del Bundestag en Alemania, un tercio de miembros del Consejo Nacional en Austria, cincuenta diputados o cincuenta senadores en Espaa y una dcima parte de los miembros de la Asamblea de la Repblica en Portugal) de recurrir ante las respectivas cortes o tribunales constitucionales, en el mbito del control abstracto de las normas, impugnando las disposiciones legislativas cuya aprobacin no lograran impedir las fuerzas polticas de oposicin durante el iter parlamentario de formacin de la ley. El proseguimiento de competencias polticas a travs de medios jurdicos permite de este modo a las minoras parlamentarias valorizar en modo amplio su propiafuncin de oposicin, que ser circundada por una garanta importante e incisiva frente a las decisiones adoptadas en el Parlamento por la mayora (vase infra segunda parte, captulo segundo, seccin 1, apartado V). El control de constitucionalidad mediante un rgano jurisdiccional especial se introdujo en Austria (Corte Constitucional federal) con la Constitucin de 1920, lo imit la Constitucin checoslovaca del mismo ao, acogindose la tesis de Hans Kelsen que pretenda de este modo instituir un medio para garantizar el respeto de la Constitucin, norma superior, por las fuentes normativas a ella subordinadas. La Constitucin (artculos 139 y 140) atribua la facultad de impugnar las leyes federales y los reglamentos locales, respectivamente, al gobierno federal y a los de los estados miembros. Tras la revisin del 7 de diciembre de 1929 se admiti que las supremas magistraturas civiles y administrativas podan proponer la cuestin de constitucionalidad, y la ley del 10. de julio de 1976 reco-

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naci la misma facultad a un tercio de miembros del Parlamento federal y de las asambleas de los estados miembros. El aspecto fundamental del sistema austriaco es que el control de la Corte, sucesivo a la entrada en vigor del acto, conlleva a pronunciar la inconstitucionalidad, produce la anulacin con efecto generalizado (erga omnes), con aplicacin a partir de la publicacin de la sentencia (ex nune) y con facultad dilatoria inferior a seis meses. En fin, la Constitucin austriaca introdujo (artculo 144) un recurso individual (Besehwerde) contra actos administrativos solo en el caso de violacin de los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin, permitiendo el acceso a la Corte despus de agotar los dems remedios jurisdiccionales. El modelo austriaco tuvo notable xito despus del segundo conflicto mundial. Fue seguido por la Constitucin italiana de 1948 (artculos 134-13 7), si bien con diferencias importantes. Esta ltima previ la accin directa por obra del gobierno y de las juntas regionales, junto al procedimiento incidental con motivo de un proceso pendiente ante un juez que, por propia iniciativa o a excepcin de parte, puede plantear la cuestin de constitucionalidad ante la Corte Constitucional (ley nm. 1 del 9 de febrero de 1948, y ley nm. 87 del 11 de marzo de 1953). La Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana de 1949 ha instituido un Tribunal Constitucional federal (artculos 93 y 94), previendo tanto la accin directa del gobierno federal y del estado miembro o de un tercio de los miembros del Bundestag, como el procedimiento incidental (ley del 12 de diciembre de 1951). A diferencia de lo previsto en Austria y en Italia, los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad son retroactivos (ex tune). Adems, se regula un recurso individual de constitucionalidad (Veifassungsbesehwerde), en trminos ms amplios que el austriaco, por la violacin de los derechos constitucionales fundamentales, contra los actos u omisiones de cualquier autoridad, sea administrativa como legislativa y jurisdiccional, y una vez agotados los remedios jurisdiccionales (artculos 90-96 de la ley del 12 de diciembre de 1951 y artculo 93, 1 de la Constitucin, revisado por la ley del 29 de enero de 1969). La Constitucin espaola de 1931 (artculos 121 y ss.) institua el Tribunal de Garantas Constitucionales confiando a ste el control de constitucionalidad de las leyes, as como el recurso de "amparo" (defensa) de las garantas constitucionales como un remedio para proteger los dere-

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chos fundamentales realizable en ltima instancia, despus de los recursos previos, tanto por el directo interesado como por cualquier otro (accin popular). La Constitucin de 1978 prev un Tribunal Constitucional (artculos 159-165), disciplina el control de constitucionalidad con accin directa del gobierno, del defensor del pueblo, de cincuenta diputados o cincuenta senadores y de los rganos de las comunidades autnomas, o por va incidental respecto a las leyes y a los actos con fuerza de ley. Adems, incorpora el recurso de amparo, pero en nica instancia, en favor de los derechos fundamentales garantizados por la Constitucin a cualquier persona fsica o jurdica que invoque un inters legtimo, como tambin del defensor del pueblo y del Ministerio Pblico. Debemos citar otros ejemplos de jurisdiccin constitucional: la ley de revisin nm. 1/82 del 30 de septiembre de 1982 de la Constitucin portuguesa de 1976 (artculos 278 y ss.) instituy un Tribunal Constitucional con competencia para ejercer un control preventivo y sucesivo de constitucionalidad, que obra tambin como instancia de apelacin contra las sentencias de los tribunales que apliquen normas que hayan sido declaradas inconstitucionales; la Constitucin griega de 1975 (artculo 100) instituy la Corte Suprema Especial que decide sobre la constitucionalidad de las leyes cuando se produzca una jurisprudencia contraria por parte de las magistraturas supremas del Estado (por ende, luego de una fase en que el control de constitucionalidad haya sido ejercido por los diversos jueces en forma difusa). La sentencia de la Corte tiene eficacia erga omnes. En Blgica, la reforma constitucional de 1980 instituy la Cour d'arbitrage destinada a dirimir los conflictos de competencia entre el Estado y los entes territoriales y, bajo este perfil, es competente tambin para verificar la constitucionalidad de las leyes (artculo 142, Constitucin de 1994); en fin, la Constitucin suiza de 1874 (artculo 113) atribuye al Tribunal Federal el control de constitucionalidad slo sobre las leyes cantonales con exclusin explcita (artculo 113, 3) de las leyes federales, sin embargo se prev la competencia en cuestiones de conflictos entre estados y cantones y entre cantones, as como la competencia en tema de recursos en caso de violacin de los derechos constitucionalmente garantizados, que siempre comportan una interpretacin, aplicacin y tutela de la Constitucin. La preferencia general en favor de un sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad de tipo concentrado tuvo lugar en los ordenamientos de Europa Centro-Oriental durante la transicin pos-socialista.

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En algunos ordenamientos socialistas fue prevista una jurisdiccin constitucional con derogacin parcial del mencionado principio de supremaca de la asamblea representativa, lo que comporta un control "poltico" de constitucionalidad: en Yugoslavia con la Constitucin de 1963 (artculos 241-251) Y de 1974 (artculos 375 -396); en Checoslovaquia con la Ley constitucional nm. 143 del 27 de octubre de 1968 (artculo 86); en Polonia con la ley de revisin de la Constitucin del 26 de marzo de 1982 (nuevo artculo 33 a) y con la ley del 29 de abril de 1985; en Hungra con la ley de revisin de la Constitucin del 27 de diciembre de 1983 (nuevo artculo 21, 3). En todas estas medidas organizativas, realizadas de manera particular en Yugoslavia, la intervencin del juez constitucional fue estructurada con el objeto de consentir a la asamblea la posibilidad de reexaminar las disposiciones reconocidas como contrarias a la Constitucin (vase tercera parte, captulo segundo, pargrafo VI). Tal situacin cambia profundamente con las reformas constitucionales introducidas en la URSS yen otros ordenamientos a partir de 1988. Tras la cada del rgimen sovitico y de la sucesiva adopcin en el Este europeo de textos constitucionales de inspiracin democrtico-liberal, el sistema concentrado se mantiene sustancialmente en Polonia y en Hungra, y se introduce ex novo en Eslovenia, Rumania, Albania, Rusia, Repblica Checa y Repblica de Eslovaquia. Puede ser interesante indicar que en Cuba, despus de la eliminacin del rgimen presidencial y de la introduccin del socialismo castrista, la Ley constitucional del 7 de febrero de 1959 mantuvo formalmente el control de constitucionalidad confiado a la Corte Suprema de Justicia (artculos 150 y ss.), previendo la accin directa tanto de los rganos pblicos como de los ciudadanos contra normas inconstitucionales con la posibilidad de anularlas. Tal normativa, que imitaba lo establecido por la Constitucin anterior de 1940 (artculos 182 y ss.), que nunca se aplic, no fue confirmada por la Constitucin de 1976. El modelo de juez nico de constitucionalidad se adopt en otros ordenamientos, si bien sin ejercer una funcin comparable a las realizadas por las cortes europeas (Guatemala, Constitucin de 1965, artculos 262-265; Chile, ley de reforma constitucional del 21 de enero de 1970, relativa al artculo 78 de la Constitucin; Per, Constitucin de 1979, artculo 296; Turqua, Constitucin de 1961, artculos 145-152; Chipre, Constitucin de 1960, artculos 133-151; Irak, Constitucin de 1968, artculo 87).

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De acuerdo con lo anterior, el acceso a las cortes constitucionales, si bien con diversas modalidades, permite ofrecer un remedio contra las leyes que violan la Constitucin tanto de manera directa como indirecta (incidental), en ambos casos las cortes examinan la compatibilidad de las normas respecto a la Constitucin, prescindiendo, en el caso del acceso incidental, del examen de las situaciones procesales que lo originaron. Pero ha ocurrido que, junto a este grupo de hiptesis, existen otras en las cuales procede el recurso ante las cortes por violacin de los derechos constitucionalmente garantizados de los particulares. Tambin en este caso es indudable que hay siempre una tutela de la Constitucin, pero tan slo en conexin o en el presupuesto de una exigencia de la tutela del individuo que resulta relevante en cuanto tal para el juez. Desde esta perspectiva conviene recordar que junto a los recursos directos previstos por las Constituciones austriaca y alemana, una interesante ampliacin presenta en Amrica Latina el instituto del amparo que ha sido acogido, como es sabido, por la Constitucin espaola. El juicio de amparo se introdujo por primera vez en la Constitucin del estado de Yucatn de 1841 (artculos 53, 63 y 64) y luego lo acogi la Constitucin mexicana de 1917 (artculos 103 y ss.), siendo objeto de una normativa sucesiva que lo extendi a diversas hiptesis de tutela. El amparo es una forma de remedio ofrecido por el juez ante el recurso individual para tutelar, sobre todo, las libertades fundamentales y se da contra cualquier tipo de acto de la autoridad pblica (actos administrativos, sentencias) y tambin contra leyes contrarias a la Constitucin (amparo contra leyes), las cuales, si se reconocen como tales, no se aplican, mas no se anulan, por los jueces y tienen efecto slo entre las partes del proceso. La competencia corresponde a los jueces federales y en ltima instancia a la Corte Suprema. El derecho de cada individuo de recurrir directamente ante la corte constitucional por la violacin de la libertad o de los derechos constitucionalmente garantizados por parte de un acto normativo se prev igualmente en algunas Constituciones del Este europeo de carcter reciente, como en la de Hungra, Albania, Repblica Checa, Eslovaquia, Rusia, Croacia y Eslovenia. En cambio, en el sistema polaco, la peticin realizada por el individuo es admisible slo si se dirige a eliminar una decisin judicial o administrativa "definitiva" fundada sobre un acto normativo que se reputa inconstitucional.

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Por otra parte, haciendo nfasis precisamente de las peculiaridades nsitas en el remedio por va incidental -previsto en numerosos ordenamientos, como se ha dicho-, la doctrina ms reciente adems de los modelos de tipo concentrado y difuso ha configurado un tercer modelo definido como mixto, dada la copresencia de elementos que reenvan al modelo principal. Para ser ms precisos, se puede definir como tal el modelo que adems de los instrumentos tpicos regulados por la Constitucin austriaca incluye tambin el recurso definido como incidental (sin embargo, es cierto que el mismo Kelsen no ignoraba la posibilidad de incluir el recurso antes mencionado entre las variantes de control de tipo concentrado, aunque, como se haba dicho, tal solucin no halla espacio en la Constitucin austriaca). Partiendo de estas premisas, segn la doctrina, las peculiaridades del modelo mixto permitiran intensificar la separacin tradicional entre el sistema de control concentrado y el sistema de control difuso, y esto por una serie de razones bien precisas: a) sobre todo por el hecho del elemento de concrecin propio del recurso por va incidental y tpico de los sistemas de control difuso, el cual, por razones del requisito de la relevancia -yen consecuencia por la necesidad de suspender el juicio instaurado ante el juez ad quo-, permitira unir el juicio de constitucionalidad al juicio del ad quo mediante la citada relacin de prejudicialidad (por ejemplo Italia, Alemania y Espaa); b) en segundo lugar, gracias a la previsin especfica, en el mbito de los sistemas de control concentrado, de soluciones que permiten el acceso directo al tribunal constitucional, sobre todo en hiptesis de violacin de los derechos (por ejemplo Espaa y Alemania); e) en tercer lugar, en razn de la tcnica de sentencias adicionales desarrolladas en la jurisprudencia constitucional de numerosos pases que acogen el modelo de tipo concentrado, que justamente favorecera el mencionado acercamiento, sobre todo si tales pronunciaciones resultan acompaadas del requisito de la retroactividad. La consecuencia ms significativa, desde el punto de vista comparado, es la de encontrar una cierta tendencia a privilegiar las formas de control que se fundan cada vez ms sobre el derecho viviente, es decir, sobre un requisito concreto, no pudiendo negar, desde este punto de vista, la influencia ejercida por el sistema americano (que evidentemente parece asumir una posicin importante). Partiendo de las diversas formas de control que se encuentran al interior de la triparticin citada, se pens en simplificar su clasificacin, dis-

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tinguiendo, respectivamente, entre los sistemas que contemplan formas de control de tipo abstracto, relacionados con juicios que actan en una fase del procedimiento de formacin del acto legislativo y destinados a recaer sobre las diversas relaciones que median entre los rganos constitucionales y los sistemas que adoptan formas de control de tipo concreto, es decir, los que actan sobre actos normativos en vigor y que se encaminan principalmente a la salvaguarda de los derechos fundamentales de los individuos.

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SECCIN

VI

LOS CICLOS CONSTITUCIONALES

MODELOS

y CICLOS CONSTITUCIONALES

Como conclusin de todo lo expuesto es til indicar cules pueden definirse como ciclos constitucionales, y que consisten en agrupaciones de Constituciones reconducibles a algunos tipos que condicionan el desarrollo de las diversas experiencias constitucionales. Por lo general ser fcil advertir cmo todo tipo presupone una forma de Estado y de gobierno propias, aunque existen frmulas organizativas adaptables en modo promiscuo a formas de Estado radicalmente diferentes. La tipologa que sigue tiene valor puramente ejemplificador, ya que es imposible ofrecer un cuadro completo de los desarrollos atribuibles a diversos modelos constitucionales. 1. La Constitucin de los Estados Unidos de Amrica Las Constituciones liberales comienzan con la "Declaracin de independencia" de 1776 de los estados norteamericanos, que proclama el derecho de los pueblos al auto gobierno. A ella siguieron las Constituciones de las ex colonias y, en fin, la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787. Esta Constitucin, que contena el primer ejemplo de repblica presidencial y federal y que, salvo numerosas enmiendas adicionales, todava est vigente -y por lo tanto es la ms antigua en cuanto texto formalha sido el modelo, aunque deformado, de casi todos los Estados de Amrica Centro-meridional cuando lograron su independencia en el siglo XIX, tanto en el aspecto presidencial como en el federal (se consideran habitualmente inspiradas en el modelo presidencial las Constituciones de Colombia de 1866, Venezuela de 1830, Ecuador de 1821, Chile de 1818, Mxico de 1824, Argentina de 1826, Per de 1828, Bolivia de 1831, Uruguay de 1830). Adems, la forma de gobierno presidencial fue adop-

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tada en frica por Liberia en 1847 Y en este siglo por numerosos Estados africanos y asiticos (por ejemplo: Filipinas, 1935 y 1973; Vietnam del Sur, 1967; Corea del Sur, 1962; Indonesia, 1945; Argelia, 1963 y 1976; Egipto, 1971; Tnez, 1959; Tanzania, 1965; Zaire, 1974; Botswana, 1966; Malawi, 1966; Zambia, 1964 y 1973; Bangladesh, 1972; Sri Lanka, 1978). A estos ordenamientos lleg, a menudo, en modo indirecto mediante la imitacin de las modalidades semipresidenciales adoptadas por la Constitucin gaullista de 1958 (casi todas las Constituciones de los Estados africanos que forman parte de la Comunidad francesa segn el artculo 77 de la Constitucin, que reconoca, si bien con lmites, la autonoma constituyente). En Europa, la inspiracin parcial en el modelo presidencial se individu en numerosas Constituciones que apuntaban a reforzar al Ejecutivo si bien sin desconocer los institutos parlamentarios (Constituciones con tendencia presidencial o semipresidenciales: Alemania, 1919; Austria, 1920 y 1929; Finlandia, 1919; Irlanda, 1937; Islandia, 1944; Francia, 1958; Portugal, 1976; igualmente, la misma Constitucin espaola de 1978, que si bien monrquica fue influida por la solucin gaullista de 1958). El sistema federal tuvo influjo directo o indirecto en todas las soluciones sucesivas y en particular en la Constitucin federal suiza (1848 y 1874), en la australiana (1900) y sudafricana (1909), en la austriaca (1920), en las alemanas (1871, 1919, 1949), en algunas Constituciones sudamericanas (Argentina, 1853; Brasil, 1891; Mxico, 1917), africanas (Nigeria, 1960; Tanzania, 1965) y asiticas (India, 1950; Malaya, 1957 y 1963). Tambin algunos Estados socialistas han adoptado soluciones federales (Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia, 1918; URSS, 1924, 1936 Y 1977; Yugoslavia, 1946, 1953, 1963 Y 1974; Checoslovaquia, 1968). 2. Las Constituciones francesas de la Revolucin Las Constituciones francesas del periodo revolucionario dejaron huellas profundas en todo el desarrollo constitucional sucesivo. La "Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano" de 1789 influy a las sucesivas Constituciones de muchos pases que la acogieron textualmente. Esta Declaracin fue enunciada en la Constitucin francesa de 1946 (prembulo) y en la premisa de la Constitucin de 1958

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y, a pesar de las profundas enmiendas ideolgicas, inspir a las dos "declaraciones" del periodo revolucionario ruso (1917 y 1918). La Constitucin de 1791, que contemplaba la forma monrquica, inspir a la Constitucin espaola (llamada de Cdiz) de 1812, que sirvi de modelo en Italia a los movimientos revolucionarios de 1821, Y a la Constitucin de Noruega de 1814, que a pesar de las sucesivas adecuaciones todava est vigente. La Constitucin jacobina del ao I (1793), no aplicada, sin embargo tuvo una influencia importante en el desarrollo de las ideas polticas, en cuanto se inspir en una democracia directa y radical basada en la voluntad popular y asamblearia, y por primera vez enunci los "derechos sociales" (derecho al trabajo y a la instruccin) que se replantearn por la Constitucin mexicana de 1917 Y alemana de 1919. Esta Constitucin suministrar, tambin, el esquema organizativo de referencia a las soluciones adoptadas por las Constituciones soviticas a partir de 1918. La Constitucin del Directorio del ao III (1795) adopt una forma de gobierno colegiado que persiste en las Constituciones suizas de 1848 y de 1874 todava vigente, y consolid la victoria de las clases burguesas, adoptando medidas organizativas seguidas por todas las Repblicas italianas constituidas tras los xitos de las armadas francesas y de las conquistas napolenicas. Las Constituciones napolenicas (1799, 1802, 1804) introdujeron institutos correctores de algunos principios democrticos conocidos por la tradicin britnica y formalizados en las primeras Constituciones revolucionarias, que tendrn fortuna en los ordenamientos autoritarios de todo tiempo: eliminacin de las elecciones y sustitucin de las mismas por el sistema de las designaciones; subdivisin de las asambleas en colegios diversos, fraccionando y debilitando las funciones parlamentarias; recurso al plebiscito como instituto de enlace con el electorado. 3. Las Constituciones de la restauracin; monarqua "limitada" y constitucional Las Constituciones de la restauracin, despus de la cada del rgimen napolenico (1815), no restablecieron la monarqua absoluta, sino que introdujeron y generalizaron la monarqua "limitada", ya experimentada en Inglaterra, que implicaba la presencia junto al Ejecutivo monrquico de una asamblea representativa electiva. La Constitucin sueca (1809),

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vigente si bien con profundas modificaciones hasta 1974, se movi en ese sentido. La Constitucin francesa de 1814 confirm esa tendencia, aceptada por numerosos estados alemanes, que sobrevivi en Alemania hasta 1918. En la primera mitad del siglo se afirmaron en Europa las Constituciones "liberales". stas, en general, no rechazaban el esquema de la monarqua limitada, contraponiendo siempre el Ejecutivo monrquico al Parlamento electivo, pero tendan a fundar la justificacin del poder de todos los rganos y, por tanto, tambin del rey, en la soberana de la "nacin" yen consecuencia de la Constitucin. La Constitucin francesa de 1830, y en particular la belga de 1831, introdujeron la "monarqua constitucional", seguida por el Estatuto del Reino de Cerdea (1848), la Constitucin de Prusia (1848-1850), Japn (1889) y por otros numerosos Estados de Europa (por ejemplo Dinamarca, 1843 y 1866; Holanda, 1887; Luxemburgo, 1848 y 1868; Grecia, 1864; Rumania, 1866; Bulgaria, 1881 y 1893). Muchas de estas Constituciones originaron por va consuetudinaria formas de gobierno parlamentario, repitiendo a un siglo de distancia lo que se haba verificado fuera de cualquier norma formal en Inglaterra. Las mismas Constituciones permitieron una progresiva democratizacin de los ordenamientos mediante la extensin del voto y la organizacin de los partidos de masa entre fines del siglo XIX y comienzos del siglo xx. 4. Las Constituciones del parlamentarismo "racionalizado"

El final del primer conflicto mundial contempl en muchos Estados, incluidos los creados ex novo, la adopcin de Constituciones que si bien permanecieron sustancialmente fieles a los principios del Estado liberal introdujeron, preferentemente, la forma de gobierno republicana, una difusa disciplina de los derechos sociales y, teniendo en cuenta la ya indispensable presencia del gabinete ministerial y de su vinculacin fiduciaria con el Parlamento, intentaron regular sus relaciones. Se trata de las denominadas Constituciones "racionalizadas", que interesaron numerosos Estados europeos; entre stas figuran la alemana (llamada Constitucin de Weimar, 1919), la austriaca y la checoslovaca (1920) y la espaola (1931) (a las que pueden aadirse: Finlandia, 1919; Lituania, Estonia y Letonia, 1920-1922; Polonia, 1921; Yugoslavia, 1921; Turqua, 1924; Grecia, 1927).

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Esta tendencia fue confirmada en la segunda posguerra mundial en otras Constituciones, que insistiendo en la racionalizacin de la forma de gobierno parlamentario, ensancharon sensiblemente el mbito de los institutos democrticos, sobre todo en el tema de los derechos sociales y econmicos y de garanta de las autonomas (Francia, 1946; Italia, 1948; Ldnder alemanes, 1946-1947; Repblica Federal Alemana, 1949; Japn, 1946). La misma tendencia se ha seguido en las Constituciones europeas ms recientes (Dinamarca, 1953; Suecia, 1974; Grecia, 1975; Portugal, 1976; Espaa, 1978). En fin, anloga orientacin adoptan las Constituciones de numerosos pases de Europa Oriental al final del rgimen de los dos bloques contrapuestos, oriental y occidental. 5. La racionalizacin de la Constitucin consuetudinaria inglesa Uno de los procesos ms amplios de "racionalizacin" corresponde al intento por adaptar los institutos constitucionales ingleses a la realidad de numerosos Estados a medida que adquiran la independencia respecto de Inglaterra. Tal proceso comenz a fines del siglo XIX para completarse despus del segundo conflicto mundial. Al no existir una Constitucin inglesa, en cuanto documento orgnico y formal que contenga disposiciones esenciales para la vida del Estado, las Constituciones de que se habla comportaron una reconstruccin sistemtica de institutos frecuentemente consuetudinarios o regulados por normas escritas contenidas en textos escritos de naturaleza diversa. Recordemos las Constituciones de Canad (1867), de Australia (1901), de Nueva Zelanda (1931), de Sudfrica (1909) y otras ms, entre ellas las de: India, 1950; Pakistn, 1956; Ceiln, 1946; Costa de Oro, 1954; Ghana, 1957; Nigeria, 1960; Gambia, 1965; Jamaica, 1962; Trinidad y Tobago, 1962; Malta, 1964; Mauricio, 1968). Habiendo tomado como modelo la Constitucin inglesa cuando ya se haba consolidado el papel predominante del primer ministro, se introducen formas de gobierno de tipo parlamentario con predominio del primer ministro en sistemas tendencialmente bipartidistas, garantizndose la funcin de control y la alternancia de la oposicin. Sin embargo, slo las tres primeras Constituciones citadas han funcionado en modo anlogo al modelo de referencia, mientras que la casi totalidad de las dems han dado resultados diversos y contradictorios, sin que existan presupuestos de hecho semejantes a aquellos en que madur la Constitucin inglesa.

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6. La Constitucin de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas Despus del primer conflicto mundial se inicia el ciclo de las Constituciones socialistas de Rusia sovitica y de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, que tienden a la realizacin de la sociedad comunista (1918, 1924, 1936 Y 1977). Entre stas tuvo una influencia particular la Constitucin de 1936, que despus del xito obtenido por la URSS en el segundo conflicto mundial fue fielmente imitada en Europa Oriental (Bulgaria, 1947; Rumania, 1948 y 1952; Checoslovaquia, 1948; Repblica Democrtica Alemana, 1949; Hungra, 1949; Albania, 1946; Yugoslavia, 1946; Polonia, 1952), en Asia (China, 1954; Mongolia Exterior, 1940; Vietnam del Norte, 1946; Corea del Norte, 1948). Los acontecimientos consiguientes a la desestalinizacin (1956) influyeron de manera marginal a las nuevas Constituciones y a las enmiendas constitucionales ms recientes, ya que, si bien se da un espacio amplio a algunas exigencias nacionales en sus textos, lo cierto es que la estructura del poder estatal se mantiene modelada segn la Constitucin estalinista de 1936 (cfr. Rumania, 1965; Repblica Democrtica Alemana, 1968 y 1974; Checoslovaquia, 1960 y 1968; Bulgaria, 1971; Hungra, 1972; Polonia, 1976 y 1983; Albania, 1976; Mongolia, 1960; Vietnam, 1959 y 1980; China, 1975, 1978 Y 1982; Corea del Norte, 1972; Cuba, 1976). Por el contrario, las exigencias nacionales traen consigo diferenciaciones ms evidentes en las sucesivas Constituciones de Yugoslavia (1953, 1963 Y 1974). A partir de 1989 la mayor parte de las Constituciones caracterizadas por principios socialistas marxistas-leninistas son revisadas y, consecuentemente, abrogadas. Entre stas las Constituciones de los pases de Europa Centro-Oriental y la Constitucin de la URSS, que tras varias modificaciones deja de existir a finales de 1991. 7. Las Constituciones autoritarias Despus del primer conflicto mundial empieza tambin el ciclo de Constituciones autoritarias. Sin embargo, se observa que ni la Italia fascista ni la Alemania nacionalsocialista tuvieron Constituciones propias, sino tan slo una legislacin inorgnica con valor constitucional. En general, las respectivas normativas constitucionales derivaban de un con-

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junto de adaptaciones de institutos preexistentes y de verdaderas innovaciones. Estos institutos han inspirado, en parte, una sola Constitucin: la portuguesa de 1933, as como a las siete leyes fundamentales espaolas del periodo 1938-1967. Otros muchos ordenamientos autoritarios o han reconocido a algunos institutos del fascismo (por ejemplo, partido nico, instituciones corporativas: Estados europeos Centro-Orientales y balcnicos antes del segundo conflicto mundial) o han utilizado institutos ya conocidos por el cesarismo napolenico (por ejemplo, reduccin de los procedimientos electivos y sistema de "propuestas"; fraccionamiento de la representacin poltica; plebiscitos: Grecia, 1967; Chile, 1973 y 1980). 8. Las Constituciones islmicas Los Estados recientemente independizados del llamado Tercer Mundo por lo general han utilizado como modelos las Constituciones de los Estados coloniales, adoptando la forma parlamentaria y la presidencial, y aquellas de los Estados socialistas. Sin embargo, existen raros ejemplos en los cuales estos ordenamientos han escogido modalidades organizativas originales, pero sin que las mismas hayan servido como modelo para sucesivas adopciones. Parece una excepcin el recurso a frmulas constitucionales que intentan disciplinar de modo orgnico algunos ordenamientos siguiendo el restablecimiento de los principios del Islam. En tal hiptesis se parte de ejemplos en los cuales los principios islmicos constituyen la base de un ordenamiento que se estructura tendencialmente segn los esquemas liberales y socialistas (Pakistn, 1956 y 1962; Somalia, 1960; Marruecos, 1961 y 1972; Tnez, 1959; Mauritania, 1961), llegando a ejemplos en los que los principios islmicos infunden toda la estructura constitucional (Libia, 1969 y 1977; Egipto, 1971; Irn, 1979).