Ohadata D-04-31 INTERET DE LENTREPRISE ET DES DROITS DES SALARIES.

1 par Rock David GNAHOUI INTRODUCTION Le gendarme, autrefois protecteur du faible, assure dsormais la circulation (Jean Emmanuel Ray, Les nouveaux enjeux du droit : le droit du travail in le droit dans la socit cahiers franais n 288 / 1998). Les rapports entre salaris et employeurs sont sous-tendus par une ingalit, une sorte de fatalit qui rejaillit sur le sort des travailleurs. Cest pourquoi le lgislateur social a toujours cherch la protection des salaris par un certain quilibre des forces en prsence. Hier, on affirmait encore que le droit du travail2 est un droit destin amliorer la situation des salaris. Mais depuis quelques annes dj, une littrature abondante sest dveloppe autour des incidences de la conjoncture conomique sur le droit du travail, entranant du coup leffondrement de ldifice constitu dun ensemble de dispositions tendant prserver les intrts des salaris. Ainsi, le droit du travail, du fait de la crise3, tait devenu trop rigide. Il fallait lassouplir. La flexibilit4 des rgles du droit du travail est apparue comme le remde, la solution idoine pour raliser des performances conomiques et rsorber le chmage. Le bilan aujourdhui nest pas trs flatteur et la situation de lemploi nest gure reluisante. Laccent a surtout t mis sur la promotion de lentreprise, en vue dattirer les investissements capables de redonner lconomie nationale une expansion, et ainsi, gnrer des emplois. En consquence, la protection de lentreprise a t projete au devant de la scne, au grand dam des droits des travailleurs. Lentreprise est place sur un pidestal par les jurislateurs . On sen convainc avec larticle 25 alina 4 de la nouvelle constitution sngalaise du 22 janvier 2001. Ce texte reconduit la reconnaissance du droit de grve, mais assortit lexercice de ce droit de limites, en disposant quil ne peut en aucun cas, ni porter atteinte la libert du travail, ni mettre en pril lentreprise . Cette disposition, en reconnaissant ainsi un droit la survie de lentreprise, met en lumire la notion mme dintrt de lentreprise. Lintrt de lentreprise5 apparat comme le concept autour duquel il faut rebtir les droits des salaris. En effet, sous laction conjugue des problmes conomiques persistants, des innovations techniques et de la mondialisation des conomies, les conceptions traditionnelles en matire dorganisation de la production et du travail sont bouleverses.
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Lauteur remercie les professeurs Isaac Yankhoba Ndiaye, Abdoulaye Sakho et Aminata Ciss Niang pour leurs conseils et observations. Le droit du travail est surtout n pour protger les travailleurs. Il sest dploy pour garantir des droits aux salaris, comme en tmoignent les premires lois sur le travail des enfants, des femmes, sur le droit syndical, le droit de grveIntrinsquement, il navait pas vocation tre souple, car il rglemente une relation ingalitaire. Par ailleurs, il faut souligner que la plupart des grands combats du syndicalisme ont t gagns par des grves souvent violentes. Mais fortement li lconomie, il subit dincessantes rformes en vue de sadapter aux mutations. Progressiste quil tait au dpart et voluant en sens unique, il ne lest plus exactement ainsi. Il se proccupe de plus en plus de la sauvegarde de lentreprise, mais pour autant il na pas encore dfinitivement sacrifi tous les droits des travailleurs. M. VOISSET, Droit du travail et crise, DS 1980. 287 ; J. De Munck, Les trois crises du droit du travail, DS 1999. 443 ; Le Monde, 31 octobre 1978, leffondrement du droit du travail. A. Roudil, Flexibilit de lemploi et droit du travail, la beaut du diable , DS 1985. 84. G. Couturier, Lintrt de lentreprise, Mlanges J. Savatier, p. 143.

Dun ct, lentreprise sest transforme. On est loin aujourdhui, de limage de lentreprise traditionnelle, forteresse entoure de murs o entrent des matires premires et do sortent des produits fabriqus grce une combinaison aussi performante que possible des facteurs de production capital et travail6 . Les grands groupes industriels ou de services ne cessent de se construire et se reconstruire. Les petites et moyennes entreprises sont elles aussi devenues instables. De lautre ct, il est apparu des changements la fois dans la nature du travail et dans la relation du travail : dclin du travail industriel, essor du secteur des prestations de service, dveloppement des emplois prcaires, sous-traitance, tltravail en sont quelques manifestations. Le pouvoir patronal sest alors considrablement renforc, en raison de la protection de lentreprise, dont la survie importe plus que tout. La situation des salaris, lie la stabilit de lemploi, se trouve menace, car nombre de dcisions fondes sur lintrt de lentreprise sont approuves par les juridictions toutes les fois que leur lgitimit est tablie. Or, il faut pouvoir donner un contenu prcis la notion dintrt de lentreprise7, ce que narrive pas faire le juge aussi facilement, tant les termes didentification sont multiples. Quant au lgislateur, il ne sen proccupe pas directement, mais se borne clamer la protection de lentreprise. La jurisprudence recourt des critres divers pour tenter de donner une dfinition la notion dintrt de lentreprise, aux fins dapprcier la lgitimit des dcisions prises par lemployeur. Mais elle sinspire surtout des doctrines sur la notion juridique de lentreprise. Progressivement, il sest dessin toute une construction qui ne surprend gure, propos du devenir des droits des salaris. Ceux-ci prfreraient encore perdre certains droits et prserver leurs emplois, plutt que de voir ces mmes emplois disparatre. Lintrt de lentreprise, du fait de la protection de lentreprise elle-mme, conduit un effritement des droits des salaris (premire partie). Ds lors, on constate une construction progressive du systme traditionnellement protecteur (deuxime partie). PREMIERE PARTIE : LEFFRITEMENT DES DROITS DES SALARIES PAR REFERENCE A LINTERET DE LENTREPRISE Lintrt de lentreprise apparat aujourdhui comme linstrument de rfrence des dcisions prises par lemployeur8. Cest lindicateur de ltat de la protection des droits des salaris. Mais son identification nest pas aise. Il faut se plonger dans les enseignements de la doctrine sur la notion mme dentreprise (A), pour essayer de sen faire une ide. Toutefois, cest grce lintervention du juge (B) dans lapprciation de la lgitimit des dcisions prises par lemployeur, que se dessinent un peu plus les contours de la notion dintrt de lentreprise. A. LIDENTIFICATION DE LINTERET DE LENTREPRISE : LES ENSEIGNEMENTS DE LA DOCTRINE. La notion dintrt de lentreprise est de toute vidence lie celle de lentreprise. Linvocation de cet intrt na de sens que parce que lentreprise existe. Sur lexistence de
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B. Brunhes, Rflexion sur la gouvernance, D.S. 2001. p. 115 Lintrt de lentreprise est une nbuleuse au mme titre que lintrt de lenfant, lintrt social, lintrt de la famille ou encore lintrt gnral. Les expressions chef dentreprise, employeur et entreprise seront utilises sans souci de distinction, tout au long de nos dveloppements.

lentreprise, la doctrine a procd par plusieurs mthodes. Son apport est cet effet indniable. 1. Les mthodes dapproche. Lentreprise est une notion relativement rcente. Pour savoir ce quelle dsigne, il y a deux approches : celle dite technicienne et celle qualifie dorganisationnelle. a. Lapproche technicienne. Suivant cette approche, on part du droit pour y faire entrer lentreprise. Cette technique consiste rechercher et dterminer la nature juridique de lentreprise, pour la classer dans une catgorie juridique prexistante, afin den dgager le rgime juridique applicable. A ce sujet, deux thses ont t dveloppes : celle qui fait de lentreprise un objet de droit et celle qui classe lentreprise dans la catgorie des sujets de droit. Suivant la premire thse, lentreprise est un bien que lon exploite. Le propritaire pouvant tre une personne physique (cas de lexploitation individuelle) ou une personne morale, la socit : un groupement juridiquement organis (cas de lexploitation plusieurs). Dans le cas de la personne physique, une confusion entre le propritaire et lexploitant, le grant9 est bien possible. En revanche, dans lhypothse de la personne morale (la socit), on dit couramment que ce sont les actionnaires qui sont les propritaires de lentreprise10. Aussi, cette analyse conduit-elle pour beaucoup prtendre que lentreprise nest autre chose quun ensemble dactifs11. Une telle analyse ne rsiste pas lexamen, car elle exclut de lentreprise le personnel. Cest justement lexistence du personnel de lentreprise qui dmontre toute la faiblesse de cette thse, et oblige alors orienter le dbat vers le classement de lentreprise dans la catgorie des sujets de droit. Selon la seconde thse dveloppe par Paul Durand, lentreprise est une institution en raison de limportance quaccorde au personnel le droit du travail12. A la base de cette thorie, se trouve lide suivant laquelle lentreprise est une communaut de travail. Ainsi, dirigeant et salaris sont lis par une solidarit. En effet, la qualit et lintensit du travail salari sont indispensables aux dirigeants, comme aux apporteurs de capitaux. Dans cette perspective, lentreprise se prsente comme une socit organise en vue dune fin13 . Linstitution dborde la personne et tend vers une fin laquelle les volonts individuelles doivent se trouver subordonnes. Lentreprise serait une forme dorganisation sociale, o la prsence dun groupe humain ncessite lexistence dun droit interne et dune autorit charge de le faire respecter. Ds lors, la tendance est de vouloir faire de lentreprise une personne morale14. A ce titre, Hamel et Lagarde affirmaient que : il pourrait tre sduisant denvisager que
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B. Mercadal : la notion dentreprise, Mlanges : J. Derrup, Litec 1991 p.10. Avec la conscration de la socit unipersonnelle cf. article 5 de la loi uniforme portant sur le droit des socits commerciales et du groupement dintrt conomique. Cest ce que traduisent les expressions telles que cession dactifs (pour parler de cession dentreprise) ou de restructuration dactifs (pour parler de restructuration de groupe de socits) ; cf. J. Paillusseau, Entreprise, socit, actionnaires, salaris op. cit. p.160 note 17. P. Durand, Introduction un rapport sur la notion juridique dentreprise prsente aux journes de lassociation H. Capitant de 1947. Dalloz : cest surtout en droit du travail que lon a vu apparatre les premires manifestations juridiques de lexistence de lentreprise. cf. article 23 alina 7 de la loi du 9 juillet 1928 devenu larticle L. 122-12 du code du travail franais (article L. 66 du code du travail sngalais) ; lordonnance du 22 fvrier 1945 instituant le comit dentreprise*** P. Durand, ibid. P. Didier dcrivant lentreprise comme une unit de production marchande, avance que : dire quune entreprise est une unit de production marchande, cest donner entendre quelle est une personne morale .

lentreprise pourrait un jour tre revtue de la personnalit morale : elle serait propritaire des biens servant raliser sa fin conomique, et notamment, de son fonds de commerce ; elle deviendrait crancire et dbitrice de ceux avec lesquels elle traite en vue de la mme fin. Dans ce rgime, lentreprise deviendrait nettement autonome par rapport lentrepreneur particulier ou socit, qui lui apporte des fonds15 . Michel Despax exprime nettement ce courant de pense. Il soutient que lentreprise est sujet de droit naissant16. Ce qui caractrise surtout cette doctrine, cest lopposition entre socit et entreprise. Mais celle-ci est totalement irraliste17, car si lentreprise devient une personne morale, quoi servirait alors la socit ? Cela nautorise pas cependant, confondre entreprise et socit, sinon ce serait rduire lintrt de lentreprise lintrt des actionnaires. De toute faon, le lgislateur18 na pas personnifi lentreprise, et on ne voit pas pourquoi il le ferait, et quoi cela pourrait bien servir. Tout lintrt de la thorie institutionnelle, cest davoir mis en vidence la place et le rle du personnel dans lentreprise. Mais cela ne suffit pas rvler toute la comprhension de la notion dentreprise. Celle-ci doit encore tre entendue en son expression conomique, et cest ce quoi sest attele lapproche organisationnelle. b. Lapproche organisationnelle. Lide qui domine cette seconde approche est la suivante : il faut partir de la ralit socio-conomique de lentreprise pour rechercher comment le droit sen est empar, en vue de lorganiser au plan juridique. Suivant cette dmarche, lentreprise est considre comme une entit conomique et sociale organise par le droit. Dabord, cest une entit conomique et sociale prsentant huit caractristiques fondamentales, savoir : lentreprise est une activit conomique (activit de production, de transformation, de distribution, de prestation de service etc.), un ensemble de moyens affects cette activit (moyens humains, moyens de production etc.), un centre de dcision et de pouvoir, une organisation complexe, une communaut humaine organise, un actionnariat, un centre dintrt et enfin, un objet dorganisation juridique. Cest ensuite, une entit conomique et sociale organise par le droit. A ce sujet, on se rfre aux textes qui ressortissent du droit du travail, du droit des socits et du droit des procdures collectives, pour se rendre compte de lorganisation de la structure de lentreprise, son fonctionnement, les relations qui unissent les personnes qui la composent et les relations quelle entretient avec les tiers. Mais cest surtout dans le droit des socits quelle trouve une partie importante des rgles qui organisent sa structure et sa vie. Aussi, affirme-t-on que la socit est dabord une technique dorganisation juridique des entreprises19 . Une technique mise au service de lentreprise20. Les diffrentes thses dveloppes sur la notion juridique de lentreprise, dans la mesure o elles ont contribu cerner lentreprise elle-mme dans toutes ses dimensions, nous

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Hamel et Lagarde, Trait de droit commercial, Dalloz, 1945 n 218. M. Despax, lentreprise et le droit, LGDJ Paris 1956. J. Paillusseau, entreprise, socit, actionnaires, quels rapports ? D 1999 ch. p.161. J. Paillusseau, Les apports du droit de lentreprise au concept du droit, D 1997 ch. p.97. cf. le snateur Marini dans son rapport sur la modernisation du droit des socits, p. 275. Cette ide est surtout dveloppe par M. Paillusseau, Les fondements du droit moderne des socits JCP d. G 1984. I. 3148. Lauteur crit que lentreprise et la socit sont deux choses fondamentalement distinctes. La premire est une organisation conomique et humaine. Elle nest pas une notion juridique, mais une notion conomique et sociale (). La seconde est une notion juridique permettant de faire accder lentreprise la vie juridique et lorganiser.

clairent un peu plus dans la recherche du concept dintrt de lentreprise. Leur apport est incontestable. 2. Lapport de la doctrine. La notion dintrt de lentreprise plonge indubitablement ses racines dans les diffrentes doctrines sur lentreprise, qui sefforcent de concilier le capital et le travail21. Mais en dpit des rserves quelle suscite, parce quon la trouve excessive, et parfois inexacte, cest la thse institutionnelle de P. Durand qui apparat dominante. La Cour dAppel de Dakar22, dans un arrt du 31 mai 2000, en fait la cl de vote de sa motivation. Elle nonce avec solennit que lentreprise, analyse sous langle de sa conception institutionnelle, constitue une entit autonome qui, bien que distincte de celles de ses diffrentes composantes et de ses partenaires externes, correspondent leur intrt commun, qui est dassumer sa prennit, indispensable la prservation de lordre public conomique et social . De cette proclamation, on en dduit que lintrt de lentreprise nest ni lintrt du chef dentreprise23, ni celui des salaris, ni encore celui des partenaires externes ou des actionnaires. Cest lintrt de la communaut, le dnominateur commun24 de tous les intrts catgoriels, celui qui transcende lensemble des intrts des actionnaires, du personnel, des cranciers, des parties prenantes de lentreprise. Mais sans exagration, on doit se demander ce que reprsente ce dnominateur commun. La premire rponse qui vient, est de considrer ce dnominateur comme lintersection de tous les ensembles, savoir : tous les intrts catgoriels. En dautres termes, dans chaque ensemble considr, il doit pouvoir exister et se vrifier. Ainsi, en se rfrant la prennit pour dsigner lintrt de lentreprise, comme le fait la Cour dAppel de Dakar, on doit pouvoir en toute logique, identifier la notion au niveau de chaque ensemble, chaque catgorie dintrt. De la mme faon, si les salaris se battent pour la survie de lentreprise, la prennit de loutil conomique, cela doit tre le mme combat mener par les autres composantes de lentreprise. Il est fort probable qu un moment donn de la vie de lentreprise, ce combat soit men ensemble, mais aussi, il nest pas exclu que les apporteurs de capitaux veuillent tout naturellement dlocaliser lentreprise ou la fermer dans le pire des cas. Comment alors, concevoir ce dnominateur commun ? La dlocalisation ou la fermeture nirait-elle peut-tre pas dans lintrt de tous, lintrt de lentreprise ? A vrai dire, lintrt de lentreprise ne peut pas se limiter la seule prennit de loutil conomique. Lintrt de lentreprise est, bien y penser, un concept contenu variable, une notion plastique. Son identification dpendra des circonstances du moment, et son apprciation sera faite au cas par cas. Assurment, la rfrence la thse institutionnelle nest que fort lgitime, pour peu quon veuille se proccuper du sort de la collectivit des travailleurs, mais notre avis, elle ne nous parat pas exclusive.

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Le tte--tte entre le capital et le travail est depuis un certain temps drang par de nouveaux acteurs, qui influent sur les capacits productives et commerciales de lentreprise. On cite les associations de consommateurs ou de dfense de lenvironnement. B. Brunhes, op. cit. p. 116. Cet arrt est indit, voir document annex. Contrairement Camerlynck, pour qui la notion dintrt de lentreprise recouvre non pas lintrt dune prtendue communaut, mais lintrt professionnel de lemployeur, par opposition ses intrts extraprofessionnels. cf. : Trait pratique de la rupture du contrat de travail, Librairies techniques 1959, p. 34. J. Paillusseau, Lefficacit des entreprises et la lgitimit du pouvoir, Petites affiches, 19 juin 1996, p. 28

Dabord, lentreprise peut ne pas comporter de personnel25. Ensuite, lorsque lentreprise, sous lnorme pression de la concurrence mondiale, se mtamorphose et sapparente un ensemble dsarticul, clat et fragilis, comment dfinir lintrt commun ? O situer lentreprise dans la forme juridique groupe de socits ? On constate que la logique financire pousse de plus en plus un simple agencement de forme juridique de lentreprise : multiplication des entreprises lies entre elles, mais rputes juridiquement distinctes, o situer les relations de travail ? On ne voit plus trs bien ni sur quel employeur ni sur quelle collectivit de travail sappuyer pour mettre en uvre les dispositifs juridiques qui, implicitement ou explicitement, se rfrent lunit et la stabilit26 . Par ailleurs, que reprsente une entreprise dont lactif corporel est la proprit dun tablissement de crdit bail ou dun fournisseur bnficiaire dune clause de rserve de proprit ? Que dire de lentreprise face la mobilit des capitaux ou des investissements ? Peut-on identifier lentreprise dans le secteur informel ou du moins, lentreprise ne se rduirait-elle pas tout simplement une activit conomique ? O se situe lintrt commun dans une entreprise o les deux tiers des salaris ont t embauchs sur la base de contrats prcaires ? Lintrt commun, lintrt de lentreprise ne se conoit que si lentreprise elle-mme est, de prime abord, reprable. Elle est devenue de nos jours, une structure molle et volatile27 au plan conomique. Par consquent, faut-il le raffirmer, lentreprise est une ralit conomique, une entit conomique et sociale. Cest ce qui explique le mcanisme du maintien des contrats en cours, en cas de modification dans la situation juridique de lemployeur (article L122-12 al.2 du code du travail franais, article L.66 du code du travail sngalais). De plus, on ne peut contester cette notion conomique de lentreprise, au seul motif que la collectivit des salaris est htroclite, parce que des travailleurs de statuts diffrents y cohabitent (ceux qui ont des emplois permanents et ceux qui ne bnficient que demplois prcaires). Lanalyse institutionnelle, cependant, ne peut elle seule rendre compte de lintrt commun. Une analyse mixte de la notion dentreprise, ds lors, ne serait que bnfique. Lentreprise est la fois une institution28 et un agent conomique autonome29. Compte tenu de cette observation, lintrt de lentreprise doit tre conu avec suffisamment dlasticit pour permettre aux dirigeants, actionnaires, salaris et partenaires externes den arbitrer le contenu susceptible dassurer la prennit de lentreprise et les exigences du long terme. Lintrt de lentreprise peut alors se dfinir comme une convergence dintrts arbitrs30. Mais a priori, lintrt de lentreprise concerne plus que tout la collectivit des actionnaires et celle des salaris. Aussi, doit-il prendre corps par loptimisation de la complmentarit des intrts catgoriels, spcialement de ces deux collectivits31. La difficult certes, est comment concilier ces intrts catgoriels si les acteurs nadoptent pas un comportement loyal ? Mais on pourrait arriver cette conciliation par ce que certains dsignent sous le vocable de contrat collectif dentreprise , un compromis destin construire la loi commune. Ce contrat serait un instrument de lexpression du personnel et un moyen didentification de lintrt de lentreprise. Il serait caractris, dune part, par une
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Lhypothse est somme toute thorique. On envisage ainsi une entreprise de faade. A. Supiot, Groupes de socits et paradigme de lentreprise, RTD com. 1985 p. 625. B. Brunhes, Rflexions sur la gouvernance ; DS. Fvrier 201 p. 116 Laspect institutionnel pouvant tre apprci divers degrs selon les types dentreprises. Lentreprise, faut-il aussi le prciser, ne recouvre pas que les activits commerciales. Larbitrage ne doit pas forcment sattacher lide dgalit. Lgalit nest parfois pas souhaitable, car elle peut devenir un obstacle la prise de certaines dcisions. Jacques Barthlemy, Collectivit du personnel et notion dentreprise, D. 2000. chr. p. 280

plus grande autonomie lgard des sources de droit tant lgales ou rglementaires que conventionnelles, dautre part, par des acteurs dont la lgitimit lgard de la collectivit du personnel serait garantie32 . Lhypothse est somme toute thorique. On envisage ainsi une entreprise de faade. Mais dfaut de pouvoir sentendre sur cet intrt commun, il va falloir recourir lexpertise du juge, qui apprciera la lgitimit des dcisions prises par lemployeur au nom de lintrt de lentreprise. B. LIDENTIFICATION DE LINTERET DE LENTREPRISE : LAPPRECIATION DU JUGE. La libert pour le chef dentreprise de fixer les buts et les moyens de sa gestion et dorganiser lentreprise en consquence a t souvent affirme33. Mais partir du moment o lintrt de lentreprise peut justifier et justifie souvent les dcisions patronales, nest-il pas opportun de prvoir des rgles que les salaris vont pouvoir invoquer pour assurer une protection minimale de leurs droits ? On considre ainsi, que la dfense de cet intrt nest pas indiffrente aux salaris, puisquils ont particulirement intrt ce que lentreprise ne disparaisse pas. En ltat actuel du droit franais, la rponse est affirmative. Ainsi, la loi donne aux comits dentreprise le droit de demander au juge une expertise de gestion ou dexercer un droit dalerte34. En droit sngalais, dfaut dune rglementation sur les comits dentreprise et le droit dalerte, on peut relever nanmoins quelques dispositions pouvant sinscrire dans un pareil contexte. Il sagit, dune part, de droit dexpression prvu larticle L.5 du nouveau Code du Travail sngalais, dont loriginalit est dtre la fois un droit de participation (droit collectif) puisque les salaris runis en petits groupes peuvent discuter le contenu, les conditions et lorganisation du travail et un droit individuel - chaque salari peut directement exprimer son opinion. Dautre part, il est question de linstitution du bilan social35. Cest une innovation du nouveau Code du Travail. Mis la charge de lemployeur dans les entreprises dont les effectifs sont au moins de 50 salaris, le bilan social rpond deux objectifs principaux : amliorer linformation et encourager la concertation dans lentreprise, en donnant une base chiffre au dialogue social36, pour une bonne gestion de loutil conomique quest lentreprise. Enfin, on peut citer les dispositions relatives la mission des reprsentants du personnel37. Toutes ces interventions lgislatives participent de lide que les salaris appartiennent une entreprise commune o doit rgner une vritable solidarit. Il fat alors faire participer les salaris la vie de lentreprise. Mais en toute rigueur, ce qui parat fondamental dans lencadrement du pouvoir patronal, cest leffectivit du contrle par le juge, des dcisions prises par lemployeur, qui invoque lintrt de lentreprise pour asseoir leur lgitimit. A cet effet, on peut tenter dapprcier la notion dintrt de lentreprise deux niveaux : en amont et en aval du contrat de travail.

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Jacques Barthlemy, idem, p. 282 Cass. soc 26 janvier 1932 GP 1932 I. 621 ; Paris 14 dc. 1954, JCP 1955 II 8559, note Brthe de la Gressage. Soc 31 mai 1956, JCP 1956, II 9397 note Eismein ; D. 1958 p. 21 note Levasseur. Ce droit est exerc lorsque le comit dentreprise a connaissance de faits de nature affecter de manire proccupante la situation conomique de lentreprise art L 432-5 du code de travail franais. Le bilan social, comme le droit dexpression des salaris, a t introduit dans le nouveau Code du Travail sngalais avec la loi 97-17 du 1er dcembre 1997. Le droit dexpression a t prvu en France par la loi du 4 aot modifie par la loi n 86-1 du 3 janvier 1986. cf. G. Lyon Caen, P. Pelissier, A. Supiot, Droit du travail 19e d 1998. p. 726. infra. p. ?

En amont, c'est--dire lentre de lentreprise, au seuil mme de lentreprise et relativement aux dcisions dembauchage, la tche est ardue en raison de lopacit de la notion dintrt de lentreprise. A ce stade, on se contentera des objectifs et des finalits de lentreprise. En fait, on cherchera voir si la libert contractuelle du chef dentreprise est bien exerce, et ce par rfrence lintrt de lentreprise invoqu. Mais dune certaine manire, cest par lintermdiaire de certaines rgles, dont on sanctionnera la violation, quindirectement le concept dintrt de lentreprise pourra tre vrifi. On vise ainsi, linterdiction dembaucher, la priorit demploi et le principe de nondiscrimination. En ralit, ce que vrifie le juge, cest le respect du principe de nondiscrimination et autres rgles juridiques pouvant entraver laccs lemploi. Et cest alors quil pourra se prononcer sur la lgitimit des dcisions fondes sur lintrt de lentreprise. Mais en toute rigueur, toute dfinition de la notion dintrt de lentreprise est a priori difficile donner. On nest alors point clair, et lopacit de la notion dintrt de lentreprise conduit admettre lomnipotence du pouvoir patronal. Il faut nanmoins poursuivre leffort, se projeter dans lexcution du contrat de travail, o loccasion est propice pour tenter de cerner les contours de la notion. En aval du contrat de travail, la notion dintrt de lentreprise reste malheureusement encore floue. Lexamen de certaines dcisions dans lesquelles celle-ci a t souvent voque illustre ces propos. 1. Intrt de lentreprise et validit des clauses de non concurrence Les clauses de non concurrence portent atteinte deux principes fondamentaux de notre droit : la libre concurrence38 et la libert du travail39. Tout homme tant libre dexercer lactivit professionnelle de son choix, les clauses qui portent atteinte cette libert devraient en principe tre dclares illicites. De la mme faon, tout homme tant libre de faire concurrence aux entrepreneurs dj tablis, les clauses qui violent cette libert ne peuvent produire des effets que dans des conditions trs particulires. La jurisprudence40 exige la runion de trois conditions41 pour la validit des clauses de non concurrence : la clause doit tre justifie par les intrts lgitimes de lentreprise42 elle doit tre limite dans le temps et dans lespace43

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cf. article 8 de la nouvelle Constitution sngalaise de janvier 2001 ; Loi N 2001-03 ; J.O. n 5963 du 12 janvier 2001. cf. article 25 de la nouvelle Constitution sngalaise de janvier 2001 ; ibidem. Il sagit dabord de la jurisprudence franaise. Les dcisions mentionnent rarement ce qui pourrait constituer une quatrime condition : lexistence dune contrepartie pcuniaire. Lexigence dune contrepartie pouvait bien se comprendre, puisque dans les contrats synallagmatiques, lobligation de chaque partie doit avoir une clause qui est la contrepartie fournie par le cocontractant. Mais dans le domaine du contrat de travail, on exclut le droit commun, et la Cour de Cassation franaise a eu affirmer que la validit dune clause de non concurrence nest pas subordonne loctroi au salari dune contrepartie pcuniaire, si celle-ci nest pas prvue par une convention collective soc. 9 oct. 1985, D. 1986. 420, note Y. Serra. Dans la pratique, les acteurs sociaux introduisent frquemment dans les conventions, une clause prvoyant une contrepartie pcuniaire. voir P. Choissez, La contrepartie financire de la clause de non concurrence dun contrat de travail, D.S.1993, 662. En vertu des dispositions de larticle L35 du nouveau Code du Travail, la clause ne peut dpasser un an et ne peut sappliquer que dans un rayon de 50 kilomtres autour du lieu de travail, contrairement lancien code qui retenait une dure de 2 ans dans un rayon de 200 km.

 elle doit laisser au salari, la possibilit dexercer normalement lactivit qui lui est propre. En droit sngalais, les dcisions ne font aucunement rfrence lintrt lgitime de lentreprise. Elles se bornent pour la plupart, apprcier la concurrence au regard de lactivit exerce susceptible de concurrencer lentreprise. Ces dcisions44 font un amalgame entre la clause de non concurrence et lobligation de non concurrence laquelle est tenu le salari pendant son sjour dans lentreprise. En ralit, la jurisprudence sngalaise a eu rarement loccasion de vrifier la validit de la clause de non concurrence prvue larticle 17 de la Convention Collective Nationale Interprofessionnelle du 27 mai 1982. En droit franais, en revanche, le contrle est surtout bas sur une recherche de lgitimit, savoir : lopportunit de la dcision du chef dentreprise, qui impose au salari une clause de non concurrence. Fondamentalement, la validit de la clause nest admise que si la protection des intrts lgitimes de lentreprise et la possibilit laisse au salari de retrouver un emploi sont en quilibre45. La proportionnalit ainsi tablie permet, comme le souligne le professeur Y. SERRA, de parvenir une conciliation des intrts en prsence : en ralisant la synthse entre la vrification de la lgitimit de lintrt du crancier de non concurrence de lentreprise et la protection de la libert conomique individuelle du dbiteur de non concurrence, le salari puisquil sagit de mettre en relation lintrt lgitime du premier latteinte apporte la libert du second46 . Si la ncessaire protection de lintrt de lentreprise est destine tablir la licit de linterdiction de la concurrence, on nest gure clair sur le contenu du concept dintrt de lentreprise, dautant plus que dans certaines dcisions, il est recouru lutilisation du pluriel la place du singulier. Au lieu de lintrt lgitime de lentreprise, il est souvent fait rfrence aux intrts lgitimes de lentreprise. Comment faut-il alors comprendre cet emploi diffrenci ? Quoi quon puisse en penser, quil sagisse de lintrt lgitime ou des intrts lgitimes de lentreprise, les juges
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La jurisprudence traditionnelle en France ne faisait pas de lintrt de lentreprise, une condition de validit des clauses de non concurrence, cass. soc.13 oct. 1988. 122 note Y. Serra, JCP. d. E. 1989. II.15474 note J. Amiel Donat. La Cour de Cassation estimait que les juges nont pas rechercher si la clause de non concurrence est justifie par les risques particuliers que prsente pour lemployeur le travail fourni par un ancien salari pour le compte dune autre entreprise. En dautres termes, la force obligatoire des contrats doit tre respecte, du moment que le salari a accept une clause de non concurrence par principe licite. Depuis quelques annes, la jurisprudence franaise a volu. Elle retient dsormais lintrt lgitime de lentreprise comme une condition de validit de la clause de non concurrence. Cette volution a t consacre dans larrt Godissart rendu le 14 mai 1992, cass. soc. 14 mai 1992, RJS 6/1992, n 735. La Cour affirme avec clart que en raison des fonctions du salari, la clause de non concurrence ntait pas indispensable la protection des intrts de lentreprise . cf. Cour de Cassation 27 juillet 1994, Bull n1, 1995 p. 119, note A. C. Niang dans la revue sngalaise de droit pnal n 3-4 dcembre 96 p.168. voir aussi Cour de Cassation 25 mai 1994. Bull des arrts de la Cour de Cassation arrt n 42, 1995, p. 96. Natacha Gavalda Les critres des clauses de non concurrence en droit du travail , DS 1999. 584. Y. SERRA, la qualification professionnelle du salari, lment dterminant de la validit dune clause de non concurrence en droit du travail , D. 1996. chr. 245. Dans une dcision du 18 dc. 1977, la Cour de Cassation adopte une solution assez nette : une clause de non concurrence peut valablement interdire toute activit dans une entreprise concurrente, ds linstant quelle est ncessaire la protection des intrts lgitimes de lentreprise et quelle nempche pas le salari de retrouver un autre emploi, compte tenu de sa formation et de son exprience professionnelle . Soc 18 dc. 1997. DS 1998. obs. J. SAVATIER

retiennent pour assurer la protection de lentreprise, soit le secteur concurrentiel47 auquel appartient lentreprise, soit le risque concurrentiel48 que constitue le salari (contact avec la clientle de lentreprise, laccs des informations sensibles sur lentreprise, laccs un savoir-faire propre lentreprise). A notre avis, cest la survie de lentreprise, la dfense de loutil conomique, dans un environnement concurrentiel qui reprsenterait le contenu de la notion dintrt de lentreprise et, qui justifierait aux cts des autres critres (limitation temporelle et spatiale, la possibilit pour le salari dexercer normalement lactivit qui lui est propre), la validit des clauses de non concurrence. 2. Intrt de lentreprise et modification du contrat de travail ou licenciement du salari. La modification du contrat de travail peut avoir des causes diverses. Elle peut tre la sanction conscutive une faute du salari. Elle peut tre aussi la consquence dune inaptitude professionnelle du salari, la suite dun accident ou dune maladie. Enfin, elle peut rsulter dune rorganisation de lentreprise, en raison de difficults conomiques, dinnovations technologiques ou des ncessits de la concurrence49. On distingue entre modification substantielle et modification non substantielle du contrat de travail50. La modification substantielle peut tre dfinie comme tant latteinte porte un lment du contrat, considr comme essentiel51 au regard des conditions conomiques et sociales du moment52 . Elle ne peut tre impose unilatralement au salari, lequel a le droit de la refuser53. La mise en uvre de cette modification ne peut soprer quavec laccord des deux
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Est conforme lintrt de lentreprise, compte tenu du secteur trs concurrentiel auquel elle appartient ; Paris 2 juillet 1997, Jurisprudence n 022261. Est indispensable aux intrts lgitimes de lentreprise () tant donn que le secteur commercial concern, du travail temporaire, est lobjet dune forte concurrence ; Rouen 4 nov. 1997, Juris-data n 049240. G. Lyon Caen, Jean Pellissier, Alain Supiot, Droit du travail, op. cit. p ; 377. Depuis quelques annes, la Cour de Cassation franaise a dcid de retenir une nouvelle distinction. Elle noppose plus les modifications substantielles aux modifications non substantielles, mais distingue la modification du contrat de travail davec le changement des conditions de travail. cf. Soc. 10 juillet 1996 RJS 8/9 n 900 ; Soc 17 oct. 1996 Rubin n 3822 D. Ph. Waquet, la modification du contrat de travail ou des conditions de travail, JCP 1997 d. E, I, 643. En droit sngalais, cest lancienne terminologie qui a toujours cours. Le Code du Travail de 1997 a dailleurs sur ce point, consacr une disposition la modification substantielle sinspirant dune jurisprudence constante. cf. article L67 alina 2 du nouveau Code du Travail. Les lments essentiels du contrat constituent le socle contractuel ; la doctrine et la jurisprudence saccordent pour considrer comme constitutifs des lments essentiels du contrat de travail, la rmunration, la dure du travail, le lieu dexcution et les attributions professionnelles du salari. cf. P. H. Antonmattei, les lments du contrat de travail D.S. 1999 p. 331. On se rend compte nanmoins aujourdhui, que la sphre contractuelle nest pas compose de ces seuls lments. On estime que certains sont contractuels parce quils ont t contractualiss. Cela amne ainsi, dans la recherche des lments du contrat de travail, distinguer les lments contractuels par nature et les lments contractualiss. Les premiers seraient consubstantiels au contrat de travail, les seconds dpendraient de la volont des parties. cf. P. H. Antonmattei, op. cit. p. 330 ; Ch. Rad, les limites du tout contractuel DS 2000 p. 828. H. Blaise, les droits individuels des salaris face une rduction du temps de travail DS. 1985. p. 636. La Cour de Cassation dans larrt Raquin du 8 octobre 1987, DS 1987 p. 140 a admis que lacceptation par les salaris de la modification substantielle du contrat de travail, quils ont refuse, ne peut rsulter de la poursuite par eux du travail et que cest lemployeur de prendre la responsabilit de la rupture . Une clause du contrat ne pouvant pas autoriser lemployeur modifier unilatralement la rmunration contractuelle du salari (cf. Cass. Soc. 30 mai 2000 D. 2000 n 23).

parties. En revanche, le refus daccepter une modification non substantielle, une modification mineure (modification des modalits d'excution du travail), est assimil une faute qui justifie une sanction disciplinaire et ventuellement, un licenciement54 en cas d'inexcution du travail par le salari. Une entreprise ne peut, sans abus, imposer un salari une modification substantielle de son contrat. Toutefois, le caractre justifi de la mesure modificatrice peut tendre en attnuer le caractre substantiel. Cette justification est tire de la protection de l'entreprise, de la notion d'intrt de l'entreprise. Ainsi, une modification substantielle du contrat de travail conscutive des difficults conomiques, des mutations technologiques ou une rorganisation n'entrane aucun abus. Ainsi, avait-il t jug que si le salari a le droit de refuser les conditions de travail qui lui taient faites la suite de la rorganisation des services, rendue ncessaire par l'absorption de la socit S., et si l'on admet, la suite de ce refus, que la socit (A...) a pris l'initiative de la rupture du contrat en modifiant unilatralement les conditions de travail antrieures, cette rupture du contrat ne saurait avoir un caractre abusif, ds lors que la restructuration des services entranant les modifications envisages s'imposait la nouvelle direction55 . En somme, le licenciement pour rorganisation des services est un licenciement pour motif conomique56. Mais la vrit, la rorganisation de l'entreprise n'claire pas assez sur la notion d'intrt de l'entreprise. Il faut encore tenter de rechercher la finalit d'une telle mesure, afin de se convaincre de la pertinence de la sauvegarde de l'intrt de l'entreprise. La rorganisation est souvent dicte par des difficults conomiques, des mutations technologiques. L'entreprise doit adopter une certaine stratgie, la fois conomique et financire, pour assurer sa survie, sa prennit. La Cour d'Appel de Dakar57, dans son arrt du 31 mars 2000 prcit, adopte ce point de vue. Compte tenu de l'importance de la dfinition que donne le juge de la notion d'intrt de l'entreprise, il serait utile de revenir sur les faits de l'espce. Une socit confronte des difficults conomiques avait adress l'inspecteur du travail et de la scurit sociale, une requte pour demander l'autorisation de licencier 110 salaris. L'inspecteur du travail fit droit partiellement la demande de l'employeur, en n'autorisant que le licenciement de 39 salaris. La socit, d'une part, et les travailleurs dont le licenciement venait d'tre autoris, d'autre part, introduisirent un recours hirarchique devant le Ministre du Travail. Celui-ci confirma la dcision de l'inspecteur du travail, en ce qui concerne l'autorisation de licenciement de 39 salaris, mais l'infirma, en ce qu'elle refusait d'autoriser le licenciement des 71 autres salaris. S'appuyant sur cette dcision, la socit procda au licenciement des salaris pour compter du 23 novembre 1993. Entre temps, le Conseil d'tat avait t saisi par les travailleurs, en recours pour excs de pouvoir. Cette haute juridiction58 annula en 1995, la dcision du Ministre relativement l'autorisation de licenciement des 71 autres salaris. Forts de cette dcision, les salaris demandrent leur rintgration et le paiement de leurs salaires depuis le jour de leur licenciement, ce que refusa l'employeur. Suite ce refus, les travailleurs concerns saisirent nouveau l'inspecteur du travail, ensuite le tribunal du travail, qui les dbouta de leur demande aux motifs que l'article
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Juridiquement, le salari a le droit de s'opposer aux modifications unilatrales de son contrat. Mais conomiquement, il n'est pas en mesure de discuter. C'est pourquoi un auteur affirme que "le droit de refuser la modification s'apparente bien souvent au droit d'tre licenci" cf.. Ch. Rade "les limites du tout contractuel" DS 2000 p 831. Tribunal du travail de Dakar, 17 juin 1982 TPOM n 12. 145.... Cour Suprme du Sngal 27 juillet 1983 ; Socit Bata c/ Claude Cadet T.A.D.S. Credila 1981-1985 p. 36. Cour d'Appel de Dakar, arrt n211 du 31 mars 2000 indit. Arrt n 00112 du 28 juin 1995 indit.

47 du Code du Travail applicable en l'espce et l'poque59 , ne prvoit pas la rintgration du travailleur en cas d'annulation de la dcision du Ministre par le Conseil d'Etat . La Chambre sociale de la Cour d'Appel de Dakar confirma cette dcision le 25 mars 199760 en cartant par ailleurs, l'application de l'article 47, considrant que la loi nouvelle, (loi n 94-80 du 8 dcembre 1994) supprimant l'autorisation administrative pralable de licenciement pour motif conomique, tait une loi de procdure et en tant que telle, tait d'application immdiate, d'o un pourvoi en cassation. La Cour de Cassation61 casse et annule la dcision d'appel, au motif que le licenciement des travailleurs concerns tant intervenu en 1993, on ne pouvait faire application ce licenciement, des rgles dictes postrieurement et plus prcisment, en 1994 , cette loi postrieure au surplus n'tait pas une loi de procdure. Elle renvoya alors la cause et les parties devant la mme Cour d'Appel autrement compose. La Cour d'Appel de renvoi, tirant argument de ce que l'article 47 ancien du Code du Travail sous l'empire duquel le licenciement est intervenu, comporte un vide en ce qu'il ne traite pas du refus de rintgrer un travailleur dont le licenciement est nul et de nul effet, analyse les consquences du refus de l'employeur de rintgrer les 71 autres salaris, la lumire de l'article 6 du Code des obligations civiles et commerciales (COCC). Estimant qu'aux termes de l'article 6 du COCC, la rintgration est une obligation de faire, elle en dduit que l'inexcution de cette obligation est constitutive d'une faute engageant la responsabilit de son auteur. Ainsi, elle soutient que l'attitude de l'employeur s'analyse en un licenciement abusif gnrateur de dommages intrts. Au titre de ces dommages intrts, les travailleurs avaient demand le paiement d'une somme de 608.409.971 FCFA reprsentant la somme des salaires qu'ils auraient perus s'ils avaient effectivement travaill du 23 novembre 1993 au 31 dcembre 1999. L'employeur, pour sa part, considrait que ces dommages intrts taient excessifs et annonciateurs de difficults susceptibles de compromettre l'quilibre de l'entreprise, qui s'est restructure depuis le dpart des salaris. Il a t suivi par la Cour d'Appel qui, du coup, a donn un contenu au concept d'intrt de l'entreprise. Pour la Cour, les impratifs de survie et de prennit de l'entreprise doivent tre pris en compte dans l'arbitrage des conflits sociaux, lorsque la satisfaction des prtentions diriges contre celle-ci risque d'entraner des consquences manifestement excessives, telle que la perte de l'outil de travail pour l'employeur et les travailleurs . Par ailleurs, elle soutient aussi qu' il est vident que la somme totale demande au titre de ces dommages intrts, est exagre eu gard aux circonstances de la cause, en ce qu'elle risque d'tre la cause de graves difficults de trsorerie dont il convient ds prsent, de mesurer les consquences sur les rsultats et la comptitivit de la socit S, qui s'est restructure depuis prs de 6 ans, pour mieux s'adapter au secteur de l'industrie htelire, dont l'activit est essentiellement saisonnire . Cette motivation mrite d'abord d'tre critique. On se demande pourquoi le juge cherche anticiper sur l'excution de la dcision. Ne lui suffit-il pas de prciser seulement le montant des dommages intrts allous aux salaris en vertu de son pouvoir modrateur, et laisser l'entreprise proposer les modalits et les dlais de paiement ? Il a seulement motiver sa dcision par rapport aux lments qui peuvent justifier de l'tendue du prjudice caus aux salaris, et qui permettent de fixer le montant des dommages intrts. La rfrence la trsorerie de l'entreprise ne nous parat pas dterminante,
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Avant la rforme de 1994 (loi n 894-80 du 8 dcembre 1994) l'article 47 exigeait l'autorisation pralable de l'inspecteur du travail. Arrt n 120 du 25 mars 1997 Cour de Cassation 24 mars 1999 arrt n 45, arrt de cassation, arrt indit.

d'autant qu'il n'est pas exclu qu'au moment de l'excution de la dcision, l'entreprise soit redevenue prospre. Mais autrement, on peut expliquer cette position de la Cour. En ralit, la prennit de l'entreprise est apparue dterminante dans l'identification de l'intrt de l'entreprise. C'est pourquoi, tout en dclarant abusif le licenciement des salaris, la Cour d'Appel n'accorda chaque salari, que des dommages intrts reprsentant 6 mois de salaire, conditionnant ainsi les droits individuels des salaris la survie de l'entreprise. L'intrt de l'entreprise indiqu par la prennit de l'entreprise, vient ainsi cantonner les droits des salaris, quand bien mme ces droits auraient trouv une justification lgale de protection, mais vrai dire, la prennit de l'entreprise suscite des rserves. En effet, au cours de leur existence, les entreprises se dveloppent, s'atrophient, externalisent leurs services, se mtamorphosent, font l'objet d'acquisitions et de cessions, partielles ou totales, entre personnes physiques ou morales62 . Dans ces conditions, que reprsente encore la prennit de l'entreprise ? Que signifie-t-elle lorsque l'entreprise n'est plus viable, lorsqu'il n'est plus possible de redresser une entreprise exsangue, dpourvue d'actif et qui a gnr un lourd passif ? Les entreprises sont comme des personnes physiques et morales, mortelles63 , et il faut en prendre acte dans le contexte actuel de l'acclration du progrs technique et de l'exacerbation de la concurrence. L'approche qui identifie l'intrt de l'entreprise la prennit de celle-ci voudrait insister sur la continuit de l'entreprise, gage de stabilit des emplois, pour la prservation de la paix sociale. Cela signifie qu'il ne faut pas avoir les yeux rivs sur le court terme, mais plutt sur le long terme. En revanche, cette prennit est synonyme de sacrifice, pour les travailleurs qui auraient perdu leurs emplois suite leur licenciement. Par ailleurs, derrire cette prennit peut bien se cacher autre chose, tel que la recherche de la prosprit64 de l'entreprise, que d'aucuns assimilent aisment l'intrt de l'entreprise. Dans une entreprise poursuivant un but lucratif, une telle ide ne se dment pas. Cependant, une observation s'impose : la prosprit de l'entreprise entrane l'enrichissement du patrimoine social et des actionnaires. Une confusion entre l'intrt de l'entreprise et celui des actionnaires n'est pas alors exclue. C'est pourquoi, assigner l'entreprise la recherche de la prosprit peut conduire et conduit souvent des dcisions de fermeture d'entreprise, au mpris de toute ide de prservation des emplois65. Dans tous les cas, l'intrt de l'entreprise est invoqu presque partout, en matire disciplinaire ou encore en matire de grve. 3. Intrt de lentreprise et droit de grve L'exercice du droit de grve n'est pas illimit, et la jurisprudence, se plaant sur le terrain de l'abus de droit, cherche de plus en plus dfendre l'intrt de l'entreprise contre certaines formes pernicieuses d'action collective. Cette dfense de l'intrt de l'entreprise s'appuie sur la distinction entre la dsorganisation de la production et celle de l'entreprise66. Ce n'est qu'au cas o la grve entrane ou risque d'entraner la dsorganisation de l'entreprise
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D. Schmidt, les conflits d'intrts dans la socit anonyme, d Joly 1999 p. 12. D. Schmidt, op. cit. Cette conception s'inscrit dans une culture capitaliste qui entretient une relation entre l'argent et le profit. L'intrt de l'entreprise se confond ainsi avec l'intrt social cf. Rapport Viennot, CNFP et AFEP, Le conseil d'administration des socits cotes, Editions techniques professionnelles, Paris juillet 1995, p. 9. N'est-ce pas l'ide que l'on se fait dans le bras de fer qui oppose actuellement les salaris des tablissements Marks et Spencer, le groupe ayant dcid de fermer tous ses tablissements en Europe ? C'est surtout l'ide de proportionnalit qui rend mieux compte de la jurisprudence. Le juge cherche dterminer si la grve ne cause pas d'autres droits ou liberts, une atteinte disproportionne son enjeu. Ph. Waquet, La grve, les mouvements illicites et l'abus du droit de grve, RJS. 3/95, chr. p. 139.

qu'elle dgnre en abus67 . De toute faon, la dfense de l'intrt de l'entreprise transparat trs nettement dans la nouvelle Constitution sngalaise, en son article 25 alina 4. Le texte dispose que : le droit de grve est reconnu. Il s'exerce dans le cadre des lois qui le rgissent. Il ne peut en aucun cas, ni porter atteinte la libert de travail, ni mettre l'entreprise en pril . Assurment, le texte va faire couler beaucoup d'encre68 et poser d'inextricables problmes d'interprtation. La grve est un phnomne collectif, et avant tout un rapport de force, un affrontement qui perturbe forcment le fonctionnement de l'entreprise, l'effet d'obtenir la satisfaction des revendications des salaris. Que la grve ne constitue pas un droit absolu et comprenne des limites, est admis depuis longtemps. Alors pourquoi cette formule dsormais utilise par le lgislateur, "la grve ne doit pas mettre en pril l'entreprise" ? Quoique critiquables, on peut cependant mettre l'actif des dispositions de l'article 25 de la Constitution, le fait qu'il faille protger les entreprises, car la crise conomique a montr qu'elles ne sont pas ternelles. Si le mouvement auquel participent les salaris dpasse manifestement les "lois de la guerre", il faut que le droit ragisse, et en cela, le texte de l'article 25 alina 4 s'explique et se justifie. Le droit de grve doit tre concili avec un nouveau principe de valeur constitutionnelle, savoir la protection de l'entreprise, le droit la vie de l'entreprise, plus exactement. Ainsi, la grve, bien que dclenche dans le respect des rgles qui l'encadrent, ne doit pas porter atteinte la survie de l'entreprise. A l'vidence, une vritable offensive se dessine contre les grves au nom de l'intrt de l'entreprise. Une seconde lecture de la dcision rendue par la Cour d'Appel de Dakar en date du 31 mars 2000 prcite, difie sur cette interprtation : (...) les impratifs de survie et de prennit de l'entreprise doivent tre pris en compte dans l'arbitrage des conflits sociaux, lorsque la satisfaction des prtentions diriges contre celle-ci risque d'entraner des consquences manifestement excessives, telles que la perte de l'outil de travail pour l'employeur et les travailleurs69 . L'opposition entre droit de grve et intrt de l'entreprise est ds lors premptoire. Au droit de grve, droit constitutionnalis, s'oppose dsormais le droit la vie de l'entreprise, un autre droit constitutionnalis. Concernant les difficults d'interprtation des dispositions de l'article 25 alina 4 de la nouvelle Constitution sngalaise, on peut ds maintenant se poser la question de savoir si les travailleurs n'ont pas eux aussi intrt la "sant" de l'unit conomique qui leur assure emploi et rmunrations ? Comment alors, concilier l'intrt lgitime des salaris aller en grve et celui tout aussi lgitime de l'entreprise, survivre pour assurer sa fonction de richesses ? Comment dterminer le seuil partir duquel on peut estimer que l'entreprise est en pril ? Le pril doit-il tre apprci avant l'exercice de ce droit (que dire du pril futur) ou pendant la grve, ou encore, aprs celle-ci ? Enfin, qui apprcie le caractre prilleux de l'exercice du droit de grve ? En attendant, on peut avancer l'ide suivante : l'exercice normal du droit de grve connat une limite supplmentaire au nom de l'intrt de l'entreprise : la survie de l'entreprise, ou mieux, sa prennit. Une sorte de neutralisation du droit de grve, dirait-on. En tout cas, le droit de grve vient d'tre srieusement rduit, et on peut voir
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Soc. 10 janvier 1995, RJ.S 3/95 n 289. Abdoulaye Sakho, Droit de grve et survie de l'entreprise, confrence donne lors d'un sminaire sur l'entreprise, Dakar mars/avril 2001, paratre. Pape Talla Fall, Vraie ou fausse querelle autour de l'article 25 de la nouvelle Constitution in le quotidien le Soleil 2,3,4,5 juin 2001 p. 13. La dcision de la Cour d'Appel n'a pourtant pas t rendue en matire de grve, et de plus, elle est intervenue avant la promulgation de la nouvelle Constitution sngalaise. Une vision futuriste de la rgle de droit ?

 travers les dispositions de l'article 25 alina 4 de la nouvelle Constitution sngalaise, une rupture d'galit de deux catgories de citoyens face au conflit collectif : les salaris et les employeurs. En somme, les salaris n'ont pratiquement aucun droit de se plaindre des orientations de la politique financire dcide par le chef d'entreprise dans l'intrt de l'entreprise. Cela confirme nos propos sur l'effritement des droits des salaris, qu'il s'agisse des droits individuels, collectifs, lgaux ou conventionnels. Quoi qu'il en soit, l'apprciation du juge de la notion d'intrt de l'entreprise apparat assez dlicate, notamment par rapport au contenu ou la dfinition du concept lui-mme. Les termes de rfrence sont nombreux : sauvegarde de la comptitivit du secteur d'activit70, ncessit de la bonne gestion, prennit, prosprit, intrt lgitime, tout y passe pour justifier la dcision du chef d'entreprise. Toujours au nom de la notion, il a t dcid qu'il appartient au salari de garder une certaine rserve, sinon un certain secret, sur des lments de sa vie personnelle, qui n'ont pas vocation tre affichs, mais dont la rvlation est de nature semer le trouble dans l'entreprise, voire installer une situation intolrable au sein de celleci71. L'intrt de l'entreprise est dsormais l'indicateur, "l'instrument de mesure" des droits des salaris. Partant de ce constat, c'est tout le systme traditionnellement protecteur des droits des travailleurs qui est branl.

DEUXIEME PARTIE : LA DECONSTRUCTION PROGRESSIVE D'UN SYSTEME TRADITIONNELLEMENT PROTECTEUR L'intrt de l'entreprise, en dpit de la nbuleuse qui l'enveloppe, est pourtant devenu une notion de plus en plus souvent utilise. Cette notion est d'une existence certaine dans le droit positif. L'intrt de l'entreprise est devenu un thme central dans la dfinition des droits des salaris. La raison est dans l'lvation de la protection de l'entreprise au rang de principe gnral de droit, un principe constitutionnel, eu gard l'article 25 de la nouvelle Constitution sngalaise. La promotion de l'intrt de l'entreprise qui en dcoule, suppose que tout un pan de protection jadis en faveur des salaris soit abandonn, ou du moins rexamin. Le systme est de toute vidence secou la lumire de la promotion de l'intrt de l'entreprise (A). Aussi, doit-on s'interroger sur le devenir de l'ordre public social et le sort des droits fondamentaux des salaris (B). A. Une dconstruction justifie par la promotion de l'entreprise. Le lgislateur se soucie du sort des salaris ; mais avec les contingences conomiques, il s'est rendu compte que les emplois que peuvent occuper ceux-ci n'ont d'existence que parce que l'entreprise est viable. C'est pourquoi, par vagues successives de rformes, il a mis l'accent sur la protection de l'entreprise. Les textes rcents l'expriment bien, et cela conduit un subtil renforcement du pouvoir patronal. 1. Les rformes rcentes. Aucun texte ne se rfre expressment au concept d'intrt de l'entreprise, hormis le texte de l'article 25 alina 4 de la nouvelle Constitution sngalaise, qui implicitement, en fait rfrence. Pourtant, cela ne doit pas tromper, car travers la protection de l'entreprise, on
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Ass. plnire 8 dc. 2000 BICC 528 du 31 janvier 2001 ; soc. 5 avril 1995 DS. 1995. 487 ; soc. 14 mai 1997 RJS 6/1997, n 657. Nancy 29 nov. 1982 D.1985. 354 note Lapoyade Deschamps.

comprend parfaitement les objectifs poursuivis par le lgislateur. On s'en convainc videmment la lecture des motifs de la loi 97-17 du 1er dcembre 1997 portant code du travail sngalais. Le prsent code (...) a pour ambition de moderniser les relations sociales, de promouvoir le dialogue social entre les partenaires sociaux, de poser les jalons de l'panouissement de l'entreprise, sans dprotger les travailleurs . La formule laisse entrevoir un lger malaise, notamment quand elle nonce la conjonction entre l'panouissement de l'entreprise et la non protection des travailleurs. Cet quilibre relve plus de l'incantation que du ralisme. En effet, le renforcement de la protection de l'entreprise passe invitablement par un recul de la protection des droits des salaris. En tout cas, un examen sommaire des rformes difie sur le recul de la protection des salaris72, donc du systme protecteur luimme. Au nombre de ces rformes, on peut citer : - Le ramnagement de la procdure du licenciement ordinaire. Le code de 1997, dans son article 1.51, indique que si le licenciement d'un travailleur survient sans l'observation de la formalit de la notification crite de la rupture ou de l'indication d'un motif, mais pour un motif lgitime, ce licenciement irrgulier en la forme ne peut tre considr comme abusif . Auparavant, la jurisprudence considrait qu'un tel licenciement tait abusif et ouvrait droit l'allocation de dommages intrts au profit du salari. Mais avec le nouveau code, la sanction de la violation de la procdure est disqualifie. Le licenciement est dsormais irrgulier. Le tribunal peut toutefois accorder au travailleur une indemnit, mais cela reste facultatif (article 1.51 alina 2). - L'assouplissement du systme de la dure du travail. Suivant l'article 1.136 du nouveau code, les employeurs sont autoriss droger la rgle de l'horaire collectif et pratiquer des horaires individualiss, sous rserve de l'information des dlgus du personnel et de l'inspecteur du travail et de la scurit sociale. - La suppression de l'autorisation de licenciement pour motif conomique. Elle a t introduite par la loi n 94-80 du 8 dcembre 1994, et confirme par le code de 1997. Dsormais, l'inspecteur du travail ne peut plus s'opposer aux licenciements conomiques envisags et dcids, dans l'intrt de l'entreprise, par l'employeur. Il peut toutefois exercer ses bons offices, et c'est la seule prrogative qui lui reste (article 1.60 du code de 1997). On peut mettre en parallle avec cette reforme, la rglementation de l'article 110 de l'Acte Uniforme portant organisation des procdures collectives d'apurement du passif, au sujet des licenciements pour motif conomique. L'article 110 exige non seulement que le licenciement ait un caractre urgent et ncessaire, mais encore qu'une autorisation soit accorde par le juge commissaire, la demande du syndic. La procdure consiste, pour le syndic, tablir l'ordre des licenciements et informer par crit les dlgus du personnel, qui disposent d'un dlai de huit jours pour se prononcer. Ensuite, la lettre d'information et la rponse donne par les dlgus sont transmises l'inspecteur du travail. Au juge commissaire, il sera remis l'ensemble du dossier. Celui-ci peut autoriser ou non les licenciements projets. Sa dcision peut nanmoins faire l'objet d'une opposition devant la juridiction d'ouverture de la procdure collective. Ladite juridiction statue dans un dlai de quinze jours et rend une dcision non susceptible d'appel. La rglementation de la loi uniforme est assez singulire. Quand bien mme elle met en place une procdure plus protectrice que celle du droit commun, elle est inopportune dans le cadre des procdures collectives, o l'urgence et le caractre indispensable et ncessaire de certaines dcisions parmi lesquelles celle de licencier certains travailleurs sont vidents. Ensuite, le formalisme
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L'ingalit entre employs et employeurs participe de la relation mme de travail. L'entreprise et les salaris peuvent voluer de faon exponentielle. Mais jamais la protection de l'une ne va de pair avec celle des autres.

qu'impose le texte est paralysant et peut sonner jamais le glas d'une entreprise dj en "agonie". Du moindre mal que pourraient constituer certains licenciements, on en arriverait avec ce formalisme, la mort programme de l'entreprise, la disparition totale des emplois. Mais mise part cette singularit de l'article 110 de l'Acte uniforme, et en revenant au code du travail de 1997, on peut galement inscrire au catalogue des rformes prnant la protection de l'entreprise : - L'institution du chmage technique. Par cette technique, le chef d'entreprise peut suspendre momentanment les contrats de travail, la suite de difficults rsultant de causes accidentelles ou conjoncturelles. Il importe peu que ces contrats soient dure dtermine ou dure indtermine. L'employeur consulte titre informatif, les dlgus du personnel, pour la mise en uvre de sa dcision, au nom de l'intrt de 1entreprise. Exceptionnellement, il informe l'inspecteur du travail, dans le cas o le chmage technique n'est pas prvu par la convention collective ou l'accord d'tablissement. Dans ce domaine, l'employeur retrouve un pouvoir de direction unilatral, dont l'importance est avre73. - Les protocoles de dparts ngocis74. Il s'agit de pratique consistant en une offre collective de primes, adresse par un chef d'entreprise ceux qui dcideraient de mettre un terme leur contrat. Mais cette pratique ne dispense pas l'employeur de respecter un certain formalisme. L'employeur doit consulter les dlgus du personnel et informer l'inspecteur du travail et de la scurit, du protocole amiable de dparts intervenus. Au dpart, et d'un point de vue juridique, la question s'est pose de savoir s'il s'agissait de dmissions licites ou de licenciements dguiss. Actuellement, la licit des dparts ngocis ne fait plus aucun doute75. La Cour d'Appel de Dakar, dans un arrt du 20 fvrier 199076, avait prconis le recours cette pratique. Avant le code de 1997 (articles 1.48 et 1.64) qui reconnat la licit des protocoles de dparts ngocis, l'article 47 ancien confrait dj et de manire incidente, une base lgale cette pratique, et la soumet au droit commun des obligations. Mais c'est surtout l'arrt de la chambre sociale de la Cour d'Appel en date du 19 fvrier 1991, qui a consacr la lgitimit des dparts ngocis77. Les consquences de l'ampleur de ces rformes sur la protection des salaris ne sont plus dmontrer. Par ailleurs, ces rformes conduisent un subtil renforcement du pouvoir patronal. 2. Le subtil renforcement du pouvoir patronal de direction et de gestion L'employeur dtermine les objectifs et les finalits de l'entreprise. Il apprcie ce qui est dans l'intrt de l'entreprise. Il dcide seul, et donc de manire unilatrale. C'est cela la ralit du pouvoir patronal, un pouvoir souverain, un pouvoir davantage renforc avec la promotion de l'entreprise, dont les manifestations s'observent deux niveaux : au seuil de l'entreprise et dans l'entreprise, l'occasion de l'excution du contrat de travail. a. Au seuil de l'entreprise : la mise l'preuve du droit au travail.

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infra p. 31. J. Pelissier, Les dparts ngocis, DS 1981. P. 228 et s. J. Savatier, La rsiliation amiable du contrat de travail, DS 1985. P. 682 et s. La Cour de Cassation franaise l'a clairement affirm : Soc. 10 Avril 1991. CSBP. Juin 1991 ; A 39. P. 163. TPOM n 755 du 2 Avril 1991. P. 149. Cour d'Appel de Dakar 19 fvrier 1991, revue sngalaise de droit pnal, 1996. p. 156, note Isaac Yankhoba Ndiaye.

Le contrat de travail est l'acte qui conditionne l'application des normes du droit du travail. C'est le moyen d'accder un emploi disponible et offert et, comme tout contrat, il est crateur d'obligations. Mais son identification n'est pas aise, en raison d'une tendance contemporaine qui consiste rejeter de plus en plus de salaris vers le travail indpendant78. Mieux, son existence mme dpendra des objectifs poursuivis par l'entreprise. L'employeur demeure le matre de la structure de l'entreprise, de la hirarchie et de la qualification des emplois offerts, sans correspondance ncessaire avec les diplmes du salari ou ses titres dcoulant des emplois antrieurement tenus. Cela dmontre nettement la situation inconfortable du salari ou du futur salari face l'omnipotence du chef d'entreprise. gaux en droit, les hommes ne le sont pas en fait. D'un ct, il y a les puissants, les riches, les sachants, de l'autre, les faibles, les pauvres et les ignorants. L'employeur ou plutt l'entreprise se trouve du ct des puissants, le salari du ct des faibles. En effet, l'employeur reste le dtenteur des capitaux79, des moyens de production, celui qui offre l'emploi et qui sollicite de ce fait, la force physique ou intellectuelle du citoyen, futur salari, contre une rmunration. La ralit est l, indniable. Que reprsente le droit au travail, droit constitutionnellement reconnu, si l'entreprise ne peut ou ne veut pas embaucher ? Au droit au travail80 du citoyen, futur salari, s'oppose incontestablement l'intrt de l'entreprise, dont la manifestation s'exprime travers l'exercice de la libert contractuelle de l'employeur dans l'embauchage du personnel. L'entreprise n'embauche que si elle le dsire, et si elle s'y emploie, c'est en fonction de ses besoins voire de ses objectifs : soit elle manque de main-d'uvre qualifie et bon prix, soit elle est confronte un surcrot momentan d'activit, soit encore, elle veut tendre ses activits ou les diversifier. Dans tous les cas, elle reste seule matresse de l'opportunit des embauches et de ses modalits. Il ne peut en tre autrement, car l'avenir des entreprises demeure incertain. C'est pourquoi nombre d'entre elles, et les mieux gres d'ailleurs, pratiquent une "gestion prvisionnelle des effectifs". L'une des techniques de cette gestion est la planification. On remarque ainsi, toute l'omniprsence de la libert contractuelle, dont le fondement ne serait pas seulement tir de la volont de l'employeur, mais aussi et surtout, de l'intrt de l'entreprise. On peut d'ailleurs soutenir que c'est cet intrt qui sous-tend l'expression mme de cette volont. Que serait une volont qui s'extriorise pour embaucher des salaris, si l'entreprise ne manifeste pas des besoins dans ce sens ? Alors, il serait vain de proclamer l'existence d'un droit au travail, si l'entreprise au sein de laquelle se ralise ce droit par des offres d'emploi, n'a pas les moyens ou n'exprime pas des besoins d'occuper des citoyens, en leur procurant des emplois. On ne comprendrait d'ailleurs pas comment on pourrait imposer au chef d'entreprise, des embauchages, alors qu'il n'est pas le dbiteur de ce droit au travail. C'est en effet, l'Etat que revient la mise en uvre du droit au travail. Aussi, pour y parvenir, celui-ci peut-il inciter les entreprises embaucher, en prenant des mesures ponctuelles81, la fois juridiques et conomiques.
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Parfois, il s'agit de drive frauduleuse, alors que dans les faits, le salari est subordonn. Par la requalification du contrat en contrat de travail par le juge, le "faux indpendant" deviendra un vrai salari protg par le code du travail. "La seule volont des parties est impuissante soustraire le travailleur au statut social qui dcoule ncessairement des conditions d'accomplissement de son travail", Cour de Cassation franaise, crim. 29 oct 1985. Bull. crim. n 335. Il n'en est pas toujours ainsi, surtout lorsque l'entreprise est cre par des actionnaires. supra, p. 18. cf. article 25 de la Nouvelle Constitution sngalaise, article L.2 du code du travail sngalais. On songe par exemple, une exonration fiscale ou des subventions, ou encore au bnfice de certaines rgles juridiques spciales.

Invoqu pour justifier le refus d'embaucher des salaris, l'intrt de l'entreprise marque de son empreinte l'exercice de la libert contractuelle82 de l'employeur. Mais en mme temps il constitue une limite de fond au pouvoir patronal. En effet, le juge pourra apprcier si ce pouvoir patronal n'est pas utilis d'autres fins que l'intrt de l'entreprise, auquel cas, il y aurait dtournement de celui-ci. Mais en toute logique, ce dtournement ne peut tre sanctionn que sur la base des textes prohibant certains comportements. A cet effet, on peut relever l'interdiction de certains emplois rsultant de l'ge83, les priorits d'embauche84 ou encore la non-discrimination. Le principe de non-discrimination est formul dans des instruments juridiques85. Cependant, sa mise en uvre est parfois altre par le recours certaines exclusions fondes sur des politiques de nationalisation86 des emplois. Cela pose videmment la question du respect des engagements internationaux pris par les tats. Par ailleurs, la discrimination qu'invoque un citoyen non embauch doit encore tre prouve87. En effet, la charge de la preuve lui incombe, mais le plus souvent, il succombe au procs, faute d'avoir tabli
- exp : interdiction pour une entreprise, de conclure plus de deux contrats dure dtermine (cf. art 35 du Code du travail sngalais), laquelle la loi n 87-20 du 18 aot 1987 J.O.R.S. 1987. n 5193, p. 657 a apport des drogations. Avant la conclusion du contrat, les parties (employeur et salari) peuvent engager des pourparlers et passer par une phase prcontractuelle de ngociations, au cours de laquelle la responsabilit de l'un ou de l'autre peut tre retenue. De principe, la rupture des pourparlers ne donne pas lieu des dommages et intrts (soc. 17 oct. 1993. Som. 142 ; Soc. 21 dc. 1977 D. 1978 IR. 75). Mais lorsque au cours de ces pourparlers, l'employeur fait une promesse d'embauche ou donne un accord de principe, il est tenu d'une obligation de ngocier dont la violation est sanctionne par la mise en uvre de sa responsabilit civile. Soc. 24 mars 1958 JCP 1958 II 10868 obs. Carbonnier, D. 1958. 581 obs. Ph. Malaurie. L'exemple du travail des enfants et de certaines personnes ges. On peut citer les salaris licencis pour motif conomique. Le gouvernement de l'alternance au Sngal depuis mars 2000, insiste sur l'obligation pour les entreprises appeles la ralisation de certains travaux publics, de rserver 1% des emplois aux jeunes. cf. convention n 111 de l'organisation internationale du travail ; article 91-1er du trait de l'UEMOA du 10 janvier 1994. Article 25 de la constitution sngalaise. Ce principe, pour autant, n'est pas toujours respect. La preuve est fournie par les discriminations fondes sur la nationalit, par le biais de la sngalisation des emplois. La Cour de Cassation sngalaise, dans un arrt du 28 avril 1993, Bull. des arrts de la Cour de Cassation n 2 p. 50 semble soutenir qu'une loi de sngalisation peut justifier le licenciement d'un tranger. Une telle dcision, compte tenu des ncessits conomiques et sociales du moment, pourrait se comprendre, mais thoriquement, elle viole une rgle la fois supranationale, communautaire et nationale. Pour de plus amples propos, voir A. Ciss, "les infortunes du principe constitutionnel d'galit dans les rapports privs", revue sngalaise de droit pnal, n 3-4 1996 p. 112 et s. supra note prcdente. La chambre sociale de la Cour de Cassation franaise vient de marquer un vritable tournant en matire de preuve de la discrimination, dans deux importants arrts. Dans le premier (cass. soc. 23 nov. 1999 Bull. v. n 447. p 329) relatif l'galit entre hommes et femmes, la Cour nonce qu'il "appartient au salari qui se prtend ls par une mesure, de caractriser une atteinte au principe de l'galit des traitements entre hommes et femmes, et qu'il incombe l'employeur d'tablir que la disparit de situation ou la diffrence de rmunration constate est justifie par des critres objectifs trangers toute discrimination fonde sur le sexe". Dans le second arrt relatif la discrimination syndicale (cass. soc. 28 mars 2000.DS. 2000 p. 593), la motivation du juge suprme n'a pas vari. Elle reprend une nonciation quasi identique du rgime de preuve, le salari qui se prtend ls doit rapporter la preuve de cette discrimination. Toutefois, cet arrt est encore plus explicite que le premier, en ce sens que le juge y affirme aprs l'attendu de principe, que "la preuve de la discrimination n'incombait pas au salari". Un auteur estime que la Cour de Cassation vient d'oprer une double unification des rgimes de preuve, unification s'agissant de l'galit de rmunration et de l'galit de traitement, mais aussi unification quel que soit le motif de discrimination. cf. Marie Thrse Lanquetin, un tournant en matire de preuve des discriminations, DS 2000. 591.

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l'existence de la discrimination, tant cette preuve est difficile. Comment pouvait-il d'ailleurs raisonnablement y parvenir ? N'tant pas embauch, il ne connat rien des mthodes d'organisation de l'entreprise, et ne peut non plus bnficier du tmoignage des salaris, qui vont prfrer sauvegarder leur emploi en gardant le silence. Au demeurant, le principe de non-discrimination n'est plus d'une utilit juridique, lorsque l'entreprise dcide d'externaliser ses activits, pour tre plus performante au plan conomique et financier. Alors, au lieu de parler d'embauchage, on rflchit plutt aux licenciements ventuels, et c'est dans l'entreprise, l'occasion de l'excution du contrat de travail, que le pouvoir de l'employeur se renforce davantage. b. Au sein de l'entreprise : l'excution du contrat de travail En occupant un emploi, parce qu'il a pu conclure avec l'employeur un contrat de travail, le travailleur prend place dans une structure hirarchique, o il est tenu d'excuter les ordres qu'il reoit concernant l'excution du travail. Le salari est ainsi, soumis l'autorit de son employeur, qui exerce le pouvoir de direction inhrent sa qualit de chef d'entreprise, selon la thse institutionnelle dveloppe au sujet de la notion d'entreprise88. Ce pouvoir de direction exerc dans l'intrt de l'entreprise dcoule du droit positif, mais son fondement a t discut. D'abord, on fait valoir que le pouvoir de direction s'appuie sur le droit de proprit. Il est vrai que l'on ne peut ignorer le rle du droit de proprit, dans le cas d'une entreprise poursuivant un but lucratif. Le chef d'entreprise est le plus souvent mandat par les actionnaires ou les dtenteurs du capital, et ce titre, il exerce la gestion de l'entreprise titre principal, dans les intrts des propritaires des biens, ce qui peut avoir des consquences dcisives sur l'emploi ou sur les conditions de travail. Mais en mme temps, on constate que le capital est devenu la proprit d'une multitude de petits actionnaires89, qui proprement parler, ne contrlent pas l'entreprise et ne connaissent parfois rien du fonctionnement et de l'organisation de la socit. Ce rle revient aux managers90, aux administrateurs, aux dirigeants qui sont nomms et qui peroivent une rmunration ; mais qui dans la pratique, exercent le pouvoir patronal, aussi bien dans les intrts des salaris, dans les leurs que dans ceux des actionnaires. Dans ces conditions, on ne peut rsolument lier le droit de proprit et le pouvoir patronal. Cela est encore plus vrai lorsque l'entreprise ne poursuit pas un but lucratif. Mieux encore, le pouvoir de direction est parfois dlgu soit des subordonns, soit des chefs d'tablissement, si l'entreprise en compte plusieurs.
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C'est une allusion faite la thse institutionnelle dans la dfinition de l'entreprise, que nous avons dj voque. L'actionnariat comprend aussi de plus en plus, des acteurs plus informs, plus expriments, disposant d'une large palette d'outils d'analyse et d'intervention, sur des marchs o la diffusion de l'information a pris une importance considrable. Il s'agit notamment, des investisseurs institutionnels (organisme de placement collectif en valeurs mobilires, caisse de retraite etc.) cf. Rapport Viennot 1995. Dans les entreprises considres comme managriales, le pouvoir est dtenu par les managers, c'est--dire les dirigeants salaris non propritaires de l'entreprise. Cependant, compte tenu de la complexit croissante des problmes de gestion, les managers voient leur pouvoir crotre, et ils finissent par grer l'entreprise en fonction de leurs intrts, en ngligeant ceux des propritaires. Cela rejaillit forcment sur les intrts des salaris. Mais avec la monte en puissance des investisseurs institutionnels internationaux - la mondialisation de l'conomie en est pour beaucoup - les actionnaires deviennent tout puissants. Ils considrent les dirigeants comme leurs employs. Ces dirigeants, ce titre, savent parfaitement que leur situation dpend de la satisfaction ou de l'insatisfaction de leurs actionnaires, ce qui n'augure pas non plus d'une sauvegarde des intrts des salaris.

Ensuite, on estime que le pouvoir patronal tire son fondement du contrat de travail. Le contrat de travail fonde pour chaque salari, son appartenance l'entreprise. Il limite autant la libert du salari, que les pouvoirs du chef d'entreprise. Celui-ci, en effet, doit fournir au salari, le travail convenu, et certaines dcisions prises par lui sont soumises au consentement du travailleur : exemple des modifications substantielles du contrat de travail91. Et pourtant, une dcision de modification substantielle du contrat sera considre comme lgitime, si elle est justifie par l'intrt de l'entreprise (exemple : mise en chmage technique92, rorganisation etc.), d'o le recours au concept d'intrt de l'entreprise. Aujourd'hui, avec la protection de l'entreprise, on peut fonder les pouvoirs du chef d'entreprise autrement que par le droit de proprit et le contrat de travail. Le pouvoir patronal s'appuierait aussi sur l'intrt de l'entreprise. Cet intrt n'est-il pas frquemment utilis pour apprcier la finalit de l'exercice du pouvoir patronal ? Et tant que ce pouvoir n'est pas exerc dans un intrt autre que celui de l'entreprise, les dcisions du chef d'entreprise ne sont-elles pas lgitimes ? Seul juge du fonctionnement de l'entreprise, ce qui s'oppose forcment un arrt de travail pour fait de grve, l'employeur dispose au nom de l'intrt de l'entreprise, d'une grande libert d'action trs suprieure celle troitement rglemente qu'il dtient en matire disciplinaire. Il peut adapter les horaires de travail des non grvistes, rcuprer des heures de grve en heures supplmentaires93, aprs la reprise du travail. Lorsque la dsorganisation concerte de l'entreprise est constitutive d'une situation contraignante94, l'employeur peut dcider du lock-out95. C'est encore l'intrt de l'entreprise qui, justifiant et renforant subtilement le pouvoir patronal, va envelopper le lien de subordination, critre principal de qualification du contrat de travail. Ce lien revt de nos jours, un caractre ambivalent. D'une part, le lien de subordination apparat tnu, en raison des progrs de l'autonomie au travail. Cela s'explique notamment par le dveloppement des nouvelles technologies, l'lvation du niveau de formation des travailleurs, les nouvelles mthodes de management etc. Les travailleurs se voient reconnatre une plus grande autonomie dans l'organisation de leur travail, une flexibilit en termes de temps, de lieu. Ainsi en va-t-il dans le cas du tltravail. Le lien de subordination ne disparat pas, mais il s'apprcie de manire diffrente. On value les produits du travail au lieu d'en prescrire le contenu. Les salaris se trouvent ainsi, davantage soumis des obligations de rsultat qu' des obligations de moyens. Il en rsulte une plus grande latitude dans l'excution de leur travail. En fait, le lien de subordination est intrioris. Au cours de la prestation de travail, le pouvoir de direction est latent, car il est laiss au travailleur une certaine libert dans la conduite et l'excution du travail. Ce n'est qu'au contrle du rsultat auquel est tenu celui-ci, qu'il se manifeste de nouveau, mais avec plus de rigueur. D'autre part, ce lien de subordination devient plus pesant, et c'est le recours aux formes d'emploi prcaire (contrat dure dtermine, travail temporaire, travail temps partiel etc.) qui le justifie. La pesanteur du lien de subordination s'explique dans le cas de ces emplois, par le pouvoir du chef d'entreprise de donner ou non, suite la relation de travail, l'expiration du contrat. Et dans un contexte de chmage exacerb, cela conduit les salaris se soumettre
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Supra, p. PAGEREF _Ref. 24651428 21 Supra, p. PAGEREF _Ref. 24651478 21 Le refus individuel d'heures supplmentaires peut conduire un licenciement ; cf. cass. soc. 21 juin 1989 (IBM). DS. 1989.500 cf. Soc. 7 fv. 1990, Bull. civ. V, n 42, qui se rfre l'absence de "ncessit contraignante". J. M. Sportouch, La fermeture d'entreprise en cas de conflit collectif, D.S. 1998. p. 682 et s. ; A. Ramin, Le lock-out et le chmage technique, L.G.D.J. 1977.

des conditions de travail qu'ils refuseraient, s'ils savaient pouvoir trouver facilement un autre emploi. Le renforcement du pouvoir patronal est encore plus sensible, avec les nouvelles techniques d'organisation des entreprises. L'employeur qui dcide de rorganiser son entreprise entend le faire dans l'intrt de celle-ci, en vue de crer le maximum de valeur pour le client. En effet, la concurrence mondiale est devenue impitoyable, et pour cette raison, l'entreprise doit s'adapter pour tre comptitive, sans quoi elle doit disparatre. La rorganisation de l'entreprise consiste parfois regrouper en activits autonomes, certaines tches prcdemment fractionnes. Les autres peuvent tre rduites, supprimes ou externalises (activits dites subalternes, maintenance informatique, gestion des ressources humaines). Dans ce type d'organisation encore appel "re-engineering"96, plusieurs tches prcdemment accomplies par plusieurs personnes peuvent tre dsormais exerces par une seule ou par une quipe rduite, responsabilise. On exige du salari, de la crativit, de l'imagination et de l'initiative. Mais il ne prsente un intrt pour l'entreprise que dans la mesure o il est capable de crer de la valeur pour les clients devenus de plus en plus exigeants, avec un meilleur rapport qualit/prix/services. En consquence, certains emplois sont frapps de disparition, au nom de l'intrt suprieur de l'entreprise, et corrlativement, les droits des salaris sont menacs. C'est tout le systme qui est branl. Alors, comment redfinir la protection des salaris ? Pour ce faire, un rexamen du systme est de rigueur. B. Le rexamen du systme L'effritement des droits des salaris, du fait de la protection de l'entreprise, impose de reconsidrer l'ossature du systme, traditionnellement conu pour assurer leur protection face l'employeur ; peut-tre s'agit-il de redfinir certaines rgles, afin de ne pas toujours faire miroiter aux salaris, ce qui conomiquement n'est plus possible, bien que socialement souhaitable. Autrement dit, faut-il maintenir l'ordre public social ? Et quel est l'avenir des droits fondamentaux des salaris ? 1. Le recul de l'ordre public social ? La dfinition des conditions de travail (salaires, horaires, congs etc.) peut tre diffrente, selon que l'on se rapporte au contrat de travail, la convention collective, l'accord d'tablissement ou la loi. Cette pluralit de sources n'implique cependant aucune incertitude juridique quant la source laquelle il convient de se rfrer. Il suffit d'appliquer l'ordre public social97 spcifique du droit du travail, et qui privilgie la disposition la plus favorable. Pour ALIPRANTIS, l'application de la norme la plus favorable aux salaris constitue un principe porte gnrale98 . G. H. Lyon Caen et M. Keller vont renchrir, en crivant que le principe de la lex favoris (...) peut tre rang au nombre des principes gnraux spcifiques au droit du travail99 . La rgle est simple. De la Constitution au contrat individuel, en passant par la loi et les diverses conventions collectives, chaque source doit se rvler plus favorable au salari que celle qui la prcde. Principe de faveur100 ou rgle d'application de la disposition la plus
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Michael Hammer and James Champy, Reengineering the Corporation, Nicholas Brealey Publishing, London, 1993 ; James Champy, Reengineering Management, Harper collins Publishers, London 1995. Louis Rozes, Remarques sur l'ordre public en droit du travail, DS 1977 p. 311. G. Lyon Caen, Ngociation collective et lgislation d'ordre public DS. 1973 p. 89. N. Aliprantis, La place de la convention collective dans la hirarchie des normes; Paris LGDJ, 1980 p. 52. Encyclopdie Dalloz, Rep. Trav. V Travail (droit du), sources, n 76. A. Jeammaud, Le principe de faveur, Enqute sur une rgle mergente, DS 1999. p. 116.

favorable, on s'accorde pour dire qu'il s'agit d'une rgle expresse de solution des concours de normes simultanment applicables, qui ne se confond pas avec les rgles de cration de norme101 . L'ordre public est appel intervenir, moins comme une technique d'radication de la disposition contraire, comme en droit civil, que comme un principe de solution aux conflits des normes, en accordant la prfrence la disposition plus favorable au salari102 . Cette notion tire sa source de l'article 1.80 du code du travail sngalais. Inspir des dispositions de l'article 132-4 du code du travail franais, le texte dispose que la convention peut mentionner des dispositions plus favorables aux travailleurs, que celles des lois et rglements en vigueur ; elle ne peut droger aux dispositions d'ordre public dfinies par ces lois et rglements . On retrouve aussi cette notion aux articles 1.87 alina 2 et 1.92 alina 4. Dans certains cas, l'avantage du salari peut porter sur un lment simple, facile individualiser (obtention de salaire maximum avec un minimum d'effort). En revanche, dans d'autres hypothses, l'apprciation peut s'avrer difficile, et il revient la jurisprudence103 d'apprcier le caractre avantageux ou non de la disposition. De toute faon, l'ampleur de la notion de disposition favorable au salari ayant domin le droit du travail, n'est plus rappeler. Mais contrairement une ide reue, le droit du travail n'est pas ce droit toujours favorable au salari , ou celui des droits acquis104. Cette vision utopique est maintenant oublie. En effet, les partenaires ne respectent pas toujours cette rgle, parce qu'ils ne ngocient pas les conditions de travail en permanence. Par ailleurs, l'ordre public drogatoire105 permet aux partenaires sociaux de signer des textes drogeant certaines rgles, et ce, non pas classiquement dans un sens favorable au salari, mais dans un sens moins favorable. Cette volution revt une importance capitale. En effet, pour obtenir plus de flexibilit des rgles du droit du travail, l'accent a t particulirement mis sur la protection de l'entreprise, de l'intrt de l'entreprise. Ainsi, la convention collective ou l'accord d'tablissement n'est plus une source de contrainte pour l'employeur, elle est devenue un instrument fort apprci. La comptitivit conomique en est la vritable cause. videmment, lorsqu'un magasin respecte le repos dominical, pourra-t-il longtemps supporter la concurrence de son voisin qui aura dcid de travailler les dimanches ? Thoriquement, l'ordre public drogatoire peut chercher creuser largement au-dessous du plancher lgal, au risque mme de menacer tout l'difice constitu par la protection des salaris. En tout cas, avec les accords drogatoires106 comme en droit franais, il est parfaitement possible de chercher non plus amliorer les droits des salaris, mais les rduire certaines conditions, et avec la "bndiction" du lgislateur lui-mme, dans l'intrt de l'entreprise. Le droit du travail qui s'est construit sous le signe de l'ordre public social, passe donc aujourd'hui sensiblement sous
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Y.Charlaron, L'application de la disposition la plus favorable, tudes offertes G. Lyon Caen Paris. Dalloz 1989. L. Rozes, op. cit. p. 315. Soc. 11 janv. 1962, DS, 1962, p. 290, obs. J. Savatier E. Docks, L'avantage individuel acquis, DS 1993, p. 826. Quand on voque que la convention ne peut droger aux dispositions d'ordre public dfinies par les lois en vigueur, on inaugure une discussion sur l'usage du verbe droger. Une rgle droge une autre ds lors qu'elle dispose diffremment sur tout ou partie de son objet, quels que soient les bnficiaires de cette diffrenciation. Y. Charlaron, L'accord drogatoire en matire de travail DS 1998. p. 355. Les accords dits drogatoires ont t prvus pour la premire fois en 1982 (ordonnance n 82-41 du 16 janvier 1982 sur la dure de travail). Ils sont mentionns en termes gnraux dans les articles 132-26 et 132-24 (loi du 13 novembre 1982). Ultrieurement, sont venus s'ajouter les articles L 122-13 alina 3 (travail dominical grce des quipes de semaine) et L 221-5-1 (fixation de la priode de cong) [ loi du 29 juin 1987 ]. On peut y ajouter les lois sur les 35 h.

celui de l'ordre public conomique, et volue vers le droit de l'emploi. La Cour d'Appel de Dakar, dans son arrt du 31 mars 2000 prcis implicitement, le constate lorsqu'elle affirme que l'entreprise, analyse sous l'angle de sa conception institutionnelle, constitue une entit autonome poursuivant des fins propres qui, bien que distinctes de celles de ses diffrentes composantes et de ses partenaires externes, correspondent leur intrt commun, qui est d'assumer sa prennit indispensable la prservation de l'ordre public, conomique et social . Une stipulation qui prserve l'emploi au prix d'une baisse de la rmunration, intgre bien ce contexte. La question du maintien ou non de l'ordre public social face l'intrt de l'entreprise, se manifeste encore en cas de transfert d'entreprise, ou en d'autres termes en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur. En effet, par application des dispositions de l'article 1.66 du code du travail de 1997 (1.122-12 alina 2 du code du travail franais), tous les contrats de travail en cours au jour du transfert, sont maintenus. Seuls les contrats de travail en cours se poursuivent avec le nouvel employeur, l'exclusion des conventions collectives. C'est dire que les droits acquis par les salaris, en vertu de la convention alors applicable dans l'entreprise transfre, disparaissent. S'il est permis alors d'hsiter sur l'attitude adopter sur cette question, en revanche, en ce qui concerne les droits fondamentaux des salaris, il va falloir sans doute faire preuve de vigilance. 2. Renforcer les droits fondamentaux ? Le droit du travail est l'une des disciplines qui ont profondment volu ; de mme, c'est l'une de celles o la promotion des droits de la personne et des liberts fondamentales a t particulirement sensible. En effet, l'tat de subordination du salari peut impliquer de la part de celui-ci, certains renoncements qui naturellement, iraient de soi. Toutefois, il y a bien des raisons d'y voir un champ de prdilection de la recherche d'une protection vigilante des droits fondamentaux107. Le salari est avant tout, une personne, et l'objet du contrat n'est pas sa personne elle-mme, mais sa force physique ou intellectuelle et sa capacit de travail. A ce titre, le caractre ingalitaire de la relation de travail et la promotion de l'intrt de l'entreprise rendent ncessaire la protection des droits fondamentaux au sein de l'entreprise, constituant un ensemble juridiquement structur. L'adoption par l'OIT en juin 1998, d'un socle de droits fondamentaux108, tmoigne de l'utilit de rendre plus humaine la relation de travail. Il faut prserver l'intimit et les actes de la vie personnelle du salari contre les incursions non justifies du chef d'entreprise, et le dveloppement des nouvelles technologies ne saurait en constituer un prtexte. On ne peut sanctionner l'exercice par le salari, de son droit d'expression dans l'entreprise, qu'en cas d'abus. De mme, les mesures prises son gard sans aucun rapport avec ses comportements professionnels, ne peuvent tre autorises. Toutefois, ce qui parat davantage important, d'une part, c'est la prise en compte des exigences de la dure et de la continuit de la vie professionnelle du salari. Une cessation non dsire de la relation de travail, ou mme les transformations de sa vie professionnelle imposes par l'employeur, au nom de l'intrt de l'entreprise, peut porter atteinte sa dignit. On ne peut rejeter comme cela un salari qu'on a appel travailler pour soi, et mme promu une carrire, sans se proccuper des suites de la cessation de la relation de travail. Avant de transposer la rflexion au plan des indemnits et dommages et intrts ventuels allouer au salari, c'est d'abord une question de dignit respecter. Une obligation de reclassement impose l'employeur ou une obligation de s'adapter professionnellement que doit remplir le salari, serait une attention porte la continuit de la vie professionnelle du salari. L'inspecteur du travail qui exerce ses bons offices, en cas de licenciement pour motif conomique, pourrait bien y contribuer. Malheureusement, celui-ci, en l'tat actuel du droit positif sngalais, n'a plus les pouvoirs pour imposer quelque mesure contraignante que ce
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Jean Maurice Verdier, Relations de travail et droits fondamentaux, Mlanges Drai, Dalloz 2000 p. 653. Libert d'expression, libert syndicale, droit la ngociation collective, interdiction du travail forc etc.

soit l'employeur. Il revient alors au lgislateur, de prescrire des rgles qui tiennent compte de la dignit du salari, afin de ne pas dprotger les travailleurs face l'panouissement de l'entreprise, comme il l'a proclam dans les motifs de la loi de 1997, instituant le nouveau code du travail sngalais. L'intrt de l'entreprise ne doit pas tout justifier, et on peut bien s'inquiter pour la dignit du salari, lorsqu'on affirme qu' en l'absence de toute faute, l'employeur est parfaitement fond rsilier le contrat de travail, essentiellement bas et uniquement, sur l'intrt de l'entreprise ; la prsence du salari tant apprcie comme un facteur susceptible de perturber gravement le fonctionnement de l'entreprise109 . D'autre part, c'est la protection de l'autonomie de la reprsentation des salaris qu'on ne saurait mconnatre. Le droit des travailleurs une reprsentation collective aux diffrents niveaux de la vie sociale et professionnelle, est affirm et organis par divers textes intgrs au cadre du travail. Il constitue un droit fondamental dont la conscration rside dans les alinas 3 et 5 de l'article 25 de la nouvelle Constitution sngalaise. Ces textes visent respectivement le droit syndical et le droit de participation110, par l'intermdiaire des dlgus, la dtermination des conditions de travail dans l'entreprise. L'autonomie collective, qui se manifeste en particulier par la ngociation collective et la conclusion de conventions ou d'accords collectifs, constitue de ce fait un pilier du systme des relations professionnelles qu'il faut sauvegarder. Mais encore, une vigilance s'impose, notamment en ce qui concerne l'autonomie du syndicat, dans la dsignation de ses reprsentants, en premier lieu ; celle des reprsentants eux-mmes dans l'exercice de leur mandat lectif ou syndical, en second lieu, et l'indpendance du salari investi d'un mandant reprsentatif l'gard de l'employeur, enfin. Sur ce dernier point, il faut remarquer que cette indpendance conditionne l'authenticit de l'exercice des fonctions reprsentatives, et c'est la raison pour laquelle une protection a t ds l'origine institue par la loi, au profit des dlgus du personnel et dlgus syndicaux111. Cette protection implique l'intervention de l'inspecteur du travail, aux fins d'autoriser le licenciement des dlgus. Elle couvre le licenciement proprement dit, quel qu'en soit le motif, qu'il soit individuel ou collectif. Elle englobe toutes les modifications du contrat de travail, les sanctions disciplinaires autres que le licenciement, les dparts ngocis, elle exclut aussi la poursuite par voie judiciaire, de la rsiliation du contrat de travail du dlgu du personnel112. Quoi qu'il en soit, pour l'ensemble des droits fondamentaux, on a soulign la ncessit imprieuse d'assortir leur reconnaissance, de sanctions spcifiques et adquates. Certains auteurs ont d'ailleurs crit ce sujet, qu' un droit qui ne concrtise pas, par une protection spciale, la transcendance des droits inhrents la personne, n'est pas en rgle avec les principes fondamentaux des cits libres , et qu'on est alors en prsence d'une vritable hypocrisie113 . C'est pourquoi, une nullit suivie de la remise en l'tat antrieur l'acte ou la mesure contraire serait tout indique. La rintgration du salari en l'occurrence, l'instar
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Tribunal de travail de Dakar 17 juin 1982, TPOM. n 780. p.236. Les dispositions du texte de l'article 25 alina 5 de la nouvelle Constitution sngalaise sont loin du principe de la "dmocratie conomique" que consacre l'article 8 du prambule de la Constitution franaise de 1946. L'article 8 prcit dispose que " tout travailleur participe par l'intermdiaire de ses dlgus, la dtermination collective des conditions de travail, ainsi qu' la gestion des entreprises". La comparaison des textes franais et sngalais montre que le constituant sngalais a ignor la gestion de l'entreprise comme pouvant relever des prrogatives des salaris. Le droit de participation des salaris, compte tenu de la protection affiche de l'entreprise, doit tre renforc par l'institution d'un droit l'information conomique et financire. Ce sera un moyen d'viter les conflits inutiles, et par-l mme, dmontrer que lintrt de lentreprise est dabord un intrt commun. voir article L.214 du nouveau code du travail. Cour Suprme du Sngal, 8 dcembre 1982, TPOM .1983. n 84 p. 110. Chambre mixte 21 juin 1974 (arrts Perrier), D. 1974.593, concl. Touffait. J. Rivero, in Mlanges Sayagus Laso, t. III. p. 23.

de la sanction de la violation des rgles protectrices des dlgus du personnel114, et le prononc de sanctions pnales seraient de nature renforcer la protection. Ainsi, mme si au nom de l'intrt de l'entreprise, la protection des salaris est de plus en plus sacrifie, il resterait quelque chose pour rappeler l'employeur que ceux-ci font partie de l'entreprise, et qu'il faut aussi compter avec eux. ROCH GNAHOUI DAVID Matre de confrences agrg des facults de droit Universit Cheikh Anta Diop de Dakar.

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X. Prtot et D. Chelle, Le licenciement du salari protg, RJS 7/92 p. 457. M. Kirsh, La rupture du contrat des dlgus du personnel, Pnant 1952. p. 12.

ANNEXE ARRET DE LA COUR D'APPEL DE DAKAR du 31 MARS 2000 LA COUR, Vu les pices du dossier Ou les parties en toutes leurs demandes, fins et conclusions ; Aprs en avoir dlibr conformment la loi ; Attendu que par arrt n 45 du 24 mars 1999, la Cour de Cassation a cass et annul l'arrt n 120 rendu le 25 mars 1997 par la Cour d'Appel de Dakar, et renvoy la cause et les parties devant ladite Cour autrement compose, pour y tre statu sur les mrites de l'appel rgulirement interjet le 04 octobre 1996 par Alassane Tall et 68 litisconsorts contre le jugement n 50/96 du 27 septembre 1996, par lequel le Tribunal du Travail de Dakar les a dbouts de leur demande en rintgration avec paiement d'indemnits, tenant lieu de salaires de la date de leur licenciement celle de leur rintgration effective, ou dfaut, l'allocation de dommages intrts pour licenciement abusif ; Attendu que dans de trs abondantes conclusions, appuyes d'un nombre non moins important dont l'numration serait exhaustive, les parties ont expos leurs moyens respectifs, desquels il ressort : Que la socit des Htels Savana, au motif qu'elle tait confronte des difficults conomiques, avait adress l'inspecteur du Travail et de la Scurit Sociale de This, une requte en date du 20 septembre 1993, pour demander l'autorisation de licencier 110 travailleurs qui taient en service Savana Koumba et Savana Saly ; Que par dcision n 279/IRTSS en date du 10 octobre 1993, l'inspecteur du Travail faisait partiellement droit la demande de l'employeur, pour ce qui concerne 39 travailleurs en service Savana Koumba, mais refusait d'autoriser le licenciement de Alassane Tall et autres, soit 71 travailleurs qui taient en service Savana Saly ; Que sur recours de la socit des Htels Savana et des travailleurs en service Savana Koumba, dont le licenciement venait d'tre autoris, le Ministre du Travail confirmait la dcision de l'inspecteur du Travail autorisant leur licenciement, mais l'infirmait en ce qu'elle refusait d'autoriser le licenciement des travailleurs de Savana Saly ; Que la socit des Htels Savana, s'appuyant sur cette dcision du Ministre du Travail en date du 11 novembre 1993, procdait au licenciement de Alassane TALL et autres, pour compter du 23 novembre 1993 ; Que par arrt n 00112 du 28 juin 1995, le Conseil d'Etat a annul la dcision du Ministre du Travail, en son article 2 infirmant l'article 2 de la dcision n 279/IRTSS/T du 18 dcembre 1993 de l'inspecteur du Travail de This, portant refus d'autorisation de licenciement de Alassane Tall et autres ; Qu'en dpit d'une signification sommation faite le 23 novembre 1995, ritre par deux actes dats des 28 novembre 1995 et 5 dcembre 1995, l'employeur n'a pas accd la demande des travailleurs en rintgration et en paiement de salaires chus depuis le jour de leur licenciement ; Attendu que suite ce refus de l'employeur d'accder la demande, les travailleurs ont saisi l'inspecteur du Travail, puis le Tribunal du Travail, qui les a dbouts de leur demande, au motif que l'article 47 ancien du Code du Travail, applicable en l'espce, ne prvoit pas la

rintgration du travailleur en cas d'annulation de la dcision du Ministre par le Conseil d'Etat ; Attendu que par des conclusions aprs cassation, reprenant l'essentiel de leurs moyens de premire instance et d'appel, Alassane Tall et autres font valoir que l'arrt du Conseil d'Etat, qui a annul la dcision administrative ayant autoris leur licenciement, n'a pas spcifier leur rintgration, que leur demande en rintgration n'est que la consquence directe de l'annulation de la dcision sur laquelle s'est fond leur employeur pour procder leur licenciement, raison pour laquelle, ils demandent ce qu'il plaise la Cour, infirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, et statuant nouveau, dire et juger que leur licenciement est nul et de nul effet, ordonner leur rintgration effective, et condamner la socit Savana Saly payer chacun d'eux la somme indique au dispositif de leurs conclusions titre d'indemnits, tenant lieu de salaires, d'accessoires de salaires et de congs pays, de la date de leur licenciement intervenu en 1993, celle de leur rintgration effective et arrt au 31 dcembre 1999 ; Qu' titre subsidiaire, ils demandent la Cour, si elle n'estimait pas opportun d'ordonner leur rintgration, de dclarer leur licenciement abusif et de condamner la socit Savana Saly leur payer les sommes demandes titre de dommages intrts ; Attendu que la confirmation du jugement dfr est demande par la socit Savana Saly qui, dans ses conclusions aprs cassation reprenant ses premiers moyens, fait valoir que la rintgration du salari comme consquence logique de la nullit du licenciement n'a pas t prvue expressment par la loi 83-02 du 28 fvrier, qui a ajout un alina l'article 47 ancien du Code du Travail, prcisant en outre, que la loi ne prvoyant pas que l'annulation de la dcision du Ministre annule le licenciement, celui-ci ne peut tre dclar nul ; qu'elle estime enfin, que le Conseil d'Etat ne contrle pas si les faits sont de nature justifier leur licenciement, et que l'annulation de la dcision du Ministre, intervenue sur la base d'un contrle de rgularit, n'a aucune consquence sur la validit du licenciement ; Attendu qu' l'audience du 23 fvrier 2000, Mes Coumba Sye Ndiaye et Boubacar Wade, ont tour tour plaid pour prciser les thses dveloppes dans leurs critures ; Attendu que sous l'empire de l'article 47 ancien du Code du Travail applicable la cause, la ralit et la validit du motif conomique d'un licenciement envisag par l'employeur taient soumises un contrle a priori de l'inspecteur du Travail et de la Scurit Sociale ; Que dans le cadre de ce contrle a priori, l'inspecteur du travail devait vrifier la rgularit de la procdure suivie par l'employeur, mais aussi l'existence et le bien-fond du motif conomique invoqu au soutien de la demande d'autorisation de licenciement, qu'il pouvait accorder ou refuser la suite de son apprciation des lments du dossier, tant prcis que ces lments pouvaient tre complts par d'autres recueillis au cours d'une expertise ou toute mesure d'instruction ; Attendu que le motif conomique du licenciement tait galement soumis au contrle a posteriori du Ministre du Travail, saisi par la voie du recours hirarchique, mais aussi du Conseil d'Etat qui, contrairement ce qui a t soutenu, exerait non seulement un contrle de rgularit, mais aussi un contrle sur la matrialit et la validit du motif conomique, l'expos des motifs de la loi 77-17 du 22 fvrier 1977 modifiant l'article 47 du Code du Travail ancien, est clair sur ce point ; Attendu que sous l'empire de l'article 47 ancien du Code du Travail, le licenciement pour motif conomique dcid sans l'autorisation pralable de l'administration tait nul et de nul effet, donc cens n'avoir jamais t prononc ;

Qu'il en rsulte donc, que la socit Savana Saly ne saurait tre admise faire valoir que l'annulation par le Conseil d'Etat de la dcision administrative, qui servait de support au licenciement de Alassane Tall et autres, n'a aucun effet sur la validit de ce licenciement, cette dcision d'annulation de l'autorisation administrative ayant replac les parties dans le mme tat o elles se trouvaient avant son intervention, le licenciement tant accessoire l'autorisation administrative, suit son sort, ce qui explique que l'annulation d'une dcision administrative refusant d'accorder une autorisation de licenciement, a toujours t considre comme une autorisation confrant un caractre valable au licenciement prononc en pareil cas ; Attendu qu'au regard de ce qui prcde, le licenciement de Alassane Tall et autres est nul et de nul effet, puisque cens n'avoir jamais t prononc ; Qu'il en rsulte donc, qu'ils sont fonds soutenir que la consquence logique de cette nullit est leur rintgration effective ; Mais attendu qu'en dpit de la signification de l'arrt du Conseil d'Etat, faite par acte dlaiss le 29 novembre 1995 par Me Malick Sye Fall, Huissier de justice Dakar, suivie d'une seconde signification en date du 28 novembre 1995, faite par le mme officier ministriel et contenant sommation de rintgrer immdiatement les travailleurs, et de leur payer la somme globale de 183.153.100 F titre d'indemnits, reprsentant des salaires dtaills dans des dcomptes individuels, la socit Savana Saly n'a pas obtempr et s'est renferme dans un mutisme complet ; Attendu que cette attitude a dtermin Alassane Tall et autres lui servir, par acte de Matre Sourakhatou Dine, Huissier de justice This, une troisime signification de l'arrt du conseil d'Etat, auquel taient annexs 70 dcomptes individuels et l'tat rcapitulatif des sommes rclames ; Attendu que ce troisime acte servi d'huissier, contenant lui aussi sommation de rintgrer les travailleurs et de payer les sommes portes sur les dcomptes titre de salaires chus, a t effectivement reu par le Directeur de l'Exploitation de l'Htel Savana Saly, lequel a rpondu : Je ne vois pas dans l'arrt, que la socit Savana ait t condamne payer cette somme ; j'ai besoin d'un dlai d'une semaine pour revoir l'organigramme... les gens ont quitt depuis deux ans, la socit s'est restructure en fonction des effectifs prsents depuis lors ; Attendu que cette dclaration n'a t suivie d'aucun effet, la socit Savana n'ayant pris aucune initiative susceptible d'tre interprte comme une intention de tirer les consquences de l'arrt du Conseil d'Etat ; Attendu qu' ce stade, la tension des relations des parties tait alle croissant, en raison de l'intransigeance de la socit Savana Saly, ce qui a dtermin les travailleurs saisir de nouveau Matre Sourakhatou Dine, Huissier de justice This, pour constater son refus la demande en intgration ; Attendu qu'au cours de ce constat faisant l'objet d'un procs-verbal dress le 22 dcembre 1995, et contenant un rappel de la demande de dlai faite auparavant, l'htel Savana Saly est rest dans sa logique, en refusant de nouveau de rintgrer les travailleurs, comme cela rsulte de la dclaration de son Directeur de l'Exploitation, qui a rpondu l'huissier en ces termes : II n'existe nullement dans la dcision, que les agents licencis doivent tre rintgrs immdiatement, pour la raison majeure que le licenciement n'tait pas abusif ; je suis au regret de vous informer que la rintgration n'est pas possible ;

Attendu que compte tenu de ces dernires dclarations, la Cour ne peut que constater que l'htel Savana Saly s'est mis en marge de la loi en refusant de tirer les consquences de l'arrt du Conseil d'Etat, qui a eu pour effet de rendre nul et de nul effet le licenciement pour motif conomique, qui tait fond sur l'acte administratif annul, et de permettre aux relations de travail de reprendre leur cours normal ; Attendu que l'article 47 ancien du Code du Travail, sous l'empire duquel est intervenu le licenciement de Alassane Tall et autres, comporte un vide en ce qu'il ne traite pas du refus de rintgrer un travailleur dont le licenciement est nul et de nul effet ; Que c'est donc la lumire du COCC, la rintgration de rpondre la question qui rsulte du refus de l'employeur ; Attendu qu'aux termes de l'article 6 du COCC, la rintgration est une obligation de faire dont l'inexcution est constitutive d'une faute engageant la responsabilit de son auteur ; Attendu qu'il est acquis aux dbats que l'Htel Savana Saly a oppos un refus catgorique la demande en rintgration des travailleurs, empchant ainsi, la poursuite normale des contrats de travail qui avaient repris leur cours normal, conscutivement l'annulation de la dcision administrative qui servait de support leur licenciement ; Qu'il y a donc lieu, en vertu du caractre synallagmatique du contrat de travail, de considrer que les contrats de travail qui liaient Alassane Tall et ses 68 litisconsorts ont t rompus l'initiative de l'Htel Savana Saly, avec effet au 22 dcembre 1995, date du procsverbal de non conciliation dress par l'inspecteur du Travail, devant qui son reprsentant venait de manifester une nette volont de ne pas poursuivre les relations de travail, en refusant une nouvelle fois d'accder la demande en rintgration des travailleurs ; Qu'il chet, sur la base de ces motifs, d'infirmer le jugement entrepris et de dire et juger, qu' l'exception de Mame Sye Faye et de Alima L, dcdes avant le 22 dcembre 1995, les autres travailleurs qui sont rests la disposition de l'employeur jusqu' cette date sans tre rmunrs, sont fonds soutenir que l'attitude de leur employeur s'analyse en un licenciement abusif gnrateur de dommages intrts leur profit ; Attendu qu'au titre des dommages intrts pour licenciement abusif, Tall et autres demandent la condamnation de l'Htel Savana Saly au paiement de la somme globale de 608.409.971 F, reprsentant la somme des salaires qu'ils auraient pu percevoir s'ils avaient effectivement travaill du 23 novembre 1993 au 31 dcembre 1999, et dont le dtail figure au dcompte annex leurs critures aprs cassation ; Attendu qu'au cours de sa plaidoirie, le conseil de l'htel Savana Saly s'est interrog sur le total des sommes rclames en l'espce, titre de dommages intrts, qu'il considre comme annonciateur de difficults susceptibles de compromettre l'quilibre de l'entreprise, qui a pris des mesures de redressement depuis le dpart des travailleurs, et s'est restructure en fonction des effectifs prsents depuis lors, pour mieux s'adapter un environnement trs concurrentiel ; Attendu que dans sa rplique, le conseil des travailleurs s'est vivement oppos cette argumentation, et a soulign que c'est en raison de l'intransigeance de l'employeur, que ceux-ci se sont rsigns demander ce que son refus d'accder leur demande en rintgration soit considr comme un licenciement abusif gnrateur de dommages intrts, dont le montant correspond aux salaires perdus, du fait de ce refus, et rpare de manire quitable leur prjudice ;

Attendu que ce dbat la barre sur les consquences d'une dcision allouant aux appelants la somme totale de 608.409.971 F, rclame au titre des dommages intrts pour licenciement abusif, soit six annes de salaire pour chaque travailleur, s'analyse en une interpellation sur la mission des juridictions sociales en matire de rgulation des rapports sociaux au sein de l'entreprise ; Attendu que l'entreprise analyse sous l'angle de sa conception institutionnelle, constitue comme une entit autonome poursuivant des fins propres qui, bien que distinctes de celles de ses diffrentes composantes et de ses partenaires externes, correspondant leur intrt commun qui est d'assumer sa prennit indispensable la prservation de l'ordre public conomique et social ; Attendu que c'est cette conception institutionnelle qui a dtermin le lgislateur initier d'importantes rformes fondes sur le concept d'intrt de l'entreprise, la loi n 94-80 du 08 dcembre 1994 portant suppression de l'autorisation de licenciement pour motif conomique et codifiant la jurisprudence, qui a valid la pratique des dparts ngocis initis par les partenaires sociaux, et la loi n 97 du 1er dcembre 1997 portant nouveau Code du Travail, illustrent de manire parfaite le sens et la porte de ces rformes, qui confirment l'ancrage de ce concept d'intrt dans le droit positif ; Attendu qu'au regard de ces orientations, les impratifs de survie et de prennit de l'entreprise doivent tre pris en compte dans l'arbitrage des conflits sociaux, lorsque la satisfaction des prtentions diriges contre celle-ci risque d'entraner des consquences manifestement excessives, telle que la perte de l'outil de travail pour l'employeur et les travailleurs ; Qu'il suffit, pour s'en convaincre, de se rfrer l'expos des motifs de cette dernire loi portant Code du Travail, dont l'un des objectifs est de poser les jalons de l'panouissement de l'entreprise, sans protger les travailleurs , le lgislateur ayant tenu en outre, raffirmer ses proccupations, en prcisant que les modifications de fond apportes et les principes nouveaux poss dans le cadre des nouvelles orientations du droit positif visent instaurer un quilibre entre les aspirations des travailleurs et les contraintes de l'entreprise ; Attendu qu'il est constant, que conscutivement au licenciement pour motif conomique de Alassane Tall et autres, intervenu en novembre 1993, la Socit des Htels Savana Saly s'est restructure en fonction des effectifs qui n'taient pas viss l'poque par cette mesure, et des travailleurs dont le droit la priorit d'embauche, a permis leur recrutement ultrieur pour faire face des besoins nouveaux ; Attendu qu'au regard de ce qui prcde, il est indniable que les travailleurs, dont les aspirations doivent s'quilibrer avec les contraintes de l'entreprise, sont constitus en l'espce, non seulement des travailleurs qui demandent la rparation de leur prjudice en raison du caractre abusif de leur licenciement, mais aussi, des travailleurs dont les contrats sont en cours et qui aspirent lgitimement la protection de leur emploi, la prennit de l'entreprise constituant le gage de cette protection ; Attendu que du 23 novembre 1993 - jour du prononc de la mesure de licenciement annule par l'arrt du Conseil d'Etat - au 22 dcembre 1995, date d'tablissement du procsverbal de non-conciliation retenue par la Cour comme tant celle de la rupture effective l'initiative de l'employeur, les travailleurs sont rests sa disposition sans tre rmunrs, alors que pareille situation, considre par la jurisprudence fermement tablie en la matire comme un temps de travail effectif, ouvre droit au paiement des salaires et de tous les avantages prvus par le contrat de travail ;

Attendu qu'en raison du caractre alimentaire du salaire, son non-paiement dans les circonstances ci-dessus dcrites doit tre pris en compte dans l'apprciation des dommages intrts rclams, en raison du caractre abusif du licenciement qui s'en est suivi ; Attendu que si au regard de ce qui prcde, il est vident que la rupture des relations de travail, intervenue l'initiative de la Socit des Htels Savana Saly, s'analyse en un licenciement abusif gnrateur de dommages intrts au profit des travailleurs, il est galement vident que la somme totale demande au titre des dommages intrts, est exagre eu gard aux circonstances de la cause, en ce qu'elle risque d'tre la cause de graves difficults de trsorerie, dont il convient ds prsent, de mesurer les consquences sur les rsultats et la comptitivit de la socit Savana Saly, qui s'est restructure depuis prs de six ans pour mieux s'adapter au secteur de l'industrie htelire, dont l'activit est essentiellement saisonnire ; Attendu que compte tenu de ces observations, il ne fait aucune doute que l'allocation de l'intgralit de la somme de 608.409.971 F rclame au titre des dommages et intrts, pour licenciement abusif, mettrait en pril l'outil de travail et compromettrait la survie de la socit, puisqu'il est suffisamment tabli que, conscutivement au licenciement des travailleurs intervenu depuis novembre 1993, celle-ci s'est restructure et a connu une rorganisation intrieure rendue ncessaire par le contexte de l'poque, ce qui du reste n'est pas contest par Alassane Diallo et autres ; Qu'il chet, compte tenu de ces lments de faits apprcis souverainement par la Cour, d'allouer chaque travailleur, titre de dommages intrts, toutes causes de prjudice confondues, une somme totale reprsentant six mois de salaire, avec comme base, le salaire du mois de dcembre 1995, leur dernier mois de service de leur emploi, et le montant des salaires non pays de la priode du 23 dcembre 1993 au 22 dcembre 1995, au cours de laquelle ils sont rests la disposition de l'employeur ; PAR CES MOTIFS Statuant publiquement, contradictoirement, en matire sociale et en dernier ressort ; EN LA FORME Reoit l'appel de Alassane TALL et 68 litisconsorts ; AU FOND Vu l'arrt n45 rendu le 24 mars 1999 par la Cour de Cassation infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions ; Statuant nouveau ; Vu l'arrt n 00112 du 28 juin 1995 du Conseil d'Etat annulant la dcision n 01849 du 11 novembre 1993 du Ministre du Travail autorisant le licenciement pour motif conomique de Alassane TALL et autres ; Dit qu'en application de l'article 47 ancien du Code de Travail en vigueur l'poque, ce licenciement est nul et de nul effet et ouvre droit la rintgration, avec paiement d'une indemnit gale aux salaires chus du jour de licenciement de la rintgration effective ; Constate que du 23 novembre 1995, jour du licenciement pour motif conomique annul par la dcision du Conseil d'Etat, au 22 dcembre 1995, date de la signature du procs-verbal de non-conciliation, Alassane Diallo et autres sont rests la disposition de l'employeur, sans tre rmunrs en consquence ;

Constate galement le refus ritr de l'htel Savana Saly d'accder la demande en rintgration des travailleurs ; Dit et juge que ces refus d'excuter une obligation de faire a entran la rupture des contrats de travail, et s'analyse en un licenciement, avec effet au 1er dcembre 1995, jour de la signature du procs-verbal de non-conciliation ; Dclare le licenciement abusif ; Alloue chaque travailleur, titre de dommages intrts, toutes causes de prjudice confondues, outre le montant total des salaires qu'ils auraient d percevoir du 23 novembre 1993 au 23 dcembre 1995, six mois de salaire brut ; Dit et juge galement qu'en ce qui concerne Mame Sye Faye et Alima L, dcdes avant la date du 22 dcembre 1995, leurs droits sont constitus de l'indemnit de dcs et les salaires chus au jour de leur dcs ; Condamne l'htel Savana Saly payer chaque travailleur, la somme totale qui lui est alloue. __________