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ALONSO R.

PEA CABRERA FREYRE

DERECHO PENAL
Parte Especial
TOMO I

IDEMSA Lima-Per

DERECHO PENAL
PARTE ESPECIAL TOMO I

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A la Dra. Zoraida Avalas Rivera por su calidad humana y fe inquebrantable

PRESENTACIN El Cdigo Penal de 1991, habra de ser catalogado virtuoso en su tiempo, encomiable texto normativo, desde un doble baremo a saber: primero, de adaptar la ley penal a las nuevas corrientes dogmtica-penales basadas en la idea ius filosfica de un Estado Social y Democrtico de Derecho y las corrientes poltico-criminales de la poca, que apuntalbanla una reorientacin del Derecho penal hacia fins esencialmente valorativos y,1 segundo, de hacer del aparato punitivo un mecanismo tutelar de las libertades fundamentales, no como instrumento de represin sino como un medio de prevencin de la conducta desviada. Por tales motivos, se erige la violencia institucionalizada que se plasma a travs del Derecho penal, en dique de interdiccin frente a la arbitrariedad pblica. Para la obtencin de dichos cometidos, fue que el legislador compilo en el Ttulo Preliminar del C.P, una serie de principios (v.gr., de legalidad, de proteccin de bienes jurdicos, de lesividad, de culpabilidad, proporcionalidad, de prevencin especial, etc.), como lmites al ejercicio del iuspuniendi estatal. El texto punitivo habra de amoldarse al basilar normativo que tomo lugar en la Ley Fundamental de 1979, que tiene como valor supremo a la persona humana y su dignidad inherente, tal como se recoge en el primer articulado de la Carta Magna de 1993. Por consiguiente, la poltica criminal que redefine la proposicin normativa tiene como fin principal: el respeto por la persona humana, de que la ley penal no sea concebida como una reaccin en puridad retributiva, sino como el resorte de mayor coaccin estatal a fin de configurar una sociedad democrtica, donde gobierne la paz y el respeto entre los ciudadanos. El Derecho penal no puede aspirar a ms, slo a prevenir y a proteger los bienes jurdicos fundamentales, es por ello, que su intervencin se somete a los principios de subsidiariedad, de fragmentariedad y de ultima ratio. Principios garantsticos que han sido contravenidos en los ltimos aos por el legislador en mrito a las constantes modificaciones que se han producido en los diversos tipos legales comprendidos en la Parte Especial, que han terminado por socavar la sistematicidad, logicidad y unidad conceptual que debe caracterizar a todo cuerpo normativo. Descripcin poltica y normativa que ha de ser descrita como una demencial formulacin legislativa, conducida a la denominada irracionalidad punitiva, que a lo largo de esta monografa se hace hincapi en mucho de sus preceptos en cuestin.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Retomando la concepcin original del Cdigo Penal, debemos sealar que los destacados juristas que participaron en dicha Comisin Revisora1, realizaron un fatigoso y prolijo trabajo, pues habra de redefinir, de reformular el CP de 1924, a los nuevos vientos que se respiraban en aquel entonces, trado a ms por las nuevas tendencias dogmticas, que basaban su teorema en una actuacin interdisciplinaria entre la ciencia jurdico-penal strictu sensu con la poltica criminal. Aspecto cientfico que deba ser complementado con el anlisis criminolgico, no podemos postular per se un Derecho penal nicamente sostenido sobre una dogmtica slidamente estructurada sobre elementos intra-sistemticos que puedan responder de manera uniforme a las variadas formas de comportamiento humano que se recogen en los tipos penales, en la medida que dicho anlisis cientfico debe partir de una base fctica, emprica si se quiere, de la observacin de los fenmenos conductivos, en base al mtodo inductivo, particularidad que caracteriza a la ciencia criminolgica. Con ello tendemos un puente entre la norma y la sociedad, es decir, entre la dogmtica y la sociologa criminal. Puente que es asumido por la poltica criminal. El problema es cuando se produce el divorcio entre el Derecho penal y la criminologa, al poder caerse en una poltica penal esencialmente decisin ista o en una normativizacin inflacionista, todo lo contrario se debe ejercer un equilibrio entre ambas ciencias, a fin de encontrar el balance ideal, para hacer del aparato punitivo un confn de valores (axiolgico) y a la vez un instrumento idneo para afrontar pacficamente la conflictividad social provocada por los comportamientos socialmente negativos. Porqu es importante esta relacin interdisciplinar?, por la sencilla razn de que el Derecho penal no es una ciencia esttica e inamovible, todo lo contrario su dinamicidad es una propiedad fundamental, al permitir que las normas jurdico-penales puedan adecuarse a las nuevas estructuras de la sociedad. La criminalidad del siglo 19 no es la misma que la del siglo 20, mientras que en la primera los robos, los hurtos y el asesinato, eran las figuras delictivas de mayor incidencia delictiva, en el segundo, aparecen nuevas manifestaciones criminolgicas, basadas en el poder econmico y financiero, dando lugar a un Derecho penal econmico y/o de la empresa. Ahora bien, el umbral del tercer milenio, nos pone en escena tambin nuevas variantes conductivas, susceptibles de lesionar y/o poner en peligro bienes jurdicos -merecedores de tutela penal-. La energa nuclear, las clonaciones, la gentica, el vertiginoso campo de la informtica2, configura conductas
1 2 Entre ellos, JUAN PORTOCARRERO HIDALGO, PEDRO MNDEZ JURADO, LUIS LPEZ PREZ, LUIS BRAMONT ARIAS, con la colaboracin del ilustre penalista RAL PEA CABRERA. A lo cual debemos sumar, los atentados contra el Sistema Crediticio, comprendido en el Ttulo VI, Captulo I, que sustituye a las aeja figura de la quiebra; ver ms al respecto, artculos 209 y ss.

PRESENTACIN

que pueden sobrepasar el estndar de lo jurdicamente permisible, cuando se sobrepasa el riesgo jurdicamente desaprobado. Constituye una descripcin compleja de la forma como en la actualidad se desarrollan las relaciones interhumanas, que requieren ser focalizadas por el legislador, amn de definir si merecen ser elevadas a la categora de comportamientos penalmente reprobados, mediando la tcnica de los delitos de peligro abstracto, al construirse dichos bienes jurdicos sobre una plataforma supraindividual. Dicho lo anterior, resulta plausible, que el legislador haya incluido en el catalogo delictivo, a los tipos penales de lesiones al feto3, delitos informticos y la manipulacin gentica. Con los tipos tradicionales de estafa, hurto y apropiacin ilcita, etc., no era jurdicamente factible penalizar este tipo de comportamientos, que por su particularidad y singularidad, deban ser recogidos en nuevas construcciones normativas, so pena de vulnerar el principio de legalidad. El C.P. de 1991 en su Exposicin de Motivos recoge las ideas antes anotadas, cuando en uno de sus prrafos se seala lo siguiente: "Es dable reconocer que el Cdigo Penal cuya vigencia cesa4, constituy en su poca un paso trascendental en relacin a las ciencias penales que le antecedieron. Sin embargo el paso irreversible del tiempo, con los nuevos avances doctrinales y la explosiva realidad social del pas estremecieron su estructura funcional. El fenmeno criminal con los ndices alarmantes y las nuevas modalidades violentas de la desviacin social, presionaban por mejores propuestas de reaccin punitiva". La interrogante sera la siguiente Se requiere elaborar un nuevo Cdigo Penal o es que el actual bastara con ser reformado parcialmente?, al respecto, primero ha de decirse lo siguiente: que en la actualidad existe ya desde hace unos aos una Comisin de Reforma del Cdigo PenaP, segundo, que la mcula principista (Ttulo Priliminar), sobre la cual se erige todo el cuerpo del texto punitivo resulta an vigente e idnea para poder asumir las reformas que sean necesarias y, tercero, aqu esta el meollo del asunto, en lo que respecta a las mltiples e incesantes reformas penales que el legislador ha efectuado desde el ao 1998, con la sancin de los poco auspiciosos delitos agravados, hasta los ltimos Decretos Legislativos de junio del 20086, que a la postre lo nico que han generado es
3 Aunque an en este mbito de la criminalidad se advierten ciertos vacos, que podran ser colmados con la penalizacin del aborto culposo y las lesiones al feto imprudentes; Al respecto, ver los artculos 114 y 124-A. Ha de referirse al C.P. de 1924. La cual integre en los aos 2004 al 2006, en representacin del Ministerio Pblico como representante alterno, conjuntamente con el Dr. MATEO CASTAEDA SEGOVIA, como miembro titular de la institucin. Comisin que en la actualidad cuenta con nuevos miembros. El Decreto Legislativo N 1084 modifica el tipo penal de hurto simple - artculo 186, extrac-

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el quebrantamiento de la sistematicidad7, coherencia y plenitud conceptual que ha de cautelarse en cualquier codificacin legal. Donde las modificaciones han apuntado a varios nortes: -a una sobrecriminalizacin (pena de cadena perpetua8), a la inclusin de nuevas circunstancias agravantes, sobre todo, en el marco de los injustos pertenecientes al Derecho penal nuclear9 y a la incorporacin de nuevos tipos penales bajo el contexto de bienes jurdicos que por su contenido etreo no justifica que sean alcanzados por una pena, con arreglo al principio de ofensividad10. Consecuentemente, contamos con un Cdigo Penal que paulatinamente ha ido perdiendo rigor cientfico y coherencia argumental, lo que problematiza sobremanera la tarea de interpretacin normativa, que han de efectuar, tanto doctrinarios como juzgadores, por tales circunstancias el principio de legalidad resulta significativamente debilitado1112. Cmo podemos definir a un Cdigo Penal o, mejor dicho cuando podemos decir que su construccin intra-normativa es legtima segn el orden de
cin ilegal de especies acuticas - artculo 309 e incorpora el tipo penal de falsedad en el reporte de los volmenes de pesca capturados - artculo 428-B. 7 A decir de Llamas, A., el sistema se concibe igualmente como un conjunto ordenado de normas que cuenta con una coherencia interna de sus componentes bsicos, especialmente de las normas como unidades bsicas del ordenamiento jurdico; Curso de Teora del Derecho, cit., p. 190. Que fuese incluida en el sistema de punicin va el Decreto Legislativo N 895, luego modificado por el Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007; Ver ms al respecto, Pea Cabrera Freyre, A.R.; Derecho Penal. Parte General. Editorial Rodhas, Lima, 2007, cit., ps. 899-918. Robo agravado, extorsin, delitos contra la libertad e intangibilidad sexual, lavado de activos, narcotrfico y terrorismo; paradojalmente, injustos que merecen tambin de una reaccin punitiva como la figura del monopolio han sido derogado, va el Decreto Legislativo N 1034 del 25 de junio del 2008, en el marco de la implementacin del Tratado de Libre Comercio con USA. Importa un doble discurso, mientras que al crimen convencional se le castiga duramente, a la criminalidad econmica se le trata con guantes de seda. De forma puntual, el tipo penal de Discriminacin, recogido en el Captulo IV del Ttulo XIV-A - Delitos contra la Humanidad. En palabras de LLAMAS, existe antinomia cuando dos o ms normas regulan un mismo supuesto de hecho, estableciendo una consecuencia jurdica que es contradictoria u opuesta entre s; Curso de Teora del Derecho. En esta oscuridad normativa, producto de la irracionalidad de cmo se sancionan las leyes penales en generales, aparece una luz, que de cierta forma puede remediar estas dicotomas legales, cuando los integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema, se renen peridicamente y promueven la produccin de Acuerdos Plenarios, constituyendo jurisprudencia vinculante para todos los rganos jurisdiccionales que administran Justicia Penal en la Repblica. Lo cual resulta factible, a partir de la inclusin del artculo 301-A en el C de PP, va el Decreto Legislativo N 959 del 17 de agosto del 2004, en el marco del proceso de implementacin del nuevo CPP. A tales efectos, se considero importante incluir algunas de estas decisiones en los tipos penales en cuestin, a fin de que el anlisis dogmtico sea cotejado con la teora prctica del Derecho penal.

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valores que se desprende de la Ley hipottica fundamental? Un texto punitivo debe recoger las aspiraciones legtimas de un pueblo, en tal mrito debe proteger los intereses jurdicos de mayor relevancia con arreglo al principio de jerarqua normativa, mediando tcnicas legislativas que con un lenguaje sencillo y claro pueda calar perfectamente en la psique de los individuos, a fin de motivarlos a la realizacin de conductas valiosas, en cuanto a la configuracin de una coexistencia pacfica, bajo el gobierno de las leyes y el respeto irrestricto a la libertad humana, no puede por tanto, erigirse en una resorte catalizador de ideologas sectoriales de ciertos ncleos de la sociedad, pues su relatividad inherente puede desencadenar penlizaciones ilegtimas, que en vez de tutelar la libertad en verdad, termine por reducir los mrgenes de actuacin de los propios ciudadanos. Por consiguiente, hemos de convenir que el Derecho penal que se cristaliza en las normas que se glosan en la Parte Especial del CP, han de servir nicamente para la proteccin preventiva de bienes jurdicos.
f:

La Parte Especial y su relacin con la Parte General La conducta humana puede adquirir un sinnmero de matices, de adscripciones fenomnicas, cuya valoracin positiva por parte del legislador, puede dar lugar a la construccin de una figura delictiva, que es recogida en los diversos tipos legales que se han comprendido de forma enunciativa en la Parte Especial del CP. as como en diversas Leyes Penales Especiales13. La clasificacin de dicho comportamiento humano como delictivo, tiene que ver bsicamente con razones de materialidad lesiva, en cunto a la lesin y/o la puesta en peligro de bienes jurdicos merecedores de tutela punitiva. Son variadas las formas de conducta que han sido glosadas en las tipificaciones penales en cuestin, pero dicha cuestin fenomnica ha de ser relacionada con el bien jurdico, que ha sido el orden que con propiedad de hermenutica y sistematizacin ha utilizado el legislador para clasificar y reglar la conducta penalmente prohibida y, que contiene a la par, es decir, de forma uniforme los elementos normativos y descriptivos, que de forma conjunta dan lugar al juicio de tipicidad penal; (...) la Parte Especial es fundamentalmente homognea en cuando a su contenido, aunque no siempre ste se limita a expresar formulaciones tpicas, sino que, a veces aparecen stas acompaadas de "pequeas parte generales", esto es, de referencias puntuales a especficas causas de justificacin o de inculpabilidad1415.
13 El DL N 25475 - Ley que regula los delitos de terrorismo; Decreto Legislativo N 813 - Delitos tributarios; Ley N 28008 - Ley sobre los delitos aduaneros y la Ley N 27765 - Ley de Lavado de Activos. VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41. En este caso del delito de Secuestro, que incluye en su redaccin ya las causas de justificacin,

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El bien jurdico constituye el elemento material, que le otorga legitimidad al Estado para intervenir coactivamente, ejerciendo una represin que puede alcanzar la privacin de libertad de un ciudadano. Nos aferramos al ncleo de esta visin material, que algunas veces puede alcanzar ribetes de inmaterialidad, al erigirse como el nico instrumento que con propiedad puede definir los lmites de intervencin del iuspuniendi estatal en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, al margen de los reparos que puedan formularse desde otras posiciones sociolgicas y filosficas. Considero que la teora del bien jurdico es la que ms se ajusta a los valores que se desprenden de nuestra Ley Fundamental y, a los derechos superiores de la persona y la colectividad, con arreglo a postulados poltico criminales. As, SILVA SNCHEZ, al sostener que la exigencia de que el Derecho penal intervenga exclusivamente para proteger bienes jurdicos (penales) constituye una garanta fundamental del Derecho penal moderno16. Hablar de una conducta humana que ha sido catalogada como delictiva y, que es objeto de un anlisis dogmtico-descriptivo, como ha sido plasmado en la presente obra, nos obliga a remitirnos a las instituciones que se han cobijado normativamente en la Parte General del CP. No podemos pretender elucubrar un anlisis dogmtico de las figuras delictivas descritas en la Parte Especial, si es que no manejamos con correccin los elementos categoriales del delito, definidos a partir de elementos que son identificables en cualquier manifestacin delictiva, que permite a su vez dilucidar, si es que en realidad el comportamiento que es valorado, es constitutivo de un injusto penal, culpable y en algunas oportunidades punible, tomando en cuenta no slo que la afirmacin de dichas categoras convalidan la reaccin punitiva, pues debemos agregar que la sancin penal, la pena, debe consistir en una respuesta estatal cuya racionalidad esta condicionada a tres principios fundamentales: dq proporcionalidad, culpabilidad, lesividad, concatenado con los fines preventivos' de la pena. En tal virtud, el delito tentado debe recibir una pena atenuada con respecto al delito consumado, as como el injusto culposo en relacin al injusto doloso, la complicidad en comparacin con la autora. Lo que queremos enfatizar en todo caso, es que la interpretacin de las descripciones tpicas propuestas en la Parte Especial, requieren irremediablemente del uso adecuado de los elementos categoriales comprendidos en la Parte General. De no ser as, el intrprete se arroja a una laguna sin agua, con la consecuencia inevitable de arribar a resoluciones contradictorias, carentes de toda razonabilidad. Anlisis dogmtico, que debe ser complementado, mediante consideraciones de orden poltico criminal; una interpretacin puramente cientfica,
as tambin las Excusas Absolutorias como causas supresoras legales de punibilidad, mas hasta en algunos casos el legislador ha normado instituciones propias del Derecho procesal penal, recogida en el artculo 213 del CP. SILVA SNCHEZ, J.M.; Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, cit., p. 267.

PRESENTACIN

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por mas pulcra que sta sea, puede definir mbitos ilegtimos de intervencin punitiva; v.gr., la penalizacin del autoaborto tentado por la gestante17. A decir de VIVES ANTN, la formulacin de criterios doctrinales que proporcionen pautas de delimitacin del carcter general o especial de los distintos preceptos presupone la formulacin del conjunto de notas que caracterizan la esencia de la Parte General y de la Especial18. Por lo expuesto, la dogmtica jurdico-penal ocupa una misin central en las tareas de interpretacin y aplicacin del. derecho positivo vigente, segn reglas de orientacin teleolgicas y axiolgicas a la vez. La Dogmtica penal constituye la actividad encaminada a desentraar el significado de las normas jurdicas integrantes del Derecho penal, procurando la interpretacin coordinada y crtica de las disposiciones penales19. Dejar de lado la dogmtica penal por parte del juzgador, importara una aplicacin literal de las normas jurdico-penales, desembocado en la arbitrariedad, en la injusticia, sobre todo en la produccin de resoluciones abiertamente contradictorias, desdeable desde un punto de vista de seguridad jurdica consustancial a un Estado de Derecho. Debemos apuntalar a un estadio de racionalidad normativa, de que la interpretacin y aplicacin de las normas penales partan de un mtodo, que por su rigurosidad cientfica y por su correspondencia con la realidad social, pueda proponer salidas pacficas y a la vez coherentes a la conflictividad social generada por el hecho punible. La racionalidad dogmtica, dice Vega Lpez es (...) el instrumento conformador que sirve para "cerrar" internamente el sistema jurdico en su proceso de permanente creacin y recreacin prctica por los operadores del Derecho y representa por ello un momento interno y necesario en el propio proceso de construccin e imposicin de la normatividad jurdica en cuanto normatividad social secundaria10. As, GIMBERNAT, al escribir que la dogmtica penal ha hecho posible al sealar lmites y definir conceptos, una aplicacin segura y calculable del Derecho Penal, hace posible sustraerla de la irracionalidad, a la arbitrariedad y a la improvisacin. Cuanto menos desarrollada est una dogmtica, ms imprevisible ser la decisin de los tribunales, ms dependern del azar y de factores incontrolables la condena o la absolucin21.

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Vid, al respecto el comentario sobre el articulo 114* del CP. VIVES ANTN, T.S. y otros; Introduccin. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41. POLAINO NAVARRETE, M.; Derecho Penal. Modernas Bases Dogmticas, cit., p. 55. VEGA LPEZ, J.; Aproximacin a la estructura gnoseolgica de! campo jurdico-penal. En: Estudios de Filosofa del Derecho Penal, cit., p. 70. GIMBERNAT ORDEIG, E4 Estudios de Derecho Penal, Madrid, Civitas, 1976, cit., p. 78.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Finalmente he de sealar que el presente trabajo constituye el primer tomo de un anlisis exegtico que nos hemos comprometido ejecutar de toda la Parte Especial del Cdigo Penal de 1991. Empresa en realidad difcil, no slo por lo extenso del tpico en cuestin, sino tambin por las incesantes e irrefrenables reformas penales que el legislador y el Poder Ejecutivo, traen a la luz da a da; no por ello, ajena de satisfacciones, en el sentido, de que los comentarios plasmados en esta monografa puedan coadyuvar al estudiante, al juez, al fiscal o todo lector en general, a realizar sus respectivas funciones con correccin y, as poder contribuir a que la Justicia Penal en el Per pueda recuperar su legitimidad ante el colectivo. No queda ms que agradecer a todos aquellos que han coadyuvado con un granito de arena a la elaboracin de esta obra, especialmente a mi madre por haberme motivado a seguir adelante, a pesar de los momentos difciles que a veces la vida nos pone en el camino, as como la confianza del Editor depositada en mi persona. Lo importante es de superarlos y darnos cuenta que sta no ha de guiarse en exclusividad a objetivos estrictamente materiales, sino que a veces lo espiritual y lo emotivo puede darnos la ms grande de las satisfacciones.

Lima, noviembre del 2008 Alonso R. Pea Cabrera Freyre

NDICE DE ABREVIATURAS
Art./Arts. NCPPP BCR CPP CdePP C.P. CPE CEP CPC CPC C.C CdeC CNA CNM CE CM CGR CJM CPCH CPAR CPE CNA GC DU LO LOMP LOPJ L LGS LMV - Artculo/artculos - Nuevo Cdigo Procesal Penal peruano - Banco Central de Reserva , - Cdigo Procesal Penal de 1991 - Cdigo de Procedimientos Penales - Cdigo Penal de 1991 - Constitucin Poltica del Estado de 1993 - Cdigo de Ejecucin Penal - Cdigo Procesal Civil de 1993 - Cdigo Procesal Constitucional - Cdigo Civil de 1984 - Cdigo de Comercio - Cdigo de los Nios y los Adolescentes - Consejo Nacional de la-Magistratura - Constitucin Espaola - Consejo de Ministros - Contralora General de la Repblica - Cdigo de Justicia Militar - Cdigo Penal Chileno - Cdigo Penal Argentino - Cdigo Penal Espaol - Constitucin Nacional Argentina - Garantas Constitucionales - Decreto de Urgencia - Ley Orgnica - Ley Orgnica del Ministerio Pblico - Ley Orgnica del Poder Judicial - Ley - Ley General de Sociedad - Ley de Mercado de Valores

16 - LRE - LTV - Dec. Leg. - DL - DS - SBS - STC - CIDH - EJEC. - PV - CPE - LECrim - TEDH - CPPCH - MP - MF - RL - RM - SP - STCE - STSE

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I - Ley de Reestructuracin Empresarial - Ley de Ttulos Valores - Decreto Legislativo - Decreto Ley - Decreto Supremo - Superintendencia de Banca y Seguros - Sentencia del Tribunal Constitucional peruano - Corte Interamericana de Derechos Humanos - Ejecutoria suprema o superior - Precedente vinculante - Constitucin Poltica del Estado - Ley de Ejecucin Criminal espaola - Tribunal Europeo de Derechos Humanos - Cdigo Procesal Penal Chileno - Ministerio Pblico - Ministerio Fiscal - Resolucin Legislativa - Resolucin Ministerial - Sala Plena - Sentencia del Tribunal Constitucional espaol - Sentencia del Tribunal Supremo espaol

NDICE GENERAL
DEDICATORIA ........................................................................................... PRESENTACIN.......................................................................................... NDICE DE ABREVIATURAS.......................................................................... 5 7 15

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD


CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA LA VIDA
1. 2. A MODO DE APROXIMACIN ................................................................................................... LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991 ............................................................. 39 43

2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el inicio de la vida humana)............................................. 2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio .................................
ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO ...........................................................................................................................

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1.

REFERENCIAS GENERALES .......................................................................... 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer ............................... 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito .................................. 1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa ........................................... 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cual. quier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas ................................................................... 1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio pblico, en el cumplimiento de sus funciones .................
TlPICIDAD OBJETIVA........................................................................... '. .....................................

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2.

2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados ................ 2.2. El Riesgo no permitido ................................................................... 2.3. La prohibicin de regreso ...............................................................

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 2.4. La auto-puesta en peligro ........................................................................ 2.5. El mbito de proteccin de la norma ...................................................... 2.6. Modalidad Omisiva ................................................................................ 2.7. Antijuridicidad ........................................................................................ 2.8. Autora y participacin ........................................................................... 2.9. Tipo subjetivo del Injusto ....................................................................... CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN............................................ LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO .......................................................... 80 82 82 85 89 97 99 101 104 104 107 107 113 115 117 117 120 121 123 123 26 126 126 129 130 130 131 134 137 142 142 143 146 149 154 155

3. 4.

EL DELITO DE PARRICIDIO ..................................................................................... 1. 2. 3. 4. GENERALIDADES ................................................................................................ MODALIDAD TPICA............................................................................................. 2.1. Sujetos de la relacin delictiva ................................................................ AUTORA Y PARTICIPACIN ...-. ............................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO...............................................................................

HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA ................................................................. 1. 2. 3. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................ EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA....................................................................... PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA..........................................

EL INFANTICIDIO ..................................................................................................... 1. 2. GENERALIDADES ................................................................................................ MODALIDAD TPICA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... PARTICIPACIN .................................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

3. 4.

HOMICIDIO CULPOSO .............................................................................................. 1. 2. 3. 4. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES .................................................................. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO ................................................. MODALIDAD TPICA ............................................................................................. AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................

HOMICIDIO A RUEGO .............................................................................................. 1. 2. 3. 4. 5. CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA ............................................ MODALIDAD TPICA ............................................................................................. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................

NDICE GENERAL SUICIDIO .................................................................................................. 1. ASPECTOS GENERALES ........................................................................... 2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO.................................................. 2.1. Instigacin al Suicidio.................................................................... 2.2. Ayuda al Suicidio .................................................................... 3. LA MUERTE DEL SUICIDA........................................................................................ CAPTULO II LOS DELITOS DE ABORTO 1. 2. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL ................................... SISTEMAS DE DESPENALIZACIN .......................................................................... 2.1. Sisteniade los plazos ............................................................................... 2.2. Sistema'de las indicaciones .................................................................... OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO ....................... BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO ......................................... DEFINICIN DEL ABORTO ..................................................................................... 5.1. Sujeto pasivo ...........................................................................................

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^ 159 jgj 162 164

3. 4. 5.

165 171 171 173 175 177 173 179 180 180 igi 183 183 185 185 185 135 185 137 jgs 188 190 190 190 190 191 191 192 193

AUTOABORTO........................................................................................................... 1. CUESTIONES PRELIMINARES................................................................................. 2. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 3. AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ......................... ABORTO CONSENTIDO ............................................................................................ 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 1.1 Sujeto activo ............................................................................................ 1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 1.3. Accin tpica .......................................................................................... 2. AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) ..................................... ABORTO NO CONSENTIDO....................................................................................... 1. 2. CUESTIONES PRELIMINARES ................................................................................ TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 2.3. Accin tpica ........................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN ..................................................................................

3. 4.

20 5.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD) ...................................... 193

ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR ............................................ 194 1. 2. CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL ............................................................ 194 CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN .................................................................. 197

ABORTO PRETERINTENCIONAL .............................................................................. 199 1. 2. 3. 4. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... VIOLENCIA.......................................................................................................... EMBARAZO NOTORIO ........................................................................................... CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 199 201 203 204

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS ......................................................... 204 1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES ................................................................. 204

EL ABORTO TERAPUTICO ..................................................................................... 205 ABORTO EUGENSICO ............................................................................................. 210 1. FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN ....................................................................... 210

ABORTO TICO O SENTIMENTAL .......................................................................... 214 1. 2. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO ..................................... 214 REQUISITOS ........................................................................................................ 216

CAPTULO III LOS DELITOS DE LESIONES


:t

1. 2. 3. 4.

CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ................................................. BIEN JURDICO TUTELADO ............................................................................:...... EL SUJETO PASIVO................................................................................................ EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES ................................................................

220 222 227 229

LESIONES GRAVES ................................................................................................... 232 1. CUESTIONES GENERALES ..................................................................................... 1.1. Dao en el cuerpo ................................................................................... 1.2. Dao en la salud ...................................................................................... 1.3. Medios comisivos ................................................................................... MODALIDADES TPICAS ........................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... FORMA PRETERINTENCIONAL ............................................................................... AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA ................................................ 232 233 235 236 238 246 247 249

2. 3. 4. 5.

NDICE GENERAL LESIONES LEVES...................................................................................................... 1. 2. 3. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ TIPICIDAD SUBJETIVA ..........................................................................................

21 250 250 251 252 253 253 254 256 257 257 260 260 262 264 264 267 267 269 269 269 270 271

LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTE....................................... 1. 2. 3. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ..................................................... CIRCULO DE AUTORES ......................................................................................... SANCIN ACCESORIA. ............................................................................... , .........

LESIONES CON RESULTADO FORTUITO..... ................................. ] ......................... 1. OBJECIN DOGMTICA ........................................................................................

LESIONES CULPOSAS.................................................................... i: ........................ 1. 2. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... TIPO OBJETIVO ......................................................................... : ........................ 2.1. Accin penal pblica .............................................................................. 2.2. Formas agravadas ...................................................................................

LESIONES AL FETO................................................................................................... 1. 2. NECESIDAD DLA INCRIMINACIN ....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Conducta tpica ....................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPTULO IV

3.

EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO


1. 2. ESTUDIO PRELIMINAR ......................................................................................... BIEN JURDICO TUTELADO ................................................................................... 272 274 277 277 278 278 279 280 284

EXPOSICIN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO ....................................... 1. 2. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

3.

22

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 284 284 286 287 288 288 290 290 291 291 293 293 294

OMISIN DE SOCORRO ............................................................................................ 1. 2. 3. JUSTIFICACIN poLfTico CRIMINAL....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ TIPICIDAD SUBJETIVA ...........................................................................................

ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO .................................................................. 1. 2. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL ................................................ TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... TIPICIDAD SUBJETIVA.......................................................................................... CONSUMACIN ....................................................................................................

3. 4.

EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE........................................... 1. 2.

3. 4. 5.

JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL ..................................................................... 294 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 295 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 295 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 295 2.3. Modalidad tpica...................................................................................... 295 CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 297 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 298 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... ,298 298 298

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO ........................................ 1. COMENTARIO ......................................................................................................

TTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR


CAPTULO NICO INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA 1. 2. ESTUDIO PRELIMINAR .......................................................................................... EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR .......................... 2.1. Posicin fctica........................................................................................ 2.2 Posiciones Normativas ............................................................................. 2.3. Posicin adoptada (normativa-funcional) ................................................ 303 304 307 309 313

NDICE GENERAL

23

INJURIA..................................................................................................................... 316 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 1.1. Modalidad tpica ..................................................................................... 1.2. Sujeto activo ........................................................................................... 1.3. Sujeto pasivo .......................................................................................... LA VERACIDAD DE LA FRASE INJURIOSA ............................................................... NATURALEZA JURDICA DEL DELITO DE INJURIA, FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ......................................................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO........................................................................ ....;.. CAUSAS DE JUSTIFICACIN ................................................................................... 316 316 319 320 321 322 323 324

2. 3. 4. 5.

LA CALUMNIA ............................................ .... ..................... ........................... 325 1. 2. GENERALIDADES................................................................................................ TIPICIDAD OBJETIVA ........................................................................................... 2.1. Sujeto activo........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica: presupuestos de imputacin ...................................... Su DELIMITACIN NORMATIVA CON EL TIPO PENAL DE DENUNCIA CALUMNIOSA... CONSUMACIN Y TENTATIVA ................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 325 326 326 326 328 331 332 333

3. 4. 5.

LA EXCEPTIO VERJTATIS Y EL DELITO DE DIFAMACIN ...................................... 336 1. 2. ASPECTOS PRELIMINARES.................................................................................... 336 LA EXCEPTIO VERITAT1S EN LA LEGISLACIN NACIONAL ........................................... 339

LA DIFAMACIN ...................................................................................................... 340 1. PROCEDENCIA DLA EXCEPTIO VERJTATIS ............................................................. 345 2. NATURALEZA JURDICA DE LA EXCEPTIO VERITATIS ............................................... 346 CONDUCTAS ATPICAS .................................................................................... ..... 349 1. COMENTARIO ..................................................................................................... 349

INJURIAS RECPROCAS ............................................................................................ 353 1. FUNDAMENTO DE LA EXENCIN DE PENA ............................................................. 353 ACCIN PRIVADA ............................................................. ....... , ........................... 356 1. FUNDAMENTO DE LA ACCIN PENAL PRIVADA........................................................ 356

24

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

TTULO III DELITOS CONTRA LA FAMILIA


1. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................. CAPTULO I MATRIMONIOS ILEGALES 1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 366 369 370 371 371 371 371 375 376 377 378 378 379 ^379 380 380 381 381 382 382 383 383 383 385 363

BIGAMIA ................................................................................................................... 1. 2. BIEN JURDICO..................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA....... , .................................................................................... 2.1. Sujeto activo .............-............................................................................... 2.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 2.3. Modalidad tpica. ..................................................................................... FIGURA AGRAVADA .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................

3. 4. 5.

MATRIMONIO CON PERSONA CASADA ................................................................... 1. 2. 3. JUSTIFICACIN POLTICA CRIMINAL ....................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................

AUTORIZACIN DE MATRIMONIO ILEGAL.............................................................. 1. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN .................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... MODALIDAD CULPOSA .........................................................................................

3. 4. 5.

CELEBRACIN DE MATRIMONIO ILEGAL............................................................... 1.

2. 3.

TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 385 1.1. Sujeto activo ............................................................................................ 385 1.2. Sujeto pasivo............................................................................................ 385 1.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 385 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ...................................................................... 387 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 388

NDICE GENERAL

25

CAPTULO II DELITOS CONTRA EL ESTADO CIVIL 1. GENERALIDADES ....................................................................................... 389


ALTERACIN DEL ESTADO CIVIL ........................................................................... 1. 2. 391

3. 4.

BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 391 TLPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 392 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 392 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 392 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 392 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN..................................................................... 394 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 395

EMBARAZO O PARTO SIMULADO............................................................................ 395 1. 2. 3. FUNDAMENTOS DE POLTICA CRIMINAL ................................................................ 395 BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 396 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 396 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 396 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 397 3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 397 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ................................................................................ 399 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 400 PUNICIN DEL PARTCIPE...................................................................................... 400

4. 5. 6.

ALTERACIN O SUPRESIN DE LA FILIACIN DE UN MENOR............................. 401 1. 2. GENERALIDADES................................................................................................. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................................................. 401 402 402 402 402 405 406

3. 4.

MVIL DE HONOR .................................................................................................... 406 1. JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL ...................................................................... 406

CAPTULO III ATENTADOS CONTRA LA PATRIA POTESTAD 1. ALCANCES PRELIMINARES .......................................................................... 409

26

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

SUSTRACCIN DE MENOR....................................................................................... 410 1. 2. BIEN JURDICO TUTELADO ................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3 Modalidad tpica ...................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... MODALIDAD INCLUIDA POR LA LEY N 28760 ...................................................... 411 411 411 411 412 414 415 416 417 417 418 418 418 419 421 422

3. 4. 5.

INDUCCIN A LA FUGA DE MENOR ........................................................................ 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............. * ........................................................................... 2.2. Sujeto pasivo........................................................................................... MODALIDAD TIPICA ............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

3. 4. 5.

LIDERAZGO O INSTIGACIN AL PANDILLAJE PERNICIOSO.................................. 422 1. 2. BIEN JURDICO ................................................................................................... 423 TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 424 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 424 2.2. Sujeto pasivo ................................................................................ ......... *424 2.3. Modalidad tpica .............................................................................. ..... 424 MODIFICACIN PRODUCIDA POR EL DECRETO LEGISLATIVO N 982..................... 426 CAPTULO IV OMISIN DE ASISTENCIA FAMILIAR 1.

3.

GENERALIDADES ...................................................................... ........................... 427

INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIN ALIMENTICIA ................................................ 431 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2 Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Materialidad tpica ................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... FORMAS AGRAVADAS ........................................................................................... CONDICIN OBJETIVA DE PERSEGUIBILIDAD ........................................................... 431 432 432 432 432 434 434 434 435

3. 4. 5. 6.

NDICE GENERAL ABANDONO DE MUJER GESTANTE......................................................................... 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

27 436 436 437 437 437 437 439 439

3. 4.

TTULO IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD


1. GENERALIDADES ....................................................................................... 443 CAPTULO I VIOLACIN DE LA LIBERTAD PERSONAL
COACCIN................................................................................................................ 1. 2. BIEN JURDICO ................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ...........................,............................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica..................................................................................... ANTIJURIDICIDAD .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................................................. 447 447 449 449 449 449 452 453 453 454 455 456 458 458 458 459 461 464 465 465 465

3. 4. 5.

SECUESTRO .............................................................................................................. 1. 2. 3. CUESTIONES DE POLTICA CRIMINAL ..................................................................... BIEN JURDICO ................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1.. Sujeto activo .......................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 3.3. Modalidad tpica ........................................................ , ........................... LA PRIVACIN DE LIBERTAD DEBE SER SIN DERECHO, MOTIVO NI FACULTAD JUSTIFICADA ....................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO............................................................................... CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES ........................................................................... 7.1. Por la forma de ejecucin........................................................................

4. 5. 6. 7.

28

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 7.2. Por los fines que persigue el agente ........................................................ 7.3. Por la condicin de la vctima ................................................................. 7.4. Por el resultado ........................................................................................ AGRAVANTES DE MAYOR PELIGROSIDAD ................................................................ 466 466 466 466 467 468 470 470 470 470 470 473 474

8.

TRATA DE MENORES ................................................................................................ 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.................................................................... 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 3. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo .................................................. ...................................... 3.2. Modalidad tpica ...................................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO:............................................ ................................

FORMAS AGRAVADAS DE LA TRATA DE PERSONAS............................................. 474 1. COMENTARIO ...................................................................................................... 475 CAPTULO II VIOLACIN DE LA INTIMIDAD 1. CUESTIONES DE ORDEN PRELIMINAR ..................................................................... 477

VIOLACIN DE LA INTIMIDAD ................................................................................. 480 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 480 TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 481 2.1. Sujeto activo............................................................................................ 481 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 482 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 482 CIRCUNSTANCIAS CALIFICANTES........................................................................... 483 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 484 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 484

3. 4. 5.

AGRAVANTE POR LA CALIDAD DE FUNCIONARIO O SERVIDOR PBLICO ......... 485 REVELACIN DE ASPECTOS DE LA INTIMIDAD ..................................................... 486 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... 486 TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 486 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 486 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 486 2.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 487 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN...................................................................... 487

3.

NDICE GENERAL 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ........................................................................


488

29 483

USO INDEBIDO DE INFORMACIN ...................................................................... 1. BIEN JURDICO ........................................................................................ 2. TIPICIDAD OBJETIVA .......................................................................................... 2.1. Sujeto activo ................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica .................................................................................... 3. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 5. FORMA AGRAVADA ................................ ....\ .....................................................

4gg 490 490 490 49] 492 492 492

ACCIN PENAL PRIVADA ....................................................................................... 493 1. COMENTARIO..: ........................................ !, ....................................................... 493 CAPTULO III VIOLACIN DE DOMICILIO 1. ASPECTOS GENERALES DE LA CAPITULACIN ...................................................... 495 501 501 501 501 502 502 504 595 506

VIOLACIN DE DOMICILIO POR PARTICULAR ....................................................... 1. BIEN JURDICO .................................................................................................... 2. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................ ' _ .............. 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo .......................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 3. EL CONSENTIMIENTO DEL TITULAR ...................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

ALLANAMIENTO ILEGAL DE DOMICILIO ............................................................... 507 1. 2. 3. 4. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES DE LA INCRIMINACIN .................................. EL ALLANAMIENTO DOMICILIARIO EN EL MARCO DE LA PERSECUCIN PENAL .......... BIEN JURDICO.................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................ 4.1. Sujeto activo ............................................................... : .......................... 4.2. Sujeto pasivo .............................. .,.......................................................... 4.3. Modalidad activa .................................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................. TIPICIDAD SUBJETIVA .......................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................................................... 507 508 510 5J0 510 5]Q 510 515 516 516

5. 6. 7.

30

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

CAPTULO IV VIOLACIN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES


VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA .................................................................. 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica...................................................................................... EL ACTO INDEBIDO .............................................................................................. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 519 519 519 519 519 519 522 523 524 524 524 527 528 529 529 529 529 531 532 '533 533 534 534 535 535 535 535 537 537 538 538 539 539 539 539 541 542

3. 4. 5.

INTERFERENCIA TELEFNICA..' .............................................................................. 1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN ....................................................................... 2. CONCEPTO DE INTERCEPTACIN TELEFNICA ..................................................... 3. BIEN JURDICO PROTEGIDO ................................................................................... 4. TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 4.1. Sujeto activo ............................................................................................ 4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 4.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 5. INTERCEPTACIN O ESCUCHA INDEBIDA............................................................. 6. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 7. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO .............................................. : ............................... 8. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ............................................................................... EXTRAVO DEL DESTINO DE LA CORRESPONDENCIA...........4 .............................. 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .................................... '................................ TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO...............................................................................

3. 4.

PUBLICACIN INDEBIDA DE CORRESPONDENCIA ................................................. 1. 2. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ...............................................................................

3. 4.

NDICE GENERAL CAPTULO V VIOLACIN DEL SECRETO PROFESIONAL 1. 2. 3.

31

4. 5. 6.

ASPECTOS PRELIMINARES ............................................................. 543 BIEN JURDICO .................................................................................. 545 TIPICIDAD OBJETIVA................................................................................. 546 3.1. Sujeto activo ................................................................ ; 54^ 3.2. Sujeto pasivo ................................................................................... 546 3.3. Modalidad tpica ...................... ................................................ 545 LA NATURALEZA DEBIDA DE LA REVELACIN .................................................... 549 FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ................................................................. 552 TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... 553 CAPTULO VI VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN

VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE REUNIN .......................................................... 1. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN................................................................... 2. BIEN JURDICO ......................................................................................... 3. TIPICIDAD OBJETIVA ....................................................................................... 3.1. Sujeto activo ......................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo......................................................................................... 3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 4. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN .......... ........................................................ 5. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO................................................................................ IMPEDIMENTO DE REUNIN POR FUNCIONARIO PBLICO ................................. 1. TIPICIDAD OBJETIVA............................................................................................. 1.1. Sujeto activo............................................................................................ 1.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 1.3. Modalidad tpica ..................................................................................... 2. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPTULO VII VIOLACIN A LA LIBERTAD DE TRABAJO

554

554 556 55g 55g 555 555 559 560 56O 560 550 56o 56o 562 562

COACCIN LABORAL.......................................................................................... " 563 1. ASPECTOS GENERALES ....................................................................................... 563 2. BIEN JURDICO.................................................................................................... '567 3. TipiciDboBJETivA\.;^r~;...r.^^"./.'.i..r":".:.;:.....;;...................................... 559

32

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 569 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 570 3.3. Modalidad tpica ...................................................................................... 570 CAPTULO VIII VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN

VIOLACIN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIN ........................................................ 1. 2. 3. ALCANCES PRELIMINARES ................................................................................... BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPICIDAD OBJETIVA ............................................................................................ 3.1. Sujeto activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo ............ , ............................................................................. 3.3. Modalidad tpica ..................................................................................... FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN ..................................................................... TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO ............................................................................... CAPTULO IX VIOLACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL 1. 2.

584 584 589 590 590 590 590 592 592

4. 5.

CAMBIO DE PARADIGMA DEL BIEN JURDICO EN EL CDIGO PENAL DE 1991 .......... 593 Los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD E INTANGIBILIDAD SEXUAL, LUEGO DE LAS CONTINUAS REFORMAS NORMATIVAS PRODUCIDAS POR LAS ................................. . LEYES Ns. 28251 Y 28704 ............................................................................... 597 2.1. El enfoque del bien jurdico (delitos sexuales), desde la perspectiva de la Vctima .................................................................................................... 601 2.2. La incidencia normativa de la Ley N 28251 del 08/06/04, en el marco de los delitos sexuales .......................................... 607

VIOLACIN SEXUAL (ACCESO CARNAL SEXUAL).................................................. 611 1. 2. BIEN JURDICO..................................................................................................... TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Accin tpica............................................................................................ TIPO SUBJETIVO ................................................................................................... ANTIJURIDICIDAD ............................................................................................... CONSUMACIN .................................................................................................... CONCURSO DE DELITOS ........................................................................................ AUTORA Y PARTICIPACIN ................................................................................... AGRAVANTES:..................................................................................................... MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704 .............................................. 612 614 614 615 617 626 632 633 635 636 637 647

3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.

NDICE GENERAL VIOLACIN PRESUNTIVA............................................................................... 1. A MODO DE APROXIMACIN ................................................................ 2. TIPO OBJETIVO .................................................................................. 2.1. Sujeto activo ........................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ............................................................................ 3. TIPO SUBJETIVO ........................................................................................... 4. CONSUMACIN................................................................................................. 5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ..................................................................
650

33

PENA

650 652 652 653 656 657 658 559 659 660 662 662 662 669 670 671
671 671

......................................................... ZZZZZZZZ 659

ACTO SEXUAL ABUSIVO........................................................................ .. 1. GENERALIDADES ...................................., ...................................... 2. BIEN JURDICO .................................................................................................. 3. TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 3.1. Sujet activo ........................................................................................... 3.2. Sujeto pasivo ................................................................................ \ 4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 5. CONSUMACIN ................................................................................................... 6. AGRAVANTE....................................................................................................... 7 PENA ....................................................................................................... ;^""" VIOLACIN DE MENORES ........................................................................................ 1. ANTECEDENTES NORMATIVOS.............................................................................. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN .................................................................... 3. BIEN JURDICO .................................................................................................... 4. TIPO OBJETIVO. ................................................................................................... 4.1. Sujeto activo ........................................................................................... 4.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 4.3. Accin tpica ........................................................................................... 5. TIPO SUBJETIVO.................................................................................................. 6. CONSUMACIN................................................................................................... 7. CONCURSO DE DELITOS ....................................................................................... 8. INCIDENCIAS NORMATIVAS, PRODUCIDAS POR LA LEY N 28704, EN EL MBITO DE LA CONFIGURACIN TPICA............................................................. 9. AGRAVANTE ...................................................................................................... 10. CONSECUENCIAS PENOLGICAS ........................................................................... 11. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA VINCULANTE DE LA es .................................. 11.1. Anlisis de la Ejecutoria N 1006-2156- Segunda Sala Penal de Arequipa .................................................................................. VIOLACIN DE MENORES SEGUIDA DE MUERTE O LESIN GRAVE ................... 1. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 2. TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 2.1. Violacin seguida de lesin grave o muerte ........................................... 2.2. Violacin producida con crueldad .......................................................... 3. TIPO SUBJETIVO ..................................................................................................

672 674 677 677 677 678 678 680 682 683 684 686 687 692 694 697 697 698 698 702 703

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I 4. 5. CONSUMACIN .................................................................................................... 703 PENA .................................................................................................................. 704 5.1. A modo de conclusin .............................................................................. 704 706 707 709 709 710 710 714 714 715 715 716 716 719 722 722 722 722 724 '726 727 727 727

ABUSO SEXUAL CON PREVALIMIENTO .................................................................. 1. 2. FUNDAMENTO DE LA INCRIMINACIN.................................................................... TIPO OBJETIVO .................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ........................................................................................... 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Accin tpica ........................................................................................... AUTORA Y PARTICIPACIN .................................................................................. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. CONSUMACIN ................................................................................................... PENA.................................. ; ..............................................................................

3. 4. 5. 6.

SEDUCCIN............................................................................................................... 1. 2. 2. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................. BIEN JURDICO .................................................................................................... TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 2.1. Sujeto activo ............................................................................................ 2.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 2.3. Accin tpica ........................................................................................... 2.4. Medio comisivo ....................................................................................... TIPO SUBJETIVO................................................................................................... CONSUMACIN .................................................................................................... PENA ..................................................................................................................
:i

3. 4. 5.

ACTOS CONTRA EL PUDOR .....................................................................................

1. .1 CONSIDERACIONES GENERALES ............................................................................ 728 2. BIEN JURDICO ..................................................................................................... 730 3. TIPO OBJETIVO ..................................................................................................... 731 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 731 3.2. Sujeto pasivo........................................................................................... 731 3.3. Accin..................................................................................................... 732 3.4. La modificacin producida por la Ley N 28251, en cuanto a la inclusin del elemento normativo: actos libidinosos ................................................................................. 734 3.5. Medios .................................................................................................... 735 4. TIPO SUBJETIVO .................................................................................................. 737 5. CONSUMACIN ................................................................................................... 740 6. CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ 740 7. PENA.................................................................................................................. 741

NDICE GENERAL 8.

35

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES .......................................................................... 741

ACTO CONTRA EL PUDOR DE MENORES ................................................................ 743 1. 2. 3. CONSIDERACIONES GENERALES .......................................................................... BIEN JURDICO ................................................................................................... TIPO OBJETIVO.................................................................................................... 3.1. Sujeto activo ............................................................................................ 3.2. Sujeto pasivo ........................................................................................... 3.3. Accin ..................................................................................................... EFECTOS DE LA MODIFICACIN EFECTUADA POR LA LEY N 28704 ......................... TIPO SUBJETIVO............ ..................................................................................... CONSUMACIN .................................................................................................... CONCURSO DE DELITOS........................................................................................ PENALIDAD........ ......... ;...................................................................................... CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE ............................................................................... 743 745 747 747 747 748 749 749 750 751 751 751

4. 5. 6. 7. 8. 9.

AGRAVANTES DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL ...................... 753 1. 2.


A MODO DE APROXIMACIN .................................................................................

3. 4. 5. 6.

CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES............................................................................ 2.1. Muerte o lesin grave ............................................................................. 2.2. Actos de crueldad.................................................................................... EFECTOS DE LA MODIFICACIN GENERADA POR LA LEY N 28704 ......................... MODIFICACIN VA LA LEY N 29194 ................................................................. TIPO SUBJETIVO .................................................................. ............................. CONSUMACIN ......................................... '........................................................

754 755 755 757 758 759 762 763

MANUTENCIN DE LA PROLE ................................................................................. 764 1. 2. 3. 4. A MODO DE INTRODUCCIN ................................................................................ COMENTARIO: .................................................................................................... 2.1. Indemnizacin civil a la vctima ............................................................. LA PENSIN ANTICIPADA DE ALIMENTOS COMO MEDIDA PREVENTIVA REGULADA EN EL NUEVO CPP ............................................................................. LA EXENCIN DE PENA POR MATRIMONIO SUBSIGUIENTE ....................................... 4.1. Exencin de pena no se extenda a los coautores y/o participes .......................................................................................... 764 766 766 768 769 772

TRATAMIENTO TERAPUTICO ................................................................................ 778 1. 2. CONSIDERACIONES GENERALES ........................................................................... 778 ANLISIS DEL ARTICULADO EN CUESTIN ............................................................ 781

ANEXO CON MODIFICACIONES MODIFICACIONES

TTULO I DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

CAPTULO I LOS DELITOS CONTRA LA VIDA


1. A MODO DE APROXIMACIN

La violencia institucionalizada que importa el Derecho penal, slo ser legitima, en cuanto se oriente a la tutela de los bienes jurdicos fundamentales. No constituye por ello, una proclamacin lrica cargada de puro simbolismo, sino la afirmacin del contenido esencial de los derechos humanos, de conformidad con una consagracin ius-constitucional. El C.P. de 1991 se corresponde con una funcin teleolgica y preventiva a la vez, conforme se desprende de sus principios rectores, anclados en su Ttulo Preliminar. El Derecho penal, entonces, no se dirige a cautelar la reserva moral de un pueblo, no tampoco a la preservacin poltica del rgimen de turno, sino a la proteccin de aquellos intereses jurdicos, que por su relevancia en el orden de valores comprendidos en la Ley Fundamental, merecen proteccin punitiva, a fin de mantener una coexistencia social pacfica, en cuanto a un orden social reglado por la Justicia y el Derecho. En este contexto la funcin bsica del Derecho Penal de proteccin de bienes jurdicos debe asumir hasta sus ltimas consecuencias la "secularizacin del instrumento punitivo del Estado", en este sentido la plena asuncin de los principios de libertad y tutela, propios del Derecho Penal del Estado democrtico de Derecho, debe comportar la superacin de concepciones jurdico-penales ancladas en principios de moralidad o eticidad de las respuestas punitivas1. En efecto, la intervencin del Derecho penal slo ser lcita, mientras se identifiquen concretos estados de lesin y/o una conducta con aptitud seria de lesin a un bien jurdico de relevancia, para con el individuo o la sociedad; ello apunta a identificar el contenido material que debe acreditarse, cuando hablamos de antijuridicidad material, que se divide en dos planos a saber: primero, el disvalor de la accin, la realizacin de un riesgo no permitido que
1 MORALES PRATS, R; Las formas agravadas de Homicidio: problemas de fundamentacin material y cuestiones tcnico-jurdicas. En: Delitos contra la vida e integridad fsica. Director: JOS LUIS DIEZ RIPOLLS, cit., ps. 255-256.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

pueda crear un estado real de aptitud de afectacin (tentativa, delitos de peligro), y segundo, el disvalor del resultado, expresando una determinada magnitud de afectacin en el contenido esencial del inters protegido (estados de perfecta realizacin tpica); en tal medida, las bases materiales acogidas por el legislador en el texto punitivo de 1991, dan lugar a un Derecho penal del acto en correspondencia con una Culpabilidad por el acto. Dicho de otra manera: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, que suponen la imputacin de riesgos y de resultados, constituyen la base material que legtima la intervencin del Derecho penal en un orden democrtico de derecho; por lo que su intervencin en meras desobediencias administrativas o en mbitos revestidos por la ideologizacin tica, implica su deslegitimacin, a su vez su desgaste nominal, de acuerdo a la posicin adoptada. La postura tomada, se engarza con los ideales ius-fiiosficos de un Estado Social y Democrtico de Derecho, tal como se desprende de sus dispositivos legales de relevancia; por tanto, los valores que se contemplan en sus primeros numerales, ameritan una tutela decidida por parte del Estado, sobre todo, por el derecho punitivo, de acuerdo a los principios de subsidiariedad, de ultima ratio y de mnima intervencin; entre dichos bienes jurdicos, la vida se constituye en el sillar edificativo de toda la pirmide normativa, conforme a un planteamiento humanista. Que duda cabe, que la vida humana se erige como la plataforma esencial del individuo, para que pueda lograr el desarrollo del resto de sus bienes jurdicos ms importantes; (...), constituye como afirma PEA CABRERA, la fuente de los dems derechos del hombre2. Supone la piedra angular de todo el sistema jurdico-estatal en su conjunto, tal como lo ha consagrado el legislador en el artculo 1o de la Constitucin Poltica del Estado. Conditio sine quanon, para que el ciudadano pueda alcanzar su autorrealizacin personal y a su vez, pueda participar en concretas actividades socio-econmicas-culturales. La vida ha sido elevada, desde siempre, como el valor preponderante de los bienes jurdicos; se sita en el umbral de la jerarqua normativa que ha de guiar toda la poltica jurdica del Estado; pues su debida proteccin no es privativa del Derecho penal, conforme se desprende del resto de parcelas del ordenamiento jurdico3, de comn idea con el principio de unidad sistemtica. En tal virtud, su tutela penal ha sido la constante en los textos penales, que se han construido en los ltimos siglos de la era moderna; por ello, los delitos de homicidio y sus derivados, reciben, por lo general, la mayor severidad en la respuesta punitiva.

2 3

PEA CABRERA, RAL; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud. Editorial San Marcos, Lima, 1997, cit, p. 59. As, GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 244.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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Las nicas posibilidades en que puede resultar legtima la muerte de una persona, se comprenden el marco de los preceptos autoritativos, v.gr., la legtima defensa, el estado de necesidad justificante y en casos extremos, el 4 5 ejercicio de un oficio o cargo , mas inaceptable en cuanto a la obediencia debida; as tambin, cuando el hecho sigue siendo tpico y antijurdico, pero exonerado de responsabilidad penal, al concurrir un estado de inexigibili-dad (estado de necesidad disculpante y miedo insuperable). El caso de la pena de muerte es un punto aparte, pues si bien nuestra Ley Fundamental, seala que dicha sancin punitiva es aplicable en el caso por el delito de traicin a la patria en caso de guerra exterior; no es menos cierto que dicha proclamacin no ha tenido un desarrollo legal que pueda legitimar su imposicin, mxime, cuando en casos de terrorismo no resulta factible tampoco concretar dicha pena, con arreglo a las previsiones legales vigente del C.P. as como de sus principios rectores, conforme cora los Tratados y Convenios Internacionales sobre la materia, que han sido suscritos y ratificados por el Estado Peruano. Legislacin de Derecho internacional pblico, que se adscribe, que duda cabe, en una corriente abolicionista, tal como se concibe en el Constitucionalismo Social adoptada en la C.P.E. Por consiguiente, reincorporar la pena de muerte en el derecho positivo nacional, constituye un real despropsito, tanto por factores 6 preventivos como por razones ius-fundamentales . La poltica criminal en los ltimos aos, ha seguido la suerte de una redefinicin, en cuanto a los objetivos del Derecho penal; esto es, se ha producido un desplazamiento de los bienes jurdicos personalsimos (la vida, el cuerpo, la salud, la libertad, etc.), a intereses jurdicos, que dan la idea de estructuras difusas, pues recogen una proteccin colectiva. Es de recibo, que la denominada "Sociedad de Riesgo" (Risikogesellsachaft), ha desencadenado la construccin de tcnicas de intervencin penal, que se traducen en dos puntos fundamentales: la herramienta de los delitos de peligro abstracto
4 5 De conformidad, con los principios de proporcionalidad y prohibicin de exceso; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 471-474. En el caso del Consentimiento, slo podra admitirse que dicha causa de justificacin elimina la antijuridicidad penal de la conducta, si es que se reconoce a la vida humana como un bien jurdico "disponible", para su titular; empero, la lege lata, impide dicho reconocimiento, pues de no ser as, no se explicara porque el Homicidio a ruego y la ayuda al Suicidio, si bien son figuras atenuadas, reciben de todos modos una respuesta punitiva, As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 486; Como expresa GONZLES Rus, aunque el sujeto cuente con la autorizacin de la vctima, el delito se comete, pues el consentimiento no determina ni la exclusin de la tipicidad ni de la antijuricidad; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 43. Ver ms al respecto, mi articulo "La pena de muerte. Expresin acabada de todo un - procesa de degradacin del sistema penal". En: Actualidad Jurdica, Tomo 144, no viembre del 2005, cit., ps. 265-272.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

y la conformacin de bienes jurdicos supra-individuales, de acuerdo a una modernizacin del derecho punitivo, que se condice con las nuevas estructuras de la sociedad moderna. Legitimidad que se determina por las funciones esencialmente preventivas que debe desplegar la norma jurdico-penal; a fin, precisamente, de evitar la comisin reiterada de conductas delictivas; basado, claro esta, en datos sociolgicos, lo que permite la integracin entre la norma y la sociedad; lo cual no puede ser concebido como un "maximalismo" del Derecho penal o como un pretendido "eficientismo", cuyas coordenadas de poltica penal pueden dar lugar a corrientes irreflexivas e inconsecuentes con los principios rectores -antes anotados-; por tanto, la legitimidad de un Derecho penal moderno es incuestionable, pues ante la aparicin de nuevos riesgos, sobre los bienes jurdicos preponderantes, no queda ms opcin que el ius puniendi intervenga, a fin de contenerlos, a partir de una consideracin en esencia "preventiva". Ahora bien, esta poltica criminal, o mejor dicho la creacin normativa de bienes jurdicos supra-individuales, no tiene una justificacin autonmica, como se podra pensar, en el sentido, de que la aparicin de estos intereses colectivos debemos relacionarla con los bienes jurdicos privativos de la persona humana. Es que el medio ambiente, la saluda pblica o la seguridad pblica, revelan una ntima vinculacin con la vida, el cuerpo y la salud; pues la necesidad de un orden ecolgico adecuado y sostenible, adquiere concrecin material, en cuanto plataforma esencial para la realizacin plena de los intereses jurdicos personales. Asimismo, cuando se tipifica penalmente conductas como la conduccin en estado de ebriedad as como la tenencia ilegal de armas; en el fondo se esta anticipado la barrera de intervencin del Derecho penal, a estadios previos de lesin, a efectos de prevenir su real afectacin, y si esto se produce en realidad, la tipificacin penal preponderante sea la del delito convencional, ante un conflicto aparente de normas. Lo importante a todo esto, es que se dice que dichos intereses colectivos, son bienes jurdicos "intermedios", en tanto, no tienen una funcin propia, sino que se legitiman en cuanto identifican estados de tutela hacia los bienes jurdicos nucleares. Los bienes jurdicos supra-individuales deben valorarse conforme a una visin funcional y personalista del individuo, esto es, estos intereses jurdicos merecen proteccin punitiva en la medida que tienen una referencia individual7. Por otro lado, cabe destacar, otra orientacin poltico penal, referida a la profusa neo-criminalizacin que ha seguido el legislador en las ltimas

PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La Poltica Criminal en la Sociedad de Riesgo. En: Modernas Tendencias de Dogmtica Penal y Poltica Criminal. Libro Homenaje al Dr. JUAN BUSTOS RAMREZ. Director: JOS URQUIZO OLAECMEA, Idemsa, Lima, 2007, cit., p. 693.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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dcadas; cuestin que da lugar a los fenmenos del "punitivismo" y del "inflacionismo penal", postura que se expresa en la incorporacin de nuevos tipos penales, la introduccin de nuevas circunstancias agravantes, y en las exasperacin de los marcos penales. Proyeccin normativa que ha terminado por socavar el principio de jerarquizacin de los bienes jurdicos a tutelar, pues resulta ahora, que la libertad personal, la intangibilidad sexual y el patrimonio, son mas importantes que la "vida humana", pues como se advierte de las continuas reformas que han tomado lugar en tiempos recientes, desde la dacin de los denominados "delitos agravados" hasta el Decreto Legislativo N 982 de julio del 2007, los marcos penales de dichas tipificaciones legales, suponen una mayor pena con respecto a los delitos de homicidio y sus derivados, lo que contraviene los principios de lesividad, de proporcionalidad y de culpabilidad. Estado de la cuestin que ha de explicarse conforme a la utilizacin funcional y poltica que hace el legislador del Derecho penal, sobre todo en coyunturas de especial conmocin pblica, es decir, la actuacin criminalizadora del Parlamento, tiene que ver con una respuesta inmediata que se descarga ante la demanda punitivista de la poblacin, lo que ha conducido al fenmeno de la "Irracionalidad punitiva". 2. LOS DELITOS DE HOMICIDIO EN EL C.P. DE 1991

La posicin -eminentemente humanista-, que caracteriza el texto punitivo, supone colocar en un primer rango de valoracin, a aquellos injustos que atentan contra la vida humana, en el sentido de la vitalidad elemental del ser humano, el soporte material es espiritual del hombre, plataforma esencial para constituirse en portador del resto de bienes jurdicos, que tambin son objeto de tutela por el Derecho penal. Hoy en da, la orientacin poltico criminal incide de forma decidida a otorgar una mayor proteccin a la vida humana, la cual ha de comprenderla en sus diversas manifestaciones: vida humana independiente y vida humana dependiente, conforme al reconocimiento ius-constitucional y con la regulacin que efectan al respecto el resto de parcelas del ordenamiento jurdico. El inc. 1) del artculo 2o de la Ley Fundamental, proclama que toda persona tiene derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica, fsica y a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho en todo lo que le favorece. Con ello damos lugar a una divisin, mejor dicho a una frontera de los lmites de proteccin, entre los delitos de homicidio y los delitos de aborto. De todas formas cabe sealar, que ambas configuraciones de la vida humana, merecen igual radio de tutela por el Derecho penal, pues lo que interesa es que el fruto de la concepcin se ya una persona en formacin, a efectos de dar por legitimada la intervencin punitiva. Los grandes avances de la ciencia mdica en el campo de la reproduccin asistida, la inseminacin artificial y la inseminacin in Vitro, han dado

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1

lugar a mtodos de concepcin que se alejan de forma significativa, de la va natural, convencional, por la cual se trae a luz a un nio, lo que de cierta forma repercute en todos los mbitos del Derecho, incluido el Derecho penal. Los vientres de alquiler, conforme los nuevos mecanismos de asistencia natal, ponen en entredicho la ciencia misma de la medicina, especficamente del mbito ginecolgico. Si bien el desarrollo de la ciencia (mdica), coadyuva al progreso de una sociedad, de hacer una vida mejor para los ciudadanos, no es menos cierto que si no se pone lmites a aqulla pueden desbordarse a planos de ilegitimidad, contravinindose principios fundamentales de orden consustancial, que no pueden ser desconocidos, en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, lo que ha de merecer un reflexivo anlisis a fin de proponer las reformas penales que sean convenientes. Revisin que ha de cotejarse con los lmites del ius puniendi, de acorde con la base sostenedora del mismo, nos referimos sobre todo al principio de lesividad, concatenado con los criterios de necesidad y de merecimiento de pena; empero, lo anotado tiene una mayor incidencia en los delitos de aborto, que en los delitos de homicidio. Vale destacar que se ha dado un primer paso en la poltica criminal en el marco del Derecho gentico, pues en virtud de la sancin de la Ley N 27636 del 16 de enero del 2002, se incluyo en el C.P. el Captulo V al Ttulo XIV-A, especficamente con la incorporacin del artculo 324, denominado "Clonacin humana" (Manipulacin gentica). 2.1. Delimitacin de la tutela de los delitos de Homicidio y Aborto (el inicio de la vida humana)

La vida; hemos sostenido constituye la base fundamental, que permite la autorrealizacin personal del individuo y su participacin en concretas actividades socib-econmicas-culturales. La determinacin del inicio de la vida humana, ha sido y es an, objeto de discusin en el foro acadmico y jurdico, de especial connotacin, a efectos de filiar el radio de accin de los delitos de aborto, con los de homicidio. Determinar cundo acaba, marcar el lmite mximo de la responsabilidad penal, incluidas ahora tambin la induccin, la cooperacin necesaria al suicidio y el homicidio pedido, que, obviamente, no 8 guardan relacin alguna con los problemas que plantea el lmite mnimo . Conforme se manifiesta en mayor medida una vida humana "independiente", el Derecho penal regula la sancin punitiva de una forma ms intensa.

GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas. En: Curso de Derecho Penal Espaol. Parte Especial I, cit, p. 19; As, CARBONELL MATEU, J.CJ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas. En: Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46.

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Es de verse, que el legislador, a la par de la legislacin comparada, ha propuesto una poltica criminal que parte de la diferenciacin, conforme el grado de desarrollo que ha alcanzado la vida humana. En palabras de PEA CABRERA, la vida es objeto de distinta valoracin segn sea su ubicacin dentro del proceso de desarrollo; sea que est en proceso de formacin o haya alcanzado plena autonoma, siendo este ltimo estadio, objeto de proteccin de 9 los delitos de homicidio . Cuando el feto, es extrado del seno materno, cuando ste respira de forma autnoma, se dice en principio, que tomar lugar la vida humana independiente, por lo que los injustos aplicables, si es que se produce su lesin y/o puesta en peligro, son los injustos de homicidio, y antes de haberse producido dicho acontecimiento, resultarn aplicables los delitos de aborto, lo que no necesariamente ser as, tal como lo abordaremos seguidamente. En definitiva, no podemos seguir criterios estrictamente mdicos, como un proceso meramente fisiolgico, es necesario concatenar el anlisis conforme a consideraciones de orden poltico criminal, de acuerdo a los fines esenciales del Derecho penal: la proteccin preventiva de bienes jurdicos. Cuestin importante, tambin a dilucidar, es cuando comienza la vida o humana. El artculo 1 del Cdigo Civil, dispone que la persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento. La vida humana comienza con la concepcin. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. De ello se colige que toda manifestacin de vida humana, incluyendo al nasciturus, son titulares del derecho a la vida, y esto en el campo penal adquiere concrecin, cuando se penaliza las practicas abortivas; en otros trminos, Desde cundo han de reputarse a los mtodos anti-conceptivos como "abortivos"?. Mxime, si hoy en da, han tomado mucho auge en lo que a las polticas de planificacin familiar, la pildora del da siguiente, que de cierta forma enfrenta a varios sectores de la sociedad peruana: la iglesia catlica, los grupos de feministas, y por supuesto a los polticos. Siendo, de mxima importancia, fijar dicha delimitacin, con precisin y exactitud. En la jurisdiccin ordinaria (Espaa) de la Sala li, en. el Fundamento Jurdico segundo de la sentencia del 23 de octubre de 1996, s seal:"... la vida existe desde el momento de la concepcin y jurdicamente es protegida hasta el comienzo del nacimiento como vida humana en germen" . La problemtica de dar por marcado el inicio de la vida humana con el estado de la concepcin, supondra la penalizacin, por los delitos de aborto claro
9 10 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 40. FERNANOEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazoy consentid miento de la mujer. En: Delitos contra las personas, ps. 15-16.

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esta, de una serie mtodos que son utilizados ex -post, es decir, a posteriori de practicado el acto sexual. Adems, por una cuestin verificable, mdicamente: de que la unin del espermatozoide con el vulo, que da lugar a la "fecundacin", no siempre da lugar a la "anidacin", a la implantacin del cigote en la pared uterina, que permite la marcha exitosa de la gestacin. La vida existe desde la concepcin (anidacin del vulo fecundad con el tero materno) hasta su fin, vale decir, la muerte. La anidacin del vulo como punto de partida de la vida es la opinin dominante en la doctrina, apunta PEA CABRERA11. El punto de inicio de la vida humana, debe concatenar dos puntos de vista: primero, el mbito estrictamente mdico, que pueda dar un manifiesto de gran probabilidad de viabilidad de vida intra-uterina, y segundo, que dicha delimitacin mdica (clnica) pueda proporcionar un criterio lo suficientemente seguro, para el Derecho penal, es que no se pueden utilizar criterios -que por imprecisos y relativos- puedan poner en riesgo la legitimidad del Derecho penal, en lo que respecta a los delitos de aborto. En palabras de BUSTOS RAMREZ, desde un punto de vista valorativo jurdico y poltico criminal que dice relacin con la determinacin de los tipos y las garantas del ciudadano, slo la anidacin del vulo implica certeza en el desarrollo de vida humana, de ah que slo entonces se pueda fijar el lmite mnimo de vida humana12. Un medio que impida la anidacin no podr considerarse abortivo, pues todava no se da el objeto de proteccin corres pondiente13. .' Llevado al punto de delimitacin entre los injustos que se comprenden en el caso del homicidio y los con respecto al aborto, resulta entonces prioritario su delimitacin normativa, conforme al radio d accin de los tipos penales en cuestin, no slo por consideraciones de orden dogmtico, sino tambin por motivos poltico criminales. Es de verse, que las sanciones en el caso de los delitos de homicidio, son en relacin a los delitos de aborto, significativamente ms graves, lo cual se condice con los principios de lesividad y de proporcionalidad, en tal sentido debemos asumir un criterio que con rigurosidad cientfica puede proporcionarnos criterios afines a los objetivos antes reseados.

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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 20; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 41.

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Se dice que la incidencia normativa de los delitos de homicidio, toma lugar con el nacimiento hasta la muerte, pero el nacimiento no puede ser percibido como un hecho puramente natural y/o biolgico, tomando en cuenta las tcnicas mdicas de induccin al parto. En este sentido, se entiende por parto: al proceso que conduce a la expulsin del feto y que se anuncia con las contracciones uterinas que conllevan dolores de parto; resultando, por tanto, indiferente el hecho de que se produzca de manera natural o artificial, asimismo antes o despus de tiempo14. Por otro lado, se afirma en la doctrina, la tesis de la existencia o no de respiracin pulmonar autnoma, pues sta es la que comporta el comienzo de la vida propia y la independencia del individuo como miembro de su especie. Con ello, podra producirse una laguna legal: la muerte producida durante el parto, (pinsese en la verificada dolosa o imprudentemente por el mdico o la cbmadrona que asiste) encaja muy difcilmente en el aborto15. Cuando ya hay una vida por nacer (proceso del parto), cuando se exteriorizan ciertos indicios de viabilidad de vida humana, de forma independiente, cabe encuadrar en estos casos, las supuestos de hecho que puedan provocar la extincin de dicha vida, en los tipos penales de homicidio (doloso o culposo), y no encuadrarlos en los tipos penales de aborto, de acuerdo a una perspectiva que se encaja en la ratio de las propias normas que se desprenden del texto punitivo, que hay de condecirlas con la funcin tuitiva que ha de desplegar el Derecho penal en este mbito de la criminalidad16. Lo dicho es al margen de la proteccin que ostenta el feto, mediando el tipo penal de lesiones, que fuese incluido en virtud de la Ley N 27716 del 08 de mayo del 2002. La postura de condicionar los delitos de homicidio, a la visible apariencia de respiracin pulmonar autnoma, propicia lagunas evidentes de impunidad, pues como es sabido el injusto de aborto solo resulta punible en su variante dolosa, la culposa no se encuentra especficamente normada17,, y si la muerte del concebido se produce durante el parto, como consecuencia de una actuacin negligente (lesin del deber de cuidado que genera un riesgo no permitido) del galeno, la conducta no podra ser reconducida a ningn tipo penal, lo cual a todas luces es poltico criminalmente insatisfactorio; tampoco cuando se pretende fijar la delimitacin con la separacin total del concebido del claustro materno, o cuando se corta el cordn umbilical. Las posiciones que se limitan a exigir la plena independencia o autonoma, cualquiera que
14 15 16 17 PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 59. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48. Asi, GRANADOS PREZ, C; El objeto material de los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147. En mrito al principio de legalidad, segn lo previsto en los artculos 11 y 12 del C.P.

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sea la forma en que sta se manifieste, resultan demasiados imprecisas en cuanto dejan sin la debida concrecin el momento a partir del cual se produce 18 esa autonoma . ROY FREYRE, sealaba que se puede ser sujeto pasivo del delito de homicidio cuando ya el ser humano tiene una existencia visible, esto es, desde el instante en que ha nacido (Abandono total del vientre materno an cuando subsistiere el cordn umbilical), e inclusive desde que est naciendo (emer19 gente al mundo extrauterino) . Desde nuestra posicin, de que los delitos de homicidio, han de regir su incidencia normativa, desde el inicio del parto, ha de sujetarse tanto en ios partos naturales como los partes inducidos (cesrea). As, GRANADOS PREZ, al sostener que en los casos en que el nacimiento no se produce espontneamente, por las contracciones del tero, como sucede cuando se recurre a la cesrea, el comienzo del nacimiento viene delimitado por el inicio de la operacin, es decir, por la prctica de la incisin en el abdomen (no es nece20 sario aguardar hasta la apertura quirrgica del tero) . Con todo, siguiendo a PEA CABRERA, diremos que en el homicidio se 21 protege no una vida humana independiente y menos a un ser que ya nacido o lo est haciendo, sino que la tutela del bien jurdico en el delito de homicidio 22 comienza desde el inicio del proceso del parto . Sealamos que la postura adoptada se sujeta plenamente a las previsiones legales de lege lata y a la orientacin teleolgica de la Ley Fundamen18 GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 147; Asi, GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 20. ROY FREYRE, LE.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; Para HURTADO Pozo, en aras de una amplia y eficaz proteccin de la vida, estimamos preferible aceptar el criterio de los primeros dolores del parto como limite entre el homicidio y el aborto; Derecho Penal. Parte Especial ................................................ , cit., p. 10.. GRANADOS PREZ, C; El objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 250. Para GONZLES RUS, desde la perspectiva de una eventual agresin, que es lo que importa a estos efectos, la dependencia comporta una especial forma de aislamiento y proteccin al feto, de manera que puede decirse que la vida es independiente cuando puede ser directa e inmediatamente lesionada, y que es dependiente cuando la agresin inevitablemente incide de manera ms o menos intensa sobre el cuerpo de la madre, siquiera sea como vehculo para la lesin; Del homicidio y sus formas, cit., ps. 20-21; Siguiendo la posicin de la vida humana independiente, es Bustos quien afirma que el nico criterio que se puede aceptar es el de autonoma de vida (...) es decir, desde e! momento en que el sujeto vive funcionalmente en forma autnoma de la madre, se considera que ha nacido, se haya o no desprendido totalmente, se haya o no cortado el cordn umbilical; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 22. PEA CABRERA. R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., p. 60.

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tal. Es de verse conforme el tenor literal del artculo 110 del C.P. (infanticidio), que resulta en realidad un homicidio atenuado, que el mbito de proteccin de dicha norma viene delimitado por la accin (matar) de la madre a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal. Debemos fijar las posturas interpretativas, de acuerdo a criterios de sistematizacin normativa que se correspondan con la claridad que han de preservar cualquier cuerpo legislativo. Siendo as, remitindonos a la ratio de la norma, queda claro, que el legislador fue de la decisin que el radio de proteccin de los delitos de homicidio, han de regir cuando se inicia el parto, y no despus; de no ser as, no podra explicarse con correccin, porque en el caso de que la autora sea la madre, sea un delito de homicidio, cuando se da el proceso del parto, y cuando es otra persona la autora, v.gr., el mdico que esta asistiendo a la gestante, y producto de su imprudencia el nasciturus muere, pero de forma en realidad inexplicable, este ltimo no es susceptible de sancin alguna, pues el aborto 23 culposo no es una figura punible segn el orden reglado del C.P. . Resulta tambin el criterio ms adecuado de acuerdo al avance de la ciencia mdica (mdico-normativo). 2.2. El lmite mximo de los delitos de Homicidio

Habiendo delimitado el momento en que parte el inicio de proteccin normativa de los injustos de homicidio, queda por establecer el lmite de su proteccin, es sabido que la vida humana no es eterna, importa una luz que ha de apagarse en algn momento, producto de una serie de consecuencias. Cuando se da por extinguida la vida humana, el ser ya no es portador de derechos, sino objeto de derechos, cuyas consecuencias repercuten sobre todo en el mbito del derecho privado (sucesiones), procesales (extincin de la accin penal). La muerte, entonces, como punto culminante de la vida humana, pone fin a la existencia de la persona y a su vez, a la incidencia normativa de los tipos penales de homicidio, por tanto, fijar dicho momento resulta de vital importancia, sobre todo, por las donaciones y/o transplantes de rganos y tejidos, cuya viabilidad permite salvar la vida de otros individuos, a expensas de quien ya no tiene esperanzas de vivir una vida digna, con esperanza de interactuar con sus congneres. En un Estado Social debe imperar la solidaridad humana, como signo esperanzador de una sociedad que se fortalece, a partir de los vnculos ms sensibles de la raza humana: de ayudar al prjimo necesitado. Cometido indeclinable e irrenunciable, que en este caso, puede poner en conflicto la esperanza -casi utpica- de los familiares de

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As, PEA CABRERA, R.; Delitos contra la vida, el cuerpo y la salud, cit., ps. 66-68.

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mantener vivo a su "familiar", con la concreta posibilidad de que otro hombre pueda verse beneficiado con el trasplante de un rgano, que en el caso de donante slo conduce a una vida vegetativa. Los avances de la ciencia mdica, han dado lugar a mecanismos sofisticados, para el mantenimiento de la vida humana, v.gr., la respiracin artificial, que viabiliza la manutencin de la vida, pero a travs de sondas y otros, que inciden en una vida en realidad artificial, lo que ha incidido en la tarea de delimitar la muerte de una persona a efectos de punicin24. El hombre cuenta con una serie de rganos (corazn, pulmn, etc.), cuya funcionalidad a plenitud permite a una vida a cabalidad, pero es que acaso el no cese de la funcin cardiovascular puede ser identificada como una verdadera vida humana. Tradicionalmente, el momento de la muerte se vena haciendo coincidir con la aparicin de signos negativos de vida como sera el cese de la respiracin pulmonar autnoma o de la actividad cardiovascular y de los centros nerviosos centrales25. Personas, pueden estar en periodo de coma, por aos, gracias a las bondades de las tecnologas que hoy se avizora en la ciencia mdica; empero, todo depender de que concibamos por calidad de vida, y si sta debe estar siempre revestida de dignidad, habr que rechazar en algunos casos, su prolongacin "artificial". Los puntos puestos a discusin deben ser valorados, en su real percepcin, a efectos de establecer un lmite mximo de la vida humana, que cotejada por una consideracin dogmtica, pueda condecirse con los patrones de una sociedad solidaria y humanista. El artculo 61 del Cdigo Civil, seala de forma escueta que la "muerte pone fin a la persona". En sentido estricto, la muerte es un proceso gradual que culmina en la destruccin total del organismo, lo que hace necesario determinar el momento a partir del cual puede decirse que ya no haya vida humana susceptible de proteccin jurdica, aunque se mantengan activos determinados procesos biolgicos y fisiolgicos26. No es fcil de apreciar el momento preciso en el cual se produce la muerte pues sta se manifiesta progresivamente afectando de forma paulatina a los distintos rganos y tejidos del cuerpo humano27. De ah que el contenido de la muerte se equipare a la muerte del rgano considerado ms importante, esto es, el cerebro (aunque ello tambin puede provocar pro24 26 27 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48. GONZLES Rus, J.J.; Del homicidio y sus formas, cit., p. 21. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 42.

25 _ GRANADOS PREZ, C; Objeto material en los delitos contra las personas, cit., p. 254.

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blemas con el caso de sujetos "descerebrados o "vegetales")28. En efecto, el cerebro constituye el motor del cuerpo humano, desde ah se producen todas las actuaciones que dotan de sentido a la persona humana, los movimientos fisiolgicos, los pensamientos, actitudes y sentimientos, brotan de la actividad cerebral, por lo que su neutralizacin funcional reduce al hombre, a un ser prcticamente inanimado. PEA CABRERA, haciendo interpretacin de los artculos 36, 41 y 42o29 del Cdigo Sanitario, concluye que dicho cuerpo de normas ha consagrado como criterio para determinar la muerte de una persona, la ausencia irreversible y total de la funcin cerebral (muerte clnica)30. La muerte, importa entonces, el cese definitivo e irreversible de las funciones cerebrales de una persona, la verificacin de la nula actividad etiolgica cerebral. A partir de dicho estadio, el cuerpo humano, en cuanto a los rganos que lo componen, sern de objeto de transplanfe a otras personas. Otra cuestin a discutir, es lo concerniente a la formalidad que debe ir premunida el transplante de rganos, si es siempre imprescindible que se cuente con la voluntad expresa del donante, pues en su defecto dicha decisin recaera en sus familiares. Consideramos, que la naturaleza solidaria entre los individuos, debe imperar siempre, por lo que debe bastar con un "consentimiento presunto" (pro-Uf).

ANLISIS DEL DELITO DE HOMICIDIO Y DEL TIPO PENAL DE ASESINATO

1.

REFERENCIAS GENERALES

Los delitos contra la vida, que se encuentran regulados en el Ttulo Primero del Libro Segundo de la Parte Especial del C.P., por lo que caben las siguientes precisiones: primero, el tipo base se encuentra previsto en el artculo 106, que importa la modalidad simple del Homicidio, cuya realizacin tpica viene determinada por la accin de matar que ejecuta el autor,

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BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 21; As, GONZALES Rus, J. J.; Del homicidio y sus formas, cit, p. 22. El tiempo para la utilizacin del rgano aprovechable de un muerto, ser determinado por el mdico despus de la declaracin del fallecimiento y no antes, dado que el paro de la actividad cardiaca o respiratoria caracterizan la llegada de la muerte, pero no son la muerte misma. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 44.

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eliminando al sujeto pasivo del delito31, cuando cesan irreversiblemente sus funciones cerebrales, esto desde un aspecto objetivo, y desde una aspecto subjetivo, el dolo directo y/o dolo eventual32, quiere decir, que el autor debe dirigir su conducta, conociendo de forma virtual el riesgo que concreto que sta entraa para la vida de la vctima, y que finalmente se concretiza en el resultado lesivo, no es necesario la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto ajeno al dolo, el denominado "animus necandi"i3, que parte de una consideracin subjetivista del injusto, ajeno al principio de legalidad material34. Segundo, el legislador ha construido las figuras agravadas, conforme a un doble baremo a saber: en cuanto a un mayor contenido del injusto, que se revela en el disvalor de la accin, cuando el agente utiliza ciertos medios comisivos, que le otorgan una mayor peligrosidad objetiva a la conducta criminal (por fuego, explosin,'veneno, alevosa y con gran crueldad), sobre esta ltima circunstancia, una postura apuntaba a relacionarla con el juicio de imputacin individual (reproche culpable), ms estos elementos se manifiestan en el momento de ejecucin del hecho tpico35; y segundo, en cuanto a una mayor desvaloracin en el resultado tpico producido. La mayor desvaloracin ha de identificarse con los elementos que el legislador, ha glosado de forma detallada en el artculo 108, que responden a una serie de criterios. Ello puede producirse bien porque acrediten una mayor peligrosidad del autor, porque supongan aadir un plus al injusto propio del homicidio, o, en fin, porque sea ms reprochable, y en consecuencia, ms culpable, asesinar que el simple matar propio del homicidio36.

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As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 49; MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, traduccin de la 4ta. Edicin alemana por el Dr. CONRADO A. FINZI, cit., p. 33. 'A As, CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 54; GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 48.. As, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 95. El bien jurdico tutelado, seala BLANCO LOZANO, es la vida humana independiente; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 91; Para CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, entienden que el objeto de tutela es un valor procedente del derecho a la vida (...); Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 46; Al respecto GONZLES RUS, estima que la calificacin de la vida como humana y como dependiente o independiente depende de criterios de valor, pues la simple aproximacin biolgica y naturalista es incapaz de explicar suficientemente por qu se considera sin vida digna de proteccin penal lo que todava mantiene actividad fisiolgica y porqu la proteccin del embrin y del feto es menor que la del nacido; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 16. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 327. GONZLES RUS, J.J.; Formas de homicidio (II), CIT., P. 63.

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Tales elementos de la actitud interna (criticables o no), explica LUZN PEA, no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la clase y gravedad del tipo: son por lo tanto tambin elementos 37 subjetivos del tipo o del injusto . En este plano de valoracin, como apunta MORALES PRATS, la fundamentacin material de la figura delictiva encontrar su explicacin en el plano "ex ante" del desvalor de accin, porque determinadas formas de comisin del delito comportan una peligrosidad objetiva de la accin, que hacen que la conducta se muestre altamente capaz para llegar a afectar al bien jurdico 38 protegido (...) . 1.1. Asesinato con ferocidad, por lucro y con placer En el marco de las agravantes que se determinan por los mviles deleznables: con ferocidad, por lucro o por placer, habr que efectuar un anlisis por separado, en vista de la particularidad sustantiva que revela cada una de las circunstancias, que el legislador ha contemplado en el inc. 1 del artculo 108delC.P. Son circunstancias, que manifiestan una determinada actitud subjetiva, los mviles deleznables y/o ftiles, que pueden haber motivado al autor, la eliminacin de su congnere, que por su especial naturaleza, evocan un particular juicio de imputacin individual, que mas que recoger una "peligrosidad objetiva", importan en realidad escudriar en un anlisis caracterol-gico, propio de un Derecho penal de autor, que de cierta forma, determina trminos de nimputabilidad, cuando se habla de homicidio por "placer" o por "ferocidad", que si bien pueden estar presentes en el momento del injusto, pueden resultar ajenos a un sistema de punicin, basado en el acto; (...) en este caso, dice MORALES PRATS, la impugnacin poltico criminal y vaiorativa de la figura tpica es ms controvertida, pues en principio la precisin tpica abstracta de elementos propios del juicio de reproche personal no pugna con la propia 39 esencia de la culpabilidad por el hecho . La primera de las circunstancias agravantes hace alusin normativamente la "ferocidad", una terminologa que evoca un signo demostrativo de manifiesto desprecio hacia la raza humana; quien si motivo alguno, o concurriendo una causa irrelevante, adopta una actitud violencia, extrema, que se expresa en la eliminacin de la vida humana. As, en la ejecutoria recada
LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., ct p. 395. MORALES PRATS, F.; Las formas agravadas de Homicidio:..., cit, p. 257. MORALES PRATS. F.; Las formas de Homicidio:.... cit., p. 259.

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en el RN N 1425-99-Canchis-Cusco: "La ferocidad requiere que la muerte se haya causado por un instinto de perversidad brutal o por el slo placer de matar, esto es, que el comportamiento delictivo es realizado por el agente sin ningn motivo ni mvil aparentemente explicable"40. Constituye un homicidio sin causa, que ha de verse como una actitud patolgica del autor, quien sin mediar razn alguna, se determin volitivamente a cometer el acto de mayor reprobacin social y jurdica: dar muerte a su congnere, lo que a vista de la sociedad lo hace ms peligroso. Pero, la mayor necesidad de pena, no hay que buscarla en la "peligrosidad social", sino en la actitud que tiene el sujeto sobre la vida humana, el mvil que desencadeno la voluntad criminal, reaccionando de forma violenta ante una circunstancia evidentemente desproporcionada e irracional, para con el comportamiento que toma lugar en la persona del agente. Pueden citarse como casos de homicidio ftil o ferocidad: el que mata a la mujer que no le corresponde en el amor, para eliminar al competidor o rival, por celos profesionales, porque no se le acept un trago que ofreca, porque no se coloco la msica que peda, porque se le mir mal41. Quien mata al cobrador de la combi, por que le cobro el pasaje de forma airada, quien elimina a un jugador de ftbol de un club que es hincha, por no haber metido el gol que le daba la victoria, quien asesina a su padre, por no haberle prestado el automvil; mas en el caso, de quien ante una agresin legtima de mnima entidad, reacciona violentamente, se dar un caso de legtima defensa imperfecta. Tampoco se puede confundir, aquella circunstancia, mediante la cual el autor da muerte a su vctima, generndole dolores y/o sufrimientos innecesarios, pues dicha circunstancia debemos cobijarla en el inciso 3) del artculo 108. En este caso, no se esta juzgando la forma de cmo el agente perpetra el hecho punible, sino los mviles que lo han determinado a cometer tan execrable crimen. El mayor contenido de reprobacin, implica adentrarnos en la esfera anmica del agente, lo que de cierta forma genera cierto cuestionamiento en cuanto a su justificacin como circunstancia agravante, bajo el paradigma de un Derecho penal del acto, lo que interesa en realidad es la exteriorizacin de una conducta que se concretiza en la eliminacin de una persona, los motivos pueden ser importantes, tal vez para una mayor reprobacin tica, pero no jurdico-penal. La segunda circunstancia a examinar constituye el homicidio por "placer", que de igual forma que la causal antes anotada, tiene que ver con la esfera anmica del autor, los mviles que lo han impulsado para dar muerte a la vctima. Placer, habr que entenderlo con el regocijo, con el deleite, el
40 41 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOLID ZETA; Jurisprudencia Penal, cit., p. 170. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 95.

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gusto en la consecucin de un determinado fin, que habr de satisfacerse cuando el autor comete la muerte de su ocasional vctima. Aparece una suerte de aplacamiento de una especie de sentimiento srdido, de morbo del sujeto, cuando logra su cometido, que carece de todo motivo, al igual que el homicidio por ferocidad. Podra ser el caso, de quien apostado en un determinado lugar, funge como un francotirador, provocando la muerte de un sinnmero de personas inocentes, a las cuales no siquiera conoce, es decir, la identidad de la vctima le interesa muy poco, sea sta anciana, joven, hombre, mujer, etc.; como se vio en un caso de la vida real en USA. En pases donde campea la violencia d una forma tan intensa, cuando los nios son educados en base anti-valores, cuyo desarrollo personal se identifica con una cultura de agresin permanente, se van generando caldo de cultivo en dicha personas, que siendo adolescentes se manifiestan en hechos horrendos, no resulta racionalmente explicable el asesinato de varias personas por un joven estudiante. La violencia estructural es un producto sociolgico que no pasa necesariamente por-cuadros psquicos, que vayan a ser de la persona un inimputable, son individuos que sin verse afectados gravemente en su psique, experimentan procesos de violencia, que dan lugar a la perpetracin de graves crmenes. La historia revela como en las guerras, aparecen movimientos fascistas-radicales, como el nacional-socialismo, que en nombre de una Nacin y de la raza, acometan una brutal matanza a millones de personas, que en algunos de sus ejecutores o dadores, podra identificarse el "placer" in examine. El homicidio por placer, fue incorporado como efecto de la sancin del artculo 1o del Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, Ley que incorpora los delitos agravados en el corpus punitivo, desprovisto de una tcnica legislativa adecuada, apuntando nicamente a una respuesta poltica penal ante una criminalidad imparable. Segn lo anotado, de forma smil al homicidio por ferocidad, no advertimos, sustento alguno, para que se haya incorporado esta circunstancia, ms llevada al subjetivismo, inapropiado con las beses legitimadoras de un Derecho penal democrtico. En todo caso, no bastar que se acredite el dolo de matar, sino que ser necesario verificar la concurrencia de un nimo de naturaleza intensificada (el placer de matar), que en tambin desnuda un desprecio hacia la vida humana. Se trata de motivos especiales, seala en cuestin MEZGER o en palabras de Welzel, "sentimientos particularmente reprobables"42. El Cdigo penal suizo de 1937, en su artculo 112, sealaba "Si el autor ha matado en ciertas circunstancias o con una reflexin que ponen de manifiesto un nimo particularmente reprobable o su peligrosidad, ser castigado con reclusin perpetua".

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MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 41.

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Sin duda, el asesinato por lucro, o dgase por recompensa es el que adquiere mayor facticidad en la sociedad actual. La imagen del sicario que da muerte a su vctima, a cambio de un precio muestra la careta de muchos crmenes que se cometen da a da en nuestra realidad. De ah, se atiende un motivos especial, a un fin que persigue el autor, llevado a mas por su apremiante ambicin desmedida, de lucrar a costa de la eliminacin de una vida humana; enrostra una personalidad calculadora, cuya frialdad toma lugar cuando es inducido a eliminar a un individuo, en orden a colmar una pretensin puramente econmica. Mvil egosta, que fue recogido por el legislador, a fin de construir esta circunstancia agravante, cuya peligrosidad radica en lo deleznable que significa matar por lucro, devaluando la vida humana a un propsito mercantilsta. En nuestro pas, los denominados "sicarios", abundan por doquier, quienes estn dispuestos a matar a una persona, a cualquier precio, lo que demuestra lo bajo que puede caer la especie humana, cuando ha de primar la obtencin de una ventaja patrimonial o de cualquier ndole. Es qu acaso el hombre no puede procurar la satisfaccin de sus necesidades ms elementales, mediante el trabajo digno y honrado? La razn de ser de esta circunstancia y modalidad de asesino ha sido, en unnime sentir, la bajeza inherente a todo lo venal, explicndose as su desvinculacin del mandato gratuito en que caben otras estimativas de mayor nobleza43. Se pone de manifiesto un propsito abyecto44, un mvil egosta, de quien emprende una conducta homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de una ventaja. Cuestin importante, es que necesariamente debe tratarse de un sicario, el ejecutor material del asesinato, en el sentido, de una relacin mandante-mandatario, en la hiptesis de quien mata a otro, sabiendo que dicha muerte le podr reportar un beneficio econmico (constituyndose en heredero), no dara lugar a la agravante en cuestin, debiendo ser reconducida la conducta a la tipificacin penal prevista en el artculo 106. No cabra apreciarla cuando la muerte del sujeto pasivo comporte necesariamente el beneficio, sino cuando se perciba una gratificacin econmica para la realizacin de dicha muerte, cuando as decirlo "se cobre el trabajo de matar"45. El fundamento de la agravacin reposa en los motivos que lleva al autor, dar muerte a su vctima. En el homicidio por lucro intervienen dos sujetos. Uno, el ejecutor, que realiza el hecho bajo estmulo de una recompensa;, y otro, que asegura im-

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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 97. Asi, GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 69. CARBONEL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 82.

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punidad con la mera disposicin46. Dicho esto, resulta importante determinar los mbitos punitivos de responsabilidad individua!; quien acta desde atrs, provocando en el autor material la decisin de matar es el denominado "Instigador", quien con su obrar psicolgico genero en el instigado el dolo de matar. Quien tiene el dominio del hecho, es el autor (ejecutor) del homicidio, y no la persona que lo determin a tal deliberacin delictiva (instigador), pues el primero al saber perfectamente que los hechos que emprende son constitutivos de un lcito accionar, puede frustrar su realizacin tpica, por lo tanto es quien tiene el seoro de[ dominio del acto. Situacin diversa aparece en la autora mediata, donde el hombre de atrs, a partir del dominio de la voluntad es quien ostenta el dominio del hecho. Se desprende del tenor literal de la agravante, que el fundamento del mayor reproche, recae sobre el ejecutor material del delito, quien de propia mano da muerte'al sujeto pasivo; requirindose, entonces, dos elementos: uno, de naturaleza subjetiva, referido al mvil que motiva al agente la realizacin del evento tpico, y el otro, de carcter objetivo, dar muerte a la vctima, lo que no debe entenderse en trminos "naturalsticos". S dice, por tanto, que la predisposicin delictiva, que determina el comportamiento de matar no es identificable en la persona del Instigador, que al constituir un factor personal que recala en el instigado, no es extensible al primero; como anota PEA CABRERA la motivacin por lucro es una circunstancia personal que caracteriza la disposicin moral del delincuente y cuyo conocimiento por parte del inductor, que utiliza el precio, para mover la voluntad del autor, no es suficiente para dar a su hecho una mayor reprochabilidad, pues es caracterstica de la instigacin que el instigador se valga de medios que movilicen el autor; por ello su reprochabilidad no debe verse aumentada slo por el recurrir a estos mviles del autor47. A efectos de que la instigacin pueda verse concretada en una coautora, quien instiga al autor material del delito, debe sumar a su participacin actos concretos en la etapa ejecutiva del iter-crminis, mediando una aportacin imprescindible para la realizacin tpica, a fin de dar por cumplido el co-dominio funcional del hecho. Pero cuestin aparte, es la Instigacin, que en este caso, al subyacer tambin en el instigador un mvil de lucro y/o de obtener cualquier ventaja, que generalmente se da en la praxis jurisprudencial, le sea extensible tambin la agravante in examine48. En opinin de Hurtado, el instigador no es afectado por la circunstancia personal que hace
46 47 48 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 99. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 98; As, GONZALES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.

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del autor un asesino. Si se le quiere aplicar el art. 108, debe probarse que tambin ha actuado (instigado) por lucro49; el artculo 24 de! C.P, de todas maneras, establece que el instigador recibe la misma pena que el autor. La probanza del elemento "subjetivo" (por lucro), ha de ser acreditada en ambos (instigador-instigado). El mandato que exterioriza el instigador, debe ser cierto y determinado, por lo que debe ser claro y expreso., y ello puede dar lugar a lo siguiente: primero, de que el sicario se equivoque de vctima, y por error mate a otra persona, y segundo de que se produzca una desviacin del curso causal, en el sentido, de que el inducido pretenda matar a Luis, pero el proyectil cambia de trayectoria, por lo que alcanza a Jorge; ambas cuestiones generan las siguientes inferencias: que en los delitos de homicidio, excluyendo al parricidio, basta con que se de la muerte de una persona, la identidad de la vctima no es un elemento constitutivo de los tipos penales de homicidio50, por lo que de igual forma, asume el inductor responsabilidad penal por la causacin de dicha consecuencia lesiva. En el caso del aberratio idus, si se adopta la postura, de que todos modos cabe la imputacin por un delito doloso consumado, no habr problemas para fundamentar la responsabilidad penal del inductor, pero si se asume un concurso ideal entre la tentativa de homicidio doloso con un homicidio culposo por el resultado, slo cabra la imputacin delictiva al instigador, por tentativa de homicidio doloso, pues la instigacin slo es reprimible a ttulo de dolo. Finalmente, cabe relevar, que el instigador, quien determina psicol.gicamente al autor material a cometer el delito, slo ha de responder por aquello que lo impulso a perpetrar, es decir, si Juan quien instiga a Pedro a matar a Lucia, no puede responder por la muerte y/o lesiones de otras personas, que pueda haber acometido Pedro, es lo que se denomina como "prohibicin de exceso"51; a menos que Juan haya quedado en claro, que la muerte de Luca, ha de realizarse, al costo que sea, a costa de la vida de quien se oponga a ello, pues ha de recordarse que en la instigacin no ha de estar necesariamente determinada la identidad de la persona. 1.2. Asesinato para facilitar y/o ocultar otro delito Aparecen figuras agravantes, que tienen que ver con una profesa intencionalidad del autor, en cuanto se utiliza el homicidio para facilitar y/o
49 50 51 HURTADO POZO, J.; Derecho Penal. Parte Especial; citado por PEA CABRERA, Ral; Derecho Penal Parte Especial; pg. 98 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 377-378.

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ocultar otro delito, lo que revela un mayor desprecio de la vida humana, en cuanto la considera un obstculo para sus fines estrictamente "criminales", que se expresa en el factor final que impulsa la perpetracin del hecho por parte del agente. La agravante se da en atencin al aspecto subjetivo de la conexin, ya que el hecho no se subsumira en este tipo legal si el agente no tuvo el propsito conexivo en el momento de matar52. La circunstancia agravante in examine, ha de corresponderse con la denominada "vinculacin delictiva", que se revela en la esfera anmica del autor, que para allanar, eliminar los obstculos existentes en su plan criminal de perpetrar otro hecho punible o para cubrir de impunidad uno que ha cometido, decide eliminar la vida su congnere. Este es el denominado "criminis causa", que anteriormente se conoca con el nombre de latrocinio, cuyos alcances en el derecho antiguo se restringan al homicidio cometido con fines de lucro33. Tal como lo expusimos -lneas atrs-, en el marco de un Derecho penal del acto, la reaccin punitiva ha de medirse conforme a un doble baremo a saber: el disvalor de la accin y el disvalor del resultado, en cuanto a la desobediencia normativa que ha de manifestarse en una concreta lesin y/o aptitud de lesin de un bien jurdico penalmente tutelado, de acuerdo a la objetividad de la antijuridicidad material. A lo cual se agrega el nexo anmico, que se funda en el dolo o en la imprudencia. Los especiales propsitos, intenciones, deliberaciones que haya de perseguir el autor en el emprendimiento criminal, no deben tomarse en cuenta al momento de fundamentar la legitimacin de la respuesta penal, si bien pueden provocar una mayor reprobacin tico-social, aquello no es suficiente para convalidar una sancin punitiva de mayor intensidad. En este caso, slo debe interesar que el autor elimin una vida humana de forma injusta, conociendo ello o como producto de un infraccin del deber de cuidado; pues parece que el codificador se alejo de los propios argumentos que proclamo en la Exposicin de Motivos, para adentrarse en una subjetivizacin del injusto, en cuanto a la construccin de circunstancias agravantes. La primera hiptesis, hace alusin a "facilitar otro delito", significa ello, que la vida de la persona se constituye en un muro infranqueable, que debe eliminarse, a fin de que el autor pueda cometer el delito que espera cometer. Supone allanar cualquier tipo de obstculo, que de forma fctica impide, de cierto modo, al agente, cometer un determinado hecho punible. Si hablamos de que se ejecuta el homicidio agravado, para facilitar la realizacin de otro,

52 53

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 102. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 101.

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quiere decir, que este factor final devela que el delito que se pretende cometer es exclusivamente doloso, descartndose por ende el injusto imprudente54, y por otro lado, la comisin de una falta, siguiendo de forma estricta el principio de legalidad material. En el caso de la hiptesis del delito preterintencional, no cabra problema en admitirlo, siendo que la base inicial de dicha construccin normativa, se rige por un factor final (dolo), vgr.; si el agente mata a la vctima (guardaespaldas), para lesionar a otra persona, pero producto de las lesiones se produce una muerte no dolosa, pero previsible. El delito que se pretende cometer, no necesariamente ha de haberse dado inicio, en cuanto al emprendimiento criminal, menos an, que se compruebe su estado consumativo, no olvidemos que el fundamento de la agravacin, reposa en una constelacin meramente subjetiva, lo que se est sobre-penalizando, son los motivos deleznables del autor55; empero el asesinato, por lo menos debe de haber alcanzado el grado de tentativa. Eso s, el delito que se pretende acometer, debe ser de posible realizacin, v.gr., si el autor mata a su vctima, para luego agredirla sexualmente, no cabe apreciar la agravante en cuestin, no es factible atentar la libertad sexual de una persona muerte (delito imposible), para ser considerado sujeto pasivo se requiere de una persona viva. Aspecto a distinguir, es que las circunstancias concomitantes no hayan sido favorables para poder concretizar su plan criminal ulterior, que para el legislador no es bice para configurar la hiptesis criminal. El autor puede actuar de forma personal, esto es, el mismo luego de haber matado a la vctima, emprenda la accin que da lugar a la comisin del otro delito o, en su defecto, actuar de forma concertada, sea en banda o en el marco de una asociacin ilcita; v.gr., Lucho da muerte a Luca, para que Horacio, pueda ingresar al domicilio y sustraer las joyas de aqulla. No se dara la agravante in examine, cuando la configuracin de un tipo penal comprende dos acciones que de forma separada constituyen figuras delictivas independientes. En el robo agravado, la realizacin de violencia fsica y/o amenaza grave, subsumen en su accionar, coacciones o lesiones, que han de ser valoradas de forma conjunta con el acto de desapoderamiento que sufre la vctima. Otro punto destacar, es que tampoco podra darse esta agravante, cuando producto de la sustraccin de un bien mueble, mediando violencia (robo agravado), acaece la muerte deja vctima, siendo sta previsible y evitable. As, ha de deducirse de la siguiente ejecutoria (RN N 1108-99Lambayeque): "El delito de homicidio calificado, en la modalidad de facilitar

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As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 56. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 55.

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la comisin de otro delito, se caracteriza por la muerte de una persona como medio para hacer viable otro hecho delictuoso. La responsabilidad penal de los coautores, slo debe responder por el robo agravado que planificaron con la debida antelacin, esto es, que no les alcanza responsabilidad penal por la muerte del agraviado, en razn a que no existi acuerdo previo para ello, y menos stos presentaron alguna colaboracin en la ejecucin de la misma56". Inferencia parecida, habr que alzarse con respecto al delito de terrorismo, previsto en el Decreto Ley N 25475, pues la configuracin de estado de alarma, zozobra o temor en la poblacin, ya se encuentra comprendido normativamente en la composicin tpica as, como el atentado contra la vida, el cuerpo, la salud, la salud, la libertad y seguridad personal o contra el patrimonio, etc. La segunda hiptesis refiere al ocultamiento de otro delito, implica, por tanto, que habindose cometido otro delito (antecedente), se perpetra el homicidio (consecuente), para cubrir de un manto de impunidad el primero. La calificacin en estudio comprende tanto el propsito de ocultar, "strctu sensu", vale decir, cuando el otro delito no es conocido, como la procura de su impunidad, en donde siendo conocido el delito, es desconocida su autora57. Ejemplo conocido es aquel que muestra la muerte del vigilante de una tienda, al verse descubierto el autor, apropindose de una serie de objetos, donde aparece que el delito inicial (hurto), -ar fin de que no sea descubierto, desencadena la decisin criminal del asesinato. No debe verse un nexo de inmediatez delictiva, entre una y otra, en el ejemplo, del administrador que le es detectado el fraude contable, por parte del auditor, luego de unos meses de producido, y para ocultar las evidencias da muerte al mismo. De todos modos, el nexo subjetivo ha de aparecer siempre acreditado en esta agravante, no basta la relacin objetiva, que se haya cometido un homicidio ulterior a cualquier otro delito, debe verificarse el nimo subjetivo; sino habr que apreciar nicamente un concurso real de delitos, la coincidencia temporal en la comisin de dos hechos punibles no resulta razn valedera para dar por acreditada la agravante. Esta conexin es necesaria en el sentido ms estricto de la palabra, y lo que da el carcter especfico es precisamente el aspecto subjetivo de esa conexin, porque sta es una figura inaplicable si en la conciencia del autor, en el momento del hecho, no estuvo presente positivamente el especfico motivo de preparar, facilitar y ocultar otro delito o procurar la impunidad mediante el homicidio, o el despecho motivado por el fracaso de un intento criminal58.
56 57 58 CHOCANO RODRGUEZ/ VALLADOUD ZETA;....cit., p. 176. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 105. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 54.

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Se configurar la agravante, si es que el autor, a fin de procurar la impunidad del ultraje sexual que acometi contra una menor, la mata, ocultando su cuerpo, a pesar de no ser ello suficiente, para evitar una condena. En este caso, no se produce una conflicto aparente de normas penales, sino un concurso real de delitos, el hecho de que el asesinato se haya cometido, para esconder su horrendo crimen, no deja de lado la configuracin de la figura delictiva antecedente, en cuanto al atentado contra la intangibilidad sexual, no puede decirse que esta agravante comprenda o subsuma la violencia sexual, lo cual vaciara el contenido esencial a un bien jurdico tan importante como lo es la indemnidad sexual. Mxime, si el tipo penal previsto en el artculo 173, recibe una pena mayor con respecto a la tipificacin penal del artculo 108. El delito antecedente, que se pretende ocultar, esconder, que no llegue a conocimiento de las autoridades, puede ser un injusto doloso, preterintencional e inclusive culposo; quien lesiono de forma culposa a la vctima, producto de un accidente de trnsito, y a fin de evitar que sea descubierto le propina su muerte, ocultando el cadver. Si, en cambio, de forma imprudente.ocasiona su muerte, se dar la figura del concurso real de delitos, entre el delito antecedente con homicidio culposo. El delito a ocultar, puede que slo haya alcanzado un estado de imperfecta ejecucin, no puede dejarse de lado, que la tentativa tambin es punible. Debe descartarse, que el acto anterior, sea constitutivo de una falta. El acentuado carcter subjetivo de tal circunstancia, escribe SOLER, impone como consecuencia que la agravante subsiste aun cuando el sujeto est equivocado acerca de la relacin real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad. Puede, en consecuencia, ser absolutamente disparatada, p.j., la idea de que matando un testigo se lograr la impunidad, por existir otras muchas pruebas59. Por otro, el delito que se pretende ocultar, debe haberse concretado, tanto en el aspecto subjetivo como objetivo; v.gr., quien cree errneamente haber matado a una persona, y para no ser descubierto da muerte a otra, al ser un delito imposible, no podr configurarse la agravante en cuestin, pues el ocultamiento debe corresponder a un hecho punible realmente cometido; en tal virtud, la tipicidad se encuadra en el tipo penal del artculo 106 del C.P. Igual forma que la agravante anterior, no es necesario que la muerte se haya producido o que se haya dado inicio a los actos ejecutivos, bastando para ello, que luego de la comisin del primer delito, se exterioricen actos demostrativos que unvocamente hayan de revelar dicha intencionalidad, lo que no es en realidad empresa fcil.
59 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. II!, cit., p. 55.

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1.3. Asesinato con gran crueldad y alevosa Siguiendo las circunstancias agravantes que se glosan en el artculo 108, se desprenden aquellas que evocan la forma de cmo se perpetra el asesinato, en este caso con "gran crueldad" o "alevosa". Pasando revista a la primera de las mencionadas, nos remitimos a una particular forma de realizacin tpica, cuyo desvalor del injusto radica en los padecimientos y dolores inhumanos que el autor provoca en la vctima, en el marco de la ejecucin tpica constitutiva del homicidio agravado; se expresa en la siguiente frase "ta fer ut se mor sentiat" (mata de tal manera que sienta morir"). La vctima, entonces, se sometida a un trato cruel, lo que repercute en el juicio de imputacin individual, generando una respuesta punitiva ms drstica. Es por ello que tambin el trmino inhumano hace referencia a la especial perversidad del sujeto, lo cual acerca esta calificante a un problema de culpabilidad del carcter60. Nos inclinamos por reputar a esta agravante como un elemento que agrava el disvalor del injusto. Como afirma LUZN PEA, considerando a la culpabilidad como capacidad de motivabilidad normativa disminuida, entonces tales elementos de la actitud interna (criticables o no), no tienen que ver con la culpabilidad, sino que cofundamentan, agravan o disminuyen el desvalor subjetivo (a veces subjetivo-objetivo) de la accin y determinan la clase y gravedad del tipo; son por lo tanto tambin elementos subjetivos del tipo o del injusto61. De no ser as se estaran penalizando determinadas actitudes del sujeto, que lindan mas con una culpabilidad de autor, que una culpabilidad por el acto, insostenible en un Derecho penal democrtico; que de forma aguda trasuntan en un aspecto ya mas patolgico de la persona, que apuntara a una declaracin de "inimputabilidad". Para afirmar la existencia no es suficiente el hecho de que se haya inferido un nmero considerable de heridas como medio de ejecucin del homicidio62; pues habr de agregarse una intencionalidad especfica, de generar un mayor sufrimiento en la persona del sujeto pasivo63. Si el autor, se excede en los golpes que propina para asegurar el resultado "muerte" o, se excede en la forma de cometerlo, no ser posible afirmar esta agravante.

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BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, GONZALES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70. LUZN PEA, D.M.; Curso de Derecho Penal..., cit., p. 395; En la doctrina nacional PEA CABRERA y HURTADO POZO abonan por un juicio de culpabilidad; op. cit., ps. 109-110 y Parte General, cit., p. 71, respectivamente. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 37. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.

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Debindose agregar, que los dolores que hace inferior el autor a su vctima, deben ser "innecesarios"64, pues no deben ser aquellos que se requiere para lograr la perfeccin delictiva. No se dar la agravante in examine, si como consecuencia de las torturas que se produjeron, a efectos de lograr una confesin, deviene la muerte del sujeto pasivo, cuando esta no fue la intencin del agente, configurndose el segundo prrafo del artculo 321 del C.P. (tortura seguida de muerte). El dolor puede ser tanto fsico como psquico65; ste debe manifestarse en el transcurso de la ejecucin tpica del homicidio, pues si estos son posteriores, por ejemplo, quien habiendo ya dado muerte a su vctima, la descuartiza en pedazos, no se podr concurrir esta hiptesis, pues el autor debe dar rienda suelta a dicha conducta exigida, estando an vida, sino los sufrimientos y/o padecimientos no podran exteriorizarse. Como consecuencia, slo cabe el ensaamiento sobre un cuerpo vivo, estando excluidos del mismo los comportamientos posteriores a la muerte66 y en particular no podrn computarse como calificantes los actos de cercenamiento del cadver para encubrir el hecho cometido67. No quedar excluida la aplicacin de la agravante (esto es, del asesinato), en aquellos supuestos en que, para conseguir las finalidades ltimas del autor, tales como venganza, satisfaccin de odios y pasiones, etc. resulten consustanciales a la accin68. La doctrina pone en debate, si es que la "gran crueldad", puede darse de una forma omisiva69, es decir, sin mediar la realizacin de una determinada accin; pongamos el ejemplo, de quien echa a su vctima, sobre una fiera salvaje, de i|n len, que lo mata de forma salvaje, y no hace nada para detener el hecho y; si la muerte es provocada mediante un veneno mortal, que propicia ciertos dolores a la vctima antes de morir, la conducta ser reconduce a la tipicidad penal del inc. 4). Sera en realidad un homicidio comisivo, valindose de un objeto, que a todas luces sera una autora inmediata. En todo caso es discutible, su admisin.
64 65 66 67 68 69 As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 31; As, CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. GONZLES Rus, J. J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 70; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 108.. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 38. CRBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83. As, CRBONELL MATEU, J.C/GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 83.

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Ahora bien, el homicidio alevoso, hace alusin tambin a la forma de cmo se comete el homicidio, la perfidia, si queremos llamar de otra maneras, importa el homicidio bajo traicin. Para ser sinceros, la mayora de homicidios habran que ser denominados "alevosos", pues por lo general el autor, matar a su vctima, de forma que hayan de procurar el xito de su plan criminal, es decir, tomando el menor riesgo posible, difcilmente ha de advertirse un homicidio directo, "anunciado", claro que en el caso del sicario, podra darse, pero, la inmediatez y la sorpresa con que acta el mismo, lo vuelve tambin alevoso; (...) exige que el agente cometa el hecho delictivo empleando en la ejecucin medio, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurar, son el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido70. Se hablaba, entonces, de que la alevosa supone "premeditacin", es decir, la planificacin previa y fra de cometer el deliro, pero no siempre ser as, los factores concomitantes que rodean al suceso, puedan cambiar el plan criminal del autor de forma intempestiva. El asesinato por alevosa puede darse en cualquier momento, esto es, un hecho puede iniciarse como simplemente homicida y convertirse en asesinato en su transcurso, o bien, a la inversa puede hincarse como alevoso y terminar siendo simplemente homicidio (...)71. Como ensea SOLER, no puede afirmarse, pues con generalidad absoluta, que la alevosa presuponga necesariamente la premeditacin72. Constituirn ejemplos de asesinato alevoso, cuando el autor da muerte a su vctima, cuando esta durmiendo, o ante un probable estado de indefensin, pues lo que hace de un homicidio alevoso, es el particular estado del sujeto pasivo, que lo hace fcil presa de las intenciones homicidas del agente, es pues su vulnerabilidad, de no poder hacer uso de mecanismos de defensa, lo que fundamenta la agravacin. Podra decirse que la alevosa consta de hasta cuatro requisitos: a) Normativo, pues slo puede aplicarse a los delitos cometidos contra las personas; b) Objetivo, que radica en el "modus operarte!!" y ser refiere al empleo de medios, modos o formas en la ejecucin, tendentes a asegurarles, eliminando cualquier posible defensa de la vctima; c) Subjetivo, pues el agente ha de haberse buscado intencionadamente, o al menos haberse aprovechado conscientemente, de perseguir eliminar toda resistencia del ofendido; y d) Teleolgic, pues ha de comprobarse si en realidad, en el caso concreto, se produjo efectivamente una situacin de total indefensin73.
70 71 72 73 Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1996. n: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, cit., p. 289. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 34. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 79;

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La objecin a la agravante sera la siguiente: Cabe reprochar al agente, el haber procurado la realizacin del delito, con seguridad en su concrecin?, pues por regla general, quien ha decidido cometer algn delito, tomar todas las providencias que el caso amerite, para llegar a la perfeccin delictiva sin contratiempos. Eso, ms que romanticismo trasnochado, difcilmente concebible en esta esfera de conductas, constituye un simple "castigo al listo"74. Aparte de que, como se ha sealado por la doctrina, para apreciar la concurrencia de la alevosa ni se precisa constatar la traicin ni tampoco la cobarda, porque, de hecho, un ataque por la espalda puede ser simplemente la expresin de una mente pragmtica que no quiere arriesgarse, a la hora de acometer a su vctima, a tenerse que enfrentar con otro individuo de muy superior fortaleza fsica75. Incluyendo criterios rectores, a fin de poder revestir de legitimidad a esta agravante, debe verse que el homicidio alevoso, no puede ser identificado con una crimen que se logra acechando a la vctima, sino que las formas de ejecucin, deben desencadenar un mayor contenido de desvaloracin del injusto, lo cobarde que expresa el hecho mismo en su perpetracin, de que el ofendido se haya visto completamente mermado en su posibilidad de defensa76. DEL ROSAL BLASCO, apunta, que desde el punto de vista de una interpretacin teleolgica, la exigencia de un efectivo aseguramiento de la ejecucin por haberse anulado la defensa que hubiera podido oponer el sujeto pasivo creo que es ineludible y dota de un mnimo de sentido a la agravante77. Subjetivamente, la circunstancia requiere el empleo intencional de los medios, modos o formas de ejecucin, de manera que tiendan directa o especialmente a asegurar la muerte evitando los riesgos de la defensa78. Por lo expuesto, ha de concluirse como explica K/IUOZ CONDE, que no se exige motivacin especial en el nimo del sujeto activo sino que basta con que ste busque la situacin favorable, la conozca y la aproveche o quiera

As, se expone en la ejecutoria recada en el RN N 2482-99-Cajamarca; Revista Peruana de Jurisprudencia, Normas Legales, Ao II, N 3, cit., p. 315. 74 75 76 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 113. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 284. En palabras de SOLER, la diferencia entre el simple acecho y alevosa es manifiesta, pues en el uno el pensamiento del autor parece referirse a la eficacia del golpe, mientras que en la otra es esencial la procura anterior de una falta de riesgo para el ofensor que provenga de la defensa que el ofendido pudiera oponer; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 35. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit., p. 292. GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit., p. 67.

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aprovecharla79. Dicho en otras palabras, que conozca de la situacin propicia y favorable, para cometer con xito y seguridad el plan delictivo, basta, por tanto, con la concurrencia del dolo, como esfera anmica del agente. 1.4. Homicidio por veneno, fuego, explosin, o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas Conforme al anlisis desarrollado en la presente capitulacin, hemos puesto de relieve los motivos, los especiales nimos (deleznables), que impulsan al agente a cometer el crimen de asesinato, as como por el modo de ejecucin, que ha de revelar una mayor desaprobacin jurdico-penal, que se expresa en un mayor disvalor del injusto tpico. Rengln seguido, el legislador ha incluido tambin agravantes que se fundan en el medio empleado, en este caso nos referimos, al fuego, explosin, veneno o cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas. Comenzando el examen de las circunstancias mencionadas, daremos un primer comentario al asesinato por veneno. Es de verse, que a pesar de que el C.P. de 1991, constituye un corpus de avanzada, en cuanto a la hermenutica empleada, parece que an no ha podido desembarazarse, desprenderse de conceptos que ya no tienen cabida en un Derecho penal democrtico y garantista, que debe supeditar la sustentacin de las circunstancias agravantes, en aquellos elementos que incidan en una acentuacin en el marco del injusto penal. El veneno evoca pocas de antao, la forma convencional y acostumbrada, de cmo se cometa el delito de asesinato, mediando la suministracin en la comida o bebida de brebajes, que hayan de producir la muerte, a veces lenta pero segura de la vctima; pero que en definitiva, no guarda correspondencia con las nuevas estructuras sobre las que se mueve la sociedad moderna. Este medio de perpetrar el homicidio no es frecuente en la actualidad, debido al progreso de los conocimientos de las ciencias mdicas, que permiten descorrer con facilidad los velos de la muerte80. Hoy en da, se manifiestan una serie de mecanismos sofisticados, que trae a colacin el avance vertiginoso de la ciencia, que dejan a un lado la imagen tradicional del veneno, a efectos de causar la muerte de una persona. En palabras de SOLER, esta forma clsica del delito de homicidio ha tenido mucha ms importancia social y poltica en otras pocas que en la actualidad, y su gravedad especfica provena del carcter insidioso del medio y de la dificultad de comprobar los hechos, que casi aseguraban al autor la impunidad81.
79 80 81 MUOZ CONDE, F. y otro; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 52. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 113-114. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47.

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Atrs queda la visin de la esposa que da muerte a su marido, colocndole veneno en la copa de vino, pues este medio ha sido reemplazado por otros ms eficaces y letales. Por ello, la doctrina es conteste al mantener este "medio" como circunstancia agravante, al haberse desvanecido el fundamento de la mayor "peligrosidad social", que encerrara esta clase de conducta. A ciencia cierta, no advertimos mayor diferencia en aquel asesinato que se realiza, con un balazo directo en la sien, con aquel que se efecta con la suministracin de un veneno que se vierte en la comida que directamente tambin, se entrega a la vctima. Ha de considerarse, entonces, como ensea SOLER, que la supuesta "peligrosidad" del medio empleado, no hay que buscarla en la naturaleza de la sustancia, sino en que, dadas las caractersticas de ese medio, el homicidio cometido por veneno, resulta alevoso y premeditado82. Dicho en otras palabras: en la forma de cmo el veneno es vertido, de forma tal que incide en la procura de un mayor xito en la realizacin del plan criminal, reduciendo los riesgos de ser detectado por la vctima, lo que determina su configuracin como un homicidio "alevoso"; no se dar aquello, cuando el autor obliga con violencia a la vctima, a tomar el veneno, o amenazndolo con un arma letal. Pero, como expresa, HURTADO POZO, nuestra ley no ha establecido expresamente este requisito83. Sin embargo, ello no es bice para que el juzgador, en el marco de un criterio de interpretacin normativa, pueda fijar ciertos criterios, que sin vulnerar el principio de legalidad, pueda dotar de legitimidad incriminante a esta circunstancia agravante. Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente adquirir al ser ingerida por determinada persona84. Mas el veneno cuando es suministrado en dosis parciales, ha de verse si la injerida por la vctima, era suficiente para poder propiciar la muerte de la vctima, a fin de que la conducta pueda estar incursa en una tentativa de asesinato; v.gr., si el autor no logra a suministrar toda la dosis de veneno, que resulta necesaria para poder lograr la perfeccin delictiva, sera una hiptesis de tentativa inacabada, por otro, cuando el autor, s ha podido cumplimentar toda la dosis de veneno requerida -para poder alcanzar su propsito criminal-, pero por cuestiones orgnicas, la vctima no muere, concurrir una tentativa acabada. Desde un aspecto procesal, habr que inferir, que mientras no se produzca la muerte del ofendido, no ser posible condenar al imputado por un asesinato en grado de consuma82 83 84 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 47. HURTADO POZO, J.; Derecho penal..., cit., p. 82. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 48-49.

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cin, y si sta acaece en plena tramitacin del proceso, se deber ajustar la imputacin al tipo penal correspondiente, lo que genera ciertas consecuencias procesales; una vez emitida la sentencia condenatoria por tentativa de asesinato, habiendo adquirido la calidad de consentida y/o ejecutoriada, el penado no podr ser objeto de una nueva persecucin por el delito de asesinato, en mrito al ministerio de la cosa juzgada, so pena de ser vulnerado el artculo 90 del C.P.. La dogmtica penal, en lo que autora y participacin refiere, ha adoptado un criterio material-normativo, marginando concepciones propias de teoras formalistas, cuya eminente objetividad no hace posible, imputar responsabilidad penal fuera de los casos de propia mano. El homicidio puede cometerse tanto de propia mano por parte del autor, y tambin por obra de la propia vctima; si el agente, coloca el veneno en el pote de azcar -de forma premeditada-, y es el propio ofendido que la vierte en su taza de leche, provocando la muerte, habra que dar por resuelto un asesinato por autora mediata, pues el hecho de que sea el propio sujeto pasivo -desde el punto de vista natural-, quien provoca la muerte no puede hacer pensar que se trata de un Suicidio, al menos que la supuesta vctima, antes de tomar el brebaje conociese con efectiva virtualidad de la presencia del veneno, en este caso, se advierte que el sujeto pasivo busca su propia auto-eliminacin. Con respecto al autor, quien vierte el veneno en la taza de leche, en el ltimo caso propuesto, sera un colaborador de un suicidio, al haber contribuido mediante una aportacin, para que el suicida pueda ejecutar su propia muerte. No olvidemos que dicha aportacin para ser punible, debe concurrir el dolo, de no ser as, sera una intervencin "inocua" o dgase "neutral", carente de trascendencia jurdico-penal. Si un tercero interviene, es decir, A obliga a B, a que este ltimo envenene la comida de C, quien finalmente lo hace, sobreviniendo la muerte de C, B a pesar de que fue obligado, por coaccin, ser de todos modos autor inmediato, pero exonerado de pena, bajo la figura una autora mediata o, en todo caso, va el miedo insuperable; A queda incurso en la calidad de autor mediato. Quien quera matar a la vctima, pero sin saberlo lo logra mediante la injerencia del veneno, estar actuando bajo un error de tipo, debe conocer que se trata de una sustancia letal, como exigencia del dolo especfico, el cual podr ser vencible o invencible dependiendo de las circunstancias concomitantes; de no ser as, los meros propsitos resultaran criminalizados, lo cual no se condice con un Derecho penal del acto. Si el veneno es tomado por una persona distinta, a la cual se destino; en el ejemplo de que Mara pretenda dar muerte a su marido Jos, pero, ste a la hora del almuerzo, le invita el consom a su amigo Alfonso, acaeciendo su muerte, de todas formas cabe apreciar un asesinato consumado,

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pues como lo hemos puesto de relieve en otro apartado, la identidad de la vctima no es un dato a tener en cuenta en lo que la tipicidad penal refiere. Con todo, la muerte ocasionada dolosamente, por la va del veneno, no caracteriza una circunstancia que de forma autnoma pueda sustentar una mayor pena en el caso del homicidio, tanto por una cuestin de prdida de uso como su endeble particularidad, que ha de comprenderse en realidad en la circunstancia alevosa. En el C.R espaol de 1995, desaparecen como circunstancias caractersticas del mismo la premeditacin, incendio, veneno o explosivo, mantenindose la alevosa, el precio recompensa y promesa y el ensaamiento85. Sin duda, desde una tcnica legislativa ms depurada, que se ajusta a los fundamentos del pensamiento dogmtico imperante. Ahora bien, el veneno as como los otros medios utilizados para causar la muerte de la persona, han de ser interpretados de manera distinta, a la antes reseada, en virtud de la modificacin producida por el Decreto Legislativo N 896 del 24 de mayo de 1998, al trasladarse la circunstancia calificante del veneno, del nc. 2) al inc. 3), en el marco de las facultades que se le concedieron al Poder Ejecutivo para legislar en materia de Seguridad Nacional. Dicho esto, habr que concluir, que la circunstancia agravante del "veneno", es reducida drsticamente en su mbito de aplicacin, pues no bastar, entonces, que el autor utilice con premeditacin dicha substancia, sino que ello deber poner en peligro la vida o salud de otras personas; cuando hablamos de otras personas, ser suficiente con dos. La pregunta sera De qu forma el empleo del veneno, es susceptible de poner en peligro la vida o salud de otras personas?, si el autor, vierte el veneno en una comida que ha se repartida a un nmero considerable de comensales, y slo uno de ellos, la come y muere, en tanto el resto decidi merendar en otro lugar, se dara una homicidio simple consumado en concurso ideal por una tentativa por el mismo delito, pero no se cumple con la condicin exigida en el inc. 3), a menos que el dolo no cubra dicha intencin, lo cual resulta difcil de admitir. Lo negativo de la modificacin sera su inadecuacin de encuadre tpico, pero lo positivo que hace de la modalidad del veneno, una circunstancia de poco probable operatividad. El legislador incluyo tambin otros medios, que hacen del homicidio uno de calidad "agravante", a parte del veneno, cuando el fuego la explosin o cualquier otro medio, es capaz de poner en peligro la vida o salud de las personas. A una primera ojeada, parece dar cuenta, un concurso ideal de delitos, de homicidio simple con un delito de peligro comn, concretamente el contemplado en el artculo 273 del C.P., que a la letra dispone lo siguien-

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GONZLES Rus, J.J.; Formas de homicidio (II), cit, p. 61.

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te: "El que crea un peligro comn para las personas o los bienes mediante in cendio, explosin o liberando cualquier clase de energa, ser reprimido..."; figura delictiva que es reprimible a ttulo de dolo, pero de acuerdo a lo seala do en el artculo 278 (in fine), tambin resulta penalizable la variante a ttulo de culpa. Los tipos penales de peligro comn, son de peligro, pues su razn de ser poltico criminal, se dirige a adelantar las barreras de intervencin del derecho punitivo, a estadios previos de lesin, bastando su aptitud de poder vulnerar bienes jurdicos, de particular relevancia, como la vida, el cuerpo yla.s_ajud_de.las personas. Siendo as, no consideramos una justificacin poltico criminal valedera86, que pueda sustentar la necesidad de mantener esta agravante in examine, al margen de que la resolucin va el concurso ideal de delitos, importe una reaccin punitiva de menor envergadura, que aplicando la dosimetra penal que se contrae del nc. 3) del artculo 108 del C.P. Lo cual de cierta forma se apareja, con la modificacin que experimento el rgimen del concurso ideal de delitos, va la sancin de la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006, que permite aumentar la pena por encima del mar ! co penal imponible. El fuego, ha de provocar una llamarada suficiente que ponga en peligro la vida o la salud de otras personas, puede ser el ejemplo, de quien prende una casa habitada, que incluye dos vctimas, pretendiendo dar muerte a ambas, pero la extensin inevitable de las llamas a la casa contigua, pone en riesgo la incolumidad fsica de los vecinos. El peligro ha de ser considerado desde una perspectiva ex-ante, lo suficientemente idneo para poder provocar la muerte o la lesin de una persona, verificable ex-post. Pueden darse dos hiptesis: primero, si la extensin de las llamas, producen en realidad la muerte o lesiones graves de otras personas, estamos ante una concrecin de resultado lesivo, que habra que cotejar con la esfera anmica del autor, si concurre por lo menos un dolo eventual, con respecto a la muerte de las otras personas, sera un concurso ideal homogneo de homicidios simples, tal vez alevoso, no pudindose apreciar la agravante en cuestin, y si los resultados lesivos producidos no fueron abarcados por la esfera cognitiva del agente, pero siendo previsibles, daran lugar a un concurso de delitos, entre un homicidio simple doloso con un homicidio o lesiones culposas, dependiendo de la caractersticas resultativas87. Sin embargo, si la extensin del fuego o

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Tal vez sustentable, en una regulacin penal que no recoja en su seno, los denominados delitos de peligro comn. Cabiendo agregar, que al margen del homicidio de una persona, se hayan podido causar lesiones efectivas a otras personas, mediando un dolo eventual, pero luego sobreviene el resultado "muerte", no comprendido por la esfera intelectiva del agente, lo que indicar un concurso ideal de homicidio simple con un homicidio preterintencional (lesiones graves seguidas de muerte).

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digamos tambin de la explosin, que puso en peligro concreto la vida y/o salud de otras personas, obedeci a una conducta negligente de alguna de las vctimas, habr de quebrarse el nexo de imputacin delictiva, bajo una consideracin estricta de imputacin objetiva (auto-puesta en peligro a propio riesgo), en cuanto a los mbitos de delimitacin de responsabilidad. En el presente caso, la muerte de una persona es la meta perseguida por el autor, y al usar un medio de tan detonante virtualidad daosa, como el fuego o explosin, debe comprender el tipo subjetivo del injusto, es decir, el dolo, el saber que el empleo de dicho medio puede generar un peligro concreto para la vida y/o salud de otras personas, al menos ha de estimarse dolo eventual88. Si dicha esfera cognitiva del peligro creado, mediante la conducta que genera el peligro jurdicamente desaprobado, no concurre, no existir posibilidad de admitir esta agravante. Otro presupuesto es que la puesta en peligro (concreto), de la vida y/o salud ha de recaer sobre dos o ms personas, de conformidad con una interpretacin literal de la agravante en anlisis. Aplicarle fuego a una persona directamente y sin peligro para los dems ni para los bienes, constituira si se quiere, sevicias; pero no este delito89; eso si concurriendo el peligro concreto sobre la vida o salud de varias personas, no es necesario que se haya consumado el homicidio, bastar con la forma de imperfecta ejecucin. Finalmente, la tipicidad penal de esta agravante, ha de reputarse como "abierta", pues el juzgador habr de llenarla conforme a un criterio valorativo, de que el "medio empleado", sea susceptible de poner en peligro la vida y/o salud de otras personas, desde un doble baremo a saber: ex - ante y ex post. Estos medios a que se refiere el epgrafe, pueden ser el descarrilamiento, la inundacin, el lanzamiento defieras sedientas de sangre contra un grupo de personas con el fin de matar90. 1.5. Si la vctima es miembro de la polica nacional del Per o de las fuerzas armadas, magistrado del poder judicial o del ministerio pblico, en el cumplimiento de sus funciones El legislador nacional se caracteriza por legislar en materia penal de forma "coyuntural", esto es, basta que acontezcan ciertos actos delictuosos, que por su especial singularidad, provoquen la inmediata reaccin punitiva, que se plasma a travs de las construcciones normativas que cobran rigor
88 89 90 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 52. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 117.

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con las circunstancias agravantes, conforme es de verse en las figuras delictivas del secuestro, delitos sexuales, hurto agravado, robo agravado, extorsin, etc.; en este caso le toco el turno al injusto de asesinato, que producto de la sancin de la Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006, incluye esta agravante, basada en la funcin y/o el cargo que desempeaba la vctima (sujeto pasivo). En el transcurso del ao 2006, se produjo el asesinato de un vocal que tena a su cargo procesos por TID, as como otros, hechos luctuosos, que develaron como vctimas ultimadas a custodios del orden. Nadie niega que dichos hechos, desencadenen legtimamente una mayor reprobacin social, pero lo discutible en este caso, es que se utilice el aparato punitivo, para incidir en una mayor represin. El delito de homicidio y sus derivados, suponen slo per se, la muerte de una persona, la vida no es un objeto empricamente cuantificable, igual valor tendr la vida del presidente de la Repblica, que el comerciante de abarrotes que es asesinado en pleno centro de la ciudad. Esta visin democrtica de la vida humana, ha seguido la mayora de codificaciones penales, de acuerdo al principio de igualdad, a excepcin de la agravacin que supone matar al Rey, en el marco polticojurdico de las Monarquas Constitucionales, que no es el caso del Per. La pregunta sera, Porqu no los ministros, los Congresistas, los Alcaldes, los Presidentes de los Gobiernos Regionales, los vocales de Tribunales Administrativos, los miembros del Tribunal Constitucional, los Consejeros del CNM, de! Jurado Nacional de Elecciones, etc., no estn comprendidos en la lista de potenciales sujetos pasivos? Es que acaso, ser necesario que dichas autoridades pblicas, deben ser tambin asesinados, para ser incorporados, o el hecho de que la funcin de la magistratura o como miembros de las fuerzas del orden, slo coloca a stos en una situacin de peligro, al perseguir y sancionar el crimen? Es de recibo, que la inclusin de esta circunstancia agravante, en nada incidir en el plano preventivo-general de la pena (intimidacin), pues por lo general el crimen que se perpetra contra las autoridades pblicas reseadas en el inc. 5), siempre ser un homicidio "alevoso", por lo que la aplicacin del artculo 108 estar siempre asegurado. De todos modos caben ciertas explicaciones: el dolo del autor, del homicida no slo ha de abarcar la calidad de persona que exige el tipo de homicidio, sino tambin que la vctima es aquella que ejercer las funciones que se enumeran en la tipificacin penal en cuestin (miembro de la PNP, de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico), pues si hay un error en la persona, la solucin sera condenar al autor por tentativa de asesinato en concurso con un homicidio simple culposo, y si es al revs, si se quiere, matar a una persona cualquiera, pero se mata a un magistrado, ser mas que un homicidio simple, a menos que pueda apreciarse otra circunstancia agravante. Mientras que el caso del aberratio ictus, si el

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tiro se desva por error, y se mata a un tercero particular, ser constitutivo de un concurso ideal, entre una tentativa de asesinato y homicidio culposo, pero si ha de apreciarse un dolo eventual, con respecto al resultado lesivo, la resolucin ser la de un homicidio simple doloso. Al revs, si el autor dirige su accin contra un particular, pero por error, desvo del curso causal, el tiro alcanza a un magistrado, se dar un concurso ideal, entre una tentativa de homicidio simple con homicidio culposo, al no haberse contemplado la figura del asesinato culposo. Finalmente, se desprende de la composicin tpica, que no basta que la vctima ostente el cargo pblico, que se describe en la agravante en cuestin, sino que sta, debe haber sido ultimada en el "cumplimiento de sus funciones"; v.gr., el polica que es asesinado luego de imponer una papeleta de trnsito, persiguiendo a unos bribones que acaban de asaltar un banco, haciendo frente a unos delincuentes que acaban de secuestrar a un empresario. Pero, en el caso de los magistrados, dicho presupuesto de cierta forma restringe, la aplicacin de la circunstancia agravante, en el sentido de que el asesinato slo podr ocurrir, cuando efectivamente estn cumpliendo con la funcin de la judicatura o ejerciendo la funcin fiscal; v.gr., cuando el juez in situ esta dando cumplimiento a una orden desalojo, cuando esta realizando una inspeccin ocular, rindindose una instructiva o interrogando a un testigo en el juicio oral; por su parte, el fiscal, cuando se desplaza conjuntamente con la polica a la puesta en marcha de un operativo, para la aprehensin de traficantes de droga, para la incautacin de bienes producto del narcotrfico, para la incautacin de bienes, etc. Sin embargo, si la muerte se produc en una reunin social, en un viaje de placer, no podr admitirse esta agravante. Hubiese bastado con sealar normativamente que el homicidio haya tomado lugar por motivos vinculados a la funcin pblica que ejerca el sujeto pasivo, pues cualquiera de ellos, podra tambin ser eliminado en el cumplimiento de sus funciones, pero siendo el mvil de corte sentimental. En suma, el tipo penal en cuestin, ha perdido coherencia de sistematicidad y de rigurosidad dogmtica, con la inclusin de esta circunstancia agravante. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Modalidad tpica en los delitos de Homicidio y derivados El comportamiento tpico en los delitos de homicidio debe definirse conforme a elementos de valoracin que puedan permitir al intrprete, definir con claridad conceptual cuando la conducta humana puede encuadrarse bajo los alcances normativos de los tipos penales en cuestin. El homicidio es un delito de resultado; (...) en la tipificacin del mismo, se utiliza la expresin matare,

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lo que supone un criterio de tcnica legislativa de referencia inmediata91, tal como de forma unnime lo reconoce la doctrina actual92 y pasada, para ello se han utilizado varios criterios de imputacin que apuntan hacia un mismo norte: hacer responsable al autor por el injusto penal atribuido. En un principio las variables de responsabilidad se basaban en fundamentos naturalsticos propios de las teoras causales, que sostenan la imputacin delictiva de acuerdo a la idea del "nexo de causalidad", con ello, se asimilaba el proceso de imputacin a las directrices que gobiernan la ciencia de la naturaleza propia del "ser"; pero es de verse, que en un mundo de "personas", la imputacin delictiva no puede reposar en presupuestos que no se condicen con la ratio de las normas penales. Los directivos (mensaje), de las normas jurdico-penales, se orientan a establecer modelos valiosos de conducta, a fin de cautelar una coexistencia pacfica de los ciudadanos, conforme a la proteccin de los bienes jurdicos fundamentales; para lo cual se toma en cuenta la estructura deficitaria de los seres humanos, en lo que respecta a su adecuacin conductiva al directivo que se plasma en la ley penal. Como pone de relieve Rudophi, las personas, por tanto, no son destinatarias de las normas en su respectiva individualidad, sino slo segn su naturaleza general como seres racionales, capaces para la autodeterminacin y el dominio del acontecer causal93; por tanto, los hombres como destinatarios de las normas reciben ciertos mensajes, que han de referirse a ciertas exigencias (de accin y/o de omisin), sobre la dea de un hombre racional a la vez normal, susceptible de comportarse de una variedad de maneras, slo ha de exigirse un estndar generalizado que.pueda responder a las posibilidades humanas ante determinadas circunstancias. Las normas jurdico-penales, entonces, se dirigen al "deber ser", se proyecta un modelo de comportamiento que espera ser cumplido por los individuos, por ello, cuando se contraviene su mandato, se produce una afectacin a las expectativas sociales, de que cada quien adecu su conducta de conformidad a derecho. De ah surge el reproche, la reprobacin punitiva, que slo puede erigirse sobre aquello que el individuo estuvo en la posibilidad de realizar, que pudo evitar, que tena poder de dominabilidad, slo aquello cognoscible o al menos previsible. As pues, materia de prohibicin o de mandato no es lo imputable en su concreta individualidad, sino slo la accin imputable objetivamente al mismo sobre la base de su capacidad
91 92 93 ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas. En: Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Edicin Coordinada por Carmen LAMARCA PREZ, cit., p. 47. As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 34. RUOOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin juridicopenal, cit., p. 86.

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general humana para la conduccin de! proceso causal94. Nos acercamos a criterios delimitadores de responsabilidad penal, que no pueden desprenderse de las teoras causales (teora de la conditio sine quanon, de la relevancia adecuada, etc.), y ese fue la principal objecin, en tanto, sus efectos desencadenaban una imputacin delictiva a todas luces irracional, con arreglo a una denominada "responsabilidad objetiva por el resultado" (versan in re licita), proscrita segn lo dispuesto en el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.R95. Precisamente, eso es lo que pretende la actual ciencia jurdico-penal cuando construye nuevos elementos de imputacin delictiva que puedan preservar los fines axiolgicos de cualquier parcela del orden jurdico: "legitimidad" y "racionalidad". Aparejando dicho sostn legitimador a la naturaleza violenta que significa la descarga punitiva, la pena como la especie pblica ms grave que detenta el sistema jurdico sancionador, y en el marco de un Estado Social y Democrtico de Derecho, la sancin penal debe graduarse a un mnimo de proporcionalidad. La dogmtica penal en un esfuerzo doctrinario encomiable, ha ido depurando los criterios de imputacin delictiva, que han significado a la postre, la sustitucin progresiva y definitiva del nexo de causalidad por los criterios que se comprenden en la moderna teora de la imputacin objetiva. A decir de GONZLES Rus, la imputacin objetiva es actualmente dominante en la doctrina espaola y que ha suscitado un interesante debate doctrinal que no puede considerarse en modo alguno cerrado96. Teora del tipo penal que se ajusta al modelo de imputacin que ha de regir en un Derecho pe/ial democrtico: la responsabilidad penal debe condicionarse a que el comportamiento humano, sea concreta expresin de un individuo libre y consciente, de no ser as, estaramos asimilando al hombre con los fenmenos de la naturaleza (terremoto, aluvin, huayco, etc.), as como los actos instintivos de los animales, que no pueden ser distinguidos en las propuestas tericas del naturalismo. Un hombre libre y responsable, que dirige su comportamiento conforme a sentido, es lo que debe interesar al Derecho penal, para fijar los elementos de imputacin delictiva. La teora de la imputacin objetiva ha ido calando de forma ascendente en las resoluciones jurisdiccionales, dejando de lado, las frgiles y ende94 95 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., p. 86. Segn los criterios de imputacin que se desprende de la misma, se determina una responsabilidad penal sin limites, bastando para ello, la acreditacin del nexo de causalidad, de forma tal que el causante de una herida mnima (leve), sera imputable objetivamente cualquier resultado ms grave sobreviviente, a pesar de la concurrencia de otros factores y/o cursos causales concomitantes, que hayan podido incidir en dicho resultado. GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 38.

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bles relaciones causales, delimitando el radio de accin de los tipos penales a lmites racionales; en el caso del homicidio, slo se puede imputar responsabilidad penal, a aquel comportamiento que es expresin de una esfera de individualidad, que se corresponde con el quehacer conductivo, slo cuando el autor obra con dolo, al menos de forma imprudente. Son, (...), muchos los problemas que plantea la relacin causal, si tenemos en cuenta la posibilidad de existencia de cursos causales complejos97; cursos causales hipotticos, causalidad acumulativa, etc. Criterios de imputacin objetiva que no slo tiene aplicacin en los delitos de resultado, sino tambin en los delitos de omisin, en las tentativas y en los delitos de peligro. Antes de analizar la imputacin subjetiva, es preciso internarse en el proceso de imputacin objetiva, de que el resultado "muerte" de la vctima, sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conducta del autor, como su consecuencia directa, no producto del azar, de otros factores causales concomitantes, de un hecho fortuito o de cualquier otra condicin que haya podido incidir en la concrecin del resultado lesivo. Por consiguiente, la teora de la Imputacin Objetiva, constituye un hito fundamental para excluir del mbito de la tipicidad ciertas conductas, sin tener que escudriar la esfera subjetiva del agente; de ah, que los partidarios del Finalismo a ultranza (ortodoxo), se resistan a la adopcin de una teora abiertamente contraria a sus postulados fundamentales98. Se asume una relacin de riesgo o, si se quiere una relacin normativa entre el resultado que se exterioriza de forma fenomnica con la conducta criminal que sobre pasa el riesgo no permitido. Se afirmar que un resultado es objetivamente imputable a una conducta cuando sta haya supuesto la creacin de un riesgo, jurdicamente desaprobado, que haya cristalizado en la produccin del resultado". La muerte de una persona puede ser provocada por miles de factores, v.gr., una tormenta, un rayo, un terremoto, una enfermedad, por un animal feroz. Dichos factores de ningn modo le interesan al Derecho penal, pues el mbito de proteccin de la norma importa incluir en su valoracin, slo aquellas conductas que se condicen con su finalidad teleolgica. Lo podemos decir as: el mbito de proteccin de los tipos penales de homicidio, su radio de accin slo se dirige a incluir en su determinacin aquellos comportamientos humanos, que por manifestar un

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CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52; As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 34-35. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 257. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 50.

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aspecto libre y consciente de la personalidad humana, pueden ser considerados como variantes de conducta que pueden responder a las finalidades preventivas de las normas de sancin, la pena. Ya deca Welzel que no es lo mismo la muerte producida por efectos de un rayo, que aquella producida por el gatillo de una pistola; la primera de las causaciones puede ser explicada segn los fenmenos de la naturaleza, pero el segundo slo a partir de criterios de imputacin que han de desprenderse de la ciencia jurdica, de la dogmtica concretamente. Se identifican dos planos en la imputacin delictiva: la atribucin del resultado lesivo a quien genera con su conducta un riesgo jurdicamente desaprobado, y la constatacin por otro lado, de que dicho resultado es la concrecin de dicho riesgo, por tener aptitud lesiva100. El programa de imputacin jurdico-penal se orienta a atribuir responsabilidad de resultados o puestas en peligro, cuando stos constituyan verdaderamente su obra y no aquellos que sean producto del destino o de las fuerzas naturales101. 2.2. El Riesgo no permitido

Primer eslabn de la teora de la imputacin objetiva, ha de referirme al "riesgo no permitido". La vida humana en sus mltiples manifestaciones genera propiamente riesgos para la vida y salud de las personas, pero son en si peligros "permitidos", pues son tiles, beneficiosos y ventajosos para la propiedad sociedad y el Estado, de significativa relevancia en un mundo moderno, caracterizado por el avance vertiginoso de la ciencia y la tecnologa. El fenmeno de la post-industrializacin han trado a colacin en un sinnmero de actividades humanas, como parte del progreso humano, como la bio-gentica, la ciberntica, las clonaciones, la ciruga plstica, aunado a un sinfn de comportamientos humanos colectivos y singulares que a la par de reportar ciertos beneficios, provocan tambin riesgos permitidos para determinados intereses jurdico, entre stos la vida humana. Se debe por tanto, incluir baremos de valoracin, a efectos de trazar la frontera entre los riesgos permitidos y los riesgos no permitidos, desde perspectivas ideolgicas y axiolgicas. Es la propiedad sociedad que en base a la evolucin de una gama de actividades econmicas (industriales, comerciales, etc.) de la mano con el avance cientfico-tecnolgico, la que determinar finalmente cules son los peligros que pueden ser aceptados por una comunidad social, para lo cual se utilizarn factores, como evitabilidad del riesgo, utilidad social, necesidad
100 101 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 262. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 264.

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econmica, etc102. Esos mismos riesgos, en principio "aprobados", sern jurdicamente desaprobados cuando hayan de incidir en una contravencin normativa, es decir, dichos riesgos para no desbordar dicha permisibilidad, deben guardar fiel sujecin a la legislacin que regula la actividad concreta, entonces podemos decir que el "riesgo no permitido", aparece cuando el agente contraviene una norma, sea de forma dolosa o imprudente, creando un riesgo de aptitud de lesin para un bien jurdico, en este caso la vida. En el marco de las actividades quirrgicas, cuando se somete al paciente a una intervencin, a una operacin, el riesgo de que se produzca un resultado fatal es nsito a ella, dependiendo de la complejidad y la naturaleza de la misma, y si esto finalmente acaece, la muerte del paciente, si ha de advertirse que la actividad del galeno se sujeto a la lex artis, no es posible imputarle objetivamente el resultado. De igual forma, en lo que a actividades deportivas de alto riesgo, como el box, el automovilismo, el ftbol, el parapente, el paracaidismo, la frmula uo, alpinismo, etc., es indudable que en su realizacin pueden generarse la muerte de uno de sus protagonistas, lo importante a todo esto, es que dicho resultado se encuadre en el mbito del riesgo permitido, sobre todo, si son el manifiesto de una decisin libre y responsable del individuo, para ello se requiere de un hombre con capacidad de consentimiento. Asimismo, las actividades glosadas, pueden fcilmente desembocar en una actividad prohibida, cuando uno de los sujetos intervinientes incide en la generacin de un riesgo no permitido, v.gr., el piloto que sabotea los frenos del competidor, para ganar la carrera, desencadenndose la muerte del segundo, en un combate de box, uno de los contrincantes, cuando ya la campana son y se dio por terminado el enfrentamiento de forma alevosa ataca al rival, provocndole la muerte, el juzgador de ftbol que de forma artera, sin lidiar por el baln, le propina un cabezazo a otro jugador, el alpinista que corta la soga del otro, originando su cada libre al firmamento, el instructor de canotaje que sale de la embarcacin, dejando a su suerte al novato; conforme es de verse, se ingresar a un mbito de ilicitud siempre y cuando se infrinja un deber, una norma, que de lugar a la creacin de un peligro jurdico-penalmente desaprobado, dando paso a la imputacin objetiva por el resultado lesivo acaecido. 2.3. La prohibicin de regreso Aparece otro criterio importante, que se desprende de la moderna teora de la imputacin objetiva, que inicialmente fue construida, en orden a suplir los defectos de las teoras de la causalidad, en lo que a la interrupcin
102 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 272-273.

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del nexo causal se refiere, cuando el resultado es producto de una intervencin de un tercero, que no se le puede atribuir responsabilidad penal103, pues l no es "Garante", no puede responder por un defecto de organizacin que slo de recaer en un mbito de competencia ajeno; (...) se excluye la imputacin objetiva del resultado a la actuacin de un sujeto que no era Garante o cuyo comportamiento se adeca a los alcances de una conducta "socialmente tolerable"104. No existe prohibicin de regreso para quien crea la situacin peligrosa y detenta una posicin de garante por deberes preexistentes, que producen una defraudacin de expectativas por el deber incumplido, siempre y cuando ste le era exigible; o en el caso de quien arrienda una casa en condiciones de riesgo, pues a ste le era exigible entregar el inmueble con toda la seguridad del caso, a menos que el arrendador lo haya manifestado previamente al arrendatario de que l no-se responsabilizaba por cualquier deterioro (el elemento consensual prima en materia de contratacin), por lo tanto, ya no cabra posibilidad de regreso105. Primero, entonces, quien crea una fuente de peligro, por "asuncin", asume la responsabilidad de salvaguardar la vida y salud de las personas, as como quien es "garante" de otro, v.gr., el padre que deja un arma de fuego en la mesa de juegos de sus menores hijos, quienes disparan de forma causal provocando la muerte de un nio; en estos casos, el resultado lesivo ser imputable al garante, al margen de tratarse en realidad de un homicidio no de accin, sino de comisin por omisin. 2.4. La auto-puesta en peligro Los seres humanos -como individuos libres y responsables-, han de responder slo ellos, por los defectos que hayan de revelarse en el desarrollo de sus esferas de organizacin, lo que impide que los resultados lesivos (muerte), que puedan producirse hayan de recalar en atribucin de responsabilidad penal a un tercero. Como correlato de esa libertad de organizacin arriesgada, ser tambin el titular quien deba asumir de modo preferente los daos que puedan derivar de ella106. Por consiguiente, quien de forma libre coloca sus bienes jurdicos ms preciados en su efectiva situacin de riesgo y as acaece un resultado fatal, ser el nico a quien se le puede atribuir dicha causacin lesiva, v.gr., quien salta en paracadas, advertido por el resto de que el clima no es el propicio, y as muere.
103 104 105 106 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 53. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 278. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 281. CANCIO MELI, M.; Lneas Bsicas de la Teora de la Imputacin Objetiva, cit., p. 122.

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Quienes resultan heridos y/o lesionados levemente por un determinado autor, pero luego acaece un resultado ms grave, la muerte, no ha de incidir en un juicio de imputacin delictiva, siempre y cuando se demuestre, que lo finalmente exteriorizado con rayana seguridad no es concrecin efectiva de la conducta generadora del primer riesgo no permitido; habiendo sido herido, acude al hospital, donde el mdico tratante le prescribe un tratamiento imprescindible, so pena de generarse una hemorragia, el paciente hace acaso omiso a ello, por ende, sucede su muerte, descartndose, entonces, responsabilidad penal del primer autor^ pues los descuidos en que pueda incurrir un individuo responsable no pueden recaer en terceros. Se hace necesaria una limitacin de la imputacin del resultado en relacin con las lesiones ' posteriores (Folgenverletzungeri) que se desarrollan como consecuencia de lesiones primarias imputables107. Un caso d difcil anlisis, resulta del contagio de enfermedades letales como el SIDA, cuando la supuesta vctima -a propio riesgo-, mantiene relaciones sexuales consentidas con su pareja infectada, sin prevencin alguna. f Con ello, ha de discutirse si el bien jurdico vida es en realidad "disponible", lo cual amerita una respuesta negativa, pues de no ser as no se explica porque motivos del homicidio piadoso y la ayuda al suicidio constituyen figuras penalizares. El consentimiento de la vctima, entonces, en el caso del homicidio, no tiene virtualidad legal alguna, para poder eliminar la antijuridicidad penal de la conducta. A lo ms el consentimiento, slo puede operar como efecto atenuante de la pena, pero no como eximente de la sancin punitiva. La delimitacin de mbitos y/o esferas de responsabilidad, no es de muy clara concrecin en determinados casos, pues en principio la propia vctima aporta una contribucin consciente en la generacin del riesgo, pero luego el autor, incrementa con su conducta de forma significativa el nivel del riesgo; lo que habr que definir finalmente, cual de las dos intervenciones fue la que se concretizo en el resultado lesivo; v.gr, la vctima puede haber aceptado participar en una carrera automovilstica como co-piloto, en piques que son ilcitos, anti-reglamentarios, donde la excesiva velocidad es una propiedad inherente a la misma, pero de ninguna manera, de que el autor no contara con frenos aptos para ello, lo cual al ser desconocido por la vctima, no puede ser atribuido a su esfera de competencia, por lo que si se produce su muerte, con ocasin de dicho defecto del carro, ser un homicidio. En este orden de ideas, las esferas de responsabilidad dependern del juicio que recaiga sobre las circunstancias concretas de la accin, en cuanto hechos objetivamente conocidos por la vctima y sujetos a su mbito de dominio108.
107 108 RUOOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., p. 57. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 285.

82 2.5.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I El mbito de proteccin de la norma

La norma jurdico-penal, en cuanto a su radio de accin, se dirige a incluir en su seno, slo aquellas conductas que de forma definitiva puedan encuadrarse en su mbito de proteccin. Si bien toda generacin de un riesgo no permitido, puede sostener la imputacin delictiva. No obstante, escribe ROXIN pese a todo, puede fracasar una imputacin; de que el radio de accin del tipo, el fin de proteccin de la norma del tipo (es decir, de la prohibicin de matar, lesionar, daar, etc.) no comprende resultados como los que han producido; de 109 que el tipo no est destinado a impedir tales acontecimientos . Para el Derecho penal lo correcto poltico criminalmente es la limitacin de la esfera de 110 proteccin de la norma a los daos directos . Mediante este criterio de imputacin jurdico-penal, ha de valorarse si conforme al radio de accin del tipo penal, la conducta es aquella que la norma en realidad prohibe o manda a realizar; (...) y no los que, aun conectados 111 causalmente a la conducta del sujeto, no entran dentro de los mismos . Por lo tanto, debe examinarse constantemente el desarrollo concreto del hecho causante del resultado antijurdico, respecto a si este desarrollo puede contarse entre aquellos que involucran la prohibicin de la puesta en peligro transgredida por el autor, es decir, si existe la norma de conducta transgredida por el autor 112 para prohibirla . Casos en los que, aunque el resultado es reflejo del riesgo producido, dicho resultado se sita fuera del mbito de proteccin de la norma. Ejemplos: la madre a A muere de un infarto al corazn al enterarse que su hijo fue muerto por B. La muerte de la madre no podra imputarse a B, por no ser el reflejo de 113 un riesgo que pueda objetivamente imputarse al resultado lesivo producido . 2.6. Modalidad Omisiva

Por regla general, el homicidio y sus derivados tpicos pueden configurarse no slo a travs de una accin, sino tambin a partir de una actitud 114 omisiva (negativa) ; el tipo penal del artculo 106, hace mencin al trmino "el que mata a otro", que en principio hace suponer una determinada activi109 110 111 112 113 114 ROXIN, C; La Imputacin Objetiva en el Derecho Penal, cit., ps. 131-132. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 72. GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 40. RUDOLPHI, J.H.; Causalidad e Imputacin Objetiva, cit., ps. 40-41. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 287. As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47.

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dad dirigida a la perpetracin del resultado lesivo, entonces, da lugar a un "hacer"; v.gr., quien jala el gatillo de la pistola, quien estrangula a la vctima, verter el veneno en la bebida, hacer detonar una bomba en el vehculo que ha de conducir el ofendido, tirar al mar a una persona que no sabe nadar, encerrarla en la cajuela de un auto, etc.; son muchas las formas por las cuales activamente se puede lograr la muerte de una persona. Empero, tambin aparece una modalidad omisiva. En un mundo regido por normas, se determinan ciertas prescripciones, ciertas obligaciones que recaen sobre esferas individuales de organizacin (roles), cuya contravencin es sancionada por las normas jurdicas; las normas jurdico-penales se configuran desde un doble baremo a saber: primero, de acuerdo a la estructuracin de normas prohibitivas que exigen un no hacer al individuo, lo que implica la realizacin de una accin que la norma espera evitar y; segundo la conformacin de normas de mandato, que a la inversa de las primeras, exigen a determinadas personas la realizacin de una determinada conducta, a fin de estabilizar focos de riesgo con aptitud de lesin para los bienes jurdicos fundamentales, contando para ello con la figura del "Garante". Deberes que emanan de normas de Derecho pblico y privado (deberes familiares), esferas institucionales que constituyen mbitos de organizativos de "actuar", por parte del sujeto obligado115. La posibilidad de evitar el resultado nace de la exigibilidad que se desprende de deberes sociales que son asumidos normativamente, quien deja morir a un accidentado, sin tener que ver con el accidente fatal, no se le puede ser imputada responsabilidad penal a ttulo de homicidio, a lo ms por exposicin de abandono de personas en peligro116. La imputacin objetiva por "omisin", en cuanto al delito de homicidio, ha de colegirse conforme a la frmula normativa que se contiene en el inc. 2) del artculo 13 del C.P. (comisin por omisin), cuando a la letra dispone lo siguiente: "Si la omisin corresponde a la realizacin de un tipo penal mediante un hacer". Los delitos impropios de omisin son la contrapartida de los delitos de comisin de lesin: su problemtica sustancial consiste en establecer cuando no evitar el resultado es punible, pues equivale a la produccin activa del mismo117. La complicacin estriba en que a diferencia de los preceptos prohibitivos, en este caso no se identifica una conducta por parte del autor, sino su inaccin, cuyo reproche se basa esencialmente en un fundamento, pero con ello construimos la posicin de "Garante", lo que no es suficiente para establecer el vnculo de imputacin delictiva, debemos

115 116 117

PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 233. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 191-192. BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal..., cit., p. 226.

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inferir que el resultado lesivo acaecido (muerte), se pudo haber evitado con rayana seguridad si es que el agente hubiese realizado la accin salvadora118; v.gr., el bebe recin nacido que muere por inanicin, pues la madre lo abandon por cuatros das enteros, sin darle de lactar, el enfermero que se abstiene de dar una dosis de medicacin necesaria para la manutencin de vida de un paciente. En el caso de los tipos penales por omisin, la relacin de riesgo es en realidad hipottica, pues no se puede establecer a ciencia cierta, que la inaccin del Garante hubiese podido impedir la produccin del evento daoso. Hipottica, porque, en realidad, es imposible mantener que un resultado material puede haber sido causado, en el sentido cientfico-natural del trmino, por un no hacer119. El esposo que se abstiene de medicar a su esposa enferma, luego en la clnica, los galenos sealan que de todos modos la muerte habra acontecido; d todos modos, resulta suficiente que la accin haya podido disminuir el dolor de la persona por un momento, pero de forma efectiva no en base a un juicio de "probabilidad". Dicho esto, porque una seguridad probable y no cientficamente demostrada, puede colisionar con el principio del in dubio pro reo, y supondran convertir delitos de lesin (que requieren constatar la efectiva relacin del comportamiento con el menoscabo del bien jurdico) en delitos de peligro (puesto que para aplicar el homicidio consumado bastara con verificar que la omisin ha creado o incrementado el peligro de produccin de la muerte, dado que no puede probarse que la accin debida hubiera llegado realmente a evitarla)120. Deben concurrir, por ende, dos elementos: la posicin de garante del sujeto obligado y que la actuacin no realizada, haya podido estabilizar positivamente el factor de riesgo. De igual forma se exige la realizacin de un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin. La imputacin de un resultado, sea sta el material de lesin o incluso la mera puesta en peligro, exige, en todo caso, que la omisin sea materialmente relevante; en otras palabras, que la verificacin de la conducta homicida hubiera supuesto la evitacin del resultado, en este caso la muerte, lo que dar lugar a la comisin por omisin u omisin impropia o, al menos, una disminucin del peligro preexistente para el bien jurdico protegido lo que comportara un delito de omisin pura121. Sin embargo, ha de convenirse que no es posible la materializacin de este injusto
118 119 120 121 As, CARBONELL MATEU, J.C./GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49. GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 31. GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 32. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49.

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penal, va la frmula de la omisin propia122, pues convertiramos a un delito de resultado en uno de peligro. 2.7. Antijuridicidad El anlisis global del injusto no se agota de ninguna forma, con al tipicidad penal, de acuerdo a las vertientes objetiva y subjetiva, pues resulta necesario escudriar los diversos componentes que se comprenden en la esfera de la antijuridicidad, concretamente, si la lesin del bien jurdico y/o su puesta en peligro obedeci a la concurrencia de un precepto permisivo, de una autorizacin jurdica, que hace que la utilidad social que ello propone sea preponderante a la afectacin que ha sufrido el bien jurdico. Su presencia incide en el plano de valoracin, en tanto el comportamiento a pesar de ser tpico, es lcito, al estar amparado por un precepto autoritativo que prev el orden jurdico. El Injusto penal, entonces, implica la realizacin del tipo penal y la ausencia de causas de justificacin. Entre las causas de justificacin de mayor relevancia, surge a legtima defensa, que en el mbito del homicidio tiene una aplicacin inobjetable, por lo que dice que dicha justificacin nace precisamente en el caso de este delito123. La defensa de los derechos fundamentales y la auto-tutela del orden jurdico, son dos presupuestos que conjugados, permiten a un ciudadano (ejercer una accin defensiva), en orden a repeler una agresin ilegtima a fin de no verse menoscabado en la integridad de sus intereses jurdicos ms importantes o en defensa de un tercero. No es que el Derecho conceda a los individuos la potestad de ejercer venganza de propia mano, nada de eso, en un orden democrtico, son las agencias estatales predispuestas, las encargadas de combatir la criminalidad; en este caso, por motivos circunstanciales, se faculta a los ciudadanos a ejercer una violencia -necesaria y proporcional-, cuando los custodios del orden se encuentran imposibilitados de realizar la accin defensiva, slo como ltimo remedio los ciudadanos se encuentran revestidos con tremenda facultad, que en algunos casos puede significar la muerte de un congnere. En este caso, se valor ms la vida del agredido que la del agresor, no porque aisladamente contempladas pueda ser as, que no puede serlo, sino porque a aqul le asiste la autoafirmacin del Derecho'24.

122 123 124

Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida 69. As, GONZLES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 43.

cit p

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps 6162.

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Conceptualmente definimos a la Legtima Defensa, como la causa de justificacin que reviste a los ciudadanos, del derecho de repeler agresiones ilegtimas, susceptibles de lesionarlos bienes jurdicos personalsimos, siempre y cuando estas agresiones sean reales, inminentes y no provocadas por quien ejerce la accin defensiva, necesarias para fortalecerla vigencia efectiva del orden positivo y el fin preventivo de las normas jurdico-penales. Para JIMNEZ DE ASA, la legtima defensa es repulsa de la agresin ilegtima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporcin de los medios empleados para impedirla o repelerla126. Por tanto, debe quedar claro, que la procedencia de la Legtima Defensa, se encuentra supedita a la concurrencia de ciertos presupuestos, que inciden en su legitimidad: agresin ilegtima, necesidad racional del medio empleado y falta de provocacin suficiente; a lo que debemos aadir la presencia del elemento subjetivo de la causa de justificacin. Cuestin importante a destacar, es que su admisibilidad esta condicionada a la proteccin de aquellos bienes que se constituyen en el soporte material de la persona humana: la vida, el cuerpo, la salud y la libertad individual en toda su extensin (la libertad sexual entre ellas), como bienes predicables de primer relieve en un orden democrtico de derecho127, y otros intereses jurdicos que se puede abonar tambin su defensa128. En lo que atae al homicidio, como manifestacin de la legtima defensa, slo cabe su admisin, cuando la vida, el cuerpo y la salud estn en juego, de acuerdo al principio de proporcionalidad, su posibilidad en defensa del patrimonio, es en realidad discutible. El medio empleado debe medirse no de forma descriptiva, sino a partir dejas cualidades de quien realiza la defensa, los instrumentos que contaba en su momento, la edad as como las caractersticas del sujeto agresor; no se, requiere de una similitud material. Sin duda, la proporcionalidad del medi no habr que comprobarla ex post, sino que habr que evaluarla al momento de los hechos (ex ante)9. No se admiten las acciones a todas luces desproporcionadas, producto de un irrazonable carcter frentico, descontrlado, que por el motivo ms nimio, hace desencadenar las reacciones ms violentas.

125 126 127 128 129

PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430. JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal. La Ley y el Delito, cit., p. 289. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 440. Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. . 440-441. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 443.

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Aparece luego, el estado de necesidad justificante (artculo 20.4 del C.R), cuando la necesidad por proteger un inters jurdico preponderante, deviene en imprescindible el sacrificio de menor inters valorativo; es que la Ley Fundamental, glosa una serie de bienes jurdicos, desde la vida, el cuerpo, la salud, el honor, la familia, la propiedad, etc.; cada uno de ellos guarda una determinada correspondencia de orden jerarquizado, por lo que entre ello puede producirse un conflicto, que para Ley penal, debe ser resuelto bajo la causa de justificacin in examine. El estado de necesidad justificante, se sostiene entonces, producto de un conflicto de bienes jurdicos de distinto' valor jerrquico; cuantificacin valorativa que surge de la prelacin que dichos bienes detentan -tanto desde un punto de vista social como jurdico-, a diferencia, del estado de Necesidad Disculpante que opera ante el conflicto de intereses jurdicos de igual valor130. Dicho ello, como podramos, por tanto, apelar a esta justificante, en el caso del Homicidio, es qu acaso existe un bien jurdico que este por encima de la vida humana, dejando de lado por motivos de espacio lo que sucede en el caso del aborto teraputico? De ah, que quepa sealar, que adoptamos una posicin diferenciada, en lo que el estado de necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante, refiere, pues slo en este ltimo la vida puede ser afectada, a efectos de salvaguardar otra vida131. Ciertamente, como expone Bustos, afirmar la teora de la unificacin es la culpabilidad, sera afirmar que el derecho es indiferente frente a los propios bienes jurdicos que protege, sera una contradiccin con toda la teora del injusto132; concluimos, por ende, que el estado de necesidad justificante en este mbito de la criminalidad no tiene operatividad alguna. No menos relevancia se desprende del ejercicio legtimo de un derecho, de un oficio y/o cargo (artculo 20.8 del C.R). La realizacin plena del Estado de Derecho, supone a veces la legitimacin de ciertos actos de coaccin, de injerencia en los derechos fundamentales, a fin de salvaguardar la seguridad pblica o dgase la ciudadana. El principio de autoridad, mejor dicho, la obediencia del orden jurdico, requiere de ciertas fuerzas del orden (interno), dirigidos especialmente a cautelar la seguridad de todo el colectivo, evitando desbordes de violencia que hayan de desestabilizar el sistema democrtico de derecho. Si se trata de actuaciones lcitas, autorizadas por el orden legal, deben ser consideradas como preceptos permisivos, como una causa de justificacin, que elimina la antijuridicidad penal de la conducta. Empero, su
130 131 132 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 451. Ver al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 64-65. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 214.

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cauce como precepto autoritativo, esta firmemente condicionada, a la concurrencia de una serie de presupuestos, de lmites imprescindibles, en orden a evitar que esta violencia institucional "lcita", se convierta en un arma de opresin y/o de represin ciudadana, es lo que distingue un Estado de Derecho de un Estado de Polica. Erigir los principios de proporcionalidad y de prohibicin de exceso, resulta consustancial, para impedir que se vacen los derechos fundamentales en su contenido esencial133. Dichos parmetros se vuelven an ms rigurosos, cuando de la vida humana se trata, de todos modos cabe resaltar que no existe ningn derecho de matar y/o lesionar, por parte de los efectivos policiales o de los agentes militares, como de forma irracional se ha pretendido establecer en la inclusin del inciso 11) al artculo 20 del C.P., por efectos del Decreto Legislativo N 982 del 22 de julio del 2007134. La vida humana siempre debe ser la ltima opcin, si slo si, otras vidas humanas se encuentran en grave riesgo de ser lesionadas. Habr que tener en cuenta no slo la necesidad racional de la misma, sino, adems, y sobre todo, que su empleo no va a producir consecuencias ms perjudiciales que beneficiosas a partir de la escala de valores propiciada por el Ordenamiento Jurdico135; tomando en consideracin los intereses jurdicos que se ponen en juego, as como la ausencia de otros medios menos lesivos, para poder controlar la situacin de riesgo, hablamos en todo caso de "situaciones de extrema necesidad". En otros trminos slo se podr usar precisamente el grado de violencia necesario para conseguir la salvaguarda del inters superior; grado de violencia y necesidad que habrn de ser medidos de cpnformidad con las circunstancias peculiares de cada caso136. Acontecen, entonces, situaciones extremas que importan a su vez una reaccin estatal extrema, esto es, la eliminacin de un individuo, cuando se encuentre en un riesgo concreto de lesin, bienes jurdicos fundamentales137. Pinsese en desgraciados sucesos, comunes o de terrorismo, con toma de rehenes, apunta Queralt Jimnez, en los que la vida y la libertad de terceros inocentes son puestos en un peligro inminente. Ya ante tal hecho el Estado ha de poder dar una respuesta adecuada. En algunos supuestos, seala el

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As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 473; GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 45. Ver al respecto mi artculo: "La funcionalizacin poltica del Derecho Penal enmarcada en el Decreto Legislativo N 982".En: Actualidad Jurdica, Tomo 165 -agosto del 2007, Gaceta Jurdica, cit., ps. 13-21. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 66. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; La funcionalizacin poltica del Derecho Penal cit p. 17. ' '

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autor, lamentablemente, el disparo doloso mortal sobre los delincuentes es la nica forma de ponerlos fuera de combate138. En resumidas, cuentas la aplicacin de este precepto autoritativo, en el caso del Homicidio, tiene una aplicacin dgase excepcional, en los caso de situaciones extremas, siempre entendindola como ltima ratio. Debindose descartar, en este caso, el ejercicio, legtimo de un derecho, por parte del juzgador y de quien ejecuta la orden (ejercicio de un oficio), en cuanto a la pena de muerte, pues es sabido, que segn nuestro ordenamiento positivo comn, no se encuentra reglada la sancin capital139, al margen de la legislacin penal militar. El Consentimiento, previsto en el artculo 20.10 del C.P., es tambin un precepto autoritativo, que en algunos injustos opera como una causal de atipicidad, cugndo el orden jurdico concede a la libre determinacin del sujeto pasivo, los efectos de eliminar el carcter penalmente antijurdico del comportamiento140. Este causal de justificacin en el marco denlos delitos de Homicidio, propone una gran discusin, de ndole no slo dogmtica, sino poltico criminal, filosfico, religioso, etc.; que por su descollante importancia, sera objeto de un profundo anlisis en la capitulacin que aborda el Homicidio piadoso. 2.8. Autora y participacin En un principio gobernaba en el marco de la atribucin delictiva, en lo que respecta a la individualizacin de los aportes de cada uno de los intervinientes, una teora formal-objetiva, por lo que slo aquel que de propio cuerpo, de propia mano; v.gr., quien dispara el arma, quien mata a golpes a la vctima, etc.; poda ser considerado autor a efectos penales. Sistema de atribucin delictiva a todas luces incapaz de ofrecer soluciones dogmticamente correctas a la variada constelacin de casos que puede presentarse en la facticidad de la realidad social. De ah, que el artculo 23 del C.P., recoge una visin ampliar de la autora, pues autor en el caso del homicidio, no es slo quien de forma directa (natural) realiza la accin tpica, sino tambin, quienes de forma concertada y con el co-dominio del hecho, contribuyendo de forma decisiva cada uno de ellos en la etapa ejecutiva del delito, cometen el homicidio, mientras uno reduce las capacidades de defensa de la vctima, el otro es quien da el tiro de gracia, se habla entonces de una coautora, que
138 139 140 QUERAL I. JIMNEZ, J.J.; La Obediencia Debida en el Cdigo Penal. Anlisis de una Causa de Justificacin. Librera BOSCH, Barcelona, 1986, cit., p. 296. Ms al respecto, ver: PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 919-927. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 474-479.

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debe verificar tambin, la concurrencia del tipo subjetivo del injusto. En el caso de quien realiza el tipo penal, a travs de otro (autora mediata), ser explicado lneas adelante. La teora del dominio del hecho, en cuanto estructura material-objetiva, toma lugar para desplazar una teora formal-objetiva, incapaz de generar estructuras lgicas de imputacin delictiva, mas all de una descripcin literal del tipo penal; pues en definitiva para matar a alguien, no es necesario apretarlo del cuello o descargar sobre l una detonacin explosiva, ello importa una visin naturalista de los verbos tpicos, comprendidos en las tipificaciones penales, en tanto que en una perspectiva material incide en una interpretacin teleolgica de los tipos penales, que supone a su vez, la extensin de autora, a sujetos -que sin haber participado directamente en la realizacin tpica-, asumen responsabilidad penal, pues el delito es una obra que se le atribuye a su esfera de dominio, en cuanto se aprovecha de algn defecto y/o desconocimiento de los hechos que dan lugar a la configuracin tpica, por parte del "hombre de adelante"; el "hombre de atrs", es en definitiva quien tiene el dominio del hecho. A decir de Radbruch, los conceptos naturalistas sufren una transformacin teleolgica cuando son asumidos por la ciencia jurdica. El entendimiento cabal de los tipos penales, importa su deduccin a partir de un sentir normativo. El autor no necesita cumplir por sus propias manos- seala Welzel- el hecho en cada uno de sus fases, sino que se puede servir para ello no slo de instrumentos mecnicos, sino tambin poner para sus fines el actuar-de otro, en cuanto slo l posee el dominio del hecho respecto de la realizacin del tipo. Se habla en estos casos, tradicionalmente, de autora "mediata"141. Autor mediato es el que admite que otra persona, de la que se sirve como instrumento, realice para l mismo, total o parcialmente, el tipo de un hecho punible142. Dicho as: la Autora Mediata la supone la intervencin de dos sujetos: uno que ejecuta formalmente el tipo penal, sin saberlo o incurso en una forma de inculpabilidad, y el otro que sin realizar de forma fctica el hecho en si tpico, tiene el dominio del hecho pues slo de l y no del instrumento depende la concrecin tpica. El autor mediato tiene el dominio del hecho porque consigue la instrumentalizacin de una persona, mediante la utilizacin de unos medios ante situaciones que inciden directa o indirectamente sobre aqulla, cuya actuacin determina la comisin del delito143. La autora
141 Welzel, H.; Derecho Penal Alemn. Parte General. 2da. Edicin castellana. Traduccin del alemn por JUAN BUSTOS RAMIREZ y SERIO YNEZ PREZ, Editorial Jurdica de Chile, cit., p. 144. MEZGER, E.; Derecho Penal. Parte General. Traduccin de la 6ta. Edicin alemana por Dr. Conrado A. Finzi, cit., p. 309. HERNNDEZ PLASENCIA, J.U.; La Autora Mediata en Derecho Penal, cit., p.

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mediata se caracteriza como "dominio de la voluntad": alguien realiza un tipo penal, pero no de propia mano, sino mediante otra persona que le sirve a estos fines, que no puede oponer resistencia a la voluntad dominante del hecho del otro, y por lo tanto, es designada como "herramienta" en manos de ste144. En las estructuras criminales que se constituyen al margen del Derecho y en aquellas que se gestan de las propias entraas del poder estatal, se manifiestan elementos criminolgicos muy complejos, que hacen de estas organizaciones un iceberg muy duro de enfrentar para la poltica criminal de los Estados. La historia -ya de forma repetida- nos muestra como dictadores u jefes de Estado, aprovechando la posicin de dominio que le confiere la estructura de gobierno, forman todo un aparato criminal -para-estatal- dedicado a cometer una serie de delitos, desde injustos que afectan el erario pblico hasta los crmenes ms atroces contra la humanidad. Descripcin criminolgica que no es ajena a las organizaciones subversivas, quienes propagan el terror sobre los bienes jurdicos de la sociedad civil, que nada tienen que ver con sus demandas supuestamente reivindicativas, organizaciones delictivas que no dudaron en cegar vida de inocentes y de propiciar el atraso socio-econmico que actualmente enfrenta nuestro pas. De igual forma, sus mandos superiores jerrquicos no se manchaban los manos de sangre, pues quienes ejecutaban los crmenes eran los rganos ejecutores, mientras los primeros impartan las rdenes desde su escritorio, por lo que la decisin de cometer el plan criminal estaba asegurado de antemano. Fue ROXIN, que a fin de resolver los casos del Nacionalsocialismo, estructur esta variable de autora mediata, (...) tercera forma de ejecucin del tipo que no es de propia mano, y que designaremos -dice el autor- como "dominio de voluntad mediante un aparato de poder organizado". Se trata del caso en que alguien sirve a la ejecucin de un plan de ejecucin de para una organizacin jerrquicamente organizada145. El dador de la orden puede renunciar coaccionar o a engaar al autor ejecutante inmediato146, pues el aparato, en caso de un incumplimiento, tiene suficientemente a otros sujetos a disposicin que pueden asumir la funcin de tal ejecutante -explica ROXIN-. Por ello tambin es caracterstica de esa forma de autora mediata que el hombre de atrs mayormente ni siquiera conozca personalmente al ejecutante inmediato147. En ste aparece el "autor de escritorio", quien si bien no
144 145 146 147 ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 483. ROXIN, C; Sobre la Autora y Participacin..., cit., p. 484. Asi, CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General. Ediciones Universidad Catlica de Chile, octava edicin, 2005, cit., p. 606. ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio en la Organizacin^., p. 223; As, BACIGALUPO, E.; Derecho Penal. Parte General, cit, p. 479.

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participa por s mismo en la ejecucin del hecho, es el verdadero seor del acontecer, en la medida en que las estructuras de organizacin que l utiliza le aseguran que sus disposiciones sern llevadas a cabo por "instrumentos" sustituibles a discrecin148. Por lo expuesto, quien tiene del dominio del acontecer tpico, no son los autores ejecutores (materiales) de la realizacin tpica, sino aquellos que se sitan en los niveles de mayor jerarqua de la organizacin, esto quiere decir, quienes ostentan el verdadero poder de la red criminal, que a partir de sus propias estructuras internas, tendrn como seguro, que sus rdenes sern cumplidas, conforme a la cadena de mando que se desprende de aquella; por ello, los autores de "adelante", que si bien actan con dolo (instrumento doloso), no tendrn nunca el dominio del hecho, pues en su esfera de organizacin indiyidual no esta nunca dicha potestad, sino en la "voluntad suprema", que gua su quehacer delictivo, en otras palabras, slo en los lderes y/o jefes superiores de dichas organizaciones. El dominio sobre el ejecutor, que permite considerar al sujeto de detrs autor mediato, no es un dominio directo -y no puede serlo desde el momento en que el hombre de detrs ni conoce a quien domina-; sino uno indirecto, pero suficiente, tan igual al que se tiene sobre los restantes elementos de la maquinaria, que se logra a travs del dominio directo sobre el aparato149. Como ha puesto de relieve CASTILLO ALVA, en la doctrina nacional, los delitos ya no son obra de autores individuales o de personas que actan en concierto y ejecucin de un plan comn ms o menos delineado. Esta visin tradicional ha variado por la aparicin de nuevas organizaciones, grupos o estructuras que de manera colectiva y buscando una finalidad comn perpetran diversas infracciones con la pretensin de alcanzar mayores cuotas de poder en base al delito, facilitando a su vez, la impunidad de quienes ocupan los puestos de direccin y mando. Por su dimensin, capacidad, disposicin de medios, estrategias y recursos, nivel de adaptacin y cobertura estas organizaciones se encuentran en condiciones de cometer delitos graves y de consecuencias devastadoras, como de lograr el cumplimiento de sus objetivos de modo ms eficiente y rpido150. En resumidas cuentas la ejecucin de la orden se asegura por su propia estructura interna (vertical) y de acuerdo a las propias reglas que rigen la
148 149 STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 394. MEINI, I.; La autora mediata en virtud del dominio sobre la organizacin. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales N 4, AO 2003, Editorial Grijley, cit., p. 286. CASTILLO ALVA, J.L.; Autora mediata por dominio de aparatos organizados de poder. El dominio de la organizacin. En: Libro Homenaje a Enrique BACIGALUPO, cit., p. 579.

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vida orgnica de estas estructuras criminales; no habra tampoco infraccin alguna al principio de legalidad, pues el artculo 23 del C.P., para nada exige que el hombre de adelante obre responsablemente. La objecin ms clara refiere a los rganos ejecutores especializados, estos es, determinados individuos que por sus conocimientos especiales sobre cierta materia (know how), no pueden ser reemplazados fcilmente por la organizacin, por lo que tendran en sus manos la posibilidad de frustrar el plan criminal; en este caso habra que dar cabida a una coautora. Al respecto seala airosamente ROXIN, que el dominio de la organizacin tampoco ha sido elaborado para tales casos singulares, sino para los hechos que se basan en situaciones que se repiten de manera parecida y que son ejecutables por personas fungibles, tal como es el caso de los asesinatos por los nazis en campos de concentracin y los disparos en el Muro de Berln151. En virtud de ello, se seala en la sentencia que:"(...) podemos concluir que ser de vital importancia en materia de autora mediata, la existencia de una estructura organizada de poder, ello por cuanto un superior conservar el dominio de la accin usando para tales fines dicha estructura. De esta manera, es claro que el autor mediato ser aqul que tenga el poder de ordenar y conducir el sistema sobre una voluntad indeterminada, ya que cualquiera sea le ejecutor de la orden delictiva, el hecho se producir". Dicho as: la autora mediata en las estructuras organizativas de poder, permite acentuarla naturaleza material y normativa del hecho de la responsabilidad penal, desplazando de forma definitiva a la naturaleza formal-objetiva de faz naturalista, cuyos alcances restrictivos propiciaban un estado flagrante de impunidad, sobre todos aquellos, que sin participar fsicamente en la realizacin tpica, son que duda cabe responsables de los delitos que se cometen en el aparato criminal, pues ellos tienen el dominio de la organizacin, nicamente en su decisin esta pues, la posibilidad de que se ejecute el delito, de forma contrara, la frustracin de la realizacin tpica, donde los ejecutores materiales del delito, son mas que esbirros ejecutantes, que pueden ser sustituidos y/o reemplazados en cualquier momento152, en tal virtud,

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ROXIN, C; La Autora Mediata por dominio de Organizacin, cit., p. 232. De posicin contraria Villavicencio Terreros, para quien, en estos casos se presentara la figura de la coautora, pues el hombre de atrs (quien domina la organizacin) tiene el co-dominio del hecho, dndose el carcter comn de la decisin delictiva por el hecho de la pertenencia a la organizacin. Slo se aceptara autora mediata si al ejecutor no se puede considerar autor plenamente responsable; Autora y Participacin. En: Libro Homenaje al profesor Ral PEA CABRERA, Editorial ARA, 2006, T. I, cit., ps. 685-686; Se opone tambin, CURY URZA, en su opinin, en estos casos el "hombre de escritorio" es mas bien un coautor o, en todo caso, un instigador al cual, por lo dems, puede castigarse con tanta o ms severidad que al ejecutor; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 606; Dicha postura tendra reparos, en cuanto a la concepcin

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stos ltimos nunca tendrn el dominio del acontecer tpico, por lo que no se puede tratar de una Induccin ni tampoco de una coautora, como se ha pretendido sostener en otras trbunas de la doctrina internacional. Conforme es de verse, la autora mediata en estructuras organizativas de poder, no es un tema que recin haya entrado en la discusin jurdicopenal, producto del fallo de Extradicin, pues los Tribunales peruanos ya han aplicado esta teora en un caso reciente. Nos referimos a la sentencia emitida en el Exp. Acumulado N 560-03 (Caso Abimael Guzmn Reinoso y otros) - Sala Penal Nacional, en cuyo Considerando dcimo tercero (bases de imputacin individual), luego de un profundo anlisis doctrinario sobre el esquema terico del "dominio de la organizacin", sealan lo siguiente: "Sin duda alguna, ha quedado debidamente comprobado que el Partido Comunista del Per, conocido pblicamente como Sendero Luminoso, es una organizacin clandestina que practic el secreto tanto del colectivo como de sus integrantes, sean estos militantes, cuadros o dirigentes, jerrquicamente estructuras y fuertemente cohesionados sus miembros mediante su llamada base de unidad partidaria, con una clara distribucin de funciones, pudindose identificar claramente los niveles de decisin, la programacin de sus actividades ilcitas y el control de la organizacin, todo lo cual nos permite inferir que se trata de un verdadero aparato organizado de poder". Con todo, la autora mediata en estructuras organizativas de poder, constituye un paso fundamental a la construccin de criterios de imputacin en realidad "normativos", de contenido esencialmente "material", dejando de lado posturas excesivamente "formalistas", cuya rigidez conceptual no permite extender la imputacin delictiva a quienes, sin haber cometido de propia mano, lk realizacin tpica, son quienes asumen el dominio del hecho, tal como se desprende de la autora mediata; en este caso, quienes valindose de la posicin privilegiada que le confiere la posicin de mando, controlan la ejecucin de los planes criminales que han de dirigirse desde la cpula de la organizacin. Entendiendo con ello, toda una cadena de mando, que se
que se tiene de una coautora, pues en esta forma de autora, el dominio del hecho se reparte forma plena entre los coautores, por lo que ambos tienen el co-dominio del hecho, lo que incide en la imputacin recproca del hecho de forma "global", de forma tal que cualquiera de ellos, puede desencadenar la frustracin tpica, y en el caso en comento, el hombre de adelante, quien ejecuta formalmente el delito no tiene dicha posibilidad, pues si se niega e ejecutarlo, aparecern otros del mismo rango, predispuestos a cumplir la orden dada en las estructuras supremas del poder criminal; Como expone TASENDE CALVO, lo verdaderamente definitorio es que los coautores tengan el dominio del hecho, asumiendo por igual la responsabilidad de su realizacin, mediante un reparto funcional de roles; Problemas de autora y participacin en relacin con los delitos de homicidio y asesinato. En: Delitos contra las personas. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, cit, p. 103.

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manifiesta en las diversas estructuras jerrquicas que la componen, por eso, no habr de advertirse una vinculacin subjetiva y/o decisoria, entre quienes ejecutan los planes criminales y los dadores de la orden. Se erige, entonces, una frmula de imputacin delictiva, de naturaleza individual (autora), que permite cerrar paso a la impunidad, a quienes se escudan en el manto que cubre los altos estamentos del poder poltico y militar, para eludir su responsabilidad penal, para con el Estado y la sociedad.
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En el marco de autora, debemos hacer alusin a las formas de participacin, es que el hecho delictivo, a veces no es obra exclusiva del autor, en tanto, otras personas sin tener el dominio del hecho, pueden colaborar de forma decisiva, a fin de que el plan criminal pueda ejecutarse con xito. Aparece, por tanto, el principio de accesoriedad en la participacin, la participacin en lo ilcito personal, que llevan a la idea de valorar otras intervenciones, eri base a la idea de un concepto restrictivo de autor, que parte de la idea que los tipos penales de la Parte Especial que describen el comportamiento del autor, en cuanto a la delimitacin participativa debe partir del entendimiento interpretativo de los preceptos regulativos comprendidos en la Parte General del C.P.153. Segn dicha concepcin, a la persona del autor debemos identificarla segn los preceptos tpicos, que en concreto se describen en la Parte Especial del C.P., de comn idea con lo previsto en el artculo 23 de la Parte General, mientras que los partcipes sern puestos de relieve, mediando la aplicacin de los artculos 24 al 26 de la Parte General, pero sujetndolos a la interpretacin normativa de. las figuras delictivas per se. Distinguir al autor del partcipe, resulta fundamental en un sistema diferenciador que acoge nuestro texto punitivo, de acorde con los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Partcipes, entonces, son los cmplices y el instigador, segn el C.P, los primeros podrn ser primarios o secundarios, dependiendo del grado de relevancia del aporte, a la luz de la realizacin tpica. Se dice que el cmplice nunca podr tener el dominio del hecho, pues sino tendr que ser considerado autor; su contribucin puede advertirse en las etapas preparatoria y/o ejecutiva del iter-criminis. En el caso del homicidio simple, autor es quien tiene el dominio del hecho, quien tiene la potestad de frustrar la perpetracin del hecho punible; v.gr., quien proporciona el arma, el veneno, la llave de la casa donde se cometer el delito, tendrn que ser considerado "partcipes", a menos que en algunos casos se trate de una banda, por lo que podrn ser penados a ttulo de coautores. Pero ello no basta, el cmplice debe saber (dolo), basta con el dolo eventual, que su aporte esta dirigido a la causacin de un evento lesivo, sino sera una conducta inocua, carente de relevancia
153 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 332-333.

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jurdico-penal, no olvidemos que segn el artculo 25 del C.P., dicha caracterizacin subjetiva es imprescindible. El asesinato, como vimos, hace alusin, en realidad a circunstancias agravantes del tipo penal de homicidio simple, por lo que slo se podrn comunicar a los partcipes, aquellos elementos que no se basen en una particularidad propia del sujeto (placer, ferocidad y lucro), en cuanto a matiz que incumbe de forma personal, segn las directrices propuestas en el artculo 26 del C.P154, por lo que se produce la ruptura de la unidad en el ttulo de imputacin; en cambio, las circunstancias "objetivas", que tienen que ver con la materialidad del delito en cuestin, s podrn extenderse a los partcipes (alevosa, crueldad, veneno, etc.), siempre y cuando stos conocan de aqullas al momento de dar concrecin a su participacin o en el momento de la ejecucin tpica, pues si no fuese as, su intervencin slo podr ser penado a ttulo de complicidad por el delito de homicidio simple. Finalmente, toma cabida, la Instigacin como forma de participacin, que supone la presin psicolgica del hombre de atrs (instigador), hacia el hombre de adelante (instigado), quien le infunde el dolo de cometer un determinado delito, no es una mera persuasin o consejo, es un acto plenamente determinativo, que para que sea punible, requiere al menos, que el autor material haya dado inicio a la ejecucin tpica. A la inversa de la autora mediata, quien ostenta el dominio del hecho es el ejecutor material del delito, al menor viso de que el hombre de adelante no conozca que sus actos son constitutivos de un tipo penal, se dar la primera figura. Si la instigacin ha de dirigirse a la propia muerte del instigado, habr que admitir la figura del Suicidio y no de homicidio. Como se dijo, el instigador slo habr de responder por aquella conducta que instig, y no por los excesos del instigado, si slo se instig para que de muerte a Pedro, pero Raquel (instigada), tambin dio muerte a Isabel, dicho resultado lesivo slo ser imputable a su persona. En el caso de la Instigacin del asesinato por lucro, en principio, de acuerdo a lo antes sostenido, al revelar una particular disposicin anmica del autor material del delito, slo ser apreciable en el caso de este ltimo,

154 Si el cmplice primario tambin motivado por la obtencin de lucro, donde el juicio de imputacin individual es de orden personal, s cabra la agravante en cuestin; como sealan CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, (...), responder como partcipe de un asesinato aunque en el autor principal no se d esa circunstancia pero s otra que tambin cualifique su hecho como asesinato, an cuando por circunstancia diferente; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 87; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 30; en efecto, las especial motivacin anmica del autor, hace complicado admitir un dolo eventual, en el caso del precio, de que el autor encamine su conducta a dicha finalidad, pero no bastara acaso que conozca de que la causacin de la muerte le reportar un beneficio econmico.

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al no poder ser comunicada al instigador, ser penado por una instigacin por homicidio simple (ruptura del ttulo de la imputacin), a menos que ste tambin acte guiado bajo dicho nimo. Por lo general, el autor deber recibir siempre una mayor pena, de conformidad con el principio de proporcionalidad.

2.9. Tipo subjetivo del Injusto


homicidio as como sus derivados (asesinato), son esencialmente dolosos, es decir, ser requiere como esfera anmica del agente: conciencia y voluntad de realizacin tpica155, en cuanto'el autor dirige su conducta, sabiendo y queriendo la eliminacin de un ser humano, en lo que respecta al dolo directo. A lo cual debemos aadir, la admisin de un dolo eventual156, cuando el agente sabe perfectamente que su comportamiento esta generando un riesgo jurdicamente desaprobado, con aptitud de lesin para el bien jurdico protegido, en este caso, de que el mispio ha de alcanzar la muerte del sujeto pasivo; el corredor de autos, que a pesar de observar, a una debida distancia, que unos transentes van a cruzar la pista, no cesa en su conduccin, mas an aumenta la velocidad, pues lo ms importante para l es ganar la competencia automovilstica, lo que a efectos de imputacin delictiva, era que saba que su conducta podra perfectamente causar el evento lesivo, no lo import, ello, por tanto, acto con dolo eventual. Para nosotros, la base convergente entre todas las variantes del dolo, es el elemento "cognitivo" (conciencia del riesgo no permitido)157; cuando el autor no conoce la efectiva virtualidad del peligro generado por su comportamiento, toma lugar la imprudencia. La base cognitiva del dolo, ha de abarcar todos los elementos constitutivos del tipo penal, por lo que el autor debe saber que esta eliminando una
El

155 156

As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 47. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 74; As, con respecto al homicidio simple ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 48; CARBONELL MATEU y GONZLEZ CUSSAC, objetan el dolo eventual en el caso del asesinato, puesto que o requieren un elemento subjetivo incompatible con el dolo eventual, o consisten en ciertas disposiciones anmicas como las que han de concurrir en el precio, igualmente difciles de compaginar con el mismo; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 84; Av ^MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit, pSi s U-62. Quienes asumen, la distincin entre el dolo directo y el dolo eventual, de conformidad con la teora positiva del consentimiento; habrn que concluir que habr dolo eventual cuando el sujeto se representa el resultado como posible consecuencia de su accin y a pesar de ello la realiza, aceptando la causacin del mismo si efectivamente llegara a producirse, seala GONZALES Rus; Del Homicidio y sus formas (I), cit., ps. 47-48.

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vida humana; slo admisible el error de tipo, cuando el agente yerra sobre el objeto del delito, cuando cree que se trata de un animal; v.gr, el cazador que en un bosque donde se practica la cacera, tira a matar a un arbusto, pensando equvocamente que era un venado, pero en realidad era su compaero, que estaba realizando una necesidad fisiolgica, cuya naturaleza vencible o invencible, depender de los medios que contaba el agente para salir del error; v.gr., quien dispara a mansalva en un lugar abierto, sabiendo la concurrencia de individuos, de ninguna manera podra apelar a un error de tipo, como argumentacin de defensa. El elemento cognitivo, en caso del homicidio agravado, debe cubrir tambin, los elementos que hacen del artculo 106, uno desvaloracin de cuya intensidad desplaza la valoracin al artculo 108, si el autor no es conciente que su accin homicida se ha configurado de forma alevosa, debe penarse su conducta a ttulo de homicidio simple, de acuerdo a lo previsto en el primer prrafo del artculo 14 del C.P. Como se dijo el error in personan), es indiferente, en el caso del homicidio simple, lo importante es que la accin homicida del autor, se concretice en una persona; igual en el caso del aberratio ictus, sin embargo, la resolucin puede dar lugar a un concurso ideal de delitos158, dependiendo del caso. En lo que el asesinato se refiere, slo cabra un reparo, en cuanto al inciso 5), al describir ste que la vctima debe ser aquella que desempea las funciones pblicas, all anotadas, por lo que si el autor yerra sobre la identidad de la vctima, podra darse en el caso del error in personam, un concurso ideal de delitos entre una tentativa de asesinato con un homicidio culposo par el resultado. Posiciones doctrinarias que se basan en teoras causalistas, tal vez otras llevadas a una acentuado "subjetivismo", son de la posicin que al margen del dolo, ser requiere de un denominado "animus necandi", de una motivacin llevada a dar muerte a una persona. Postura incoherente con el principio de legalidad, por su innecesaria inclusin, al superponerse con el dolo159, y por ser incompatible con las bases dogmticas que se deben ser llenadas de contenido conforme a decisiones poltico-criminales, de cautelar la efectiva proteccin de los bienes jurdicos de raigambre penal. Su admisin valorativa, en algunos casos (elementos subjetivos del injustos), est condicionado a su presencia en la composicin tpica. Los elementos que dan lugar en el tipo subjetivo del injusto, deben ser probados en el proceso penal, con ello el dolo, a lo que habra que sumar el referido "animus necandi", lo que por su dificultad probatoria, o dada la presencia de otros "nimos",

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As, GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 49. Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., ps. 95-96.

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podra abrir espacios de impunidad160. Parafraseando a Del ROSAL BLASCO, en lo que refiere al asesinato alevoso, es suficiente con que el dolo de sujeto activo conozca, en el momento de actuar la situacin de indefensin de su vctima que ha sido creada por l y la quiera, sin que sea preciso que su conducta est orientada por una especfica finalidad161. 3. CONSUMACIN Y FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Al haberse asumido que el homicidio y sus derivados, importan delitos de resultado, cabe, entones, admitir sin duda alguna, la admisin de una tentativa (acabada e inacabada)162; (...) siempre que se hayan dado los aspectos objetivo y subjetivo de las circunstancias, y por causas ajenas a la voluntad del agente, no se haya producido el resultado tpico: la muerte de otro163. Como lo establece el artculo 16 del C.P., en la tentativa el agente da comienzo la ejecucin de un delito que decidi cometer, sin consumarlo; quiere decir, esto que en la forma de imperfecta ejecucin, el autor no logr perfeccionar el plan delictivo, no se produjo la muerte de la vctima, en todo caso, puede haberse ocasionado lesiones graves, pero dada la esfera anmica del agente (factor final), se revela que su direccin criminal se diriga a la eliminacin de la vctima, no a la causacin de lesiones graves. Cuestin importante a dilucidar, pues no ser siempre fcil, distinguir entre una tentativa de homicidio con unas lesiones graves consumadas; para tales efectos ser necesario valorar todas las circunstancias objetivas que rodearon el hecho punible, a los indicios164. El momento consumativo viene determinado por la muerte del sujeto pasivo165; el punto en discusin reposa en el momento de su efectiva concrecin, es decir, cuando el resultado lesivo (muerte), no se produce de forma inmediata, sino despus de un tiempo prolongado de haberse realizado la accin homicida. No perdamos de vista, que en dicho lapso de tiempo, pueden concurrir otros factores causales, que pueden tambin haber incidido en el resultado fatal sobreviniente, a fin de mantener el vnculo de imputacin objetiva del primer autor. Cuestin importante a efectos procesales. En el caso de que el estado grave de la vctima permanezca por un tiempo prolongado, ya iniciado el proceso, la persecucin penal slo podr seguirse en
Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit ps. 48-49. Del ROSAL BLASCO, B.; La alevosa en el Cdigo Penal de 1995, cit, ps. 293-294. ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 53. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85. As, GONZALES RUS, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 52. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 75.

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base a una tentativa de homicidio, y si la muerte acaece, pero ya se expidi una resolucin definitiva en el proceso penal, no hay posibilidad de conmoverla, segn los efectos del ministerio de la cosa juzgada as como del principio de correlacin entre la Acusacin y la Sentencia. Segn los fundamentos de punicin que recoge nuestro corpus punitivo, nicamente la consumacin y la tentativa son penalmente sancionadas; cuestin importante es saber identificar los actos ejecutivos en los injustos in examine. Los actos ejecutivos deben ser considerados como el inicio material de la resolucin criminal del autor, que da cabida a una conducta que revela una objetiva peligrosidad a la esfera de intangibilidad de un bien jurdico, una puesta en peligro concreta al inters jurdico objeto de amparo legal, que ingresa al radio de accin del tipo penal en cuestin166. En el caso del asesinato, la mujer, que quiere asesinar a su marido y le presenta una comida envenenada, comete ya tentativa si espera que el marido se sirva de inmediato, pero, por el contrario, permanecer todava en el mbito de las acciones preparatorias, si la comida se sirviera ms tarde167. Debe manifestarse en la conducta, la peligrosidad objetiva, mejor dicho la posibilidad de aptitud de lesin del inters jurdico, en cuanto a una inmediata y efectiva puesta en peligro, que por varios motivos no llega a concretar perfectamente el plan criminal; en tal virtud, quedan al margen de la esfera de punicin, aquellas tentativas -absolutamente inidneas-, que por su carencia de peligrosidad objetiva, no pueden poner en peligro la vida de una persona, en cuanto al medio empleado, v.gr., cuando A quiere matar a B, con un palito de fsforo o mediante una conjura satnica, as he de vers del artculo 17 del C.P. Especial consideracin merecen los casos que comienzan como homicidio, porque no concurre circunstancia alguna en el inicio de la ejecucin, y acaban como asesinato (...), porque la muerte se causa, al fin, con presencia de algunas de ellas,, y viceversa, los casos que empiezan como asesinato y acaban como homicidio (...)168; as como inferir que sucede ante una accin (tentativa) de homicidio que acabo en un asesinato y viceversa, cuando los actos ejecutivos supusieron un asesinato, pero la muerte toma lugar bajo una conducta subsumible en un homicidio simple. Para tales ser menester, analizar si que la modalidad de asesinato, puede ser cometida en base a
166 167 PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 392. STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 208; CARBONELL MATEU y GONZLES CUSSAC, niegan la tentativa respecto de las circunstancias, sta existen o no existen pero no' admiten grados intermedios; Homicidio y sus formas (II), cit., p. 85; ello es fundado en la medida que objetivamente las formas que hacen alusin normativamente no se hayan exteriorizado, as lo sealan los autores antes citados. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 75.

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fracciones dividas de ejecucin, depende pues de la naturaleza de cada una de ellas. El inicio de la ejecucin de la accin homicida simple, por ejemplo, de quien pensaba matar directamente a su vctima al salir de su casa, debe cambiar la modalidad tpica, al advertir la presencia de guardaespaldas, por lo que debe ocultarse, y atacar de sorpresa (alevosa);, y al revs, si se inicia con un homicidio alevoso, pero luego decide acometer su plan criminal de forma directa, tentativa de homicidio simple. Si el inicio de la ejecucin tpica se dio de forma alevosa, pero la muerte se produce bajo la modalidad del homicidio simple, deber apreciarse un concurso idea! de delitos; entre una tentativa de asesinato con un homicidio simple consumado169, suponiendo que pueda valorarse una unidad de accin, pues si dicha voluntad criminal es renovada con otra accin, mediando otro espacio-temporal, ser un concurso real de delitos170. Mas en el caso de que no se haya objetivado de ninguna forma, el inicio de ejecucin, en cuanto a la modalidad alevosa, por mas que esta haya sido la intencin del autor, habr que imputar un homicidio simple consumado. i; El asesinato bajo precio, supone que el autor se haya decidido por realizar la accin homicida, impulsado por la obtencin de un beneficio, de una ventaja econmica, la cual puede haberse materializado al momento del acuerdo (instigacin) o de forma posteriori; entonces, si empez como homicidio, para que pueda hablarse de un asesinato debe haberse producido en el iter-criminis la motivacin del dinero, que debe estar presente anmicamente en el autor material, cuando se pone en peligro al bien jurdico de forma objetiva. A la inversa, si se inicia como asesinato bajo precio, ser en realidad difcil probar la revocatoria de dicha predisposicin anmica en el agente, tal vez, si en el nterin, devuelve el dinero recibido, esto ltimo no puede ser entendido como tentativa de asesinato. Bajo la modalidad del asesinato con gran crueldad, podra darse un cambio en el curso de la accin (modalidad) tpica, de haber iniciado el agente la accin tpica con sufrimientos, pero luego da muerte inmediata con un balazo en la sien; sera un concurso ideal de una tentativa de homicidio con homicidio simple consumado, siempre y cuando se haya causado en realidad dolores innecesarios en un principio, en la persona de la vctima. 4. LA AUTONOMA DEL DELITO DE ASESINATO

Por lo expuesto en lneas anteriores, podemos abonar la tesis que el delito de Asesinato, constituye una figura agravada con respecto al delito de
169 170 As(, GIMBERNAT OROEIG, E.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 153. As, CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Hojmcidio y sus formas (II), cit., p. 86; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 627-628.

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Homicidio, en la medida que los elementos del disvalor de la accin y del disvalor del resultado, as como otros en la esfera subjetiva del injusto, hacen de la figura prevista en el artculo 108 del C.P., un tipo penal independiente, que por su revestimiento normativo esta dotado de su propia especificidad, que en realidad de las cosas, slo apunta a una autonoma formal, slo desde una consideracin denominativa, en cuanto al nomen iurs "asesinato", por lo que nos decantamos en su calidad de figura agravada en relacin al tipo penal previsto en el artculo 106 del C.P. Por lo expuesto, llamar al Asesinato como un "Homicidio agravado", no puede ser entendido como una falsedad dogmtica o como una perspectiva poltica criminal inadecuada, pues es de verse que todo Asesinato, encierra en realidad un homicidio. Los elementos constitutivos del tipo penal de Homicidio, deben estar presente en todo asesinato: la muerte dolosa de una persona, a lo cual cabe agregar ciertos elementos que dotan de sustantividad al injusto previsto en el artculo 108, por lo que entre ambos delitos, cabe una relacin de consuncin y/o de especialidad, ante un conflicto aparente de normas. En este caso, es claro que puesto que el ncleo central del injusto coincide con el del homicidio (la lesin de la vida), han de ser las circunstancias las que aporten el mayor contenido disvalioso171. Las objeciones en lo que respecta a la autonoma normativa del Asesinato, tiene que ver con la negada determinacin de la mayor penalidad, en base a un mayor grado de reproche culpable, en el sentido de que pasada revista en las circunstancias que dan lugar a la agravacin slo implican una mayor desvaloracin, en todo caso, "tica", que no tienen cabida en un Derecho penal del acto. Como exponen CARBONELL MATEU y GONZALES CUSSAC, con ello asistiramos a una "eticizacin" del juicio de culpabilidad incompatible con la funcin que corresponde desempear al Derecho penal en un Estado social y democrtico de Derecho172. Valga la apreciacin, de acuerdo a lo sostenido, en el caso de la mayor peligrosidad que encierra la accin, cuando el homicidio es cometido bajo traicin (perfidia), s observamos un mayor contenido del injusto, que nada que ver tienen con la culpabilidad a diferencia de los mviles que dirigen la conducta del agente (ferocidad, lucro o por placer); los medios de ejecucin reflejan una antijuridicidad penal de mayor desvaloracin. As lo estatuye nuestro codificador permitindonos definir el asesinato como la muerte de otra persona ejecutada con las circunstancias mencionadas en el art. 108 del
171 172 GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 63. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas, cit., p. 74: Vid. De forma amplia, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit. Ps. 57-61.

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Cdigo penal: matar a otro por ferocidad o por lucro, para facilitar u ocultar otro delito, con gran crueldad, alevosa o veneno, por fuego, explosin u otro medio capaz de poner en peligro la vida o la salud de otras personas173. Es de verse, que el tema de la autonoma en la sustantividad tipificadora del Asesinato, arrastra otra consecuencia, en lo que refiere a la "incomunicabilidad de las circunstancias personales", que se glosa en el artculo 26 del C.P.. En el caso espaol, BACIGALUPO, sostiene que mantener la tesis de la autonoma del asesinato a lo que acaba conduciendo, en el fondo, es a "una considerable inseguridad respecto a los problemas de participacin, ya que si es consecuente, debe excluir la aplicacin del art. 60 (ahora art. 65 en el nuevo Cdigo penal de 1995), con lo que no es posible saber cmo debe tratarse el caso del partcipe en el asesinato, pues el Cdigo Penal carece de una regla especial que determine que efectos accesorios tienen los elementos personales fndamentadores de la punibilidad en la participacin174. Si el juicio de imputacin individual es esencialmente personal, las circunstancias que han de recaer en el marco de dicha valoracin, no seran extensibles a los dems partcipes, si considerando a alguna de las circunstancias como fundamento de una responsabilidad penal ms intensa, pero si ha desprenderse del artculo 108, slo en cuanto a las causales valederas, sostenidas en el contenido del injusto, no resultan incomunicables a los partcipes, si seguimos con correccin lo dispuesto en el artculo 26 del C.P. (las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de alguno de los autores y partcipes no modifican las de los otros autores o partcipes del mismo hecho punible)173. En cuanto a las objetivas, facilitar o ocultar otro delito, con alevosa o mediante veneno, por lo mismo, que se asocian al delito, en cuanto se refieren al momento o a la materialidad de la accin, no benefician o perjudican sino a aquellos de los copartcipes que tuvieron conocimiento de ellas antes o en el momento de la accin o de cooperacin para el delito176; de modo que rige en este caso la prohibicin de exceso, por lo que la conducta del coautor se traslada a la del art. 106o177. Cuestin importante a descartar, es que ante la concurrencia de varias circunstancias agravantes, v.gr., si la muerte de la vctima fue perpetrada bajo traicin, con veneno y para facilitar la comisin de otro delito, el juzgador al momento de la determinacin de la pena slo habr de considerar uno
173 174 175 176 177 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 90. BACIGALUPO, E.; Estudios sobre la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p.35. El artculo 65 del C.P. espaol, hace alusin a las reglas generales para la aplicacin de las penas. LABANUT GLENA G.; Derecho Penal, T. I, cit., p. 195. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 384.

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de ellos, a fin de graduar la sancin punitiva, con arreglo a los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. En la prctica, lo que ha de constarse en la actividad jurisprudencial, determina una mayor incidencia aplicativa del delito de Asesinato sobre el de homicidio, son pocas y excepcionales las veces, que podamos advertir un homicidio simple y puro, siempre se manifestarn las ms bajas pasiones, los motivos ms ftiles (codicia, ambicin), egostas que pueden imaginarse que llevan a un individuo a matar a un individuo, cuestin distinta es que dichas circunstancias y/o mviles puedan justificar legtimamente una mayor agravacin de pena. EL DELITO DE PARRICIDIO Art. 107.- "El que, a sabiendas, mata a su ascendiente, descendiente, natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince aos". 1. GENERALIDADES

El legislador, a pesar de reconocer la separacin estricta entre el Derecho penal y la moral, sigui con la innecesaria perspectiva poltica criminal, de construir una figura agravada, basada en criterios en su moralizantes; en efecto, en el caso del delito de Parricidio, resulta evidente que la agravacin del marco penal aplicable, no puede explicarse ni en el mbito del disvalor de la accin ni menos en el disvalor del resultado; sino en una reprobacin tico-social de mayor intensidad en relacin con el Homicidio simple. Lo que se propugna, por tanto, es su discriminacin178. Es que la vida vale igual, sea de un pariente o de un extrao, segn el orden de valores de un Estado de Derecho179; el mantenimiento de esta figura criminosa en el catalogo de conductas tpicas, tiene que ver mas con la preservacin de una cultura de antao, que con criterios de imputacin acorde a la moderna teora del delito, por ello, es que en varios C.P.s, ha sido finalmente extrada del mbito de punicin. A travs de sta se da entrada a criterios ticos y morales, de corte atvico y simblico, en el juicio de culpabilidad, que queda desvirtuado en cuanto a la funcin sistemtica que debe desempear constreido al juicio de reproche jurdico que toma por objeto el acto injusto previo180. Mxime, si su pervivencia en el C.P., genera
178 179 180 As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34. Crtica extensible al inc. 5) del articulo 108 del C.P., incorporado por la Ley N 28878 del 17 de agosto del 2006. MORALES PRATS, F; Las formas de Homicidio:..., cit., p. 268.

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toda una confusin, al momento del juicio de adecuacin tpica, cuando se comete un parricidio alevoso, propiciando resultados poltico criminales insatisfactorios. A lo mas si se pretende an, conservar estos criterios etizantes de mayor pena, el "parentesco" debera estar ubicado como una circunstancia a tomar en cuenta al momento de la determinacin judicial de la pena181, desplazndolo a los artculos 45 o 46 del C.P., tal como lo determin el legislador en Espaa, cuando en la sancin del C.P. de 1995 se despenaliz esta figura delictiva, que tantas dificultades provoca en el marco de la autora y participacin. La construccin de circunstancias agravantes, bajo los efectos.irradiantes de un Derecho penal democrtico, slo pueden fundarse, entonces, en criterios que incidan en una mayor desvaloracin en el injusto tpico, sea en el disvalor de la accin como en el disvalor del resultado. La predisposicin anmica, los motivos egostas que impulsen el accionar delictivo del autor, hacen alusin a una particular forma de vida, que no han d corresponderse con un Derecho penal del acto de comn dea con una culpabilidad por el acto. De igual manera, la relacin de parentesco que haya de subyacer entre el autor y la vctima, entre la pareja criminal, si bien puede desencadenar un mayor reproche tico, social y/o religioso, al Derecho penal no le debe importar, en orden a intensificar la respuesta penal, pues estara penetrando en esferas meta-jurdicas que no se condicen con su plataforma legitimadora. El fundamento que tiene el legislador para dar un trato agravado al parricidio consiste en que el sujeto activo revela mayor peligrosidad, porque no slo viola y destruye el bien jurdico de la vida tutelada por la ley, sino que vulnera principios y sentimientos ms elementales como el respeto y el acatamiento a los parientes ms prximos, provocando una singular alarma social182. Su origen es socio-religioso, por la importancia del jefe de familia para la concepcin del clan y estirpe y por ello tambin la trascendencia religiosa de la familia (que por eso ha ampliado el parricidio a otros miembros de ella)183. Pero es que acaso el Derecho penal debe servir como acicate, para la unin familiar, para evitar su desintegracin, la ruptura entre sus miembros? No puede desconocerse, de ningn modo, que muchos asesinatos en nuestro pas, ponen en reflejo las motivaciones ms bajas, deleznables, que llevan a un individuo a dar muerte a su pariente ms cercano. De recibo, el
181 182 183 As, GONZALES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. .14. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 78. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 33.

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ejemplo de mayor incidencia, de quien quiere heredar a su ascendiente y le da muerte, pone de manifiesto que tan bajo puede caer el hombre, para poder satisfacer un mvil egosta y materialista, degradando los sentimientos humanos a su ms baja expresin, propiciando un rechazo generalizado del colectivo. Empero, dichos fundamentos no tienen que ver con el Derecho penal, tal vez con la esfera espiritual y religiosa que se comparte en la fe. cristiana, inspirada en la solidaridad humana, y en un respeto frreo a los semejantes, sobre todo, si son sus parientes. Pero vuelvo a reiterar, ello no explica razones suficientes y valederas, para hacer uso del aparato punitivo del Estado. El Parricidio al igual que de lo que acontece con el Asesinato, no es constitutivo de un delito autnomo, pues no reviste los caracteres y particularidades necesarias, para ella; esta figura en realidad, es un homicidio agravado por la especial relacin que subyace entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del delito. Importa al igual que el homicidio simple, la muerte de una persona, no requirindose algn otro elemento, con respecto al contenido del disvalor del injusto, en lo que comprende al disvalor de la accin, son los mismos medios comisivos, la misma voluntad criminal, el resultado tambin es el mismo: la eliminacin de la vida humana. Se erige como una modalidad circunstanciada del homicidio simple184. Desde un punto de vista criminolgico el parricidio surge como hecho propio de las relaciones ntimas y cerradas, por eso de sociedades o grupos primitivos, urbanos o no, y producto de la tensin de sea forma de relacin social165. Entre las figuras delictivas de homicidio y parricidio, se configura un conflicto aparente de normas, cuya resolucin normativa debemos basarla segn los alcances del principio de especialidad186. Se dice que la figura especial tiene una mayor adherencia a los hechos que la general, es decir, que contiene una descripcin ms pormenorizada de los mismos187. No puede concebirse que el Parricidio, sea una figura agravada, por cuanto revela un reproche de imputacin individual ms intenso, basado en el hecho de que la vctima sea pariente del agresor. La culpabilidad es el fundamento principal de la reaccin punitiva estatal, como valoracin de carcter personal, a quien no adecu su conducta conforme a lo esperado de la norma, sea por falta de motivacin normativa, a pesar de que contaba con plenas facultades para hacerlo. Y este, juicio de imputacin individual de naturaleza "personal", ha de tener por la comisin de un injusto penal,
184 185 186 187 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 81. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 34. As, ROY FREYRE, L; Derecho Penal..., cit., p. 99; PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 662. ROMERO SOTO, L.E.; Concurso Aparente de Leyes..., cit., p. 24.

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la vinculacin al autor con la conducta generadora de la lesin antijurdica, es una Culpabilidad por el acto, no una culpabilidad de autor. No se puede sustentar una mayor culpabilidad, por el hecho de que el sujeto pasivo sea el padre del autor, desvaloracin que slo amerita una alarma tica-social, pero no punitiva. Al determinarse que el Parricidio es una circunstancia agravante del homicidio, basado en un presupuesto, que por su naturaleza carece de mayor fundamentacin jurdico-penal, al presentarse en el marco de la modalidad tpica los mismos elementos que los previstos en el tipo penal previsto en el artculo 106, propicia serios inconvenientes cuando el parricidio es cometido bajo alguna de las especificidades normativas que se glosan en el artculo 108 del C.P. (asesinato). Repercusiones dogmticas que recalan en el mbito de la autora y participacin, concretamente en la unidad en el ttulo de la imputacin.' Difcilmente, se podr advertir un parricidio cometido de forma simple, por lo que la manutencin de este tipo penal, no slo genera objeciones de poltica criminal, pues debemos sumar incoherencias de tipo dogmtico, que sern objeto de anlisis lneas ms adelante. 2. MODALIDAD TPICA

De recibo, la forma, o si se quiera el modo de que como se materializa el parricidio, importa la misma descripcin tpica del delito de Homicidio simple, por lo que nos remitimos a todo lo dicho en dicho marco del anlisis jurdico-penal. No se revela particular forma de cometer un parricidio, si se quiere podramos decir que el parricidio pude cobrar la adecuacin normativa del Homicidio simple o del asesinato, pero si se dan los elementos constitutivos de este ltimo, en nada cambiar la tipificacin penal, si es que asumimos una posicin frrea en privilegio del Parricidio sobre el Homicidio agravado. Por lo general, al juzgador nicamente le bastar, que aparezca el elemento "parentesco", que hace alusin el artculo 107, para conducir la conducta tpica a los alcances normativos de dicho tipo penal, al margen que pueda subyacer una motivacin especial (lucro, placer, ferocidad) o de un modo alevoso, no se har problemas, pese a la inconsistencia punitiva que pueda presentarse, cuando en el hecho punible a participado mas de uno, donde todo ei resto no tiene relacin de parentesco alguno. 2.1. Sujetos de la relacin delictiva La tipicidad objetiva, describe la siguiente enumeracin de parentela: ascendiente, descendiente natural o adoptivo, o a su cnyuge o concubino. Segn lo dispuesto en el artculo 236 del "Cdigo Civil, eF parentesco consan-

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guineo es la relacin familiar existente entre las personas que descienden de una de otra o de un tronco comn. El grado de parentesco se determina por el nmero de generaciones. Para Cornejo Chvez, en sentido general, se da el nombre de parentesco a la relacin o conexin familiar existente entre dos o ms personas en virtud de la naturaleza de la ley o de la religin. Primero, nos referimos a los ascendiente, son los padres, el padre y la madre del autor, que de forma consangunea forma el tronco mas directo entre dos personas, puede ser una ascendencia natural o tambin mediante mtodos artificiales si se quiere decir. Constituye el parentesco en lnea recta, el ligamen que une a quienes descendientes de una persona con aquella. Tronco, explica VSQUEZ GARCA, es la persona que reconocen como ascendiente comn, las personas de cuyo parentesco se trata: as los hijos tiene como tronco al padre y a la madre188. La inseminacin in Vitro, el vientre de alquiler, exteriorizan formas fuera de lo natural, por la cual se concibe la concepcin humana, donde padres sern todos aquellos que prestaron los elementos necesarios e imprescindibles, para que se pueda formar la vida humana (vulo y espermatozoide). Para ser considerados tales, se requiere, a parte del vnculo natural, que legalmente sean reconocidos legalmente, mediante una partida de nacimiento; claro que en algunos casos, por motivos de la geografa o por motivos de ignorancia, no podr exigirse ello, pero de todas formas, el juez penal en el marco del proceso, deber acreditar el nexo de parentesco, con prueba indubitable189, de no ser as, no podr aplicar esta figura delictiva al caso de autos. Estn excluidos los abuelos y siguientes, por ms que stos hayan sido quienes criaron al autor del homicidio, por motivos de estricta legalidad. En lo que se refiere a los descendientes, el tipo penal en cuestin, ha realizado una distincin, entre los descendientes naturales y/o adoptivos. Mientras los primeros, son todos aquellos que son producto de una concepcin natural o artificial, sean hijos matrimoniales o extramatrimoniales, los segundos son hijos -tambin-, que adquieren dicha cualidad jurdica producto de un reconocimiento legal, luego de haberse cumplido con el procedimiento reglado por el derecho positivo. La adopcin es una institucin jurdica, incorpora a las modernas legislaciones, que establece entre personas que pueden ser extraas y cuya voluntad se encamina a ello, un vnculo artificial de parentesco, anlogo al que existe entre el padre o madre unidos en legtimo matrimonio y sus hi188 189 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, I, cit., p. 121. Segn lo establecido en los artculos 375 y 376 del CC; lo que a decir de PEA CABRERA, resulta excesivo, pues resulta discriminatorio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 81-82.

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jos legtimos . El artculo 377 del CC, establece que por la adopcin, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consangunea. Segn lo reglado en el artculo 379 del mismo cuerpo de normas, la adopcin se tramita con arreglo a los dispuesto en el Cdigo Procesal Civil, el 191 Cdigo de los Nios y los Adolescentes , la Ley N 26981 - Ley de Procedimiento Administrativo de Adopcin de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N 26662 - Ley de Competencia Notarial. A efectos penales, slo podr admitirse la concurrencia del delito de parricidio, cuando el procedimiento -cuales fuera los previstos en la Ley-, haya culminado mediando una resolucin jurisdiccional o la certificacin notarial correspondiente, antes de ello, el hecho criminal si es que se produce, deber ser reconducido a un homicidio simple, no se requiere a nuestra consideracin la efectiva inscripcin en la nueva partida de nacimiento. De igual forma, cuando la adopcin resulta ineficaz, por la propia voluntad del adoptado, en aplicacin del artculo 385 del CC. Cuestin importante a destacar, que en caso del ascendiente no se hace mencin a si ste puede ser natural o adoptante, lo que si se hace en el caso del descendiente. Si interpretamos de forma sistemtica, tendremos que inferir que puede tratar de ambas posibilidades, pues no vemos porque debera tratarse de caso distinto, cuando el hijo adoptado mata a su padre adoptante, a diferencia de la muerte que propina el padre adoptante a su hijo adoptado; si es de forma literal habra que negarlo, nos apuntamos a la primera opcin, por ser la dogmticamente correcta; que tiene concrecin en la praxis jurisprudencial. Seguidamente identificamos el matrimonio. El matrimonio importa la unin de un hombre con una mujer, mediando la santificacin de la ley, para que hagan vida en comn y formen a su vez una familia; por lo tanto, la unin conyugal, para adquirir reconocimiento legal debe cumplir con las formalidades que prev la Ley. El matrimonio, para otros, es la unin voluntaria y solemne de un varn y una mujer de acuerdo a normas preestablecidas y que producen 192 efectos jurdicos de orden personal y patrimonial . No queremos en este caso detenernos, por cuestiones de espacio, en cuanto a la naturaleza contractual del matrimonio, de hecho el contenido patrimonial esta nsito, al menos que se configure bajo la figura del rgimen de separacin patrimonial. El artculo 248 del CC, dispone: ''Quienes pretendan contraer matrimonio civil lo declararn oralmente o por escrito al alcalde provincial o distrital del domicilio de cualquiera de ellos (...)", de comn idea con lo con-

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VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 551. Titulo II del Libro Tercero, Caps. I al Vil. VASQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 89.

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sagrado en el artculo 4 de la Ley Fundamental. Para que pueda aplicarse la figura del parricidio, consideramos que debe tratarse de un matrimonio, que se haya seguido segn las formalidades de la ley civil, dichos efectos no lo proporciona el matrimonio religioso, tal vez en pocas pretritas, pero no en las actuales donde rige indiscutiblemente el Estado de Derecho y una Ley Fundamental de raz laica. El matrimonio como institucin jurdica, que toma lugar a travs de todo un procedimiento formai y ritualista, que puede propiciar problemas, en orden a establecer a partir de cuando se puede hablar de que puede perpetrarse el parricidio, cuando no se ha cumplido a cabalidad con los requisitos legales. Eso s, no es indispensable el cohabito ni la unin sexual. No olvidemos que la prueba del matrimonio debe verificarse en el proceso penal y el artculo 269 del CC, establece que para reclamar los efectos civiles del matrimonio debe presentarse copia certificada de la partida del registro del estado civil. De todos modos, descartamos el parricidio, en el caso del rgimen esponsalicio (noviazgo), que se regula en e! artculo 239 y ss. del CC, a menos que estn viviendo juntos de acuerdo a la constitucin del concubinato. Primero, el matrimonio advierte una serie de impedimentos para su celebracin, los cuales pueden ser absolutos o relativos, tal como se desprende de los artculos 241 y 242 del CC, dependiendo de la naturaleza de las causales, los primeros deben contravenir normas de orden pblico; mientras los primeros son pasibles de una anulacin los segundos de una accin de anulabilidad; empero lo que el presente estudio importa, es cuales son los efectos, de estos matrimonios, en orden a la modalidad tpica en cuestin. Sin duda, no podemos supeditar la aplicacin de las normas penales a las prescripciones de orden civil, si en ambos casos se ha constituido un matrimonio, ante los ojos del resto, y as lo entienden los contrayentes, no hay problema para afirmar su tipicidad penal; pero, luego de la sentencia que declara "nulo" el matrimonio, ya no hay posibilidad de admitir el parricidio. El artculo 284 del CC, establece que el matrimonio invlido produce efectos civiles respecto de los cnyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como su fuese un matrimonio vlido disuelto por divorcio. Si hubo mala fe en uno de los cnyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero s respecto del otro y de los hijos. En ambos casos, no hay objecin, entonces, para que pueda darse por configurado la figura del parricidio193. As tambin, en el" caso del bigamo, quien se casa nuevamente, con otra mujer, a pesar de ser ya casado, igual entonces, mientras no se produzca la invalidez del segundo matrimonio, podr cometer un parricidio con cualquiera de las dos esposas, al margen de que se le habr tambin proceso por el delito de bigamia.
193 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83.

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III

El fin del matrimonio, la culminacin del vnculo conyugal es el divorcio, que al igual que el primero requiere tambin de la tramitacin de un proceso judicial, que termine con una sentencia firme. El matrimonio como cualquier institucin integrada por individuos, puede decaer, cuando son distorsionados los fines que debe alcanzar, segn su propia teleologa. Puede ser un proceso de conocimiento de divorcio por algunas de las causales contempladas en el artculo 333 del C.C. o por mutuo disenso. As el artculo 348 del C.C, al prever que el divorcio disuelve el vnculo del matrimonio, para ello debe demandarse el mismo, por las causales sealadas en el artculo 333 (in fine), incisos 1 al 12, tal como se desprende del artculo 349 del C.C. Paso previo al divorcio es la separacin de cuerpos; segn lo seala el artculo 332 del C.C, la separacin de cuerpos suspende los deberes relativos al lecho y habitacin y pone fin al rgimen patrimonial de sociedad de gananciales,, dejando subsistente el vnculo matrimonial. Es la cesacin de los deberes de vida en comn de los cnyuges, por decisin judicial y que produce efectos de orden personal entre los mismos y los hijos, y de orden patrimonial en cuanto a sus bienes194. Por consiguiente, en lo que la aplicacin del parricidio corresponde, deber admitirse, mientras no exista una resolucin jurisdiccional que de forma definitiva ponga fin al vnculo conyugal. As, lo dice PEA CABRERA, si hay juicio de divorcio por mutuo disenso y se ha ordenado separacin de cuerpos por haberse declarado disuelto el vnculo, comete uxoricidio el cnyuge que victimara al otro195. Ello habr que inferirlo, muy a pesar, de que ya no subsisten en realidad los motivos que lleva el legislador a reprimir con mayor pena esta clase de homicidios, pues los vnculos sentimentales y de fidelidad ya se encuentran resquebrajados en el rgimen de separacin de cuerpos. Finalmente, debemos analizar la figura del concubinato, esto es la unin de facto de un hombre y de una mujer, que por efectos de una convivencia prolongada y sin advertir impedimento legal alguno, -ninguno de sus miembros-, el Estado le concede reconocimiento y amparo legal, en cuanto a efectos patrimoniales nicamente, no de ndole hereditarios. El artculo 5o de la Ley Fundamental, seala que la unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a la comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Como se observar dicho enunciado comprende al concubinato en sentido estricto y no extiende su reconocimiento al concubinato amplio o genrico196. Mientras que el artculo 326 del CC, de forma am-

194 195 196

VASQUEZ GARCIA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 366. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 83. VASQUEZ GARCA, Y; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 182.

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plia dispone que la unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. De ello se colige, que deben darse dos requisitos esenciales: primero, que ninguno de los dos, tenga algn impedimento legal (casado) y segundo, que tenga una permanencia en el tiempo por los menos de dos aos; si uno de ellos es casado, y da muerte a su conviviente, en definitiva no ser parricidio y si a pesar de que ambos no tienen impedimento legal, pero se produce el homicidio antes de los dos aos, tampoco se podr admitir la concurrencia de esta figura delictiva. Rengln seguido, el artculo antes invocado, establece que la posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Lo que deber requerir el juzgador penal, a fin de dar por acreditado el nexo, un medio muy comn a utilizar sern los testimoniales de los vecinos, parientes, la procreacin de un hijo, etc. La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. Condicin esencial del concubinato es la convivencia mutua, la cual cortada, da lugar a su rompimiento; siempre y cuando, aqullo se demuestre de forma indubitable, en tanto un viaje al exterior por motivo de trabajo, no habr de producir dichos efectos. El parricidio, de todas maneras en el marco del concubinato, requiere la convivencia, cuando la muerte dolosa de alguno de sus miembros acaece Las relaciones de parentesco detalladas en el glosario normativo, no pueden ser objeto de extensin a otras parentelas (consanguneas, legales o de otro ndole), ^o pena de vulnerar el principio de legalidad, aplicando de forma antojadiza una interpretacin analgica in malam partem, proscrita en Derecho penal de acuerdo a los previsto en el artculo III del Ttulo Preliminar del corpus punitivo. La analoga no puede crear delitos (tipo de injusto) ni penas, ni en general disposiciones que aumenten la intervencin del Estado197; el juzgador en su tarea interpretativa de las normas ha de limitarse a enjuiciar positivamente, nicamente aquellas conductas que de forma clara y precisa encajan en el tipo legal imputado, si desborda el mbito de literalidad tpica, ingresara a una zona de ilegitimidad punitiva, sustituyendo al legislador en tareas que slo a l le incumben. El individuo que mata a su hermano, el sobrino que acomete la muerte del to para heredarlo, al nuero que da muerte a su
197 BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 80.

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suegra, etc.; todos estos casos no podrn ser conducidos a los alcances normativos del tipo penal de parricidio, en sujecin al artculo II del Ttulo Preliminar del C.P., no habr otra posibilidad, que sean cobijados en el tipo penal de Homicidio simple o, en su defecto en la tipicidad penal de Asesinato, siempre y cuando se advierta la concurrencia de alguno de los motivos que configura un Homicidio agravado. 3. AUTORA Y PARTICIPACIN

Para ser considerado autor en el caso del tipo penal de Parricidio, se requiere en principio la concurrencia de dos elementos: dar muerte a una persona, y que sta tenga con el agresor una de las relaciones de parentesco se definen en su composicin tpica. A lo cual debe aadirse el dominio del hecho, quiere decir esto, que el autor haya de ostentar el control del suceso tpico en su totalidad, con la posibilidad de frustrar su realizacin tpica en cualquier momento. De acuerdo con ello, si el esposo, nicamente colabora, coadyuva en la muerte de su cnyuge, pues slo le proporciona el arma al tercero que finalmente acomete la accin homicida, slo podr a lo ms ser punible su conducta a ttulo de cmplice primario del delito de Homicidio simple o de Asesinato, en la medida que el autor material es quien ha tenido el dominio del hecho, y en virtud de la unidad en el ttulo de la imputacin, y de la accesoriedad participativa debe responder por el mismo delito. No es suficiente, entonces, que se verifique el nexo de parentesco, para declarar la autora a efectos penales, no perdamos de vista que los tipos penales de la Parte Especial del C.P., se refiere a los autores y no a los partcipes, la especial agravacin se dirige slo al autor. Si el ejemplo dado, lo damos al revs, si Pedro un tercero, le consigue el arma homicida a Julio, para que de muerte a Isabel su esposa, teniendo el dominio del hecho slo ste ltimo. La opcin sera que la incriminacin a Julio se base como autor del delito de parricidio, pero Pedro, tendr que ser considerado cmplice primario del delito de homicidio simple o de asesinato, segn se desprende del artculo 26 del C.P. La coautora, la verdad que propicia dificultades en este tipo penal. Si partimos de que la coautora (co-delincuencia), supone el co-dominio del hecho, siendo que ambos autores prestan una colaboracin imprescindible en la etapa ejecutiva del iter-criminis, en base a una co-decisin y en ellos concurren los elementos subjetivos del injusto, ambos deberan ser penados segn los alcances del mismo tipo penal. A modo de ejemplo, si Fernando, que es amante de Luisa, se pone de acuerdo con ella, para dar muerte a Javier, que es esposo de Luisa, en virtud del cual, cada uno de ellos contribuye de forma efectiva para la realizacin tpica. Luisa le vierte un brebaje en la bebida de su esposo para adormecerlo, y en ese instante aprovecha

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Fernando para matar a Javier mediando un disparo de arma de fuego, se-advierte, por tanto, una divisin del trabajo, que habra de concluir en una coautora de Asesinato, segn la modalidad objetivamente empleada (alevosa). Sin embargo, la tozudez del legislador de mantener el tipo penal de parricidio, determina otras consecuencias punitivas, de que Luisa sea incriminada como autora del tipo penal de Parricidio, y Fernando como autor del tipo penal de Asesinato. Con ello, el hecho tpico que debe ser considerado como una "unidad" es disuelto de forma irrazonable, pues los coautores deben ser penados siempre bajo los alcances del mismo tipo penal, al margen de los reparos que se advierten en los delitos especiales propios (de "infraccin de deber"), se considere o no al parricidio como un delito especial "impropio". Lo cierto a todo esto, es que no se explica claramente, porque el Parricidio ha de desplazar al Asesinato, porque no hay en realidad elementos distintivos de tipicidad penal, que hagan que el artculo 107 prepondere ante el artculo 108, por motivos de'especialidad, consuncin o de subsidiariedad; descartamos cualquier intento de acudir en este caso, a un concurso ideal de delitos, slo existe una sola muerte, y sobre ello, no hay ms vuelta que dar; de todos modos ambos injustos reciben igual pena, conforme es de verse de los marcos penales de ambas tipificaciones, lo cual en el caso del Parricidio no tiene fundamento legtimo. Difcilmente, podr un juzgador tener reparos en esto, de acuerdo a lo denunciado por el Fiscal, de que ambos sean coautores de Asesinato, y que a Luisa, al momento de la determinacin judicial de la pena, se le agrave la pena, la casual que se contiene en el inc. 3) del artculo 46 del C.P.: "la im? portancia de los deberes infringidos". Empero, la espada de Damocles, que significa para los operadores de justicia, ser denunciados por prevaricacin, supone un obstculo para que se pueda aplicar la resolucin propuesta. La participacin no genera menos problemas. En nuestro sistema punitivo rige el principio de accesoriedad en la participacin, segn este criterio general, quienes colaboran o dgase coadyuvan en el injusto que perpetra el autor, importan contribuciones de naturaleza dependiente; por ende, si ellos colaboran en un delito que pertenece a otro (autor), su participacin debe ser punible conforme el mismo tipo penal, lo que se desprende de la Unidad en el ttulo de la imputacin. El legislador en la frmula normativa comprendida en el artculo 26 del C.P, ha sealado que las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad de algunos de los autores y partcipes no modifcan la de los otros autores o partcipes del hecho punible, por lo que la participacin del partcipe, ha de ser reconducida al tipo penal de Homicidio simple o asesinato de ser el caso198. A pesar de esta declaracin de lege lata, hemos considerado hacer una distincin entre aquellas circunstancias que
198 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.

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rodean las circunstancias de cmo se comete el injusto, de aquellas que slo se fundan en una predisposicin anmica (personal) del autor199; slo estas ltimas no sern comunicables; en el caso del parricidio al constituir una circunstancia basada en una circunstancia estrictamente personal del autor, no podra ser extensible al partcipe. Lo cual de todas formas no creemos correcto, a nuestra consideracin, bastara que el cmplice primario, conozca que de esta circunstancia, cuando presta su colaboracin200, no obstante los reparos que ello puede dar lugar. Toda esta complejidad, podra solucionarse sin reparo alguno, dando pie a un nico tipo penal de homicidio, glosando regln seguido las circunstancias agravantes201, slo con respecto a una mayor desvaloracin del injusto, el resto deben ser incorporados como circunstancias mixtas, que funcionan a la vez como "atenuantes" y "agravantes", al momento de la determinacin judicial de la pena. El artculo 26 del C.P., a nuestra consideracin resulta insuficiente para poder resolver la individualizacin participativa que hemos hecho mencin. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El parricidio es un delito esencialmente doloso, no es reprimible a ttulo de culpa. Segn su propia descripcin tpica, se exige que el autor acte "a sabiendas", para dar por admitida esta figura delictiva. El autor, al momento de dar rienda suelta a su quehacer delictivo, debe saber o si se quiere debe conocer, que la vctima que pretende matar es su pariente. Un conocimiento actual y/o potencial. De siempre se ha estimado en la doctrina, que el ttulo subjetivo a "sabiendas", importa que el delito slo pueda ser cometido con dolo directo, basado ello en las teoras del consentimiento, que dan una mayor preponderancia al elemento volitivo que al cognitivo; excluyndose, por tanto, la posibilidad del dolo eventual en el parricidio. El que sabe de las circunstancias que hacen de su comportamiento una conducta tpica, sta actuando de forma general con dolo202, de conformidad con la perspectiva de un dolo "cognitivo", cuyo elemento ha de refundir todas las variantes del dolo. En palabras de Cussac, la frase "a sabiendas" se introdujo para exigir el dolo y excluir la culpa, la segunda es de orden gramatical, ya que esa elocucin se
199 200 201 202 As, JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 506. As, SOLER, apoyndose en el artculo 48 del C.P. argentino; Derecho penal argentino, cit., ps. 26-27; Criterio seguido por el C.P. espaol de 1995, en su artculo 65. As, MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, T. I, cit., p. 59. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 311.

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refiere inequvocamente al grado de conocimiento exigido al autor de la figura legal y no se extiende a la voluntad, pues el legislador otro trmino como "intencionalmente". La tercera razn, es que tal concepto debe ser entendido como "conciencia y voluntad del hecho antijurdico", donde la locucin "a sabiendas" se identifica con el elemento intelectual del dolo (conocimiento del hecho), que es igual para el dolo directo que para el dolo eventual203. Si el autor no tiene certeza sobre la identificacin de la vctima, habra de apreciarse un error de tipo, que por su relacin con el tipo penal del artculo 106, dara por respuesta la punicin por un Homicidio simple. Por consiguiente, resulta perfectamente admisible, el dolo eventual204. En resumidas cuentas, si seguimos al pi de la letra las consecuencias jurdicas, del error de tipo que se desprenden del artculo 14 del C.P., pues el error vencible dara lugar a la punicin a ttulo de culpa, y como el artculo 107 slo es reprimible en su faz dolosa, cabra dar una respuesta de un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de parricidio con homicidio culposo, lo cual no es dogmticamente acertado, en la medida que el dolo del autor recae finalmente sobre su objeto: la muerte de una persona. La desvaloracin del hecho en si, tiene que preferir la subsuncin nica por un homicidio doloso consumado. En el ejemplo, de Ricardo que pretendiendo dar muerte a su padre Ral, se equivoca de persona, y da muerte Luca que es su madre, en lo que respecta al error in persona, no podr admitirse un delito de parricidio, sino un Homicidio simple consumado, pues no se advierte coincidencia entre el tipo subjetivo y la tipicidad objetiva. Sin embargo, en el caso del aberratio ictus, si Ricardo al disparar sobre Ral, yerra, y da muerte a su madre Luca, ser de todos modos un parricidio con dolo eventual205, siempre y cuando, el elemento cognitivo del autor haya abarcado perfectamente la posibilidad de que dicho disparo tambin poda alcanzar a su madre, y si ello no puede verificarse, sera una tentativa de parricidio en concurso ideal con un Homicidio culposo consumado., y quien dispara contra un tercero, creyendo que era una determinada persona, pero resulto siendo su hijo, tampoco estar incurso en la tipificacin penal in examine206, ser constitutivo de un homicidio simple207.
203 204 205 206 207 Cussac Gonzlez, J.L.; El Delito de Prevaricacin de Autoridades y Funcionarios Pblicos, cit., ps. 114-119. En contra PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85. Asi tambin, PEA CABRERA, a pesar de no admitir el dolo eventual en el parricidio; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 26. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 85.

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De igual forma, que en el caso del Homicidio y sus derivados, slo es necesaria la concurrencia del dolo, no se exige un plus de mayor intensidad en el tipo subjetivo del injusto, basta que el autor dirigida su conducta lesiva a dar muerte a un pariente, conociendo de dicha circunstancia. HOMICIDIO BAJO EMOCIN VIOLENTA Art. 109.- aEl que mata, a otro bajo el imperio de una emocin violenta que las circunstancias hacen excusable, ser reprimido con pena privativa de libertad, no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si concurre algunas de las circunstancias previstas en el artculo 107 la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos". 1. A MODO DE INTRODUCCIN

En resumidas cuentas, la muerte de una persona, puede obedecer como consecuencia de una conducta humana, que de forma dolosa se dirigi a la concrecin de dicho resultado, sea porque directamente el autor logr dicho propsito criminal, emprendiendo una direccin conductiva a ello, sea porque en otros casos, mediaron intenciones deleznables para ello, por motivos egostas, o a travs de una modalidad que revela una mayor peligrosidad objetiva, que inciden en el plano del disvalor del Injusto tpico. Se configura el homicidio simple en el primer caso, y en el segundo, un homicidio calificado, pero tambin pueden aparecer ciertas caractersticas que al revs del Asesinato, propician una desvaloracin jurdico-penal de menor entidad, que de entrada da lugar a un homicidio atenuado, en base a determinadas particularidades que revelaba el agente al momento que dio concrecin a su accin homicida. El ser humano se confronta en mltiples y variadas ocasiones a una serie de circunstancias que provocan las reacciones ms inusitadas. No se puede dar un criterio generalizador, en el cual pueda responder todos los seres humanos ante una determinada circunstancia; cada individuo, en orden a sil propia estructura ortolgica, posee una singular caracterizacin caracterolgica, basada en su personalidad, y este dato criminolgico sirve al Derecho penal, para construir una respuesta punitiva acorde a la naturaleza de la conducta criminal, a fin de que la pena se sujete a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. Una persona "normal" puede perder el control de su domininabiiidad conductiva, que sin serlo de forma ahulatoria, debe ameritar una morigeracin de la sancin punitiva. En efecto, resulta perfectamente posible que el ordenamiento jurdico no exija siempre de quie-

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nes se hallan sometidos a l que agoten efectivamente todas las posibilidades de dominio de sus reacciones corporales208. Ante situaciones desprovistas de cualquier presuncin cognitiva por parte del agente, que en definitiva no eran previsibles, pueden generar como reaccin conductiva manifestaciones de intensa violencia. Hasta el ms pacfico de los mortales puede reaccionar, cometiendo los crmenes ms execrables, cuando esta inmerso en un marco de sbita emotividad. Con ello queremos relevar, que el individuo es pasible de ser afectado de forma significativa, en su esfera psquica, generando un estado de ira, de dolor, de impulsos desenfrenados, que puede llegar a anular, no de forma completa, su capacidad de motivacin normativa, desinhibiendo sus frenos delictivos, convirtiendo en los ms viles de los asesinos, a un individuo normal y corriente, acostumbrado a comportarse con arreglo a Derecho. Se da por tanto, una imputabilidad atenuada, mejor dicho una culpabilidad disminuida, pues la primera de ellas se encuentra contemplada en el artculo 21 del C.P., de todos modos ambas guardan cierta correspondencia. La imputabilidad es la culpabilidad en sentido estricto, supone la capacidad del individuo para responder positivamente al mandato normativo209; en cambio el juicio de culpabilidad implica algo ms, de tomar en cuenta los factores preventivos de la pena (generales y especiales), a fin de ajustar el merecimiento y necesidad de pena. Es necesario subrayar que el estado de emocin violenta connota un tipo atenuado y no una circunstancia eximente de penalidad210. Esta figura contiene una modalidad atenuada del homicidio, fundndose en el hecho de encontrarse al autor bajo un estado de emocin violenta que las circunstancias hicieren excusables211. Lo que sucede que las circunstancias atenuantes tienen que ver fundamentalmente con elementos accidentales del delito, y con un juicio de valor interno de culpabilidad. Aunque las consecuencias punitivas han de incidir en planos diversos, en cuanto a la facultad aplicativa del juzgador. Jimnez de Asa, realizando una distincin entre el delincuente defectuoso (atvico) y el delincuente normal, sealando que el delincuente defectuoso no es un delincuente con respecto del cual sea preciso tomar menos garantas que respecto del normal. Los normales cometen, en ciertos mo208 209 210 211 RUDOLPHI, J.H.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 89-90. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 531. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 122. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121.

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mentos, actos amenazadores, pero vuelven despus al camino regular; los defectuosos permanecen siendo defectuosos; de una manera permanente se encuentran en un estado peligroso para ellos mismos, para su ambiente inmediato y para la sociedad212. Dicho en otras palabras: el agente disminuido en su culpabilidad, concreta su accin criminal en un intervalo de tiempo determinado, cesado aqul, retorna a su estado anterior (normal), mientras que el inimputable se encuentra condenado perennemente, confinado a sus propios defectos orgnicos, que hacen de l una persona que no puede responder a los paremos de razonabilidad que han de garantizar las normas jurdico-penales en sus respectivas prescripciones: La culpabilidad importa el juicio de imputacin individual que recae sobre el agente, por no haberse motivado normativamente, de no haberse abstenido de cometer la conducta penalmente antijurdica, pese de haber contado con la posibilidad de conducir su comportamiento conforme lo esperado por la norma. En el caso del Homicidio por emocin violenta, se advierte un juicio de reproche personal, en suma disrfiinuido por las especiales caractersticas patolgicas, en las cuales se desarrollo la conducta criminal. No nos estamos refiriendo a un inimputable, primero porque en este caso, la posibilidad de auto-control (dirigibilidad normativa) es nula, el agente esta psquicamente impedido de adecuar su conducta conforme a derecho, y segundo en virtud de la respuesta punitiva, que en este caso es una medida de seguridad, en cambio la reaccin penal en el caso del Homicidio por emocin violenta, es una pena, y ello quiere decir, que si hay una pena como consecuencia jurdica, es porque an cabe realizar un juicio de reproche personal, queda un resquicio de culpabilidad. Cabe destacar que el legislador, a diferencia de otras legislaciones penales, slo ha previsto normativamente la "emocin violenta", en el caso del delito de Homicidio, lo que no entendemos a ciencia cierta, a que obedece que no se haya previsto como una causal genrica "atenuante", susceptible de ser aplicada en cualquier injusto penal, al momento de la determinacin judicial de la pena. As, el aparatado 3 del artculo 21 del C.P. espaol, al sealar que es una circunstancia atenuante: "/a de obrar por causas o estmulos tan poderosos que hayan producido arrebato, obcecacin u otro estado pasional de entidad semejante". Es qu acaso en unas lesiones, en un secuestro, daos u otros ilcitos penales, no se puede presentar un estado patolgico de esta naturaleza? La ira del agente slo puede haberlo llevado a lesionar a la vctima, y slo fue esa su intencin, no valorarlo en este caso,
212 JIMNEZ DE ASA, L; Principios de Derecho Penal..., cit., p. 336; La semiimputabilidad alega URRUELA MORA, supone una capacidad disminuida de comprender la licitud del hecho y/o actuar conforme a dicha comprensin; Imputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit., p. 185.

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no es dogmticamente correcto ni poltico criminalmente coherente, con los propios fines un Derecho penal asentado en la idea de una respuesta punitiva racional y ponderada. El homicidio bajo el estado de la emocin violenta tiene una frontera de delimitacin con una alteracin de la conciencia no muy fcil de describir. El "estado de inconsciencia", supone, pues, la necesidad de admitir ua perturbacin transitoria del psiquismo, ligada a la accin de unas causas exgenas inmediatas, como motivo de exencin, al lado de la enajenacin, que a su vez es un trastorno duradero y principalmente ligado a causas endgenas213. Las causas exgenas son las ingesta de alcohol, drogas, barbitricos, medicamentos, fiebre; son per se factores que producen grave perturbacin en la conciencia humana214. Estos casos deben distinguirse de aquellos que importan una prdida total de la conciencia y que tienen el efecto de excluir ya la realizacin de una accin215. En cambio en el homicidio por emocin violenta, las causas de la ruptura de la motivacin (normativa) normal del agente, obedecen a causas, a circunstancias ajenas a su propia conducta, que generalmente son propiciadas por terceros, sobre todo, por la propia vctima. La contribucin fctica de la vctima en la realizacin tpica, juega un rol preponderante, desde una perspectiva victimolgica. 2. EL ESTADO DE EMOCIN VIOLENTA

La emocin, apunta PEA CABRERA es una forma de sentimiento que altera la personalidad. Es un estado subjetivo sbito, ms o menos duradero, cuyo efecto inmediato es la conmocin de nimo que se traduce en una marcada exaltacin de la afectividad216. Se debe tratar, pues, de un verdadero impulso desordenadamente afectivo, porque ste es destructivo de la capacidad reflexiva de frenacin217. Podemos denominar a la "emocin violenta", como el estado agudo de la emotividad humana, que ha de generar efectos marcados en la conducta humana, mediando una desincronizacin entre la esfera racional del sujeto con su capacidad de controlabilidad de reaccin, reduciendo al ser humano a una mecanicidad corporal puramente instintiva.

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En: JIMNEZ DE ASA, L; Principios del Derecho Penal..., cit., p. 347. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 540. BACIGALUPO, E.; Manual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 160. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 75.

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No ha de confundirse la "emocin" de los "sentimientos", pues mientras los primeros surgen de manera sbita e inesperada y duran por un escaso intervalo de tiempo, los segundos se encuentran incubados en la esfera ms interna de la personalidad humana, gestndose y madurando conforme el devenir del tiempo, consolidando su propia emotividad, los cuales pueden apoderarse del ser humano, generando tambin manifestaciones de violencia criminal. No es lo mismo el homicidio pasional que el homicidio por emocin violenta, el primero es un sentimiento que secuestra al individuo, ponindolo a merced de sus consecuencias ms voltiles e inesperadas. La emocin es un raptus, en un sentimiento sbito; a pasin es un sentimiento obsesivo que se apodera de las facultades mentales del sujeto y lo pone a su servicio218. SOLER, escribe que todo intento por definir pasiones o emociones como excusables o inexcusables en s mismas y a priori, debe necesariamente frustrarse, porque el mismo tipo de pasin o de emocin puede presentarse en circunstancias excusables o inexcusables219. En todo caso, lo que debe verificar el juzgador, al momento de realizar la accin homicida se encontraba apoderado por el imperio de la "emocin violenta"; la pasin no ha de eliminar la emocin, es que acaso un hombre apasionado no puede emocionarse bajo ciertas circunstancias, y por tales efecto, la pasin ser sustituida por la ira, y as dar muerte a su vctima. Esto significa que la ley no excusa al simplemente emocionado, sino al que es llevado a ese estado por circunstancias que lo hagan excusable220. 3. PRESUPUESTOS DE LA EXCUSA POR EMOCIN VIOLENTA

Lo que s debe verificarse son ciertos presupuestos, en orden a admitir su concurrencia: primero, debe preceder a la reaccin agresiva, una situacin que por su naturaleza haya de generar dicha conducta en la persona del autor, que puede ser explicado en base a criterios de razonabilidad y/o proporcionalidad, apreciacin que a priori no puede dar un estimacin generalizada, sino que deber ser analizada por el juez caso por caso, eso s, deben destacarse aquellas circunstancias que por nimias e irrelevantes, no pueden explicar y fundamentar esta particularidad atenuante, v.gr., el hecho de que la domstica al lavar la ropa haya malogrado una camisa, que el hijo haya escondido su libreta de notas por estar desaprobado en varios cursos y es encontrada por el padre, de encontrar a su hija con el enamorado pa-

218 219 220

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 121. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 67-68. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 124.

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seando en un parque, a pesar de estar prohibida de salir de casa, etc. S pueden ser palabras, gestos, expresiones, etc., pero lo importante a todo esto es que revelen una determinada ofensividad, el piropo que es lanzada a la novia, no lo es, pero s, cuando la vctima le toca las nalgas. Debe tratarse de una causa eficiente para provocarla o aumentarla dice NUEZ. NO debe tratarse, en una palabra de una causa ftil, trivial221. Presupuestos.ellos, que requieren del juez, valorar las circunstancias concretas del caso, conforme el ambiente, el estatus social, econmico y /o cultural, tanto del agresor como de su vctima. Segundo dice a la letra del tipo penal, que la emocin debe ser "violenta", importa el grado de subjetividad que encierra la circunstancia que genero la reaccin agresiva, se exige una conducta que mas que por su violencia, exprese una emotividad que de forma exabrupta desencadene una desenfrenada perturbacin de las facultades sensitivas del agente. Tercero, que la circunstancia que desencadena la irrefrenable reaccin agresiva del agente, no haya sido provocada por su persona; quien adrede, es decir, de forma intencional deja una suma de dinero regada en su cama, sabiendo que su mujer, es proclive al vicio del juego, por.lo que lo toma, y el primero, aprovecha tener dicho motivo para matarla. As tambin, que a sabiendas de su mal carcter, o de padecer de reacciones explosivas, se somete a un juego de cartas con apuestas, identificando a un jugador que hace trampa, y por ello le da muerte. S podra darse esta circunstancia atenuante, en el caso del esposo, que llega casa luego de un largo viaje, y de forma inesperada encuentra a su esposa con otro hombre en el lecho conyugal; pero cuestin contraria ha de verse, en el mismo ejemplo, donde el agente (esposo), tenas mas que sospechas de la infelicidad de su mujer, que slo estaba esperando la oportunidad propicia para ultimar el uxoricidio. El ms mnimo de detalle que advierte una circunstancias de preordenacin criminal, en cuanto a un ataque alevoso y/o premeditado, importa negar la figura delictiva in examine, debiendo ser trasladada al tipo penal de Asesinato. Lo que se buscar descartar son todas aquellas circunstancias, generadas y buscadas por el agente, para buscar una razn, por mas nimia que sta sea, para dar muerte a su vctima. El Derecho no excusa al que provoca, al que facilita la causa eficiente de su emocin222. En este aspecto, podra decirse que la agresin ilegtima es la justificante de la legtima defensa como la provocacin es a la excusa223.
221 222 223 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. II, cit., p. 60. PEA CABRERA, E.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 124-125. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 81.

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Cuarto, que no exista un deber del agente, ciertas circunstancias que de por si pueden resultar estresantes, incmodas, desagradables, inapropiadas, etc.; v.gr., si el capitn de la tropa despierta de forma sbita al cadete para que realice ejercicios de rigor, en definitiva no es una situacin excusable, pues el autor ha de someterse ha ciertas prescripciones propias de la funcin militar. As, como el sub-oficial que es obligado a prolongar su turno, en base a una decisin inesperada por parte de su superior. EL INFANTICIDIO
Art. 110.- "La madre que mata a su hijo durante el parto o. bajo la influencia del estado puerperal, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas^.

1.

GENERALIDADES

La vida humana es recogida de forma lata por el ordenamiento jurdico-penal, a partir de las diversas tipificaciones penales que se recogen en la Parte Especial del C.P., en orden a garantizar la efectiva proteccin de dicho derecho fundamental. Para tales efectos, el legislador ha realizado una serie de descripciones tpicas, que tiene como comn denominador la muerte de una persona, a travs de las diversas modalidades que se contemplan en las mismas. Prima facie, se advierte las.figuras agravadas, que se glosan en el artculo 108 del C.P., definidas conceptualmente con la nomen iuris de "Asesinato" y en el caso del artculo 107 (in fine), como la figura delictiva de "Parricidio". A la vez que se construyen circunstancias agravantes, tambin resulta plausible definir estados jurdico-penales de "atenuacin", conforme a ciertas variables y/o caractersticas que pueden presentarse al momento de la ejecucin tpica, como es el caso del Homicidio bajo emocin violenta. Sin embargo, hoy en da, la legislacin comparada apunta a que dichas circunstancias (atenuantes y/o agravantes), tengan en realidad un sustento legitimador, en correspondencia con un Derecho penal del acto, que slo puede sostener una reaccin punitiva ms intensa, cuando se advierte un mayor contenido del injusto tpico, y cuando de mbitos de relaciones personales se refiere, entre la vctima y el autor, se procede a la aplicacin de dichas circunstancias (mixtas), en el marco de la determinacin judicial de la pena, de acuerdo a un listado de elementos a saber, que se especifican normativamente en la Parte General, lo cual es una tcnica legislativa correcta, con arreglo al principio de legalidad.

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Recapitulando, las circunstancias agravantes en el caso de la legisla cin penal peruana, siguen manteniendo una figura que en realidad no se condice con los fundamentos antes expuestos. El Infanticidio, que se en contraba contemplado en el artculo 155 del C.P. de 1924, en el C.P. de 1991 se encuentra previsto en el artculo 110. La muerte del recin nacido o del que esta en proceso de hacerlo, por parte de su propia madre, genera un reproche social de mayor envergadura, pues se supone que aqulla es la persona que mayor proteccin y tutela ha de otorgar, a quien nace de su propio vientre, a quien de cierta forma es parte de ella. Generndose una de las relaciones humanas ms sensibles, natural y consustancial a la especie humana, hasta el punto de decir, que la madre ha de sacrificar su propia vida, amen de proteger la vida de su infante. El recin nacido se encuentra desprotegido, indefenso por su propia caracterstica ontolgica, por ello, la madre genera mecanismos de proteccin para defender a su vastago. Mien tras el proceso de gestacin se va acercando, se incuba mayores lazos sen timentales y afectivos, entre la gestante y el nasciturus, un sentimiento puro y noble, ms fuerte que cualquiera, capaz de enfrentar los retos ms difciles. Da a da observamos como madres solteras o abandonadas por sus espo sos (concubinos), salen adelante en la vida, sin mayor sostn que su propio esfuerzo, producto del amor que tienen por sus menores hijos, afectividad que las acompaa hasta los ltimos das de su vida. La madre siempre es tar dispuesta a cualquier sacrificio, en merced a conceder un mejor futuro a su hijo, no en vano los cdigos reconocen a la madre un mejor derecho de tenencia de sus menores hijos con respecto al padre. ' NUEZ, sealaba que el infanticidio es la muerte del hijo por la madre para ocultar la deshonra, consumada durante el nacimiento o mientras se encuentra bajo la influencia del estado puerperal224. No obstante lo dicho, nuestro texto punitivo extiende un privilegio, a la madre que da muerte a su hijo, en el transcurso del parto o bajo las influencias del estado de puerperal. A ciencia cierta, no sabemos cuales es el fundamento de incriminacin de un tipo penal atenuado, que denota las caractersticas anotadas, que ms parece inclinarse a una situacin que recae sobre la esfera de reproche personal, de forma concreta en el juicio de imputacin individual, que como tal bastara que se analice conforme a cualquier delito, o en todo caso, que es fije como circunstancia atenuante, slo en el caso del "estado puerperal", pues la modalidad que se acoge "durante el parto", provoca una serie de objeciones, muy difciles de superar. La manutencin de este tipo penal "atenuado", no resulta compatible con los fines preventivos-generales de la pena, que han de resguardarse
224 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.

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con los efectos de la norma de sancin. Precisamente, se dirigen a promover estados valiosos de conducta, conforme a la orientacin finalista de las normas jurdico-penales, de contramotivar a los individuos a la infraccin antinormativa, de disuadirlos mediante la amenaza de la sancin punitiva. Con ello, los potenciales infractores de la normas, en vez de que se genere en ello una promocin hacia el respeto por dicho bien jurdico -la vida de sus hijos-, propone un debilitamiento del deber de tutela, que en realidad, es ajeno a la realidad social en nuestro pas, cuando observamos en nuestras calles como madres irresponsables cargan a los infantes en sus polleras, como si fueran la cra de un ganado, pidiendo limosna, sometindolos a un estado de degradacin, producto de una irresponsable forma de traer nios al mundo. No podemos ms que rechazar esta privilegiada atenuacin, que al margen de los reparos dogmticos, trae a colacin objeciones de poltica criminal y contradicciones de orden criminolgico. En palabras de PEA CABRERA, es funcin del Estado amparar la vida en todas sus fases, haciendo abstraccin de quien sea la persona que la destruya. No est excluida por tanto la madre que destruye la vida de su hijo. Pese a que realiza dicha conducta bajo condiciones psico-fisiolgicas especiales225. Para BUSTOS RAMREZ, el slo hecho de tratarse de un "recin nacido" no puede ser fundamento de privilegio, ya que implicara una discriminacin notable entre las personas (una persona recin nacida no tiene menos valor que la otra); por tanto una violacin flagrante de la Constitucin. Tampoco en la actualidad se puede sostener, como fundamento de tan exagerado privilegio el mvil de "ocultar su deshonra" (esto es, la honra desvalorando la vida de la persona), si bien se podra considerar una circunstancia posiblemente a tener en cuenta (y no en relacin a la deshonra misma, sino su carcter emocional, con lo cual tampoco se vera razn para plantear un lmite de tiempo)226. Nos preguntaramos, si hoy en da, en vista del avance de las tcnicas de reproduccin, en el caso de las mujeres que alquilan su vientre, si stas podran ser autora de este delito. Cuestiones tales, que nos provocan mayores objeciones, a la preservacin de una figura delictiva, con dichas caractersticas. Se advierte una contradiccin penolgica en los propios preceptos penales, por un lado el artculo 107 castiga mayor con pena, cuando subyace una relacin parental entre el autor y su vctima, y por su parte, el artculo 110, atena la pena, cuando el autor es la persona que mayor deber tiene de

225 226

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 147. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 39.

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proteger a su infante (garante). Si de infraccin de deberes familiares se trata, el Infanticidio incluso, debera de recibir una sancin punitiva ms drstica. La atenuacin, entonces, del delito se funda ya sea en la especial consideracin que merece el motivo determinante del homicidio, cual es la de ocultar la deshonra de haber concebido a un hijo ilegtimo (criterio psicolgico) o en la influencia que ejerce en su organismo los trastornos originados por el proceso del parto o del estado puerperal (criterios fisiolgico)227. Conforme es de verse, del artculo 110, la causa ha de encontrarla en un criterio fisiolgico, de todos modos advertimos, que su aparicin delictiva tiene matices que no son ajustables a los cnones de un Derecho penal democrtico. Cabiendo relevar que en las legislaciones penales de antao, se extenda la calidad de sujeto activo a otras personas (marido, padres, hermanos). No puede justificarse de ninguna forma, el infanticidio que se comete para salvar la honra de la mujer que sale en gestacin, fuera del matrimonio, de ser as estaramos vaciando de contenido material un bien jurdico tan importante en una sociedad de gentes, como es la vida humana. Entonces, son estados fisiolgicos, que supone deben repercutir de forma significativa en la gestante, que hayan de provocar una motivabilidad normativa disminuida, por lo cual la agente no realiza una conducta de acuerdo a su estado normal de aprehensin normativa. 2. 2.1. MODALIDAD TPICA Sujeto activo

Al igual que el delito de Parricidio se trata de un delito especial impropio, pues su naturaleza atenuada (privilegiada) se funda en la relacin de parentesco que se advierte de la autora con la vctima. Sujeto activo puede serlo nicamente la madre, sea cuales fuera su estado civil, v.gr., casada, soltera, viuda o divorciada, o bajo el rgimen del concubinato. No se extiende al padre solo a la madre, pues sobre l no pueden generarse los estados fisiolgicos, que describe la ley penal; tampoco la abuela, ta, etc. En estos casos, puede que la conducta, sea penalizada de acuerdo al tipo penal de parricidio. 2.2. Sujeto pasivo

Dice la norma penal en anlisis que la accin tpica ha de recaer sobre el recin o de quien por esta por nacer. Primero a partir del estado fisiol227 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., ct., p. 147; Vase al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 89; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 120-122.

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gico que ha padecer la madre (agente), y segundo, constando el inicio del proceso de gestacin hasta antes de que ste culmine, es decir, cuando el nasciturus adquiere una vida plenamente independiente. El parto, es un proceso que se inicia con los primeros dolores, que anuncian el alumbramiento del nuevo ser que cada vez se tornan ms intensos, en cuanto a uno de carcter natural, mientras que el parto con cesrea, con la induccin que esto genera en el estado orgnico de la gestante y del nasciturus. Para SOLER, dicho proceso se fija desde el comienzo de los dolores del parto hasta el momento de la completa separacin228. El parto empieza con la ruptura del saco amnitico y naturalmente termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre229, Se debe seguir, entonces, un criterio que sin dejar de lado el aspecto mdico, haya de adecuarse a los 'fines poltico-criminales que persigue el Derecho penal, por lo que asumimos la postura de la "anidacin", en orden a evitar, que los mtodos anti-conceptJvos, puedan ser criminalizados, otorgando con ello una mayor tutela a los mbitos de autodeterminacin de la mujer embarazada. Para todo lo no dicho nos remitimos a la parte primera de este estudio ("La delimitacin de tutela de los delitos de Homicidio y Aborto"). Antes del inicio del parto, la conducta ha de ser valorada como abortiva230, y si la accin homicida de la madre, se encuentra desprovista de la influencia del estado puerperal ser constitutiva de un delito de Parricidio. Vaya que las pericias psicolgicas en este ltimo caso, sern en verdad, esclarecedoras y determinantes, en cuanto a la juicio de tipicidad penal y'con respecto a la suerte de la agente, puesto que las penas de ambos delitos son en extremo diferenciadas. La delimitacin que se realiza en este caso, del momento de la vida humana independiente, adquiere vital importancia, en cuanto la separacin de los injustos de homicidio con los injustos de aborto, que es de relevancia para con la fijacin de la sancin punitiva, con arreglo a los principios de jerarquizaron del bien jurdico, de proporcionalidad y de culpabilidad. Mayores dificultades, puede traer consigo, la determinacin del "estado puerperal", tanto por su definicin mdico-legal, como por el tiempo de su duracin, trata por tanto, de un elemento normativo que requiere de concrecin valorativa. Al no haberse fijado un plazo, no necesariamente ha de ser el recin nacido. La ley no exige que se trate de un ser viable, pues protege
228
2 9

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 91.

? _ _.__PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 148. 230 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 124.

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la vida cualquiera que sean sus posibilidades de prolongarse ms o menos tiempo231. En definitiva, debe acreditarse que el nio estaba vivo al momento de ejecutarse la accin tpica por parte de la madre, si ste ya estaba muerto, por incapacidad del objeto ha de tratarse de un delito imposible. Ahora, bien que debemos entender, entonces, por la influencia del "estado puerperal". Jurdicamente seala NUEZ, se puede definir la influencia que la ley exige de ese estado en la madre, como el estado fisio-psicolgico en que se encuentra la mujer a raz del parto y que, a excepcin por lo general de la actividad de las glndulas mamarias, tiene a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto232. Son aspectos que repercuten en el organismo de la gestante, que han de incidir en una particular situacin psico-fsica, que para la ley penal es objeto de atenuacin. Nos parece acertada la posicin de SOLER, al estimar que el estado puerperal es, pues, considerado solamente como un conjunto de sntomas fisiolgicos que se prolongan en el tiempo despus del parto233. Se trata de apreciar ese conjunto de sntomas fisiolgicos que se ma nifiestan en la madre a consecuencia del proceso de embarazo y del parto, los cuales influyen disminuyendo el control sobre sus frenos inhibitorios234. De ello se colige, que al tratarse de un cuadro "psicolgico", incide en el juicio de culpabilidad, que sin significar una completa alteracin de la conciencia, determina un reproche disminuido de imputacin individual; como dice SO LER, la expresin "estado puerperal" no es empleada por la ley en el sentido de una alteracin patolgica de las facultades mentales235. ' Cuestin a dilucidar, es el fijacin del "estado puerperal", que al consistir en aspectos orgnicos, no puede establecerse en trminos generales, tal vez aproximativos, l cual de todos modos, no puede prolongarse demasiado, pues no podemos extender el privilegio de la atenuacin ms all de sus propios fundamentos. Sern finalmente los mdicos (peritos), quienes en el marco del proceso penal, debern dar su opinin al respecto. No olvidemos que la ley penal hace mencin a "influencia...", la cual no importa per se el padecimiento mismo del estado fisiolgico.

231 232 233 234 235

NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 125. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 133-134. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 93. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 150. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 93.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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3.

PARTICIPACIN

Los motivos que sostienen la atenuacin de la pena, son estrictamente personales, y siendo que autor slo podr serlo la madre, stos no podrn ser extensibles a los otros intervinientes, segn lo dispuesto en el artculo 26 del C.P.. El galeno que coadyuva a la madre a que de muerte a su hijo recin nacido, ser cmplice de un asesinato o de un homicidio simple dependiendo del caso/y si ste es el padre del nio, su conducta ser penalizada como una accin parricida. Se produce el quiebre del ttulo de la imputacin., y si es la intervencin calificada como coautora de igual forma, la madre ser autora de parricidio, y el extrao autor de homicidio simple o asesinato, y si es la abuela como autora del delito de parricidio236. Resoluciones que si bien1 se adecan a la lege lata, no por ello, son correctos desde una perspectiva poltica criminal as como por consideraciones de Justicia Material. De otra posicin SOLER, en el sentido de que el infanticidio es un tipo* perfectamente definido y autnomo, y que la existencia del elemento subjetivo requerido por la ley en uno de los partcipes primarios es suficientes para determinar la aplicabilidad de la figura privilegiada237. Cabe precisar que dicha resolucin tiene que ver con el carcter autnomo de esta figura, en el caso de la ley penal argentina, segn nuestra ley penal es una figura sola atenuada, no agrega aspectos suficientes para cobrar su autonoma, por lo que se aplica el principio de especialidad. Al constituir un tipo penal privilegiado, que se basa en una especial y/o particular estado fisiolgico de la madre, no resulta posible una autora mediata (delito especial impropio), desde afuera. Quien obra desde atrs, con dominio de la voluntad sobre la madre, y hace que sta de forma ciega "mate" a su infante, mediante un brebaje venenoso que supona un medicamento, por mas que se encuentre influenciada por el estado puerperal, dar lugar a un homicidio doloso (asesinato), por parte del autor mediato, y al actuar la madre bajo un error, y es pleno, quedar exenta de pena. Al revs, si la madre -influenciada por el estado puerperal-, es quien domina la accin y con ello la voluntad del hombre de adelante, su otro hijo, a quien le ordena darle el bibern con leche (envenenada), quien desconoce de ello, y as se produce la muerte, si cabe admitir la autora mediata de la madre. Debe dejarse de lado, criterios causales, cuya exacerbada formalidad, propician resoluciones, en nada ajustables a los cometidos de que debe cumplir la autora y participacin en el marco de un Derecho penal preventivo. En el caso del Infanticidio, el tipo penal no hace alusin a la forma de como debe matarse al sujeto pasivo, y la autora mediata es una de ellas.
236 237 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151. SOLER, S.; Derecho penal argentino, J.III, cit., p. 101; En contra NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, ill, cit., ps. 137-138.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

4.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El tipo penal de Infanticidio es esencialmente doloso238, conciencia y voluntad de realizacin tpica, en este caso la madre, autora del delito debe ser consciente de estar dando muerte a su menor hijo, sea al momento del proceso del parto y/o cuando esta influida bajo los alcances del estado puerperal. La madre debe dar muerte a su hijo naciente o recin nacido intencionalmente, por lo menos, aceptando como posible la produccin del resultado239, por lo que tambin se admite el infanticidio con dolo eventual. Si el estado puerperal es una condicin psico-fsica, que altera la conciencia del sujeto, no en un grado pleno, vayamos a ver que la conciencia exigida por el dolo, no es del todo clara. Como se sostuvo no es propiamente una causal de inimputabilidad. A nuestra consideracin basta con el dolo eventual, conocimiento del riesgo no permitido de aptitud de lesin a un bien jurdico, en este caso la vida humana del infante. Posicin distinta tendrn quienes siguen la teora del consentimiento, al admitir nicamente el dolo en primer grado. No se requiere de un nimo de naturaleza trascendente, ajeno al dolo, que tal vez era exigible en las redacciones del Infanticidio de pocas pasadas, donde se haca alusin al mvil del "honor". Como deca SOLER, lo que est dotado de poder transformar el parricidio en el delito menor de infanticidio es el motivo de honor, con respecto a la madre (.. .)240. Los especiales deberes de tutela, que haya infringido la madre, que pudiesen haber ocasionado la muerte del infante, al carecer de una esfera intelectual vinculada con la conducta homicida, sern reputados como un homicidio culposo. No cabe por tanto un infanticidio a ttulo de culpa241. HOMICIDIO CULPOSO
Art. 111.- aEl que, por culpa, ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. La pena privativa de la libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho arios e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al Articulo 36

238 239 240 241

As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 126. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 151. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 94. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 127.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD incisos 4), 6) y 7), cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las victimas del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de seis aos."

131

1.

FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES

El estudio doctrinario que caracterizaban las teoras penales de tiempo atrs, basaban estrictamente el objeto de anlisis, en los delitos dolosos, en vista de que la incidencia delictiva vena informada en su mayoras por hechos punibles que se cometan de forma intencional. La necesidad por acercar la disciplina criminolgica a la ciencia jurdico-penal, habra de tener consecuencias importantes en la tarea poltico criminal, entre stas, la identificacin de ciertos comportamientos humanos, que sin dirigirse de forma deliberada a la causacin de un evento lesivo, en cuanto a la afectacin de un bien jurdico, tambin podra llegar al mismo resultado, pero la base psicolgica habra de ser revestida de elementos diferentes a los que se advierten en el delito doloso. Surge as, la figura del delito culposo, que un principio supuso su inclusin en los planos dogmticos, en sede de la culpabilidad, siendo concebida como la generacin "involuntaria" de un estado disvalioso, como elemento subjetivo que extenda vinculacin al autor con el hecho penalmente antijurdico. Los delitos dolosos, entonces, han sido el elemento subjetivo de preferencia, en las sociedades de corte liberal, cuando recin se acuo la idea de un Derecho penal pblico, propio de la creacin de los Estados Nacionales. De forma paulatina, el injusto culposo ha ido calando de forma significativo en el estudio de la dogmtica penal, producto de su proliferacin en la realidad social. La sociedad moderna, trada a ms con el vertiginoso avance de la ciencia, la tecnologa y la robtica, ha significado, la aparicin de una serie de actividades socio-econmicas-culturales, importantes para el avance y progreso de la humanidad, a partir de las ventajas innegables que de ella se pueden obtener; pero a la vez, tambin se identifica la generacin de una serie de riesgos. Riesgos que en principios son permitidos, en cuanto a su utilidad social para la sociedad, permiten el desarrollo de sus participantes en base a una serie de variables. No obstante, dichos riesgos para poder preservar el margen de permisibilidad, deben sujetarse ciertos pa-

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rmetros, cuyo desborde hace que stos se convierten en "jurdicamente desaprobados". Es que actividades como el trfico rodado, deportes peligrosos, trabajos en las minas, ciruga plstica, desarrollo gentico, etc., no pueden estar desprovistas de normatividad alguna; pues precisamente la norma ha cuidar que dichas conductas no resulten lesivas para los bienes jurdicos importantes. De ah, que se diga que la base del delito culposo constituye la infraccin de una norma de cuidado, pero a ello, hay que sumar lo siguiente: la elevacin del riesgo ms all de los niveles permitidos, de lo contrario, estaramos criminalizando puras desobediencias administrativas, lo que no se ajusta a los patrones que deben exigirse para calificar a una conducta como "jurdicopenalmente relevante". Principios fundamentaJes del Derecho penal, constituyen los principios de subsidiariedad y de ltima ratio, pues la violencia punitiva slo ha de intervenir cuando el resto de medios control social con que cuenta el ordenamiento jurdico, se muestran ineficaces para poder solucionar el conflicto social generado por el comportamiento "socialmente negativo". Cuando el bien jurdico sea digno de proteccin penal, por motivos de necesidad y merecimiento de pena. En efecto, el injusto imprudente ha de sumarse a las tareas tutelares que ejercen los injustos dolosos, en el marco de los bienes jurdicos ms importantes, concretamente para fortalecer los fines preventivo-generales de la norma de sancin. Por tanto, si pretendemos que los delitos culposos, se ajusten a los principios jurdico-penales a los principios antes anotados, ha de limitarse su penalizacin a determinadas esferas de la criminalidad. Contrario sensu, podramos poner en peligro el mismo desarrollo de la sociedad, al prohibir ciertos comportamientos, que por mas peligrosos que sean deben ser permitidos, an cuando puedan contravenirse normas especficas. El legislador nacional, a la par de otras legislaciones modernas, acuo una poltica criminal as concebida, al haber fijado un nmerus clausus242, en cuanto a la admisin normativa del injusto imprudente, tal como es de verse en el artculo 12 del C.P., cuando a la letra seala lo siguiente: "Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa. El agente de infraccin culposa es punible en los casos expresamente establecidos en la Ley", precepto legal que debe ser entendido de comn idea con el artculo 11 (in fine), concordante con l artculo II del Ttulo Preliminar del mismo cuerpo normativo.
242 As, MORALES PRATS, al examinar la legislacin penal espaola; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65; GONZLES RUS, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 59.

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Como se sostuvo los delitos dolosos eran propiedad de una sociedad regida por estructuras rgidas y por actividades convencionalmente peligrosas, en cambio la sociedad moderna es privativa de una emergente actividad econmica, comercial e industrial que dada su propia dinamicidad e intercambiabilidad, propician la aparicin de una serie de riesgos para los intereses jurdicos vitales del individuo y de la sociedad; por lo que podemos decir, que los delitos culposos importan una caracterizacin especial de la sociedad moderna. Lo que se condice con la observacin criminolgica, ya no se puede decir que la estadstica criminal se enrostra nicamente con la comisin de infracciones penales dolosas, todo lo contrario, tomando en cuenta la realidad nacional, cada vez son mayores las muertes y/o lesiones que se producen como consecuencia de una conducta negligente de un ciudadano. El mbito de mayor proyeccin criminolgica resulta la actividad del trfico rodado, pues casi un 70 de las muertes en el Per, son concrecin de una actividad negligente; los accidentes automovilsticos enlutan da a da las carreteras y pistas de nuestra enorme geografa, por lo que las autoridades ya no saben que hacer para poder neutralizar dicho foco de peligro. La informalidad de las agencias de transporte, el mal estado de las pistas aunado al alcohol de los conductores, se han constituido en los factores que contribuyen a decir: que en el Per, el trnsito vehicular se ha erigido en un arma moral para muchos ciudadanos, cuya explicacin dogmtica ha de sostenerse sobre la estructura del delito culposo. En resumidas cuentas, el factor criminolgico, ha incidido sobre manera en la actividad legislativa del Parlamento, en la medida que a la fecha se han sancionado importantes modificaciones en el marco de los delitos culposos, concretamente en lo que el homicidio y lesiones culposas se refiere, a lo que debemos sumar el delito de conduccin en estado de ebriedad, pues tal como lo anote, las causas de mayor ndice delictivo son las generadas por una conduccin defectuosa del agente, al estar influenciado por efectos del alcohol y/o estupefacientes, sancin normativa que toma lugar gracias a la dacin de la Ley N 27753 del 09 de junio del 2002. Norte poltico criminal, que en principio resulta legtimo, a la luz de las funciones tutelares del Derecho penal, pero tal vez demasiado enrgicas -de acuerdo a los marcos penales propuestos-, segn los principios de culpabilidad y de proporcionalidad. Ahora un homicidio culposo -por las causales anotadas-, recibe una pena mayor que un homicidio doloso atenuado. A partir de esta nueva visin criminalizadora de los delitos culposos, de mayor concrecin, en el homicidio culposo ha desencadenado dos aspectos: en el campo procesal, de conformidad con la modificacin provocada al artculo 135 del C.P.P de 1991, ha dado lugar que el juzgador pueda imponer como medida coercitiva personal: mandato de prisin preventiva, y en el campo punitivo, que el juez pueda en la sentencia de condena, imponer una pena

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de reclusin efectiva, lo cual no se daba tiempo atrs. Cuestin importante para poner freno a una criminalidad en realidad desbordante, no queda otro camino, si es queremos tutelar en verdad la vida humana; de todas maneras, el rgano jurisdiccional debe ser en suma prudente, al momento de utilizar tremendo poder sancionador. No dejemos de lado, que se trata de personas que no requieren mayormente de un intenso proceso rehabilitador, y que la estancia en prisin producir estragos en la personalidad del penado. Por consiguiente, ia dureza que hoy en da puede significar la puesta en escena del injusto imprudente, debe adecuarse a la razonabilidad y ponderabilidad que debe guiar la funcin sancionadora del juez, a fin de no contravenir las garantas fundamentales de un Derecho penal democrtico. El ajuste permanente de las normas penales, es una funcin legtima del legislador, a efectos de conciliar la norma con la sociedad, pero tal cometido ha de ser sometida a los lmites constitucionales del ius puniendi estatal. 2. NATURALEZA JURDICA DEL HOMICIDIO CULPOSO

El delito culposo, que preferimos denominar "injusto imprudente", revela una naturaleza jurdica que no puede ser explicitada segn las teoras psicolgicas (causalistas), que pretendan llenar de contenido puramente ontolgico, que no condcen con el pensamiento sistemtico actual; en tal medida, tanto el dolo como la culpa deben forma parte de la tipicidad penal de acuerdo con el principio de legalidad material, pues los hombres han de conducirse conforme a sentido, y cuando cometen una accin y/o omisin constitutivo de un tipo penal se estn autodeterminando ya conforme dicho sentido. As, por ejemplo, la inclusin del dolo en el tipo se deduce ya, dice ROXIN, de la exigencia de determinab'ilidad del Estado de Derecho: las lesiones del deber y las acciones no se pueden describir como simples acontecimientos causales243; por ello, las posiciones naturalistas, no podan fundamentar debidamente la culpa inconsciente y el delito de omisin. Pero an no explicamos la naturaleza jurdica del injusto imprudente. Los individuos en el marco de una sociedad jurdica y polticamente organizada, no pueden conducirse conforme a su libre arbitrio, sino que deben sujetar su conducta conforme a las diversas normas que regulan su comportamiento en sociedad. Dichos deberes son consustanciales a cualquier sociedad (democrtico o no), que pretenda coexistir de forma pacfica, a fin de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, lo contrario significa el caos, la anarqua; de tal modo, que los individuos, dependiendo del rol que asuman en las diversas esferas de nteractuacin social, han de desempear ciertos
243 ROXIN, C; Poltica Criminal y Sistema del Derecho Penal, cit., p. 70.

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deberes, los cuales deben sujetarse a las normas que regulan dichos roles, a fin de no poner en riesgo la intangibilidad de los intereses jurdicos, puestos en tutela por el Derecho penal. Siendo as, la base del delito culposo, no puede ser otro que "normativo", las normas exigen determinados comportamientos, cuya infraccin (desobediencia), puede dar lugar a su configuracin. Se trata de la infraccin del deber personalmente exigible a todo ciudadano que pone en marcha una situacin de riesgo para e! bien jurdico y que debe adoptar las medidas adecuadas para evitar que el riesgo se cristalice en el resultado244. La naturaleza normativa del injusto imprudente, desencadena una "exigibilidad", a todos aquellos que tienen el poder de evitabilidad y de dominabilidad del evento riesgoso. Aquellos sucesos imprevisibles y que son obra de cursos causales ajenos a la esfera de organizacin del individuo, no pueden ser reputados como un obrar culposo. Entonces, lo que nos interesa, para poder calificar a una conducta como un delito culposo, es que la conducta haya inobservado una norma de cuidado, y que sta a su vez haya generado un riesgo jurdicamente desaprobado con aptitud de lesin al bien jurdico tutelado. Empero, esto no es suficiente, el juicio de desaprobacin debe completarse con la denominada "relacin de riesgo", de que el resultado lesivo acaecido sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el autor, y no por otro factor ajeno a su esfera de organizacin, que pueda provocarla ruptura de la imputacin objetiva. En otros trminos lo que adquiere relevancia, es que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, que el trabajo en la mina se haya realizado sin la debida proteccin, que la actividad quirrgica se haya realizado sin observar la /ex artis, que la construccin no haya cumplido con los estndares mnimos de seguridad para con los obreros, etc.; todos estos datos, sern la premisa inicial para poder analizar si procede la imputacin delictiva a ttulo de culpa. En el caso concreto del Homicidio culposo, el primer dato a saber, es que se haya producido la muerte de una persona, segundo dato a saber, es que el resultado fatal haya obedecido a una conducta negligente del autor, tercer dat, es que dicha negligencia haya sobrepasado el riesgo permitido y cuarto dato, es examinar si efectivamente dicho resultado es la consecuencia directa de la conducta infractora del autor. Debe descartarse, la presencia de otros cursos causales hipotticos, as como la auto-puesta en peligro de la propia vctima, en trminos de imputacin objetiva.

244

CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Homicidio y sus formas (I), cit., p. 59.

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La teora de la imputacin objetiva fue incluida en la discusin dogmtica, a fin de explicar coherentemente el delito culposo. Siguiendo un anlisis lgico y secuencial, que tome en cuenta no slo el homicidio culposo, sino tambin el doloso, primero, habr que remitirse al aspecto objetivo, de si el autor con su conducta ha generado un riesgo no permitido, si esto ha de verificarse, concretizndose en el resultado lesivo acaecido, damos por sentada la relacin normativa que ya da lugar al delito culposo. Recin a este nivel se ingresa a valorar la esfera anmica del agente, que haya o no tenido una conciencia efectiva del riesgo no permitido generado por su conducta, si esto es as habr que afirmar la concurrencia de un delito doloso (dolo eventual). Dicho con un ejemplo: si el conductor de un automvil, conduce sobrepasando la velocidad permitida, segn las previsiones del Cdigo Nacional de Trnsito, daremos por acreditada la imputacin objetiva si la muerte del transente fue producto de dicho obrar negligente, como efectivamente sucedi, y si, resulta que el conductor dirigi su conducta a provocar dicha muerte, con conciencia de ello, el ttulo de la imputacin ser un homicidio doloso; pero, si resulta que la muerte fue provocada por una actuacin negligente de la propia vctima, cruz intempestivamente la pista, fuera de los lugares autorizados, por mas que el conductor haya sobrepasado la velocidad permitida, el resultado slo puede ser explicado segn el primer riesgo. Tampoco se podr afirmar este delito, si la muerte fue ocasionada por el derrumbe de un puente peatonal que hizo que el peatn impactar con el vehculo del agente, pues si bien puede existir un nexo causal, ello es insuficiente para poder atribuir responsabilidad penal, cuyos fundamentos reposan sobre directrices en esencia normativas. El Homicidio al consistir en un delito de resultado, debe tambin acreditarse dicha condicin legal y mdica, para que podamos estar incursos en su variante culposa, de que el autor desobedeci una norma de cuidado y que este gener un peligro jurdicamente desaprobado que se concretizo en el resultado lesivo. En caso de no haberse producido la muerte de la vctima, no se puede hablar de una tentativa de un homicidio culposo245, conforme es de verse del artculo 16 del C.P., no se revela un factor final en el caso del injusto imprudente. Pero es que acaso dicha conducta queda impune? De ninguna manera, descartndose el factor anmico (dolo), que hubiere dado lugar a una forma imperfecta de ejecucin por el artculo 106, si es que se ha exteriorizado una transformacin del mundo fsico, en este caso una afectacin en la integridad corporal y/o fisiolgica de la vctima, se desplaza la imputacin al delito de lesiones culposas - art. 124 del C.P.
245 As, GONZLES Rus, J.J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit, p. 55.

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Es que el injusto imprudente, importa tanto el disvalor de la accin como el disvalor del resultado, ambos planos son objeto de valoracin a fin de dar la respuesta positiva del ttulo de la imputacin del homicidio culposo. No es que el delito imprudente haya de explicarse nicamente sobre ia base del disvalor del resultado, ello solamente reviste de legitimidad a la necesidad y merecimiento de pena de dicho injusto. En el delito imprudente como es sabido, el sujeto no quiere realizar el resultado, pero el mismo se produce por no ejecutar la conducta de acuerdo con la norma de cuidado246. En sede de Culpabilidad slo cabr analizar, un aspecto individual, conforme a los poderes de evitabilidad y de dominabilidad del actor concreto en la situacin concreta247. 3. MODALIDAD TPICA

El que por culpa ocasiona la muerte de una persona, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas. Ha de sealarse que ello toma lugar, primero, cuando el autor infringe una norma de cuidado, el deber que la norma la exiga, tanto mediante una accin como por una omisin (art. 13 del C.P.), contravencin normativa que debe generar un riesgo no permitido que se haya concretizado en el resultado fatal: la muerte del sujeto pasivo, desprovisto de una relacin anmica que pueda identificarse con el dolo. En la doctrina, se habla de que. el delito culposo es de naturaleza "abierta". La actividad punitiva sancionadora se dirige a determinados resultados lesivos previsibles por el autor, producto del quebrantamiento del deber de cuidado. Podra, por lo tanto, decirse que los tipos culposos son abiertos -tal como lo afirmaba WELZEL- y para poder cumplimentar la materia prohibitiva, el Juzgador debe acudir a una clusula general, en la cual se encuentra contenida el deber de cuidado; (...) el delito culposo es siempre un delito de tipo abierto, ya que el tipo legal por su propia estructura no puede ser determinado de forma precisa por el legislador, sino por el juez, pues conceptos como "imprudencia", "negligencia" (o bien, "cuidado objetivo") solo pueden,concretarse frente a una situacin especifica, no en abstracto248; (...) deben ser completados por el juez acudiendo a una clusula de carcter general que no se encuentra contenida en ellos y en la. cual se establece el deber de cuidado249.
246 247 248 249 GONZLES Rus, J. J.; Del Homicidio y sus formas (I), cit., p. 55. As, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 690. BUSTOS RAMREZ, J.: Manual de Derecho Penal..., cit., p. 233. VELASQUEZ VELASQUEZ, R; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 430.

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No somos partidarios de la postura anotada, pues dicha afirmacin podra conllevar a ampliar espacios de discrecionalidad al Juzgador que podra desembocar en resoluciones judiciales extendidas y arbitrarias, abusndose de tal herramienta definidora. El Principio de Estricta Legalidad, exige que los tipos penales sean estructurados semnticamente de forma determinada; tal clusula general en realidad no existe, lo importante ser delimitar el mbito de proteccin de la norma complementndola con la normatividad regulativa de la actividad social en concreto, a partir de dichos datos ubicaremos la norma interna de cuidado supuestamente lesionada. Para tal cometido, el Juzgador deber realizar un esfuerzo de interpretacin normativa, utilizando para ello los elementos conceptuales que se desprende de moderna teora de la Imputacin Objetiva, para poder sealar los lmites de ese deber. Es en definitiva, una labor estrictamente valorativa, en la cual habr que remitirse a las caractersticas especiales que detente el autor en el momento de los hechos, expresado en su esfera de competencia organizativa, as como en el efecto regulador del "Riesgo Permitido"; tarea en realidad valorativa, para lo cual el juez llenar de concrecin la norma conforme al supuesto de hecho contenido en la misma. Como segunda modalidad, producto de la modificacin efectuada por la Ley N 27753 al artculo 111 del C.P., se hace alusin a lo siguiente: "la pena privativa de libertad ser no menor de cuatro aos ni mayor de ocho aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5 gramos litro, o cuando sean varas las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito". A partir de la modificatoria en cuestin, el injusto imprudente adquiere una mayor desvaloracin antijurdica, cuando la muerte del sujeto pasivo, es producto de una actividad negligente del autor en el trfico rodado. En principio esto es cierto, pues como sealamos en los apartados preliminares, nuestras pistas y carreteras se han convertidos en focos latentes de riesgos, para la vida y la salud de las personas; de ah que se incida en una respuesta penal ms intensa. La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido.

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Debe quedar claro, que no se puede hablar de un estado de inimputabilidad, pues la respuesta penal sera una medida de seguridad y no una pena, con los reparos que puede formularse acerca del actio libera n causa, que a nuestra consideracin, s debe ser valorado a fin de salvaguardar los fines preventivos de la sancin punitiva250. Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma; cuestin aparte, son los mtodos que se deben utilizar para que los rganos de persecucin puedan obtenerla, que al consistir en asuntos de carcter procesal, no sern abordados en este estudio251. Lo que s debe decirse es que de modo generalizado no puede establecer con exacta certeza, de que dicho nivel de alcohol, haya de desencadenar los mismos efectos en todos los organismos, lo que al no poder dejarse al arbitro del juzgador, determina la necesidad de emplear la frmula normativa; v.gr., una copa de champagne para alguno puede ser suficiente para colocarlo en estado de ebriedad, pero dicho estado para otros, requiere de una significativa dosis de alcohol. Por consiguiente, no queda de otra, que la norma asuma una propuesta generalizadora, que pueda servir para la eficacia de los cometidos preventivo-generales de la pena. De cierta forma la norma jurdico-penal despliega fines tico-sociales, de promover en la poblacin la abstencin de beber bebidas alcohlicas cuando ha de conducirse un vehculo, lo cual debe complementarse con normas administrativas y con la difusin de campaas educativas. As, se refuerza el mensaje normativo, de incidir en un plano positivo de conduccin, que en nuestro pas, amerita en realidad un trabajo arduo. Cuestin importante a saber, es que no bastar con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos puramente versaristas, incompatible con el principio de culpabilidad; pues, si
250 251 Ver ms al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Derecho Penal. Parte General, cit., ps. 540-547. Ver al respecto, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, cit., ps. 582-589. ----

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se queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima (auto-puesta en peligro). Visto con un ejemplo, si bien de forma naturalstica se observa que la muerte del peatn fue causada por el impacto con el vehculo, este nexo causal habr que dejarse de lado, cuando se advierte que la vctima se lanz desde un puente peatonal, impactando con el vehculo del conductor, que efectivamente contaba el nivel de alcoholemia prohibido por el Derecho Penal. En el marco de los cursos causales concomitantes o dgase coincidentes, debe descartarse que el resultado no haya obedecido a un factor desencadenante, ajeno a la esfera de organizacin del autor. El sujeto activo no se quedara sin sancin, pues su conducta ser incriminada conforme al artculo 274 del C.P. (conduccin en estado de ebriedad), que ha de calificarse como un delito de peligro abstracto, mientras que el Homicidio culposo es un tipo penal de resultado. Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin acaece una pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusin en el tipo penal. En este orden de ideas, parece qup la intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos. As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas tcnicas de trnsito; hasta antes de la modificatoria, trada a ms por la Ley N 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo penal in comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vario, da lugar a una mayor penalizacin. Pretendindose con ello, fortalecer el fin preventivo-general de la pena. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, igual, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito)252, sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado concrecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de meras desobediencias administrativas. La pena ser no mayor de cuatro aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean
252 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 103.

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varas las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a una persona se le confiere ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuacin se realice en observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan ocasionar eventos perjudiciales para los bienes jurdicos importantes. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se habla, entonces, de actuaciones negligentes, de impericia profesional. Por cierto, dice SOLER, que estas situaciones contravendonales importan generalmente de parte del autor una actitud de indiferencia o menosprecio con relacin a las previsiones dictadas por razones genricas de orden y prudencia, y por eso quien las viola y produce un dao, se encuentra generalmente en culpa253. La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe procurarse contar con las medidas de precaucin necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la nica forma, es actuar con arreglo a Ley. El ao 2007 y el entrante 2008, hemos sido testigos del derrumbe de construcciones, provocando la muerte de varios obreros y heridas de gravedad en otros; edificaciones que no contaban con las licencias administrativas respectivas, verificndose estar desprovistas de las medidas de seguridad necesarias, lo cual importa un desprecio para con la vida de las personas, que merece una reaccin penal de mayor drasticidad. La presuncin de competencia que da un ttulo profesional, o el ejercicio de una funcin o industria, obligan a las personas relacionadas con estas actividades a una mayor previsin y diligencia254. Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado la muerte de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que no se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, pues parece que los efectos comunicativos de la norma, son los que preponderan, su publicitacin para con el colectivo.

253 254

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 103. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 184.

142 4.

DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I AUTORA Y PARTICIPACIN

Segn nuestra codificacin positiva, la participacin, sea a ttulo de complicidad o de instigacin, requieren que dichas contribuciones sean efectuadas de forma dolosa, en una actuacin tpica donde el autor debe realizar la accin tambin con dolo, por lo que no cabra hablar de participacin en un injusto imprudente. El partcipe debe colaborar para que el hecho punible doloso pueda realizarse tpicamente, se refiere, entonces, a una conexin intelectiva, que puede ser concomitante y/o concertada. Como dice STRATENWETH, es cmplice quien dolosamente haya prestado ayuda a otro para la comisin dolosa de un hecho antijurdico255. No hay complicidad imprudente (culposa), si bien sta puede constituir autora simultnea256. En el caso de la coautora, se dice que al exigirse una codecisin para la perpetracin del injusto, no resulta jurdicamente factible hablar de esta clase de autora, por lo que la doctrina seala lo siguiente: cada autor, que ha generado el riesgo no permitido con su accionar negligente, habiendo lesionado su deber de cuidado, deber responder individualmente por dicha infraccin normativa como autores. Empero, quitando el nexo intelectivo, y proponiendo una base objetiva, "dominio objetivo de la accin", podra dar lugar a una codelincuencia culposa; v.gr, quien da de tomar de mas en una fiesta a quien manejara su vehculo, permitiendo que maneje el auto, y as se produce el accidente fatal. Valga sealar, que en el caso de las formas de autora, contempladas en el artculo 23 del C.P., no se ha establecido de lege lata, que deben ser a ttulo de dolo. Lo que en el caso de la autora mediata genera rnayor complicacin, al tratarse del dominio de la voluntad del hombre de atrs hacia el hombre de adelante. Punto de la discusin que en la actualidad esta cobrando mucho inters en la dogmtica penal257.
.1

HOMICIDIO A RUEGO Art. 112.- "El que, por piedad, mata a un enfermo incurable que le solicita de manera expresa y consciente par a poner fin a sus intolerables dolores, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".

255 256 257

STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., p. 427; Asi, MORALES PRATS. R; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 65. CURY URZA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 629. Ver al respecto PREZ MANZANO, MERCEDES; Autora y participacin Imprudente en el Cdigo Penal de 1995. Civitas, Madrid, 1999.

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1.

CUESTIONES PRELIMINARES

Hasta el momento, hemos analizado las variadas formas de cmo se puede eliminar a un ser humano, que por los medios de ejecucin, la forma de perpetracin delictiva as como los mviles que determinaron su comisin, importan la construccin de tipos penales agravados (Asesinato); debindose incluir a otros, que por revelar un nexo de parentesco tambin generan una mayor desvaloracin jurdico-penal, dando lugar a la figura del parricidio, al margen de los reparos que dicha tipicidad penal propone a partir de los fundamentos de un Derecho penal democrtico. En el mbito de los homicidios atenuados, o dgase "privilegiados", hicimos alusin a la figura delictiva del infanticidio, que por su especial naturaleza, tampoco merece ser destacada en una figura legal independiente. Dicho esto, hemos de transitar a otro nivel de anlisis. Por lo general, quien mata a otro, lo hace a fin de obtener un beneficio, una ventaja, un precio, etc.; sin embargo, pueden aparecer otros motivos diametralmente distintos, que empujen a un ser humano a dar muerte a su semejante, que en definitiva penetran en sentimientos de humanidad y de solidaridad. La vida es un bien jurdico fundamental, el don ms preciado que nos ha dado Dios, para otros la misma naturaleza, elemento vital que nos permite desarrollar y disfrutar el resto de bienes jurdicos, de los cuales es portador: el hombre. Conditio sine quanon para la autorrealizacin de la persona y elemento indispensable para permitir su vida en sociedad, para que se pueda integrar en una comunidad y as, alcanzar sus fines ms preciados; pero para ello, no basta tener "vida", sino que sta debe revelar determinadas condiciones mnimas, para que se puedan viabilizar los fines antes mencionados. Constituye un derecho fundamental. Esta consideracin de fundamentalidad viene reconocida desde tiempos histricos en que no exista un reconocimiento normativo expreso de los derechos de las persona, estando configurados los delitos contra la vida humana entre los llamados delitos naturales258. La existencia humana, en verdad, es un albur, en cuanto a las diversas circunstancias que pueden acaecer en el discurrir de la vida, ello como producto de las propias relaciones humanas y de la naturaleza imperfecta del organismo humano. Un accidente, una enfermedad grave, puede provocar una significativa disminucin de las capacidades elementales del ser humano, para poder conducirse independientemente, para poder trabajar, constituir una familiar, emprender un negocio, etc. Facultades psico-motrices cuya
258 ZUBIRI DE SALINAS, F; Colaboracin al suicidio y eutanasia. En: Delitos contra las perso-_;_ as, cit., p. 56.

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merma no slo genera la frustracin del proyecto personal del individuo, sino tambin pueden propiciar padecimiento de grandes sufrimientos, que la ciencia mdica no puede aliviar, a pesar de los esfuerzos notables que se hacen al respecto, suplicios que hacen que la vida ya no sea un trnsito placentero del ser humano, sino un tormento que parece nunca acabar. De suerte que no slo puede hablarse del derecho a la vida, debindose aadir.una vida con "digna". Por lo que en la doctrina se punta, que no slo se garantiza un derecho a la vida, sino que se exige al Estado que los ciudadanos puedan vivir con dignidad259. Es qu acaso el Estado puede obligar al enfermo a seguir viviendo en contra de su voluntad?, en este caso, algunos me contestaran, si esa es su voluntad, pues que se suicide, pero la cuestin estriba, en que el homicidio a ruego debera nicamente dar lugar, en aquellos casos que el sujeto pasivo no est en condicin de ejecutar su propia muerte. Aunque a veces habr que decir que no todos tienen tremenda valenta, pero en otras ocasiones quitarse la vida puede ser un acto de plena cobarda. Fundamentos de orden cristiano abogan tambin por el mantenimiento de la vida humana, an a costa del propio sufrimiento humano. Si Dios dio la vida, slo l la puede quitar. Pero no podemos olvidar que el ordenamiento jurdico en una sociedad libre y laica no puede imponer una determinada concepcin del mundo, aunque pudiera ser socialmente dominante, a todos los individuos que la forman260. Parece que la vida humana no puede ser contemplada desde un punto de vista "personalista", sino ms bien desde una perspectiva social, de que sta cumple una funcin vital en una sociedad de personas, a partir del aspecto comunitario que ha de guiar la vida en sociedad. Los medios tecnolgicos y cientficos de hoy en da, pueden mantener en funcionamiento ciertos organismos del ser humano (corazn), a pesar de que ste se encuentra en coma, es decir, no puede ejercitar las funciones cerebrales, que le permita realizar los movimientos fisiolgicos y la actividad intelectiva. Por lo que toma lugar de trascendencia el tema de la eutanasia, si ante un pronstico adverso de mejora de la salud del paciente, se deba preferir por la desconexin del aparato, y as dejarlo morir en paz; pero es que a veces los sentimientos humanos, pueden encontrarse con ello, y dar pie duras batallas legales entre los familiares del enfermo incurable. En palabras de CARBONELL MATEU, la decisin de poner trmino a la supervivencia artificial de coma irreversible deber carecer de relevancia penal261; pero
259 260 261 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 57. ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 58. CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III): Suicidio y Eutanasia, cit., p. 105;

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no de forma librrima, sino a sujeta a ciertas condiciones o, mejor dicho autorizaciones legales; asimismo no puede decirse que exista un deber de prolongar la vida humana ms all de los mrgenes razonables, tomando en cuenta la dignidad humana. De ello, revela GARCA ARAN, se demuestra en las frecuentes menciones a la posibilidad de considerar no slo inconstitucional, sino tambin delictiva, la conducta tendente a dicha prolongacin en contra de la voluntad del paciente, lo que eventualmente podra ser considerado como trato inhumano o degradante262. El Derecho penal ha de valorar todas estas circunstancias, a fin de que la respuesta punitiva pueda revestirse de racionalidad, evitado que la reaccin estatal vaya en contra de los sentimientos ms nobles del ser humano. Perspectiva que debe aparejar con la indeclinable misin de tutela de los bienes jurdicos ms preciados, en su cspide la vida humana. Situacin que no es fcil de dilucidar, en vista del conflicto que se genera entre la dignidad y la vida humana; cuestin que transcurre entre la opcin poltico criminal que se oriente a la de penalizacion de la figura del homicidio a ruego o de mantener su penalizacion como tipo privilegiado, esta ltima opcin es la que adopta nuestro corpus punitivo, a la cual me adhiero, por los motivos que seguidamente expondr. Adelantando, quienes proponen en la doctrina la despenalizacin del homicidio a ruego, toman en consideracin un baluarte de singular relevancia en un Estado de Derecho: al autonoma de la persona, su capacidad de disponer de su propia vida habra de inferir, que al Estado le esta vedado intervenir punitivamente, cuando la muerte de aqul es obra de una libre y autonmica decisin, pese a que la efectiva materializacin de la muerte es atribuida a otras persona. De esta posicin CARBONELL MATEU, al sostener que los derechos de la persona, aun cuando puedan ser considerados valores positivos en s mismos, constituyen bsicamente el contenido de su dignidad, y no pueden ser desgajados de una concepcin personalista del hombre como un fin en s mismo y dueo de su destino263. De recibo, los mrgenes constitucionales de valoracin, sobre este tema, dan pues hincapi de partir de la autonoma y libertad de los individuos, pero en este nivel, habr de concatenarlos con otros valores, tambin dignos de reconocimiento constitucional, en base a una racional ponderacin. Si optramos por conceder a la libertad humana, ciega y absoluta convalidacin, habra de renunciarse por los fines axiolgicos que regentan una
Cfr., MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 74. 262 263 GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida. En: Delitos contra la vida e integridad fsica. Consejo General del Poder Judicial, cit., ps. 15-16. CARBONELL MATEU, JC; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 95.

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sociedad comunitaria. Dicho as: la voluntariedad de los hombres libres, su decisin, su autodeterminacin, no puede estar por encima de los valores de orden pblico, con ello dejaramos de lado la perspectiva, de que la vida humana que se concretiza en cuanto al dinamismo que confiere las relaciones entre los individuos, de acuerdo con una posicin KANrana (la coexistencia de la libertad, desde un plano colectivo); (...), no basta invocar la libertad como valor superior del ordenamiento jurdico para imponer una jerarquizacin de los derechos fundamentales tutelables; es preciso su articulacin normativa con los derechos y libertades constitucionales264. Como se dijo, el individuo tiene el derecho de dar por concluida su vida, es decir, dndose muerte de propia mano, por lo que el suicidio en el caso del suicida es atpico, y sobre ello no hay objecin alguna, lo que no puede dar entender a que dicho inters jurdico sea disponible, sino que el Estado no puede intervenir coactivamente para evitar dicha autonmica decisin. Un sector de la doctrina apunta que la vida humana debe protegerse con independencia de la voluntad de su titular, donde la atipicidad se funda en los fines de la pena. As, ESPN, al sealar que desde la perspectiva del propio sujeto, es evidente, y as lo ha reconocido tradicionalmente el derecho penal, que aunque jurdicamente no se reconozca a los individuos el derecho a poner fin a su vida, una conducta encaminada a ese objetivo no resulta sancionable, por razones de poltica criminal265. Nadie tiene la obligacin se seguir viviendo, el Estado no puede ejercer la coaccin para que la persona se mantenga vida, ello sera irrespetuoso con la propia dignidad humana. Disponibilidad que en todo caso, sera relativa, en cuanto a cuotas de reconocimiento legal. Como expone MORALES PRATS, no tiene en cambio, el precepto constitucional266 el sentido de engendrar a favor del individuo la facultad de libre disposicin de su propia vida, de tal manera que pueda consentir vlidamente su muerte. De ah que el castigo del homicidio consentido no pueda considerarse anticonstitucional267. 2. LA NATURALEZA INDISPONIBLE DE LA VIDA HUMANA

El caso de la incriminacin del Homicidio a ruego da lugar a dos posiciones encontradas: aquellos que invocan su despenalizacin y la otra postura, parte de la necesidad de mantener su incriminacin. La primera posicin parte de una perspectiva esencialmente individualista, el reconocimiento a
264 265 266 267 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 72. ESPIN, E. y otros; Derecho Constitucional, Vol. I, cit., p. 198. Artculo 15 de la Constitucin espaola. VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 71.

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la libre autodeterminacin en cuanto a su libertad de organizar su propio mbito de organizacin, y la otra posicin que alude a un inters general de la comunidad de respetar la vida ajena. JAKOBS, representa a la primera de las posiciones, debindose poner en relieve que en la ordenacin jurdico-penal alemana el suicidio ya no constituye ms un hecho punible. JAKOBS, haciendo un paralelo con el suicidio, seala lo siguiente: "Es verdad que en la muerte a peticin tambin se puede hablar de un permiso para matar, pero esto no es todo, porque lo relevante aqu es que el solicitante organiza con su peticin un hecho que sirve a sus propios fines; es decir, el que pide a otro que le mate no renuncia a una decisin personal sobre el bien personalsimo vida, como tampoco lo hace el suicida propiamente dicho; sino ms bien ajusta a otro a sus fines, emplendolo para que realice sus propias decisiones268; (...) as la nica diferencia entre el suicidio y l homicidio a peticin se encuentra en que la persecucin del fin se realice de propia mano o en divisin de tareas; el fin y la forma de conseguirlo lo determina, en ambos5 casos, el que no quiere vivir ms269. Se sigue la suerte de un individualismo, donde la decisin del que quiere morir desencadena una renuncia de proteccin por parte del orden jurdico, en cuanto al derecho de organizar la propia muerte, por lo que si ese hecho no constituye un injusto, no tiene porque serlo la participacin del tercero, que interviene en un mbito de organizacin propio del peticionante, que si bien puede resultar fundado en un Estado Liberal de Derecho, no puede recibir igual respuesta en un Estado Social y Democrtico de Derecho. En nuestra legislacin el suicidio constituye an una conducta tpica, slo en cuanto el que ayuda e instiga a tal determinacin, considerndose a la vida un inters protegido no slo en inters del individuo sino en razn del inters de la comunidad, a fin de prevenir conductas de terceros guiados por mviles egostas de aprovechar un estado de debilidad o de aguda depresin de quien decide no seguir viviendo. Fundamento que recae sobre la instigacin al suicidio, ms dicha valoracin no puede recaer en el caso de la ayuda al suicidio, pues el sujeto ya se encuentra decidido a la autoeliminacin, aunque en algunos casos las zonas de delimitacin del suicidio con el homicidio no pueden resultar de todo claras. Con todo, la posicin individualista puede caer en un debilitamiento significativo en la tutela del bien jurdico "vida", en la medida que la despenalizacin del homicidio a ruego puede dar lugar al acometimiento de verda268 269 JAKOBS, GNTHER; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal. Traduccin de FRANCISCO MUOZ CONDE y otro, Tirant lo blanch, Valencia 1999, cit., p. 42. JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 43.

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deros injustos penales. El respeto a la autonoma personal no puede rebasar aquellos mbitos que se forman por valoraciones sociales, la voluntad del individuo no pude ir contra el universo axiolgico en el que se funda una sociedad regida por el Derecho. Posicin contraria constituye la postura de HIRSCH, para este autor existe un inters intenso de la sociedad en una proteccin ptima de la vida humana frente a las intervenciones de terceros. Pues, cualquier liberalizacin que vaya ms all de los casos de legtima defensa, del homicidio en la guerra, y posiblemente, de algunas otras pocas situaciones de necesidad extrema disminuyen seriamente el respeto frente a la vida de los congneres y debilita con ello, la inhibicin psquica frente al acto de matar270. En efecto, la permisin de estos ataques a la vida, inciden en los factores preventivos de la pena, de cuyos efectos disuasorios se espera lograr una mayor tutela de este bien, por lo que su licitud importa una neutralizacin de la motivacin anti-normativa. Es la propia dignidad humana que funda la necesidad por el mantenimiento de la proteccin de la vida humana, en todas sus variantes, y ello no impide que esa propia dignidad sea valorada positivamente para atenuar la respuesta penal, cuando la vida se ha convertido en un martirio para su titular. Claro que debe hacerse una distincin, entre los casos de que el titular padece de una enfermedad incurable, con aquellos deseos de eliminacin que proceden de un individuo sano y responsable, pero afectado en su integridad psquica. En el mbito probatorio, HIRSCH seala que el riesgo que" se generara para la vida de cualquier individuo del hecho de que ya no podra contradecir la concurrencia de un consentimiento, al estar muerto, sera relevante si el autor, confiando en la proposicin indubio pro reo, ya no asumiese riesgo jurdico-penal alguno271. En una sociedad como la nuestra, donde impera el egosmo y el individualismo, donde los individuos pretenden alcanzar ciertos fines sin interesar los medios, la despenalizacin del homicidio a ruego podra colocaren grave riesgo la propia tutela de la vida, como bien jurdico preponderante segn la escala de valores compaginados constitucionalmente. De todos modos, el caso de la eutanasia (directa e indirecta), cuando la vida se ha convertido en un suplicio para su titular, debe preferirse la dignidad humana, pero para enjuiciar positivamente este homicidio privilegiado

270 271

HIRSCH, HANS JOACHIM; Consentimiento y Autodeterminacin. En: Derecho Penal. Obras completas, Tomo III, cit., p. 96. HIRSCH, H.J.; Consentimiento y Autodeterminacin, cit., p. 97; En contra JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 51

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deben concurrir necesariamente ciertos presupuestos, io que indica en una disminucin significativa del disvalor de la accin, que amerita una menor pena, tal como lo establece la norma de sancin prevista en el artculo 112 del C.P., que norma la Eutanasia directa o activa; en el caso de la Eutanasia indirecta, cuando el enfermo esta en imposibilidad de otorgar expresamente su consentimiento, debe optarse por ei consentimiento presunto, de privilegiar el deseo de acabar con una vida indigna, debiendo ser colegido desde una interpretacin teleolgica de los alcances normativos del tipo penal en cuestin. Por eso dice JAKOBS, se busca la voluntad presunta de estos pacientes que, a consecuencia de su invalidez o por otras razones, no pueden articular ms una voluntad expresa, y estos quiere decir, en consecuencia, que las medidas mdicas en cuestin se harn efectivas en los mismos trminos cuando no sea conocida otra voluntad del paciente; lo querido presuntamente debe ser siempre lo que sirva como modelo en caso de duda272. En USA, pudo constatarse la pelea legal en los Tribunales, en la cual se enfrascaron propios familiares de una mujer desahuciada que no poda expresar su consentimiento, unos abogaban por la manutencin de su vida y el otro por una muerte digna, el conflicto es evidente, pero el Derecho debe optar por la direccin ms justa, tanto como para el titular del bien como para la sociedad que defiende ante todo la vida. En este orden de ideas, segn las disposiciones del derecho positivo vigente, la vida humana no es un bien jurdico disponible para su titular273. La relevancia jurdico-penal otorgada al consentimiento se limita a lo sumo a la atenuacin de la responsabilidad, pero no llega a excluirlo274. No cabe, entonces, una despenalizacin del homicidio a ruego, pues significara un debilitamiento de las tareas propias y esenciales del Derecho penal: la "proteccin preventiva de bienes jurdicos". 3. MODALIDAD TPICA

De entrada habr que sealar que nuestra legislacin positiva reconoce el Homicidio consentido, bajo ruego del sujeto pasivo, lo que no se ajusta plenamente a lo que tcnicamente debemos entender por la "Eutanasia". En trminos generales, la eutanasia (muerte dulce) se caracteriza porque el actor acta por mviles de piedad, de solidaridad con quien en situacin terminal est sometido a intensos dolores, lo que le lleva a causarle la muerte para evitarle sufrimientos275. Enfermedad crnica, de tal magnitud, que puede haber provocado un estado de coma en el paciente, que le impide
272 273 274 275 JAKOBS, G.; Suicidio, Eutanasia y Derecho Penal, cit., p. 58. Asf, JIMNEZ DE ASA, L; Tratado de Derecho Penal..., T. IV, cit., p. 604. De VICENTE REMESAL, J.; Consentimiento y Acuerdo..., cit, p. 118. GONZLES Rus, J. J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 93.

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expresar so voluntad, lo que no acoge literalmente el artculo 12 del C.P., al exigir normativamente la "solicitud de manera expresa y consciente". Siguiendo a VALLE MUIZ, diremos que existen dos modalidades de eutanasia: Eutanasia activa, en la que se producen actos ejecutivos que suponen un acortamiento de la vida del paciente, dentro de la cual se pueden, a su vez, deslindar: la eutanasia activa directa, en que la conducta va dirigida a producir la muerte, y eutanasia activa indirecta, en la que se acepta que los medios teraputicos empleados pueden causar, con alta probabilidad la muerte. Eutanasia pasiva, consistente en la no adopcin o supresin de medidas tendentes a prolongar la vida del enfermo, producindose su muerte como resultado de esa dejacin276. Nuestro corpus punitivo, entonces, no se acoge todas las formas de la llamada Eutanasia, pues slo recoge la Eutanasia a peticin, lo cual no resulta poltico criminalmente satisfactorio, pues el hecho de que el enfermo este imposibilitado de expresar su decisin de no seguir viviendo, no quiere decir que no este sufriendo, para ello basta contemplar positivamente el estado mismo que refleja una situacin a todas luces indigna para cualquier ser humano, cuestin distinta es como valorar dicha presuncin legal. Para tales efectos se acude a la figura del representante legal, como se hace en USA o, a su voluntad firmada con anterioridad, aparejado a la concurrencia de ciertas condiciones, para evitar la arbitrariedad y el abuso277. Qu debemos entender por un Homicidio a ruego (consentido)?, es aquella accin (omisin) homicida que ejecuta un tercero, a quien se encuentra padeciendo una grave enfermedad, producindose fuertes y interminables dolores, siempre y cuando el enfermo se lo solicite de forma expresa, en base a un estado de plena conciencia de sus actos, mediando un mvil piadoso y solidario. La conducta tpica consiste en matar a otro que ha solicitado expresamente que se le cause la muerte278.

276 277

Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 72; Ver al respecto, GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., ps. 11-12. En contra ZUBIRI DE SALINAS, al sealar que permitir que el representante legal pueda emitir por s una peticin eutansica con efectos para el representante resulta muy problemtico, pues contrarale presupuesto de que estamos partiendo den todo el estudio de los derechos y valores afectados, cual es el derecho a la propia, vida, a vivirla con dignidad, y en dos, cual es el derecho a la propia vida, a vivirla con dignidad, y en la medida que est admitido, a decidir el momento de su conclusin; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 80. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 91.

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Cuestin importante saber es lo siguiente: entre el Homicidio a ruego y el suicidio, existe una frontera cuya delimitacin no es empresa fcil. El homicidio supone en principio, matar a otro en contra de su voluntad, en este caso, en base a su asentimiento, mientras que el suicidio implica la autoejecucin de la misma persona, en otras palabras su auto-eliminacin, sobre la base de un hombre libre y responsable; ante el mnimo resquicio de que la muerte, a pesar de que materialmente la haya realizado la propia vctima, pero al advertirse rasgos de inconciencia o de ignorancia, de los actos que esta cometiendo sera una autora mediata constitutivo de asesinato y en el caso planteado, la muerte debe obedecer a una conducta (tpica) materializada por el tercero, si ste presta una colaboracin, ayuda al paciente para que organice su propia muerte, ser imputable segn los alcances normativos del artculo 113 del C.P., injusto que recibe una mayor pena que el homicidio a ruego. El Homicidio a ruego no constituye la participacin en un injusto ajeno, primero, porque en el caso del enfermo, no podr hablarse de una conducta antijurdica, y segundo, parque el que tiene el dominio del hecho es el tercero quien ejecuta materialmente el delito, a diferencia del suicidio, donde el suicida es quien tiene el dominio del hecho, por tanto, en su manos est el desprendimiento de su propia muerte. En realidad el suicida es un inductor del tercero que le causa la muerte, que, en cuanto que realiza directamente los actos ejecutivos propios del hecho, y tiene el control real de su ejecucin, tiene el dominio positivo del hecho y resulta, pues, el autor279. Ahora primer elemento a destacar, resulta la "enfermedad incurable", supone ello, que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de un mal que lo aqueja de forma significativa, que est produciendo estragos en su organismo, a punto tal que le est propiciando dolores intolerables. Una enfermedad, tiene una cierta patologa, puede que se detecte, pero que no se manifieste an en visibles afectaciones al cuerpo humano, conforme va degenerando la enfermedad, pues es un proceso, sobre todo el cncer, la sintomatologa da lugar a un cuadro ms agudo y complicado, generando menoscabo en las facultades sensitivas y psico-motrices del paciente. De tal forma, que no podemos sujetar la accin tpica, a una probabilidad de lesin en el paciente, se requiere ya la presencia -contrastable y verificable-, de los efectos de la enfermedad, que deben reflejarse en dolores intolerables. Si estamos hablando de una enfermedad incurable, debe estar acreditado con un diagnstico mdico debidamente certificado, un diagnstico emprico, realizado por personas ajenas a la ciencia mdica, no puede dar la certeza cientfica que tan delicada decisin amerita. No ser aqu aplicable
279 GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit, p. 90.

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(...) a una posibilidad de recuperacin espontnea, pues tal supuesto no est contemplado en el tipo penal: si se trata de un enfermo grave, con dolores difciles de soportar, pero que segn el estado de la ciencia mdica podra curar con el tiempo, no resultara aplicable el precepto que examinamos, seala ZUBIRI DE SALINAS280. La incurabilidad debe partir, expresa PEA CABRERA, de una apreciacin de la situacin concreta y determinada por el lugar y todas las condiciones que circundan, tanto al paciente como del homicida281. Punto de la cuestin en verdad importante, primero porque no todos en este pas, cuentan con los mismos recursos para acceder a las ventajas y bondades del progreso de la ciencia mdica, tomando en cuenta que el seguro social a duras penas puede darse abasto con una determina y limitada cantidad de asegurados, muchos han de morir en la espera y en las colas interminables que se forman para ser atendidos, slo quienes cuentan con su seguro privado de salud, en realidad oneroso, pueden ser atendidos bajo los alcances de la tecnologa mdica, pero por lo menos debe contarse con postas de salud, que puedan acreditar el estado grave de la enfermedad. El grado socio-econmicocultural, tanto del homicida como del enfermo deben ser valorados, a fin de cotejar los elementos que exige la norma para su configuracin tpica, en el sentido, de que su ausencia puede fcilmente reconducir la conducta a la figura delictiva de asesinato, con las consecuencias jurdica que ello reporta. En todo caso, si el enfermo estaba completamente desamparado, no tena posibilidad de acceder a un mdico, siendo los dolores intolerables y la pobreza extrema, por lo que la esposa, a fin de dar trmino a tal agona acomete su muerte, el juez deber apreciar positivamente dicha situacin, aunque luego (ex -post), se acredite que dicha enfermedad era susceptible de curar. Lo importante, en todo caso, son los visibles dolores intolerables y la agnica enfermedad, que han de motivar la accin homicida del tercero, inducido por el enfermo. No interesa conocer la gnosologa de la enfermedad, interesa que los dolores aparezcan ante la mente del sujeto activo como intolerables, claro est, motivado por los dolores reales que aquejan al enfermo282. Elemento de especial trascendencia es el consentimiento del sujeto pasivo, pues la norma en cuestin, condiciona su realizacin tpica, a la "expresa solicitud", del enfermo, para que el tercero acometa su muerte; por eso se dice con correccin, que el sujeto pasivo es un inductor, al generar
280 281 282 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 76. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 203.

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el dolo homicida en el sujeto activo. Es un pedido, un ruego, una solicitud?, basta que se exteriorice una voluntad lo suficiente firme e inequvoca, que de entender al autor, que el sujeto pasivo, desea su eliminacin, no puede evocar un expresin dubitativa, hipottica, tampoco una resignacin, menos basada en la broma. En definitiva, requiere la constancia de que el enfermo, hallndose en plenitud de capacidad de entender y querer, demanda de modo definitivo dicha ayuda283. La piedad no puede ser entendida en trminos objetivos, sino que refiere a una especial posicin anmica del autor. No es necesario que el paciente ruegue, suplique al tercero su muerte, basta que manifieste una expresa e unvoca decisin. En el caso que no sea el propio suicida quien se d muerte, la afirmacin de la libre disponibilidad sobre su vida demanda la presencia de su voluntad inequvoca de morir284. Queda claro, que nuestro derecho positivo, condiciona la presencia de este injusto, a la voluntad de la vctima. Quienes consideran precisa la solicitud expresa del sujeto pasivo, ven en ello un refuerzo del papel central del suicida, que tendra el dominio de un hecho en el que el tercero ejecutor material de la muerte coopera con una aportacin necesaria285. 1o. La peticin expresa y seria de morir de un ser humano ha de ser atendida, de tal manera que su consideracin ha de sobreponerse a cualquier valoracin positiva que pueda merecer la continuidad de su vida. 2. Slo esta voluntad, y su efectiva constancia, pueden permitir un tratamiento diferenciado de la tutela de la vida de un ciudadano. No existen, de ninguna manera, seres de mayor o menor valor vital286. La problemtica, estar en todos aquellos que por una serie de motivos, no estn en capacidad de conceder un consentimiento eficaz para el orden legal vigente; nos referimos a los privados de discernimiento y a los menores de edad. En el caso de estos ltimos, ponemos la barrera de los catorce aos, pues los mbitos de autodeterminacin humana, conforme a las disposiciones del orden penal, no pueden seguir las directrices del derecho civil, cuestiones de poltica criminal abogan al respecto; empero, los menores de catorce aos, requieren de la autorizacin de su representante legal, esto es, los padres, o quien haga las veces de tutor y/o curador, lo cual hace
283 284 285 286 ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 77. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 202. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 89. CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):..., cit., p. 105.

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difcil que el tercero, previamente antes de dar muerte al paciente, solicite autorizacin al paciente; por lo general, sera el propio padre quien da muerte a su hijo, para que finalice el tormento que esta padeciendo. Donde la voluntad del padre suplantara a la del hijo, lo que puede generar ciertas dificultades, que deben ser valoradas concienzudamente por el juzgador, pues puede que el hecho deba ser reputado como un parricidio. Puede presentarse errores sobre la edad cronolgica de la vctima, que pueda hacer suponer al autor, que se trata de un mayor de catorce aos. Tratndose de privados de discernimiento, igual forma, sera su representante legal. Debe apuntarse al convalidar el principio de igualdad, todos los ciudadanos sin excepcin tienen el derecho de llevar una vida digna. Puntos en discusin que deben ser adecuadamente analizados, pues el autor, por su nivel cultural, no ha de saber que nicamente aquellas personas con capacidad legal de consentimiento, pueden solicitar su muerte, a efectos de la atenuacin punitiva. La modalidad tpica puede abarcar tanto la forma de accin, como de comisin por omisin. De acuerdo a la definicin que se dio sobre la Eutanasia, queda claro, que la abstencin de suministrar ciertas medicinas por parte del enfermero, al enfermo que requiere de ellas, para seguir viviendo o para superar la grave enfermedad, implica la no realizacin de una accin orientada estabilizar un peligro de aptitud de lesin, por quien por ley estaba obligado a hacerlo (Garante)287. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Primero, recalcamos la naturaleza dolosa de este delito, se ex^ige conciencia y voluntad de dar muerte a una persona, de plano se descarta la modalidad culposa, no slo por cuestiones de legalidad, sino tambin por el nimo que se exige en este injusto. Pues, parece que la tipicidad subjetiva, aparte del dolo, exige un factor anmico de especial relevancia: que el autor haya actuado bajo un mvil piadoso, un elemento que manifiesta los sentimientos ms nobles que inspira una sociedad humanista, basada en la solidaridad. El hecho de que un individuo ayude a otro, a dar fin a los interminables dolores, mediando su muerte, grfica los lazos de mayor sensibilidad, que inspira la raza humana. La piedad es obra de nuestra propia naturaleza, el impulso de detener las injusticias, de hacer frente a la arbitrariedad, de

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As, GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 92.

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empujar hacia un orden social ms justo, en este caso, dando fin de los inhumanos padecimientos que sufre la vctima, por ello nos preguntamos en este caso s verdaderamente estamos ante una vctima. Las exigencias sociales orientan y condicionan al intensidad de la piedad, de suerte que todas las personas que vivan en esta atmsfera tienen que respirar y sentir la norma cultural colectiva288. Entonces, para que se de el tipo penal in examine, se requiere la verificacin probatoria de este singular mvil; pues si a pesar de que el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de una grave enfermedad y que de ella se desencadenan sufrimientos intolerables, no se podr afirmar, s es que se advierte que el autor actu motivados por otros fines; v.gr., de hacerse heredero del causante, en este caso sera constitutivo de asesinato. De ah, que resulte importante mantener la incriminacin de esta conducta, pues de no ser as, muchos pretenderan la impunidad, apelando al mvil piadoso, el cual debe probarse en el proceso penal. La contribucin de la vctima, a efectos de darse la realizacin tpica, es fundamental, al punto que debemos considerarla como una instigadora, si previamente ella no inciden en el plano determinativo del autor, no podemos dar por sentada esta figura, con los reparos antes anotados, cuando ella esta neutralizada de exteriorizar su consentimiento. 5. AUTORA Y PARTICIPACIN

Autor slo es aquel que tiene el dominio del acontecer tpico, quien tiene en sus manos la realizacin y/o frustracin del emprendimiento delictivo; por tanto, slo ser aquel que da muerte a la vctima, mediando el mvil piadoso, el sujeto pasivo vendra a ser el instigador. S puede admitirse la coautora, en cuanto a una divisin del trabajo, que dos colaboren activamente para poder matar a la vctima, en la etapa ejecutiva del delito, siempre y cuando en ambos concurra el elemento especial del tipo subjetivo del injusto. Al presentarse la colaboracin en la etapa preparatoria, si por ejemplo B le consigue a A el veneno mortal, para que pueda eliminar a C, quien padece de una enfermedad incurable, ser calificado como un cmplice, cuando en l tambin concurra el mvil piadoso, sin necesidad de valorar la clusula de incomunicabilidad prevista en el artculo 26 del C.P.. No habra objecin alguna para ello, pues si lo que reviste de atenuacin es la intencin del sujeto, ello es lo que finalmente debe valorarse, de todos modos, l partcipe debe saber que esta colaborando en la comisin de un Homicidio a peticin.

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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 205.

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SUICIDIO
Art. 113.- aEl que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, ser reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. La pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos, si el agente actu por un mvil egosta 3'.

1.

ASPECTOS GENERALES

Conceptuamos al homicidio a peticin, como aquella accin homicida que un tercero ejecuta sobre la vida de una persona que padece de una grave enfermedad, a fin de que cesen los interminables dolores que atacan la propia dignidad humana, propiciando una actitud solidaria por parte del autor; entonces, es la muerte que un tercero propina sobre la vctima. Pero, la muerte no siempre obedece a l conducta deliberada de un individuo o, bajo un mvil piadoso. Considero que el Homicidio a peticin acontece cuando el sujeto no esta en capacidad de organizar su propia muerte, cuando psquica o fisiolgicamente no esta en posibilidad de auto-eliminarse; en cambio cuando sta decide por si misma, lograr dicho resultado, aparece el llamado "Suicidio". La misma vida humana significa muchas veces enfrentar circunstancias de la mas variada naturaleza, lamentablemente no siempre son gratas, cmodas, felices, pues aparecen sucesos que por su naturaleza adversa provocan una serie de reacciones negativas en el individuo. Las frustraciones de no haber alcanzado un proyecto personal, el drama por la muerte de un ser querido, el continuo e inevitable desempleo, la ofensa de ser ultrajado de la formas ms indigna, el resentimiento hacia el ser humano que nos dejo, la baja autoestima, el menosprecio del colectivo; son todas estas situaciones que en ciertas personas puede propinar un estado agudo de crisis emocional, que a ciertas personas puede llevar al suicidio, como la forma ms fcil de huir de los problemas, pues en vez de enfrentarlos, se decide por la muerte; aunque se dice que no puede mantenerse que el suicidio es slo una decisin adoptable en casos de grave depresin u otra alteracin psquica, pues la historia y la sicologa nos muestran repetidamente casos de muerte voluntaria decidida por personas plenamente capaces, que deciden libremente haber concluido su ciclo vital289. Algunos deciden su muerte, por cuestiones de honor, a travs de una decisin debidamente razonada.

289

ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 61.

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En el Per, los ndices del Suicidio, revelan ndices alarmantes, todos los das en las noticias, nos enteramos de la autoeliminacin de un conciu dadano, ora por una depresin sentimental ora por una situacin econmica agobiante, pero lo ms grave a todo esto, es que muchos de esos suicidas son tambin a su vez homicidas, antes de propinar su propia muerte, ultiman a sus supuestos seres queridos. Muy por lo general, en el caso de los ho micidios pasionales, cuando un miembros de la pareja es dejado por el otro, primero mata al ser amado, y luego sigue el suicidio. As tambin, las madres abandonadas a su suerte con sus menores hijos, propicia no slo su propia muerte, sino tambin la de los infantes. En ambos casos, s advierte una to tal cobarda, primero porque los sentimientos no conceden derecho alguno, a dar muerte a la pareja, nadie se puede reputar dueo de nadie, tampoco de los hijos; segundo, ninguna persona tiene la potestad de disponer la vida de otra persona. \: Son en realidad, situaciones fatales que requieren de todo un estudio psicolgico, para poder analizar las causas y/o factores qu llevan al hombre a organizar su propia muerte, lo que interesa al Derecho penal, es cuando terceros intervienen para coadyuvar al suicida para que alcance su propsito. De igual forma a lo dicho en el artculo anterior, la vida humana no es un bien jurdico disponible290, no lo es tampoco para su titular, pues si no fuese as, no se explica porque la participacin del tercero en el marco de una decisin -libre y responsable- del suicida, haya de ser penalizada, tal como tambin se advierte en el caso del homicidio a peticin. Fundamentos poltico criminales abogan por la desincriminacin de la actuacin del suicida291, la cual no es por tanto tpica292; la pena, con arreglo a sus finalidades preventivas han de colapsar, si que dicha conducta fue penalizada. No se puede sostener racionalmente, que se deba intimidar al colectivo, cuando una persona concientemente intenta auto-eliminarse, no se puede pretender disuadir a costa del sufrimiento de un ser humano; por su parte, incidir en la prevencin especial es todo un despropsito, de recluir al desviado, a fin de que se rehabilite de qu, encerrarlo en prisin no es de ninguna forma la solucin, sino de sugerirle que se someta a un tratamiento psicolgico293, claro esta cuando el suicida no ha logrado su cometido. Los cometidos que deben desplegar las normas jurdico-penales, han de consistir en evitar que los individuos come290 En contra GONZLES RUS, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 72; GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20. Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., ps. 140141: Vid., GARCA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 20. Asi, VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 70. As, ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 62.

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tan estados disvaliosos de conducta, de que respeten los bienes jurdicos de sus congneres. Requisito que no se cumple en el caso del suicidio. Ahora bien, de todas formas, no respondemos an, el porque la conducta de terceros que colaboran y/o instigan a la autoeliminacin de una persona, deban responder penalmente; en todo caso, como un suceso que no es tpico ni antijurdico para su titular, s lo puede ser para l instigador y para el cmplice. Por lo que se dice, que la intervencin del tercero en el suicidio de otro, no se reprime a ttulo de participacin en dicho injusto, sino adquiere sustantividad propia, cuando el autor ayuda o instiga a otro para que se suicide294. Constituye la nica va para que dichos comportamientos puedan ser penalizados, adquiriendo tipicidad penal especfica, segn las reglas generales de autora y participacin la ayuda e instigacin al suicidio no deberan ser objeto de punicin. Debemos partir que las decisiones autonmicas de los ciudadanos no pueden ser valoradas de forma aislada o dgase de forma absoluta, es que cuando la vida humana esta de por medio, otros intereses -dignos de proteccin-, deben ser tambin puestos en relieve. Siendo la vida humana un bien jurdico indisponible, sin embargo no resulta punible la conducta de quien se decide matar por cuestiones de poltica criminal, a fin de no devaluar dicho inters jurdico, es que se prohibe penalmente que terceros coadyuven a tal decisin, pues las relaciones humanas se basan en el fiel respeto por los valores superiores; todo lo contrario, los individuos deben de buscar persuadir al potencial suicida para que abdique en tan drstica determinacin. Mxime, tomando en cuenta la propia naturaleza humana, que a su veces tiende a aprovecharse de ia desgracia ajena. Quien sabe que el amigo esta fatalmente deprimido por la muerte de su mujer y su menor hijo, pero ansia a su vez a quedarse con el control total de la empresa que ambos comparten como socios mayoritarios, lo instiga a su autoeliminacin o simplemente colabora en el suicidio ya decidido por su titular. Por eso que sea deseable cerrar la posibilidad de que terceras personas puedan manipular un proceso tan delicado, evitando eventuales abusos que en materia de proteccin a la vida deben ser firmemente atajados295. Se incrimina en todo caso, la participacin de terceros, en vista de que la autoeliminacin de una persona, por las circunstancias en que sta se produce, en vista del particular estado anmico del suicida, en cuanto a un estado de vulnerabilidad podra dar concrecin a conductas manipuladoras, por lo que su no incriminacin podra dar lugar a un debilitamiento en las funciones tuitivas que ha de desempear el Derecho penal.
294 295 As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, III, cit., p. 142. GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 79; Para VALLE MUIZ, se debe acudir a fuentes cercanas, a la tica o a la religin, para justificar la existencia de este precepto; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 73.

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En otras palabras el mensaje es el siguiente: si quieres propicia tu muerte por tus propios medios, pero en la materializacin de dicha decisin no pueden involucrarse terceros, pues para ellos dicha intervencin resulta prohibida penalmente. Cuestin distinta, es que no existe el deber de los ciudadanos de evitar que otros se suiciden, si eso, sucede dicho tercero no puede ser objeto de punicin, pues no se da una complicidad por omisin, y tampoco seria una Omisin de peligro, en vista que se descarta la situacin de garante. No obstante, se advierta una relacin de parentesco entre ambos, pues la reprobacin tico-social que ello puede significar no puede dar lugar a una reprobacin jurdico-penal; a menos que se trate de una persona que no esta en condiciones psquicas normales. Ejemplo particular sera quien deja una pistola cerca de otra, de quien ha odo su deseo irrevocable de matarse. Recapitulando, si bien insistimos en que la vida humana no es un inters jurdico disponible -como bien vital que no puede ser considerado de forma absoluta-, s ha de advertirse cierta relatividad de disponibilidad por parte de su titular, lo cual no alcanza a terceros; pareciese un doble mensaje, pero que en realidad encierra un fin legtimo: la tutela de la vida humana. En suma: desde el punto de vista constitucional, cabe perfectamente admitir la licitud de ejecutar la propia muerte, pero establecer que la disponibilidad slo es ejercitable por terceros (sustituible) en caso de imposibilidad del titular de la vida o en otros supuestos excepcionales296. En lo que la legislacin nacional abarca al respecto, dando lugar a la instigacin y al ayuda al suicidio, slo la primera de ellas revela un disvalor suficiente para poder ser penalizado, en cuanto a la necesidad y merecimiento de pena, situacin tal, que no acontece en el caso de la colaboracin, pues slo prestar una ayuda a quien ya esta decidido a matarse, no adquiere relevancia suficiente de disvalor. Al igual el suicida, puede alcanzar su objetivo, mediando cualquier otro tipo de ayuda. Presentes todas las garantas, cautelas y requisitos precisos para asegurar la autntica naturaleza suicida de la decisin, la opcin de criminalizacin no es mas que una burla a la efectiva vigencia y trascendencia de los derechos constitucionales del ms alto rango, escribe MORALES PRATS297. 2. ANLISIS TPICO DEL SUICIDIO, CONCEPTO

El suicidio consistira en la muerte que su propia titular organiza, sea mediando una colaboracin de un tercero para poder lograr concrecin tpica
196 297 GARCIA ARAN, M.; Eutanasia y disponibilidad de la propia vida, cit., p. 22. VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 77.

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o, cuando la decisin suicida obedezca a la induccin de otro. Es decir, la causacin de la muerte se configura como un hecho propio, no como un hecho ajeno aceptado298. TORIO LPEZ define al suicidio como "la muerte querida de una persona imputable". La definicin propuesta por el penalista espaol, da lugar a un premisa fundamental: slo puede ser reputado como suicidio, aquella decisin que emana de un sujeto libre y responsable, desprovisto de cualquier coaccin, intimidacin y/o violencia, pues dichos vicios e la voluntad pueden llegar a convertir a dicha accin en una autora mediata por el tipo penal de asesinato, segn las bases normativas y materiales que rigen la autora y participacin. Un individuo que se encuentra mermado en sus facultades psico-motrices, puede erigirse en presa fcil de terceros -en un instrumento-, para manipularlos a voluntad (dominio), y acometer su propia muerte, configuracin de las cosas que no puede Ser reconducido al tipo penal de suicidio. DICHO EN OTRAS PALABRAS: el suicida siempre debe mantener el dominio del hecho. Debe tratarse de una persona con capacidad de discernimiento. Deber, pues excluirse la calificacin de suicidio si el sujeto es menor de edad, incapaz, enfermo mental- a los que habra que asimilar, a estos efectos, cualquier perturbacin psquica depresiva que conduzca al "sndrome presuicial"- o cuando el consentimiento es objetivo por violencia, engao o cualquier otro vicio299. En el caso de nuestro derecho positivo me inclin por que el consentimiento a los menores de edad, se reduzca a los catorce aos, en vista de la sistematicidad que se sigue en el caso de los delitos sexuales, al margen de la irracional modificacin producida por la Ley N 28704. Al respecto se proponen frmulas interpretativas que han de incidir, en una respuesta diferenciada, cuando un imputable relativo se trata, de que la mnima capacidad de comprender el alcance del acto que esta realizando, sea constitutivo de suicidio y no autora mediata de homicidio. Ello debe abocar, como afirma MORALES PRATS, al intrprete a utilizar complementariamente el criterio de la capacidad natural de comprensin y juicio, o ms especficamente, la capacidad para comprender el sentido y trascendencia de la resolucin de voluntad en relacin con el bien jurdico protegido300. En todo caso, ser el juzgador, que en el caso concreto deber valorar con suma parsimonia, si el suicida contaba o no con facultades mnimas de aprehensin intelectiva de la actividad que dio marcha con su propia conduccin. Cuestin importante, ya en orden a configurar el suicidio, resulta de aquel suicidio en simultneo, cuando ambos amantes, se ponen de acuerdo
298 299 300 MORALES PRATS, F.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 75. CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y SUS formas (y III):..., cit., p. 99. VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 76.

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en que cada uno de ellos organizar y ejecutar su. propia muerte, pero en el nterin, uno de ellos desiste, dndose muerte slo uno de ellos. Cul sera la problemtica? Si al suicida frustrado se le puede atribuir algn tipo de responsabilidad penal por el suicidio del otro; en principio por intentar su propia muerte, de ningn modo podr ser reprimido, pero con respecto al otro, podra darse la punibilidad, siempre y cuando, el sobreviviente est ncurso en algunas de las formas que describe el artculo 113 del C.P., determinando dicha decisin suicida o de haber colaborado en ella301; en cambio si ambos deciden dispararse uno al otro, y por obra del azar, el disparo no da en el blanco en el caso de uno de ellos, el sobreviviente ser reprimido a ttulo de autor de un homicidio simple. 2.1. Instigacin al Suicidio En trminos generales la instigacin es concebida en la doctrina, como una presin psicolgica intensa que ejerce el instigador, sobre el instigado, para que ste ltimo de concrecin material a un hecho punible determinado. No puede ser un mero consejo, sugerencia e idea, debe ser un acto demostrativamente inequvoco, de llevar al autor a la realizacin de un delito, que no hubiese realizado302, si es que el instigador no le hubiese provocado la decisin determinativa (dolo); finalmente la instigacin slo resulta reprimile a ttulo de dolo303. La presin psicolgica no puede dar lugar a una coaccin, pues de esta forma se pierde el poder conductivo de la esfera decisoria del sujeto, dando lugar a un homicidio. Importa en todo caso incidir, en los juicios de valor que ha de tomar en cuenta una persona, para optar por una deliberacin delictiva. No podr hablarse que hay instigacin, cuando el autor est ya casi decidido a cometer el delito, y la persona de atrs no hace mas que darle el empujn final, para que el primero se decida finalmente. Para que la instigacin pueda ser eficaz, slo podr entenderse concurrente cuando la induccin se dirija a una persona que no ha adoptado la decisin de suicidarse, de modo que se excluir del mbito tpico las conversaciones entre un tercero y la persona que ha adoptado la decisin de suicidarse, o que est en la fase de elaboracin personal de tal decisin, y ello fuera cual fuese la opinin que al respecto expresase el tercero; el ordenamiento jurdico no impone un deber de tratar de disuadir al suicida, ni de impedir comportamientos que no son lcitos, y que entra dentro del "agere licere" (...)304.
301 302 303 304 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213. As, CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III), cit., p. 99. As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Homicidio y sus formas, cit., p. 56. ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit., p. 65.

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El hecho de que existan ciertas personas proclives a cometer ciertos delitos, no obsta a que stos sean susceptibles de ser instigados, basta para ello, de otro, que ejerza la influencia determinativa, tal como lo sealamos en el anlisis del asesinato por lucro. Eso s, la instigacin debe ser directa, del instigador al instigado, siendo suficiente que venga precedido por la voluntad de que se ponga en peligro un bien jurdico -penalmente tutelado-. En el caso del suicidio, el acto de instigacin del instigador debe estar dirigido directamente a que la persona, -no vale la instigacin en cadena-, tome la decisin de auto-eliminarse; cuestin a saber, es que el instigador de ninguna forma puede intervenir en los actos ejecutivos del suicidio, si lo hace a ttulo de colaborador, concurrira una superposicin de eventos participativos, que habra de inclinarnos por la instigacin, al constituir en una modalidad ms intensa., y si dicha intervencin adquiera ya la forma de ejecucin tpica, es decir, es- l quien de propia mano produce la muerte del otro, ser un caso de homicidio. Tema a destacar, es la especial caracterizacin psico-fsica, en que se encuentra el supuesto suicida, en el sentido que una merma significativa en sus capacidades psico-motrices, lo podra convertir en un instrumento (carente de imputabilidad) en el hombre de atrs, por lo que ya no se tratara de un suicidio, sino un homicidio por autora mediata305. El suicida siempre debe tener el dominio del hecho. En el ejemplo de una pareja que se encuentran en el automvil del hombre, quien maneja a una velocidad desmedida con toda la intencin de caer en un despeadero -a fin de ultimar su vida-, siendo que la mujer va en el asiento del co-piloto, sin haberlo acordado con ella, ms bien ella le pide que pare, pero no le hace caso y finalmente mueren ambos. Sera un caso de suicidio atpico para el hombre, y homicidio con respecto a la mujer, claro que procesalmente hablando, ya no hay nada que hacer; y si hubiese mediado acuerdo de la mujer, a lo ms un Homicidio consentido, que no es lo mismo que un Homicidio a ruego. Para que pueda haber una instigacin, uno de ellos tendra que haber convencido al otro, siempre y cuando el instigado fuese quien domino la accin que dio curso a la causacin de su propia muerte. 2.2. Ayuda al Suicidio El artculo 113 del C.P., no slo penaliza la instigacin al suicidio, sino tambin reprime penalmente aquellas conductas colaboradoras306, que
305 306 As, GONZALES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 84. En el caso del C.P-espaol de 1995, en su artculo 143 se hace alusin a la Cooperacin necesaria al suicidio; entendemos que ello importa una complicidad primaria, segn nuestra opinin, en el sentido de que la contribucin del tercero, tiene que haber sido imprescindible para que el suicida haya podido lograr su muerte, no cualquier contribucin.

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coadyuven de forma efectiva para que el suicida pueda acometer su propia muerte. A diferencia de la instigacin al suicidio, se advierte una persona ya decidida a propiciar su propia autoeliminacin, slo que para consumarlo requiere de la colaboracin de un tercero, quien dolosamente presta su auxilio. Primero la colaboracin al suicidio, debe presentarte mediante una aportacin efectiva e idnea para que el suicida pueda perpetrar su eliminacin, debe ser aquella que efectivamente utiliza el suicida para configurar su muerte, pues si esta no era idnea para el suicida y logra su muerte, valindose de otros medio, no resultara punible dicha intervencin, siendo sta idnea para la consecucin del fin, pues si colabora con un palito de fsforo o con una pistola de aire, no podr hablarse de una ayuda eficaz. Segundo, dicha colaboracin no puede ser de orden psicolgico, en todo caso dara Jugar a una instigacin al suicidio307. Tercero, no puede darse ayuda alguna, 'si el suicidio ya se consumo, a pesar del compromiso previo, y cuarto, debe tratarse de una complicidad primaria, aquella que imprescindible para que se pueda consumar el suicidio. Quien tiene el dominio del hecho es el suicida, donde el colaborador presta una aportacin, para que el primero alcance su cometido, por lo que el segundo debe saber que esta coadyuvando a la autoeliminacin de un tercero. Si un vecino, de forma tranquila, le solicita a otro que le preste un cuchillo, quien se le da, pensando que es para usarlo en cuestiones de cocina, no ser punible, a pesar de la muerte del requiriente, en tanto, su colaboracin debe ser reputada como un acto inocuo, carente de relevancia jurdico-penal. Siendo as, la ayuda al suicidio debe de darse siempre a ttulo de dolo. Estos actos en ningn caso pueden estar constituidos por acciones directas sobre el cuerpo del sujeto, consistentes en lesiones308. Deben ser actos que no rebasen el lmite de la complicidad309. En efecto, la colaboracin debe ser entendida como la entrega del arma, del veneno o de cualquier otro objeto, idneo para que el suicida pueda concretizar su objetivo, si ya se produce un acto que recae sobre la integridad del cuerpo humano, dara lugar a un caso de lesiones consentido. Slo resulta admisible la forma comisiva, pues el tipo penal exige la efectiva contribucin por parte del colaborador al suicidio, por lo que no resulta vlido la modalidad omisiva310.
307 308 309 310 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 108. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., p. 145. En contra NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 146.

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3.

LA MUERTE DEL SUICIDA

Se ha puesto en cuestin en la doctrina, si la instigacin en el suicidio, para ser punible requiere que se produzca la muerte del suicida. JORGE BARREIRO, entiende como requisito para el castigo del inductor que el instigado haya ejecutado la accin suicida, excluyndose las formas de imperfecta ejecucin311; ello con respecto a la legislacin penal espaola conforme el artculo 143 del C.R espaol. El artculo 113 del C.P. peruano es claro, al sealar que ser reprimido: el que instiga a otro al suicidio o lo ayuda a cometerlo, sin embargo de su propia redaccin tpica, ha de verse que tambin resulta punible las formas de imperfecta ejecucin (tentativa). Consideramos de lege ferenda que la punicin debera estar condicionada a la causacin efectiva del resultado, la sustantividad singular del injusto de este tipo penal as lo aconseja, tomando en cuenta el carcter impune de la conducta de quien sera autor del mismo (suicida), de acuerdo a criterios de Justicia Material; lo que no puede dar entender que se trata de una condicin objetiva de punibilidad312, pues la muerte es un elemento que esta dentro del marco del injusto tpico (disvalor del resultado). En palabras de PEA CABRERA, en este delito hay una exigencia: la obtencin parcial o total del resultado querido313. Finalmente cabe sealar, que la actuacin antijurdica del autor, impulsado por un mvil egosta, es reprimida por el legislador con una pena ms severa. Escudriar en los nimos que motivan al imputado cometer tal o cul delito, es una tarea harto complicada por el juzgador, tomando en cuenta las limitaciones probatorias que acontecen en el Proceso penal. Considero que basta! que el agente haya actuado en contra del precepto normativo, contraviniendo la funcin motivadora de la sancin, con ello el dolo, sin necesidad de requerirse bajas pasiones o motivos ftiles; de acorde a un Proceso penal acusatorio, donde la culpabilidad que debe acreditarse debe ser en puridad jurdica.

311

Citado por ZUBIRI DE SALINAS, F.; Colaboracin al suicidio y eutanasia, cit, p. 65; As, GONZLES Rus, J.J.; Formas de Homicidio (II), cit., p. 83; En contra CARBONELL MATEU, J.C.; Homicidio y sus formas (y III):.., cit., p. 102. En contra SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 109. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 213.

312 313

CAPTULO II LOS DELITOS DE ABORTO


1. MARCO APROXIMATIVO, ALCANCES DE POLTICA CRIMINAL

La vida humana -digna de proteccin penal-, no se circunscribe a la persona que vive de forma independiente, fuera del claustro materno, sino tambin a la vida en formacin de conformidad con la finalidad teleolgica del Derecho penal, plasmada en el artculo IV del Ttulo Preliminar del C.P., de comn idea con el artculo 1o del Cdigo Civil concordante con el artculo 2.1 de la Ley Fundamental. Un planteamiento humanista que coloca a la vida humana como primer valor de la cspide normativa que se simboliza constitucionalmente. Los delitos de aborto en comparacin con los delitos de homicidio, reciben una pena atenuada, ello en consideracin al principio de lesividad fundamentalmente, y al hecho contrastable, que la vida en formacin es un proyecto que an no adquiere concrecin propia a diferencia de la vida humana ya lograda, lo que no quiere decir, que la primera de ellas merezca una proteccin menos intensa. En estos injustos, y ello hay que ponerlo de relieve, no slo debe valorarse el inters digno de tutela, del nasciturus, pues aparecen tambin otros intereses que ameritan ser valorados, nos referimos a la madre314, quien en su vientre ha de llevar al concebido todo el tiempo que dure la gestacin, y ello genera para ella, un esfuerzo grande y encomiable, sobre todo cuando se trata de una madre soltera o abandona, de bajos recursos econmicos, que tiene que lidiar sola frente a los avatares de la vida, pues debe ocuparse de su propia vida y de quien se encuentra depositado en sus entraas. Punto en discusin trascendental para definir la correcta poltica criminal que ha de trazarse en los delitos de aborto, dando lugar propiamente al sistema de penalizacin elegido.

314

Asf, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 109; BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 56-57.

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La poltica criminal del aborto debe ser amplia en este sentido, no puede apostar a una visin restrictiva de las cosas, de apuntalar nicamente a una criminalizacin a toda consecuencia, puede resultar nefasto, inhumano en algunas oportunidades. En tal virtud, el Estado a partir de polticas sociales concretas, debe orientarse a tutelar el derecho del concebido, la integridad de la madre y afianzar verdaderos programas de planificacin familiar, mediante la imparticin de mtodos preventivos, los cuales no pueden ser calificados como abortivos. Ah, esta el meollo del la cuestin, cuando la iglesia catlica y los sectores conservadores de la sociedad salen a la palestra, a denunciar cualquier intento de afianzar polticas de planificacin familiar (mtodos anticonceptivos) so pretexto de cautelar filosofas enquistadas en posiciones que no se condicen con las bases de un sistema democrtico plural y tolerante, tal como se desprende de los dispositivos constitucionales vigentes. Como apunta HURTADO POZO, la iglesia se opone a su utilizacin y ad mite como nico medio de control de nacimientos el que tiene en cuenta los periodos de esterilidad de la mujer315. Tomndose en cuenta posiciones enquistadas, en cuanto a los fines de la matrimonio, slo llevadas a la pro creacin, lo cual evidentemente dista de ser as, la pareja puede vlidamente decidir no tener hijos, decisin que slo les incumbe a ellos, por lo que el Estado no tiene porque intervenir, y para tal fin, los mtodos anticonceptivos son una opcin legtima para la pareja. Posturas neo-conservadoras, condu cen a una penalizacin del aborto. Lo cual resulta incompatible con las bases de un Derecho penal democrtico, basado en el mtodo resolutivo de los bienes jurdicos en conflicto. Ningn inters jurdico puede ser entendido de forma unilateral y absoluto, sino segn la escala de valores que se glosa en la Ley Fundamental. De ah, que se hayan reconocido ciertas exenciones de pena, cuando se debe ponderar otros intereses jurdicos, propios del estado de necesidad justificante. ; Para la adopcin de una adecuada y objetiva poltica contracepcional en nuestro pas, debe partirse del reconocimiento de que en la problemtica del aborto no le corresponde el principal rol a la legislacin penal316. De conformidad con los principios de subsidiariedad y de ultima ratio, deben procurarse la articulacin de respuestas estatales, insertas en el campo de la poltica social, que puedan -de forma coherente-, plantear una serie de opciones a las parejas, para que puedan elegir el mtodo anticonceptivo ms adecuado, en orden a evitar la proliferacin de prcticas abortivas, que

315 316

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, 2 (Aborto), cit., p. 5; Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 159-160. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 250.

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ponen en riesgo la vida de la gestante, al realizarse en condiciones antihiginicas por personas empricas. Fijar la cifra negra de la criminalidad, en el caso de los delitos de aborto, es en realidad muy complejo, en vista de la clandestinidad que campea en estas prcticas, que impide su verificacin, de ah la escasa jurisprudencia al respecto. El libre acceso a la informacin sobre la sexualidad, las funciones reproductoras, el control de la natalidad, la planificacin familiar y los servicios de salud especializados deben formar parte de una adecuada poltica de prevencin317. En la doctrina constitucional, DIAZ MUOZ, escribe que la vida y la integridad de la mujer se ven seriamente amenazados por embarazos no deseados que terminan en abortos practicados en condiciones clandestinas sin el cumplimiento de las ms elementales reglas de higiene. La Organizacin de las Naciones Unidas ha sealado que la tasa de mortalidad materna podra disminuir entre 20% y 35% si se previenen embarazos involuntarios mediante el acceso a la planificacin familiar, toda vez que constituye un derecho de las personas, tal como se regula en el artculo 10, inciso h), de la Convencin sobre eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la mujer el "acceso al material informativo especfico que contribuya a asegurar la salud y el bienestar de la familia, incluida la informacin y el asesoramiento sobre planificacin de la familia"318. Se debe despojar a estas polticas sociales de atisbos pseudos-conservadores, que empaen dicha labor, actuando de forma decidida en la escuela (cursos de educacin sexual) y en las poblaciones de todo estrato social y/o cultural. No hacerlo es colocarse una venda en los ojos y no ser vidente ante una realidad, que advierte un inicio precoz de la actividad sexual de los adolescentes. Resulta paradjico que mientras algunos Estados europeos de occidente, articulan polticas sociales dirigidas a fomentar la natalidad, mediante la subvencin de una serie de aspectos (laborales, econmicos, seguro, etc.), en vista de su baja tasa de nacimientos; en el Per, como en el resto de las Naciones Latinoamericanas sucede todo lo contrario, pues demogrficamente se advierte un crecimiento incesante y cada vez ms progresivo de la tasa de la natalidad, sobre todo en las capas sociales ms pobres. Punto de la cuestin que da una lectura en realidad desoladora, basta con ver da a da, en las calles de nuestras ciudades, en las esquinas de todo lugar, cuando uno para con su vehculo en un semforo, como se acercan los infantes de menuda edad, a mendigar por unas monedas, y atrs de ellos, se ubican los adultos, quienes utilizan a estas indefensa criaturas, los mismos padres, hasta se sabe que son alquilados algunos nios para ejercer la mendicidad.
317 318 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 250. DIAZ MUOZ, O.; La proteccin Constitucional del derecho a la vida del Concebido. En: Dilogo con la Jurisprudencia, diciembre del 2007, Ao 13, N" 111, cit, p. 40.

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Situacin en realidad grave, que no provoca reaccin decidida por parte del Estado, no olvidemos que esos nios de las calles, de adultos sern los delincuentes del maana. Cuestin muy distinta fueron las prctica de esterilizacin forzada que se ejerciendo en la dcada de los noventa, en tanto estas personas no se les informaba de las consecuencias de dicha decisin, prcticamente fueron llevados ciegamente a dicha situacin, lo cual da lugar a hechos constitutivos de una conducta criminal. Todos estos aspectos deben ser puestos de relieve en el marco del anlisis dogmtico de los delitos de aborto, cautelando la legitimidad del Derecho penal, as como los intereses jurdicos que se ponen en juego (del nasciturus, de la mujer gestante y de la sociedad). El Derecho punitivo, en estos casos, debe atemperar una respuesta que pueda conciliar dichos valores fundamentales, amn de adecuar su intervencin a los principios de un orden democrtico de derecho. En resumidas cuentas, la poltica criminal en este mbito de la criminalidad, si en verdad quiere ser preventivo, debe asumir una propuesta despenalizadora, que sin optar por una posicin muy "liberalizadora", sea flexible en orden a evitar que la intervencin del Derecho penal, se convierta en un arma represor de los derechos fundamentales, so pena de superponer criterios meta-jurdicos. Para ello se deben conciliar los intereses jurdicos en juego, sin que un reconocimiento a ultranza de la voluntad de la mujer, lleve a disminuir la tutela del bien jurdico en los delitos de aborto, es una cuestin de mayor punicin desde una franja conservadora, y de una mayor liberalizacin desde la perspectiva liberal319. De una represin indiscriminada del aborto, sobrevienen las siguientes consecuencias: 1. Se promueve la discriminacin. Para las clases ms favorecidas econmica y culturalmente no representa ningn problema procurarse medios anticonceptivos; al poder controlar ms fcilmente la natalidad es menor el nmero de mujeres de esos sectores sociales que quedan embarazadas en contra de su voluntad y que se ven obligadas a buscar en el aborto el ltimo remedio. Y si se quedan embarazadas y no desean tener un hijo tampoco supone mayor problema para ellas desplazarse a un pas europeo donde el aborto no constituye delito para

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As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 104; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 61.

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poder interrumpir all el embarazo con la ms completa impunidad320. Consecuentemente, la violencia estatal que significa el Derecho penal nicamente recae, sobre las clases sociales marginales. 2. La aparicin de una verdadera Industria del aborto, compuesta por sujetos empricos, que muchas veces ni siquiera son mdicos, sujetos que realizan las prcticas abortivas con providencias mdicas mnimas, en condiciones de psima higiene y salubridad, donde al actuar en estas condiciones, fcilmente se pone en riesgo la vida y la salud de la gestante, de estas inobservancias puede tambin sobrevenir la muerte de la mujer o la causacin de lesiones graves. Estos empricos nicamente actan impulsados por la obtencin de lucro, quienes abultan su patrimonio a costa de las necesidades de las mujeres321. 3.-La cifra negra de la criminalidad es cada vez ms abundante en nuestro pas, conforme se agudiza la pobreza en nuestro pas, ms sern las mujeres que acudan a estos centros clnicos clandestinos a fin de interrumpir un embarazo no deseado y muchas de stas mujeres son adolescentes322; pues, en vez de que el Estado asuma polticas de planificacin reproductiva de corto y mediano alcance, el entramado discusional se entrampa en polticas exclusivamente poltico criminales, es decir, en vez de prevenir se cae en el equvoco de pretender solucionar esta grave problemtica mediante una nefasta represin. La situacin descrita es una manifestacin evidente del divorcio que existe entre la norma y la realidad social, los datos que proporciona la criminologa sociolgica y la criminologa estadstica, son ignorados por algunos de los Poderes del Estado, por lo tanto, en vez de conciliar ambas esferas, lo que se produce es un alejamiento de la factibiiidad de la norma, que a la larga conlleva a su desgaste nominal. Actualmente, el Per afronta una regresin en el campo de los derechos sexuales y reproductivos, pues, en vez de avanzar nos encontramos en
320 GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto libre, cit., p. 39. Esta discriminacin se extiende tambin, en los mtodos anticonceptivos como el AOE, pues, mientras que las mujeres pertenecientes a las clases ms pudientes pueden acceder fcilmente al Anticonceptivo Oral de Emergencia, las multes pertenecientes a las clases ms pobres deben de esperar que el Gobierno decida distribuirla gratuitamente, dependiendo de su autorizacin. Situacin que no hace ms que ensanchar las contradicciones de una poltica sexual y reproductiva anacrnica e involucionada. As PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial,, cit., p. 239; HURTADO Pozo, Jos; Manual de Derecho Penal. Parte Especial. Ediciones Juris. Lima, 1995, cit., p. 28. Se estima que las peruanas tienen su primer hijo a la edad promedio de 22 aos y que diez de cada cien adolescentes ya son madres.

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un franco retroceso producto de polticas seudo conservadoras, que penetran en esferas que nada tienen que ver con el Derecho penal. Las elevadas cifras de mortalidad materna en el Per no hacen sino demostrar que mantener vigente la sancin del aborto al margen de la realidad implica un costo social y humano tan elevado que contradice en la prctica el fundamento de una represin: "la defensa de la vida"323. Alrededor de 410 mil abortos clandestinos se practican anualmente en nuestro pas324. De este nmero, el 30 por ciento, es decir, 120 prcticas clandestinas, se debe al desabastecimiento de mtodos anticonceptivos en los centros de salud del pas. Mientras que el 56 por ciento de todos los embarazos que se producen cada ao en el pas son no deseados y de ellos el 53 por ciento termina en un aborto clandestino325. La inaccesibilidad de todas los sectores de la poblacin a una informacin sexual y reproductiva adecuada, sumada al hecho de que'se ignore los derechos de salud reproductiva de las personas, es un manifiesto latente de una negacin de los derechos que tienen los individuos de decidir cuantos hijos de deben tener, en concreto, se vulnera la libertad como valor intrnseco que se deriva de la condicin humana, sustrato ontolgico que se supone un Estado Constitucional de Derecho debera de respetar y garantizar. Ante esta dramtica realidad, no basta hacer un diagnstico crtico de la situacin, sino hay que enrumbar el norte hacia una serie de propuestas. En el plano poltico-social, el panorama es claro, esto es, se deben implementar verdaderas polticas sexuales y reproductivas de acuerdo a una realidad social que demuestra que muchas de las mujeres de la poblacin se encuentran desinformadas sobre los mtodos de planificacin familiar, en concreto, sobre los mtodos anticonceptivos. Se debe asimismo, orientar toda una poltica sobre estos mtodos, orientacin educacional que no slo debe dirigirse a las mujeres, sino tambin a los hombres, en suma, hacia las
323 324 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 240. El crecimiento de los abortos clandestinos en los ltimos aos no deja de ser alarmante, pues, en el ao 1997 se estimaba extraoficialmente que se cometan anualmente 260 mil abortos, entonces, siete aos ms tarde se demuestra que la cantidad de abortos clandestinos se ha duplicado. Son datos estadsticos elaborados por la ONG "Flora Tristn", asimismo se seala en el Informe periodstico que "Los principales hospitales desabastecidos son del Ministerio de Salud (MINSA), cuyos programas de planificacin familiar no cuentan con los insumos suficientes para atender a la poblacin"; mas an, estos establecimientos hospitalarios no cuentan con el debido abastecimiento de anticonceptivos, que no hace ms que agravar la situacin ya existente, en tal sentido se seala que "En el pas 3.6 millones de mujeres son sexualmente activas, de ellas un milln estaran suficientemente protegidas frente a un embarazo no deseado", segn lo seala Susana Chvez representante de la citada ONG.

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parejas sexualmente activas y en los colegios se deben impartir cursos al respecto. Ciertamente, esta poltica planificadora no puede estar sometida ha directrices ideolgicas conservadoras y extremadamente fanatistas, la ciencia mdica es la que debe guiar esta orientacin, obviamente en respeto de los derechos fundamentales de la persona y de su dignidad. 2. SISTEMAS DE DESPENALIZACIN

Dejando de lado el sistema tradicional que se incuba en la Iglesia Catlica, el mtodo natural, para impedir un embarazo, la legislacin comparada al igual que el derecho positivo acogen dos sistemas: del plazo y de las indicaciones 2.1. Sistema de los plazos Este sistema se configura, cuando la interrupcin del embarazo no resulta criminalizado cuando es realizado dentro de un tiempo determinada. Generalmente se ha fijado, que dicho plazo se cie hasta la doceava semana del embarazo326, en el sentido, de que pasado dicho tiempo, su interrupcin importa un grave riesgo para la vida y salud de la gestante. Con posterioridad a este plazo la madre slo puede abortar en el caso que se de una indicacin precisa327. Para fijar el plazo de los tres meses se tiene en cuenta el grado de desarrollo alcanzado por el producto de la concepcin y el diferente riesgo que para la mujer comporta la realizacin del aborto antes y despus de ese momento328. Sistema que de prima facie, ha de advertirse en algunos Estados de USA as como en ciertas naciones de Europa, que en virtud de sus polticas sociales, en realidad permisivas, llevan a una mayor tolerancia y liberalidad, poniendo a primer relieve la opcin que.haya de elegir la gestante (pro-choice), lo que da lugar a un mayor reconocimiento de la voluntad humana, que en algunos casos puede colisionar con otros intereses dignos de tutela (del nasciturus). Importa dejar al libre arbitrio de la mujer, la decisin de continuar o no con un embarazo no deseado, con ciertos matices, de que dicha decisin no pueda poner en riesgo su propia vida, as como una vida que ya cuenta con cierta viabilidad de existencia independiente.
326 As, CARBONELL MATEU, J.C./ Gonzlez, Cussac, J.L; Aborto, cit., p. 120; Ver al respecto, FERNNDEZ DEL TORCO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit, p. 22. BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 58. GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 106.

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Se trata en el fondo de un modelo combinado de libertad plena del aborto practicado en un periodo inicial y de su admisin, en las dems etapas, bajo ciertas condiciones (mdica, eugensica, tica y social)329. Para la adopcin de la solucin de los plazos en los pases desarrollados, no se ha dejado de lado, por ser fundamental, la organizacin de una oficina de consulta, orientacin y consejo sobre los pro y contra de la prctica del aborto; como la de un sistema de establecimientos hospitalarios y de asistencia mdica y financiera para las madres sin medios econmicos suficientes330. Esto resulta imperioso para que pueda funcionar un sistema as concebido, por lo que slo Naciones econmicamente fuertes, puedan adoptarlo, pues se requiere de la implementacin de todo un orden de medidas, que puedan asegurar que su utilizacin por parte de las embarazadas, un empleo indiscriminado, fomentando una actividad sexual irresponsable, con ello vaciaramos de contenido material, un bien jurdico tan importante, como la vida humana en formacin. El seguimiento mdico y sociolgico es de relevancia, para poder contar con un eficiente tratamiento, y que el Estado pueda fiscalizar dichas prcticas, para que no desborden el umbral de la legalidad. La interrupcin del embarazo debe ser siempre la ltima opcin, por lo que se debe conceder a la gestante, una serie de alternativas, como la adopcin, etc. Por tales motivos, el sistema de los plazos, no se ajusta a realidades sociales como la peruana. Antes de los tres meses, se dice, el producto de la concepcin ni tiene la forma ni los rganos caractersticos del ser humano, por lo que en realidad no es vida humana sino un puro producto biolgico, no susceptible todava de tutela penal331. Desde el punto de vista cientfico se ha demostrado, que la actividad cerebral del producto de la concepcin comienza al finalizar el tercer mes del embarazo, poca en la cual empieza a adquirir una forma semejante a la humana332. En las doce primeras semanas de gestacin debe valorarse en mayor medida el libre desarrollo de la personalidad (madre); a partir de la dcimotercera semana se complementara el sistema con el de las indicaciones: slo podra producirse el aborto en supuestos muy concretos333. Otros criterios apuntan a conceder una primaca absoluta a la voluntad de la madre, pues al ser que el nasciturus, forma parte de su propio ser, y al
329 330 331 332 333 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 40. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253. GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 106. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 253. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 120.

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estar de cierta forma vinculados orgnicamente, la decisin de continuar el embarazo, debe ser una decisin que incumba slo a la mujer. Debe quedar claro, que el hecho de que el fruto de la concepcin se encuentre recluido en el seno de la gestante, no puede llegar a pensar a una pertenencia, pues todo lo contrario es una vida propia, que debe ser tambin tutelada. Aspecto favorable para adoptar el sistema de los plazos, es poner coto a las prcticas abortivas que se efectan de forma clandestina, como una forma de reducir la cifra negra de criminalidad, pues es obvio, que la gestante, sabiendo que su conducta no es penalmente prohibida, acudir a los centros hospitalarios autorizados, pero par ello, se debe procurar que todas puedan acceder al mismo. Empero, no puede decirse que luego de la anidacin no sea una vida que merece una proteccin independiente a la de su madre, el hecho que su organismo no se hal(a desarrollado plenamente, no puede conducir a negar su condicin de bien* jurdico -merecedor de tutela-. Con todo, en el Sistema de los^ plazos, prepondera la libre autodeterminacin de la gestante, que si bien por una parte neutraliza los abortos clandestinos, por otra parte puede colocar en grave riesgo una efectiva proteccin a la vida humana en formacin. 2.2. Sistema de las indicaciones El sistema de indicaciones ha diferencia del sistema de los plazos, determina la posibilidad de una exoneracin de pena, slo en aquellos casos donde se advierte un real conflicto de bienes jurdicos334. La distincin estriba nicamente en considerar en inters preponderante la vida en formacin en todo tiempo, excepto cuando concurra alguna concreta razn que permita otorgar mayor relevancia a la dignidad de la persona humana y al libre desarrollo de la personalidad335. Se parte de la puncin del aborto, cuando ha de verse ya una vida humana viable, desde la etapa de la anidacin, concediendo una amplia proteccin al fruto de la concepcin, desde una denominada postura "pro-life", pero matizado con ciertas condiciones, o mejor dicho excepciones336, que hace que el Derecho penal deba prescindir de una pena, cuando aparezcan otros intereses jurdicos, en este caso de la madre gestante. Cules son los intereses que se ponen en tutela, para indicar la no penalizacin del aborto? Seran el libre desarrollo a la personalidad de la gestante, su intimidad y su dignidad inherente, en lo que refiere a su inviola334 335 336 As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 62. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 255.

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bilidad personal. Si no fuese as, el Derecho penal se reducira a un instrumento en puridad represor, negador de los derechos fundamentales, que en vez de solucionar pacficamente el conflicto social, ha de generar un mayor drama social del que tena que evitar, con los costes que ello significa. Las indicaciones en concreto seran las siguientes: primero, cuando la continuidad del embarazo coloca en grave riesgo la vida y/o salud de la gestante, segundo, cuando el embarazo es producto de una violacin, desde un plano tico, sentimental, llevado a la dignidad humana, y tercero, cuando ha de advertirse que el nio ha de nacer con graves taras fsicas y/o psquicas, que hayan de suponer una vida poco plena tanto para l como para su familia. Segn la legislacin psnal vigente, slo la primera indicacin, nos referimos al aborto teraputico no es punible, pues las otras dos indicaciones no son exonerados de pena, pues ha de ser consideraros como figuras atenuadas. Una primera objecin a este sistema, es que la indicacin queda sujeta a causales taxativamente previstas en la Ley, dejando de lado otras, que pueden resultar tambin atendibles, por lo que no se toma en cuenta los intereses de la embarazada en toda su magnitud. En efecto, en pases como el Per, el aspecto econmico juega un rol muy trascendental, en el caso del aborto, de seguro muchas acuden a estas prcticas legales, porque no estn en la posibilidad de poder mantener dignamente a la vida que esta por nacer. Mxime, si puede tratarse de una familia con varios hijos, donde la manutencin de la esperanza de vida, puede poner en riesgo el desarrollo y bienestar de los primeros. Una indicacin de esta naturaleza, no puede tampoco fijarse de forma librrima, sino mediando ciertas instituciones que puedan aconsejar a la embarazada a tomar la mejor decisin, y siempre debe estar latente el proceso de adopcin, a fin de evitar la interrupcin sbita de la gestacin. .1 Segundo] la aplicacin de las indicaciones se sujeta a la decisin del galeno, cuya posicin funcional, no le permitir a veces adoptar la decisin ms correcta de conformidad con los intereses en juego; (...), aleja de la embarazada las tomas de decisin y presenta muy elevadas dosis de inseguridad337; (...) la burocratizacin de los trmites y la lentitud y deficiencias de los servicios autorizados pueden hacer en ocasiones inviable, por fuera del plazo, la realizacin del aborto;, y sobre todo, que deja sin resolver el tema, por cuanto el problema lo plantea precisamente los casos que no pueden acogerse al sistema de indicaciones, con lo que mantiene el aborto clandestino, con los inconvenientes que son consustanciales al mismo338.
337 338 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit, p. 123. GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108.

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3.

OPCIN POLTICA CRIMINAL DESEABLE EN LOS DELITOS DE ABORTO

Se requiere de una verdadera reforma penal, en sujecin a consideraciones de orden poltico criminal, que sin dejar de lado la funcin tuitiva del ius puniendi estatal de los bienes jurdicos importantes, pueda ajustarse a la realidad social, tomando en cuenta todos los intereses en juego. Por lo que las resoluciones en este campo de la criminalidad han de solucionarse mediante el correctivo de la ponderacin de bienes jurdicos en conflicto (de la gestante/en cuanto al desarrollo de su personalidad y su dignidad). A la hora de adoptar la decisin poltico criminal, apunta GONZALES RUS, sobre si el aborto debe ser o no punible lo importante es precisar si la tutela debe ser igual en todo el proceso de gestacin o, por el contrario, si puede variar conforme avanza su desarrollo, y de ser as, qu peso tiene en cada momento frente a los intereses que pueden entrar en conflicto con ella339. Mientras el proceso en formacin de la vida humana se encuentre en un estado ms avanzado, ser ms latente la tutela hacia el nasciturus, y a la inversa cuando el fruto de la concepcin se encuentre en los primeros meses de gestacin, se optar por dar una mayor preponderancia hacia los intereses de la madre. Lo que dara lugar al sistema de los plazos, que por lo pronto no es adecuado para un pas con el Per, con graves deficiencias econmicas y materiales340. Nuestro derecho positivo nicamente prev la impunidad del aborto teraputico, y una penalidad mnima para el caso de los abortos tico-sentimental y eugensico. Entonces, nuestra poltica criminal con respecto al aborto es de respetar al mximo la vida del concebido, es decir, pro-Ufe, con algunas excepciones, cuando el desarrollo del embarazo entra en conflicto con bienes jurdicos de la gestante. Un sistema llevado a la solucin de las Indicaciones, es decir, en principio, el aborto consentido es punible en cualquiera sea la etapa de la realizacin del mismo, de ah que se conozca como el de regla-excepcin. A nuestra consideracin es un sistema indicativo restringido, puesto, que desconoce otros indicadores que podran tambin justificar la interrupcin del embarazo. En tal sentido, el aborto por indicacin "econmico-social", en el derecho comparado se viene desarrollando un paulatino progreso a la adopcin de esta indicacin. La indicacin anotada, no viene sino a reconocer una dramtica realidad, el sometimiento de una dura represin sobre estratos sociales empobrecidos, que duras penas pueden satisfacer sus necesidades bsicas; tal
339 340 GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 108. Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 47.

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como lo sealamos en lneas anteriores, son las mujeres de clases bajas las que ms acuden a estos centros clandestinos a fin de practicarse un aborto. En muchos de los casos, son familias que ya cuentan con una prole avanzada, donde el sostenimiento econmico de la unidad familiar es cada vez ms difcil. Consideramos que no se puede traer el mundo hijos bajo condiciones infra-humanas, no es una cuestin de moral sino una cuestin de sobrevivencia. De seguro, que es mejor que se prevengan estos embarazos no deseados en vez de interrumpirlos, pues, siempre va a existir una probabilidad de riesgo para la vida y la salud de la gestante, pero, ante una situacin ya pre-existente deben tomarse medidas idneas para solucionar el problema. Esta indicacin se condice plenamente con la realidad social de nuestro pas, donde cada vez son ms profundos los niveles de pobreza y de pobreza extrema341. Cmo le podemos exigir a una adolescente de 13 aos, que ni recin ha comenzado la secundaria, perteneciente a una familia pobre, que siga con un embarazo que en definitiva va a significar la frustracin de su proyecto de vida, de su realizacin como persona humana, hacerlo es un manifiesto de una torpe poltica estatal que desconoce la libertad humana, como portadora esencial de los dems bienes jurdicos de la persona humana. GIMBERNAT ORDEIG enfatiza esta situacin del siguiente modo "A la mujer que, por la amenaza penal, desiste de practicar un aborto, se le impone un hijo que no desea y se introduce con ello un cambio tan radical y permanente en las circunstancias sociales y econmicas de su vida que puede acabar, irreversiblemente, con sus pocas o muchas posibilidades de felicidad"3*2. Sin embargo, esta indicacin social no puede cubrir toda la etapa del embarazo, su permisin nicamente debe prolongarse hasta el tercer mes de gestacin, y esta interrupcin al no estar amenazada con pena, sera realizada por galenos especializados y con todas las providencias de seguridad mdica, de tal modo que se disminuira enormemente los riesgos para la vida y salud de la gestante. Para tal efecto debe se sancionarse una Ley de Ayuda a la embarazada, tal como se ha hecho en Alemania, una ayuda asistencial, que representa un camino intermedio entre la represin absoluta y una holgada permisibilidad. Las indicaciones para abortar debe ir certificada por un mdico, donde antes de adoptar esa decisin, debe brindarse un asesoramiento social destinado a generar en la mujer una responsabilidad individual, de modo, que sea ella finalmente quien tome la decisin ms acertada conforme a una serie de variables.
341 342 Este supuesto de aborto impune ha sido recogido en Checoslovaquia (1957), exigindose por los menos tres hijos y una situacin econmica grave. GIMBERNAT ORDEIG, E.; Por un aborto Ubre, cit., p. 39.

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El asesoramiento est entonces orientado a darle una serie de opciones a la embarazada, entre las cuales, est tambin la figura de la adopcin, donde lo que se pretende es en realidad generar una autoconciencia de la' planificacin, de la sexualidad, de la reproduccin y de sus consecuencias. Por lo expuesto queda mucho por hacer, para poder hacer frente a esta problemtica, pero de ningn modo podemos concebir que el Derecho penal constituye el mecanismo ms idneo para solucionarlo, como se dijo de requieren de autnticas medidas de poltica social, tomando en consideracin todos los intereses jurdicos que se ponen en juego. En nuestro pas, seala HURTADO Pozo, debe plantearse de manera seria y franca la problemtica del aborto teniendo en cuenta el aspecto demogrfico, reconociendo el fracaso patente de la poltica legislativa sobre todo represiva; y constatando las consecuencias nefastas de los abortos clandestinos cometidos, generalmente, en caso de embarazos no deseados343. 4. BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS DE ABORTO

La doctrina discute, en cuanto al bien jurdico objeto de proteccin punitiva, en el caso de estos injustos344, postura que de ha de condecirse conforme al sistema de penalizacin elegido (sistema de indicaciones). Siendo as, no podr decirse de ningn modo que no existe un bien jurdico -digno de tutela-, quienes abogaran, por una despenalizacin absoluta de estas infracciones normativas, tendran que llegar a esta conclusin. Si se seal que el sistema de indicaciones, supone que en principio el aborto no sea punible, debemos arribar que el bien jurdico protegido es la vida en formacin, el nascitirus345, desde el momento en que adquiere viabilidad de existencia, a partir de la anidacin del vulo en la pared uterina, que finaliza cuando se inicia el proceso del parto346, de comn dea con los alcances normativos del tipo penal de infanticidio. Punto de delimitacin que marca la frontera entre los delitos de aborto, y los delitos de homicidio. En todo lo no dicho, nos remitimos al punto 2.1, analizado en los delitos de Homicidio.

343 344 345

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 48. Vid., ALONSO DE ESCAMILLA, A.; Del Aborto, cit., p. 63. Asi, VALLE MUE, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 94; LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto. En: Comentarios al Cdigo Penal. Director: Gonzalo Rodrguez Mourullo, cit., p. 421. As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, ps. 112-113.

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Para PEA CABRERA, el bien jurdico protegido en esta infraccin es la vida del feto347. Empero, si hemos reconocido un sistema de indicaciones, concatenado con singulares excepciones, debemos concluir que de forma eso s subsidiaria, tambin son objeto de tutela los intereses de la madre gestante, en cuanto al libre desarrollo de su personalidad, su dignidad e intimidad; empero no por ello, puede superponerse dichos intereses a los del nasciturus. Lo que se protege es una vida que, aunque se desarrolla en las entraas y expensas de la madre, merece una proteccin independiente de la vida de sta, pero no de su salud348. No podemos concebir que el bien jurdico tutelado sea el inters demogrfico349 o la moral pblica, ms bien dichos conceptos podran ser apelados, tanto para legalizar prcticas abortivas como para prohibirlas en cualquier caso. 5. DEFINICIN DEL ABORTO

El aborto importa la accin u omisin lesiva (dolosa) que recae sobre la vida humana en formacin, generando su eliminacin, sea por vas fsicas, psquicas, mecnicas y artificiales, propiciando en todo caso la interrupcin de la gestacin, la muerte del feto (vida pre-natal)350. Por lo que la accin dolosa no puede incidir sobre el feto muerto (imposibilidad del objeto), y tampoco cuando se ejecuta con anterioridad a la fecundacin, antes de la anidacin (mtodos anticonceptivos). El tiempo del embarazo no interesa351, as como los medios que han de emplearse para la realizacin de la accin abortiva352, slo interesar a efectos de una mayor pena, la calidad del agente. Lo esencial es que represente un medio que haya producido esa muerte o el aborto, con arreglo general de al causalidad material353, en nuestra consideracin de acuerdo a los criterios de imputacin objetiva. De ello se deduce que la accin debe ser ejecutada sobre un sujeto que no puede ser aun calificado como sujeto pasivo posible de homicidio, condicin, que segn sabemos, comienza con el comienzo del parto354.
347 348 349 350 351 352 353 354 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 260; As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 111-112. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 160. As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 55. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 114. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263. De forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 263-265. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 164-165. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 110-111.

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Para que podamos hablar de un aborto, debe producirse necesariamente la muerte del feto; se trata, entonces, de un delito de resultado. Se requiere no slo de un feto que tuvo viabilidad existencia, sino tambin que haya estado vivo ai momento de haberse ejecutado la modalidad tpica. Es indiferente si presenta anomalas fsicas o fisiolgicas355. Tampoco puede ser objeto de aborto el producto del desarrollo completamente anormal del huevo (mola)356; tampoco la destruccin de vulos fecundados in Vitro que no llegan a implantarse (...)357. Por consiguiente, son presupuestos materiales indefectibles del aborto: la existencia de un embarazo, la vida del feto y su muerte a raz de los medios abortivos utilizados al efecto358. Se considera aborto la expulsin provocada del feto, siempre y cuando su muerte se haya producido antes del inicio del parto, despus de dicha etapa, la accin ser constitutiva de homicidio. Si hablamos de una accin lesiva dolosa, ello importa que el agente materialice ciertos actos conducentes a la obtencin del resultado -reprimido por la ley-. Quedan fuera del mbito de proteccin de la normas, aquellas interrupciones del embarazo, producto de deficiencias orgnicas de la madre, de una concepcin no bien llevado en el claustro materno. Tampoco recalan en el radio de accin del tipo penal, aquellos abortos que acaecen, debido a la injerencia de ciertas substancias, frmacos, medicinas, etc., por parte de la madre, que obedecen ms bien a una conducta a veces negligente por parte de la gestante. El delito de aborto no es reprimible en su vertiente culposa. 5.1. Sujeto pasivo Si el delito de aborto tutela la vida en proceso de formacin, sujeto pasivo ha de ser el titular de dicha vida, esto es, el nasciturus359, inferencia que se desprende tambin del reconocimiento constitucional de aqul que
355 356 BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 59. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 111; As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 263; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit, p. 163. GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, crt., p. 116; As, VALLE MUIZ, J.M.I QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit, p. 94; LASCURAIN SANCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 422. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial. T. III, cit, p. 161. Asi, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit, p. 115.

357

358 359

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se erige como valor fundamental. Cuestin distinta es que ste, por cuestiones orgnicas y/o fisiolgicas, se encuentre en el vientre de su madre, no por que ella es portadora del fruto de la concepcin, se le puede estimar sujeto pasivo360. De hecho, ser ella la primera ofendida, cuando se produce la conducta criminal, pero he de verse que a veces ella ser la causante, tal como se desprende del artculo 114 del C.P.. Nada ha de objetar lo> dicho, la situacin de imposibilidad de que el nasciturus no puede ejercer directamente la accin penal, claro si esta muerto ello es materialmente imposible. Tampoco ser el Estado ni la comunidad, el primero porque a ste no le incumbe la vida pre-natal de forma directa, slo esta obligado a proteger dicho inters jurdico, al igual que el resto que se glosa en los primeros artculos del C.P.. La sociedad, tampoco, porque la vida en formacin recala en un mbito personalista del individuo, no trasciende la individualidad, para poder adquirir naturaleza colectiva. AUTOABORTO
Art. 114.- "La mujer que causa su aborto, o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena privativa de libertad no mayor de dos aos o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jornadas3'.

1.

CUESTIONES PRELIMINARES

En primera lnea de estos injustos, identificamos el tipo peal de autoaborto, contemplado normativamente en el artculo 114 del C.P.. Consiste como la propia norma lo define, en el aborto causado por la propia madre, es decir, la gestante provoca de propia mano la interrupcin de la gestacin. Sin embargo, la misma tipicidad objetiva hace alusin tambin, al aborto consentido, que es cometido por un tercero pero asentado por la madre. La poltica criminal en este caso se dirige, a reprimir la propia conducta de la madre, que de forma dolosa propicia la interrupcin de su embarazo, sin interesar los motivos que la impulsaron a dicha determinacin, pues si estos aparecen y son importantes, da lugar a un aborto atenuado (art. 120 del C.P.). Este tipo penal debe ser entendido de comn idea con el artculo 115, en cuanto a la delimitacin de esferas de responsabilidad penal de la madre con el tercero que causa el aborto con su asentimiento.
360 De forma contraria, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 57.

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2.

TIPO OBJETIVO

La modalidad tpica hace alusin al aborto, que se produce como obra generadora de la propia gestante, que a partir de una conducta que se dirige de forma unvoca a dar muerte a su propio hijo. El tipo penal en cuestin no define expresamente la forma de que como ha de realizarse el aborto, por lo que puede ser utilizado cualquier medio, siempre y cuando ste fuese til e idneo, para que se pueda perfeccionar la voluntad criminal. Punto importante a saber, a efectos de descartar cualquier otro factor causal que pudo haber sido el desencadenante del resultado lesivo; v.gr., si la ctora ingiri ciertos medicamentos -supuestamente abortivos-, pero los tom cuando ya el feto haba fallecido por problemas orgnicos, habr que descartar la imputacin delictiva. Si lo queremos decir as: el resultado lesivo (aborto=muerte del feto), debe ser concrecin ltima de la conducta de la madre que gener el riesgo no permitido, y no de otros cursos causales que hayan podido incidir tambin en la provocacin de dicho causacin, a fin de dar por acreditada la relacin normativa referida a la imputacin objetiva. Importa un comportamiento activo por parte de la autora (gestante), v.gr., ella misma toma los abortivos, se introduce al tero elementos extraos con ese propsito, o, en general, ejecuta por si misma las maniobras abortivas361. En el caso de beber sustancias abortivas, la madre debe saber que se trata de un frmaco abortivo, pues si por error lo toma, pues el padre, le seal que era el medicamento recetado por el galeno, se tratara de en realidad de un aborto no consentido, tipificado en el artculo 116 del C.P., no es un caso de autora mediata, pues el hombre de atrs no puede ser autor del tipo penal previsto en el artculo 114 (in fine). Se habla de que el auto-aborto requiere de una conducta comisiva por parte de la autora del crimen, por lo que se dira que no resulta factible su realizacin tpica mediante una comisin por omisin, segn los alcances normativos del artculo 13 del C.P.. En principio queda claro, que la madre es garante del fruto de la concepcin que lleva en su vientre, y que el orden jurdico le exige la realizacin de actos de salvaguarda, dirigidos a cautelar la indemnidad del ser en formacin, por otro lado, esta figura delictiva slo es punible a ttulo de dolo362. A modo de ejemplo, si la gestante esta siendo sometida a un tratamiento mdico, en vista de que su embarazo es complicado, por lo que el mdico le prescribe cierta medicacin, imprescindible para viabilizar la vida del feto, pero ella con conciencia de ello, omite tomar la medicacin recetada, sabiendo que puede provocar la interrupcin de la gestacin, y as sucede finalmente. Otro caso, resulta de la prohibicin de
361 362 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269. Asi, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Paite Especial, cit., p. 62.

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ingerir ciertas sustancias y/o comidas, por parte del facultativo, prohibicin que es ignorada por la gestante, de lo que acontece el aborto, determinado por una conducta negligente en realidad, que esta exonerado de responsabilidad, al no haberse previsto normativamente la modalidad culposa. El segundo caso, es el llamado autoaborto pasivo363. Bajo esta hiptesis la gestante no provoca directamente el aborto, mediante actos dirigidos a tal fin, simplemente permite que otra persona, realice sobre su cuerpo una actividad encaminada a propiciar la muerte del feto; se supone que ambos se han puesto de acuerdo, por lo que se debe verificar que la decisin de la mujer, fue prestada en un ambiente de plena libertad y voluntariedad, y que ha de advertirse en todo el proceso abortivo. Al igual que el primer supuesto, el tipo penal no define de forma expresa cuales deben ser los medios que utilice el agente, para lograr la realizacin tpica. Tanto en su modalidad de autoproduccin cuanto de otorgamiento del consentimiento las conductas han de ser plenamente voluntarias y libres364. El consentimiento constituye un elemento del tipo cuyo sentido no es otro que el de autorizar las maniobras que es preciso realizar sobre ella para producir el aborto365. Se dira que en el segundo supuesto, la madre sera instigadora segn los alcances del artculo 115 del C.P., pues es quien busca al tercero para que la practique el aborto, merced al pago concertado previamente, pero ya el tipo penal acoge dicha conducta que quedara desplazada, no se le podra penalizar por ambas conductas, so pena de vulnerar el principio del non bis in idem. A opinin de Hurtado, si se excluyen estos dos casos del dominio de aplicacin del art. 114, se desnaturaliza totalmente su finalidad: reprimir de forma atenuada a la mujer, debido a su peculiar situacin material y psquica que la conduce a comportarse de esa manera366. Conforme a lo dicho, la represin al tercero deviene en un injusto cualificado, tomado en cuenta las circunstancias y/o factores que llevan a la mujer a deshacerse de su hijo, a diferencia de los mviles (lucrativos) que inspiran al tercero a cometer el aborto. LASCURAIN SNCHEZ, comentando el artculo 145 del C.P. espaol, sostiene que la pena que se impone a la embarazada es significativamente ms leve que la del sujeto activo genrico, en atencin a la influencia que en la medida de su culpabilidad tiene el conflicto de intereses que padece367.
363 364 365 366 367 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 269. CARBONEO. MATEU, J.C./ GONZLES CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 119. GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 121. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62. LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 426.

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3.

AUTORA Y PARTICIPACIN

El tipo penal contemplado en el artculo 114, advierte una estructura dual, en lo que la autora se refiere. Slo puede ser autor de este injusto, la madre que da muerte a su hijo, mediante actos dirigidos a tal propsito, pues ella tiene el dominio del hecho; cualquier error que haya de presentarse en este caso, puede dar lugar a un aborto no consentido. Son coautores, todos aquellos que se ponen de acuerdo para cometer un delito, determinndose un co-dominio funcional del hecho, que se manifiesta en el reparto de roles; cuando la madre acuerda con un tercero, en virtud de un pago, la ejecucin de la prctica abortiva, podra conducir a dicha conclusin, sin embargo, el legislador opt por normar una tipificacin penal autnoma (art. 115 del C.P.) para la represin del tercero, de todos modos haciendo alusin a dicha participacin en el artculo 114. Ahora bien, si el tercero no es quien ejecuta directamente el aborto, sino es quien le proporciona la sustancia abortiva a la gestante, sera un acto constitutivo de complicid"d primaria, y si ste la determina, mejor dicho la convence a que de por finalizado el embarazo, dar lugar a una instigacin, que sern reprimidos bajo los alcances del artculo 114o368. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO, FORMAS DE IMPERFECTA EJE CUCIN

Como debe serlo en estos casos, slo es reprimible esta figura a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de la gestante de provocar por ella misma la muerte del feto, donde la cognicin debe cubrir todos los elementos constitutivos del tipo penal: saber que esta embarazada y que los medios empleados son eficaces para producir la eliminacin del nasciturus. Cabe perfectamente incluir el dolo eventual, el conocimiento del riesgo permitido resulta suficiente369. La consumacin de esta figura delictiva se alcanza con la muerte del fruto de la concepcin, como se sostuvo se trata de un delito de resultado. Ser calificada como una tentativa370, aquellos actos que se encaminaron a logrardicho resultado lesivo, pero que por una serie de circunstancias no logro perfeccionarse; v.gr., la sala de operacin lista, para ser sometida a la prctica abortiva la gestante, iniciada sta, justo se produce una intervencin
368 369 370 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 62; Asi, en el caso del C.P. espaol, GONZALES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 120-121. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 63. As, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67; GONZALES RUS; J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 117.

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policial; no confundamos el inicio de la ejecucin tpica con los actos meramente preparatorios, no resulta punible cuando la madre acude a una farmacia a comprar la sustancia abortiva o cuando acude al centro mdico para concertar la cita. La doctrina en este caso, discute si la tentativa en el caso de la madre, debe ser impune. PEA CABRERA opta por la impunidad, no solamente por razones de poltica criminal nos lleva a sostener lo dicho -escribe-, sino que, generalmente los actos de tentativa en esta figura no constituyen figuras delictivas independientes, pues debemos considerar que en el espacio de la tentativa en este delito tiene un margen limitado371. HURTADO POZO es de opinin contraria, al sealar que la excepcin debe ser establecida expresamente, como lo hizo l legislador argentino en el artculo 88o372 del C.P.373. La razn de la impunidad de la una y del otro (delito imposible374), es que el estrpito del foro produce ms perjuicio social que la impunidad en relacin a un hecho que queda en la intimidad de la mujer, y que no ocasiona un dao efectivo375. Si bien, no podemos admitir que formalmente no se produzca actos reputados como tentativa, en el caso del auto-aborto, margen tal vez dificultoso, pero no lo suficiente para negarlo, existiendo ya una peligrosidad objetiva para el bien jurdico tutelado, no podemos aceptar dicha punicin, de hecho, por consideraciones de orden poltico criminal, por algo el legislador, decidi normar autonmicamente la conducta de la madre y la del tercero que ejecuta el aborto con consentimiento de la gestante, determinado una pena en suma atenuada con respecto al otro. Los motivos que pueden llegar a la gestante a tan fatal decisin, han de implicarse con los fines del Derecho penal, donde la sancin punitiva no slo requiere de la acreditacin de un injusto culpable y punible, sino tambin que la conducta incriminada sea necesitada y merecedora de una pena, en orden a cautelar los efectos preventivos de la pena. Reprimir a la madre por los actos ejecutivos, que inici para dar muerte a su hijo, importa en realidad una respuesta penal que no condice con la naturaleza humana que ha de resguardar el derecho punitivo, pues so pena de garantizar un cerrado dogmatismo, no se puede dejar de lado intereses jurdicos tan importantes, como la de la madre, que ya sufri lo suficiente, al haber tomado tan estrepitosa decisin.
371 372 373 374 375 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 270; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 121-124. Ser reprimida con prisin de uno a cuatro aos la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se le causare. La tentativa de la mujer no es punible. HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65. Lo subrayado es mo. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 181.

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ABORTO CONSENTIDO
Art. 115.- aEl que causa el aborto con el consentimiento de la estante, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de dos ni mayor de cinco aos".

1.

TIPICIDAD OBJETIVA

La descripcin tpica de este injusto debe ser entendido de comn idea con el articulado antes analizado, en el sentido de que ya el artculo 114 del C.P., hace alusin en su estructuracin tpica a la conducta del tercero que causa el aborto con asentimiento de la gestante. 1.1 i Sujeto activo Ser todo aquel, que realiza la accin tpica, menos la madre, pues su intervencin ser penalizada conforme el tipo penal de auto-aborto (art. 114 delC.R). En principio no se exige una cualidad especial en la persona del agente, pues si ste es un mdico, galeno u otro, la conducta ser desplazada al artculo 117 (in fine), en vista de la circunstancia agravante que recoge dicha tipificacin. 1.2. Sujeto pasivo Es el feto, el fruto de la concepcin desde la anidacin del vulo fecundado, hasta antes de iniciarse el proceso del parto. Se requiere que el nasciturus, tenga viabilidad de vida, sin interesar el tiempo de la gestacin. 1.3. Accin tpica Bajo esta hiptesis delictiva, el agente dirige su plan criminal, a provocar la muerte del feto, mediando acto unvocamente demostrativo a dicha finalidad (factor final), no la encauza entonces, a lesionar a la gestante, pues si as sucede sera un caso de aborto preterintencional. La referencia que hace la ley con la palabra "causa", nos indica que la conducta puede asumir las ms variadas manifestaciones, pero siempre destinadas a provocar el aborto376. Resulta indiferentes los medios empleados, lo que si es importante que stos sean eficaces para poder lograr la consecucin del objetivo crimi376 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, ps. 271 -272.

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nal, pues puede que en algunos casos produsca la muerte del feto, pero que sea concrecin de otro factor causal, a pesar de que se haya ejecutado los actos que debieran hacer llegar a ese mismo resultado. Es una cuestin de imputacin objetiva. Punto de relevancia, es que el agente haya contado con el consentimiento de la gestante, la cual debe haberse prestado antes de iniciarse la accin tpica, a posteriori no despliega los efectos que se espera, (...) y es esencialmente revocable pues no crea derecho adquirido de clase alguna377. Segundo, debe tratarse de un consentimiento desprovisto de cualquier acto de coaccin y/o intimidacin, vicios en la voluntad, que incidiran en una adecuacin tpica segn el tenor literal del artculo 116 del C.R (aborto no consentido). La materialidad tpica debe ser llevada a cabo por el tercero, y no por la madre. La capacidad de consentimiento ha de convenirla a los catorce aos378, como lo hemos propuesto en otras capitulaciones, pues a dicha edad la persona cuenta ya con un discernimiento libre, no sujeto entonces, a la capacidad de goce y de ejercicio que se hace alusin en el Derecho civil379., y si tiene la mujer menos de catorce aos as como una mujer inimputable, ser su representante legal; por lo que fuera de estos casos cabe hablar de un aborto no consentido. En caso de creer, equivocadamente, que la mujer ha consentido, se le reprimir segn el art. 14 (error de tipo o de hecho)380. El consentimiento si bien en el inc. 10 del artculo 20 del C.R (factores eximentes de pena), debe ser reputado como una causa de atipicidad penal y en otros, como una causa de justificacin, en el caso in examine, al igual que el homicidio a ruego, slo ha de incidir como un atenuante de pena. Para PEA CABRERA, es un elemento normativo del tipo, cuya ausencia dara lugar a la figura prevista en el art. 116 del Cdigo penal381. Ambas posiciones llegan a la misma conclusin, de conformidad con lo sostenido en lneas precedentes.

377 378 379 380 381

FERNNDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., p. 44. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117. Vid., ampliamente FERNNDEZ DEL TORCO ALONSO, Interrupcin voluntaria de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 34-41. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 63. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.,p. 273.

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De recibo. ?! feto, no es un bien jurdico disponible para la madre gestante382, (...) ste no es un pars-ventro de la madre (...)383, por la simple razn de que ostenta un reconocimiento constitucional autnomo. La declaracin de voluntad ha de ser expresa, por lo que no resulta admisible una presuncin de asentimiento, a fin de resguardar la univocidad de dicha manifestacin. Para PEA CABRERA, el consentimiento tambin puede ser tcito, pero exteriorizada de manera inequvoca; por ello descartamos la posibilidad de que se identifique lo tcito con lo presunto384. Dicho consentimiento debe ser producto de una decisin libre, responsable y debidamente razonada por parte de la gestante, al menor viso de violencia, coaccin, amenaza ste ser reputado "invlido". No es necesario que la iniciativa corresponda a la mujer mediante un pedido, sino tambin que ella puede asentir a la iniciativa del tercerq385. Al igual, como se seal en el articulado anterior, la actuacin criminal de la madre ser objeto de calificacin jurdica, segn lo dispuesto en el artculo 114, mientras que el agente, que causa la muerte del nasciturus, ser incriminado conforme al supuesto delictivo in examine. La diferencia penolgica de ambos, se refleja en la particular situacin, psico-emotivo, que lleva a la gestante a tomar dicha decisin, lo cual se ajusta a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad. 2. AUTORA Y PARTICIPACIN

Autores sern todos aquellos que tuvieron el dominio del hecho, en cuanto a la efectiva realizacin tpica, quienes propiciaron de forma directa la interrupcin del embarazo. Coautores podrn ser los dos agentes, que de forma concertada, y en franca divisin del trabajo realizaron las maniobras abortivas, no alcanzando esta previsin legal da los galenos. Quienes nicamente brindaron una contribucin, sobretodo a nivel preparatorio, v.gr., quien consigui cierto material, imprescindible para que el autor pueda ejecutar la actividad tpica, sern calificados como cmplices (primarios y/o secunda-

382 383 384

Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272. FERNANDEZ DEL TORCO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntara de embarazo y consentimiento de la mujer, cit., p. 34. PENA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 272; As, FERNANDEZ DEL TORO ALONSO, J.M.; Interrupcin voluntaria del embarazo y consentimiento de la mujer, cit., ps. 41-42; NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 117. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 169.

385

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

rios); pero si dicha contribucin se la facilitan a la madre, ppra que ella cause su aborto, la complicidad se dar tambin, en cuanto al artculo 114. En el caso de la madre, ya se dijo, que ser penalizada como autora del delito contemplado en el tipo penal de auto-aborto, no obstante ser considerada una instigadora de la figura delictiva in comento, pero por razones de poltica criminal amento una tipificacin penal autonmica. En cuanto al padre, si es que su conducta se dirige a convencer a la madre, ser instigador del artculo 114, a menos que sea l quien realice el aborto, por lo que ser autor del artculo 115, y si se limita a dar el dinero, ser considerado como un cmplice primario386. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Se trata de una figura delictiva slo reprimible a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, dirigir la conducta hacia la obtencin de la consecucin criminal, esto es, la muerte del feto. Admitimos el dolo eventual, pues basta con saber que la mujer esta embarazada, y que la accin que se esta ejecutando es idnea para provocarle el aborto. 4. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Segn los principios que rigen la estructura general de la teora del delito, que fueron recogidos por el legislador en el Ttulo Preliminar del Q.P., destaca el principio de culpabilidad, segn el cual el autor slo puede responder por aquellos resultados lesivos y/o puestas en peligro de un bien jurdico, cuando ha de revelarse en l una vinculacin anmica -dolo o culpa-, que funge de vinculacin subjetiva entre el agente y el injusto penal. Por ello, el agente slo puede responder penalmente por aquellos resultados que eran cognoscibles, evitables, dominables y/o evitables, por lo que quedan fuera del mbito de punicin, aquellos frutos de la causalidad, del azar, del destino, que por imprevisibles no pueden fundar la atribucin de responsabilidad. Sin embargo, el legislador con el afn de ejercer una mayor penalizacin, construy los denominados delitos preterintencionales, que se componen de una mixtura entre ei dolo y la culpa, que se concretiza cuando el autor condujo su conducta a la obtencin de un determinado resultado nocivo, pero sobreviene un resultado ms grave al querido, pero al poder ser previsible por el mismo, ha de imputarse ste a ttulo de culpa. Un sector de la doctrina rechaza la previsibilidad, para sostener la punicin a ttulo de imprudencia, apelando a factores de imputacin objetiva.
386 Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 274.

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Resolucin normativa que debera de someterse a la frmula del concurso ideal de delitos, atenindose a la imposicin de la pena que se hace alusin en el artculo 48 del C.P., modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006, como apunta la doctrina ms depurada. En el caso del aborto, la muerte de la mujer debe ser consecuencia directa de la maniobra abortiva, ejecutada por el agente, pero sta le debi ser previsible, de que los medios empleados eran idneos para propiciar el deceso de la gestante. Aquello implica que el autor no era en realidad consciente de que dichos medios, podran producir el resultado alcanzado, pues de ser as, la muerte de la embarazada sera abarcada a ttulo de dolo eventual, dando lugar a un concurso ideal de un aborto consentido con un homicidio simple (art. 106 del C.P.)387; quiere decir esto, que si los medios empleados implicaban de por si un riesgo para la vida de la madre (conciencia del riesgo tpico), ser un homicidio doloso. Habindose producido el aborto, el autor decide matar a la madre, para ocultar su ilcito accionar, ser el tipo penal de asesinato para ocultar otro delito, pero a mi entender, en concurso real con aborto consentido. A fin de poder establecer la imputacin de la muerte de la mujer, por va de la preterintencionalidad, debe descartarse que dicho resultado, fuese ocasionado por factores que no podan ser conocidos por el autor; v.gr., cierta enfermedad de la gestante o que estaba consumiendo determinados frmacos, etc. No se requiere que el aborto se haya producido, pues basta la tentativa del mismo388, lo que si se necesita como dato a saber es el deceso de la madre389; si solo acaecen lesiones graves, no podr tampoco hablarse de la preterintencionalidad, ser un concurso ideal de un aborto consentido en concurso ideal con unas lesiones culposas. Si la muerte de la mujer aparece antes que se de inicio al aborto, slo podr imputarse objetivamente como un homicidio culposo.

387 388

As, HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 73-74. En contra SOLER, haciendo referencia al artculo 85 del C.P. argentino; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 119, segn la terminologa empleada: "si del hecho derivare la muerte de la mujer"; A favor NUEZ, R.; al sealar que en primer lugar, no resulta irrazonable pensar que la ley, al referirse al hecho, no ha restringido su alcance al caso del delito consumado, sino que ha tomado en consideracin preferentemente las maniobras abortivas que representan el factor causal a que el concepto atiende. En segundo lugar, el principio de la tentativa extiende la aplicabilidad del agravamiento del delito bsico del aborto consumado, tambin a su tentativa; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 171. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 172.

389

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I ABORTO NO CONSENTIDO Art. 116.- aEl que hace abortar a una mujer sin su consentimiento, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco aos. Si sobreviene la muerte de la mujer y el agente puedo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos".

1.

CUESTIONES PRELIMINARES

El artculo 115 del C.P., hace alusin a un aborto consentido, lo que a efectos de penalidad da lugar a una atenuacin de la pena, lo que no puede hacer pensar que la madre sea el titular del bien jurdico tutelado, pues el nasciturus es quien recibe la tutela penal en todas estas descripciones tpicas, la madre en el caso de las figuras que comprenden el resultado sobrevenido muerte. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a distincin de la figura anterior, se produce la muerte del feto, pero sin el consentimiento de la mujer gestante, en contra de su voluntad de interrumpe el proceso del embarazo. Mayor disvalor del injusto tpico que el legislador ha considerado para efectos de agravar la pena, lo cual es consistente segn el principio de culpabilidad. La peculiar gravedad de este delito proviene, de que aade a la destruccin de la vida humana prenatal el dao inexorable a la integridad fsica de la gestante, la quiebre de su voluntad de continuar con el embarazo y la frustracin definitiva de las trascendentes expectativas vitales que este estado comportaba390. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Podr serlo cualquier persona, menos la madre, pues la tipicidad penal seala que el aborto se comete sin su asentimiento. Debemos descartar tambin a los mdicos, facultativos, farmacutico, obstetra, pues aqullos en vista de la cualidad profesional que los asisten son reprimidos segn el tipo legal previsto en el artculo 117 del C.P.

390

LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del Aborto, cit., p. 423; As, VALLE MUIZ, J.M./ QUINTERO OLIVARES, G.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 95-96.

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2.2.

Sujeto pasivo

Al igual que las otras tipificaciones penales, lo es el nasciturus, pero en este caso podramos decir, que de forma inmediata tambin la madre, quien es objeto de una maniobra abortiva en contra de su voluntad, siendo la ofendida, que duda cabe. 2.3. Accin tpica

En este caso, el agente realiza la modalidad del tipo penal, dirigindola no slo a la eliminacin del feto, mediando maniobras abortivas, sino que previamente ha de procurar que la madre no impida dicha realizacin, por lo que sta debe mostrarse renuente a que se de muerte a la vida humana en formacin. Particularidad del tipo penal es la ausencia de consentimiento de la gestante, lo que ha de incidir en ciertos medios que puedan incidir en una voluntad viciada o, dgase en error. Si la negativa se da a posteriori, cuando ya haba prestado con anterioridad su asentimiento, deber tipificarse un aborto consentido, pues no se pueden confundir retractacin con arrepentimiento. Primero, el agente se enfrenta a una gestante, que le ha expresado su negativa a permitir que le practiquen el aborto, por lo que el autor opta por desplegar una violencia y/o amenaza lo suficientemente intensa, para poder doblegar dicha negativa, vis compulsiva, con una fuerza fsica idnea, v.gr, golpes, amenaza de muerte con un arma de fuego, siendo maniatada, es decir, se encuentra imposibilitada de ejercer mecanismos de defensa391. Si la amenaza era en realidad inconsistente, o dgase carente de peligrosidad objetiva, y la madre accede, ser un aborto consentido. Segundo, la gestante es colocada en un estado de inconciencia, producto de la utilizacin de frmacos, sedantes, barbitricos, drogas, alcohol, etc.; y dicho estado de imposibilidad de ejercer resistencia, es aprovechada por el agente, para practicarle el aborto. Si se trata de una gestante completamente inimputable, su consentimiento se da como no prestado, por lo que resulta de aplicacin el artculo 116 del C.P.392. Tercero, puede tomar lugar, cuando la mujer ignora lo que esta haciendo, dicho as: el autor le otorga una apariencia falsa a la realidad, cuando le hace tomar una sustancia abortiva, creyendo la madre, que se trata de un
391 392 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 277. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit.^p. 277.

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medicamento que le fue prescrito por el mdico. Ha de presentarse una cierta relacin de confianza, al ser dicho tercero su pareja, su madre, hermano, etc.; pero no un desconocido, una persona en dicha condiciones no puede aceptar de cualquiera un determinado medicamento, estando embarazada, claro, ello no puede decirse con respecto a su mdico., y si este ltimo se equvoca, y por error le receta una medicamento abortivo, sera en realidad un aborto culposo, exento de pena segn el derecho positivo vigente. Aqu adems del aborto, y por consiguiente, la lesin de la vida prenatal, se produce un grave delito de coacciones: estamos ms bien ante un delito complejo de aborto y coacciones393. Desde el marco de los criterios que se emplean en el caso del conflicto aparente de normas, diramos que el tipo penal del artculo 116 ya consume la descripcin tpica del artculo 151 (in fine). Cuestin importante, es que al advertirse una violencia que se ejerce sobre la integridad fsica de la gestante, puede dar lugar a un concurso de delitos. Como explica LASCURAIN SNCHEZ, la violencia ejercida para obtener el consentimiento de la gestante para el aborto dar lugar a un concurso con el delito de lesiones en que extravase su orientacin a dicho objetivo o que posea una intensidad que haga necesario el auxilio de los tipos de lesiones para la subsuncin de todo el injusto del comportamiento394. Por otro lado, si la violencia se ejerce directamente sobre la integridad de la gestante, de forma directa, causando lesiones o inclusive su muerte, pero a su vez se provoca la muerte del feto, ser constitutivo del delito de aborto preterintencional (art. 118 del C.P.), siempre y cuando haya de descartarse el dolo eventual con respecto a la interrupcin del fruto de la concepcin. Si no se logra la muerte del feto, slo se produce lesiones, la figura aplicable sera el tipo penal del artculo 124-A, siempre y cuando su intencin no haya sido la de eliminar el feto. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El comn denominador de estos tipos penales, es que slo pueden ser reprimidos a ttulo de dolo, conciencia y voluntad de realizacin tpica, esto es, de encauzar el comportamiento hacia la consecucin del resultado lesivo, la muerte del feto. Tambin resulta admisible el dolo eventual. Dato a saber es que el agente debe saber que esta actuando en contra de la voluntad de la madre, lo que ser inequvoco cuando ejerce violencia y/o amenaza sobre ella, pero pueden presentarse ciertas circunstancias que hayan de
393 394 CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 116. LASCURAIN SNCHEZ, J.A.; Del aborto, cit., p. 424.

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provocar un error en la esfera cognitiva del autor, de que la gestante haya expresado su deseo de abortar, lo que fue tomado en cuenta por el agente, al momento de verter una sustancia abortiva en la bebida, cuestin que deber ser apreciado por el juzgador, a fin de inclinarse por la tipificacin del artculo 115 o por la descripcin legal in examine. 4. AUTORA Y PARTICIPACIN

Autor ser todo aquel que posea el dominio del hecho, que en sus manos haya estado la perpetracin y/o frustracin del hecho punible. Podr darse una coautora, en cuanto a la actividad concertada de dos agentes, uno que se dedica a neutralizar los mecanismos de defensa de la gestante, y por otro, el que se encarga de realizar la prctica abortiva, debiendo concurrir en ambos, el elemento subjetivo exigido en el tipo penal. Se puede admitir formas de participacin, cuando un tercero, colabora con aquel material que ser empleado en la realizacin tpica, siempre y cuando, el cmplice conozca que la modalidad tpica supone atentar contra el consentimiento de la mujer, pues de no ser as, si ste cree de forma equivocada, que se cuenta con el consentimiento de la embarazada, se le deber penalizar conforme el artculo 115 del C.P.. La pareja de la embarazada, podra estar incurso en este tipo penal, como autor o como partcipe (instigador o cmplice). 5. CIRCUNSTANCIA AGRAVANTE (PRETERINTENCIONALIDAD)

Dadas las condiciones en que se ejecuta el aborto en este caso, de hecho que hay una mayor probabilidad de que se produzca la muerte de la gestante, en vista de que ella no presta su consentimiento al mismo, por lo que general supondr el despliegue de una fuerza suficientemente intensa, para que sobrevenga la muerte de aquella. De igual forma como se sostuvo en el artculo 115, el resultado ms grave "no querido", para que pueda ser imputado al agente, debe ser sometido al factor "previsibilidad", es decir, el autor pudo haber evitado el resultado lesivo acaecido, si que hubiese sido ms diligente al momento de realizar la accin que desencaden la muerte de la mujer. Por lo que se dice, que importa una accin dolosa dirigida a causar la muerte del feto, seguido (concurrencia), con la muerte de la gestante a ttulo de culpa, lo que en realidad supone un concurso ideal de delitos. Entonces, dicho factor, que anuda en la responsabilidad por culpa, debe cotejarse conforme al grado de conciencia de la creacin de un riesgo no permitido de aptitud de lesin para la vida de la embarazada; v.gr., si el

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agente, a fin de colocar en un estado de inconciencia a la mujer, le suministra una excesiva dosis de barbitricos, ya sabe perfectamente que puede provocar la muerte de la misma, por lo que dicho evento lesivo, estara cubierto por la figura del dolo eventual, que excluye la figura preterintencional, a menos que no haya sido consciente de ello, pudindose en este caso, aplicar la preterintencionalidad. El autor no debe haber medido el alcance nocivo de la conducta que realiza, ora para dar muerte al nasciturus, ora para eliminar la resistencia de la gestante, para conseguir su consentimiento (viciado); no olvidemos que el tipo penal del artculo 116, puede concurrir con las figuras tpicas de lesiones. Es indiferente que la muerte de la gestante derive de la naturaleza de los medios empleados, de la impericia del agente, del procedimiento abortivo o de las consecuencias posibles de la interrupcin del proceso fisiolgico del embarazo395. Siempre y cuando todas stas (causas) le hayan sido previsibles al autor, pues si no fuese as sera una responsabilidad objetiva por el resultado. Para que podamos admitir la agravante en cuestin, necesariamente debe producirse la muerte de la embarazada, mas en el caso del aborto, basta que se haya dado inicio a la ejecucin tpica396. En el caso de que el agente haya pretendido ejecutar maniobras abortivas sobre la madre, causndole la muerte, pero sin estar embarazada (error al revs), estaremos ante un caso de homicidio culposo y/o doloso y no ante esta variante preterintencional, dependiendo de la esfera subjetiva del injusto que haya de advertirse en el autor. ABORTO AGRAVADO POR LA CALIDAD DEL AUTOR
Art. 117.- "El mdico, obstetra, farmacutico, o cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, ser reprimido con la pena de los artctdos 115 y 116 e inhabilitacin conforme al artculo 36, incisos 4 y 8.

1.

CONSIDERACIONES DE POLTICA CRIMINAL

El aborto supone toda aquella conducta (dolosa), que se ejecuta sobre el fruto de la concepcin, cortando abruptamente el proceso de la gestacin,

395 396

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 278.

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con ello una esperanza de vida. Conducta tpica que puede concretizarse mediante una actividad propia de la madre (auto-aborto), o a partir de una conducta que acomete un tercero, con aquiescencia de la madre (consentido) o, en contra de su voluntad (no consentido). En las tres figuras delictivas el disvalor del resultado es el mismo: la muerte del feto, pero si dicho comportamiento va aparejado por un quiebre de la voluntad de la gestante, determina una reaccin penal ms intensa. Las circunstancias agravantes, no ha de contemplarse slo en vista de un mayor disvalor del injusto tpico, sino tambin en cuanto a la calidad del agente, que por haber ostentado un determinado cargo, profesin, oficio y/o industria, amerita un reproche personal de mayor advertencia. Cuestin que ha puesto de relieve el legislador, para construir la circunstancia agravante en este articulado, tomando en cuenta el prevalimiento de la profesin o cargo, para dar muerte al nasciturus, en otras palabras para provocar el aborto397. Constituye un delito especial impropio, pues la agravacin de la penalidad reposa solo en un dato a saber: el cargo que desempeaba el autor, al momento e cometer las conductas tpicas previstas en los artculos 115 y 116delC.P.398. Los mdicos, obstetras, galenos, facultativos, esto es, todos los profesionales inmersos en el campo de la salud humana, tienen por mxima la defensa frrea de la persona humana. La tutela de la vida en todas sus manifestaciones, no slo de los individuos, pues se debe sumar al embrin, al feto, seres que requieren de una atencin especial y particular por parte de los mdicos, en vista de encontrarse en un estado de indefensin, dependientes de la actuacin de la madre. Es por ello, que genera una mayor repulsa y/ ofensa social, que dichos profesionales en vez de dedicarse a asistir correctamente a la gestante, presten sus servicios abortivos a cambio de un precio. El fundamento de esta agravante, reside en todo caso, en el abuso que hace el autor de la ciencia o arte, en cuanto a servirse de sus especiales conocimientos mdicos para la realizacin de conductas que de forma esencial, son contrarias a las normas y principios que guan dicha actuacin. Conductas tpicas que no pueden ser confundidas con aquellas que se dirigen a salvaguardar la vida de la gestante, cuando continuar con el em397 En cambio, en la legislacin penal espaola, se prev normativamente la denominada "imprudencia profesional" (Art. 146 delC.P.), pues en dichas leyes, se penaliza el aborto culposo, mas no se ha contemplado la circunstancia agravante dolosa. Asf, SOLER, S.; Derecho penal argentino, f. III cit., p. 120.

398

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barazo puede significar la concreta puesta en peligro de la vida de aqulla, pues dicho comportamiento, basado en la colisin de intereses jurdicos, da por resolucin el sacrificio del bien menor, amen de proteger el bien de mayor valor, por lo que da lugar a una causa de justificacin, que al eliminar el juicio de antijuridicidad penal, desencadena una exoneracin de pena. Tampoco lo es cualquier otra que aunque no entrae un caso necesario, implique una intervencin tendiente a curar o a evitar mayores males fsicos en el caso de un aborto a cuya criminalidad el profesional ha permanecido extrao399. La industria ilcita del aborto en nuestro pas, esta conformada generalmente por personas que cuentan con la profesin mdica, establecen estos consultorios clandestinos o, aprovechan ciertos revestimientos lcitos, para operar con toda impunidad. Punto de la cuestin, que se traduce en el incontenible crecimiento de la cifra negra de la criminalidad. De ah, que no sea fcil la persecucin de 'esta modalidad delictiva, aunque ltimamente se estn advirtiendo ciertos avances, en el marco de la investigacin penal. No perdamos de vista que por lo general quien denuncia el delito, ser la vctima, y como en el caso del aborto, esto no es posible, y siendo la madre -muchas veces instigadora de la muerte de su hijo-, no lo pondr en conocimiento de las autoridades estatales predispuestas. Por otro lado, tambin existen empricos, que no son profesionales de la salud, pero que emplean ciertos mecanismos que le permiten alcanzar el propsito criminal, es decir, la muerte del feto. Es ante estos individuos, donde la vida, el cuerpo y la salud de la gestante, se entronca ms riesgosa, en virtud de las condiciones antihiginicas y carentes de salubridad, en las cuales se desarrollan las prcticas abortivas. La ventaja de aquellos pases que cuentan en su legislacin, con el sistema de plazos, es que cuentan con centros autorizados de salud, legalmente certificados por el propio Estado, para la realizacin de prcticas abortivas. Dicha condicin permite a las embarazadas someterse a un aborto, bajo condiciones ptimas de salubridad, reduciendo drsticamente la posibilidad de que se produzca la muerte de la gestante, como consecuencia de la intervencin mdica. Si bien es cierto, que nos hemos inclinado por el sistema de indicaciones, bajo los reparos de poder incluir el aborto por la indicacin "social-econmica", bajo dicha perspectiva se deberan instituir centros mdicos autorizados por el Estado (MINSA), para efectuar este tipo de intervenciones mdicas. Una criminalizacin ciega del Derecho penal, en este campo delictivo, genera consecuencias ms gravosas, de aquellas que se pretende evitar. Estado de la cuestin que se implica en un debate de mucha complejidad, dada la delicadeza del problema.
399 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 174-175.

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A qu apunta el Derecho penal, cuando reprime con una pena ms severa, al facultativo que aprovechando de su ciencia o arte, produce el aborto en una mujer? En principio, a desplegar efectos de prevencin general negativa, incidiendo en el campo disuasorio que se supone toma lugar con la amenaza de pena, de que los potenciales se abstengan de realizar estas conductas delictivas, de anti-motivarlos a la comisin de esta conducta; lo que en la praxis tiene un reflejo en realidad mnimo. Lo cual se refuerza con la pena de inhabilitacin que viene aparejada, conjuntamente con la pena privativa de libertad, en virtud del cual el agente queda neutralizado en seguir ejerciendo la profesin, de la cual se prevali para cometer el injusto penal. Pero como bien expone HURTADO POZO, tambin produce efectos preventivo-especiales, pero inferimos desde una perspectiva negativa. Se busca alejar al agente de una actividad que le brinda oportunidades para delinquir, y al mismo tiempo, se intenta proteger mejor a las personas del peligro que representan los profesionales sin escrpulos400. Se podra decir que incide un factor criminolgico, al despojar al autor, de aquellos instrumentos que requiere para seguir cometiendo su designio criminal. A lo antes dicho, no llegamos a comprender porque la sancin punitiva del agente recibe, es del mismo calibre que aquella que se contrae de los artculos 115 y 116 del C.R. En definitiva, los argumentos expuestos, justifican una pena de mayor gravedad. El hecho de que se imponga la pena accesoria de inhabilitacin, no asegura una mayor intimidacin, pues la privacin de la libertad duele ms que la sancin de seguir ejerciendo la profesin. 2. CONDICIONES A EFECTOS DE PUNICIN

La norma penal in examine, advierte en el tenor literal de su composicin tpica, la descripcin de un listado de personas, que pueden ser considerados "autores" a efectos penales. Primero, dice el mdico, es todo aquel que cuenta con un ttulo de una universidad reconocida por Ley, y debidamente colegiado en el Colegio Mdico, no hace alusin el tipo, que debe contar con una determinada especialidad (gineclogo), por lo que puede ser cualquiera, con tal que cuente con la certificacin respectiva; eso s, debe estar ejerciendo la profesin mdica, pues si el autor ces o esta suspendido de ejercerlas, no podr encuadrarse en la especificacin normativa en cuestin. Mxime, si la punicin est condicionada al prevalimiento del cargo. Luego, se incluye al obstetra y al farmacutico; el primero de ellos es un profesional que sin ser mdico, ejerce una actividad ligada a la medicina humana. Entre las funciones de una enfermera obstetra certificada se alude

400

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74.

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a servicios de diagnstico (elaborar la historia clnica, realizar la valoracin fsica, ordenar los procedimientos y exmenes de laboratorio), manejo teraputico, suministrar prescripciones, coordinar consultas, as como la difusin de programas de salud, en cuanto a la prevencin de ciertas enfermedades, y el segundo es una persona que hunde sus conocimientos en temas relativos a los medicamentos que se expenden en las farmacias. Consideramos que tal vez los primeros puedan tener un mayor dominio de escena para cometer esta clase de conductas, en tanto, que los segundos, se limitan muchas veces a sugerir un determinado frmaco, que puede ser abortivo, y si esto es as, slo cabra su intervencin como cmplices de cualesquiera de los artculos anteriores; a menos que de forma directa y inequvoca produzcan la interrupcin dolosa del embarazo. Entendemos que causar un aborto, implica la realizacin activa de una conducta, orientada a propiciar la muerte del feto, de que el auto de motu propro intervenga quirrgicamente a la gestante, que le coloque el mtodo abortivo, pero no puede ser un mero hacer, de dar algo. De ser as, estaramos desnaturalizando la esencia de la conducta tpica. Retomando lo anterior, el crculo de posibles autores, se propone con una frmula abierta ("cualquier profesional sanitario"), ser todo aqul que ejerce una actividad ligada al ejercicio mdico, los enfermeros por ejemplo, el anestesista, de ninguna manera los visitadores mdicos, si estos ltimos intervienen, proveyendo a un mdico de sustancias abortivas, para que ste ltimo realice la prctica abortiva, sern en todo caso cmplices. Ser finalmente, el juzgador quien llene de concrecin valorativa, dicho espacio legal. La descripcin tpica hace alusin al verbo rector "causar el aborto", en abuso de la profesin y/o oficio, quiere decir esto, que la muerte del feto debe producirse en prevalimiento del ejercicio mdico, con ocasin del mismo, no de forma coincidente, es decir, si por ejemplo el autor es mdico de profesin, pero empuja directamente a su esposa contra la pared, para causarle un aborto, no podr darse la tipicidad penal n comento, sino la prevista en el artculo 116 del C.P.. De no ser as, estaramos desnaturalizando el fundamento material de la agravacin. Abuso en sentido objetivo y subjetivo, esto es, ha de ser una accin que no corresponda a los principios normales de la ex artis y de la tica de la funcin, y que adems sea ejecutada con conocimiento de su carcter abusivo401. Este debe recurrir a su capacidad profesional con la finalidad de extinguir la vida embrionaria (...)402.
401 402 SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121; Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174. Cfr., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 75.

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No puede adecuarse a los alcances normativos de este tipo penal, la mera ayuda del mdico, sanitario, para que la gestante logre su propio aborto o, para que tercero lo pueda realizar. La indicacin de un abortivo, que ha de conseguir la embaraza de ningn modo puede ser interpretado como causar un aborto, sera un acto de complicidad primaria, por cualesquiera de las anteriores tipificaciones403. El mdico que con fanfarrona imprudencia, se pone a explicar a mujeres un procedimiento abortivo, pero sin saber que alguna de ellas est embarazada y que aprende la leccin con el fin de aplicarla, comete una ligereza de mal gusto; pero no coopera a causar un aborto abusando de su ciencia404. Se debe delimitar la tipicidad penal nicamente a los profesionales de la salud, que en calidad de autores hayan cometido el delito de aborto, excluyndose por tanto, a los cmplices, mas por cuestiones de legalidad que por razones de Justicia Material, en la medida que Ios-tipos penales, solo aluden normativamente a al persona del autor, si es que quisiese extender la agravante a los cmplices, tendra que estar taxativamente previsto en la Ley penal405. Posicin que ha de colegir que la inhabilitacin slo puede recaer tambin sobre los autores que describe el artculo 117, y no sobre los cmplices (inductores)406. . ABORTO PRETERINTENCIONAL
Art. 118.- aEl que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propsito de causarlo, siendo notorio o constndole el embarazo, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos, o con prestacin de servicio comunitario de cincuentids a ciento cuatro jomadas".

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La vida del que esta por nacer, del nasciturus, es una esperanza concreta de vida, que requiere una intensa proteccin por parte del Derecho penal, teniendo en cuenta la particular forma de cmo viene al mundo, al
403 404 405 Asi, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 174. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 121. El articulo 86 del C.P. argentino sealaba lo siguiente: "Incurrirn en las penas establecidas para el aborto causado por un extrao y sufrirn, adems la inhabilitacin por doble tiempo que el de la condena, los mdicos, cirujanos, parteras o farmacuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperen a causarlo". En contra HURTADO Pozo, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 74-75.

406

200

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estar ligado al vientre de su madre. Situacin de indefensin, que importa que el instrumento punitivo cierre espacios de impunidad, ante conductas que tambin pueden exteriorizar el disvalor del resultado que el legislador, ha plasmado en todas las tipificaciones penales comprendidas en el Captulo II del Libro Segundo del C.P. Las conductas tpicas antes analizadas, constituyen modalidades dolosas de comisin (omisin), en cuanto el autor dirige su conducta (riesgo no permitido) a la causacin del resultado penalmente antijurdico, esto es, la muerte del feto; no obstante puede que en algunos casos, la accin ilcita no se dirija directamente a causar la muerte del feto, sino que habindose inferido una violencia significativa en el cuerpo de la gestante, puede provocar tambin la interrupcin del embarazo. Nuestra legislacin penal a diferencia de otras codificaciones, no ha previsto el aborto culposo, que tal vez sera necesario en nuestro pas, en virtud de las impericias mdicas y de la propia madre, que en muchas oportunidades pueden causar la eliminacin del feto. Cuestin de poltica criminal que habra que analizarse de forma pormenorizada. Lo cierto y concreto es que slo el factor final del autor (dolo), puede dar lugar a la criminalizacin propuesta en estos articulados. Las frmulas normativas de la preterintencionalidad en los artculos 115 y 116, en las cuales se reprime un resultado no querido por el autor, la muerte de la gestante; adquiere una estructuracin distinta en este caso, si queremos decirlo al revs, pues en este caso, el agente no impulsa fisiolgicamente su conducta a la muerte del nasciturus, directamente a provocar su deceso, sino que la accin lesiva es encauzada, hacia la madre, sea mediando una intencin de lesionarla o tambin, porque no de asesinarla. Punto de la cuestin, que tomo en cuenta el legislador, sabiendo que la violencia que se ejerce el agente sobre el cuerpo, el organismo de |a madre, puede tambin -fcilmente-, repercutir en el embrin, causndole su muerte. Ahora bien, cabe delimitar la imputacin delictiva, de este tipo penal, si bien no lo expresa taxativamente su literalidad normativa, en vista de su deficiente redaccin, es de verse que se trata de un resultado lesivo no querido por el autor, a ttulo de imprudencia, no olvidemos que estamos ante una preterintencionalidad, en este caso la muerte del feto. Resultado debe a efectos de atribucin personal, debe ser imprevisible para el autor, sino estaramos ante una mera responsabilidad objetiva por el resultado, quiere decir, que si hubiese sido ms diligente pudo darse cuenta que su accin fisiolgica podra causar la muerte del nasciturus. Se requiere, entonces, de que el agente haya emprendido su conducta, en cuanto al despliegue de una violencia intensa sobre el organismo de la embarazada, de tal magnitud que

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acaece tambin la interrupcin del embarazo; pero se supone que la intencin slo era de lesionar a la gestante. Agregndose un elemento normativo de importancia, que el conste el embarazo o que ste sea notorio, en tal medida se deber ser muy preciso, cuando en realidad puede darse esta figura preterintencional, pues si al autor le constaba claramente que la mujer llevaba un proceso de gestacin de cuatros meses, y aun as le propina una violencia enrgica, habra que concluir en algunos casos, que ya no se puede hablar de la previsibilidad del resultado, sino de la efectiva conciencia del injusto, dando lugar a una relacin anmica dolosa (eventual)407. Situacin que de hecho, no es la ratio de la norma, bajo esta hiptesis cabra un concurso ideal de delitos, por ejemplo, de lesiones dolosas con aborto no consentido doloso. Pudiendo ser determinante, a efectos de adecuacin tpica, el estado de percepcin cognitiva que el autor tena sobre la violencia que ejerci sobre la mujer. Por ello, consideramos que la aplicacin de la tipicidad penal in examine, ha de estar rodeada de ciertas caractersticas, que debern ser apreciadas por el juzgador caso por caso. En resumidas cuentas se debe analizar con propiedad a que parte del organismo de la mujer se manifiesta la violencia, para poder descartar el dolo eventual con respecto al aborto. Si bien en principio nos mostramos contestes a la construccin de las figuras preterintencionales, debemos en este caso, dar una opinin en contrario, por el fundamento siguiente: el aborto culposo no es punible segn el listado de normas del corpus punitivo, si esto no fuese as, no dudaramos en cuestionar su tipificacin. 2. VIOLENCIA

El tipo hace alusin de forma genrica a la "violencia", sin especificar su magnitud. Apostamos por una violencia suficientemente intensa, para poder desplegar los efectos que de la norma se espera, la muerte del feto. La violencia, en principio, importa el despliegue de una fuerza fsica, que el autor da impulso en su conducta corporal o mediante objetos, que han de recalar sobre la integridad fisiolgica de la embarazada. Pueden ser golpes, lesiones, toda aquella fuerza que recae sobre la mujer embarazada, una leve bofetada no puede aparejar dicha connotacin. La expresin "violencia",
407 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 68.

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como genrica que es, se refiere a cualquier clase de traumatismos, malos tratos o coacciones, que, por su naturaleza, sean apreciables como dirigidos contra la mujer, no contra el feto408; quien directamente la ejerce sobre el vientre de la mujer, su propsito abortivo es ms que evidente, por lo que se descarta la preterintencionalidad. NUEZ, comentando el artculo 87 del C.P. argentino, sostiene que contempla y castiga lo que objetiva y subjetivamente slo es un hecho de violencia contra la madre con resultado moral para el hijo concebido409. Tanto implica una violencia golpear a la mujer como utilizar en su contra vas de hecho que no la toquen. La acepcin de violencia debe ser entendida de forma amplia, no podemos restringirla a la fuerza fsica, puede tambin exteriorizarse a travs de actos de coaccin, de amenaza grave {vis compulsiva), que haya generar tal pnico y angustia a la gestante, ocasionndole un estado de crisis, que ha de desencadenar el aborto; (...) son acciones agresivas idneas (...)410; as tambin ha de comprenderse el uso de ciertas sustancias, barbitricos, frmacos, etc.; que por sus efectos nocivos puedan provocar la muerte del nasciturus, es ac donde el error del agente puede jugar un rol fundamental, no perdamos de vista que el resultado debi haber sido previsible y no toda circunstancia lo es. Ahora bien, la efectiva concrecin del resultado lesivo debe ser consecuencia directa de la violencia ejercida por el autor, si ello obedeci a otro factor causal, v.gr, si el agente la golpeo, pero aceler los efectos de un medicamento abortivo que con antelacin se le haba suministrado a la embarazada. Si el golpe le propin una lesin leve a la gestante, por lo que acude a su gineclogo, quien le receta ciertas medicinas, que ella por negligencia hace caso omiso, habindosele advertido, que la vida de su bebe corra peligro, elimina la imputacin objetiva, ante una eminente auto-puesta en peligro, que podra dar lugar a un aborto culposo, por parte de la mujer, pero que no es punible segn el derecho positivo vigente. Como dice NUEZ, la violencia debe causar el aborto411, lo que debe ser entendido en trminos normativos, no naturalsticos. Cuestin muy aparte, implica si que esa violencia genera resultados visibles de afectacin a la integridad fisiolgica y/o corporal de la gestante.

408 409 410 411

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 125. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 177. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 179.

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203

3.

EMBARAZO NOTORIO

La esfera cognitiva del agente debe de abarcar plenamente el estado de gravidez de la mujer, sobre la cual infiere la violencia de propia mano o a travs de otra (autora mediata). Esto quiere decir, que deben subyacer ciertos factores que hayan de incidir en dicha afirmacin. Primer dato a saber es el nivel del proceso de gestacin, por lo general a partir del tercer mes el bulto en el vientre de la mujer, se hace ms notorio, aunque no siempre es as; mas vale precisar que en mujeres obesas, ello puede traer complicaciones de valoracin perceptiva. Es preciso que las formas significativas del embarazo aparezcan patentes ante el autor en el momento del hecho412. Coincidimos con SOLER413, en el sentido de que la "notoriedad", no debe ser valorada conforme a una percepcin generalizada, sino que sea evidente y manifiesto para el autor al momento en que se ejecuta la violencia. Segn dato a saber, es que se podr tomar conocimiento del embarazo, a partir de ciertos elementos de juicio, que puedan hacer constar el autor el estado de gravidez de la mujer. Se dijo que el embarazo se hace notorio a partir del tercer mes, pero antes de ello, puedan aparecer otros factores que puedan hacer constar el mismo. Con ello, ciertas personas pueden manejar ciertas informaciones que hagan advertir dicho estado, nos referimos a quienes ostentan una proximidad de parentela con la embarazada; en primera lnea, el padre del embrin, quien es por lo general, el primer enterado de la noticia, quien la acompaa al mdico, etc., as cualquier otro pariente que haya tomado conocimiento del embarazo. Lo que deber acreditarse con las pruebas que se ventilen en el proceso penal. Los mdicos (gineclogos), son tambin los primeros en saber del embarazo de la mujer, mejor dicho de su paciente, de acuerdo a los primeros exmenes que realiza sobre ella. Claro que ser un poco difcil advertir dicho hecho, en caso concretos, de que el mdico ejerza violencia sobre una mujer; v.gr, si el mdico esta operando a la mujer embarazada, en cuanto a una rinoplastia y le suministra una anestesia que termina por matar el feto, ser constitutivo de un aborto culposo (no punible) y no esta figura delictiva, pues la intervencin quirrgica no puede ser concebida como un acto de violencia, y si sabia perfectamente que dicha sustancia era letal para el feto, estar incurso en un aborto no consentido agravado. An pueda darse los presupuestos en este caso, no cabra reconducir a la agravante del artculo 117, en tanto, este tipo penal exige dolo en la causacin del aborto.
412 413 NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, t. III, cit, p. 179. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 126.

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4.

CONCURSO DE DELITOS

El tipo penal in comento, tiene como ncleo rector, el empleo de violencia, que debe causar la muerte del feto; empero, dicha fuerza (fsica y/o psicolgica), tambin puede propinar lesiones graves, hasta la muerte de la gestante. Un conflicto aparente de normas penales aparece cuando dos tipificaciones penales, por compartir elementos comunes en el contenido del injusto, pueden resultar siendo aplicables ambas. Con tal motivo, se utilizan ciertos criterios delimitadores, que permiten hacer desplazar una figura delictiva, optando por la otra, por adecuarse con mayor precisin a los hechos -materia de valoracin-. De ah se habla de los principios de consuncin, subsidiariedad y de especialidad. En este caso, la violencia debe ser interpretada como el medio comisivo, que da lugar a la produccin del resultado, mas no puede ser entendida como aquella que ha de incidir tambin en la gestante414. Dicho as: la aplicacin del tipo penal del artculo 118, no puede llevar en algunos casos, a consumir por entero, aquellas otras afectaciones lesivas, que deben ser reputadas como lesiones o, inclusive un homicidio de la embarazada, siempre y cuando se cumplan con las exigencias normativas que se contemplan en cada una de estas descripciones tpicas. Si las lesiones no llegan a causar mayor afectacin a la mujer, no ajustables al artculo 122, se deber penalizar slo por el artculo 118, dejando de lado la posibilidad de ser reprimidas a ttulo de falta contra las personas.

ABORTOS ATENUADOS Y DESCRIMINADOS


1. FUNDAMENTOS POLTICO CRIMINALES

Hemos sostenido con correccin, que en los delitos de aborto, el bien jurdico tutelado es la vida del ser en formacin, concretamente del feto, de conformidad con los postulados ius-constitucionales. Pero, ha de verse que el proceso de gestacin, con ello la viabilidad de una vida, repercute de forma significativa en la madre, que ha de llevar el embarazo. Mxime, cuando . se trata de un embarazo no deseado, con mayor nfasis cuando es producto de una violacin sexual. La autorrealizacin personal, la intimidad, el honor de la mujer, han de ser valoradas por la ley, a fin de que la respuesta jurdico-penal no pier414 Ver al respecto, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, cit., ps. 179-180; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 125.

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da su razonabilidad, en consonancia con los fines preventivos de la pena. Una represin a ultranza, vaca de valoracin, ha de generar consecuencias sumamente gravosas para con la mujer gestante. El Estado ha de procurar articular respuestas legislativas, que tomen en cuenta los intereses jurdicos de la embarazada, sin que ello haya de significar un debilitamiento en cuanto a la tutela que debe ejercer sobre el bien jurdico protegido en los injustos de aborto. Mientras se reconoce un valor de inters digno de proteccin a la vida prenatal, se reconoce tambin un derecho al libre desarrollo de la personalidad humana, que otorga, en ciertos supuestos, el carcter de justificada a la conducta del aborto415. Dicho esto, y de acuerdo al sistema de indicaciones, se puso de relieve una morigeracin de la respuesta punitiva, cuando aparecen ciertas circunstancias que as lo aconsejan: cuando la gestacin es consecuencia de un atentado contra la libertad sexual de la mujer o cuando haya de advertirse que el nio nacer con graves taras fsicas o psquicas. Conductas que an por revelar un contenido del injusto tpico, deben de todos modos se'r recriminadas penalmente, pues no se identifican elementos suficientes para eliminar el juicio de antijuridicidad penal. Sin embargo, existe otra circunstancia, que por su naturaleza justifica plenamente una exoneracin de pena: cuando el embarazo esta poniendo en grave peligro la vida o salid de la gestante, siendo el aborto el nico camino para salvaguardar la indemnidad de aquellos bienes jurdicos. En este caso, hablamos de una causa de justificacin, en base a un estado de necesidad justificante. Creemos, de todos modos, que estas indicaciones no son suficientes, para dar una respuesta penal razonada y ponderada, a otras circunstancias que puedan justificar la realizacin de un aborto (social)416, pero como se dijo antes, importan en todo caso una proposicin de lege ferenda. EL ABORTO TERAPUTICO Art. 119.- aNo es punible el aborto practicado por un mdico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el nico medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente33.

415 416

CARBONELL MATEU, J.CV GONZLEZ CUSSAC, J.L.;. Aborto, cit., p. 120. As, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 123.

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Partimos en este caso, de que se trata de un estado de necesidad justificante, esto quiere decir, que estamos ante una conducta que si bien es constitutiva de tipicidad penal, al haber lesionado un bien jurdico tutelado por el Derecho penal, no resulta reprimible, por haberse realizado bajo el amparo de un precepto permisivo, que hace desaparecer por entero el juicio de antijuridicidad penal. El estado de necesidad justificante importa la apreciacin de un real conflicto de intereses jurdicos (bienes), que por su diversa valoracin, hace ponderar un bien sobre el otro, es decir, se procede a sacrificar el inters de menor rango, amn de salvaguardar el bien jurdico preponderante. Es que el orden jurdico glosa una serie de derechos fundamentales, que por su naturaleza, incide en una jerarquizacin que ha de ser liderada por la vida humana, de acuerdo a la inspiracin humanista que gobierna el compendio legislativo. Luego, le siguen otros bienes jurdicos, vinculados a la esfera de la personalidad humana. En el aborto teraputico, entra en conflicto una vida humana en formacin (esperanza de vida), que detenta un menor valor que una vida que ya ha adquirido cierto desarrollo417418. Se trata de un caso en que el ordenamiento jurdico, con carcter excepcional y bajo estrictos requisitos de necesidad autoriza la destruccin419; cuya inclusin expresa en el texto punitivo obedece a la necesidad de que su admisin -como eximente de pena- haya de tomar lugar, bajo la concurrencia de una serie de presupuestos420. Es efectivamente una causa de justificacin, escribe DIEZ RIPLLES, de estado de necesidad especfico cuya peculiaridad ms remarcable reside en que la ponderacin de intereses, adems de ocupar un lugar destacado,
417 418 As, GONZLES Rus, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., ps. 124-125. En contra Hurtado, al escribir que no se trata de una causa de justificacin; pues nuestra ley no reconoce al consentimiento la eficacia de eliminar el carcter antijurdico de una accin que daa el bien jurdico vida; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98; como se desprende claramente de nuestros fundamentos jurdico-penales, el aborto teraputico, no es una causa de justificacin que reposa en el consentimiento de la gestantes, pues en definitiva el nasciturus no es de su propiedad (titularidad), y la vida no es un bien jurdico disponible; la eliminacin del carcter antijurdico de la conducta, obedece a la ponderacin de intereses jurdicos en conflicto, sin ligamen alguno al consentimiento, su concurrencia slo es necesaria a efectos evitar abortos no deseados, como se apunta lneas ms adelante, la embarazada puede decidir libremente continuar con el proceso de gestacin; As, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 65; Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 127-128. HIRSCH; Adecuacin Social y teora del Injusto, cit., p. 47. Vid.; al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 125; GONZLEZ CUSSAC, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 127.

419 420

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por un lado, determinados intereses de las embarazada, como su vida e integridad fsica y psquica o si derecho a una maternidad no impuesta, y de la sociedad, como el aseguramiento de la calidad de vida de sus ciudadanos, y por otro, el inters social en la vida del nasciturus, se aaden otros intereses, que he denominado sociales instrumentales421. Contina, el autor, sealando que parece claro que estos ltimos intereses, que enriquecen la ponderacin y que son los que termina destacando la balanza a favor de la intervencin abortiva, tienen una naturaleza estrictamente poltico-criminal, basndose en razones de oportunidad y conveniencia originariamente extrapenales o penales supra-especficas, segn los casos422. Los nicos intereses que puede justificar penalmente un aborto, son aquellos que tienen ver con la incolumidad de la vida humana, que se ponga en riesgo la salud de otra persona, en este caso de la madre. As, LUZN PEA al sostener que n es admisible el estado de necesidad ante peligros para la sociedad, p.ej., para la salud pblica en el futuro ante un feto portador de alguna enfermedad contagiosa, pues caben otras medidas para conjurar el peligro tras el nacimiento423. En el caso del aborto teraputico se ingresa a un plano valorativo en suma complejo, pues por mas que se diga que la vida de la gestante ostenta preponderancia frente a la esperanza de vida (feto)424, se trata de todas formas de la eliminacin de una vida humana, de comn idea con lo previsto en la Ley Fundamental y el Cdigo Civil. No obstante, la valoracin procede de conformidad con los intereses a proteger, dependiendo tambin del resto de presupuestos que deben concurrir para que pueda admitirse el estado de necesidad justificante: el consentimiento de la madre y que no exista otro medio menos traumtico para poder conjurar el peligro. El orden jurdico debe valorar positivamente los intereses de la gestante, que se ponen en juego en el embarazo, vgr., el desarrollo de su personalidad, su inviolabilidad personal, y de que se preserve su propia existencia, en cuanto a una proyeccin ya plasmada en ciertas relaciones sociales. Cuando su vida o salud se encuentren realmente en peligro, no resultar justificable, cuando la gestante pretende cautelar su integridad esttica, por ejemplo para guardar su figura.

421 422 423

DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit, p.438. DIEZ RIPLLES, J.L.; La categora de la Antijurcidad en Derecho Penal, cit., p. 438. LUZN PEA, D.M.; Indicaciones y Causas de Justifcadn en el Aborto. En: Cuadernos de Poltica Criminal, N" 36, EDERSA, Madrid, 1998, cit., p. 630; Asf, CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 279-283; BUSTOS RmREi^'S.rManual de Derecho Penal. Parte General, cit., p. 217. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 128.

424

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Los casos ms frecuentes de abortos necesarios son lo de graves vmitos incoercibles (toxamia gravdica), estado epilptico, esterosis mitral, clera gravdica, insuficiencia cardiaca y gravidez ectpica, mediando las cuales el mdico se ve forzado a interrumpir la gravidez con la muerte del feto o del embrin425. Ello debe ir aparejado con un diagnstico mdico debidamente certificado por los mdicos tratantes; debe constituir una enfermedad o mal de tal gravedad que ponga en serio riesgo la vida y/o salud de la embarazada, objetivamente idneo para que pueda producirse su muerte o lesiones graves. En todo caso, la realizacin del aborto no puede determinar un riesgo mayor que el que trata de prevenirse426. El consentimiento de la madre, por tanto, resulta fundamental, para que pueda admitirse la presencia del estado de necesidad justificante (precepto autoritativo), en la medida que no se puede forzar a la gestante a continuar con un embarazo que puede.desencadenar su propia muerte, pero tampoco se le puede obligar (conminar) a que se someta a la prctica abortiva, slo a partir de una decisin libre y debidamente razonada, podr sta realizarse. Si de las propias maniobras abortivas, acaece la muerte de la embarazada, no ser posible atribuir responsabilidad penal al mdico427, en cuanto su actuacin se sujeta al riesgo permitido, a menos que se haya ejecutado en contravencin a las normas que rigen la /ex artis. En el caso de que el mdico proceda a realizar la operacin abortiva, sin haber recabado el consentimiento de la embarazada, sea porque se encuentra inconsciente y ante la ausencia de su representante legal, no se dar la justificante en cuestin, pero el mdico ser eximido de sancin penal, amparado en el ejercicio legtimo de un derecho; no perdamos de vista que la principal funcin de un galeno importa la salvacin de vidas humanas. El tema de que el representante legal sustituya a la embarazada, en lo que respecta al consentimiento del aborto, puede presentar ciertas problemticas; pinsese en elcaso del padre ms interesado de que nazca su hijo, por lo que se muestra renuente a que le practiquen el aborto a la madre, y finalmente sta muere. Tremendas potestades deben ser de cierta forma limitadas, para evitar abusos y arbitrariedades. En todo lo no dicho, sobre este punto, es aplicable lo analizado en el marco del Aborto consentido (art. 115 del C.P.). Se habla en todo caso, de un consentimiento libre de vicio, que pueda afectar una decisin que debe reflejar la voluntad de la madre. No cabe en este caso el consentimiento presunto428.
425 426 427 428 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 258. GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 128. As, STRATENWERTH, G.; Derecho Penal..., cit., ps. 250-251. Asi, GONZLES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 125.

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El mdico o mdicos deben explicar a la madre, con claridad y precisin, la naturaleza de la complicacin surgida por el embarazo y el riesgo que representa para la vida o su salud429. Por otro lado, ei mdico que realice el aborto, debe ser uno calificado profesionalmente, esto es, que cuente con el diploma correspondiente, a fin de evitar colocar en mayor riesgo la vida de la embarazada. Eso s, no es necesario que sea un especialista (gineclogo), basta con que maneje los procedimientos mdicos de acuerdo a las reglas de la /ex artis430. Sera discutible, el tema, cuando como consecuencia de los propios actos de la embarazada, su vida se pone en peligro, cuando interviene en deportes de alto riesgo o el consumo de sustancias prohibidas. La lege lata no dice nada al respecto, y no se pone dicha condicin, no se podr condicionar el aborto a que el peligro de su vida y/o salud sea consecuencia de factores ajenos a su mbito personal de organizacin. Lo que si debe quedar claro, que la mujer tiene plena potestad, de continuar con su embarazo, y as poder dar a luz a su hijo; un sentimiento de tal espiritualidad no puede ser resquebrajado so pena de proteger bienes jurdicos preponderantes, entonces las normas no pueden ir en contra de un derecho natural. En palabras de SOLER, en caso de peligro para la vida de la madre, la ley, para lo cual la vida de sta es ms valiosa, puesto que no la sacrifica forzosamente a la del hijo, respeta, sin embargo la decisin de aqulla, respeta su derecho, heroico si se quiere, a la maternidad y el reconoce a ella, slo a ella, el derecho de optar entre su propia vida y la del hijo431. Ante ausencia de algunos de los elementos que se exigen para la admisin de la justificante, se debe aplicar la frmula del artculo 21 del C.P. En resumidas cuentas, la justificacin axiolgica, en cuanto a una ponderacin de bienes jurdicos en conflicto, dando prioridad a la vida de la madre, no admite cuestionamiento doctrinal alguno; en tal virtud, los terceros que participan (enfermo, anestesista, etc.), en la accin justificante, se benefician con la eximente proclamada, siguiendo la postura de una accesoriedad limitada.

429 430 431

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 98. As, HURTADO POZO; J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 95; PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, T. I, cit., ps. 218 y ss. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 128.

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ABORTO EUGENSICO
Art. 120.- ccEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 2.- Cuando es probable que el ser en formacin conlleve al nacimiento graves taras fsicas o psquicas, siempre que exista diagnstico mdico".

1.

FUNDAMENTO DE LA ATENUACIN

La viabilidad de que una vida humana pueda realizarse conforme los proyectos que cada individuo se traza al respecto, depende de que ste cuente con la plenitud de sus capacidades fsicas y psquicas. Defectos de organizacin estructurales del hombre, es decir, enfermedades que afectan las facultades sensoriales, la psique ante la presencia de enfermedades mentales, repercute en la integracin de la persona en su vida en sociedad; provocando su neutralizacin como ser social, con ello cunde la desesperanza de sus familiares, de no poder hacer algo para superar dicho estado, pero no por ello, desvanecer los sentimientos ms profundos de la naturaleza humana. Traer un hijo al mundo es una gran responsabilidad. Mxime, ante los peligros que la sociedad moderna trae consigo, lo que ha de incidir en una mayor cautela de que el nio cuente con los mecanismos suficientes para hacer frente a dichos problemas. Lo que supone tambin, que ste goc de plena salud fsica y mental, para que llegado el momento pueda alcanzar su autorrealizacin personal, de conformidad con cierto nivel de vida. Lastimosamente, ya en una vida en formacin, pueden aparecer ciertas enfermedades congnitas que de hecho impedirn que dicho proyecto de vida puedan lograr las aspiraciones mencionadas. Llega un momento de tomar decisiones para los padres, de elegir entre una vida con sufrimientos o, de cortar dicha viabilidad de vida, mediante un aborto, siempre y cuando se advierte con un rayana probabilidad en la seguridad, de que el nuevo ser nacer con graves taras fsicas o psquicas. Qu es lo que se pone en juego en el aborto eugensico?, acaso el derecho de los padres, de traer al mundo nicamente seres perfectamente saludables o, ser la alternativa de que el nio no llegue al mundo en condiciones que no le permitirn concretizar las aspiraciones de cualquier ser humano dgase "normal". Como pone de relieve BUSTOS RAMREZ, como una forma especfica y clara expresin de la afeccin a la libertad (de otro modo resultara criticable, pues sera absurdo plantear que el derecho considera sin valor o con menos valor sujetos con determinadas diferencias fsicas o psquicas, as por ejemplo, en el caso del mongolismo, lo cual conducira a

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concepciones autoritarias o discriminatorias, que son el sustento del racismo, del segregacionismo y del genocidio)432, Debe quedar claro, que las razones apuntan a motivos de humanidad, no a proteger la vergenza de los padres, que haya de solventarse mediante la muerte del feto, sino de que el nasciturus pueda gozar de una vida bajo ciertos estndares cualitativos y cuantitativos. Y esto al punto, que no elimina la antijuridicidad de la conducta, como s se desprende en otras codificaciones penales, pues no se advierte un real conflictos de intereses que hayan de resolverse mediante un estado de necesidad justificante, sino la apreciacin valorativa de circunstancias que disminuyen de forma significativa el contenido del injusto, pero como se dijo no de forma total, la especial condicin psico-social de la embaraza para tomar tan drstica decisin y la calidad de vida que le ha de esperar al nasciturus. Si la perturbacin mental impide qu la madre comprenda el carcter ilcito de su acto o se determine de acuerdo con esta apreciacin, estaremos ante una circunstancia de inimputabilidad433. Se sostiene en la doctrina, que en este caso se trata de resolver un conflicto entre la vida en formacin que, aun con taras fsicas o psquicas, el derecho manifiesta querer proteger (por eso que sea necesario autorizar expresamente el aborto) y los intereses de la madre, particularmente el libre desarrollo de la personalidad434. Por lo que se fundamenta, que se tratara de un supuesto de no exigibilidad. No se trata as de que la vida prenatal no posea tanto valor como en el supuesto en que las taras no existan, sino que se produce un conflicto mayor con el derecho al libre desarrollo de la personalidad de la mujer, para quien continuar con el embarazo puede suponer un trauma muy grave435. De acuerdo a nuestros conocimiento, el estado de inexigibilidad, importa un estado anormal de motivacin normativa, cuando se coloca en grave un riesgo de lesin un bien jurdico trascendental para el individuo, por lo que se disculpa, que en tales circunstancias lesione un bien de igual valor jurdico. As, lo plante el legislador, cuando en el artculo 20 inc. 5, dispuso que el que ante un peligro actual y no evitable de otro modo, que signifique una amenaza para la vida, la integridad corporal o la libertad, realiza un hecho antijurdico para alejar de s mismo o de una persona con quien tiene estrecha vinculacin. Exencin de pena, que se basa en la propia naturaleza

432 433 434 435

BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 66-67. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 80. GONZALES RUS, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 130. CARBONEU MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 128.

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imperfecta del ser humano, que ante la presencia de ciertos peligros concretos, puede verse significativamente afectado en su capacidad de autodeterminacin conforme al sentido de las normas jurdico-penales. Se puede decir, entonces, que el libre desarrollo de la personalidad puede ser invocado como una amenaza, cuando el feto ha de nacer con taras fsicas o psicolgicas? De ninguna forma, la personalidad de la madre, no puede ser considerada como un bien jurdico, que puede propiciar un estado de inexigibilidad, la repercusin psicolgica, de traer al mundo un nio en esas condiciones, no puede llevar a tal extremo, y de ser el caso, de haberse generado un colapso mental, la solucin ser el aborto teraputico. Lo contrario significara vaciar de contenido un bien jurdico tan importante como la vida humana, el hecho de que haya de llevar consigo ciertos defectos orgnicos, no puede decirse que se trata de un inters jurdico devaluado. Para Hurtado, resulta ms convincente considerar que el objetivo es, sobre todo, proteger la libertad de la mujer que resultar gravemente hipotecada por los esfuerzos y privaciones que implica criar y mantener un hijo fsica o mentalmente anormal436. Con ello puede dar lugar una postura que concluya en una ausencia de motivos, en cuanto a la manutencin de la incriminacin, como se dijo, no se produce un real estado de inexigibilidad, si bien el aborto eugensico forma parte del sistema de indicaciones, no por ello, el legislador determin su despenalizacin. En la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991, se afirma en el acpite segundo (Innovaciones propuestas en la Parte Especial), lo siguiente: "Tambin dentro del mismo titulo, el Cdigo Penal prev como delitos el aborto sentimental (o tico) y el eugensico. De esta manera se protege el derecho a la vida del ser en formacin, amparado constitucionalmente (art. 2 inc. 1), pues al que est por nacer se le considera nacido para todo cuanto le favorece". Se deja de mencionar, el libre desarrollo de la personalidad de la gestante. Con ello quiero sacar a relucir, si es que es importante preservar esta figura delictiva, que en realidad, slo ejercer una funcin socio-pedaggica, pues en la prctica -hasta donde sabemos-, no se persigue penalmente esta clase de conducta, cuenta con una norma de sancin en suma benigna, que difcilmente podr ser efectiva. Forma parte del denominado "Derecho penal simblico", puede que en este caso sea necesario su penalizacin, a fin de dirigir el mensaje: de que la vida en formacin, tambin es digna de tutela sea cual fuera su bo-descripcin fisiolgica. De todos modos, su redaccin normativa, debe ser corregida, a fin de cautelar el principio de legalidad. Un aspecto importante a saber, resulta de la atribucin delictiva que ha de recaer sobre los participantes del evento; pues el tipo penal no hace distin436 HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81.

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cin alguna, en cuanto a la calidad de sujeto activo. Se presume, que al igual que el aborto teraputico, se requiere del consentimiento de la gestante, no se podra dar el factor atenuante, si es que el aborto es realizado en contra de su voluntad, de acuerdo a los intereses jurdicos que se toman en cuenta en el sistema de indicaciones, de ser as, el comportamiento tendra que ser penalizado como un aborto no consentido; no procede el llamado consen timiento presunto, pero el error en que haya incurrido el agente, puede ser objeto de valoracin; (...) si se tiene en cuenta que el factor decisivo para la atenuacin de la represin (para la impunidad, en el sistema de indicacio nes consagrado en leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir todas las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza de un hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella exprese libremen te su voluntad437. Siendo as, la madre que consiente el aborto eugensico y el mdico que la realiza, sern pues coautores, cada uno contribuye a su realizacin, la primera dando su consentimiento y el segundo, ejecutando la operacin abortiva. -. Si la gestante cuento con el dictamen mdico, pero ella directamente provoca su aborto, habr que ver, si pueda concurrir la atenuante, pues se debe acreditar que el dolo abarcaba la finalidad de eliminar la vida de un feto con defectos fsicos y/o psquicos, por ende, la intervencin mdica ha de procurar su verificacin, siendo tambin necesaria al igual que la figura anterior438 Los partcipes que se quieren ver beneficiados con la atenuacin, deben haber interviniendo, sabiendo de la especial circunstancia en que se realiza el aborto. La objecin ms frecuente que se ha planteado a nivel doctrinal, a la indicacin eugnica, argumenta que aunque subjetivamente pueda considerarse mal igual y an mayor el nacimiento de un hijo enfermo que su muerte prematura en el seno materno, la falta de precisin de las teoras hereditarias sitan tal evento en el campo de las eventualidades439. En el caso del sndrome de down, no puede llevar a un aborto eugensico, la experiencia demuestra, que individuos que sufren de dicha anomala, han podido desarrollar su personalidad a un nivel expectante, tanto en su formacin educativa como laboral, coadyuvado por centros especializados, cuya dedicacin permite que estas personas puedan alcanzar un estndar de vida digno. Sumado al cario de los padres, cuestin fundamental, para salvar cualquier obstculo que se les presenta en la vida.

437 438 439

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 88. As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 86. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 256.

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Dos puntos de relevancia son los siguientes: primero, que quien realiza la prctica abortaba debe ser un mdico calificado, basta con que posea un certificado mdico, no es necesario que sea un especialista, eso s que se realice en un centro mdico autorizado por el MINSA. Segundo, se requiere de por lo menos dos dictmenes mdicos, debidamente certificados y sustentados, en los cuales se haga alusin primero a la enfermedad que se supone padece del nasciturus, se gravedad y cuestin importante, la certeza del diagnstico, por lo menos una alta probabilidad que el nasciturus haya de nacer con taras fsicas o psicolgicas; para tales efectos se debe realizar la ecografa correspondiente. En cuanto al plazo en que puede proceder el aborto, se habla de las primeras veintids semanas de gestacin440. ABORTO'TICO O SENTIMENTAL Art. 120.-aEl aborto ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1. Cuando el embarazo sea consecuencia de violacin sexual fuera de matrimonio, o inseminacin artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren sido denunciados, o investigados cuando menos policialmcnte". 1. ANLISIS POLTICO CRIMINAL Y DESARROLLO DOGMTICO

Traer al mundo un nio, es uno de los motivos de mayor felicidad para sus padres, al formar una familia, extendiendo as el tronco familiar; pero dicho nuevo ser debe ser producto de un acto consensuado, y si se quiere previamente planificado, a fin de ejercer una paternidad responsable. Sin embargo, no siempre es as, pues acaecen circunstancias, en que una mujer es forzada sexualmente (contra de su voluntad), y como consecuencia del yacimiento sexual, sta queda embarazada, es decir, una gestacin no deseada, que es concrecin de un acto violento, que genera una gran repulsa social. La libertad es el don ms preciado que nos concedi la naturaleza, y sta constituye la base portadora del ser humano, que posibilita la misma autorrealizacin personal. Entre estas libertades, aparece la libertad sexual, como aquella esfera inherente a la condicin de persona, que ha de materializarse cuando su titular hace plena disponibilidad de aquella; por eso, los

440

Ver al respecto, BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 67.

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actos sexuales, slo adquieren contenido de disvalor, cuando son cometidos en contra de la voluntad de una de las partes. En este caso, no slo ha de denunciarse un quiebre a la autodeterminacin sexual, sino que consecuencia desencadenante, es que sobrevenga el estado de. gravidez del sujeto pasivo, claro de una mujer, por lo que supondra que al menos, el sujeto activo utilice un preservativo, no slo para evitar el embarazo, sino tambin para impedir el contagio de enfermedades letales que se transmiten por dichas vas; lo que ha de advertir, que este tipo penal atenuado, de hecho concurre con los tipos penales que se encuentran tipificados en el Cap. IX del Ttulo IV del C.P., que definen los comportamientos punibles que atentan contra la libertad e intangibilidad sexual. Entonces, la mujer, que ha sido objeto de una agresin sexual injusta, se ve constreida a llevar un embarazo no deseado, no planificado, no querido; situacin que repercute de forma significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre desarrollo de la personalidad y su proyeccin de vida. Un hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a travs del embarazo, situacin que le enrostra cada da, el acto indigno del que fue objeto, y la sindicacin de los miembros de la sociedad, que har ms difcil que pueda borrar de su mente los minutos horrendos que fue vctima. La violencia sexual de la que es vctima provoca en la mujer una grave perturbacin personal que se agudiza en caso de resultar embarazada441. Con ello toma lugar una especial situacin psico-fsica, colocando a la mujer ultrajada, en un estado tal, que difcilmente optar por seguir el curso normal del embarazo. No estamos de ninguna manera, hablando de la situacin anterior, pues en aqulla el embarazo fue producto de un acto sexual consensuado, en cambio en el aborto tico, cabe una prdida profunda de libertad de la madre, que debe ser valorada positivamente a fin de que el Derecho penal pueda dar una respuesta razonada y ponderada. El legislador del 91, considero a esta indicacin, slo con efectos atenuantes, a nuestra consideracin esta causal debi haber merecido una despenalizacin, pero bajo los mismos matices del artculo 119 del C.P., a fin de evitar abusos y arbitrariedades. Un real conflicto de intereses, que no puede ser amparado bajo una causa de justificacin, sino bajo las esquelas de un estado de inexigibilidad, la vida en formacin y la libertad de la gestante de elegir cuando salir embarazada. Esta libertad es completada por la libertad de la mujer a escoger

441

HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82.

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el padre biolgico de su futuro hijo442; (...) del derecho no puede obligar a la mujer embarazada a soportar las consecuencias de orden personal, familiar y social que se le derivaran del nacimiento de un hijo que es fruto de un grave atentado a su dignidad y libertad443. Resulta un verdadero despropsito que el Estado obligue a la mujer, que fue quebrantada en su libertad sexual, a llevar en sus entraas a un hijo no deseado, ello es inhumano y contrario a la esencia de la dignidad humana444. Por lo que si el hecho (aborto) es objeto de denuncia, se dar inicio a una persecucin penal, que importa la estigma y rotulacin de la mujer, propios de la publicidad de la prensa, generando mas que consecuencias perjudiciales, todo lo contrario, el Estado debera de procurarse una asistencia mdico-social, a fin de obtener su rehabilitacin social; persecucin en realidad absurda e innecesaria, no slo por los efectos negativos para la imputada, sino tambin para la administracin de justicia penal, que debe concentrar sus esfuerzos en los injustos de mayor gravedad. Si el Ordenamiento (espaol445) hubiera optado por obligar a la mujer a continuar con su embarazo -pese a que tal continuidad sea valorada positivamente-, habra ignorado el valor superior que tiene el libre desarrollo de la personalidad y la dignidad de la persona humana, as como que el hombre en este caso y de momento, especficamente, la mujer- es un fin en s mismo, y de ninguna manera puede ser considerada, como ya dijera KANT, un simple medio o instrumento446. Siendo sinceros, la cifra negra de la criminalidad que cunde en ste delito, a la larga reduce a esta tipificacin penal a una manifestacin del Derecho penal simblico. 2. REQUISITOS

Primero, que el embarazo sea consecuencia de una violacin sexual; debe de darse, por tanto, los elementos constitutivos que se hacen alusin en los artculos 170, 171, 172, 173 y 174, que haba de aquel un hecho tpico y penalmente antijurdico; los actos contra el pudor estn totalmente descartados, pues en ellos la modalidad delictiva slo implica rozamientos y tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que puede producirse un embarazo se requiere de la penetracin del miembro viril en la cavidad
442 443 444 445 446 HURTADO POZO, J.; Manua! de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 81. GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129. Vid., HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 82. Lo subrayado es mo. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 127.

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vaginal de la mujer. As, tampoco los tipos penales de seduccin (art. 175o)447 y de usuario-cliente (art. 179-A), pues en aquellos no se produce quebrantamiento alguno de la libertad sexual, tienen una connotacin meramente moralista, ajena a los principios de un Derecho penal democrtico, contrarios a la concepcin liberal que sostiene el corpus punitivo. No interesa la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una menor, pues la violacin sexual ha de entenderla en una concepcin amplia, tanto cuando se quebranta la libertad sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual. Cuestin importante es que el embarazo sea en realidad fruto de la violacin sexual448, pues la mujer puede haber tenido de forma contempornea, relaciones sexuales consentidas con su pareja, por lo que la determinacin de la paternidad antes del nacimiento genera cierta problemtica mdica, pues una duda al respecto, no podra inclinar la balanza por el aborto. Se incluye en la redaccin tpica, que el embarazo sea producto tambin de una inseminacin artificial no consentida, mediante este mtodo artificial, la fecundacin toma concrecin cuando se une el espermatozoide con el vulo fecundado de la mujer, pero fuera del vientre de esta ltima, luego se implanta el mismo en la pared uterina y toma lugar el proceso de embarazo. La relacin causal entre el acto de inseminacin y el embarazo es, en principio, ms fcil de constatar que en caso de violacin449. En la doctrina espaola, se critica el hecho de que se haya excluido la inseminacin artificial no consentida450. Ahora bien, el tema controvertido, mejor dicho, disparatado en todo caso, es que la violacin sexual y la inseminacin artificial, dentro del matrimonio, no puede dar lugar a este aborto atenuado, claro esta bajo la precisin de que el embarazo debe ser consecuencia del acto sexual ejercido por el esposo o de su semen que se coloca en el vulo fecundado, sin el consentimiento de su mujer. La nueva visin que se dio al bien jurdico tutelado en el marco de los delitos sexuales, habra de erigirse sobre la libre voluntad del ser humano, que puede quebrantarse incluso, en el seno del matrimonio. Es qu acaso el marido tiene un derecho de dbito conyugal, an en contra de la voluntad de su esposa? En definitiva, no, el matrimonio no concede dicha potestad,
447 448 449 450 As, HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit, ps. 90-91. As, GONZALES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 129. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91. Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Aborto, cit., p. 126.

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por lo que la consorte puede tambin ser considerada sujeto pasivo de dichos injustos, siempre que se advierte que el acto sexual fue realizado menoscabando su libre autodeterminacin. Mxime la posicin de prevalimiento que puede dar origen dicho estado (matrimonio), debera incidir en una mayor represin451. El dbito conyugal es una institucin que se desprende del Derecho civil, por tanto su realizacin no puede, de ningn modo, suponer el abuso de un derecho, coercin o violencia que atente contra la libre voluntad de los contrayentes452. Hurtado agrega, que adems esta exigencia aparece como inconsecuente debido a que no se hace referencia al concubinato (mencionado en la Constitucin, art. 5 y en el Cdigo Civil, art. 326), pesar de constituir un hecho social frecuente en nuestro pas453. En resumidas cuentas no encontramos asidero justificado, para que pueda establecer dicha restriccin, que atenta contra el principio de igualdad constitucional, por otro lado, es evidentemente asistemtico con el resto de disposiciones del texto punitivo, lo que debe lugar a una modificacin, en el sentido de abrir el espectro normativo de la atenuante a cualquier persona, que puede ser objeto de una violacin sexual. Seguidamente, la redaccin normativa, hace alusin a que los hechos, al menos deben haber sido denunciados o investigados policialmente. Se infiere que el aborto debe haber de acaecer a posteriori, pues como se acreditara luego de que el embarazo fue producto de la violacin. El tipo penal hace mencin de forma alternativa, a que el hecho haya sido denunciado o al menos investigado policialmente. Luego de la modificacin efectuada por la Ley N 27115 del 17 de mayo de 1999, sobre algunos articulados del Captulo que cobija los delitos sexuales, estos injustos pasaron a ser perseguidos -va accin penal pblica- en su totalidad; en tal virtud, su investigacin no est condicionada a la denuncia de la parte ofendida, pues basta que llegue la notitia criminis a conocimiento de las agencias estatales predispuestas, para que aqullas estn en la obligacin de iniciar una investigacin, bajo la conduccin del Ministerio Pblico. No olvidemos que el titular de la accin penal, es el Fiscal, por lo que l es quien dirige la investigacin preliminar, la polica no puede actuar de motu proprio, slo en

451 452 453

Asi, PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual. Derecho Penal. Parte Especial, IDEMSA, Lima, 2007, cit., p. 49. PEA CABRERA FREYRE, A.R.; Delitos contra la Libertad e Intangibilidad Sexual, cit., p. 49. HURTADO POZO, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 91.

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el caso de flagrante delito, por lo que deber dar conocimiento inmediato al persecutor pblico de los hechos que aparecen en la denuncia. As, el artculo 1.1 del nuevo C.P.P, al sealar que la accin penal es pblica, su ejercicio en los delitos de persecucin pblica, corresponde al Ministerio Pblico. La ejercer de oficio, a instancia del agraviado por el delito o por cualquier persona, natural o jurdica, mediante accin popular. Bastar, por tanto, a que los hechos que dan lugar a la conducta criminal, hayan sido objeto de conocimiento por parte de la polica, o que se hayan realizado ciertas diligencias de investigacin, ordenadas por el Fiscal. No puede condicionarse su aplicacin, a una investigacin que se haya iniciado de plano formal. De forma concluyente, la mujer, a pesar de llevar consigo un embarazo no deseado, fruto de un acto contra la libertad sexual, puede optar por continuar con el mismo, cuando fluye de su ser, sentimientos positivos hacia su hijo.

CAPTULO III LOS DELITOS DE LESIONES


1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

No slo la vida humana es digna de proteccin punitiva, pues el individuo para poder desarrollarse no slo requiere de dicho elemento vital, sino tambin de estar en aptas condiciones fsicas y psquicas, para poder lograr su autorrealizacin personal, y a la vez poder participar de forma idnea, en concretas actividades socio-econmicas-culturales. Por lo que en el mbito de las lesiones, su contenido material, habr de considerarlo conforme a un doble baremo a saber: tanto desde su caracterizacin personal como de su posicin en la vida comunitaria. Graves atentados a la personalidad humana, pueden producirse, como consecuencia de la afectacin a la integridad corporal, fisiolgica y psicolgica, cuyo disvalor del resultado, ha sido tomado en cuenta por el legislador, amn de fijar la sancin punitiva correspondiente. Hby en da, se advierte una proliferacin de actividades econmicas, deportivas, industriales, etc., que colocan en grave riesgo la salud de las personas participantes, pero sern riesgos permitidos, mientras dicha actuacin se sujete a los parmetros normativos que regulan dichas conductas. Sin embargo, debe verse, sobre todo, en el campo de los deportes, que son los propios individuos que de forma libre y responsable, se someten a estados visibles de riesgos, que pueden desencadenar graves lesiones a su integridad corporal y/o fisiolgica; que al manifestar, una auto -puesta en peligro, no pueden ser objeto de punicin. El Estado no puede intervenir, menos con la violencia institucionalizada que significa el Derecho penal, ante conductas que son el manifiesto de una actitud libre del sujeto, que slo l ha de responder por los defectos que puedan sobrevenir en el desarrollo de su mbito de organizacin, por tanto, no ingresan al mbito de proteccin de la norma, desde una consideracin objetiva. As tambin debe considerarse que en el marco de la profesin mdica, ha tomado un auge considerables, las operaciones de ciruga esttica,

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a partir de las cuales, se propician cambios significativos en la estructural sea y corporal del agente, por razones en puridad estticas, cuya legalidad esta sujeta a la voluntariedad expresa del individuo y que dichas operaciones se realicen en observancia a la normatividad aplicable. En estos casos, se puede decir, que se exterioriza una modificacin en la morfologa corprea del sujeto, pero que de ninguna forma puede ser catalogada como una actuacin tpica, al devenir el asentimiento del titular del bien jurdico, y sobre todo, porque vienen revestidos por una finalidad esttica (positiva), segn la perspectiva del paciente. Son aspectos de relevancia que se deben ser tomados en consideracin, a efectos de determinar cabal y correctamente, el comportamiento tpico, con ello preservamos los principios de subsidiariedad y de ltima ratio del Derecho punitivo, fundamental en un Estado democrtico de Derecho. Slo debe actuar, el Derecho rienal ante aquellas actuaciones (dolosas y culposas), que afectan de forma seria la integridad corporal, fisiolgica o psicolgica de la vctima, siempp y cuando redunden en un menoscabo de la funcionalidad del orgar:~mo; no olvidemos, que en algunos casos, la afectacin a un rgano del cuerpo humano, puede resultar trascendental, para salvaguardar la vida humana. Al igual que en otros mbitos de la criminalidad, los delitos de lesiones no estn exentos, a la permanente modificacin legislativa, que siguen vientos contrarios a los que sostienen programticamente el texto punitivo, que obedecen ms bien, a ciertas coyunturas socio-polticas, que hacen de la norma penal un instrumento catalizador de las demandas sociales por mayor criminallzacin, apelando a una mayor dureza de la norma de sancin, a travs de la incorporacin de nuevas circunstancias agravantes, mediando situaciones que no se condicen con los trminos componedores del Injusto tpico, tal como sucede en el caso de los delitos de Homicidio. Son las relaciones parentales, laborales y/o educativas, que se dan entre la pareja criminal, lo que fundamenta en la legislacin penal, que la pena adquiera una faz ms retributiva. El empleo de la tcnica de los delitos preterintencionales, es tambin un instrumento preferido en estos injustos, cuando como consecuencia de las lesiones inferidas, sobreviene un resultado ms grave al querido por el autor, esto es, la muerte del ofendido; as de advertirse de los artculos 121, 121-A, 122 y 122-A. Construccin normativa, que a nuestros ojos, resulta dogmticamente innecesaria, pues bastara acudir a la frmula del concurso ideal de delitos, entre la tentativa de lesiones dolosa (leve y/o grave), con un homicidio culposo por el resultado. Tal vez las consecuencias penolgicas de mayor atenuacin que se derivan de aquella, haga pensar lo necesario de la preterintencionalidad, pero debe destacarse tambin que la modificacin efectuada al artculo 48 del C.P., permite al juzgador elevar un poco ms la pena.

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Mas si cabe reconocer el acierto de la incorporacin del artculo 124-A al C.R, denominado "Lesiones en el concebido", cuya inclusin normativa es de relevancia, en orden a intensificar la tutela del nasciturus. Mxime, si segn nuestra legislacin penal vigente, el aborto culposo no se encuentra reprimido. Orientacin poltica criminal que se ajusta a las codificaciones penales modernas. El bien jurdico en esta capitulacin es tal relevancia, que el legislador considero necesario incluir la modalidad culposa, al igual que en el caso de Homicidio, lo que resulta fundamental, en orden a reprimir una generalidad de conductas lesivas que se generan en el marco de las actividades inherentes a la Sociedad de Riesgo. Cuestin aparte, merecen las esterilizaciones forzosas, a la que pueden ser sometidas los individuos, tanto en el hombre como la mujer, que en definitiva suponen una merma en las facultades reproductivas, atentando contra su dignidad, siempre y cuando sean realizados en contra de la voluntad del paciente. 2. BIEN JURDICO TUTELADO

El bien jurdico tutelado, como en todas las capitulaciones del Cdi go Penal, ha de simbolizar una aspiracin poltico criminal, de ejercer pro teccin sobre todos aquellos mbitos, comprendidos en la esfera personal del individuo o en su correlacin con la comunidad, que sean necesitados y merecedores de dicho revestimiento tutelar; pero la intervencin punitiva debe sujetarse a los principios que fungen de limitacin a la actuacin del ius puniendi estatal. ! En cuanto a las lesiones se refiere, la relevancia jurdico-penal de la conducta debe adecuarse a ciertos criterios cuantitativos y cualitativos, a la vez, que puedan sostener el fundamento material del injusto, conforme a la ratio legis propuesta por el legislador en el Captulo III del Ttulo I, de que nicamente sean reprimidas aquellas conductas, que de forma significativa repercuten de forma lesiva en el bien jurdico protegido. Decir que la "salud" es el bien jurdico454, es decir muy poco, en vista de la magnitud y complejidad que abarcan estos injustos, cuando adquieren concrecin material, cuando se ha de emitir el juicio de tipicidad penal. La salud puede verse afectada y/o menoscabada, cuando se produce uno de estos atentados antijurdicos, empero de forma concreta se lesiona una dimensin de dicho inters jurdicos, nos referimos al aspecto fisiolgico,
454 Ver al respecto, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70.

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corporal y/o psquico, pero con esto an no definimos con precisin el objeto de proteccin punitiva; (...) este triple objeto es reconducible a un nico bien jurdico: la salud personal, considerado como el estado en el que una determinada persona desarrolla normalmente sus funciones, entendiendo por funcin el ejercicio de un rgano o aparato, estado que, por otra parte, posibilita una concreta participacin en el sistema social455. Como expresa SOLER, la figura genrica del delito de lesin contiene dos conceptos distintos pero equivalentes en el sentido de que cualquiera de ellos es suficiente para constituir el delito: ste consiste o en un dao en el cuerpo o en un dao en la salud456. La lesividad de la conducta o, mejor dicho su relevancia, para con su adecuacin en los enunciados normativos de estos tipos penales, debe manifestar una afectacin tal, que desencadena una neutralizacin y/o disminucin de las capacidades fsicas o mentales del sujeto, en cuanto a las actividades que de forma normal, desarrolla da a da, es la funcionalidad del organismos como un todo, para que la persona est en condiciones de? ejercer cabalmente las tareas que le son propias. La integridad corporal o fsica ha constituido el objeto de proteccin en el que siempre se ha coincidido por doctrina y jurisprudencia457, tomando en cuenta las funciones que desarrollan cada uno de los rganos que lo componen. Resultar vulnerada a travs de toda prdida, inutilizacin, menoscabo o desfiguracin de cualquiera de los rganos, miembros o partes del cuerpo458. Agregando la integridad psquica por otro sector de la doctrina459, por lo que se dice que son lesiones que se materializan en un estado patentable, en cualesquiera de dichas dimensiones. La Ley Fundamental en el artculo 2.1, dispone que toda persona tiene: derecho a la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y a su libre desarrollo y bienestar, concordante con el artculo 7 (in fine)460. Si
455 456 457 458 459 460 BEROUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal: Las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 167. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 131. DIEZ RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones. Tirant lo blanch, Valencia, 1997, cit., p. 18. DIEZ RIPOLLS, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 18. Asi, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 283. "Todos tienen derecho a la proteccin de su salud, la del medio familiary de la comunidad as como el deber de contribuir a su promocin y defensa. La persona incapacitada para velar por si misma a causa de una deficiencia ftsjca o mental tiene derecho al respeto a su dignidad y aun rgimen legal de proteccin, atencin, readaptacin y seguridad".

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bien en los delitos de lesiones se recoge dicho contenido material del injusto, el tema del bienestar habr que tomarlo con pinzas en virtud de su relativismo, carente de generalizacin. El artculo 5o del Cdigo Civil, establece que el derecho a la vida, a la integridad fsica, a la libertad, al honor y dems inherentes a la persona humana son irrenunciables y no pueden ser objeto de cesin; quiere decir esto, que son intereses jurdicos, que al formar parte de la condicin ontolgica del ser humano, no pueden ser objeto de comercio, no seran disponibles, por lo que an con consentimiento del titular, no pueden ser afectados. El artculo 114 del Cdigo sanitario, prev que "las acciones de la salud se dirigen a lograr el completo estado de bienestar fsico, mental y social de las personas, tendientes a mantener el potencial humano como fuente de proteccin, para mejorar el nivel de vida". De ello se colige, que la salud de los individuos, es un inters digno de proteccin, donde el Estado ha de procurar mediante polticas pblicas a garantizar un estado de bienestar, de acuerdo a un estndar de optimizacin personal. Como ha verse el concepto de lesiones no lo podemos sujetar a un menoscabo a la integridad fsica, primero porque ello deja de lado las lesiones fisiolgicas y las psquicas, por otra a veces ese menoscabo, al contrario, puede redundar en un mejoramiento de la salud del individuo461. As, si analizamos una lesin que por excelencia se podra entender que afecta exclusivamente a la integridad corporal, como es el caso en que el sujeto hubiese "quedado deforme", tampoco podra sostenerse que lo nico afectado es dicha integridad462. La castracin de un hombre, al margen de exteriorizar una grave afectacin a la integridad corporal, produce -que duda cabe-, una repercusin negativa muy significativa en la psique del sujeto463; por lo que habr de decirse, que algunas veces, el dao a la salud puede extenderse a varias de las dimensiones que la componen, sino que ello implique una doble lesin. Lo que dara lugar a la adopcin del planteamiento monista, de que se trata de un solo bien jurdico, compuesto por dos dimensiones. A partir de BERDUGO, el planteamiento monista imperante en la doctrina espaola atiende a la salud fsica o mental como bien jurdico protegido comn a las diversas hiptesis delictivas y relega la integridad corporal a una
461 Vid., al respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones. En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit, p. 78; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit, ps. 132-133. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 69. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285.

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oosicin subordinada (o, al decir de algunos, instrumental) al entender que an ningn caso constituye un objeto de proteccin autnomo464. En resumidas cuentas, el bien jurdico debe ser conceptuado a partir de una dimensin nica, integrada por varios aspectos que debern ser delimitados, para as identificar la tipicidad penal de la conducta. La Organizacin Mundial de la Salud (OMS), define a este bien jurdico, como un estado de bienestar fsico, mental y social, y no meramente la ausencia de enfermedad o invalidez465. Entonces, el menoscabo a la salud personal, la lesin al bien jurdico, no puede ser entendido nicamente como la generacin de una enfermedad, pues puede a veces que el impacto slo produzca un estado depresivo, que sin llegar a adquirir un nivel patolgico, menoscaba gravemente la estabilidad emocional de una persona, v.gr, las torturas psicolgicas son un claro ejemplo de ello, en stos no se propina golpe alguno, sino es objeto de un maltrato psquico, que puede provocar estragos de magnitud en el ofendido. Asimismo no permitira una satisfactoria inclusin de supuestos de deformidad, inaptitud laboral, y aun incapacidad mental466. Como se ha sostenido, la afectacin a la integridad corporal, en algunos caso, puede a la postre constituir en la nica posibilidad de salvaguardar la vida del paciente, ante una gangrena, probable de generalizarse, puede que la amputacin de la pierna sea el nico remedio, lo que no hace dicho acto constitutivo de lesiones, mas aun por el hecho de significar una mejora en la salud467. El tratamiento mdico-quirrgico, significa una alteracin a la integridad corporal en ciertas circunstancias, alterando composicin anatmica, extirpando un tumor, extirpando el seno de una mujer, para evitar que se extienda el cncer, o quitndole tero, el vaso, los testculos, etc.; todos ellos, dirigidos a mejorar la salud del individuo. La salud, por otra parte, es un bien jurdico con un contenido relativo, en el sentido de que presenta caractersticas peculiares en cada persona y que incluso en un mismo individuo no siempre posee idntico contenido, pues, por ejemplo, es distinto el contenido de la salud de un joven que en un anciano468.
464 465 466 467 468 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 103. Asi, BUSTOS RAMIREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 70; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 285. DIEZ RIPOLLS, J.L; Los delitos de Lesiones, cit., p. 21. As, GONZALES Rus, J. J.; Las lesiones, cit, p. 140. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.

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Se requiere de un efectivo menoscabo de la salud, fsica o psquica: estamos ante delitos de resultado material469; cuya afirmacin de tipicidad penal requiere de que el resultado sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido generado por la conducta del agente, y no por otro factor causal concomitante o sobreviniente, cuestin muy importante cuando se produce una desconexin entre el comportamiento inicial del autor, con la intervencin de terceros o de la propia vctima, que pueden hacer desencadenar un resultado ms grave, al propiciado por el agente. De recibo, puede que el autor, haya provocado unas heridas leves, que al no ser debidamente tratadas por el mdico o por una actitud negligente de la vctima, se transforme en unas lesiones graves (delimitacin de mbitos de auto-responsabilidad). Lo que de ninguna manera debe ser confundido con el delito preterintencional, pues en este caso, el resultado ms grave es atribuido a ttulo de culpa. De todos modos, en ciertos casos, no se podr acreditar una lesin material, sino inmaterial, cuando ha de verse la afectacin de la integridad psquica del ofendido, lo importante a todo esto, es que exterioricen un real menoscabo; lo que s es importante es que la afectacin sea cualitativa o cuantitativamente significativa, en orden al baremo utilizado por el legislador, a fin de trazar la frontera entre las lesiones y las faltas contra las personas, as como lo referido a los actos reputados como "violencia familiar". Para tales efectos, se exige que el menoscabo en la salud (fsica o mental), se encuentre fijada en "prescripcin facultativa, en cuanto das de asistenciadescanso, tal como lo ha dispuesto el legislador, para determinar el rnbito de proteccin de los diversos tipos penales de esta capitulacin470. Se ha querido dar paso en la doctrina, a una extensin por no decirlo menos "lata" del bien jurdico, a partir de la denominacin de "incolumidad corporal o personal" (As, BERISTAIN IPIA). A decir, de DIEZ RIPLLES, no est justificado, (...), sustituir el bien jurdico de la integridad y salud personales por el de incolumidad personal. Este ltimo concepto, agrega, como el muy vinculado de bienestar personal, por ms que puedan estar en la base de los de integridad y salud personales, poseen unos niveles de amplitud e imprecisin que les permiten fcilmente abarcar cualquier tipo de molestia personal, lo que les aleja del respeto del principio de intervencin mnima y de la ratio legis y estructura tpica de las figuras delictivas que estudiamos471; nuestra

469. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLES RUS, J.L.; Lesiones, cit., p. 133; As, TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 104. 470 471 Ver al respecto, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 32-33. DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 29; Ver al respecto, TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 103-104; BERDU-GO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 168.

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legislacin, posee un rgimen punitivo diferenciado, en cuanto al grado de afectacin, como se dijo, entre los delitos de lesiones y las faltas, a lo cual se debe agregar una normatividad administrativa que comprende las conductas referidas a la violencia familiar, lo que incide en un plano delimitador de la violencia penal, adecuado segn los principios que limitan su intervencin. Cabe revelar, que en algunos tipos penales como el robo agravado, la extorsin y el secuestro, que ostentan una naturaleza supra-individual, en cuanto al bien jurdico protegido, no debe llevar a entender que stos consuman los tipos penales de lesiones, pues si como efecto de la desapropiacin violenta del bien, se produjo una afectacin a la integridad corporal del sujeto pasivo, habr de apreciar un concurso ideal de delitos. 3. EL SUJETO PASIVO

El sujeto pasivo en el caso de los delitos de lesiones, ser toda aquella sobre la cual recaen los efectos perjudiciales de la conducta criminal, una visible lesin a las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental. Deber ser una persona psico-fsica considerada, desde su viabilidad de vida, que se da inicio con el proceso del parto, pues antes de ello estamos ante una esperanza de vida (feto), que a partir de la sancin de la Ley N 27716 del 08 de mayo del 2002, la lesin que el nasciturus pueda sufrir ingresar al mbito de proteccin del artculo 124-A (Lesiones en el concebido); por lo que a partir de la inclusin de dicho articulado al texto punitivo, la delimitacin del radio de accin de las tipificaciones penales, se realiza segn el desarrollo que haya alcanzado la vida humana, as como acontece en el caso de los delitos de Homicidio y aborto. Los vnculos de parentesco y otros, que puedan aparecer entre el sujeto pasivo y el sujeto activo, sern considerados como circunstancias agravantes, as como la edad cronolgica de la vctima. En consecuencia no lo son los seres humanos carentes de vida, ni tampoco aquellos que slo poseen vida dependiente472. Debe de subyacer una relacin de carcter normativa, entre la generacin de la fuerza que da lugar a las accin lesiva y su efectiva concrecin, criterios de imputacin objetiva, que han de corregir, cualquier tipo de nexo causal y/o concomitante, que pueda provocar la produccin de un resultado ms grave. Este nexo se mantiene cuando el ofendido se hiere a si mismo para neutralizar un golpe o desarmar al agresor173.

472 473

Diez RIPUES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 36. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.

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Punto a dilucidar, es la referida a las lesiones que pueda sufrir el feto, pero que recin se manifiestan cuando la vida humana ha adquirido independencia plena, cuando ya se ha producido la expulsin intra-uterina. Cuestin que da lugar a la dimensin temporal del delito, cuya relevancia no puede dejarse de lado, pues de su resolucin depender si resulta aplicable el delito de lesiones a la vida humana independiente o las lesiones al concebido, cuya penalidad advierte cierta distincin, en cuanto a su magnitud. Pinsese en el ejemplo de un aborto frustrado, en virtud del cual las injerencias en el cuerpo de la mujer, con ello del feto, han provocado malformaciones que no se hacan visibles en las ecografas, si la accin fue realizada cuando el objeto de proteccin era el nasciturus, y el dolo se corresponde con aquella esfera cognitiva que proyecta el autor, no cabra que la imputacin delictiva se base en las lesiones comunes, pues se estara extendiendo la imputacin a momentos muy lejanos a la accin tpica. El hecho de que las lesiones tarden en manifestarse, en producir sus efectos lesivos, no puede dejar de lado, la entidad del objeto material sobre el cual recae la conducta humana (generadora del riesgo no permitido). Adems, seran incomprensibles las diferencias de pena que resultaran por el hecho de que las lesiones, a partir de una accin equivalente, tardaran ms o menos tiempo en producirse474. Sin embargo, cuando la accin lesiva ha de producirse en un tiempo cercano al proceso de gestacin, cuando el autor es plenamente consciente, de que sus acciones abortivas (dolo directo), si es que no prosperan, pueden provocar lesiones ya a la persona humana, podramos asumir la tesis del dolo eventual. Por otro lado, cuando la misma vctima, es la que se propina de propia mano la lesin, mediando una auto-mutilacin, herida, excoriacin, etc.; no puede dar lugar a un acto constitutivo de lesiones475, pues ser requiere para ello, de una accin lesiva (dolosa), realizada por un tercero. Dada la impunidad de las autoiesiones, en virtud del principio de accesoriedad en la participacin y a la falta de una tipificacin expresa de todas o algunas de sus modalidades, como sin embargo sucede en el suicidio, tampoco es punible la participacin en las autoiesiones476. Pero, en la hiptesis de que la vctima se constituya en un instrumento de un tercero, sea por error, ignorancia, coaccin, amenaza, -por ejemplo, si el hombre de atrs obliga al sujeto pasivo a golpearse en la cabeza con una piedra, o lo conmina a tomar un brebaje que atenta contra su salud, estaremos ante la figura de la autora mediata477, pues el hombre de adelante no tiene el dominio de! hecho, el seor del hecho
474 475 476 477 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 37; Ver la respecto, APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., ps. 78-79. As, GONZLES Rus, J.J.; Las lesiones, cit., p. 152. DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 39; As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 70. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 284.

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es el hombre de atrs. La locucin el que causa a otro..., no nos puede llegar a una conclusin distinta, sera contraria a la concepcin materialobjetiva que gobierna la autora y participacin en el Derecho penal. En el caso de los menores de edad, sobre todo, los nios menores de diez aos, cuya precario desarrollo gensico, no les permite alcanzar una comprensin exacta de las consecuencias de sus actos, si stos toman una determina sustancia txica, en el casa, que estaba a su alcance por negligencia de la madre; aqulla podr ser considerada autora de lesiones, bajo la modalidad culposa, caracterizada por una "comisin por omisin". Finalmente, Qu sucede en el caso de las intoxicaciones masivas?, cuando por ejemplo, se ha introducido en el mercado, un producto de consumo humano en estado de descomposicin; pues habrn tantas lesiones, como sujetos pasivos afectados, dando lugar a un concurso ideal o real de delitos, dependiendo de las caractersticas del caso concreto. 4. EL CONSENTIMIENTO EN LAS LESIONES

Al constituir la integridad corporal un inters jurdico asociado directamente a la libertad humana, debe provocar consecuencias jurdicas favorables. Nuestra legislacin positiva en el mbito de las lesiones, nada dice acerca del efecto del consentimiento en las lesiones, slo podemos remitirnos a lo previsto en el inciso 10) del artculo 20 del C.R, que reza de la siguiente forma "El que acta con l consentimiento vlido del titular de un bien jurdico de libre disposicin", ser exonerado de responsabilidad. Pero, la pregunta sera la siguiente La integridad fisiolgica, corporal y psquica es de libre disponibilidad por parte de su titular?, Es que acaso los ciudadanos tienen el deber de estar sanos?478, claro que no, pero eso responde a las autolesiones, que en definitiva no pueden ser conductas tpicas; mas cuando es un tercero que provoca las lesiones a un individuo con su consentimiento, la cuestin es distinta, en tanto los individuos tienen el deber de respetar los bienes jurdicos de sus congneres, no slo por un inters individual, sino tambin por un inters colectivo, y en cuanto a la realizacin personal como condicin sine quanon de la vida humana en sociedad. En el mbito de las intervenciones mdicas, en cuanto al ejercicio de una profesin, que la actuacin del galeno puede dar lugar a dos soluciones: primero, como una causa de atipicidad, cuando la intervencin ha sido exitosa, en mejora de la salud del paciente y de acuerdo a las reglas de la /ex artis, por lo que el consentimiento del titular debe llegar a la misma conclusin. Sin embargo, cuando la intervencin mdica, a pesar de que ha sido
478 As(, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 292.

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realizada bajo las reglas de la lex artis, ha provocado una lesin en la esfera fisiolgica del paciente, y concurre el consentimiento, dicha actuacin recae bajo los alcances de una causa de justificacin479. Situacin distinta, aparece cuando las lesiones se producen en un mbito normal de las relaciones sociales, cuando sin mediar razn -un sujeto libre y responsable- solicita a otro que el cause una lesin. Las tipificaciones de lesiones en el C.P. peruano, expresan lo siguiente "El que causa a otro dao en el cuerpo o en la salud..."; si el resultado expresa un mnimo disvalor en la integridad corporal, la conducta ser simplemente atpica o constitutiva de una falta contra la persona, pero cuando el caso es distinto, es decir, cuando la conducta del tercero ha inferido un dao considerable en la salud del titular del bien, no se puede hablar de una causal de atipicidad, pues el dao es evidente y fue causado con dolo, tampoco puede admitir una causa de justificacin, en el sentido'de que no ha sido producido en un mbito de especial relevancia, por lo que nico que puede conducir es a una atenuacin, por el menor disvalor de la accin480.
479 En base a una consideracin distinta, es PEA CABRERA, al sostener que lo primero sucede cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo segundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad quiere que slo se halle en manos del propio sujeto y de terceros en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier momento, es decir, cuando se tolera un compromiso para el futuro; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 293. CEREZO MIR, J.; Curso de Derecho Penal Espaol, II, cit., ps. 337-338; As, Dtez RIPOLLS, la sostener que la atenuacin vigente en cualquier caso para las lesiones consentidas constitutivas de delito deber entenderse como configuradora de un tipo privilegiado, que da cabida cuenta del menos desvalor de accin producido; Los delitos de Lesiones, cit., p. 135; las transmisiones de enfermedades graves (mortales) como e| SIDA, que se producen con consentimiento de los participantes, han de verse, que bien parte de una esfera de libertad, propia de un individuo, slo puede abonara una atenuacin de pena, nunca a su exoneracin, tal como se sostuvo en el apartado correspondiente1 al Homicidio a ruego; En la doctrina, mantienen la tesis de la disponibilidad de la salud; GONZLES RUS, J. J.; Las lesiones, cit., p. 141; BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., ps. 200-202; Al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., ps. 148-153; Ver, DIEZ RIPOLLS, J.L.; La disponibilidad de la salud e integridad personales. En: Los delitos contra la Vida e Integridad fsica, cit., ps. 111-147; Resulta de relevancia, lo sostenido por BERDUGO, al escribir que coartar la capacidad de disponer de este bien jurdico hasta el punto de obligar a ser sano es reflejo de una concepcin no democrticas de las relaciones Estado-ciudadano. Implica que el bien jurdico salud personal sea un bien jurdico esttico, un bien jurdico que hay que tener, del que no se puede disponer; El Consentimiento en las Lesiones. En: Temas de Derecho Penal, cit., p. 227; en consuno, son acertadas dichas inferencias, pues un verdadero orden democrtico de derecho debe ser respetuoso de las decisiones que un individuo tome en el mbito de su esfera de organizacin, pues slo a l le incumbe, y no al Estado, de que forma desarrollarlo; pero dicho reconocimiento por parte del Derecho penal, que tendra que culminaren una declaracin de atipicidad penal, generara ciertas consecuencias en la realidad social, que a la larga importaran un debilitamiento de dicho bien jurdico, conocedores de cmo se realizan las interactuaciones sociales en el Per, donde la violencia familiar es el pan de cada da.

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En la legislacin comparada se ha puesto de relieve normativamente, que el hecho tpico no ser antijurdico siempre que no atente contra las buenas costumbres. Criterio de regulacin que no responde a las exigencias del Estado de Derecho, por su grado de abstraccin y por su relativismo para dar respuesta a un tema tan complejo; las buenas costumbres pueden ser tales para algunos pero no para otros, una percepcin social que no puede guiar el sendero interpretativo del juzgador, al propiciar resoluciones de por si contradictorias. En palabras de STRATENWERTH, las "buenas costumbres" son un parmetro extraordinariamente impreciso, s no incluso inadecuado para la materia''81. Ahora bien, en el caso de las lesiones en las deportes482, se dice que el consentimiento sera una suerte de justificacin, a lo que habra dar la siguiente precisin: los jugadores de ftbol, los corredores de frmula uno, los boxeadores, etc., se someten voluntariamente a un estado de riesgo, cuya permisin radica en su propia utilidad; mas es en realidad un mbito de riesgo permitido, donde las lesiones de mnima gravedad sern en realidad atpicas. Sin embargo, las lesiones que revistan cierta entidad, no podrn ser cubiertas por esta causal de atipicidad, sino por el consentimiento del afectado, que en realidad no es expreso sino presunto, pues el deportista implcitamente esta aceptando someterse a un probable estado de lesin, y si del contacto fsico con otro jugador se produce una lesin grave, ser una conducta tpica pero lcita483. De todos, modos, la lesin causada de forma artera y premeditada, al margen de las regulaciones deportivas, cae fuera de toda justificacin. Finalmente, las esterilizaciones de personas, para ser justificada, en la medida, que la afectacin que se produce en la salud del titular siempre ser tpica, requiere de ciertos requisitos: 1.-Consentimiento libre, producto de una decisin objetiva, al margen de cualquier tipo de presin. 2.-EI consentimiento ser slo eficaz, si es prestada por una persona capaz de discernimiento, no exigindose la mayora de edad prevista en el Derecho
Muchas mujeres son diariamente golpeadas por sus maridos y/o concubinos, obviamente sin su consentimiento, pero los chantajes de ndole econmico que se puedan dar en estos caso, terminaran muchas veces incidiendo en que las victimas argumenten que fueron agredidas bajo su asentimiento, lo que poltico criminalmente es indeseable. El Derecho penal, con ello la norma debe concillarse con ia realidad criminolgica. Tal vez en sociedades ms avanzadas, donde el ser humano configura su espacio social con mayor responsabilidad podra reconocerse la "disponibilidad" de la salud personal, pero no en nuestra sociedad. No olvidemos por otro lado, que las lesiones son delitos perseguibles por accin penal pblica.

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STRATENWERTH, g.; Derecho Penal..., cit., p. 216. Vid., de forma amplia, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 305-310. Asi, POLITOFF L. S. y otros; Lecciones de Derecho Penal Chileno, cit.7ps. 240-241.

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privado, no valdr el consentimiento del representante legal, si el titular del bien no lo consiente, no existe pues una libre disposicin de la vida y salud del menor, de quien ejerce la patria potestad;, y 3.-EI paciente debe saber con exactitud, los alcances y consecuencias de la esterilizacin, basta con que se haya omitido una informacin relevante, para no darse por aprobado el consentimiento. An mediando estos presupuestos, si el titular del bien actu motivado por razones egostas, por precio o recompensa, se'quebrara las razones mismas que dan lugar a esta justificante. Las esterilizaciones forzadas que se produjeron en la dcada pasada, de ningn modo pueden ser amparadas en esta causal justificante, pues fueron cometidas mediando ignorancia y error por parte de sus titulares, por lo que constituyen un injusto penal necesitado de pena. LESIONES GRAVES Art. 121.- aEl que causa a otro dao grave en el cuerpo o en la salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho aos. Se consideran lesiones graves: 1. Las que ponen en peligro inminente la vida de la vctima. 2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o lo hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de numera grave y permanente. 3. Las que infieren cualquier otro dao a la integridad corporal, o ala salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos. Cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico, en el cumplimiento de sus funciones, se aplicar pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de doce aos". 1. CUESTIONES GENERALES

A aparte de la eliminacin de un ser humano, un disvalor del injusto significativo, ha de revelarse en aquellas agresiones que sufre la vctima-de forma ilegtima-, en las esferas ms importantes de su personalidad, provocndole un grave perjuicio, cuando de dichas consecuencias, aparecen

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deficiencias o disfunciones orgnicas, o perturbaciones significativas en la psique humana, lo que imposibilita s plena participacin en los procesos sociales. El legislador ha cobijado en este articulado, las ofensas ms graves, el resultado antijurdico de mayor intensidad, cuando el sujeto pasivo sufre un menoscabo real en cualesquiera de las esferas: corporal, fisiolgica y/o mental, que no slo han de reputarse como "tpicas", cuando ameritan una prescripcin facultativa por un tiempo determinado, sino tambin en virtud de las consecuencias perjudiciales, que se manifiestan en una serie de circunstancias, v.gr., enfermedades, incapacidades, disfunciones orgnicas, mutilaciones de partes del cuerpo, desfiguraciones as, como cualquier otro dao en el cuerpo y la salud que pueda ser calificado de "grave". Delimitacin normativa que debe llegar a un mximo de precisin, a fin de encuadrar correctamente la conducta prohibida o mandada a realizar, en la tipificacin penal correspondiente, tomando en cuenta que el legislador, artculo ms adelante, ha incluido las lesiones leves, por lo se debe ejecutar un examen pormenorizado, en orden al juicio de subsuncin jurdica. Punto a relevar, es la frontera normativa, a veces no muy clara, que se da entre los delitos de homicidio y de lesiones, concretamente entre una tentativa de asesinato y unas lesiones graves consumadas, para ello ha de apelarse a criterios, tanto objetivos como subjetivos, para fijar con correccin el mbito de proteccin de la norma jurdico-penal. 1.1. Dao en el cuerpo En principio se hace alusin a que el dao "grave", se manifieste en un menoscabo en el cuerpo o la salud. Sostuvimos en primera lnea, que el bien jurdico protegido, la "salud humana" se comprende de tres aspectos: corporal, fisiolgico y el psquico, por lo que en algunas veces, dos o las tres dimensiones, pueden verse vulneradas en simultneo, por una sola conducta criminal. Cuando se comete un grave atentado contra una persona, postrndola para siempre en una cama, en cuanto una invalidez permanente (hiperplejia), que inclusive puede haber necesitado de la amputacin de una de sus'piernas, de recibo las tres dimensiones mencionadas, habrn resultado vulneradas. Ahora bien, cuando se produce, entonces, una lesin de naturaleza corporal, slo cuando se propina un golpe certero y genera un malestar fsico significativo, debindose agregar un dato a saber: que dicha afectacin redunde en un menoscabo de la salud del sujeto pasivo, considerada sta de forma integral, pues en algunos casos, el dao al cuerpo de un hombre, por ejemplo: la amputacin de un brazo, puede resultar siendo la nica alternativa

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para salvaguardar su vida484; en tal medida, podemos decir lo siguiente: habr un dao al cuerpo de una persona, de relevancia jurdico-penal, siempre y cuando se manifieste exteriormente en una visible afectacin de la anatoma humana, y que como consecuencia de ello, se produzca un desmejoramiento en la salud de la vctima. En el caso de una rinoplastia, donde el paciente quedo peor de lo que estaba antes de la intervencin quirrgica, habra que analizar los factores que incidieron en dicho resultado, que a primera vista, seran de naturaleza imprudente, descartados del mbito normativo del artculo 121 del C.P.; las operaciones transexuales provocan una situacin paradigmtica, pues es el propio paciente que voluntariamente se somete a una operacin que va a suponer una alteracin visible de sus rganos elementales, sobre todo la prdida de uno de ellos. Siguiendo a SOLER, diremos que existe dao en el cuerpo toda vez que se destruya la integridad del cuerpo o la arquitectura y correlacin de los rganos y tejidos, ya sea que ello sea aparente, externo, o interno485. No es necesaria una solucin de continuidad en los tejidos de la piel; puede hacerse estallar el bazo de una persona sin que externamente se alteren los tejidos superficiales486. No resulta indispensable que el dao se manifieste en un dolor significativo, basta pues, con la alteracin de la estructura morfolgica del cuerpo humano. Esta no puede ser afectada por alteraciones de partes fsicas que estn naturalmente destinadas a ser cortadas, incluso en beneficio de esa vitalidad, como son los cabellos, la barba, el vello y las uas487. Han de descartarse aquellas consecuencias orgnicas que son fruto de la propia naturaleza humana, del factor ambiental, que hayan podido agravar una situacin preexistente; vgr, una herida leve que se ha producido a costa de una conducta lesiva, que se infecta a costa de la indiligencia de la propia vctima, no puede dar lugar a responsabilidad penal por el resultado ms grave producido. El artculo 243 del C.P.P. de 1991, dispone que en el caso de lesiones corporales, el Fiscal exigir que los peritos determinen en su informe el arma o instrumentos que las haya ocasionado, y si dejaron o no deformaciones y seales permanentes en el rostro, puesto en peligro la vida, causando enfermedad incurable o la prdida de un miembro u rgano, y en general, todas las circunstancias que conforme al Cdigo Penal influyan en la calificacin del delito.
484 485 486 487 488 As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 139. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 133. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 133. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187. Asi, el artculo 199 del nuevo C.P.P.

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1.2.

Dao en la salud

Existe dao en la salud cuando se rompe el normal estado de equilibrio de las funciones fisiolgicas del cuerpo489. En este caso ya no se trata de afectaciones visibles, en alguna parte de la extremidad corporal, sino que importa la generacin de visibles males en la funcionalidad orgnica del individuo; v.gr., la generacin de un tumor cerebral a consecuencia de un golpe certero en el crneo, los mareos luego de una golpiza, la intoxicacin estomacal luego de comer una comida en estado de descomposicin, la arritmia cardiaca luego de una amenaza grave, es decir, una serie de disfunciones orgnicas que han de redundar en una merma de la salud del sujeto pasivo. Por su naturaleza slo puede ser un detrimento en el funcionamiento del organismo de la persona, cualquiera que sea el estado de ste y cualquiera que sea el perjuicio causado en ese estado490. Puede tratarse de un mal pasajero491, o'ya de una enfermedad que de forma progresiva se esta manifestando en la salud de la vctima, menoscabando su calidad de vida. Existir, pues, el delfto de lesiones por dao en la salud, no solamente en el hecho de contagiar una enfermedad, en causar fiebre u otra alteracin de ese tipo, sino tambin en alterar el orden normal de las funciones fisiolgicas (causar vmitos y diarreas), ya sea que esos estados sean muy prolongados o relativamente durables492. La problemtica reposa en aquellas enfermedades que an, por su estadio de maduracin o por su propia naturaleza patolgica, no significan un desmejoramiento visible de la salud del ofendido; vgr., el VIH, tiene a los portadores cero positivos, que llevan la enfermedad consigo, siendo focos de contagio, pero que no ven afectados su salud fisiolgica, pero si su salud mental, pues el slo hecho de saberse enfermo de dicho mal, ya propicia una lesin a su estado anmico. Para poder determinar la ilicitud de la conducta de lesiones a la salud, Bastar con el pronstico mdico, de un desmejoramiento de cara a futuro o, se requiere de una afectacin real -a la salud? Consideramos que debe producirse, de todos modos, un desequilibrio, un estado anormal de las funciones fisiolgicas de ciertos rganos, de no ser as, estaramos convirtiendo a un delito de resultado en un delito de peligro, incoherente desde una postura dogmtica coherente. Por eso, lo que no sea ms que una percepcin desagradable no constituye por si mismo el delito de lesiones, si no alcanza a producir una alteracin fisiolgica493.
489 490 491 492 493 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 286. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 187. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 188. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 135. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 135; Vid; al respecto, BERDUGO GMEZ

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1.3. Medios comisvos


El tipo penal in examine, al igual que el resto que le siguen en la presente capitulacin, no hace alusin a una forma concreta de actividad tpica, esto es, basta para ello que el medio sea eficaz e idneo para poder producir el resultado material que se describe en la tipicidad objetiva494. Los ms comunes, tratndose de daos al cuerpo, ser el empleo de objetos contundentes, punzo cortantes y/o armas de fuego, as como cualquier objeto que pueda provocar lo que pretende evitar la norma. Hoy en da, se cuenta a la mano, una serie de sustancias qumicas, orgnicas, como productos farmacuticos, barbitricos (medicinas en general), cuyo uso indiscriminado o carente de prescripcin mdica, puede generar daos significativos en la salud de una persona. Bustos considera que las lesiones se pueden llevar a cabo no slo por medios materiales sino tambin inmateriales o morales (medios que han sido puestos de relieve por la tortura moderna)495. Como dice, DEZ RIPLLES, debe incluirse los medios de naturaleza psquica, es decir, aquellos comportamientos que, a travs de su incidencia sobre el equilibrio psicofsico del sujeto, terminan afectando a su integridad o salud fsica o mental, entre los que cabe citar suministro de informaciones especialmente sensibles productoras de emociones intensas, privaciones afectivas, tratos especialmente desconsiderados o reproches continuados que desencadenan situaciones de angustia o de prdida de autoestima, percepciones imprevistas que dan lugar a reacciones de susto o temor, acumulacin o deprivacin de estmulos creadores de confusin mental...496. Ninguna dificultad encuentran para integrar las lesiones, por tanto, la transmisin de enfermedades por contagio venreo o nutricio, en los que nicamente se requerir el conocimiento de que se tiene la enfermedad y la voluntad de contagiarla a otro, siquiera sea como resultado eventual de la conducta497.

DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:.., cit., ps. 176-177.

494 495 496 497

As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 72. BUSTOS RAMREZ, J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 74. DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 44. GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., ps. 152-153; en el caso del SIDA, hay que tomar en cuenta, que se trata de una enfermedad que de concretiza a partir de todo un proceso de maduracin y/o exteriorizacin, cuyo desenlace fatal, depender de una serie de circunstancias, entre stas la medicacin con que cuente el paciente, se sabe que stas son en realidad costosas, el grado de incidencia en el organismo etc.; empero, si

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237

Por lo antes dicho, se infiere que la materializacin de la tipicidad objetiva en estos injustos, no requieren necesariamente de una "accin", pues privarse a un sujeto de alimentos y otros, pueden tambin afectar de forma sensible la salud de una persona, por lo que admite la comisin por omisin; vgr., el carcelero que no le da de comer al preso. Muchas veces el sujeto activo coloca a la vctima en un estado de vulnerabilidad, que es aprovechado para que esta ltima se ejecute de propia mano las lesiones (autora mediata). Como se ha sostenido a la larga de este estudio doctrinal, en el caso de los delitos de resultado, su efectiva concrecin material debe haberse generado como consecuencia directa de la conducta del autor -creadora del riesgo no permitido-, por ello, en el marco de la imputacin objetiva habr de descartarse la imputacin delictiva, cuando el resultado sobreviniente -tal vez ms grav-, haya tomado lugar por obra de la concurrencia de un factor causal concomitante o que aparece a posteriori o, cuando obedece a una conducta poco diligente de la propia vctima (delimitacin de mbitos de responsabilidad). Conforme es de verse, de los tipos penales en cuestin, el legislador en varios de ellos, ha incluido la frmula normativa de la preterintenclonalidad, cuando acaece un resultado de mayor lesin en la vctima, que no fue abarcado por la esfera cognitiva del agente, pero cuya produccin le era previsible, es decir, atribuible a ttulo de culpa. Por otro lado, se ha previsto la tipologa de las lesiones con resultado fortuito, inclusin en verdad desafortunada por parte del iegislador; se deben de excluir del radio de imputacin todos aquellos resultados que por no ser ni imprevisibles ni cognoscibles, no se corresponden con el principio de culpabilidad, mas bien importan una responsabilidad objetiva por el resultado.

las calificamos como lesiones, primero, ha de advertirse que el estado de conciencia del sujeto, no haya abarcado dicha posibilidad, y segundo, que no se haya materializado el resultado, si esto sucede, ser unas lesiones graves seguidas de muerte; acota DIEZ RIPLIES, que la muerte no es consecuencia directa de la enfermedad del Sida sino de otras enfermedades intercurrentes y oportunistas que inciden sobre un organismo que paulatinamente ha ido perdiendo su capacidad para reaccionar frente a determinadas agresiones, fundamentalmente infecciones o cancergenas. El Sida, por consiguiente, lo que hace es facilitar de esos otros cursos causales morbosos, que, por otra parte, slo adquirirn generalmente virtualidad letal si se presentan en un momento alejado temporalmente de aquel en el que se produjo la transmisin del virus; Los delitos de Lesiones, cit, ps. 59-60.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

2. 2.1.

MODALIDADES TPICAS Las que ponen en inminente peligro la vida de la vctima

La accin lesiva, en estos injustos, debe estar dirigida (factor final), a provocar un dao en el cuerpo o en la salud del ofendido, exteriorizado en una menoscabo real del bien jurdico, y en el caso concreto del articulado en anlisis, debe de tratarse de una lesin en realidad grave. Cuando se infiere una lesin grave a una personal, por ejemplo una herida que provoca una hemorragia, dicho estado puede empeorar si que no es tratado a tiempo; es decir, se advierte una zona de difcil delimitacin, en la cual se ingresa, cuando la realizacin del injusto, puede fcilmente desencadenar una muerte. Cul sera el fundamento de la mayor agravacin del injusto tpico?, a ver, si el tipo penal reprime la mayor afectacin que se produce en el marco del disvalor del resultado, pues lo que se penaliza precisamente es el dao en el cuerpo y en la salud, eso es nicamente lo que debe interesar, el hecho de que las lesiones puedan poner en inminente peligro la vida de la vctima, creo yo, es algo nsito, segn la magnitud de del acto antijurdico que tomar lugar en esta tipificacin penal. Pueden darse una serie de circunstancias, que hagan que las lesiones coloquen en inminente peligro, la vida de la vctima; pinsese que las heridas graves se han producido en un lugar alejado de postas mdicas o, que en virtud de ella, el sujeto pasivo haya quedado en estado de inconsciencia y no se advierta a nadie que pueda socorrerlo. Entonces, se esta valorando para una mayor pena, una circunstancia propia a la misma perpetracin tpica^ hechos posteriores que no pueden sustentar vlidamente una intensificacin de la sancin punitiva. Reparos que se dan al margen de la poca certeza que se desprende, en el factor peligro, cuya probabilidad, puede darse en un momento, y luego desvanecer; (...) la equivocacin consiste en sustentar la agravacin en el peligro, tomndolo abstractamente como posibilidad de dao, advertido por un pronstico498. La ley penal no puede basarse en presunciones para poder castigar con mayor dureza, ello contraviene los principios fundamentales del derecho punitivo. La generacin de un peligro inminente de la vida del ofendido, puede aparecer como consecuencia de la deficiente anatoma del mismo (sufre dolencias cardiacas), de la edad de la vctima, del lugar donde penetr la bala, etc. La determinacin de la probabilidad de muerte del lesionado, excluye,
498 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311.

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por tanto, que se tomen como referencias el carcter vulnerante de los medios empleados, o la idoneidad genrica de la herida producida o la proximidad del medio lesionante a una zona vital499; la infeccin de la enfermedad mortal del Sida, siempre ser un dato a saber, que pone en peligro inminente la vida de la vctima. El peligro para la vida no existe por grave y peligrosa que sea la lesin, mientras no se hayan producido en la victima los fenmenos generales del significado letal que la ciencia mdica individualiza como tales y que son propios de todo estado de inminente desenlace mortal500. El carcter grave de la enfermedad corno elemento de carcter normativo est sometido a la valoracin sobre el riesgo que para la vida supone el padecerla501. Existe una zona un poco gris, entre la delimitacin normativa de una tentativa de homicidio con unas lesiones consumadas. Ante ello, la posicin i que apunta al factor subjetivo, ha de sealar que todo depender de la intencin (factor final), del autor al momento de haber generado la realizacin del riesgo no permitido, que se concretizo en el resultado lesivo; por lo que si su intencin slo fue de lesionarlo, estar incurso en el delitos de lesiones graves, pero si su intencin fue de matarlo, la forma de imperfecta ejecucin de Homicidio calificado ser la resolucin adecuada. Mas no olvidemos, que el Homicidio, en cuanto a la esfera subjetiva del injusto, puede cometerse a ttulo de dolo directo y/o dolo eventual, en tal medida la esfera subjetiva, en cuanto a su anlisis jurdico-penal, no la podemos aislar de su correspondiente esfera objetiva, por lo que el mbito de representacin cognitivo502, determinar la calificacin delictiva; en definitiva, quien golpea duramente en el cabeza a una persona con un objeto contundente, de forma directa y alevosa, no podr alegar de ningn modo, que su intencin slo era de lesionarlo. Como pone de relieve MAPELU CAFFARENA, frente a un resultado muerte puede concurrir slo dolo de lesionar, de la misma forma que frente a unas lesiones leves puede haber intencin de matar303. Mxime, habr que agregar que la prueba del dolo en el proceso penal, no es empresa fcil, incli499 500 501 502 503 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 311. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 211. BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud personal:..., cit., p. 186. Ver al respecto, BLANCO LOZANO, C; Tratado de Derecho Penal Espaol, T. II, Vol. I, cit., p. 96. MAPELU CAFFARENA, B.; Entre el Homicidio y las Lesiones. En: Delitos contra la vida e integridad fsica, cit., p. 45.
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nando nuestra postura a un dolo "cognitivo", en todo caso. Por consiguiente, debemos apelar a un criterio mixto (objetivo-subjetivo), a fin de diferenciar ambos delitos. 2.2. Las que mutilan un miembro u rgano principal del cuerpo o la hacen impropio para su funcin, causan a una persona incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguran de manera grave y permanente. Primero, Qu ha de entenderse por mutilacin de una parte del cuerpo o de un rgano principal?; significar la separacin definitiva de un extremidad muscular del tronco del cuerpo; cortar o amputar un rgano o miembro del cuerpo humano (...)5M. Puede ser tambin una mutilacin parcial de parte del cuerpo, en el cual se, ha perdido parte de l. Los trminos rgano y miembro, hacen referencia a partes del cuerpo, diferenciadas en virtud de la funcin o funciones que tiene atribuida de modo exclusivo o compartido el organismo humano505. A tenor de la funcin corporal a la que se aluda determinados elementos del cuerpo se integrarn en rganos o miembros distintos, mientras que la atencin a funciones ms especializadas reducir o ampliar el nmero de los elementos corporales implicados506. Por lo dicho, podramos decir que la caracterizacin como "rganos", depender de la funcionalidad que se pueda derivar de una parte del cuerpo507, las manos de poder coger cosas, escribir, manejar, etc.; as como las piernas, para caminar, sostener el tronco del cuerpo, etc. Mientras que "miembros", sern todas aquellas partes, del cuerpo, que si bien pueden desarrollar ciertas funciones (ojo, diente, boca, nariz, seno, pene, testculos), se encuentran insertos en el tronco mismo del cuerpo. As tambin surgen otros, como el bazo, estomago, hgado, pulmn, tero, corazn, coln, rion, glndulas, etc. Para otros, miembro es toda parte del cuerpo dotada de funciones propias y por rgano la parte del cuerpo que desarrolla una funcin fisiolgica508.

504 505 506 507

BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 185. DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87. DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 87. Para SOLER, no constituye rgano, pues, la parte anatmicamente dotada de cierta autonoma, en los casos de rganos bilaterales; pero en los dems casos, la autonoma anatmica es criterio suficiente para afirmar que se trata de un rgano, porque no es necesario que el rgano desempee por s solo la totalidad de una funcin; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 144. APARICIO CARRIL, M.L.; Estructura tpica de los delitos y faltas de lesiones, cit., p. 95.

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rganos principales, ser la mano, el brazo, la pierna, el pi, y no principal, un dedo, el lbulo de una oreja, un testculo509. Somos de la consideracin que el pene, es un rgano principal, en cuanto a sus funciones reproductivas, en este caso, sera una castracin (ablacin violenta de los rganos genitales); cuestin distinta sera su "disfuncionalidad", esto es su impropiedad para servir como instrumento realizador de la eyaculacin masculina. Lo antes mencionado, es muy al margen a la afectacin esttica que puede sufrir el cuerpo humano, en cuanto a su visibilidad exterior. As tambin en lo referente al contrabando de rganos o tejidos somticos, que pueden ingresar a una tipificacin penal independiente, al menos que la extirpacin del rgano se haya producido mediante dao en el cuerpo o en la salud del sujeto pasivo, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 152 C.P. inc.9). Seala seguidamente el apartado: u.\,lo hacen impropio para su funcin", es decir, en este caso, el miembro y/o rgano no es extirpado, sino que de cierta forma su propiedad funcional es neutralizada, ya no esta en capacidad de seguir ejerciendo las tareas propias del mismo. La mano por ejemplo, puede estar intacta, pero la lesin a los vasos sanguneos, o en el caso del pie de los ligamentos, los inutilizan por completo en algunos casos, puede ser tambin una cojera permanente. El ojo tambin puede estar intacto, pero por dentro una lesin a la cornea, puede haber producido la prdida de la vista; en cuanto al pene, su disfuncin erctil, aparece en realidad por otros motivos orgnicos, no nos aventuramos a sealar que producto de unas lesiones, el individuo se vuelva impotente, mas no se puede descartar su concurrencia510. Por tanto, el rgano pierde sus propiedades funcionales, en cuanto su uso y/o empleo. La ineficacia funcional debe ser definitiva511, lo que no suceder respecto a aquellas partes diferenciadas del cuerpo humano cuya funcionalidad, tras el menoscabo, puede ser regenerada por el propio organismo -prdida parcial de piel o de sangre, destruccin de uas, roturas seas-, aunque s proceder la aplicacin del precepto en los casos de sustitucin, aun espontnea, por otras partes del cuerpo de la funcin daada512. De recibo, las
509 510 Vid., BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 85. En palabras de DIEZ RIPLLES, constituye sin duda un supuesto de esterilidad especfico cuya autonoma se justifica porque, mas all de la afeccin a la funcin procreadora, incide muy directamente sobre otro aspecto del libre desarrollo de la personalidad cual es el ejercicio de la sexualidad; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 100-101. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 314; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 142. DIEZ RIPLLES, J.L.; De los delitos de Lesiones, cit., p. 91.

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prtesis que se puedan colocar en las manos o en los pies, no importa su exclusin tpica. Las lesiones que causan incapacidad para el trabajo, son todas aquellas cuyo resultado lesivo ha significado, una prdida de ciertas funciones de un rgano o miembro, que precisamente son utilizados por el sujeto pasivo para el desempeo ordinario de su actividad laboral, as como de otras que tambin podra desarrollar, por ende debe inferirse que se trata de una incapacidad general513. De hecho ciertos trabajos, sobre todo los manuales, requieren de la ptima funcionalidad de ciertos rganos del cuerpo, v.gr, para el zapatero, el taxista, el orfebre, el cocinero, el albail, el pianista, etc., sern las manos, y en el caso de los futbolistas, los basktbolistas, que juegan volley ball, los pies. De igual forma que la hiptesis anterior, debe tratarse de una incapacidad definitiva, y no en puridad temporal, cuya valoracin haya de realizarse segn la actividad laboral que realice el sujeto, y segn sus cualidades personales. Cuestin particular acontece en el caso de una modela de pasarela, donde la esttica personal es fundamental, mejor dicho vital para su optimizacin, por ello si se le desfigura el rostro, sera una manifestacin de incapacidad laboral, pero el legislador ha previsto tambin dicho resultado, como una agravante independiente. El hecho de que digan que la mujer, pueda desempearse como secretaria, es superflua, pues de lo que se trata es que este en posibilidad de realizarla, por lo que de todas maneras se debe realizar una valoracin en concreto, de que facultades le quedan a la vctima luego de la lesin. La situacin no se define determinndose que la vctima no pueda realizar este o aquel trabajo, sino por la necesidad de que su cura o la evitacin de nuevos males requiere su reposo laborativo corporal o mental, porque el libre uso de sus fuerzas corporales o mentales, redundar en su perjuicio514. No se requiere, entonces, que el sujeto pasivo se encuentre actualmente en labores, sino que dicha incapacidad no le permita acceder al trabajo, que tena espectado realizar. Otra de las hiptesis de agravacin, resulta, cuando causa una anomala psquica permanente a la vctima, se habla de una particular condicin psicolgica del ofendido, que sta como consecuencia de los daos inferidos en el cuerpo o en la salud, se convierta en una inimputable. Se podra llegar a dicho estado, mediando dos procesos: primero, que los golpes propinados
513 514 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 149. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 213-214.

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en su esfera ce. eoral hayan sido de tal magnitud, y recado en una parte vulnerable de su fisiologa (cerebro), que a la postre hayan originado dicha condicin clnica, debe ser una consecuencia directa de las lesiones, mas no de un estado clnico de la vctima, que se vio agravado a causa de la accin criminal; tambin habr que negar la imputacin objetiva por el resultado lesivo, cuando el estado mental incriminado, es consecuencia de la propia indiligencia del sujeto pasivo, al hacer caso omiso a las prescripciones mdicas. Segundo, cuando el sujeto pasivo es sometido a crudos padecimientos morales, a una tortura psquica permanente, que de forma directa genera un dao en la psique de la vctima; v.gr., cuando un menor es expuesto -en contra de su voluntad-, por su propio padre a presenciar, todos los das, el maltrato fsico al cual es sometido su madre, en este caso el presupuesto de tipicidad es un dao en la salud. Conforme es de verse de la tipificacin penal, lo que fundamenta el mayor contenido del injusto tpico, es el disvalor del resultado, mas no las forma de comisin, en cuanto al empleo de medios que por si genera mayores sufrimientos a la vctima; los que daran lugar a las "torturas", cuya especfica configuracin delictiva ha merecido su inclusin tpica en el Ttulo XIV - Delitos contra la Humanidad. El tipo penal, menciona, mejor dicho exige que la anomala psquica, sea permanente, quiere decir esto que quedan descartados aquellas perturbaciones psicolgicas temporales, que vayan a cesar despus de un tiempo. Cuestin importante a saber, entonces, es que se cuente con un diagnstico mdico, que de forma rayana en la seguridad pueda fijar el pronstico clnico; de no ser as, la conducta sera penada segn el marco penal determinado en el tipo base. Como ensea SOLER, debe, (...), tratarse de una enfermedad cierta o probablemente incurable, es decir de un proceso del cual puede formularse un pronstico de incurabilidad que revista o total certeza o un grado de probabilidad muy acusado, porque la enfermedad tiene que ser incurable y lo dudoso es solamente el pronstico515. En la codificacin penal argentina, se haca alusin a una enfermedad incurable. A lo cual, NUEZ escribe que la enfermedad persiste, y por lo tanto, no est curada mientras subsista en alguna medida apreciable el proceso patolgico activo que la constituye, aunque su gravedad haya disminuido. Pero la enfermedad se ha curado si, habiendo cesado la actividad del proceso patolgico, las que persisten son las secuelas debilitadoras de la salud de la vctima516.

515 516

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 154. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial,!. III, cit, p. 222.

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Si el Cdigo habla de enfermedad mental, queda marginado de esta agravante el hecho de que se cause lesiones que produzcan las psiconeurosis o alientes la psicopata, porque de acuerdo con los principios que informan la psiquiatra, estas perturbaciones son propias de personalidades anormales y no de enfermos mentales517. La enfermedad mental acoge tanto la enajenacin como cualquier alteracin grave de las facultades mentales del sujeto518. A fin de no ingresar a un plano estrictamente mdico, conviene destacar lo precisado por URRUELA MORA, en el sentido de que la expresin anomala o alteracin psquica no constituye un concepto psiquitrico, sino normativo519, y que, por lo tanto, aquello que haya de entender por tal deber determinarse en cada momento en funcin de los conocimientos psiquitricos (hoy en gran medida estandarizados a travs de las clasificaciones internacionales de los trastornos mentales)520. Se habla tambin, de que las lesiones hayan causado una desfiguracin grave y permanente. En el texto punitivo de la nacin argentina, se acoga la frmula de "deformacin permanente en el rostro"521, mientras que en el C.P. espaol de 1995, se describe la hiptesis delictiva como "una grave deformidad". Resulta adecuado que la legislacin punitiva nacional, haya extendido la desfiguracin a cualquier parte del cuerpo, pues las lesiones pueden manifestarse en una deformacin de otros rganos y/o miembros, por ejemplo una alteracin en el tejido adiposo, luego de una operacin de lipo-escultura; as tambin las quemaduras que pueden extenderse en toda la masa corporal de la vctima, que dejan huellas muy difciles de borrar522. El hecho de que el rostro sea una parte trascendental del cuerpo humano, y que duda, la que identifica la particularidad misma del hombre, no puede dejar de lado otras partes del cuerpo, tambin importantes, que pueden verse afectadas de forma significativa con la accin delictiva. Se trata de determinadas irregularidades estticas o dinmicas del organismo susceptibles de percepcin visual, en donde por irregularidad se

517 518 519 520 521

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316. GONZLES RUS, J.J.; Las lesiones, cit., p. 167. As, DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 103. URRUELA MORA, A.; Imputabilidad Penal y Anomala o Alteracin Psquica, cit., ps. 212-213. FONTN BALESTRA, esribe que se explica la calificacin agravada de este resultado, por ser el rostro la partes del organismo humano permanentemente ofrecida a la vista, a travs del cual se exteriorizan sentimientos y estados de nimo; Derecho Penal. Parte Especial. Actualizado por GUILLERMO A.C LEDESMA, 2002, cit., p. 97. Vid., de forma amplia, DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., ps. 109-110.

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entiende una configuracin o funcionamiento de parte de aqul diversa de la normal, que ser esttica cuando afecte la anatoma y dinmica cuando incida sobre la ejecucin de determinadas funciones523. Debemos distinguir este modalidad, con la anterior, pues en este caso no se exterioriza disfuncin alguna, impropiedad y/o neutralizacin del rgano, sino la afeccin puramente estructural, aunque como ponen de relieve algunos, una lesin en la pierna que ocasiona cojera permanente, sera tambin desfiguracin524, a nuestro entender, se configura la causal defina por hacer impropio para su funcin un miembro u rgano importante. La deformidad constituye un concepto valorativo-esttico dependiente de las condiciones concretas del sujeto pasivo: edad, sexo, profesin, etc525; lo que implica que debamos referirnos a las condiciones que rodean al sujeto pasivo, v.gr., su edad, su profesin, actividad, sexo, etc. Punto a valorar, que no supone pensar, que la desfiguracin slo puede verse concretada, en personas que se desenvuelven en el campo del espectculo, del modelaje, donde la fachada esttica (masculina y/o femenina), resulta fundamental para poder ir,a. esar y triunfar en dichos medios; pues un obrero, un zapatero, un taxista, etc.; que como consecuencia, de una lesin visible en el rostro, como una inmensa cicatriz, no sean objeto de tutela, slo por el tipo bsico, de ninguna forma, considero que los datos mencionados, podrn tenerse en cuenta a fin de ajustar la proporcionalidad de la sancin punitiva de conformidad con el contenido del disvalor del resultado (antijuridicidad material)526. Se suele valorar el efecto negativo que comporta para la persona que lo sufre en razn de una nueva apariencia fsica, visible o no, pero diferente527. La desfiguracin abarca, no slo las caractersticas anatomorfolgicas, estticamente consideradas, sino tambin en su dnamicidad, por lo que la desarmona externa del cuerpo cuando se encuentra en movimiento configura esta calificante528. No enerva la antijuridicidad penal de la conducta, la posibilidad que tiene el ofendido de someterse a una ciruga plstica, a fin de remediar la
523 524 525 526 527 528 DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 106. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 313. GONZLES Rus, J. J.; Las lesiones, cit., p. 166; As, BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Delitos contra la Salud Personal:..., cit., p. 188. Vid., al respecto, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 146; DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 108. ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones, cit., p. 74. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 316.

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desfiguracin529, mas an tomando en cuenta que dichas operaciones no siempre conllevan un resultado exitoso. Por lo que debemos tambin inferir, que la norma no exige que la desfiguracin sea permanente o, que la circatriz, puede ser tapada con una prenda. Debemos, entender, por tanto, a esta hiptesis, toda alteracin visible y concreta de la anatoma humana, mediando una merma a la esttica del cuerpo humano, en cuanto a la composicin estructural del mismo. 2.3. Las que infieran cualquier otro dao a la integridad corporal, o a la salud fsica o mental de una persona que requiera treinta o ms das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa. Bajo este inciso han de cobijarse cualquier conducta, que no se encuentra comprendida en ninguno de los incisos anteriores, siempre y cuando, el mdico haya fijado en su examen, que la vctima requiere de ms de treinta das de asistencia o descanso, lo que es importante, a efectos de poder calificar la lesin como "grave". Inclusin t~! vez importante, en orden a evitar que ciertos comportamientos puedan quedar fuera el mbito de la norma, a pesar de contar con el contenido de antijuridicidad material, pues debe suponer siempre un contenido de disvalor en el resultado. Constituye una clusula por extensin, de encuadrar en el concepto de "lesiones graves", modalidades de conducta que merecen ser recriminadas bajo el marco penal imponible. 3. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como se desprende d la estructura tpica de la figura legal en cuestin, slo cabe admitir las lesiones graves a ttulo de dolo: conciencia y voluntad de realizacin tpica, el autor debe dirigir su conducta a la causacin del resultado lesivo esperado, la afectacin al cuerpo y/o la salud de la vctima, sabiendo que los medios empleados son aptos para provocar el estado antijurdico que describe la norma. Cabe, el dolo eventual, basta pues la cognoscibilidad del riesgo no permitido generado por la conducta, de que se pueda ocasionar el grado de menoscabo, que prev la tipicidad objetiva. Si el autor yerra, sobre el asentimiento de la vctima, podra tomarse en cuenta a efectos de una rebaja de pena; en el caso de un error sobre los elementos constitutivos del tipo penal se configura un error de tipo.

529

As, TAMARIT SUMILLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 123; DEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 109.

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El dolo del autor debe abarcar de forma cognitiva, los estados psicofsicos, que se recogen en los dos primeros incisos, la aparicin de factores causales y/o concomitantes, que puedan provocar la produccin de un resultado ms grave, pero no conocido por el agente, se desvinculan de forma objetiva, pudiendo conducirse en la inslita tipificacin penal prevista en el artculo 123 del C.P., al ser de naturaleza fortuita. 4. FORMA PRETERINTENCIONAL

Seala el penltimo prrafo del artculo 121 lo siguiente: "Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y si el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de cinco ni mayor de diez aos". Las profusas figuras preterintencionales son construcciones de gran preferencia por el legislador, sobre todo en el marco de los injustos que atacan los bienes jurdicos personalsimos. Segn lo previsto por el principio de culpabilidad, el autor slo puede ser penado por aquello que conoca (dolo) o, al menos le resultaba previsible (culpa), importa la vinculacin subjetiva que liga al agente con el hecho jurdico-penalmente relevante, fuera de ello, estaramos ingresando al espinoso terreno de la responsabilidad objetiva por el resultado, imputacin proscrita tal como lo establece el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.P. En definitiva, un estado de lesin de gravedad, puede desencadenar fcilmente la muerte de la vctima, pero dicho desenlace fatal, para poder atribuir responsabilidad penal debe al menos haber sido previsible para el autor, quiere decir esto, que pudo haber tenido conocimiento de que su conducta poda alcanzar un resultado ms grave al querido. Empero, si estamos hablando que la conducta inicial del autor, es a ttulo de dolo, pues la intencin del mismo, fue slo el de lesionar al ofendido, le era previsible tambin, que el medio empleado poda ocasionar la muerte del sujeto pasivo; vgr., quien golpea brutalmente en la cabeza de la vctima con un objeto contundente, no puede de ninguna manera alegar, a su favor, que no saba que poda matar al ofendido, pues su esfera anmica se llena de contenido mediante un dolo eventual, lo que no se adeca a la figura preterintencional en comento. En l que respecta a la delimitacin de las lesiones dolosas consumadas y una tentativa de homicidio, nos remitimos a los estudios preliminares de esta capitulacin. Si seguimos estrictamente los mandatos del principio de culpabilidad, se tendra que aplicar un concurso ideal de delitos, de una tentativa de lesiones dolosas con un homicidio culposo por el resultado, cuya resolucin punitiva se regira por el artculo 121, a menos que se adecu la produccin del resultado al segundo prrafo del artculo 111 del C.P, de todos modos sera

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una pena ms leve. No obstante con la modificacin efectuada al artculo 48 por la Ley N 28726, se podra llegar hasta los diez aos de pena privativa de libertad. Por consiguiente, la inclusin de las figuras preterintencionales, tienen por fin descargar una punicin ms intensa, so pena de vulnerar el principio de culpabilidad. El lapso de tiempo que debe mediar entre las lesiones y la muerte producida puede presentar dificultades para admitir el correspondiente concurso ideal; habr dificultades cuando no exista, o sea mnimo el espacio temporal entre ambos delitos, pues la lesin dolosa se podra presentar ya no como tal sino como homicidio debido a la dificultad de separar la conducta lesionante de la muerte simultnea que pueda producir530. En efecto, si el resultado que aparece ya, es el deceso de la vctima, admitir esta figura delictiva, ser empresa harto complicada, al menos se cuente con indicios que puedan inferir que el dolo del autor slo comprenda las lesiones graves, y no la muerte del sujeto pasivo, pero que de todos modos le era previsible. Para ello se deber valorar el medio empleado, las circunstancias concomitantes, la edad de la vctima, por ejemplo si los golpes se propinaron a una persona de avanzada edad, pudo darse cuenta, que los mismos podan causarle la muerte. De forma contraria, cuando media un intervalo considerable de tiempo entre la conducta lesionante y la muerte de la vctima, el nexo de imputacin objetiva debe permanecer sin alteracin, slo se quiebra el nexo de vinculacin, ante la presencia de otros factores, sean naturales, provenientes de otras esferas de responsabilidad o ante la indiligencia de la propia vctima. No importa que el deceso acaezca varios meses despus de un largo coma o, que se haya podido mantener en vida, gracias a ciertos medicamentos. El aspecto procesal es un tema distinto, su ya ste culmin con una sentencia condenatoria por lesiones graves, y si adquiri la calidad de cosa juzgada, ya no hay forma de conmover la resolucin jurisdiccional, pese a la muerte sobrevenida de la vctima. Si estamos hablando de que el resultado ms grave es imputable a ttulo de culpa, supone ello, que la aplicacin del delito preterintencional est supeditado a que se concretice la muerte del sujeto pasivo, los injustos imprudentes slo son punibles en su faz consumativa. El delito preterintencional, tambin es puesto de relieve en el caso de las lesiones leves, tal como se desprende del ltimo prrafo del artculo 122 del C.P.; pero en este caso, hablamos de unas lesiones de una menor magnitud, donde los daos al cuerpo y la salud no son tan delicados. Por ello, nos preguntamos con correccin si es que factible, sostener que pueda
530 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319.

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ser previsible para el autor, el resultado "muerte", que sobreviene como consecuencia de unas lesiones leves; es ac donde pueden revelarse muchos factores causales y/o concomitantes que hayan ocasionado en realidad el resultado ms grave; de tal forma, que el juzgador debe ser en suma cauteloso, al momento de pretender aplicar esta figura, a fin de no contravenir los criterios de imputacin objetiva, para no caer en el campo del versan it, re ilcita. Si A lesiona de forma leve a B, le provoca un sangrado, ste ltimo acude a un hospital cercano, y C el mdico, no mediando justificacin alguna no lo atiende prontamente, luego de unos das, se produce la muerte de B, no es factible imputar dicho resultado al primer autor. Como dice SOLER, la actitud dolosa no puede llevarse ficticiamente ms all de lo que realmente fue, e imputarse un resultado ultra intencional como intencional, sin vulnerar los principios de la culpabilidad, que se basan en la conciencia de la criminalidad o en la direccin de las acciones hacia un fin especialmente fijado531. Siguiendo al maestro PEA CABRERA, no cabe ms que sealar que los delitos preterintencionales son en realidad una figura delictiva compleja o, dgase mixta, de un injusto doloso de intencin con un injusto imprudente por el resultado532. 5. AGRAVANTE SEGN LA CONDICIN DE LA VCTIMA

Al igual que en el tipo penal de Asesinato, el legislador mediante la sancin de la Ley N 28878, incluye esta agravacin basada esencialmente en la condicin pblica del sujeto pasivo, al momento de cometerse las lesiones graves, cuando la vctima es miembro de la Polica Nacional del Per o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Pblico. Primero la funcin debe existir, estar vigente al tiempo en que se perpetra la accin lesiva, y segundo, la vctima debe estar cumpliendo su actuacin funcional; son dos elementos que deben aparecer de forma simultnea, sino resultan de aplicacin, alguno de las hiptesis delictivas, que se glosan en el artculo 121 del C.P. Valen nuestras objeciones a esta agravacin, pues se viola el principio de igualdad, y se reconduce al Derecho penal ai ejercicio de funciones pedaggicas533.

531 532 533

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158. Vid, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 319; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 158. Ms al respecto, apartado e) de las modalidades de Asesinato.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

Artculo 121- A(*)Artculo

modificado por el Artculo 9 de la Ley

N 29282 (anexo)

Artculo 121-B(*)Artculo incorporado por el Artculo 9 de la


Ley N 29282 (anexo)
LESIONES LEVES
Art. 122.-aEl que causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, que requiera ms de diez y menos de treinta das de asistencia o descanso, segn prescripcin facultativa, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos aos y con sesenta a ciento cincuenta das-multa. Cuando la vctima muere a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la pena ser no menor de tres ni mayor de seis aos".

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

Los injustos que atacan la salud de los individuos, son reprimibles en tanto y en cuanto, su concrecin material signifique un real menoscabo a cualesquiera, de las dimensiones psquico-fisiolgico-corporal, siempre y cuando se identifique una merma en la persona de la vctima, que a su vez afecta el desarrollo de su personalidad y su participacin en sociedad. No slo las lesiones graves estn en condicin de generar el estado de cosas, que se pretende evitar, con la penalizacin de estas conductas, sino tambin con otros comportamientos que pueden desencadenar un disvalor del resultado, merecedor y necesitado de pena. Nos referimos en este caso a las lesiones leves, en cuanto a una descripcin cuantitativa de la magnitud del evento tpico. En suma todas aquellas lesiones que no puedan ser ubicadas en el radio de accin del tipo penal de lesiones graves, sern abarcadas bajo los alcances normativos del artculo 122, siempre y cuando se cumpla con las condiciones previstas en la tipicidad objetiva. No olvidemos que entre las lesiones leves, en su grado ms inferior, aparecen las faltas contra la persona (Libro Tercero). .i En la doctrina se cuestiona la necesidad de una tipificacin penal autnoma, tomando en cuenta la relacin de subsidiariedad que subyace entre las figuras delictivas de lesiones graves con las lesiones leves, pues esta ltima resultar de aplicacin cuando la conducta no puede ser amparada en el artculo 121. La realizacin de la conducta tpica es la misma: causar un dao en el cuerpo o en la salud, por lo que el comportamiento del artculo 122 se encuentra ya expresado en ei tipo penal de lesiones graves. Bastaba entonces, que en el mismo articulado, se fije dicha condicin cuantitativa, a fin de rebajar sustancialmente la pena534.

534

Ver ampliamente SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., ps. 139-141.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

251

2.

TIPICIDAD OBJETIVA

Golpes de poca intensidad, heridas de mnima gravedad, excoriaciones, equimosis y otras vas de hecho, que no cuenta con la idoneidad y/o aptitud suficiente como para poner en peligro la vida de la vctima, que no supongan la mutilacin de un miembro u rgano principal del cuerpo o que lo hagan impropio para su funcin, que no causen incapacidad para el trabajo, invalidez o anomala psquica permanente o la desfiguracin de manera grave y permanente. Quiere decir, esto que cuando la incapacidad para el trabajo es de unos das, cuando se mutile un rgano secundario del cuerpo, cuando la invalidez o la anomala psquica, es temporal, el acto ser constitutivo de lesiones leves. Los rasguos, araones de cierta entidad, en vista de su escasa magnitud lesiva, debenn ser tipificados como faltas contra las personas. As, SOLER, al sealar que con respecto a la lesin leve, se ha planteado entre nosotros la cuestin referente al alcance de este delito, ya que a veces l dao en el cuerpo o en la salud asume caracteres tan acusadamente leves, que parece impropio aplicar la calificacin de delito a esos hechos: un rasguo, una ligera equimosis, etc535. El Derecho penal slo ha de intervenir, ante aquellas lesiones, que de forma significativa repercutan de forma negativa en el bien jurdico tutelado, dejando de lado aquellas de mnima relevancia. El concepto de asistencia facultativa aludir, (...), a la ayuda, atencin o cuidados que los profesionales de la sanidad pueden prestar a otra persona que los necesita a partir de las especiales capacidades personales y medios de que disponen536. El resultado puede verificarse en cualquiera de sus formas, apunta PEA CABRERA. AS, es concebible un dao a la salud mental cuando se provoca al sujeto pasivo un schock nervioso que requiera asistencia mdica ms all de los lmites sealados para las vas de hecho537. La entidad del dao, como se dijo, debe estar debidamente sustentado en las pericias mdicas correspondientes, que de cierta forma ser fundamental, para la determinacin de la conducta tpica en la figura legal aplicable; no obstante, cabe recordar que dicho examen (mdico-legal), es tomado en cuenta ya al momento de que el juez apertura la instruccin, de conformidad con el contenido de la denuncia fiscal, y si luego aparecen otras pruebas, que hacen de las lesiones unas "graves", no se pueden condenar

535 536 537

SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 141. DIEZ RIPLLES, J.L.; Los delitos de Lesiones, cit., p. 50. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 322.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

por dicho delito, en virtud del principio de congruencia (acusatorio), siempre y cuando se formule denuncia por dicho injusto; (...) no ha de olvidarse que tambin en estos casos el valor de la peritacin est sujeto a la decisin del tribunal y que una comprobacin, lograda por cualquier otro medio, que contradiga la conclusin del informe mdico, puede serle opuesta538. De todos modos, ei juzgador, si en el debate, observa quera tipificacin penal es distinta, deber hacer uso de las facultades previstas en el artculo 285-A del C de PP. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Al igual que las lesiones graves, las lesiones leves slo resultan incriminadas a ttulo de dolo, de que al autor haya impulsado su accin (generador del riesgo no permitido), a la produccin de unas lesiones leves, de que haya sido consciente de que su conducta haya de inferir un dao en el cuerpo o en la salud de la vctima (dolo eventual). Si en vez de producirse unas lesiones leves, se exterioriza un resultado ms grave, que el esperado o dgase querido por el autor, no se ha incluido en este caso, las preterintencionalidad, sin embargo, se ha tipificado la absurda delictuosidad "fortuita", que no tiene nada que ver con la previsibilidad, pues si las lesiones ms graves eran previsibles para el autor, tendr que resolverse el asunto, en base a un concurso ideal de delitos, entre una tentativa de lesiones leves con unas lesiones culposas por el resultado. Cuando el resultado ms grave, es desconectado de la conducta del autor, se quiebra la imputacin objetiva; vgr, cuando se causa una herida leve y a causa, de la indiligencia de la propia vctima de sanrsela herida (auto-puesta en peligro), sta se convierte en grave, de ninguna forma podr sostenerse la atribucin de responsabilidad, slo posible a ttulo de> tentativa de lesiones leves. Por lo dems la preterintencionalidad, cuando la vctima muere a consecuencia de las lesiones, siempre y cuando el agente pudo prever el resultado, nos remitimos al artculo anterior.

538

FONTAN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 93.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD LESIONES AGRAVADAS POR LA CALIDAD DEL AGENTE Art. 122-A.- La Ley N 26788 del 16 de mayo de 1997, incorpora los artculos: 121-A (lesionesgraves a menores) y 122-A (lesiones leves a menores), al Cdigo Penal, describiendo bsicamente la siguiente conducta: "En los casos previstos en la primera parte del artculo anterior539, cuando la vctima sea menor de catorce aos y el agente sea el padre, madre, tutor guardador o responsable de aqul, la pena ser privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de seis aos, suspensin de la patria potestad segn el literal b) del artculo 83" del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inciso 5. Igual pena se aplicar cuando el agente sea cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima. Cuando la vctima muera a consecuencia de la lesin y el agente pudo prever este resultado, la tena ser no menor de cuatro ni mayor de ocho aos"540. I. FUNDAMENTOS DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

253

Constituye una tcnica legislativa adecuada, la inclusin en ciertas nodalidades delictivas, de condiciones que agravan el tipo penal, dando ugar a una respuesta penal ms intensa; pero para ello, se debe cumplir ;on ciertas condiciones: que dichas circunstancias cualificadoras de mayor >ena, revelen un mayor contenido del injusto tpico, tanto por el disvalor de a accin o por el disvalor del resultado. Posicin dogmtica que se ajusta teamente a un Derecho penal del acto, tal como lo consagr el legislador n la Exposicin de Motivos del C.P. de 1991. No obstante, el legislador en las continuas reformas legislativas, que >e han ido aconteciendo en los ltimos aos, ha venido incluido circunstan:ias agravantes, basadas estrictamente en la cualidad del autor, es decir, en ;u relacin con la vctima, que por los especiales deberes que ello importa, a concede una situacin de confianza, de dominio, etc., que para el refornador, es dato a saber, para ejercer una mayor coaccin punitiva, tal como o ha plasmado tambin en los delitos sexuales. Lo de que cierta forma es orrecto, pues quien se aprovecha justamente de ciertas instituciones tute39 40 Entindase la referencia a los artculos 121 y 122 del C.P., que tipifican las conductas delictivas de lesiones graves y lesiones leves respectivamente. En lo que respecta a la figura preterintencional, vale todo lo dicho en el examen del artculo 121 (lesiones graves seguidas de muerte).

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

lares, como la patria potestad, tutela y/o cratela, para perpetrar el injusto, de hecho, que esta infringiendo mayores deberes jurdicos, que determina la imposicin de una sancin punitiva ms severa. Lo problemtico en todo caso, es que se haga empleo de esta tcnica legislativa, de normar de forma especfica dicha situacin de "superioridad" o dgase de "ventaja", que ostenta el autor frente a la vctima, cuando la frmula correcta sera establecer dicha condicin en el Parte General, para que el juzgador pueda aplicarla como circunstancia agravante, al momento de la determinacin judicial de la pena, y si se quiere asegurar dicha determinacin habra de decirse que en ciertos delitos, su valoracin es imperativa para el juez. En todo caso, el artculo 46 del C.P. (condiciones para la determinacin de la responsabilidad), ya incluye en el inciso tercero: La importancia de los deberes infringidos; cuestin que se adeca al caso in examine, pues que duda cabe, que cuando se comete las lesiones, mediando las relaciones de parentesco que se describen en la descripcin tpica, se vulneran deberes concretos, que la ley ampara. En l C.P. espaol, en su artculo 23, se ha dispuesto una circunstancia mixta de parentesco, lo que permite al rgano jurisdiccional a poder atenuar o agravar la responsabilidad segn la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cnyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por anloga relacin de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopcin o afinidad en los mismos grados del ofensor. Consideramos, por tanto, que la inclusin normativa de estas circunstancias agravantes, han de sostenerse en base a una orientacin policitadora de la norma, de ejercer ciertos mensajes al colectivo, sobre todo, cuando se ponen al tapete situaciones concretas de alarma social. Estado de la cuestin, que refleja un legislador poco atento a la sistemtica que ha de seguir el texto punitivo. De todas formas, parece que esta agravacin encierra a su vez, un contenido tico y/o moralista, de igual forma que en el caso del Parricidio, que no se condice con los principios legitimadores de un Derecho penal democrtico. Por ello hemos de convenir, que la pena ms severa slo ha de justificarse, cuando efectivamente se acredita el prevalimiento de las especiales y particulares instituciones que vinculan el autor con su vctima, no resultando suficiente que slo se acredite el nexo legal previsto por la Ley. 2. CRCULO DE AUTORES

Primer requisito, se menciona que la vctima debe ser menor de catorce aos, luego de dice que el sujeto activo podr serlo: el padre, la madre, el tutor, guardador o responsable de aqul.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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Padre y madre son todas aquellas personas que de forma natural o legal, tienen una vinculacin de ascendientes con sus hijos, que proceden del mismo tronco o, en su defecto que han seguido los procedimientos previstos en la ley, para constituirse en padres adoptivos. Segn lo dispuesto en el artculo 502 del Cdigo Civil, al menor que no est bajo la patria potestad se le nombrar tutor que cuide de su persona y bienes; por su parte "guardador" ser todo aquel que de forma temporal o definitiva se ha instituido en Custodio del menor, puede serlo la maestra del nido o de otras personas que se encargan de los jardines infantiles, tambin la empleada domstica; en suma como el mismo tipo penal lo seala de forma abierta todo "responsable de aquel"541. Como se sostuvo, no basta que concurra algunas de las condiciones previstas para ser considerado autor del injusto agravado, pues debe agregarse la verificacin del abuso o del prevalimiento, a fin de dotar de contenido material la mayor necesidad y merecimiento de pena. Ahora bien, en el segundo prrafo del artculo sub examine, se extiende el crculo de autores, cuando el agente sea el cnyuge, conviviente, ascendiente, descendiente natural o adoptivo o pariente colateral de la vctima. Cnyuge ser todo aquel que se encuentra unido bajo el vnculo matrimonial con otra persona, siempre y cuando se haya seguido con el procedimiento establecido en el Cdigo Civil, para poder hablar de un acto jurdico "vlido"; si se encuentran ya separados de hecho, no cabe aplicar la agravante en cuestin, pues ya no se acredita la convivencia que es lo que puede dar lugar al abuso de la posicin de "cnyuge". De igual forma, sern considerados "concubinos" (conviviente), todos aquellos que sin ser casados, viven juntos desde un periodo de tiempo determinado, siempre y cuando estn libres de impedimento legal, de contraer nupcias, y para que se pueda imponer la mayor pena, el hecho delictivo (lesiones), deben producirse bajo el rgimen de convivencia. Luego, el articulado menciona al "ascendiente", no entendemos para que se le incluye, si ste resultado siendo el padre o la madre, ya esta previsto en el primer prrafo. Mientras que el descendiente es el hijo, que puede ser natural o adoptivo, procede del tronco del padre y de la madre. Pero la pregunta es la siguiente: Si se supone que la vctima debe tener siempre menos de catorce aos, muy difcilmente podr darse esta hiptesis, al menos que en este caso, la edad de la vctima no interese, situacin que todos modos no se ajusta a los motivos de la sobre-incriminacin, de que el sujeto pasivo sea un menor? En definitiva, se advierte 4oda una nebulosa sobre las
541 La cratela puede ser integrada en dicho elemento normativo del tipo penal.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

extensiones de estos tipos penales, que en realidad, complica la tarea del intrprete, y termina por colisionar con el principio de legalidad (lex certa). Finalmente, dice la letra de la ley, que puede ser tambin sujeto activo: el pariente colateral de la vctima. Parentesco en lnea colateral es el lazo existente entre las personas que no descienden unas de otras pero que son relacionadas entre si por descender todas ellas de un antecesor comn, v.gr., los hermanos, los primos carnales (...)542. La intencin de ampliar de forma inconmensurable el crculo de autores, ha significado atribuir mayor responsabilidad penal, a personas, que por mas que son parientes, no tiene en realidad un vnculo de tal cercana, que pueda dar lugar al fundamento de la severidad punitiva. 3. SANCIN ACCESORIA

Aparte de la pena privativa de libertad, el juzgador deber imponer al sujeto infractor de la norma, la suspensin de la patria potestad, segn el literal b) del artculo 83 del Cdigo de los Nios y los Adolescentes e inhabilitacin a que se refiere el artculo 36 inc. 5) de la Parte General. La inhabilitacin es una pena que se orienta bsicamente a fines preventivo generales, y por no menos decirlo, tambin criminolgicos, de disuadir al colectivo de cometer estos delitos, mediando una mayor amenaza de pena, y de neutralizar las especiales condiciones de las cuales se sirvi el autor, para perpetrar el delito. Entonces, la suspensin de la patria potestad, sigue la suerte en realidad del artculo 77 del CNA, que a la letra seala lo siguiente: "La patria potestad se extingue o pierde: inc. d).-Por haber sido condenado por delito doloso cometido en agravio de sus hijos o en perjuicio de los mismos". Cuestin importante a saber, es que dicha suspensin, no podr imponerla el juez penal, pues esta institucin es una potestad que se confiere nicamente a los rganos jurisdiccionales especializados, los jueces de Familia, tal como se desprende de las normas aplicables del CNA543, debi haberse previsto que el juez penal deba remitir copias al juez de familia, para lo que corresponda. Situacin distinta aparece en el caso de la inhabilitacin que se contempla en el inc. 5) del artculo 36 del C.P., pues dicha pena opera como accesoria, y la puede imponer el juzgador conjuntamente con la pena principal: "Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curaleta". Al mar542 543 VSQUEZ GARCA, Y.; Derecho de Familia, T. I, cit., p. 120. Libro Cuarto - Ttulo I (Jurisdiccin y Competencia), artculos 133 bis 135.

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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gen de la distincin terminolgica que pueda subyacer entre "incapacidad" y "suspensin", al final ambas inciden de igual forma, sobre los derechos fundamentales del autor. No obstante, lo que este nivel puede cuestionarse, es que se pretenda imponer una doble sancin por un solo hecho o, se le aplica la inhabilitacin que dispone el corpus punitivo o la suspensin de la patria potestad que regula el CNA; si ambas de aplican en forma simultnea, se contraviene el principio del non bis in dem.

Artculo 122-A (*)Artculo modificado por el Artculo 10 de la Ley


N 29282, publicada el 27 noviembre 2008 Artculo 122-B(*)Artculo incorporado por el Artculo 10 de la Ley N 29282, publicada el 27 noviembre 2008
LESIONES CON RESULTADO FORTUITO
Art. 123. -"Cuando el agente produzca, un resultado grave que no quiso causar, no pudo prever, la pena ser disminuida prudencialmente hasta la que corresponda a la lesin que quiso inferir*.
\

1.

OBJECIN DOGMTICA

Seguimos recalcando la necesidad de que los tipos penales se correspondan con los principios legitimadores del Derecho penal, que se encuentran comprendido en el Ttulo Preliminar del C.P.. Es la nica forma, creo, que puede cautelarse que la reaccin punitiva sea el ejercicio de una respuesta estatal razonada y ponderada, imprescindible en el marco de un orden jurdico coaccionador, de arbitrar la legitimidad de la sancin, y para ello, se deber establecer la vinculacin anmica (subjetivo) del autor con el injusto tpico que se le atribuye haber cometido. El principio de determinacin que se contrae en la categora dogmtica de la tipicidad, no slo supone que el comportamiento prohibido se encuentre detallado de forma clara y especfica, sino tambin que dicha conducta responda a los factores personales inherentes a la persona del autor. De la motivacin que gener el impulso de la accin que dio lugar al resultado lesivo o, en otro orden, la normatividad reglada que fue contravenida por parte del autor, siempre y cuando sta le sea exigible cumplir y contaba con capacidad de hacerlo. Dolo y culpa, describen la especial atribucin personal del agente, con el hecho que es objeto de valoracin jurdico-penal. El principio de culpabilidad, que se plasm en el artculo Vil del Ttulo Preliminar del C.P., no fue una declaracin normativa "simblica", sino mas bien el lmite que habra de respetar el legislador, al momento de criminalizar una determinada conducta, de comn idea con lo previsto en los artculos 11 y 12 de la Parte General. Hemos cuestionado en varias lneas de esta monografa, la construccin de las figuras preterintencionales, por su compleja estructura dual, que debera ser reconducida al concurso ideal de delitos, pero bueno, sin jus-

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

tificar su permanencia, pueden ser importantes a efectos de poder penalizar con mayor dureza ciertos resultados de mayor antijuridicidad, siempre y cuando pueda ser atribuido a ttulo de culpa. Sin embargo, observamos como se ha hecho rajatabla al principio de culpabilidad, cuando de forma inslita, se tipific la figura de las lesiones con resultado fortuito. Hoy en da la ciencia penal, a pesar de sus detractores, somete la imputacin delictiva a un doble baremo a saber: imputacin objetiva, de que el resultado lesivo acaecido y/o la puesta en peligro del bien jurdico tutelado se consecuencia directa de la generacin de un riesgo no permitido que tomado concrecin con la conducta del autor e, imputacin subjetiva, que refiere a la vinculacin anmica (normativa) del agente con el hecho punible. Lo que se quiere decir en otras palabras: que debe existir una correspondencia perfecta entre la dimensin objetiva con el plano subjetivo, todo lo que no cabe cuadrar en dicha armoniosa relacin, simplemente no puede ser objeto de imputacin delictiva, so pena de vulnerar los principios rectores de un Derecho penal democrtico. La faz subjetiva del tipo en los delitos dolosos se caracteriza por una rigurosa coincidencia entre la finalidad y el hecho tpico objetivo, es decir, entre la faz subjetiva y objetiva de la accin544. Mientras que el tipo subjetivo del delito culposo implica la determinacin de los deberes generales que recaen sobre determinados sujetos, en cuanto a una determinada actividad reglada por el Estado, cuya infraccin normativa da lugar a la creacin de un riesgo no permitido, cuya punicin depender de las factores personales y de orden general que han de valorarse en el caso concreto. A ciencia cierta, no sabemos sobre que ha de basarse la imputacin delictiva de aquel resultado, que l agente no quiso causar (dolo) y que no pudo prever (culpa), podemos fcilmente poner un ejemplo: A que marcha en su carro en la velocidad permitida y en el carril autorizado, de forma repentina se le cruza un peatn (B) en un lugar no sealizado, por lo que fruto del azar el vehculo arrolla a B, provocndole lesiones graves. El conductor, no fue consciente del peligro que se estaba creando, y menos, infringi normatividad alguna, que pueda incidir en un resultado atribuible a ttulo de imprudencia; entonces, que nos queda preguntar al acusado lo siguiente Diga usted cual era la magnitud de lesin que quera inferir a la vctima, en vista de que haya evidencia que usted mantena rencillas con el ofendido?, esto significa descender a una esfera (volitiva) que mas all de los lmites que han de valorarse, en materia de imputacin jurdico-penal.

544

CURY URZUA, E.; Derecho Penal. Parte General, cit., p. 303.

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Se puede decir, por otro lado, que el tipo penal habra de interpretarlo de la siguiente forma. S, evidentemente, el autor quiso causar unas lesiones, las que fueron leves, o tal vez a nivel de faltas, pero luego sobrevino un resultado ms grave, que no fue abarcado por la esfera cognitiva, y que tampoco puedo prever, y ante ello con qu nos quedamos?, con la aparicin de factores causales concomitantes y/o posteriores, que incidieron en la produccin de lesiones graves; v.gr., el agent arremete fsicamente al sujeto pasivo, ocasionndole una herida leve, pero luego la vctima no hace caso a la receta del mdico, y la heridase convierte en grave, Siendo as, se da cuenta de una ruptura del juicio de imputacin, a partir de mbitos y/o esferas de delimitacin de responsabilidad (auto-puesta en peligro), por lo que el autor simplemente tiene que ser penalizado por lesiones leves o faltas contra la persona y el resultado ms grave, ste queda ah, pues a la vctima no se le puede penalizar por actos que atentaron contra su propia salud. La imputacin objetiva del resultado no puede ser connotada tpicamente, porque aun cuando la conducta desplegada por el agente pueda ser considerada como una condicin para el resultado, ste escapa a la capacidad de control del autor, dado su carcter imprevisible545. De recibo, el tema en cuestin tendr una repercusin mas de ndole procesal as como llevado al campo de la determinacin judicial de la pena, pues sern las evidencias (pruebas), que se presenten en el proceso, las que determinen cual fue la intencin del imputado, de acuerdo con la prueba del dolo, dependiendo de las otras que incidan en la ruptura del juicio de imputacin delictiva, cuando hayan de advertirse otros factores causales que desencadenaron el resultado ms grave. Elementos de juicio que deber tomar en consideracin el juez, para la determinacin de la pena, y solo para ello sirve esta irreflexiva tipificacin penal, pues conforme es de verse, ella no viene precedida por un marco penal imponible; en tal virtud, la conducta ser incriminada por el tipo de lesiones leves o el artculo 122-A o, en su defecto por faltas contra la persona, no lo podr ser por lesiones culposas, en mrito a la exigencia subjetiva de carcter volitiva. Tambin debe ponerse en cuestin el principio acusatorio, de que fa sentencia de condena sea congruente con las tipificaciones penales contenidas en la acusacin fiscal, y para ello ser el fiscal quien de forma primera determina la adecuacin de la conducta bajo los alcances normativos de un tipo penal concreto. En la prctica esta figura legal es inoperante, lo nica que causa es confusin, ms que claridad conceptual.

545

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 324.

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Parafraseando a PEA CABRERA, diremos que en nuestro ordenamiento penal y en todo el Derecho penal vigente, la causalidad esta referida, en ltima instancia, a la subjetividad del autor, por lo que resultara injusto responsabilizar al agente por un efecto fortuito que "no quiso causar ni pudo prever"546. Un nuevo Cdigo Penal respetuoso de las garantas mnimas, que ha de observar en la concrecin de la conducta tpica, no puede acoger en su seno una construccin normativa abiertamente incompatible con el principio de culpabilidad. LESIONES CULPOSAS Art. 124.- aEl que, por culpa, causa a otro un dao en el cuerpo o en la salud, ser reprimido, por accin privada, con pena privativa de libertad no mayor de un ao y con sesenta a ciento veinte das-multa. La accin penal se promover de oficio y la pena ser privativa de libertad no menor de uno ni mayor de dos aos y de sesenta a ciento veinte dasmulta, si la lesin estrave. La pena privativa de libertad ser no menor de tres arios ni mayor de cinco a-os e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36", incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5gramos-litro, o cuando sean varias las vctinms del mismo hecho o el delito resulte de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito"547. La pena ser no mayor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, la pena ser no mayor de cuatro aos 1. CONSIDERACIONES GENERALES

Una adecuada poltica criminal debe estar atenta a los datos que le proporciona la ciencia criminolgica, a fin de que el Derecho penal pueda ajustar su intervencin a las exigencias de la sociedad moderna. Una sociedad sumida en la angustia y el temor, producto de los nuevos peligros que ha trado a colacin el umbral del tercer milenio, de acuerdo a la configura-

546 547

PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 325. Modificacin de la redaccin tpica, luego de la sancin de la Ley N 27533 del 09 de junio del 2002.

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cin estructural de la denominada Sociedad de Riesgo, con ello el derecho punitivo ha de considerar en serio una redefinicin del modelo poltico criminal vigente. Estos nuevos riesgos, ponen en peligro la indemnidad de los bienes jurdicos fundamentales; v.gr., las innovaciones tecno-prcticas, las cirugas plsticas, la manipulacin gentica, los viajes aro-espaciales, las pruebas nucleares, armas qumicas, etc.; sumado ello, a las actividades ya existentes, como el trfico rodado, los trabajos en las minas y en las plantas industriales, los deportes de alto riesgo, etc.; ponen en cuestin las tareas que debe desempear el Derecho penal, segn su funcin preventiva-protectora de los intereses jurdicos ms importantes, tanto para ei hombre como para la sociedad. En el marco de un Derecho penal liberal, el injusto era caracterizado en mayor medida bor los delitos dolosos, dado su inherente significado con la personalidad humana, en que debe basarse la imputacin delictiva, pues en principio slo aquellas conductas que revelan una intencin lesiva deben ser objeto de punicin, es decir, cuando el autor dirige su accionar, conociendo que ste puede propiciar un estado de lesin o un estado de peligro; por lo que se dira que son los injustos dolosos, los que importan una desobediencia normativa, cuya manifiesta actitud de contravencin, justifica la reaccin punitiva. No obstante lo dicho, es de verse, que en esta sociedad moderna, adecuada al paradigma de un Estado Social, la necesidad de tutelar los bienes jurdicos fundamentales, pasa tambin por exigir que los ciudadanos amolden sus comportamientos a determinados estndares, los que se determinan normativamente, mediante prescripciones legales, que tienen por objeto impedir que se produzcan eventos daosos para los bienes jurdicos; de tal manera, que ciertos individuos (destinatarios), estn obligados a ceir sus actuaciones a los modelos conductivos que se plasman en aqullas, mediando prohibiciones o en su defecto mandatos de realizacin, cuya contravencin puede generar riesgos no permitidos, que pueden acabar en situaciones de lesin. Por consiguiente, aparece la necesidad por penalizar las conductas imprudentes, a fin de reforzar los cometidos preventivo-generales de las normas de sancin, sobre todo, cuando las conductas tpicas atacan bienes jurdicos personalsimos. Garanta esencial, si pretendemos encuadrar la intervencin punitiva a los principios de subsidiariedad y de ltima ratio. Como tuvimos oportunidad de apreciar, en el caso de los delitos de homicidio, su variante culposa despliega una importante labor poltico cri minal, sobre todo tomando en cuenta que la realidad social, refleja una alta estadstica de mortalidad a causa de la comisin del tipo penal previsto en el artculo 111 del C.P., y si esto es as, debe concluirse que no requiere mayor------

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tutela penal, a travs del tipo culposo, la vida humana, sino tambin la salud de las personas. Mxime, si las lesiones son consumidas ya en el tipo de homicidio, por lo que sera ilgico dejar fuera de una mayor tutela al cuerpo y salud de los individuos. La tipificacin de las lesiones culpas constituye un fin legtimo de un Derecho penal moderno, que aspira a lograr un mximo de proteccin para los bienes jurdicos preponderantes, sin que ello suponga una intensificacin legtima del plano de actuacin del mismo. Cuestin importante a relevar, es que la aplicacin del tipo penal previsto en el artculo 124, ha de concretizarse de forma subsidiaria, cuando no resulta de aplicacin el artculo 111 del C.R; dicho de forma simple, si la desobediencia normativa proviene de una infraccin del deber de cuidado, a efectos de ajusfar la conducta al radio de accin de la norma, bastar con valorar el disvalor del resultado; si luego de transcurrido un lapso de tiempo, toma lugar la muerte de la vctima, pues no se podr variar la tipicidad objetiva de la conducta, no se puede sostener la imputacin objetiva del resultado, en la previsbilidad de la previsibilidad; de todos modos si el resultado letal, se da en un tiempo corto, no habr problema de atribuir responsabilidad por homicidio culposo, siempre y cuando dicho estado de disvalor, haya podido ser previsto por el autor, desde la perspectiva de una diligencia ordinaria: si como resultado de una accidente automovilstico, el atropello a un peatn en principio slo dio lugar a unas lesiones graves, pero luego de dos das que entro en coma el paciente, ste fallece. Todos los aspectos mencionados, deben ser adecuadamente canalizados en sede procesal, a fin de cautelar los principios consustanciales al acusatorio y al debido proceso. 2. TIPO OBJETIVO

La modalidad tpica en cuestin hace alusin, al que "por culpa", causa a otro, dao en el cuerpo o en la salud, esto quiere decir, que primero debe descartarse el dolo, para ello debe verificarse que el riesgo no permitido creado por la conducta del autor, no era cognoscible por el mismo, que no tomo conocimiento efectivo (dolo eventual), de que su comportamiento tena aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Luego, podr hablarse si se trata de una culpa consciente o inconsciente, cuestin que podra tener importante, a efectos de graduar la pena por el juzgador, mas dicha distincin no esta contemplada de lege lata. Segundo, debe analizarse si el autor infringi una norma de cuidado, el deber que le estaba prescrito por ley, que le exiga adecuar su conduc-

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ta conforme ciertos parmetros regulados en la normatividad aplicable, de acuerdo a la actividad desplegada; a dicha informacin, habr que agregar lo siguiente: que la contravencin normativa haya generado un riesgo jurdicamente desaprobado, esto es, que la accin haya desbordado el plano de legalidad, a partir de ah, se podr saber si es que ha ingresado al mbito de proteccin de la norma. Tercero, que el resultado lesivo acontecido, sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido atribuido al autor, para tales efectos, debe descartarse que el disvalor antijurdico exteriorizado en un estado de lesin, no sea productos de otros cursos causales -concomitantes o sobrevenidos-, que hayan de basar la imputacin objetiva por el resultado; v.gr., si bien el conductor haba sobrepasado la velocidad permitida por las reglas de trnsito, se advierte que las lesiones del transente, fueron causadas como consecuencia de su indiligencia, por haber cruzado la pista (carretera) de forma intempestiva y por una va anti-reglamentaria (auto-puesta en peligro), en todo caso, ante una duda, no cabr otra posibilidad que absolver al imputado de acuerdo a los alcances del in dubio pro reo. Para TAMARIT SUMALLA, las lesiones culposas deben reunir las caractersticas propias de todo delito imprudente, cuyo contenido del injusto est integrado por: a) la parte objetiva del tipo, constituida por la infraccin, mediante accin u omisin, de la norma de cuidado, exigible en el trfico (desvalor de la accin), formada por un doble deber de prever el peligro y de acomodar la conducta a tal previsin; b) la parte subjetiva, concretada en el dolo referido meramente a la conducta peligrosa pero que no alcanza el resultado tpico, sin que sea necesaria la concurrencia efectiva de la previsin aproximada del peligro (segn se produzca o no estaremos ante una culpa consciente o inconsciente, ambas con idnticas consecuencias punitivas); c) la causacin de un resultado tpico imputable objetivamente a la conducta peligrosa (desvalor del resultado), sin el cual el hecho permanecer impune (no caben las formas imperfectas de ejecucin)548. El tema del resultado, en cuanto a su disvalor, como se dijo antes no se trata de una condicin de punibilidad, pues ambos planos de disvalor forman conjuntamente el injusto tpico en las lesiones culposas; si las lesiones no llegan a concretizarse, no hay conducta que penalizar. El dao en el cuerpo o en la salud tiene por comn denominador el nmero de das mnimos de asistencia facultativa o de impedimento de trabajo
548 TAMARIT SUMALLA, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 127-128.

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de la vctima, prescindindose, por tanto, de la enunciacin casustica, como sucede en las lesiones dolosas549; situacin que ya no es tanto as, luego de la modificacin producida en el articulado por la Ley N 27533 del 2002. 2.1. Accin penal pblica En el marco del tipo base de las lesiones culposas, se establece que la accin penal ser promovida de oficio, esto es, no se requiere que el propio ofendido sea quien denuncie el hecho antes las autoridades estatales competentes, estando facultado para hacerlo cualquier ciudadano o, que las agencias predispuestas ni bien tomen conocimiento de la noticia criminal, de forma inmediata den curso a las investigaciones que correspondan, de conformidad con los principios de legalidad procesal, de oficialidad y de obligatoriedad en el ejercicio de.la accin penal. El cambio en el sistema persecutorio de este injusto, se dio como consecuencia de la dacin de la Ley N 27054 del 23 de enero de 1999, pues hasta antes de dicha fecha la accin penal era potestad nicamente atribuida a la vctima. Cules fueron los factores que incidieron en tal determinacin?, pienso que en principio cuestiones de orden criminolgico, en vista de la abultada estadstica criminal as como la que ingresaba a la "cifra negra", y segundo punto, ante la naturaleza indisponible del bien jurdico tutelado, al margen de los reparos que ello pueda levantar. No habra razn de porque slo las lesiones dolosas eran perseguibles de oficio, el hecho de que la afectacin corporal y/o fisiolgica, sea producto de una accin negligente del autor, no es motivo suficiente. Mxime, no entendemos porque el homicidio culposo, s es perseguible penalmente de oficio. La alarma social que importa la comisin de estos injustos determina, que su persecucin no pueda estar condicionada a instancia del ofendido, como una va legtima de fortalecer los fine preventivos generales de la norma de sancin y la funcin tutelar del ius puniendi estatal550. 2.2. Formas agravadas Dice la norma que: "La pena privativa de libertad ser no menor de tres aos ni mayor de cinco aos e inhabilitacin, segn corresponda, conforme al artculo 36, incisos 4, 6 y 7, cuando el agente haya estado conduciendo un vehculo motorizado bajo el efecto de estupefacientes o en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporcin mayor de 0.5
549 550 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 326. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 197.

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gramos litro, o cuando sean varas las vctimas del mismo hecho o el delito resultare de la inobservancia de reglas tcnicas de trnsito". La inclusin de este prrafo, se contiene de forma idntica en ei caso del Homicidio culposo. La primera modalidad describe un particular estado fisiolgico, producto de la ingesta de bebidas alcohlicas y/o el consumo de estupefacientes (drogas en general), cuyos efectos en el organismo humano, provocan una serie de estragos, debilitando las facultades psico-motrices, de forma tal, que el individuo pierde en parte su capacidad de autodeterminarse conforme a sentido. En este caso, no estamos a un pretendido estado de inimputabilidad (alteracin transitoria de la conciencia), pues ha de fijarse segn las consecuencias del actio libera in causa culposa. Nuestra legislacin positiva se ha inclinado por fijar un lmite, en cuanto al nivel de alcohol en la sangre se refiere, concretamente 0.5 gramos litro, cuya acreditacin se revelar con la prueba de alcoholemia. Resultando fundamental este medio de prueba (preconstituida), para que se puede promover la accin penal, con ello la posibilidad de imponer una pena a la persona del infractor de la norma. Cuestin importante a destacar, es que no bastar con que el autor se encuentre afectado con el nivel de ingesta de alcohol que hace mencin el tipo penal, para que podamos atribuir responsabilidad penal. Se debe construir el juicio de imputacin objetiva, de que la muerte del sujeto pasivo sea la efectiva concrecin del riesgo no permitido creado por el sujeto activo (conduccin etlica); sino, estaramos fundado la imputacin delictiva en trminos puramente "objetivistas", contrario al principio de culpabilidad; pues, si queda acreditado que la muerte del peatn no obedeci a la conducta del autor, sino como consecuencia de un obrar negligente de la propia vctima (auto-puesta en peligro), no puede establecerse la imputacin objetiva por dicho resultado. Igual pena merecer, el autor, cuando sean varias las vctimas del mismo hecho, refiere entonces, a un concurso ideal de delitos, a menos que el legislador hubiese querido referirse al primer prrafo, lo cual resulta ms coherente, si se tratase de la misma modalidad, basta con aplicar las reglas previstas del artculo 48 del C.P., que fuese modificado por la Ley N 28726 del 09 de mayo del 2006. Si producto de una unidad de accin resulta una pluralidad de resultados antijurdicos, la muerte de varias personas, bastar con aplicar las consecuencias de la figura concursal anotada, siendo innecesario su inclusin en el tipo penal. Pareciese que la intencin ha sido de procurar que el autor, sea reprimido con la pena ms grave de este articulado, cuando la accin tpica arrastra varias vctimas; bastar que sean ms de dos.

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As, tambin cuando el delito resulte de la inobservancia de las reglas tcnicas de trnsito. Hasta antes de la modificatoria, provocada por la Ley N 27753, dicha hiptesis se encontraba reglada en el ltimo prrafo del tipo penal n comento. El hecho de estar conectada la conducta con el trfico vario, da lugar a una mayor penalizacin. Para la concurrencia de esta circunstancia agravante, no es suficiente de que el autor haya contravenido una norma tcnica (Cdigo Nacional de Trnsito), sino que esta conducta debe haber creado un peligro jurdicamente desaprobado, que finalmente ha dado concrecin al resultado lesivo. Punto importante para evitar la criminalizacin de meras desobediencias administrativas. A la sancin punitiva debe agregarse, por motivos de orden preventivo, la aplicacin de la pena de inhabilitacin, segn lo previsto en los incisos 4, 6 y 7 del artculo 36 del C.P.: incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero, profesin, comercio, arte o industria; suspensin o cancelacin de la autorizacin para portar o hacer uso de armas de fuego, y la suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo. Consideramos que la pena de inhabilitacin, dado su carcter represivo, debe circunscribirse a la actividad que se estaba desarrollando cuando se cometi el delito, y no otras, pues sino, estamos desnaturalizando su fundamento material. El hecho de suspenderse el permiso de conducir, es mas que suficiente, el resto de privaciones de otra ndole, atenta contra el principio del non bis in dem. 2.2.1. Agravacin por la naturaleza de la conduccin defectuosa La pena ser no menor de tres aos si el delito resulta de la inobservancia de reglas de profesin, de ocupacin o industria y cuando sean varias las vctimas del mismo hecho. Circunstancia que se sustenta en los especiales deberes funcionales que son infringidos por el autor. Cuando a un individuo se le atribuyen ciertas atribuciones, determinados roles, se exige a su vez, que dicha actuacin se ejecute en estricta observancia a las normas que la regulan, en orden a impedir que se puedan generar estados disvaliosos, con aptitud de lesin para el bien jurdico protegido. Juicio de valor que propone un mayor reproche culpable, sumado a una desvaloracin del injusto agravada. Se hace mencin, por tanto, a actuaciones negligentes, de impericia profesional, etc, que han de traducirse en un juicio de mayor desvaloracin, pues a dichos individuos la exigibilidad de una actuacin conforme a derecho es mayor, en vista de la naturaleza de la actividad desplegada. La realizacin de ciertas actividades, como la mdica o la realizada en la construccin civil, requieren de una mayor sujecin a las reglas que las gobiernan, es que la propia naturaleza de stas importa un riesgo ya connatural

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para la vida y la salud de las personas que pueden verse involucradas, por lo que, debe asegurarse contar con las medidas de precaucin necesarias, para neutralizar adecuadamente los peligros que puedan generarse, y la nica forma, es actuar con arreglo a Ley. Lo que no se explica porqu una negligencia mdica, que ha causado la lesin fisiolgica de una persona, vaya a merecer una menor pena, que la impericia automovilstica, no acaso en ambos se requiere de la mayor de las prudencias en la realizacin de la actividad. Mxime, en el caso de los galenos, se trata de personas, que por sus conocimientos especializados, la exigibilidad es mayor, por tanto, el nivel de reproche individual. Situacin normativa que no se condice con los principios d proporcionalidad y de culpabilidad. Cuestin que debe agregarse, es que en estas circunstancias agravantes, la accin penal ser promovido de oficio, y que en el caso del ltimo prrafo, el juzgador podr aplicar la sancin de inhabilitacin de forma accesoria, segn lo previsto en el artculo 40 del C.P., de acuerdo a lo contemplado en el inc. 7) del artculo 36 (in fine): "Suspensin o cancelacin de la autorizacin para conducir cualquier tipo de vehculo". LESIONES AL FETO
Art. 124-A.- "El que causa dao en el cuerpo o en la salud del concebido, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de un ao ni mayor de tres".

1.

NECESIDAD DE LA INCRIMINACIN

La funcin esencial del Derecho penal es la proteccin preventiva de bienes jurdicos, para lograr dicho cometido el legislador debe recoger todos aquellos intereses jurdicos -de rango constitucional- (directa o indirectamente), a fin de reprimir aquellas conductas que signifiquen un ataque a su intimidad. La poltica criminal desarrolla dos tareas fundamentales: primero, ana lizando las normas jurdico-penales, a fin de encontrar sus falencias, vacos y/o defectos, determinado que comportamientos ya no requieren ser pena lizados, lo que a su vez le permite proponer de lege lerenda, las reformas legislativas que sean necesarias para garantizar precisamente la labor fun damental del Derecho penal. .^ Dicho lo anterior, nuestra legislacin punitiva presentaba un vaco en cuanto a la debida proteccin del concebido, pues slo es objeto de tutela, ante aquellas conductas que se dirigen a su eliminacin, que cobran vigencia

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normativa mediante los injustos de aborto; pero es que, el feto puede verse lesionado ante ciertas maniobras y/o conductas, que no necesariamente se dirigen a la interrupcin del proceso de gestacin (manipulaciones genticas). O siendo as no adquieren concrecin final segn el plan criminal del autor, nos referimos a una tentativa de aborto, que al margen de ser ya punible, poda ya provocar lesiones al feto, lo que caa en un vaco de impunidad. GONZLES Rus, comentado la legislacin de su pas (Espaa), escribe que el Ttulo IV constituye una novedad del Cdigo que viene a salvar los problemas que se planteaban en la anterior cuando se pretenda provocar el aborto sin conseguirlo, quedando como consecuencia de ellos lesiones al feto, o cuando las misma se producan como efecto secundario de medicamentos administrados durante el embarazo, por enfermedades contagiadas o contradas por la mujer durante el mismo o como secuela de tratamientos mdicos inadecuados aplicados al feto o a la misma madre551. En resumidas cuentas, la concebido merece la mayor proteccin jurdica posible, en este caso el derecho punitivo ha de extender su tutela a todos los mbitos sociales, donde se advierta conductas nocivas que pongan en riesgo su normal desarrollo, de conformidad con la aspiracin garantista que se desprende del artculo 2.1 de la Ley Fundamental; tomando en cuenta que hoy en da aparecen una serie de procedimientos mdicos, en el tratamiento de salud de la gestante, que pueden fcilmente lesionar al feto. Cuestin aparte a saber, es que se debe delimitar con exactitud, cuan do empieza a irradiar el mbito de proteccin del artculo 124-A, es de verse que la pena que se conmina en dicho articulado, es mucho menor que las que se han previsto en el caso de las lesiones dolosas graves y leves, des critas en ios artculos 121 y 122 del C.P.. i Hemos sostenido, que en el caso de la delimitacin normativa entre los delitos de Homicidio y Aborto, viene informado' por el inicio del proceso del parto, ni bien comienza los actos que dan lugar al alumbramiento del nio, son los tipos penales del artculo 106 y ss, los que resultan aplicables, cuyo incidencia limite viene marcada por la anidacin del vulo en la cavidad uterina. En igual medida, sucede en el caso de las lesiones, cuando comienza el proceso del parto, sern los tipos penales primeros del Captulo III, lo que se adecan al supuesto de hecho. Empero, la problemtica surge, en el marco de la dimensin temporal del delito, cuando la accin tpica toma

551 GONZLES RUS, J.J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 132; Ver al respecto, VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 145-146; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 157; ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 79.

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lugar cuando el objeto material es el feto, pero las manifestaciones exteriorizadas de lesin recin se hacen notorias cuando el nasciturus adquiere vida independiente; para ello, se deber remitir a la esfera subjetiva del injusto, si el mbito cognitivo del autor slo abarc la entidad del objeto material, en cuanto al embrin, slo ser constitutivo de lesiones al feto, pero si dicha esfera cubri tambin la posibilidad de que los efectos nocivos de su accin, puedan ya repercutir en la salud de una vida independiente, ser calificado por los tipos penales ordinarios de lesiones. A efectos de tipicidad penal, (...) ri es necesario que la lesin o la enfermedad permanezca o sea idnea para permanecer en el nacido vivo; en otros trminos, aun cuando el feto supere a lo largo de la gestacin la lesin o enfermedad producida el tipo se habr consumado552. El bien jurdjco tutelado es la salud del feto553, en cualesquiera de las dimensiones que se fijaron en el estudio preliminar de esta capitulacin, que se ve afectado ante aquellos ataques dolosos, que producen un serio menoscabo a su integridad. Se requiere, como objeto material, la existencia de un feto sano. Ello descarta la tipicidad de la transmisin gentica de enfermedades o malformaciones554. Se trata de alteraciones genticas, que se generan por ciertos factores ingerentes al organismo humano, o transmisiones hereditarias. Cuestin distinta resulta cuando la madre es afectada por el virus del SIDA, de forma negligente de terceros, o a causa de su propia conducta; habra que ver el nivel de conocimiento para poder verificar el dolo. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo Puede ser cualquier persona, inclusive la madre, el tipo penal no ha cerrado el crculo de destinatarios; de todas formas, tal vez hubiese sido preferible, establecer una distincin penolgica, cuando las lesiones se acometen sin consentimiento de la madre, y cuando son realizadas por un galeno. 2.1. Sujeto pasivo En definitiva, slo lo es el feto, el fruto de la concepcin, que por cuestiones biolgicas y/o orgnicas se encuentra encapsuiado en el vientre de su madre; por lo que esta ltima no puede ser considerada sujeto pasivo.
552 553 554 VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 148. As, ALONSO DE ESCAMILLA, A.; De las lesiones al feto, cit., p. 159. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSA, J.L; Lesiones, cit., p. 158.

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Mxime, si aqulla puede ser sujeto activo de la accin y/o omisin dolosa que da lugar a al realizacin tpica. 2.3. Conducta tpica El encuadramiento tpico que se contiene en el artculo 124-A, no describe de forma especfica la forma de cmo puede cometerse el"delito, lo que resulta plausible dada las variedad de modalidades, por las cuales se puede alcanzar la perfeccin delictiva, garantizando con ello la vigencia del principio de legalidad. Ahora bien, muchas vecfis ser la madre, la que ejecuta la conducta tpica; cuando se encuentra en el proceso de gestacin, asume una serie de restricciones, tanto en el rgimen alimenticio como la abstencin de ingerir ciertas sustancias (drogas, frmacos, etc.), que por su contenido, pueden causar un grave riesgo para la indemnidad de su hijo. As, tambin en algunos casos, sobre todo en embarazos complicados, el gineclogo puede prescribirle la toma regular de cierta medicacin o ciertas indicaciones, cuyo incumplimiento puede dar lugar a la generacin de estragos en el concebido; siendo as, concluimos que tambin puede cometerse este delito en comisin por omisin. Tambin se comprenden los casos en que es la propia mujer la que ingiere sustancias o realiza actividades con conciencia de que pueden producir ese efecto555; en el caso de que la embarazada este buscando su propio aborto, y empieza a ingerir sustancias, destinadas a tal fin, pero no se produce el resultado deseado, de todos modos pueden acaecer lesiones al feto, que podrn ser objeto de punicin siempre y cuando sean cubiertos por la esfera cognitiva de la autora (dolo eventual). En este caso, estaramos frente a un concurso ideal de delitos, de una tentativa de aborto con lesiones al concebido, sin embargo, se debe descartar el primer delito, de acuerdo a las consideraciones que se esgrimieron, en cuanto a la no punicin de la tentativa de auto-aborto. Puede en algunos casos, que la gestante, a pesar de dicho estado, se someta a operaciones de ciruga esttica, sabiendo perfectamente, que pueden poner en riesgo la incolumidad de la salud del nasciturus, y si de aquella se provocan lesiones, ser objeto de punicin, en coautora con el mdico, siempre y cuando ste saba de que estaba embarazada, y que la operacin constitua un riesgo concreto para la integridad corporal y/o fisiolgica del concebido.

555

GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135.

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3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

El dolo es concebido en su variante directa, como conciencia y voluntad de realizacin tpica, en este caso, el autor debe dirigir su accin lesiva a producir un menoscabo a la salud del feto; basta con el dolo eventual556, de que la esfera cognitiva del autor cubra la alta probabilidad de que la conducta (riesgo no permitido) pueda generar una lesin al concebido. Para estos efectos, es preciso que el agente conozca del estado de gravidez de la mujer, pues de no ser as, por mas que se presente el resultado que la norma describe, no podr verificarse la existencia de al menos: dolo eventual; si el autor impulsa su accin a lesionar a la madre, sin saber que estaba embarazada, slo se le podr incriminar por lesiones (graves o leves), con respecto a la mujer. Siguiendo l mismo ejemplo, si el agente, sabe perfectamente que esta embarazada la mujer, y aun si la golpea en el vientre, no obstante el factor volitivo apuntaba slo a la causacin de lesiones a la gestante, al conocer que su conducta poda tambin provocar lesiones al feto, se deber admitir un concurso ideal de delitos, dando cabida al artculo 124-A. Tambin se configura un concurso ideal de delitos, cuando al agente intenta eliminar la vida del concebido sin xito (tentativa de aborto con dolo directo), siempre y cuando se pueda imputar a ttulo de dolo eventual las lesiones al feto557, no se puede decir en esto caso que el aborto tentado consuma a las lesiones al feto, pues no necesariamente el inicio de la ejecucin tpica del aborto supone una agresin directa al nasciturus; puede concurrir por otro lado, con el tipo penal de manipulacin gentica (art. 324). Si la mujer, no es diligente al suministrarse ciertas medicinas, es decir, toma ms all de la cantidad necesarias, y a consecuencia de ello, se causa lesiones al concebido, habr que negar la imputacin delictiva por el injusto in examine, pues sera en realidad una actitud negligente, y la culpa no es punible, con arreglo al principio de legalidad. El artculo 158 del C.P. espaol, reprime las lesiones al feto, a ttulo de imprudencia grave, slo con respecto a terceros, se excluye del crculo de autores a la embarazada. Modalidad de incriminacin que no se ajusta a los patrones de un Derecho penal mnimo, de acorde con el principio de subsidiaridad558.

556 557 558

Asi, GONZLES Rus, J. J.; El aborto. Lesiones al feto, cit., p. 135. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Lesiones, cit., p. 159. En contra VALLE MUIZ, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., ps. 149-150.

CAPTULO IV EXPOSICIN A PELIGRO O ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO


1. ESTUDIO PRELIMINAR

Los injustos penales que han sido examinados en pginas anteriores, responden a un estado de lesin, constituyen delitos de resultados, en el sentido de que su efectiva realizacin tpica est condicionada a que se exteriorice y/o se modifique el objeto material del delito. Dicho as: tanto en los delitos de homicidio, aborto y lesiones, la punicin se dirige principalmente a reprimir, estados de lesin, que dan lugar en el disvalor del resultado, con ello la muerte de una persona, la eliminacin del fruto de la concepcin y un menoscabo significativo en la salud de la vctima, quiere decir, que ha revelarse una mutacin del objeto material del delito, de la forma como se encontraba antes de la comisin del hecho punible en comparacin a su estado post-delictum. Importan en todo caso, manifestaciones delictivas, que expresan una transformacin del mundo fsico. Un Derecho penal que se orienta a tutelar los bienes jurdicos ms importantes para el individuo, v.gr., la vida, el cuerpo y la salud, no slo ha de intervenir en la esfera de libertad ciudadana, mediante los delitos de homicidio y lesiones, sino que ha de adelantarse a dichas situaciones, mediando determinadas tipificaciones penales que a diferencia de los primeros, no exigen que se produzca un resultado lesivo, concretizado en la esfera material del inters jurdico tutelado. Con ello nos referimos a los delitos de peligro, cuya penalizacin no requiere que se produzca un estado de lesin, pues basta que se verifique que la conducta era idnea y apta, para poner en riesgo el bien jurdico, desde un doble baremo: ex -ante y ex -post; toman lugar, entonces las tipos penales de peligro concreto. Construccin normativa que se ajusta plenamente a las nuevas exigencias de la sociedad moderna, de conformidad con la funcin preventiva de las normas jurdico-penales.

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Se trata de delitos de peligro concreto, cuando la ley exige que en el caso individual, un bien jurdico entre un peligro efectivamente559. El adelantamiento que es objeto el derecho punitivo, en sus barreras de intervencin obedece a la necesidad poltico criminal de ejercer una mayor tutela a aquellos individuos que por una serie de razones se encuentran en un estado de indefensin, de vulnerabilidad o dgase en cuanto defectos en su mbitos de organizacin, por lo que las propias instituciones jurdicas confieren a otros individuos ciertas posiciones de garanta o custodia, en virtud de las cuales, deben ejercer acciones de salvaguarda, de tutela para que la vida y salud de los primeros no se vean afectadas-. En tal medida, lo que es objeto de disvalor por el Derecho penal, es la infraccin de los deberes de tutela, de custodia, por parte del sujeto activo, al colocar en un estado de real peligro la vida y/o salud, de quien se supone debera proteger, ante tocfas circunstancia. Lo que se vulneran son determinados deberes especiales. Figuras delictivas que adquieren una mayor importancia, ante la proliferacin de una serie de actividades, circunstancias que colocan en grave peligro los bienes jurdicos fundamentales560. Descripcin criminolgica de la denominada sociedad de riesgo. Estos preceptos se justifican, como pone de relieve LAMARCA PREZ, a una concepcin social del Derecho y responden a una misma fundamentacin, la idea de que el Estado no slo debe intervenir para ordenar a los ciudadanos que se abstengan de llevar a cabo determinadas acciones, lo que responde a la clsica concepcin liberal del Derecho, sino que, asimismo, resulta perfectamente exigible a travs del Derecho penal la realizacin de conductas encaminadas a evitar situaciones de peligro561. Cuestin importante a saber, que las conductas tpicas no han de dirigirse a la causacin de lesiones o la muerte de la vctima, pues en este caso los tipos penales aplicables son los de homicidio y lesiones562. Los individuos, entonces, asumen roles, mediando los efectos de la ley, de un contrato, de una convencin o, por asuncin, cuando se origina una situacin de peligro para los bienes jurdicos de terceros. Constituyen posiciones sociales, que inciden la exigibilidad de ciertas conductas, dirigidas a
559 560 561 562 STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas. En: Problemas capitales del derecho penal moderno, cit., p. 82. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328. LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159. Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 205.

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estabilizar focos de riesgo, de evitar que las personas que estn a su cuidado, se puede estar incursas en situaciones de peligro; son deberes de salvaguarda, cuya omisin es lo que recoge la norma jurdico-penal para criminalizar los comportamientos que se ponen de relieve en esta capitulacin. El Derecho penal no puede esperar que se produzca la muerte o la lesin grave de una persona, ha de adelantarse, focalizando situaciones que revelan un pronstico certero de peligro, tipificando comportamientos que crean dichas circunstancias o que no hacen nada (omisin), para evitarlas. Por otro lado, la propia sociedad genera sus propias vinculaciones y lazos entre los individuos, nos'referimos a la solidaridad, lo que supone acciones de salvamento cuando un congnere lo requiere urgentemente, es una cuestin que se funda en motivos de humanidad. Pero, el deber de ciudadano termina, cuando la realizacin de la conducta salvadora, importa un riesgo para la vida del mismo, a menos que esta sea un garante. En resumidas cuentas, podemos decir, que las tipificaciones penales que se incluyen esta capitulacin, tienen que ver esencialmente con la infraccin de los deberes que ciertos ciudadanos asumen en ciertas circunstancias, a fin de impedir que las personas que estn bajo su tutela, puedan resultar afectadas ante situaciones de peligro concreto para su vida o su salud. 2. BIEN JURDICO TUTELADO

El bien jurdico propuesto en esta capitulacin, ha provocado una polmica muy interesante en el foro doctrinal, cuyo debate trae consigo varias formulaciones tericas, cuyo contenido da lugar a varios comentarios. El Derecho penal tiene como principal tarea: la proteccin preventiva de bienes jurdicos, aquellos valores que el legislador los ha catalogado como merecedores y necesitados de tutela punitiva, por ello, en el marco de una consideracin poltica criminal, dichos intereses deben expresar concretos mbitos de la personalidad humana as esferas de participacin social, a fin de dotar de contenido material dichos bienes, indispensable para garantizar la legitimidad de su intervencin en un orden democrtico de derecho. Los injustos que se han glosado en el Captulo IV, refieren a determinadas conductas que ponen en peligro la vida y/o salud de las personas, pero la punicin de aquellas no esta condicionado a la exteriorizacin de un resultado material, en cuanto a una real afectacin de los bienes jurdicos personalsimos que se ponen de relieve, en dichas tipificaciones, es decir, debemos distinguir con precisin, la delimitacin de estos delitos con aquellos que fueron objeto de anlisis en capitulaciones anteriores (homicidio, lesiones). Cuestin importante para definir concretos mbitos de aplicacin

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normativa, y as iotar de contenido material al bien jurdico que se tutela en estos articulados, Siendo as, habr que mencionar la primera postura, definiendo al ob jeto de tutela como los deberes de solidaridad humana, que aparecen cuan do se pone en peligro la vida o integridad personal, que da lugar a esferas de organizacin que ha de dirigirse a evitar la produccin de peligros dichos bienes (Muoz Conde). Lo que se sanciona en la omisin del deber de so corro es la infraccin del deber de auxilio respecto al que se encuentra en peligro, es decir, la omisin de la ayuda cuando es realmente exigible por encontrarse el afectado desamparado y en un peligro manifiesto y grave563. Por lo tanto, lo que se castiga en este delito es slo la omisin del deber que evidencia la indiferencia del omitente frente a la situacin de peligro de la vctima564. , Sealamos en lneas anteriores, que en estos injustos, se advierte de cierto modo, la preeminencia de ciertos lazos sociales,' en cuanto a los deberes que surgen en una comunidad de gentes, de ayuda y de solidaridad, y ese parece ser el fundamento en el caso de la descripcin tpica contenida en el artculo 127 del C.P.. Empero, una posicin as concebida configura un contenido no muy claro de concrecin, dada su subjetividad, mejor dicho al fundarse en criterios que no necesariamente deben estar recogidos en las normas penales, pues en realidad las mayora de estos injustos s bien responden a deberes, ello no se sustenta en cuestiones de solidaridad humana, sino en las prescripciones (obligaciones), que emanan de ciertas vinculaciones sociales, que adquieren el carcter de imperativo por efectos de la Ley. Con otras palabras, el Estado, a travs de la pena, no puede imponer a los ciudadanos ningn deber de solidaridad, porque entonces no se acta por este motivo, sino por sumisin a las normas565. Constituyen determinados roles que han de desempear ciertos ciudadanos, ante determinadas circunstancias, siempre y cuando sean exigibles por las prescripciones legales, si asumimos que son los lazos de solidaridad humana, lo que determina su contenido, despojamos a estos tipos pena563 564 PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 359. PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 360; As, GARCIA ALBERO, al sealar que la infraccin del deber de solidaridad, constituye propiamente, la ratio del precepto, que no el bien jurdico directamente tutelado por la norma, y sirven para concretar los presupuestos de dicho deber sujetando la solidaridad penalmente exigida a aquella que resulte, en el caso concreto, necesaria y posible para la salvaguardia de los mismos, lo que neutraliza el peligro de un concepto evanescente y puramente testimonial de solidaridad no merecedora de proteccin penal; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J. L; Omisin del deber de socorro, cit., p. 304.

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les de las garantas materiales que han de observarse para criminalizar los comportamientos humanos, y ampliamos de forma inconmensurable el mbito de proteccin de la norma, a mrgenes insostenibles. Los tipos penales despliegan un mensaje informativo a los ciudadanos -como destinatarios-, mediando una amenaza de pena, en base a su naturaleza prescriptiva (imperativa), no porque pretenda reforzar los lazos sociales, en cuanto a una finalidad tico-social, sino como una forma de advertencia, para cautelar los bienes jurdicos preponderantes, contrario sensu estaramos atribuyendo a las normas jurdico-penales fines contrarios a su propia justificacin axiolgica. El fin inmediato de la conminacin penal, la imposicin y ejecucin de la pena, es decir, de la norma penal, es, por tanto, la estabilizacin o la mera imposicin de las normas que existen para la proteccin de los bienes jurdicos, los mandatos y prohibiciones como pauta vinculante del comportamiento humano566. Deberes meta-jurdicos, que en definitiva no se condicen con una orientacin poltica criminal, sujeta a los principios limitadores del iuspuniendi estatal. La segunda postura seala que el bien jurdico tutelado es la vida e integridad en peligro. Y sta no es otra cosa que, las personas, en determinadas circunstancias, se encuentran en una situacin de peligro, para su vida o integridad567. En efecto, no se puede dudar que la vida y la salud de las personas, sean tomadas en cuenta para incidir en la tipificacin penal, mediante la tcnica de los delitos de peligro, pero de forma mediata, no se dirige directamente a cautelar dichos bienes, pues dicha tarea la asumen las figuras delictivas de homicidio y lesiones. PORTILLA CONTRERAS, objeta esta posicin desde una perspectiva dual. En primer lugar, porque lo que exige el tipo penal no es la proteccin de la vida o la integridad sino que se atienda a la persona en peligro, por lo que puede ocurrir perfectamente que la ayuda prestada sea intil, no consiguiendo la proteccin de los citados valores pese que a se asisti como impone la norma. En segundo lugar, desde la naturaleza puramente omisiva del delito, est obligado por la norma cualquiera que se encuentre a una persona en peligro. No se puede hablar, pues, de una funcin de garante del obligado en relacin al bien jurdico, ya que su deber no es el impedir el resultado lesivo de la vida o integridad de la vctima, sino slo, genricamente, el de actuar prestando cualquier asistencia o advirtiendo a alguien del peligro568.
566 567 568 RUDOLPHI, H.J.; El fin del Derecho penal del Estado..., cit., ps. 82-83. CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 305; Vid., LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 159. PORTILLO CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit, p. 360.

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Por otra parte la punicin de la omisin se desvincula absolutamente de los resultados lesivos que hayan podido derivarse del incumplimiento de tal deber de salvaguarda, lo que resultara incoherente con una concepcin de la antijuridicidad material de tales conductas en clave de peligro para la vida o integridad del desamparado569. En resumidas cuentas, el contenido del disvalor de estos injustos, importa en realidad la infraccin de ciertos deberes institucionales, que erigen al sujeto como garante de otro, de impedir que este ltimo pueda verse envuelto en una evidente situacin de peligro, para sus bienes jurdicos fundamentales, pero, recalcamos, la idea no es esa, en lo que respecta al inters jurdico tutelado, de vital importancia para distinguir las esferas de proteccin en relacin con los tipos penales de homicidio y de lesiones. Lo que se pone a relucir son situaciones concretas, en las que se advierte un peigrp para la incolumidad del sujeto pasivo, es entonces su seguridad lo que se protege, pero no de forma abstracta, sino la seguridad de su vida e integridad, que a su vez genera el deber en el agente, de evitar precisamente, que se cre^n este tipo de circunstancias570. Deber de actuacin que se sujeta a ciertos acontecimientos, no constituye una obligacin genrica de prestacin, ayuda y/o fomento. EXPOSICIN Y ABANDONO DE PERSONAS EN PELIGRO Art. 125.- "El que expone apeligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias a un menor de edad o a una persona incapaz de valerse por si misma que estn legalmente bajo su proteccin o que se hallen de hecho bajo su cuidado, ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos". 1. FUNDAMENTOS DE INCRIMINACIN

Si el derecho punitivo ha de tutelar bienes jurdicos, dicha proteccin debe reforzarla en mayor medida, cuando el sujeto pasivo es una persona que advierte cierta vulnerabilidad, personas en evidente estado de indefensin, que requieren de un amparo permanente. Amparo que es ejercido por ciertas personas, que la ley asigna, se construye as posiciones de "Ga-

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GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 383. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 328; Ver al respecto, BUSTOS RAMIREZ1 J.; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., ps. 86-88.

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ranta", en virtud de las cuales se proyectan una serie de deberes jurdicos, cuya infraccin en ciertos casos, la ley penal sanciona con una pena. Es de verse, que el Derecho penal no puede intervenir ante cualquier clase de situacin social, slo ante aqullas que se advierta un peligro concretos para los intereses jurdicos del individuo; este es el dato a saber, que ha tomado en cuenta el legislador a fin de dotar de contenido a la antijuridicidad material, determinando ciertas consecuencias punitivas cuando el agente esta incurso en la descripcin tpica que toma lugar normativamente en el artculo 125 del C.P. En todo caso, la interpretacin normativa que se siga de esta tipificacin penal debe analizar un doble baremo a saber: que desde perspectiva ex -ante se haya producido en realidad un peligro concreto que haya de colocar en upa situacin de grave riesgo la vida y salud de la vctima, verificable desde una consideracin ex -post. Se trata, sin duda, de un delito pluriofensivo, pues son varios los bienes jurdicos que se colocan en riesgo de lesin, io problemtico ser definir la posibilidad de un concurso delictivo. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo No se trata en realidad de un delito especial propio, ms bien de naturaleza impropia, el radio de accin del tipo penal restringe la calidad de autor, slo en aquellos que asumen ciertos deberes de tutela, amparo y/o proteccin, con respecto al sujeto pasivo del delito. De conformidad con la regla, es exigible acreditar las obligaciones preexistentes de custodia, cuidado, manutencin, etc571. En principio dicha cualidad jurdica, la tendrn los parientes ms prximos, los padres (ascendientes), quienes cuentan con la vigencia efectiva de la patria potestad, as como los tutores y curadores. A este lista cabe sumar a los descendientes, pues a la inversa, cuando sus padres estn ya incapacitados, para auto-sostenerse, los primeros se convierten en garantes. As tambin podrn ser otros parientes que de forma circunstancial asumen el amparo de los menores bajo su custodia, nos referimos a los abuelos, tos, etc.; los hermanos mayores podrn serlo, siempre y cuando sean mayores de edad.
571 PEA CABRERA, R. Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 329.

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Si de una vinculacin legal hablamos, pueden darse otras relaciones que instituyen deberes de garanta. En un hospital, los enfermos se encuentran al cuidado de los mdicos, enfermeros y otro personal afn, en una cunajardn as como en el colegio los educadores y otros que hagan las veces, en un establecimiento penitenciario el personal del INPE con respecto a los presos, los conductores de expediciones peligrosas, etc. Se incluye a las empleadas del hogar, cuando asumen el cuidado de los nios, bajo ciertos parmetros. De hecho, sern todos aquellos que por asuncin de facto, han de asumir deberes de amparo. E inclusive ilcitamente, v.gr., el que ha privado de libertad a un menor o a una persona incapaz de abastecerse a su misma, tiene la obligacin de cuidado a fin de evitar el desamparo572. En forma conclusiva, la calidad de autor ha de instituirse a partir de la ley, de una convencin o de una conducta precedente573. 2.2. Sujeto pasivo Se hace alusin normativamente a dos clases de persona: Primero, al menor de edad, segn las previsiones legales comprendidas en el Cdigo Civil (art. 42), es decir, la mayora de edad se obtiene cumplidos los dieciocho aos. Dicha referencia cronolgica, lo tomo el legislador para determinar el estado de inimputabilidad que se recoge en el inc. 2) del artculo 20 del C.P., como declaracin de ausencia de responsabilidad penal. El lmite de los 18 aos, en algunos casos podra resultar excesiva, en vista del desarrollo gensico, y la aptitud laboral que puede alcanzar una persona mayor de catorce aos574. Segundo, la "persona incapaz de valerse por si misma", ser aqulla que por una diversidad de circunstancias, no est en capacidad de auto-conducirse de forma independiente, se advierte defectos de organizacin individual, que pueden obedecer a motivos de orden mental, fisiolgico y corporal. Incapacidad que puede aludir, tanto a un menor de edad como a un mayor de edad. Debe ser una incapacidad absoluta?, no lo consideramos as, basta con que el individuo padezca una "incapacidad relativa", de acuerdo al listado que se glosa en el artculo 44 del CC. En todo caso, el juzgador, deber valorar la situacin en concreto, a fin de establecer s realmente se trataba
572 573 574 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit, p. 329. Criterio seguido por FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 130. Ver, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Delitos contra las relaciones familiares, cit., p. 379.

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de una persona incapaz de poder desenvolverse de forma autonmica, eso s no es necesario que la incapacidad sea declarada como "permanente", basta que se presente en un determinado intervalo de tiempo. Ahora bien, antes de entrar al anlisis de la modalidad tpica, debe subrayarse que dada la especial relacin que existe entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, en otras legislaciones esta conducta ha sido incluida bajo una rotulacin distinta. Nos referimos al artculo 229 del C.P. espaol, Ttulo XII - Seccin 2.a (Delitos contra las relaciones familiares - del abandono de familia, menores o incapaces), que a la letra seala lo siguiente: "1.-/ abandono de un menor de edad o un incapaz por la persona encargada de su guarda, ser castigada con la pena de prisin de uno a dos aos; 3.-Se impondr la pena de prisin de dos a cuatro aos cuando por las circunstancias del abandono se haya puesto en concreto peligro la vida, salud, integridad fsica o libertad sexual del menor de edad o del incapaz, sin perjuicio de castigar el hecho como corresponda si constituyera otro delito ms grave". Analizando en concreto la conducta, queda claro que el fundamento del injusto reposa en la infraccin de especiales deberes legales, muchas veces "familiares"; sin embargo para el legislador nacional, fue preferible incluirlo en esta capitulacin575. En definitiva, es un punto a tomar en cuenta, de acuerdo a una consideracin poltico criminal, cuyas repercusiones no son en realidad significativas. 2.3 Modalidad tpica

Primero se hace alusin a una exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la salud o abandona en iguales circunstancias, debe tratarse entonces, de una circunstancia tal que haya de advertirse un riesgo real para los bienes jurdicos que se describen en el tenor literal del articulado. Debe ser un peligro real (concreto), es decir, existente, de una probabilidad rayana de concrecin, no de un pronstico o de una estimacin subjetiva; riesgo que ha de ser verificado tanto desde una perspectiva ex -ante y ex -post, de conformidad con las particularidades del caso concreto. La exposicin a peligro, implica someter al sujeto pasivo, a una inminente situacin de riesgo para su vida o su salud. Necesariamente se producir una traslacin de la vctima de un lugar a otro, de no ser as estaramos ante la modalidad del "abandono". Siendo as, no cabe ms que afirmar que esta hiptesis delictiva, slo resulta configurada mediando una accin576.
575 Asi, el C.P. argentino, cuando en una de las modalidades tpicas descrita en el artculo 106 (abandono o desamparo de personas), seala: "Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar". As, ROY FREYRE, L.E.; Derecho Penal. Parte Especial, T-C, cit., ps. 399-400; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 331.

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Pero la variacin del lugar se convierte en exposicin recin cuando estn cumplidos otros dos presupuestos: se le sustrae a la vctima la ayuda ajena (o bien otra proteccin subsistente), y ella entra por esa va en una situacin de desamparo577. Ahora bien, cuestin controversial sera la siguiente: cuando el sujeto pasivo es expuesto en un lugar donde seguramente ser atendido sin peligro para su vida o su salud, v.gr., la madre que abandona a su hijo en la puerta de una institucin religiosa, pero que no se marcha hasta comprobar que ha sido socorrido578. Ello da lugar a la siguiente reflexin: primero, que la madre en este caso, ya esta infringiendo su deber conforme a la patria potestad, premisa fundamental para la realizacin de este delito, luego la forma de comprobar que ser socorrido, ser nicamente aquella en que de propia mano entregue a su bebe dada la conformidad de las personas encargadas de la institucin religiosa, pues si es ste es dejado en las afueras, y ella observa a lo lejos, de ninguna manera se podr decir, que no se ha configurado la exposicin a peligro, ms por todos los peligros que implica la calle misma. Mxime, de esa forma, por mas que vea ingresar al bebe, no hay un certeza de que el infante estar en cuidado. En este tipo de circunstancias no podemos determinar la tipicidad penal, en base a presunciones, sino en estados de certeza. As tambin, cuando el padre, el tutor, emprende situaciones sumamente riesgosas con su menor hijo, como alpinismo, motocross, paracaidismo, etc.; importan situaciones de por si peligrosas, en las cuales el agente, coloca conscientemente a la vctima, basta pues con el dolo eventual; v.gr, sujeto activo lleva al menor a una excursin en bote en un mar de marea alta, sin saber nadar, por tanto debe tomarse en cuenta tambin las caractersticas del sujeto activo, pues ste debe estar en aptitud de neutralizar las situaciones de riesgo. En cuanto a la modalidad del "abandono", dice SOLER que puede asumir dos formas: o bien llevar a la persona fuera del ambiente de proteccin en que se encontraba, dejndola sin otra, en cuyo caso se procede trasladando al que luego es abandonado, o bien alejndose el sujeto activo mismo del ambiente de proteccin y dejando en el mismo lugar al abandonado579.

577 578

STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit, p. 84. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., ps. 330331; As, FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; Ver, STRUENSEE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 85. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 207; Ver al respecto, PRATS CANUT, J.M.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 575; STRUENSEE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 86.

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No debe confundirse el mbito de proteccin de este tipo penal, con el abandono moral y econmico de alguno de los padres, con respecto a su menor hijo, incumpliendo el deber de alimentacin que la ley le exige, pues en este caso, el autor estara incurso en la tipificacin penal prevista en el artculo 149 del C.P.. No es preciso que el abandono sea definitivo, puede ser temporario, si con ello se crea el peligro para el incapaz requerido por la figura580. Y el abandono de deber de guarda implica inobservancia de las funciones de vigilancia y custodia requeridas por la persona del menor o del incapaz, que como tales funciones se cumplen o no se cumplen581. Aspecto de relevancia es que el abandono que exige la norma, a efectos de punicin, debe ser interpretado en el sentido de que el sujeto pasivo no est en capacidad de enfrenar exitosamente los riesgos que hayan de poner en peligro su vida o su salud, lo cual no ser as si otras personas estn en capacidad de ejercer sobre aquellas actos de tutela y/o guarda. En la legislacin alemana, 221 del C.P. alemn, en su descripcin literal se hace mencin a que se abandone en situacin de desamparo, lo que lleva a STRUENSSE, a sealar que la vctima se halla en situacin de desamparo cuando no puede aventar por s misma un peligro grave para su vida -y segn la opinin dominante, tambin para su salud-582. Pinsese en el padre, que deja a su menor hijo de seis aos en su casa, encerrado, sin contar con las medidas de seguridad necesarias, con pocos vveres, por dos das, y sin haber avisado a otros adultos, que puedan cuidar de l. Claro, que si en este caso, se produce un resultado material, lesiones graves o la muerte del menor, habr que valorar si podra tratarse de un homicidio culposo por comisin por omisin, tomando en cuenta la figura preterintencional que se encuentra recogida en el artculo 129 del C.P., y s puede haber un concurso delictivo entre ambas tipificaciones penales, y si la conducta del agente, fue direccionada a dichos resultados, y no muere la vctima, resultara una tentativa de parricidio, que pareciese ya consumir la tipificacin penal en anlisis. Puede en estos casos, que el abandono constituya un medio para la concrecin de una factor final "homicida", por lo que se dara un conflicto aparente de normas, que se resuelve va el principio de consuncin.

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FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 129; As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., p. 300. POLAINO NAVARRETE, M.; Delitos contra las relaciones familiares (II), cit., p. 531. STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 84.

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La madre ^je esta con su menor hijo en la playa, se distrae con sus amigas, ponindose a jugar cartas, mientras que el infante se queda solo a la orilla del mar, configurndose por un instante la situacin de inminente peligro. Como se seal el abandono del menor o del sujeto incapaz, que implica la puesta en peligro de su vida de su integridad corporal, comporta a su vez el inicio de la ejecucin tpica de los delitos de homicidio y lesiones dolosas, mediante la variante de comisin por omisin, de igual forma como se debe caracterizar la variante tpica del abandono. No constituye abandono la accin d dejar a un nio en los brazos de una persona y huir, no dejarla en un lugar frecuentado y observarla ocultamente hasta sea socorrida583, mediando los reparos antes anotados. Por aadidura se debe,decir, que la entrega no puede ser a cualquier persona, ms aun ante los riesgos de que aqullos puedan ser traficantes de rganos, secuestradores, violadores, etc.; por eso, s que en la legislacin penal espaola, el peligro no slo ha de referir a la vida a o la integridad fsica, sino tambin la libertad sexual del menor. Slo podemos excluir la tipificacin si se trata de alguien de confianza, mas no cualquier individuo; no olvidemos que la punicin de estas conductas no esta condicionada a la causacin de resultado alguno. El abandono debe obedecer a una accin deliberada o al menos consciente del agente, pues sin el nio se pierde de la esfera custodia por obra de terceros o por sus propios medios, Ja conducta no ingresar al mbito de proteccin de la norma. Tampoco constituye abandono cuando el padre, se demora en llegar al colegio, para recoger a su menor hijo. As, cuando el mdico se tarda en atender a un paciente, que se encuentra mal herido, ante la carencia de personal de apoyo. En el caso de los educadores y/o otros oficios afines, cuando el menor no ha sido recogido por el padre, y en vez de llevarlo a su casa o colocarlo en la custodia de otra persona, lo abandona en el aula. El peligro concreto debe estar abarcado por el dolo del autor. El peligro puede provenir de un ambiente natural (selva, jungla, montaa, un lugar desolado, alta mar, etc.), sino tambin de los propios individuos. En la exposicin es el autor quien crea el peligro, mientras en el abandono el peligro es creado por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, ms an, sin su intervencin584.

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SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p, 208. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I

3.

TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Ambas modalidades tpicas slo resultan punibles a ttulo de dolo, es decir, el autor debe dirigir su conducta a exponer al sujeto pasivo a un peligro inminente para su vida o su salud, deseando generar dicho estado, o tambin, sabiendo que su abandono puede generar dicho estado de concreto riesgo. Por lo antes expuesto, cabe la punicin con dolo eventual585, basta que la accin u la omisin incurrida, que da lugar al riesgo inminente para dichos bienes jurdico, se encuentra captada por la esfera cognitiva del autor. El dolo de la produccin de un peligro concreto requiere slo la representacin de las circunstancias que fundamentan el peligro, no la conclusin de posibilidad de una lesin586. Exige la conciencia y la voluntad de apartarse de la vctima que queda desamparada, y la conciencia de violar el deber de manutencin o cuidado que le corresponde al autor587. Puede advertirse un error de tipo, primero en lo que respecta a la idoneidad del peligro para propiciar la situacin que exige la ley, o sobre la vigencia u extensin de los deberes de amparo y de tutela que recae sobre su persona. OMISIN DE SOCORRO
Art. 126.-aEl que omite prestar socorro a una persona que ha herido o incapacitado, poniendo en peligro su vida o su salud, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres aos".

1.

JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL

Las normas jurdico-penales prescriben ciertos modelos de conducta, estados valiosos que inciden en el respeto por los bienes jurdicos esenciales, y que para ello, configuran normativamente ciertas posiciones sociales que han de cumplirse mediante ciertas actuaciones que pueden manifestarse en una accin o en una omisin. El mensaje normativo pretende calar en la psique del individuo a fin de motivarlo y adecuar su conduccin conforme a derecho, para tales efectos
585 As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 332; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 131. STRUENSSE, E.; Exposicin y abandono de personas, cit., p. 104. NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. III, cit., ps. 300-301.

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emplea la norma de sancin, como efecto intimidante que ha de concretizarse si es que el sujeto es desobediente ante el mandato normativo. Si bien es cierto somos contestes al atribuir a la norma penal el despliegue de un contenido meramente socio-pedaggico, no es menos cierto que dicha caracterizacin la lleva implcita, si es que acaso de forma negativa, mediante la disuasin, no por tanto irrelevante para evitar la generacin del impulso delictivo. En esta capitulacin, se dijo antes, se revela la infraccin de ciertos deberes institucionales, cuya realizacin importa la puesta en peligro de bienes jurdicos importantes para la vctima. La seguridad concreta de la vida y la salud de ciertas personas, en ciertas circunstancias; las fuentes, habramos de encontrarlas en el marco legal y en un campo fctico. Sin' embargo, la posicin de garante, puede tambin aparecer por asuncin ante un accionar precedente del autor, cuando ste con su conducta crea un riesgo concreto- para el bien jurdico de un tercero, asume la obligacin de neutralizar, estabilizar o disminuir los riesgos que puedan provocar un estado de mayor lesin. Resulta evidente que, cuando un individuo ha herido o incapacitado a otro, se le debe exigir una conducta posterior de auxilio o de socorro, a fin de no generar riego a su vida e integridad fsica, con ello, se crean deberes especficos de proteccin. Es una aplicacin de la doctrina de la accin precedente en los delitos de omisin588. La razn de esta proteccin es justamente la vida y la integridad personal, cuya situacin de peligro deber ser conjurada por quien pueda realizarlo589. La tipificacin penal in examine tiene puntos de enlace con los injustos que atentan contra la vida, el cuerpo y la salud, que dan lugar a los injustos de homicidio y lesiones; en tal medida, si se produce la muerte de la vctima, habra que analizar si la conducta que gener el riesgo inicial, era suficientemente idneo para provocar dicho estado antijurdico, dando lugar a un homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artculo 126, pero si la conducta inicial (precedente), fuera fortuita, la conducta slo ser penalizada segn la descripcin tpica en anlisis. Ahora bien, si en un principio slo se causaron lesiones graves, pero justamente la omisin a su asistencia mdica incidi en un resultado fatal, donde e dolo slo abarc la primera causacin, estara incurso en la figura preterintencional regulada en el ltimo prrafo del artculo 121 del C.P.; no pudiendo ingresar en concurso con la Omisin de socorro, pues como veremos la herida o la incapacitacin de la vctima no puede haber sido propiciada por una conducta dolosa.
588 589 FONTN BALESTRA, C; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 131. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 335.

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO 1

No incide en un juicio de atipicidad penal, el hecho que el auxilio fuese de todos modos infructuoso, para poder evitar la agravacin de las heridas o la muerte de la vctima. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

Tema fundamental a poner de relieve, es que la casuacin de las heridas o el estado de incapacitacin, debe obedecer a una conducta imprudente o en su defecto, a un resultado de carcter fortuito. De ninguna manera se puede incluir a una actividad dolosa precedente, por el simple hecho que resultara un real despropsito pretender penalizar los actos posteriores al delito cuando ya se evidencia una intencin de lesionar o de matar a una persona y luego se exija una accin de auxilio. Como explica PORTILLA CONTRERAS, si se desea matar o lesionar, se realiza dolosamente el accidente y si se omite, ms tarde, la ayuda a la vctima se aplicara el delito de homicidio, asesinato o lesiones, pero no el de omisin de deber de socorro ya que el resultado producido absorbera el desvalor de la omisin590. Lo dicho, parte de una deduccin dogmtica, pues el tipo penal en cuestin no dice nada al respecto, a diferencia de la legislacin espaola en su artculo 195 numeral 3), expresamente tipifica la Omisin del deber de socorro cualificada por la causacin fortuita o imprudente del peligro manifiesto y grave. A decir de GARCA ALBERO, en cuanto a la interpretacin sistemtica del tipo penal, que el legislador no slo no ha hecho referencia explcita a ambas hiptesis, sino que las ha diferenciado materialmente al reprimir con mayor severidad la omisin del imprudente causante del peligro que la de su mero ocasionador fortuito591. Si bien nuestro derecho positivo no hace distincin al respecto, ello no es bice para que el juzgador pueda justificar una mayor pena en el caso de la causacin imprudente. No se puede excluir que la accin precedente sea de carcter fortuito, pues no es la conducta precedente lo que esta penalizando, sino la actitud posterior de indiferencia del sujeto activo para con la vida y salud del accidentado, dando lugar a los deberes que debe cumplir todo ciudadano en una situacin de dicha naturaleza (Garante por asuncin)592. No se puede dejar de lado, que lastimosamente nuestra ley positiva, tipifica las lesiones de resultado fortuito. Su deber de auxilio, intensificado, no se fundamenta

590

PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 376; As, LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 162; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 309. GARCA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 392. Ver al respecto, PORTILLA CONTRERAS, G.; De la omisin del deber de socorro, cit., p. 377.

591 592

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simplemente aqu en un genrico principio de solidaridad, sino directamente en el principio segn el cual hay que responder por los outputs- generados por el propio comportamiento organizador del sujeto afectantes a esferas organizativas de terceros593. Por otro lado, la lege lata no dice nada con respecto a la magnitud de la herida, la que a nuestra consideracin debe ser por lo menos leve, pues si sta constituye un rasguo, un moretn, no se puede hablar de que a vida o salud del ofendido pueda estar ante un inminente peligro. La incapacidad debe medirse en trminos valorativos, atendiendo a que el sujeto pasivo no este en condiciones de poder conducirse por sus propios medios, sea porque esta inconsciente o porque ha quedado con una pierna fracturada. El hecho de que terceros puedan auxiliar a la vctima, no enerva la antijuridicidad penal de la conducta o, de que el agente confe en una pronta recuperacin. Constituye un delito de omisin propia, pues no se exige la causacin de un determinado resultado594, bastando slo que el autor que estaba obligado a realizar la accin de socorro, omita realizarla. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA

Se trata eminentemente de una figura dolosa, en tanto dicho elemento subjetivo abarca la siguiente circunstancia: que el agente haya de saber primero que ha herido o incapacitado a la vctima producto de una conducta precedente y segundo, que dicho comportamiento precedente, esto es, la vida y/o salud del sujeto pasivo se encuentren en franco peligro; por ende resulta admisible el dolo eventual595. Dicho as, si el autor por ejemplo atropello a un peatn sin darse de cuenta de dicha situacin, lo que en realidad es difcil, y continua su marcha sin auxiliarlo, estara incurso en un error de tipo; de igual forma, si bien el agente es consciente de haber herido al ofendido, no lo es en cuanto a su gravedad, en el sentido de que yerra sobre la situacin del peligro, pensando equvocamente que es una herida de mnima gravedad; v.gr., choca con la vctima, pero ella continua parada, en base a ello sigue su camino, pero despus esta se desmaya producto de la colisin. Es menester subrayar que el dolo del autor nada tiene que ver con la conducta precedente que ha dado origen a la incapacidad del sujeto pasivo.
593 594 595 GARCIA ALBERO, R.; Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, cit., p. 391. Asf, LAMARCA PREZ, C; Omisin del deber de socorro, cit., p. 161; CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC; Omisin del deber de socorro, cit., p. 308. As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 336.

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Si sobreviene la muerte de la vctima, como consecuencia del acto, se podr imputar a ttulo de Homicidio culposo en concurso real con el tipo penal del artculo 126, siempre y cuando, la conducta precedente generadora del riesgo, se concretizo de forma imprudente, mediando una relacin normativa entre el resultado y el comportamiento del autor, en orden a dar vigencia a la imputacin objetiva; pues si la muerte se debi a una ausencia de debido tratamiento mdico, se interrumpe el nexo de imputacin, de no ser as, estaramos aplicando una figura versarista. Si la conducta precedente fue obra de un resultado fortuito, no se podra imputar objetivamente el resultado, slo se dara la punicin por el articulado en anlisis. Todo dolo anterior, con el mismo resultado, sustrae la conducta del mbito de proteccin de la norma, dando lugar a unas lesiones u homicidio doloso o en su defecto a unas lesiones seguidas de muerte. Cabe tambin resaltar lo siguiente, si bien se ha dicho que la conducta precedente debe tomar lugar de forma imprudente (produccin de las heridas o la incapacidad del sujeto pasivo), visto dicho resultado, y sabiendo que en las lesiones de gravedad, el autor precisamente no lo auxilia, porque, desea su muerte, no se podra imputar por el homicidio doloso por comisin por omisin, pues la conducta que dio lugar al estado de lesin no fue abarcada por la esfera cognitiva del autor, ello debido a que los deseos a posterior'! no pueden convertir a la culpa en dolo. ABANDONO DE PERSONA EN PELIGRO Art. 127.- aEl que encuentra a un herido o a cualquier otra persona en estado de grave e inminente peligro y omite prestarle auxilio inmediato pudiendo hacerlo sin riesgo propio o de tercero o se abstiene de dar aviso a la autoridad, ser reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un ao o con treinta a ciento veinte das-multa3'. 1. CONSIDERACIONES DE ORDEN POLTICO CRIMINAL

Se ha dicho a lo largo del anlisis sobre tipologas criminales, que los deberes que son quebrantados, provienen de exigencias bsicas en una sociedad que ha de vincular a sus miembros sobre lazos comunitarios de respeto y solidaridad. Empero, los deberes que adquieren carcter de imperativos por la norma penal emanan de ciertas instituciones que cuentan con amparo legal y jurdico, que han de propiciar estados de exigibilidad, en cuanto a la tutela de los bienes jurdicos de personas, que por su estado de vulnerabilidad y/o de indefensin, requieren ser asistidas por quienes la ley penal ha determinado dicha obligacin, incluyndolos como pasibles de incurrir en estos injustos.

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Ahora bien, no estamos hablando en este caso de deberes legales que se puedan asumir de fado, tampoco de una actuacin precedente que exija la realizacin del auxilio, sino creemos nosotros de deberes de ciudadanos. Acaso no es un rol de cualquier ciudadano ayudar a otro, cuando este ltimo se encuentre en una situacin de inminente peligro para sus bienes jurdicos fundamentales?, y esto se basa no slo considerando la solidaridad, que debe primar entre los individuos, sino tambin en las posiciones sociales que la ley recoge para determinar la exigibilidad de ciertas acciones, en cuanto prescripciones, que deben ser cumplidas. De ser un simple deber moral se asistencia o solidaridad social pasa a ser un deber jurdico protegido con pena596. Siendo sincero, he de revelar que la sociedad actual, mecanizada en su propia dinamicidad y funcionamiento, el individualismo, o si se quiere el egosmo que impera en las relaciones de los ciudadanos, rompe el esquema comunitario para llevarnos a una estructura social que ha de ver a sus miembros atomizados en sus respectivos mbitos de organizacin. Dicho de otro modo: los individuos en el modelo de sociedad actual, han perdido toda clase de sensibilidad, de apego hacia los lazos comunitarios, ya no se advierte pizca alguna de solidaridad humana, de ayuda hacia el prjimo, sobre todo cuando se trata de personas, que por sus propias particularidades cronolgicas o psico-fsicas, no estn en capacidad de auto-conducirse de forma autonmica. Se ve muy raramente ayudara un nio o a un anciano a cruzarla calle o, brindarle un abrigo cuando ste lo necesita. Vuelvo a sealar, estamos ante una sociedad mecanizada, carente de los sentimientos mnimos de solidaridad, que en las calles de nuestras urbes, nos refleja un paisaje desolador y como si estuvisemos en una jungla, dnde el ms fuerte es el que prevalece, o mejor dicho el ms osado. El trfico rodado es un ejemplo claro de ello. Si cuestiones mnimas de convivencia comunitaria no se cumplen, ahora bien, ubiqumonos en el estado en cuestin, esto es, cuando varios ciudadanos advierten que otro individuo se encuentra en un inminente peligro. Pinsese en el da a da de nuestras ciudades, cuando en ciertos lugares, a todas luces "peligrosos", a vista y paciencia de todo el pblico, los llamados "piraitas" despojan de todas sus pertenencias a los transentes que caminan por dichas aceras, y a veces con una violencia despiadada. Tal vez en estos casos no se le puede exigir a los ciudadanos que intervengan directamente a auxiliar a la vctima, pues su incolumidad personal tambin correra peligro, situacin que ha recogido la norma penal, como
596 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.

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presupuesto de atipicidad penal. Sin embargo, si la vctima qued herida luego de los golpes tendida en la pista, por lo menos si se le puede exigir una accin de auxilio. Pero, para ser sinceras, se debe poner de relieve tambin, que las personas que deberan de forma inmediata intervenir ante estas citaciones son los custodios del orden, los efectivos policiales que muchas veces se quieren dar por inadvertidos, y omiten prestar todo tipo de auxilio597, lo que a su vez genera un mal ejemplo para los propios ciudadanos, n tanto se preguntaran si la polica no interviene, porque s nosotros. Todo ello importa una visin cultural, ideolgica y de idiosincrasia, que debe hacer cambiar a la sociedad peruana, promoviendo la difusin de los valores que deben gobernar en una comunidad de gentes. La descripcin tpica que se pone en cuestin en e! artculo 127 despliega un mensaje de especial relevancia, en orden a configurar una sociedad basada en la solidaridad humana, sobre todo en el reforzamiento del rol del verdadero ciudadano, cuya concrecin judicial debe reparar en ciertos elementos de juicio, a fin de adecuar correctamente la conducta incriminada bajo los alcances normativos del injusto in examine. 2. TIPICIDAD OBJETIVA

2.1. Sujeto activo A diferencia de las tipificaciones penales anteriores, sujeto activo de esta figura delictiva puede ser cualquier persona, no se exige una determinada cualidad legal ni tampoco de haber creado la situacin de riesgo, pero s una situacin fctica: "de encontrar a una persona herida en un inminente peligro". La descripcin tpica s pone una condicin, pues el deber recae, cuando la accin de socorro, puede poner en peligro los bienes jurdicos fundamentales del destinatario de la norma, cuestin que abordaremos ms adelante. Podramos decir, acota SOLER, genricamente, que el deber surge en forma objetiva de la situacin de peligro en que el sujeto pasivo se halle, y se impone a cualquiera, de manera que el nico problema que la figura plantea en este aspecto es el de escoger entre todas las personas posibles aquella a la que se har responsable por la omisin que la figura castiga598.

597 598

Si incurren en dicha conducta, seran pasibles de incurrir en el artculo 378 del C.P.. SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 217; As, PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 338.

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Puede darse el siguiente ejemplo: de que el padre de un nio, haya abandonado a ste en un lugar peligroso, generndose una situacin de riesgo, ante la presencia de otra persona, que se supone debera auxiliarlo, ante tal eventualidad, el padre sera incriminado por el artculo 125 como autor, y el tercero como autor del tipo penal previsto en el artculo 127. 2.2. Sujeto pasivo La persona del ofendido es aquella que se encuentra estado de grave inminente peligro. No se exige una determinada vinculacin legal o de parentesco con el sujeto activo. 2.3 Modalidad tpica

Se hace alusin en la construccin normativa a dos clases de comportamiento que sern analizados de forma separada.,
f-

Primero, cuando se omite prestar el auxilio necesario, esto es, el autor se abstiene de realizar una conducta de socorro, de salvaguarda, de conjurar el peligro inminente en que se encuentra incursa la vctima. Socorrer es sinnimo de ayudar, esta ayuda debe tener cierta eficacia o por lo menos socorrer hasta que desaparezca la situacin de peligro grave599. Es importante sealar, como expone SOLER, en que s pudo prestarle el auxilio inmediato sin riesgo, y no se prest, el delito queda cometido y no se cancela, en principio, por el aviso ulterior a la autoridad600. De ello se deduce, que las conductas tpicas que esta tipificacin recoge, deben ser valoradas de forma independiente, pues sern las circunstancias concomitantes que se revelen en el caso concreto, las que determinarn cuales de ellas deba realizar el autor, por lo que mal se puede concebir que pueda realizar cualquiera de ellas, ante toda situacin que haga aparecer el deber de actuacin. Dicho lo anterior, dice la literalidad de la norma, que la tipicidad penal est condicionada a que la accin de socorro, no coloque en riesgo propio o de tercero al sujeto obligado. Debe constituir un riesgo para la vida, la salud o la libertad del sujeto obligado, de reai y efectiva posibilidad de concrecin. Si el herido esta tirado en la calle, pero en las inmediaciones estn los asaltantes, premunidos con armas de fuego, de ninguna manera adquiere vigencia la exigencia de actuar. As tambin, ante un bus que ha desbarrancado, donde sus ocupantes estn prcticamente suspendidos n el aire, lo que
599 600 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 339. SOLER, S;; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.

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no obsta a que el ciudadano diligente realice la accin de socorro, y si ste muere en el intento, el derecho penal no tiene alguna respuesta que dar; en tanto cabe sealar que las normas no pueden exigir la realizacin de actos heroicos. En las playas donde el mar avizora oleajes de metraje significativo, la posibilidad de que un baista pueda ahogarse resulta muy probable, si uno cualquiera, sin saber nadar se meti al mar, y si una persona que estaba practicando wind-surf, lo encuentra, deber socorrerlo siempre y cuando no sea peligroso para su vida o salud. Eso s, el ciudadano no podr excusarse en un probable dao a su patrimonio, para no realizar la accin salvadora, v.gr., cuando el conductor se niega de conducir a un herido al hospital ms cercano, en vista de que se pueda manchar la mueblera del mismo o, quien se excusa, por estar apurado en llegar a una cita de negocios. Puede ser otra persona, en el caso de que el presunto autor omita realizar la accin de socorro, debiendo salvaguardar a otra persona, pues justamente se ha producido un accidente y debe llevar a su esposa a la clnica, por lo que no auxilia al herido. En resumidas cuentas, puede decirse que dicha clusula de exoneracin, de realizar la conducta, que exige la norma, importa en realidad un estado de necesidad justificante. Habr que aadir, que la excusa no podr ser alegada, cuando el autor esta obligado jurdicamente a soportarlo601. Debe advertirse una cercana real del evento602, de ninguna manera se dar la conducta tpica, si es que el ciudadano toma conocimiento de un accidente, donde se reporta el saldo de varios heridos, por va radial o televisiva, o como dice PEA CABREI^A, cuando ante un accidente de trfico ocurrido a notable distancia603. Entonces, slo cuando la accin de socorro importa un grave riesgo para la vida, salud o libertad del agente, es que toma lugar, si se quiere de forma subsidiaria, la otra alternativa tpica: "de dar aviso a la autoridad"604. Cmo ha de verificarse dicha modalidad?, avisar a la autoridad, debe tomar lugar mediante vas de comunicacin: primero, podr darse directamente, cuando el sujeto obligado acude directamente a una comisara o por interp601 602 603 604 As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220. As, CARBONELL MATEU, J.C./ GONZLEZ CUSSAC, J.L.; Omisin del deber de socorro, cit., p. 305. PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 340. Ver al respecto, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 220.

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sita persona, a una posta mdica, al servicio de serenazgo, estacin de bomberos o ante otra autoridad que hagas sus veces. Comunicarse, va telefnica, preferentemente, luego por fax, por correo electrnico, etc.; pero para ello deben precisarse al detalle los datos de lo acontecido, y cuestin importante la comunicacin debe darse de forma inmediata, pasado un lapso de tiempo, sera un aviso extemporneo, por ende, sujeto a la incriminacin in examine, el cual deber ser acreditado con el documento pertinente, pues de no ser as bastara la palabra del sujeto activo, lo cual abrira un espacio de subjetividad, pues podra decir que llamo pero que el nmero telefnico estaba ocupado; en el caso de las comunicaciones se tendr por hecho, por la accin misma de la polica, por ejemplo, que acudi al lugar de los hechos. 3. TIPICIDAD SUBJETIVA

De conformidad con la descripcin tpica en cuestin, se requiere del dolo, quiere decir, que el autor debe advertir claramente la situacin contemplada en la norma, esto es, de que el sujeto pasivo se encuentre herido o en estado de grave peligro para sus bienes jurdicos fundamentales. Resulta admisible el dolo eventual605, en cuanto al grado de conocimiento de la situacin tpica. No obstante puede presentar un error de tipo, cuando yerra el autor sobre el estado de inminente peligro que encubre a la vctima, no es consciente de dicha percepcin cognitiva, la que al ser invencible podr eximir de pena, igual ser en el caso de la vencible, pues es de verse que la figura legal in examine no incrimina la variante culposa. 4. CONSUMACIN

Las figuras delictivas que se glosan en la presente capitulacin son de peligro concreto, es decir, no requieren la produccin de resultado alguno o, si se quiere verificar algn estado de lesin. Constituyen delitos de omisin propia, por lo que la realizacin tpica ha de verse cuando el sujeto activo no realiza la accin que describe el tipo penal en cuestin.

605

Asi, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 213; PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 341. _________

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DERECHO PENAL - PARTE ESPECIAL: TOMO I EXPOSICIN A PELIGRO DE PERSONA DEPENDIENTE Art. 128.-"S que expone a peligro la vida o la salud de una persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia, sea privndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometindola a trabajos excesivos, inadecuados, sea abusando de los medios de correccin o disciplina, sea obligndola o inducindola a mendigar en lugares pblicos, ser reprimido con penal privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la victima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro aos. En los casos en que el agente obligue o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo swautoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos33.

1.

JUSTIFICACIN POLTICO CRIMINAL

Las diversas tipificaciones penales que toman lugar en la presente capitulacin, tienen como comn denominador ejercer una mayor tutela a quienes por diversos motivos se encuentran en un estado de vulnerabilidad (de indefensin), por io que la ley exige la realizacin de ciertas conductas a los sujetos obligados, en orden a estabilizar focos de riesgo que puedan poner en peligro la vida o la salud de dichas personas. La Seguridad del colectivo, es el bien jurdico tutelado, que adquiere un mayor reforzamiento normativo, cuando subyace un vnculo legal entre el I sujeto activo y el sujeto pasivo, como se sostuvo en el artculo 125 del C.P. La exposicin a peligro de muerte o de grave e inminente dao a la' salud del sujeto pasivo, es el ncleo sustantivo de la figura de Exposicin y Abandono de personas en peligro, que toma lugar en la tipificacin penal aludida; construccin normativa que se asemeja a la descripcin tpica pre-' vista en el artculo 128 del C.P., pues es de verse, que en esta figura legal, tambin se hace alusin a la exposicin a peligro de la vida y/o salud de la persona del sujeto pasivo. Ha de sealarse, entonces, que este mismo articulado vendra a recoger de forma especfica conductas que tambin podran subsumirse en el mbito de proteccin del artculo 125, que fcilmente podran haberse incorporado en este ltimo, pero tal vez, la necesidad por desplegar ciertos efectos cogntivos al colectivo, determinaron su tipificacin penal autnoma.

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2. 2.1.

TIPICIDAD OBJETIVA Sujeto activo

El tipo penal en cuestin describe una especfica cualidad para ser considerado autor, dando lugar a un delito especial impropio, basado en especiales esferas de organizacin, que implican ciertos deberes de actuacin, cuando el vnculo legal configura instituciones de amparo, tutela y cratela. Vale para estos efectos, todo lo dicho en el caso del artculo 125 del C.P.. 2.2. Sujeto pasivo

Ser toda aquella persona que se encuentre unida bajo el vnculo de la patria potestad, tutela, cratela o vigilancia, en este caso, los reclusos, sea en calidad de condenados o imputados en relacin con sus custodios, los enfermos en cuanto a los galenos, enfermeros y otros, los alumnos con respecto a sus profesores,, etc. 2.3. Modalidad tpica

Primero, privacin de alimentos o cuidados indispensables. Los alimentos constituyen la base fundamental del desarrollo humano. Los padres tienen por principal deber alimentar debidamente a sus menores hijos; por ello, si es que omiten dicha exigencia, podrn ser pasibles de incurrir en este tipo penal. Pero, tngase presente si que dicha omisin ha causado un resultado de real afectacin a la vida o salud del menor, su muerte o lesiones graves, el tipo penal in comento ser desplazado por los tipos penales de Homicidio y Lesiones, no puede hablarse en este caso de un concurso delictivo, eso s el resultado antijurdico acaecido, por lo menos, debi haber sido previsto por el agente, para que le puede ser atribuido a ttulo de culpa, apreciacin que debemos matizar con la figura preterintencional del artculo 129. Empero, si podr configurarse un concurso ideal con el tipo penal de omisin a la prestacin alimenticia. Cuidados indispensables, ha de entenderse como todas aquellas actuaciones que deben procurarse realizar, ante ciertas circunstancias; v.gr., en la temporada de invierno los nios deben estar debidamente protegidos de la inclemencia del fro, con la ropa adecuada y bajo un techo idneo. Dichos cuidados, tambin sern "indispensables", cuando el sujeto pasivo se encuentra padeciendo de una enfermedad, sea o no grave, requiriendo de una medicacin especial, un tratamiento mdico, cuya omisin, puede poner en peligro la vida y/o salud del sujeto pasivo. Asimismo, cuando sufre de algn tipo de minusvala fsica o mental, pues dicho estado, amerita cuidados especiales.

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Luego, se alude a que el agente someta a la vctima a trabajos excesivos o inadecuados. Mayormente este sometimiento produce un beneficio al sujeto activo; por ejemplo el comerciante de abarrotes que hace trabajar a sus menores hijos lustrando botas hasta altas horas de la noche y a cambio los castiga sino traen el suficiente dinero; v.gr.606, cuando la madre hace laborar a su menor hija en una cantina hasta altas hora de la madrugada o, recolectando el dinero en un night club o, en el caso del trabajo en las minas o cualquier otro lugar inadecuado, no interesando si el menor recibe o no un estipendio a cambio. Si el sujeto activo, obliga al menor, a ingresar al comercio de la prostitucin, no se dar la tipificacin en anlisis, sino la establecida en el artculo 179 del C.P. (favorecimiento a la prostitucin). Tercero, cuando el agente abusa de los medios de correccin y/o disciplina. La patria potestad, la tutela o la cratela, confieren a los padres, tutores y curadores, el deber y a su vez el derecho de correccin con respecto a sus hijos o pupilos, deber que debe realizarse con las providencias que el caso amerite, tal como se desprende del artculo 74 del CNA, con arreglo al principio de contactos "sociales mnimos". Empero, el derecho de correccin o dgase de disciplina, tiene ciertos lmites, y stos vienen definidos, por los derechos fundamentales del menor. No existe un derecho al maltrato fsico y/o psicolgico, cuando se llega a dichos niveles, ingresando al mbito del riesgo no permitido, por tanto a un plano de antijuridicidad; pero, si la realizacin del abuso de un derecho, -proscrito segn el artculo II del Ttulo Preliminar del CC-, causa una lesin en la integridad fsica o mental del sujeto pasivo, el hecho deber ser calificado como lesiones, y no en base a la tipificacin penal n examine. As tambin, existe un campo no muy fcil de delimitacin normativa, con la figura de la Violencia familiar, -de naturaleza administrativa-. La modificacin producida por la Ley N 28190 del 18 de marzo del 2004, introduce una cuarta modalidad tpica, cuando el autor obliga o induce a la vctima a mendigar en lugares pblicas. En puridad de la verdad, deseara dar un pronstico positivo, en cuanto al rendimiento normativa de esta inclusin, en mrito a la dramtica realidad que se ve diariamente en las calles de nuestras urbes, miles de infantes se colocan en las esquinas, mendigando por unas pocas monedas. Situacin que en principio, motivo la sancin de la ley acotada, sobre la "Mendicidad", pero vayamos a ver si es que el Derecho penal importa la herramienta eficaz para paliar dicha problemtica, pues si as fuese, no se explica porque esta norma tiene una aplicacin nula en los Tribunales de Justicia cuando este proceder delictivo es ms que evidente. No slo los padres, sino tambin personales escrupulosas se dedican al alquiler de nios, para la prctica de la mendicidad, a vista y paciencia de las autoridades, sin que al momento se hayan tomado medidas en verdad
606 PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal. Delitos contra la vida..., cit., p. 344.

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drsticas contra estas personas. Es de recibo, que el solo hecho de que el padre o la madre, ponga a mendigar a su pequeo infante en las calles, ya importa per se un riesgo inminente para la vida y/o salud de estos menores; que ante la causacin de una efectiva lesin, habra que tipificar por lesiones imprudentes por comisin por omisin. El Derecho penal asume de todos modos una tarea esencial en el marco de estos injustos penales, pero a la par s deben articular otros medios de control social, que de forma inmediata puedan ameritar la adopcin de medidas, entre stas la prdida de la patria potestad y que el infante pase a la custodia de centros asistenciales, procurndose la posibilidad de una adopcin. La falta de polticas de planificacin familiar adecuadas, es un factor que tambin incide en la problemtica anotada. Obligar importa desplegar mtodos coactivos, de ejemplificacin, de castigo hacia el menor; v.gr., amenazndole con no darle de comer, 'con pegarle, etc.; mientras que la induccin, ser la determinacin de in influjo psquico intenso, interfiriendo en las capacidades decisorias, aunque este no parece ser el trmino adecuado, cuando el sujeto pasivo es menor de 12 aos, basta con el engao, ardid, mendacidad. 3. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

En los casos que el agente tenga vnculo de parentesco consanguneo o la vctima fuere menor de doce aos de edad, la pena ser privativa de libertad no menor de dos aos ni mayor de cuatro aos. No entendemos, la primera parte del precepto, pues precisamente es el vnculo legal, de parentesco lo que sostiene el fundamento del disvalor del injusto tpico, ms an al referirse al parentesco consanguneo, podran incluirse a otras personas, como los tos, quienes pueden ser cobijados, cuando se menciona al trmino "vigilancia". La sustantividad, habra que sustentarla en la edad cronolgica del sujeto pasivo, pues mientras su edad sea inferior, el estado de vulnerabilidad ser tambin mayor. Segundo, en los casos que el agente obliga o induzca a mendigar a dos o ms personas colocadas bajo su autoridad, dependencia, tutela, curatela o vigilancia, la pena privativa de libertad ser no menor de dos ni mayor de cinco aos. En realidad esta circunstancia agravante, apunta a la misma conduc ta que tomo lugar en la redaccin normativa del tipo base, propuesta por la modificatoria producida por la Ley N 28190, marcando la sustantividad normativa, a partir del nmero de sujetos pasivos, es decir, cuando haya una pluralidad de vctima, traera como consecuencia un plus de mayor desvalo racin de la conducta tpica. ----

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En forma general, podemos decir, que los artculos contemplados en esta capitulacin adolecen de mayores efectos de prevencin general, a ello hacemos alusin que la pena no es suficiente, para una eficaz proteccin del bien jurdico tutelado, pues el legislador debera de aparejar la inhabilitacin como pena accesoria segn lo previsto en el artculo 39 del C.P., cuando se advierta un determinado vnculo legal entre el autor y su vctima. 4. TIPO SUBJETIVO DEL INJUSTO

Como toda la mayora de delitos, se requiere la conciencia y voluntad de realizacin tpica, pues el autor debe saber que la configuracin de cualesquiera de las conductas glosadas en el tipo penal, coloque en peligro la vida y/o salud de las personas que se encuentran bajo su amparo legal o fctico. Basta el dolo eventual, de conocer que colocar a un trabajo excesivo o inadecuado, puede crear un estado de peligro para los bienes jurdicos fundamentales del sujeto pasivo. 5. FORMAS DE IMPERFECTA EJECUCIN

Este tipo penal es de peligro concreto, no se necesita para lograr la perfeccin delictiva la efectiva concretizacin de un dao, eso s, se debe verificar tanto ex -ante como ex -post, que la conducta perpetrada por el autor, haya creado un riesgo no permitido de un potencial estado de peligro. S acaece un estado de lesin, habr que ver primero, si es que dicho resultado resultaba cognoscible para el autor, de ser positiva la respuesta, podra darse la tipificacin penal por lesiones o homicidio doloso, desplazando a la figura delictiva en anlisis, y si esto no es as, slo ser imputable por la figura delictiva del artculo 128. Cuando la mayor afectacin fuese previsible para el autor, la figura aplicable ser la prevista en el artculo 129. CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES POR EL RESULTADO
Art. 129.- "En los casos de los artculos 125" y 128", si resulta lesin grave o muerte y stas pudieron ser previstas, la pena ser privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos en caso de lesin grave, y no menor de cuatro ni mayor de ocho en caso de muerte13.

1.

COMENTARIO

La construccin normativa de las figuras preterintencionales parece ser una herramienta predilecta, en cuanto a los injustos que tengan que ver

TTULO I: DELITOS CONTRA LA VIDA, EL CUERPO Y LA SALUD

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con la vida, el cuerpo y la salud de las personas, tal como ha de verse en el artculo 129 del C.P. Los injustos penales n comento, importan la generacin de focos de peligro concreto para los bienes jurdicos fundamentales, esto es, la posibilidad de que produzca un resultado grave, es una proyeccin fctica que de ninguna forma puede descartarse, pero, en todo caso, la exteriorizacin del estado de lesin debe pasar por un baremo de imputacin objetiva, a fin de descartar aquellos factores concomitantes y/o sobrevivientes que hayan podido desencadenar la antijuridicidad material. Nos preguntamos si el factor "previsibilidad", resulta lo suficientemente idneo para cubrir la imputacin subjetiva, no es qu acaso toda en la vida es "previsible", no lo es acaso, que al dejarse un nio en un calle desolada, sea previsible que un psicpata pase por dicho lugar y lo rapte, no lo es tambin que caiga una granizada; por tanto, no sera mejor acudir a factores normativos de: imputacin, de establecer si la conducta ingreso o no al mbito de proteccin de la norma, en cuanto a la creacin de un riesgo jurdicamente desaprobado. Pinsese en el padre que entrega a su menor hijo a un tercero, confindole que ingresara a trabajar a un centro ocupacional de menores, pero en verdad lo coloca en un trabajo de alto riesgo, y as se generan lesiones graves, autor sera el tercero, mas no el padre. Se seala en el tipo penal que la lesin grave y/o la muerte de la vctima, deben haber resultado previsibles para el agente, lo que en realidad debera dar lugar a la configuracin de lesiones y/o homicidio culposo, pero su menor penalidad, no parece colmar las exigencias de prevencin general, que se han propuesto en esta figura preterintencional. De hecho, ante la constatacin de los resultados contenidos en la literalidad del tipo penal, dara lugar a su exclusin tipificadora por los artculos 125 y 128, no puede hablarse de un concurso delictivo, sino ms bien de un conflicto aparente de normas. Habr que ser cauteloso en cuanto a la dimensin temporal del delito, si en un principio slo se advierte la produccin de unas lesiones graves, y luego de un tiempo acaece la muerte, tendramos que ponderar primero si es que la relacin de imputacin delictiva puede mantenerse por el resultado ms grave, pues puede haber intervenido otros cursos causales, que hayan podido incidir en dicha concrecin lesiva, y segundo el aspecto procesal, a fin de cautelar los principios del non bis in dem y el acusatorio. Si slo se causan lesiones leves (culposas) y/o faltas contra la persona, dichas figuras delictivas sern las aplicables.

TTULO II DELITOS CONTRA EL HONOR

CAPTULO NICO INJURIA, DIFAMACIN Y CALUMNIA


1. ESTUDIO PRELIMINAR

Siendo que el bien jurdico constituye una fuente hermenutica de primer orden, comp criterio sistematizador de la conducta prohibida o del mandato normativo de accin, permite al intrprete situarse en el concreto plano de proteccin, a fin de fijar la ratio legis, y por ojtro, como criterio de poltica criminal, la de analizar crticamente el derecho positivo vigente, a fin de controlar el rendimiento de la norma penal, fijando sus aciertos, en orden a establecer ciertas necesidades de penalizacin, con ello desde una visin tanto de lege lata como de lege ferenda, de conformidad con la dinmica que ha de caracterizar los procesos de reforma penal. Nuestro texto punitivo de comn idea con el derecho comparado, ha seguido una visin poltico criminal esencialmente humanista, puesto que los intereses jurdicos que adquieren en primer plano tutela penal, son aquellos inherentes a la condicin de persona humana desde un plano ontolgico y axiolgico a la vez, no pudiendo haber codificacin penal alguna, inclusive en Estados no democrticos, que no tutelen la vida, el cuerpo y la salud. Los motivos, dice PEA CABRERA, para situar en el prtico de la Parte Especial las infracciones contra las personas son filosfico-jurdicas y prcticopedaggicos607. De recibo, esta orientacin tiene una vinculacin directa con las bases ius-filosficas que se desprenden de nuestra Ley Fundamental, en cuanto a la consagracin de un Estado Social, tomando como eje principal la proclama humanista que se contrae de su artculo 1o. Ahora bien, no slo resulta de relevancia que el Derecho penal otorgue tutela a la vida, el cuerpo y la salud, sino que la autorrealizacin de la persona humana y su participacin en los procesos sociales, ha de depender de otro inters jurdico que tambin se vincula con la propia calidad de persona, nos referimos al "honor".

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PEA CABRERA, R.; Estudios de Derecho Penal..., cit., p. 34.

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2.

EL BIEN JURDICO TUTELADO EN LOS DELITOS CONTRA EL HONOR

La concepcin del bien jurdico tutelado "honor", en cuanto a su contenido material, ha sufrido toda una metstasis, producto de la misma evolucin del hombre, del Estado y de la sociedad, dicha triloga ha determinado ciertas consecuencias directas en la proteccin de dicho derecho subjetivo. En palabras de Beccaria, la palabra honor es una de aquellas que servido de base a dilatados y brillantes razonamientos sin fijarle aluna significacin estable y permanente. Hondas y acaloradas discusiones que han incidido en toda una construccin de variedad de conceptos en cuanto a su contenido; (...) una abundancia de clasificaciones, apunta LAURENZO COPELLO, que si bien se formulan con el objetivo de echar luz sobre el problema, acaban por superponerse entre si, aumentando todava ms el desconcierto a la hora de dotar de contenido a tan complejo bien jurdico608. El honor como tal, no era reconocido en todos los individuos de cierta comunidad social, pues es de verse, que en sociedades altamente clasistas, de raigambre plutocrtica, slo ciertos sujetos eran portadores del "honor". Mxime, en el marco de Estados imperiales como Roma, donde algunas personas, eran prcticamente considerados como un objeto (esclavos), slo sus amos posean dicho derecho609; es decir, mientras dichas sociedades se definan mediando clases sociales verticalizadas, eran propensas a construir un contenido de este bien jurdico, orientado al honor "merecido". En efecto, slo aquellos que contaban con un reconocimiento social significativo en virtud de una posicin social o poltica expectante, eran sujetos que podan ser tutelados en su "honor", donde las mismas valoraciones sociales en cierto modo decidan quienes podan gozar de ciertos estatus, de ser estimados como "personas honorables", parte de una construccin pre-jurdica610. Una visin as concebida, desde una plano esencialmente "fctico", tiene consecuencias muy importantes en el mbito de valoracin de la conducta tpica con respecto a los delitos de injuria y calumnia, toda vez que la lesin a dicho bien jurdico, no habra de responder segn la veracidad del juicio de valor que se propala en cuanto a la imputacin de haber cometido un hecho punible, en el sentido de la estimacin de la reprobacin social y jurdica de la conducta, ya habr de afirmarse cuando dichas afirmaciones son conocidas por los ciudadanos, no teniendo cabida la exceptio verifaf/s611.
608 LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., p. 14; As, CARMONA SALGADO, C; Delitos contra el honor, cit., p. 464; O'CALLAGHAN, X.; Libertad de expresin y sus limites: Honor, intimidad e imagen, cit., p. 37. As, NUEZ, R.; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p. 22. As, al respecto BUSTOS RAMREZ, J; Manual de Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 164. Ver al respecto, LAURENZO COPELLO, R; LOS delitos contra el Honor, cit., ps. 16-17.

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Luego, han de reconducirse la concepcin del honor desde el mbito jurdico-penal conforme a perspectivas normativas, seguidamente introduciendo criterios "funcionales". En principio, debemos sealar lo siguiente: el honor es un derecho inherente a la condicin misma de persona, importa un atributo de los individuos612 que se encuentra relacionado con la misma dignidad humana613, y con una visin no slo personalista, sino tambin social del ser humano, en cuanto a sus relacin con sus congneres, por tanto, el honor no puede ser negado desde ningn tipo de clasificacin discriminatoria, conforme al sexo, condicin social y/o econmica, proyeccin ideolgica, cultural y/o religiosa! caracterizacin tnica u antropolgica, pues segn nuestra Ley Fundamental rige el principio constitucional de "igualdad" y de tolerancia con respecto a la diversidad, segn los principios de un orden democrtico de derecho. En suma, en una sociedad democrtica y pluralista, el honor es ampliamente protegido, por esta riqusima significacin, es decir, toda persona cualquiera que sea su posicin social es igual que cualquier otra614. El honor es una cualidad comn a todos y cada uno de los humanos, que nos corresponde en igual medida, proporcin o intensidad615. Dicho lo anterior, cualquier persona, sea un condenado por haber cometido un delito, un confeso terrorista, una prostituta, homosexual, barrenderos, mendigo o cualesquiera que pueda manifestar un comportamiento "socialmente negativo", son portadores del "honor". En otras palabras, pueden ser sujetos pasivos de los injustos de injuria, calumnia y difamacin. Cuestin muy distinta, es que en algunas ocasiones, las apreciaciones, valoraciones de menosprecio e imputaciones delictivas, al condecirse con la verdad no puedan resultar tpicas, como lo diremos ms adelante, por otro, el honor como inters jurdico adquiere ciertos grados de desarrollo, de acuerdo a cada persona en particular. El "honor" como se sostuvo, en cuanto a su concepcin jurdica, ha sufrido muchos cambios en los ltimos aos, no slo en lo que respecta a su propia estimacin, sino tambin con la irrupcin de otros intereses jurdicos tambin importantes en el marco de una sociedad democrtica. Las ideas liberales que fueron sentando las bases de la democracia que hoy tenemos,
612 As, JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., p. 149; MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit, p. 85; SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit, p. 240. As, SERRANO GMEZ, A.; Derecho Penal. Parte Especial, cit, p. 271. PEA CABRERA, R.; Tratado de Derecho Penal. Parte Especial, I, cit., p. 367. MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 85.

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fueron gestando ideales no slo de corte individual, pues trajeron a flote otros derechos que han de vincularse a partir de un plano colectivo. Nos referimos a la libertad de expresin y al derecho a la informacin, derechos civiles de primer orden desde la cspide constitucional, que se condice con un Estado real de libertades, donde los ciudadanos tienen la libertad de expresarse como quieran, de dar sus ideas, de plantear sus crticas, de proponer proyectos sociales y polticos, de expresar su oposicin a cierta faccin poltica, de poner al descubierto la corrupcin poltica, de ejercer una prensa libre e independiente, manteniendo informada a la sociedad de los temas de mayor trascendencia, que han de formar una opinin pblica veraz, objetiva y plural, base esencial de una real democracia, contrario a los regmenes autoritarios y despticos, que cercenan la libertad de expresin y el derecho de la informacin, amordazando a los ciudadanos en su derecho de opinar libremente sobre la actuacin pblica. Sin duda, no podr decirse que una sociedad y un Estado, son realmente "democrticos", mientras la censura y la represin de las libertades pblicas, son los patrones que guan la accin gubernativa y la direccin legislativa. No olvidemos que los gobiernos corruptos que pretenden entronizarse en el poder, tienen por primer tarea callar a la prensa crtica, sea en el plano escrito, radial y televisivo, interviniendo sus administraciones legales mediando leyes inconstitucionales, sobornando a sus conductores y otras prcticas ilcitas, que les permiten neutralizar cualquier tipo de oposicin poltica y, sobre todo,, lo ms importante, de poner al descubierto los grandes negocios delictivos que sus ms altos representantes cometen con toda impunidad. Entonces, advertimos dos derechos, uno de ellos de naturaleza eminentemente individual, en este caso el honor de las personas y, por otro, un derecho de carcter colectivo: el derecho a la informacin y la libertad de expresin, pertenecientes a todo el conjunto de la sociedad. Bienes jurdicos ambos -tutelados por el Derecho penal-, que muchas veces van a ingresar a zonas de conflicto, cuando en el ejercicio del derecho a la informacin, sobre todo, se propalen noticias, hechos que en definitiva pueden resultar lesivos al honor de las personas, que en algunos casos, a pesar de ser tpicos penalmente, pueden no ser penalizados, cuando concurre una autntica causa de justificacin (realizacin de un cargo u oficio, ejercicio legtimo de un derecho), cuando la balanza ha de inclinarse sobre el derecho a informar, siempre y cuando se acredite la concurrencia de ciertos presupuestos (objetivos y subjetivos).

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2.1. Posicin tctica Entrando en cuestin, sostuvimos que las primeras construcciones tericas sobre el bien jurdico "honor", partan desde una posicin "tctica"616 617 , propia de la ideologa del positivismo, que se divida en una doble vertiente: primero, desde un plano "objetivo", lo que implicaba la estimacin que tena la sociedad en cuanto a la honoralibilidad del sujeto, de acuerdo a su comportamiento frente a sus congneres, mientras ms prestigio tuviese, el grado de afectacin sera mayor, en cambio, aquellos que no tuviesen un mnimo de reconocimiento social por realizar ciertas conductas "reprobables" socialmente, prcticamente dicho contenido valorativo quedara reducido drsticamente. Como depende de la suma de las valoraciones individuales que hacen terceras personas es probable obtener un trmino medio de buena o mala fama o de reconocimiento social, que podr no ser pacfico ni ser realmente coincidente con una particular apreciacin618. Mientras que el aspecto, "subjetivo" hace alusin a la estimacin individual que cada uno tiene de si mismo, quienes tienen una alta autoestima recibirn una mayor proteccin, de modo contrario, quienes tienen una muy baja autoestima, quedaran fuera del mbito de tutela jurdica. La autoestima o la propia estimacin viene a depender de los componentes subjetivos, personales, internos e incluso patolgicos de cada persona619. El examen de la realidad permitir constatar la presencia o no de ese sentimiento de honor o el contenido de la reputacin; y slo esa realidad, sin entrar a examinar
616 De esta posicin es MEZGER, para quien el bien jurdico del honor abarca tanto la apreciacin valorativa objetiva de la persona realizada por otros, como el propio sentimiento de honor; una y otro son, al mismo tiempo, objeto del ataque y de la proteccin del agravio; Derecho Penal. Parte Especial, cit., p. 143; Para NUEZ, la concepcin jurdica del honor como cualidades socialmente valiosas atribuibles a las personas, admite, por consiguiente, una doble consideracin del honor. Por un lado, el honor subjetivo: las cualidades que cada uno se puede atribuir. Por otro lado, el honor objetivo: las cualidades que los terceros nos pueden atribuir; Derecho Penal Argentino. Parte Especial, T. IV, cit., p., 20. EUSEBIO GMEZ, cita a FLORIAN, quien hace una precisin entre el honor interno del honor externo. El primero no es sino el sentimiento de la propia dignidad, a que se refiere Carrara; o, como dice FLORIAN, la estimacin que cada uno tiene de s mismo, o sea, la opinin de la propia dignidad y del propio decoro. El honor externo -dice el mismo autor- se concreta en la opinin que los otros tienen de nosotros, es decir, en la reputacin, en el buen nombre, en la buena fama; Tratado de Derecho Penal, T. II, Delitos contra las Personas, cit., ps. 266-267. MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 86. MACIA GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 86.

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su fundamentacin, es la que recibe la tutela el Derecho penal620. Se habla, entonces, de un honor "aparente". Se critica a la posicin reseada, lo siguiente, escribe JAN VALLEJO, que se puede tener una reputacin que no coincida con la realidad (personas tenidas como honradas cuando, en realidad, no lo son); y se puede tener un sentimiento de honor superior a lo socialmente admisible o, por el contrario, carecer totalmente de dicho sentimiento621. En efecto, muchas personas pregonan, o mejor dicho dan ciertas apariencias hacia el colectivo, que en variadas oportunidades no se condice con la verdad de las cosas, comulgan con el respeto fiel a los derechos humanos, participan activamente en obras sociales, pero a la vez son partcipes de actos de corrupcin y, de sistemticas violaciones de derechos humanos o, son honorables padres de familia, pero en la clandestinidad son autores de actos de paidofilia, etc. Por otro, la personalidad de cada uno, es muy variada, y una serie de factores endgenos y exgenos-, pueden propiciar que un individuo se menosprecie asimismo, a pesar de gozar de una reputacin social o, en sentido contrario, de quienes se vanaglorian de ciertos hechos, que en realidad no han participado. La estimacin subjetiva, portante, no coincidir a veces con el plano objetivo622. A lo que habra que agregar, parafraseando a MACI GMEZ, que en un confuso espacio intermedio entre la autoestima y la heteroestima, debemos incluir dentro del honor el conjunto de expectativas que se derivan de un determinado comportamiento personal mantenido y exteriorizado que tienen como fin lgico un reconocimiento social de la dignidad y los valores positivos de la persona que se desarrollan con ese comportamiento623. Punto a aadir, es que las posiciones tcticas, al condicionar la tutela penal al reconocimiento social, al prestigio ante el colectivo, determina juicios de valor que por su inherente "subjetividad", terminan por erosionar el principio de igualdad, al otorgar reconocimiento slo a algunos, dependiendo del estatus.socio-econmico; v.gr, el acaudalado empresario que continuamente contribuye econmicamente en obras sociales, a diferencia del honorable maestro de escuela, que a duras penas puede mantener a su familia; mientras el primero gozara de un alto prestigio, el otro pasara desapercibido y no" gozar de una buena fama. Se afirma, dice LAURENZO COPELLO, que la proteccin del prestigio o consideracin social conduce de modo inevitable a introducir diferencias en la intensidad de la tutela penal en funcin de la posicin que ocupa cada persona en el entramado social, con el agravante de en que muchos casos esa posicin social no siquiera de620 621 622 623 BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, I.; Revisin del contenido del bien jurdico Honor, cit., p. 250. JAN VALLEJO, M.; Libertad de expresin y delitos contra el Honor, cit., ps. 150-151. As, SOLER, S.; Derecho penal argentino, T. III, cit., p. 227. MACI GMEZ, R.; El Delito de Injuria, cit., p. 87.

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penden de los propios actos de cada ciudadano624; pinsese en la campaa de difamacin social que sufre un individuo de forma injusta. En un plano puramente doctrinario, podra decirse que al concepto objetivo del honor corresponde la figura de la difamacin, as como al concepto subjetivo corresponde la injuria625; con ello se dira, que el honor merecido toma lugar en el caso de la difamacin y en el otro el honor aparente, al margen de las vicisitudes que estos pueda propiciar, lo cual no se da en nuestra legislacin positiva, pues pretendemos proponer un anlisis dogmtico que ha de incidir en un criterio unitario en cuanto al bien jurdico tutelado, que parta de la base ontolgica de la "dignidad humana". 2.2 Posiciones Normativas

Seguidamente toma lugar las posiciones "normativas", de cuyo cuo terico se desprende lo siguiente: el contenido del "honor" ha de ceirse a la condicin de persona humana, en Jo que respecta al desarrollo de su personalidad y su participacin en los procesos sociales, de ah que se diga que este inters jurdico esta vinculado con la idea de dignidad humana y, si todos los individuos son portadores de dicho revestimiento normativo, todos tienen el derecho de ser protegidos en su "honor" de forma igualitaria. Como dice VIVES ANTN, a la serie de manifestaciones concretas de la dignidad, ha de otorgarse tutela a la dignidad misma, de modo general y abstracto. Ese es el papel que desempea el derecho fundamental al honor626. Por eso se dice, que la posicin normativa se condice perfectamente con el principio jurdico-constitucional de "igualdad", todos merecen ser protegi